Aktiengesetz: Band 3/1 §§ 53a-66 [5th newly revised edition] 9783110293920, 9783110293128

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Großkommentare der Praxis

I

II

AktG

Aktiengesetz ||

Großkommentar 5., neu bearbeitete Auflage Herausgegeben von Heribert Hirte, Peter O. Mülbert, Markus Roth Dritter Band Teilband 1 §§ 53a–66 Bearbeiter: Michael Arnold, Markus Gehrlein, Hartwig Henze, Richard L. Notz und Felix Steffek

III

Stand der Bearbeitung: Juli 2021 Zitiervorschlag: zB Henze/Notz in Großkomm AktG, § 53a Rn 12 Großkomm/Henze/Notz § 53a Rn 12 Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-029312-8 e-ISBN (PDF) 978-3-11-029392-0 e-ISBN (E-PUB) 978-3-11-038187-0 Library of Congress Control Number: 2021944264 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2022 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

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Verzeichnis der Bearbeiter

Verzeichnis der Bearbeiter der 5. Auflage Verzeichnis der Bearbeiter Verzeichnis der Bearbeiter

https://doi.org/10.1515/9783110293920-202

Verzeichnis ausgetauscht

Dr. Johannes Adolff, LL.M. (Cambridge), Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Außerplanmäßiger Professor an der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main Dr. Michael Arnold, Rechtsanwalt in Stuttgart, Honorarprofessor an der Eberhard Karls Universität Tübingen Dr. Gregor Bachmann, LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Alfred Bergmann, Vors. Richter am Bundesgerichtshof i.R., Karlsruhe, Honorarprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Dr. Tilman Bezzenberger, M.A., Universitätsprofessor an der Universität Potsdam Dr. Christian Brand, Wissenschaftlicher Assistent Universität Konstanz Volker Butzke, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Christian E. Decher, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A., Richter am Oberlandesgericht a.D., Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Dr. Dr. h.c. Holger Fleischer, Dipl.-Kfm., LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor, Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Max Foerster, LL.M.eur., Privatdozent, Akademischer Oberrat a.Z., Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Markus Gehrlein, Richter am Bundesgerichtshof a.D. Dr. Henrik Gildehaus, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Dr. Stefan Grundmann, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Mathias Habersack, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Kai Hasselbach, Rechtsanwalt in München Dr. Hartwig Henze, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor an der Universität Konstanz Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Universität Hamburg, MdB Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Klaus J. Hopt, em. Universitätsprofessor, ehem. Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, vormals Richter am Oberlandesgericht Stuttgart Dr. Peter M. Huber, Bundesverfassungsrichter, Universitätsprofessor an der Ludwig-MaximiliansUniversität München Bernadette Kell, Regierungsrätin im Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz Dr. Michael Kort, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. Katja Langenbucher, Universitätsprofessorin an der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main Dr. Patrick C. Leyens, LL.M. (London), Professor an der Erasmus Universiteit Rotterdam/Lehrstuhlvertreter an der Universität Hamburg Dr. Jan Lieder, LL.M. (Harvard), Universitätsprofessor an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i.Br. Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Univ. of Chicago), Universitätsprofessor an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i.Br., Richter am Oberlandesgericht Karlsruhe Dr. Sebastian Mock, LL.M. (NYU), Universitätsprofessor, Wirtschaftsuniversität Wien Dr. Florian Möslein, Dipl.-Kfm., LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg Dr. Peter O. Mülbert, Universitätsprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Richard L. Notz, LL.M. (Univ. of Chicago), LL.M. I.B.L. (UCP Lisboa), Rechtsanwalt in Stuttgart Dr. Hartmut Oetker, Universitätsprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, Richter am Oberlandesgericht Jena Dr. Hans-Joachim Priester, Notar a.D., Honorarprofessor an der Universität Hamburg Dr. h.c. Volker Röhricht, Vors. Richter am Bundesgerichtshof i.R., Karlsruhe Dr. Markus Roth, Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg Dr. Alexander Schall, M.Jur. (Oxford), Universitätsprofessor an der Leuphana Universität Lüneburg Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt, em. Universitätsprofessor an der Rheinischen Friedrich-WilhelmsUniversität Bonn und Professor an der Bucerius Law School Hamburg

V https://doi.org/10.1515/9783110293920-202

Verzeichnis der Bearbeiter

Dr. Klaus Ulrich Schmolke, LL.M. (NYU), Universitätsprofessor an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Dr. Rolf Sethe, LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Universität Zürich Dr. Felix Steffek, LL.M. (Cambridge), Associate Professor, University of Cambridge Dr. Dirk Verse, M.jur. (Oxford), Universitätsprofessor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Dr. Eberhard Vetter, Rechtsanwalt in Köln Dr. Christine Windbichler, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessorin a.D. an der Humboldt-Universität zu Berlin

VI

Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Bearbeiterverzeichnis | V Abkürzungsverzeichnis | IX Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur | XIX

Aktiengesetz ERSTES BUCH Aktiengesellschaft DRITTER TEIL Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter Vor §§ 53a–75 | 1 § 53a Gleichbehandlung der Aktionäre | 31 § 54 Hauptverpflichtung der Aktionäre | 193 § 55 Nebenverpflichtungen der Aktionäre | 252 § 56 Keine Zeichnung eigener Aktien. Aktienübernahme für Rechnung der Gesellschaft oder durch ein abhängiges oder in Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen | 277 § 57 Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | 319 § 58 Verwendung des Jahresüberschusses | 442 § 59 Abschlagszahlung auf den Bilanzgewinn | 539 § 60 Gewinnverteilung | 551 § 61 Vergütung von Nebenleistungen | 572 § 62 Haftung der Aktionäre beim Empfang verbotener Leistungen | 579 § 63 Folgen nicht rechtzeitiger Einzahlung | 626 § 64 Ausschluß säumiger Aktionäre | 644 § 65 Zahlungspflicht der Vormänner | 664 § 66 Keine Befreiung der Aktionäre von ihren Leistungspflichten | 690 Sachregister | 743

VII

Inhaltsübersicht

VIII

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis

aA aaO ABl ABlEG, ABlEU Abs AcP Action Plan

ADHGB aE AEUV

aF AG AG-S AGB AGG AktG AktG 1937 AktR allg allgM Alt aM Amtl Begr AnSVG Anm AR ARUG ArbGG Art Aufl AuR BaFin BAG BAGE BAKred Bank-Betrieb BAV BAWe BayObLG

https://doi.org/10.1515/9783110293920-204

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, der Europäischen Union (Nummer, Seite, Datum) Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Band, Jahr, Seite) European Commission, Action Plan: European company law and corporate governance – a modern legal framework for more engaged shareholders and sustainable companies, Brussels 12.12.2012, COM(2012) 740 final Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der seit dem 1.12.2009 geltenden Fassung (ABlEU 2008 Nr C 115/1, ber ABlEU 2009 Nr C 290/1) alte Fassung Amtsgericht; Aktiengesellschaft(en); Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, Sonderheft (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) v 14.8.2006 (BGBl I 1897, BGBl III/ FNA 402-40) Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1089; BGBl III/FNA 4121-1) Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v 30.1.1937 (RGBl I 107), nunmehr AktG 1965 (AktG) Aktienrecht allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Amtliche Begründung Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG) v 28.10.2004 (BGBl I 2630) Anmerkung Aufsichtsrat Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) idF v 30.7.2009 (BGBl I 2479) Arbeitsgerichtsgesetz idF v 2.7.1979 (BGBl I 853, ber 1036; BGBl III/FNA 320-1) Artikel Auflage Arbeit und Recht (Jahr, Seite) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, durch FinDAG ab 1.5.2002, zuvor BAKred, BAV und BAWe Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band, Seite) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, seit 1.5.2002 BaFin Bank-Betrieb, seit 1977 Die Bank (Jahr und Seite) Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, seit 1.5.2002 BaFin Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel, seit 1.5.2002 BaFin Bayerisches Oberstes Landesgericht (aufgelöst seit 1.7.2006)

IX https://doi.org/10.1515/9783110293920-204

Abkürzungsverzeichnis

BayObLGZ BB Bd, Bde Begr, begr BegrRegE Beil Bek Beschl BetrVG BFH BFHE BFuP BGB BGBl I, II, III BGH BGHSt BGHVGrS BGHZ BilKoG BilMoG BilReG

BiRiLiG

BKR BörsG BR BRD BRDrucks BReg BSG BSGE Bsp BStBl BT BTDrucks BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzgl bzw ca CCZ CEO CII c.i.c.

Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Jahr, Seite) Betriebs-Berater (Jahr, Seite) Band, Bände Begründung, begründet Begründung Regierungsentwurf Beilage Bekanntmachung Beschluss Betriebsverfassungsgesetz idF v 25.9.2001 (BGBl I 2518; BGBl III/FNA 801-7) Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (Band, Seite) Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch v 18.8.1896 (RGBl 195) idF v 2.1.2002 (BGBl I 42, ber 2909 und 2003 I 738; BGBl III/FNA 400-2) Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Band, Seite) Bundesgerichtshof, Vereinigter Großer Senat Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band, Seite) Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG) v 15.12.2004 (BGBl I 3408) Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) v 25.5.2005 (BGBl I 1102) Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz – BilReg) v 4.12.2004 (BGBl I 3166) Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) v 19.12.1985 (BGBl I 2355) Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (Jahr, Seite) Börsengesetz v 16.7.2007 (BGBl 1330, 1351; BGBl III/FNA 4110-10) Bundesrat Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Beispiel Bundessteuerblatt (Band, Jahr, Seite) Bundestag Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band, Seite) bezüglich beziehungsweise circa Corporate Compliance Zeitschrift, Zeitschrift zur Haftungsvermeidung im Unternehmen (Jahr und Seite) chief executive officer Council of Institutional Investors (USA) culpa in contrahendo

X

Abkürzungsverzeichnis

Combined Code

Company Law Action Plan 2003 CorpGov DAX DB DBW DCGK ders dG dies Diss DJT DNotZ D&O-Versicherung DrittelbG DStR DVO DWiR, DZWir DZWIR

E EBOR ECLE ECFR ECGI ed(s) éd EG EGAktG EGBGB EGHGB EGKomm EGV EHUG

Einf Einl end Entsch entspr Emittentenleitfaden

XI

The Combined Code on Corporate Governance, July 2003 (Financial Reporting Council, London), Combined Code on Corporate Governance, June 2006, nunmehr UK Corporate Governance Code Commission of the European Union, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward, Brussels 21.5.2003, COM(2003) 284 final, siehe auch Action Plan Corporate Governance Deutscher Aktienindex Der Betrieb (Jahr, Seite) Die Betriebswirtschaft (Jahr, Seite) Deutscher Corporate Governance Kodex derselbe der Gründe (bei Urteilen ohne Randnummern) dieselbe(n) Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift, früher Zeitschrift des Deutschen Notarvereins (Jahr, Seite) directors & officers liability insurance Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) v 18.5.2004 (BGBl I 974; BGBl III/FNA 801-14) Deutsches Steuerrecht (Jahr, Seite) Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1991–1998), ab 1999 DZWIR, (Jahr, Seite) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Jahr, Seite), vor 1999 DZWir Entwurf European Business Organization Law Review (Band, Jahr, Seite) European Company Law Experts European Company and Financial Law Review (Jahr, Seite) European Corporate Governance Institute, Brüssel editor(s); edition édition Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1185; BGBl III/ FNA 4121-2) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch idF v 21.9.1994 (BGBl I 2494, ber 1997 I 1061; BGBl III/FNA 400-1) Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche v 10.5.1897 (RGBl 437; BGBl III/ FNA 4101-1) Kommission der Europäischen Gemeinschaften Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amsterdamer Fassung), geändert durch den Vertrag von Nizza v 26.2.2002 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v 10.11.2006 (BGBl I 2553, BGBl III/ FNA 4100-1) Einführung Einleitung endgültig Entscheidung entsprechend Emittentenleitfaden der BaFin, November 2013

Abkürzungsverzeichnis

ErgG ESUG etc EU EuGH EuroEG EUV EuZW evtl EWG EWiR EWIV f, ff FamFG

FASB FG FinG FN FNA fragl FS Fußn G GBl GbR GD gem GenG Ges GesR GesRÄG GesRZ GG ggf GmbH GmbHG GmbHR grds GrS GRUR GS GuV GVBl

Ergänzungsgesetz Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) v 7.12.2011 (BGBl I 2562) et cetera Europäische Union; Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EUV) Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Einführung des Euro (Euro-Einführungsgesetz – EuroEG) v 9.6.1998 (BGBl I 1242) Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EU) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung folgende, fortfolgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF v 17.12.2008 (BGBl I 2586, 2587; BGBl 2009 I 1102, FNA 315-24) Financial Accounting Standards Board Finanzgericht, Festgabe Finanzgericht (s auch FG) Fachnachrichten, Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (Jahr, Seite) Fundstellennachweis A, Bundesrecht ohne völkerrechtliche Verträge (zuvor BGBl III) fraglich Festschrift Fußnote Gesetz Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gedächtnisschrift (s auch GS/GD) gemäß Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) idF v 16.10.2006 (BGBl I 2230; BGBl III/FNA 4125-1) Gesellschaft Gesellschaftsrecht Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz (Österreich) Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, Wien (Jahr, Seite) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v 23.5.1949 (BGBl I 1; BGBl III/ FNA 100-1) gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v 20.4.1892 (RGBl 477) idF v 20.5.1898 (RGBl I 846; BGBl III/FNA 4123-1) GmbH-Rundschau, vorher Rundschau für die GmbH (Jahr, Seite) grundsätzlich Großer Senat Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite) Gedächtnisschrift (s auch GS/GD) Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz- und Verordnungsblatt

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Abkürzungsverzeichnis

hA Hb, Hdb HFA HGB High Level Group

hL hM HReg HRR Hrsg, hrsg HRV

Hs HV IAS IASB IASC idF idR IDW IDW FG IDW FN IDW NA IDW PS IDW RH IDW RS IDW S iE IFRS insb, insbes InsO InvG IPRax ISS iÜ iVm JBl JCLS Jg JherJ

jew

XIII

herrschende Ansicht Handbuch Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl 219; BGBl III/FNA 4100-1) High Level Group of Company Law Experts (Winter, chairman, Christensen, Garrido Garcia, Hopt, Rickford, Rossi, Simon), Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids (High Level I), European Commission, Brussels, 10 January 2002; Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (High Level II), European Commission, Brussels, 4 November 2002 herrschende Lehre herrschende Meinung Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928–1942, zitiert Jahr, Nummer), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Herausgeber, herausgegeben Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters (Handelsregisterverordnung – HRV) v 12.8.1937 (RMBl 515; DJ 1251; BGBl III/ FNA 315-20) Halbsatz Hauptversammlung International Accounting Standards (seit 1.4.2001 IFRS) International Accounting Standards Board (vor dem 1.4.2001 IASC) International Accounting Standards Committee (seit 1.4.2001 IASB) in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Fachgutachten des IDW IDW-Fachnachrichten Stellungnahmen des Sonderausschusses Neues Aktienrecht und des Hauptfachausschusses des IDW zu Fragen des neuen Aktienrechts IDW Prüfungsstandard IDW Rechnungslegungshinweise IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung IDW Standards im Ergebnis International Financial Reporting Standards (vor dem 1.4.2001 IAS) insbesondere Insolvenzordnung (InsO) v 5.10.1994 (BGBl I 2866; BGBl III/FNA 311-13) Investmentgesetz (InvG) v 15.12.2003 (BGBl I 2676; BGBl III/FNA 7612-2), jetzt KAGB Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr, Seite) Institutional Shareholder Service im Übrigen in Verbindung mit Justizblatt, Juristische Blätter, Wien (Jahr, Seite) Journal of Corporate Law Studies (Band, Jahr, Seite) Jahrgang Jahrbücher für Dogmatik des römischen und deutschen Privatrechts, begr v Jhering, Gerber, später Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts (Jahr, Seite) jeweils

Abkürzungsverzeichnis

JR JuS JW JZ

Juristische Rundschau (Jahr, Seite) Juristische Schulung (Jahr, Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Juristenzeitung (Jahr, Seite)

KAGB KAGG

Kapitalanlagesetzbuch v 4.7.2013 (BGBl I 1981; BGBl III/FNA 7612-3) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2726; BGBl III/FNA 4120-4), aufgehoben durch InvG Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – KapMuG) idF v 16.8.2005 (BGBl I 2437) Kammer für Handelssachen Kaufmann Kommanditgesellschaft, Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Band, Seite) Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Dokumente) Kommentar Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) v 27.4.1998 (BGBl I 786) Gesetz zur Umstellung des Kostenrechts und der Steuerberatergebührenverordnung auf Euro (KostREuroUG) v 27.4.2001 (BGBl I 751) kritisch Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Insolvenzrecht, Konkurs, Treuhand, Sanierung, (Jahr, Seite) Gesetz über das Kreditwesen idF v 9.9.1998 (BGBl I 2776; BGBl III/ FNA 7610-1)

KapMuG KfH Kfm KG KGaA KGJ KOM Komm KonTraG KostREuroUG krit KSzW KTS KWG

LAG LG li Sp Lit LS

Landesarbeitsgericht Landgericht linke Spalte Literatur Leitsatz

m maW MDR MinG MitbestBeiG

mit mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr, Seite) Ministergesetz Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen (MitbestimmungsBeibehaltungsgesetz – MitbestBeiG) v 23.8.1994 (BGBl I 2228) Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 7.8.1956 (BGBl I 707; BGBl III/ FNA 801-3) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG) v 4.5.1976 (BGBl I 1153; BGBl III/FNA 801-8) Mitteilungen Marburg Law Review Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v 23.10.2008 (BGBl I 2026) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 21.5.1951 (BGBl I 347)

MitbestErgG

MitbestG Mitt MLR MoMiG Montan-MitbestG

XIV

Abkürzungsverzeichnis

mwN MwSt mWv

mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer mit Wirkung vom

Nachw NASDAQ NaStraG

Nachweis National Association of Securities Dealers Automated Quotations (USA) Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG) v 18.1.2001 (BGBl I 123) neue Fassung Neue Justiz (Jahr, Seite) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Jahr, Seite) Nummer(n) New York Stock Exchange Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, seit 1992 Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite)

nF NJ NJW NJW-RR Nr(n) NYSE NZA NZG OECD Österr OGH OFD OGH OGHZ OHG OLG OLGZ PublG

pVV RabelsZ RAG RBegrG RdA RDG Rdn RdW Recht RefE RegE re Sp RG RGBl I, II RGZ RIW RJA RL

XV

Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichischer Oberster Gerichtshof Oberfinanzdirektion (Jahr, Seite) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen (1949/50, zitiert Band, Seite) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahr, Seite) Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz – PublG) v 15.8.1969 (BGBl I 1189, ber 1970 I 1113; BGBl III/FNA 4120-7) positive Vertragsverletzung Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Band, Jahr, Seite) Reichsarbeitsgericht, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts (Band, Seite) Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) v 12.8.2008 (BGBl I 1666) Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Rechtsdienstleistungsgesetz v 12.12.2007 (BGBl I 2841, BGBl III FNA 303-20) Randnummer(n) (s auch Rn) Recht der Wirtschaft, Wien (Jahr, Seite) Das Recht (Jahr, Nummer der Entscheidung; bei Aufsätzen: Jahr, Seite) Referentenentwurf Regierungsentwurf rechte Spalte Reichsgericht (Band, Seite) Reichsgesetzblatt, von 1922–1945 Teil I und Teil II (Jahr, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band, Seite) Recht der internationalen Wirtschaft (Jahr, Seite) Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt vom Reichsjustizamt (Band, Seite) Richtlinie

Abkürzungsverzeichnis

Rn ROHG ROHGE Rspr

Randnummer(n) (s auch Rdn) Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (Band, Seite) Rechtsprechung

s S SE SEAG

siehe Seite; Satz Societas Europaea, Europäische (Aktien-)Gesellschaft Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz – SEAG) v 22.12.2004 (BGBl I 3675; BGBl III/ FNA 4121-4) Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz – SEBG) v 22.12.2004 (BGBl I 3686; BGBl III/ FNA 801-15) Securities and Exchange Commission (USA) Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft v 22.12.2004 (BGBl I 3675) Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte (Band, Nummer) Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABlEG L 294/1 v 10.11.2001) Sammlung sogenannte(r) Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung v 20.12.1988 (BGBl I 2312; BGBl III/FNA 801-11) Die Sparkasse, Zeitschrift des deutschen Sparkassen- und Giroverbandes (Jahr, Seite) Strafgesetzbuch idF v 13.11.1998 (BGBl I 3322; BGBl III/FNA 450-2) strittig, streitig ständige Rechtsprechung Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz – StückAG) v 25.3.1998 (BGBl I 590) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Revue suisse de droit des affaires (früher SchweizAG, Jahr, Seite)

SEBG

SEC SEEG SeuffArch SE-VO Slg sog SprAuG

Spark StGB str st Rspr StückAG SZW/RSDA

TransPuG TUG

u ua überw UG UMAG UmwG unstr unzutr

Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) v 19.7.2002 (BGBl I 2681) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – TUG) v 5.1.2007 (BGBl I 10) unten unter anderem; und andere überwiegend Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v 22.9.2005 (BGBl I 2802) Umwandlungsgesetz idF v 28.10.1994 (BGBl I 3210, ber 2005 I 428; BGBl III/ FNA 4120-9-2) unstreitig unzutreffend

XVI

Abkürzungsverzeichnis

Urt USA US-GAAP usw

Urteil United States of America United States Generally Accepted Accounting Principles und so weiter

v VAG

von; vom Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz – VAG) idF v 1.4.2015 (BGBl I 434) idF v 30.6.2016 (BGBl I 1514) Verfassungsgerichtshof (s auch VfGH) Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr, Seite) Verfassungsgerichtshof (s auch VerfGH) vergleiche Verordnung(en) Vorauflage Vorbemerkung Gesetz über die Angemessenheit von Vorstandsvergütungen (VorstAG) idF v 31.7.2009 (BGBl I 2509) Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen (VorstandsvergütungsOffenlegungsgesetz – VorstOG) v 3.8.2005 (BGBl I 2267)

VerfGH Verh VersR VfGH vgl VO(en) Voraufl Vorb, Vorbem VorstAG VorstOG

WiB wistra WM WP WPg WpHG WPK WpÜG WuB zB ZBB ZCG ZEuP ZfA ZfB ZfbF ZfRV ZGR ZHR ZIP ZRP ZVglRWiss ZZP

XVII

Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Jahr, Seite) Wertpapier-Mitteilungen (Jahr, Seite) Das Wertpapier (Jahr, Seite) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr, Seite) Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz – WpHG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2708; BGBl III/FNA 4110-4) Wirtschaftsprüferkammer Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) v 20.12.2001 (BGBl I 3822; BGBl III/FNA 4110-7) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr, Seite) Zeitschrift für Corporate Governance (Jahr, Seite) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Band, Jahr, Seite) Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite) Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Zivilprozess (Band, Jahr, Seite)

Abkürzungsverzeichnis

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Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur https://doi.org/10.1515/9783110293920-205

ADS American Law Institute AnwKomm ArbHdbHV ARHdb Armbrüster Assmann/Pötzsch/ Schneider Assmann/Schneider/ Mülbert Assmann/Schütze/ Buck-Heeb BankRHdb BankRKomm Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Hueck GmbHG Baums Baums/Thoma/Verse Bayer Bayer/Habersack BeckBil-Komm BeckFormularbuch BeckHdbAG Beckmann/Scholtz/ Vollmer BeckOGK BeckOGK-BGB BeckOGK-HGB Beurskens/Ehricke/ Ekkenga Beuthien Böckli Bonner HdR Boos/Fischer/SchulteMattler Bork/Schäfer Bork/Jacoby/Schwab Brodmann

Adler, Düring, Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage 1995 ff American Law Institute, Principles of Corporate Governance, St. Paul, Minn, 1994 Anwaltkommentar Aktienrecht, hrsg v Heidel, 1. Auflage 2003, jetzt Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Auflage 2019 (s auch Heidel) Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, hrsg v Semler, Volhard, Reichert, 5. Auflage 2021 (s auch Semler/Volhard/Reichert) Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, hrsg v Semler, von Schenck, 5. Auflage 2021 (s auch Semler/Volhard) Fallsammlung zum Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2018 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 3. Auflage 2019 Wertpapierhandelsrecht, Kommentar, 7. Auflage 2019 Handbuch des Kapitalanlagerechts, 5. Auflage 2020 Bankrechts-Handbuch, hrsg v Schimansky, Bunte, Lwowski, 5. Auflage 2017 Bankrechts-Kommentar, hrsg von Langenbucher, Bliesener, Spindler, 3. Auflage 2020 Handelsgesetzbuch, 40. Auflage 2021 Aktiengesetz, 13. Auflage 1968 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung: GmbHG, 22. Auflage 2019 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001 WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Loseblatt, 13. Aktualisierung 2020 Aktienrecht in Zahlen, 2010 Aktienrecht im Wandel, 2007 Beck’scher Bilanz-Kommentar, 12. Auflage 2020 Beck’sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, hrsg von Hoffmann-Becking, Gebele, 13. Auflage 2019 Beck’sches Handbuch der AG, hrsg v Drinhausen, Eckstein, 3. Auflage 2018, bis zur 2. Auflage hrsg v Müller/Rödder Investment, Handbuch für das gesamte Investmentwesen, Loseblatt, 4. Aktualisierung 2020 beck-online Großkommentar zum Aktiengesetz, Gesamthrsg Henssler; vormals Spindler/Stilz beck-online Großkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Gesamthrsg Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann

beck-online Großkommentar zum Handelsgesetzbuch, Gesamthrsg Henssler Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2. Auflage 2021; 1. Auflage hrsg v Ehricke, Ekkenga, Oechsler Genossenschaftsgesetz, 16. Auflage 2018 Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009 Bonner Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Hofbauer, Kupsch, Loseblatt, 110. Aktualisierung 2021, jetzt: Rechnungslegung KWG, CRR-VO, Kommentar, 5. Auflage 2016 GmbHG, Kommentar, 4. Auflage 2019 FamFG, Kommentar, 3. Auflage 2018 Aktienrecht, Kommentar, 1928

XIX https://doi.org/10.1515/9783110293920-205

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

BuB Bumiller/Harders/ Schwamb von Büren/Stoffel/Weber Bürgers/Fett Bürgers/Körber/Lieder Butzke Cahn/Donald Consbruch/Fischer Cozian/Viandier/ Deboissy Davies/Hopt/ van Solinge/Nowak Dörner/Menold/Pfitzer/ Oser Doralt/Nowotny/Kalss Drygala/Staake/Szalai Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn ErfK Emmerich/Habersack Emmerich/Habersack KonzernR Erman Fahr Feddersen/Hommelhoff/ Schneider Fitting Fitting/Wlotzke/ Wißmann Fleischer Forstmoser/MeierHayoz/Nobel Frankfurter Kommentar WpÜG Frodermann/Jannott Fuchs Fuchs/Köstler/Pütz Geibel/Süßmann Geßler GKHGB Goette (v) Godin/Wilhelmi Gower Grigoleit GroßKoAktG oder

Bankrecht und Bankpraxis, begr. v. Hellner, Steuer, 153. Aktualisierung 2021 FamFG, Kommentar, 12. Auflage 2019 Grundriss des Aktienrechts, 3. Auflage, Zürich 2011 Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, Handbuch, 2. Auflage 2015 Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, 5. Auflage 2021 Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Auflage 2011 Comparative Company Law, Germany, the UK and the US, 2nd ed Cambridge 2018 Kreditwesengesetz, Loseblatt, 125. Aktualisierung 2021 Droit des sociétés, 34e éd Paris 2021 Corporate Boards in Law and Practice, Oxford 2013 Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und der Prüfung, 2. Auflage 2003 Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage Wien 2012 Kapitalgesellschaftsrecht, 2012 Handelsgesetzbuch, 4. Auflage 2020 Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, begr v Dieterich, Hanau, Schaub, hrsg v Müller-Glöge, Preis, Schmidt (Ingrid), 21. Auflage 2021 Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar, 9. Auflage 2019 Konzernrecht, 11. Auflage 2020 Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 16. Auflage 2020 s. Kaulbach/Bähr/Pohlmann Corporate Governance, 1996 Betriebsverfassungsgesetz, hrsg v Fitting, Engels, Schmidt, Trebinger, Linsenmaier, 30. Auflage 2020 MitbestimmungsG, 2. Auflage 1978, 5. Auflage siehe Wißmann/Kleinsorge/ Schubert Handbuch des Vorstandsrechts, 2006 Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996 Frankfurter Kommentar zum WpÜG, hrsg. v. Haarmann, Schüppen, 3. Auflage 2008 Handbuch des Aktienrechts, 9. Auflage 2017; bis zur 8. Auflage Henn/Frodermann/Jannott Wertpapierhandelsgesetz, 2. Auflage 2016 Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 7. Auflage 2021 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, hrsg v Angerer, Geibel, Süßmann, 3. Auflage 2017 Aktiengesetz, Kommentar, hrsg v Geßler (Ernst), Hefermehl, Eckardt, Kropff, 1973 ff, 4./5. Auflage s MünchKomm Gemeinschaftskommentar zum HGB, hrsg v Ensthaler, 8. Auflage 2015 Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008 Aktiengesetz, Kommentar, begr v Freiherr von Godin, H. Wilhelmi, 4. Auflage 1971 Gower: Principles of Modern Company Law, hrsg. v. Davies, Worthington, 11th ed. London 2021 Aktiengesetz, Kommentar, 2. Auflage 2020 Aktiengesetz, Großkommentar, hrsg v Hirte, Mülbert, Roth, 5. Auflage 2015 ff, begr v Gadow, Heinichen; 1. Auflage 1939,

XX

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

2. Auflage 1961/65, 3. Auflage 1970 ff, 4. Auflage hrsg v Hopt, Wiedemann, 1992 ff siehe Staub Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2011, European Company Law, 2nd ed. 2012 Grunewald Gesellschaftsrecht, 10. Auflage 2017 Haarmann/Riehmer/ Öffentliche Übernahmeangebote, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Schüppen Übernahmegesetz, 2002, 3. Auflage s Frankfurter Kommentar WpÜG Habersack Die Mitgliedschaft, 1996 Habersack/Casper/Löbbe GmbHG, Großkommentar, 3. Auflage 2019 f; 2. Auflage 2016 hrsg v Ulmer/ Habersack/Löbbe Habersack/Drinhausen SE-Recht, 2. Auflage 2016 Habersack/Mülbert/ Handbuch der Kapitalmarktinformation, 3. Auflage 2020 Schlitt Habersack/Mülbert/ Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Auflage 2019 Schlitt Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 2019 Hachenburg GmbH-Gesetz, Großkommentar, hrsg v Ulmer, 8. Auflage 1992–1997 Hallstein Die Aktienrechte der Gegenwart, 1931 Happ Aktienrecht, Handbuch, Mustertexte, Kommentar, 5. Auflage 2019 Haußleiter FamFG Kommentar, 2. Auflage 2017 HdbAG Handbuch der Aktiengesellschaft, hrsg v Ziemons, Binnewies, 88. Aktualisierung 2021 Hdb börsennot AG Handbuch börsennotierte AG, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, 4. Auflage 2017 HdR Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Küting, Weber, 32. Aktualisierung 2021 Heidel Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, Kommentar, 5. Auflage 2019 (s auch AnwKomm) Heidel/Schall Handelsgesetzbuch, Handkommentar, 3. Auflage 2019 HeidelbergKomm Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Bürgers, Körber, 5. Auflage 2021 (s auch Bürgers/Körber) von Hein Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts, 2008 Henn/Frodermann/ siehe Frodermann/Jannott Jannott Henssler/Strohn Gesellschaftsrecht, Kommentar, 5. Auflage 2021 Heymann Handelsgesetzbuch, Kommentar, 3. Auflage hrsg v Horn, Balzer, Borges, Herrmann 2019 ff Hirte KapitalgesellKapitalgesellschaftsrecht, 8. Auflage 2016 schaftsrecht Hoffmann/Lehmann/ Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 1978 Weinmann Hoffmann/Preu Der Aufsichtsrat, 5. Auflage 2003 Hölters Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 2017 Hommelhoff/Hopt/ Handbuch Corporate Governance, 2. Auflage 2010 von Werder Hommelhoff/Lutter/ Corporate Governance. Gemeinschaftssymposium der Zeitschriften Schmidt/Schön/ ZGR/ZHR, ZHR-Beiheft 71, 2002 Ulmer Hopt Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Auflage 2013 Hopt KapitalanlegerDer Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, Gesellschafts-, bank- und schutz börsenrechtliche Anforderungen an das Beratungs- und Verwaltungsverhalten der Kreditinstitute, 1975 Hopt/Fleckner Comparative Corporate Governance, Cambridge 2013 Hopt/Kanda/Roe/ Comparative Corporate Governance, The State of the Art and Emerging Wymeersch/Prigge Research, Oxford 1998 Hopt/Voigt Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005 Großkomm Großkomm HGB Grundmann

XXI

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Hopt/Wymeersch Comparative Corporate Governance, Berlin 1997 Hopt/Wymeersch Capital Markets and Company Law, Oxford 2003 Hopt/Wymeersch/ Corporate Governance in Context, Oxford 2005 Kanda/Baum Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003 Hüffer/Koch Aktiengesetz, Kommentar, 15. Auflage 2021 Jabornegg/Strasser Kommentar zum Aktiengesetz, begr v Schiemer, 5. Auflage 2011 Kallmeyer Umwandlungsgesetz, Kommentar, 7. Auflage 2020 Kalss Anlegerinteressen, Wien 2001 Kalss/Klampfl Europäisches Gesellschaftsrecht, 2015 Kaulbach/Bähr/Pohlmann Versicherungsaufsichtsgesetz, 6. Auflage 2019, hrsg v Kaulbach, Bähr, Pohlmann, mitbegr v Fahr, Keidel FamFG, Kommentar, hrsg v Engelhardt, Sternat, 20. Auflage 2020 KK Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Zöllner, Noack, 3. Auflage 2004 ff KK WpHG Kölner Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz, hrsg v Hirte, Möllers, 2. Auflage 2014 KK WpÜG Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Hirte, von Bülow, 2. Auflage 2010 Klausing Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung“ (AktG 1937) Koch Gesellschaftsrecht, 11. Auflage 2019 Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis, Handbuch für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 10. Auflage 2013 Koller/Kindler/Roth/ Handelsgesetzbuch, Kommentar, 9. Auflage 2019 Drüen Kraakman et al The Anatomy of Corporate Law, 2nd ed Oxford 2009, Kraakman/Armour/Davies/Enriques/Hansmann/Hertig/Hopt/Kanda/Rock Kremer/Bachmann/ Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 8. Auflage 2021, Lutter/von Werder bis 5. Auflage Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder Kropff AktG Aktiengesetz vom 6.9.1965 und Einführungsgesetz zum Aktiengesetz mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965 Kübler/Assmann GesR Gesellschaftsrecht, 6. Auflage 2006 Kümpel/Hammen/ Kapitalmarktrecht, Loseblatt, 4. Aktualisierung 2019 Ekkenga Kümpel/Mülbert /Früh/ Bank- und Kapitalmarktrecht, 5. Auflage 2019 Seyfried Lang/Weidmüller Genossenschaftsgesetz, Kommentar, 39. Auflage 2018 Langenbucher Aktien- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2018 Lettl Fälle zum Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2020 Lutter/Bayer/Schmidt Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 6. Auflage 2017 Lutter Umwandlungsgesetz, Kommentar, hrsg v Bayer, Vetter, 6. Auflage 2019 Lutter/Hommelhoff GmbH-Gesetz, Kommentar, 20. Auflage 2020 GmbHG Lutter/Hommelhoff/ SE-Kommentar, 2. Auflage 2015 Teichmann SE Lutter Information Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Auflage 2006 Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 7. Auflage 2020 Manz/Mayer/Schröder Europäische Aktiengesellschaft SE, Kommentar, 3. Auflage 2019 Marsch-Barner/Schäfer Handbuch börsennotierte AG, 4. Auflage 2017 Maties/Wank Handels- und Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 2020 Merkt Unternehmenspublizität, 2001 Merkt US-GesR US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2013 Merkt/Probst/Fink Rechnungslegung nach HGB und IFRS, 2017 Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, 1958 XXII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Michalski/Heidinger/ Leible/Schmidt Mülbert Aktiengesellschaft Mülbert/Kiem/Wittig Müller/Rödder MünchAnwHdb Aktienrecht MünchHdbAG MünchKomm MünchKommBGB MünchKommFamFG MünchKommHGB MünchKommGmbHG MünchKommInsO

MünchKommZPO MünchVertragsHdb Musielak Oetker Palandt Peltzer Pfitzer/Oser/Orth Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs Potthoff/Trescher Prölss Prütting/Helms Raiser/Veil Kapitalgesellschaften Reischauer/Kleinhans Raiser/Veil/Jacobs Ritter Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rowedder/SchmidtLeithoff Roth Altersvorsorge Roth Ermessen

Roth/Altmeppen Roth/Kindler

XXIII

GmbH-Gesetz, Kommentar, 3. Auflage 2017 Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt. Die Aktionärsgruppe bei Bildung und Umbildung einer Unternehmensgruppe zwischen Verbands- und Anlegerschutzrecht, 2. Auflage 1996 10 Jahre WpÜG, 2011 siehe BeckHdbAG Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, hrsg v Schüppen, Schaub, 3. Auflage 2018 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4: Aktiengesellschaft, hrsg v Hoffmann-Becking, 5. Auflage 2020 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Goette, Habersack, 4. Auflage 2014 ff, 5. Auflage 2019 ff, 1. Auflage s Geßler Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg v Rixecker, Säcker, Oetker, Limperg, 7. Auflage 2015 ff, 8. Auflage 2018 ff Münchener Kommentar zum FamFG, hrsg v Rauscher, 3. Auflage 2019 Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg v K. Schmidt, 3. Auflage 2012 ff, 4. Auflage 2016 ff, 5. Auflage 2021 ff Münchener Kommentar zum GmbH-Gesetz, hrsg v Fleischer, Goette, 3. Auflage 2018 f Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Kirchof, Stürner, Eidenmüller, 3. Auflage 2013 f, 4. Auflage 2019 ff hrsg v Stürner, Eidenmüller, Schoppmeyer Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg v Krüger, Rauscher, 5. Auflage 2015 f, 6. Auflage 2020 f Münchener Vertragshandbuch, Band 1: Gesellschaftsrecht, hrsg v Böhm, Burmeister, 8. Auflage 2018 Zivilprozessordnung, Kommentar, hrsg v Musielak, Voit, 18. Auflage 2021 Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 7. Auflage 2021 Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 80. Auflage 2020 Deutsche Corporate Governance, 2. Auflage 2004 Deutscher Corporate Governance Kodex, 2. Auflage 2005 Genossenschaftsgesetz, 4. Auflage 2012 Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Auflage 2003 Versicherungsaufsichtsgesetz, Kommentar, begr v Prölss, hrsg v Dreher, 13. Auflage 2018 FamFG, Kommentar, 5. Auflage 2020 Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Auflage 2015 Kreditwesengesetz, Kommentar, Loseblatt, 9. Aktualisierung 2019 Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 7. Auflage 2020 Aktiengesetz, 2. Auflage 1939 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 5. Auflage 2019 GmbHG, Kommentar, 6. Auflage 2017 Private Altersvorsorge: Betriebsrentenrecht und individuelle Vorsorge, Eine rechtsvergleichende Gesamtschau, 2009 Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, Handlungsspielräume und Haftungsrisiken insbesondere in der unternehmerischen Krise, 2001 GmbHG, Kommentar, 10. Auflage 2020, Günter H. Roth, Holger Altmeppen The Spirit of Corporate Law, Core Principles of Corporate Law in Continental Europe, Munich 2013, Günter H. Roth, Peter Kindler

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Saenger Schaaf Schäfer Schäfer/Hamann Schlegelberger/ Quassowski K Schmidt GesR Schmidt/Lutter Scholz Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre Schubert/Hommelhoff Weimarer Republik Schwark/Zimmer Schwennicke/Auerbach Semler Seibert/Kiem/Schüppen Siems Soergel Spindler/Stilz Staub

Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 2020 Die Praxis der Hauptversammlung, 4. Auflage 2018 Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 2018 Kapitalmarktgesetze, Kommentar, Loseblatt, 7. Aktualisierung 2013 Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1939 Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2002 Aktiengesetz, Kommentar, 4. Auflage 2020 GmbH-Gesetz, Kommentar, 11. Auflage 2013 ff, 12. Auflage 2018 ff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, Texte und Quellen zur Aktienrechtsreform 1884 mit Einführungen, 1985 Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987

Kapitalmarktrechts-Kommentar, 5. Auflage 2020 Kreditwesengesetz, Kommentar, 4. Auflage 2021 Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Auflage 1996 Handbuch der kleinen AG, 5. Auflage 2008 Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre, 2005 Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage 1999 ff Aktiengesetz, Kommentar, bis 4. Auflage 2019, s mittlerweile BeckOGK Handelsgesetzbuch, Großkommentar, 4. Auflage 1983 ff, Bände 1, 2, 3, 5, 6, 7/1, 7/2, 9 und 12/2 in 5. Auflage 2008 ff hrsg v Canaris, Habersack, Schäfer, 6. Auflage 2021 ff hrsg v Grundmann, Habersack, Schäfer Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 1999 ff Stein/Jonas Zivilprozessordnung, Kommentar, 22. Auflage 2002 ff, 23. Auflage 2014 ff Steinmeyer WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 4. Auflage 2019 Teichmann/Koehler Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1950 Theisen Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats, 3. Auflage 2002, Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Auflage 2008 Thomas/Putzo Zivilprozessordnung, Kommentar, 42. Auflage 2021 Uhlenbruck Insolvenzordnung, Kommentar, 15. Aufl. 2019 f Habersack/ Mitbestimmungsrecht, Kommentierung des MitbestG, des DrittelbG, Henssler des SEBG und des MgVG, 4. Auflage 2018, 1. Auflage Hanau/Ulmer Ulmer/Habersack/Winter s Habersack/Casper/Löbbe Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006 VGR Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Schriftenreihe der VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung(en), Jahr, Seite Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004 Vorwerk/Wolf Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, Kommentar, 2. Auflage 2020 Wachter Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, 5. Auflage 2020 Wachter AktG Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 2018 Weller/Prütting Handels- und Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2016, begr v Günter H. Roth Westermann/ Handbuch Personengesellschaften, Loseblatt, 80. Aktualisierung 2021 Wertenbruch Wicke GmbHG, Kommentar, 4. Auflage 2020 Wiedemann GesellGesellschaftsrecht, Band I, Grundlagen, 1980, Band II, Recht der Personenschaftsrecht gesellschaften, 2004 Wiedemann/Frey Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2016 Widmann/Mayer Umwandlungsrecht, Kommentar, Loseblatt, 192. Aktualisierung 2021 Wieczorek/Schütze Zivilprozessordnung, Großkommentar, 4. Auflage 2013 ff, 5. Auflage 2019 ff Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961 Wilhelm Kapitalgesellschaftsrecht, 5. Auflage 2020 Wilsing Deutscher Corporate Governance Kodex, Kommentar, 2012 Windbichler Gesellschaftsrecht, 24. Auflage 2017 XXIV

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Wirth/Arnold/Morshäuser/Greene/Carl Wißmann/Kleinsorge/ Schubert Zahn Zöller

XXV

Corporate Law in Germany, 3rd ed 2017 Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 5. Auflage 2017 Wirtschaftsführertum und Vertragsethik im neuen Aktienrecht, 1934 Zivilprozessordnung, Kommentar, 33. Auflage 2020

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

XXVI

Vorbemerkungen | Vor §§ 53a–75

ERSTES BUCH Aktiengesellschaft Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter Vorbemerkungen Vor §§ 53a–75 Notz https://doi.org/10.1515/9783110293920-001

DRITTER TEIL Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter Vorbemerkungen zu den §§ 53a–75 Schrifttum I. Zur Mitgliedschaft Baums Bericht der Regierungskommission Corporate Governance (2001); Bayer Unterschiede im Aktienrecht zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Gesellschaften, FS Hopt (2010), S 373; Bergbach Anteilseigentum: Betrachtungen zur Stellung von Gesellschaftern, insbesondere Aktionären, unter der Eigentumsgarantie des Grundgesetzes (2010); Geiger Mitgliedschaftseingriff und Normprägung (2020); Habersack Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht (1996); Hadding Die Mitgliedschaft in handelsrechtlichen Personalgesellschaften – ein subjektives Recht?, FS Reinhardt (1972), S 249; Hadding Verfügungen über Mitgliedschaftsrechte, FS Steindorff (1990), S 31; Hadding Ergibt die Vereinsmitgliedschaft „quasi-vertragliche“ Ansprüche, „erhöhte Treue- und Förderungspflicht“ sowie ein „sonstiges Recht“ im Sinne des § 823 Abs 1 BGB?, FS Kellermann, ZGR Sonderheft 10 (1991), S 91; Henze Die Treuepflicht im Aktienrecht, BB 1996, 489; Lutter Zur Europäisierung des deutschen Aktienrechts, FS Ferid (1978), S 599; Lutter Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180 (1980), 84; Lutter Die Auslegung angeglichenen Rechts, JZ 1992, 593; Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt2 (1996); MüllerErzbach Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens (1948); Raiser Das Unternehmen als Organisation (1969); Raiser/Veil Das Recht der Kapitalgesellschaften6 (2015), § 11 und § 12; Reuter Die Mitgliedschaft als sonstiges Recht, FS Lange (1991), S 707; W-H Roth Die Auslegung angeglichenen Rechts, ZIP 2020, 2488; K Schmidt Die Vereinsmitgliedschaft als Grundlage von Schadensersatzansprüchen, JZ 1991, 157; K Schmidt Gesellschaftsrecht4 (2002), §§ 19, 20 I, 28 I, 29 I, II; K Schmidt Das Recht der Mitgliedschaft: Ist „korporatives Denken“ passé?, ZGR 2011, 108; Wandrey Materielle Beschlusskontrolle im Aktienrecht (2012); Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften (1965).

II. Zur Finanzverfassung Arnold Zur ökonomischen Theorie des Solvenztests, Der Konzern 2007, 118; Bachmann Grundtendenzen der Reform geschlossener Gesellschaften in Europa ZGR 2001, 351; Barta Das Kapitalsystem von GmbH und AG – Inhalt und Zweck der Regelungen über Stamm- bzw. Grundkapital, GmbHR 2005, 657; Bauer Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer (1995); Bayer Kapitalschutz in der GmbH – eine Generalkritik, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2012, Band 18 (2013), S 25; Bezzenberger Das Kapital der Aktiengesellschaft (2005); Drygala Stammkapital heute – Zum veränderten Verständnis von System des festen Kapitals und seinen Konsequenzen, ZGR 2006, 587; Eidenmüller Europäisches und deutsches Gesellschaftsrecht im europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte, FS Heldrich (2005), S 581; Eidenmüller/Engert Rechtsökonomik des Mindestkapitals im GmbH-Recht, GmbHR 2005, 433; Engert Solvenzanforderungen als gesetzliche Ausschüttungssperre bei Kapitalgesellschaften, ZHR 170 (2006), 296; Escher-Weingart Deregulierung im Kapitalgesellschaftsrecht (2001); Fleischer Grundfragen der ökonomischen Theorie im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2001, 1; Frey Vom gezeichneten Kapital zum Garantiekapital, FS Wiedemann (2002), S 851; Goette Wo steht der BGH nach „Centros“ und „Inspire Art“?, DStR 2005, 197; Goette Aktuelle Entwicklungen im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung, DStR 2009, 51; Grimm Die Finanzverfassung der kleinen Kapitalgesellschaft (2013); Grunewald/Noack Zur Zukunft des Kapitalsystems der GmbH – Die Ein-Euro-GmbH in Deutschland, GmbHR 2005, 189; Haas Mindestkapital und Gläubigerschutz in der GmbH, DStR 2006, 993; Heidinger Der Kapitalschutz der GmbH auf dem Prüfstand, DNotZ 2005, 97; Heine/Röpke Die Rolle von

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Vor §§ 53a–75 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Qualitätssignalen – eine ökonomische und juristische Analyse am Beispiel der deutschen Kapitalschutzvorschrift, RabelsZ 2006, 138; Hennrichs Zur Zukunft der Kapitalerhaltung: Bilanztest – Solvenztest – oder beides?, Der Konzern 2008, 42; Hirschfeld Die niederländische „bv“ nach dem Gesetz zur Vereinfachung und Flexibilisierung des bv-Rechts (flex-bv), RIW 2013, 134; Höfer „Flex-GmbH“ statt UG (2015); Hopt Gesellschaftsrecht im Wandel, FS Wiedemann (2002), S 1013; Hüffer Harmonisierung des aktienrechtlichen Kapitalschutzes, NJW 1979, 1065; Jungmann Solvenztest- versus Kapitalschutzregeln, ZGR 2006, 638; Kallmeyer Bereinigung der Finanzverfassung der GmbH, GmbHR 2004, 377; Kleindiek Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nach MoMiG und ARUG, FS Hopt (2010), S 941; Krüger Mindestkapital und Gläubigerschutz (2005); Kübler Aktienrechtsreform und Unternehmensverfassung, AG 1994, 141; Kübler Aktie, Unternehmensfinanzierung und Kapitalmarkt (1989); Kübler Kapitalmarktgerechte Aktien?, WM 1990, 1853; Kübler Institutioneller Gläubigerschutz oder Kapitalmarkttransparenz?, ZHR 159 (1995), 550; Lutter Gesetzliches Garantiekapital als Probleme europäischer und deutscher Rechtspolitik, AG 1998, 375; Lutter Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, ZGR-Sonderheft 17 (2006); Marx Der Solvenztest als Alternative zur Kapitalerhaltung in der Aktiengesellschaft (2006); Maul/Lanfermann/Eggenhofer Aktionsplan der Europäischen Kommission zur Reform des Europäischen Gesellschaftsrechts, BB 2003, 1289; Maul/ Lanfermann/Richard Zur Leistungsfähigkeit der Ausschüttungsmodelle in Europa und Drittstaaten, AG 2010, 279; Maul/Lanfermann/Richard Zur Zukunft des gesellschaftsrechtlichen Kapitalschutzes in Europa, FS Hellwig (2010), S 221; Merkt Der Kapitalschutz in Europa – ein rocher de bronze?, ZGR 2004, 305; Meyer/Ludwig Französische GmbH-Reform 2003/2004: Hintergründe und „Ein-Euro-GmbH“, GmbHR 2005, 346; Mock Finanzverfassungen der Kapitalgesellschaften und internationale Rechnungslegung (2008); Mülbert Zukunft der Kapitalaufbringung/Kapitalerhaltung, Der Konzern 2004, 151; Mülbert/Birke Legal Capital – Is There a Case against the European Legal Capital Rules?, EBOR 3 (2002), 695; Richard Kapitalschutz der Aktiengesellschaft (2007); Rickford Reforming Capital – Report of the Interdisciplinary Group on Capital Maintenance, EBLR 2004, 919; Roth Gläubigerschutz bei der GmbH: Was ist unverzichtbar?, FS Doralt (2004), S 479; Roth Qualität und Preis am Markt für Gesellschaftsformen, ZGR 2005, 348; Schall Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz (2009); Schärtl Die Doppelfunktion des Stammkapitals im europäischen Wettbewerb (2006); Schön Wer schützt den Kapitalschutz?, ZHR 166 (2002), 1; Schön Die Zukunft der Kapitalaufbringung/-erhaltung, Der Konzern 2004, 162; Seibert Entwurf eines Mindestkapitalgesetzes (MindestkapG) – Substanzielle Absenkung des Mindeststammkapitals, BB 2005, 1061; Stoll Garantiekapital und konzernspezifischer Gläubigerschutz (2007); Weller Solvenztest und Existenzvernichtungshaftung – Zwei grundverschiedene Gläubigerschutzfiguren, DStR 2007, 116; Wiedemann Entwicklungen im Kapitalgesellschaftsrecht, DB 1993, 141; Wilhelmi Das Mindestkapital als Mindestschutz – eine Apologie im Hinblick auf die Diskussion um eine Reform der GmbH angesichts der englischen Limited, GmbHR 2006, 13; Witt Modernisierung der Gesellschaftsrechte in Europa, ZGR 2009, 872; Zaman Die niederländische Flex-BV, GmbHR 2012, 1062.

I.

Notz

Systematische Übersicht Erstes Buch, Dritter Teil: Der Regelungsinhalt | 1 1. Die Vorschriften im Überblick | 1 2. Rechtsentwicklung; frühere Gesetzeslagen | 2 a) Kontinuierliche Regelungsinhalte | 2 b) Streichungen; Umordnungen | 3 c) Grundsätzliche Änderungen und Neuerungen | 4 3. Einfluss des europäischen Unionsrechts | 11 4. Zweck und Bedeutung des Regelungskomplexes | 12 5. Kritik an der gesetzlichen Systematik | 14 a) Titel und Inhalt | 14

b)

II.

Normtechnische Zersplitterung zusammengehöriger Inhalte | 16 Die Mitgliedschaft des Aktionärs | 18 1. Natur der Mitgliedschaft | 18 2. Abspaltungsverbot | 22 3. Erwerb der Mitgliedschaft | 26 4. Verlust der Mitgliedschaft | 28 a) Untergang der Mitgliedschaft an sich | 29 b) Ende der Mitgliedschaft für den derzeitigen Aktionär | 31 c) Sonderfrage: Dereliktion einzelverbriefter Inhaberaktien | 32 5. Schutz der Mitgliedschaft | 36 a) Gesellschaftsrechtlicher Schutz | 36

2

Vorbemerkungen | Vor §§ 53a–75

aa)

III.

Rechtliche Abwehrinstrumente | 36 bb) Kommerzialisierung treuwidriger Beeinträchtigungen der Mitgliedschaft? | 38 b) Deliktsrechtlicher Schutz | 40 c) Verfassungsrechtlicher Schutz | 41 6. Wertpapierrechtliche Verkörperung der Mitgliedschaft | 45 7. Übertragung der Mitgliedschaft | 46 8. Exkurs: Nichtmitgliedschaftliche Rechtsbeziehungen zwischen AG und Aktionär | 49 Pflichten und Rechte der Mitglieder | 53 1. Mitgliedschaftliche Pflichten des Aktionärs | 53 2. Mitgliedschaftliche Rechte des Aktionärs | 55

Ausgangspunkt | 55 Vermögensrechte | 56 Verwaltungsrechte | 57 Sonderrechte | 59 Anspruch auf gleichmäßige und treugemäße Behandlung | 61 Dauer aktienrechtlicher Pflichten und Rechte | 62 1. Beginn | 62 2. Ende | 63 3. Ruhen | 68 Das Rechtsverhältnis zwischen den Aktionären | 69 1. Mitgliedschaftliche Bindung (Treuepflicht) | 69 2. Schuldrechtliche Bindungen | 70 Eigenkapitalbildung und -erhaltung als Elemente der Finanzverfassung der AG | 71 a) b) c) d) e)

IV.

V.

VI.

I. Erstes Buch, Dritter Teil: Der Regelungsinhalt 1. Die Vorschriften im Überblick. Der Dritte Teil beginnt mit § 53 a, der den be- 1 reichsübergreifenden Rechtssatz des Gleichbehandlungsgebots normiert. Es schließt sich die Vorschrift über die Leistung der Einlage als mitgliedschaftlicher Hauptpflicht der Aktionäre gegenüber der Gesellschaft an (§ 54). Zur Durchsetzung dieser Pflicht sind ergänzend bestimmte Sicherungen vorgesehen: Die Pflicht ist unverzichtbar und muss real erfüllt werden (§ 66 Abs 1). Für Rechtsklarheit, wer die Schuldner sind, und überhaupt für erhöhte Beteiligungstransparenz sorgt ein Register (§ 67). Säumigen Schuldnern drohen Sanktionen (§§ 63–65). Auch die Zulässigkeit vermögenswerter Nebenpflichten mit korporativem Charakter und Fragen ihrer Vergütung sind geregelt (§§ 55, 61). Zudem sind in diesem Gesetzesteil die Regelungen über den originären Erwerb eigener Aktien durch unmittelbare oder mittelbare Selbstzeichnung (§ 56) sowie auch das Regelungswerk zum derivativen Erwerb eigener Aktien und dem gleichzustellende Tatbestände (§§ 71–71 e) enthalten. Festgelegt werden ferner die Grundpfeiler des Prinzips der Vermögensbindung (§ 57) samt seiner Absicherung (§§ 62, 66 Abs 2 Fall 1). Regelungsgegenstand ist des Weiteren die Ergebnisverwendung durch Rücklagenbildung (§ 58 Abs 1–3) bzw Ausschüttung an die Anteilseigner (§§ 58 Abs 4 und 5, 59, 60). Im Übrigen enthält der Dritte Teil eine Regelung zur Übertragbarkeit von Namensaktien (§ 68), außerdem eine Bestimmung zu Aktien, die sich in Rechtsgemeinschaft mehrerer Personen befinden (§ 69), und über die Berechnung der Aktienbesitzzeit (§ 70). Zeitgemäß fördert das Gesetz den Informationsaustausch zwischen der AG und den Aktionären innerhalb des praktisch typischen Wertpapierverwahrungssystems (§§ 67a–67f). Zu erwähnen bleiben schließlich die Vorschriften über die Kraftloserklärung von Aktienurkunden durch gerichtliches Aufgebotsverfahren (§ 72) bzw durch die Gesellschaft (§ 73) sowie die Ausgabe neuer Urkunden anstelle der alten (§§ 74, 75).

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Vor §§ 53a–75 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

2. Rechtsentwicklung; frühere Gesetzeslagen1 2

a) Kontinuierliche Regelungsinhalte. Viele Vorschriften im Dritten Teil des Ersten Buches existieren seit langem, ohne dass sich ihr sachlicher Regelungsinhalt grundlegend geändert hat. Überwiegend oder ganz stimmen inhaltlich mit dem früheren Recht die jetzigen Regelungen in §§ 54–56, 57 Abs 1 und 2, 60, 61, 63–66, 68–70, 72–75 überein. Im AktG 1965 formal zwar neu, inhaltlich aber der früheren Rechtslage entsprechend ist auch die Aussage des im Jahr 1978 dem Dritten Teil vorangestellten Gleichbehandlungsgebots in Gestalt von § 53a.

3

b) Streichungen; Umordnungen. Gestrichen worden zum AktG 1965 ist im Dritten Teil die Auftaktvorschrift in § 48 AktG 19372, da eine Wiederholung dieser bereits in § 1 Abs 1 verankerten Regelung entbehrlich war. Ersatzlos gestrichen wurde später auch der – zweifelhafte – § 57 Abs 3 aF (Bauzinsen). An die frei gewordene Stelle ist ohne Veränderungen als § 57 Abs 3 nF der damalige § 58 Abs 5 aF getreten (aber nur deklaratorischer Inhalt § 57 Rn 223). Durch das TransPuG 3 wurde § 58 Abs 5 nF mit anderem Regelungsgehalt wieder belebt (Vorschrift über die Sachdividende ). Zwar den modernen Verhältnissen zeitgemäß angepasst, aber den früheren Regelungsinhalt im Grunde weiterführend stellt sich § 67 dar; in seinem heutigen Abs 3 Satz 1 ist der vormalige § 68 Abs 3 aufgegangen.4 Nach diesem Wegfall des Abs 3 in § 68 sind die dortigen beiden letzten Absätze ohne inhaltliche Veränderung numerisch aufgerückt.

c) Grundsätzliche Änderungen und Neuerungen. Tiefgreifende Änderungen hat im Lauf der Zeit der heutige § 58 erfahren: Abs 1 und 2 dieser Vorschrift entstanden im Rahmen des AktG 1965 völlig neu. Später wurde noch Abs 2 a eingefügt und noch später redaktionell angepasst5. Zudem wurde Abs 2 Satz 2 seitdem mehrfach geändert (BiRiLiG, KonTraG, TransPuG).6 Schließlich wurde mit Abs 5 neues Recht geschaffen (§ 58 Rn 160). Zuletzt hinzugefügt wurden Abs 4 Satz 2 und 3 (betreffend Fälligkeit der Dividendenauszahlung) durch die Aktienrechtnovelle 2016. Ohne Vorgänger neu geschaffen durch das AktG 1965 wurde § 59. 5 6 Erheblich verändert gegenüber der Vorläufernorm fand auch die Vorschrift des heutigen § 62 erstmals Eingang in das AktG 1965. Häufigen und starken Veränderungen unterlag seit der erstmaligen gesetzlichen 7 Normierung im Jahre 1870 7 bis heute der Regelungskomplex über den (derivativen) Erwerb eigener Aktien. 8 Seine heutige Grundform beruht auf der Kapitalschutzrichtlinie der EG 9,

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1 Details sind jeweils aus den einleitenden Randnummern der Kommentierungen bei den einzelnen Vorschriften zu entnehmen. 2 „(1) Die Aktiengesellschaft hat eigene Rechtspersönlichkeit. (2) Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen.“ – Schon die damaligen Kommentierungen verwiesen zur Erläuterung schlicht auf § 1, siehe etwa Ritter AktG (1939), § 48. 3 Vom 19.7.2002 (BGBl I, S 2681); siehe vorausgehend Baums Bericht RKCG (2001), Rn 199, 200. 4 NaStraG v 18.1.2001 (BGBl I, S 123). 5 Im Zug des BilRUG v 17.7.2015 wurde § 58 Abs 2a S 1 Fall 2 gestrichen. 6 Siehe zu weiteren Änderungsvorschlägen Baums Bericht RKCG (2001), Rn 197, 198. 7 Art 215 Abs 3 ADHGB, eingefügt durch 1. Aktienrechtsnovelle v 11.6.1870, allg dazu Großkomm/Assmann4 Einl Rn 79 ff. Zur Historie seit 1870 abrissartig auch Möller Rückerwerb eigener Aktien (2005), Rn 403 ff. 8 Eingehend zur Kodifizierungsgeschichte Großkomm/Merkt5 § 71 Rn 93–134; MünchKomm/Oechsler5 § 71 Rn 26–44. 9 2. EG-Richtlinie v 13.12.1976, ABl L Nr 26/1 v 31.1.1977, umgesetzt mittels DurchfG v 19.12.1978 (BGBl I, S 1959).

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Vorbemerkungen | Vor §§ 53a–75

während schließlich vor allem das KonTraG 10 die geltende Fassung der §§ 71–71 e mitgeprägt hat. Zuletzt brachten hierzu das BilMoG und das ARUG Anpassungen (§ 71 Rn 133 f). Die durch das MoMiG11 mit Wirkung zum 1.11.2008 neu eingeführten Vorschriften in 8 § 57 Abs 1 Satz 3 sind Teil des gewandelten Verständnisses, mit dem sich der Gesetzgeber für die Frage der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung von einer möglichst streng realen Handhabung abwendet, hin zu einer bilanziellen Betrachtung, in der das Vollwertigkeitsgebot eine zentrale Rolle übernimmt (§ 57 Rn 73, 89 ff). Ferner wurde mit § 57 Abs 1 Satz 4 die Anwendbarkeit der Rechtsprechungsregeln zum sog Eigenkapitalersatzrecht abgeschafft (§ 57 Rn 186, 257). Des Weiteren wurde § 67, dessen Regelungsinhalt grundsätzlich kontinuierlich 9 blieb, mehrfach nachgeschärft.12 Am jüngsten sind schließlich in diesem Teil des AktG die Vorschriften in den §§ 67a 10 bis 67f.13 Eingeführt wurden sie durch das ARUG II im Jahr 2019.14 Das diente der Umsetzung von Kapitel Ia der neu gefassten Aktionärsrechte-RL 2017.15 3. Einfluss des europäischen Unionsrechts. Weite Bereiche des Regelungsinhalts 11 im Dritten Teil des Ersten Buches des AktG gehen auf eine Gesetzgebung zurück, deren Ursprung ihrerseits in der Aktivität der Recht setzenden Organe der Europäischen Union liegt.16 Maßgeblich ist heute vor allem die GesR-RL17 (zuvor: Kapital-RL18). Die Auslegung der betreffenden nationalen Gesetzesbestimmungen muss daher auch mit Rücksicht auf sowohl den Text als auch die Intention der europarechtlichen Richtlinien erfolgen, durch deren Umsetzung das deutsche Aktienrecht entsprechend neu gefasst, ergänzt oder sonst angeglichen wurde.19 Ergeben sich für das nationale Gericht bei der Rechtsanwendung Zweifelsfragen im Hinblick auf das Verständnis von Inhalt oder Reichweite der zugrunde liegenden Richtlinie, kommt mit dem Ziel der einheitlichen Auslegung 20 des Unionsrechts Art 267 AEUV zur Anwendung (Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH).21 4. Zweck und Bedeutung des Regelungskomplexes. Der Dritte Teil handelt vor al- 12 lem von den Grundinteressen, in deren Schnittpunkt die Kapitalgesellschaft als künstliche Rechtsfigur steht: Einerseits kann die Gesellschaft nur existieren, wenn das dem

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10 Vom 27.4.1998 (BGBl I, S 786). 11 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen v 23.10.2008 (BGBl I, S 2026). 12 Durch das UMAG 2005, das EHUG 2006, das RisikobegrenzungsG 2008, das AIFM-UmsG 2013, die Aktienrechtsnovelle 2016 und das ARUG II 2019; siehe zu Letzterem § 26j Abs 4 EGAktG und zum Rest näher Großkomm/Merkt5 § 67 Rn 9–15. 13 Vgl dazu DAV Handelsrechtsausschuss NZG 2019, 12; Zetzsche ZGR 2019, 1 ff; Merkt FS Vetter (2019), S 447 ff. 14 Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechte-RL v 19.12.2019 (BGBl I, S 2637). 15 Richtlinie (EU) 2017/828 des Europäischen Parlaments und des Rates v 17.5.2017 (ABl EU 2017 L 132), wodurch die Aktionärsrechte-RL (RL 2007/36/EG) geändert wurde, indem Art 3a ff einfügt wurden. 16 Vgl im Einzelnen die Erläuterungen eingangs der jeweiligen Vorschriften sowie zu den Anfängen KK/Lutter2 16. 17 Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates v 14.7.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl L 169 v 30.6.2017, S 46. 18 Richtlinie 77/91/EWG v 13.12.1976, ABl 1977 L 26. 19 KK/Lutter2 17. 20 Zur Auslegung des auf der Grundlage von Gemeinschaftsrecht angeglichenen nationalen Rechts zunächst ausführlich Lutter JZ 1992, 593 ff und aktuell dazu, auch zur Rezeption in der Rspr, Roth ZIP 2020, 2488 ff. 21 Siehe bereits KK/Lutter2 18.

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Vor §§ 53a–75 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Schutz der Gläubiger dienende Kapital über die zu leistenden Einlagen aufgebracht und das gebildete Vermögen erhalten wird. Andererseits ist die Investition von Risikokapital durch die Übernahme von Anteilen und der damit verbundenen Einlagepflicht nur attraktiv, wenn dem eine lohnende Dividende gegenübersteht. Die Funktionsfähigkeit dieses rechtlichen Systems wird durch etliche Vorschriften dieses Gesetzesteils gewährleistet. Insoweit kommt der Ordnungskraft dieser Vorschriften elementare Bedeutung zu (va §§ 54, 56, 57, 58, 60, 62, 66, 71 ff). Sie konstituieren maßgeblich den äußeren Rahmen, innerhalb dessen sich das wirtschaftliche Leben der AG und ihrer Aktionäre abspielen darf und muss. Grundlegend für die Regelung der Binnensphäre der Gesellschaft ist zudem der allgemeine Rechtssatz über das Gebot gleichmäßiger Behandlung (§ 53 a). Ferner leitet sich im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 68, die in Abs 2 die einzige gesellschaftsrechtliche Möglichkeit zur Einschränkung der Fungibilität des Anteils vorsieht, ein weiteres zentrales Prinzip des Aktienrechts ab: die freie Übertragbarkeit der Aktie.22 Aber auch für die Rechtspraxis weniger bedeutsame Regelungen finden sich im 13 Dritten Teil. Kaum praktische Bedeutung haben heute die §§ 55, 61 über mitgliedschaftliche Nebenleistungen („Zuckerrüben“-AG).23 Auch der Vorabgewinn nach § 59 spielt in der unternehmerischen Wirklichkeit keine Rolle.24 Nur ganz selten findet ein Kaduzierungsverfahren (§ 64) statt.25 Des Weiteren sind schon auf theoretischer Seite die §§ 69, 70, 74, 75 ohne Wirkung für die Struktur der Gesellschaft und beeinflussen auch die das Gesellschaftsleben beherrschenden Interessen nicht. Ebenso wird man der Kraftloserklärung (§§ 72, 73) nur untergeordnete Bedeutung beimessen können, zumal alle Vorschriften, deren Regelungsinhalt Aktienurkunden betrifft, angesichts der tatsächlichen Entkörperung und Elektronisierung des Aktienrechtsverkehrs26 an Relevanz einbüßen.27 5. Kritik an der gesetzlichen Systematik 14

a) Titel und Inhalt. Überschrieben ist der Dritte Teil des Ersten Buches mit dem Titel „Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter“.28 Das kann notwendigerweise nicht streng programmatisch zu verstehen sein. Denn in derart weitläufiger Weise könnte sogar das Aktiengesetz insgesamt übertitelt sein.29 Eine Vollständigkeit an Regelungen nach Maßgabe der Überschrift ist somit nicht zu erwarten. Immerhin sind alle gesellschaftsrechtlichen Pflichten des Aktionärs, die das Gesetz nennt, im Dritten

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22 Neben dem Rückschluss aus § 68 auch erkennbar in §§ 41 Abs 4 S 1, 180 Abs 2, siehe hierzu Großkomm/Brändel4 § 1 Rn 90 (zum Wesen der Aktie gehört ihre Übertragbarkeit) und Großkomm/Brändel4 § 10 Rn 2 (Übertragbarkeit der Anteile gehört zum Wesen der AG); vgl auch Großkomm/Bachmann5 § 1 Rn 36. 23 Bayer/Hoffmann AG 2009, R395 f. 24 Vorschlag zur Einführung der Zulässigkeit einer Zwischendividende deshalb bei Baums Bericht RKCG (2001), Rn 201, 202. 25 Bayer/Hoffmann AG 2011, R155 f. 26 Siehe zur Dematerialisierung etwa BegrRegE BT-Drucks 19/26925, S 37, 38 (zu § 1 eWpG) und 44 (zu § 5 eWpG): künftige Einführung der elektronischen Aktie; siehe auch Guntermann AG 2021, 449; Wieneke/Kunz NZG 2021, 316; Lenz/Joachimsthaler DB 2021, 1384. Vgl früher bereits Noack FS Wiedemann (2002), S 1141, 1148 ff; Habersack/Mayer WM 2000, 1678 ff. Zur sich dann öffnenden Perspektive eines Blockchain-Aktiengesellschaftsrechts Möslein/Omlor/Urbach ZIP 2020, 2149, 2159 ff; Zetzsche AG 2019, 1, 13. 27 Vgl dazu Großkomm/Mock5 § 10 Rn 23; MünchKomm/Heider5 § 10 Rn 11. 28 Siehe ebenso den Titel des Zweiten Abschnitts im GmbHG. 29 So bereits zutreffend Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 1 und fortsetzend MünchKomm/ Götze5 1; ebenso Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1.

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Vorbemerkungen | Vor §§ 53a–75

Teil geregelt (§§ 54, 55, 62, 63). Es darf aber nicht verwundern, dass sich viele – sogar zentrale – Rechte des Aktionärs, die sein Verhältnis zur Gesellschaft betreffen, außerhalb dieses Teils finden, wie beispielsweise das Teilnahmerecht an der Hauptversammlung (§ 118 Abs 1), das Auskunftsrecht (§ 131), das Stimmrecht (§ 134), das Bezugsrecht (§§ 186, 203 Abs 1, 212 Satz 1, 221 Abs 4), das Anfechtungsrecht (§ 245 Nrn 1–3), das Recht auf Beteiligung am Liquidationsüberschuss (§ 271) sowie verschiedene weitere Rechte wie zB dasjenige, die Hauptversammlung einzuberufen und Beschlussgegenstände auf die Tagesordnung zu setzen (§ 122) oder einen besonderen Vertreter zu bestellen (§ 147 Abs 2), ferner die in den §§ 304, 305, 320 b, 327 b beschriebenen Ausgleichs- und Abfindungsrechte. Von der weit geratenen Überschrift erfasst wären zudem aktienrechtliche Beziehun- 15 gen unter den Aktionären.30 Solche sind indessen weder im Dritten Teil noch sonst im Aktiengesetz förmlich und ausdrücklich normiert.31 Zwischen den Aktionären besteht als Rechtsverhältnis mitgliedschaftlichen Ursprungs allein die nicht gesetzlich hervorgehobene, aber von der Rechtsprechung und ganz hLit anerkannte gesellschafterliche Treuepflicht (§ 53a Rn 180 ff). b) Normtechnische Zersplitterung zusammengehöriger Inhalte. In diesem Teil 16 sind Regelungen unterschiedlichster Thematik vereint32 (worin die Unbestimmtheit der Überschrift ihren Ursprung haben mag). Es ist allerdings nicht durchweg gelungen, jeweils die Vorschriften, die thematisch zueinander gehören oder miteinander verwandt sind, auch systematisch zueinander zu bringen.33 Davon zeugt etwa, dass die §§ 63–66 nicht im Anschluss an § 54 ihren Platz gefunden haben. Die Sanktionen sind dadurch fern der Pflicht normiert, zu deren Absicherung sie geschaffen sind. Außerdem hätte es nahegelegen, den Standort der Vorschriften über den originären Erwerb eigener Aktien (§ 56) eng zu verbinden mit den Regeln über den derivativen Erwerb eigener Aktien (§§ 71 ff), was ebenfalls unterblieb. Nicht einleuchtend ist schließlich die räumliche Trennung von § 55 und § 61, die sich direkt aufeinander beziehen. Systematisch ebenso nicht recht verständlich ist das Zerreißen von § 57 und § 62, denn Letzterer ist sachlich unmittelbar die funktionale Ergänzung des Ersteren. Besser gebündelt hat der Gesetzgeber innerhalb dieses Teils hingegen den Vorschrif- 17 tenkomplex über den Gewinn (§§ 58–60), zu dem freilich – insofern ganz abgerissen – auch noch § 174 gepasst hätte. Systematisch richtig, weil das der Regelungsthematik entspricht, hat der Gesetzgeber sowohl die Vorschriften über die Kraftloserklärung (§§ 72, 73) als auch diejenigen über die Ausgabe neuer Urkunden (§§ 74, 75) jeweils zusammengezogen. Selbstverständlich kompakt normiert hat der Gesetzgeber die jungen §§ 67a bis 67f, durchaus passend im Anschluss an § 67, denn hier wie dort geht es auch um Aktionärsidentifikation34 und zudem weist die Frage der Aktionärsidentifikation eine gewisse Nähe zur Frage der Aktionärsinformation auf.35

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30 Wie hier MünchKomm/Götze5 2 aE. 31 Siehe auch Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1. 32 Vgl auch Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1, 3. 33 Wie hier MünchKomm/Götze5 3. 34 Titel von Kapitel Ia Aktionärsrechte-RL 2017: „Identifizierung der Aktionäre, Übermittlung von Informationen und Erleichterung der Ausübung von Aktionärsrechten“. 35 Siehe auch RegBegr BT-Drucks 19/9739, S 60.

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Vor §§ 53a–75 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

II. Die Mitgliedschaft des Aktionärs 1. Natur der Mitgliedschaft. Die Mitgliedschaft ist selbständiges Recht 36 und als solches Gegenstand des Rechtsverkehrs (Veräußerlichkeit, Vererblichkeit, Belastbarkeit).37 Sie kennzeichnet für den Aktionär seine auf der Zugehörigkeit zur Gesellschaft beruhende Rechtsposition.38 Die Mitgliedschaft ist das Teilhaberecht des Aktionärs an der als Verband verfassten AG.39 Diese Teilhabe stellt sich sowohl als Dauerrechtsverhältnis eigener Art dar (Mitgliedschaft als Rechtsverhältnis) als auch als subjektivrechtliche Stellung des Aktionärs (Mitgliedschaft als subjektives Recht).40 Die Mitgliedschaft ist nach herkömmlichem Verständnis der hM die unmittelbare „Quelle“ aller aktionärsrechtlichen Rechte und Pflichten, die sich in ihr bündeln.41 Aus methodischer Sicht hat diese Formulierung Kritik erfahren:42 Je näher man einem reinen Positivismus steht, desto eher wird man das Bild ablehnen, aus der Mitgliedschaft als einer Art Quellrecht ließen sich Rechte und Pflichten des Aktionärs ohne Weiteres dogmatisch herleiten. Unter dieser Betrachtung kann von der Mitgliedschaft als einem „Integral“ von Rechten und Pflichten gesprochen werden,43 dh in der Mitgliedschaft sind die Rechte und Pflichten des Aktionärs zusammengefasst. Die Mitgliedschaft und jede ihrer Teilkomponenten ist ein Individualrecht des In19 habers der Mitgliedschaft (Aktionär). Das Mitgliedschaftsrecht selbst und die in ihm enthaltenen konkreten Leistungs- und Verhaltenspflichten sowie Vermögens- und Mitverwaltungsrechte haben zwar korporativen Rechtscharakter, sie sind aber nicht dem die Korporation (AG) konstituierenden Kollektiv („Aktionärsschaft“) als solchem zugeordnet.44 Jeder Aktionär als Gesellschaftsmitglied tritt seiner Gesellschaft bei der Wahrnehmung seiner mitgliedschaftlichen Rechte und der Erfüllung seiner mitgliedschaftlichen Pflichten als Einzelner gegenüber. Dafür, dass gleichwohl der übergreifende Blick für das gerechte Miteinander aller Mitglieder nicht verloren geht, sorgen § 53 a und ergänzend die Treuepflicht.45 Der Zusammenschluss mehrerer Aktionäre zur gemeinsamen Ausübung ihrer Aktionärsrechte bleibt gleichwohl möglich, ist allerdings von der mitgliedschaftlichen Ebene zu trennen und allein nach dem Inhalt der jeweiligen schuldrechtli-

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36 Lutter AcP 180 (1980), 84, 99 ff; K Schmidt GesR4 (2002), § 19 I 3 b, S 550. 37 Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten (1965), passim; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 11 Rn 3, § 12 Rn 1 ff; Habersack/Casper/Löbbe/Raiser GmbHG3 § 14 Rn 22. 38 Vgl Müller-Erzbach Das private Recht der Mitgliedschaft (1948), S 23 ff; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten (1965), S 23; Lutter AcP 180 (1980), 84, 86; K Schmidt GesR4 (2002), § 19 I 1 b, S 547; MünchKommBGB/Leuschner8 § 38 Rn 2; Habersack/Casper/Löbbe/Raiser GmbHG3 § 14 Rn 22. 39 Lutter AcP 180 (1980), 84, 88 f; K Schmidt GesR4 (2002), § 19 I 3 a, S 549. 40 K Schmidt GesR4 (2002), § 19 I 3 a, S 549; K Schmidt ZGR 2011, 108, 115 ff; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 11 Rn 1; Flume AT I/2, Die Juristische Person (1983), § 8 I, S 258; Lutter AcP 180 (1980), 84, 97 ff; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten (1965), S 39; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; Habersack/Casper/Löbbe/Raiser GmbHG3 § 14 Rn 22; Michalski/ Ebbing GmbHG3 § 14 Rn 39; Geiger Mitgliedschaftseingriff und Normprägung (2020), S 71 ff; zum Teil aA Beuthien AG 2002, 266, 268; abw auch Hadding FS Reinhardt (1972), S 249, 251. 41 Großkomm/Brändel4 § 1 Rn 81 ff; KK/Lutter2 3; MünchKomm/Götze5 6, 7; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 1. 42 Hadding FS Reinhardt (1972), S 249, 251, 261 f; v Akerman Der Kernbereich des Informationsrechts im Recht der Personengesellschaften (2002), S 71 f; allg krit zum Begriff des „Quellrechts“ schon Wolf FamRZ 1968, 493, 494. 43 Etwa Geiger Mitgliedschaftseingriff und Normprägung (2020), S 102 f, 704. 44 KK/Lutter2 4; MünchKomm/Götze5 7. 45 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1.

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Vorbemerkungen | Vor §§ 53a–75

chen (§ 54 Rn 63 ff; § 55 Rn 76) oder anderweitig gesellschaftsrechtlichen Beziehung zu beurteilen.46 Für Aktien, die in eine Gemeinschaft eingebracht sind, gilt § 69. Die Mitgliedschaft erfährt als „sonstiges“ Recht iSd § 823 Abs 1 BGB – ggf iVm 20 § 1004 BGB – Schutz vor deliktischen Eingriffen, die sich unmittelbar gegen den Bestand der Mitgliedschaft oder die in ihr verkörperten Rechte oder Betätigungsmöglichkeiten von erheblichem Gewicht (Kern der Mitgliedschaft) richten.47 Begrifflich wird die Mitgliedschaft auch als Aktie bezeichnet. Der Begriff der „Ak- 21 tie“ ist aber dreifach belegt: Er umschreibt erstens die Mitgliedschaft des Aktionärs, zweitens die wertpapierrechtliche Urkunde, die dieses Recht verkörpert, und drittens die Beteiligungsquote als Bruchteil des Grundkapitals der Gesellschaft.48 2. Abspaltungsverbot. Aus der Mitgliedschaft fließen nach hM unmittelbar die 22 Rechte und Pflichten, die dem Aktionär in dieser Position zustehen bzw ihn treffen (Rn 18). Aus diesem in der Mitgliedschaft zusammengefassten Bündel an Rechten und Pflichten können einzelne Rechtspositionen nicht isoliert werden.49 Es gilt das Abspaltungsverbot. Dabei handelt es sich um einen verbandsformenübergreifend anerkannten Rechtsgedanken (allgM; sichtbar in § 717 Satz 1 BGB). Insbesondere sind einzelne mitgliedschaftliche Rechte nicht unabhängig von der Mitgliedschaft, die ihren Ursprung (zur Kritik Rn 18) bildet, übertragbar.50 Das gilt nicht nur im Verhältnis zu Dritten, sondern auch gegenüber den Mitaktionären.51 Bestehen mitgliedschaftliche Sonderrechte (Rn 59 f), erfasst das Abspaltungsverbot auch sie.52 Möglich und rechtlich zulässig ist es (lediglich), einen anderen als den Inhaber des 23 Mitgliedschaftsrechtes nach § 185 Abs 1 BGB zu ermächtigen, das (beim Inhaber verbleibende) Recht auszuüben. Für das Stimmrecht bestehen die Möglichkeit der Bevollmächtigung gemäß § 134 Abs 3 oder der Legitimationszession gemäß § 129 Abs 3. Zwar erscheint die Figur der Legitimationszession wesensfremd,53 sie ist aber in arg § 129 Abs 3 jedenfalls für die AG hinzunehmen.54 Auch kann der Aktionär beispielsweise einen anderen ermächtigen, für ihn an der Hauptversammlung teilzunehmen und Anfechtungskla-

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46 MünchKomm/Götze5 6; KK/Lutter2 4. 47 So hM; RGZ 100, 274, 278; RGZ 158, 248, 255; BGHZ 100, 323; BGH NJW 1990, 2877; BGH ZIP 1990, 1552; MünchKomm/Götze5 5; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 11 Rn 5; K Schmidt JZ 1991, 157, 158 ff; K Schmidt GesR4 (2002), § 21 V 4, S 651 f mwN; Habersack Die Mitgliedschaft (1996), S 117 ff mwN; Mertens FS Fischer (1979), S 468 ff; Lutter AcP 180 (1980), 84, 130 f; Michalski/Ebbing GmbHG3 § 14 Rn 43 ff; aA Hadding AG 2002, 268; Hadding FS Kellermann (1991), S 91, 104 f. 48 Hüffer/Koch15 § 1 Rn 13; Großkomm/Bachmann5 § 1 Rn 121; vgl ferner Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4. 49 RGZ 132, 149, 159; BGHZ 20, 363, 364; BGHZ 43, 261, 267; BGH NJW 1987, 780 f; GroßkommAktG/Mock5 § 12 Rn 61; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten (1965), S 267 ff; Habersack Die Mitgliedschaft (1996), S 78 ff; K Schmidt GesR4 (2002), § 21 II 1 b, S 604; KK/Tröger3 § 133 Rn 63; MünchKommHGB/Enzinger3 § 109 Rn 12 mwN. 50 BGHZ 3, 354, 357, ständige Rspr; Großkomm/Mock5 § 8 Rn 192 mwN; MünchKomm/Heider5 § 8 Rn 89 und § 11 Rn 7; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 9 f mwN; Hüffer/Koch15 § 8 Rn 26; K Schmidt GesR4 (2002), § 19 III 4 a, S 560 mwN (dort Fn 72). Zur GmbH siehe Habersack/Casper/Löbbe/Raiser GmbHG3 § 14 Rn 45 f; Michalski/Ebbing GmbHG3 § 14 Rn 70 mwN. Allg bereits eingehend Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten (1965), § 12, S 274 ff. 51 Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 11 Rn 13 ff. 52 Großkomm/Brändel4 § 11 Rn 11. 53 Zutreffend Noack FS Stilz (2014), S 439 ff; KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rn 59. 54 Die Rspr hat eine Legitimationszession zT auch im GmbH-Recht zugelassen (siehe RGZ 157, 52, 56; OLG Celle NZG 2007, 391, 392), sich zT aber auch nicht festgelegt (BGH NZG 2008, 468, 469; BayObLG ZIP 1986, 303, 305 f; OLG Hamburg NJW 1989, 1865, 1867). Für den Verein ist die Frage umstritten, vgl BeckOGK-BGB/Notz § 32 Rn 192 mwN.

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ge gegen dort gefasste Beschlüsse zu erheben.55 Die Befugnis, durch die der Aktionär einem anderen gestattet, das durch seine Mitgliedschaft vermittelte Recht auszuüben, darf ihrem rechtlichen Inhalt nach nicht so ausgestaltet sein, dass dies der Übertragung des mitgliedschaftlichen Teilrechts gleichkommt, denn das Abspaltungsverbot erfasst auch Umgehungskonstruktionen. So verhält es sich beispielsweise bei einer unbefristet und unwiderruflich an einen Dritten erteilten Vollmacht, das Stimmrecht ohne Rücksicht auf Weisungen des Aktionärs an dessen Stelle ausüben zu dürfen.56 Kein Verstoß gegen das Abspaltungsverbot liegt hingegen in Gestaltungen wie einer Unterbeteiligung oder Treuhand oder dem sog Empty Voting.57 24 Nicht zu verwechseln mit der durch das Abspaltungsverbot untersagten isolierten Übertragung einzelner Mitgliedschaftsrechte ist die Übertragung schuldrechtlicher Positionen oder einfacher Gläubigerrechte des Aktionärs, mögen diese auch aus einem mitgliedschaftlichen Stammrecht hervorgegangen sein oder sonst ihren Ursprung in der Sphäre der Mitgliedschaft haben.58 Das ist zB der Fall beim Anspruch auf Gründerlohn nach § 26 Abs 259 oder bei einem Ausgleichsanspruch nach § 304 Abs 160. Hat sich der dem Aktionär gemäß § 58 Abs 4 zustehende mitgliedschaftliche Gewinnbeteiligungsanspruch, der dem Abspaltungsverbot unterliegt (Rn 22),61 durch wirksames Fassen des Gewinnverwendungsbeschlusses (vgl § 119 Abs 1 Nr 2, § 174 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Nr 2) zu einem Gewinnauszahlungsanspruch in der dem Gewinnverteilungsschlüssel (§ 60) entsprechenden Höhe konkretisiert, kann dieser Zahlungsanspruch nach den allgemeinen Regeln des Bürgerlichen Rechts übertragen werden (§ 398 Satz 1 BGB).62 Es handelt sich dabei um ein echtes Gläubigerrecht, das nicht korporationsrechtlichen, sondern schuldrechtlichen Charakter hat und selbständig verkehrsfähig ist (§ 58 Rn 135). Der Zessionar (§ 398 Satz 2 BGB) kann unabhängig von mitgliedschaftlichen Gesichtspunkten gegen die Gesellschaft aus diesem Anspruch als eigenes Recht vorgehen (§ 58 Rn 135, 137).63 Frei und selbständig verkehrsfähiges Gläubigerrecht idS ist auch der konkrete Bezugsanspruch, der dem einzelnen Aktionär aufgrund des wirksam gefassten Kapitalerhöhungsbeschlusses zusteht.64 Dem Abspaltungsverbot unterliegt das mitgliedschaftliche Bezugs(stamm)recht des § 186 Abs 1, auf dessen Grundlage sich dieser einzelne Bezugsanspruch aktualisiert.65 Dass es sich bei diesen Gläubigerrechten in ihrer endlichen Gestalt nicht um solche korporativer Natur handelt, schließt aber nicht aus, dass diejenigen von ihnen, die aus einem mitgliedschaftlichen Stammrecht hervorgegangen und daher korporationsrechtlicher Herkunft sind, wegen des insofern bestehenden Rechtszusammenhangs zur Mitgliedschaft von den Schranken der Treuepflicht oder dem Schutzbereich des § 53 a erfasst sein können.66 Keine Durchbrechung des Abspaltungsverbots liegt nach zutreffender Ansicht darin, 25 dass der Gläubiger zB eines Nießbrauchs oder Pfandrechts an der Aktie infolge der

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55 Siehe etwa OLG Stuttgart ZIP 2003, 2024 f = AG 2003, 588 f mwN. 56 Siehe dazu BGH NJW 1987, 780 f; Hüffer/Koch15 § 134 Rn 21 mwN; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 10; K Schmidt GesR4 (2002), § 19 III 4 a, S 561; MünchKomm/Heider5 § 8 Rn 93. 57 Großkomm/Mock5 § 8 Rn 202 ff, § 12 Rn 57 f. 58 Vgl dazu MünchKomm/Heider5 § 11 Rn 19 ff, 23 ff; Großkomm/Mock5 § 11 Rn 57. 59 Großkomm/Mock5 § 8 Rn 194 mwN; Großkomm/Röhricht/Schall5 § 26 Rn 31. 60 Großkomm/Mock5 § 8 Rn 194 mwN; MünchKomm/van Rossum5 § 304 Rn 121 f. 61 Großkomm/Mock5 § 8 Rn 194 mwN; MünchKomm/Bayer5 § 58 Rn 101; Hüffer/Koch15 § 58 Rn 26. 62 AllgM; Großkomm/Mock5 § 8 Rn 194; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 1, 9. 63 MünchKomm/Bayer5 § 58 Rn 103. 64 Großkomm/Mock5 § 8 Rn 195 mwN; Großkomm/Wiedemann4 § 186 Rn 61 mwN. 65 Großkomm/Mock5 § 8 Rn 195 mwN. 66 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2; vgl ebenso Habersack/Casper/Löbbe/Raiser GmbHG3 § 14 Rn 44; Scholz/Seibt GmbHG12 § 14 Rn 25; Michalski/Ebbing GmbHG3 § 14 Rn 54.

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ihn begünstigenden Belastung das Recht zur Ausübung mitgliedschaftlicher Befugnisse erhält.67 In diesen Fällen geht es nicht um ein gewillkürtes Bestreben, Mitgliedschaft und ihr innewohnende Rechte zu trennen, sondern um die Beantwortung einer Folgefrage der Zulässigkeit von dinglichen Belastungen der Aktie. Vergleichbar zur dinglichen Belastung stellt sich die Situation im Fall der (qualifizierten) Treuhand oder einer Sicherungsübereignung dar. 3. Erwerb der Mitgliedschaft. Die Mitgliedschaft wird originär erworben durch die 26 Gründer bei der Übernahme der Aktien (§ 29). Auf eine Verbriefung kommt es dafür nicht an.68 Diese Mitgliedschaft besteht demnach zunächst in der Vor-AG.69 Auch hier bestehen bereits mitgliedschaftsbedingte Förderpflichten.70 Diese Mitgliedschaft der Gründer in der Vor-AG setzt sich bei Eintragung der Gesellschaft ohne rechtliche Zäsur fort als Mitgliedschaft in der AG und ist daher rechtlich als Kontinuum zu begreifen.71 Abgesehen von der Aktienübernahme bei Gründung entstehen die Mitgliedschaften originär dadurch, dass eine Person neu ausgegebene Aktien zeichnet, die im Rahmen einer Kapitalmaßnahme geschaffen wurden (§ 185 Abs 1 Satz 1).72 Derivativ kann sich der Erwerb der Mitgliedschaft aufgrund Vereinbarung im Rah- 27 men einer rechtsgeschäftlichen Übertragung vollziehen oder der Erwerber ist gesetzlicher Rechtsnachfolger des Aktionärs, etwa dessen Erbe (§ 1922 BGB) oder ein gemäß § 65 Abs 1 Satz 1 zahlender Vormann (§ 65 Rn 15, 44 ff) 73. 4. Verlust der Mitgliedschaft. Es gibt mehrere Gründe, aus denen ein Aktionär 28 seine Mitgliedschaft verlieren kann. Die Umstände, die dazu führen, können von dem Mitgliedschaftsinhaber freiwillig herbeigeführt sein oder ihn zwangsweise treffen. Je nach dem Grund trifft der Verlust nur einen bestimmten Aktionär oder aber daneben weitere oder gar sämtliche Aktionäre der Gesellschaft. a) Untergang der Mitgliedschaft an sich. Die Mitgliedschaften aller Aktionäre er- 29 löschen, wenn nach Abschluss der Liquidation die Vollbeendigung der Gesellschaft eintritt (Löschung). Dabei verlieren nicht nur diese Personen die Mitgliedschaft, sondern es gibt auch keine Rechtsnachfolger. Mit der Beendigung der Existenz des Verbands wird die Mitgliedschaft als solche gegenstandslos.74 Unter geht die Mitgliedschaft als solche – trotz Fortbestand der Gesellschaft – auch dadurch, dass die Aktien eingezogen werden (§ 237).

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67 MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 10; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 11 Rn 16; K Schmidt GesR4 (2002), § 19 III 4 b, S 561 f mwN; Habersack/Casper/Löbbe/Raiser GmbHG3 § 14 Rn 49. Zum Nießbrauch an der Aktie und den Folgen für das Gewinnrecht Bruse FS Thümmel (2020), S 63, 67 ff. 68 Vgl Großkomm/Mock5 § 10 Rn 34, 54. 69 Zur Mitgliedschaft der Gründer bereits in der Vorgesellschaft siehe Großkomm/Mock5 § 10 Rn 69; Großkomm/K Schmidt5 § 41 Rn 63 ff; vgl auch Hüffer/Koch15 § 41 Rn 30; MünchKomm/Pentz5 § 41 Rn 161. 70 Der Sache nach meint das auch MünchKomm/Pentz5 § 41 Rn 41. 71 Missverständlich ist die Aussage, „die Mitgliedschaften“ entstünden konstitutiv erst und allein mit Eintragung der AG im Handelsregister (KK/Lutter/Drygala3 Anh § 68 Rn 9; vgl auch MünchKomm/Heider5 § 10 Rn 8). Denn schon der Rückschluss aus § 41 Abs 4 S 1 ergibt: Die mangelnde Übertragbarkeit der – offenbar doch schon vorhandenen – Anteilsrechte müsste nicht gesetzlich angeordnet sein, wenn „die Mitgliedschaften“ materiell noch nicht existent wären. Ferner erhellt, dass unabhängig von der Eintragung bereits die Einlagepflicht als mitgliedschaftliche Pflicht gegenüber der Vor-AG besteht (allgM; statt aller Hüffer/Koch15 § 54 Rn 2, 3). 72 K Schmidt GesR4 (2002), § 28 I 1 b, S 797. 73 Hüffer/Koch15 § 65 Rn 6; KK/Drygala3 § 65 Rn 25; MünchKomm/Bayer5 § 65 Rn 51. 74 K Schmidt GesR4 (2002), § 19 II 2 b, S 552.

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Unberührt bleibt die Mitgliedschaft durch eine Kraftloserklärung (§§ 72, 73), da deren materielle Wirkung sich allein auf die urkundliche Verbriefung (Wertpapier) bezieht, nicht aber auf das verkörperte (Mitgliedschafts-)Recht selbst. Ebenso wenig geht die Mitgliedschaft als solche verloren, wo das Gesetz für den Inhaber das Ruhen mitgliedschaftlicher Rechte anordnet (§§ 20 Abs 7, 21 Abs 4, 71 b, 71 d Satz 4 AktG oder § 44 Abs 1 WpHG, § 59 WpÜG). Im Übrigen führt auch der Untergang des Aktionärs nicht zum Untergang der Mitgliedschaft als solcher. Es kann sich bei dem Aktionär um eine natürliche Person handeln, die verstorben ist, oder um eine juristische Person, die aufgelöst und – nach Liquidation ihres Vermögens – gelöscht worden ist. Die Mitgliedschaften, die der untergegangene Aktionär innehatte, stehen einem Rechtsnachfolger zu (zB § 1922 Abs 1 BGB oder § 20 Abs 1 UmwG).

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b) Ende der Mitgliedschaft für den derzeitigen Aktionär. Die Mitgliedschaft an sich bleibt zwar bestehen, geht aber für ihren Inhaber verloren, wenn er sie veräußert. Die Mitgliedschaft hat somit der Erwerber inne, wobei in dem Fall, dass der Erwerber die Gesellschaft selbst ist, ihr aus diesen Mitgliedschaften keine Rechte zustehen (§ 71 b). Für den Erwerb im Rahmen der Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Aktionärs gilt das Gleiche wie für einen Erwerb durch Veräußerung. Einen aktienrechtlichen Fall zwangsweiser Übertragung der Mitgliedschaft regelt § 327 a Abs 1 Satz 1, ebenso wie § 62 Abs 5 UmwG (Squeeze-out): Die Minderheitsaktionäre verlieren hier ihre Mitgliedschaften an den Hauptaktionär. Ebenso büßt der Aktionär seine Mitgliedschaft ein, wenn er Adressat der Kaduzierung (§ 64) ist.75 Das ändert aber nichts daran, dass diese Mitgliedschaft – unstreitig – existent bleibt (und nach heute hM treuhänderisch übergangsweise der AG zugeordnet sein soll76).

c) Sonderfrage: Dereliktion einzelverbriefter Inhaberaktien. Es ist umstritten, ob eine Dereliktion (§ 959 BGB) von verbrieften Inhaberaktien möglich ist und was im Fall eines auf die Aktienurkunde (Papier) bezogenen Dereliktionswillens die Folge für die verbriefte Mitgliedschaft (Recht) wäre. In Betracht kommen wird das nicht bei globalverbrieften Inhaberaktien, weil der Aktionär nicht die Verfügungsmacht über die Globalurkunde hat. Es bleibt im Ausgangspunkt aber – in der Tat als recht theoretisches Problem – bei Einzelurkunden denkbar. Im Hinblick auf die gedankliche Trennung zwischen dem Recht am Papier (Eigen33 tum an der Aktienurkunde) und dem Recht aus dem Papier (Mitgliedschaft in der AG) ist zunächst festzuhalten, dass die Mitgliedschaft nicht Gegenstand einer Dereliktion sein kann. § 959 BGB erfasst nur Sachen (§ 90 BGB). Auch abgesehen von § 959 BGB ist rechtlich eine einseitige Aufgabe der Mitgliedschaft nicht statthaft. Für den Verzicht auf ein Recht ergibt sich aus § 397 BGB, dass es eines (Erlass-)Vertrags bedarf, der andere Teil also zustimmen muss.77 Zudem käme es bei Nennbetragsaktien durch ein einseitiges Erlöschenlassen der Mitgliedschaft zu einer vom Aktionär bewirkten Kapitalveränderung außerhalb des gem § 23 Abs 5 zwingend einzuhaltenden Verfahrens (§§ 222 ff). Von seiner Mitgliedschaft kann sich der Aktionär daher nicht alleine ohne Weiteres lossagen. Das bedeutet, dass die Dereliktion der Aktienurkunde – selbst wenn man sie für möglich hält – jedenfalls nicht zum Ende der Mitgliedschaft führt.78

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75 Hüffer/Koch15 § 64 Rn 7. 76 Dazu Hüffer/Koch15 § 64 Rn 8 mwN. 77 Staudinger/Gursky/Wiegand BGB (2017), § 959 Rn 11; aA BeckOGK-BGB/Schermaier § 959 Rn 4.1. 78 Würdinger Deutsche Landesreferate zum VII. Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung in Uppsala (1966), S 340, 343 f; Staudinger/Gursky/Wiegand BGB (2017), § 959 Rn 11; Zöllner FS Raiser (1974),

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Die Mitgliedschaft bleibt also existent. Zugleich war die Aktienurkunde, an der das 34 Eigentum besteht, nur dienend geschaffen worden, um die Verkehrsfähigkeit der Mitgliedschaft als im Papier verbrieftes Recht zu erhöhen.79 Kann sich der Aktionär des Mitgliedschaftsrechts (juristische Hauptebene) nicht einseitig entledigen, könnte das auf das Eigentum an der Verbriefung (juristisch dienende Ebene) durchschlagen; bei dieser Betrachtung wäre die Dereliktion der Aktienurkunde unzulässig, es handelte sich beim Eigentum am Papier also um „unaufgebbares“ Eigentum.80 Hiermit wäre immerhin ein steter Gleichlauf von Recht aus dem Papier und Recht am Papier gewahrt sowie sichergestellt, dass nicht ohne Mitwirkung der AG eine Trennung des verbrieften Rechts von der Rechtslage am Papier eintritt.81 Allerdings vermischt diese Sichtweise die beiden Ebenen von Recht und Papier.82 Es wird eine Art Dereliktionsverbot kreiert: Dem Aktionär wird aufgezwungen, Eigentümer der Aktienurkunde zu bleiben. Das überzeugt unter Art 14 Abs 1 Satz 1 GG nicht. Das Bestehen der Mitgliedschaft an sich kann kaum als aktiengesetzlicher Fall des Art 14 Abs 1 Satz 2 GG begriffen werden. Richtig ist aber auch, dass mit der Herrenlosigkeit der Aktienurkunde nicht die Sub- 35 jektlosigkeit der Mitgliedschaft einhergehen kann. Denn subjektive Rechte – auch das Mitgliedschaftsrecht – sind denklogisch und wesensgemäß nur personenbezogen existent.83 Die Annahme, es gebe „herrenlose Rechte“, ist deshalb ein Widerspruch in sich. Diese Ansicht wird heute, abweichend von der früher einmal verbreiteten Meinung84, auch für den Fall kaduzierter Mitgliedschaften nicht mehr vertreten.85 Freilich behilft man sich dort, indem die kaduzierte Mitgliedschaft (mit bestimmten Einschränkungen) der AG zugeordnet sein soll.86 Das ist eine – vertretbare – Hilfskonstruktion, um nicht doch in die dogmatisch nicht stimmig erklärliche Situation einer subjektlosen Mitgliedschaft zu geraten. Die Konstruktion nützt freilich im Fall der Dereliktion der Aktienurkunde wenig, da die AG am Rechtsakt der Dereliktion nicht beteiligt ist und ihn nicht einmal kennen wird. Anders als bei der Kaduzierung muss es aber auch nicht Rechtsfolge der Dereliktion sein, dass dem Aktionär die Mitgliedschaft entrissen ist. Er wird sie nicht los, nur weil er die Urkunde herrenlos macht. Darin ist auch kein Verstoß gegen den Grundsatz zu sehen, dass das Eigentum am Papier und die Inhaberschaft des im Papier verbrieften Rechts nicht auseinanderzufallen haben. Denn dieser Grundsatz will nur sicherstellen, dass niemand anderer als der Aktionär Eigentümer der Aktienurkunde ist. Dieser Grundsatz besagt hingegen nicht, dass jemand Eigentümer der Aktienurkunde sein muss. Und noch weniger besagt das Gleichlaufprinzip, dass wenn das Papier herrenlos wird, auch die Mitgliedschaft dieses Schicksal teilen müsste. Ist infolge der Dereliktion der Aktienurkunde niemand deren Eigentümer, ist auch kein anderer als der Mit-

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S 249, 274 ff; aA einst Wolff/Raiser SachenR10 (1957), § 65 III; Hildebrandt WertpapierR AT (1957), S 278; Wieling SachenR1 (1990), S 473: verbrieftes Rechts erlischt bei Dereliktion des Papiers und entsteht neu bei Okkupation des zwischenzeitlich herrenlosen Papiers. 79 Großkomm/Mock5 § 10 Rn 54, 71 ff. 80 Mit dieser Wertung MünchKommBGB/Quack4 § 959 Rn 2, der wegen Möglichkeit der Rückerlangung des verbrieften Mitgliedschaftsrechts im Aufgebotsverfahren davon ausgeht, dass sich der Aktionär durch eine Dereliktionserklärung nie so weit von dem Eigentum am Papier distanzieren könne, dass dies für eine Rechtsaufgabe nach § 959 BGB genüge. 81 Vgl Zöllner FS Raiser (1974), S 249, 275. 82 Staudinger/Gursky/Wiegand BGB (2017), § 959 Rn 11. 83 Vgl allg zur Diskussion Hübner BGB AT2 (1996), Rn 125. 84 RGZ 98, 276, 278 und BGHZ 42, 89, 92 (beide zu § 21 GmbHG); Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 64 Rn 49; v Godin/Wilhelmi § 64 Rn 8; Hohner Subjektlose Rechte (1969), S 113 ff. 85 Ganz hLit, MünchKomm/Bayer5 § 64 Rn 68 ff; Hüffer/Koch15 § 64 Rn 8, beide mwN; ebenso Habersack/Casper/Löbbe/Leuschner GmbHG3 § 21 Rn 64 mwN. 86 KK/Drygala3 § 64 Rn 43.

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gliedschaftsinhaber ihr Eigentümer. Freilich verbleibt nach Dereliktion der Aktienurkunde die Mitgliedschaft unter dem jederzeitigen Risiko beim Aktionär, dass eine andere Person das Papier okkupiert und damit die Mitgliedschaft an sich zieht87 (nicht anders, als wenn der Aktionär das Eigentum an der Aktienurkunde gegenüber der Allgemeinheit zur Übertragung ausgelobt hätte und ein Dritter die Annahme dessen erklärt). 5. Schutz der Mitgliedschaft a) Gesellschaftsrechtlicher Schutz 36

aa) Rechtliche Abwehrinstrumente. Die mitgliedschaftliche Rechtsposition des Aktionärs ist innerhalb der Gesellschaft gegen Eingriffe der Verwaltungsorgane (Vorstand, Aufsichtsrat) zunächst durch das in § 53 a ausgeformte Gleichbehandlungsgebot geschützt. Ergänzt wird dieser Schutz durch die auf dem Geflecht der Treubindungen beruhende Fürsorgepflicht der Gesellschaft gegenüber ihren Aktionären (§ 53a Rn 272 ff). Hinzu kommt die ungeschriebene, von der Rechtsprechung praeter legem entwickelte verbandsrechtliche actio negatoria, die dazu dient, eine durch faktische Satzungsänderung (Überschreitung des Unternehmensgegenstands) drohende Beeinträchtigung des Mitgliedschaftsrechts abzuwehren.88 Ferner stehen den Aktionären gegen das Organ der Hauptversammlung, wenn sie rechtswidrige oder nichtige Beschlüsse fasst, zur Verteidigung die mitgliedschaftlichen Klagen als Kontrollinstrumente zu Verfügung (§§ 241 ff). Schutz vor Mitgliedschaftsbeeinträchtigungen im Verhältnis der Aktionäre unter37 einander, insbesondere vor einer rücksichtslos illoyalen Ausnutzung der Machtposition des Mehrheitsgesellschafters zu Lasten der Minderheit, sieht das Gesetz nicht ausdrücklich vor. Rechtsprechung und Lehre haben in diesem Verhältnis die Treuepflicht als Schutzinstrument entwickelt (§ 53a Rn 183 ff, 209, 235, 241), die seit langem anerkannt ist (§ 53a Rn 183, 187). Damit verwandt und sachlich als eine Ausprägung der Treuepflicht ist es zu verstehen, dass zur Erreichung sachgerechten Minderheitenschutzes bestimmte Hauptversammlungsentscheidungen einer materiellen Beschlusskontrolle unterliegen (§ 53a Rn 203).89

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bb) Kommerzialisierung treuwidriger Beeinträchtigungen der Mitgliedschaft? Noack und Zetzsche90 haben eine konstruktiv in sich stimmige Theorie vorgestellt, durch die sich eine Anfechtbarkeit von treuwidrigen Hauptversammlungsbeschlüssen vermeiden lässt, sodass es nicht zu der unternehmerisch ungewünschten Kassationsfolge (§ 248 Abs 1 Satz 1) kommen kann: Ausgangspunkt ist der mündige, loyale und um das Gesellschaftswohl besorgte Aktionär,91 dessen Intention auf wirksame Beschlüsse gerichtet ist, sodass er unternimmt, was ihm möglich ist, um Beschlussmängel zu beseitigen.92 Als

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87 Vgl insoweit dann wieder BeckOGK-BGB/Schermaier § 959 Rn 4.1. 88 Dazu BGHZ 83, 122, 133 ff [„Holzmüller“] = NJW 1982, 1703 (1706) = LM § 118 AktG Nr 1 (Fleck); OLG Hamm NZG 2008, 155, 156; grundlegend Knobbe-Keuk FS Ballerstedt (1975), S 239, 251 f; siehe im Übrigen etwa Timm AG 1980, 172, 185 f; Rehbinder ZGR 1983, 92, 103 ff; Bayer NJW 2000, 2609, 2610 ff; Adolff ZHR 169 (2005), 310, 315 f; K Schmidt GesR4 (2002), § 21 V 3 a, S 648 f; Brondics Die Aktionärsklage (1988), S 79 ff, 89 ff, 103 ff; Habersack Die Mitgliedschaft (1996), S 117 ff, 139 ff, 171 ff, 187 ff und 297 ff; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 18 Rn 8 ff mwN. 89 Ausführlich hierzu Geiger Mitgliedschaftseingriff und Normprägung (2020), S 286 ff sowie zu weiteren dogmatischen Begründungsansätzen S 205 ff; außerdem eingehend Wandrey Materielle Beschlusskontrolle im Aktienrecht (2012), passim. 90 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 59 f, 63–72 und § 243 Rn 7 f, 268–272, 384–394. 91 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 59, § 243 Rn 7. 92 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 60.

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Minderheitsaktionär hat er lediglich ein Vermögensinteresse in der AG, denn wenn er ein unternehmerisches Interesse verfolgen würde, hätte er sich bei seinem Beitritt Sonderrechte ausbedungen, die ihm Einfluss vermitteln.93 Daher entspricht es einem angemessenen Mitgliedschaftsschutz, wenn im Hinblick auf solche Inhaltsmängel, bei denen das verletzte Interesse in Geld befriedigt werden kann, der Vorrang der Kompensation vor der Kassation gilt; oder aus Sicht des betroffenen Aktionärs: dulde und liquidiere.94 Der Gedanke geht in der Sache auf Mülbert95 zurück (das Schrifttum hatte ihn aber ablehnend verarbeitet96). Die Vorschriften in § 243 Abs 2 Satz 2, Abs 4 Satz 2, § 255 Abs 2 Satz 1 und § 246a Abs 4 sollen diese gesetzgeberische Grundwertung bestätigen.97 Nimmt man als Beschlussmangel, der nach herkömmlicher Lehre zur Anfechtung berechtigen würde,98 die Verletzung der Treuepflicht oder (was nach modernem Verständnis eine Ausprägung dieser Treuepflicht ist, § 53a Rn 203) den Fall der materiellen Beschlusskontrolle in den Blick, sind solche Mängel in systemstimmiger Weise einer anfechtungsausschließenden Kompensation zugänglich, wie sich darin zeigt, dass der Treuepflichtverstoß bei Zustimmung aller entfällt99 und über § 243 Abs 2 Satz 2 seine Unanfechtbarkeit herbeigeführt werden kann;100 diese Wertung spiegelt sich auch in § 255 Abs 2 wider. Die mit dieser „Flexibilisierung“101 des Aktienrechts einhergehende „Kommerzialisierung“102 des Minderheitsaktionariats soll den Mitgliedschaften dieser Aktionäre immanent sein.103 Angeboten wird dem Aktionär, die Angemessenheit der ihm gewährten Kompensation in einem Spruchverfahren überprüfen zu lassen.104 Der Ansatz muss für seine Umsetzung mehrere Hürden nehmen.105 Das ist zwar 39 nicht ausgeschlossen, bedarf aber beachtlichen Umdenkens. § 243 Abs 2 Satz 2 müsste für bestimmte Mängeltypen als Grundnorm verstanden106 und auf der Grundlage dieses Verständnisses noch extensiviert werden, indem sich analog ein Spruchverfahren anschließt. Die Vorschriften, die dem Prinzip des „dulde und liquidiere“ im Aktienrecht

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93 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 69, § 243 Rn 268. 94 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 64 f, § 243 Rn 8, 384 und vgl ergänzend § 246a Rn 17. 95 Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt2 (1996), S 299 ff, 347 ff; aufgegriffen hat das auch Paefgen Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe (2002), S 85 ff. Unter dem Eindruck der gesetzgeberischen Wertung des § 327a hat Mülbert FS Ulmer (2003), S 433 ff seinen Ansatz modifiziert. 96 MünchKomm/Schäfer5 § 243 Rn 56; Habersack Die Mitgliedschaft (1996), S 264, 326 ff; Grundmann Der Treuhandvertrag (1997), S 459 ff; Hüffer FS Kropff (1997), S 127, 132 ff; Kindler ZGR 1998, 35, 51; Bayer ZHR 163 (1999), 505, 531; Bayer NJW 2000, 2609, 2615; Tröger Treupflicht im Konzernrecht (2000), S 282 ff; Natterer Kapitalveränderung der Aktiengesellschaft (2000), S 95 ff; Rühland WM 2002, 1957, 1961 f; Hanau NZG 2002, 1040, 1042; Liebert Der Bezugsrechtsausschluss bei Kapitalerhöhungen von Aktiengesellschaften (2003), S 74 ff; Tettinger Materielle Anforderungen an den Bezugsrechtsausschluss (2003), S 91 f, 103 ff; Boese Die Anwendungsgrenzen des Erfordernisses sachlicher Rechtfertigung (2004), S 107 ff, 112 f; Habersack AG 2005, 137, 139 f; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 310 ff, insbes 317 f; vgl ferner Geiger Mitgliedschaftseingriff und Normprägung (2020), S 270 ff. 97 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 70, § 243 Rn 389. 98 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 63. 99 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 66, § 243 Rn 270. 100 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 67, 69, § 243 Rn 386, 388. 101 KK/Noack/Zetzsche3 § 243 Rn 269, 384. 102 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 70, § 243 Rn 8, 268 f, 389. 103 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 72, § 243 Rn 391. 104 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 65, 70, § 243 Rn 271 f, 386, 388. 105 Im Schrifftum sind die Vorarbeiten von Mülbert (oben Fn 95) überwiegend auf Kritik gestoßen (oben Fn 96) und ähnlichen oder gleichen Gegenüberlegungen sehen sich auch Noack und Zetzsche ausgesetzt. 106 So konsequent KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 68, § 243 Rn 268 f, 271, 387.

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Präsenz verschaffen (Rn 38), dürften nicht als bedenklicher, aber noch tolerabler Schritt gegen Minderheitsaktionäre begriffen werden, sondern in diesen Vorschriften müsste ein sogar ausbaufähiger, weil in der Kodifikation unvollkommen gebliebener Grundstein für eine noch flexiblere Mehrheitsmacht gesehen werden. Voraussetzung wäre, dass es der These, der Kleinaktionärsmitgliedschaft in der (auch nicht börsennotierten)107 AG sei die Kommerzialisierung immanent, gelingt, Akzeptanz zu sammeln. Grenzen dürfte jedenfalls die in § 327a Abs 1 ausgedrückte gesetzgeberische Grundentscheidung setzen, die zeigt, dass Aktionären kein bloßes Vermögensinteresse zugeschrieben werden kann, wenn sie mit mehr als 5 % beteiligt sind108 (freilich richtet sich der Blick von Noack und Zetzsche für die Praxis ohnehin auf Aktionäre mit einem deutlich geringeren Beteiligungsumfang). Im Lichte der Äußerungen nicht nur des vorangegangenen109, sondern auch des gegenwärtigen110 Vorsitzenden des II. Zivilsenats des BGH, man werde im Hinblick auf Rechtsfortbildungen Vorsicht walten lassen und wolle kein Ersatzgesetzgeber sein, besteht gewisse Skepsis, inwieweit sich der geschilderte Ansatz zu einer für die Praxis bedeutsamen Rechtsfigur entwickeln kann. Hinzu kommt, dass eine Beschlussmängelreform angestoßen ist. Sollte diese Reform die von Noack und Zetzsche gedachten Wertungen in ihrer schließlichen Kodifizierung nicht deutlicher widerspiegeln als die jetzige Gesetzeslage, könnte das Argument lauten, es sei der Umkehrschluss zu ziehen, dass dieser Ansatz nicht vom gesetzgeberischen Plan legitimiert ist. Überhaupt ist gesetzesgeschichtlich zu bemerken, dass eine auf § 243 Abs 2 Satz 2 bezogene „Grundnorm“-These eine gewisse Umkehrung in die Vergangenheit in sich trüge: Die Vorgängernorm im Aktiengesetz 1937 (§ 197 Abs 2 aF) war vom Gesetzgeber einst als „Generalklausel“111 zur Lösung von Mehrheits-/Minderheitskonflikten erdacht. Sie wurde über die Zeit aber in Rechtsprechung und Schrifttum wegen mangelnder Bestimmtheit zu einer konzernrechtlichen Sondervorschrift degeneriert.112 Als der Gesetzgeber des Aktiengesetzes 1965 dann § 243 Abs 2 Satz 2 schuf, dürfte es fern gelegen haben, dass er hierbei eine allgemeine mitgliedschaftsrechtliche Dimension im Blick hatte.113 Ungeachtet dessen ist das systembildende Vordenkertum von Mülbert, Noack und Zetzsche zu begrüßen, ebenso wie ohne den einstigen Impuls durch Zöllners Habilitationsschrift114 kaum ein Weg bereitet worden wäre, der später zur BGH-Entscheidung „Girmes/Effectenspiegel“115 führen konnte (vgl dazu § 53a Rn 185, 255 ff). 40

b) Deliktsrechtlicher Schutz. Die Mitgliedschaft genießt nach hM als „sonstiges“ Recht deliktsrechtlich den Schutz der §§ 823 Abs 1, 1004 BGB, falls sich der Eingriff unmittelbar gegen den Bestand der Mitgliedschaft oder die in ihr verkörperten Rechte

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107 So konsequent KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 70, § 243 Rn 384, 389. 108 Eingeräumt von Mülbert FS Ulmer (2003), S 433, 450; vgl auch Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 311 f. 109 Bergmann bei Schneider GesR in der Diskussion 2013, VGR 19 (2014), S 21. 110 Drescher FS Bergmann (2018), S 169, 172. 111 Nachw bei KK/Noack/Zetzsche3 § 243 Rn 14 (dort Fn 14). 112 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 314 f; Geiger Mitgliedschaftseingriff und Normprägung (2020), S 275, und zum Hintergrund der historischen Entwicklung S 229 ff, 237 ff. 113 Siehe nur Hüffer/Koch15 § 243 Rn 30: Fortführung der Konzernklausel von 1937 in anderer tatbestandlicher Ausgestaltung; siehe auch Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 315: Ausgleichsklausel des § 243 Abs 2 S 2 keine fundamentale Zentralnorm; gleichsinnig MünchKomm/Schäfer5 § 243 Rn 56. 114 Grundsteinlegung im Jahr 1963 für die horizontale Treuepflicht: Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. 115 BGHZ 129, 136.

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oder Betätigungsmöglichkeiten von erheblichem Gewicht, also den Kern der Mitgliedschaft richtet (Rn 20). c) Verfassungsrechtlicher Schutz. Die Mitgliedschaft genießt auch den verfas- 41 sungsrechtlichen Eigentumsschutz des Art 14 Abs 1 GG.116 Art. 14 Abs 1 GG ist ein normgeprägtes Grundrecht: Geschützt sind die Rechtspositionen, die der einfache Gesetzgeber als Vermögensrecht definiert.117 Der verfassungsrechtliche Schutz erfasst neben der Mitgliedschaft als solcher auch die vermögensrechtlichen Ansprüche und Verwaltungsrechte, die die Mitgliedschaft vermittelt.118 Unter Art 14 GG ist es zulässig, wenn sich der einfache Gesetzgeber darauf beschränkt, die vermögensrechtliche Seite des Aktieneigentums zu schützen.119 Im Übrigen ist es in Orientierung an der Diskussion zum Personengesellschaftsrecht120 durchaus auch für die AG diskutabel, den durch Art 14 GG gewährten Schutz auf Inhaltsbestimmungen der Mitgliedschaft durch zwingendes Gesetzesrecht zu fokussieren und nicht darüber hinaus Gestaltungsspielräume, die hier im Rahmen von § 23 Abs 5 AktG vorhanden sind, für den Satzungsgeber dadurch zu begrenzen, dass auf die eigentumsrechtliche Verfassungsdimension des Anteilsschutzes rekurriert wird.121 Nicht verfassungsrechtlich geschützt werden einzelne wertbildende Faktoren des 42 Aktieneigentums, etwa solche, die die Verkehrsfähigkeit der Aktie steigern.122 Die tatsächliche Handelbarkeit der Aktie und ihre Teilnahme am öffentlich-rechtlich organisierten Handelssystem der Börse stellen bloße „Chancen und Risiken“ dar, die außerhalb der verfassungsrechtlichen Bestandsgarantie liegen.123 Der Widerruf der Börsenzulassung für den regulierten Markt greift nicht in den Schutzbereich des Art 14 Abs 1 GG ein, weil der Aktionär weder seine Rechtsposition verliert noch die mitgliedschaftlichen Beteiligungsrechte verändert werden.124 Die Entziehung der Aktionärsstellung ist der stärkste Eingriff in die von Art 14 Abs 1 43 GG geschützte Position. Genau das ermöglichen die Zwangsübertragungen, die in §§ 327a ff (vgl auch § 39a WpÜG) oder in § 62 Abs 5 UmwG vorgesehen sind (SqueezeOut). Dieses Hinausdrängen der Minderheitsaktionäre wirft die Frage der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung auf.125 Bei der Ausgestaltung des Aktienrechts muss der Gesetzgeber die Interessen der Beteiligten gerecht ausgleichen und in ein ausgewogenes Verhältnis bringen.126 Unter dieser Maßgabe ist auch eine gesetzliche Regelung zulässig, die den Ausschluss einzelner oder mehrerer Aktionäre ermöglicht. Entscheidend ist, dass

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116 Schön FS Ulmer (2003), S 1359, 1368 ff mwN; Bergbach Anteilseigentum (2010). 117 Näher zum verfassungsrechtlichen Anteilseigentum siehe Geiger Mitgliedschaftseingriff und Normprägung (2020), S 613 ff. 118 BVerfGE 14, 263, 269 ff [„Feldmühle“]; BVerfGE 100, 289 [„DAT/Altana“]; BVerfG NJW 2001, 279 [„Moto Meter“]. 119 BVerfG NJW 2001, 279 [„Moto Meter“]; BVerfG NZG 2007, 587; BVerfG NZG 2010, 902; aA Wiedemann FS K Schmidt (2010), S 1731, 1734 ff. 120 Vgl dazu Mülbert/Leuschner ZHR 170 (2006), 615, 619; Mülbert FS Hopt I (2010), S 1039, 1040; Bergbach Anteilseigentum (2010), S 197 f. 121 Dazu Geiger Mitgliedschaftseingriff und Normprägung (2020), S 627 ff. 122 BVerfG NZG 2012, 826, 828. 123 BVerfG NZG 2012, 826, 828. 124 BVerfG NZG 2012, 826, 828; daraus zieht BGH NZG 2013, 1342 [„Frosta“] unter Abkehr von BGH ZIP 2003, 387, 389 f [„Macrotron“] die Konsequenz, dass für ein Delisting keine Zustimmung der Anteilseigner (Hauptversammlungsbeschluss) erforderlich ist; ausführlich Roßkopf ZGR 2014, 487 ff mwN. 125 Näher Großkomm/Fleischer4 Vor § 327a Rn 48 ff mwN. 126 Vgl BVerfGE 52, 29 = NJW 1980, 985; BVerfGE 95, 48, 58 = NJW 1997, 447; BVerfGE 101, 239, 259 = NJW 2000, 413; BVerfG NJW 2007, 3268, 3270.

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der Gesetzgeber einen legitimen Zweck mit dem Zwangsausschluss verfolgt und zugleich sicherstellt, dass die Minderheitsaktionäre vollen Wertersatz für den Verlust der Aktien erhalten und dass effektiver Rechtsschutz gegen einen rechtswidrigen Zwangsausschluss gewährleistet ist.127 Der legitime Zweck liegt in dem Interesse des Hauptaktionärs an der Reduktion des durch Minderheitsaktionäre verursachten Mehraufwands (Erleichterung etwa nach § 121 Abs 6).128 Demgegenüber kann das Interesse der Minderheitsaktionäre am Fortbestand der Mitgliedschaft bei abstrakter Betrachtung als nachrangig bewertet werden, zumal sie idR keinen relevanten Einfluss auf die Unternehmenspolitik ausüben können, sondern die Aktie für sie typischerweise eine reine Kapitalanlage ist und kein Unternehmertum darstellt.129 Freilich hätte es sich angeboten, die gesetzliche Regelung zum Squeeze-out auf nicht börsennotierte Gesellschaften zu beschränken.130 Des Weiteren kann ein Eingriff in die Mitgliedschaft des Aktionärs durch den Ge44 setzgeber auch dadurch gerechtfertigt sein, dass das Ziel des Gesetzes im gesamtgesellschaftlichen Interesse an der Finanzmarktstabilität liegt.131 45

6. Wertpapierrechtliche Verkörperung der Mitgliedschaft. Die Verkörperung des Mitgliedschaftsrechts in den Aktienurkunden als Wertpapieren ist nicht konstitutiv für das Entstehen oder Fortexistieren der Mitgliedschaft.132 Die urkundliche Verbriefung hat aber Einfluss darauf, wie die Mitgliedschaft übertragen werden kann (Rn 46). Vor Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister ist eine wertpapierrechtliche Verbriefung der Mitgliedschaft nichtig (§ 41 Abs 4 Satz 1 Hs 2 und Satz 2). Gleichwohl existiert materiell eine Mitgliedschaft der Gründer in der Vor-AG (Rn 26).133

7. Übertragung der Mitgliedschaft. Die Mitgliedschaft kann als Recht (Rn 18) formlos 134 nach den allgemeinen Zessionsregeln der §§ 413, 398 ff BGB 135 übertragen werden. Durch die Verkörperung als Wertpapier kann die dadurch verbriefte Mitgliedschaft aber ebenso nach den für die Art des Papiers geltenden Übertragungsregeln übertragen werden. Inhaberaktien können demnach als Urkunden wie Mobilien nach sachenrechtlichen Grundsätzen übereignet werden (§§ 929 ff BGB, 366 f HGB), wodurch die Mitgliedschaft dem Eigentum am Papier folgt. Für Namensaktien (Orderpapiere) ist durch § 68 Abs 1 die Möglichkeit zur Übertragung durch Indossament eröffnet; die Übertragung wird gemäß § 67 Abs 3 Satz 1 vermerkt. Im Übrigen spielt für Namensaktien § 68 Abs 2 eine Rolle für deren Übertragbarkeit: Handelt es sich bei den Namensaktien um vinkulierte Mitgliedschaften, hängt die dingliche Wirksamkeit des Übertragungsakts von der erforderlichen Zustimmung ab. Im Stadium der Vor-AG sind die Mitgliedschaften von Gesetzes wegen unübertrag47 bar (§ 41 Abs 1 Satz 1 Hs 1). Einen gesetzlich nicht abdingbaren Rahmen für die Übertragung von Aktien an die 48 Gesellschaft, die somit eigene Anteile erwirbt, legen außerdem die §§ 71 ff fest. 46

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127 BVerfG NJW 2007, 3268, 3270. 128 BVerfG NJW 2007, 3268, 3270; insgesamt zu den gesetzgeberischen Motiven Großkomm/Fleischer4 Vor § 327a Rn 8 ff. 129 BVerfG NJW 2007, 3268, 3270, vgl dazu Großkomm/Fleischer4 Vor § 327a Rn 17 f mwN. 130 Zur Diskussion siehe Großkomm/Fleischer4 Vor § 327a Rn 13 mwN. 131 Näher Langenbucher ZGR 2010, 75, 104 ff. 132 RGZ 31, 17, 22; RGZ 34, 110, 115; RGZ 41, 9, 13; RGZ 52, 417, 423; Großkomm/Mock5 § 10 Rn 34, 54; MünchKomm/Heider5 § 10 Rn 8, je mwN. 133 Näher Großkomm/K Schmidt5 § 41 Rn 63 ff. 134 Anders § 15 Abs 3, 4 GmbHG. 135 Siehe ferner § 18 Abs 3 DepotG.

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8. Exkurs: Nichtmitgliedschaftliche Rechtsbeziehungen zwischen AG und Aktionär. Den Mitgliedern der Gesellschaft ist es nicht verwehrt, unabhängig von der mitgliedschaftsrechtlichen Beziehung auf schuldrechtlicher Ebene Rechtsverhältnisse zur Gesellschaft zu begründen und zu unterhalten. Insofern treten Aktionäre und Gesellschaft einander wie sonstige Dritte des Rechtsverkehrs gegenüber.136 Solche schuldrechtlichen Vereinbarungen können auch und gerade dazu dienen, das bestehende Mitgliedschaftsverhältnis mit individuellen Rechten und Pflichten zu flankieren. Kein bloßes Veräußerungsgeschäft unter Dritten ist die Übertragung der Mitgliedschaft zwischen Aktionär und Gesellschaft: Hier gelten die §§ 71–71 e. Ferner ist eine saubere Grenzlinie im Hinblick darauf zu ziehen, inwiefern eine Rechtsbeziehung, die formal schuldrechtlichen Charakter hat, durch den Umstand beeinflusst ist, dass ein Beteiligter die Aktionärseigenschaft hat oder der aktienrechtliche Verband ist, in den der andere Beteiligte mit Risikokapital (Einlage) involviert ist. Erhebt die Gesellschaft etwa für das Zustandekommen, die inhaltlichen Einzelheiten oder die Modalitäten der Durchführung einer Rechtsbeziehung die Aktionärseigenschaft des Vertragspartners zu einem maßgeblichen Kriterium, wird dadurch ein mitgliedschaftliches Element in diese Rechtsbeziehung hineingetragen. Das kann dazu führen, dass der Anwendungsbereich des § 53a eröffnet wird (§ 53a Rn 48).137 Handelt es sich bei dem schuldrechtlichen Rechtsverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Aktionär um eine (echte) drittgleiche Beziehung, ist die Mitgliedschaft hierauf ohne Einfluss. Für Rechtspositionen, die dem Aktionär daraus zustehen, gilt nicht das Abspaltungsverbot und solche Rechtspositionen gehen im Fall des Wechsels der Mitgliedschaft auch nicht auf den Rechtsnachfolger über.138 Von gesellschaftsrechtlichen Regeln überlagert, obwohl im Ursprung schuldrechtlicher Natur, werden Rechtsgeschäfte, die in wirtschaftlicher Verknüpfung mit einer zu erbringenden Bareinlage den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage (§ 27 Abs 3) erfüllen.139 Auch ist daran zu denken, dass sich die gesellschaftsrechtliche Rechtsfolge des § 62 an schuldrechtliche Rechtsgeschäfte knüpft, die dazu dienen, eine verdeckte Einlagenrückgewähr (§ 57 Rn 70 ff) durchzuführen. Schuldrechtliche Kredite, die ein unternehmerisch beteiligter Aktionär ( § 57 Rn 197) der Gesellschaft zu einem Zeitpunkt gewährte, in dem die Gesellschaft kreditunwürdig war, erfuhren vor dem Inkrafttreten von § 57 Abs 1 Satz 4 eine gesellschaftsrechtliche Sonderbehandlung. Solche in der Krise zugeführten Fremdmittel wurden materiell in haftendes Kapital umqualifiziert (eigenkapitalersetzender Aktionärskredit). Das ist Vergangenheit (Rn 74; § 57 Rn 186).

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III. Pflichten und Rechte der Mitglieder 1. Mitgliedschaftliche Pflichten des Aktionärs. Die Hauptpflicht des Aktionärs be- 53 steht darin, seine Einlage zu leisten (§ 54). Diese Pflicht entsteht für ihn als Gründer mit Übernahme der Aktien (§ 29) bzw als Teilnehmer an einer Kapitalerhöhung mit Zeichnung der neuen Aktien (§ 185 Abs 1 Satz 1). Im Zusammenhang mit dieser Pflicht können den Aktionär die Folgepflichten aus § 63 Abs 2 und 3 treffen, wonach der Inferent einer

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136 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2. 137 MünchKomm/Götze5 11; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2. 138 Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 11 Rn 9; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2. 139 Siehe schon vor Geltung des § 27 Abs 3 nF, aber noch mit anderer Rechtsfolge, ehemals BGHZ 110, 47; BGHZ 118, 83; BGHZ 132, 133; BGHZ 132, 141; BGHZ 155, 329.

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Bareinlage bei Säumnis verpflichtet ist, Zinsen und Schadensersatz sowie eine ggf festgesetzte Vertragsstrafe zu zahlen. Darüber hinaus ist, wenn die Satzung es vorsieht, eine mitgliedschaftliche Nebenverpflichtung des Aktionärs nach § 55 Abs 1 möglich, deren Nichterfüllung nach § 55 Abs 2 die Pflicht zur Begleichung einer Vertragsstrafe auslösen kann. Nicht schuldrechtlicher, sondern aktienrechtlicher Natur ist auch die Rückgewährpflicht nach § 62 Abs 2 Satz 1, die infolge eines Verstoßes gegen die Vermögensbindung (§ 57) zulasten des begünstigten Mitglieds besteht (§ 62 Rn 14). Des Weiteren ist Ausfluss der mitgliedschaftlichen Beteiligung schließlich die Treuepflicht der Aktionäre (§ 53a Rn 180 ff).140 54 Eine Pflicht zur Wahrnehmung von Mitgliedsrechten besteht grundsätzlich nicht. Das gilt im Ausgangspunkt auch für das Teilnahmerecht des Aktionärs an der Hauptversammlung und sein dortiges Stimmverhalten: Aus mitgliedschaftsrechtlichen Gesichtspunkten kann er, muss aber nicht dort erscheinen,141 und wenn er teilnimmt, besteht keine aktiv wahrzunehmende (mitgliedschaftliche 142) Pflicht zu entweder zustimmendem oder ablehnendem Stimmverhalten, sondern er muss keine Stimme abgeben.143 Anders stellt sich das ausnahmsweise dar, wenn es sich um eine Einmann-AG handelt oder die Satzung zur Beschluss- und somit Handlungsfähigkeit der Hauptversammlung als Organ ein gewisses Mindestquorum anwesender und/oder mitstimmender Anteile fordert, das ohne die Anwesenheit bzw Stimmabgabe eines bestimmten (Groß-) Aktionärs nicht erreicht werden kann (§ 53a Rn 268). Es ist dann eine funktionsbedingte Treueobliegenheit dieses Aktionärs anzunehmen, dass er, weil andernfalls das Organ der Hauptversammlung ausfiele, verpflichtet ist, an der Hauptversammlung teilzunehmen und ggf sich dort nicht der Stimme zu enthalten.144 2. Mitgliedschaftliche Rechte des Aktionärs 55

a) Ausgangspunkt. Die allgemeinen Mitgliedsrechte des Aktionärs können eingeteilt werden nach der Zielrichtung ihrer Ausübung in eigennützige und uneigennützige (gesellschaftsbezogene) Rechte.145 Diese Differenzierung hat etwa Einfluss darauf, welche Wertungsgesichtspunkte zur Bestimmung der durch die Treuepflicht zu ziehenden Schranken für die Rechtsausübung maßgeblich sind (§ 53a Rn 236 ff).146 Entsprechend der jeweiligen Bedeutung eines Rechtes kann auch eine Einteilung in mitgliedschaftliche Haupt- und Hilfsrechte erfolgen.147 Ferner werden Aktionärsrechte herkömmlich ihrer Art nach unterschieden in Vermögens- und Verwaltungsrechte.148

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b) Vermögensrechte. Wirtschaftlich handelt es sich bei den Vermögensrechten um das Spiegelbild des durch Einbringung der Einlage eingegangenen finanziellen Risikos.

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140 Vgl BGHZ 129, 136, 148 [„Girmes/Effectenspiegel“]; Henze BB 1996, 489 ff. 141 Großkomm/Mülbert5 § 118 Rn 66; MünchKomm/Kubis5 § 118 Rn 107; Hüffer/Koch15 § 118 Rn 24 aE. 142 Eine andere Frage ist es, ob sich schuldrechtlich aus einem Stimmbindungsvertrag eine Stimmpflicht herleitet. 143 Von dieser Frage, ob der Aktionär überhaupt abstimmen muss, ist die Frage zu unterscheiden, ob er – in Ausnahmefällen mit Rücksicht auf die Treuepflicht – in eine bestimmte Richtung nicht abstimmen darf (§ 53a Rn 242 ff). 144 Vgl MünchKomm/Götze5 18, 49; auch KK/Zöllner1 § 243 Rn 204. 145 Statt vieler MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 5, 6. 146 Sehr skeptisch Röhricht in HdbCorpGovernance (2003), S 513, 535 ff. 147 MünchKomm/Heider5 § 11 Rn 17, 18. 148 Großkomm/Mock5 § 11 Rn 48; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 3, 4.

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Vorbemerkungen | Vor §§ 53a–75

Zu den mitgliedschaftlichen Vermögensrechten der Aktionäre zählen das Gewinnrecht (§ 58 Abs 4) und das Recht auf den Anteil am Liquidationsüberschuss (§ 271 Abs 1) sowie Andienungs- und Erwerbsrechte beim Erwerb oder der Veräußerung eigener Aktien durch die AG.149 Auch das Bezugsrecht (§§ 186 Abs 1 Satz 1, 203 Abs 1, 212 Satz 1, 221 Abs 4) hat Vermögenscharakter, wenngleich es funktionell einen Schutz der Aktionäre bezweckt,150 aber es dürfte zu weit gehen, diese Funktion derart zu betonen, dass das Bezugsrecht nicht mehr (auch) den Vermögensrechten zugeordnet wird.151 Vermögenswertes mitgliedschaftliches Recht ist zudem der Anspruch auf die Vergütung einer zu erbringenden Nebenleistung, wenn die Satzung das iSd §§ 55, 61 vorsieht. c) Verwaltungsrechte. Die Kategorie der Mitverwaltungsrechte ( begrifflich alterna- 57 tiv „Herrschaftsrechte“ oder „Mitwirkungsrechte“) des Aktionärs umfasst sein Teilnahmerecht an der Hauptversammlung (vgl § 118 Abs 1) sowie seine Rechte, dort zu reden, Fragen zu stellen (Auskunftsrecht, §§ 131, 293 g Abs 3), Anträge zu stellen (§ 126), Wahlvorschläge zu machen (§ 127) und zur Beschlussfassung seine Stimme abzugeben (§ 134). Ferner sind als Verwaltungsrechte zu qualifizieren die der Kontrolle dienenden Klagerechte (§§ 245 Nr 1–3, 249 Abs 1 Satz 1) sowie das Recht, die Einberufung der Hauptversammlung (§ 122), die Bestellung eines Sonderprüfers (§ 142 Abs 2) oder die Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§ 147 Abs 2) zu verlangen, und schließlich das – aber praktisch tote152 – eigene Klagerecht aus § 148. Die mitgliedschaftlichen Verwaltungsrechte können ihrer Funktion nach theoretisch 58 eingeteilt werden in Teilhaberechte, die dem Inhaber die Mitwirkung an der Verwirklichung des Gesellschaftszwecks ermöglichen, und Schutzrechte, die dem Inhaber zur Wahrung seiner mitgliedschaftlichen Position in der Gesellschaft dienen.153 d) Sonderrechte. Die Satzung kann über die allgemeinen Mitgliedsrechte hinaus für 59 bestimmte Aktionäre mitgliedschaftliche Sonderrechte154 begründen (betreffend Verein vgl § 35 BGB). Den Begünstigten wird dadurch eine gesellschaftsrechtliche Vorzugsstellung gewährt.155 Beispielhaft dafür ist die Schaffung von Aktien, die dem Mitglied einen Gewinnvorzug einräumen (§§ 11 Satz 1, 139 ff). Ebenso ist das Entsendungsrecht nach § 101 Abs 2 ein mitgliedschaftliches Sonderrecht.156 Kein „Sonderrecht“ idS ist der Sondervorteil gem § 26 Abs 1.157 Im Gegensatz zu anderen Gesellschaftsformen 158 können

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149 MünchKomm/Oechsler5 § 71 Rn 241. 150 Dazu Großkomm/Wiedemann4 § 186 Rn 56; Hüffer/Koch15 § 186 Rn 2; Bayer ZHR 163 (1999), 505, 507 f; KK/Lutter2 § 186 Rn 7. 151 So aber Zwissler Treuegebot (2002), S 118. 152 Zum Befund und dessen Ursachen Redenius-Hövermann/Henkel AG 2020, 349 ff mwN; Schmolke ZGR 2011, 398 ff; Peltzer FS Schneider (2011), S 953 ff; Lutter FS Schneider (2011), S 763 ff; Vetter FS Hoffmann-Becking (2013), S 1317, 1319 ff, 1328 ff; Großkomm/Bezzenberger/Bezzenberger5 § 148 Rn 35 ff. Das hatte zu Reformüberlegungen geführt, siehe Habersack Gutachten E zum 69. DJT 2012, S 91 ff (dort Empfehlungen 23 und 24); dazu Bachmann AG 2012, 565, 577 f; Brommer AG 2013, 121, 125 ff; Kahnert AG 2013, 663 f, 669 ff; zusammenfassend KK/Rieckers/Vetter3 § 148 Rn 90–108. 153 K Schmidt GesR4 (2002), § 19 III 3 c aa, S 557 f; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 11 Rn 10. 154 Zu Zweifeln an der Brauchbarkeit des Begriffs „Sonderrecht“ iRd aktienrechtlichen Mitgliedschaft siehe MünchKomm/Heider5 § 11 Rn 14 ff; Hüffer/Koch15 § 11 Rn 6. 155 Allg dazu K Schmidt GesR4 (2002), § 19 III 3 c bb, S 558 f; Geiger Mitgliedschaftseingriff und Normprägung (2020), S 155 ff. 156 Großkomm/Hopt/Roth5 § 101 Rn 128; Hüffer/Koch15 § 101 Rn 10. 157 Großkomm/Röhricht/Schall5 § 26 Rn 7; vgl auch Hüffer/Koch15 § 26 Rn 2; ferner Michalski/Ebbing GmbHG3 § 14 Rn 78. 158 Vgl insoweit K Schmidt GesR4 (2002), § 21 I 2, S 602 f mwN.

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Vor §§ 53a–75 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

einem Aktionär keine Leitungsbefugnisse als mitgliedschaftliche Sonderrechte eingeräumt werden (vgl §§ 84 Abs 1 Satz 1, 23 Abs 5 Satz 1). Echte Sonderrechte wurzeln in der Mitgliedschaft und sind vom Abspaltungsverbot 60 erfasst (Rn 22). Sie verbleiben beim Wechsel der Mitgliedschaft daher nicht beim Übertragenden, sondern stehen idR dem jeweiligen Inhaber der Mitgliedschaft zu. Sonderrechte können zudem aber an die Person des Mitglieds geknüpft sein.159 Entäußert sich in diesem Fall die betreffende Person ihrer Mitgliedschaft, erlischt das Sonderrecht.160 61

e) Anspruch auf gleichmäßige und treugemäße Behandlung. Die Mitgliedschaft in der Gesellschaft bringt für jeden Aktionär das Recht mit sich, von der Gesellschaft Gleichbehandlung (§ 53 a) und treugemäßen Umgang einzufordern. Die Gesellschaft ist danach verpflichtet, ihren Aktionären die ungehinderte Ausübung der mitgliedschaftlichen Rechte zu ermöglichen und deren Beeinträchtigung zu unterlassen (§ 53a Rn 239, 272). Ein der Gleichstellung im Verhältnis zu den Mitaktionären dienendes oder sonst interessengerechtes Anliegen eines Aktionärs darf die Gesellschaft nur zurückweisen, falls die Erfüllung tatsächlich unmöglich oder rechtlich verboten oder eine Ablehnung sachlich gerechtfertigt ist (§ 53a Rn 80 ff, 142 ff). IV. Dauer aktienrechtlicher Pflichten und Rechte

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1. Beginn. Mit der Übernahme des Anteils bei Gründung bzw Zeichnung im Rahmen einer Kapitalmaßnahme, die neue Aktien schafft, sind für den Übernehmer/Zeichner dieser Mitgliedschaft die gesellschaftsrechtlichen Pflichten und Rechte existent. Weiter gehend wird im Schrifttum erwogen, der mitgliedschaftlichen Treuepflicht bereits eine Vorwirkung zuzuerkennen, mit der Folge, dass sich schon in dem dem Mitgliedschaftserwerb vorgelagerten Stadium gewisse Verhaltenspflichten ableiten lassen.161 Das ist auf Kritik gestoßen, scheint jedoch nicht ausgeschlossen (§ 53a Rn 223 f).

2. Ende. Dem Grundsatz nach enden mit der Mitgliedschaft auch die aus ihr fließenden mitgliedschaftlichen Pflichten und Rechte. Durch Übertragung der Mitgliedschaft wird der Rechtsnachfolger auch Einlageschuldner (§ 54 Rn 25 ff). Allerdings kann den vormaligen Aktionär aufgrund von § 63 Abs 2 oder 3 eine über 64 den – veräußerungs- oder kaduzierungsbedingten (vgl § 64 Rn 53) – Mitgliedschaftswechsel hinweg bestehende Leistungspflicht treffen, wenn in seiner Person die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Sanktionsvorschriften eingetreten waren.162 Anknüpfend an die frühere Aktionärseigenschaft kann im Übrigen den Veräußerer einer Aktie, auf die die Einlage nicht oder nicht voll geleistet ist, auch nach dem durch die Veräußerung bewirkten Ende seiner Mitgliedschaft (Rn 31) eine Leistungspflicht nach § 65 Abs 1 Satz 1 treffen, wenn die Aktien bei seinem Nachmann kaduziert (§ 64) wurden. Trotz Veräußerung der Mitgliedschaft löst sich ferner vom Inferenten einer Sachein65 lage nicht die Pflicht zur Einbringung der Sache als Einlagegegenstand (§ 54 Rn 40). Auf den Erwerber geht als Teil der Mitgliedschaft lediglich die von der Sacheinlagepflicht überlagerte Barzahlungspflicht über, die sich in der Person des jetzigen Mitgliedschaftsinhabers im Fall von Störungen bei der Sacheinbringung aktualisieren kann (§ 54 Rn 21, 41). 63

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159 So namentlich im Fall des § 101 Abs 2 S 1 Fall 1; vgl dazu Hüffer/Koch15 § 101 Rn 10. 160 MünchKomm/Götze5 14 aE; Großkomm/Brändel4 § 11 Rn 11 aE. 161 Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), passim. 162 Dazu BGHZ 122, 180, 202 f; Großkomm/Gehrlein/Steffek5 § 63 Rn 15 f; MünchKomm/Bayer5 § 63 Rn 19 f.

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Vorbemerkungen | Vor §§ 53a–75

War für den veräußernden Aktionär bereits vor der Übertragung der Mitgliedschaft 66 eine nach § 55 Abs 1 zu erbringende Nebenleistung oder ihretwegen nach § 55 Abs 2 eine Vertragsstrafe fällig geworden, schuldet der Veräußerer das weiterhin. Als in der Mitgliedschaft wurzelnde Pflicht treffen den Rechtsnachfolger ab dem Übertragungszeitpunkt alle noch nicht fälligen Nebenleistungen. Aus der erworbenen Mitgliedschaft folgt aber für den neuen Inhaber keine Pflicht, rückständige Nebenleistungen zu erbringen.163 Selbstverständlich ist es schließlich, dass echte Gläubigerrechte des Aktionärs, die 67 schuldrechtlichen Charakter haben, einen in der Person des Aktionärs eintretenden Verlust der Mitgliedschaft überdauern. Persönliche Rechte können nicht durch Übertragung der Mitgliedschaft transportiert werden. Das gilt auch dann, wenn ein Mitgliedschafts(stamm)recht ihren Ursprung gebildet hatte. Somit verbleibt der konkrete Gewinnauszahlungsanspruch (Rn 24), solange er nicht selbst nach den für ihn geltenden Regeln übertragen wird, auch dann bei demjenigen, in dessen Person er entstanden ist, wenn die Aktionärsstellung durch Veräußerung der Mitgliedschaft bereits einer anderen Person zugeordnet ist (vgl § 58 Rn 137).164 3. Ruhen. Zeitweilig stehen dem Inhaber der Mitgliedschaft, ohne dass er dabei die 68 Mitgliedschaft verliert, die in ihr gebündelten aktienrechtlichen Rechte nicht zu, wenn sie ruhen. Diese für die mitgliedschaftlichen Rechte neutralisierende Wirkung ordnet das Gesetz beispielsweise an in den §§ 20 Abs 7, 21 Abs 4, 71b, 71d Satz 4 AktG, § 44 Abs 1 WpHG, § 59 WpÜG; vgl auch § 328 Abs 1. V. Das Rechtsverhältnis zwischen den Aktionären 1. Mitgliedschaftliche Bindung (Treuepflicht). Das Aktiengesetz drückt nicht aus, 69 dass zwischen den einzelnen Aktionären dadurch, dass alle an demselben Verband teilhaben, eine durch die Mitgliedschaften vermittelte Bindung rechtlicher Art besteht. Früher war daher die Ansicht verbreitet, zwischen den Aktionären bestünde keine gesellschaftsrechtliche Beziehung.165 Das RG unterlag der (Fehl-)Vorstellung, die Minderheit sei einem Mehrheitsdiktat unterworfen, das erst im Fall der §§ 226, 826 BGB an eine Grenze stieß (§ 53a Rn 181).166 Diese Sichtweise ist überholt (§ 53a Rn 183). Von der Rechtsprechung und hLit ist heute anerkannt, dass unter den Aktionären als Ausfluss ihrer mitgliedschaftlichen Beteiligungen eine Treuepflicht existiert (§ 53a Rn 187).167 Die Aktionäre sind daher gegenüber einander gehalten, bei der Ausübung von Mitgliedsrechten die Schranken nicht zu überschreiten, die sich mit angemessener Rücksicht auf die Mitaktionäre aus dem Verbot einer willkürlichen oder unverhältnismäßigen Rechtsausübung ergeben. Diese Wertungslinie kann heute auf dem gegenwärtigen Boden der Rechtsentwicklung als fester Bestandteil des aktienrechtlichen Normengefüges gelten, aber kritische Überlegungen dazu reißen auch in jüngerer Zeit nicht ab.168

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163 Hüffer/Koch15 § 55 Rn 7; MünchKomm/Götze5 § 55 Rn 21; KK/Drygala3 § 55 Rn 53. 164 Vgl auch MünchKomm/Heider5 § 11 Rn 21, 24. 165 So etwa noch Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 22 ff mwN. 166 Vor allem RGZ 68, 235, 243 ff [„Hibernia“]; dem ähnlich noch BGH WM 1976, 449, 450 [„Audi/NSU“], aber kritisch schon Wiedemann JZ 1976, 392 und Lutter JZ 1976, 225. 167 Unzweifelhaft spätestens seit BGHZ 129, 136, 148 [„Girmes/Effectenspiegel“]; vgl im Übrigen allgemein zu dem Gedanken, dass die Mitgliedschaft als Rechtsverhältnis eine Sonderrechtsbeziehung auch unter den Mitgliedern selbst begründet, Lutter AcP 180 (1980), 84, 122 ff; aA einst RGZ 158, 249, 254. 168 Siehe namentlich – insbesondere im Zusammenhang mit der materiellen Beschlusskontrolle – Wandrey Materielle Beschlusskontrolle im Aktienrecht (2012), S 246 ff, 263, 271 ff sowie ausführlich Geiger

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Vor §§ 53a–75 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

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2. Schuldrechtliche Bindungen. Die Aktionäre können neben der ihnen gemeinsamen Teilhabe an der Gesellschaft zudem – wie Dritte – untereinander schuldrechtliche Bindungen eingehen. Mögen in diesem Sinn auch mehrere oder alle Aktionäre sich an einem Geflecht schuldrechtlicher Beziehungen beteiligt haben, sind die Beteiligten im Verhältnis zueinander aber stets „Vertragspartner“, nicht „Mitglieder“. Der nichtkorporative Charakter einer solchen Absprache ändert sich auch nicht dadurch,169 dass ihr Zweck – praktisch zB in der Form von Stimmbindungsverträgen 170 – inhaltlich gesellschaftsbezogen ist oder der äußeren Form nach schriftlich in der Satzungsurkunde niedergelegt ist (satzungsergänzende Nebenabrede; § 54 Rn 63 ff). Allerdings hat der BGH 171 – streitig danach die obergerichtliche Rechtsprechung 172 – zum Recht der GmbH die Möglichkeit bejaht, dass bei Bindung sämtlicher Gesellschafter an eine satzungsbezogene Nebenabrede ausnahmsweise die durch einen Gesellschafterbeschluss vorgenommene Verletzung dieser Abrede insofern auf die korporative Ebene durchschlagen soll, als der Beschluss entsprechend § 243 Abs 1 angefochten werden könne.173 VI. Eigenkapitalbildung und -erhaltung als Elemente der Finanzverfassung der AG

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Das geltende Recht schreibt ein System des fixen Nennkapitals vor (Grundkapital174), ergänzt um indisponible Mindestreserven (gesetzliche Rücklage). Die Sicherung der Vermögensbildung bei der Gründung – Kapitalaufbringung – und die funktionale Fortsetzung175 dessen iSd der Bindung dieses Vermögens in der lebenden Gesellschaft – Kapitalerhaltung – sind nach der Konzeption des deutschen Aktienrechts tragende Prinzipien für das Funktionieren der im Wirtschaftsprozess befindlichen Gesellschaft. Angesichts des grundsätzlichen Übergangs zur bilanziellen Betrachtungsweise (insbes § 27 Abs 4, § 57 Abs 1 Satz 3 Hs 2) ist diese Sicherung zwar – bewusst176 – schwächer ausgeprägt aus früher, aber nach wie vor systembildend und systembestimmend.177 Über diese Grundsätze der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung und die Reichweite der Kapitalerhaltung enthält der Dritte Teil des Ersten Buches Vorschriften von entscheidender Bedeutung. Der Gesetzgeber verankert damit das interessengerechte Gegenstück zu der an die Spitze des Aktiengesetzes gestellten und das Wesen der Gesellschaft bestimmenden Regelung, nach der das persönliche, von der Gesellschaft zu trennende Vermögen der

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Mitgliedschaftseingriff und Normprägung (2020), S 314 ff, 333 ff, die auf der Grundlage der Rechtsmissbrauchsgrenze nur von einem Verbot „äußerster Unverhältnismäßigkeit“ ausgehen. 169 Siehe MünchKomm/Heider5 § 12 Rn 22. 170 Gesellschaftsrechtliche Schranke aber in § 136 Abs 2. 171 BGH NJW 1983, 1910, 1911; BGH NJW 1987, 1890, 1892. 172 Dem BGH dann folgend OLG Hamm NZG 2000, 1036, 1037 = GmbHR 2000, 673, 674; aA OLG Stuttgart BB 2001, 794, 797 f; kritisch auch noch OLG Hamm ZIP 1986, 1188, 1191. 173 Vgl BGH NJW 1983, 1910, 1911 (zur GmbH); BGH NJW 1987, 1890, 1892 (zur GmbH); Happ ZGR 1984, 168 ff; Westermann Das Verhältnis von Satzung und Nebenordnungen in der Kapitalgesellschaft (1994), S 39 ff; Zöllner GesR 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 89, 95 ff; KK/Noack/Zetzsche3 § 243 Rn 190, 201 ff; vorsichtiger BGHZ 123, 15, 20 = NJW 1993, 2246, 2247 (zur GmbH); aA Ulmer NJW 1987, 1849, 1852 ff; Winter ZHR 154 (1990), 259, 268 ff; Goette GesR 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 113, 123 ff. – Siehe ferner zum Ganzen Michalski/Schmidt GmbHG3 § 3 Rn 101 f mwN; Scholz/Seibt GmbHG12 § 14 Rn 23; K Schmidt GesR4 (2002), § 5 I 5, S 93 ff; MünchKomm/Pentz5 § 23 Rn 202; Hüffer/Koch15 § 243 Rn 10; Habersack ZHR 164 (2000), 1, 10 f. 174 Siehe dazu Großkomm/Bachmann5 § 1 Rn 118 ff; MünchKomm/Heider5 § 1 Rn 93 ff. 175 Siehe auch Michalski/Fleischer GmbHG3 Systematische Darstellung 5, Rn 64: In der „Logik“ des Kapitalschutzgedankens darf aufgebrachtes Garantievermögen nicht sofort wieder „abgeräumt“ werden. 176 Klare Deutung bei BGHZ 214, 258 Rn 19, 26 = NZG 2017, 658 Rn 19, 26; vgl auch Bayer GesR in der Diskussion 2012, VGR 18 (2013), S 25, 45. 177 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5.

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Vorbemerkungen | Vor §§ 53a–75

Aktionäre dem Zugriff der Gesellschaftsgläubiger verschlossen ist (§ 1 Abs 1): Können die Gesellschaftsgläubiger, da sie durch rechtsgeschäftliche Aktivität ein finanzielles Risiko in der Gesellschaft eingehen, dieses Risiko nicht über eine persönliche Haftung der Anteilseigner abfedern, muss ihnen ein anderer Haftungsfonds dafür zur Verfügung gestellt werden.178 Das System der Kapitalaufbringung und -erhaltung dient vor diesem Hintergrund in 72 erster Linie dem Gläubigerschutz. Zu seiner praktisch möglichst effektiven Ausgestaltung muss das Gesetz in dieser Hinsicht erstens gewährleisten, dass die von den Aktionären durch Einlagen aufzubringenden Mittel tatsächlich und in vollem Umfang dem Gesellschaftsvermögen zugeführt werden. Zweitens ist es im Anschluss daran unerlässlich, eine Aufzehrung dieses Vermögens zu verhindern,179 die in der Binnensphäre der Gesellschaft durch unkontrollierte Zuwendung von Mitteln seitens der Gesellschaft an ihre Aktionäre droht. Dabei geht es um die wertmäßige, nicht gegenständliche Vermögensbildung und -bindung. Das Gesetz fordert die satzungsmäßige Festlegung (§ 23 Abs 3 Nr 3) eines in Aktien 73 zerlegten (§§ 1 Abs 2, 23 Abs 3 Nr 4), festen Nennkapitals, dessen Höhe mindestens 50 000 Euro betragen muss (§§ 6, 7). Der Sicherung der Aufbringung des Grundkapitals dienen aus dem Dritten Teil die Vorschriften in den §§ 54, 56, 63–65, 66 Abs 1 und 71 Abs 2 Satz 3. Die gleiche Zielrichtung verfolgen außerhalb des Dritten Teils die Verpflichtung der Gründer zur Übernahme sämtlicher Aktien (§§ 23 Abs 2 Nr 2, 29), das gemäß § 9 Abs 1 geltende Verbot einer Emission unter pari (Disagioverbot), die Vorgaben in § 27 hinsichtlich unbarer Einlagegegenstände (samt der Bardeckungspflicht analog § 9 GmbHG 180) sowie die §§ 32–38 mit ihren Bestimmungen zur notwendigen Prüfung und dem Kriterium endgültig freier Verfügbarkeit der eingebrachten Gegenstände und schließlich die Gründerhaftung nach § 46. Nicht nur dieses aufzubringende Grundkapital, sondern das gesellschaftseigene 74 Vermögen als solches unterliegt dem Grundsatz der Kapitalerhaltung. Damit gilt ein umfassendes Prinzip der Vermögensbindung (§ 57 Rn 17).181 Ausdruck gefunden hat das im Dritten Teil in den Vorschriften der §§ 57–62, 66 Abs 2 und in den §§ 71–71 e 182. Die frühere richterrechtliche Figur eigenkapitalersetzender Aktionärskredite ist hingegen durch § 57 Abs 1 Satz 4 abgeschafft und in einen rein insolvenzrechtlichen Regelungsansatz (Nachrang und Anfechtbarkeit) überführt worden (§ 57 Rn 186, 257).183 An die Aktionäre ausgeschüttet werden darf nur der Teil des Gesellschaftsvermögens, der aus dem Bilanzgewinn hierfür vorgesehen ist (§§ 57 Abs 3, 58 Abs 4, 174 Abs 2 Nr 2). Ausnahmsweise durchbrochen wird dieses Prinzip der Vermögensbindung selten (§ 57 Rn 225 ff), so etwa im Vertrags- oder Eingliederungskonzern: Dort wird zwar die Vermögensbindung suspendiert (§§ 57 Abs 1 Satz 3 Hs 1, 291 Abs 3, 323 Abs 2). Diese Schwächung wird indessen durch Spezialgesetze kompensiert (§§ 300–303, 321 f). Außerhalb des Dritten Teils finden sich Bestimmungen, die als ergänzende Elemente der Kapitalerhaltung verstanden werden können, so zum einen in den Vorschriften über die gesetzlich vorgeschriebene Rücklage (§ 150 AktG, § 272 HGB) und zum anderen in den Vorschriften über die

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178 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5. 179 Vgl Michalski/Fleischer GmbHG3 Systematische Darstellung 5, Rn 64. 180 AllgM; BGHZ 64, 52; BGHZ 118, 83, 101; BGHZ 191, 364 Rn 16 mwN; MünchKomm/Heider5 § 9 Rn 27 mwN; Hüffer/Koch15 § 27 Rn 21; K Schmidt GesR4 (2002), § 20 III 4 a, S 584 f mwN. 181 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5. 182 MünchKomm/Oechsler5 § 71 Rn 19; K Schmidt GesR4 (2002), § 29 II 2 c, S 894. 183 Anders in Österreich, wo im Jahr 2004 die Rechtsprechungsregeln kodifiziert wurden, vgl Kalss/Nowotny/Schauer/Nowotny GesR (2008), Rn 4/55.

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Vor §§ 53a–75 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Wertansätze in der Bilanz, wonach es grundsätzlich unzulässig ist, Aktiva über- oder Passiva unterzubewerten (vgl §§ 252 ff HGB).184 Einen vollständigen Schutz der Gesellschaftsgläubiger bewirken die Kapitalaufbrin75 gungs- und Kapitalerhaltungsgrundsätze nicht.185 Sie betreffen allein die Sphäre zwischen der AG und ihren Anteilseignern. Insbesondere hat § 57 zwar die Grenzlinie im Auge, über die hinweg es nicht zu Vermögensverlagerungen zugunsten der Aktionäre (oder ihnen gleichzustellender Personen, § 57 Rn 160 ff) außerhalb von Gewinnausschüttungen kommen darf. Dieses Prinzip der Vermögensbindung schirmt die Gesellschaft aber in keiner Weise vor den äußeren Gefahren des Wettbewerbs oder einem Missmanagement auf der Verwaltungsebene ab. Weder die Einlagenerbringung noch die Vermögensbindung bewahren die Gesellschaftsgläubiger davor, dass nicht dennoch das ihnen als Risikopuffer dienende Kapital der Gesellschaft infolge des mit jeder wirtschaftlichen Tätigkeit typischerweise verbundenen Verlustrisikos bzw infolge fehlerhafter Unternehmensleitung verloren geht (§ 57 Rn 11). Den Gläubigerschutz in diesem Sinn fördern deshalb die §§ 91, 92 sowie die §§ 15a, 15b InsO.186 76 De lege lata zeigt sich das beschriebene System eines festen Nennkapitals immer noch als eine zentrale Idee der Finanzverfassung.187 Dieses dem Gesetz zugrunde liegende System sah sich spätestens ab Beginn der 2000er Jahren zunehmend und dann erheblicher rechtspolitischer Kritik ausgesetzt, 188 sowohl national189 als auch international190. Im Schrifttum einst gelobt als die ideale Verbindung der persönlichen Entlastung der Gesellschafter mit der Sicherung der Kreditwürdigkeit des Unternehmens,191 wurde zunehmend die Funktionstüchtigkeit dieses Schutzsystems bezweifelt und seine Komplexität und Schwerfälligkeit moniert.192 Auf europäischer Ebene deuteten die Zeichen für eine Weile auf eine Distanzierung von dem das deutsche Kapitalgesellschaftsrecht

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184 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6. 185 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7. 186 Michalski/Fleischer GmbHG3 Systematische Darstellung 5, Rn 65, 67; siehe außerdem Thole Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht (2010), passim. 187 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5. 188 Monographisch: Bauer Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer (1995), S 331 ff; Escher-Weingart Deregulierung im Kapitalgesellschaftsrecht (2001), S 107 ff; Krüger Mindestkapital und Gläubigerschutz (2005), passim; Schärtl Die Doppelfunktion des Stammkapitals im europäischen Wettbewerb (2006), passim; Stoll Garantiekapital und konzernspezifischer Gläubigerschutz (2007), S 11 ff; Richard Kapitalschutz der Aktiengesellschaft (2007), passim; Mock Finanzverfassungen der Kapitalgesellschaften und internationale Rechnungslegung (2008), S 200 ff; Schall Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz (2009), S 40 ff, 66 ff. 189 Kübler ZHR 159 (1995), 550 ff; SYMPOSIUM Unternehmensfinanzierung und gesetzliches Grundkapital in Europa AG 1998, 345 ff; Bachmann ZGR 2001, 351, 365 ff; Merkt ZGR 2004, 305 ff; Mülbert/Birke EBOR 3 (2002), 695; Mülbert Der Konzern 2004, 151 ff; Schön Der Konzern 2004, 162 ff; Haas DJT-Gutachten E 2006, 125; Haas DStR 2006, 993. Mit Blick auf die USA: Kübler in Hopt/Wymeersch, Capital Markets and Company Law (2003), S 95; Kübler EBLR 2004, 1031. 190 Überblick im „Rickford“-Bericht: Rickford EBLR 2004, 919; Rickford EBOR 7 (2006), 153; siehe auch Abschlussbericht High Level Group of Company Law Experts v 4.11.2002, S 94 ff; Manning Legal Capital (1992), passim; Cheffins Company Law: Theory, Structure and Operation (1997), 521 ff; Armour Modern L. Rev. 63 (2000), 355; Enriques/Macey Cornell L. Rev. 86 (2001), 1165; Wymeersch in Erster Europäischer Juristentag 2001, Referate2 (2002), S 86, 126 ff; Hopt/Wymeersch/Kahan Capital Markets and Company Law (2003), S 145; Schutter-Veenstra/Boschma/Lennaerts Alternative systems for creditor protection (2005), passim; Armour EBOR 7 (2006), 5. 191 Wiedemann GesR I (1980), § 10 IV 1 b, S 557 f. 192 Siehe neben den in Fn 188–190 Genannten auch Fleischer ZGR 2001, 1, 12; vgl zudem Hopt FS Wiedemann (2002), S 1013, 1018; Michalski/Fleischer GmbHG3 Systematische Darstellung 5, Rn 82.

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prägenden System des gesetzlichen (Nenn-)Kapitalschutzes.193 Eine Keimzelle der Reformdebatte waren Stimmen auf dem Vereinigten Königreich, die den Grundsatz des festen Kapitals als europäisch verbindliche Regelung durch Aufhebung der 2. Kapitalrichtlinie194 völlig abschaffen wollten.195 Als Alternative wurde eine zweistufige Ausschüttungskontrolle vorgeschlagen, die aus einem Bilanztest196 und einem liquiditätsorientierten Solvenztest nach US-amerikanischem Vorbild besteht.197 Dabei war schon zuvor die Beobachtung aus der Praxis richtig, dass sich Gläubiger zu ihrem Schutz weniger am satzungsmäßigen Nennkapital (§ 23 Abs 3 Nr 3) als an anderen Größen, insbesondere dem Cash Flow orientieren, was wiederum die Zeitgemäßheit eines Gläubigerschutzsystems in Frage stellte, das sich durch ein summenmäßig festes Haftkapital auszeichnen will.198 Dagegen plädierte der Arbeitskreis „Kapital in Europa“ dafür, am bestehenden 77 System des festen Grundkapitals festzuhalten.199 Die Einschätzung im Hinblick auf den vorgeschlagenen Solvenztest ging dahin, er sei allenfalls geeignet, den Kapitalschutz zu ergänzen – nicht aber ihn zu ersetzen –, da diese Art eines Tests mit großen Prognoseunsicherheiten verbunden sei und es sich als schwierig erweise, langfristige Verbindlichkeiten angemessen zu berücksichtigen.200 Der Solvenztest als Alternative erfuhr somit Kritik.201 Angesichts des lange gewachsenen und in der Unternehmenswirklichkeit tief verwurzelten geltenden Kapitalschutzsystems wäre außerdem ein Systemwechsel mit unvorhersehbaren, möglicherweise beträchtlichen Kosten und unüberschaubarer Rechtsunsicherheit verbunden.202 Für vorzugswürdig wurde es angesichts dieser Bedenken gehalten, die als Grundgerüst bewährten Regelungen zur Kapitalaufbringung und erhaltung dort, wo das im Interesse von Wettbewerbsfähigkeit, Gläubigerschutz und Aktionärsschutz unabdingbar ist, punktuell zu korrigieren, zu verstärken und zu ergänzen.203 Ein vornehmliches Problem des herkömmlichen Kapitalschutzsystems besteht darin, dass das Gesetz nur eine Mindestziffer vorsieht, nicht aber zu einer dem Risikovolumen des tatsächlich praktizierten Geschäftsumfangs oder -typs angemessenen Kapital-

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193 Vgl Abschlussbericht High Level Group of Company Law Experts v 4.11.2002, Chapter IV, S 13–16 und 78–93 (hiergegen Stellungnahme Group of German Experts on Corporate Law vom 1.5.2003, ZIP 2003, 863, 872, 874 und zuvor bereits ZIP 2002, 1310, 1316 ff) sowie den Aktionsplan der EU-Kommission vom 21.5.2003, COM [2003] 284 endgültig, 3.2., S 17 f (hiergegen Stellungnahme DAV Handelsrechtsausschuss ZIP 2003, 1909, 1912; vgl ferner Maul/Lanfermann/Eggenhofer BB 2003, 1289). 194 Richtlinie 77/91/EWG v 13.9.1976, ABl Nr L 26 v 31.1.1977. 195 Siehe nur Rickford EBLR 2004, 919 ff, 947. 196 Zur bilanziellen Seite Habersack/Verse EuropGesellschaftsR5 § 6 Rn 22 f mwN. 197 Zum Solvenztest siehe Engert ZHR 170 (2006), 296; Veil ZGR-Sonderheft 17 (2006), S 92, 96 ff; Jungmann ZGR 2006, 638; Weller DStR 2007, 116; Marx Der Solvenztest als Alternative zur Kapitalerhaltung in der Aktiengesellschaft (2006), passim; Grimm Die Finanzverfassung der kleinen Kapitalgesellschaft (2013), S 296 ff; Höfer „Flex-GmbH“ statt UG (2015), S 174 ff. 198 Schon früher Überlegungen hierzu bei Großkomm/Assmann4 Einl Rn 480 ff; Kübler Aktie, Unternehmensfinanzierung und Kapitalmarkt (1989), S 29 ff, 61 f; Kübler WM 1990, 1853 ff; Kübler AG 1994, 141, 145 f; Bauer Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer (1995), S 134 ff, 210 ff, 276 ff. 199 Lutter ZGR-Sonderheft 17 (2006), S 1; siehe auch bei Michalski/Fleischer GmbHG3 Systematische Darstellung 5, Rn 83 ff mwN. 200 Habersack/Verse EuropGesellschaftsR5 § 6 Rn 20; Grigoleit/Grigoleit § 1 Rn 30; vgl auch Michalski/Fleischer GmbHG3 Systematische Darstellung 5, Rn 86. 201 Siehe Arnold Der Konzern 2007, 118, 120 ff; Hennrichs Der Konzern 2008, 42; Bezzenberger Das Kapital der Aktiengesellschaft (2005), S 191 ff. 202 Lutter ZGR-Sonderheft 17 (2006), S 1, 6. 203 Lutter ZGR-Sonderheft 17 (2006), S 1; Pentz/Priester/Schwanna ZGR-Sonderheft 17 (2006), S 42; Veil ZGR-Sonderheft 17 (2006), S 91; siehe auch Wilhelmi GmbHR 2006, 13; Schön Der Konzern 2004, 162; Schön ZHR 166 (2002), 1.

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Vor §§ 53a–75 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

ausstattung zwingt.204 Allerdings ist für das Ausloten der rechtsökonomischen Sinnhaftigkeit von Systemen die Frage nach der Höhe des Mindestkapitals nicht zu vermischen mit der Frage nach dem angemessen Gläubigerschutz durch Festkapital,205 mag auch das eine (Mindestkapital) Bestandteil des anderen (Festkapitalsystem) sein. Die Mindestkapitalziffer als ein wichtiger Bestandteil des Systems des festen Kapitals wird deshalb heute zwar überwiegend nur noch – wie schon vor langer Zeit zu Recht angemerkt worden war – als „Seriösitätsschwelle“ verstanden, deren Erfüllung die „Eintrittskarte zur Gesellschaft mit Haftungsprivileg“ ist206 und die dafür sorgen soll, dass „Habenichtse“ von einer übereilten Gründung abgehalten werden207. Aber auch wenn das allein noch nicht den Zweck eines effektiven Gläubigerschutzes erreicht, sollte für die AG am Erfordernis des Mindestkapitals als einem von mehreren Bausteinen festgehalten werden.208 Dabei lassen rechtstatsächliche Beobachtungen darauf schließen, dass eine Erhöhung der Mindestkapitalziffer kein drängendes Thema ist.209 Gleichzeitig trieb die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit210 in Eu78 ropa einen Wettbewerb der Rechtsformen an.211 In diesem Zusammenhang ist bemerkenswert, dass der Entscheidung „Inspire Art“ entnommen werden kann, dass der EuGH unter dem Gesichtspunkt eines hinreichenden Schutzes der Vertragsgläubiger einer Kapitalgesellschaft das Erfordernis eines festen Nennkapitals für verzichtbar hält, indem er nicht das gesellschaftsrechtliche Konzept eines gesetzlichen Kapitalschutzes, sondern ein kapitalmarktrechtliches Publizitäts- bzw Informationsmodell favorisiert.212 Auch zeigen zwei Schlussanträge von Generalanwälten, dass sie vom System eines festen Mindestkapitals nicht überzeugt sind.213 Der Wettbewerb der Rechtsformen betraf im deutschen Recht aber kaum die AG, sondern primär die von der Kapitalrichtlinie nicht

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204 Ausführlich zur Kritik an der Höhe des Mindestkapitals sowie dennoch zum Erfordernis des Mindestkapitals Großkomm/Mock5 § 7 Rn 22 ff; zur Unpraktikabilität des Erfordernisses eines „angemessenen“ Eigenkapitals Michalski/Fleischer GmbHG3 Systematische Darstellung 5, Rn 81. 205 Zu dieser in der Diskussion wichtigen Unterscheidung Lutter ZGR-Sonderheft 17 (2006), S 1, 7; Eidenmüller/Grunewald/Noack ZGR-Sonderheft 17 (2006), S 17, 20; zustimmend Lutter/Bayer/Schmidt Europäisches Unternehmens- & KapitalmarktR6 § 19 Rn 37; Bayer/Habersack/Bayer AktienR im Wandel (2007), Bd II, Kap 17 Rn 1. 206 Wiedemann GesR I (1980), § 10 IV 3, S 565 und wieder Wiedemann DB 1993, 141, 147; in Gefolgschaft dessen Goette DStR 2005, 197, 198: „Eintrittskarte“ in die „schöne Welt“ der beschränkten Haftung; Eidenmüller FS Heldrich (2005), S 581, 593; Roth FS Doralt (2004), S 479, 492; Merkt ZGR 2004, 305, 317; kritisch Großkomm/Mock5 § 7 Rn 34. 207 Pentz/Priester/Schwanna ZGR-Sonderheft 17 (2006), S 42, 51 f. 208 Ausführlich Eidenmüller/Grunewald/Noack ZGR-Sonderheft 17 (2006), S 17; Lutter/Bayer/Schmidt Europäisches Unternehmens- & KapitalmarktR6 § 19 Rn 42; Grigoleit/Grigoleit § 1 Rn 30; Bayer/Habersack/Bayer/Schmidt AktienR im Wandel (2007), Bd I, Kap 18 Rn 29; vgl auch Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 § 1 Rn 15 aE. Grundsätzlich zum Pro und Contra hinsichtlich „minimum capital rules“ Armour EBOR 7 (2006), 5, 17 ff. 209 Vgl Bezzenberger Das Kapital der Aktiengesellschaft (2005), S 32 ff; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7. 210 EuGH Slg 1999, I-1484 = NJW 1999, 2027 [„Centros“]; EuGH Slg 2002, I-9943 = NJW 2002, 3614 [„Überseering“]; EuGH Slg 2003, I-10195 = NJW 2003, 3331 [„Inspire Art“]; EuGH Slg 2004, I-2431 = ZIP 2004, 662 [„De Lasteyrie du Saillant“]. 211 Habersack/Verse EuropGesellschaftsR5 § 3 Rn 26; Schärtl Die Doppelfunktion des Stammkapitals im europäischen Wettbewerb (2006). 212 EuGH Slg 2003, I-10195 = NJW 2003, 3331. 213 Im Fall „Inspire Art“ befand La Pergola das System eines festen Mindestkapitals als für den Gläubigerschutz ungeeignet, siehe Slg 2003, I-10159, I-10191 f (Tz 141 ff, 144). Im Fall „Centros“ bezeichnete Alber die Anwendung des Systems eines festen Mindestkapitals als idolum theatri (Neigung zum logischen Irrtum), siehe Slg 1999, I-1459, I-1481 (Tz 21).

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erfasste GmbH.214 Infolgedessen wurde durch das MoMiG215 in Gestalt der UG eine vom Mindestkapital befreite Abart der GmbH zugelassen (§ 5a GmbHG),216 nachdem Frankreich sich schon Jahre zuvor für die Kapitalgesellschaften vom Mindestkapitalerfordernis verabschiedet hatte,217 wie inzwischen auch die Niederlande.218 Hingegen blieb das für die deutsche AG geltende Kapitalschutzsystem im Grundsatz unberührt.219 Nachdem eine Studie von KPMG220 feststellte, dass das derzeitige Kapitalschutzsystem keine erheblichen operativen Probleme für Aktiengesellschaften darstellte und für alternative Systeme kein überlegener Gläubigerschutz nachgewiesen werden konnte,221 erklärte die Europäische Kommission die Reformdebatte jedenfalls auf absehbare Zeit für erledigt.222 Die Bestrebungen, das europaweit geltende System des festen Kapitals abzuschaffen, dürften damit einstweilen gescheitert sein.223 Auf nationaler Ebene war um die Jahrtausendwende das Kapitalschutzsystem durch 79 eine sehr konsequente Linie höchstrichterlicher Entscheidungen des II. Zivilsenats gestärkt worden.224 Diese Entwicklung erfuhr ihren Höhepunkt im Jahr 2003 durch das „November-Urteil“225. Darin übertrug der BGH einen ganz streng verstandenen Grundsatz realer Kapitalaufbringung („Geld ist besser als die Forderung“) auf den Bereich der Kapitalerhaltung.226 Der Gläubigerschutz erreichte damit ein so hohes Niveau, dass das als bedenklich empfunden werden konnte.227 Obwohl diese Entscheidung dogmatisch als folgerichtig gelten kann,228 wurde sie vor allem aus der Praxis kritisiert.229 Denn sie stellte

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214 KK/Drygala3 § 57 Rn 2; Habersack/Verse EuropGesellschaftsR5 § 6 Rn 21 jew mwN; ausführlich Teichmann ZGR 2017, 543 ff. 215 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen v 23.10.2008 (BGBl I, S 2026). 216 Zum Ursprung siehe Habersack/Casper/Löbbe/Ulmer/Habersack GmbHG3 Einl Rn A 75a. 217 Michalski/Fleischer GmbHG3 Systematische Darstellung 5, Rn 74; Merkt ZGR 2004, 305, 317; Meyer/Ludwig GmbHR 2005, 346, 348 ff; Witt ZGR 2009, 872, 923 ff. 218 „Flex-BV“; siehe Zaman GmbHR 2012, 1062; Hirschfeld RIW 2013, 134. 219 Eine punktuelle Reform der Kapitalrichtlinie fand 2006 durch die Änderungsrichtlinie 2006/68/EG v 6.9.2006 (ABl Nr L 264 v 25.9.2006, S 32) statt, siehe dazu Oechsler ZHR 170 (2006), 72, 83 ff; Ferran EBOR 6 (2005), 93, 95 ff; in Art 45 der Richtlinie (EU) 2017/1132 v 14.6.2017, ABl Nr L 169/46 v 30.6.2017, gehen Europäisches Parlament und Europäischer Rat weiterhin von einem Mindestkapital aus. 220 KPMG Feasibility study on an alternative to the capital maintenance regime established by the Second Company Law Directive 77/91/EEC of 13 December 1976 and an examination of the impact on profit distribution of the new EU accounting regime, 2008; dazu Maul/Lanfermann/Richard AG 2010, 279; Maul/Lanfermann/Richard FS Hellwig (2010), S 221. 221 Eine Pattsituation der Argumente für und gegen ein traditionelles Gläubigerschutzsystem durch Festkapital stellte (zusammenfassend) schon Fleischer ZGR 2001, 1, 13 fest. 222 Europäische Kommission Results of the external study on the feasibility of an alternative to the capital maintenance regime of the Second Company Law Directive and the impact of the adoption of IFRS on profit distribution, 2008; vgl auch Fischer zu Cramburg NZG 2008, 223. 223 Davies/Rickford ECFR 2008, 239, 264; Fuchs Mtwebana EBLR 2011, 237; Habersack/Verse EuropGesellschaftsR5 § 6 Rn 21 aE; Lutter/Bayer/Schmidt Europäisches Unternehmens- & KapitalmarktR6 § 19 Rn 41 aE. 224 BGHZ 117, 323 = NJW 1992, 1824; BGHZ 155, 318 = NJW 2003, 3198; BGH ZIP 1990, 1400; BGHZ 158, 283 = NJW 2004, 2592; zu den Hintergründen Goette DStR 2005, 197, 198 f. 225 BGHZ 157, 72 = NJW 2004, 1111; dazu Goette KTS 2006, 217, 226 f; Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 689; Altmeppen ZIP 2006, 1028; Cahn Der Konzern 2004, 235; Vetter BB 2004, 1509. 226 Schall Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz (2009), S 159; zustimmend KK/Drygala3 § 57 Rn 4. 227 Vgl Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 689 („sehr hoch, zu hoch“). 228 So vor allem Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 689; Bayer/Lieder ZGR 2005, 133; Saenger/Koch NZG 2004, 271. 229 Fuhrmann NZG 2004, 552; Wessels ZIP 2004, 793, 794 ff; Helmreich GmbHR 2004, 457; Schilmar DB 2004, 1411, 1412 ff; siehe ferner Cahn Der Konzern 2004, 235, 238 ff; Drygala ZGR 2006, 587, 626 ff.

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Anforderungen an die Konzernfinanzierung, durch die es faktisch untragbar erschwert wurde, ein gruppenweit zentralisiertes Finanzmanagement (Cash-Pool)230 in einer betriebswirtschaftlich üblichen Art und Weise durchzuführen.231 Im GmbH-Recht trat diese missliche Folge immerhin nicht so brisant zutage, wenn man – wie das zutraf – diese Rechtsprechung nur auf die Fälle anwendete, in denen eine Unterbilanz nach § 30 Abs 1 GmbHG bestand oder einzutreten drohte;232 aber das war nicht unumstritten.233 Da freilich die Parallelvorschrift des § 57 Abs 1 Satz 1 grundsätzlich jede Leistung der AG an einen Aktionär (außerhalb der Verteilung des Bilanzgewinns) verbietet und das Prinzip umfassender Vermögensbindung gilt (Rn 74) , das nicht von einer an der Grundkapitalziffer zu messenden Unterbilanz abhängt, war unter dem Primat der so verstandenen Kapitalerhaltung die Rechtmäßigkeit jedes Cash-Pool-Systems einer Tochter-AG im Konzern in Frage gestellt.234 Die Anwendung des „November-Urteils“ im Aktienrecht führte so betrachtet zu kaum tragbaren Ergebnissen.235 Gefragt war damit der Gesetzgeber,236 und in der Tat hat die Praxis ihn mobilisiert.237 Im Zuge des MoMiG238 trat der Gesetzgeber den entstandenen Bedenken entgegen, 80 indem er in § 57 Abs 1 Satz 3 Hs 1 (iVm § 291 Abs 3) das Konzernprivileg ausweitete und vor allem zudem in § 57 Abs 1 Satz 3 Hs 2 das Vollwertigkeitsgebot als maßgeblich festschrieb (§ 57 Rn 73, 89 ff, 251) . Durch diese – schlagwortartig genannte – „Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise“239 wurde dem praktischen Bedürfnis entsprochen, zentrale Konzernfinanzierungssysteme zu unterhalten.240 Als Preis dafür nahm der Gesetzgeber eine gewisse Schwächung der realen Kapitalbindung und damit ein tendenziell niedrigeres Gläubigerschutzniveau in Kauf.241 Flankiert hat der Gesetzgeber das immerhin durch ein auf die Erhaltung der notwendigen Liquidität gerichtetes Zahlungsverbot gemäß § 15b InsO (§ 92 Abs 2 Satz 3 AktG aF).242 Aus der Praxis blieb für die AG das Monitum,243 die die Kapitalerhaltung betreffende deregulierende Tendenz systemlogisch auch im Hinblick auf die Kapitalaufbringung der AG zu normieren, zumal das – parallelbetrachtend – in § 19 Abs 4 und 5 GmbHG nF schon geschehen war. Das hat im Rahmen des ARUG244 Gehör gefunden, indem § 27 Abs 3 und 4 entsprechend umgestaltet wurden.

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230 Zur Funktionsweise Schmelz NZG 2006, 465; ausführlich Wirsch Kapitalaufbringung und CashPooling (2009), S 35 ff. 231 Verständig gegenüber der Kritik aus der Praxis der damals Vorsitzende des II. Zivilsenats Goette DStR 2009, 51, 53 f. 232 So die damals wohl hM; Goette KTS 2006, 217, 226 f; Goette DStR 2006, 767, 768; Altmeppen ZIP 2006, 1025, 1029 ff; Habersack/Schürnbrand BB 2006, 288, 289; Hentzen ZGR 2005, 480, 488 f; Vetter ZGR 2005, 788, 821 ff. 233 Auch auf das ungebundene Vermögen der GmbH wurde das „November-Urteil“ bezogen von Seidel DStR 2004, 1030; Bayer/Lieder ZGR 2005, 133, 141 ff; vgl ferner Cahn Der Konzern 2004, 235, 241, 245. 234 Bayer/Lieder ZGR 2005, 133; Habersack FS Röhricht (2005), S 155, 157 ff; Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 689, 690; Seidel DStR 2004, 1030, 1031 f. 235 Cahn Der Konzern 2004, 235, 243 ff. 236 Seibert BB 2007, 1; Grunewald WM 2006, 2333; Bayer/Lieder GmbHR 2006, 449, 454. 237 Vgl KK/Drygala3 § 57 Rn 112 mwN und Hengeler/BDI Die GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen (2006), S 59. 238 Am 1.11.2008 in Kraft getretenes Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen v 23.10.2008 (BGBl I, S 2026). 239 Goette DStR 2009, 51, 54. 240 Vgl Habersack/Casper/Löbbe/Ulmer/Habersack GmbHG3 Einl Rn A 76. 241 Vgl BGHZ 214, 258 Rn 19, 26 = NZG 2017, 658 Rn 19, 26; Bayer/Lieder GmbHR 2006, 1121, 1129; vgl auch Winter DStR 2007, 1484. 242 Vgl dazu BGHZ 195, 42 = NZG 2012, 1379; BGHZ 203, 218 = NZG 2015, 149 m Anm Altmeppen ZIP 2015, 949. 243 Siehe Stellungnahmen DAV Handelsrechtsausschuss NZG 2007, 735, 740 und NZG 2008, 534. 244 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie v 30.7.2009 (BGBl I, S 2479).

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Gleichbehandlung der Aktionäre | § 53a

Insgesamt liegt daher eine wertende Neuausrichtung vor, unter der sich das Niveau des Gläubigerschutzes, das die gesetzlich so geformten Grundsätze des Kapitalschutzsystems vermitteln, anders darstellt als früher. Darin liegt einerseits keine Systemwidrigkeit, denn es steht dem Gesetzgeber frei, welche ökonomischen Interessen er zum Anlass für eine Normierung nimmt und so dem System Gestalt gibt,245 und es ist auch nicht angezeigt, die liberalisierende Tendenz durch überstrenge Auslegung der neuen gesetzlichen Vorgaben zu „korrigieren“.246 Andererseits geht es unnötig weit, in der neuen Prägung des Kapitalschutzsystems eine Zeitenwende solchen Ausmaßes zu sehen, dass sich andas Aktiengesetz vom Gläubigerschutz durch Fixkapital verabschiedet habe.247 hängen!! 245 246 247

§ 53a Gleichbehandlung der Aktionäre Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter Gleichbehandlung der Aktionäre § 53a Henze/Notz https://doi.org/10.1515/9783110293920-002

Aktionäre sind unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln. Schrifttum I. Gleichbehandlungsgrundsatz Aha Die Cross-Border Rules der SEC und ihre Bedeutung für das deutsche Kapitalmarktrecht, AG 2002, 313; Bachmann Der Grundsatz der Gleichbehandlung im Kapitalmarktrecht, ZHR 170 (2006), 144; Baums Bericht der Regierungskommission Corporate Governance (2001); Bodenheimer Das Gleichheitsprinzip im Aktienrecht (1933); Bungert/Paschos American Depositary Receipts: Gestaltungspotentiale, kollisionsrechtliche und aktienrechtliche Aspekte, DZWir 1995, 221; Bydlinski Methodenlehre und Rechtsbegriff2 (1991); Canaris Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, in: Sitzungsberichte der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, 1997, Heft 7; Cohn Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung aller Mitglieder im Verbandsrecht, AcP 132 (1930), 129; Decher Von der Kontrolle des Bezugsrechtsausschlusses nach Kali+Satz zur (eingeschränkten) Kontrolle nach allgemeinen Schranken?, ZGR 2019, 1122; Decher Aktionärsinformation, ZGR 2020, 238; Duden Gleichbehandlung bei Auskünften an Aktionäre, FS v Caemmerer (1978), S 499; Ebenroth/Müller Die Beeinträchtigung der Aktionärsinteressen bei teilweisem Bezugsrechtsausschluss auf Genussrechte, BB 1993, 509; Escher-Weingart Die Zuteilung von Aktien beim „going public“ – Gleiches Recht für alle?, AG 2000, 164; v Falkenhausen Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach dem Recht der Kapitalgesellschaften (1967); Fischer Fragen aus dem Recht der GmbH, JZ 1956, 362; Fraune Börsennotierung deutscher Aktiengesellschaften in den USA, RIW 1994, 126; Fritzsche Besprechung von Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, Aktiengesetz (Kommentar), WM 1984, 858; Frodermann/Janott Handbuch des Aktienrechts9 (2017); Gamerdinger/Saupe Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen in der Bundesrepublik, AG 1976, 29; Ganske Das Zweite gesellschaftsrechtliche Koordinierungsgesetz vom 13. Dezember 1978, DB 1978, 2461; Grüner Zeitliche Einschränkung des Rede- und Fragerechts auf Hauptversammlungen, NZG 2000, 770; Grunewald Was bringt der Vorschlag einer 13. EG-Richtlinie über Übernahmeangebote für das deutsche Recht?, WM 1989, 1233; Haberlandt Aktienrechtliche Maßnahmen zur Abwehr unerwünschter Beteiligungen, BB 1975, 353; Habersack/Tröger „Ihr naht euch wieder, schwankende Gestalten …“ – Zur Frage eines europarechtlichen Gleichbehandlungsgebots beim Anteilshandel, NZG 2010, 1; Henn Die Gleichbehandlung der Aktionäre in Theorie und Praxis, AG 1985, 240; Herz Informationelle Gleichbehandlung und Informationsprivilegien im Aktienrecht, NZG 2020, 285; Hillebrandt/Schremper Analyse des Gleichbehandlungsgrundsatzes beim Rückkauf von Vorzugsaktien, BB 2001, 533; Hirte Bezugsrechtsausschluss und Konzernbildung (1986); Hoffmann-Becking

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Richtig KK/Drygala3 § 57 Rn 8, mN zur Gegenansicht. Zutreffend KK/Drygala3 § 57 Rn 8. In diese Richtung aber KK/Drygala3 § 57 Rn 7 aE.

31 https://doi.org/10.1515/9783110293920-002

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§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Das erweiterte Auskunftsrecht des Aktionärs nach § 131 Abs 4 AktG, FS Rowedder (1994), S 155; Hölters Stimmrechtsbeschränkungen als Schutz vor Überfremdung, DB 1975, 917; Honsell Iustitia distributiva – iustitia commutativa, FS Mayer-Maly (2002), S 287; Hopt Übernahmeangebote im europäischen Recht, FS F Rittner (1991), S 187; A Hueck Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen bei Aktiengesellschaften (1924); G Hueck Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht (1958); Hüffer Zur Zulässigkeit einer nachträglichen Stimmrechtsbeschränkung, AG 1976, 293; Hüffer Harmonisierung des aktienrechtlichen Kapitalschutzes, NJW 1979, 1065; Hüffer Zur Darlegungs- und Beweislast bei der aktienrechtlichen Anfechtungsklage, FS Fleck, ZGR Sonderheft 7 (1988), S 151; Huguenin Jacobs Das Gleichbehandlungsprinzip im Aktienrecht (1994); Immenga Grenzen einer nachträglichen Einführung von Stimmrechtsbeschränkungen, BB 1975, 1042; Immenga Zur Zulässigkeit einer nachträglichen Stimmrechtsbeschränkung, AG 1976, 293; Immenga Vertragliche Vinkulierungen von Aktien, AG 1992, 79; Joussen Auskunftspflicht des Vorstandes nach § 131 AktG und Insiderrecht, DB 1994, 2485; Kalss Aktionärsinformation, ZGR 2020, 217; Kiem Die Stellung der Vorzugsaktionäre bei Umwandlungsmaßnahmen, ZIP 1997, 1627; Kiem Der Erwerb eigener Aktien bei der kleinen AG, ZIP 2000, 209; Klaaßen-Kaiser/Heneweer Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital bei vereinfachtem Bezugsrechtsausschluss – Klagefrist und Beachtung des Gleichbehandlungsgebots aus § 53a AktG, NZG 2019, 417; Koch Informationsweitergabe und Informationsasymmetrien im Gesellschaftsrecht, ZGR 2020, 183; Koch Das Gebot informationeller Gleichbehandlung, FS Hopt (2020), S 525; Kocher/Eisermann Der Gleichbehandlungsgrundsatz als Maßstab in Übernahmesituationen nicht börsennotierter Aktiengesellschaften?, DB 2008, 225; Krömker Der Anspruch des Paketaktionärs auf Informationsoffenbarung zum Zwecke der Due Diligence, NZG 2003, 418; Kropff Aktiengesetz 1965; Kuntz/Stegemann Grundfragen des faktischen Bezugsrechtsausschlusses, ZIP 2016, 234; Linker/Zinger Rechte und Pflichten der Organe einer Aktiengesellschaft bei der Weitergabe vertraulicher Unternehmensinformationen, NZG 2002, 497; Lutter Zur Europäisierung des deutschen Aktienrechts, FS Ferid (1978), S 599; Lutter Die entgeltliche Ablösung von Anfechtungsrechten – Gedanken zur aktiven Gleichbehandlung im Aktienrecht, ZGR 1978, 347; Lutter Materielle und förmliche Erfordernisse eines Bezugsrechtsausschlusses, ZGR 1979, 401; Lutter Zur Abwehr räuberischer Aktionäre, FS 40 Jahre Der Betrieb (1988), 193; Lutter Die Rechte und Pflichten des Vorstandes bei der Übertragung vinkulierter Namensaktien, AG 1992, 369; Lutter Aktienerwerb von Rechts wegen: Aber welche Aktien?, FS Mestmäcker (1996), S 943; Lutter Due Diligence des Erwerbers beim Kauf einer Beteiligung, ZIP 1997, 613; Lutter/Grunewald Öffentliches Haushaltsrecht und privates Gesellschaftsrecht, WM 1984, 385; Lutter/Schneider Die Beteiligung von Ausländern an inländischen Aktiengesellschaften, ZGR 1975, 182; Martens Der Ausschluss des Bezugsrechts, FS Fischer (1979), S 437; Martens Eigene Aktien und Stock-Options in der Reform, AG 1997, Sonderheft August, S 83; Merkt Gleichbehandlung im Gesellschaftsrecht rechtsvergleichend, FS Hopt (2020), S 775; Mertens Zulässigkeit einer Ermächtigung des Vorstandes, Aktien mit einem Gewinnbezugsrecht für das abgelaufene Geschäftsjahr auszugeben?, FS Wiedemann (2002), S 1113; Mertens Die Information des Erwerbers einer wesentlichen Unternehmensbeteiligung an einer Aktiengesellschaft durch deren Vorstand, AG 1997, 541; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre (1958); Meyerowitz Recht der Aktionäre auf gleichmäßige Behandlung (1932); Mülbert Übernahmerecht zwischen Kapitalmarktrecht und Aktien(konzern)recht, ZIP 2001, 1221; Müller Zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Kapitalschutzrichtlinie), WPg 1978, 565; Müller-Erzbach Das private Recht der Mitgliedschaft (1948); Paefgen Die Gleichbehandlung beim Aktienrückerwerb im Schnittfeld von Gesellschafts- und Übernahmerecht, ZIP 2002, 1509; Paefgen/Wallisch Die Business Judgment Rule (§ 93 Abs 1 S. 2 AktG) – gesellschaftsrechtliche Magna Carta Libertatum, FS Krieger (2020), S 675; L Raiser Der Gleichheitsgrundsatz im Privatrecht, ZHR 111 (1948), 75; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften6 (2015), § 11 VI; Reger/Jud Verletzung des Gleichbehandlungsgebots durch nachträgliche Zulassung zur Hauptversammlung und Anfechtbarkeit von Wahlbeschlüssen bei Abweichung vom DCGK, AG 2019, 172; Reul Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre bei privaten Kontrolltransaktionen (1991); Ruthardt Angemessene Barabfindung und Gleichbehandlung von Minderheits- und Mehrheitsaktionären, NZG 2014, 972; Schäfer Grundzüge des neuen Börsenrechts, ZIP 1987, 953; K Schmidt Gesellschaftsrecht4 (2002); Schockenhoff Gesellschaftsinteresse und Gleichbehandlung beim Bezugsrechtsausschluss (1988); Scholz Vereinfachter Bezugsrechtsausschluss und Gleichbehandlungsgrundsatz bei Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital, DB 2018, 2352; D Schroeder Nachträgliche Stimmrechtsbeschränkung – Vereinbarkeit mit dem aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, DB 1977, 197; D Schroeder DB 1978, 246 (Entscheidungsanmerkung); U Schroeder Darf der Vorstand der Aktiengesellschaft dem Aktienkäufer eine Due Diligence Henze/Notz

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Gleichbehandlung der Aktionäre | § 53a

gestatten?, DB 1997, 2161; Schürnbrand Geschriebener und ungeschriebener Bestandsschutz beim aktienrechtlichen Zeichnungsvertrag, AG 2014, 73; Seibert Der Ausschluss des Verbriefungsanspruches des Aktionärs in Gesetzgebung und Praxis, DB 1999, 267; Seibt Kapitalmarktrechtliche Überlegungen im Aktienrecht, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2000, Band 3 (2001), S 37; Stoffels Grenzen der Informationsweitergabe durch den Vorstand einer Aktiengesellschaft im Rahmen einer „Due Diligence“, ZHR 165 (2001), 362; Timm/Schöne Abfindung in Aktien: Das Gebot der Gattungsgleichheit, FS Kropff (1997), S 315; Vaupel/Reers Kapitalerhöhungen bei börsennotierten Aktiengesellschaften in der Krise, AG 2010, 93; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006); Verse Treuepflicht und Gleichbehandlungsgrundsatz, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel (2007), Bd II, S 579; Verse Aktienrechtliche Entsendungsrechte am Maßstab des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Kapitalverkehrsfreiheit, ZIP 2008, 1754; Voges Zum Grundsatz der Gleichbehandlung im Aktienrecht, AG 1975, 197; Werner Einführung des Höchststimmrechts durch nachträgliche Satzungsänderung, AG 1975, 176; Westermann Zum Verhalten des Großaktionärs bei Umtauschangeboten gemäß § 305 AktG, AG 1976, 309; Westermann Vinkulierung von GmbH-Geschäftsanteilen und Aktien – Ermessensfreiheit der Zustimmungsentscheidung, FS Huber (2006), S 997; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften (1965); Wiedemann Gesellschaftsrecht I (1980); Wiedemann Gerechtigkeit durch Gleichbehandlung, FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht (2004), S 265; Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft im amerikanischen und deutschen Recht (1961); Wirth/Arnold Umwandlung von Vorzugsaktien in Stammaktien, ZGR 2002, 859; Würdinger Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen4 (1981); Zetzsche § 53a AktG als Informationsnorm? Zur Informationsgleichbehandlung im Aktien-, Bilanz- und Kapitalmarktrecht, AG 2019, 701; Ziegler „Due Diligence“ im Spannungsfeld zur Geheimhaltungspflicht von Geschäftsführern und Gesellschaftern, DStR 2000, 249; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden (1963); Zöllner Die sogenannten Gesellschafterklagen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZGR 1988, 392.

II. Treuepflicht Altmeppen NJW 1995, 1749 (Entscheidungsanmerkung); Altmeppen Ausgliederung zwecks Organschaftsbildung gegen die Sperrminorität?, DB 1998, 49; Arends Die Offenlegung von Aktienbesitz nach deutschem Recht (2000); Armbrüster Wettbewerbsverbote im Kapitalgesellschaftsrecht, ZIP 1997, 1269; Assmann Gläubigerschutz im faktischen GmbH-Konzern durch richterliche Rechtsfortbildung (Teil 2), JZ 1986, 928; Assmann/Sethe Die Auswirkung von Vorkaufsrechten und Vinkulierungsklauseln auf den Paketerwerb von GmbH-Anteilen, FS Zöllner (1998), Band I, S 3; Bachmann Die Einmann-AG, NZG 2001, 961; Baltzer Die gesellschaftsrechtliche Treupflicht im Recht der AG und GmbH (1968); Baumgärtner Rechtsformübergreifende Aspekte der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (1990); Baums Gutachten F zum 63. Deutschen Juristentag, Bd I (2000); Baums Bericht der Regierungskommission Corporate Governance (2001); Baus Treuepflichten des Aktionärs im Gemeinschaftsunternehmen (1991); Bayer Materielle Schranken und Kontrollinstrumente beim Einsatz des genehmigten Kapitals mit Bezugsrechtsausschluss, ZHR 168 (2004), 132; Becker/Fett Börsengang im Konzern, WM 2001, 549; Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters (1996); Bischoff Sachliche Voraussetzungen von Mehrheitsbeschlüssen in Kapitalgesellschaften, BB 1987, 1055; Boese Die Anwendungsgrenzen des Erfordernisses sachlicher Rechtfertigung bei HV-Beschlüssen (2004); Bommert JR 1988, 509 (Entscheidungsanmerkung); Brand „Sanieren oder Ausscheiden“ in der Aktiengesellschaft, KTS 2011, 481; Brandes Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aktiengesellschaft, WM 1994, 2177; Bungert Die Treupflicht des Minderheitsaktionärs, DB 1995, 1749; Burgard Die Offenlegung von Beteiligungen, Abhängigkeits- und Konzernlage bei der Aktiengesellschaft (1990); Burgard Die Offenlegung von Beteiligungen bei der Aktiengesellschaft, AG 1992, 41; Burgard Das Wettbewerbsverbot des herrschenden Aktionärs, FS Lutter (2000), S 1033; Burgard Die Förder- und Treupflicht des Alleingesellschafters einer GmbH, ZIP 2002, 827; Busch/Groß Vorerwerbsrecht der Aktionäre beim Verkauf von Tochtergesellschaften über die Börse?, AG 2000, 503; Cahn Zur Treuepflicht im Arbeits- und Gesellschaftsrecht, FS Wiese (1998), S 71; Claussen 25 Jahre deutsches Aktiengesetz 1965 (II), AG 1991, 10; Claussen/Korth Das Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers/Gesellschafters einer GmbH, FS Beusch (1993), S 111; Cornett Treubindung gegenüber dem Eigeninteresse abhängiger Gesellschaften (2003); Decher Von der Kontrolle des Bezugsrechtsauschlusses nach Kali+Salz zur (eingeschränkten) Kontrolle nach allgemeinen Schranken?, ZGR 2019, 1122; Dembski Gesell33

Henze/Notz

§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

schaftsrechtliche Treubindungen von Nichtmitgliedern, insbesondere nachmitgliedschaftliche Treupflichten (2009); Dorpalen Die Treupflicht des Aktionärs, ZHR 102 (1936), 1; Dreher Treuepflichten zwischen Aktionären und Verhaltenspflichten bei der Stimmrechtsbündelung, ZHR 157 (1993), 150; Dreher Die Schadensersatzhaftung bei Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht durch Stimmrechtsausübung, ZIP 1993, 332; Dreher Die gesellschaftsrechtliche Treuepflichten bei der GmbH, DStR 1993, 1632; Ehricke Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz (1998); Emmerich JuS 1976, 54 (Entscheidungsanmerkung); Emmerich Konzernbildungskontrolle, AG 1991, 303; Ernstberger Die Grenzen der Mehrheitsherrschaft in der Aktiengesellschaft (1986); Fechner Die Treubindungen des Aktionärs (1942); Fehrensen Die Treuepflicht des Großaktionärs (1965); Filbinger Die Schranken der Mehrheitsherrschaft im Aktienrecht und Konzernrecht (1942); Fillmann Treuepflichten der Aktionäre (1991); Fleischer Informationspflichten der Geschäftsleiter beim Management Buyout im Schnittfeld von Vertrags-, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, AG 2000, 309; Fleischer Vertragsschlussbezogene Aufklärungspflichten zwischen Personengesellschaftern, NZG 2000, 561; Fleischer Börseneinführung von Tochtergesellschaften, ZHR 165 (2001), 513; Fleischer Mitgliedschaftliche Treuepflichten: Bestandsaufnahme und Zukunftsperspektiven, GesRZ 2017, 362; Fleischer/Harzmeier Zur Abdingbarkeit der Treuepflichten bei Personengesellschaft und GmbH, NZG 2015, 1289; Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band I, Teil 2, Die juristische Person (1983); Flume Die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH zur Treupflicht des GmbH-Gesellschafters und des Aktionärs, ZIP 1996, 161; Friedewald Die personalistische Aktiengesellschaft (1991); Fries Familiengesellschaft und Treuepflicht (1971); Fuchs Der Schutz der Aktionäre beim Börsengang der Tochtergesellschaft, in: Henze/Hoffmann-Becking, Gesellschaftsrecht 2001, RWS-Forum 20 (2001), S 259; Fuchs Aktiengattungen, Sonderbeschlüsse und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, FS Immenga (2004), S 589; Gehrlein Der Anspruch auf Einsicht in ein Hauptversammlungsprotokoll – eine gesetzesferne, aber interessengerechte Rechtsschöpfung, WM 1994, 2054; J-D Geiger Mitgliedschaftseingriff und Normprägung (2020); M Geiger Wettbewerbsverbote im Konzernrecht (1996); Geißler Der aktienrechtliche Auskunftsanspruch im Grenzbereich des Missbrauchs, NZG 2001, 539; Goslar/v d Linden Grenzen des Rechtsmissbrauchseinwands gegen Gestaltungen beim aktienrechtlichen Squeeze out, BB 2009, 1986; Grundmann Der Treuhandvertrag (1997); Grunewald Rechtswidrigkeit und Verschulden bei der Haftung von Aktionären und Personengesellschaftern, FS Kropff (1997), S 89; Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997); Habersack Holzmüller und die schönen Töchter, WM 2001, 545; Häfele Die Treuepflicht der Aktionäre bei der vorinsolvenzlichen Sanierung durch einen Debt Equity Swap (2013); Hammen Zur Haftung bei der Stimmrechtsvertretung durch Kreditinstitute in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, ZBB 1993, 239; Hartmann Der Schutz der GmbH vor ihren Gesellschaftern, GmbHR 1999, 1061; Häsemeyer Obstruktion gegen Sanierungen und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, ZHR 160 (1996), 109; Häuser Unbestimmte Maßstäbe als Begründungselement richterlicher Entscheidungen (1981); Heermann Verletzung aktienrechtlicher Treuepflichten bei der Abstimmung in der Hauptversammlung und Schadensersatzhaftung, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1994, 249; Hellgardt Abdingbarkeit der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, FS Hopt (2010), S 765; Hennrichs Treupflichten im Aktienrecht, AcP 195 (1995), 221; Henssler Die Haftung des Stimmrechtsvertreters, DZWiR 1995, 430; Henze Zur Treupflicht unter Aktionären, FS Kellermann, ZGR Sonderheft 10 (1991), S 141; Henze Auflösung einer Aktiengesellschaft und Erwerb ihres Vermögens durch den Mehrheitsgesellschafter, ZIP 1995, 1473; Henze Treupflichtwidrige Stimmrechtsausübung und ihre rechtlichen Folgen, in: Henze/Timm/Westermann, Gesellschaftsrecht 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 1; Henze Die Treuepflicht im Aktienrecht, BB 1996, 489; Henze Treupflichten der Gesellschafter im Kapitalgesellschaftsrecht, ZHR 162 (1998), 186; Henze Gesichtspunkte des Kapitalerhaltungsgebotes und seiner Ergänzung im Kapitalgesellschaftsrecht in der Rechtsprechung des BGH, NZG 2003, 649; Henze Kein ungeschriebenes Wettbewerbsverbot für herrschende Unternehmen gegenüber abhängigen Gesellschaften?, ZHR 175 (2011), 1; Henze Das Wettbewerbsverbot im außervertraglichen Aktienrechtskonzern, FS Hüffer (2010), S 309; Heuer Wer kontrolliert die Kontrolleure?, WM 1989, 1401; A Hueck Der Treugedanke im Recht der offenen Handelsgesellschaft, FS Hübner (1935), S 72; A Hueck Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, Sitzungsberichte der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, 1944/46, Heft 7 (1947); A Hueck Inwieweit besteht eine gesellschaftliche Pflicht des Gesellschafters einer Handelsgesellschaft zur Zustimmung zu Gesellschafterbeschlüssen?, ZGR 1972, 237; Hüffer Buchbesprechung [Winter, Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht, 1988], ZHR 153 (1989), 85; Hüffer Zur gesellschaftsrechtlichen Treupflicht als richterrechtlicher Generalklausel, FS Steindorff (1990), S 59; Hüffer Der korporationsrechtliche Charakter von Rechtsgeschäften – Eine hilfreiche Kategorie bei der Begründung von Stimmverboten im Recht der GmbH?, FS Heinsius (1991), S 337; Hüffer Der herrschende Aktionär – Adressat eines ungeschriebenen Henze/Notz

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Gleichbehandlung der Aktionäre | § 53a

Wettbewerbsverbots?, FS Röhricht (2005), S 251; Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft (1970); Immenga Bindung von Rechtsmacht durch Treuepflichten, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz (1992), S 189; Janke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht – Neubewertung der richterlichen Generalklausel im Rahmen einer rechtsvergleichenden und ökonomischen Analyse (2003); Jilg Die Treuepflicht des Aktionärs (1996); Joussen Die Treuepflicht des Aktionärs bei feindlichen Übernahmen, BB 1992, 1075; Kern Die Bedeutung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im Insolvenzplanverfahren (2017); Kindler Die Treuepflichtklausel in der Satzung der Aktiengesellschaft, FS Spiegelberger (2009), S 778; Klausing Treupflicht des Aktionärs?, FS Schlegelberger (1936), S 405; Koppensteiner Treuwidrige Stimmabgabe bei Kapitalgesellschaften, ZIP 1994, 1325; Koppensteiner Wertbegriffe im Wirtschaftsrecht, FS Mayer-Maly (1996), S 311; Korehnke Treuwidrige Stimmen im Personengesellschafts- und GmbH-Recht (1997); Kort Zur Treuepflicht des Aktionärs, ZIP 1990, 294; Kort Buchbesprechung [Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1999], ZHR 164 (2000), 444; Krieger Beschlusskontrolle bei Kapitalherabsetzungen, ZGR 2000, 885; Kropff Ausgleichspflichten bei passiver Konzernwirkung?, FS Lutter (2000), S 1133; Küster Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter (1954); Kunze Positive Stimmpflichten im Kapitalgesellschaftsrecht (2004); Lamprecht Haftung des Aktionärs für die treupflichtwidrige Stimmabgabe seines Stimmrechtsvertreters?, ZIP 1996, 1372; Lawall Das ungeschriebene Wettbewerbsverbot des GmbH-Gesellschafters (1996); Liebscher Umgehungsresistenz von Vinkulierungsklauseln, ZIP 2003, 825; Lifschütz Die Generalklausel im Aktienrecht (1931); Löhlein Treupflicht des Aktionärs?, JR 1950, 497; Lutter Zur Treuepflicht des Großaktionärs, JZ 1976, 225; Lutter Materielle und förmliche Erfordernisse eines Bezugsrechtsausschlusses, ZGR 1979, 401; Lutter Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180 (1980), 84; Lutter Zur inhaltlichen Begründung von Mehrheitsentscheidungen, ZGR 1981, 171; Lutter Die Haftung des herrschenden Unternehmens im GmbH-Konzern, ZIP 1985, 1425; Lutter Die Treuepflicht des Aktionärs – Bemerkungen zur Linotype-Entscheidung des BGH, ZHR 153 (1989), 446; Lutter Das Girmes-Urteil, JZ 1995, 1053; Lutter Treuepflichten und ihre Anwendungsprobleme, ZHR 162 (1998), 164; Lutter Das Vorerwerbsrecht/Bezugsrecht des Aktionärs beim Verkauf von Tochtergesellschaften über die Börse, AG 2000, 342; Lutter Noch einmal: Zum Vorerwerbsrecht der Aktionäre beim Verkauf der Tochtergesellschaften über die Börse, AG 2001, 349; Lutter/Drygala Rechtsfragen beim Gang an die Börse, FS Raisch (1995), S 239; Lutter/Gehling Verdeckte Sacheinlagen, WM 1989, 1445; Lutter/Grunewald Zur Umgehung von Vinkulierungsklauseln in Satzungen von Aktiengesellschaften und Gesellschaften mbH, AG 1989, 109; Lutter/Grunewald Gesellschaften als Inhaber vinkulierter Aktien und Geschäftsanteile, AG 1989, 409; Lutter/Timm Konzernrechtlicher Präventivschutz im GmbH-Recht, NJW 1982, 409; Lutter/ Wahlers Der Buyout: Amerikanische Fälle und die Regeln des deutschen Rechts, AG 1989, 1; Mailänder Treuepflichtbindungen aus dem Gesellschaftsverhältnis und ihre Grenzen, FS Stilz (2014), S 381; Mann Abdingbarkeit und Gegenstand der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (2018); Markwardt Squeeze-out: Anfechtungsrisiken in „Missbrauchsfällen“, BB 2004, 277; Marsch-Barner Treuepflichten zwischen Aktionären und Verhaltenspflichten bei der Stimmrechtsbündelung, ZHR 157 (1993), 172; Marsch-Barner Treupflicht und Sanierung, ZIP 1996, 853; Martens Die Treupflicht des Aktionärs, in: K Schmidt, Rechtsdogmatik und Rechtspolitik (1990), S 251; Mayer Materielle Beschlusskontrolle im Kapitalgesellschaftsrecht (2013); Meier-Hayoz Der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung im Gesellschaftsrecht, FS Westermann (1974), S 383; Merkt Unternehmensleitung und Interessenkollision, ZHR 159 (1995), 423; Merkt Anmerkungen zur Treuepflicht des Kleinaktionärs, FS Bergmann (2018), S 509; Mertens Die Geschäftsführerhaftung in der GmbH und das ITT-Urteil, FS Fischer (1979), S 461; Mertens/Cahn Wettbewerbsverbot und verdeckte Gewinnausschüttung im GmbH-Konzern, FS Heinsius (1991), S 545; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre (1958); Meyer-Landrut Mehrheitsherrschaft und Treupflicht im Aktienrecht, FS Häußling (1990), S 249; Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt2 (1996); Müller ZIP 1995, 1416 (Entscheidungsanmerkung); Mülbert/Kiem Der schädigende Beteiligungserwerb, ZHR 177 (2013), 819; Nehls Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Aktienrecht (1993); Nodoushani Die Treuepflicht der Aktionäre und ihrer Stimmrechtsvertreter (1997); Nonn Zustimmungspflichten des Kapitalgesellschafters – Ein Beitrag zur Konkretisierung der Treuebindung bei den Kapitalgesellschaften unter Berücksichtigung der Rechtslage bei den Personengesellschaften (1995); Oelrichs Muss der Versammlungsleiter bei der Feststellung von Haupt- oder Gesellschafterversammlungsbeschlüssen treuwidrig abgegebene Stimmen mitzählen?, GmbHR 1995, 863; Overlack Der Komplementär in der GmbH & Co KGaA, in: Hommelhoff/Röhricht, Gesellschaftsrecht 1997, RWS-Forum 10 (1998), S 237; Paefgen „Media-Saturn“: Beschlussfreiheit, unternehmerisches Ermessen, Gesellschaftsinteresse und Treubindung, ZIP 2016, 2293; Paschke Treupflichten im Recht der juristischen Personen, FS Serick (1992), S 313; Pehle/Stimpel Richterliche Rechtsfortbildung, Heft 87/88 der Schriftenreihe der Juristischen Stu35

Henze/Notz

§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

diengesellschaft Karlsruhe (1969); Pentz Neues zur verdeckten Sacheinlage, ZIP 2003, 2093; Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten der Aktionäre (1996); Priester Die eigene GmbH als fremder Dritter, ZGR 1993, 512; Priester Umwandlung im Insolvenzplan und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, FS Kübler (2015), S 557; Raiser 100 Bände BGHZ: GmbH-Recht – Die Treuepflichten im GmbH-Recht als Beispiel der Rechtsfortbildung, ZHR 151 (1987), 422; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften6 (2015), § 11 V; Rehbinder Treuepflichten im GmbH-Konzern, ZGR 1976, 386; Reichert Die Treuebindung der Aktionärsmehrheit in Sanierungsfällen, NZG 2018, 134; Reichert/Winter Vinkulierungsklauseln und gesellschafterliche Treupflicht, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz (1992), S 209; Reiff/Ettinger Gesellschaftsrechtliche Treuepflichten im Zusammenhang mit der Heilung von verdeckten Sacheinlagen bei der GmbH, DStR 2004, 1258; Reul Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre bei privaten Kontrolltransaktionen (1991); Rieder (Kein) Rechtsmissbrauch beim Squeeze-out, ZGR 2009, 989; Röhricht Treuepflichten der Aktionäre, insbesondere des Mehrheitsgesellschafters, in: Hommelhoff/Hopt/v Werder, Handbuch Corporate Governance (2003), S 513; Röhricht Das neue Konzept des Bundesgerichtshofs zur Gesellschafterhaftung in der GmbH, in: Henze/Hoffmann-Becking, Gesellschaftsrecht 2003, RWS-Forum 25 (2004), S 1; Roschmann/Frey Treuepflicht des Gesellschafters, WiB 1996, 881 und 925; Rottnauer Gesellschaftsrechtliche Treuepflichten bei Holdingbildung durch Anteilseinbringung, NZG 1999, 115; Rottnauer NZG 1999, 1159 (Entscheidungsanmerkung); Säcker Unternehmensgegenstand und Unternehmensinteresse, FS Lukes (1989), S 547; Schäfer „Girmes“ wiedergelesen: Zur Treupflicht des Aktionärs im Sanierungsfall, FS Hommelhoff (2012), S 939; Schaudewet/ Paul Die gegenseitigen Treuebindungen der GmbH-Gesellschafter, GmbHR 1970, 5; Schilling Gesellschaftstreue und Konzernrecht, Freundesgabe Hengeler (1972), S 226; Schirrmacher Existenzvernichtung, Unterkapitalisierung, kalte Liquidation, ZGR 2021, 2; Schmiedel Literaturbesprechung [Wohlman, Die Treuepflicht des Aktionärs], ZHR 134 (1970), 173; H M Schmidt Die gegenseitige Treuepflicht der GmbHGesellschafter, GmbHR 1960, 137; K Schmidt Die sanierende Kapitalerhöhung im Recht der Aktiengesellschaft, GmbH und Personengesellschaft, ZGR 1982, 519; K Schmidt Die Behandlung treuwidriger Stimmen in der Gesellschafterversammlung und im Prozess, GmbHR 1992, 9; K Schmidt Aktionärs- und Gesellschafterzuständigkeiten bei der Freigabe vinkulierter Aktien und Geschäftsanteile, FS Beusch (1993), S 759; K Schmidt Gesellschaftsrecht4 (2002); M Schmidt Die Stimmrechtsvertretung durch Kreditinstitute (1994); G Schmitt Die Haftung der Depotbank als Stimmrechtsvertreter (1997); Schmitthoff Die Treupflicht des englischen Gesellschafters, ZGR 1978, 447; Schneider Gesellschafter-Stimmpflichten bei Sanierungen (2014); Schnorbus Treuepflichten im Aktienrecht und Haftung des Stimmrechtsvertreters, JuS 1998, 877; Schön Zur „Existenzvernichtung“ der juristischen Person, ZHR 168 (2004), 268; Schöne Haftung des AktionärsVertreters für pflichtwidrige Stimmrechtsausübung, WM 1992, 209; Seibt Sanierungsgesellschaftsrecht: Mitgliedschaftliche Treuepflicht und Grenzen der Stimmrechtsausübung in der Aktiengesellschaft, ZIP 2014, 1909; Siebel Zur Auskunftspflicht des Aktionärs, FS Heinsius (1991), S 771; Skibbe Die Rechtsprechung des BGH auf dem Gebiet des Aktienrechts, WM 1977, 726; Steindorff Der Wettbewerber als Minderheitsaktionär, FS Rittner (1991), S 675; Stelzig Zur Treuepflicht des Aktionärs unter besonderer Berücksichtigung ihrer geschichtlichen Entwicklung (2000); Stimpel Aus der Rechtsprechung des zweiten Zivilsenats, FS 25 Jahre BGH (1975), S 13; Stimpel Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Innenhaftung des herrschenden Unternehmens im GmbH-Konzern, AG 1986, 117; Stimpel Haftung im qualifiziert faktischen GmbH-Konzern, ZGR 1991, 144; Stützle/Walgenbach Leitung der Hauptversammlung und Mitspracherecht der Aktionäre in Fragen der Versammlungsleitung, ZHR 155 (1991), 516; Thole Treuepflicht-Torpedo? Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Insolvenzverfahren, ZIP 2013, 1937; Tieves Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft (1998); Timm Zur Sachkontrolle von Mehrheitsentscheidungen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZGR 1987, 403; Timm Missbräuchliches Aktionärsverhalten (1990); Timm Treuepflichten im Aktienrecht, WM 1991, 481; Trapp/Schick Die Rechtsstellung des Aktionärs der Obergesellschaft bei Börsengang von Tochtergesellschaften, AG 2001, 381; Tröger Treupflicht im Konzernrecht (2000); Ulmer NJW 1976, 192 (Entscheidungsanmerkung); Ulmer Kündigungsschranken im Handels- und Gesellschaftsrecht, FS Möhring (1975), S 295; Ulmer Der Gläubigerschutz im faktischen GmbH-Konzern bei Fehlen von Minderheitsgesellschaftern, ZHR 148 (1984), 391; Ulmer Begründung von Rechten für Dritte in der Satzung einer GmbH, FS Werner (1984), S 911; v Venrooy Einziehung im Gesellschafter-Konkurs und Treuepflicht, GmbHR 1995, 339; Verse Treuepflicht und Gleichbehandlungsgrundsatz, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel (2007), Bd II, S 579; Vetter Verpflichtung zur Schaffung von 1 EuroAktien?, AG 2000, 193; Vorwerk/Wimmers Treuebindung des Mehrheitsgesellschafters oder der Gesellschaftermehrheit bei der Beschlussfassung in der GmbH-Gesellschafterversammlung, GmbHR 1998, 717; Waclawik Zulässigkeit und Regelungsmacht satzungsgemäßer Treuepflicht- und Gerichtsstandsregeln bei Henze/Notz

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Gleichbehandlung der Aktionäre | § 53a

der Aktiengesellschaft, DB 2005, 1151; Wandrey Materielle Beschlusskontrolle im Aktienrecht (2012); Wastl Der Handel mit größeren Aktienpaketen börsennotierter Unternehmen, NZG 2000, 505; Wastl Aktienrechtliche Treuepflicht und Kapitalmarkt (2004); Wastl Directors Dealings und aktienrechtliche Treuepflicht, NZG 2005, 17; Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999); Weller Die Klagbarkeit gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten, Liber amicorum Martin Winter (2011), S 755; Werner Zur Treupflicht des Kleinaktionärs, FS Semler (1993), S 419; Westermann GmbH-Konzernrecht kraft richterlicher Rechtsfortbildung, GmbHR 1976, 77; Westermann Die Anpassung von Gesellschaftsverträgen an veränderte Umstände, FS Hefermehl (1976), S 225; Westermann Organzuständigkeit bei Bildung, Erweiterung und Umorganisation des Konzerns, ZGR 1984, 352; Wiedemann Minderheitenschutz und Aktienhandel, ZHR Beiheft 35 (1968); Wiedemann Die Bedeutung der ITT-Entscheidung, JZ 1976, 392; Wiedemann Rechtsethische Maßstäbe im Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, ZGR 1980, 147; Wiedemann Gesellschaftsrecht I (1980); Wiedemann JZ 1989, 447 (Entscheidungsanmerkung); Wiedemann Zu den Treuepflichten im Gesellschaftsrecht, FS Heinsius (1991), S 949; Wiedemann Entwicklungen im Kapitalgesellschaftsrecht, DB 1993, 141; Wiedemann Erfahrungen mit der Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, in: Lutter/Wiedemann, Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, ZGR Sonderheft 13 (1998), S 5; Wiedemann Treuebindungen und Sachlichkeitsgebot – Ein Systemvergleich, WM 2009, 1; A Wilhelm Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt und das Recht der Gesellschafterdarlehen, ZHR 180 (2016), 776; J Wilhelm Konzernrecht und allgemeines Haftungsrecht, DB 1986, 2113; J Wilhelm Treuepflicht und Privatautonomie im Kapitalgesellschaftsrecht, FS Huber (2006), S 1019; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen (2014); Windbichler Treuepflichtwidrige Stimmrechtsausübung und ihre rechtlichen Folgen, in: Henze/Timm/Westermann, Gesellschaftsrecht 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 23; Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht (1988); Winter Eigeninteresse und Treupflicht bei der Einmann-GmbH in der neueren BGH-Rechtsprechung, ZGR 1994, 570; Wirth Vinkulierte Namensaktien: Ermessen des Vorstandes bei der Zustimmung zur Übertragung, DB 1992, 617; Wittkowski Haftung und Haftungsvermeidung beim Management Buy-Out, GmbHR 1990, 544; Wolframm Mitteilungspflichten familiär verbundener Unternehmen nach § 20 AktG (1998); Worch Treuepflichten von Kapitalgesellschaftern untereinander und gegenüber der Gesellschaft (1983); Würdinger Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen4 (1981); Ziemons/ Jaeger Treupflichten bei der Veräußerung einer Beteiligung an einer Aktiengesellschaft, AG 1996, 358; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden (1963); Zöllner Schutz der Aktionärsminderheit bei einfacher Konzernierung, FS Kropff (1997), S 333; Zöllner Treupflichtgesteuertes Aktienkonzernrecht, ZHR 162 (1998), 235; Zöllner Zur Problematik der aktienrechtlichen Anfechtungsklage, AG 2000, 145; Zöllner/Winter Folgen der Nichtigerklärung durchgeführter Kapitalerhöhungsbeschlüsse, ZHR 158 (1994), 59; Zwissler Treuegebot – Treuepflicht – Treuebindung (2002).

A.

37

Systematische Übersicht Der Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) | 1 I. Einführung | 1 1. Gesetzesgeschichte/ Rechtsentwicklung | 1 2. Regelungsgegenstand und Bedeutung der Vorschrift | 5 3. Grundsätzliche Gleichbehandlung als Ausprägung der mitgliedschaftlichen Treubindung; Verhältnis zur materiellen Beschlusskontrolle | 8 4. Der Gleichbehandlungsgedanke als Rechtsprinzip in weiteren Bereichen des Rechts | 10 a) Vergleich und Verhältnis von § 53a AktG zum verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz (Art 3 GG) | 10

b)

II. III. IV.

Unionsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz im Gesellschaftsrecht | 13 c) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz und Diskriminierungsverbote aus dem AGG | 14 d) Bedeutung von § 3 Abs 1 WpÜG | 16 e) Bedeutung von § 48 Abs 1 Nr 1 WpHG | 17 f) Bedeutung von §§ 4 Satz 2, 5 Abs 2 Satz 2 SchVG | 18 Geltungsgrund des Gleichbehandlungsprinzips | 20 Rechtsnatur des § 53a | 24 Zweck und Inhalt des Gleichbehandlungsgrundsatzes; Willkürverbot | 31

Henze/Notz

§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

V.

Reichweite des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 34 1. Adressat der Regelung | 34 2. Beschränkung auf den mitgliedschaftlichen Bereich | 36 a) Ausgangspunkt | 36 b) Typik | 37 aa) Eigene Aktien | 37 (1) Erwerb | 38 (2) Veräußerung | 40 bb) Weitere Einzelfälle | 41 c) Echte Dritte | 45 d) Gesellschaftergleiche Personen | 46 e) Schuldrechtlicher Individualrechtsverkehr mit dem Aktionär | 47 f) Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern | 49 3. Zeitlicher Geltungsbereich | 50 4. Geltung für die öffentliche Hand | 52 VI. Die Maßstäbe gleichmäßiger Behandlung | 56 1. Hauptrechte: Höhe des Anteils am Grundkapital | 56 2. Nebenrechte: Zuteilung nach Köpfen | 58 3. Spezialgesetzliche Maßstäbe | 61 4. Privatautonome Maßstäbe | 69 VII. Erscheinungsformen ungleicher Behandlung | 70 1. Auswahl der Vergleichsgruppen | 71 2. Formale Ungleichbehandlung | 72 3. Materielle Ungleichbehandlung | 73 VIII. Zulässige Ungleichbehandlung | 78 1. Begriffsbestimmung/ Ausgangspunkt | 78 2. Prinzip der relativen Gleichheit | 79 3. Sachliche Rechtfertigung | 80 a) Voraussetzungen | 80 b) Einzelfälle; Beispiele | 84 c) Sonderfall: Höchststimmrecht | 95 d) Sonderfall: Entsenderecht in den Aufsichtsrat | 97

Henze/Notz

4.

IX.

X.

XI.

Differenzierung durch die Satzung | 98 a) Ausgangspunkt | 98 b) Gestaltungsfreiheit in der Gründungssatzung | 100 aa) Unterschiedliche Rechte und Pflichten | 100 bb) Unterschiedlicher Verteilungsmaßstab | 102 c) Grenzen der Satzungsautonomie bei Satzungsänderung | 103 5. Verzicht des Aktionärs auf gleiche Behandlung | 107 a) Möglichkeit eines Verzichts | 107 aa) Situationsbezogener Einzelverzicht | 107 bb) Pauschalverzicht; abstrakter Verzicht | 109 b) Verzichtserklärung | 110 Grenzüberschreitende Gleichbehandlung; auslandsbedingte Ungleichbehandlung 1. Sprache | 111 2. Wahrung von Rechten und Interessen der Aktionäre im Ausland, insbesondere bei Bezugsrechtsemissionen | 114 Rechtsfolgen für gleichbehandlungswidrige Hauptversammlungsbeschlüsse | 123 1. Grundsatz | 124 2. Ausnahme | 127 Rechtsfolgen für gleichbehandlungswidriges Handeln der Verwaltung | 128 1. Ausgangspunkt | 129 2. Einzelfälle rechtlichen Handels | 130 a) Erwerb eigener Aktien | 130 b) Vermögenszuwendungen | 131 c) Beendigung der Aktionärsstellung durch Vorstandsentscheidung | 133 d) Kraftloserklärung von Aktien durch die AG | 134 e) Entscheidungen des Aufsichtsrats | 135 f) Einforderung der Einlagen | 136

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Gleichbehandlung der Aktionäre | § 53a

g)

Zustimmung zur Veräußerung vinkulierter Namensaktien | 137 h) Festsetzung des Ausgabekurses für neue Aktien | 138 i) Zuteilung neuer Aktien | 139 3. Faktische Maßnahmen; Sofortvollzug | 140 XII. Rechte benachteiligter Aktionäre wegen Verletzung des § 53a | 141 1. Ausgangspunkt | 141 2. Gleichstellungsanspruch aus § 53a | 142 a) Grundsatz | 142 b) Einschränkungen | 143 aa) Grenze des tatsächlich Möglichen | 143 bb) Grenze des rechtlich Zulässigen | 144 c) Anwendungsfälle | 145 aa) Auskunftserteilung nach § 131 Abs 4 | 145 bb) Zustimmungspflicht im Rahmen des § 68 Abs 2 Satz 1 | 147 cc) Worterteilung; Rede- und Fragerecht | 149 dd) Hauptversammlungsprotokolle | 150 d) Grenzfälle | 151 aa) Zuwendung geldwerter Vorteile | 151 bb) Erwerb eigener Aktien | 160 cc) Begebung einer Anleihe | 162 3. Leistungsverweigerungsrecht | 165 4. Schadensersatzansprüche | 166 XIII. Beweislast | 169 XIV. Gleichbehandlung im Unternehmensverbund | 172 1. Ausgangspunkt | 172 2. Sonderregelungen | 173 a) Beherrschungsvertrag | 174 b) Gewinnabführungsvertrag | 176 c) Eingliederung | 178 d) Faktischer Konzern | 179

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B.

Die mitgliedschaftliche Treuepflicht | 180 I. Einführung | 180 1. Rechtshistorische Entwicklung | 180 2. Hintergrund für den Wandel zur vollständigen Anerkennung der Treuepflicht im Aktienrecht | 188 3. Europäisches Unionsrecht | 190 4. Praktische Bedeutung | 191 II. Grundlagen | 193 1. Rechtlicher Geltungsgrund | 193 a) Rechtsprechung | 193 b) Literatur | 194 c) Stellungnahme | 199 2. Entstehungsgrundlage | 200 a) Treuepflicht im Verhältnis zwischen Aktionären und AG | 200 b) Treuepflicht im Verhältnis der Aktionäre zueinander | 201 3. Verwandte Rechtsfiguren | 202 a) Treuepflicht und Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) | 202 b) Treuepflicht und materielle Beschlusskontrolle | 203 c) Treuepflicht und rechtsmissbräuchliche Klagen | 204 III. Geltungsbereich; Adressaten der Treuepflicht | 205 1. Bereich der Mitgliedschaft | 205 2. Zeitlicher Rahmen | 206 3. Die an dem Mitgliedschaftsverhältnis beteiligten Personen | 209 4. Gesellschaftsfremde Dritte | 210 a) Allgemein | 210 b) Stimmrechtsvertreter (§ 135) | 211 aa) Mitgesellschafter als Vertreter | 212 bb) Außenstehender als Vertreter | 213 c) Mittelbarer Gesellschafter | 214 aa) Problemstellung | 214

Henze/Notz

§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

IV.

bb) Rechtliche Handhabung | 218 5. Vormitgliedschaftliche Treubindungen | 223 6. Einmann-Gesellschaft | 225 a) Keine Treuepflicht des Alleinaktionärs | 225 b) Folgen bei Bestandsgefährdung | 231 7. Exkurs: Verwaltungsorgane | 234 Inhalt und Funktion der Treuepflicht | 235 1. Präzisierung und Formulierung der Generalklausel | 235 2. Schrankenfunktion der Treuepflicht durch Rücksichtnahmegebot | 241 a) Ausgangspunkt | 241 aa) Allgemein | 241 bb) Insbesondere: Treubindung des Stimmrechts | 242 b) Bindung aller Aktionäre | 246 aa) Treubindung des Mehrheitsaktionärs | 247 bb) Treubindung des Minderheitsaktionärs | 255 c) Einzelne Rechte | 258 d) Konkurrenztätigkeit | 262 3. Förderpflicht der Aktionäre | 266 a) Ausgangspunkt | 266 b) Einzelfälle | 268 aa) Anwesenheitsobliegenheit | 268 bb) Veräußerungspflicht | 269 cc) Mitwirkung an der Heilung von Mängeln bei Gründung oder Strukturmaßnahmen | 271 4. Fürsorgepflicht der Gesellschaft | 272 a) Augangspunkt | 272 b) Einzelfälle; Beispiele | 273 aa) Erteilung von Protokollabschriften | 273 bb) Überlassung einer Steuerbescheinigung | 275

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cc)

V.

VI.

Zustimmung der AG bei Übertragung vinkulierter Aktien | 276 (1) Erteilungspflicht | 276 (2) Verweigerungspflicht | 277 dd) Gewährung eines „Vorbezugsrechts“ | 278 ee) Sprache | 279 5. Pflichtenkonkurrenz | 282 Grenzlinien | 283 1. Allgemein | 283 a) Vorrang des kodifizierten Rechts | 283 b) Freiheit unternehmerischer Entscheidungen | 285 2. Einzelfälle | 286 a) Liquidation der Gesellschaft | 286 b) Squeeze-out | 290 aa) Regel | 290 bb) Mögliche Ausnahmen | 291 c) Krisenbewältigung (Stimmverhalten bei Sanierung) | 300 d) Anteilsveräußerung | 306 aa) Grundsatz | 306 bb) Wirtschaftlich wertlose Anteile | 307 cc) Pakethandel; Kontrollerwerb | 308 (1) Veräußerung an Wettbewerber | 310 (2) Liquidationsbereiter Erwerber | 312 (3) Marktschonungspflicht | 315 (4) Teilhabe am Paketzuschlag | 316 (5) Anspruch auf „Mitnahme“ in eine Zwischenholding | 318 Disposition über Treubindungen | 320 1. Abweichende Satzungsbestimmung | 320 2. Verzicht auf Treue | 323

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Gleichbehandlung der Aktionäre | § 53a

VII. Rechtsfolgen treuwidrigen Verhaltens | 324 1. Stimmrechtsausübung | 324 a) Unbeachtlichkeit treupflichtwidriger Stimmen | 324 b) Keine Zählung durch den Versammlungsleiter | 325 2. Hauptversammlungsbeschlüsse | 331 a) Anfechtbarkeit | 331 b) Positive Beschlussfeststellung | 334 c) Beweislast | 335 3. Aktionärsklagen | 336 4. Verwaltungsmaßnahmen | 338 5. Folgeansprüche | 339 a) Erfüllung; Unterlassung | 339 b) Schadensersatz | 342

aa) Treuwidriges Stimmverhalten | 344 bb) Sonstige Fälle | 346 cc) Verjährung | 347 c) Beweislast | 348 VIII. Treuepflichten und Unternehmensverbund | 349 1. Vertragskonzern | 349 2. Faktischer Aktienkonzern | 351 a) Ausgangspunkt | 351 b) Anwendbarkeit der Treuepflicht | 352 c) Konzernrechtsbedingte Grenzen der Treuepflicht | 353 d) Regelungswirkung der Treuepflicht | 354 e) Konzerneingangskontrolle | 358

A. Der Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) I. Einführung 1. Gesetzesgeschichte/Rechtsentwicklung. Die Vorschrift des § 53a wurde im Zuge 1 der Gesetzesnovelle von 1978 mit Wirkung zum 1.7.1979 ins Aktiengesetz eingefügt. Weder in einem der früheren aktiengesetzlichen Normkomplexe (ADHGB, HGB 1897, AktG 1937), noch in der ursprünglichen Fassung des AktG 1965, noch überhaupt im gesellschaftsrechtlichen Bereich des Privatrechts gab es zuvor eine gesetzliche Regelung über den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Vorschrift ist mit ihrer pointierten Aussage somit formell ohne Vorgänger. Aktiengesetzlich schimmerte vor Einführung von § 53a und schimmert heute noch 2 das grundsätzliche Gebot gleichmäßiger Behandlung der Aktionäre immerhin in einzelnen Bereichen durch, sichtbar beispielsweise in § 12 Abs 1 Satz 1, § 60 Abs 1 und 2, § 131 Abs 4 Satz 1, § 134 Abs 1 Satz 1 und 5, § 186 Abs 1 Satz 1, § 212 Satz 1, § 271 Abs 2 und 3. Grund für die Schaffung des § 53a und der darin erstmals enthaltenen ausdrück- 3 lichen Verankerung des Gleichbehandlungsgebots im deutschen Aktiengesetz ist die Umsetzung1 von Art 42 der Zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie der Europäischen Gemeinschaften2. Dass der Gleichbehandlungsgrundsatz hierdurch in den nationalen Rechtsordnungen verankert wurde, entsprach im Ursprung einem rechtlichen Anliegen Frankreichs.3 Die Mitgliedstaaten müssen danach durch Rechtsvorschriften „die Gleichbehandlung der Aktionäre sicherstellen, die sich in denselben Verhältnissen befinden“.4 Wenn § 53a auch auf europäisches Recht zurückgeht,5 beschränkt sich die

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1 DurchfG v 19.12.1978 (BGBl I S 1959). 2 Ursprünglich 2. EG-Richtlinie v 13.12.1976 (Kapitalschutzrichtlinie), ABl L Nr 26/1 v 31.1.1977, anschließend Art 46 RL 2012/30/EU (Kapital-RL), jetzt Art 85 RL 2017/1132/EU (GesR-RL), Abl EU Nr L 169/ 46 v 30.6.2017. 3 Claussen AG 1991, 15. 4 Vgl dazu RegBegr BT-Drucks 8/1678, S 13. 5 Zu deshalb möglichen Konsequenzen für die Auslegung der Vorschrift KK/Lutter2 Vor § 53a Rn 17 und Lutter JZ 1992, 593 ff.

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Henze/Notz

§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Vorschrift nicht auf den begrenzten Anwendungsbereich der ihr zugrunde liegenden Richtlinie.6 Materiell neues Recht wurde mit der Einführung von § 53a nicht geschaffen.7 Ledig4 lich fixiert das Gesetz durch § 53a bereichsspezifisch einen Grundsatz, der seit jeher als ungeschriebener, aber zentraler Rechtsgedanke sowohl im Schrifttum8 als auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung 9 für das Gesellschaftsrecht anerkannt war. 10 Die vereinzelt an der gefestigten hM zweifelnden Gegenstimmen11 hatten sich nicht durchgesetzt. Daher bedeutet die Normierung dieses Gedankens in der aktienrechtlichen Vorschrift des § 53a insbesondere keine Änderung für die übrigen Bereiche des privaten Verbandsrechts, in denen eine entsprechende Vorschrift bis heute fehlt. Vielmehr gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz ebenso für die anderen Gesellschaftsformen nach wie vor.12 Auch für die GmbH ist er fester Bestandteil des geltenden Rechts.13 Rechtsvergleichend ist festzustellen, dass auch andere Rechtsordnungen mit einem Gleichbehandlungsgrundsatz im privaten Verbandsrecht operieren, wenngleich mit Unterschieden in der Begründung und den Ausprägungen im Einzelnen.14 5

2. Regelungsgegenstand und Bedeutung der Vorschrift. Im Sinn einer Generalklausel bringt § 53a programmatisch den allgemeinen Gerechtigkeitsgedanken zum Ausdruck, dass Gleiches gleich zu behandeln ist, es sei denn die Ungleichbehandlung ist gerechtfertigt.15 Dieser Gedanke ist im gesamten Korporationsrecht bereichsübergreifend gültig. Ein sachlicher Rechtsfortschritt ist mit der Kodifizierung dieses Grundsatzes in § 53a nicht verbunden. Denn die Norm ist mangels näherer inhaltlicher Konkretisierung ausfüllungsbedürftig, so wie vor Geltung der Vorschrift das ohnehin anerkannte Rechtsprinzip gleichmäßiger Behandlung (Rn 4) stets einer einzelfallgerechten Konkretisierung bedurfte. In sachlicher Hinsicht ist § 53a deshalb verzichtbar.16 Selbst der Gesetzgeber

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6 MünchKomm/Götze5 1; Henssler/Strohn/Paefgen5 2. 7 Hüffer/Koch15 1; KK/Drygala3 2; MünchKomm/Götze5 2; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 11; KK/Kraft2 § 11 Rn 8; Ganske DB 1978, 2461 f; Hüffer NJW 1979, 1065, 1068; Lutter FS Ferid (1978), S 599, 606; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 11 Rn 58 Fn 85. 8 Hueck Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (1958), S 35 ff, 44 ff; Zöllner Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S 301 ff; KK/Lutter2 Vor § 53a Rn 6; weitere Nachw bei KK/Drygala3 2. 9 RGZ 41, 97, 99; RGZ 52, 287, 293; RGZ 62, 56, 60; RGZ 112, 14, 18; BGHZ 33, 175, 186; BGHZ 44, 245, 256; nach Inkrafttreten von § 53a dann BGHZ 116, 359, 373; BGHZ 120, 141, 150 f [Bremer Bankverein]. 10 Vgl Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 3 I 3, S 55 f; Lehmann/Dietz GesR3 (1970), S 367; weitere Nachw bei K Schmidt GesR4 (2002), § 16 II 4 b, S 462 Fn 48; zum ausländischen Recht siehe Wiedemann GesR I (1980), § 8 II 2, S 427 Fn 9. 11 Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte (1958), S 151; Wiethölter Interessen und Organisation der AG (1961), S 103 ff, 108; vgl auch Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 2. 12 Vgl zu den Personenverbänden Staub/Schäfer GroßkommHGB5 § 105 Rn 247 ff; bsphaft auch BGH NZG 2002, 518 = DB 2002, 1041, 1042. 13 AllgM; BGHZ 116, 359, 372 ff; Habersack/Casper/Löbbe/Raiser GmbHG3 § 14 Rn 113 ff; Scholz/Seibt GmbHG12 § 14 Rn 51 f; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz GmbHG6 § 13 Rn 94 ff; Michalski/Lieder GmbHG3 § 13 Rn 108 ff; K Schmidt GesR4 (2002), § 16 II 4 b, S 462. 14 Instruktiv Merkt FS Hopt (2020), S 765 ff im Hinblick auf USA, UK, Frankreich und die Schweiz. 15 Zum Gleichheitssatz als allgemeinem Rechtsprinzip mit fundamentalem Charakter siehe Bydlinksi Rechtsgrundsätze (1988), S 84 ff, 199 ff; Isensee/Kirchhof/Sachs HdbStaatsR3 Bd 8 (2010), § 183, S 935 ff; Wiedemann FS 50 Jahre BAG (2004), S 265, 266 f mwN. Zum Gleichheitsgrundsatz im Vertragsrecht siehe ferner Canaris in Bayerische Akademie der Wissenschaften, 1997, Heft 7. 16 Ganz hM; Hüffer/Koch15 1; KK/Lutter/Zöllner2 2; MünchKomm/Götze5 2; Ganske DB 1978, 2461 f; Hüffer NJW 1979, 1065, 1068; Lutter FS Ferid (1978), S 599, 606; Würdinger AktienR4 (1981), § 11 VI 2, S 52.

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Gleichbehandlung der Aktionäre | § 53a

hat keine Änderung des Rechtszustands beabsichtigt, der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vorschrift herrschte.17 Beizumessen ist der Vorschrift des § 53a danach ein klarstellender Charakter.18 Ihr 6 Sinn liegt darin, dem gesetzgeberischen Interesse an möglichst weitgehender Transparenz der Rechtsordnung Rechnung zu tragen.19 Dieses Ziel ist umso mehr erstrebenswert, als es sich hier um ein Rechtsprinzip von größter Bedeutung mit vielfältiger Ausstrahlung handelt, das (formell) nicht deutlich genug im Aktiengesetz ausgeprägt war und auch für verwandte Gesellschaftsformen, auf die im Rahmen der Rechtsanwendung hätte zurückgegriffen werden können, nicht kodifiziert ist. Ferner nimmt die lex scripta der Uneinigkeit (Rn 21) das Streitpotential, das zuvor zur Begründung der allgemeinen Geltung des ungeschriebenen Rechtssatzes des Gleichbehandlungsgebots vorhanden war. Diese Zwecke sowie die mit der Schaffung des § 53a verbundene Signalwirkung wer- 7 den erreicht, obwohl die Gesetzesformulierung („… unter gleichen Voraussetzungen …“) unscharf ist. Es liegt indessen im Wesen solcher prinzipiellen Sätze, dass sie infolge allgemeinen Aussagecharakters einer gewissen Griffigkeit entbehren und erst durch sachgerechte Konkretisierung ihres Aussagekerns im Einzelfall handhabbar werden. Der Förderung gesetzlicher Transparenz steht das jedoch nicht entgegen.20 3. Grundsätzliche Gleichbehandlung als Ausprägung der mitgliedschaftlichen 8 Treubindung; Verhältnis zur materiellen Beschlusskontrolle. Zum Zeitpunkt der Einführung des § 53a lag der Stand gesellschaftsrechtlicher Dogmatik im Hinblick auf die Begründung, Anerkennung und Reichweite mitgliedschaftlicher Treuepflichten im Rahmen eines aktienrechtlichen Verbands weit hinter dem heutigen Entwicklungsstand zurück. Zeitgemäß wird man der Ansicht folgen müssen, nach der § 53a den Schutz, den die Vorschrift gewähren soll, allein nicht vollständig gewährleisten kann (Rn 35), sondern erweiternd auf die Treuepflicht zurückgegriffen werden muss. Man mag deshalb begrifflich (noch) davon sprechen, dass die gesetzliche Generalklausel des Gleichbehandlungsprinzips einer „Ergänzung“ durch die heute anerkannte (ungeschriebene) Generalklausel der Treuepflicht21 erfahren muss (Rn 202). Das darf aber nicht den Blick darauf verstellen, dass sachlich die in der jüngeren Rechtsprechung22 und auch im Schrifttum23 vertretene Sichtweise zutrifft, die Figur der Treuepflicht als das umfassendere Prinzip

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17 BegrRegE BT-Drucks 8/1678, S 13. 18 Statt aller Hüffer/Koch15 1; Hölters/Laubert3 1; Würdinger AktienR4 (1981), § 11 VI 2, S 52. – Auswirkungen hat die Kodifizierung, da sie auf eine EG-Richtlinie zurückgeht (Rn 3), jedoch insofern, als die Auslegung der Norm seitdem gemeinschaftsrechtskonform und – über Art 267 AEUV – ggf nach Maßgabe der Rechtsprechung des EuGH zu erfolgen hat (Vor § 53a Rn 11). 19 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 2; vgl auch MünchKomm/Götze5 2; ähnlich Henn AG 1985, 240, 243. 20 So zutreffend MünchKomm/Götze5 2; aA Fritzsche WM 1984, 858, 859. 21 Hölters/Laubert3 3; zur Treuepflicht im Verhältnis zwischen AG und Aktionär vgl auch schon BGHZ 14, 25, 38. 22 OLG Stuttgart AG 2000, 229, 230 (rkr): Gleichbehandlungsgebot als Ausfluss der Treupflicht. 23 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 91 ff; Hölters/Laubert3 3; Hüffer/Koch15 13 iVm 2 aE; Heidel/Janssen5 26; Scholz/Seibt GmbHG12 § 14 Rn 52; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz GmbHG6 § 13 Rn 95; ebenso MünchKomm/Wendt5 Vor § 53a Rn 88–90 (zum österr Recht); Lutter JZ 1976, 225, 229 („lex specialis“); Lutter AcP 180 (1980), 84, 122: Gleichbehandlungsgebot als wichtigste Ausprägung der Loyalitätspflicht der Gesellschaft gegenüber den Aktionären; ebenso Timm WM 1991, 481, 491: § 53a als Konkretisierung der Treuepflicht; vgl ferner Großkomm/Wiedemann4 § 186 Rn 136; Wiedemann GesR I (1980), § 8 II 3, S 431; Jahnke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003), S 42; wohl auch Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 3 I 3, S 55; siehe außerdem bereits Ritter JW 1934, 325; aA Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 13 Rn 31.

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§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

zu verstehen, das sich (unter anderem) im Verhältnis der Gesellschaft zu den Aktionären dahin auswirkt, dass die Gesellschaft ihre Gesellschafter unter gleichen Voraussetzungen gleich behandeln muss, während eine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung als ein die Treuepflicht verletzender Willkürakt zu qualifizieren ist. Die Verflechtung zwischen den Grundsätzen der Treue und der Gleichbehand9 lung und ihr Verhältnis zueinander werden heute überwiegend zutreffend verstanden.24 Sachlicher Ausgangspunkt ist, dass beide Prinzipien nicht isoliert nebeneinander stehen. Vielmehr sind beide Pflichten funktional vergleichbar25 sowie desselben Ursprungs26, wobei das Postulat der Gleichbehandlung im Sinn des Willkürverbots (Rn 31 ff) nur eine von mehreren Maximen ist, die für die Bewertung eines Eingriffs der Gesellschaft in das Mitgliedschaftsrecht eines Aktionärs als treuwidrig herangezogen werden können. Vor diesem Hintergrund hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass das Prinzip mitgliedschaftlicher Treuepflichten die umfassendere Figur ist und das Gleichbehandlungsgebot in dem allseits in der Gesellschaft herrschenden Gebot treuepflichtwahrenden Verhaltens seinen Platz findet (Rn 202).27 Dem steht nicht entgegen, dass nicht die Treuepflicht, sondern der Gleichbehandlungsgrundsatz als einer ihrer Ausflüsse gesetzlich kodifiziert ist. Denn § 53a hat nur klarstellenden Charakter (Rn 6). Die Kodifikation als solche bestimmt sachlich keine Rangfolge der beiden Prinzipien untereinander. Sie darf auch nicht dazu führen, den erläuterten Zusammenhang beider Prinzipien aus dem Blick zu verlieren.28 Das ist auch in Bezug auf die Fälle zu berücksichtigen, in denen Hauptversammlungsbeschlüsse richterrechtlich einer materiellen Beschlusskontrolle (Rn 203) unterliegen, denn dieser Figur ist ihrerseits, ebenso wie § 53a (Rn 8), eine Konkretisierung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht.29 Ergibt danach die Prüfung, dass der Inhalt des Beschlusses sachlich gerechtfertigt ist, wird zugleich anzunehmen sein, dass eine gegen § 53a verstoßende Ungleichbehandlung nicht vorliegt,30 denn die Kriterien laufen nach hM parallel.31 Umgelehrt ist etwa im Rahmen von § 186 Abs 3 Satz 4 anzunehmen, dass diese gesetzliche Zurückdrängung32 der materiellen Beschlusskontrolle nicht dazu führt – und zwar unabhängig davon, ob man diese Vorschrift als echte Freistellung von oder nur

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24 Deutlich herausgestellt bereits in Vorauflage/Henze/Notz 7 f. 25 Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen (1988), S 82; Hüffer/Koch15 2, 10; Schmidt/Lutter/Fleischer4 12; Henssler/Strohn/Paefgen5 21; Wachter/Servatius3 2; Hüffer FS Steindorff (1990), S 59, 72; Staub/Schäfer GroßkommHGB5 § 105 Rn 248; abw Tendenz bei Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 13 Rn 31: kein unmittelbarer Zusammenhang, lediglich funktionale Berührung. 26 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 91; MünchKommBGB/Schäfer7 § 705 Rn 244; Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 3 I 3, S 55. 27 Gleicher Ansicht wohl Hüffer/Koch15 2 aE; wie hier auch MünchKomm/Wendt5 Vor § 53a Rn 88 ff zum österr Recht; vgl ferner Bydlinski Methodenlehre und Rechtsbegriff2 (1991), S 339 f. Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 92 weist aber zutreffend darauf hin, dass aus diesem Befund nicht auf die Redundanz des Gleichbehandlungsgebots geschlossen werden darf. 28 Zutreffend Hüffer/Koch15 1 aE. 29 Hüffer/Koch15 § 243 Rn 22; Hüffer FS Steindorff (1990), S 59, 75; MünchKomm/Schäfer5 § 243 Rn 53 f; Heidel/Janssen5 30; Großkomm/Wiedemann4 § 179 Rn 173; Rottnauer NZG 2001, 115, 118; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 23 aE; Henze ZHR 162 (1998), 186, 192 ff; Henze BB 1996, 489, 490 f, 495 f; Henze in Henze/Timm/Westermann, GesR 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 1, 4 f mwN; Fillmann Treuepflichten der Aktionäre (1991), S 139 ff, 161 f; Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 279 ff, 285 ff, 294 f; Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997), S 136 mwN; Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 4 II 3, S 90. 30 Vgl Hölters/Apfelbacher/Niggemann3 § 186 Rn 86 f. 31 Siehe unten Rn 81 im Abgleich mit bspw Hüffer/Koch15 § 186 Rn 26–28. 32 Vgl dazu MünchKomm/Schürnbrand/Verse5 § 186 Rn 135 f mwN.

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Gleichbehandlung der Aktionäre | § 53a

als (widerlegliche) Vermutung der sachlichen Rechtfertigung begreift,33 und unabhängig davon, inwieweit sich für eine teleologische Reduktion dieser Vorschrift argumentieren lässt34 –, dass auch § 53a nicht anzuwenden ist. Vielmehr hat der BGH entschieden, dass im Rahmen eines nach § 186 Abs 3 Satz 4 vereinfachten Bezugsrechtsausschlusses der Maßstab des Gleichbehandlungsbebots zu beachten bleibt.35 4. Der Gleichbehandlungsgedanke als Rechtsprinzip in weiteren Bereichen des Rechts a) Vergleich und Verhältnis von § 53a AktG zum verfassungsrechtlichen 10 Gleichheitssatz (Art 3 GG). Ohne dass es sich im Normtext des § 53a niedergeschlagen hätte, soll ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien bei der aktienrechtlichen Vorschrift des § 53a ein Bezug zum verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz des Art 3 GG36 bestehen; die Bestimmung sei an die Rechtsprechung des BVerfG zum Willkürverbot des Art 3 GG angelehnt.37 Tatsächlich lassen sich strukturelle Parallelen der beiden Situationen erkennen: Ebenso wie der Grundrechtsträger gegenüber hoheitlichen Akten staatlicher Gewalt sieht sich der Aktionär gegenüber einem Handeln der Organe der AG in einer Position, in der Art 3 GG bzw § 53a dem Einzelnen (Staatsbürger bzw Aktionär) als Teil eines Kollektivs mit Blick auf die Stellung anderer Personen (Mitbürger bzw Mitgesellschafter), aus denen sich dieses Kollektiv (Aktiengesellschaft bzw staatsbürgerliche Gesellschaft) zusammensetzt und die in gleicher Weise Normadressat sind, ein individuelles Abwehrrecht an die Hand gibt. In beiden Fällen richtet sich dieses Abwehrrecht gegen die Institution (Organ öffentlicher Gewalt bzw Organ der AG), deren Macht auf dem Delegations- oder Konstitutionsakt des Kollektivs beruht. Dabei wird mit dem jeweiligen Abwehrrecht das Ziel verfolgt, die Ausübung dieser Macht durch ein Willkürverbot einzuschränken und somit die faire Koexistenz aller das Kollektiv bildender Einzelner im Rahmen der jeweiligen Organisationsform sicherzustellen. In beiden Vorschriften ist damit generalklauselartig der gleiche allgemeine und fundamentale Gerechtigkeitsgedanke kodifiziert. Nicht zu verkennen ist allerdings der Unterschied, dass es sich bei Art 3 GG um ein 11 subjektiv-öffentliches, bei § 53a hingegen um ein subjektiv-privates Schutzrecht handelt. Im letzteren Fall hat der Betroffene die Bindungen, innerhalb derer er eines Schutzes vor ungerechtfertigter Ungleichbehandlung bedarf, freiwillig entstehen lassen und kann sich ebenso aus eigenem Entschluss wieder von ihnen lösen.38 Infolge des Unterschieds in der Qualität des Rechts und der rechtlichen Beziehung – 12 im einen Fall öffentlich-rechtlich, im anderen Fall privatrechtlich – empfiehlt es sich nicht, bei § 53a in schematischen Parallelen zu Art 3 GG zu argumentieren. Die beschriebenen Ähnlichkeiten erlauben es aber, die Konkretisierung der Generalklausel des § 53a in Einzelfällen der sachlichen Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen mit der gebotenen Vorsicht auf Erkenntnisse zu stützen und diese ergänzend zur Auslegung heranzu-

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33 Siehe zu dieser Diskussion BGHZ 219, 215 Rn 38 mwN = NJW 2018, 2796, 2799; Goette ZGR 2012, 505, 513; Bürgers/Körber/Lieder/Lieder5 § 186 Rn 48; MünchKomm/Schürnbrand/Verse5 § 186 Rn 147. 34 Siehe zu dieser Diskussion BGHZ 219, 215 Rn 40 mwN = NJW 2018, 2796, 2799; Hüffer/Koch15 § 186 Rn 39g; Decher ZGR 2019, 1122, 1144 ff. 35 BGHZ 219, 215 Rn 41 ff mwN = NJW 2018, 2796, 2799 f m Anm Oppenhoff 2801 f; Schilha/Guntermann AG 2018, 883, 886; Scholz DB 2018, 2352, 2356; näher MünchKomm/Schürnbrand/Verse5 § 186 Rn 150 ff mwN; aA Kindler FS Vetter (2019), S 307, 311 f. 36 Siehe zudem Artt 20, 21 EU-Grundrechtscharta. 37 BegrRegE BT-Drucks 8/1678, S 13; vgl ferner Henn AG 1985, 240. 38 Wenngleich uU nur, wenn er gleichzeitig zu gewissen Opfern bereit ist, so zutreff KK/Lutter/Zöllner2 3.

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§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

ziehen,39 die von Rechtsprechung und Wissenschaft zum verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 GG bereits weitergehend ausdifferenziert sein mögen als dies für § 53a der Fall ist. Diese Anleihe des § 53a beim Willkürverbot des Art 3 GG mag auch dem Gesetzgeber vorgeschwebt haben (Rn 10). Allerdings ist zu beachten, dass eine relevante Ungleichbehandlung iSd § 53a nicht stets erst bei Verletzung dieses „Willkürverbots“ gegeben ist, wie es zur damaligen Zeit noch von der Rechtsprechung des BVerfG geprägt war.40 Denn nach der ehemaligen – im Jahre 1978/79 bei Einführung (Rn 1) des § 53a noch vorherrschenden41 – Sichtweise in der Rechtsprechung des BVerfG wurde dem – grobmaschigen – Willkürverbot des Art 3 GG, das auf die verfassungsrechtliche Kontrolle der Anwendung des einschlägigen Sachrechts durch die Fachgerichte zugeschnittenen ist, erst dann zuwidergehandelt, wenn eine rechtliche Maßnahme auf sachfremden Erwägungen beruhte und durch eine klare Unangemessenheit im Verhältnis zu der tatsächlichen Situation, die durch diese Maßnahme bewältigt werden soll, gekennzeichnet war42 und somit eine „evidente“ Ungerechtigkeit bedeutete.43 In sachlicher Übereinstimmung mit dem gesellschaftsrechtlichen Verständnis des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Aktienrecht ist demgegenüber bei dem Bestreben, zu Art 3 GG gewonnene Erkenntnisse inhaltlich für § 53a fruchtbar zu machen, nicht so sehr auf den Leitgedanken dieses weiten Maßstabs eines verfassungsrechtlichen Willkürverbotes im eigentlichen (früheren) Sinn, sondern auf die Rechtsprechung des BVerfG zum strengen Gleichheitssatz zurückzugreifen,44 die sich schon Jahrzehnte als verfassungsrechtlich so genannte „Neue Formel“ beim Verständnis des Art 3 GG darstellt. Danach gilt das Verbot, eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Adressaten derselben Norm unterschiedlich zu behandeln, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede bestehen, die nach Art und Gewicht eine ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten.45 Diese Sicht löst sich von der Evidenz der Unvertretbarkeit als alleinigem Kriterium und stellt – enger als einst – bei einer Ungleichbehandlung für die Frage eines darin liegenden Verstoßes gegen den Gleichheitssatz darauf ab, ob sich die Differenzierung sachgerecht abwägen lässt.46 Dazu vergleichbar ist der für die Anwendung des § 53a maßgebliche Gedanke, ob sich eine objektive Ungleichbehandlung in einer Verletzung des aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgebots niederschlägt (Rn 32 f, 78 ff). 13

b) Unionsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz im Gesellschaftsrecht. Der EuGH geht in seiner Rechtsprechung von der Geltung des Gleichbehandlungsgebots als allgemeinem Grundsatz des Gemeinschaftsrechts auch im Gesellschaftsrecht aus.47 Aus diesem allgemeinen (primärrechtlichen) Grundsatz folgen nach Ansicht des EuGH aber

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39 Im Erg auch KK/Lutter/Zöllner2 3; Hüffer/Koch15 3; MünchKomm/Götze5 15; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 86. 40 Im Anschluss an BGHZ 33, 175, 186 [„Minimax II“] etwas missverständlich hier Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 14. 41 Vgl BeckOK-GG/Kischel Art 3 Rn 28. 42 BVerfGE 4, 144, 155; 10, 234, 246. 43 Zur dieser sog „alten Formel“ des BVerfG betreffend Art 3 GG siehe BeckOK-GG/Kischel Art 3 Rn 24 ff mwN. 44 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 85 f; vgl auch Martens FS Fischer (1979), S 437, 440 Fn 10; MünchKomm/Götze5 15. 45 Seit 1980 ständige Rspr, erstmals durch BVerfGE 55, 72, 88, danach bspw BVerfGE 91, 346, 362; BVerfGE 97, 169, 181; BVerfGE 102, 41, 54; siehe dazu BeckOK-GG/Kischel Art 3 Rn 24 ff. 46 Ipsen StaatsR II22 (2019), Rn 807 f mwN. 47 EuGH NZG 2009, 1350, 1353 Rn 52 [„Audiolux“]; EuGH EuZW 2009, 263, 264 Rn 23 [„Arcelor Atlantique et Lorraine“]; EuGH BeckRS 2004, 70673 Rn 28 [„Sermide“]; EuGH BeckRS 2004, 74331 Rn 50, 51 [„Crispoltoni“]; EuGH BeckRS 2006, 70517 Rn 33 [„Franz Egenberger“].

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keine konkreten Rechtssätze wie etwa die Pflicht zur Gleichbehandlung von Minderheitsaktionären.48 Vielmehr seien gesetzgeberische Einzelabwägungen im Rahmen der Rechtsakte des abgeleiteten Gemeinschaftsrechts (Sekundärrecht) Voraussetzung der Geltung von einzelfallspezifischen Ausprägungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes, so z.B. in Art 4 Aktionärsrechte-RL (2007/36/EG) und Art 17 Abs 1 Transparenz-RL (2004/ 109/EG).49 Einen darüber hinausgehenden allgemeinen aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz enthält das Unionsrecht nicht.50 Aus dem allgemeinen unionsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz folgt deshalb auch keine Verpflichtung zur Erstreckung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Bereiche, die von der § 53a zugrunde liegenden Richtlinie nicht erfasst sind, wenngleich die umfassende Geltung des Gleichbehandlungsgebots nach deutschem Gesellschaftsrecht ohnehin anerkannt ist (Rn 4 f).51 c) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz und Diskriminierungsver- 14 bote aus dem AGG. Der Gleichbehandlungsgrundsatz beansprucht als Rechtsprinzip bereichsübergreifend allgemeine Geltung. So ist auch im Arbeitsrecht anerkannt,52 dass der Gleichheitssatz etwa das Tarifvertragsrecht und in vielen Bereichen auch das Individualarbeitsrecht durchdringt.53 Dabei sucht zur einzelfallgerechten Ausfüllung dieses Grundsatzes die Rechtsprechung des BAG im Ausgangspunkt Anlehnung am verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG.54 Überdies verdeutlicht sich der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz in seinen (nicht abschließend) gesetzlich formulierten Ausprägungen, so etwa in Gestalt des Gleichbehandlungsgebots gemäß § 75 BetrVG und der Diskriminierungsverbote gemäß §§ 6–18 AGG, § 4 Abs 1 und 2 TzBfG, § 8 AÜG. Die in den §§ 6–18 AGG enthaltenen Diskriminierungsverbote wirken weder zwi- 15 schen den Aktionären untereinander noch zwischen ihnen und der AG.55 Etwas anderes gilt für Organmitglieder (§ 6 Abs 3 AGG).56 Ob der Aufnahmeakt von Gesellschaftern in Personengesellschaften vom Wirkungsbereich dieser Diskriminierungsverbote erfasst sein kann, ist umstritten.57 d) Bedeutung von § 3 Abs 1 WpÜG. Der grundsätzliche Gedanke gleichmäßiger 16 Behandlung hat über § 53a hinaus auch in das übernahmerechtliche Gleichbehandlungsgebot des § 3 Abs 1 WpÜG Eingang gefunden. Dabei hat § 3 Abs 1 WpÜG nach hM nicht lediglich deklaratorischen Charakter. Die Vorschrift überträgt nicht nur das bereits in § 53a ausgeformte Prinzip ins Übernahmegesetz, sondern reicht weiter. Während § 53a die (Ziel-)Gesellschaft gegenüber ihren Aktionären bindet, nicht aber das Verhältnis zwi-

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48 EuGH NZG 2009, 1350, 1353 Rn 56 ff [„Audiolux“] m Anm Klöhn LMK 2009, 294692; zu allgemeinen Rechtsgrundsätzen im europäischen Gesellschaftsrecht Schön FS Hopt (2010), S 1343. 49 EuGH NZG 2009, 1350, 1353 Rn 58, 62 f [„Audiolux“] m Anm Klöhn LMK 2009, 294692. 50 Habersack/Tröger NZG 2010, 1; Kalss ZGR 2020, 217. 51 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 3; MünchKomm/Götze5 1. 52 Statt aller Wiedemann Gleichbehandlungsgebote im Arbeitsrecht (2001), passim; Bepler Gleichbehandlung in Betrieb, Unternehmen und Konzern, NZA Sonderbeilage 18/2004, S 3 ff mwN; exemplarisch BGH NJW 2021, 2828. 53 Eingehend Schaub/Linck ArbR-HdB18 § 112; MünchHdbArbR/Fischinger4 § 14 Rn 8 ff; MünchKommBGB/Spinner8 § 611 Rn 1041 ff. 54 Siehe Wiedemann FS 50 Jahre BAG (2004), S 265, 271 ff mwN, auch zu den Abweichungen; exemplarisch BGH NJW 2021, 2828, 2829 Rn 17. 55 Hüffer/Koch15 1a; Wank FS Hüffer (2010), S 1051, 1065; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 11. 56 Zur Frage der Anwendbarkeit des AGG auf Mitglieder von Gesellschaftsorganen siehe BGHZ 193, 110 = NZG 2012, 777; Wachter/Servatius3 3; Hüffer/Koch15 § 76 Rn 63 ff; Großkomm/Kort5 § 76 Rn 267 ff; Wank FS Hüffer (2010), S 1051, 1066 ff; Mohr ZHR 178 (2014), 326, 327 ff. 57 Vgl Wank FS Hüffer (2010), S 1051, 1065 mwN.

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§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

schen dem Bieter und den Aktionären der Zielgesellschaft regelt,58 statuiert § 3 Abs 1 WpÜG auch im letztgenannten Verhältnis eine Gleichbehandlungspflicht.59 Beispielsweise wird danach vertreten, der vom Bieter für den Kontrollerwerb zu zahlende Preis müsse allen Aktionären gleichmäßig zugute kommen, während ein Paketzuschlag grundsätzlich als unzulässig anzusehen sei.60 Eine Gemengelage des aktienrechtlichen (§ 53a) und des übernahmerechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 3 Abs 1 WpÜG) taucht bei den „Andienungsrechten“61 der Aktionäre in der Situation des – sofern dieser Fall als Tatbestand des WpÜG eingeordnet wird62 – Aktienrückerwerbs auf, in der die Gesellschaft sowohl die Rolle der Zielgesellschaft als auch die Rolle des Bieters einnimmt.63 17

e) Bedeutung von § 48 Abs 1 Nr 1 WpHG. Das wertpapierhandelsrechtliche Gleichbehandlungsgebot (§ 48 Abs 1 Nr 1 WpHG) hat im Hinblick auf den geschützten Personenkreis über § 53a hinaus insoweit eigenständige Bedeutung, als es auch die Gleichbehandlung der Inhaber von ausschließlich Gläubigerrechte verbriefenden Wertpapieren (insbesondere bei Schuldverschreibungen64) sichert65 sowie auch künftige Aktionäre erfasst; im Übrigen – dh bei Aktionärseigenschaft des Betroffenen – geht § 48 Abs 1 Nr 1 WpHG in § 53a auf.66 Wertpapierhandelsrechtlicher und aktienrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz sind inhaltsgleich zu verstehen:67 Es gilt das Prinzip relativer Gleichheit, sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlungen sind zulässig (vgl Rn 78 ff) und das Gleichbehandlungsrecht ist verzichtbar (vgl Rn 107 ff). Ebenso wie § 53a nicht das Verhältnis der Aktionäre untereinander regelt (Rn 35), betrifft auch § 48 Abs 1 Nr 1 WpHG nicht das Verhältnis der Wertpapierinhaber untereinander, sondern richtet sich an die Organe des Emittenten.68

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58 Vgl Hopt FS Rittner (1991), S 197, 199; Paefgen ZIP 2002, 1509, 1517; Mülbert ZIP 2001, 1221, 1222; Grunewald WM 1989, 1233, 1234; Reul Pflicht zur Gleichbehandlung (1991), S 270 ff; aA im Ergebnis Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), S 377 f, 379 ff, 431 ff. 59 MünchKomm/Wackerbarth4 § 3 WpÜG Rn 6; Steinmeyer/Häger WpÜG (2002), § 3 Rn 3; Geibel/ Süßmann/Schwennicke WpÜG (2002), § 3 Rn 3; vgl ferner Ehricke/Ekkenga/Oechsler WpÜG (2003), § 3 Rn 1. 60 Traugott/Schaefer NZG 2004, 158 ff. 61 Vgl näher Huber FS Kropff (1997), S 101, 115 f; Paefgen AG 1999, 67, 68 f; Paefgen ZIP 2002, 1509, 1510 f; Bosse NZG 2000, 16, 19 f, Hillebrandt/Schremper BB 2001, 533, 536. 62 Str; vgl dazu BaFin Bekanntmachung vom 9.0.2006 https://www.bafin.de/SharedDocs/ Veroeffentlichungen/DE/Auslegungsentscheidung/WA/ae_060809_rueckerwerb.html; ausführlich MünchKomm/Wackerbarth4 § 2 WpÜG Rn 23–42 mwN; auch MünchKomm/Oechsler5 § 71 Rn 247 ff mwN. Zur vormaligen Sicht etwa DAV Handelsrechtsausschuss ZIP 2001, 1736; BAWe FAZ v 15.5.2002, Nr 100, S 31; AG Report 2002, R199; Lenz/Linke AG 2002, 420; Süßmann AG 2002, 424; Baums/Stöcker FS Wiedemann (2002), S 703; Koch NZG 2003, 61; Berrar/Schnorbus ZGR 2003, 59; Baum ZHR 167 (2003), 580. 63 Dazu Paefgen ZIP 2002, 1509, 1517 f; vgl auch MünchKomm/Wackerbarth4 § 3 WpÜG Rn 7 mwN. 64 Schwark/Zimmer/Heidelbach KapitalmarktR4 § 48 Rn 12; zum alten Recht: Schäfer/Hamann WpHG/BörsG (1999), § 44 BörsG Rn 13. 65 Assmann/Schneider/Mülbert WertpapierhandelsR7 § 48 WpHG Rn 6. Zum alten Recht: Groß KapitalmarktR2 §§ 44–44d BörsG Rn 1; Schäfer/Hamann WpHG/BörsG (1999), § 44 BörsG Rn 2; Schäfer ZIP 1987, 953, 956. 66 Zum alten Recht: Groß KapitalmarktR2 §§ 44–44d BörsG Rn 1; Schäfer/Hamann WpHG/BörsG (1999), § 44 BörsG Rn 6. 67 Schwark/Zimmer/Heidelbach KapitalmarktR4 § 48 WpHG Rn 9; Assmann/Schneider/Mülbert WertpapierhandelsR7 § 48 WpHG Rn 9. Zum alten Recht: Schäfer/Hamann WpHG/BörsG (1999), § 44 BörsG Rn 8–10. 68 Schwark/Zimmer/Heidelbach KapitalmarktR4 § 48 WpHG Rn 7; Assmann/Schneider/Mülbert WertpapierhandelsR7 § 48 WpHG Rn 2. Zum alten Recht: Groß KapitalmarktR2 §§ 44–44d BörsG Rn 1; Schäfer/Hamann WpHG/BörsG (1999), § 44 BörsG Rn 7.

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f) Bedeutung von §§ 4 Satz 2, 5 Abs 2 Satz 2 SchVG. § 4 Satz 2 SchVG verpflichtet 18 den Emittenten von Schuldverschreibungen (§ 1 Abs 1 SchVG) dazu, die Gläubiger einer Anleihe gleich zu behandeln. Das ist jedoch nicht als umfassendes Gleichbehandlungsgebot zu verstehen.69 Vielmehr gilt dieses Gebot nur „insoweit“, als es um eine Ungleichbehandlung bei der Änderung der Bestimmungen in den Anleihebedingungen geht.70 Im Übrigen gilt das Prinzip der Relativität der Schuldverhältnisse. Die Gleichbehandlung der Anleihegläubiger bei inhaltlichen Änderungen von Anleihebedingungen dient dazu, die Fungibilität der Anleihe zu schützen.71 § 4 Satz 2 SchVG wird über § 5 Abs 2 Satz 2 SchVG abgesichert, der die Unwirksamkeit des Mehrheitsbeschlusses vorsieht, sofern nicht die benachteiligten Gläubiger ihrer Ungleichbehandlung zustimmen.72 In dieser Hinsicht besteht eine Parallele zu § 53a, wo ebenfalls bei ungleichbehandelnden Hauptversammlungsbeschlüssen die Zustimmung der Benachteiligten den Beschluss mangelfrei macht (Rn 110). Ein entscheidender Unterschied besteht zwischen dem aktienrechtlichen und dem schuldverschreibungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot aber insofern, als sich bei §§ 4 Satz 2, 5 Abs 2 Satz 2 SchV nicht die bei § 53a maßgebliche Frage stellt, ob die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt sein kann (vgl Rn 78 ff), denn das schuldverschreibungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot gilt nach hM absolut.73 Die Bedeutung des § 4 Satz 2 SchVG liegt darin, die kollektive Bindung iSd § 4 Satz 1 19 SchVG zu gewährleisten.74 Eine informationelle Gleichbehandlung der Gläubiger ist nicht ausdrücklich normiert. Allerdings liegt es nahe, dem schuldverschreibungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot zudem eine informationsrechtliche Dimension zuzugestehen.75 II. Geltungsgrund des Gleichbehandlungsprinzips Der Geltungsgrund des Prinzips, dass die Gesellschaft ihre Aktionäre unter gleichen 20 Voraussetzungen gleich behandeln muss, ist kein gesetzlicher. Schon vor Schaffung des § 53a war dieser Grundsatz anerkannt (Rn 4). Die zur damaligen Zeit hM hatte große Bedenken, aus den vereinzelten gesetzlichen Bestimmungen, die zwar dem Prinzip der verteilenden und ausgleichenden Gerechtigkeit für konkrete Situationen Rechnung tragen (Rn 2), eine Gleichbehandlung jedoch oft auch wieder einschränken,76 den Gleichbehandlungsgrundsatz – etwa im methodischen Weg einer rechtlichen Gesamtanalogie – als ein allgemeines und umfassendes Prinzip des Aktienrechts aus dem Gesetz herzuleiten.77 Zur Herkunft des Gleichbehandlungsgrundsatzes existiert im Schrifttum keine 21 einhellige Meinung. Einerseits wird die Ansicht vertreten, dieses Prinzip sei der Ausübung von Verbandsmacht als notwendige Ausübungskontrolle immanent,78 da die Fra-

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69 Reinhard/Schall/Schall/Simon SchVG § 4 Rn 49. 70 Reinhard/Schall/Schall/Simon SchVG § 4 Rn 47, 49. 71 Reinhard/Schall/Schall/Simon SchVG § 4 Rn 47, 48; Hopt/Seibt/Thole SchVG § 4 Rn 34. 72 Reinhard/Schall/Schall/Simon SchVG § 4 Rn 54; Reinhard/Schall/Birke SchVG § 5 Rn 16 ff; Hopt/Seibt/Thole SchVG § 4 Rn 33a. 73 Reinhard/Schall/Schall/Simon SchVG § 4 Rn 48; Hopt/Seibt/Thole SchVG § 4 Rn 34. 74 Vgl Reinhard/Schall/Schall/Simon SchVG § 4 Rn 47. 75 Das wird bei Preuße/Kirchner SchVG § 16 Rn 34 wohl vorausgesetzt. 76 Etwa § 12 Abs 1 S 2, § 60 Abs 3, § 131 Abs 4 S 3. 77 Vgl Voges AG 1975, 197 ff mN. 78 L Raiser ZHR 111 (1948), 75 ff, 90 ff, 94; Müller-Erzbach Das private Recht der Mitgliedschaft (1948), S 68 ff; K Schmidt GesR4 (2002), § 16 II 4 b aa, S 462 f; wohl auch Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 11 Rn 58.

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ge nach einer Pflicht zur Gleichbehandlung nur dort in Rede stehe, wo eine Person oder Institution in der Lage ist, ihren Willen ohne Rücksicht auf den Konsens der Betroffenen durchzusetzen.79 Nach einer anderen Auffassung basiert der Gleichbehandlungsgrundsatz auf dem Willen der Beteiligten, sich innerhalb der Gruppe, die sich zusammengeschlossen hat und der sie angehören, keiner Diskriminierung auszusetzen.80 Ferner wird als Geltungsgrund erwogen, auf das Vorhandensein des Gemeinschaftsverhältnisses abzustellen.81 Wurzel und gedanklicher Kern aller Ansichten sind ähnlich. Letztlich können aus den unterschiedlichen Grundlagen keine unterschiedlichen Ergebnisse hergeleitet werden.82 22 Vorzugswürdig ist die Ansicht, dass die Pflicht der Gesellschaft zur Gleichbehandlung der Gesellschafter aus dem Gleichheitssatz als überpositivem Rechtsprinzip folgt.83 Während im allgemeinen Vertragsrecht ein Mindestmaß an ausgleichender Gerechtigkeit durch das Konsensprinzip gewährleistet wird, besteht jedenfalls nach Gründung der Gesellschaft bzw dem späteren Beitritt eines Gesellschafters im Grundsatz kein solches Zustimmungserfordernis für Verbandshandeln.84 Das Gleichbehandlungsgebot dient somit als Ausgleich für das naturgemäß durch die Leitungsbefugnisse und das Mehrheitsprinzip bedingte Machtgefälle zwischen Verwaltung und Großaktionär auf der einen sowie den Kleinaktionären auf der anderen Seite und stellt die ausgleichende Gerechtigkeit sicher. Die Auffassung, das Gleichbehandlungsgebot habe rein rechtsgeschäftlichen Ursprung, lässt sich mit dessen Unabdingbarkeit (Rn 98, 109)85 schwer vereinbaren und Zweifel am nur klarstellenden Charakter der Kodifikation in § 53a (Rn 4 ff) aufkommen.86 Rechtsgeschäfte entfalten Rechtsfolgen, gerade weil diese gewollt sind.87 Der Hinweis, das Gleichbehandlungsgebot gelte als „Fundamentalpflicht“ trotz etwa tatsächlich entgegenstehenden Willens88, droht in einen Zirkelschluss zu münden, denn dass die Geltung derart fundamental ist, gilt es zu begründen. Der rein rechtsgeschäftliche Begründungsansatz ähnelt damit einer Fiktion eines entsprechenden Aktionärswillens.89 Das läuft auf die Frage hinaus, worauf sie sich gründet, bevor sie in den Aktionärswillen hineingelesen kann. Stimmiger ist es daher, bereits den Geltungsgrund des Gleichbehandlungsgebots in überpositiven Rechtsprinzipien zu suchen. Seit § 53a das Gleichbehandlungsprinzip als eigenständige Regelung in das Aktien23 gesetz eingebettet hat, ist für das Recht der Aktiengesellschaft eine Ausfechtung des Streits um den Geltungsgrund jedenfalls für die Beantwortung der Frage nach dem Ob

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79 So Wiedemann GesR I (1980), § 8 II 2 a, S 428. 80 Cohn AcP 132 (1930), 129, 139, 154 ff; MünchKommBGB/Schäfer8 § 705 Rn 251. 81 Vgl Hueck Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (1958), S 151 ff, 222 ff. 82 Vgl bei KK/Drygala3 2 mN; ebenso Michalski/Lieder GmbHG3 § 13 Rn 113. 83 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 76 ff weist zutreffend darauf hin, dass im Gegensatz zu anderen Gleichheitssätzen im Privatrecht nicht distributive Gerechtigkeitserwägungen berührt sind, sondern die Verwirklichung ausgleichender Gerechtigkeit bezweckt ist; vgl zudem Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5. 84 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 78; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5. 85 Für Personengesellschaften unter der Annahme rechtsgeschäftlichen Geltungsgrundes offenbar aA BeckOK-BGB/Schöne § 705 Rn 109, was freilich abzugrenzen ist von der Möglichkeit des individuellen Verzichts auf Gleichbehandlung. Für Verein gegen die hM aA Staudinger/Schwennicke BGB § 35 Rn 31. 86 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 72 f; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 4; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 4; aA Hölters/Laubert3 4; Hüffer/Koch15 3; Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen (1988), S 82; auch noch Vorauflage/Henze/Notz 17. 87 Vgl nur MünchKommBGB/Armbrüster8 Vor § 116 Rn 3. 88 Hüffer/Koch15 3. 89 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 4.

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der Geltung ohne Bedeutung. Gleichwohl hat die Kodifizierung nicht den – streitigen – Geltungsgrund verändert.90 Die selbständige Bedeutung des § 53a erschöpft sich darin, die Existenz eines umfassenden gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes unübersehbar zu machen (Rn 6) sowie die mit der Gleichbehandlungspflicht der Gesellschaft korrespondierenden Gleichbehandlungsrechte der Aktionäre zu stabilisieren und den Wert dieses Rechts zu verdeutlichen.91 III. Rechtsnatur des § 53a § 53a enthält ein subjektives Recht im Sinn einer Abwehrbefugnis, die als Generalklausel formuliert und zu ihrer Anwendung ausfüllungsbedürftig ist.92 Dem Aktionär dient dieses Recht als Instrument, das ihn in die Lage versetzt, sich gegen diskriminierende Beeinträchtigungen seiner mitgliedschaftlichen Positionen zur Wehr zu setzen. Solche Eingriffe können für den Aktionär durch den Abwehranspruch aus § 53a kontrollierbarer werden oder bisweilen ganz abwendbar sein. Der Gleichbehandlungsgrundsatz als solcher ist nicht disponibel (Rn 98, 109).93 Auch die Satzung kann weder in ihrer Ursprungsform bei Gründung noch durch Modifikationen im Weg der Satzungsänderung das Gleichbehandlungsgebot im Vorhinein für die Gesellschaft generell abschaffen. Verfügbar kann – in gewissen Grenzen – aber der Gleichbehandlungsmaßstab sein (Rn 99). Auch kann der jeweilige Aktionär für den konkreten Einzelfall auf sein Gleichbehandlungsrecht verzichten (Rn 107 f). § 53a spricht den Aktionären kein verselbständigtes subjektives Recht zu, das über die Mitgliedschaft hinausgeht und neben die Vermögens- und Mitverwaltungsrechte hinzutritt, sondern der Gleichbehandlungsgrundsatz und das durch ihn vermittelte Schutzrecht ist Teil der Mitgliedschaft.94 Ein Aktionär kann nicht abgekoppelt von seinen mitgliedschaftlichen Rechten sein Gleichbehandlungsbegehren auf § 53a stützen. Der Anspruch des Aktionärs auf gleichmäßige Behandlung ist kein Sonderrecht iSd § 35 BGB, da er nicht Ausdruck einer gegenüber den sonstigen Mitgliedern abweichenden körperschaftlichen Stellung ist, sondern unmittelbar aus der Mitgliedschaft selbst folgt.95 § 53a lässt sich als Verbotsgesetz iSd § 134 BGB charakterisieren.96 Der Gleichbehandlungsgrundsatz hat die Qualität einer allgemein präventiven Verbotsregelung, die ungerechtfertigte Ungleichbehandlungen untersagt. Gegen diese Chrakterisierung spricht nicht, dass als Konsequenz eines Verstoßes gegen § 53a nicht stets – zB aber

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90 So auch Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 68. 91 Gleicher Ansicht Hüffer/Koch15 3. 92 Vgl Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 81; allg zur Funktion einer Generalklausel als ermächtigender Sachnorm Wank Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung (1978), S 132 ff. 93 KK/Drygala3 28; MünchKomm/Götze5 17; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 12; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 18; Henssler/Strohn/Paefgen5 3. 94 Ganz hM; RG JW 1938, 1329; Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Götze5 4; Hölters/Laubert3 4; KK/Drygala3 10; Henssler/Strohn/Paefgen5 4; Heidel/Janssen5 3; Zöllner Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S 110. 95 AllgM; RG JW 1938, 1329; Schmidt/Lutter/Fleischer4 14; Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Götze5 4; Hölters/Laubert3 4; KK/Drygala3 10 mwN; K Schmidt GesR4 (2002), § 19 III 3 c bb, S 559; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 83; Hueck Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (1958), S 88 ff; Voges AG 1975, 197 f. 96 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 363 ff; aA noch Vorauflage/Henze/Notz 23.

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für das schuldrechtliche Geschäft beim ungleichbehandelnden Erwerb eigener Aktien nach § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 397 oder für gleichbehandlungswidrige Verwaltungsmaßnahmen (Rn 129) – von der Nichtigkeit der widersprechenden Rechtshandlung auszugehen ist. Der Normzweckvorbehalt im letzten Halbsatz des § 134 BGB („wenn sich nicht …“) stellt sicher, dass mit hinreichender Flexibilität im jeweiligen Anwendungsfall differenziert werden kann.98 Insbesondere im Hinblick auf Hauptversammlungsbeschlüsse, die gegen § 53a verstoßen, bleibt es bei der Anfechtbarkeit (Rn 124). Zwar ist die Mitgliedschaft nach hM ein gegen unerlaubte Handlungen geschütztes 29 Recht. Die §§ 823 Abs 1, 1004 BGB bieten Schutz vor Eingriffen, die sich unmittelbar gegen den Bestand der Mitgliedschaft oder die in ihr verkörperten Rechte oder Betätigungsmöglichkeiten von erheblichem Gewicht (Kern der Mitgliedschaft) richten (Vor § 53a Rn 20).99 Durch die Regelung in § 53a hat der Gleichbehandlungsgrundsatz aber nicht die Qualität eines „sonstigen“ Rechts iSd § 823 Abs 1 BGB erlangt.100 Ferner ist die Vorschrift des § 53a oder auch das Gleichbehandlungsprinzip als sol30 ches nach hM kein Schutzgesetz iSd § 823 Abs 2 BGB101 (ebenso verneint die hM den Schutzgesetzcharakter für die zu § 53a inhaltlich vergleichbare Vorschrift des § 48 Abs 1 Nr 1 WpHG102). Die Gegenmeinung103 will stattdessen darauf abstellen, dass seit der Einfügung des § 53a in das Gesetz das Gleichbehandlungsgebot nicht mehr nur als ganz allgemeiner Rechtsgrundsatz begriffen werden könne. Vielmehr müsse die gesetzliche Bestimmung des § 53a als Schutzgesetz im Sinn des Deliktsrechts qualifiziert werden, wobei der Umstand, dass der Gesetzgeber mit § 53a das schon zuvor anerkannte Prinzip inhaltlich nicht verändern, sondern lediglich so festschreiben wollte wie es bereits galt, es nicht ausschließe, aus der Kodifikation neue Schlüsse zu ziehen.104 Diese Ansicht übersieht aber, dass allein der Hinweis, der mangelnde Legislativwille zur tatsächlichen Rechtsänderung als solcher stehe der Bejahung einer Schutzgesetzqualität nicht im Weg, noch nicht zu begründen vermag, dass der mögliche Schluss, fortan sei der Vorschrift ein veränderter Rechtscharakter zuzumessen, auch sachlich zutrifft. Ebenso wenig überzeugt das Argument, der Gleichbehandlungsgrundsatz habe durch die Regelung in § 53a konkretere Gestalt angenommen. Das ist lediglich ein formeller Aspekt, der für materiellrechtliche Schlussfolgerungen wie die Beantwortung der Frage nach der Qualität eines Rechts unergiebig ist. Zugunsten der Anerkennung des § 53a als Schutzgesetz im Sinn des Deliktsrechts könnte allenfalls aus rechtspolitischer Sicht sprechen, dass von dem

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97 Hüffer/Koch15 § 71 Rn 19j; MünchKomm/Oechsler5 § 71 Rn 270; Großkomm/Merkt5 § 71 Rn 89. 98 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 363 ff. 99 RGZ 100, 274, 278; RGZ 158, 248, 255; BGHZ 100, 323; BGH NJW 1990, 2877; BGH ZIP 1990, 1552; Großkomm/Brändel4 § 1 Rn 82; K Schmidt JZ 1991, 157, 158 ff; Habersack Die Mitgliedschaft (1996), S 117 ff mwN. 100 Hüffer/Koch15 12 aE; KK/Drygala3 46; MünchKomm/Götze5 39; Schmidt/Lutter/Fleischer4 41; Heidel/Janssen5 24; Meyerowitz Recht der Aktionäre auf gleichmäßige Behandlung (1932), S 29; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 424 f. 101 Schmidt/Lutter/Fleischer4 42; Hüffer/Koch15 12 aE; Henssler/Strohn/Paefgen5 25; Heidel/Janssen5 24; Hueck Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (1958), S 293 ff, 295; Wiethölter Interessen und Organisation der AG (1961), S 103, 128; L Raiser ZHR 111 (1948), 75, 96 Fn 64; Scholz/Seibt GmbHG12 § 14 Rn 63; Michalski/Lieder GmbHG3 § 13 Rn 127; eingehend Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 425 ff; mit zweifelhafter Begr KK/Drygala3 46. Offengelassen von OLG München NZG 2010, 1233. 102 Schwark/Zimmer/Heidelbach KapitalmarktR4 § 48 WpHG Rn 19; Assmann/Schneider/Mülbert WertpapierhandelsR7 § 48 WpHG Rn 39; Zietsch/Holzborn WM 2002, 2356, 2363; differenzierend Groß ZHR 165 (2001), 141, 152; aA Schäfer ZIP 1987, 953, 956. 103 MünchKomm/Götze5 39; Wachter/Servatius3 31; Henn AG 1985, 240, 248. 104 Vgl MünchKomm/Götze5 39.

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drohenden Schadensersatzanspruch eine erhöhte Präventivwirkung ausgeht, wodurch die Gesellschaftsorgane um ein Weiteres zur sorgfältigen Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes angehalten werden. Ob die Gewährung eines solchen Schutzpotentials aufgrund der praktischen Unternehmenswirklichkeit für den einzelnen Aktionär notwendig ist, ist eine Wertungsfrage, wobei ein unbedingtes Bedürfnis nach diesem deliktsrechtlichen Schutz über die Jahre hinweg aber nicht erkennbar geworden ist. IV. Zweck und Inhalt des Gleichbehandlungsgrundsatzes; Willkürverbot Der Grundsatz, die Aktionäre unter gleichen Bedingungen gleich zu behandeln, 31 dient den Aktionären als Instrument der Einwirkungskontrolle zum Schutz der Mitgliedschaft.105 Eine Ungleichbehandlung ist nur dann zulässig, wenn sie sachlich berechtigt bzw nicht sachwidrig ist und damit nicht den Charakter der Willkür trägt (Rn 79 ff), dh die Gesellschaft darf nicht einzelne Aktionäre vor anderen ohne sachliche Berechtigung bevorzugen.106 In der Praxis wird sich das Gleichbehandlungsprinzip als Mittel des Minderheitenschutzes erweisen. Ebenso könnte sich aber auch die Aktionärsmehrheit, die ohne legitimes Interesse zum Vorteil der Minderheit benachteiligt wird, auf § 53a berufen.107 § 53a verkörpert somit eine an die Gesellschaftsorgane gerichtete Vorsorgeregelung gegen ungleiche Beeinträchtigungen von Bestand und Inhalt der mitgliedschaftlichen Rechte der Anteilseigner. Erfasst sind sowohl die Vermögensrechte als auch die Informations- und Mitwirkungsrechte.108 In die Mitgliedschaft darf nicht derart eingegriffen werden, dass ein Teil der Aktionäre hinter einen anderen Teil zurückgesetzt wird, es sei denn, die das bewirkende Maßnahme ist dadurch gekennzeichnet, dass sie durch ein schutzwürdiges Interesse der Gesellschaft gedeckt ist (Rn 80 ff).109 Die Gesellschaft muss sich für alle Akte, mit denen sie die zu den Aktionären bestehenden rechtlichen Verhältnisse gestaltet, ordnet oder verwaltet, am Prinzip der Gleichbehandlung ausrichten. Der Gleichbehandlungsgrundsatz beherrscht sowohl Rechte als auch Pflichten der Gesellschaft gegenüber ihren Aktionären: Nach ihm bemisst sich, ob und wie den Ansprüchen der Aktionäre durch die Gesellschaft genügt wird, und er ist maßgebend dafür, ob und wie die Gesellschaft ihr gegenüber bestehende Verpflichtungen der Aktionäre verfolgt und durchsetzt.110 Obwohl das Rechtsprinzip des Gleichheitssatzes in Gestalt der gesetzlichen General- 32 klausel des § 53a positiv als Gleichbehandlungsgebot formuliert ist, lässt sich der Regelungsinhalt griffiger als Ungleichbehandlungsverbot formulieren: Der Gesellschaft ist es untersagt, die Aktionäre ohne hinreichende sachliche Rechtfertigung (= „willkürlich“) unterschiedlich zu behandeln.111 Ziel der Vorschrift ist danach nicht die schema-

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105 Hölters/Laubert3 5; Hüffer/Koch15 4; KK/Drygala3 9; Henssler/Strohn/Paefgen5 4; Heidel/Janssen5 2. 106 BGHZ 33, 175, 186 = NJW 1961, 26; BGHZ 120, 141, 150 = NJW 1993, 400 mwN; BGHZ 219, 215 Rn 44, 48 ff = NJW 2018, 2796, 2800. 107 KK/Drygala3 9; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 2; Heidel/Janssen5 2; für den Fall der Treuepflicht der Minderheit gegenüber der Mehrheit vgl BGHZ 129, 136. 108 MünchKomm/Götze5 8; den informationsrechtlichen Gehalt des § 53a abstreitend Zetzsche AG 2019, 701; siehe dagegen Koch FS Hopt (2020), S 525 ff. 109 BGHZ 33, 175, 186 [„Minimax II“] = LM Nr 1 zu § 11 AktG (Fischer); BGHZ 70, 117, 121 [„Mannesmann“]; Hüffer/Koch15 4. 110 MünchKomm/Götze5 4. 111 BGHZ 219, 215 Rn 44 = NJW 2018, 2796, 2800; BGHZ 120, 141, 150 [„Bremer Bankverein“] m Anm Lutter ZGR 1993, 291, 309 f; Hüffer/Koch15 4, 10; Hölters/Laubert3 6; Henssler/Strohn/Paefgen5 6; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 11 Rn 58; Wiedemann GesR I (1980), § 8 II 2, S 427.

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tische Gleichstellung aller Aktionäre, sondern ein Gebot verhältnismäßiger Gleichbehandlung (Prinzip der relativen Gleichheit; Rn 69).112 § 53a schützt ferner nicht nur vor ungleicher Abhandlung gleicher Sachverhalte. Ein Verstoß gegen die Vorschrift kommt auch dann in Betracht, wenn ungleiche Sachverhalte nicht nach ihrer Eigenart, sondern schlicht gleich behandelt werden.113 Daher bedarf auch ein gleichartiges Verhalten der Gesellschaft gegenüber Aktionären einer sachlichen Rechtfertigung, wenn sich diese in unterschiedlichen Verhältnissen befinden und daher Grund für eine Differenzierung besteht. Das System des Gleichbehandlungsgebots bzw Ungleichbehandlungsverbots, das 33 der Vorschrift des § 53a innewohnt, ist nicht starr. Grundsätzlich besteht Raum für eine im wohlverstandenen Gesellschaftsinteresse liegende und unter sachgerechter Abwägung der berührten Belange vorzunehmende Differenzierung. Spielraum ist dabei dort, wo er gerechtfertigt werden kann. Die flexible Funktionsweise des Gleichbehandlungsprinzips äußert sich dergestalt, dass nicht etwa die trotz „gleicher Voraussetzungen“ stattfindende Ungleichbehandlung bereits den Verstoß gegen § 53a begründet. Vielmehr ist die Feststellung dieses Sachverhalts nur der erste Schritt auf dem Weg, die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu prüfen. Erst wenn sich bei weiterer Prüfung ergibt, dass die Abweichung nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist (Rn 80 ff), bedeutet das die Missachtung des § 53a.114 Ist hingegen die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt, entbehrt die Maßnahme eines Willkürcharakters und steht zu dem Grundgedanken gerechter Teilhabe nicht in Widerspruch. V. Reichweite des Gleichbehandlungsgrundsatzes 34

1. Adressat der Regelung. Regelungsadressat der Norm ist die Gesellschaft. Sie tritt dem Aktionär als Verpflichtete gegenüber. Der Gleichbehandlungsgrundsatz als subjektives Schutzrecht entfaltet seine Rechtswirkung zugunsten der Aktionäre gegenüber den Gesellschaftsorganen:115 Bei Maßnahmen des Vorstands, des Aufsichtsrats und der Hauptversammlung steht jedem Aktionär ein Anspruch darauf zu, nicht ohne Rechtfertigung anders als seine Mitgesellschafter behandelt zu werden 116 (zu Besonderheiten im Rahmen von Konzernsachverhalten siehe Rn 172 ff). Unterbunden wird dadurch auch, dass die Verwaltungsorgane einzelne Aktionäre willkürlich gegeneinander ausspielen.117 Normadressat im Insolvenzverfahren ist der Insolvenzverwalter der AG.118 Wurde ein besonderer Vertreter bestellt (§ 147 Abs 2), hat er ihm Rahmen seines Auftrags Organqualität,119 denn er tritt insoweit an die Stelle von Vorstand

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112 Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 3 I 3, S 56; vgl auch MünchKomm/Götze5 15; Hölters/Laubert3 6. 113 Vgl K Schmidt GesR4 (2002), § 16 II 4 b, S 462. 114 AllgM; vgl BGHZ 219, 215 Rn 44, 48 ff, 55 = NJW 2018, 2796, 2800 f; Hüffer/Koch15 8; Hölters/Laubert3 11; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 15. 115 BGHZ 219, 215 Rn 44 = NJW 2018, 2796, 2800 m Anm Scholz DB 2018, 2352, 2356; OLG Düsseldorf AG 1973, 282, 284; Schmidt/Lutter/Fleischer4 15; Hölters/Laubert3 5; Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Götze5 5; KK/Drygala3 5; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 1; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 9; Wachter/Servatius3 8; Henn AG 1985, 240, 241 f; vgl auch LG Hannover AG 2007, 825, 827. 116 KK/Drygala3 5. 117 Vgl KK/Lutter2 Vor § 53a Rn 5. 118 Henssler/Strohn/Paefgen5 2. 119 BGH AG 2011, 875, 876; BGH AG 2015, 564, 565; BGH BeckRS 2019, 17461; OLG Karlsruhe ZIP 2018, 627, 628; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 676 ff; Großkomm/Schmolke5 § 147 Rn 399 ff; KK/Rieckers/Vetter3 § 147 Rn 518 ff; Hölters/Hirschmann3 § 147 Rn 10; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 § 147 Rn 25 mwN.

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bzw Aufsichtsrat,120 und muss deshalb in dieser Funktion gegenüber den Aktionären § 53a beachten. Die Beziehungen der Aktionäre untereinander erfasst § 53a nicht.121 Für die An- 35 teilseigner statuiert die Vorschrift daher keine Gleichbehandlungspflichten im Verhältnis zueinander, die der Einzelne von seinem Mitgesellschafter einfordern könnte.122 Daran ändert es nichts, dass (nur) in bestimmten Konstellationen eine Rücksichtnahmepflicht unter den Aktionären besteht. Eine solche Pflicht ergibt sich aus einer zwischen den Aktionären bestehenden Treubindung (Rn 209, 235, 241, 247). Die Pflicht des herrschenden Aktionärs, außenstehende Aktionäre im Konzern nicht grundlos ungleich zu behandeln,123 beruht nicht auf dem Gleichbehandlungsgebot des § 53a.124 Da sich § 53a nicht an den Mitaktionär richtet, kann aus dem Gleichbehandlungsgebot auch kein subjektives Teilhaberecht am Paketzuschlag, den der Großaktionär für die Veräußerung der Unternehmenskontrolle erhält, hergeleitet werden.125 Eine andere Frage ist es, inwieweit auf der Grundlage von § 3 Abs 1 WpÜG argumentiert werden kann, dass ein Paketzuschlag in einseitiger Bevorzugung des Paketaktionärs unzulässig ist (Rn 16). Im Übrigen könnte – theoretisch – als Grundlage für eine gleichmäßige Verteilung der Kontrollprämie die zwischen den Aktionären herrschende Treubindung angesehen werden, wobei aber festzustellen ist, dass die hM eine solche Ausprägung der Treuepflicht ablehnt (Rn 316 f). Innerhalb einer schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen Aktionären, die sie im Hinblick auf Rechte aus ihren Beteiligungen abschließen, gilt der aktienrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ebenfalls nicht.126 2. Beschränkung auf den mitgliedschaftlichen Bereich a) Ausgangspunkt. Entsprechend seinem Zweck, das Mitgliedschaftsrecht ein- 36 schließlich seiner konkreten Ausprägungen zu schützen (Rn 24, 31), beschränkt sich die Regelung des § 53a auf den Innenbereich der Gesellschaft: Die Vorschrift entfaltet im Verhältnis der Gesellschaft zu den Aktionären nur insoweit Wirkung, als es um den mitgliedschaftlichen Bereich geht.127 Dabei steht dem Aktionär der Anspruch auf Gleichbehandlung nicht nur hinsichtlich der zwischen ihm und der Gesellschaft bestehenden Rechte und Pflichten zu. Das Gleichbehandlungsgebot erfasst das Mitgliedschaftsverhältnis auch in Bereichen, die über diese Rechte und Pflichten hinausgehen.128 Werden alle Aktionäre zu Gunsten eines gesellschaftsfremden Dritten ohne sachliche

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120 BGH NJW 1981, 1097, 1098; LG München ZIP 2007, 1809, 1812; Großkomm/Schmolke5 § 147 Rn 392 ff; Hölters/Hirschmann3 § 147 Rn 10; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 § 147 Rn 25; BeckOGK/Mock § 147 Rn 29; Hüffer/Koch15 § 112 Rn 1; Großkomm/Hopt/Roth5 § 112 Rn 48. 121 OLG Celle AG 1974, 83, 84; Schmidt/Lutter/Fleischer4 16; Hölters/Laubert3 5; Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Götze5 5; KK/Drygala3 6, 18; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 9; Henssler/Strohn/Paefgen5 4; Wachter/Servatius3 12. 122 HM, siehe Nachw in voriger Fn; aA Reul Pflicht zur Gleichbehandlung (1991), S 270 ff in Anlehnung an die zwischen den Aktionären bestehende Treuepflicht. 123 Offengelassen von BGH AG 1976, 218, 219 und OLG Celle AG 1974, 83, 84; verneinend OLG Düsseldorf AG 1973, 282, 284. 124 MünchKomm/Götze5 5. 125 Ruthardt NZG 2014, 972, 977 ff; Ruthardt NZG 2015, 1387, 1390 f. 126 Wachter/Servatius3 13; Priester ZIP 2015, 2156, 2158 f. 127 BGH AG 1997, 414; KK/Drygala3 18; MünchKomm/Götze5 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; Hölters/Laubert3 5; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 7; Henssler/Strohn/Paefgen5 2; Henn/Frodermann/Jannott/Frodermann/Hagemann Hdb AktR8 (2009), Kap 2, Rn 199. 128 MünchKomm/Götze5 4, 10; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 7.

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Rechtfertigung zurückgesetzt, kann sich keiner von ihnen auf § 53a berufen, solange sie im Verhältnis zueinander alle gleich behandelt werden (Rn 45). b) Typik 37

aa) Eigene Aktien. Für die Veräußerung und den Erwerb eigener Aktien gilt, dass die Gesellschaft den Gleichbehandlungsgrundsatz beachten muss, und zwar für alle Fälle des § 71 Abs 1,129 auch wenn das nur in Nr 8 Satz 3 dieser Vorschrift – klarstellend130 – ausdrücklich Gesetz geworden ist. Es ist anerkannt, dass durch diese Kodifizierung entgegen dem äußeren Anschein die Geltung des § 53a nicht auf den Erwerbsgrund des § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3 beschränkt werden sollte. Ein Umkehrschluss in Bezug auf die sonstigen Erwerbsgründe verbietet sich somit.

(1) Erwerb. Außerhalb des Börsenhandels (vgl § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 4) muss die Gesellschaft zur Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ihr „Kaufangebot“131 an alle Aktionäre richten.132 Sieht der Ermächtigungsbeschluss (§ 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1) vor, dass im Fall eines Rückkaufs eigener Aktien bestimmte Aktionäre vorrangig zur Veräußerung an die Gesellschaft berücksichtigt werden oder nur bestimmte Aktionäre von der Gesellschaft als Veräußerer akzeptiert oder nicht akzeptiert werden, dann muss sich dieser Beschluss an § 53a messen lassen.133 In der Folge bedeutet das die Anfechtbarkeit des Beschlusses (Rn 124), wenn nicht die Benachteiligten zustimmen (Rn 110) oder die abweichende Behandlung einzelner Aktionäre sachlich gerechtfertigt ist (Rn 33, 80 ff). Eine Differenzierung nach Gattungen wird sachlich gerechtfertigt sein, wenn der Ermächtigungsbeschluss das bezweckt.134 Anderenfalls bietet die bloße Gattungsverschiedenheit als solche noch keinen hinreichenden Grund für die Gesellschaft, nur eigene Aktien aus einer von mehreren Gattungen zu erwerben.135 Die sachliche Rechtfertigung für eine Einschränkung des Kreises der Veräußerer kann bei nicht börsennotierten Gesellschaften auch darin liegen, eine im Zug der Generationennachfolge in einer Familien-AG im Kreis der Anteilseigner eingetretene Pattsituation aufzulösen.136 Ist eine dem Ermächtigungsbeschluss innewohnende Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt, genügt das den Anforderungen des § 53a, ohne dass über die Beschlussmehrheit hinaus die Benachteiligten ihrer Zurücksetzung noch einzeln zustimmen müssen.137 Als konsequente Ausprägung einer wirtschaftlichen Gleichbehandlung lässt sich – 39 gleichsam in Umkehrung des Bezugsrechts (§ 186), das Ausfluss des Gleichbehand-

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129 KK/Drygala3 65; MünchKomm/Götze5 10; Habersack/Mülbert/Schlitt/Arnold Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 8.10. 130 BegrRegE BT-Drucks 13/9712, S 13; Hölters/Laubert3 § 71 Rn 23; Hüffer/Koch15 § 71 Rn 19j; MünchKomm/Oechsler5 § 71 Rn 22, 105 ff, 238; Martens AG 1997, Sonderheft August, S 83, 85. 131 Dieses wird in der Regel zunächst den Charakter einer invitatio ad offerendum haben. 132 Hölters/Laubert3 § 71 Rn 25; Kiem ZIP 2000, 209, 212. 133 Kiem ZIP 2000, 209, 213 f. 134 Hüffer/Koch15 § 71 Rn 19k; Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 863: Ermächtigung zum Rückerwerb ausschließlich von Vorzugsaktien, weil diese an der Börse erheblich unterbewertet sind, oder Rückkauf mit dem Ziel, diese Aktien einzuziehen (§ 237 Abs 1 S 1 Fall 2), sodass mit der danach alleinigen Existenz von Stammaktien die Gesellschaft im Einklang mit ihren unternehmerischen Interessen an gewechselte Rahmenbedingungen des Kapitalmarkts angepasst ist. 135 Hillebrandt/Schremper BB 2001, 533, 535. 136 BegrRegE BR-Drucks 872/97, S 32. 137 So zB für die Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien zwecks Umwandlung von Vorzugs- in Stammaktien Volhard/Goldschmidt FS Lutter (2000), S 779, 790; Hillebrand/Schremper BB 2001, 533, 536 f; Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 863.

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lungsgebots ist138 – ein Andienungsrecht der Aktionäre bei einem Aktienrückkauf durch die Gesellschaft ableiten, das den veräußerungswilligen Aktionären in Anwendung des § 53a entsprechend ihren Beteiligungen grundsätzlich gleichermaßen zusteht.139 Umstritten ist, inwieweit mit Rücksicht auf § 53a dieses Andienungsrecht für einen Teil der Aktionäre ausgeschlossen werden kann zu dem Zweck, von einzelnen Aktionären ein Paket eigener Aktien zu erwerben, und ob dabei an den ohnehin schon bevorzugten Veräußerer zudem eine Paketprämie gezahlt werden darf.140 Richtig erscheint die Ansicht, die Frage nicht kategorisch in eine Richtung zu beantworten, sondern die Beurteilung entsprechend der inneren Systematik des § 53a davon abhängig zu machen, ob die Ungleichbehandlung sich auf sachgerechte Erwägungen stützen lässt.141 (2) Veräußerung. Will die Gesellschaft, etwa im Zuge des Abstoßens nach § 71c 40 Abs 2, eigene Aktien an ihre Aktionäre142 veräußern, unterliegt sie bei der Auswahl des Erwerbers den Bindungen des § 53a.143 Die Veräußerung an die Anteilseigner entspricht aus deren Sicht wirtschaftlich einer Kapitalerhöhung.144 Findet die Veräußerung nicht über die Börse statt (vgl § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 4), besteht zur Wahrung des Gleichbehandlungsgebots nach hM in analoger Anwendung des § 186 Abs 1 ein Bezugsrecht.145 Auch wenn die Aktien börsennotiert sind, erscheint es – in überschaubaren Grenzen – nicht ausgeschlossen, eigene Aktien mit einem – relativ geringen – Aufpreis auszugeben, ohne dass deswegen die Sorge einer Verletzung von § 53a bestehen muss.146 bb) Weitere Einzelfälle. Beispielhaft sind als weitere von § 53a erfasste Fälle zu 41 nennen: Vermögenswerte Zuwendungen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter causa societatis,147 auch solche, die der Ablösung aktienrechtlicher Klagerechte dienen;148 die Zwangseinziehung (§ 237 Abs 6),149 die Kraftloserklärung (§ 73)150 und die Kaduzierung

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138 Hüffer/Koch15 § 186 Rn 5; MünchKomm/Schürnbrand/Verse5 § 186 Rn 23; präzisierend Großkomm/ Wiedemann4 § 186 Rn 56. 139 Siehe dazu MünchKomm/Oechsler5 § 71 Rn 241; Hölters/Laubert3 § 71 Rn 25; Huber FS Kropff (1997), S 101, 115 f; Paefgen AG 1999, 67, 68 f; Paefgen ZIP 2002, 1509, 1510 f; Kiem ZIP 2000, 209, 213; Bosse NZG 2000, 16, 19 f, Hillebrandt/Schremper BB 2001, 533, 536. 140 Näher MünchKomm/Oechsler5 § 71 Rn 17, 243 ff mwN; Hölters/Laubert3 § 71 Rn 25. 141 Dazu MünchKomm/Oechsler5 § 71 Rn 243 mwN. 142 Für die Veräußerung an Dritte siehe § 71 Abs 1 Nr 8 S 5 Hs 2. Diese Vorschrift gilt auch dann, wenn eine Veräußerung nur an einzelne Aktionäre erfolgt, sodass die darin liegende Zurücksetzung der bei der Veräußerung nicht berücksichtigten Aktionäre – vorrangig zu § 53a – bereits im Rahmen der spezielleren Norm des § 186 Abs 3 nach den Grundsätzen der materiellen Beschlusskontrolle auf ihre sachliche Rechtfertigung hin überprüft wird, wobei sich die Prüfungskriterien entsprechen (Rn 81, 82); zu praktischen Beispielen sachlicher Rechtfertigung siehe hier BegrRegE BT-Drucks 13/9712, S 14. 143 OLG Oldenburg AG 1994, 417, 418; Hüffer/Koch15 § 71c Rn 7; Hölters/Laubert3 § 71 Rn 27 und § 71c Rn 5. 144 Anders verhält es sich bei der Veräußerung von Tochtergesellschaften über die Börse. Die erwerbsinteressierten Aktionäre stehen der Gesellschaft hierbei nicht als Mitglieder, sondern im schuldrechtlichen Individualverkehr gegenüber. § 53a gilt hierbei nicht (Rn 47). Siehe hierzu KK/Drygala3 71. 145 MünchKomm/Oechsler5 § 71 Rn 267; Kiem ZIP 2000, 209, 214; Martens AG 1996, 337, 341. 146 Siehe etwa Hirte GesR 1999, RWS-Forum 15 (2000), S 211, 247. 147 KK/Drygala3 74: „verdeckte Gewinnausschüttung“. 148 LG Köln AG 1988, 349, 350; MünchKomm/Götze5 10; Lutter ZGR 1978, 347, 354 f; Lutter FS 40 Jahre DB (1988), S 193, 199; Hirte BB 1988, 1469, 1473; Kiethe NZG 2004, 489, 492. 149 Hüffer/Koch15 § 237 Rn 11 f; MünchKomm/Götze5 10; KK/Drygala3 66; vgl aber auch MünchHdbGesR IV/Scholz5 § 63 Rn 10; MünchKomm/Oechsler5 § 237 Rn 36. 150 Hölters/Laubert3 § 73 Rn 6; KK/Drygala3 67 und § 73 Rn 23; MünchKomm/Oechsler5 § 73 Rn 12 mwN.

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(§ 64)151 von Aktien durch die Verwaltung (Rn 133, 134); das Teilnahme- (vgl § 118 Abs 1), Auskunfts- (§§ 131, 293g Abs 3) und Rederecht (vgl § 131 Abs 2 Satz 2) in der Hauptversammlung;152 das Nichterteilen der Zustimmung iSd § 68 Abs 2 Satz 1 (Rn 137, 147);153 Akte der Verwaltungsorgane bei Kapitalmaßnahmen mit Wirkung auf das Zuteilungsverhältnis der neuen Aktien (Rn 139) oder deren Ausgabekurs (Rn 138); die Beantwortung der Frage, wer bei Überzeichnung neuer Aktien zurückstehen muss;154 die Entscheidung des Vorstands über die Ausgabebedingungen im Rahmen des § 204 Abs 1 (Rn 139);155 die Hilfeleistung der nicht börsennotierten AG bei der Übermittlung von Kaufangeboten zukaufswilliger Aktionäre an die Mitaktionäre;156 die Verteilung des Liquidationsüberschusses.157 Nicht zum Wirkungsbereich des § 53a zählt die Auswahl von Personen gemäß § 101, 42 die in den Aufsichtsrat entsendet werden; allenfalls im Hinblick auf die verfahrensmäßige Durchführung der Wahl kann Raum für die Anwendung des § 53a verbleiben (Rn 49). Der Gleichbehandlungsgrundsatz erlangt oft bei folgenden Beschlussthemen Be43 deutung: Satzungsänderungen mit Einfluss auf die Mitgliedschaftsrechte, wie bei der Änderung der Struktur der Aktiengattungen158 (Rn 87, 104) oder im Fall der Einführung von Höchststimmrechten nach § 134 Abs 1 Satz 2 (Rn 76, 95 f), der Androhung der Zusammenlegung159 oder tatsächlichen Zusammenlegung von Aktien zur Kapitalherabsetzung (§ 222 Abs 1);160 Gewinnverwendung und Gewinnverteilung (§§ 57 Abs 3, 58 Abs 4 und 5, 60 Abs 1–3, 174),161 ggf einschließlich der Frage der Ausstattung neuer Aktien im Rahmen des § 217 (arg § 216 Abs 1);162 satzungsrelevante Fragen im Zusammenhang mit der Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien (§ 68 Abs 2 Satz 3 Fall 2 und Satz 4);163 Einschränkung des Verbriefungsrechts nach § 10 Abs 5;164 möglicherweise bei einem (ggf vereinfachten) Bezugsrechtsausschluss (§ 186 Abs 3),165 auch im Fall von Genussrechten (§ 221 Abs 4).166 Indessen wird es bei der Zwangseinziehung von Aktien nach § 237 einer am Gesellschaftsinteresse ausgerichteten sachlichen Rechtfertigung nicht bedürfen.167

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151 Großkomm/Gehrlein/Steffek5 § 64 Rn 30 f; Hüffer/Koch15 § 64 Rn 2; Hölters/Laubert3 § 64 Rn 7; KK/Drygala3 69 und § 64 Rn 6 ff; MünchKomm/Bayer5 § 64 Rn 34. 152 Vgl BGHZ 44, 245, 255; LG München I AG 2000, 139 m Anm Bachmann EWiR 2000, 157; Hölters/ Drinhausen3 § 131 Rn 27. 153 MünchKomm/Götze5 10; MünchHdbGesR IV/Sailer-Coceani5 § 14 Rn 27. 154 Vgl Großkomm/Wiedemann4 § 185 Rn 39 aE; KK/Lutter2 § 185 Rn 32, 33; Hüffer/Koch15 § 185 Rn 25. 155 Hüffer/Koch15 § 204 Rn 3; Hölters/Apfelbacher/Niggemann3 § 204 Rn 4. 156 OLG Celle NZG 2006, 791, 792; kritisch Kocher/Eisermann DB 2008, 225 ff; MünchKomm/Götze5 10. 157 Hüffer/Koch15 § 271 Rn 6. 158 OLG Köln ZIP 2001, 2049, 2051 f [„Metro“]; Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 863, 865, 867, 880 ff. 159 RGZ 41, 97, 99. 160 RGZ 52, 287, 293: HV-Beschluss zum Kapitalschnitt bestimmt eine vergleichsweise stärkere und im Ergebnis somit ungleichmäßige Zusammenlegung von Aktien zu Lasten der Aktionäre, die ihr Bezugsrecht nicht ausüben; vgl ferner RGZ 80, 81, 85 f; Hüffer/Koch15 § 222 Rn 15, 21b; Hölters/Haberstock/Greitemann3 § 222 Rn 22; MünchHdbGesR IV/Scholz5 § 61 Rn 18. 161 BGHZ 16, 59, 70; BGHZ 84, 303, 309 ff; KK/Drygala3 64; Hölters/Laubert3 § 60 Rn 1; Hölters/Waclawik3 § 58 Rn 31. 162 Großkomm/Hirte4 § 217 Rn 33; Hüffer/Koch15 § 217 Rn 3; Mertens FS Wiedemann (2002), S 1113, 1119. 163 Hölters/Laubert3 § 68 Rn 20 f. 164 Hüffer/Koch15 § 10 Rn 14; Hölters/Solveen3 § 10 Rn 29; zudem Seibert DB 1999, 267 ff. 165 Vgl BGHZ 219, 215 Rn 44, 48 ff, 55 = NJW 2018, 2796, 2800 f m Anm Decher ZGR 2019, 1122 und Scholz DB 2018, 2352; vgl auch Großkomm/Wiedemann4 § 186 Rn 181. 166 Hüffer/Koch15 § 221 Rn 49; Hölters/Haberstock/Greitemann3 § 221 Rn 88. 167 Näher Hüffer/Koch15 §§ 236, 237 Rn 11; MünchKomm/Oechsler5 § 237 Rn 36; Hölters/Haberstock/Greitemann3 § 237 Rn 31; KK/Drygala3 66; MünchKomm/Götze5 10; MünchHdbGesR IV/ Scholz5 § 63 Rn 10.

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Unter dem Gesichtspunkt umwandlungs- oder konzernrechtlicher Vorgänge 44 (Rn 90, 175, 178) gewinnt § 53a beispielsweise im Rahmen der §§ 304 f, 320b für die Verteilung und Bemessung von Ausgleichszahlungen und Abfindungen Bedeutung, ggf auch für die Auswahl der Gattungsart, wenn die Abfindung in Aktien erfolgen soll.168 Bei der verschmelzungsbedingten Anteilgewährung ist der Gleichbehandlungsgrundsatz zu berücksichtigen,169 zB muss das Verhältnis der gewährten Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger der bisherigen (relativen) Beteiligung am übertragenden Rechtsträger entsprechen und die gleiche Relation am jeweiligen Unternehmenswert widerspiegeln.170 Aus § 53a ist aber nicht herzuleiten, dass den Aktionären des übertragenden Rechtsträgers zwingend Aktien derselben Gattung am übernehmenden Rechtsträger zu gewähren sind (vgl stattdessen § 65 Abs 2 UmwG).171 c) Echte Dritte. Die Abwehrbefugnis des § 53a steht einem Aktionär von vornherein 45 nicht zu, wenn er – sei es mit oder ohne Sachgrund – aufgrund eines Verhaltens von Gesellschaftsorganen im Vergleich zu einer Person benachteiligt wird, die nicht Aktionär ist172. Die Begünstigung von gesellschaftsfremden (echten) Dritten durch die Gesellschaft unter Außerachtlassung der Möglichkeit, einen Vorteil auch oder allein oder jedenfalls vorrangig den Aktionären zufließen zu lassen, führt nicht zur Anwendung des § 53a, solange alle Aktionäre gleichmäßig behandelt werden.173 Nur nach außen wirkende Maßnahmen belasten alle Aktionäre gleich, sodass das im Innenbereich herrschende Gleichbehandlungsgebot (Rn 36) nicht berührt ist. Eine andere und hiervon unabhängige Frage ist es, ob sich die Gesellschaftsorgane durch solch ein Verhalten schadensersatzpflichtig machen gemäß §§ 93, 116.174 Ob diese Haftung, etwa des Vorstands wegen eigenmächtiger Hingabe von Vergünstigungen an Dritte, einschlägig ist, folgt den Regeln dieser Normen. § 53a ist darauf ohne Einfluss.175 d) Gesellschaftergleiche Personen. Handelt es sich bei der Person des „Dritten“ 46 nur formal um einen Nichtaktionär, während sich bei tatsächlicher Betrachtung ergibt, dass es um einen dem Aktionär gleichzustellenden Dritten geht, steht einer Anwendbarkeit des § 53a nichts im Weg. In diesen Fällen gelten also die Beschränkungen, die dem § 53a zu entnehmen sind.176 Insbesondere für die Frage, wann in Fällen einer Vorteilsgewährung an einen Nichtaktionär der gewährte Vorteil mittelbar doch einem Aktionär zufließt, lassen sich die Zurechnungsgrundsätze heranziehen, die im Rahmen des § 57 gelten (vgl § 57 Rn 170 ff). Zu bejahen kann die aktionärsgleiche Stellung eines Dritten deshalb dann sein, wenn es sich bei ihm um einen für Rechnung des Aktionärs handelnden mittelbaren Stellvertreter (vgl § 57 Rn 171), um einen Treugeber als Hintermann des Aktionärs, um ein in Mehrheitsbesitz des Aktionärs stehendes oder sonst mit

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168 Vgl zu Aspekten in diesem Themenkreis OLG Düsseldorf AG 1973, 282, 284; Hüffer/Koch15 § 305 Rn 15 und § 320b Rn 4; Hölters/Deilmann3 § 305 Rn 68; MünchHdbGesR IV/Krieger5 § 71 Rn 119 ff; Lutter FS Mestmäcker (1996), S 943, 949 ff; Lutter/Drygala UmwG6 § 5 Rn 18 ff; MünchKomm/van Rossum5 § 305 Rn 56 ff; MünchKomm/Grunewald5 § 320b Rn 2 ff; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbHKonzernR9 § 320b Rn 6; Kiem ZIP 1997, 1627, 1629 ff; Timm/Schöne FS Kropff (1997), S 315, 328 ff. 169 Näher BeckOGK-UmwG/Wicke § 5 Rn 11, 27, 33, 44, 46, 74 mwN. 170 Selmer/Stengel/Leonard/Schröer/Greitemann UmwG4 § 5 Rn 17; BeckOGK-UmwG/Wicke § 5 Rn 27. 171 KK-UmwG/Simon § 2 Rn 114; BeckOGK-UmwG/Wicke § 5 Rn 25 mwN. 172 Hölters/Laubert3 5; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 6. 173 Vgl auch Henze BB 1996, 489, 497; Hirte Bezugsrechtsauschluss und Konzernbildung (1986), S 14 f. 174 KK/Drygala3 19; MünchKomm/Götze5 6. 175 Vgl LG Lüneburg DB 1961, 402 (zur Genossenschaft); KK/Drygala3 19; MünchKomm/Götze5 6. 176 LG Kassel ZIP 1989, 306, 308; KK/Drygala3 20.

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ihm unmittelbar oder mittelbar verbundenes, von ihm beherrschtes Unternehmen177 (vgl § 57 Rn 178 ff) oder um einen auf Veranlassung eines Aktionärs begünstigten Dritten handelt (vgl § 57 Rn 173). Außerdem können für die Gleichstellung auch die Kriterien herangezogen werden, die im Rahmen des § 136 Abs 1 zur Erstreckung des Stimmverbots auf gesellschaftergleiche Dritte178 entwickelt worden sind.179 In all diesen Fällen kann es sich bei der gebotenen tatsächlichen Betrachtungsweise um eine Konstellation handeln, die nach der Schutzrichtung des § 53a einen relevanten Bezug zur Mitgliedschaft hat und somit einem der gesellschaftsinternen Sphäre zuzuordnenden Fall gleichsteht. 47

e) Schuldrechtlicher Individualrechtsverkehr mit dem Aktionär. Es ist auch denkbar, dass § 53a nicht eingreift, obwohl es um ein Verhalten der Gesellschaft gegenüber einem ihrer Aktionäre geht. Tritt ein Aktionär der Gesellschaft wie ein Dritter als Partner eines schuldrechtlichen Vertrags gegenüber (Kauf, Miete, Dienst- oder Werkvertrag uä), handelt es sich bei diesem Rechtsverhältnis nicht um die gesellschaftsrechtlich geprägte Gemeinschaftsbeziehung. Vielmehr ist die Person, die in einer schuldrechtlichen Rechts- und Pflichtenlage mit der Gesellschaft verbunden ist und daher mit ihr wie ein Dritter in Berührung kommt, nur zufällig Aktionär. In dieser schuldrechtlichen Individualbeziehung hat der Vertragspartner, mag er auch Aktionär sein, keinen das Vertragsverhältnis ergänzenden Anspruch gegen die Gesellschaft darauf, wie andere Aktionäre behandelt zu werden. 180 Denn die Gesellschaft ist frei, sich ihre Partner im Geschäftsverkehr nach den Regeln des Wettbewerbs auszusuchen, mit ihnen zu verhandeln und Verträge abzuschließen, ohne dabei den Beschränkungen des § 53a unterworfen zu sein.181 Indessen bedarf es hier einer sorgfältigen Grenzziehung im Einzelfall. Wählt die 48 Gesellschaft ihren Vertragspartner aufgrund seiner Aktionärseigenschaft aus, dann macht sie die Mitgliedschaft zum entscheidenden Kriterium für das Zustandekommen der individualvertraglichen Beziehung, sodass § 53a anwendbar wird.182 Praktische Bedeutung gewinnt das vor allem in Fällen, in denen der durch die Gesellschaft als Vertragspartner ausgewählte Aktionär sich seine Position als Geschäftspartner der Gesellschaft mittelbar dadurch verschafft hat, dass er unter Ausnutzung seines Einflusses als Mehrheitsaktionär die Entscheidung des Vorstands darüber, mit wem kontrahiert werden soll, maßgeblich gelenkt hat.183 Ist jedoch nur bekannt, dass die Gesellschaft mit ihrem Mehrheitsaktionär kontrahiert, wird man die Frage der Anwendbarkeit des § 53a vorsichtig beurteilen müssen. Diese Tatsache kann nicht ohne Weiteres als tatsächliche Vermutung für den Umstand herangezogen werden, die vorhandene Macht sei zur Verschaffung des Geschäfts auch eingesetzt worden.184 Anderenfalls wäre der Mehrheitsge-

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177 LG Kassel ZIP 1989, 306, 308. 178 Zu diesen Regeln bspw Hüffer/Koch15 § 136 Rn 6 ff; ausführlich Scholz/K Schmidt GmbHG12 § 47 Rn 148 ff mwN. 179 Ebenso KK/Drygala3 20; ausdrücklich auch österrOGH GmbHR 1984, 235; kritisch Koppensteiner FS Schönherr (1986), S 214 f. 180 LG Lüneburg DB 1961, 402 (zur Genossenschaft); MünchKomm/Götze5 7; Hölters/Laubert3 5. 181 KK/Drygala3 22. 182 BGH AG 1997, 414; MünchKomm/Götze5 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 7; Scholz/Seibt GmbHG12 § 14 Rn 54. 183 KK/Drygala3 23; MünchKomm/Götze5 7. Dass dies der praktisch bedeutsamste Fall ist, heißt allerdings nicht, dass die Mitgliedschaft als entscheidendes Kriterium für das Zustandekommen der individualvertraglichen Beziehung nur im Verhältnis zum Mehrheitsgesellschafter denkbar ist (dahingehend missverständlich Kocher/Eisermann DB 2008, 225, 226). 184 Gleicher Ansicht MünchKomm/Götze5 7; KK/Drygala3 23; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18 aA Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, 199 ff.

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sellschafter – soweit er nicht die Vermutung des Vorwurfs widerlegt, er habe die Gesellschaft kraft seines Einflusses bei der Vergabe des Geschäftes dirigiert – daran gehindert, ohne sachliche Rechtfertigung (zB Leistungsqualität, Zuverlässigkeit, Produktmodernität oder -eignung, Preisgestaltung, persönliche Fähigkeiten, etc) auch zu ausgewogenen Bedingungen ein Verkehrsgeschäft mit der Gesellschaft abschließen zu können. Dem § 53a auf der Grundlage einer tatsächlichen Vermutung eine derartige Wirkung beizumessen, geht wohl zu weit. Allenfalls im Rahmen von Konzernsachverhalten, die den wirtschaftlich wahren Vertragspartner nicht erkennen lassen, kann diese Sicht anzupassen sein. Denkbar ist der Fall, dass die AG von einem ihrer Aktionäre abhängig (§ 17) ist und mit einer Gesellschaft kontrahiert, die ebenfalls von diesem Aktionär beherrscht wird. Dann wird man im Streit um einen für diese Schwestergesellschaft in dem Geschäft liegenden Vorteil dem Aktionär als herrschendem Unternehmen – wenn er nicht zuvor seine beherrschende Stellung an der anderen Gesellschaft offengelegt und die Geschäftsleitung somit im Bewusstsein dieses Umstands den Vertrag geschlossen hat – die Beweislast dafür auferlegen können, dass die konkrete Vorgehensweise und die vereinbarten Bedingungen sachlich gerechtfertigt sind. f) Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern. Die Personen zu bestimmen, die das Gre- 49 mium des Aufsichtsrats besetzen, ist ein Vorgang, der dem Binnenleben der Gesellschaft zuzuordnen ist. Dennoch unterliegt dieser Vorgang allenfalls in bestimmten Teilen den Bindungen des § 53a. Der Gleichbehandlungsgrundsatz kommt hier nur eingeschränkt zum Tragen. Es ist das Charakteristikum jeder Wahl, dass frei und eigenverantwortlich über die zur Wahl stehenden Vorschläge befunden werden darf. Vor diesem Hintergrund geht die hM zutreffend davon aus, dass der Mehrheitsaktionär ohne Rücksicht auf § 53a durch sein Stimmverhalten berechtigt ist, darauf hinzuwirken, dass alle Sitze im Aufsichtsorgan mit Personen besetzt werden, die sein Vertrauen genießen bzw deren Loyalität er sich aufgrund persönlicher Nähe sicher sein kann, auch wenn dies dazu führt, dass keine der in den Aufsichtsrat gewählten Personen unternehmenspolitisch ein Interessenvertreter der Minderheitsfraktion der Anteilseigner ist.185 Es gibt keine gleichberechtigte Teilhabe aller Fraktionen der Aktionärsschaft an der Besetzung des Aufsichtsrats. Die gegenteilige Ansicht liefe darauf hinaus, allgemeine Wahlgrundsätze hinter einen institutionalisierten Minderheitenschutz zurücktreten zu lassen. Das kommt für die Einrichtung des Aufsichtsrats aber nicht in Betracht.186 In Bezug auf das Verfahren zur Durchführung der Wahl ist § 53a zu beachten. Wird etwa einem Aufsichtsratskandidaten in der Hauptversammlung die Möglichkeit gegeben, sich vorzustellen, so verdichtet sich die Befugnis des Versammlungsleiters, eine Vorstellung der Kandidaten zuzulassen, im Fall der Unterbreitung eines abweichenden Wahlvorschlags durch einen Aktionär zu einer entsprechenden Pflicht.187 Der aktienrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet es nämlich, allen Stimmen den gleichen Erfolgswert einzuräumen.188 Der Stimmabgabe für einen Kandidaten, der sich der Hauptversammlung vorstellen durfte, würden

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185 BGHZ 76, 191, 195 f; LG Mannheim WM 1990, 760; KK/Drygala3 76; aA OLG Hamm NJW 1987, 1030, 1031. – Wie KK/Drygala3 76 Fn 169 richtig bemerkt, wird auch im Hinblick auf die Frage, ob ein Aufsichtsratsmitglied unabhängig ist, nicht angenommen, Vertreter des Mehrheitsaktionärs seien abhängig, siehe Lutter EuZW 2009, 799, 804; Habersack AG 2008, 98, 105; Langenbucber ZGR 2007, 571, 594 ff; v Werder/Wieczorek DB 2007, 297, 301; Schiessl AG 2002, 593, 598; Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance (2005), S 137. 186 Vgl allg Kropff AktG 1965, S 138; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 30 Rn 41; Timm NJW 1987, 977, 986; Hüffer/Koch15 § 101 Rn 4 mwN. 187 Hoppe NZG 2017, 361, 363. 188 Vgl Austmann/Rühle AG 2011, 805, 806 f; Hoppe NZG 2017, 361, 363.

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seitens der AG größere Erfolgschancen zuteil als der Stimmabgabe für einen Kandidaten, der das nicht tun durfte. 50

3. Zeitlicher Geltungsbereich. § 53a schützt den Aktionär, solange seine Mitgliedschaft besteht. Die Vorschrift gilt auch im Liquidationsstadium.189 Die Gültigkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes als allgemeines verbandsrechtliches Prinzip (Rn 22) hängt nicht von dem Entstehen der Gesellschaft als juristischer Person iSd § 1 Abs 1 Satz 1, also deren Eintragung in das Handelsregister (arg e § 41 Abs 1 Satz 1) ab. Vielmehr treten die Rechtswirkungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes mit der Wirksamkeit der Satzungsfeststellung (§ 23) ein.190 Sie bestimmen demnach bereits das Innenverhältnis der Vorgesellschaft, deren Rechtssubjektsqualität eigener Art heute anerkannt191 ist. Praktische Bedeutung kommt dem Gleichheitssatz in diesem Stadium insbesondere insoweit zu, als es der Vorgesellschaft verwehrt ist, die von den Gründern zu leistenden Einlagen im Rahmen der §§ 36 Abs 2, 36a, 63 Abs 1 grundlos ungleichmäßig einzufordern und auf diese Weise einen Teil der Gründer zu einer Vorleistung zu veranlassen (§ 63 Rn 28 f).192 Weder zeitlich noch der (relativen) Höhe nach dürfen die Inferenten willkürlich verschieden stark belastet werden.193 Ein solcher Verstoß der Vorgesellschaft gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz löst deshalb (jedenfalls zeitweilig) ein (ggf teilweises) Leistungsverweigerungsrecht für die zur Aufbringung des Grundkapitals verpflichteten Inferenten aus (Rn 136, 165; § 63 Rn 30).194 Entäußert sich der Aktionär der Aktie und verliert er damit seine Mitgliedschafts51 rechte (Vor § 53a Rn 31), kann ihm auch das Gleichbehandlungsgebot als Ausfluss der früheren Mitgliedschaft nicht mehr als Recht zur Unterbindung einer Schlechterstellung gegenüber den Personen dienen, die noch Aktionäre sind. Denkbar ist aber eine Art Nachwirkung des Gleichbehandlungsprinzips dergestalt, dass die Gesellschaft Abwicklungs- oder sonstige Annexfragen im Zusammenhang mit der Beendigung von Mitgliedschaften für Aktionäre, die zum selben Zeitpunkt „unter gleichen Voraussetzungen“ aus der Gesellschaft ausgeschieden sind, frei von willkürlichen Differenzierungen zu regeln hat. Denn obwohl die Maßnahme zum Zeitpunkt ihrer Vornahme gegenüber einem Nichtaktionär wirkt, besteht ein Bezug zur (ehemaligen) Mitgliedschaft.195 Der Spielraum für die Rechtfertigung einer ungleichen Behandlung mag dann uU größer und die Ausprägung des Gleichbehandlungsgebots abgeschwächt sein. Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz in diesem Zusammenhang innerhalb der Gruppe ausgeschiedener Aktionäre bereits gar keine Bedeutung mehr hätte. Einer Nachwirkung steht auch nicht entgegen, dass die ratio legis darin liegt, den Wegfall des sonst im Privatrecht geltenden Konsensprinzips auszugleichen. Dieses Konsensprinzip ist bei den Abwicklungs- und Annexfragen im Zusammenhang mit dem Aus-

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189 Gleicher Ansicht allgemein Staudinger/Habermeier BGB13 § 705 Rn 54; Hölters/Laubert3 5; Wachter/Servatius3 7. 190 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 8; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 220. 191 AllgM; BGHZ 117, 323, 326 f; aus der Lit statt aller Hölters/Laubert3 5; Wachter/Servatius3 7; Großkomm/K Schmidt5 § 41 Rn 41 f; MünchKomm/Pentz5 § 41 Rn 24. Ebenso ständige Rspr zur GmbH seit BGHZ 21, 242, 246, bspw BGHZ 143, 314, 319. 192 Hüffer/Koch15 § 63 Rn 6; KK/Drygala3 § 63 Rn 17. 193 MünchKomm/Bayer5 § 63 Rn 29 f; KK/Drygala3 § 63 Rn 17 mwN. 194 Hüffer/Koch15 12 und § 63 Rn 6; MünchKomm/Götze5 32; MünchKomm/Bayer5 § 63 Rn 31; KK/Drygala3 40, 69 und § 63 Rn 18. 195 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 8.

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scheiden gerade noch nicht wiederhergestellt.196 Der ausscheidende Gesellschafter steht der Gesellschaft hier sogar ohne jede Einwirkungsmöglichkeit gegenüber. Anders verhält es sich bei der Frage nach einer Vorwirkung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Sie ließe sich mit Verweis auf das in diesem Stadium uneingeschränkt geltende Konsensprinzip ablehnen.197 4. Geltung für die öffentliche Hand. Für die öffentliche Hand bestehen vereinzelt Sondervorschriften, die die Geltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durchbrechen. Dem dadurch privilegierten Träger hoheitlicher Gewalt kommt ohne Rücksicht auf § 53a im Verhältnis zu den übrigen Aktionären eine Sonderstellung zu, die hinzunehmen ist. Im Speziellen legen die §§ 53, 54 HGrG198 fest, dass ein von einer Gebietskörperschaft betriebenes öffentliches Unternehmen, das mehrheitlich an einer Aktiengesellschaft beteiligt ist, bestimmte Rechte zur Einwirkung auf die Abschlussprüfung hat. Ferner gewähren diese Vorschriften, wenn eine entsprechende Satzungsklausel besteht, den Rechnungsprüfungsbehörden der Gebietskörperschaft die Befugnis zur (direkten) Kontrolle des Betreibers und zur Einsichtnahme in die Bücher und Schriften der Gesellschaft.199 Die Vorschriften greifen damit unmittelbar in § 53a ein und relativieren dessen Wirkung, indem sie ihn im Umfang ihrer Regelungsreichweite verdrängen.200 Der Zweck der §§ 53, 54 HGrG ist es, bei der Verwaltung des Aktienanteils die besonderen Interessen der öffentlichen Hand durch verstärkte Kontrolle des Unternehmens zur Geltung zu bringen.201 Außerdem eröffnen die Sondervorschriften202 in den §§ 394, 395 Aufsichtsratsmitgliedern oder mit bestimmten Aufgaben betrauten Repräsentanten von Gebietskörperschaften im Vergleich zu den Mitgesellschaftern, die keine Bindung an eine Gebietskörperschaft haben, eine größere Beweglichkeit beim Einhalten der gemäß § 93 Abs 1 Satz 2 iVm § 116 geltenden Verschwiegenheitspflicht.203 Sachlich können die §§ 53, 54 HGrG als Ergänzung zu den §§ 394, 395 verstanden werden.204 Soweit die genannten Sondernormen keine Privilegierung enthalten, ist § 53a auch im Verhältnis der öffentlichen Hand zu den Mitaktionären maßgebend.205 Außerhalb des Anwendungsbereichs der Spezialregelung muss daher kein Aktionär dulden, dass der Gesellschaftsanteil einer Gebietskörperschaft bei Eingriffen schonender bzw bei der Verteilung von Chancen großzügiger behandelt wird.206 Umkehrt braucht sich die öffentliche Hand nicht etwa mit Rücksicht auf ihre öffentlich-rechtliche Sonderstellung bei der

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196 Abw Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 225 f. 197 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 226; dahin auch KK/Drygala3 7; Bachmann ZHR 170 (2006), 144, 160 ff. 198 Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder – Haushaltsgrundsätzegesetz – v 19.8.1969 (BGBl I S 1273); Text bei Hüffer/Koch15 § 394 Rn 6 und Erläuterungen Rn 7 ff. 199 Näher Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 387 ff, 393 f. 200 Vgl Hüffer/Koch15 § 394 Rn 5, 16 mwN; MünchKomm/Schockenhoff5 Vor § 394 Rn 93. 201 AllgM; Hüffer/Koch15 § 394 Rn 5; Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 386 mwN. 202 Zur bewussten Bezeichnung in der Gesetzesfassung (Überschrift des Vierten Buches) Fischer AG 1982, 85, 90. 203 Zu dieser Verschwiegenheitslockerung Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats7 (2020), Rn 282 ff; Goette/Arnold/Wendt HdbAufsichtsrat (2021), § 8 Rn 97 ff. 204 Hüffer/Koch15 § 394 Rn 5 mwN; Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 386 f. 205 MünchKomm/Götze5 28; Lutter/Grunewald WM 1984, 385. 206 Vgl auch Hüffer/Koch15 § 394 Rn 2.

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Zuteilung von Vorteilen zurücksetzen zu lassen, sondern kann wie jeder andere Aktionär das Recht aus § 53a in Anspruch nehmen. VI. Die Maßstäbe gleichmäßiger Behandlung 1. Hauptrechte: Höhe des Anteils am Grundkapital. Entsprechend dem Wesen der Aktiengesellschaft als kapitalistisch strukturiertem Verband bemisst sich der Umfang der Zuteilung von Hauptrechten nach der Beteiligungsquote des Aktionärs am Grundkapital der Gesellschaft.207 Maßstab für eine gleichmäßige Behandlung ist deshalb nicht die Person des Aktionärs im Vergleich zu den Mitgesellschaftern, sondern der Ausgangspunkt lautet: Jede Aktie ist gleich.208 Umfang und Ausmaß der Hauptrechte und Hauptpflichten richten sich somit nach der Kapitalbeteiligung. Entscheidend für die Höhe der Kapitalbeteiligung ist grundsätzlich der Umfang des Nominalwerts des Aktienbesitzes.209 Zu den zahlenmäßig abstufbaren und dem Beteiligungsmaßstab unterliegenden 57 (Haupt-) Rechten zählen zB der Anspruch des Aktionärs auf Gewinn (§§ 58 Abs 4, 60) sowie auf Beteiligung am Erlös bei Liquidation der Gesellschaft (§ 271), das Recht zum Bezug neuer Aktien (§ 186) bzw die Zuordnung neuer Aktien (§ 212) und schließlich das Stimmrecht (§§ 12, 134). Ebenso ist – unmittelbar – der jeweilige Umfang des übernommenen Anteils (in Aktien) ausschlaggebend für die Höhe der Einlagepflicht als einziger Hauptpflicht jedes Inferenten. Gleichsam von selbst entsteht somit ein zu den Beteiligungsquoten proportional gleichmäßiges Verhältnis der (Haupt-)Pflichten aller Inferenten.

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2. Nebenrechte: Zuteilung nach Köpfen. In Ergänzung zu den Hauptrechten eines Aktionärs bestehen weitere Rechte. Dazu gehören zB das Recht auf Teilnahme an der Hauptversammlung (vgl § 118 Abs 1), das Rede- und Auskunftsrecht (vgl §§ 131, 293g Abs 3), ferner die rechtliche Befugnis zur Anfechtung von in der Hauptversammlung gefassten Beschlüssen (§ 245).210 Diese Aktionärsrechte hängen in ihrem Bestand und ihrer Wahrnehmbarkeit nicht davon ab, wie hoch der Anteil des Aktionärs am Grundkapital ist (vgl aber § 147 Abs 2 Satz 2, § 148 Abs 1 Satz 1, § 246a Abs 2 Nr 2). Für die Frage, ob einem Aktionär die Hilfsrechte zustehen, spielt die Höhe des Investments in die Gesellschaft und das sich darin widerspiegelnde Risikovolumen, das ein Anteilseigner einzugehen bereit ist, keine Rolle. Grundsätzlich bedeutet gleiche Behandlung hier, dass jeder Aktionär das Recht hat, von diesen Rechten in den von Gesetz und Satzung vorgesehenen Grenzen Gebrauch zu machen, auch wenn er nur eine Aktie besitzt.211

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207 BGHZ 70, 117, 121; Hüffer/Koch15 6; KK/Drygala3 24; Hölters/Laubert3 9; MünchKomm/Götze5 11, 12; Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 11; Henssler/Strohn/Paefgen5 8; Heidel/Janssen5 7; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 11 Rn 59; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 13; Hueck Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (1958), S 202; Immenga BB 1975, 1042, 1043; Immenga AG 1976, 293, 294; Henn AG 1985, 242, 243; MünchKomm/Heider5 § 1 Rn 104. 208 Wiethölter Interessen und Organisation der AG (1961), S 120. 209 MünchKomm/Götze5 12; Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz4 10. 210 Zur Diskussion um eine Mindestbeteiligungschwelle für Anfechtungsklagen Heidel BB 2007, 2526. 211 BGH NJW 2019, 669 Rn 14; OLG Stuttgart AG 1994, 411, 415; Hölters/Laubert3 9; Hüffer/Koch15 7; KK/Drygala3 26; MünchKomm/Götze5 13; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 11; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 11; Henssler/Strohn/Paefgen5 9; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 11 Rn 61; MünchHdbGesR IV/Rieckers4 § 17 Rn 13; vgl auch Wachter/Servatius3 17. Begrifflich missverständlich Großkomm/Mülbert5 § 129 Rn 133, 187: Gleichbehandlungsmaßstab „abweichend von § 53a“ nach Köpfen.

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Dass dieses Recht dem Aktionär wie seinen Mitgesellschaftern zusteht, schließt es al- 59 lerdings nicht aus, die Intensität der Rechtsausübung in sachgerechter Weise an Einzelumständen auszurichten.212 Dass typischerweise nicht allen Aktionären für die Interessen und die Zukunft des Gesellschaftsunternehmens eine gleich hohe Bedeutung zukommt, kann zB dazu führen, dass einem Aktionär, dem insofern im Einzelfall eine deutlich gewichtigere Rolle für das prosperierende Fortkommen des Unternehmens zukommt als anderen Aktionären, die nur in geringem Umfang reine Kapitalanlageinteressen verfolgen, nach angemessener Abwägung ein vergleichsweise größerer Zeitraum zur Wahrnehmung seines Rede- und Auskunftsrechts in der Hauptversammlung zugeteilt wird. Dafür, wie bedeutend die Rolle eines Aktionärs in diesem Zusammenhang ist, kann (nicht: muss) neben anderen Umständen die Höhe der Beteiligungsquote indizielle Bedeutung haben. In dieser Bewertung213 schlägt sich lediglich das allgemeine Prinzip nieder, dass Differenzierungen, die möglich sind, auch als zulässig angesehen werden müssen, falls ein sachlicher Rechtfertigungsgrund sie trägt (Rn 32 f, 78 ff). Zwar wird hiergegen die Kritik vorgebracht, Ordnungsmaßnahmen des Versammlungsleiters könnten dem Missbrauch des Rederechts durch Minderheitsgesellschafter im Einzelfall ausreichend entgegenwirken.214 Das allein überzeugt aber nicht. Denn schon unterhalb der Schwelle des Rechtsmissbrauchs, etwa bei zeitlich fortgeschrittener Hauptversammlung, kann eine Redezeitbeschränkung anhand der Höhe der Beteiligungsquote im Interesse einer straffen, auf die wesentlichen strategischen und inhaltlich gewichtigen Entscheidungen konzentrierten Versammlung sachlich gerechtfertigt sein. Ob sie es im konkreten Fall ist, ist damit nicht gesagt. Auch § 131 Abs 2 Satz 2 ändert daran nichts. Diese Vorschrift trifft gerade keine Aussage über die Differenzierungskriterien, die der Versammlungsleiter bei der Beschränkung der Redezeit heranziehen darf.215 Eine allgemeine Regel, Kleinanlegern deshalb, weil sie nur einen Splitteranteil halten, (tendenziell) nur eine „Mindestredezeit“ zur Verfügung zu stellen, lässt sich daraus allerdings nicht ableiten. Insbesondere sind zwei Aspekte im Blick zu behalten: Erstens geht es hier (noch) nicht (notwendig) um das Phänomen des redenden Kleinanlegers als „Störer“. Dieses Phänomen ist zu jedem Zeitpunkt gegenüber jedem Redner ggf über die aus der Treuepflicht folgende Schranke durch Entziehung des Wortes zu bewältigen (Rn 261). Zweitens ist festzustellen, dass der Mehrheitsaktionär letztlich durch sein Stimmverhalten ohnedies die Richtung vorgeben wird, womit zur Eröffnung gleichwertiger Einflussnahmemöglichkeiten dem Rederecht gerade für die Kleinaktionäre besondere Bedeutung zukommen kann. Ein unreflektiertes Schema einer an den Anteilsumfang geknüpften Zuteilung der Länge der Redezeit ist somit nicht rechtmäßig. Vor dem Hintergrund des Konfliktpotenzials, das selbst die rechtlich theoretisch zulässige Differenzierung birgt, ist für die Praxis wohl davon abzuraten, sich auf das Unterfangen einzulassen, eine Zurückstellung von Kleinaktionären bei der Redezeit sachlich rechtfertigen zu wollen.216

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212 Schmidt/Lutter/Fleischer4 26; MünchKomm/Götze5 13; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 19 f. 213 Ebenso Seibert WM 2005, 157, 161; Weißhaupt ZIP 2005, 1766, 1768 f; Hüffer/Koch15 7; KK/Lutter/ Zöllner2 23; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26; Hölters/Laubert3 9; MünchKomm/Götze5 13; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 20; Heidel/Janssen5 8. 214 KK/Drygala3 26; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 18 mwN. 215 So aber KK/Drygala3 26 und BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 18; im Erg auch Wachter DB 2010, 829, 835. 216 So auch Hüffer/Koch15 7, § 131 Rn 48 unter Hinweis auf das Entstehen einer „Zwei-KlassenGesellschaft“. Die Schlechterstellung der Kleinaktionäre in der Hauptversammlung sei in Anbetracht der immer stärkeren Einbürgerung enger Investorenkontakte auch außerhalb der Hauptversammlung immer schwieriger zu rechtfertigen.

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Sind in der Hauptversammlung einer Publikumsgesellschaft viele Redner angemeldet, darf berücksichtigt werden, dass die Debatte mit fortschreitendem Verlauf typischerweise inhaltlich ausdünnt, sodass eine stufenweise Verkürzung der Rede- und Fragezeit zulässig ist. Weil zudem erfahrungsgemäß nicht jeder Redner die ihm zugeteilte Zeit ganz ausnutzt, verstößt es auch nicht von vornherein gegen § 53a, dass bei rein mathematischer Multiplikation der anfänglich zugeteilten Rede- und Fragezeit mit der Zahl der prognostizierten Wortmeldungen absehbar ist, dass die anfänglich noch gewährten Zeiteinheiten im Lauf der Debatte verkürzt werden müssen. Hier steht es im Ermessen des Versammlungsleiters, ob er zunächst eine großzügigere und erst später eine kürzere Redezeit oder wegen der Vielzahl von Wortmeldungen von Anfang an kürzere Redezeiten festsetzt. Dieses Ermessen überschreitet der Versammlungsleiter erst, und begeht einen Verstoß gegen § 53a, wenn er die stufenweise Zeitverkürzung bewusst nutzt, um befürchtet kritische Aktionäre mittels absichtlich späteren Aufrufs zeitlich zu benachteiligen, denn dann ist die ungleiche Behandlung missbräuchlich.217

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3. Spezialgesetzliche Maßstäbe. In einigen Vorschriften nennt das Gesetz selbst die Kriterien, an denen sich eine entsprechend den Beteiligungsverhältnissen gleichmäßige Behandlung der Aktionäre auszurichten hat. Das trifft für Regelungsbereiche zu, in denen der Gleichbehandlungsgrundsatz bereits vor Inkrafttreten des § 53a seinen gesetzlichen Niederschlag gefunden hatte (Rn 261). Dass das Gesetz in diesen Einzelvorschriften selbst den Maßstab gleichmäßiger Behandlung nennt, schließt einen weiter gehenden Rückgriff auf die Generalklausel des § 53a zur Begründung eines abweichenden Maßstabes aus, soweit nicht kraft Gesetzes eine davon abweichende Satzungsregelung erlaubt und auch getroffen worden ist, die ihrerseits den sich aus § 53a ergebenden Beschränkungen genügen muss (vgl Rn 98 ff).218 Zu diesen gesetzlich vorfixierten Maßstäben gehören etwa die für die Hauptrechte 62 geltenden Verteilungskriterien der §§ 60 Abs 1,219 134 Abs 1 Satz 1,220 271 Abs 2 oder auch das in § 216 Abs 1 niedergelegte Gleichbehandlungserfordernis.221 Ferner gehört hierzu § 186 Abs 1 Satz 1 (zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmit63 teln vgl § 212 Satz 1), der der Gesellschaft die Freiheit nimmt, nur einzelnen Aktionären ein Bezugsrecht einzuräumen, anderen jedoch nicht. Die allgemeine Regelung des § 53a wird dadurch verdrängt.222 Auch die Satzung kann den in § 186 Abs 1 ausgedrückten Maßstab proportionaler Teilhabe nicht verändern.223 Deshalb verstößt im Rahmen einer Bezugsrechtskapitalerhöhung eine nicht den Kapitalanteilen entsprechende Zuteilung der neuen Aktien gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, unabhängig von der Frage, ob dafür nach dem System des § 53a eine sachliche Rechtfertigung besteht.224 Möglich ist es allenfalls, zunächst alle Aktionäre vom Bezugsrecht gemäß § 186 Abs 3 auszuschließen (spezieller Maßstab des § 186 Abs 1 Satz 1 ist dadurch mit aufgehoben); das bedarf zu

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217 OLG Frankfurt ZIP 2010, 2500, 2504; OLG Frankfurt NZG 2015, 1357, 1359. 218 MünchKomm/Götze5 8. 219 Vgl dazu Großkomm/Arnold/Notz5 § 60 Rn 8; Hölters/Laubert3 § 60 Rn 1. 220 Hölters/Hirschmann3 § 134 Rn 10. 221 Vgl Großkomm/Hirte4 § 216 Rn 31; Hölters/Simons3 § 216 Rn 1. 222 MünchKomm/Götze5 8. 223 Hüffer/Koch15 § 186 Rn 5; Grigoleit/Rieder/Holzmann2 § 186 Rn 12; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/ Hefermehl § 186 Rn 12 mwN. 224 Str; für sachlich „zwingende“ Fälle soll dies möglich sein, vgl Großkomm/Wiedemann4 § 186 Rn 181 mwN.

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seiner Unanfechtbarkeit einer materiellen Rechtfertigung.225 Anschließend (mit jetzt wieder eröffnetem Rückgriff auf den allgemeinen Maßstab des § 53a226) kann eine von sachlichen Gründen getragene und deshalb gerechtfertigte Ungleichbehandlung dergestalt vorgenommen werden, dass nur einem Teil der Aktionäre trotz des Bezugsrechtsausschlusses neue Aktien zur Zeichnung vorrangig vor den übrigen Aktionären angeboten werden;227 vgl ergänzend Rn 9. Des Weiteren ergeben sich folgende Fälle unterschiedlicher Regelung des Vertei- 64 lungsmaßstabes aus dem Gesetz: Hat ein Teil der Aktionäre seine Einlage voll erbracht, ein anderer erst teilweise, oder sind die Teilleistungen in unterschiedlicher Höhe erbracht worden, so bestimmen die Vorschriften in § 60 Abs 2 (Höhe des Gewinnanspruchs) und § 271 Abs 3 (Anteil am Liquidationserlös), dass für das Zuteilungsverhältnis auf die tatsächlich erbrachten Leistungen jedes Aktionärs abzustellen ist. Entsprechendes gilt gemäß § 134 Abs 2 Satz 4 und 5 für den Umfang des Stimmrechts, wobei hier zudem Satz 7 im Hinblick auf eine mögliche satzungsmäßige Modifikation sichert, dass nach dem Gedanken des § 53a eine zu Lasten der übrigen Aktionäre gehende Bevorzugung bestimmter von ihnen nicht stattfindet: Eine Vorverlegung des Stimmbeginns durch Satzungsregelung auf die Leistung der gesetzlichen oder einer statutarischen Mindesteinlage ist nur für alle Aktionäre gleichmäßig oder gar nicht möglich.228 Im Hinblick auf Hilfsrechte besteht als Sonderregelung des Gleichbehandlungsge- 65 bots für die Folgen von außerhalb der Hauptversammlung gegebenen Auskünfte die Vorschrift des § 131 Abs 4. Die Rechtsfolgen dieser Regelung und der ihr zugrunde liegende Maßstab sind insofern abschließend, als den Aktionären kein über den Wortlaut hinausgehendes Recht zusteht.229 Der Gleichbehandlungsanspruch erstreckt sich nicht darauf, die gleiche Information bereits außerhalb einer Hauptversammlung zu erhalten, sondern die Gleichstellung gewährt den Auskunftsanspruch „in“ der Hauptversammlung (vgl auch Rn 146). Für eine auf die allgemeine Vorschrift des § 53a gestützte weitergehende Interpretation der speziellen Vorschrift des § 131 Abs 4 Satz 1 im Sinn eines sofortigen, nicht an den Besuch der Hauptversammlung geknüpften Anspruchs ist kein Raum (str).230 Umgekehrt ist indessen zu erwägen, dass – weil sie ein Sonderfall des § 53a ist (Rn 145) – die Regelung des § 131 Abs 4 ebenso wie der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz Raum für eine Differenzierung aufgrund sachlicher Rechtfertigung lässt und somit über ihren Wortlaut hinaus einschränkbar ist. Das ist noch nicht erforderlich in den Fällen, in denen die Person, die außerhalb einer Hauptverhandlung eine Auskunft erhält, nur zufällig Aktionär ist, während der eigentliche Grund für die bevorzugte In-

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225 Aus der Rechtsprechung BGHZ 70, 40, 43 ff, 46; BGHZ 125, 239, 241; BGHZ 136, 133; weitere Nachw bei Hüffer/Koch15 § 186 Rn 25. 226 Vgl dazu Hüffer/Koch15 § 186 Rn 40 mwN; BGHZ 219, 215, 227; LG Kassel ZIP 1989, 306, 308; Kocher/ v Falkenhausen ZIP 2018, 1949, 1951 ff. 227 Konstellation vergleichbar mit BGHZ 33, 175, 186 [„Minimax II“] = LM Nr 1 zu § 11 AktG (Fischer) und BGHZ 120, 141 [„Bremer Bankverein“]; siehe auch – betreffend vereinfachten Bezugsrechtsausschluss nach § 186 Abs 3 S 4 – den Fall BGHZ 219, 215 Rn 44, 48 ff, 55 = NJW 2018, 2796, 2800 f m Anm Decher ZGR 2019, 1122 und Scholz DB 2018, 2352. 228 MünchKomm/Arnold5 § 134 Rn 34; Hüffer/Koch15 § 134 Rn 20; Hölters/Hirschmann3 § 134 Rn 33; KK/Drygala3 25. 229 Zur Diskussion um die Anwendung des § 131 Abs 4 auf Auskunftserteilung durch den Aufsichtsrat LG Frankfurt NZG 2016, 622; Mense/Klie BB 2017, 771, 773. 230 Großkomm/Decher5 § 131 Rn 453, 486; Hüffer/Koch15 § 131 Rn 76; Wilde ZGR 1998, 423, 562; HoffmannBecking FS Rowedder (1994), S 155, 157; Duden FS v Caemmerer (1978), S 499, 503; aA Eckardt in Geßler/ Hefermehl, § 131 Rn 161; Joussen DB 1994, 2485, 2486; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 514 ff; kritisch auch Grüner NZG 2000, 770, 778.

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formation anderen Ursprungs ist.231 Dann nämlich scheitert ein auf § 131 Abs 4 gestütztes Auskunftsbegehren der übrigen Aktionäre bereits daran, dass die Information dem Informierten nicht „wegen seiner Eigenschaft als Aktionär“ erteilt wurde.232 Denkbar ist allerdings, dass ein Aktionär in dieser Eigenschaft, insbesondere wenn und weil er der Großaktionär ist, über sensible Unternehmensinterna informiert wird, deren Mitteilung sich rechtfertigen lässt, während der Hintergrund für diese Rechtfertigung233 nicht für alle Mitgesellschafter in gleicher Weise besteht. Derartige Investorenkontakte234 des Vorstands sind nach heute ganz überwiegender Ansicht im Einzelfall durch das Gesellschaftsinteresse zu rechtfertigen (Rn 92 f)235. Praktische Bedeutung gewinnt diese Frage auch im Zusammenhang mit einer Due Diligence: Müssen Informationen, die dem Hauptaktionär im Vorfeld einer Transaktion, die sein Paket betreffen soll (Übernahme; Kontrollwechsel), gegeben werden,236 weil sie zur tatsächlichen Ermöglichung der Veräußerung seines Anteils nötig sind,237 gemäß § 131 Abs 4 auch Aktionären gegeben werden, die mit dem Halten eines Splitteranteils lediglich Kapitalanlageinteressen verfolgen? Hier erscheint es stimmig, den in § 53a enthaltenen Gedanken, dass ungleiche Sachverhalte nicht grundlos in schematisierter Weise gleich behandelt werden dürfen (Rn 32, 78), hineinzuverlängern in den Regelungsgehalt des § 131 Abs 4, sodass für die anderen Aktionäre kein Anspruch auf informationelle Gleichbehandlung besteht.238

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231 So insbesondere, falls der Grund für die Information in einer besonderen rechtlichen Beziehung zur AG liegt (zB: Vorstandsmitglied, Aufsichtsratsmitglied, Abschlussprüfer, Kreditgeber/Banken, Prozessbevollmächtigter, Berater, Zulieferer, Finanzanalyst, Rating-Agentur), siehe KG DB 2001, 1080, 1082; BayObLG ZIP 2002, 1804, 1805 = NZG 2002, 1020, 1021; Hüffer/Koch15 § 131 Rn 71. Für eine Stärkung der informationellen Gleichbehandlung plädierte in diesem Zusammenhang die Regierungskommission Corporate Governance, siehe Baums Bericht (2001), Rn 143. 232 Ausführlich MünchKomm/Kubis5 § 131 Rn 156 ff; Großkomm/Decher5 § 131 Rn 450 ff, je mwN. 233 Allein die Eigenschaft als Großaktionär bietet dabei freilich gerade noch keinen hinreichenden Sachgrund für eine bevorzugte Behandlung, BayObLG ZIP 2002, 1804, 1805 = NZG 2002, 1020, 1021. 234 Zur Diskussion Vetter AG 2016, 873, 877; Bachmann GesR in der Diskussion 2016, VGR 22 (2017), S 135, 164 ff; Weber-Rey/Reps ZGR 2013, 597, 628 f; Fleischer ZGR 2009, 505, 520; Wettich AG 2017, 60, 64 f; vgl auch Wilde ZGR 1998, 423, 459 ff; Decher ZGR 2020, 238; Kalss ZGR 2020, 217; Koch ZGR 2020, 183; Herz NZG 2020, 285. Zu Investorenkontakten des Aufsichtsrats allg Koch AG 2017, 129 ff; Hirt/Hopt/Mattheus AG 2016, 725; Goette/Arnold/Carl HdbAufsichtsrat (2021), § 4 Rn 2665 ff. 235 AA Zetzsche AG 2019, 701, 703 f; Decher ZGR 2020, 238, 245. 236 Nach zutreffender hM verletzt der Vorstand damit im Einzelfall nicht seine ihm gemäß § 93 Abs 1 S 2 obliegende Verschwiegenheitspflicht, denn diese Pflicht hat ihren Ursprung in der Wahrung des Unternehmensinteresses und wird daher durch dieses Interesse auch begrenzt, vgl dazu Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rn 304 ff; Hüffer/Koch15 § 93 Rn 32; MünchKomm/Spindler5 § 93 Rn 154; Roschmann/Frey AG 1996, 449, 452; Schroeder DB 1997, 2161, 2162 f; Mertens AG 1997, 541, 542, 546 f; Wilde ZGR 1998, 423, 460 f; Ziemons AG 1999, 492, 493; Kiethe NZG 1999, 976, 978 f; Ziegler DStR 2000, 249, 252; Werner ZIP 2000, 989, 991; Traugott BB 2001, 2277, 2279 f; Stoffels ZHR 165 (2001), 362, 371 ff; Körber NZG 2002, 263, 269 mwN; Linker/Zinger NZG 2002, 497, 500; Banerjea ZIP 2003, 1730 f; auch Bihr BB 1998, 1198, 1199; Hilgard BB 2008, 286, 292 f; Hemeling ZHR 169 (2006), 274; ferner Loges/Distler ZIP 2002, 467, 471; sehr reserviert gegenüber der hM allerdings Lutter ZIP 1997, 613, 616 f. – Sogar einen Anspruch auf Information außerhalb der Hauptversammlung zugunsten des Paketaktionärs zum Zweck der Due Diligence bejaht Krömker NZG 2003, 418 ff, was aber zu weit gehen dürfte, siehe Hüffer/Koch15 § 93 Rn 32. 237 Kann der veräußerungswillige Großaktionär dem Erwerbsinteressierten keine hinreichenden Informationen über das Unternehmen zur Verfügung stellen, kann das die tatsächliche Unveräußerbarkeit des Pakets bedeuten und somit für den Anteil als Ganzem zu einer Art faktischen Vinkulierung führen (vgl Krömker NZG 2003, 418, 419 ff [freilich mit der sehr weit reichenden Konsequenz der Bejahung eines Informationsanspruchs; dagegen Hüffer/Koch15 § 93 Rn 32]); dieser Hintergrund trifft für einen Veräußerungsvorgang von Kleinanleger zu Kleinanleger typischerweise nicht zu, sodass darin ein Ansatzpunkt zur sachlich gerechtfertigten Differenzierung liegt. 238 Gleicher Ansicht KK/Drygala3 72 f; Seibt GesR in der Diskussion 2000, VGR 3 (2001), S 37, 52 f; Krömker NZG 2003, 418, 423; Ziegler DStR 2000, 249, 254; Linker/Zinger NZG 2002, 497, 502; Schroeder DB

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Diese Sichtweise verlässt noch nicht den dieser Vorschrift vom Gesetzgeber zugedachten Regelungsgehalt, ein grundsätzliches Informationsmonopol zu vermeiden. In gesetzlich vorgezeichneter Weise modifiziert wird § 53a auch durch § 179 Abs 3: 66 Liegt der Sonderbeschluss vor, müssen die nachteilig betroffenen Gattungsangehörigen nicht noch einzeln zustimmen.239 Spielraum für Differenzierungen, die an § 53a zu messen sind, bleibt außerhalb die- 67 ser genannten Spezialregelungen (Rn 62 bis 66). Das trifft ua etwa zu für Fragen des Rederechts (Länge, Zeitpunkt, Rednerplatz) in der Hauptversammlung.240 § 53a lässt es nicht zu, dass der Versammlungsleiter einzelnen Aktionären ohne besonderen Grund großzügig ein unbeschränktes Rederecht einräumt, sodass andere Aktionäre, obwohl auch sie eine rechtzeitige Wortmeldung abgegeben haben, nicht mehr zu Wort kommen.241 Es ist zur Wahrung des Gleichbehandlungsgebots Aufgabe des Versammlungsleiters, überlange Beiträge zeitlich zu begrenzen.242 Zur Abgrenzung vgl Rn 60. Die gesetzlichen Vorschriften über den aktienrechtlichen Squeeze-Out (§§ 327a ff) 68 stellen insofern eine Durchbrechung des Gleichbehandlungsgrundsatzes dar, als darin bestimmt ist, dass nur die Minderheitsaktionäre hinausgedrängt werden.243 4. Privatautonome Maßstäbe. Den Maßstab für eine gleichmäßige Behandlung 69 abweichend von § 53a festzulegen, steht den Beteiligten nur dort offen, wo das Gesetz diese Möglichkeit eröffnet (§ 23 Abs 5 Satz 1). Das trifft insbesondere im Fall des § 60 Abs 3, aber auch iRv § 134 Abs 1 Satz 2 zu, bedeutet jedoch nicht, dass hiermit § 53a zur Gänze durch die Satzungsautonomie überlagert wird (Rn 98 ff). VII. Erscheinungsformen ungleicher Behandlung Für die Art der Ungleichbehandlung kann unterschieden werden zwischen der for- 70 malen und der materiellen Ungleichbehandlung. Welche Form vorliegt, spielt keine Rolle für die Frage, ob § 53a dem Aktionär als Kontrolle gegen die Ungleichbehandlung zur Verfügung steht. Die Vorschrift erfasst beide Arten.244 Subjektive Kriterien (Vorsatz, Kenntnis) sind für die Einordnung als Ungleichbehandlung ohne Bedeutung.245

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1997, 2161, 2166; Mertens AG 1997, 541, 547; vgl auch Stoffels ZHR 165 (2001), 362, 382; Körber NZG 2002, 263, 265 f; Ziemons AG 1999, 492, 496; zum Teil aA Lutter ZIP 1997, 613, 618. 239 Siehe Großkomm/Wiedemann4 § 179 Rn 138; KK/Zöllner2 § 179 Rn 175; Hüffer/Koch15 § 179 Rn 41; MünchKomm/Heider5 § 11 Rn 47 ff; vgl auch OLG Celle NZG 2003, 185; Hölters/Haberstock/Greitemann3 § 179 Rn 52; Bezzenberger FS Seibert (2019), S 93, 98 ff. 240 BGHZ 44, 245, 255; BGHZ 184, 239, 246 = NJW 2010, 1604; OLG München AG 2011, 840, 843; OLG Frankfurt BB 2012, 2327, 2328; LG Frankfurt AG 2013, 178; Wachter DB 2010, 829, 835; Frodermann/Jannott/Göhmann Hdb AktR9 (2017), Kap 9, Rn 165. Siehe im Übrigen zu den dem Rederecht von vornherein immanenten Schranken Großkomm/Mülbert5 § 129 Rn 105, 197 f. 241 LG München I AG 2000, 139 m Anm Bachmann EWiR 2000, 157; vgl auch Großkomm/Mülbert5 § 129 Rn 150. 242 Vgl BVerfG NJW 2000, 349, 351; Grüner NZG 2000, 770, 771; OLG Frankfurt ZIP 2015, 1020, 1022 f; LG Frankfurt AG 2013, 178 Rn 21 m krit Anm Wilk/Ghassemi-Tabar EWiR 2013, 195. Vgl ferner im Zusammenhang mit der Schaffung von § 131 Abs 3 S 1 Nr 7 (UMAG) Martens AG 2004, 238, 241 ff; Diekmann/Leuering NZG 2004, 249, 255 f; DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2004, 555, 558 f; Weißhaupt WM 2004, 705, 707 f. 243 Weißhaupt/Özdemir ZIP 2007, 2110, 2112. 244 Heute ganz hM; bspw OLG München NZG 2010, 1233, 1234; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 233 mwN. 245 KK/Drygala3 12; Schmidt/Lutter/Fleischer4 27; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Heidel/Janssen5 14.

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1. Auswahl der Vergleichsgruppen. Maßgebliche Weichenstellung bei der Feststellung einer Ungleichbehandlung von Aktionären ist das Heranziehen geeigneter Vergleichsgruppen. Regelmäßig wird es keine besonderen Schwierigkeiten bereiten, eine bevorzugte oder benachteiligte Aktionärsgruppe vom Rest zu unterscheiden. Im Einzelfall kommen jedoch mehrere Vergleichsgruppen in Betracht. So verhält es sich etwa, wenn Aktionäre nach abgelaufener Anmelde- und Nachweisfrist trotz verspäteter Anmeldung oder Legitimation zur Teilnahme an der Hauptversammlung zugelassen werden: Werden nur einzelne der verspäteten Aktionäre zugelassen, so liegt die Ungleichbehandlung auf der Hand. Werden hingegen alle verspäteten Aktionäre nunmehr einheitlich zugelassen, liegt scheinbar keine Ungleichbehandlung vor. Allerdings ist die Vergleichsgruppe nicht auf die verspäteten Aktionäre zu begrenzen, sondern hat alle Aktionäre zu umfassen, die die Anmelde- bzw Legitimationsfrist versäumt haben, unabhängig davon, ob sie sich noch verspätet angemeldet und legitimiert haben;246 eine formalere Sicht würde das Merkmal „unter gleichen Voraussetzungen“ hier über Gebühr einengen. Die Ungleichbehandlung liegt in diesem Fall darin, dass die Aktionäre, die den Fristablauf ignorieren und sich dennoch anmelden, gegenüber denjenigen bevorzugt werden, die sich aufgrund des Fristablaufs gar nicht erst anmelden.247

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2. Formale Ungleichbehandlung. Eine formale Ungleichbehandlung liegt vor, wenn Aktionäre aufgrund äußerer Anknüpfungspunkte voneinander abweichend behandelt werden.248 Das ist etwa der Fall, wenn sich ein Organ der Gesellschaft in der Frage, ob und welchen Aktionären bestimmte Vorzüge zugeteilt werden oder sie im Gegensatz zu ihren Mitgesellschaftern von bestimmten Nachteilen verschont bleiben, daran orientiert, welche Staatsangehörigkeit oder welches Lebensalter ein Aktionär hat, in welchem Familienstand er lebt, wie lange die Aktionärseigenschaft bereits besteht oder ob der Aktionär diese Eigenschaft schon (bzw noch) zu einem bestimmten Stichtag innehatte (oder innehaben wird), ferner dann, wenn die Art oder die Anzahl der gehaltenen Aktien zum Maßstab für eine Separierung von Aktionären in Bezug auf die Einräumung von Rechten erhoben wird, uä. Aufgrund der darin liegenden Schematisierung anhand verobjektivierter Merkmale wird eine formale Ungleichbehandlung kaum jemals verborgen bleiben.249 Beispielhaft gehören dazu: Die Einführung eines Höchststimmrechts nur für ausländische Aktionäre;250 ein nur für Arbeitnehmer-Aktionäre geltender Bezugsrechtsausschluss;251 die Ausgabe einer Anleihe allein an Aktionäre mit einem Anteilsbesitz von über 25 % der Aktien;252 der Erwerb eigener Aktien nur von Aktionären, die Vorzugsaktien halten, oder die ausschließliche Verweigerung des Erwerbs eigener Aktien, wenn es sich um Stammaktien handelt; die Einräumung eines Rederechts auf der Hauptversammlung von mehr als einer halben Stunde nur für die Aktionäre, die zu den Grün-

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246 BGH NJW 2019, 669 Rn 14; aA KK/Noack/Zetzsche3 § 123 Rn 73 f, 125 f, die eine strikte Einhaltung des Gleichbehandlungsgebots nur für die verspäteten Aktionäre fordern; Überblick zum Meinungsstand bei Reger/Jud AG 2019, 172. 247 Vgl Schmidt/Lutter/Ziemons4 § 123 Rn 66. Ob die Anmelde- und Nachweisfrist im Ganzen für die Gesellschaft einseitig dispositiv ist, lässt BGH NJW 2019, 669 Rn 14 offen. Zur Frage, ob die nachträgliche Zulassung von Aktionären bei ausdrücklichem Vorbehalt in der Einladung zur Hauptversammlung möglich ist, siehe Reger/Jud AG 2019, 172, 173; Bayer JZ 2019, 672, 678. 248 Hüffer/Koch15 9; Schmidt/Lutter/Fleischer4 28; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 26; Hölters/Laubert3 10; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Heidel/Janssen5 15. 249 Vgl auch KK/Drygala3 12 f. 250 KK/Lutter/Zöllner2 13. 251 Vgl Hüffer/Koch15 9. 252 Vgl KK/Drygala3 13.

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dern gehörten (ggf zudem unter der Auflage der seitdem ununterbrochenen Mitgliedschaft)253; die Einräumung eines Wahlrechts zwischen Bar- und Sacheinlagen für einzelne Aktionäre,254 etc. 3. Materielle Ungleichbehandlung. Wendet sich die Gesellschaft mit ihrem Vorge- 73 hen gegen alle Aktionäre und knüpft es zur Abgrenzung seines Wirkungsbereichs nicht an äußere Merkmale an, die nicht alle Aktionäre erfüllen, dann liegt formal betrachtet eine gleiche Behandlung aller Aktionäre vor. Eine solche Vorgehensweise schließt aber nicht aus, dass eine Maßnahme dennoch bestimmte Aktionäre in ihren mitgliedschaftlichen Rechten in anderer Weise als die übrigen Gesellschafter berührt. Im Extremfall kann unter einem Gesichtspunkt allein ein Teil der Aktionäre betroffen sein, während der andere Teil verschont bleibt. Sachlich wohnt dem im Ergebnis eine Ungleichbehandlung inne, die nicht schon im Ausgangspunkt angelegt oder beabsichtigt ist, sondern auf der Wirkungsweise der Maßnahme beruht. 255 So richtet sich das für eine Kapitalherabsetzung vorgegebene Verhältnis an jeden 74 Aktionär in gleicher Weise (zB 5:1). Nur für diejenigen, die zum Zeitpunkt des Kapitalherabsetzungsbeschlusses weniger Aktien halten als es die Bezugsgröße erfordert (hier: nicht mindestens fünf Aktien), um zumindest eine Aktie zu behalten, bedeutet diese Maßnahme den Verlust der Mitgliedschaft, sodass im Ergebnis nicht alle Aktionäre Adressat des gleichen Nachteils sind. Dass für Aktionäre mit kleinerem Aktienbestand hier nur Spitzenbeträge verbleiben, ist für sich allein betrachtet aber weder als anfechtbarer Sondervorteil iSd § 243 Abs 2 noch allgemein als Verletzung des § 53a zu begreifen.256 Etwas anderes gilt, wenn ohne rechtfertigenden Sachgrund die Spitzen unverhältnismäßig hoch sind.257 Freilich können dadurch, dass als Konsequenz der Kapitalherabsetzung ggf einige 75 Mitglieder ihre Aktien verlieren und sich deshalb die Beteiligungsquoten (geringfügig) neu ordnen, diejenigen Aktionäre durch das Überspringen bestimmter gesetzlicher Schwellenwerte (§ 122 Abs 1 und 2; § 142 Abs 2 Satz 1 und Abs 4 Satz 1; § 147 Abs 2 Satz 2 § 254 Abs 2 Satz 3; § 260 Abs 1 Satz 1 und Abs 3 Satz 4) neue Rechte hinzugewinnen, deren Anteilsbesitz sich vor der Maßnahme hinreichend nahe unter einem solchen Grenzwert befand. Dieser mit der Kapitalherabsetzung verbundene Vorteil kommt also uU nicht allen, sondern nur einzelnen verbleibenden Aktionären zugute. Umgekehrt kann den genannten Schwellenwerten, deren Unterschreiten zum Rechtsverlust führt, dadurch Bedeutung zukommen, dass sich zwar ein Bezugsrechtsausschluss (§ 186 Abs 3) an alle Aktionäre richtet (Ausgangspunkt: formale Gleichheit), infolge des „Verwässerungseffekts“ im Verhältnis zum erhöhten Grundkapital jedoch nur die Aktionäre ihr an den Anteilsumfang geknüpftes Recht verlieren, die zuvor nicht deutlich genug oberhalb des Grenzwertes positioniert waren (Ergebnis: materielle Ungleichheit).

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253 Allg zu Unterscheidungen bei der Redezeit OLG Frankfurt BB 2012, 2327, 2328; zu Beschränkungen des Frage- und Rederechts Wachter DB 2010, 829. 254 KG ZIP 2010, 1849, 1852 m zust Anm Burg/Marx EWiR 2010, 627, 628 und Leuering/Rubner NJWSpezial 2010, 528; kritisch Löbbe Liber amicorum Martin Winter (2011), S 423, 440 ff. 255 Schmidt/Lutter/Fleischer4 29; KK/Drygala3 12; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Heidel/Janssen5 15; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 232 ff. 256 BGHZ 138, 71 [„Sachsenmilch“]. 257 BGHZ 142, 167 [„Hilgers“]: Verletzung der Treuepflicht; kritisch Krieger ZGR 2000, 885, 902 ff; vgl auch Vetter AG 2000, 193, 201 ff; siehe ferner OLG Dresden AG 2001, 489 und Natterer AG 2001, 629 ff; Hölters/Laubert3 10; aA BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 27: bloße Folge unterschiedlicher Anlageentscheidungen.

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Nach zutreffender Ansicht liegt auch in der nachträglichen Einführung von Höchststimmrechten (vgl § 134 Abs 1 Satz 2) eine materielle Ungleichbehandlung der Aktionäre, deren Anteil bei der Beschlussfassung die Höchstgrenze bereits übersteigt.258 Freilich mag dies (in einer durch den gesetzgeberischen Willen präjudizierten Weise) sachlich gerechtfertigt sein und deshalb keinen Verstoß gegen § 53a bedeuten (Rn 95 f, 106).259 Es steht aber fest, dass abweichend vom Maßstab der Kapitalbeteiligung, der für das Verhältnis des Stimmumfangs im Vergleich zwischen den Gesellschaftern die grundsätzliche Richtschnur bildet (Rn 56), die ursprünglich vorhandene Vollständigkeit des Stimmgewichts zu Lasten der betroffenen Aktionäre zurückgeschnitten wird. 77 Die Umstände, die zur materiellen Ungleichbehandlung führen, müssen in der Mitgliedschaft angelegt sein.260 Keine unter dem Blickwinkel des § 53a erhebliche (materielle) Ungleichbehandlung ist anzunehmen, wenn eine gegen alle Aktionäre gleich gerichtete Maßnahme in ihrer Wirkung einen Teil der Aktionäre auf Grund von Begebenheiten ungleich trifft, die keinen Bezug zur Mitgliedschaft haben, sondern bei denen es sich um persönliche (private) Verhältnisse des Aktionärs handelt.261 Dass ein Aktionär, weil ihm die Liquidität fehlt, bei einer beschlossenen Kapitalerhöhung von seinem ihm rechtlich gemäß § 186 Abs 1 Satz 1 zustehenden Bezugsrecht faktisch – weil ihm nicht genügend liquide Finanzmittel zur Verfügung stehen – keinen Gebrauch machen kann und deshalb gegenüber vermögenderen Mitaktionären nicht gleichziehen kann, liegt außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Sphäre und ist daher für § 53a ohne Belang.262 Benachteiligungen durch die von der Gesellschaft gewählte Art der Ausschüttung überschüssiger Reserven mit Steuervorteilen für nur einzelne Gesellschafter sind ebenfalls in deren persönlichen Verhältnissen begründet.263 Ebenso verhält es sich mit der geografisch bedingten erschwerten Erreichbarkeit des satzungsmäßigen Gerichtsstands für manche Aktionäre im Vergleich zu anderen.264 VIII. Zulässige Ungleichbehandlung

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1. Begriffsbestimmung/Ausgangspunkt. Die europäische Richtlinie, auf der § 53a fußt (Rn 3), fordert eine gleiche Behandlung von Aktionären der Gesellschaft für diejenigen von ihnen, die sich „in den selben Verhältnissen“ befinden. Dem entsprechend legt die Vorschrift des § 53a sachlich fest, dass eine gleiche Behandlung der Aktionäre „unter gleichen Voraussetzungen“ geboten ist. Der Gleichbehandlungsgrundsatz stellt sich damit nicht als Uniformierungsgrundsatz dar. Sind bereits die Sachverhalte verschieden, die von demselben Akt eines Gesellschaftsorgans betroffen sind, liegt ihre „Gleichbehandlung“ darin, dass diese Sachverhalte eine ihrer Verschiedenheit entsprechende Regelung erfahren. Die im Ergebnis darin liegende „Ungleichbehandlung“ der Aktionäre verstößt daher nicht gegen § 53a, sondern muss aufgrund des in § 53a enthaltenen Prinzips gerade eingefordert werden, damit dem Unterschied der Sachverhaltsgestaltungen

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258 Gleicher Ansicht Hüffer/Koch15 9; KK/Drygala3 56 mwN; Hölters/Laubert3 10; MünchKomm/Götze5 24; Schmidt/Lutter/Fleischer4 29; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 28; aA Hölters DB 1975, 917, 918; abw wohl auch BGHZ 70, 117, 121 f; OLG Düsseldorf AG 1976, 215, 216 f. 259 Hüffer/Koch15 9; MünchKomm/Götze5 24. 260 KK/Drygala3 15; Hölters/Laubert3 5; Schmidt/Lutter/Fleischer4 30; Heidel/Janssen5 15. Kritisch unter Hinweis auf die Gefahr einer „Uferlosigkeit“ des Tatbestands Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 234 ff; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 15 ff; Wachter/Servatius3 20. 261 Hueck Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (1958), S 190 ff; aA Wachter/Servatius3 20. 262 Rechtsvergleichend KK/Lutter/Zöllner2 12 mit Hinweis auf schweizerBGE 102 II 283 (v 22.9.1976). 263 LG Frankfurt AG 2008, 300. 264 LG München AG 2007, 255.

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Rechnung getragen wird. Im Ausgangspunkt ist daher für die Feststellung der – allein anhand objektiver Kriterien zu beurteilenden265 – Ungleichheit der Behandlung, wie sie der Tatbestand des § 53a voraussetzt, stets der Hintergrund der Voraussetzungen (Gleichheit/Ungleichheit des Sachverhalts) von entscheidender Bedeutung. Fehlt der korrekte Wechselbezug im Sinn der Norm, weil Gleiches ungleich oder Ungleiches gleichbehandelt wird, dann ist der erste Prüfungsschritt erfüllt, an den sich als zweiter Schritt die Prüfung anschließen muss, ob die also vorliegende Abweichung vom Gleichbehandlungsgrundsatz zulässig, mit anderen Worten: sachlich gerechtfertigt ist (Rn 80 ff). 2. Prinzip der relativen Gleichheit. Selbst wenn der zugrunde liegende Sachver- 79 halt für mehrere Aktionäre gleich ist und der für sie geltende Gleichbehandlungsmaßstab feststeht, ist eine strikte Gleichbehandlung, die sich an diesem Maßstab ausrichtet, nicht zwingend. Die Beziehung zwischen der Gesellschaft und den Aktionären ist nicht nur durch § 53a geprägt, sondern stellt sich als ein Rechtsverhältnis dar, das von einem vielschichtigen Geflecht umwoben ist, das aus unternehmenspolitischen Zielen sowie wirtschaftlichen Interessen der Anteilseigner und der geschäftsleitenden Organe besteht und dabei dem Einfluss ständig wandelbarer Marktverhältnisse ausgesetzt sein kann, an die die Organisations- und Kapitalstruktur der Gesellschaft in wettbewerbsfähiger Weise angepasst werden muss. Des Weiteren ist denkbar, dass die verschiedenen Aktionärspersonen, mögen sie auch formalrechtlich den gleichen Status als Mitgliedschaftsinhaber haben, je nach Typ des Unternehmens von unterschiedlicher Bedeutung für das Gesellschaftsinteresse sind. Für Entscheidungen der Gesellschaftsorgane, die das Verhältnis zu den Aktionären betreffen, kann auf der Basis dieser Erkenntnisse § 53a nicht als isolierte Regelung verstanden werden, sondern es muss um eine an nachvollziehbaren Gründen orientierte Harmonisierung aller Gesichtspunkte gehen, die den gesellschaftlichen Rahmen bestimmen, innerhalb dessen sich die durch § 53a geschützte Aktionärsstellung praktisch verwirklicht. Selbst bei absoluter Gleichheit des Hintergrunds kann nach Abwägung aller Umstände eine ungleiche Behandlung von Aktionären zulässig sein, ohne dass hierdurch der Gleichbehandlungsgrundsatz des § 53a verletzt wird. Entscheidend ist, welche im Verhältnis zu anderen Aktionären „vergleichbare“ Stellung manchen Aktionären nach sachlicher Rechtfertigung eines Eingriffs in die mitgliedschaftliche Position noch gebührt, wobei aufgrund der Wechselwirkung mit den genannten Aspekten nicht selbstverständlich vorgezeichnet ist, dass jeder Aktionär im selben Maß getroffen bzw bevorteilt werden muss. Eine andere Sicht der Dinge liefe auf eine den wahren Lebensverhältnissen nicht adäquate Unbeweglichkeit hinaus, durch die die Gesellschaft unverzichtbarer Gestaltungselemente und Handlungsvarianten beraubt würde. Die allgM266 sieht daher zu Recht Raum für sachgerechte Differenzierungen unter den Aktionären, ohne dass deswegen der im Gleichbehandlungsprinzip ausgedrückte grundsätzliche Rechtsgedanke aufgegeben werden müsste. Garantiert bleiben muss auf jeden Fall, dass eine an die Aktionäre gerichtete und für Teile von ihnen mit unterschiedlicher Wirkung ausgestattete Maßnahme nicht den Charakter von Willkür trägt.267

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265 Subjektive Kriterien spielen für die Bestimmung der (Un-)Gleichheit keine Rolle, unstr; KK/Drygala3 12; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Wiedemann GesR I (1980), § 8 II 2 b, S 429; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 11 Rn 59; Scholz/Seibt GmbHG12 § 14 Rn 56; Michalski/Lieder GmbHG3 § 13 Rn 117. 266 Statt aller KK/Drygala3 16. 267 BGHZ 33, 175, 186; BGHZ 71, 40, 44; BGHZ 116, 359, 363; BGHZ 120, 141, 150; BGHZ 219, 215 Rn 44 = NJW 2018, 2796, 2800; OLG Frankfurt WM 1986, 1144, 1149; OLG Stuttgart AG 1994, 411, 415; OLG Köln ZIP 2001, 2049, 2051 f [„Metro“]; OLG München NZG 2010, 1233, 1234 f; LG München AG 2016, 834, 836;

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3. Sachliche Rechtfertigung a) Voraussetzungen. Ohne sachliche Berechtigung darf der Vorstand einzelne Aktionäre nicht vor anderen bevorzugen.268 Damit einem Sachgrund rechtfertigende Wirkung zukommt, muss er Gewicht haben. Es reicht nicht, dass die Ungleichbehandlung im weiteren Sinn immerhin vertretbar ist.269 Das mit der Ungleichbehandlung verbundene Betroffensein der Mitgliedschaft ist materiell rechtmäßig, wenn es sich in den Grenzen der allgemein zur Abschirmung von Mitgliedschaftsbeeinträchtigungen konzipierten und heute anerkannten Schranken der Verhältnismäßigkeit hält,270 die somit auch für die Kontrolle von Ungleichbehandlungen heranzuziehen sind:271 (1.) Der Eingriff muss geeignet sein, ein bestimmtes, nicht unbedeutendes eigenes 81 Interesse der Gesellschaft zu fördern,272 also gesellschaftseigenen Motiven dienen. Er darf weder an den Interessen Dritter oder nur dem Gemeinwohl ausgerichtet noch von dem Bestreben geleitet sein, Sonderinteressen einzelner Aktionäre zu befriedigen.273 (2.) Zur Wahrung des Prinzips des schonendsten Mittels muss der Eingriff als erforderlich qualifizierbar sein. (3.) Schließlich ist Voraussetzung, dass der Eingriff nach umfassender Interessenabwägung mit Rücksicht auf die ungleich behandelten Aktionäre dennoch das angemessene Mittel dafür ist, einen Teil der Aktionäre hinter einen anderen Teil zurückzusetzen (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn).274 Es bedarf also der sorgfältigen Beurteilung, ob nach Abwägung der wechselseitigen Belange und der Schwere des Eingriffs die Nachteile, die mit der Ungleichbehandlung einhergehen, zu dem angestrebten Erfolg, relevante Gesellschaftsinteressen zu verwirklichen, nicht außer Verhältnis stehen. Der BGH hat sich diesem Modell angeschlossen, indem er allgemein die Zulässigkeit 82 der Mitgliedschaftsbeeinträchtigung an sachliche, dem Gesellschaftsinteresse dienende Gründe koppelt, zudem eine Abwägung verlangt und die Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck postuliert („materielle Beschlusskontrolle“).275 Die BGH wenden die Lehre von der sachlichen Rechtfertigung für die Frage, ob ein Verstoß gegen § 53a festzustellen ist,

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KK/Drygala3 16; MünchKomm/Götze5 14; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 18; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 19; Heidel/Janssen5 4; Wachter/Servatius3 23; Hueck Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (1958), S 173 ff, 339 f. 268 BGHZ 219, 215 Rn 44 = NJW 2018, 2796, 2800. 269 KK/Drygala3 17. 270 Als „bewegliche Schranken der Stimmrechtsmacht“ zurückgehend insbesondere auf Zöllner Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S 287 ff, 351 ff; rezipiert und fortentwickelt in der Figur der materiellen Beschlusskontrolle durch BGHZ 71, 40, 43 ff [„Kali & Salz“]; BGHZ 80, 69, 74 [„Süßen“]; BGHZ 83, 319, 322 [„Holzmann“]; siehe auch Lutter ZGR 1979, 401. Näher unten Rn 203. 271 Hüffer/Koch15 10; KK/Drygala3 17; Hölters/Laubert3 11; MünchKomm/Götze5 15; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 35; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 19; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 20; Heidel/Janssen5 16; Wachter/Servatius3 25; vgl aus der Rspr etwa BGHZ 219, 215 Rn 44, 48 ff, 55 = NJW 2018, 2796, 2800 f; differenzierend Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 283 ff. 272 Hüffer/Koch15 10; KK/Drygala3 17; Hölters/Laubert3 11; MünchKomm/Götze5 15; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 20; Henssler/Strohn/Paefgen5 10; Wachter/Servatius3 25 f. 273 KK/Drygala3 17; MünchKomm/Götze5 15; Schmidt/Lutter/Fleischer4 35; Wachter/Servatius3 26; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 279 ff; Schockenhoff/Nußbaum AG 2019, 321, 325. 274 Hüffer/Koch15 10; KK/Drygala3 17; Hölters/Laubert3 11; MünchKomm/Götze5 15; Henssler/Strohn/ Paefgen5 10; Wachter/Servatius3 28. 275 BGHZ 71, 40, 46; BGHZ 80, 69, 74; BGHZ 83, 319, 322. Kritisch und umfassend dazu Geiger Mitgliedschaftseingriff und Normprägung (2020), S 286 ff sowie zu weiteren dogmatischen Begründungsansätzen S 205 ff; außerdem eingehend Wandrey Materielle Beschlusskontrolle im Aktienrecht (2012), passim; Mayer Materielle Beschlusskontrolle im Kapitalgesellschaftsrecht (2013), passim.

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in ständiger Rechtsprechung an und ist davon – entgegen einer Deutungstendenz im Schrifttum276 – auch jüngst nicht abgerückt.277 Sachlich gerechtfertigt kann die ungleichmäßige Verteilung von Vorteilen auch da- 83 durch sein, dass den Aktionären, die sich vor demselben Hintergrund vergleichsweise schlechter gestellt sehen, ein anderer Vorteil als Ausgleich geboten wird, durch dessen Gewährung sich in einer Art Gesamtbetrachtung ergibt, dass die Grenzen der Verhältnismäßigkeit gewahrt sind.278 b) Einzelfälle; Beispiele. Als überwiegende, dem Gesellschaftsinteresse dienende 84 Gesichtspunkte, die eine verhältnismäßige Zurückstufung des Gleichbehandlungsanspruchs der Aktionäre erlauben, hat die Rechtsprechung zB den Schutz vor Überfremdung der Gesellschaft angesehen.279 Überhaupt kann eine Anpassung der Satzung an veränderte Umstände zur Sicherstellung der weiteren Verfolgung des ursprünglichen Unternehmenszwecks erlaubt sein, auch schrittweise.280 Werden die Aktionäre gemäß § 186 Abs 3 Satz 1 vom Bezugsrecht (auch: im Fall ei- 85 nes genehmigten Kapitals, § 203 Abs 1 Satz 1)281 ausgeschlossen, wird einem Teil von ihnen dann aber gleichwohl vorrangig die Zeichnung der neuen Aktien angeboten, kann nach Ansicht des BGH diese ungleiche Zuteilung erlaubt sein, wenn der Grund für sie darin liegt, das Bestreben einer Aktionärsgruppe zu unterbinden, die Gesellschaft mit dem Ziel unter ihre Kontrolle zu bringen, die Gesellschaft zu vernichten.282 Keine ausreichende Begründung283 sind in dieser Konstellation hingegen – die unbewiesene Behauptung, der eigentlich für den Bezug vorgesehene Drittinvestor sei abgesprungen; – das Interesse der Gesellschaft an einer kurzfristig durchführbaren Kapitalaufnahme durch Nutzung günstiger Marktverhältnisse, wenn die Gesellschaft ohnehin über erhebliche Liquiditätsreserven verfügt; – ein geltendgemachter Zeitdruck, zumal wenn er bloß mit dem Hinweis auf das allgemeine Kursrisiko unterlegt wird; – das Interesse der Gesellschaft an der Erzielung eines möglichst hohen Ausgabepreises, wenn keine konkreten Anhaltspunkte vorgelegen haben, dass nur der begünstigte, nicht aber die anderen Aktionäre bereit sein würden, den angestrebten Ausgabepreis zu bezahlen; – das Vermeiden einer Prospektpflicht.

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276 Nicht belastbar erscheint der (unter Fortdenken des Verständnisses von Decher ZGR 2019, 1122, 1143) von Henssler/Strohn/Paefgen5 10 (und siehe Paefgen/Wallisch FS Krieger [2020], S 675, 688 ff) gezogene Schluss, die Entscheidung BGHZ 219, 215 habe „den Weg geöffnet zu einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle von Verstößen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nach dem Modell der Business Judgment Rule“ auch für Hauptversammlungsbeschlüsse. Allerdings ist festzustellen, dass es auch bei der Frage nach der gerichtlichen Kontrolldichte im Rahmen der materiellen Beschlusskontrolle (Lehre vom sachlichen Grund für Eingriffe in die Mitgliedschaft) in jüngerer Zeit eine Strömung gibt, als Maßstab § 93 Abs 1 Satz 2 heranzuziehen, siehe die Nachw bei Hüffer/Koch15 § 243 Rn 24, aber dagegen etwa Mayer Materielle Beschlusskontrolle (2013), S 190 f, 143 ff. 277 Vgl BGHZ 219, 215 Rn 44, 48 ff, 55 = NJW 2018, 2796, 2800 f. 278 Vgl OLG Köln ZIP 2001, 2049, 2051 f [„Metro“]; MünchKomm/Götze5 16. 279 BGHZ 70, 117, 122 f [„Mannesmann“]; Hölters/Laubert3 11a. 280 BGHZ 55, 381, 387 ff; KK/Drygala3 60. 281 So im Fall von BGHZ 219, 215 Rn 43 f = NJW 2018, 2796, 2799. 282 BGHZ 33, 175, 186 f [„Minimax II“] = LM Nr 1 zu § 11 AktG (Fischer); dazu Martens FS Fischer (1979), S 437 ff, 451 ff; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 20 Rn 16; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 457 ff; vgl auch Hirte Bezugsrechtsausschluss und Konzernbildung (1986), S 43 ff; kritisch Mestmäcker BB 1961, 945, 946; Hölters/Laubert3 11a. 283 Vgl BGHZ 219, 215 Rn 56 f = NJW 2018, 2796, 2801 m Anm Decher ZGR 2019, 1122 und Scholz DB 2018, 2352.

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Frei von Willkür und getragen von einer hinreichend sachlichen Erwägung ist auch die Entscheidung des Vorstands, zur Verhinderung des Entstehens einer Sperrminorität284 eine nach der Satzung nötige Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien zu versagen, obschon in früheren Fällen – bei denen jedoch eben nicht das Entstehen der Sperrminorität zu befürchten stand – die nach § 68 Abs 2 nötige Zustimmung regelmäßig erteilt worden war.285 Bei Angabe nachvollziehbarer Gründe, insbesondere wenn das Erreichen dieses Ziels infolge geänderter kapitalmarktrechtlicher Rahmenbedingungen im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegt,286 ist es ohne Verstoß gegen § 53a möglich, Vorzugsaktien in Stammaktien umzuwandeln.287 Dass infolge des kapitalmarkttypisch geringeren Verkehrswerts der Vorzugsaktien288 der Umtausch – abhängig von dem gewählten Verfahrensmodell289 mehr oder weniger – eine Benachteiligung der Stammaktionäre mit sich bringt, kann dadurch mit § 53a in Einklang gebracht werden, dass zum Ausgleich (Rn 83) eine angemessene290 Umtauschprämie geboten wird,291 die umso eher zu einer sachlichen Rechtfertigung des Gesamtbilds führen wird, je kleiner der Anteil der Vorzugsaktien am Grundkapital und je geringfügiger deshalb der durch den Umtausch bewirkte Verwässerungseffekt ist, der den Stimmrechtsanteil und ggf den inneren Beteiligungswert der (alten) Stammaktionäre trifft.292 Den zu Gunsten des Großaktionärs vorgenommenen Ausschluss der Minderheitsaktionäre vom Bezugsrecht bei der Ausgabe von Genussrechten hat der BGH nicht als Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz bewertet, wenn die Genussrechte an einer ertragsschwachen Gesellschaft für die Kleinanleger ohnehin als Kapitalanlage kaum einen Anreiz darstellen bzw wenn den vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Aktionären stattdessen entsprechend verzinsliche und auch sonst nicht ungünstigere Schuldverschreibungen angeboten werden.293 Allein der Umstand, dass eine Kapitalherabsetzung unter Maßgabe eines sehr gespreizten Verhältnisses (zB 750:1) vollzogen wird und für Kleinaktionäre nur „Spitzen“ verbleiben, verletzt nicht § 53a.294 Wird die Kapitalherabsetzung mit einer Kapitalerhöhung verbunden, gebietet die Treuepflicht es der Gesellschaft und ihrem Mehrheitsaktionär, das Entstehen unverhältnismäßig hoher Spitzen dadurch zu vermeiden, dass der Nennwert der neuen Aktien auf den gesetzlichen Mindestbetrag festgelegt wird (Rn 248).295 Für die gemäß § 305 Abs 1 festzusetzende angemessene Abfindung ermittelt sich die Angemessenheit nach § 305 Abs 3 (Verschmelzungswertrelation): Beide Unternehmen

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284 Vgl insbesondere §§ 182 Abs 1 S 1, 202 Abs 2 S 2, 222 Abs 1 S 1, 262 Abs 1 Nr 2; Hölters/Laubert3 11a. 285 LG Aachen AG 1992, 410, 412 ff [„AGF/AMB“] m Anm Lutter 369, 374 f = ZIP 1992, 924, 929 f m Anm Bork EWiR 1992, 837, 838; enger Immenga AG 1992, 79, 82 f; siehe zudem Hüffer/Koch15 § 68 Rn 15. 286 Siehe hierzu Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 861 f. 287 OLG Köln ZIP 2001, 2049, 2051 f [„Metro“] (Vorinstanz: LG Köln ZIP 2001, 572, 574); KK/Drygala3 79; Hölters/Laubert3 11a. 288 Großkomm/Bezzenberger/Bezzenberger5 § 139 Rn 29; Jung/Wachtler AG 2001, 513 ff; auch Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 860 f mwN. 289 Vgl Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 862 ff. 290 Beurteilungskriterien bei Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 879 f. 291 OLG Köln ZIP 2001, 2049, 2051 f [„Metro“] (Vorinstanz: LG Köln ZIP 2001, 572, 574). 292 Vgl LG Köln ZIP 2001, 572, 573: 7% Vorzüge/93% Stämme. 293 BGHZ 120, 141, 151 f [„Bremer Bankverein“] m Anm Lutter ZGR 1993, 291, 309 f; vgl zudem Ebenroth/Müller BB 1993, 509; Hölters/Laubert3 11a. 294 Vgl BGHZ 138, 71 [„Sachsenmilch“] = ZIP 1998, 692, dazu EWiR 1999, 49 (Dreher) = NZG 1998, 549 m Anm Mennicke = WuB II A § 229 AktG 1.98 (Hüffer) = LM § 222 AktG Nr 3 (Heidenhain); ferner Natterer AG 2001, 629. 295 BGHZ 142, 167 [„Hilgers“] m Anm Krieger ZGR 2000, 885, 902 ff; OLG Dresden AG 2001, 489; dazu Natterer AG 2001, 629 ff; vgl ferner Vetter AG 2000, 193, 201 ff.

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sind zu bewerten und die Ergebnisse auf Aktien umzurechnen, wobei Maßstab für die einzelne Aktie ihr Anteil am Grundkapital iSd § 8 Abs 4 ist.296 Bei der Ermittlung des Anteilswertes entbehrt es sachlicher Rechtfertigung und verstößt folglich gegen § 53a (Rn 175), wenn von dem aus der Unternehmensbewertung abgeleiteten Anteilswert ein Abzug mit der Begründung erfolgt, der abzufindende außenstehende Aktionär besitze nur einen kleinen Anteil der Aktien („Minderheitsabschlag“).297 Durchaus mit § 53a zu vereinbaren ist es aber, wenn mit Rücksicht auf die Gattungsverschiedenheit, insbesondere bei ungleicher Stimmrechtsausstattung, die Anteile unterschiedlich bewertet werden (etwa bei der Ermittlung angemessenen Abfindung):298 Im Vergleich zu Stammaktien kann299 die mangelnde Stimmberechtigung von Vorzugsaktien bei Letzteren zu einem Bewertungsabschlag führen; 300 börsentypisch 301 wird man zur Wahrung der Gleichbehandlung Stammaktien jedoch kaum jemals niedriger ansetzen dürfen als Vorzugsaktien.302 Dass im Anschluss an einen Formwechsel nur ein Teil der Aktionäre sich in einer 91 stärker veränderten Position befindet als die Mitgesellschafter, verstößt nicht gegen § 53a, wenn diese Ungleichbehandlung rechtsformbedingt ist. Obergerichtlich wurde aber einschränkend angenommen, der Formwechsel dürfe funktionswidrig dahin gehend eingesetzt werden, unter sachlich nicht gerechtfertigter Umstülpung des Charakters der Gesellschaft die dem Formwechsel nicht zustimmenden Gesellschafter einseitig hintanzusetzen, indem ohne angemessene Abwägung die Satzung allein auf die Belange des Mehrheitsgesellschafters maßgeschneidert wird.303 Der BGH ist dem so nicht gefolgt, sondern nimmt – vorsichtiger – einen Verstoß gegen § 53a hier allenfalls an, wenn es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Formwechsel von der Mehrheit funktionswidrig eingesetzt worden wäre, um die Rechte der Minderheit im Vergleich zum Zustand vor dem Formwechsel zu schmälern.304 Gibt der Vorstand oder Aufsichtsrat im Rahmen von Investorenkontakten Infor- 92 mationen, verstößt das nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot, wenn die informationelle Bevorteilung im Gesellschaftsinteresse liegt (Rn 65).305 Das darf freilich nicht zu

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296 MünchKomm/van Rossum5 § 305 Rn 177; Hüffer/Koch15 § 305 Rn 35; Hölters/Deilmann3 § 305 Rn 32. 297 OLG Düsseldorf AG 1973, 282, 284; Emmerich/Habersack/Emmerich Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 305 Rn 75; MünchKomm/van Rossum5 § 305 Rn 177; Hüffer/Koch15 § 305 Rn 35; Korth ZGR 1999, 402, 412 ff; Hölters/Deilmann3 § 305 Rn 68. 298 OLG Düsseldorf AG 1973, 282, 284; Emmerich/Habersack/Emmerich Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 305 Rn 75a; MünchKomm/van Rossum5 § 305 Rn 178; MünchHdbGesR IV/Krieger5 § 71 Rn 127; Hüffer/Koch15 § 305 Rn 35; Hölters/Deilmann3 § 305 Rn 68. 299 Nicht aus dem Blick zu verlieren sind stets die Eigenheiten des Einzelfalls, zutreffend Hüffer/Koch15 § 305 Rn 35 aE: „behutsam“; ähnlich MünchKomm/van Rossum5 § 305 Rn 178. 300 OLG Düsseldorf AG 2002, 398, 402. 301 Vgl Großkomm/Bezzenberger/Bezzenberger5 § 139 Rn 8; Jung/Wachtler AG 2001, 513 ff; Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 860 f mwN. 302 Emmerich/Habersack/Emmerich Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 305 Rn 75a mwN. 303 Vgl OLG Düsseldorf ZIP 2003, 1749, 1752 (n rkr); Meyer-Landrut/Kiem WM 1997, 1361, 1366. 304 BGH NZG 2005, 722, 723. 305 Hüffer/Koch15 7 aE; Schmidt/Lutter/Fleischer4 36 aE; MünchKomm/Götze5 14; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 524, 532 ff; Fleischer ZGR 2009, 505, 520; Bachmann GesR in der Diskussion 2016, VGR 22 (2017), S 135, 164 ff; Weber-Rey/Reps ZGR 2013, 597, 612, 626, 629; Hirt/Hopt/Mattheus AG 2016, 725, 737; Koch AG 2017, 129, 136; Schaefer NZG 2007, 900, 901; Fleischer/Bauer/Wansleben DB 2015, 360, 366; Schick WPg 2018, 1379, 1383 f; Kiem AG 2009, 301, 310 f; Gröntgen Operativer Shareholder Activism (2020), S 258 ff; Seibt/Voigt AG 2009, 133 (betreffend Informationsweitergabe an einzelne Investoren im Zusammenhang mit Sanierung); Schockenhoff/ Nußbaum AG 2019, 321, 325 (durch Interesse der Gesellschaft an stabiler Aktionärsstruktur sollen sich kostenlose Serviceleistungen an einzelne Investoren rechtfertigen lassen); Schockenhoff/Culmann ZIP 2015, 297, 299 f meinen, dass die Frage der sachlichen Rechtfertigung iRd § 53a, wenn der Vorstand eine

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einem generellen Informationsprivileg für in wesentlichem Umfang beteiligte Aktionäre ausgedehnt werden.306 Allenfalls bei institutionellen Investoren iSd § 134a wird man von einer regelmäßigen sachlichen Rechtfertigung der Bevorzugung ausgehen können.307 Denn ihnen kommt nach der Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie eine veränderte Rolle als aktiver und verantwortlicher Bestandteil im Gefüge der Unternehmensüberwachung zu (Stewardship-Rolle im weitestens Sinn).308 Die Beteiligungsgröße selbst stellt auch für punktuelle Bevorzugungen keinen sachlichen Rechtfertigungsgrund dar.309 Regelmäßig durch das Gesellschaftsinteresse gerechtfertigt ist allerdings die anlassbezogene Informationsweitergabe an Großaktionäre in Sondersituationen, etwa im Vorfeld von Kapitalerhöhungen, Satzungsänderungen oder bedeutsamen Investitionen. Denn angesichts des hohen wirtschaftlichen Engagements und der häufig vorhandenen Branchenkenntnis der Großaktionäre ist deren Sichtweise für den Vorstand ähnlich wichtig wie die der außenstehenden Fachleute.310 Vereinzelt wurde in jüngerer Zeit die Geltung des Grundsatzes der informationellen 93 Gleichbehandlung im Aktienrecht außerhalb des Kontexts einer Hauptversammlung bestritten:311 Aus § 131 Abs 4 ergebe sich, dass informationelle Gleichbehandlung der Aktionäre allein in Hinblick auf die Entscheidungsfindung im Organ Hauptversammlung geboten sei.312 Diesem organbezogenen Gleichbehandlungsgrundsatz sei also immer schon dann Genüge getan, wenn alle Aktionäre im Zeitpunkt der Beschlussfassung in der Hauptversammlung über dieselben Informationen verfügen. Eine informationelle Bevorteilung von Investoren sei darüber hinausgehend nicht am allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 53a zu messen, sondern unterliege nur den allgemeinen Schranken jeden Verwaltungshandelns.313 Aus § 131 Abs 4 ergebe sich, dass die privilegierte Information mancher Aktionäre zum Alltagsleben einer AG gehöre.314 Gegen diese Einschätzung spricht aber, dass § 53a eine Generalklausel darstellt, die vorbehaltlich speziellerer Regelungen auf alle nach ihrem Wortlaut einschlägigen Sachverhalte Anwendung findet.315 Es ist bedenklich, aus § 131 Abs 4 auf eine im Allgemeinen rein auf die Entscheidung im Organ Hauptversammlung limitierte informationelle Gleichbehandlung im Aktienrecht zu schließen. Denn damit bliebe unbeachtet, dass die Entscheidungserheblichkeit der mitgeteilten Information oder der Bezug zur konkreten Tagesordnung (str316) keine Voraussetzungen des erweiterten Auskunftsanspruchs sind (§ 131 Abs 4 Satz 1 Hs 2). Die Bedeutung des § 131 Abs 4 als lex specialis317 erschöpft sich vielmehr darin, diesen Auskunftsanspruch als Sonderfall des Anspruchs auf aktive Gleichbehandlung auf die Auskunft in der Hauptversammlung zu begrenzen (Rn 65). § 131 Abs 4 modifiziert also die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichbehand-

_____ Einladung von Aktionären zu einem persönlichen Gespräch annimmt, nur dann problematisch ist, wenn auch andere Aktionäre um ein Gespräch bitten, ihnen dieses aber verweigert wird. 306 Fleischer ZGR 2009, 505, 523; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 536 ff mwN; Herz NZG 2020, 285, 288 f; Kalss ZGR 2020, 217, 232. 307 Herz NZG 2020, 285, 289 f. 308 Ausführlich Herz NZG 2020, 285, 289 f. 309 Zur Diskussion Leclerc ZGR 2020, 248, 251 ff. 310 Kalss ZGR 2020, 217, 232 f. 311 Zetzsche AG 2019, 701. 312 Zetzsche AG 2019, 701, 703 f. 313 Zetzsche AG 2019, 701, 707; dahin auch Drygala WM 2001, 1313, 1322. 314 Zetzsche AG 2019, 701, 704. 315 Zutreffend Hüffer/Koch15 7 aE (unter Verweis auf die europarechtlichen Vorgaben); Koch ZGR 2020, 183, 208. 316 Vgl MünchKomm/Kubis5 § 131 Rn 162 mwN. 317 Kropff AktG 1965, S 187; kritisch Koch FS Hopt (2020), S 525, 534 ff.

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lungsgrundsatz.318 Darüber hinaus entfaltet § 131 Abs 4 keine Sperrwirkung gegenüber § 53a.319 Dass § 53a nicht anzuwenden wäre, ließe sich deshalb im Rahmen des methodisch Vertretbaren nur auf eine teleologische Reduktion stützen. Dafür fehlt aber eine tragfähige Grundlage. Insbesondere erscheint das Argument nicht stimmig, die individualschützende Zielrichtung des § 53a werde bereits durch kapitalmarktrechtliche Mechanismen erfüllt. Denn diese Begründung läuft für nicht börsennotierte Gesellschaften leer.320 Präsenz- oder Vertretungsboni321 mit dem Ziel der Steigerung der Hauptversamm- 94 lungsteilnahme stellen eine Ungleichbehandlung iSd § 53a dar und bedürfen einer sachlichen Rechtfertigung.322 Eine niedrige Kapitalpräsenz steigert das Stimmgewicht des Paketbesitzes und birgt daher das Risiko von Zufallsmehrheiten.323 Dem entgegenzuwirken liegt im wohlverstandenen Gesellschaftsinteresse und stellt ein legitimes Ziel dar. Allerdings sind monetäre Anreize dazu nur dann geeignet (im Sinn einer Zweckförderung), wenn sie hoch genug sind, um mit der Hauptversammlungsteilnahme verbundene Kosten zu decken. Anderenfalls ist es für den nach rationalem Nutzenkalkül handelnden Kleinanleger weiterhin sinnvoller, sich in Apathie zu üben.324 Präsenz- und Vertretungsboni wären dann ein sachlich nicht gerechtfertigtes „Geschenk an diejenigen, die ohnehin zur Teilnahme entschlossen sind“325. Im Übrigen ist generell zu beachten, dass solche Boni in Konflikt mit § 57 geraten (§ 57 Rn 141). c) Sonderfall: Höchststimmrecht. Das Gesetz sieht in § 134 Abs 1 Satz 2 die Mög- 95 lichkeit vor, durch Satzungsregelung einen Höchstbetrag oder Abstufungen festzusetzen, die das Ausmaß des Stimmrechts beschränken. Nicht nur in der Gründungssatzung, sondern auch später durch Satzungsänderung kann dies mit Wirkung gegen die Aktionäre bestimmt werden (Rn 106).326 Für die Satzungsänderung gelten hierbei die allgemeinen Regeln des § 179 Abs 1 und 2, sodass der in der eingeführten Höchststimmrechtsregelung liegende Nachteil für die davon betroffenen Aktionäre auch gegen jene gilt, die dem Beschluss nicht zugestimmt haben, aber eben der Mehrheit unterlegen waren. Die danach in der geänderten Satzung liegende Abweichung vom grundsätzlichen Maßstab der Beteiligungsquote (Rn 56 f) bedeutet eine Ungleichbehandlung iSd § 53a (Rn 76). Diese ist aber bereits durch die in der gesetzgeberischen Zielsetzung des § 134 Abs 1 Satz 2–6 liegende Abwägung sachlich gerechtfertigt. Eine darüber hinausgehende gerichtliche Sachkontrolle findet nicht statt (str).327

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318 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 512, 524; Koch FS Hopt (2020), S 525, 535 mwN. 319 Koch FS Hopt (2020), S 525, 536; Kalss ZGR 2020, 217, 230. 320 Koch FS Hopt (2020), S 525, 537. 321 Vgl dazu Schneider/Burgard FS Beusch (1993), S 800 ff; abl die hM, siehe Dauner-Lieb WM 2007, 7, 10 f; Lenz NZG 2006, 534 f; Klühs ZIP 2006, 107 ff; Vetter AG 2006, 32 ff; Bachmann FS Roth (2011), S 37, 44. 322 KK/Drygala 58; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 60 Rn 11; Lenz NZG 2006, 534 f. 323 KK/Drygala 58; Lenz NZG 2006, 534 f. 324 KK/Drygala 58; Lenz NZG 2006, 534 f. 325 KK/Drygala 58; aA Klühs ZIP 2006, 107, mit dem Hinweis, relativ erhöhte Transaktionskosten seien mit geringem Anteilsbestand untrennbar verbunden und eine Ungleichbehandlung deswegen nicht als sachwidrig anzusehen. Wenn aber Präsenz- und Vertretungsboni Streubesitzaktionäre wegen der relativ erhöhten Transaktionskosten nicht zur Teilnahme motivieren können, entfällt schon die Eignung zur Erreichung des legitimen Zwecks im Interesse der Gesellschaft. 326 BGHZ 70, 117, 119 ff [„Mannesmann“]; Hüffer/Koch15 § 134 Rn 7 mwN; Hölters/Hirschmann3 § 134 Rn 20. 327 OLG Celle AG 1993, 178, 180; Hüffer/Koch15 11; MünchKomm/Götze5 24; kritisch Zöllner Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S 122 ff; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 16; aA

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Die Vorschrift in § 134 Abs 1 Satz 2 über die – auch nachträglich durch mehrheitlichen Entscheid gegenüber unmittelbar betroffenen Aktionären328 – zulässige Einführung von Höchststimmrechten einschließlich der darin liegenden Wirkung der Stimmrechtsbeschränkung versucht, widerstreitende Interessen auszugleichen: Während ein völliger Entzug des Stimmrechts unzulässig ist,329 belässt die Begrenzung des Stimmrechts auf einen Höchstbetrag jedem Aktionär sein Stimmrecht in gemindertem Umfang. Dabei ist die beschränkende Wirkung dadurch abgeschwächt, dass sie für den Fall der Notwendigkeit einer Kapitalmehrheit nicht bei deren Berechnung eingreift (§ 134 Abs 1 Satz 6). An praktischer Bedeutung verliert die Regelung dadurch, dass die Vorschrift nicht für börsennotierte Gesellschaften gilt (§ 134 Abs 1 Satz 2330). Schließlich bleibt ein Grundgedanke des Diskriminierungsverbots insoweit bestehen, als die Beschränkung nicht nur für einzelne Aktionäre angeordnet werden darf (§ 134 Abs 1 Satz 5). Das Ziel der in § 134 Abs 1 enthaltenen Regelung liegt darin, es der Gesellschaft beispielsweise zu ermöglichen, sich gegen eine ihren Interessen widersprechende Überfremdung zu schützen, die Unabhängigkeit der Geschäftsleitung zu stärken, die Minderheitsaktionäre gegen einen überragenden Einfluss von Paketinhabern abzuschirmen oder andere innere oder äußere Machteinflüsse abzuwehren. Wenngleich – wie regelmäßig in Wertungsfragen – in der theoretischen Diskussion auch ein anderer Standpunkt hinsichtlich dieses gesetzlich antizipierten Ergebnisses der Verhältnismäßigkeitsprüfung eingenommen werden könnte, ist der Rechtsanwender an die Regelung gebunden, sodass eine Einzelfallprüfung nicht mehr stattfindet:331 In typisierter Betrachtungsweise wertet das Gesetz den Schutz des Unternehmens und der Kleinaktionäre vor unerwünschten Einflüssen höher als das Interesse einzelner Aktionäre an der Erhaltung ihrer vollen Stimmrechtsmacht. Die sachliche Rechtfertigung derart bindend vorzuzeichnen, ist im Rahmen der dem Gesetzgeber zustehenden Einschätzungsprärogative zulässig.332 Allenfalls könnte sich die Frage stellen, ob in § 134 Abs 1 Satz 2 das Ergebnis einer vorweggenommenen Abwägung wirklich normiert ist oder nur hineingelesen wird, jedoch sind insofern die gesetzgeberischen Motive klar, sodass Ersteres zu bejahen ist.333 Der Rechtsanwender darf die durch das Gesetz selbst gekennzeichnete, als abschließend anzusehende sachliche Rechtfertigung daher nicht ergänzend von weiteren, ungeschriebenen Merkmalen abhängig machen, um neben § 134 Abs 1 letztlich zur Unzulässigkeit der (nachträglichen) Einführung eines Höchststimmrechts zu gelangen, weil er meint, die bei Einführung des Höchststimmrechts unter die Höchstgrenze fallenden Aktionäre würden unangemessen ungleich behandelt.

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d) Sonderfall: Entsenderecht in den Aufsichtsrat. Das Gesetz sieht in § 101 Abs 2 die Begründung von Entsenderechten in den Aufsichtsrat vor. Dieses Sonderrecht iSd § 35 BGB kann nicht nur in der Gründungssatzung, sondern auch später durch Satzungs-

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KK/Drygala3 56; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 28; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, (2006) S 210 ff. 328 HM, BGHZ 70, 117, 121 ff [„Mannesmann“]; Hüffer/Koch15 § 134 Rn 8 mwN; MünchKomm/Schäfer5 § 243 Rn 64; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 39 Rn 18. 329 Zur Erreichung dessen im Weg der Umwandlung von Stammaktien in stimmrechtslose Vorzugsaktien ist die Zustimmung jedes betroffenen Aktionärs nötig, siehe Hüffer/Koch15 § 179 Rn 43; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 190. 330 In der Fassung durch Art 1 Nr 20, Art 11 Nr 1 KonTraG v 27.4.1998 (BGBl I S 786). 331 BGHZ 70, 117, 121 ff [„Mannesmann“]; BGHZ 41, 40, 45; OLG Celle AG 1993, 178, 180; Hüffer/Koch15 11. 332 Hüffer/Koch15 11. 333 Gleicher Ansicht Hüffer/Koch15 11.

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änderung bestimmt werden.334 Für die Satzungsänderung gelten hierbei die allgemeinen Regeln des § 179 Abs 1 und 2.335 Die in der geänderten Satzung liegende Begünstigung einzelner Aktionäre bzw der Inhaber bestimmter Aktien bedeutet eine Ungleichbehandlung iSd § 53a. Diese ist indessen bereits durch die in der gesetzgeberischen Zielsetzung des § 101 Abs 2 liegende Abwägung (insbesondere in Satz 4) sachlich gerechtfertigt. Eine darüber hinausgehende gerichtliche Sachkontrolle findet nicht statt.336 In besonders gelagerten Einzelfällen soll die Begründung eines Entsenderechts allerdings treuepflichtwidrig sein können.337 4. Differenzierung durch die Satzung a) Ausgangspunkt. Die Satzung kann den Gleichbehandlungsgrundsatz als solchen 98 nicht abbedingen; § 53a ist zwingender Natur (Rn 25).338 Eine Satzungsbestimmung, wonach die Verbindlichkeit des § 53a für die Gesellschaft außer Vollzug gesetzt wird, ist unvereinbar mit § 23 Abs 5.339 Selbst wenn unter Zustimmung aller Aktionäre ein dahinlautender Beschluss in der Hauptversammlung gefasst wird, beseitigt das nicht die Geltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, sondern der Beschluss ist gemäß § 241 Nr 3 Fall 1 nichtig.340 Klar ist aber auch, dass § 53a keinen unabänderlich identischen Status von Rechten 99 und Pflichten aller Aktionäre anordnen will.341 § 23 Abs 5 Satz 1 ermächtigt die Aktionäre in bestimmten Fällen, in der Satzung eine von dem gesetzlich vorgesehenen Maßstab abweichende Regelung zu treffen (vgl zB §§ 11 Satz 1, 12 Abs 1 Satz 2, 60 Abs 3, 134 Abs 1 Satz 2). Dadurch wird allerdings nicht der Gleichbehandlungsgrundsatz, sondern der Gleichbehandlungsmaßstab disponibel. Letzterer unterliegt folglich dem Vorrang der Parteiautonomie.342 Der Gleichbehandlungsgrundsatz als solcher gilt auch unter dem abgewandelten Maßstab weiter.343 b) Gestaltungsfreiheit in der Gründungssatzung aa) Unterschiedliche Rechte und Pflichten. Die Gründer können bei Satzungsfest- 100 stellung auf die Zuteilung von Rechten und Pflichten Einfluss nehmen und im Rahmen der durch das Gesetz gesteckten Grenzen abweichende Rechte und Pflichten mit unter-

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334 MünchKomm/Habersack5 § 101 Rn 31. 335 Zur Einschränkung oder Aufhebung des Entsenderechts bedarf es darüber hinaus noch der Zustimmung des Entsendungsberechtigten, § 35 BGB. 336 BGH DStR 2009, 2547 m Anm Goette; OLG Hamm NZG 2008, 914, 915 m Anm Ogorek/v d Linden BB 2008 1136, 1137; LG Essen AG 2007, 797; eingehend Verse ZIP 2008, 1754, 1756 ff; siehe auch Ogorek EWiR 2008, 449, 450; Nikoleyczik EWiR 2010, 103, 104; MünchKomm/Götze5 25; MünchKomm/Habersack5 § 101 Rn 31; Schmidt/Lutter/Drygala3 § 101 Rn 14; Schmidt/Lutter/Fleischer4 33; KK/Drygala3 57; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 24; Henssler/Strohn/Paefgen514; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 16. 337 Nicht ganz überzeugend LG München ZIP 2020, 915, 918 = AG 2020, 448, 451. 338 Hüffer/Koch15 5 und § 179 Rn 24; KK/Drygala3 28; MünchKomm/Götze5 17; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 12; Schmidt/Lutter/Fleischer4 32; Hölters/Laubert3 7; Heidel/Janssen5 5. 339 Offenbar aA OLG Hamm NZG 2008, 914, 915; LG Essen AG 2007, 797. 340 KK/Drygala3 28; MünchKomm/Götze5 30; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 24; Heidel/Janssen5 5; Großkomm/K Schmidt4 § 241 Rn 58. 341 KK/Lutter/Zöllner2 28, sowie zum insoweit „verunglückten“ Normtext Lutter FS Ferid (1978), S 599, 607. 342 Hüffer/Koch15 5; KK/Drygala3 24; vgl auch Hueck Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (1958), S 252 f, 258; siehe ferner Großkomm/Arnold/Notz5 § 60 Rn 20; zur KG vgl BGH NZG 2002, 518. 343 Vgl KK/Drygala3 29; MünchHdbGesR IV/Sailer-Coceani5 § 13 Rn 15; vgl auch MünchKomm/Götze5 22; ferner Großkomm/Brändel4 § 11 Rn 3; Großkomm/Mock5 § 11 Rn 17.

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schiedlichen Inhalten für die Aktionäre begründen. Davon zeugen besonders die §§ 11, 12, 23 Abs 3 Nr 4. Aus diesen Vorschriften ergibt sich, dass verschiedene Aktiengattungen innerhalb derselben Gesellschaft nebeneinander zulässig sind, ohne dass jede Aktiengattung dem jeweiligen Rechtsinhaber gleiche Rechte gewähren muss:344 Es können Differenzierungen für die Vermögensrechte (§ 11 Satz 1 Hs 2) und das Stimmrecht (§ 12 Abs 1 Satz 2) verankert werden. Ferner steht es den Gründern frei, nur einen Teil der (vinkulierten Namens-) Aktien mit einer Nebenleistungspflicht nach § 55 auszustatten, den restlichen Aktionären hingegen keine Nebenpflicht aufzuerlegen (§ 55 Rn 4).345 Auch steht nichts im Weg, in der Ursprungssatzung festzulegen, dass nicht für alle, sondern nur für bestimmte Aktien die Möglichkeit zur Zwangseinziehung gemäß § 237 Abs 1 Satz 2 besteht, während für andere Anteile diese Option ausgeschlossen wird.346 Sind derartige Unterschiede in der Satzung geregelt, ist der Gleichbehandlungsgrundsatz nach dem Willen der Gründer in seiner Anwendung modifiziert. Es gelten entsprechend abweichende Maßstäbe. Sofern es nicht um den Vergleich zwischen verschieden beschaffenen Aktien, son101 dern um eine Gruppe von Aktionären geht, deren Aktien identische Rechtsmerkmale aufweisen, wirkt sich innerhalb dieser Sektion § 53a ohne Einschränkung aus.347 Das gleiche gilt, wenn zwar unterschiedliche Gattungen betroffen sind, die unterschiedliche Behandlung dieser Aktionäre insoweit jedoch nicht an Gattungsmerkmale anknüpft und sich daher der unterschiedliche Hintergrund nicht dahin auswirkt, einen gattungsbedingt abweichenden Gleichbehandlungsmaßstab anzulegen.348 102

bb) Unterschiedlicher Verteilungsmaßstab. Auch innerhalb der gleichen Aktiengattung oder ohne Schaffung verschiedener Gattungen kann die Gründungssatzung einen Verteilungsmaßstab vorsehen, der von dem ansonsten geltenden Maßstab abweicht. Im Sinn des § 23 Abs 5 Satz 1 sind insofern vor allem die §§ 60 Abs 3 und 134 Abs 1 Satz 2 zu nennen. Gemäß § 60 Abs 3 ist ein statutarischer Gewinnverteilungsschlüssel zulässig, der vom gesetzlichen Leitbild des § 60 Abs 1 und 2 abweicht. Damit ist, soweit die Satzung eine wirksame und durchführbare Zuteilungsregel enthält, der sich an der Beteiligungsquote (Rn 56 f) orientierende Gleichbehandlungsmaßstab verdrängt (§ 60 Rn 19 bis 23).349 Ebenso enthält § 134 Abs 1 Satz 2 eine Öffnungsklausel zugunsten einer Satzungsregelung, über die vom gesetzlichen Leitbild des § 134 Abs 1 Satz 1 – also von dem an den vollständigen Beteiligungsumfang anknüpfenden Maßstab – in zulässiger Weise abgewichen werden darf.

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c) Grenzen der Satzungsautonomie bei Satzungsänderung. Sollen im Rahmen der wirtschaftlich bereits aktiven Gesellschaft die Verteilungsmaßstäbe für die Zuteilung von Rechten und Pflichten verändert werden, ist die Autonomie der Hauptversammlung zur Änderung der Satzung eingeschränkt.350 Die Strukturierung von Rechten und die Bemessung ihres Umfangs unterliegen dem § 53a. Daher ist für eine Abwandlung des für

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344 OLG Düsseldorf AG 2009, 907, 911; OLG Köln NZG 2002, 966, 968; OLG Düsseldorf AG 1973, 282, 284; Hüffer/Koch15§ 11 Rn 2; Hölters/Solveen3 § 11 Rn 2. 345 MünchKomm/Götze5 § 55 Rn 13. 346 MünchKomm/Götze5 21. 347 Vgl OLG Düsseldorf AG 1973, 282, 284; MünchKomm/Götze5 22; KK/Drygala3 29; Rittig NZG 2012, 1292, 1294; Henssler/Strohn/Paefgen5 13 (vollständige Anwendbarkeit innerhalb der jeweiligen Aktiengattung). 348 Vgl OLG Düsseldorf AG 1973, 282, 284; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 13 mwN; Heidel/Janssen5 12; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 12. 349 Hüffer/Koch15 5; Hölters/Laubert3 § 60 Rn 1. 350 MünchKomm/Götze5 23; Heidel/Janssen5 6; Hüffer/Koch15 § 179 Rn 21.

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die Hauptrechte verbindlichen Grundmaßstabs wenig Raum. Ein vom Gleichbehandlungsgrundsatz im Sinn der Beteiligungsquote abweichender Gewinnverteilungsschlüssel nach § 60 Abs 3 kann nur unter Zustimmung aller betroffenen Aktionäre verbindlich werden (§ 60 Rn 27 ff). Zur Einführung von Nebenpflichten (§ 55) oder einer Vinkulierung (§ 68 Abs 2) durch Satzungsänderung ist gemäß § 180 die Zustimmung der betroffenen Aktionäre erforderlich. Aufgrund von § 53a bedarf es der Zustimmung der ungleich betroffenen Aktionäre, 104 wenn durch Umwandlung bereits vorhandener Stammaktien erstmals unterschiedliche Aktiengattungen gebildet werden351 (bestehen bereits mehrere Gattungen und soll deren Verhältnis geändert werden, gilt § 179 Abs 3352). Ist für ein an alle Inhaber von Stammaktien gerichtetes Vorhaben, stimmberechtigte Aktien in stimmrechtslose (Vorzugs-)Aktien umzuwandeln, nicht bereits eine Regelung in der Satzung getroffen,353 müssen zusätzlich zu der für die Strukturänderung nach § 179 nötigen Beschlussmehrheit die betroffenen Aktionäre, die von ihrer Umtauschberechtigung Gebrauch machen, wegen des Fortfalls ihres Stimmrechts einzeln zustimmen, unabhängig davon, ob objektiv nach Lage des Einzelfalls die Bewertung möglich wäre, der Stimmrechtsverlust sei durch den Gewinnvorzug kompensiert.354 Sind nicht alle Stammaktionäre in dieses Umtauschangebot einbezogen, liegt eine Ungleichbehandlung der Nichteinbezogenen darin, dass ihnen die Wahlmöglichkeit genommen wird, sich auf Kosten des Stimmrechts für einen Vorzug beim Gewinnrecht zu entscheiden. Nach hM ist zur Wahrung des § 53a auch in diesem Ungleichbehandlungsfall die Zustimmung jedes einzelnen, nicht in das Umwandlungsangebot einbezogenen Aktionärs erforderlich, während eine in dem strukturändernden Mehrheitsbeschluss liegende sachliche Rechtfertigung der Nichtberücksichtigung allein nicht als genügend angesehen wird.355 Führt die Gesellschaft neue Vorteile ein, die nur auf der Grundlage einer Satzungs- 105 regelung wirksam geschaffen werden können, genügt es nicht, die Satzung entsprechend zu ändern, sondern die Vorteile müssen allen Aktionären zugutekommen. Ist das nicht der Fall, bedarf es einer sachlichen Rechtfertigung dafür, dass die Vorteile nur bestimmten Aktionäre zugeteilt werden (zum Entsenderecht nach § 101 Abs 2 vgl Rn 97). Praktisch bedeutet das, dass zB im Fall der Bildung von Vorzugsaktien als neuer Aktiengattung allen Aktionären einheitlich ein gleichmäßiges, idR also ein zu ihrer Kapitalbeteiligung proportionales (direktes oder indirektes) Bezugsrecht zuzuerkennen ist.356 Sondervorteile, die sich ein Aktionär durch die unabhängig von seiner Einlagepflicht angebotene Möglichkeit einer freiwilligen Zuzahlung verschaffen kann (§ 54 Rn 91), müssen allen Aktionären gleichmäßig angeboten werden (§ 54 Rn 93).357 In jedem dieser Fälle ist für gleichheitsrelevante Veränderungen bei den vorhandenen Aktionären § 53a zu beachten. Im systematischen Ausgangspunkt unterliegt auch die Option des § 134 Abs 1 Satz 2, 106 ein Höchststimmrecht durch Satzungsänderung einzuführen, den durch § 53a gesetz-

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351 Großkomm/Bezzenberger/Bezzenberger5 § 139 Rn 99 ff; Hüffer/Koch15 § 12 Rn 2, § 139 Rn 16 mwN, § 179 Rn 43 mwN; KK/Dauner-Lieb3 § 11 Rn 37; Großkomm/Röhricht/Schall5 § 24 Rn 12; abw Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 326 ff. 352 Großkomm/Bezzenberger/Bezzenberger5 § 139 Rn 99 aE mwN; vgl auch KK/Dauner-Lieb3 § 11 Rn 33. 353 Falls doch, dann siehe Großkomm/Bezzenberger/Bezzenberger5 § 139 Rn 122 ff. 354 BGHZ 79, 117, 122 [„Mannesmann“]; Hüffer/Koch15 § 139 Rn 16 mwN; Großkomm/Bezzenberger/Bezzenberger5 § 139 Rn 99, 103; MünchKomm/Arnold5 § 139 Rn 7; vgl auch BVerfG AG 2007, 821. 355 Hüffer/Koch15 § 139 Rn 16 aE; MünchKomm/Arnold5 § 139 Rn 7; Bezzenberger Vorzugsaktien (1991), S 130 f. 356 KK/Lutter/Zöllner2 28; MünchKomm/Götze5 23. 357 Gleicher Ansicht MünchKomm/Götze5 23.

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ten Schranken. Besonders die Konstellation, dass zum Zeitpunkt der Satzungsänderung bereits gegen den Beschluss votierende Aktionäre vorhanden sind, deren Anteilsumfang die festzusetzende Höchstgrenze überschreitet, hat für Diskussion darüber gesorgt, ob § 53a diese Aktionäre schützt. Der Vorschrift des § 134 Abs 1 Satz 2 ist nicht zu entnehmen, dass in dieser Situation der Grundsatz gleicher Behandlung nicht tangiert sein soll. Zutreffend ist davon auszugehen, dass deshalb das Gleichbehandlungsgebot gegenüber den Betroffenen zu wahren ist. Da sie ihrer Zurücksetzung nicht zugestimmt haben, bedarf es zur Vermeidung eines Verstoßes gegen § 53a einer sachlichen Rechtfertigung des Eingriffs in das Stimmrecht (Rn 76). Diese liegt in der Abwägung der Interessen, die der gesetzlichen Regelung des § 134 Abs 1 Satz 2–6 zugrunde liegen und Ausdruck der gesetzlichen Zielsetzung sind (Rn 95 f). Im Ergebnis ist damit die nachträgliche Einführung des Höchststimmrechts ohne die Stimmen der Betroffenen auch dann ohne Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zulässig, wenn Aktionäre unmittelbar unter den neu eingeführten Grenzwert fallen und ihnen deshalb fortan nicht mehr das volle Stimmgewicht zukommt (str).358 5. Verzicht des Aktionärs auf gleiche Behandlung a) Möglichkeit eines Verzichts 107

aa) Situationsbezogener Einzelverzicht. Sobald sich im konkreten Fall aus einem an die Aktionäre gerichteten Verhalten von Gesellschaftsorganen eine Ungleichbehandlung ergibt, kann der ungleich behandelte Aktionär im Hinblick auf seine verletzte Rechtsposition auf den Schutz des § 53a verzichten.359 Der Aktionär ist nicht gehindert, sich des Schutzes vor Ungleichbehandlung im Einzelfall zu begeben. Er kann die ihn benachteiligende Entscheidung billigen, sodass ihr (insoweit) kein Fehler anhaftet. Beispielhaft für einen zulässigen Verzicht auf Gleichbehandlung ist es, wenn ein Aktionär einer Entscheidung zustimmt, durch die ihm der Dividendenbetrag, der nach dem Gewinnverteilungsschlüssel (§ 60 Rn 11 ff, 19 ff) diesem Aktionär gebühren würde, zum – sachlich nicht gerechtfertigten – Nutzen bestimmter Mitgesellschafter vorenthalten wird.360 Bereits bevor der Gleichbehandlungsgrundsatz in § 53a festgeschrieben wurde, ist 108 dieser Grundsatz nicht anders verstanden worden. Diese Art der Einschränkung über die Möglichkeit eines Einzelfallverzichts war unbestritten.361 Daher ist es für die Zulässigkeit eines solchen Verzichts unerheblich, dass dieser Gesichtspunkt im Text der Vorschrift nicht zum Ausdruck gekommen ist. Denn der Gesetzesgeber wollte mit § 53a den geltenden Rechtszustand nicht ändern (Rn 5), also auch nicht starrer machen und das Recht der Aktionäre, im Einzelfall einen Verzicht zu erklären, nicht beseitigen.362

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358 So im Erg auch BGHZ 70, 117, 121 ff [„Mannesmann“]; BGHZ 71, 40, 45; OLG Düsseldorf AG 1976, 215; MünchKomm/Götze5 24; Hüffer/Koch15 11 und § 134 Rn 8; MünchKomm/Schäfer5 § 243 Rn 64; BeckOGK/Rieckers § 134 Rn 12 ff; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 39 Rn 18; Haberlandt BB 1975, 353; Schroeder DB 1977, 197; Schroeder DB 1978, 246; aA KK/Drygala3 56; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 28; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 210 ff; Immenga BB 1975, 1042, 1043 f; Immenga AG 1976, 293, 294; Gamendinger/Saupe AG 1976, 29, 32; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 194 f. 359 AllgM, KK/Drygala3 33 ff; MünchKomm/Götze5 19; Hüffer/Koch15 5 aE; Schmidt/Lutter/Fleischer4 37; Henn AG 1985, 240, 243; Lehmann/Dietz GesR3 (1970), S 367; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 21; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 30; Hölters/Laubert3 8. 360 Vgl Hüffer/Koch15 5 aE; allgemein zu den vielfältigen Möglichkeiten eines Dividendenverzichts des (Groß-)Aktionärs Horbach AG 2001, 78; König AG 2001, 399. 361 Vgl nur Lutter FS Ferid (1978), S 599, 606. 362 KK/Drygala3 33 ff; MünchKomm/Götze5 19.

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bb) Pauschalverzicht; abstrakter Verzicht. Erklärt sich ein Aktionär allgemein 109 damit einverstanden, dass jederzeit in jedem Fall zu seinen Lasten vom Gleichbehandlungsgrundsatz abgewichen werden dürfe, ohne dass Bezugspunkt dieses Willens eine hinreichend bestimmte, klar umrissene einzelne Rechtsposition ist, entbindet das die Gesellschaft nicht davon, § 53a zu beachten. Ein derart pauschaler Verzicht ist rechtlich wirkungslos.363 Ebenso unverbindlich ist die Bekundung eines vorweggenommenen Verzichts für Teilbereiche der inneren Verhältnisse der Gesellschaft. Das Gleiche gilt bei einem für die Zukunft erklärten Generalverzicht für einen näher beschriebenen Situationstyp, dessen praktischer Eintritt sich noch nicht in konkretisierbarer Weise abzeichnet. Die Gesellschaft wird durch keine Art des abstrakten Gleichbehandlungsverzichts eines Aktionärs für bestimmte Angelegenheiten von ihrer grundsätzlichen Gleichbehandlungspflicht freigestellt. Auf die von Aktionären gemachte Kundgabe, man werde im Lauf der Gesellschaftsdauer in allen Fällen einer Kapitalerhöhung ein vom Vorstand festgesetztes Zuteilungsverhältnis der jungen Aktien auch dann akzeptieren, wenn es abweichend von § 186 Abs 1 Satz 1 nicht den Beteiligungsquoten entspricht, kann sich die Gesellschaft somit nicht berufen, um § 53a außer Acht zu lassen.364 b) Verzichtserklärung. Der Verzicht auf die Anwendung des Gleichbehandlungs- 110 gebots im Einzelfall bedarf zu seiner Wirksamkeit der ausdrücklichen oder schlüssigen Erklärung. Die Verzichtserklärung kann von dem Betroffenen vor, bei oder nach dem ungleichbehandelnden Akt abgeben werden.365 Das kann in, aber auch außerhalb der Hauptversammlung geschehen.366 Ob in einer Erklärung oder einem Verhalten des Aktionärs dieser Wille hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen ist, richtet sich nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen unter Berücksichtigung der Bedeutung des Gleichbehandlungsprinzips. Die Zustimmung zu einem Hauptversammlungsbeschluss, dessen Inhalt eine Ungleichbehandlung zum Ausdruck bringt, ist – wie im Einklang mit der hM schon in der Vorauflage erläutert367 – als Verzicht des positiv mitstimmenden Aktionärs auf den konkreten Gleichbehandlungsanspruch zu deuten.368 Der die Separierung bewirkende Akt wird dadurch fehlerlos. Die Ungleichbehandlung ist erlaubt. Für den negativ stimmenden Aktionär stellt sich die Stimmabgabe folgerichtig nicht als Verzicht dar, auch wenn die Zustimmung des einzelnen Aktionärs – wie im Fall des § 179 Abs 3 – zur Erlaubnis der Ungleichbehandlung nicht erforderlich ist.369 Die Ungleichbehandlung ist dann nicht wegen der Zustimmung der Benachteiligten gerechtfertigt, sondern weil das in § 179 Abs 3 vorgesehene Verfahren als gesetzliche Modifikation des § 53a die Ungleichbehandlung nicht davon abhängig macht, dass sämtliche Betroffenen, sondern

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363 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 329 f; Hölters/Laubert3 8; KK/Drygala3 33; MünchKomm/Götze5 17, 19; Schmidt/Lutter/Fleischer4 38; Henssler/Strohn/Paefgen5 16; Heidel/Janssen5 5; Wachter/Servatius3 34. 364 Vgl auch KK/Drygala3 33; MünchKomm/Götze5 17. 365 KK/Drygala3 34; MünchKomm/Götze5 20; Henssler/Strohn/Paefgen5 17. 366 Großkomm/Mülbert5 § 118 Rn 32. 367 Irriges Verständnis bei KK/Noack/Zetzsche3 § 243 Rn 241, da eindeutig gleicher Ansicht Vorauflage/Henze/Notz 95, 96 („Die Zustimmung … ist als Verzicht … zu deuten“). 368 KK/Drygala3 34; MünchKomm/Götze5 20; Schmidt/Lutter/Fleischer4 37; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 21; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 30; MünchKomm/Schäfer5 § 243 Rn 68. 369 KK/Drygala3 35 und MünchKomm/Götze5 20 sehen in § 179 Abs 3 eine Ausnahme vom Erfordernis der Zustimmung des Betroffenen. Für ungeschriebene Ausnahmen vom Zustimmungserfordernis Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 327 ff. Richtigerweise lässt sich aber von einem Verzicht nicht sprechen, wo der Betroffene nicht erklärt, dass er mit seiner Zurücksetzung einverstanden ist.

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eine Mehrheit der Betroffenen zustimmt (Rn 66). Ebenso verhält es sich im Fall des § 141 Abs 3. Auch dort genügt für den Sonderfall von Hauptversammlungsbeschlüssen, die nachteilige Veränderungen für die Inhaber von Vorzugsaktien mit sich bringen, die Zustimmung einer qualifizierten Mehrheit.370 Außerhalb der gesetzlich vorgesehenen Sonderbeschlüsse genügt allein der Mehrheitsbeschluss folglich nicht, sondern die Voraussetzungen einer sachlichen Rechtfertigung müssen vorliegen. Allenfalls im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung kann berücksichtigt werden, dass der Mehrheitsbeschluss vorliegt. IX. Grenzüberschreitende Gleichbehandlung; auslandsbedingte Ungleichbehandlung 111

1. Sprache. Unterliegt die AG nach Maßgabe der Kollisionsnormen des Internationalen Gesellschaftsrechts deutschem Gesellschaftsrecht,371 ist die in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu benutzende Sprache Deutsch (vgl auch Rn 279 ff).372 Da Anknüpfungspunkt somit das Gesellschaftsstatut und nicht die Staatsangehörigkeit deutscher Anleger ist, können ausländische Aktionäre nicht mit Hinweis auf § 53a begehren, die Gesellschaft müsse ihnen gegenüber in gleicher Weise wie gegenüber den deutschen Aktionären in der Muttersprache des jeweiligen Aktionärs kommunizieren. Dieser Umstand kann naturgemäß für ausländische Anleger, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind und sich deshalb im Einzelfall um eine Übersetzung oder sprachkundige Hilfspersonen bemühen müssen, eine Behinderung bedeuten.373 Das ist jedoch durch die nationale Eigenheit vorgeprägt und geschieht nicht als separierender Akt der Gesellschaftsorgane gegenüber einer bestimmten Mitgliedergruppe. Will eine deutsche AG ausländischen Anlegern den Zugang zu ihrem Unternehmen 112 attraktiv gestalten, wird sie in der Praxis diese Interessenten direkt in deren Muttersprache ansprechen und nach einem Anteilserwerb diese Aktionäre auch ohne Rechtspflicht aus Servicegesichtspunkten uU weiterhin in dieser ausländischen Sprache betreuen. Zu einem solchen Verhalten ist die Gesellschaft jedoch rechtlich nicht verpflichtet, auch nicht unter Treuegesichtspunkten (Rn 281). Legt sie aber gegenüber einer Nationalität ein derart günstiges Verhalten an den Tag, muss sie nach Maßgabe des § 53a sachliche Gründe dafür anführen können, falls das nicht im Hinblick auf alle im Kreis der Anteilseigner vertretenen Nationalitäten in vergleichbarer Weise geschieht. 113 Global vorherrschend auf den Kapitalmärkten und in den in sie involvierten Unternehmen ist die englische (Rechts-)Sprache. Börsennotierte deutsche Aktiengesellschaften können daher dann, wenn sie mit Rücksicht auf dieses Kriterium Prospekte und andere Informationen nicht nur in deutscher, sondern auch in englischer Sprache abfassen und bekannt geben, nicht unter Hinweis auf das Gleichbehandlungsgebot des § 53a dazu angehalten werden, eine Übersetzung habe nicht bevorzugt für eine einzelne Aktionärsgruppe – nämlich englischsprachige Anleger – erfolgen dürfen, sondern dieser Kommunikationsvorteil müsse dann allen Aktionären entsprechend ihrer jeweiligen Nationalität

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370 Vgl LG Krefeld AG 2007, 798, 799. 371 Dazu Hüffer/Koch15 § 1 Rn 34–48 mwN. 372 Zur Verhandlungssprache Deutsch in der Hauptversammlung siehe Großkomm/Mülbert5 § 129 Rn 272; MünchKomm/Kubis5 § 118 Rn 82 mwN. 373 Schafft der ausländische Aktionär selbst dadurch Abhilfe, dass er einen Dolmetscher mit in die Hauptversammlung bringt, darf die AG dieser Hilfsperson des (teilnahmeberechtigten) Aktionärs nicht den Zutritt verwehren, MünchKomm/Kubis5 § 118 Rn 73.

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in gleicher Weise gewährt werden.374 Die Prägung der Börsen und des internationalen Wettbewerbs durch die englische Sprache ist insofern zumeist ein hinreichender Sachgrund zur Differenzierung, der für andere Sprachen in der Regel nicht zutrifft.375 Je nach geographischem Tätigkeitsfeld ist freilich diese zur englischen Sprache angestellte grundsätzliche Überlegung einzelfallgerecht auf die Eigenheiten der konkreten Situation entsprechend zu übertragen, sodass die Beurteilung, welche Differenzierungen sachgerecht sind, anders ausfallen kann.376 Rn 114–122 komplett ersetzt 2. Wahrung von Rechten und Interessen der Aktionäre im Ausland, insbeson- 114 dere bei Bezugsrechtsemissionen. Beteiligt sich eine Person an einer deutschen AG, hängt der rechtliche Bestand mitgliedschaftlicher Rechtspositionen weder davon ab, welche Staatsangehörigkeit diese Person hat, noch in welchem Staat sich ihr (Wohn-)Sitz befindet. In tatsächlicher Hinsicht kann allerdings der Sitz eines Aktionärs in einem bestimmten ausländischen Staat, bedingt durch die nationalen juristischen Gegebenheiten, der Gesellschaft erhebliche Schwierigkeiten bereiten, für eine möglichst ungehinderte Ausübung bestimmter Mitgliedschaftsrechte zu sorgen. Ein global operierendes Unternehmen in der Rechtsform einer deutschen AG ist mit Rücksicht auf §§ 53a, 186 Abs 1 grundsätzlich verpflichtet, im Zug einer Kapitalerhöhung allen Aktionären die Ausübung ihres Bezugsrechts auf die neuen Aktien zu ermöglichen.377 Wird im Ausland ansässigen Aktionären dennoch keine vergleichsweise ungehinderte Ausübung ihres Bezugsrechts ermöglicht, lässt sich im Ausgangspunkt an eine (formale) Ungleichbehandlung gegenüber den im Inland ansässigen Aktionären denken. In tatsächlicher Hinsicht setzt die Ausübung des Bezugsrechts für den Rechtsinha- 115 ber voraus, dass er von der Kapitalerhöhung rechtzeitig Kenntnis erlangt. Haben die Aktionäre ihren Sitz in Deutschland, erfahren sie durch das im Bundesanzeiger bekannt gemachte Bezugsangebot sowie aufgrund einer Mitteilung ihrer Depotbank von der anstehenden Kapitalmaßnahme. Für im Ausland ansässige Aktionäre kann es schwieriger sein, hiervon Kenntnis zu erlangen. Dass auch Online-Medien diese Information enthalten, führt trotz der zeitgemäßen Globalisierung des Informationszugangs dann nicht zu einer formalen Gleichheit, wenn das Bezugsangebot auf der Website des Emittenten hinter einen Filter gestellt wird und nur bei Eingabe eines Wohnsitzes in Deutschland zugänglich ist.378 Die Frage bleibt, inwieweit die Gesellschaft Maßnahmen ergreifen muss, um das Bezugsrecht von im Ausland ansässigen Aktionären ausreichend zu honorie-

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374 Siehe aber Rn 279 f dazu, dass in einer deutschen AG die Praxis, eine Information nur auf Englisch zu erteilen, möglicherweise der Treuepflicht widerspricht, die die Gesellschaft gegenüber ihren Aktionären hat. 375 Vgl § 21 Abs 2 WpPG, worin die besondere Bedeutung der englischen Sprache auf den Kapitalmärkten gesetzgeberische Anerkennung gefunden hat. 376 Bsp: Hält eine in Passau sitzende AG, an der vorwiegend deutsche und tschechische Anleger beteiligt sind und deren Unternehmensgegenstand ein grenzbereichstypisches Geschäftsfeld betrifft, ihre Hauptversammlung in deutscher Sprache ab, dann lässt sich unter dem Blickwinkel des § 53a durchaus die Ungleichbehandlung sachlich rechtfertigen, dass die Gesellschaft einen Simultanübersetzer nur zugunsten der tschechischen Aktionäre bereitstellt, während weitere Aktionäre, die der beiden Sprachen Deutsch und Tschechisch nicht mächtig sind, sich dem Nachteil ausgesetzt sehen, aus eigenen Mitteln dafür sorgen zu müssen, dass sie dem Ablauf der Hauptversammlung sprachlich folgen können. 377 Das geschieht regelmäßig unter Einschaltung von Emissionsinstituten (vgl § 186 Abs 5) im Weg des mittelbaren Bezugsrechts; zur Praxis siehe Habersack/Mülbert/Schlitt/Herfs Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 5.30 ff. 378 Siehe dazu Habersack/Mülbert/Schlitt/Herfs Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 5.49.

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ren.379 Als Zuspitzung lässt sich an eine Kapitalerhöhung mit einem hohen Bezugsrechtsabschlag denken, sodass die Aktionäre bei einem Verfall ihrer Bezugsrechte einen nicht nur unerheblichen Vermögensnachteil erleiden. 116 Bei der Verbreitung von Informationen über ein Angebot von Wertpapieren im Ausland muss die emittierende Gesellschaft die wertpapierrechtlichen Vorschriften der ausländischen Jurisdiktionen beachten. Diese sehen bei einem (öffentlichen) Angebot von Aktien bzw Bezugsrechten teilweise weitgehende Registrierungs- und Offenlegungspflichten vor. Aus Sicht der Gesellschaft ist es eine praktisch schwer oder gar nicht zu bewältigende Herausforderung, die Vorschriften aller Staaten, in denen Aktionäre ansässig sind, einzuhalten. Die nationalen, insbesondere im Bereich der Kapitalmarktaufsicht an die Emissionsprospekte gestellten Anforderungen können so unterschiedlich und vielgestaltig sein, dass in dem für die Durchführung der Kapitalmaßnahme zur Verfügung stehenden – mitunter knappen – Zeitraum die rechtlichen Anforderungen nur unter unzumutbaren Schwierigkeiten erfüllt werden können und damit die praktische Umsetzung nur mit unvertretbarem personellem und sachlichem Aufwand erreicht werden kann. Für die Verwaltungsorgane der Gesellschaft und das die Emission begleitende Konsortium stellt sich die Frage, ob sie in allen möglicherweise relevanten Jurisdiktionen nach Billigung durch die zuständigen Behörden einen Prospekt veröffentlichen oder ob sie hiervon absehen. Ferner bleibt zweifelhaft, ob alle Staaten identifiziert werden können, in denen Aktionäre ansässig sind. Das gilt insbesondere für Inhaberaktien. Aber auch bei Namensaktien kann sich der Aktionär hinter einem Platzhalter (street names) verbergen,380 sodass es zuweilen nicht möglich ist, den Inhaber der Aktien zu identifizieren. Aber selbst wenn die Lokalisierung (im Wesentlichen) gelingt, ist die Ermittlung und Beachtung der in den betreffenden Staaten geltenden Vorschriften mit einem erheblichen Kostenaufwand und zeitlichem Vorlauf verbunden. Schließlich kommt in Betracht, dass die Gesellschaft nach lokalem Recht zu einer Vorankündigung der Transaktion gezwungen ist, die sich wiederum nachteilig auf den Bezugspreis auswirken würde. Gerade bei mittelständischen oder kleineren Unternehmen würde das einen im Verhältnis zum erzielten Emissionserlös kaum zu bewältigenden zeitlichen und finanziellen Aufwand bedeuten und die Kapitalerhöhung faktisch undurchführbar machen. 117 Die Thematik berührt die Frage nach der Zulässigkeit eines (faktischen) Bezugsrechtsausschlusses und den Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 53a. Einigkeit besteht im Kern darüber, dass auch hier – dem allgemeinen Prinzip folgend – eine Ungleichbehandlung einzelner Aktionäre gerechtfertigt ist, wenn sie sachlich berechtigt ist (Rn 32, 79 ff).381 Nach praxisgerechter hM ist es zulässig, die in den USA ansässigen Aktionäre im 118 Hinblick auf ihr Bezugsrecht abweichend zu behandeln.382 Das ist gerechtfertigt, weil nur

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379 Zu dem Bestreben, im Zug der Internationalisierung der Märkte den Schutz ausländischer Anleger effektiver zu gestalten, vgl schon Baums Bericht RKCG (2001), Rn 86, 87. 380 Um den Aufwand für die Eintragungen im Aktionärsregister zu minimieren, ist häufig als Aktionär eine Depotbank im Aktionärsregister als Platzhalter eingetragen, bei der die Aktien hinterlegt sind, auch wenn zwischenzeitlich die hinterlegten Aktien (mehrfach) veräußert wurden, vgl Hüffer/Koch15 § 135 Rn 43. 381 Zudem Bezzenberger ZIP 2002, 1917, 1929; Bungert/Paschos DZWir 1995, 221, 232; Hüffer/Koch15 § 186 Rn 39; Großkomm/Wiedemann4 § 186 Rn 181. Vgl ferner zum Gleichbehandlungsgrundsatz bei Ausschluss aller Bezugsrechte und anschließender Zuteilung an einzelne Aktionäre BGHZ 33, 175, 186 [„Minimax II“] und oben Rn 63. 382 Großkomm/Wiedemann4 § 186 Rn 181; Habersack/Mülbert/Schlitt/Herfs Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 5.49; Aha AG 2002, 313, 326; Kuntz/Stegemann ZIP 2016, 2341, 2342; Vaupel/Reers AG 2010, 93, 97.

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auf diese Weise – wenngleich etwa unter Rule 801 Securities Act 1933 keine Registrierungspflicht besteht und damit das Prospekthaftungsrisiko abgemildert sein kann (aber Rn 122) – die Befolgung der in den USA geltenden Anlegerschutzvorschriften, insbesondere der weit reichenden Informations- und Offenlegungspflichten, vermieden werden kann.383 Anderenfalls sieht sich die AG signifikanten Haftungsrisiken ausgesetzt.384 Offen ist, ob eine andere Betrachtung geboten ist, wenn im Vergleich zur übrigen Aktionärsanzahl die in den USA ansässigen Aktionäre eine beträchtliche Gruppe bilden.385 Nach aA soll eine Beeinträchtigung der Bezugsmöglichkeit oder ein Bezugsrechts- 119 ausschluss in der geschilderten Situation nur in Betracht kommen, wenn die Durchführung eines Bezugsrechtsangebots in dem jeweiligen Land für die Gesellschaft einen außergewöhnlichen, über die normalen Belastungen hinausgehenden Nachteil zur Folge hätte. Als Beispiel werden etwa Sanierungsfälle genannt, in denen die Verzögerung der Kapitalaufnahme einen erheblichen Schaden der Gesellschaft zur Folge hätte.386 Im Beispiel der US-amerikanischen Aktionäre sei kein grundsätzlich vorrangiges Interesse der Gesellschaft am Bezugsrechtsausschluss erkennbar.387 Der mögliche Nachteil für die ausgeschlossenen Aktionäre aufgrund des bestehenden Verwässerungseffekts sei umso größer, je höher der Abschlag gegenüber dem Börsenkurs bemessen sei.388 Ein Bezugsrechtsausschluss sei insbesondere dann nicht sachlich gerechtfertigt, wenn die ausgeschlossenen Aktionäre für den Verlust ihres Bezugsrechts keinen vermögensrechtlichen Ausgleich erhalten.389 In den Vordergrund ist indessen die Frage zu rücken, ob der Umstand, dass die Ge- 120 sellschaft davon absieht, im Ausland ansässige Aktionäre von der anstehenden Kapitalerhöhung zu informieren, als (faktischer) Bezugsrechtsausschluss bzw als nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung anzusehen ist. Dass in der Praxis das Bezugsrecht dieser Aktionäre nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird, ist für die Beantwortung dieser Frage unerheblich, da auch faktische Einschränkungen der Bezugsmöglichkeit an § 53a oder § 186 Abs 3 zu messen sein können. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass selbst dann, wenn es den im Ausland ansässigen Aktionären versperrt ist, das (rechtlich unberührte) Bezugsrecht in ihrem Heimatstaat auszuüben, ihnen die Möglichkeit verbleibt, ihre Aktien in einem Depot bei einem deutschen Kreditinstitut zu buchen und über dieses das Bezugsrecht auszuüben. Halten sie ihre Aktien in einem solchen Depot, kann vereinbart werden, dass nicht ausgeübte Bezugsrechte ausländischer Aktionäre am letzten Tag der Bezugsfrist für deren Rechnung verwertet werden, sodass die Aktionäre jedenfalls einen vermögensrechtlichen Ausgleich für das Bezugsrecht erhalten. Sofern sich im Ausland ansässige Aktionäre entschließen, Aktien deutscher Gesellschaften zu erwerben, erscheinen solche selbstverantwortlichen Schritte zumutbar. Vor diesem Hintergrund ist es zutreffend, die geschilderte Situation regelmäßig nicht als faktischen Bezugsrechtsausschluss zu werten.390 Im Einzelfall kann die Argumentation auch das Vorgehen tra-

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383 Vgl Großkomm/Wiedemann4 § 186 Rn 181; BeckOGK/Servatius § 186 Rn 51.2; Grigoleit/Rieder/ Holzmann2 § 186 Rn 69; Marsch-Barner/Schäfer/Busch HdBbörsenAG4 § 42 Rn 51; Habersack/Mülbert/ Schlitt/Herfs Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 5.49; Kuntz/Stegemann ZIP 2016, 2341, 2342; Vaupel/Reers AG 2010, 93, 97. 384 Vgl Habersack/Mülbert/Schlitt/Herfs Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 5.49. 385 Aha AG 2002, 313, 326 empfiehlt dann, die US-Aktionäre nicht außer Acht zu lassen. 386 Fraune RIW 1994, 126, 139. 387 Fraune RIW 1994, 126, 139. 388 Fraune RIW 1994, 126, 138. 389 Fraune RIW 1994, 126, 138 f. 390 So auch Habersack/Mülbert/Schlitt/Herfs Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 5.49; vgl auch Kuntz/Stegemann ZIP 2016, 2341, 2342.

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gen, die Erklärungen von im Ausland ansässigen Aktionären, mit denen diese das Bezugsangebot annehmen wollen, zurückzuweisen.391 Abgesehen von dieser Problematik des Bezugsrechts kann auch nicht davon ausge121 gangen werden, es liege ein Verstoß gegen den (allgemeinen) Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 53a vor. Zwar mag man im unterschiedlichen Informationszugang von inländischen und ausländischen Aktionären im Ausgangspunkt eine Ungleichbehandlung sehen. Diese ist aber ebenso aus den genannten Gründen (116, 120) sachlich gerechtfertigt und geschieht somit nicht willkürlich. Unbenommen bleibt es dem Emittenten, freiwillig ergänzende Maßnahmen zur 122 Ansprache bestimmter Investorengruppen im Ausland zu ergreifen. Führt er dabei eine Privatplatzierung durch, ist die Transaktion von der Registrierungspflicht befreit.392 Die speziell für Bezugsrechtsemissionen von nicht-US-amerikanischen Emittenten (foreign private issuers) geltende Rule 801 Securities Act 1933 hat allerdings keine große praktische Bedeutung erlangt. Denn diese Regelung setzt u a voraus, dass US-Aktionäre nicht mehr als 10 % der sich im Umlauf befindenden Anteile der Wertpapierklasse besitzen, auf die sich die Bezugsrechtsemission bezieht. Diesen Anteil zum maßgeblichen Zeitpunkt – nämlich bereits bei Beginn der Bezugsfrist – verlässlich festzustellen, ist in der Praxis schwierig. Auch reicht häufig die Zeit nicht aus, um bei unerwarteter Überschreitung der 10 %-Schwelle noch reagieren zu können.393 Praktisch wichtig ist zur Erleichterung des Zugangs zum US-Kapitalmarkt für ausländische Unternehmen auch die Regelung in Rule 144A Securities Act 1933.394 Danach bedarf es keiner Registrierung, wenn sich das Angebot ausschließlich an Qualified Institutional Buyers richtet; sie sind angesichts vorhandener eigener Expertise nicht schutzbedürftig.395 Allerdings gilt Rule 144A Securities Act 1933 nicht für die ursprüngliche Ausgabe der neuen Aktien durch den Emittenten, sondern für den Weiterverkauf. Im Übrigen ist auch dann, wenn Wertpapiere unter solchen Ausnahmeregelungen von der Registrierungspflicht ausgegeben bzw weiterveräußert werden, zu beachten, dass gewisse Informationen bereitgestellt werden müssen.396 Auf diese Offenlegung findet die Prospekthaftung nach Rule 10b-5 Securities Exchange Act 1934 entsprechende Anwendung.397 Die Ausnahmen von der Registrierungspflicht schließen daher nicht zugleich alle Haftungsrisiken für die deutsche AG aus. X. Rechtsfolgen für gleichbehandlungswidrige Hauptversammlungsbeschlüsse 123

Wird gegen das Gleichbehandlungsprinzip verstoßen, regelt das Gesetz nur in einzelnen Konstellationen die Rechtsfolge für Hauptversammlungsbeschlüsse (vgl §§ 212 Satz 2, 243 Abs 2). Im Übrigen gelten allgemeine Regeln. In Betracht kommt daher entweder die Nichtigkeit (§ 241) oder die bloße Vernichtbarkeit (§ 243) des Beschlusses.

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391 Hingewiesen wird darauf, dass sich dann Fragen des Leistungsstörungsrechts stellen; siehe Kuntz/ Stegemann ZIP 2016, 2341, 2347. 392 Ausführlich zu Privatplatzierungen und Ausnahmen von der Registrierungspflicht Habersack/ Mülbert/Schlitt/Werlen/Sulzer Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 45.80. 393 Habersack/Mülbert/Schlitt/Werlen/Sulzer Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 45.113 ff. 394 Habersack/Mülbert/Schlitt/Werlen/Sulzer Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 45.82. 395 Habersack/Mülbert/Schlitt/Werlen/Sulzer Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 45.80 (dort Fn 206). 396 Vgl Habersack/Mülbert/Schlitt/Werlen/Sulzer Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 45.87 ff (zu Rule 144A) und Rn 45.113 f (zu Rule 801). 397 Vgl Habersack/Mülbert/Schlitt/Werlen/Sulzer Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 45.90 (zu Rule 144A) und Rn 45.115 (zu Rule 801).

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1. Grundsatz. Verstößt ein Beschluss der Hauptversammlung gegen den Gleichbe- 124 handlungsgrundsatz (vgl zB Rn 43), sind für seine Rechtswirksamkeit im Allgemeinen die §§ 241, 243 maßgebend. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist weder Teil des – von ergänzenden Spezialregelungen abgesehen398 – abschließenden Katalogs in § 241 noch wurde § 53a bei seiner Einführung für den Fall seiner Missachtung ausdrücklich mit einer gesetzlich angeordneten Nichtigkeitsfolge bewehrt. Zu Recht geht deshalb die Rechtsprechung399 und die heute ganz hM im Schrifttum400 davon aus, dass den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzende Beschlüsse der Hauptversammlung idR nicht nichtig, sondern gemäß § 243 Abs 1 anfechtbar sind. Der Gleichheitssatz ist materielles Gesetz im Sinn dieser Vorschrift.401 Diese Ansicht, der Anfechtbarkeit gegenüber der Nichtigkeit den Vorzug zu geben, wird zudem durch die Überlegung gestützt, dass eine grundsätzliche Nichtigkeit als die einschneidendste Rechtsfolge an dieser Stelle dem Umstand widersprechen würde, dass die Betroffenen im Einzelfall durch Zustimmung zu dem gleichbehandlungswidrigen Beschluss oder durch nachträgliche Erklärung auf ihr Recht aus § 53a verzichten können (Rn 107 f), was den Grund beseitigt, auf den sich die Nichtigkeit stützen würde.402 Für die Annahme einer generellen Nichtigkeit spricht auch nicht § 212 Satz 2. Es handelt es sich dabei um eine Regelung für einen speziellen Bereich, die keine Züge eines allgemeinen Rechtsgedankens trägt. Zudem stünde einem daraus herzuleitenden allgemeinen System die Bestimmung in § 243 Abs 2 entgegen, die als Rechtsfolge für einen auf Sondervorteile gerichteten Hauptversammlungsbeschluss lediglich die Anfechtbarkeit vorsieht. Die Rechtsfolge der bloßen Anfechtbarkeit gilt selbst bei absichtlichen Verstößen gegen das Gleichbehandlungsgebot,403 es sei denn, durch die böse Intention würde die Schwelle des § 138 BGB iVm § 241 Nr 4 überschritten. Sofern im Einzelfall neben der wegen Verletzung des § 53a nach § 243 Abs 1 gegebe- 125 nen Anfechtbarkeit zudem § 243 Abs 2 Satz 1 eingreift, ist weder § 243 Abs 1 demgegenüber nachrangig, noch ist die Ausgleichsklausel des § 243 Abs 2 Satz 2 auf Abs 1 analog anzuwenden.404 Auch ist dann, wenn in dem gleichbehandlungswidrigen Hauptversammlungsbeschluss zugleich eine Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht liegt, nicht der letztere Anfechtungsgrund (Rn 331) etwa deshalb vorrangig, weil § 53a als Ausformung dieses allgemein geltenden gesellschaftsrechtlichen Treueprinzips begriffen werden kann (Rn 8 f). Ein gleichzeitiger Verstoß gegen die Treuepflicht überlagert nicht den

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398 Solche Spezialregelungen sind für den vorliegenden Zusammenhang im Ergebnis nicht erheblich; das gilt auch für § 250, der einen Bereich betrifft, der trotz seiner Zugehörigkeit zur Binnensphäre der Gesellschaft nicht den Maßgaben des § 53a unterliegt (Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern; Rn 42, 49). 399 RGZ 118, 67, 72 f; RG JW 1935, 1776; BGHZ 116, 359; BGH BB 1960, 880, 881; LG Köln AG 1981, 81, 82; BGHZ 220, 36 Rn 12 = NJW 2019, 669 Rn 12 (zu § 251 Abs 1 S 1). 400 KK/Drygala3 37; MünchKomm/Götze5 29; MünchKomm/Schäfer5 § 243 Rn 68; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 39; Hüffer/Koch15 12 und § 222 Rn 17 aE und § 243 Rn 21, 29; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 18; Hölters/Laubert3 12; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 24; Henssler/Strohn/Paefgen5 24; Heidel/Janssen5 18; Wachter/Servatius3 30; MünchHdbGesR IV/Austmann5 § 42 Rn 67; Großkomm/K Schmidt4 § 241 Rn 58 und § 243 Rn 44; Hueck Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (1958), S 309 ff, 313 f; Würdinger AktienR4 (1981), S 52, 152; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 11 Rn 65; Henn/Frodermann/ Jannott/Hagemann Hdb AktR8 (2009), Kap 2, Rn 202; aA Hueck Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen (1924), S 103 f; R Fischer JZ 1956, 362, 363. 401 Großkomm/K Schmidt4 § 243 Rn 9; KK/Noack/Zetzsche3 § 243 Rn 225. 402 MünchKomm/Götze5 29. 403 Vgl OLG Köln ZIP 2014, 263, 265; dazu Florstedt ZIP 2014, 1513. 404 Vgl Hüffer/Koch15 § 243 Rn 32, 37 aE; Hüffer FS Kropff (1997), S 127, 131 f, 141, 143 f; Großkomm/ K Schmidt4 § 243 Rn 53, 59; KK/Zöllner1 § 243 Rn 231; aA Fechner Treubindungen des Aktionärs (1942), S 100; dem folgend Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte (1958), S 345: Spezialität von Abs 2; so auch Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt2 (1996), S 348 ff. Siehe ferner unten Rn 333.

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§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Verstoß gegen § 53a, sondern es liegt dann ein doppelter Verletzungstatbestand vor.405 Eine Anfechtungsklage nach § 243 Abs 1 ist demnach unter beiden Aspekten begründet. Die früher in der Literatur bei Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz zum 126 Teil vertretene Rechtsfolge einer schwebenden Unwirksamkeit406 ist abzulehnen.407 Soweit für eine schwebende Unwirksamkeit angeführt wurde, die Verletzung des Gleichbehandlungsrechts sei vergleichbar mit einem Eingriff in ein Sonderrecht,408 ferner sei der Verstoß im Weg der Zustimmung für die Benachteiligten disponibel (Rn 107 f), reicht das nicht aus, um die genannte Rechtsfolge zu bejahen. Die Figur der schwebenden Unwirksamkeit ist für Sachverhalte einschlägig, in denen der Rechtsakt bislang verfahrensmäßig ordnungsgemäß und, soweit er getätigt ist, materiell fehlerfrei zustande gekommen, jedoch zu seiner Wirksamkeit noch unvollständig ist. Für die ungleiche Verteilung von Sonderrechten mag das zutreffen, nicht aber für einen Verstoß gegen § 53a, der zur Rechtswidrigkeit des Beschlusses führt.409 Die beiden Fälle sind daher nicht parallel zu beurteilen. Innerhalb des Systems des § 53a ist die Zustimmung der nachteilig ungleich behandelten Aktionäre (= Verzicht auf Gleichbehandlung; Rn 110) nicht als ein zu dem Beschluss gehörendes Verhalten konzipiert, das sich als eine von mehreren echten Voraussetzungen für die Bejahung der Wahrung des Gleichbehandlungsgebots darstellt. Vielmehr hängt seine Rechtmäßigkeit von der an objektiv nachvollziehbaren Gründen auszurichtenden sachlichen Rechtfertigung ab. Deshalb heilt ein ggf erklärter Gleichbehandlungsverzicht den materiell fehlerhaften Beschluss und führt – anders als in der Frage der Sonderrechtsverteilung – nicht zur Vervollständigung der Ordnungsmäßigkeit des Beschlusses als Wirksamkeitsvoraussetzung.410 Im Übrigen bestehen gegen die Annahme einer schwebenden Unwirksamkeit auch praktische Bedenken: Die Gegenansicht sieht sich mit der misslichen Folge konfrontiert, dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit nicht genügend Rechnung zu tragen. Während die Unwirksamkeit so lange bestehen würde, bis der Wille jedes benachteiligten Aktionärs über die (Nicht-)Akzeptanz der Ungleichbehandlung Ausdruck gefunden hat, führt § 246 Abs 1 rasch eine klare Rechtslage herbei und ermöglicht im Fall der Nichtanfechtung das weitere Wirtschaften auf verlässlichem Boden.411 127

2. Ausnahme. Fehlt bei einem Hauptversammlungsbeschluss, der Aktionäre ungleich behandelt, die zu seiner Rechtmäßigkeit notwendige sachliche Rechtfertigung, ist der Beschluss nichtig, wenn die Umstände des Verstoßes gegen § 53a den Tatbestand des § 241 erfüllen. Das wird selten in Betracht kommen. Zu bejahen ist es, wenn es nicht lediglich um die Beschlussfassung über eine Ungleichbehandlung im Einzelfall, sondern um die Außerkraftsetzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes als solchem geht.412 Dadurch würden im Widerspruch zu dem jedem Verbandstyp immanenten Rechtsgedanken der verteilenden Gerechtigkeit Willkürakte unkontrollierbar. Eine durch Mehrheit gewährleistete Machtausübung könnte danach ohne Weiteres dazu führen, dass die mitgliedschaftlichen Befugnisse derjenigen, die sich in der Minderheit befinden, ohne

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405 Röhricht Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 529, 537. 406 So ehemals Großkomm/Fischer2 § 146 Anm 10; vgl vormals auch Großkomm/Wiedemann3 § 179 Anm 8 (betreffend satzungsändernde Beschlüsse); teilw zuneigend Michalski/Lieder GmbHG3 § 13 Rn 128. 407 KK/Drygala3 37; MünchKomm/Götze5 296; Hueck Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (1958), S 310 ff. 408 In diese Richtung einst Großkomm/Wiedemann3 § 179 Anm 8. 409 KK/Drygala3 37. 410 Gleicher Ansicht KK/Drygala3 37. 411 Vgl auch KK/Drygala3 37. 412 Hölters/Laubert3 12; Henssler/Strohn/Paefgen5 24.

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Gleichbehandlung der Aktionäre | § 53a

Rechtfertigung ausgehöhlt werden könnten. Mit dem Wesen der Aktiengesellschaft wäre ein derart gestalteter Zustand der inneren Verhältnisse der Gesellschaft selbst bei Zustimmung aller Aktionäre nicht vereinbar. Unter solchen Umständen wäre § 241 Nr 3 Fall 1 anzuwenden.413 Ferner ist der Hauptversammlungsbeschluss nichtig, wenn die Willkür in der Ungleichbehandlung derart schwer wiegt oder ein derart hohes Maß an Rücksichtslosigkeit offenbart, dass der Inhalt des Beschlusses gegen das nach allgemeiner Überzeugung herrschende „Anstandsgefühl der billig und gerecht Denkenden“ verstößt414 und deshalb der Beschlussgegenstand sittenwidrig iSd § 241 Nr 4 ist.415 XI. Rechtsfolgen für gleichbehandlungswidriges Handeln der Verwaltung Auch bei Verwaltungsmaßnahmen, die gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz 128 verstoßen, sanktioniert das Gesetz selbst nur vereinzelt die Verletzung des § 53a (vgl zB § 71 Abs 4 Satz 2 oder § 134 Abs 4 Satz 1). Im Übrigen sind verschiedene Rechtsfolgen denkbar, abhängig davon, in welcher Art und in welcher Tiefe das Gleichbehandlungsgebot missachtet wurde. 1. Ausgangspunkt. Der Aktionsradius des Vorstands als unternehmensleitendem 129 Organ und des Aufsichtsrats als Beratungs- und Kontrollorgan ist groß. Entsprechend vielgestaltig können die Situationen sein, in denen ein Verwaltungshandeln an § 53a zu messen ist. Ebenso differenziert muss die Betrachtung in der Frage bleiben, was die Rechtsfolgen eines gleichheitswidrigen Akts sind. Die Antwort kann nicht einheitlich ausfallen,416 sondern muss sich unter Berücksichtigung des Einzelfalls daran ausrichten, welchen Inhalt die den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzende Anordnung hat und wie der Schutzgedanke des § 53a (Rn 24, 31 f) interessengerecht durchgesetzt werden kann.417 Rechtshandlungen der Verwaltung, die § 53a widersprechen, können infolge des ihnen deshalb anhaftenden Mangels entweder schon nichtig oder zwar wirksam, ihre Rechtswirkungen aber abwehrbar sein. In Betracht kommt ferner, dass die Verletzungshandlung der Verwaltung wirksam bleibt, allerdings die Verwaltung infolge des Verstoßes gegen § 53a in die Pflicht genommen wird, erneut zu handeln, um hierdurch im Nachgang für gleiche Verhältnisse zu sorgen (Rn 142 ff). 2. Einzelfälle rechtlichen Handelns a) Erwerb eigener Aktien. Unterlässt es der Vorstand, beim Erwerb eigener Aktien 130 von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, die eigenen Aktien an der Börse zu erwerben, und erbietet er sich stattdessen nur gegenüber einzelnen Aktionären zum Kauf, liegt darin eine Ungleichbehandlung (siehe ferner Rn 33).418 Fehlt für dieses Vorgehen die sachliche Rechtfertigung, ist das dem Erwerb zugrunde liegende schuldrechtliche Kausalgeschäft (schon) wegen Verstoßes gegen § 53a nichtig419 (auch wenn es im Übrigen den

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413 KK/Noack/Zetzsche3 § 243 Rn 225; Großkomm/K Schmidt4 § 241 Rn 58; KK/Drygala3 28; MünchKomm/Götze5 30; Schmidt/Lutter/Fleischer4 39; Hueck Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (1958), S 309 Fn 11; Henn AG 1985, 240, 248; vgl auch MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 18. 414 Näher Großkomm/K Schmidt4 § 241 Rn 66. 415 MünchKomm/Götze5 30; Henn AG 1985, 240, 248. 416 Vgl auch KK/Drygala3 39; Heidel/Janssen5 19. 417 Vgl auch Scholz/Seibt GmbHG12 § 14 Rn 60. 418 KK/Drygala3 65. 419 MünchKomm/Götze5 32; MünchKomm/Oechsler5 § 71 Rn 270.

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§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Anforderungen des § 71 Abs 1 und 2 iVm § 57 Abs 1 Satz 2 genügt) und verpflichtet zur Rückabwicklung420 (insbesondere: Anspruch der Gesellschaft gemäß § 62 Abs 1 Satz 1 auf Rückgabe des gezahlten Erwerbspreises421). Für den Erwerb nach § 71 Abs 1 Nr 8 ist das ausdrücklich geregelt in § 71 Abs 4 Satz 2 iVm Abs 1 Nr 8 Satz 3. Für alle anderen Erwerbsgründe des § 71 Abs 1 gilt indessen nichts anderes, weil die Vorschrift insgesamt den Beschränkungen des § 53a unterliegt und § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 3 nur deklaratorisch wirkt und keinen Umkehrschluss zulässt (Rn 37). Die Nichtigkeit ist hier insofern die konsequente Rechtsfolge, als die denkbare Alternative, von allen Aktionären gleichermaßen Aktien zu erwerben, an den durch § 71 Abs 1 und 2 normierten Grenzen scheitern kann und daher uU undurchführbar ist. Der Nichtigkeitslösung wohnt aber die Schwäche inne, dass sich mit ihr zunächst nur die rechtliche Sanktion verwirklicht, ohne dass der tatsächliche Ausgleich der Benachteiligung sichergestellt wird:422 An dem Rücktransfer werden die unmittelbar Beteiligten wenig Interesse haben, weil die Begünstigten ihre Privilegierung beseitigen würden und der Vorstand den Pflichtverstoß eingestehen müsste. Die ungleich behandelten übrigen Aktionäre selbst haben als mittelbar Beteiligte keine direkte Einflussmöglichkeit darauf, dass die Gesellschaft ihrer aus der Unwirksamkeit des Geschäfts stammenden Pflicht nachkommt, den gezahlten Erwerbspreis zurückzuverlangen.423 131

b) Vermögenszuwendungen. Gewährt die Gesellschaft einzelnen Aktionären geldwerte Vorteile424 außerhalb der durch die §§ 57, 58 Abs 4 und 5, 59, 60, 174 Abs 2 Nr 2 gezogenen Grenzen, liegt darin ein Verstoß gegen die Vermögensbindung (§ 57 Rn 7, 17). Ihr (Haupt-)Zweck ist es zwar, das Vermögen zum Schutz der Gläubiger zu sichern, sie kann daneben aber auch als Ausdruck des Gleichheitsgedankens zum Schutz der Aktionäre verstanden werden (§ 57 Rn 7).425 Nach heute ganz hM hat dieser Verstoß gegen § 57 für den gesamten vermögensverlagernden Geschäftsvorgang zwar nicht die Nichtigkeit der zugrunde liegende Rechtsgeschäfte zur Folge (§ 57 Rn 270 f). Es kann aber der in dem Verhalten der Gesellschaft liegende Gleichbehandlungsverstoß wegen der zwingenden Natur des § 57 nie von einer sachlichen Rechtfertigung getragen sein, die die Verletzung des § 53a abwenden könnte. Unstreitig besteht deshalb gemäß § 62 Abs 1 Satz 1 für die Gesellschaft zur Beseitigung der Ungleichbehandlung die Pflicht, den abgeflossenen Wert ins Gesellschaftsvermögen zurückzuholen. Gemäß § 66 Abs 2 kann davon nicht befreit werden (§ 66 Rn 14). Wie schon dargelegt (Rn 130), ist auch hier die gesetzliche Konzeption zur Wahrung der Gleichbehandlung im Tatsächlichen jedoch dadurch geschwächt, dass den Benachteiligten vom Gesetz kein individuelles Recht gewährt wird, die zur (Wieder-)Herstellung gleicher Verhältnisse notwendige Durchsetzung des Ausgleichsanspruchs aus § 62 Abs 1 Satz 1 selbst zu betreiben (vgl § 62 Rn 62 ff).426 Das Problem wird auch durch § 62 Abs 2 Satz 1 kaum abgemildert, da der Anwendungs-

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420 BGH DB 1972, 1575 f. 421 MünchKomm/Oechsler5 § 71 Rn 372, 270, 69; Hüffer/Koch15 § 71 Rn 24. 422 Vgl auch KK/Drygala3 45. 423 Dazu Zöllner ZGR 1988, 392, 405 f; vgl ferner zu diesem Phänomen die Erläuterungen bei § 62 Rn 62 ff sowie MünchKomm/Bayer5 § 62 Rn 118 ff. 424 Begrifflich oft, aber unscharf (§ 57 Rn 23) als „verdeckte Gewinnausschüttung“ bezeichnet. 425 Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 11 Rn 58; auch KK/Drygala3 63; zu dem durch die Kapitalerhaltungsregeln vermittelten Schutz der Mitgesellschafter siehe auch Bitter ZHR 168 (2004), 302, 337 ff mit Diskussionsbericht Schneider S 354; vgl ferner Ebenroth FS Trinkner (1995), S 119, 123 ff. 426 Heidel/Janssen5 22; vgl auch MünchKomm/Bayer5 § 62 Rn 118 ff; Zöllner ZGR 1988, 392, 405 f.

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Gleichbehandlung der Aktionäre | § 53a

bereich dieser Vorschrift klein ist (§ 62 Rn 65, 127, 135): Sie ermächtigt427 einen Aktionär zur Selbstvornahme nur unter der Voraussetzung, dass er bereits einen durchsetzbaren Anspruch gegen die Gesellschaft hat und darüber hinaus die Gesellschaft illiquide, mangels Masse aber kein Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet ist (vgl § 62 Abs 2 Satz 2 iVm § 80 InsO). Unter das Verbot des § 57 fallen in der Regel auch Zahlungen, mit denen die Gesell- 132 schaft einem Aktionär, der gegen sie eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage erhoben hat, die Klage „abkauft“ (§ 57 Rn 127). Gleichzeitig handelt es sich hierbei um ein für § 53a relevantes Verhalten der Gesellschaft (Rn 41). Sollte eine entgeltliche Ablösung des aktienrechtlichen Klagerechts – ausnahmsweise – nicht vom Tatbestand des § 57 erfasst sein (§ 57 Rn 129 f), aber gegen § 53a verstoßen, lässt sich bei Bejahen des Verbotsgesetzcharakters (Rn 28) dafür argumentieren, dass die Erfüllungshandlungen, die dem Klageabkauf dienen, nicht wirksam sind. c) Beendigung der Aktionärsstellung durch Vorstandsentscheidung. Maßnah- 133 men nach § 64 (Kaduzierung) und § 237 Abs 6 (Zwangseinziehung) liegen im Wirkungsbereich des § 53a (Rn 41). Missachtet die Gesellschaft bei diesen Maßnahmen428 den Gleichbehandlungsgrundsatz, ist die jeweilige Maßnahme unwirksam. Die in der betroffenen Aktie wurzelnde Mitgliedschaft geht durch den gleichheitswidrigen Akt also nicht unter. Andere Beurteilung ist weder angemessen noch sinnvoll. Denn es ist zu berücksichtigen, dass es sich beim Entzug der Aktie und der Beendigung der damit verbundenen Mitgliedschaft um den stärksten denkbaren „Eingriff“ handelt.429 Andere denkbare Rechtsfolgen lägen entweder in einem – im Allgemeinen jedoch nicht ohne Weiteres zu bejahenden (Rn 166 ff) – Schadensersatzanspruch oder darin, dem Betroffenen einen Anspruch auf Gleichbehandlung (Rn 142 ff) mit dem Ziel zuzusprechen, dass gleichmäßig auch das Ende der Mitgliedschaft der Mitaktionäre unter den gleichen Bedingungen und durch die gleiche Maßnahme herbeizuführen wäre. Abgesehen davon, dass letzteres Vorgehen die Mitgesellschafter zu hart treffen würde, können beide Varianten den Aktionär zu den übrigen Aktionären aber auch nicht gleichstellen. Denn wer nach der Maßnahme keine Aktie besitzt, verfügt über kein Mitgliedschaftsrecht mehr, das § 53a schützen soll. Im Anspruch auf Gleichbehandlung liegt die Abwehrbefugnis gegen ungerechtfertigte Beeinträchtigungen der mitgliedschaftlichen Position (Rn 31, 36). Dem kann nur dadurch genügend Rechnung getragen werden, dass den genannten Maßnahmen im Fall eines Verstoßes gegen § 53a die Rechtsverbindlichkeit genommen wird.430 d) Kraftloserklärung von Aktien durch die AG. Werden Aktienurkunden nach 134 § 73 für kraftlos erklärt, ohne dass der Vorstand hierbei den materiellen Anforderungen dieser Vorschrift genügt, ist die Erklärung nichtig.431 Zu den sachlichen Voraussetzungen, die den Vorstand in seiner Ermessensentscheidung binden, gegen welche Wertpapiere er das Verfahren zur Kraftloserklärung einleitet, gehört auch der Gleichbehand-

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427 Gesetzliche Prozessstandschaft; ausführlich § 62 Rn 112; ebenso MünchKomm/Bayer5 § 62 Rn 85. 428 Zur Abgrenzung Hüffer/Koch15 § 237 Rn 2; Hölters/Haberstock/Greitemann3 § 237 Rn 4. 429 Dazu etwa Hüffer/Koch15 § 237 Rn 16 mwN. 430 Zur Kaduzierung ganz hM, siehe Großkomm/Gehrlein/Steffek5 § 64 Rn 73 mwN; MünchKomm/Bayer5 § 64 Rn 90; KK/Drygala3 § 64 Rn 8, 58. Für die Zwangseinziehung nach § 237 Abs 6 hat nichts anderes zu gelten (in anderen Fällen als Abs 6 gilt für den gegen § 53a verstoßenden HV-Beschluss für die Zwangseinziehung wie sonst auch der Rechtsfolgengrundsatz der Anfechtbarkeit, siehe dazu Rn 124 sowie Hüffer/Koch15 § 237 Rn 16). Vgl allg auch MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 18. 431 MünchKomm/Oechsler5 § 73 Rn 28; KK/Lutter2 § 73 Rn 18.

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§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

lungsgrundsatz (Rn 41).432 Ein Verstoß gegen § 53a hat hier zur Folge, dass eine Urkunde, auf die sich diese rechtswidrige Erklärung bezieht, das Mitgliedschaftsrecht weiterhin wirksam verkörpert, sodass diese Mitgliedschaft ihre wertpapiermäßige Verbriefung behält.433 135

e) Entscheidungen des Aufsichtsrats. Verstößt ein Aufsichtsratsbeschluss gegen § 53a, weil die Ungleichbehandlung nicht sachlich gerechtfertigt ist, missachtet die Entscheidung das Gesetz und ist daher nichtig.434 Der BGH lehnt es generell ab, für rechtswidrige Aufsichtsratsbeschlüsse nach den Kategorien der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit zu differenzieren.435 Abgesehen davon erscheint die Missachtung des § 53a nicht als „weniger schwerwiegender“ Inhaltsmangel, für den überhaupt von der Nichtigkeitsfolge für Beschlüsse des Aufsichtsrats (aber für Hauptversammlungsbeschluss siehe Rn 124) abgesehen werden könnte, selbst wenn man es theoretisch für vorzugswürdig hielte, auch die Kategorie einer Anfechtbarkeit für Aufsichtsratsbeschlüsse anzuerkennen.

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f) Einforderung der Einlagen. Fordert der Vorstand die Inferenten ohne sachlichen Grund ungleichmäßig nach § 63 Abs 1 zur Einlageleistung auf, bedarf es zum Schutz der Aktionäre vor der Durchsetzung der damit verbundenen Ungleichbehandlung nicht der Nichtigkeitsfolge für diese Aufforderung. Es handelt sich um einen Fall der ungleichen Verteilung von Lasten. Ihm ist nach zutreffender Ansicht mit der Undurchsetzbarkeit des Leistungsbegehrens zu begegnen: Den betroffenen Aktionären steht gegen den Anspruch der Gesellschaft (§ 54 Abs 1) ein Zurückbehaltungsrecht zu; sie können die so eingeforderte Leistung verweigern (Rn 165). Somit können auch die Folgen des § 63 Abs 2 und 3 (Zinsen, Schadensersatz, Vertragsstrafe) nicht eintreten (§ 63 Rn 30).436 Auch die Voraussetzungen einer Kaduzierung (§ 64) sind dann nicht gegeben.437

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g) Zustimmung zur Veräußerung vinkulierter Namensaktien. Vorstand (§ 68 Abs 2 Satz 2) oder Aufsichtsrat (§ 68 Abs 2 Satz 3 Fall 1) können gegen § 53a verstoßen, indem sie die satzungsmäßig zur Übertragung von Namensaktien erforderliche Zustimmung durch das jeweilige Gesellschaftsorgan versagen (§ 68 Abs 2 Satz 1). Wenn die Zustimmung einem Aktionär erteilt, einem anderen unter gleichen Voraussetzungen aber willkürlich versagt wird, verletzt das den Gleichbehandlungsgrundsatz.438 Allein die Sanktionierung des rechtswidrigen Verhaltens führt nicht zur Durchsetzung des Gleich-

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432 KK/Drygala3 67 und KK/Lutter/Drygala3 § 73 Rn 23; MünchKomm/Oechsler5 § 73 Rn 12 mwN. 433 Vgl MünchKomm/Oechsler5 § 73 Rn 28; Großkomm/Barz3 § 73 Anm 3. 434 Vgl BGHZ 122, 342, 351; BGHZ 135, 244, 247; Hüffer/Koch15 § 108 Rn 26 f; Hölters/HamblochGesinn/Gesinn3 § 103 Rn 44; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats7 (2020), Rn 740; vgl ferner MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 18. 435 BGHZ 219, 251 Rn 29 = NZG 2018, 1019, 1020; BGH NZG 2012, 1027, 1028 Rn 10; Hüffer/Koch15 § 108 Rn 28 mwN; Goette/Arnold/Bingel HdbAufsichtsrat (2021), § 3 Rn 463 ff; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats7 (2020), Rn 739; aA OLG Hamburg AG 1992, 197 f. 436 AllgM; KK/Drygala3 40; MünchKomm/Götze5 32; Hüffer/Koch15 12 und § 63 Rn 6; Hölters/Laubert3 § 63 Rn 6; MünchKomm/Bayer5 § 63 Rn 31. Die abw Ansicht in RGZ 85, 366, 368 ist schon lange überholt. 437 KK/Drygala3 40. 438 Vgl LG Aachen AG 1992, 410, 412 [„AGF/AMB“], dazu Lutter AG 1992, 369, 372 und Bork EWiR 1992, 837, 838; Heidel/Janssen5 21; MünchHdbGesR IV/Sailer-Coceani5 § 14 Rn 27; MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 73 mwN; Hölters/Laubert3 § 68 Rn 20; vgl auch Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten (1965), S 106. – Die früher hA, dass allein die §§ 138, 226, 242 BGB äußerste Schranken bilden (so ehemals RGZ 68, 235 [„Hibernia“]; Großkomm/Barz3 § 68 Anm 9), ist nach heute ganz hM überholt, siehe bereits Lutter AG 1992, 369, 370 f mwN; Kossmann BB 1985, 1364; vgl dazu auch K Schmidt GesR4 (2002), § 21 II 3 a, S 613 ff mwN.

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Gleichbehandlung der Aktionäre | § 53a

behandlungsgebots. Das bloße Unterlassen der Zustimmungserklärung stellt keine sanktionsfähige Maßnahme dar. Eine Ablehnungserklärung könnte zwar wegen Verletzung des § 53a als unwirksam angesehen werden. Das würde dem betroffenen Aktionär aber nicht weiterhelfen, weil dieser Weg nicht zur Abgabe der Zustimmungserklärung führt. Vor diesem Hintergrund bedarf es einer besonderen Ausformung des in § 53a enthaltenen Aktionärsrechts: Die Gesellschaft trifft die – durch den benachteiligten Aktionär einklagbare – Pflicht, aktiv zu werden, um so durch Beendigung des rechtswidrigen Unterlassens die gebotene Gleichbehandlung herzustellen (Rn 147).439 Die Gesellschaft kann demnach vom veräußerungswilligen Aktionär gerichtlich durch allgemeine Leistungsklage gezwungen werden, die unter Verstoß gegen § 53a verweigerte Zustimmung zu erteilen (§ 894 Abs 1 ZPO).440 h) Festsetzung des Ausgabekurses für neue Aktien. Legt die Hauptversammlung 138 im Kapitalerhöhungsbeschluss gemäß § 182 Abs 3 nur den Mindestbetrag fest, unter dem die neuen Aktien nicht ausgegeben werden dürfen, kann es als Ermächtigung der Verwaltung verstanden werden, im Rahmen ihres unternehmerischen Handlungsspielraums – spätestens bis zum Beginn der Zeichnung (arg § 185 Abs 1 Satz 3 Nr 2) – den konkreten Betrag festzusetzen, zu dem die ausgegebenen Aktien zu zeichnen sind.441 Die Festsetzung trifft der Vorstand, wenn nicht die Hauptversammlung diese Befugnis dem Aufsichtsrat442 oder beiden Gremien443 überträgt. Bei der Ausübung ihres Handlungsspielraums unterliegt die Verwaltung den Beschränkungen des § 53a. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet sie daher grundsätzlich, den Ausgabebetrag (bzgl derselben Aktiengattung) für alle Aktionäre, egal ob es sich um einen Bar- oder Sacheinleger handelt,444 gleich hoch festzulegen.445 Eine Abweichung bedarf einer sachlichen Rechtfertigung. Weicht die Festsetzung der Verwaltung ohne sachlichen Grund hiervon ab, wird einem Teil der Aktionäre willkürlich die verbilligte Zeichnung ermöglicht. Eine solche Festsetzung des Ausgabebetrags ist unvertretbar und damit rechtswidrig, weil sie gegen § 53a verstößt. Die Festsetzung ist nicht wirksam. Eine abweichende Beurteilung würde auch zu praktisch kaum lösbaren Konsequenzen führen. Denn dann müsste versucht werden, die Konsequenzen aus dem Gleichbehandlungsverstoß allein auf der Folgenseite der Festsetzung zu lösen. Es ist daher auch unter diesem Gesichtspunkt sinnvoller, von der Unwirksamkeit der Festsetzung des Ausgabebetrags auszugehen und das Problem so zu werten wie den – bekannten (wenngleich streitigen) – Fall des von vornherein fehlenden konkreten Ausgabebetrags.446 Für die Frage, welcher Ausgabebetrag im Ergebnis als festgesetzt gilt, kann auf die dortige Lösung zurückgegriffen werden.

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439 Hüffer/Koch15 12; MünchKomm/Götze5 33; Hölters/Laubert3 12; KK/Lutter2 § 68 Rn 30; Lutter ZGR 1978, 347, 367; Hueck Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (1958), S 301 f. 440 MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 107; Wirth DB 1992, 617, 621; vgl auch Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten (1965), S 107; Hölters/Laubert3 § 68 Rn 28. 441 Näher dazu Großkomm/Wiedemann4 § 182 Rn 61 ff, 64, 66 f; auch MünchHdbGesR IV/Scholz5 § 57 Rn 30; Hüffer/Koch15 § 182 Rn 24 mwN; Hölters/Apfelbacher/Niggemann3 § 182 Rn 60. 442 RGZ 144, 138, 143. 443 Vgl Hüffer/Koch15 § 182 Rn 24 mwN; Hölters/Apfelbacher/Niggemann3 § 182 Rn 60. 444 Bei „gemischter“ Kapitalerhöhung muss gemäß § 53a der Ausgabebetrag für Bar- und Sacheinleger gleich sein (Kirchner/Sailer NZG 2002, 305, 310); ferner darf gemäß § 53a eine Benachteiligung von Bargegenüber Sacheinlegern auch nicht dadurch bewirkt werden, dass der tatsächliche Wert der Sacheinlage den Barwert der gezeichneten Anteile unterschreitet (Lappe BB 2000, 313, 316). 445 KK/Drygala3 68. 446 Hierzu Großkomm/Wiedemann4 § 182 Rn 68 f; MünchHdbGesR IV/Scholz5 § 57 Rn 30; Hüffer/Koch15 § 182 Rn 25 mwN; bestritten ist die dazu ergangene Rechtsprechung RGZ 143, 20, 23; RGZ 144, 138, 142 f; BGHZ 33, 175, 178 [„Minimax II“] = LM Nr 1 zu § 11 AktG (Fischer).

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§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

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i) Zuteilung neuer Aktien. Werden den Aktionären im Rahmen einer Kapitalerhöhung die neuen Aktien abweichend von dem Maßstab des § 186 Abs 1 Satz 1 zugeteilt, liegt darin eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Rn 63). Desgleichen ist § 53a bei Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung missachtet, wenn nach einem wirksamen Ausschluss des Bezugsrechts (§ 186 Abs 3) nicht alle Aktionäre gleichermaßen mit dem übrigen Publikum um die neuen Aktien konkurrieren, sondern ein Teil von ihnen vorrangig eine Offerte der Gesellschaft erhält. Im Rahmen eines genehmigten Kapitals hat der Vorstand gemäß § 204 Abs 1 über die Ausgabebedingungen zu entscheiden. Bei der Frage, wem neue Aktien zugeteilt werden, hat er ua den Gleichbehandlungsgrundsatz iSd § 53a zu berücksichtigen (Rn 41).447 In jeder dieser Konstellationen stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen, die sich bei einer unter § 53a gleichheitswidrigen Zuteilung ergeben. Vorzugswürdig ist es, das durch die Gesellschaft abgegebene, auf Abschluss des Zeichnungsvertrages gerichtete Angebot als nichtig anzusehen.448 Damit aktualisiert sich das Gleichbehandlungsgebot nach seinem Zweck (Rn 24, 31) als Abwehrbefugnis der benachteiligten Aktionäre.449 Folgeansprüche bleiben unberührt.

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3. Faktische Maßnahmen; Sofortvollzug. Die Frage nach der Unwirksamkeit oder Undurchsetzbarkeit einer Verwaltungsmaßnahme läuft in den Fällen leer, in denen die Gesellschaft über den Vorstand oder einen anderen Repräsentanten – etwa den Leiter der Hauptversammlung – durch tatsächliches Handeln unter Verletzung des Gleichbehandlungsgebots in mitgliedschaftliche Belange eines Aktionärs eingreift oder diese Wirkung dadurch erzielt, dass ein rechtlicher Akt tatsächlich unumkehrbar durchgesetzt wird, bevor der Betroffene sich dagegen zur Wehr setzen und ohne dass er diese Entwicklung verhindern kann. Erklärt beispielsweise der Versammlungsleiter die Hauptversammlung für beendet, bevor ein zur Rede berechtigter Aktionär dieses Recht, dessen Ausübung zu gewähren möglich und auch nicht aus sachgerechten Gründen zu versagen war, ausüben konnte (Rn 67), bleiben dem Betroffenen allenfalls Folgerechte. Selbst diese sind jedoch schwach, weil die konkrete Möglichkeit zur Rede für die Qualität des Rederechts mitentscheidend ist, diese Situation aber nicht wiederholt werden kann. Ähnlich gestaltet sich die Konstellation, wenn einem auf der Hauptversammlung redenden Aktionär das Wort im Vergleich zu anderen Aktionären zu früh entzogen wird (Abstellen des Mikrofons).450 Auch wenn der Aktionär hier die – unmittelbare – Beeinträchtigung der Mitgliedschaftsposition faktisch dulden muss, wird die Verletzung des § 53a immerhin insoweit – mittelbar – rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen, als die Beschlüsse, die unter dem Eindruck des Gleichbehandlungsverstoßes im Anschluss daran gefasst wurden, nach § 243 Abs 1 anfechtbar sind. Jedenfalls wird auf diese Weise verhindert, dass der Verstoß gegen § 53a weitergehende Wirkungen zeitigt.451

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447 BGHZ 219, 215, 227 f; Hüffer/Koch15 § 204 Rn 3; Hölters/Apfelbacher/Niggemann3 § 204 Rn 4; Goette ZGR 2012, 505, 515. 448 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 68 ff. 449 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 470 ff; allg zu den Auswirkungen der Nichtigkeit des Zeichnungsvertrags auf die Wirksamkeit der Kapitalerhöhung MünchKomm/Schürnbrand/Verse5 § 185 Rn 68 ff, § 189 Rn 31; Schürnbrand AG 2014, 73, 77; Hüffer/Koch15 § 189 Rn 5, § 204 Rn 8 f; neuerdings zu § 53a BGHZ 219, 215, 230, wo aber nur auf die Nichtigkeit des Verwaltungsbeschlusses abgestellt wird. 450 Eine sachliche Rechtfertigung liegt ua vor, falls der Redner sich mehrfach wiederholt oder unsachlich spricht oder durch seine Rede den ordnungsgemäßen Gang der Hauptversammlung nachhaltig stört und auf Abmahnung nicht reagiert (BGHZ 44, 245, 247 f = NJW 1966, 43, 44, 46; Martens WM 1981, 1010, 1011, 1016; Großkomm/Decher5 § 131 Rn 334; Hüffer/Koch15 § 131 Rn 53). 451 Im Rahmen dieser Anfechtbarkeit wegen gleichheitswidriger Versagung des Rede- oder Fragerechts hat LG München AG 2000, 139 in arg a fortiori angenommen, dass § 243 Abs 4 aF entsprechend gilt.

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Gleichbehandlung der Aktionäre | § 53a

XII. Rechte benachteiligter Aktionäre wegen Verletzung des § 53a 1. Ausgangspunkt. Um sich gegen einen das Gleichbehandlungsgebot verletzenden 141 Hauptversammlungsbeschluss zur Wehr zu setzen, steht dem Aktionär (idR) die Befugnis zur Anfechtung gemäß § 243 Abs 1 zu (Rn 124). Dass der Aktionär dieses Recht zur Vernichtung des Beschlusses ergreift, führt dazu, dass diese Vorgänge keine Rechtswirkungen entfalten können. Das gilt schon ohne Weiteres, wenn es um gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßende Akte der Verwaltung (Vorstand, Aufsichtsrat) geht, die oft bereits an sich nichtig sind (Rn 130 ff). Mit diesen Wirkungen ist in der Praxis aber keineswegs für alle denkbaren Fälle sichergestellt, dass der Nachteil, der dem gleichheitswidrig betroffenen Aktionär zugefügt wurde, tatsächlich ausgeglichen wird (vgl auch Rn 130, 131). Als Ausfluss des subjektiven Rechts in § 53a kann dem zu Unrecht benachteiligten Aktionär daher im Einzelfall auch ein Leistungsrecht auf Gleichstellung zuzubilligen sein sowie ein situationsangemessenes, präventiv wirkendes Abwehrrecht an die Hand zu geben sein. Schließlich bleiben daneben die allgemeinen Schadensersatzregeln bestehen und gewähren uU ein Reparationsrecht. 2. Gleichstellungsanspruch aus § 53a a) Grundsatz. Die zentrale Bedeutung452 des in § 53a niedergelegten Gerechtigkeits- 142 prinzips verlangt, das Gleichbehandlungsrecht des Aktionärs nachdrücklich durchzusetzen. Zu Recht geht die hM deshalb davon aus, dass ein unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz benachteiligter Aktionär die nachträgliche Herstellung der Gleichheit verlangen kann, um den Zustand zu erreichen, der ihm von vornherein gebührt hätte. 453 Unter diesem Gesichtspunkt führt (in bestimmten Grenzen, Rn 129 f) das subjektive Recht des § 53a zu einem Anspruch des Aktionärs gegen die Gesellschaft auf aktive Gleichbehandlung.454 Den Aktionären steht diese Rechtsposition kraft ihrer Mitgliedschaft dauerhaft in abstrakter Form zu. Die Konkretisierung dieser Rechtsposition tritt infolge tatsächlicher Entwicklungen und Entscheidungen in Einzelfällen ein: Nimmt die Gesellschaft gegenüber bestimmten Aktionären eine günstige Handlung vor, ohne hierfür vor dem Hintergrund des § 53a sachgerechte Gründe nennen zu können, sind alle übrigen Aktionäre berechtigt zu verlangen, dass ihnen – unter gleichen Voraussetzungen – die mit dieser Handlung verbundenen Vorteile ebenfalls gewährt werden, obwohl sie ohne die Begünstigungshandlung der Gesellschaft keinen Anspruch auf Vornahme dieser Handlung gehabt hätten.455 Ein Sonderfall ist das Auskaufen der Antragsbefugnisse im Rahmen des § 3 SpruchG. Dort soll nach hM (str) keine Pflicht der Gesellschaft zu aktiver Gleichbehandlung bestehen.456 b) Einschränkungen aa) Grenze des tatsächlich Möglichen. Die Pflicht der Gesellschaft zur aktiven 143 Gleichbehandlung kann nur im Rahmen des Machbaren bestehen. Das folgt aus dem

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452 Vgl KK/Drygala3 2. 453 KK/Drygala3 39, 41; Hüffer/Koch15 12; MünchKomm/Götze5 33. 454 KK/Drygala3 39, 41; Hüffer/Koch15 12; MünchKomm/Götze5 33; durchaus reserviert demgegenüber Hueck Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (1958), S 304, aber auf S 302 zuneigend für den Fall einer Zustimmungspflicht wegen Ermessensreduzierung auf Null im Rahmen des § 68 Abs 2 S 1. 455 MünchKomm/Götze5 33. 456 OLG Düsseldorf AG 1992, 200, 202 f; Hüffer/Koch15 § 3 SpruchG Rn 10; Hölters/Simons3 § 3 SpruchG Rn 29.

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§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

allgemeinen Grundsatz, dass keine Person zu etwas Unmöglichem verpflichtet sein kann (impossibilium nulla est obligatio). Konsequent zu Ende gedacht führt dieser Gedanke zu dem Ergebnis, dass dann, wenn eine Ausführung der Handlung gegenüber den Mitaktionären nicht von vornherein ausscheiden muss, die Unmöglichkeit in einen Schadensersatzanspruch nach den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts umschlägt. 144

bb) Grenze des rechtlich Zulässigen. Eine weitere – äußerste – Schranke für die Annahme einer aktiven Gleichbehandlungspflicht enthält das Gesetz selbst. Nur unter Wahrung des geltenden Rechts kann der zunächst benachteiligte Aktionär die Vornahme der Handlung zu seinen Gunsten von der Gesellschaft verlangen.457 Das folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, dass es kein subjektives Recht auf Gleichheit im Unrecht geben kann.458 Der Gesichtspunkt erlangt dort Bedeutung, wo die unter Verstoß gegen § 53a getätigte Zuwendung gleichzeitig gegen andere – zwingende – Vorschriften verstößt. Bestünde hier eine Pflicht zu einer aktiven Gleichbehandlung, müsste die Gesellschaft ihren Verstoß gegen diese anderen, über den Anwendungsbereich des § 53a hinausgehenden Vorschriften wiederholen. Dafür kann weder § 53a als Rechtfertigungsgrund angeführt werden, noch darf überhaupt das Gesetz selbst einen Zwang zur Begehung von Gesetzeswidrigkeiten entfalten. Abgesehen von den hier regelmäßig entstehenden Ersatzansprüchen nach §§ 93, 116, die aber nicht den Aktionären, sondern der Gesellschaft zustehen, kann dem ungleich behandelten Aktionär persönlich allenfalls dann ein Schadensersatzanspruch – denkbar wegen Verletzung der Treuepflicht – zustehen, wenn der ihm zugefügte Nachteil über den Schaden hinausgeht, der durch Leistung an die Gesellschaft kompensiert wird (arg §§ 117 Abs 1 Satz 2, 317 Abs 1 Satz 2). c) Anwendungsfälle

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aa) Auskunftserteilung nach § 131 Abs 4. Das Gesetz selbst enthält mit Rücksicht auf § 53a eine Pflicht zu aktiver Gleichbehandlung in der Vorschrift des § 131 Abs 4,459 nach deren Satz 1 die Gesellschaft, wenn sie einem Aktionär wegen seiner Aktionärseigenschaft Auskunft außerhalb der Hauptversammlung gegeben hat, jedem anderen Aktionär auf dessen Verlangen diese Auskunft in der Hauptversammlung ebenfalls erteilen muss. Dass diese Norm im Gleichbehandlungsgebot des § 53a wurzelt,460 wird zum einen dadurch bestätigt, dass sie eine mitgliedschaftsbedingte Bevorteilung (Rn 36) des Informierten voraussetzt („… wegen seiner Eigenschaft als Aktionär …“).461 Zum anderen bestätigt es sich dadurch, dass die Information selbst keine tragende Rolle mehr für die Gewährung des Anspruchs spielt (siehe § 131 Abs 4 Satz 1 Hs 2). Daraus folgt, dass die Erfüllung des Auskunftsanspruchs primär der Gleichstellung des bislang nicht Informierten dient. Drittens zeigt sich in § 131 Abs 4 Satz 2 das für die auf § 53a beruhende

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457 So auch BGH ZIP 2008, 218, 219 = NZG 2008, 149 (zur pflichtwidrigen Unterstützung der Übernahmeofferte eines Großaktionärs); OLG Celle ZIP 2006, 1768; Henssler/Strohn/Paefgen5 7: „kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht“. 458 Vgl Henssler/Strohn/Paefgen5 7. Das Selbstverständnis dessen schimmert auch in dem einzigen bereits gesetzlich bestimmten Anwendungsfall der Pflicht zu aktiver Gleichbehandlung durch (Rn 145): § 131 Abs 4 S 2 nimmt Abs 3 S 1 Nr 5 als Verweigerungsgrund nicht aus (und zwar entgegen dem Wortlaut nach zutreffender Ansicht nur Nr 5, nicht auch Nr 6 [Redaktionsversehen], vgl Großkomm/Decher5 § 131 Rn 491; MünchKomm/Kubis5 § 131 Rn 166 mwN; aA KK/Kersting3 § 131 Rn 465). 459 Hüffer/Koch15 12; Heidel/Janssen5 21; Henn AG 1985, 240, 244; Hölters/Drinhausen3 § 131 Rn 38. 460 Kropff AktG 1965, S 187; Ebenroth Auskunftsrecht des Aktionärs (1970), S 98; MünchKomm/Kubis5 § 131 Rn 152 mwN. 461 Näher Großkomm/Decher5 § 131 Rn 464 ff; Hüffer/Koch15 § 131 Rn 71; Hölters/Drinhausen3 § 131 Rn 38.

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Gleichbehandlung der Aktionäre | § 53a

aktive Gleichbehandlungspflicht typische Phänomen, dass ein Anspruch des Aktionärs gerade infolge der Ungleichbehandlung entsteht, der ihm anderenfalls nicht zuzubilligen gewesen wäre (Rn 142). Abgeschwächt wird dieser Anspruch auf aktive Gleichbehandlung dadurch, dass 146 die erweiterte Pflicht der Gesellschaft zur Auskunftserteilung nicht – wie bei der Verletzungshandlung geschehen – außerhalb (sprich: sofort), sondern nach § 131 Abs 4 Satz 1 Hs 1 erst in einer462 Hauptversammlung besteht. Da § 131 Abs 4 Satz 1 eine spezielle Ausgestaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist, dessen Zweck zugleich darin besteht, allen Aktionären die Information zugänglich zu machen, kommt ein Anspruch auf Informationserteilung außerhalb der Hauptversammlung nach überwiegender Ansicht nicht in Betracht.463 Vor dem Hintergrund, dass § 131 Abs 4 als besondere Ausprägung des in § 53a normierten Gleichbehandlungsgebotes zu begreifen ist (Rn 145), lässt sich ferner argumentieren, dass § 131 Abs 4 eingeschränkt werden kann, indem die Gesellschaft sich gegen dieses besondere Gleichbehandlungsgebot, ebenso wie das beim allgemeinen Gleichbehandlungsgebot möglich ist, auf eine sachliche Rechtfertigung (Rn 80 ff) beruft.464 Selbst in einer Hauptversammlung muss die Information den übrigen Aktionären somit nicht erteilt werden, wenn zum einen gute, im Unternehmensinteresse liegende Gründe es erforderlich machen, die Auskunft im Einzelfall nicht zu erteilen, und zum anderen sichergestellt bleibt, dass diese Handhabung nicht zu einem allgemeine Züge annehmenden Informationsmonopol einzelner Aktionäre führt (Rn 65). Unberührt von alledem bleiben aber die Informationspflichten der Gesellschaft, die nicht mit dem mitgliedschaftlichen Auskunftsrecht des Aktionärs aus § 131 korrespondieren, sondern sich aus anderen (etwa kapitalmarktrechtlichen) Rechtsgrundlagen ergeben.465 bb) Zustimmungspflicht im Rahmen des § 68 Abs 2 Satz 1. Ein Anspruch des Ak- 147 tionärs auf aktive Gleichbehandlung ist auch anerkannt für den Fall, dass die Gesellschaft unter gleichen Bedingungen Mitaktionären die Veräußerung von vinkulierten Namensaktien durch Zustimmung gemäß § 68 Abs 2 Satz 1 ermöglicht (hat), sich ihm gegenüber aber weigert.466 Dass infolge der Vinkulierung die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft der Kontrolle durch die Gesellschaft unterliegt und die Verweigerung der Zustimmung einen Eingriff in die Mitgliedschaft mit sich bringt, führt dazu, dass die Fra-

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462 Nach ganz hM muss der Aktionär seinen Anspruch nicht zwingend in der „nächsten“ Hauptversammlung geltend machen, BayObLG ZIP 2002, 1804, 1805 = NZG 2002, 1020, 1021; Großkomm/Decher5 § 131 Rn 487 mwN; MünchKomm/Kubis5 § 131 Rn 161. 463 Großkomm/Decher5 § 131 Rn 453, 486; KK/Drygala3 34; Hölters/Drinhausen3 § 131 Rn 42; Hüffer/Koch15 § 131 Rn 76; Wilde ZGR 1998, 423, 462; Hoffmann-Becking FS Rowedder (1994), S 155, 157; Duden FS v Caemmerer (1978), S 499, 503; aA Eckardt in Geßler/Hefermehl, § 131 Rn 161; Joussen DB 1994, 2485, 2486; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 514 ff; kritisch auch Grüner NZG 2000, 770, 778. 464 LG Frankfurt AG 2007, 48, 50; Habersack/Verse AG 2003, 300, 306; Fleischer ZGR 2009, 505, 520; Hemeling ZHR 169 (2005), 274, 288; Kocher Der Konzern 2008, 617, 612; Pentz ZIP 2007, 2298, 2300; Pentz FS Priester (2007), S 593, 606; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 511; siehe auch Leyens ZGR 2019, 544, 576 f; aA Bachmann FS Schwark (2009), S 331, 332; Duden FS von Caemmerer (1978) S 499, 508; KK/Kersting3 § 131 Rn 427; Hüffer/Koch15 § 131 Rn 71; BeckOGK/Siems § 131 Rn 240; Spindler FS Seibert (2019), S 855, 863; Zetzsche AG 2019, 701, 703 f; Decher ZGR 2020, 238, 245; Großkomm/Decher5 § 131 Rn 454. 465 Assmann/Schneider/Mülbert WertpapierhandelsR7 § 48 WpHG Rn 9 mwN. 466 Vgl LG Aachen AG 1992, 410, 412 [„AGF/AMB“], dazu Lutter AG 1992, 369, 372 = ZIP 1992, 924, 929, dazu EWiR 1992, 837, 838 (Bork); Hüffer/Koch15 12; Hölters/Laubert3 12; MünchKomm/Götze5 33; KK/Lutter2 § 68 Rn 30; Lutter ZGR 1978, 347, 367; MünchHdbGesR IV/Sailer-Coceani5 § 14 Rn 28; Hueck Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (1958), S 302; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten (1965), S 106.

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§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

ge der Zustimmung in den Schranken pflichtgemäßen Ermessens zu beantworten ist.467 Ohne sachliche Rechtfertigung, dieses Ermessen zu Lasten des Veräußerungswilligen auszuüben, reduzieren sich unter § 53a die Handlungsmöglichkeiten der Gesellschaft darauf, dass nur die Erteilung der Zustimmung ermessensfehlerfrei und rechtmäßig ist. Umgekehrt steht dem veräußerungswilligen Aktionär 468 ein klagbares 469 subjektives Recht auf aktive Gleichbehandlung zu, aufgrund dessen er die Zustimmung verlangen kann. Eine sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung kann uU darin liegen, dass die Verweigerung der Zustimmung dazu dient, das Entstehen einer Sperrminorität zu verhindern.470 148 Kein Recht auf aktive Gleichbehandlung hat der Aktionär in dem (umgekehrten) Fall, dass die Gesellschaft unter rechtmäßiger Verweigerung gegenüber einem Teil von Aktionären nur einer Gruppe anderer Aktionäre unter Verstoß gegen die Satzung (vgl § 68 Abs 2 Satz 4) in rechtswidriger Weise die Zustimmung gemäß § 68 Abs 2 Satz 1 erteilt. Hier besteht kein Anspruch weiterer veräußerungswilliger Aktionäre darauf, dass unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung auch ihnen die Zustimmung unter Missachtung statutarischer Bestimmungen erteilt wird. Das Gleichbehandlungsgebot erstreckt sich nicht auf gesetzeswidrige Handlungen (Rn 144). 149

cc) Worterteilung; Rede- und Fragerecht. Das Rederecht des Aktionärs wurzelt im Teilnahmerecht. Inhalt des Rederechts ist es, dass sich der Aktionär zu Wort melden (Recht auf Gehör) und sachdienliche Ausführungen machen darf (Recht auf Rede; vgl auch § 131 Abs 2 Satz 2).471 Die Verteilung dieser Rechte unterliegt den Maßgaben des § 53a (Rn 67, 140). Naturgemäß kann aber – insbesondere auf gut besuchten Hauptversammlungen großer Publikumsgesellschaften – nicht allen Aktionären in dem durch äußere Faktoren abgesteckten Rahmen einer Hauptversammlung (vgl § 118 Abs 1) diese Rechtsausübung ermöglicht werden.472 Unter dem Blickwinkel des § 53a muss sich die von der Versammlungsleitung zu treffende Auswahl der Redner an sachgerechten Kriterien ausrichten (Rn 41). Weicht der Versammlungsleiter hiervon ab und bevorzugt von den Aktionären, die unter sachlicher Rechtfertigung sämtlich zurückgesetzt worden waren, einzelne dadurch, dass ihnen nun doch eine Redezeit zugestanden wird, und fehlt hierfür im Verhältnis zu den übrigen Aktionären, die zurückgesetzt bleiben, ein hinreichender Sachgrund,473 hat – im Rahmen des Möglichen (Rn 143) – jeder der ungleich behandelten Aktionäre, der unter den gleichen Voraussetzungen (vgl § 53a) wie der jetzt Privilegierte zunächst zurückgesetzt wurde, ebenfalls einen Anspruch auf sofortige Gewährung einer Redemöglichkeit glei-

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467 Ganz hM; statt aller OLG Düsseldorf EWiR 1997, 145 (Kort); MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 72 ff mwN; Hölters/Laubert3 § 68 Rn 20; Wirth DB 1992, 617, 619; siehe auch bereits Kossmann BB 1985, 1364; lange überholt ist hingegen die für freies Ermessen plädierende früher vertretene Ansicht (so noch Großkomm/ Barz3 § 68 Anm 9). 468 Nicht aktivlegitimiert ist hingegen der potentielle Erwerber, dem die Zustimmungsverweigerung die Erwerbschance zunichte zu machen droht, siehe Wirth DB 1992, 617, 621; Reichert/Winter FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 209, 224 mwN. Es kommt nach hM aber in Betracht, dass der Erwerbswillige als gewillkürter Prozessstandschafter auftritt, LG Aachen AG 1992, 410 f [„AGF/AMB“] = ZIP 1992, 924, 926 ff, dazu EWiR 1992, 837 (Bork); MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 110; Berger ZHR 157 (1993), 31, 41 ff. 469 MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 107. 470 LG Aachen AG 1992, 410, 412 f; KK/Drygala3 61. 471 Kallmeyer AG 1998, 123, 124; Siepelt AG 1995, 245, 255; siehe auch Großkomm/Mülbert5 § 118 Rn 25, 41, 80. 472 Zur Durchführbarkeit der Hauptversammlung als immanenter Schranke für das Rede- und Auskunftsrecht siehe Großkomm/Mülbert5 § 129 Rn 105, 197 f. 473 Praktisch darf freilich nicht verkannt werden, dass beim Typ der börsennotierten Publikumsgesellschaft insoweit ein recht weiter Ermessensspielraum bestehen kann.

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Gleichbehandlung der Aktionäre | § 53a

chen Umfangs (aktive Gleichbehandlung). Bei einer mehrtägigen Hauptversammlung erscheint es nicht ausgeschlossen, dass dieser Anspruch auf aktive Gleichbehandlung im Weg einstweiligen Rechtsschutzes durchgesetzt wird. Ist das nicht erfolgversprechend, wird man den Benachteiligten (in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 131 Abs 4 Satz 1) eine – wenn auch knappe – Redezeit auf der nächsten Hauptversammlung einzuräumen haben. Hiervon unberührt bleibt die Möglichkeit, gleichheitswidrig zustande gekommene Hauptversammlungsbeschlüsse anzufechten (Rn 124).474 dd) Hauptversammlungsprotokolle. Ein Aktionär kann von der Gesellschaft auf- 150 grund der ihr obliegenden Treuepflicht verlangen, dass ihm (gegen Kostenerstattung) eine Abschrift von den Teilen des Hauptversammlungsprotokolls überlassen wird, die seine Beiträge und Fragen und die darauf erteilten Antworten des Vorstands betreffen.475 Ein weitergehender Anspruch auf Überlassung anderer Teile des Protokolls kann aus der Treuepflicht der Gesellschaft aber nicht hergeleitet werden (Rn 273). Händigt die Gesellschaft darüber hinaus dennoch – freiwillig – einem Aktionär unabhängig von seinen Beiträgen und Fragen Abschriften des Hauptversammlungsprotokolls aus oder gestattet ihm Einsicht in dieses Protokoll, dann muss sie nach Maßgabe von § 53a auch anderen Aktionären, die das begehren, diese Möglichkeiten einräumen.476 d) Grenzfälle aa) Zuwendung geldwerter Vorteile. Wenn die Gesellschaft aus ihrem gebunde- 151 nen Vermögen an einen Aktionär Leistungen erbringt, die vom Verbot des § 57 erfasst werden, verletzt das auch § 53a (§ 57 Rn 10). Die Benachteiligten haben rechtlich aber kaum Einfluss darauf, ob zu ihrer Gleichstellung der Rückgewähranspruch der Gesellschaft aus § 62 Abs 1 verfolgt wird (Rn 131). Das wirft die Frage auf, ob das Gleichbehandlungsprinzip dazu führen kann, dass den Benachteiligten ein Anspruch auf aktive Gleichbehandlung zuerkannt wird, dessen Inhalt es ist, von der Gesellschaft ebenfalls eine entsprechende Leistung zu verlangen. Im Schrifttum477 ist darüber nachgedacht worden, ob und auf welche Weise für die nicht bevorteilten Aktionäre ein Anspruch auf aktive Gleichbehandlung geschaffen werden kann. Im Ergebnis ist die bejahende Ansicht478 abzulehnen. Die Mitgesellschafter des unter Verstoß gegen §§ 53a, 57 begünstigten Aktionärs haben keinen Anspruch auf „ausgleichende“ Vermögensleistungen. Es besteht kein Weg, rechtskonform eine Pflicht der Gesellschaft zu aktiver Gleichbehandlung zu begründen: Zunächst ist festzuhalten, dass die zum Recht der GmbH und der Genossenschaft in 152 dieser Frage vorhandene Rechtsprechung,479 die für eine aktive Gleichbehandlungspflicht spricht, nicht auf das Aktienrecht übertragen werden kann.480 Denn während bei den dortigen Verbandsformen aufgrund der weniger streng ausgeprägten Kapitalbindung (vgl § 30 Abs 1 GmbHG, § 22 Abs 4 GenG) aus verfügbaren Überschüssen ein Anspruch auf

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474 Das meint bereits Vorauflage/Henze/Notz 135 und deshalb gleichsinnig (nicht aA) Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 390 Fn 41. 475 BGHZ 127, 107 [„BMW“] = ZIP 1994, 1597, dazu EWiR 1995, 13 (Hirte) = WuB II A § 130 AktG 1.95 (Dilger); Großkomm/Werner4 § 130 Rn 123, 124; Gehrlein WM 1994, 2054, 2056 f; Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 392 ff; Hölters/Drinhausen3 § 130 Rn 52. 476 Großkomm/Mülbert5 § 130 Rn 159. 477 Vornehmlich KK/Lutter/Zöllner2 38 ff, aufbauend auf Lutter ZGR 1978, 347, 368 ff. 478 So im Erg KK/Lutter/Zöllner2 38 ff sowie schon Lutter ZGR 1978, 347, 368 ff. 479 BGH WM 1960, 1007, 1009 und WM 1972, 931, 932 ff. 480 Unstr, MünchKomm/Götze5 35; auch KK/Lutter/Zöllner2 38.

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Gleichbehandlung durch Vermögensleistungen erfüllt werden kann und darf, ist das im Aktienrecht aufgrund der nach § 57 bestehenden umfassenden Vermögensbindung nicht erlaubt (§ 57 Rn 17, 19). Eine stimmige Lösung zur Durchführung aktiver Gleichbehandlung ist daher nur in den durch § 57 gesetzten Grenzen möglich. Insoweit muss berücksichtigt werden, dass die Ansprüche der Gesellschaft aus § 62 Abs 1 nicht verzichtbar sind (§ 66 Abs 2 Fall 1). 153 Vorgeschlagen worden ist deshalb, den zum Ausgleich des Nachteils nötigen Betrag im Rahmen der Gewinnverteilung auszukehren, sodass über die §§ 57 Abs 3, 58 Abs 4, 60, 174 Abs 2 Nr 2 der Grundsatz der Vermögensbindung gewahrt bleibt.481 Dieser Lösungsweg ist aber nur dann vollständig, wenn auch das Problem der nach § 62 Abs 1 bestehenden Rückgewährpflicht der begünstigten Aktionäre gelöst wird.482 Für die Befreiung dieser Aktionäre von ihrer Rückgewährpflicht besteht die Hürde des § 66 Abs 2 Fall 1 (§ 62 Rn 55 f). Die Vorschrift verbietet aber nicht die Erklärung der Aufrechnung durch die Gesellschaft (§ 388 Satz 1 BGB), falls die (Gegen-)Forderung des Aktionärs, von der sich die Gesellschaft durch Aufrechnung mit ihrem (Haupt-)Anspruch aus § 62 Abs 1 befreit, vollwertig, fällig und liquide ist (§ 66 Rn 53 ff). Unter dieser Voraussetzung kann die Gesellschaft durch Aufrechnung dafür sorgen, dass die zur Rückgabe des Vorteils verpflichteten Aktionäre ihrer Leistungspflicht aus § 62 Abs 1 nachkommen (§ 389 BGB). Da bei der Gewinnverteilung, die der Bereinigung der Ungleichbehandlung dienen soll, Gewinnansprüche gegen die Gesellschaft auch den schon zuvor begünstigten Aktionären zustehen, tritt die beschriebene Aufrechnungslage ein (§ 387 BGB). Mit der Aufrechnungserklärung erledigt sich die Rückgewährpflicht aus § 62 Abs 1. Zuständig für die Aufrechnungserklärung ist der Vorstand (§ 76 Abs 1). Ob er nach § 119 Abs 2 diese Frage der Hauptversammlung zur Entscheidung vorlegt und sie in den Beschluss über die Gewinnverwendung (§ 174) integriert, entscheidet er im Rahmen seines unternehmerischen Handlungsspielraums. Im Anschluss an diese Überlegungen sind zwei Aspekte klarzustellen: (1.) Die Zuläs154 sigkeit dieser Lösung liefert kein Argument dafür, dass dem einzelnen Aktionär ein Anspruch auf deren Durchführung zusteht.483 Wer einen solchen Anspruch aus § 53a herleiten will, muss dem Gleichbehandlungsgrundsatz für diesen Fall eine drittgerichtete Wirkung beimessen. Denn den Gesellschaftsorganen würde mit der Verpflichtung zur Abgabe der Aufrechnungserklärung eine Verhaltenspflicht auferlegt, die sich nicht aus dem Rechtsverhältnis der Gesellschaft zu dem anspruchstellenden Aktionär ergibt. Eine derartige Drittwirkung kommt dem Gleichbehandlungsgebot nicht zu, sondern geht über das in § 53a normierte Schutzrecht hinaus. (2.) Wer dennoch aus § 53a ein so weitgehendes subjektives Aktionärsrecht herleitet,484 gewichtet nicht hinreichend, dass mit dem dargestellten Lösungsweg gerade keine Pflicht der Gesellschaft zur aktiven Gleichbehandlung geschaffen, sondern lediglich ein besonderer Weg eingeschlagen wird, um in Übereinstimmung mit dem Gesetz eine Ungleichbehandlung der Aktionäre rückgängig zu machen.485 Der Anspruch des Aktionärs auf aktive Gleichbehandlung besteht darin, dem unter Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes benachteiligten Aktionär den gleichen Vorteil einzuräumen, der anderen Mitgesellschaftern gewährt geworden ist und bei jenen verbleibt. Im Ergebnis erlangen somit alle Aktionäre einen dem Gleichbehand-

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481 Vgl Lutter ZGR 1978, 347, 368 ff; KK/Lutter/Zöllner2 38. 482 Im Ausgangspunkt zutreffend erkannt auch von KK/Lutter/Zöllner2 39; Heidel/Janssen5 23. 483 MünchKomm/Götze5 36; KK/Drygala3 45. 484 Vgl Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 381 ff mit der Begründung, die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben verlangen „wirksame, verhältnismäßige und abschreckende“ Sanktionen für Gleichbehandlungsverstöße. 485 AA Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 391.

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lungsmaßstab entsprechenden Vorteil. Daran fehlt es bei der dargelegten Lösung (Rn 154). Vielmehr setzt hier die Gesellschaft ihren Anspruch aus § 62 Abs 1 mit dem Instrument der Aufrechnung durch. Sie holt somit den unter Verstoß gegen § 57 weggegebenen Vermögenswert in das Gesellschaftsvermögen zurück. Die Gleichstellung liegt nicht darin, dass die Gesellschaft den gleichen Vorteil ein weiteres Mal an die übrigen Aktionäre auskehrt, sondern darin, dass die zuvor unter Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgenommene Begünstigung einzelner Aktionäre auf dem gesetzlich vorgezeichneten Weg (Geltendmachung des § 62 Abs 1 Satz 1) beseitigt wird, wie es im Übrigen grundsätzlich der Pflicht des Vorstands entspricht. Bestandteil der Gleichbehandlung der Aktionäre ist der zur Herbeiführung der Gleichheit beschrittene Weg, nämlich gegenüber einem Teil die Befriedigung ihrer Gewinnauszahlungsansprüche in bar zu bewirken, gegenüber dem anderen Teil hingegen durch ein Surrogat (Aufrechnung). Damit wird gegenüber allen Aktionären die aus § 58 Abs 4 folgende Pflicht der Gesellschaft erfüllt. Die Überlegungen zeigen, dass der auf die ungleiche Verteilung von Gesellschaftsvermögen gestützte Ruf nach einem Aktionärsanspruch auf „aktive Gleichbehandlung“ letzten Endes darauf hinausläuft, aus § 53a ein Aktionärsrecht entstehen zu lassen, mit dem die Gesellschaft indirekt gezwungen werden kann, das gemäß § 57 unzulässig an bestimmte Aktionäre gegebene Vermögen in das Gesellschaftsvermögen zurückzuholen. Nach der kritisch zu würdigenden,486 aber eindeutigen rechtlichen Konzeption besteht ein solcher Aktionärsanspruch nicht. Vielmehr gehört das zu den Aufgaben und Pflichten des Vorstands. Eine aktive Gleichbehandlung müsste in tatsächlicher Hinsicht so gestaltet werden, dass das Vermögen, das unter Verletzung des Gesetzes bestimmten Aktionären zugewendet wurde, bei der Gewinnverwendung derart berücksichtigt wird, dass es auch den übrigen Aktionären in Form einer für den Einzelfall vergleichsweise höheren Dividende zufließt. In rechtlicher Hinsicht (vgl Rn 144) ist das aber aus folgenden Gründen unzulässig: Zum einen müsste dann unter Verstoß gegen §§ 62 Abs 1 Satz 1, 66 Abs 2 Fall 1, 93 die Rückleistungspflicht der begünstigten Aktionäre ignoriert werden. Dass später ein dem § 53a entsprechender Zustand herbeigeführt wird, heilt nicht auch die Verletzung des § 57 Abs 1 Satz 1. Zum anderen bedürfte es dazu – um einen Verstoß gegen § 57 zu vermeiden – einer einzelfallbezogenen Abweichung vom geltenden Gewinnverteilungsschlüssel, da die höhere Dividende nicht ohne Weiteres Inhalt des durch den Gewinnverwendungsbeschluss (§ 174 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Nr 2) ipso iure entstandenen (§ 60 Rn 3) konkreten Gewinnauszahlungsanspruchs des gleichzustellenden Aktionärs ist. Dem Verwendungsbeschluss müsste zur aktiven Gleichbehandlung ein Verteilungsschlüssel zugrunde gelegt werden, der den sonst maßgeblichen Schlüssel so modifiziert (vgl §§ 60 Abs 3, 23 Abs 5 Satz 1), dass zu Lasten der bereits Bevorteilten die Ausschüttung entsprechend großzügiger für die bislang Benachteiligten bemessen wird. Indessen käme das einer in ihrer Zulässigkeit sehr streitigen punktuellen Satzungsdurchbrechung487 gleich und stellt keine zustimmungswürdige Lösung dar. Um die vorstehende Problemlage (Rn 158) zu vermeiden, könnte man allenfalls an folgenden Ansatz denken: Es werden bereits bei der Kalkulation der Gewinnverwendung für verschiedene Gruppen von Aktionären verschiedene Ausschüttungsvolumina vorge-

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486 Vgl § 62 Rn 62 ff; außerdem MünchKomm/Bayer5 § 62 Rn 118 ff. 487 Dazu Großkomm/Wiedemann4 § 179 Rn 93; Hüffer/Koch15 § 179 Rn 7 ff mwN; Hölters/Haberstock/ Greitemann3 § 179 Rn 35.

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sehen. Diese unterschiedlichen Beträge könnten sich dann bei der Beschlussfassung nach § 174 (ausgerichtet am Maßstab des § 60) in einzelne Ansprüche aufteilen, deren Höhe so bemessen ist, dass bei Einbeziehung der unter Verstoß gegen § 57 vorgenommenen Vorteilszuwendung insgesamt gesehen alle Aktionäre eine (verhältnismäßig) gleiche Dividende erhalten. Würde man den Aktionären einen Anspruch auf ein solches Vorgehen geben, würden die zur Entscheidung über die Gewinnverwendung gesetzlich festgelegten Organkompetenzen in einer Weise präjudiziert, die aus der Regelung des § 53a nicht mehr hergeleitet werden kann. Das Gleichbehandlungsprinzip gewährt im Kompetenzgefüge kein subjektives Eingriffsrecht dieser Art und Reichweite. bb) Erwerb eigener Aktien. Der gleichheitswidrige488 Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft führt zur Nichtigkeit des Kausalgeschäfts nach § 71 Abs 4 Satz 2 (Rn 130). Die benachteiligten Aktionäre können jedoch nicht bewirken, dass die Gesellschaft ihrer daraus erwachsenden Pflicht zur Rückabwicklung tatsächlich nachkommt (Rn 130). Erneut stellt sich die Frage (vgl Rn 151), ob den Benachteiligten ein Anspruch auf aktive Gleichbehandlung zusteht. Das würde sie in die Lage versetzen, von der Gesellschaft zu verlangen, eigene Aktien auch von ihnen zu erwerben.489 Die Gesellschaft wäre allerdings auch für den zu Gleichstellungszwecken durchzuführenden Erwerb nicht von den Beschränkungen des § 71 Abs 1 und 2 befreit. Ferner müsste den gleichzustellenden Aktionären wohl derselbe Preis je Aktie bezahlt werden wie den begünstigten, wenn er der Marktlage entspricht; das Entgelt darf nicht über dem wirklichen Wert liegen (§ 57 Rn 121, 226). Geht man davon aus, dass diese Voraussetzungen im Einzelfall erfüllbar sind, könnte ein Anspruch auf aktive Gleichbehandlung als möglich angesehen werden.490 Dennoch muss für diesen Fall ein Anspruch der Aktionäre auf aktive Gleichbehand161 lung verneint werden. Würde die Gesellschaft nämlich zur Herstellung gleicher Verhältnisse auch von den übrigen Aktionären eigene Aktien erwerben, wäre das iSd § 53a für die begünstigten Aktionäre nur dann akzeptabel, wenn ihnen ebenso wie den übrigen Aktionären der von der Gesellschaft entrichtete Erwerbspreis erhalten bliebe. Das aber ist nicht möglich. Denn da das dem Erwerb zugrunde liegende Kausalgeschäft nichtig ist, besteht für die Gesellschaft keine Erfüllungspflicht. Die rechtsgrundlose Erfüllung hat dabei keine Heilungswirkung.491 Das von der Gesellschaft gleichwohl entrichtete Entgelt stellt somit eine gemäß § 57 Abs 1 Satz 1 verbotene Zahlung dar.492 Daher kann die Gesellschaft den an die begünstigten Aktionäre gezahlten Erwerbspreis nicht bei den Empfängern belassen, sondern muss – unverzichtbar (§ 66 Abs 2 Fall 1) – nach § 62 Abs 1 Satz 1 diesen Vermögenswert in das Gesellschaftsvermögen zurückführen. Der Fall ist daher für den weiteren Gedankengang ebenso zu beurteilen wie ein sonstiger Verstoß gegen die Vermögensbindung (Rn 152 ff).

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488 Im Zusammenhang mit den folgenden Ausführungen nicht problematisch ist der Fall, dass die AG zwar zunächst nur von einem Teil ihrer Aktionäre eigene Aktien erwirbt und später zur Gleichbehandlung aller dann von dem übrigen Teil eigene Aktien erwirbt, wenn beide Erwerbsaktionen von vornherein geplant und aufeinander abgestimmt waren. Denn dann ist in einer Gesamtbetrachtung bereits die erste Erwerbsaktion sachlich gerechtfertigt, also keine Verletzung von § 53a gegeben, und somit stellt sich nicht die Folgefrage eines Anspruchs auf aktive Gleichbehandlung wegen „gleichheitswidrigen“ Erwerbs. Angeknüpft werden könnte dann allenfalls an die zeitliche Verschiebung, sodass etwa hierdurch bewirkte Benachteiligungen, die sachlich über den rein unterschiedlichen Zeitpunkt hinausgehen, bei der Gesamtabwägung mit zu berücksichtigen wären. 489 Vgl KK/Lutter/Zöllner2 35. 490 Dahin deutend wohl KK/Lutter/Zöllner2 35. 491 KK/Lutter/Drygala3 § 71 Rn 246; MünchKomm/Oechsler5 § 71 Rn 370. 492 MünchKomm/Oechsler5 § 71 Rn 372; Hüffer/Koch15 § 71 Rn 24; Hölters/Laubert3 § 71 Rn 39.

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cc) Begebung einer Anleihe. Die Ausgangsüberlegung (vgl Rn 151, 160) kann wie- 162 derum angestellt werden, wenn die Gesellschaft an ihre Aktionäre eine Anleihe begibt, dabei aber ohne sachlich rechtfertigenden Grund493 einzelne Aktionäre nicht berücksichtigt, sodass die Anleihe unter Verstoß gegen § 53a begeben wird.494 Der Gleichbehandlungsverstoß kann aber dadurch gutgemacht werden, dass bei der (ggf alsbaldigen) Begebung einer weiteren Tranche dieser Anleihe eine Pflicht der Gesellschaft aus § 53a zu aktiver Gleichbehandlung abgeleitet wird: Durch Anpassung der Ausgabebedingungen müssen nunmehr die Aktionäre zum Zug kommen, die vorher unter Missachtung des § 53a übergangen wurden.495 Dieser Fall unterscheidet sich von den schon erörterten Konstellationen (aa und bb) 163 darin, dass dort die Verletzung des § 53a gleichzeitig einen Verstoß gegen anderweitiges zwingendes Recht darstellt (§ 57 Abs 1 Satz 1 bzw § 71 Abs 4 Satz 2). Das führte zu der Hürde des § 62 Abs 1 Satz 1 iVm § 66 Abs 2 Fall 1, die nicht unter erneutem Hinweis auf § 53a (Erfordernis aktiver Gleichbehandlung) übersprungen werden konnte. Die den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzende Ausgabe einer Anleihe ist aber nur mit § 53a nicht vereinbar. Deshalb erscheint es nicht ausgeschlossen, den benachteiligten Aktionären das Recht zuzubilligen, vorrangig vor den begünstigten Aktionären bei der Ausgabe einer Anleihe berücksichtigt zu werden. Die Pflicht der Gesellschaft zu aktiver Gleichbehandlung geht aber nicht so weit, dass sie eine weitere Anleihe für alle Aktionäre aufzulegen hätte. Die begünstigten Erstbezieher können sich im Übrigen nicht darauf berufen, ihnen müsse ein gleichrangiger Zugriff auf die jetzige Anleihe gewährt werden. Denn als sachliche Rechtfertigung für ihren Ausschluss vom Bezug kann ihnen die Beteiligung an der ersten Tranche entgegengehalten werden. Machen Aktionäre von ihrem Recht auf aktive Gleichbehandlung hier Gebrauch und 164 erfüllt die Gesellschaft deren Ansprüche, bereinigt sich in der Regel die Situation insgesamt auch im Hinblick auf die vorausgegangene Ausgabe der Anleihe, da in dem jetzigen Verhalten der nunmehr gleichgestellten Aktionäre eine schlüssige Verzichtserklärung (Rn 110) liegen wird, sich auf die vergangene Missachtung des § 53a zu berufen. 3. Leistungsverweigerungsrecht. Liegt die Missachtung des Gleichbehandlungs- 165 gebots darin, dass die Gesellschaft Lasten ungleichmäßig unter den Aktionären verteilt, gewährt § 53a zum Schutz der nachteilig Betroffenen ein Leistungsverweigerungsrecht, mit dem sie einem Begehren der Gesellschaft entgegentreten können. Hauptfall ist das Zurückbehaltungsrecht eines Inferenten an seiner Einlage, falls die Gesellschaft ihre Aufforderung zur Einlageleistung (§ 63 Abs 1) so an ihn richtet, dass er im Vergleich zu seinen Mitgesellschaftern ohne rechtfertigenden Grund zur Vorleistung veranlasst wird (Rn 50, 136). Da der Anspruch der Gesellschaft aus § 54 Abs 1 infolge des Gegenrechts des Inferenten undurchsetzbar wird, entstehen keine Ansprüche der Gesellschaft aus § 63 Abs 2 und 3.496 4. Schadensersatzansprüche. Die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes 166 lässt keine Ansprüche aus § 823 BGB (iVm § 31 BGB) entstehen. Weder § 823 Abs 1497

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493 Zur Abgrenzung dieser Konstellation von einem grds nicht problematischen Fall vgl entspr oben Fn 488. 494 Vgl Lutter ZGR 1978, 347, 369 f. 495 So wohl Lutter ZGR 1978, 347, 369 f und auch KK/Lutter/Zöllner2 35. 496 AllgM; Großkomm/Gehrlein/Steffek5 § 63 Rn 30; KK/Drygala3 40; MünchKomm/Götze5 32; Hüffer/Koch15 12 und § 63 Rn 6; MünchKomm/Bayer5 § 63 Rn 31; KK/Lutter/Drygala3 § 63 Rn 18 mwN. Hingegen ist RGZ 85, 366, 368 (§ 62 Abs 2 und 3 seien nicht gehemmt) als überholt anzusehen. 497 Hölters/Laubert3 12; Hüffer/Koch15 12 aE; KK/Drygala3 46; MünchKomm/Götze5 39; Schmidt/ Lutter/Fleischer4 41; Heidel/Janssen5 24; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der

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noch Abs 2498 BGB (str)499 sind einschlägig (Rn 29, 30). Nicht ausgeschlossen, wenn auch praktisch selten ist, dass die allgemeine Haftung für sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB (iVm § 31 BGB) zum Zug kommt.500 Im Übrigen kann eine vorsätzliche Missachtung von § 53a zur Anwendung des § 117 führen.501 Ferner kann aus der Verletzung des Mitgliedschaftsverhältnisses selbst kein Scha167 densersatzanspruch hergeleitet werden.502 Denkbar ist aber, dass durch den Gleichbehandlungsverstoß die Treuepflicht schuldhaft verletzt wird, sodass ein Schadensersatzanspruch entsprechend § 280 Abs 1 BGB geltend gemacht werden kann (Rn 342 ff). Die allgemeine schuldrechtliche Schadensersatzhaftung des Bürgerlichen 168 Rechts (§§ 280 ff BGB) kann auch dort eine Rolle spielen, wo die Gesellschaft zu aktiver Gleichbehandlung verpflichtet ist (Rn 142), den darauf gerichteten Anspruch des Aktionärs aber nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt und deshalb der ursprüngliche Erfüllungsgegenstand zwischenzeitlich wertlos geworden ist.503 Das kommt etwa in Betracht, wenn das zuständige Gesellschaftsorgan die nach § 68 Abs 2 Satz 1 erforderliche und nach § 53a gebotene Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ablehnt (Rn 137, 147) und die ausgesprochene Ablehnung bis zu einem Zeitpunkt aufrechterhält, in dem die Veräußerung nur noch zu einem verminderten Preis oder, weil der Interessent zu lange hingehalten werden musste und deshalb abgesprungen ist, gar nicht mehr erfolgen kann und der betroffene Aktionär nicht in der Lage war, rechtzeitig die Folgen des § 894 Abs 1 ZPO herbeizuführen.504 Ferner kann ein Aktionär einen ggf an seinem Vermögen eingetretenen Folgeschaden nach §§ 280 ff BGB geltend machen, wenn die Verweigerung der Gesellschaft, ihrer Pflicht aus § 131 Abs 4 nachzukommen, adäquat kausal für den Schadenseintritt war. XIII. Beweislast 169

Die Darlegungs- und Beweislast obliegt demjenigen, der die Verletzung des § 53a geltend macht und daraus Rechte herleiten möchte. Das ist der Aktionär. Er muss darlegen und beweisen, dass er ungleich behandelt wurde, hingegen braucht er nicht darzulegen, dass diesem Verhalten der Gesellschaft die sachliche Rechtfertigung fehlt.505 Vielmehr ist es – anknüpfend an einen substantiierten, ggf mit Beweisangeboten versehenen Tatsachenvortrag des Aktionärs – Sache der Gesellschaft, darzulegen und zu

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Kapitalgesellschaften (2006), S 424 f; Meyerowitz Recht der Aktionäre auf gleichmäßige Behandlung (1932), S 29. 498 Hölters/Laubert3 12; Hüffer/Koch15 12 aE; KK/Drygala3 46; Schmidt/Lutter/Fleischer4 41; Henssler/Strohn/Paefgen5 25; Heidel/Janssen5 24; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 425 ff; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 25; Hueck Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (1958), S 293 ff, 295; Wiethölter Interessen und Organisation der AG (1961), S 103, 128; Raiser ZHR 111 (1948), 75, 96 Fn 64. 499 Vgl MünchKomm/Götze5 39; Wachter/Servatius3 31; Henn AG 1985, 240, 248. 500 MünchKomm/Götze5 39; Schmidt/Lutter/Fleischer4 41; Heidel/Janssen5 24; Hueck Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (1958), S 342; Hölters/Laubert3 12. 501 KK/Drygala3 46; Schmidt/Lutter/Fleischer4 41; Hölters/Laubert3 12; Heidel/Janssen5 24. 502 KK/Drygala3 46; Lutter AcP 180 (1980), 84, 140 ff; Zöllner Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S 426 ff; wohl abw Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 25. 503 MünchKomm/Götze5 39 aE; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 25. 504 MünchKomm/Götze5 39 aE; MünchHdbGesR IV/Sailer-Coceani5 § 14 Rn 33; MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 108; Wirth DB 1992, 617, 621. 505 BGHZ 219, 215 Rn 45 f = NJW 2018, 2796, 2800; KK/Drygala3 47 mwN; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 12; Hüffer FS Fleck (1988), S 151, 154 ff, 164 ff; Hüffer/Koch15 8; Hölters/Laubert3 13; Henssler/Strohn/Paefgen5 11; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 23; Heidel/Janssen5 25; Wachter/Servatius3 33; Wiedemann GesR I (1980), § 8 II 2 b, S 430.

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beweisen, dass die Ungleichbehandlung von sachgerechten Erwägungen getragen ist.506 Die Gesellschaft muss also Tatsachenbehauptungen aufstellen und unterlegen, aus denen sich ergibt, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in den Bestandteilen der Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit (Rn 81) gewahrt wurde. Diese Grundsätze der Darlegungs- und Beweislastverteilung gelten sowohl im Rah- 170 men von Anfechtungsklagen, die Aktionäre gegen den § 53a missachtenden Hauptversammlungsbeschluss erheben, als auch in einem Prozess, in dem der Aktionär im Weg der Leistungsklage Schadensersatz geltend macht, eine aktive Gleichbehandlung fordert oder die Feststellung507 begehrt, dass eine gegen § 53a verstoßende Verwaltungsmaßnahme nicht wirksam ist. Ist streitig, ob und wodurch der Aktionär im Einzelfall einen Verzicht auf sein sub- 171 jektives Gleichbehandlungsrecht erklärt hat, trägt entsprechend der allgemeinen Beweisregel im Prozess508 die Gesellschaft die Beweislast für das Vorliegen der Umstände, die eine Verzichtserklärung des Aktionärs enthalten. Denn die Gesellschaft ist es, die sich auf den Verzicht beruft. XIV. Gleichbehandlung im Unternehmensverbund 1. Ausgangspunkt. Die Regelung des § 53a und das Vorhandensein einer Konzern- 172 lage können in eine Wechselwirkung treten. Einerseits gilt § 53a auch für konzernangehörige Gesellschaften; die Unternehmensverbindung setzt also nicht das Gleichbehandlungsgebot außer Kraft.509 Kein Aktionär – auch nicht das herrschende Unternehmen – wird von den Rechtsfolgen des § 53a allein wegen seiner konzernrechtlichen Position verschont. 510 Andererseits kann im Einzelfall gerade die konzernrechtliche Verbundenheit ein Argument für die sachliche Rechtfertigung von Differenzierungen liefern,511 etwa weil sich durch die Begründung der Abhängigkeit das Interesse der abhängigen Gesellschaft ändert und sie fortan den Belangen der Obergesellschaft oder des Konzerns dient.512 Folge der Verflechtung kann demnach sein, dass eine Maßnahme, die in einer konzernfreien Gesellschaft als Verstoß gegen das Ungleichbehandlungsverbot anzusehen wäre, konzernbedingt keine Verletzung des § 53a darstellt. 2. Sonderregelungen. Die Konzernbindung kann, je nach ihrer Art, zur Anwendung 173 von speziellen Vorschriften führen, die die allgemeine Geltung des § 53a für bestimmte Gesichtspunkte durchbrechen und dafür besondere Ausgleichsmechanismen nach sich ziehen. a) Beherrschungsvertrag. Besteht ein Unternehmensvertrag gemäß § 291 Abs 1 174 Satz 1 Fall 1, gestattet § 308 dem herrschenden Unternehmen beliebige, auch nachteilige

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506 BGHZ 219, 215 Rn 45 f, 53 = NJW 2018, 2796, 2800; Decher ZGR 2019, 1122, 1156 f; Hölters/Laubert3 13; Großkomm/K Schmidt4 § 246 Rn 82; KK/Drygala3 47 mwN; MünchHdbGesR IV/Rieckers4 § 17 Rn 12; Hüffer FS Fleck (1988), S 151, 154 ff, 164 ff; Wiedemann GesR I (1980), § 8 II 2 b, S 430; Schockenhoff Gesellschaftsinteresse und Gleichbehandlung (1988), S 89 ff; vgl auch BGH NJW 1978, 1316, 1317 f mwN. 507 BGHZ 219, 215 Rn 46 = NJW 2018, 2796, 2800. 508 BGHZ 3, 342, 345 f; BGHZ 53, 245, 250. 509 KK/Drygala3 48; MünchKomm/Götze5 26; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 31; Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG22 Anh KonzernR, Rn 43. 510 KK/Drygala3 55; MünchKomm/Götze5 26. 511 KK/Drygala3 55; MünchKomm/Götze5 26; Henssler/Strohn/Paefgen5 18; Wachter/Servatius3 11. 512 Vgl Voges AG 1975, 197, 200 f; ferner Martens FS Fischer (1979), S 437, 447 ff, 450 f.

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Einwirkungen auf die abhängige Gesellschaft, sofern die Weisung nicht außerhalb des Konzerninteresses liegt513 und die Existenz der abhängigen Gesellschaft respektiert wird (hM)514. Ist das herrschende Unternehmen Aktionär der Gesellschaft, kann es sich kraft des durch § 308 vermittelten Einflusses Sondervorteile verschaffen, ohne dass § 53a dies erfasst. Ferner ist über §§ 57 Abs 1 Satz 3 Hs 1, 291 Abs 3 auch die allseitige und umfassende Vermögensbindung, die ihrerseits ua Ausdruck gleicher Behandlung ist (§ 57 Rn 10), außer Kraft gesetzt. Verdeckte Vermögensverlagerungen werden hier demnach nicht unter dem Gesichtspunkt des § 53a relevant.515 Den Ausgleich für das vertragsbedingte Machtgefälle übernehmen zum Schutz der Gesellschaft die §§ 302, 303 sowie zum Schutz der außenstehenden Minderheit die §§ 304, 305. Innerhalb der konkreten Anwendung dieser Ausgleichsvorschriften kann Raum für 175 § 53a sein. Dies hat beispielsweise praktische Bedeutung für die Behandlung außenstehender Aktionäre bei der Frage, ob im Rahmen eines Abfindungsangebots (§ 305) das herrschende Unternehmen die Abfindung gegenüber einzelnen Aktionären höher bemessen darf oder gleichmäßig ausgestalten muss.516 Ferner beeinflusst § 53a die Diskussion darüber, ob bei Gattungsverschiedenheit die zur Abfindung angebotenen Umtauschaktien im Rahmen des § 305 Abs 2 der gleichen Gattung angehören müssen wie die abgegebenen Aktien, und ob in dem Fall, dass der andere Vertragsteil mehrere Gattungen, die künftig vertragsabhängige Gesellschaft aber nur eine Aktiengattung hat, das Umtauschverhältnis möglichst so zu wählen ist, dass Ungleichbehandlungen vermieden werden.517 b) Gewinnabführungsvertrag. Besteht ein Unternehmensvertrag gemäß § 291 Abs 1 Satz 1 Fall 2, nach dem der ganze Gewinn an die Obergesellschaft abzuführen ist, schützt § 53a die Gewinninteressen außenstehender Aktionäre nicht (vgl § 291 Abs 3). Die Schutzwirkung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bezieht sich nur noch auf die übrigen mitgliedschaftlichen Rechte,518 während für den Bereich, den § 53a nicht erfasst, die §§ 300, 301 eingreifen. Etwas anderes gilt im Fall eines Teilgewinnabführungsvertrags (§ 292 Abs 1 Nr 2). 177 Das Gleichbehandlungsgebot ist dort für die Außenstehenden nicht aufgehoben, sondern lediglich modifiziert.519

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c) Eingliederung. Bedingt durch die Struktur eines Eingliederungskonzerns beansprucht § 53a in der eingegliederten Gesellschaft keine Geltung. Insbesondere genießt das Vermögen einer eingegliederten Gesellschaft keinen Bestandsschutz (§ 323 Abs 2). Damit sind auch entsprechende Gewinninteressen von Gesetzes wegen zurückgesetzt.

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513 Vgl § 308 Abs 1 S 2 aE, Abs 2 S 2 aE. 514 Existenzvernichtungsverbot als dem Weisungsrecht nach hM immanente – ungeschriebene – Schranke, siehe zB OLG Düsseldorf AG 1990, 490, 492; Hüffer/Koch15 § 308 Rn 19 mwN; Hölters/Leuering/ Goertz3 § 308 Rn 36; MünchHdbGesR IV/Krieger5 § 71 Rn 152 f mwN; kritisch MünchKomm/Altmeppen5 § 308 Rn 119 ff; abl BeckOGK/Veil § 308 Rn 34. 515 KK/Drygala3 51. 516 Unter dem Gesichtspunkt des § 53a verneinend BGH AG 1976, 218 (OLG Celle DB 1974, 525), da die beschriebene Problemlage das Verhältnis von Mehrheits- zu Minderheitsaktionär, also der Aktionäre untereinander betrifft (vgl dazu Rn 35); ebenso KK/Drygala3 52. 517 Näher zum Ganzen Hüffer/Koch15 § 305 Rn 15; MünchHdbGesR IV/Krieger5 § 71 Rn 119 ff; MünchKomm/van Rossum5 § 305 Rn 56 ff; Emmerich/Habersack/Emmerich Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 305 Rn 13, 75b; Kiem ZIP 1997, 1627, 1629 ff; Timm/Schöne FS Kropff (1997), S 315, 328 ff; Lutter FS Mestmäcker (1996), S 943, 949 ff; Lutter/Drygala UmwG6 § 5 Rn 20 f. 518 KK/Drygala3 49; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 31. 519 KK/Drygala3 50.

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Gleichbehandlung der Aktionäre | § 53a

Die mit dem Eingliederungsbeschluss und seiner Eintragung im Handelsregister verbundene ungleiche Wirkung zu Lasten der außenstehenden Aktionäre (§ 320a) ist durch § 320 erlaubt und wird durch § 320b ausgeglichen. Nicht für die Eingliederung als solche, wohl aber für die Modalitäten im Rahmen des § 320b bleibt somit Raum für die Anwendung von § 53a.520 Ähnlich der bei § 305 Abs 2 bestehenden Problemlage (Rn 175), schlägt sich auch im Rahmen des § 320b Abs 1 bei der Art der Abfindung im Fall der Gattungsverschiedenheit von Aktien das Gleichbehandlungsgebot nieder.521 d) Faktischer Konzern. In der faktischen Unternehmensverbindung ist die Geltung 179 des Gleichbehandlungsgebots weniger stark relativiert. § 291 Abs 3 gilt nicht. Vielmehr ist – wie § 311 zeigt – die Vermögensbindung grundsätzlich zu respektieren. Lediglich wird nach hM für einflussbedingte Vermögensverlagerungen die Vorschrift des § 57 durch die spezielle Maßgabe des § 311 konzernspezifisch modifiziert (§ 57 Rn 242 ff).522 Daher bleibt in dieser Art der Unternehmensverbindung auch das mitgliedschaftliche Gewinninteresse durch § 53a geschützt.523 Ferner bestehen im Bereich der §§ 311 ff keine den §§ 308, 323 entsprechenden Eingriffsbefugnisse, sodass eine im Hinblick auf die mitgliedschaftliche Stellung die voneinander abweichende Behandlung von Aktionären das Gebot des § 53a nur wahrt, wenn sie sich sachlich rechtfertigen lässt. Zugleich ist freilich zu berücksichtigen, dass individualrechtliche Maßnahmen oder schuldrechtliche Rechtsgeschäfte zwischen dem herrschenden Unternehmen und der Gesellschaft, die (nur) das herrschenden Unternehmen (und nicht in gleicher Weise die außenstehenden Aktionäre) begünstigen regelmäßig kein Fall sind, in welchem § 53a schon wegen der Beschränkung seiner Anwendung auf den mitgliedschaftlichen Bereich524 ausscheidet. Denn in dieser Konstellation wird die Aktionärseigenschaft des herrschenden Unternehmens kein Zufall, sondern der Anlass der Begünstigung sein, womit der Anwendungsbereich des § 53a grundsätzlich eröffnet ist (Rn 48).525 Im Anwendungsbereich des § 311 (hierbei Beweiserleichterung für den Veranlassungstatbestand)526 kommt allerdings für Geschäfte zwischen dem herrschenden Aktionär und der abhängigen Gesellschaft das Gleichbehandlungsgebot des § 53a nicht zum Zug.527 Denn § 311 enthält neben dem Außenseiterschutz zugleich eine Privilegierung: Dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft wird erlaubt, nachteiligen – spiegelbildlich: den Mehrheitsaktionär begünstigenden – Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens zu folgen, sofern der Nachteil ausgleichsfähig und das herrschende Unternehmen zum Ausgleich imstande ist.528 Die

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520 KK/Drygala3 53. 521 Siehe Hüffer/Koch15 § 320b Rn 5; MünchKomm/Grunewald5 § 320b Rn 2 ff; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 320b Rn 6 f; vgl außerdem Nachw in Fn 517. 522 BGHZ 179, 71 = NJW 2009, 850 [„MPS“]; Henssler/Strohn/Paefgen5 19. 523 KK/Drygala3 54; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 6; vgl auch Martens FS Fischer (1979), S 437, 448 f. 524 Vgl dazu BGH AG 1997, 414; KK/Drygala3 18, 22; MünchKomm/Götze5 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; Hölters/Laubert3 5. 525 MünchKomm/Götze5 7 mwN und ders Vor § 53a Rn 11; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 Vor § 53a Rn 2. 526 Prima-facie-Beweis oder Vermutung, näher Hüffer/Koch15 § 311 Rn 19 f mwN. 527 Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 91; Heidel/Schatz/Schödel5 § 311 Rn 21 („abschließende Sonderregelung“); Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S. 340 f („lex specialis“). 528 Schmidt/Lutter/Vetter4 § 311 Rn 6 f; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 2, 4 f; KK/Koppensteiner3 Vor § 311 Rn 5; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 340.

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gesetzlich bewusst vorgesehene Möglichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs (§ 311 Abs 2) würde rechtskonstruktiv obsolet, wenn aufgrund § 53a der Vorstand der abhängigen Gesellschaft das Geschäft, das allein den herrschenden Aktionär begünstigt, ohnehin nicht vornehmen dürfte. Vor diesem Hintergrund gibt es im faktischen Aktienrechtskonzern auch keinen Anspruch von außenstehenden Aktionären aus § 53a, bestimmte Geschäfte mit der Gesellschaft deshalb tätigen zu dürfen, weil sie solche Geschäfte mit dem herrschenden Unternehmen durchführt. Das gilt selbst dann, wenn in dem Geschäft mit dem herrschenden Unternehmen kein Nachteil iSd § 311 für die Gesellschaft liegt und das konzernspezifische Ausgleichsystem nicht bemüht werden muss.529 Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz des § 53a kann dann wieder zur Anwendung gelangen, wenn die Grenzen des § 311 überschritten werden, weil das herrschende Unternehmen den Nachteil nicht voll oder nicht rechtzeitig ausgleicht.530

B. Die mitgliedschaftliche Treuepflicht I. Einführung 180

1. Rechtshistorische Entwicklung. 531 Bis heute existiert kein geschriebener Rechtssatz, der in allgemeiner Form für das Recht der Aktiengesellschaft – überhaupt für das Kapital- oder Personengesellschaftsrecht – bereichsspezifisch den Grundsatz festlegt, dass in dem mitgliedschaftlichen Geflecht zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern sowie zwischen den Gesellschaftern untereinander alle Beteiligten einander zu einem treugemäßen Verhalten verpflichtet sind. Nur für den Bereich des Privatrechts als Ganzem besteht mit § 242 BGB eine allgemeine Vorschrift, die einen Mindeststandard setzt und dazu konzipiert ist, Schuldverhältnisse zu flankieren. Im Aktiengesetz klingt lediglich in einzelnen Vorschriften der Gedanke von Rücksicht und Redlichkeit an, wie beispielsweise in § 117532, § 243 Abs 2 Satz 1533, § 53a und §§ 254 Abs 1, 255 Abs 2534 oder auch § 311. Als gesetzliche Ausformungen der Treuepflicht können heute überdies die in §§ 20, 21 AktG und §§ 33 ff WpHG (§§ 21 ff aF WpHG) geregelten Mitteilungspflichten sowie das durch §§ 35 ff WpÜG vorgesehene Pflichtangebot gelten (Rn 360). Auch der in Art 7, 8, 10 und 14 MAR (§§ 12–20 aF WpHG) geregelte Komplex des

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529 KK/Drygala3 54; KK/Lutter/Zöllner2 49. 530 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 341. 531 Eingehend Stelzig Treuepflicht des Aktionärs (2000), passim; detailreich hierzu auch Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 2 I, II, S 28–50; vgl ferner Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 6–13; Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 16–33; Nodoushani Treuepflicht der Aktionäre (1997), S 21–30; Jahnke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003), S 49 ff. 532 Zwar wird bisweilen – zutreffend – eine Nähe dieser Regelung zum Gedanken der Treuepflicht aufgezeigt, siehe Lutter ZHR 153 (1989), 446, 456 f; Henze FS Kellermann (1991), S 141, 148; Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 3 I 4, S 57; Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 101 ff; BGHZ 129, 136, 160. Das ändert aber nichts daran, dass die Vorschrift des § 117 grundsätzlich deliktsrechtlichen Charakter hat, siehe MünchKomm/Spindler5 § 117 Rn 4; KK/Mertens/Cahn3 § 117 Rn 10; Hüffer/Koch15 § 117 Rn 2; Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 43 ff. 533 Zu dieser Vorschrift als Ausprägung der Treuepflicht siehe K Schmidt GesR4 (2002), § 28 I 4 a, S 799 f mwN und Großkomm/K Schmidt4 § 243 Rn 48 aE, 51; Lutter ZHR 153 (1989), 446, 457; Hennrichs AcP 195 (1995), 221, 261; Zöllner Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S 335 ff; Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 3 I 1, S 53; Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 48 f; vgl auch Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 16 Rn 167. 534 Vgl Lutter JZ 1976, 225, 227 f; Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 51; Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 100 f.

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Insiderwissens wurde früher unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht diskutiert.535 Vor dem Hintergrund, dass die lex lata keine programmatische Grundnorm für die mitgliedschaftliche Treuepflicht enthält, war und ist es somit der Judikative überlassen, darüber zu befinden, ob über das kodifizierte Recht hinaus ein Bedürfnis für die Anerkennung einer besonderen gesellschaftsrechtlichen Treubindung zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern oder zwischen den Gesellschaftern untereinander besteht, wie sich die Schaffung einer solchen als selbständige Rechtsfigur zu begreifenden Treuepflicht rechtfertigen lässt und wo im Einzelfall Grenzen für ihren Wirkungsbereich zu ziehen sind. Aus der hohen Regelungsdichte des Aktiengesetzes sowie aus dem Gedanken des 181 von den Einzelpersonen der Aktionäre unabhängigen (§ 1 Abs 1 Satz 1) und der Satzungsstrenge unterworfenen (§ 23 Abs 5), zur eigenen Person organisierten Gebildes wurde – trotz gegenteiliger Analysen536 – von der ganz überwiegenden Meinung ehemals gefolgert, jedenfalls zwischen den Aktionären bestehe keine durch den Umstand der Mitgliedschaft bedingte Bindung, deren Ausprägung eine Pflicht zur gegenseitigen Treue sein könne.537 Das Reichsgericht hatte in diesem Verhältnis nur in den §§ 226, 242, 826 BGB äußerste Verhaltensschranken gesehen und auch der BGH war dem in seiner Entscheidung „Audi/NSU“538 für das Aktienrecht gefolgt, indem er eine unter den Mitgliedern der AG bestehende Treubindung verneinte, obwohl er nur wenige Monate zuvor hinsichtlich des GmbH-Rechts im Fall „ITT“ bereits anders entschieden hatte.539 Diese damalige, auf den ersten Blick widersprüchliche Auffassung des BGH, trotz Anerkennung der horizontalen Treuepflicht im GmbH-Recht dieselbe im Aktienrecht zu verneinen, mag vor allem dadurch mitgeprägt gewesen sein, dass sich die Rechtsprechung im Hinblick auf eine GmbH ehemals maßgeblich von dem Gedanken leiten ließ, die inneren Verhältnisse einer GmbH könnten – und das trifft (typischerweise) auf eine (Publikums)AG weniger (bzw nicht) zu – denjenigen einer Personengesellschaft angenähert sein.540 Dieser Gedanke an eine organisatorische Ausgestaltung der AG, die mit einer GmbH oder Personengesellschaft vergleichbar oder immerhin ihr angenähert ist, hat zwar später

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535 Siehe noch Großkomm/Brändel4 § 1 Rn 87 mwN; Lutter ZHR 153 (1989), 446, 458 und dazu Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997), S 176 ff. Vgl ergänzend zu weiteren gesetzlichen Treuepflichtelementen Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 3 I 6, S 59. 536 Siehe mwN vor allem Fechner Treubindungen des Aktionärs (1942), S 34 ff, passim. 537 Vgl etwa Ballerstedt Kapital (1949), S 155; vormals auch Hueck GesR17 (1975), § 27 IV 1, S 192: „… kann keine Rede davon sein, dass die einzelnen Aktionäre untereinander durch ein Treueband verbunden wären“; ebenso ehemals Großkomm/Meyer-Landrut3§ 1 Anm 34: „Es erscheint […] überhaupt verfehlt, in Beziehung der kapitalistisch organisierten AG einen juristisch nicht greifbaren Treuebegriff einzuführen […]“, sowie Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl, Vor § 53a Rn 23 f: „Im Verhältnis der […] Aktionäre untereinander kommt eine besondere Treuepflicht […] nicht in Betracht“; siehe ebenso auch Baumbach/Hueck13 § 1 Rn 3, Vor § 54 Rn 11; Großkomm/Schilling3 § 243 Anm 18; Würdinger AktienR4 (1981), S 51 f; Reinhardt/Schultz GesR2 (1981), Rn 442; Hueck FS Hübner (1935), S 72, 73; aA indes bereits zu dieser Zeit Dorpalen ZHR 102 (1936), 1, 12, 27; Fechner Treubindungen des Aktionärs (1942), S 88 (und vgl Nachw ebd S 36 ff); Lifschütz Die Generalklausel im Aktienrecht (1931), S 34 f, 37; vgl auch den ähnlichen Gedanken von Klausing FS Schlegelberger (1936), S 405, 430: Treuhandverhältnis in Bezug auf die Mitaktionäre. 538 BGH WM 1976, 449, 450 = JZ 1976, 561 m abl Anm Lutter = AG 1976, 218 m Anm Westermann 309 (Vorinstanz: OLG Celle WM 1974, 1013; kritisch dazu Lutter JZ 1976, 225 und Wiedemann JZ 1976, 392). Siehe davor RGZ 158, 249, 254. 539 BGHZ 65, 15 = NJW 1976, 191 m Anm Ulmer = BB 1975, 1450 m Anm Schilling = GmbHR 1975, 269 m Anm Westermann GmbHR 1976, 77 = AG 1976, 16 m Anm Brezing 5 = JZ 1976, 408 m Anm Wiedemann 392; ferner Emmerich JuS 1976, 54. 540 Vgl Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 522.

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dem Wort nach auch noch Eingang in die BGH-Entscheidung „Linotype“ gefunden.541 Er war dort aber in sachlicher Hinsicht bereits nicht mehr tragende Grundlage dafür, eine horizontale Treuepflicht im Aktienrecht nunmehr doch zu bejahen (Rn 183).542 Nach dem Entwicklungsstand, der zum Zeitpunkt der Entscheidung „AUDI/NSU“ 182 herrschte, war allenfalls anerkannt, dass eine Art gesellschaftsrechtlich vermittelte Treubindung der Aktionäre gegenüber ihrer Gesellschaft bestehen konnte.543 Demgegenüber war in Vergessenheit geraten (oder implizit für unzutreffend befunden), was das RG in seiner „Victoria“-Entscheidung544 schon lange davor als maßgeblich niedergelegt hatte, mag es dabei auch die mitgliedschaftliche Treuepflicht unter den Aktionären als solche nicht beim Namen genannt haben (sachlich aber gleichbedeutend): Es hatte angenommen, dass eine Rücksichtspflicht der Mehrheit zum Schutz der Minderheit besteht und dass im Fall von minderheitsbeeinträchtigenden Maßnahmen deren Erforderlichkeit zu prüfen ist. Als Einleitung einer Sinneswandlung wurde im Schrifttum bereits zur Zeit von 183 „AUDI/NSU“ (Rn 181) die Überlegung laut, es sei unerfindlich, warum ein Mitglied einer Personengesellschaft, für das (unstreitig) eine Treuepflicht gegenüber seinen Mitgesellschaftern besteht, bei Umwandlung dieses Gesellschaftstyps in eine AG in der Lage sein sollte, seine mitgliedschaftliche Treuepflicht „beim Eintritt in die Kapitalgesellschaft in der Garderobe ab[zu]geben“545. Die Plausibilität dieses Bildes wird noch erhöht, wenn man – wie nicht selten im Fall von Familiengesellschaften – für den Einzelfall unterstellt, dass sich die Gesellschaft durch die Umwandlung nur ihrer Rechtsform nach, nicht aber wirtschaftlich als Realtyp verändert.546 Dementsprechend wurde von einem Teil im Schrifttum unter Ablehnung des damaligen Standpunkts der Rechtsprechung gefordert, eine Treuepflicht der Aktionäre untereinander anzuerkennen.547 Die darauf folgende Anerkennung dieses Gedankens in der „ITT“-Entscheidung zum GmbHRecht548 wurde weithin begrüßt und die Übertragung dieser Ansicht ins Aktienrecht vermehrt für richtig gehalten. Der entscheidende Schritt der Rechtsprechung erfolgte für das Aktienrecht durch die BGH-Entscheidung „Linotype“,549 die – unter Abkehr von „Audi/NSU“ (Rn 181) – auch für die Aktiengesellschaft das Bestehen einer gesellschafts-

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541 BGHZ 103, 184, 195. 542 Vgl Henze FS Kellermann (1991), S 141, 143. 543 RGZ 146, 71, 76; RGZ 146, 385, 395; BGHZ 14, 26, 38. 544 RGZ 132, 149, 159 ff, 163. 545 Das Bild geht zurück auf Wiedemann FS Barz (1974), S 561, 569; zustimmend bspw Reul Pflicht zur Gleichbehandlung (1991), S 254 Fn 26; inhaltlich ablehnend Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 34 Fn 31. 546 Vgl ferner schon Wiedemann Minderheitenschutz und Aktienhandel (1968), C I 1, S 54; zur Realtypik außerdem bereits Lutter AcP 180 (1980), 84, 105 ff, 109. 547 Neben Wiedemann FS Barz (1974), S 561, 569 als Vorbote der heute ganz hM besonders Lutter JZ 1976, 225 ff und 562 f; Impulse in diese Richtung ebenso schon bei KK/Zöllner1 § 243 Rn 195 ff und noch früher bereits durch Fechner Treubindungen des Aktionärs (1942), S 88. 548 BGHZ 65, 15 = NJW 1976, 191 m Anm Ulmer = BB 1975, 1450 m Anm Schilling = GmbHR 1975, 269 m Anm Westermann GmbHR 1976, 77 = AG 1976, 16 m Anm Brezing 5 = JZ 1976, 408 m Anm Wiedemann 392; zudem Emmerich JuS 1976, 54. – Siehe zum heutigen Entwicklungsstand der mitgliedschaftlichen Treuepflicht im GmbH-Recht ausführlich Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz GmbHG6 § 13 Rn 35 ff mwN; Habersack/Casper/Löbbe/Raiser GmbHG3 § 14 Rn 76 ff; MünchKommGmbHG/Merkt4 § 13 Rn 93 ff; vgl außerdem die Bestandsaufnahme zum 100. Band BGHZ von Raiser ZHR 151 (1987), 422 ff; siehe ferner Vorwerk/Winners GmbHR 1998, 717 ff; Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 58–87. 549 BGHZ 103, 184 m Anm Lutter ZHR 153 (1989), 446 = NJW 1988, 1579 m Anm Timm = JZ 1989, 443 m Anm Wiedemann = JR 1988, 505 m Anm Bommert = ZIP 1988, 301 m Anm Kort ZIP 1990, 294, dazu EWiR 1988, 529 (Drygala) = WuB II A § 262 AktG 2.88 (Baums).

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rechtlichen Treuepflicht des Mehrheitsgesellschafters gegenüber der Minderheit mit der Einsicht bejaht hat, dass die der Gesellschaft eigene körperschaftliche Verbandsstruktur als solche nicht überbewertet werden dürfe. In der Entscheidung „IBH/Scheich Kamel“ bestätigte der BGH, an dieser Ansicht, dass unter den Aktionären jedenfalls eine mehrheitsbezogene Treuepflicht besteht, festhalten zu wollen.550 Als Folge dieser Entscheidungen hat sich endgültig als hM herausgebildet, dass neben der Treuepflicht, die den einzelnen Aktionär gegenüber der Gesellschaft trifft, jedenfalls auch der Mehrheits- gegenüber dem Minderheitsaktionär unmittelbar einer zwischengesellschafterlichen Treubindung unterliegt.551 Die gegenteilige Ansicht552 war überholt und die geäußerte Kritik553 nicht stichhaltig. Im Fall „BMW“ setzte der BGH554 seine Rechtsprechung zur Treuepflicht im Aktien- 184 recht mit der Erkenntnis fort, dass nicht nur die Aktionäre gegenüber der Gesellschaft, sondern ebenfalls in die umgekehrte Richtung die Gesellschaft gegenüber ihren Aktionären einer Pflicht zur Treue unterliegt, die über das hinausgeht, was bereits an Einzelnormen von Gesetzes wegen den Pflichtkreis der Gesellschaft beschreibt. Zu dieser Zeit galt zwar die Figur der Treuepflicht im Kapitalgesellschaftsrecht be- 185 reits als etabliert. Keine Rechtssicherheit herrschte aber zu der verbliebenen Frage, ob die Stoßrichtung der unter den Aktionären möglichen Treubindung auch dahin gehen konnte, den Minderheits- gegenüber dem Mehrheitsaktionär in die Pflicht zu treugemäßem Verhalten zu nehmen, der Minderheit also Verhaltensschranken gegenüber der Mehrheit aufzuerlegen. Das Problem wurde virulent und vom BGH entschieden im Fall „Girmes/Effectenspiegel“.555 Der BGH hat die Frage bejaht und damit die Möglichkeit des Bestehens einer Treuepflicht unter den Aktionären in jede Richtung angenommen. Nachdem im Schrifttum als Folge der Entscheidung „Linotype“ 556 (Rn 183) die 186 grundsätzliche Aufarbeitung des Themas durch Anmerkungen557 in Gang gekommen und durch ausführliche Beiträge bereichert worden war,558 trug das reichhaltige Literaturecho zu der Berufungs- und Revisionsentscheidung im Fall „Girmes/Effectenspiegel“ (Rn 185) dazu bei, den Diskurs über das Bestehen und die Reichweite mitgliedschaftlicher Treuepflichten im Kapitalgesellschaftsrecht nachhaltig zu beleben.559 Auch monographisch zeigt sich seit dieser Zeit – bis heute ungebrochen – ein reges Interesse an der thematischen Beschäftigung mit der Treuepflicht im Kapitalgesellschaftsrecht oder mit bestimmten damit in Zusammenhang stehenden Elementen.560

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550 BGH NJW 1992, 3167, 3171. 551 Lutter ZHR 153 (1989), 446 ff; Hüffer FS Steindorff (1990), S 59 ff; Henze FS Kellermann (1991), S 141 ff. 552 Skibbe WM 1977, 726; vormals auch Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl, Vor § 53a Rn 22 ff. 553 Etwa Meyer-Landrut FS Häußling (1990), S 249, 250 mit dem nicht überzeugenden Argument, die §§ 117, 243 Abs 2 bildeten eine abschließende Regelung. Siehe dagegen zutreffend Henze FS Kellermann (1991), S 141, 146 ff; Dreher ZHR 157 (1993), 150, 153; Zwissler Treuegebot (2002), S 9 ff; Hüffer/Koch15 § 117 Rn 2, § 243 Rn 31 f. 554 BGHZ 127, 107 = ZIP 1994, 1597, dazu EWiR 1995, 13 (Hirte) = WuB II A § 130 AktG 1.95 (Dilger). 555 BGHZ 129, 136 = NJW 1995, 1739 m Anm Altmeppen = JZ 1995, 1064 m Anm Lutter 1053 = DB 1995, 1064 m Anm Bungert 1749 = ZIP 1995, 819 m Anm Müller 1416, dazu EWiR 1995, 525 (Rittner) = WuB II A § 135 AktG 1.95 (Hennrichs); siehe zudem Henze in Henze/Timm/Westermann, GesR 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 1 und Windbichler ebenda S 23; Jahnke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003), § 6 IV, S 256 ff. 556 BGHZ 103, 184 = EWiR 1988, 529 (Drygala) = WuB II A § 262 AktG 2.88 (Baums). 557 Timm NJW 1988, 1582; Kort ZIP 1990, 294; Wiedemann JZ 1989, 447; Bommert JR 1988, 509. 558 Lutter ZHR 153 (1989), 446; Hüffer FS Steindorff (1990), S 59; Henze FS Kellermann (1991), S 141; Werner FS Semler (1993), S 419. 559 Dreher ZHR 157 (1993), 150; Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172; Hennrichs AcP 195 (1995), 221; Altmeppen NJW 1995, 1749; Lutter JZ 1995, 1053; Bungert DB 1995, 1749; außerdem Henze BB 1996, 489. 560 Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Aktienrecht (1993); Schmidt Stimmrechtsvertretung durch Kreditinstitute (1994); Nonn Zustimmungspflichten des Kapitalgesellschafters (1995); Beckerhoff

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Dass die inneren Verhältnisse einer Aktiengesellschaft zwischen allen Beteiligten von einem allgemeinen Prinzip mitgliedschaftlicher Treubindungen mitbeherrscht sind, wird heute – zu Recht – von der ganz hM nicht mehr in Zweifel gezogen. Ablehnende Stimmen sind in jüngerer Zeit vereinzelt geblieben.561 Die Rechtsprechung hat dieser Kritik in keiner Weise nachgegeben, sondern hat im Einklang mit dem nahezu einhelligen Schrifttum562 das Prinzip der Treuepflicht als selbstverständlich geltend angenommen und verfestigt: Sowohl der BGH als auch die Oberlandesgerichte haben auch in weiteren Entscheidungen den Inhalt dieses Prinzips zur Entscheidungsfindung im Aktienrecht fruchtbar gemacht.563

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2. Hintergrund für den Wandel zur vollständigen Anerkennung der Treuepflicht im Aktienrecht. Dass dem Aktionär in seinem Verhalten, das den mitgliedschaftlichen Bereich betrifft, gegenüber der Gesellschaft aus dem Gesichtspunkt der

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Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung (1996); Jilg Treuepflicht des Aktionärs (1996); Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten der Aktionäre (1996); Nodoushani Treuepflicht der Aktionäre (1997); Schmitt Haftung der Depotbank als Stimmrechtsvertreter (1997); Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997); Korehnke Treuwidrige Stimmen (1997); Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999); Stelzig Treuepflicht des Aktionärs (2000); Tröger Treupflicht im Konzernrecht (2000); Zwissler Treuegebot (2002); Janke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003); Cornett Treubindung gegenüber dem Eigeninteresse abhängiger Gesellschaften (2003); Kunze Positive Stimmpflichten im Kapitalgesellschaftsrecht (2004); Wastl Aktienrechtliche Treuepflicht und Kapitalmarkt (2004); Dembski Gesellschaftsrechtliche Treubindungen von Nichtmitgliedern, insbesondere nachmitgliedschaftliche Treupflichten (2009); Häfele Die Treuepflicht der Aktionäre bei der vorinsolvenzlichen Sanierung durch einen Debt Equity Swap (2013); Schneider Gesellschafter-Stimmpflichten bei Sanierungen (2014); Kern Die Bedeutung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im Insolvenzplanverfahren (2017); Mann Abdingbarkeit und Gegenstand der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (2018). – Vor dieser Zeit bereits Fechner Treubindungen des Aktionärs (1942); Filbinger Schranken der Mehrheitsherrschaft im Aktienrecht (1942); Fehrensen Treuepflicht des Großaktionärs (1965); Baltzer Gesellschaftsrechtliche Treupflicht im Recht der AG (1968); Worch Treuepflichten von Kapitalgesellschaftern (1983); Ernstberger Grenzen der Mehrheitsherrschaft (1986); Baumgärtner Rechtsformübergreifende Aspekte der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (1990); Fillmann Treuepflichten der Aktionäre (1991); Baus Treuepflichten des Aktionärs (1991); Reul Pflicht zur Gleichbehandlung (1991). 561 Gegen Treuepflichten zwischen Aktionären Martens in K Schmidt, Rechtsdogmatik und Rechtspolitik (1990), S 251 ff; dezidiert Flume ZIP 1996, 161 (mit Entgegnung von Marsch-Barner ZIP 1996, 853); vgl auch Mertens AcP 178 (1978), 227, 243 und Mertens FS Fischer (1979), S 461, 468, 469 f, 472: Treupflicht unter Kapitalgesellschaftern als allgemeine Verhaltenspflicht iSv § 823 Abs 1 BGB (abgelehnt durch BGHZ 103, 184, 195: Sonderverbindung unter Aktionären; siehe auch BGHZ 129, 136, 148 f: Treuepflicht ist Ausfluss der mitgliedschaftlichen Beteiligung). 562 Schmidt/Lutter/Fleischer4 42 ff; KK/Drygala3 81 ff; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 38 ff; Hüffer/Koch15 13 ff; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12 ff; Großkomm/Brändel4 § 1 Rn 84 f; MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 19 ff; Bischoff BB 1987, 1055, 1058; Claussen AG 1991, 10, 16; Dreher ZHR 157 (1993), 150 ff; Dreher ZIP 1993, 332; Häsemeyer ZHR 160 (1996), 109, 113; Hennrichs AcP 195 (1995), 221 ff; Henssler DZWir 1995, 430; Bungert DB 1995, 1749 ff; Henze FS Kellermann (1991), S 141 ff; Henze in Henze/Timm/Westermann, GesR 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 1 ff; Henze BB 1996, 489 ff; Henze ZHR 162 (1998), 186; Henze NZG 2003, 649, 654 ff; Hüffer FS Steindorff (1990), S 59 ff; Kort ZIP 1990, 294 ff; Lutter JZ 1976, 225 ff; Lutter AcP 180 (1980), 84, 102 ff, 129 f; Lutter ZHR 153 (1989), 446 ff; Lutter ZHR 162 (1998), 164, 166; Lutter AG 2000, 342, 344; Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172 ff; Marsch-Barner ZIP 1996, 853 ff; Paschke FS Serick (1992), S 313 ff; Reul Pflicht zur Gleichbehandlung (1991), § 22, S 251 ff; Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513 ff; K Schmidt GesR4 (2002), § 20 IV 2 c d, 3, § 28 I 4 a; Steindorff FS Rittner (1991), S 675, 686 ff; Timm ZGR 1987, 403, 408 f; Timm WM 1991, 481, 482; Werner FS Semler (1993), S 419 ff; Wiedemann JZ 1989, 447 ff; Wiedemann DB 1993, 141, 143 f; Windbichler in Henze/Timm/Westermann, GesR 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 23 ff; Zöllner ZHR 162 (1998), 235, 236 f. 563 Bspw BGHZ 142, 167, 169 [„Hilgers“]; OLG Stuttgart AG 2000, 229 [„Breuninger“]; OLG Stuttgart AG 2000, 369 [„DASA/Dornier“]; KG ZIP 2003, 1042, 1046 f [„E.ON/Ruhrgas“]; vgl auch BGHZ 134, 392, 399; siehe ferner zur GmbH BGHZ 155, 329 (Pflicht zu bestimmtem Stimmverhalten bei einer Satzungsänderung).

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Treue unter bestimmten Voraussetzungen Grenzen gezogen werden können, wurde im Grunde stets anerkannt, nicht hingegen, dass ebenfalls Treuepflichten gegenüber den Mitaktionären bestehen. Der Grund für die über einen langen Zeitraum währende ablehnende Haltung gegenüber der Treuepflicht unter Aktionären liegt maßgeblich darin, dass die Grundlage einer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ursprünglich aus einem dem typischen Bild einer Personengesellschaft entsprechenden, von gegenseitigem Vertrauen geprägten Gemeinschaftsverhältnis hergeleitet wurde.564 In der Aktiengesellschaft in ihrer historisch gedachten Form eines Kapitalsammelbeckens, das als juristisches Kunstgebilde ein breites anonymes Publikum in sich vereint,565 spiegelte sich indessen keine derartige Vertrauenssphäre wider. Später reifte die zutreffende Erkenntnis, dass für das Vorhandensein von Treubindungen nicht der seiner reinen Rechtsform nach personalistisch oder kapitalistisch strukturierte Verbandstyp entscheidend ist, sondern verbandsübergreifend die Treuepflicht in dem Korrelat zwischen Macht und Verantwortung ihre Funktion als Rechtsbegrenzung wahrnehmen muss, abhängig von der Realstruktur566 der jeweiligen Gesellschaft mehr oder weniger intensiv.567 Damit hat sich richtigerweise die Erkenntnis Bahn gebrochen, dass auch in einer Ak- 189 tiengesellschaft die beteiligten Gesellschafter nicht von dem kollektiven Hintergrund isoliert werden können. Sie erstreben gemeinsam die Verwirklichung des statutarisch verankerten Zwecks. Damit bildet sich ein gemeinschaftliches Interesse, das nicht ohne Weiteres durch das förmliche Wesen der Aktiengesellschaft als „kapitalistischem“ Privatrechtsverband überlagert wird. Im Rahmen der mitgliedschaftlichen Verbindung besteht in vielfältiger Weise die Möglichkeit, die gemeinsame Interessensphäre zum Nachteil anderer zu beeinträchtigen. Wenngleich sich der Gesetzgeber, zu erkennen an der ausdifferenzierten Regelungsdichte der aktienrechtlichen Vorschriften, bemüht haben mag, mehr als nur die häufigsten Situationen des Binnenlebens der Gesellschaft durch gesetzliche Vorschriften zu regeln, erfasst das kodifizierte Aktienrecht nicht alle denkbaren Konfliktlagen und kann sie naturgemäß auch nicht erfassen: Die ordnungsbedürftigen Konfliktfälle sind zu vielgestaltig. Der tatsächliche Charakter und die Funktionsweise der Gesellschaft als Wirtschaftseinheit in Rückkopplung an ständige äußere Veränderungen sind zu komplex. Es deutet nichts darauf hin, dass vor diesem Hintergrund der Gesetzgeber das Aktiengesetz an allen Stellen als abschließende Regelung verstanden wissen und selbst augenfällig harmonisierungsbedürftige Interessenkonflikte einer (dann: richterrechtlichen) Regelung vorenthalten wollte.568 Daher ist es zu be-

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564 Vgl Staub/Fischer GroßkommHGB3 § 105 Rn 31a; Hueck Der Treuegedanke im modernen Privatrecht (1947), S 12, 18 f. 565 Zu diesem Motiv des AktG 1965 siehe Großkomm/Assmann4 Einl Rn 191, 292. 566 Versuch einer Fallgruppenbildung zur Anwendung der Treuepflicht mit Rücksicht auf die denkbaren Realstrukturen einer AG (reine Publikums-AG; gemischte Publikums-AG; Familien-AG; unternehmensvertraglich bzw faktisch abhängige AG) bei Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 235 ff, 272 ff. 567 Wiedemann GesR I (1980), § 8 II 3 a, b, S 433, 434; Lutter AcP 180 (1980), 84, 102 ff, 105 f, 111 f; K Schmidt GesR4 (2002), § 20 IV 2 d, S 592; Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen (1988), S 75 ff, 185 ff; Reul Pflicht zur Gleichbehandlung (1991), S 254 ff; Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 75 f; Henze FS Kellermann (1991), S 141, 150 ff; Kort ZIP 1990, 294, 295 f; Zöllner Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S 349 ff; Großkomm/Brändel4 § 1 Rn 86; Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 520 f, 523, 524 f; Scholz/Seibt GmbHG12 § 14 Rn 76 (iii); Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 13 Rn 22; MünchHdbGesR III/Böhm5 § 32 Rn 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz HGB4 § 177a Anh 1 Rn 116; siehe auch Burgard FS Lutter (2000), S 1033, 1042; vgl außerdem bereits Löhlein JR 1950, 497, 498 f. 568 Unzutreffend aA Meyer-Landrut FS Häußling (1990), S 249, 250. Richtig Hüffer/Koch15 § 117 Rn 2, § 243 Rn 31 f; Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 516; Dreher ZHR 157 (1993), 150, 153; Henze FS

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fürworten, in Ergänzung zum geschriebenen Recht in allen Binnenrechtsverhältnissen einer Gesellschaft die Existenz einer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht anzuerkennen, die die ausdrücklich geregelten Rechte und Pflichten der Aktionäre und der Gesellschaft „überwölbt569“ (ganz hM)570. 190

3. Europäisches Unionsrecht. Das Prinzip der mitgliedschaftlichen Treubindung ist ein nationaler Rechtsgrundsatz. Dieser steht ebenso wie das förmliche Aktiengesetz unter dem Einfluss des Rechts der Europäischen Union. Es ist europarechtskonform, auch diejenigen Rechtspositionen im Einzelfall den nach nationaler Doktrin geltenden Treubindungen zu unterwerfen, die durch Unionsrecht, insbesondere durch Richtlinien, begründet worden sind, solange das unionsrechtliche Regelungsanliegen in der Gesamtabwägung seinen Niederschlag findet und nicht unbesehen als von dem nationalen Rechtsgrundsatz überlagert angesehen wird.571 Der EuGH hat in diesem Sinne festgestellt, es sei unionsrechtlich zulässig, dass die nationalen Gerichte eine Bestimmung des nationalen Rechts anwenden, nach der sie prüfen dürfen, ob ein Recht aus einer unionsrechtlichen Bestimmung missbräuchlich ausgeübt wird, insbesondere wenn ein Aktionär einen Rechtsbehelf derart als schädigendes Instrument gegen berechtigte Interessen der Gesellschaft oder seiner Mitgesellschafter einsetzt, dass ein offensichtlich unverhältnismäßiger Schaden zu entstehen droht. Beispielhaft darf jedoch bei dieser Prüfung einem Aktionär, der sich (damals) auf Art 25 Abs 1 der 2. EG-Richtlinie572 (dann inhaltsgleich Art 68 Abs 1 GesR-RL)573 beruft, eine treuwidrige Ausübung des Rechts aus dieser Bestimmung nicht schon deshalb zur Last gelegt werden, weil er Minderheitsaktionär ist, weil ihm die Sanierung der einer Sanierungsregelung unterliegenden Gesellschaft zugute gekommen ist, weil er sein Bezugsrecht nicht ausgeübt hat, weil er vor einer Klageerhebung eine gewisse Zeit hat verstreichen lassen oder weil er zu den Aktionären gehört, die eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Gesellschaftsvermögen für richtig erachten und sie deshalb anstreben.574

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4. Praktische Bedeutung. Die Kodifizierungsdichte des AktG (einschließlich der begleitenden Gesetze wie UmwG, WpÜG, WpHG, MAR) und der Grundsatz der Satzungsstrenge eignen sich zwar nicht als durchgreifende Argumente gegen das Bestehen von Treubindungen (Rn 181 ff). Es sind jedoch ua diese Grundlagen, die den Raum für die Anwendung des Treuepflichtgedankens merklich eingrenzen. Zieht man einen Vergleich zwischen den unterschiedlichen Typen der privatrechtlichen Verbände des Gesellschaftsrechts, ist festzustellen, dass die Treuepflicht in der Aktiengesellschaft nicht das gleiche Gewicht und die gleiche Auswirkung hat wie in den anderen Gesellschaftsformen. Judikate, die sich mit der mitgliedschaftlichen Treuepflicht befassen, sind häufiger zu den anderen Gesellschaftsformen ergangen. Dennoch ist das Prinzip auch für die AG unverzichtbar: Wie jeder gemeinschaftliche private Verband, der seine Unternehmensinteressen wahrt und den Gesellschaftszweck anstrebt, ist auch die AG eine Wirtschafts-

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Kellermann (1991), S 141, 146 ff; Zwissler Treuegebot (2002), S 9 ff; Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 93 f. 569 MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 21. 570 Siehe Nachw in Fn 560, 562 und 567. 571 EuGH Slg 2000 I, 1723, 1736 f = ZIP 2000, 663, 666 = AG 2000, 470, 472. 572 RiL v. 13.12.1976, ABl Nr L 26/1 v 31.1.1977. 573 RiL (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, Abl EU Nr L 169/46 v 30.6.2017. 574 Vgl EuGH Slg 2000 I, 1723 = ZIP 2000, 663 = AG 2000, 470.

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einheit, die bei der Verfolgung dieser Ziele einer Dynamik unterliegt.575 Sinnbildlich muss jede Gesellschaft als ein „nach vorne offenes Rechtsverhältnis“576 begriffen und realitätsnah die „Offenheit jedes Verbandes nach vorne“577 in den Blick gerückt werden. So wenig wie der Gesetzgeber alle denkbaren Konfliktlagen des komplexen Binnenlebens einer Gesellschaft exakt regeln kann, so wenig ist auch die Satzung geeignet, jede Eventualität einschließlich zukünftiger Wandlungen zu erfassen.578 In diesem „normlosen Gelände“579 entfaltet sich die Treuepflicht als ein wesentlicher Teil der „ungeschriebenen Legalordnung“580 des Gesellschaftsrechts. Dadurch eröffnet sich – wenn auch wegen der universellen Einsetzbarkeit mit der gebotenen Vorsicht581 – die Möglichkeit, unter Berücksichtigung der durch das Gesetz vorgezeichneten Grundwerte unter Abwägung widerstreitender Interessen sachgerechte und die Besonderheiten des Einzelfalls berücksichtigende Entscheidungen zu treffen.582 Die Dichte der für die AG relevanten rechtlichen Regelungen und die sonstigen zur 192 Kontrolle der Verantwortung der Unternehmensleitung vorhandenen Instrumente des Marktes führen dazu, dass – jedenfalls orientiert am Leitbild der großen Publikumsgesellschaft – einer Treubindung der Aktionäre für die Corporate Governance eher bescheidene Bedeutung zukommt. Ein nennenswerter Gesichtspunkt bleibt in diesem Zusammenhang die Treupflichtbindung der Stimmrechtsmacht, von der Gebrauch gemacht werden kann, wenn die Hauptversammlung über Beschlussvorlagen des Vorstands oder Aufsichtsrats abstimmt. Andererseits darf die Treuepflicht nicht überhöht werden. Sie kann nicht bei jedem Schweigen des Gesetzgebers zur Konfliktlösung in der Vorstellung herangezogen werden, vorhandene Interessengegenläufe müssten in einer bestimmten Weise geregelt werden. Nicht allein, aber auch der marktbedingten Selbstregulierung Raum zu verschaffen, kann bisweilen förderlicher sein, als sämtliche Bereiche des Gesellschaftslebens eines als Publikums-AG oder KGaA organisierten börsennotierten Großunternehmens (zu) intensiv mit der Treuepflicht zu durchdringen. Werden eigenverantwortlich auszufüllende und über bestimmte Mehrheitskriterien hinaus nicht nachprüfbare bzw allein von bestimmten Berichtspflichten flankierte Handlungs- und Gestaltungsräume geschmälert, kann das zu einem Effizienzabbau, einer Steigerung von Transaktionskosten und insgesamt zu einer Schwerfälligkeit der Entscheidungsprozesse führen, die ein angemessenes Agieren und Reagieren des Unternehmens am Markt nicht mehr zulässt. Eine allzu extensive Anwendung des Treuepflichtgedankens, die in der Regel mit einer erhöhten Inanspruchnahme der Gerichte und einer Erhöhung der Rechtsunsicherheit verbunden ist, wirkt sich negativ auf die Verlässlichkeit der von den Gesellschaftsorganen getroffenen Maßnahmen und Entscheidungen aus.583

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575 Zutreffend deshalb das Bild von der Gesellschaft als einem „nach vorne offenen Rechtsverhältnis“ (Lutter ZHR 162 [1998], 164, 166) und von der „Offenheit jedes Verbandes nach vorne“ (Lutter AcP 180 [1980], 84, 110). 576 Zutreffend Lutter ZHR 162 (1998), 164, 166. 577 Zutreffend Lutter AcP 180 (1980), 84, 110. 578 Vgl auch Hüffer FS Steindorff (1990), S 59, 69, 70; Lutter AcP 180 (1980), 84, 102. 579 Lutter ZHR 162 (1998), 164, 167. 580 K Schmidt GesR4 (2002), § 20 IV 1 a, S 588. 581 Mahnung, sich vor Überdehnungen zu hüten, bei Röhricht ZGR 1999, 445, 459. 582 Zutreff Fleischer/Harzmeier NZG 2015, 1289, 1290: Rechtsökonomische Funktion der Treuepflicht als richtungsgebendes Prinzip; siehe auch Fleischer ZGR 2001, 1, 4 f; skeptisch gegenüber dem als Begründungsansatz Wiedemann GesR II (2004), § 3 II 3, S 197. 583 Vgl auch die Einschätzungen von Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 525 ff, 544 ff.

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II. Grundlagen 1. Rechtlicher Geltungsgrund 193

a) Rechtsprechung. Der BGH hat sich zur Rechtsgrundlage der Treuepflicht im Kapitalgesellschaftsrecht bisher nicht geäußert. Aus praktischer Sicht ist aufgrund des heute erreichten Entwicklungsstands und der damit verbundenen Anerkennung der Existenz und der grundsätzlichen Reichweite mitgliedschaftlicher Treubindungen eine Äußerung der Rechtsprechung auch nicht notwendig.

b) Literatur. Im Schrifttum ist die Rechtsquelle umstritten:584 Zum Personengesellschaftsrecht wurde die Rechtsgrundlage der Treuepflicht in dem vom gegenseitigen Vertrauen getragenen Gemeinschaftsverhältnis gesehen, aus dem sie ihren besonderen Gehalt empfange.585 Abgesehen von Zweifeln an dieser These586 – der Realtyp einer Personengesellschaft muss keineswegs von einer zwischen den Personen der Gesellschafter vorhandenen Vertrauensbeziehung geprägt sein – ist der Gedanke vertrauensgeprägter Berührungen der Gesellschafter untereinander nicht grundsätzlich auf den Typ der (großen) Aktiengesellschaft übertragbar. Überhaupt ist die Frage vorhandenen Vertrauens besser dort einzuordnen, wo es um einen der Zwecke der Treuepflicht als Vertrauensschutzinstrument geht, nicht aber schon bei der Frage, worauf die Treuepflicht gründet. Die Grundlage wird von anderer Seite direkt bei der Vorschrift des § 242 BGB einge195 ordnet, in der eine Art gesellschaftsrechtliche Verdichtung des allgemeinen Prinzips von Treu und Glauben bzw ein Unterfall der in jeder rechtlichen Sonderverbindung geltenden allgemeinen Rücksichtnahme- und Loyalitätspflichten gesehen wird.587 Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass der Anwendungsbereich von § 242 BGB nach dem dieser Vorschrift heute von Rechtsprechung und Lehre zuerkannten Inhalt sämtliche entscheidungsrelevanten Fragen abzudecken vermag, die sich im Zusammenhang mit Treuepflichten stellen können. Richtig daran mag sein, dass diese allgemeine Vorschrift des Bürgerlichen Rechts weit über die Grenzen ihres Wortlauts hinweg angewandt wird und viele Rechtsinstitute durch diese ausdehnende Anwendung geschaffen worden sind. Es überzeugt aber nicht, ein Prinzip auf eine Vorschrift mit dem Charakter eines allgemeinen Auffangtatbestands als alleinige Rechtsgrundlage zu stützen, dessen Funktionen in – wenngleich nur fragmentarisch vorhandenen – sachnäheren Vorschriften konkretere Gestalt angenommen hat. Neben solchen primären gesetzlichen Bestimmungen kann § 242 BGB deshalb allenfalls ein stützendes Teilelement der Treuepflicht als rechtsformübergreifendes Prinzip privater Verbände sein.588 196 Ferner wird vertreten, die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht stelle sich als jeder Mitgliedschaft inhärente Förderpflicht dar, habe ihre Grundlage in § 705 BGB und kon-

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584 Zu den Ansätzen seit Ende 19. Jhdt vgl bei Jilg Treuepflicht des Aktionärs (1996), § 4, S 33 ff mwN; Zusammenstellung der vertretenen Ansichten auch bei Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 94–116 mwN; Hüffer/Koch15 13 ff mwN; siehe auch Schmidt/Lutter/Fleischer4 45; Heidel/Janssen5 28. 585 So schon Staub/Fischer GroßkommHGB3 § 105 Rn 31a; Hueck Der Treuegedanke im modernen Privatrecht (1947), S 12, 18 f; heute Staub/Schäfer GroßkommHGB5 § 105 Rn 228. 586 Hüffer/Koch15 15; vgl auch Henze FS Kellermann (1991), S 141, 150. 587 Nachdrücklich für § 242 BGB Hennrichs AcP 195 (1995), 221, 228 ff; siehe ferner Burgard FS Lutter (2000), S 1033, 1038; Burgard ZIP 2002, 827, 834 f; Nodoushani Treuepflicht der Aktionäre (1997), S 94 ff; Scholz/Seibt GmbHG12 § 14 Rn 71; MünchKommBGB/Schubert8 § 242 Rn 174 f; Schmiedel ZHR 134 (1970), 173 ff, 182. 588 Vgl auch Lutter AcP 180 (1980), 84, 102 ff, 114 mwN; Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 173; Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 98 iVm 71 f.

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kretisiere sich in aktive Förderpflichten und passive Pflichten in Form der Unterlassungs- und Loyalitätspflichten, wobei die jeweilige Realstruktur der Gesellschaft bestimmend dafür sei, in welcher Intensität derartige Pflichten ausgeprägt sind.589 Des Weiteren wird unter Zusammenziehung verschiedener Ansichten jeweils dif- 197 ferenzierend darauf abgestellt, in welcher Weise die Treuepflicht in Funktion tritt. Während die durch die Treubindung gesetzten Schranken, denen die Ausübung eigennütziger Gesellschafterrechte unterliegen, ihre Grundlage in § 242 BGB finden sollen, biete § 705 BGB den sachnäheren Anknüpfungspunkt für die uneigennützigen Rechte, deren Wahrnehmung der Aktionär am Gesellschaftszweck und dessen Förderung orientieren müsse.590 Darüber hinaus hat sich die Auffassung gebildet, nach der die Treuepflicht im Ge- 198 sellschaftsrecht als Inhalt eines Rechtssatzes in Gestalt einer auf richterlicher Rechtsfortbildung591 beruhenden Generalklausel592 zu verstehen ist, deren Ableitungsbasis in verschiedenen gesetzlichen Einzelnormen liegt (§§ 242, 705, 723 BGB, §§ 112, 113 HGB,593 §§ 53a, 117, 243 Abs 1 und Abs 2, 254, 255 Abs 2 AktG)594 und zu deren Schaffung mit dem Ziel, das praktisch Notwendige zu bewältigen,595 die Gerichte berufen sind.596 Ferner wird die Treuepflicht als verbandsübergreifendes Rechtsprinzip beschrieben, das Orientierungsgebote überpositiven Charakters beinhaltet.597 c) Stellungnahme. Überzeugend ist die Ansicht, die den formalen Geltungsgrund 199 in einer richterrechtlichen Generalklausel sieht (Rn 198), die im Rechtsgedanken verschiedener gesetzlicher Vorschriften wurzelt.598 Diese Deutung eröffnet die Möglichkeit, die Treuepflicht als gedankliche und sprachliche Zusammenfassung von im Gesell-

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589 Vgl dazu Lutter AcP 180 (1980), 84, 102–110; Lutter ZHR 153 (1989), 446, 454; vgl auch Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit (1970), S 143. 590 Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen (1988), S 13 f; Häuser Unbestimmte Maßstäbe (1981), S 176 ff, 182. 591 Zur Methode Hüffer ZHR 151 (1987), 396, 420 mwN. 592 Zur Funktion einer Generalklausel als ermächtigender Sachnorm siehe allg Wank Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung (1978), S 132 ff. 593 Zum allgemein herrschenden Verständnis dieser personengesellschaftsrechtlichen Vorschriften als Ausprägung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht siehe BGHZ 70, 331, 335; 89, 162, 165; Baumbach/Hopt/ Roth HGB39 § 112 Rn 1; Staub/Schäfer GroßkommHGB5 § 112 Rn 3; MünchKommHGB/Langhein4 § 112 Rn 1; Röhricht/v Westphalen/Haas/Haas HGB5 § 112 Rn 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann HGB4 § 112 Rn 1 f. 594 Zu diesen gesetzlichen Ausprägungen des Treupflichtgedankens Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 3, S 53 ff. 595 Dazu Hüffer FS Steindorff (1990), S 59, 70 f. 596 Vgl dabei zur besonderen revisionsrichterlichen Aufgabe Röhricht ZGR 1999, 445 ff. 597 Wiedemann in Lutter/Wiedemann, Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, ZGR SH 13 (1998), S 5, 20 ff. Vgl allgemein zur Figur des „Rechtsprinzips“ Alexy in Krawietz, Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz (1979), S 60 sowie Alexy ARSP 1985, Beiheft 25, S 13 ff; Larenz Methodenlehre6 (1991), S 421 f; Braun Rechtsphilosophie (2001), S 198; Röhl Allgemeine Rechtslehre (2001), S 258. Nach diesem Verständnis gibt das ‚Rechtsprinzip‘ eine bestimmte, umgehungsresistente und nicht abschaffbare Wertungsgrundlage als Maßstab vor, lässt aber auf der Seite der Voraussetzungen wie der Rechtsfolgen die genaue Rechtssatzformulierung offen; das durch das Prinzip benannte Rechtsinstitut als solches ist noch nicht konkret subsumtionsfähig. 598 Stimpel in Pehle/Stimpel, Richterliche Rechtsfortbildung (1969), S 15, 18; Stimpel FS 25 Jahre BGH (1975), S 13, 19; ausführlich Hüffer FS Steindorf (1990), S 59, 72 ff; vgl auch MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 19; Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 515, 517 f; Schmidt/Lutter/Fleischer4 46; aA Zwissler Treuegebot (2002), S 109 ff.

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schaftsrecht vorhandenen Teilelementen zu begreifen und sie unter Verknüpfung und Fortführung von Einzelregelungen zu einem eigenen System zu entwickeln. Der (Doppel-)Zweck der Treubindung als Instrument der Einwirkungskontrolle und als Sicherung des Vertrauensschutzes,599 ggf einschließlich einer Förderpflicht, ermöglicht die alle privatrechtlichen Verbände umfassende Anerkennung der Treuepflicht.600 Das Verständnis der Treuepflicht als richterrechtliche Generalklausel steht überdies mit der Entwicklungsgeschichte in Einklang und entspricht dem Wesen dieser Rechtsfigur.601 2. Entstehungsgrundlage 200

a) Treuepflicht im Verhältnis zwischen Aktionären und AG. Im Verhältnis zwischen dem Aktionär und der Gesellschaft beruhen die gesellschaftsrechtlichen Treubindungen auf der Satzung, die von den Gründern als Organisationsvertrag geschlossen wird und entsprechend dem Willen der Gründer die mitgliedschaftlichen Beteiligungen entstehen lässt, als deren Ausfluss die Treupflichtbindung zwischen der Gesellschaft und den Aktionären zu begreifen ist.602 Nach Eintragung der Gesellschaft bildet die Satzung als verselbständigte Quelle objektiven Rechts einschließlich der Verankerung der Treuepflicht für die Beziehungen der Gesellschaft zu den Aktionären auf der Grundlage des Aktiengesetzes die abschließende Regelung.603

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b) Treuepflicht im Verhältnis der Aktionäre zueinander. Für das Verhältnis der Aktionäre untereinander ist nach heute zutreffender Ansicht davon auszugehen, dass dieses durchaus den Charakter einer besonderen Verbindung hat, die enger geprägt ist als das zufällige Nebeneinander von Verkehrsteilnehmern eines Marktes.604 Die im Schrifttum diskutierte Frage, ob diese Sonderverbindung aus gesetzlichen Vorschriften herzuleiten ist605 oder auf dem Organisationsvertrag beruht606, ist in der Rechtsprechung noch nicht entschieden. Aus den Umständen, dass der BGH die Treubindung unter den Aktionären als Ausfluss der mitgliedschaftlichen Beteiligung ansieht607 und die Mitgliedschaften durch den Organisationsvertrag konstituiert werden, erschließt sich die Auffas-

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599 Dazu Wiedemann GesR I (1980), § 8 II 3, S 431; Wiedemann FS Heinsius (1991), S 949, 950. 600 Bsphaft Reul Pflicht zur Gleichbehandlung (1991), S 255 ff, 257: Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, die sich aus Rücksichts- und Förderpflicht zusammensetzt, folgt aus der mit dem Beitritt zur Gesellschaft verloren gegangenen Souveränität des Einzelnen und dessen darauf beruhender Abhängigkeit vom Wohlverhalten der anderen Mitglieder; vgl auch Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997), S 99 ff, 103 ff. 601 Vgl auch MünchKomm/Götze5 Vor § 53 Rn 22. 602 BGHZ 129, 136, 147 ff; Hüffer FS Steindorff (1990), S 59, 66; Paschke FS Serick (1992), S 313, 315 f; Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 120 ff. 603 Hüffer FS Steindorff (1990), S 59, 65 f; Hüffer/Koch15 § 23 Rn 7; Großkomm/Brändel4 § 2 Rn 50; Ulmer FS Werner (1984), S 911, 912; Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen (1988), S 63 ff; Würdinger AktienR4 (1981), § 10 I, S 39 f; vgl auch Wiedemann GesR I (1980), § 3 II 1, S 159 ff. 604 Vgl BGHZ 103, 184, 195 [„Linotype“] m Anm Lutter ZHR 153 (1989), 446 = NJW 1988, 1579 m Anm Timm = JZ 1989, 443 m Anm Wiedemann = JR 1988, 505 m Anm Bommert = ZIP 1988, 301 m Anm Kort ZIP 1990, 294, dazu EWiR 1988, 529 (Drygala) = WuB II A § 262 AktG 2.88 (Baums). 605 Dafür Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen (1988), S 67 ff m Bespr Hüffer ZHR 153 (1989), 85 ff; Dreher ZHR 157 (1993), 150, 153; Fillmann Treuepflichten der Aktionäre (1991), S 88 ff; vgl ferner Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 62 ff: Parallele zum Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte (abl Kunze Positive Stimmpflichten [2004], S 111). 606 Dafür Hüffer FS Steindorff (1990), S 59, 67 f; Habersack/Casper/Löbbe/Ulmer/Löbbe GmbHG3 § 2 Rn 4 ff. 607 BGHZ 129, 136, 148 [„Girmes/Effectenspiegel“].

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sung als vorzugswürdig, die – auch – für das Entstehen der Treuepflicht unter den Aktionären die Satzung heranzieht.608 3. Verwandte Rechtsfiguren a) Treuepflicht und Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a). Die Rechtsprinzipien 202 der Treue und der Gleichbehandlung sind ähnlichen Ursprungs, verfolgen im Wesentlichen den gleichen Zweck (primär: Einwirkungskontrolle), entfalten Rechtswirkungen nur im gleichen Rahmen (mitgliedschaftlicher Bereich) und sind beide als Generalklausel formuliert. Beide Grundsätze sind prägende Elemente der Mitgliedschaft. Im Verhältnis von Treuepflicht und Gleichbehandlungsgebot ist Letzteres konkreter und durch die Kodifizierung in § 53a – der Form nach – stabiler. Das umfassendere Prinzip ist jedoch der Grundsatz der Treue. In ihm geht das Gleichbehandlungsgebot als ein Teilelement auf (Rn 8 f).609 Der Gleichbehandlungsgrundsatz läuft leer, wenn alle Aktionäre zu Gunsten eines gesellschaftsfremden Dritten ohne sachliche Rechtfertigung zurückgesetzt werden, solange sie im Verhältnis zueinander sämtlich gleich behandelt werden (Rn 45).610 Ebenso kommt § 53a als Abwehrrecht nicht zum Zug, wenn der Aktionär nicht gegenüber der Gesellschaft, sondern gegenüber einem Mitaktionär zum Schutz seiner Mitgliedschaft ein bestimmtes Verhalten einfordern möchte (Rn 35).611 Zudem kann für die Fälle aktiver Gleichbehandlung (Rn 142) ein Anspruch aus § 53a nur hergeleitet werden, wenn die Gesellschaft gegenüber einem Mitaktionär eine entsprechende Handlung bereits vorgenommen hat; der Gleichbehandlungsgrundsatz kann aber dort nicht nutzbar gemacht werden, wo ein Aktionär gegenüber der Gesellschaft die erstmalige Vornahme einer Handlung überhaupt begehrt, sich also gerade nicht auf ein Präzedenzverhalten der Gesellschaft berufen kann.612 Sofern sich in solchen Konstellationen die

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608 Gleicher Ansicht Hüffer/Koch15 15 mN; Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 133 ff; Henze BB 1996, 489, 492; aA Paschke FS Serick (1992), S 313, 318, 320; Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 106 f. 609 OLG Stuttgart AG 2000, 229, 230: § 53a als Ausfluss der Treuepflicht; dazu Hüffer/Koch15 2 aE iVm 14; siehe auch Schmidt/Lutter/Fleischer4 12; Wachter/Servatius3 2; Großkomm/Wiedemann4 § 186 Rn 136; Scholz/Seibt GmbHG12 § 13 Rn 52; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz GmbHG6 § 13 Rn 96; vgl in diese Richtung auch Lutter JZ 1976, 225, 229: lex specialis, und Lutter AcP 180 (1980), 84, 122: Gleichbehandlungsgebot als wichtigste Ausprägung der Loyalitätspflicht der Gesellschaft gegenüber den Aktionären; Timm WM 1991, 481, 491: § 53a als Konkretisierung der Treuepflicht; siehe auch Jahnke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003), S 42; wohl abw Tendenz (iErg offengelassen) bei Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 13 Rn 31. 610 Vgl auch Henze BB 1996, 489, 497; Hirte Bezugsrechtsauschluss und Konzernbildung (1986), S 14 f. 611 Hüffer/Koch15 13. 612 Bsp: Begehrt erstmals ein Aktionär von der AG, ihm die Zustimmung gemäß § 68 Abs 2 zu erteilen, ist die AG nicht durch § 53a beschränkt. Hat aber die AG ihm ihre Zustimmung gemäß § 68 Abs 2 erteilt, steht sie für Folgeanfragen weiterer Aktionäre unter den Einschränkungen des § 53a. Der erste Anfragende konnte sich bei seinem Zustimmungsbegehren (noch) nicht auf § 53a berufen, wohl aber auf die Treupflicht der Gesellschaft. – Das Prinzip wird auch deutlich durch Fortdenken des Falles „BMW“ (BGHZ 127, 107): Unter dem Gesichtspunkt der Treupflicht war dem Begehren des Aktionärs gegen die Gesellschaft stattzugeben, ihm gegen Kostenerstattung eine Abschrift der Teile des Protokolls der Hauptversammlung auszuhändigen, soweit es seine eigenen Beiträge und Fragen und die dazugehörigen Antworten betrifft. Da er der erste Anfragende war, stand § 53a nicht in Rede. Wohl aber kommt der Gleichbehandlungsgrundsatz zum Zug, falls weitere Aktionäre mit der gleichen Bitte an die Gesellschaft herantreten, was ihre eigenen Beiträge und die durch sie selbst erfragten Antworten angeht. Diese anderen Aktionäre könnten sich freilich unabhängig von § 53a – insofern geht er als konkretes Element in dem umfassenderen Prinzip zur mitgliedschaftlichen Treue auf – wiederum ebenso wie der erste Anfragende schlicht auf die Treuepflicht der Gesellschaft berufen, indessen gibt ihnen das Gesetz hierbei als konkreteres und formal stabileres Instrument das Recht aus § 53a an die Hand.

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§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Abwehrbefugnis des § 53a für einen sachgerecht umfassenden Schutz der Mitgliedschaft gegen Einwirkungen als defizitär erweist,613 kann das Schutzniveau durch Rückgriff auf das weitergehende Prinzip der mitgliedschaftlichen Treue vervollkommnet werden. In der praktischen Methode, von dem in § 53a greifbar formulierten Recht auszugehen und erst für von dieser Vorschrift nicht mehr erfasste Fälle den ungeschriebenen Satz der Treuepflicht zu bemühen, spiegelt sich die „Ergänzung“ des Gleichbehandlungsgebots durch die Treuepflicht wider. Rechtstheoretisch formt indessen die Treuepflicht das grundlegendere Prinzip aus und bindet den in § 53a kodifizierten Gleichbehandlungsgedanken systematisch in sich ein (Rn 8 f). 203

b) Treuepflicht und materielle Beschlusskontrolle. Die vom BGH in der Entscheidung Kali & Salz614 begründete Rechtsprechung zur materiellen Beschlusskontrolle615 – fortgeführt in den Entscheidungen Süßen616, Holzmann617, Deutsche Bank618 und Siemens/ Nold619 – kann heute als institutionell verfestigte Ausprägung der Treuepflicht gelten.620 Der BGH selbst hatte zwar die Verbindung zwischen der Sachkontrolle von Hauptversammlungsbeschlüssen und dem Bestehen einer Treuepflicht gegenüber der unterliegenden Minderheit nicht in Worten offengelegt. Das ändert aber nichts daran, dass sich der Sache nach die im Rahmen der materiellen Beschlusskontrolle maßgeblichen Prüfungskriterien der Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit) als die Schranken erweisen, die aus der mehrheitsbezogenen Treuepflicht in ihrer Funktion der Einwirkungskontrolle zu folgern sind. Die eigenständige Beibehaltung der rechtlichen Figur der materiellen Beschlusskontrolle, ohne sie zugunsten des Rückgriffs auf die allgemein bestehende mitgliedschaftliche Treubindung aufzugeben, ist historisch dadurch zu erklären, dass die materielle Beschlusskontrolle in ihrer Anerkennung durch den BGH zeitlich früher lag als die richterliche Akzeptanz von Treuepflichten zwischen den Aktionären.

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c) Treuepflicht und rechtsmissbräuchliche Klagen. Fragen der Illoyalität haben die Rechtsprechung wiederholt im Zusammenhang mit dem Phänomen funktionswidrig

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613 Zur beschränkten Reichweite von § 53a vgl auch Wiedemann GesR I (1980), § 8 II 2 b, S 429 f. 614 BGHZ 71, 40. 615 Dazu Hüffer/Koch15 § 243 Rn 22 ff; ausführlich MünchKomm/Schäfer5 § 243 Rn 47 ff mwN; grundsätzlich ablehnend Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt2 (1996), S 303 ff, passim; kritisch Bezzenberger ZIP 2002, 1917, widersprochen durch Rodloff ZIP 2003, 1076; Plädoyer zugunsten der materiellen Beschlusskontrolle auch bei Bayer ZHR 168 (2004), 132, 146 ff, 150 ff mwN. Aus jüngerer Zeit ausführlich und kritisch Geiger Mitgliedschaftseingriff und Normprägung (2020), S 205 ff, 286 ff sowie Wandrey Materielle Beschlusskontrolle im Aktienrecht (2012). Vgl außerdem Mayer Materielle Beschlusskontrolle im Kapitalgesellschaftsrecht (2013). 616 BGHZ 80, 69. 617 BGHZ 83, 319. 618 BGHZ 125, 239. 619 BGHZ 136, 133. 620 Hüffer/Koch15 § 243 Rn 22; Hüffer FS Steindorff (1990), S 59, 75; MünchKomm/Schäfer5 § 243 Rn 53 f; Heidel/Janssen5 30; Großkomm/Wiedemann4 § 179 Rn 173; Rottnauer NZG 2001, 115, 118; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 23 aE; Henze ZHR 162 (1998), 186, 192 ff; Henze BB 1996, 489, 490 f, 495 f; Henze in Henze/Timm/Westermann, GesR 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 1, 4 f mwN; Fillmann Treuepflichten der Aktionäre (1991), S 139 ff, 161 f; Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 279 ff, 285 ff, 294 f; Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997), S 136 mwN; Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 4 II 3, S 90; vgl auch Großkomm/K Schmidt5 § 243 Rn 45 ff, 47 (dort aber Trennung zwischen institutioneller Inhaltskontrolle und individuellem Rechtsmissbrauch [Treupflichtverletzung]); aA Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt2 (1996), S 229 ff, 232 ff; im Erg auch Paschke FS Serick (1992), S 313, 322 ff, 325.

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erhobener Anfechtungsklagen621 beschäftigt.622 Der BGH hat ein solches Vorgehen, bei dem der klagende Aktionär nicht den in der Anfechtungsklage liegenden institutionellen Zweck der Rechtmäßigkeitskontrolle verfolgt, sondern ein außerhalb dessen liegendes, rechtlich missbilligtes Ziel anstrebt, als rechtmissbräuchlich iSd § 242 BGB gewertet.623 Dabei hat der BGH gemeint, zur Begründung des gegen den Kläger gerichteten Einwands des individuellen Rechtsmissbrauchs bedürfe es keines624 oder jedenfalls kaum625 des Rückgriffs auf die Treuepflicht des Gesellschafters. Es mag sein, dass der BGH dabei schon das Element des § 242 BGB als genügend ansieht, um sein Ergebnis mit einer tragenden Begründung zu versehen. Das darf aber nicht den Blick auf den Sachzusammenhang verstellen, der zwischen der Treuepflicht des Aktionärs und dem Verbot rechtsmissbräuchlicher Anfechtungsklagen besteht. Theoretisch systemgerecht ist auch hier die Verortung des Rechtsmissbrauchsverbots zu den rechtlichen Schranken, die durch die herrschenden Treubindungen konstituiert sind.626 III. Geltungsbereich; Adressaten der Treuepflicht 1. Bereich der Mitgliedschaft. Die Treuepflicht wurzelt im Gesellschaftsverhältnis. 205 Treubindungen existieren somit nur innerhalb des Bereichs der Mitgliedschaft, wie ihn der satzungsmäßige Gesellschaftszweck umschreibt. 627 Außerhalb dieses gesellschaftsrechtlichen Bereichs vermittelt die mitgliedschaftliche Treuepflicht keine Abwehrposition gegen die Beeinträchtigung von (außergesellschaftlichen) Interessen oder (persönlichen) Rechten.628 Insofern besteht kein Anlass zur besonderen Rücksichtnahme etwa deshalb, weil die sich berührenden Rechtssubjekte – zufällig bzw in anderem Zusammenhang – Beteiligte desselben Privatrechtsverbands sind. 2. Zeitlicher Rahmen. Nicht nur zur Zeit der werbenden Gesellschaft, sondern auch 206 im Liquidationsstadium entfaltet die Treuepflicht noch ihre Wirkung,629 wenngleich der geänderte Gesellschaftszweck hierbei zu berücksichtigen ist. Die Treuepflicht wirkt auch im Insolvenzverfahren grundsätzlich fort.630 Lediglich 207 kann zu unterscheiden sein, wie sie sich im Einzelfall ausprägt. Denn die Eröffnung des

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621 Wobei auch Nichtigkeitsklagen rechtsmissbräuchlich sein können, siehe bspw OLG Stuttgart ZIP 2001, 650, 652 ff. 622 Dazu Henze ZIP 2002, 97, 100 f; Hirte BB 1988, 1469 ff; Kiethe NZG 2004, 489 ff mwN. 623 Henze BB 1996, 489, 491 mwN (dort Fn 25). 624 BGHZ 107, 296, 311 [„Kochs Adler“] = ZIP 1989, 980 m Anm Heckschen 1168, dazu EWiR 1989, 843 (Hirte). 625 BGHZ 129, 136, 144 [„Girmes/Effectenspiegel“]. 626 Vgl Henze BB 1996, 489, 494; K Schmidt GesR4 (2002), § 20 IV 3, S 594 f; Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 520, 542 f; Burgard AG 1992, 41, 49; Lutter ZHR 153 (1989), 446, 466; Paschke FS Serick (1992), S 313, 325 f; Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997), S 317 ff, 372 ff; siehe ferner Werner FS Semler (1993), S 419, 422 ff; Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 174; Timm WM 1991, 481, 490; Kort ZIP 1990, 294, 297; Heidel/Janssen5 30; Hüffer/Koch15 § 245 Rn 26; aA Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 365 ff. 627 MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 27; Hüffer/Koch15 18; Schmidt/Lutter/Fleischer4 51 f; Wachter/ Servatius3 39; Heidel/Janssen5 26; Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 525. 628 BGH ZIP 1992, 1464, 1470 f, dazu EWiR 1992, 1153 (Westermann). 629 Vgl OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 420, 422 f (zur GmbH); BGH GmbHR 1971, 112, 113 (zur KG); Schmidt/Lutter/Fleischer4 53; Hölters/Laubert3 16; Wachter/Servatius3 43. 630 BGHZ 221, 100 Rn 20 = NJW 2019, 1289 Rn 20; ausführlich Kern Die Bedeutung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im Insolvenzplanverfahren (2017), S 125 ff, 274 ff; Priester FS Kübler (2015), S 557; MünchKomm/Götze5 Vor 53a Rn 40 mwN; aA im Anschluss an OLG Frankfurt NZG 2013, 1388 [„Suhrkamp“] aber Thole ZIP 2013, 1937; Eidenmüller NJW 2014, 17; Hölters/Laubert3 16 aE; MünchHdBGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 20.

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Insolvenzverfahrens zielt nicht bloß auf die starre Umsetzung der Liquidation ab.631 Vielmehr liegt der Insolvenzordnung auch der Sanierungsgedanke zugrunde. Inhaltlich hat sich die Treuepflicht an einem dieser beiden (widerstreitenden) Stoßrichtungen zu orientieren.632 Entscheidend ist, ob die Fortführung der Gesellschaft als wahrscheinlich zu bewerten ist. Ist sie es nicht, hat sich die Treuepflicht an dem nunmehr geänderten Gesellschaftszweck der Liquidation auszurichten. Besteht dagegen eine hinreichende Fortführungswahrscheinlichkeit der Gesellschaft, kommt eine Ausrichtung an das ursprünglich bestehende Pflichtenprogramm der vormals werbenden Gesellschaft in Betracht.633 Ob daraus eine Pflicht folgt, das Stimmrecht in einer Weise auszuüben, die die Sanierung und die Wiederherstellung der Solvenz der Gesellschaft sicherstellt, hat der BGH hier offengelassen.634 In anderen Fällen hat die Rechtsprechung die Möglichkeit einer Treubindung des Stimmrechts anerkannt (Rn 242 ff, 300 ff). Im Rahmen der Gründung existieren Treuepflichten mit Übernahme der Aktien 208 (§ 29), auch wenn zu diesem Zeitpunkt die Gesellschaft als solche mangels Eintragung im Handelsregister (vgl § 41 Abs 1 Satz 1) noch nicht ihre in § 1 Abs 1 Satz 1 beschriebene rechtliche Qualität erlangt hat, sondern erst Vorgesellschaft, aber auch als solche anerkanntermaßen635 bereits ein rechtsfähig organisierter Verband eigener Art ist. Zur Frage möglicher Vorauswirkungen der Treuepflicht bereits in Bezug auf die Phase des Anteilserwerbs siehe Rn 223 f. 209

3. Die an dem Mitgliedschaftsverhältnis beteiligten Personen. Innerhalb des mitgliedschaftlichen Rahmens bindet die Treuepflicht sowohl die Aktionäre gegenüber ihrer Gesellschaft und umgekehrt, als auch die Aktionäre untereinander (ganz hM636). Alle an dem Mitgliedschaftsverhältnis beteiligten Personen sind daher in jeder Richtung den gesellschaftsrechtlichen Treubindungen und ihren Wirkungen unterworfen, spätestens sobald die Mitgliedschaft tatsächlich beginnt (zur Frage möglicher Vorwirkungen siehe Rn 223 f). In der KGaA erfasst die Treuepflicht nicht nur den Komplementär637 (auch und gerade dann, wenn er eine Kapitalgesellschaft ist638), sondern ebenso das Verhältnis der Kommanditaktionäre untereinander sowie zur Gesellschaft und zu den Komplementären.639

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631 Kern Die Bedeutung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im Insolvenzplanverfahren (2017), S 276. 632 Kern Die Bedeutung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im Insolvenzplanverfahren (2017), S 276. 633 BGHZ 221, 100 Rn 21 = NJW 2019, 1289 Rn 21; Kern Die Bedeutung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im Insolvenzplanverfahren (2017), S 277 f. 634 BGHZ 221, 100 Rn 22 = NJW 2019, 1289 Rn 22. 635 BGHZ 117, 323, 326 f; aus dem Schrifttum statt aller Großkomm/K Schmidt5 § 41 Rn 41 f; MünchKomm/ Pentz5 § 41 Rn 24. So auch ständige Rspr zur GmbH seit BGHZ 21, 242, 246, zB auch BGHZ 143, 314, 319. 636 Zahlreiche Nachw oben in Fn 560, 562 und 567; siehe auch Schmidt/Lutter/Fleischer4 48 ff; Hölters/ Laubert3 15; Wachter/Servatius3 38; Heidel/Janssen5 26; aA für das Verhältnis der Aktionäre untereinander Flume ZIP 1996, 161; Martens in K Schmidt, Rechtsdogmatik und Rechtspolitik (1990), S 251. 637 Dazu Großkomm/Assmann/Sethe4 § 278 Rn 56 ff mwN. 638 Zu dem in einer GmbH & Co KGaA durch die Treuepflicht vermittelten Schutz der Kommanditaktionäre vor einer Minderheitsherrschaft siehe BGHZ 134, 392, 399 im Anschluss an Priester ZHR 160 (1996), 251, 261; zustimmend Overlack in Hommelhoff/Röhricht, GesR 1997, RWS-Forum 10 (1998), S 237, 252 f, 256; auch Hennerkes/Lorz DB 1997, 1388, 1391 (aA Binz/Sorg BB 1988, 2041, 2046); skeptisch zur Effektivität dieser Treubindung Hommelhoff ZHR Beiheft 67 (1998), 9, 22; K Schmidt ZHR 160 (1996), 265, 281; vgl auch Gonella/Mikic AG 1998, 508, 509. 639 Großkomm/Assmann/Sethe4 § 278 Rn 87 ff; MünchKomm/Perlitt5 § 278 Rn 127; Bürgers/Körber/ Lieder/Förl/Fett5 § 278 Rn 35; MünchHdbGesR IV/Herfs5 78 Rn 29.

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4. Gesellschaftsfremde Dritte a) Allgemein. Außenstehende Dritte sind nicht unmittelbar an den mitgliedschaftli- 210 chen Verhältnissen beteiligt. Ihr Aktionsradius ist daher, wenn sie mit einer Aktiengesellschaft in Kontakt treten, grundsätzlich weder durch die auf dem Treuepflichtgedanken beruhenden Schranken reduziert noch obliegt ihnen eine besondere Pflicht zur Förderung des Unternehmenszwecks dieser Gesellschaft. Eine andere Frage ist es, ob im Fall der Anerkennung gewisser Vorwirkungen mitgliedschaftlicher Treubindungen bereits die Tatsache, dass über einen konkret geplanten Aktienerwerb die Mitgliedschaft angestrebt wird, auch für (noch) Nichtaktionäre zu einer besonderen Pflichtenlage führt, deren Qualität vom gesellschaftsrechtlichen Treugrundsatz mitgeprägt ist. Inwieweit diese Frage zu bejahen ist, ist nicht abschließend geklärt (Rn 223 f). b) Stimmrechtsvertreter (§ 135). Rechtlich nicht belastbar geklärt ist die Frage, ob 211 auch ein Stimmrechtsvertreter bestimmten Treubindungen unterliegt und nach welchen Grundsätzen er zur Verantwortung für ein Stimmverhalten, das in der Person eines Aktionärs als Verletzung der Treuepflicht zu qualifizieren wäre, gezogen werden kann.640 Breit diskutiert wurde das erstmals anhand des Falles Girmes/Effectenspiegel.641 Im Ausgangspunkt hängt die Antwort davon ab, ob der Stimmrechtsvertreter neben den vertretungsweise abgegebenen Stimmen selbst Aktionär oder aber kein Mitglied der Gesellschaft ist: aa) Mitgesellschafter als Vertreter. Zunächst ist festzuhalten, dass derjenige, der 212 als Aktionär zusätzlich zu den Stimmrechten aus seinen Aktien vertretungsweise auch Stimmen aus Drittaktien abgibt, insgesamt der Treuepflicht unterliegt.642 Ohne Belang ist dabei, ob der Anteil eigener Aktien von dem Stimmrechtsvertreter fiduziarisch für einen Hintermann gehalten wird. Entscheidend ist die mit dem Halten des Anteils im eigenen Namen verbundene Aktionärsstellung desjenigen, der abstimmt.643 Einem im eigenen Namen agierenden Treuhänder steht ein Legitimationszessionar gleich, der (treuhändergleich) ermächtig ist, die fremden Stimmen im eigenen Namen auszuüben.644 bb) Außenstehender als Vertreter. Schwieriger ist die Beurteilung, wenn der Ver- 213 treter kein Aktionär ist. Es ist die Ansicht vertreten worden, eine Treuepflicht könne auch den Stimmrechtsvertreter treffen. Er sei es, der die Rechtsmacht einsetze und ihn träfen daher die der Machtverantwortung entsprechenden Schranken.645 Es handle sich um einen Fall der „Rollenübernahme“.646 Vorgeschlagen worden ist auch die Spielart, dass die Treuepflicht zwar beim Aktionär verbleibe, die Bindungswirkung aber den Stimm-

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640 Nodoushani Treuepflicht der Aktionäre und ihrer Stimmrechtsvertreter (1997), S 120 ff, passim; Schmitt Haftung der Depotbank als Stimmrechtsvertreter (1997), S 125 ff, passim; Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung (1996), S 144 ff; Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 201 ff; Schmidt Stimmrechtsvertretung durch Kreditinstitute (1994), S 138 f, 147. 641 BGHZ 129, 136 m Anm Altmeppen NJW 1995, 1749; Lutter JZ 1995, 1053; Bungert DB 1995, 1749; Müller ZIP 1995, 1416; Rittner EWiR 1995, 525; Hennrichs WuB II A § 135 AktG 1.95. 642 Gleicher Ansicht Timm WM 1991, 481, 488; aA Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung (1996), S 156 ff. 643 Gleicher Ansicht MünchKomm/Arnold5 § 135 Rn 156. 644 Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 182 f; MünchKomm/Arnold5 § 135 Rn 156 f. 645 Schick ZIP 1991, 938, 940; Timm WM 1991, 481, 488; Schöne WM 1992, 209, 212; Schöne EWiR 1992, 952; Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 184; G Schmitt Haftung der Depotbank als Stimmrechtsvertreter (1997), S 158 ff; Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 7 IV 6, S 203 f und S 204/205 Fn 159. 646 Ausdrücklich und näher Lutter JZ 1995, 1053, 1056; abl Hüffer/Koch15 23.

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rechtsvertreter treffe.647 Richtig ist, dass die Treuepflicht nicht den Stimmrechtsvertreter trifft,648 und zwar selbst dann nicht, wenn erst die in seiner Person entstandene Bündelung von Stimmen sich zu einem Einflusspotential addiert, aufgrund dessen eine aus Sicht der Aktionäre „treuwidrige“ Ausübung der Stimmrechtsmacht entsteht, also Kausalität gewinnt. Die Treuepflicht beruht auf der Mitgliedschaft und kann von dieser nicht isoliert werden; die Treubindung beschränkt das Stimmrecht und verbleibt daher beim Inhaber dieses Rechts.649 Das ist stets der Aktionär. Dem Vertreter wird die Befugnis zur Ausübung des Stimmrechts übertragen, nicht das von der Mitgliedschaft nicht trennbare mitgliedschaftliche Stimmrecht als solches.650 Der Stimmrechtsvertreter seinerseits ist an dem treupflichtbegründenden Rechtsverhältnis nicht beteiligt,651 weil er kein Mitglied ist und ein die Treuepflicht übertragender Akt fehlt.652 Daher verbleibt die Treuepflicht beim Aktionär. Dort umfasst sie allerdings auch die Frage, wen der Aktionär als seinen Stimmrechtsvertreter auswählt und ihm Stimmrechtsvollmacht erteilt. Im Anschluss an die Erkenntnis, dass ein Stimmrechtsvertreter, der nicht Aktionär der Gesellschaft ist, keiner (originären653) Treuepflicht unterworfen ist, erscheinen indessen mögliche Haftungskonsequenzen nicht vollständig ausgelotet. Der BGH hat – unter Auseinandersetzung mit anderen Konzepten654 – den Stimmrechtsvertreter, der den delegierenden Aktionär nicht aufdeckt, analog § 179 BGB haften lassen.655 Offen geblieben ist, ob der delegierende Aktionär, wenn der Stimmrechtsvertreter ihn aufdeckt, selbst wegen Verletzung der Treuepflicht zur Verantwortung gezogen werden kann, obwohl er in eigener Person die Stimmrechtsmacht nicht missbraucht hat. Im Schrifttum wird das kontrovers beurteilt.656

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647 So Dreher ZHR 157 (1993), 150, 165 ff, mit dessen Konzept sich BGHZ 129, 136, 146 ausdrücklich nicht im Einzelnen auseinandersetzt; insoweit gegen Dreher siehe Henssler DZWir 1995, 430, 431 und Hennrichs WuB II A § 135 AktG 1.95. 648 BGHZ 129, 136, 142 ff; OLG Düsseldorf ZIP 1994, 878, 881; LG Düsseldorf ZIP 1993, 350, 356 f; AG Düsseldorf ZIP 1992, 1155, 1156; Hüffer/Koch15 15, 23; MünchKomm/Arnold5 § 135 Rn 160; Schmidt/Lutter/Fleischer4 51; Hölters/Laubert3 15; Wachter/Servatius3 43; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13b; Heidel/Janssen5 26; Hammen ZBB 1993, 239, 242 f; Heermann ZIP 1994, 1243, 1244; Bungert DB 1995, 1749, 1752; Henssler DZWir 1995, 430, 432 f; Nodoushani Treuepflicht der Aktionäre (1997), S 130 ff, 134 ff, 139 ff; Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung (1996), S 149 ff; Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 204 ff; Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 72 f, 165 ff; vgl auch Dreher ZHR 157 (1993), 150, 165 ff. 649 AA Schmitt Haftung der Depotbank als Stimmrechtsvertreter (1997), S 158 ff: Nicht die Mitgliedschaft, sondern die Wahrnehmung der Mitgliedsrechte löse die Treubindung aus, sodass die Treuepflicht den das Stimmrecht des Aktionärs ausübenden Stimmrechtsvertreter in eigener Person treffe. 650 Zur Untrennbarkeit des Stimmrechts von der Mitgliedschaft siehe BGHZ 43, 261, 267 und Vor § 53a Rn 22 f: Abspaltungsverbot. 651 Hüffer/Koch15 23. 652 MünchKomm/Arnold5 § 135 Rn 160. 653 KK/Zetzsche3 § 135 Rn 668; vgl dazu die Konzeption von Hüffer/Koch15 23 aE: Aus § 135 gesetzliche Substitution der Aktionäre durch „institutionelle“ Stimmrechtsvertreter entwickeln, was Treubindung bei Aktionären belässt, ihre Haftung aber nach dem Rechtsgedanken des § 664 Abs 1 S 2 BGB auf Auswahlverschulden begrenzt und Eigenhaftung des Substituten (dazu Mot II, S 553) nach den Grundsätzen erlaubt, die ohne Substitution für die Aktionäre gelten würden. 654 Namentlich: Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte; Eigenhaftung aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs 2, 3 BGB); Deliktshaftung gemäß § 826 BGB. Siehe zu diesen Aspekten MünchKomm/Arnold5 § 135 Rn 164 ff; KK/Zetzsche3 § 135 Rn 677 f; Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung (1996), S 164 ff, passim; Schmitt Haftung der Depotbank als Stimmrechtsvertreter (1997), S 40–68; Schnorbus JuS 1998, 877, 881 ff mwN. 655 BGHZ 129, 136, 149 ff, aufbauend auf Henssler ZHR 157 (1993), 91, 118 f; siehe ferner Henssler DZWir 1995, 430, 435. 656 Vgl KK/Zetzsche3 § 135 Rn 672; Hüffer/Koch15 23; MünchKomm/Arnold5 § 135 Rn 161; Lamprecht ZIP 1996, 1372, 1373 ff; Dreher ZHR 157 (1993), 150, 170 f; Lutter JZ 1995, 1053, 1055 f; Flume ZIP 1996, 161, 165.

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c) Mittelbarer Gesellschafter aa) Problemstellung. Handelt es sich bei einem Aktionär nicht um eine natürliche 214 Person, sondern um eine Gesellschaft, kann das die Frage aufwerfen, inwieweit auch deren Gesellschafter infolge ihrer mittelbaren Beteiligung an der AG denjenigen Treubindungen zu unterwerfen sind, die für die Gesellschaftsverhältnisse der (unmittelbaren) Aktionäre in der AG maßgeblich sind. Erörtert worden ist das Thema insbesondere im Hinblick darauf, ob sich eine Vinku- 215 lierungsklausel (§ 68 Abs 2) in Orientierung am Vinkulierungszweck durch das Instrument der Treuepflicht verlängern lässt, sodass die Zustimmungsbedürftigkeit einer Anteilsübertragung nicht dadurch unterlaufen wird, dass – ohne Änderung der rechtsförmlichen Inhaberschaft der Aktien – der Gesellschafterbestand in der die Aktien haltenden Beteiligungsgesellschaft ausgetauscht wird.657 Wirtschaftlich kann das im Ergebnis eine Wirkung erzielen, die einer direkten Anteilsübertragung gleichkommt, ohne dass diesem Vorgang direkt die Hürde des § 68 Abs 2 entgegenstünde.658 Beispielhaft ist die Situation, dass eine GmbH Inhaberin vinkulierter Namensaktien ist. Hier liegt es im Einzelfall nahe, den dem Zustimmungserfordernis zugrunde liegenden Vinkulierungszweck als Maßstab für ein rechtmäßiges Handeln auch in Bezug auf einen Rechtsvorgang heranzuziehen, durch den zwar die GmbH weiterhin Aktionärin bleibt, mit dem aber alle Geschäftsanteile dieser Beteiligungs-GmbH auf andere Personen als neue Gesellschafter dieser GmbH übertragen werden. Denn mit diesem Vorgang hat sich allein formalrechtlich der Aktionärsbestand nicht geändert. Faktisch ist die dem Einfluss ihrer Gesellschafter preisgegebene Beteiligungs-GmbH aber als reines Zweckinstrument (vgl § 37 Abs 1 GmbHG)659 zwischengeschaltet. Daher ist sie materiell nicht geeignet, die im Hinblick auf die AG herrschenden Treuepflichten so zu absorbieren, dass ihre Gesellschafter (natürliche Personen als mittelbare Aktionäre) ohne Weiteres davon frei sein könnten.660 Steht in diesem Fall die Übertragung der Anteile an der Beteiligungsgesellschaft in Widerspruch zum Vinkulierungszweck, wird man zwar nicht von der dinglichen Unwirksamkeit analog § 68 Abs 2 ausgehen können. Es sind aber Folgeansprüche gegen die mittelbaren Aktionäre wegen Verletzung der gegenüber der AG anzunehmenden Treuepflicht in Betracht zu ziehen. Als weiterer Fall, in dem sich die Frage nach einer Erstreckung der Treuepflicht auf 216 die mittelbaren „Mitglieder“ stellen kann, kommt etwa eine KGaA in Betracht, deren einziger Komplementär die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft hat. Der BGH hat diese Rechtsform zwar zugelassen. Er nimmt dabei aber zur Entkräftung des hiergegen (ua) vorgetragenen Arguments, diese Rechtsform eröffne im Widerspruch zur gesetzlichen Konzeption die Möglichkeit einer Minderheitsherrschaft, die Komplementärin – die Kapitalgesellschaft – dergestalt in die Pflicht zur Treue gegenüber den Kommanditaktionären, dass die Auswahl und Abberufung ihrer Leitungsorgane nicht frei, sondern durch die herrschenden Treubindungen beschränkt ist.661 Indessen gestaltet sich die so konkretisierte Treuepflicht zum Schutz der Kommanditaktionäre praktisch uU erst dann effek-

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657 Liebscher ZIP 2003, 825, 827 ff mwN; Lutter/Grunewald AG 1989, 409, 411; auf die Treuepflicht stützt sich in diesem Zusammenhang auch LG München Urt v 12.9.2002 – 15 HK O 15764/02 [„Springer/Kirch“]. 658 Vgl MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 122 mwN. 659 Vgl nur MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves3 § 37 Rn 117 mwN. 660 Vgl MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 122 mwN. 661 BGHZ 134, 392, 399 im Anschluss an Priester ZHR 160 (1996), 251, 261; zustimmend Overlack in Hommelhoff/Röhricht, GesR 1997, RWS-Forum 10 (1998), S 237, 252 f, 256; auch Hennerkes/Lorz DB 1997, 1388, 1391; MünchKomm/Perlitt5 § 278 Rn 370 f; aA Binz/Sorg BB 1988, 2041, 2046.

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tiv,662 wenn sie nicht nur auf der Ebene der als Komplementärin fungierenden Kapitalgesellschaft verbleibt und dort das organschaftliche Handeln der Geschäftsleiter reguliert, sondern wenn sie zudem – mögen diese Personen an der KGaA auch nur mittelbar beteiligt sein – die Gesellschafter der Komplementärin ergreift, die ihrerseits rechtlich oder tatsächlich ihren Einfluss in die Leitung der Komplementärin hineinzutragen vermögen.663 217 Schließlich sind Konzernsachverhalte denkbar, in denen aufgrund faktisch vorhandener Machtpositionen bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung kaum davon ausgegangen werden kann, Abstufungen in den Beteilungsverhältnissen könnten bereits nach dem ersten Glied dazu führen, dass sich die Treuepflicht mit ihrer Kontroll- und Rücksichtnahmefunktion im Hinblick auf die mittelbare Verflechtung kurzum verflüchtigt. 664 Besteht beispielsweise (bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags; Rn 265) ein Wettbewerbsverbot des mit genügend Einfluss ausgestatteten Aktionärs als über die AG herrschendes Unternehmen (was sich seinerseits nach hM aber nicht ohne weiteres aus der Treuepflicht folgern lässt; Rn 262 ff), muss über die Bejahung einer entsprechenden Pflichtenlage nachgedacht werden, wenn es sich nicht um eine unmittelbare Abhängigkeit der AG iSd § 16 Abs 1 handelt, sondern ein Fall mittelbarer Abhängigkeit gemäß § 16 Abs 4 vorliegt, in dem es der – formal betrachtet – Nichtaktionär versteht, als mittelbarer Gesellschafter seinen faktischen Einfluss bis in die Enkel-AG genügend durchzureichen.665 218

bb) Rechtliche Handhabung. Die Möglichkeit einer über die unmittelbare Beteiligungsebene hinauswirkenden Treuepflicht, die auch den mittelbaren Gesellschafter bindet, ist im Ausgangspunkt zu bejahen.666 In dieser Sicht spiegelt sich erneut, wenngleich abgeschwächt, das bereits angesprochene Prinzip wider, dass die rechtsförmliche Gestaltung allein nicht als zwingendes Gegenargument taugt, sondern sich daran zunächst nur Folgerungen für die Intensität von Treuepflichten knüpfen lassen (Rn 188). Augenfällig wird das in den Fällen, in denen bereits mit allgemeinen Erwägungen des Durchgriffs argumentiert werden kann: Bringt ein Aktionär seine Anteile als Sacheinlage in eine mit dem Zweck der Vermögensverwaltung von ihm allein gegründete und selbst als Geschäftsführer geleitete GmbH ein, muss die Wertung dahin gehen, dass ihn infolge der wirtschaftlichen Identität mit der Aktionärin (GmbH) weiterhin die aktienrechtliche Treuepflicht im Verhältnis zu der AG trifft, obwohl er persönlich nicht unmittelbar Aktien an ihr hält. Es existieren zudem jenseits des offenbaren Durchgriffs weitere Fälle, in denen eine Treuepflichterstreckung einsichtig und anerkennenswert ist. Das können Konstellationen von (oft: Familien-)Aktiengesellschaften sein, deren Realstruktur stark personalistisch geprägt ist und in denen, wenn sich in der nächsten Generation die Aktionärsstrukturen (Familienstämme) aufspalten, die Anteile einer aus bestimmten Gründen verbundenen Aktionärsgruppe in eine Kapitalgesellschaft oder einen Familienverein

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662 An der Effektivität zweifelnd Hommelhoff ZHR Beiheft 67 (1998), 9, 22; K Schmidt ZHR 160 (1996), 265, 281; vgl auch Gonella/Mikic AG 1998, 508, 509. 663 Dazu Gonella/Mikic AG 1998, 508, 509; vgl auch Overlack in Hommelhoff/Röhricht, GesR 1997, RWSForum 10 (1998), S 237, 253 ff. 664 Vgl dazu Tröger Treupflicht im Konzernrecht (2000), § 2, S 37–58 mwN; Stimpel AG 1986, 117, 120; Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen (1988), S 255 ff mwN; Wiedemann/Hirte ZGR 1986, 163, 165; Vetter AG 2000, 193, 203; aA Schiessl Die beherrschte Personengesellschaft (1985), S 94 ff, 98 f. 665 Vgl hierzu die Fallgestaltung in BGHZ 89, 162 [„Heumann/Ogilvy“] und dazu die Anm Brandes in LM Nr 4 zu § 112 HGB. 666 So im Ergebnis auch Tröger Treupflicht im Konzernrecht (2000), § 2 VI, S 57 f; Heidel/Janssen5 26; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 49; aA Wachter/Servatius3 44.

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eingebracht werden, um mit Rücksicht auf den Willen der ehemaligen Gründer eine zu starke Zersplitterung der Anteilsstruktur auf der (ersten) Ebene dieser (Familen-) AG zu vermeiden. Es erscheint zutreffend, hier neben den Beteiligungsgesellschaften auch deren Mitglieder zur Treue gegenüber der AG zu verpflichten, da sie mittelbar tatsächlich als Aktionäre fungieren. Mit solchen Treuepflichten ist allerdings wohlüberlegt umzugehen. In dem Bewusst- 219 sein, dass die Treuepflicht als Generalklausel ohnehin stets einer situationsbezogenen Konkretisierung bedarf, ist die Interessenlage hier besonders sorgfältig abzuwägen. Kernpunkt für die Beurteilung, ob im Einzelfall überhaupt und, falls ja, mit welcher Intensität mittelbare Aktionäre infolge ihrer Stellung einer durchgereichten Treubindung unterliegen, sind die Art und genauen Umstände der Beteiligung, über die sich das Einflusspotential vermittelt, als dessen begrenzendes Korrelat sich die Treuepflicht erweisen soll. Je nach Lage wird eine Gesamtbetrachtung ergeben, wie stark sich wegen der rechtlich fehlenden Unmittelbarkeit die Einwirkungsmöglichkeit in der Sphäre der AG mediatisiert.667 Davon abhängig ist der Grad der Ausprägung der Treuepflicht auf den mittelbaren Gesellschafter. In dem danach erkannten Maß ist diese Person gegenüber der AG und deren Aktionären zur Treue verpflichtet, neben der Beteiligungsgesellschaft (Aktionärin) selbst. Ist die an der AG beteiligte Gesellschaft nicht nur eine Einmann-Gesellschaft und ist 220 sie selbst operativ tätig, dann ist, zumal wenn kein notwendiger Interessengleichlauf zur AG besteht,668 nicht davon auszugehen, dass sich die in der AG herrschenden Treubindungen nennenswert als Treuepflicht des mittelbaren Gesellschafters auswirken.669 Agiert die an der AG beteiligte Gesellschaft hingegen als Holding, insbesondere wenn sie dabei lediglich der AG als reines Zweckinstrument strategisch vorgeschaltet ist, liegt es nahe, die Treuepflicht aus der Sphäre der AG hinaus auf die Anteilseigner dieser (Zwischen-)Holding zu verlängern.670 Für das Ausmaß der Mediatisierung der Pflichtenbindung spielt neben diesen Aspekten des Zwecks der Beteiligungsgesellschaft außerdem eine Rolle, wie sehr der mittelbare Gesellschafter aufgrund seines Beteiligungsumfangs und der Rechtsform seiner an der AG beteiligten Gesellschaft in der Lage ist, Einfluss auf die AG auszuüben, sodass ein der Tragweite nach kontrollbedürftiges Machtgefälle zwischen ihm und den Aktionären der AG es rechtfertigt, die Treuepflicht zu erstrecken.671 Im praktischen Regelfall kommt danach eine Treubindung des „mittelbaren Aktionärs“ eher in Betracht, wenn er Mehrheitsgesellschafter einer an der AG beteiligten GmbH ist (vgl §§ 37 Abs 1 aE, 47 Abs 1 GmbHG). Schwächer wird die Treubindung sein, wenn er Minderheitsgesellschafter einer an der AG beteiligten AG ist, da letzterenfalls bereits auf der Ebene der unmittelbaren Beteiligung (jedenfalls infolge der Weisungsfreiheit des Vorstands, § 76 Abs 1) kaum unternehmerische Macht des Gesellschafters besteht.672

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667 Liebscher ZIP 2003, 825, 828 f. 668 Dazu Gonella/Mikic AG 1998, 508, 509. 669 Liebscher ZIP 2003, 825, 830. 670 Liebscher ZIP 2003, 825, 830 f; vgl auch die Wertung zur Umgehungsfrage bei MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 122 aE; Scholz/Seibt GmbHG12 § 15 Rn 111a aE; Michalski/Ebbing GmbHG3 § 15 Rn 167; Kowalski GmbHR 1992, 347, 353; Asmus Vinkulierte Mitgliedschaft (2001), S 176 f. 671 Vgl Liebscher ZIP 2003, 825, 829 f. 672 Theoretisch kann das anders sein: Aktionär A hält 20 % an der M-AG, die wiederum 30 % an der TAG hält. In der HV der M-AG fragt der Vorstand nach § 119 Abs 2, wie in der anstehenden HV der T-AG über deren Sanierungskonzept abzustimmen sei. Die HV der M-AG ist gespalten; mitentscheidend ist das Stimmgewicht von A’s Paketanteil. A stimmt dafür, dass in der HV der T-AG gegen deren derzeitiges Sanierungskonzept zu stimmen ist. Entsprechend dem Beschluss in der M-AG verhindert sodann in der HV

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Für aktienrechtliche Konzernsachverhalte muss an dieser Stelle aber als Restriktion im Blick behalten werden, dass dem Regelungsinstrument der Treuepflicht zu diesem Bereich nur eingeschränkt Zugang verschafft werden kann (Rn 349, 353).673 Insbesondere ginge es für den Aktienrechtskonzern zu weit, vorschnell eine grundsätzliche Konzerndimensionalität der Treuepflicht anzunehmen und sie ohne Weiteres zum allgemeinen Maßstab der Leitungsentscheidungen in der Unternehmensgruppe oder zum Ursprung für Handlungspflichten zugunsten des Konzerns zu erheben.674 Den vorstehenden Überlegungen (Rn 218 ff) steht nicht entgegen, dass die Existenz 222 der Treuepflicht nicht wirkungsbezogen (Rn 257) ist. Denn es geht hier nicht um die Kausalität eines Einflusspotenzials in der AG, sondern im Hinblick auf die Beteiligungsgesellschaft. Die Einwirkungsmöglichkeit dient als Argument, die vorhandene Treuepflicht auf die andere Ebene zu verlängern, nicht aber als Argument, überhaupt das Bestehen einer Treuepflicht zu begründen. 223

5. Vormitgliedschaftliche Treubindungen. Die Treuepflicht prägt die Mitgliedschaft in jeder Phase des „Lebensprozesses“675 der Gesellschaft. Martin Weber hat eingehend die Frage untersucht, inwieweit sich Verhaltensbindungen aus dem Grundsatz der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht bereits für das Vorstadium der Mitgliedschaft entwickeln lassen:676 Auf der Grundlage einzelner rechtlicher Elemente677 soll eine solche Vorauswirkung der Treuepflicht zu bejahen sein und zu einer bereichsübergreifenden Rechtsfigur ausgebaut werden können.678 Der BGH hat demgegenüber bislang klar den gesellschaftsrechtlichen vom außergesellschaftsrechtlichen Bereich unterschieden und die Treuepflicht nicht auf Letzteren erstreckt.679 Im Schrifttum ist – teils unter Hinweis auf diese Rechtsprechung, teils unter Hinweis auf die erreichte Regelungsdichte des Insiderrechts und des Übernahmerechts – die Konzeption Webers abgelehnt680 bzw jedenfalls, trotz Anerkennung der Grundidee als solcher, deutlich zurückhaltend aufge

_____ der T-AG die Sperrminorität des Vorstands der M-AG die Sanierung der T-AG, was treuwidrig ist. Frage dann: Hat A als mittelbarer Aktionär treuwidrig gegenüber der T-AG gehandelt? – Vgl allg zur Treuepflicht auch des Minderheitsaktionärs Rn 255 ff sowie BGHZ 129, 136 [„Girmes/Effectenspiegel“]. 673 Für die AG kommt deshalb – nicht zuletzt wegen des fehlenden Weisungsrechts des Aktionärs gegenüber dem Vorstand (vgl Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen [1988], S 256) – nicht der gleiche Pragmatismus in Betracht wie das zum faktischen GmbH-Konzern in BGHZ 65, 15 [„ITT“] und BGHZ 89, 162 [„Heumann/Ogilvy“] ausgedrückt ist, wonach innerhalb der Unternehmensgruppe Adressat der Treuepflicht gegenüber der Enkel-Gesellschaft auch die Mutter-Gesellschaft sei (dazu Rehbinder ZGR 1976, 386, 395; Wiedemann/Hirte ZGR 1986, 163, 165; Stimpel AG 1986, 117, 120). 674 Vgl schon für die GmbH zutreffend Stimpel AG 1986, 117, 120; siehe auch MünchKomm/Altmeppen5 Vor § 311 Rn 19: keine „Allzweckwaffe“. 675 Nach Wiedemann GesR I (1980), § 3 I, S 143. 676 Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (Habilitationsschrift, 1999), mit dem Untersuchungsgegenstand der Begründung, Reichweite und Vorauswirkung gesellschaftsrechtlicher Treupflichten, mit dem Ergebnis der Bejahung solcher Vorwirkungen, siehe Kapitel 4–6, S 239 ff, passim; vgl dazu die kritische Bespr von Kort ZHR 164 (2000), 444 ff; kritisch auch Fleischer NZG 2000, 561, 563. 677 Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 7 III, IV, V, S 180 ff, 183 ff, 209 ff. 678 Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 8 III, S 226 ff; ebenso bereits K Schmidt GesR3 (1997), § 20 IV 1 b sowie K Schmidt – unter Begrüßung Webers – dann in GesR4 (2002), aaO, S 588 f; siehe auch Tröger Treupflicht im Konzernrecht (2000), § 3, S 59 ff; Wittkowski GmbHR 1990, 544, 549. 679 BGH NJW 1992, 3167, 3171 [„IBH/Scheich Kamel“]; kritisch aber bereits Wiedemann EWiR 1992, 1153, 1154. 680 MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 36 Fn 73; KK/Drygala3 84; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 49; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 20; Schmidt/Lutter/Fleischer4 53; auch Fleischer AG 2000, 309, 320 (bzgl Management-Buyout als Anwendungsfall).

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nommen worden mit der Einschätzung, die Figur einer vormitgliedschaftlichen Treuepflicht eigne sich nicht, die anerkannten Begründungsmuster einer bereichsspezifischen culpa in contrahendo abzulösen, sondern trage allenfalls zur Schärfung ihrer Konturen bei.681 Trotz der bisher vorliegenden Rechtsprechung des BGH und der im Anschluss daran 224 geäußerten Stimmen gegen Weber erscheint es gerechtfertigt, dem Konzept vormitgliedschaftlicher Treubindungen (wenigstens in geschlossenen Gesellschaften) offener gegenüber zu stehen682 und die starre683 Überlegung, die Treuepflicht existiere erst dann, wenn (und nur solange wie) die Mitgliedschaft dauert,684 zu überdenken und genauer auszuloten. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass bestimmte kapitalmarkt- oder übernahmerechtliche Verhaltenspflichten, die im Rahmen eines sich anbahnenden Anteilserwerbs bestehen, wiewohl sie noch außerhalb der Mitgliedschaft liegen, weniger überzeugend durch eine Sonderform der allgemein-schuldrechtlichen culpa in contrahendo iSd § 311 Abs 2 BGB zu erklären sind als durch den künftigen gesellschaftsrechtlichen Status der mitgliedschaftlichen Verhaltensbindung,685 womit bereits die Anbahnung der Gesellschaftereigenschaft als Ursprung der Bindung in Betracht kommt. Durchaus nahe liegend erscheint dies etwa für gesellschaftsbezogene Informations- und Unterlassungspflichten in dem einem Anteilserwerb unmittelbar vorgelagerten Stadium.686 6. Einmann-Gesellschaft a) Keine Treuepflicht des Alleinaktionärs. Befinden sich alle Anteile der Gesell- 225 schaft in der Hand derselben Person (oder wird allseits einvernehmlich agiert)687, kann sich die Treuepflicht des Aktionärs naturgemäß nicht darauf gründen, Instrument der Einwirkungskontrolle (Rn 241) zum Schutz vor übermäßiger Rechtsausübung zu Lasten von Mitgesellschaftern zu sein. Das Gleiche gilt, wenn zwar rechtsförmlich mehrere Aktionäre vorhanden sind, die übrigen von ihnen aber ihre Anteile treuhänderisch für einen Aktionär halten, sodass bei der gebotenen Betrachtung der wirtschaftlichen Interes-

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681 Fleischer NZG 2000, 561, 563; siehe auch siehe ferner BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 49; vgl davor auch schon Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 314 f mwN; grob in diese Richtung auch Jahnke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003), S 30. 682 Schmidt/Lutter/Fleischer4 53; Wachter/Servatius3 2. 683 Das grundsätzliche Anliegen Webers (Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1999), die statische Betrachtung zugunsten einer dynamischeren aufzubrechen, begrüßt auch Fleischer NZG 2000, 561, 563, wenngleich Fleischer sich im Hinblick auf die von Weber gezogenen weitreichenden Konsequenzen reserviert zeigt. – Herkömmlich starr in der (also: verneinten) Frage einer Vorwirkung der Treuepflicht im Bereich des Anteilshandels auch Joussen BB 1992, 1075, 1079 und im Anschluss daran Wastl NZG 2000, 505, 507, der aber Webers Arbeit noch nicht berücksichtigt. 684 Lutter ZHR 153 (1989), 446, 460, aufbauend auf Lutter AcP 180 (1980), 84, 156 f: Mitgliedschaft kein Band für „extrakorporativen Bereich“; vgl ferner Claussen ZHR 154 (1990), 448, 491; Bozenhardt Freiwillige Übernahmeangebote (1990), S 76. 685 So auch Kort ZHR 164 (2000), 444, 447, 450, 452, wenngleich zum Teil kritisch aus anderen Gründen. 686 Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 9, S 241 ff, und § 10, S 258 ff; insoweit zustimmend Kort ZHR 164 (2000), 444, 451; vgl auch Tröger Treupflicht im Konzernrecht (2000), § 3, S 59 ff; aA Fleischer NZG 2000, 561, 563 ff; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 49. – Für bestimmte von Weber untersuchte Konfliktfelder finden sich heute auch Normen im WpÜG. 687 Vgl BGHZ 122, 333, 336 (zur GmbH); siehe auch Röhricht in Geiß [ua], FS 50 Jahre BGH (2000), S 83, 104.

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senlage die Gesellschaft tatsächlich in der Hand einer einzigen Person liegt.688 Es stellt sich die Frage, ob immerhin die Gesellschaft selbst ein von dem Alleinaktionär losgelöstes Eigeninteresse besitzt, zu dessen Schutz der Einmann-Gesellschafter gegenüber seiner AG zur Loyalität verpflichtet sein könnte. Für die GmbH verneinen Rechtsprechung689 und hLit690 eine Treuepflicht des 226 Alleingesellschafters. Diese Ansicht ist zutreffend. Sie hängt auch nicht davon ab, ob die Person des Alleingesellschafters Unternehmensqualität im Sinn des Konzernrechts (§§ 15 ff) hat.691 Auch ein ungeschriebenes, etwa durch eine Treuepflicht bedingtes Wettbewerbsverbot des Alleingesellschafters gegenüber der durch ihn gehaltenen Kapitalgesellschaft besteht dann unstreitig nicht.692 Diese Sicht trifft auch für das Aktienrecht zu.693 In der eingliedrigen Gesellschaft 227 muss – da nicht vorhanden – weder auf Mitgesellschafter noch auf ein in der Gesellschaft verkörpertes aktienrechtliches Mitinvestment (abgrenzend Rn 230) Rücksicht genommen werden und ebenso wenig kann eine durch „Gemeinsamkeit“ bedingte Förderpflicht erwachsen. Daher bedarf es weder der Schutz- und Schrankenfunktion der Treuepflicht noch einer Treubindung zur Herleitung von Mitwirkungspflichten.694 Das gilt auch dann, wenn der Alleinaktionär infolge anderweitiger Interessenbindung herrschendes Unternehmen iSd § 17 ist. Es kommt in dieser Konstellation nicht in Betracht, dass die – dann auch für die Einmann-AG einschlägigen –695 Vorschriften der §§ 311 ff durch eine Treuepflicht des einzigen Anteilseigners flankiert werden.696 Dagegen, dass der Alleinaktionär ebenso wenig einer mitgliedschaftlichen Treue228 pflicht unterliegt wie der Einmann-Gesellschafter einer GmbH, spricht nicht697 die unter-

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688 Großkomm/Ehricke5 § 42 Rn 40; vgl ebenso auch BGHZ 119, 257, 259 ff (zur GmbH), dazu EWiR 1992, 1203 (Kort). 689 BGHZ 119, 257, 262, dazu EWiR 1992, 1203 (Kort), und BGHZ 122, 333, 336, dazu EWiR 1993, 693 (Maier-Reimer) – in beiden Fällen noch offenlassend für den Fall des existenzvernichtenden Eingriffs; vgl auch BGHZ 142, 92 = ZIP 1999, 1352 m Anm Altmeppen, dazu EWiR 1999, 835 (Wilhelm); ferner OLG Brandenburg GmbHR 1997, 1147; zudem deutlich Röhricht bei Notz in Henze/Hoffmann-Becking, GesR 2003, RWS-Forum 25 (2004), S 57 (kein residuales Eigeninteresse der Gesellschaft an der Erhaltung ihrer Fähigkeit zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten gibt, mit dem eine Art Treuepflicht des Alleingesellschafters korrespondieren könnte); siehe auch Henze NZG 2003, 649, 655 f, 657. 690 Scholz/Seibt GmbHG12 § 14 Rn 74; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz GmbHG6 § 13 Rn 38; Altmeppen GmbHG10 § 13 Rn 47 f, 58 ff; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 13 Rn 20; Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG22 Anh KonzernR, Rn 70; Michalski/Lieder GmbHG3 § 13 Rn 146; MünchHdbGesR III/Böhm5 § 32 Rn 20; Jahnke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003), S 78 f; Schön ZHR 168 (2004), 268, 280. Dagegen aA Burgard ZIP 2002, 827, 835 f; Hartmann GmbHR 1999, 1061, 1062, 1068; ein Eigeninteresse der EinmannGmbH wird auch bejaht von Ziemons Haftung der Gesellschafter (1996), S 97 ff; vgl auch Wilhelm Rechtsform und Haftung (1981), S 335 ff; Ulmer ZHR 148 (1984), 391, 418 f. Differenzierend Winter ZGR 1994, 570 ff: Eigeninteresse der Gesellschaft in Form des Verbots der existenzvernichtenden Einflussnahme; ähnlich, aber allgemein stärker für ein Eigeninteresse Priester ZGR 1993, 512 ff. – Zusammenschau bei Tieves Unternehmensgegenstand (1998), § 15 III 4, S 562 ff. 691 Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG22 Anh KonzernR, Rn 70; aA Ulmer ZHR 148 (1984), 391, 418 ff. 692 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz GmbHG6 § 13 Rn 88; Claussen/Korth FS Beusch (1993), S 111, 128; Meyer-Arndt BB 1992, 534, 535 f; Tiedchen GmbHR 1993, 616, 618; Knobbe-Keuk GmbHR 1992, 333, 335; Röhricht WPg 1992, 766, 784 ff; im Erg auch Tieves Unternehmensgegenstand (1998), S 603 ff; aA Burgard ZIP 2002, 827, 836. 693 Gleicher Ansicht Großkomm/Ehricke5 § 42 Rn 40; Schmidt/Lutter/Fleischer4 51; Wachter/Servatius3 44; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13b. 694 Vgl auch Bachmann NZG 2001, 961, 971. 695 Großkomm/Brändel4 § 1 Rn 148. 696 Zur Möglichkeit und den Grenzen der ergänzenden Anwendung der Treuepflicht im Rahmen der §§ 311 ff im Fall der mehrgliedrigen abhängigen AG siehe Rn 349 ff. 697 Gleicher Ansicht Bachmann NZG 2001, 961, 971; aA Flume AT I/2, Die Juristische Person (1983), § 2 VII 3, S 59 ff.

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schiedliche Leitungsstruktur zwischen der GmbH, in der die Weisungsunterworfenheit der Geschäftsführer die Gesellschaft bereits konzeptionell zum reinen Zweckinstrument ihrer Gesellschafter degradiert, und der AG, in der der Vorstand die Gesellschaft weisungsunabhängig (vgl §§ 76 Abs 1, 119 Abs 2) so zu führen hat, wie es dem objektiven Unternehmensinteresse entspricht. Denn die Weisungsunabhängigkeit des Vorstands führt nur dazu, dass sich das Leitungsorgan als organisatorische Einheit verselbständigt. Daraus ergibt sich aber kein Ansatzpunkt für ein von dem Alleinaktionär losgelöstes unternehmerisches Interesse der AG selbst. Außerdem hat auch in der Einmann-AG, wenngleich im Vergleich zur GmbH nur mittelbar, der alleinige Anteilseigner vollen Einfluss auf die Vorstandsbesetzung (vgl § 84 iVm § 101) und kann so den Interessengleichlauf herstellen. Ferner lässt sich zur Begründung einer gegenüber einer Einmann-Gesellschaft be- 229 stehenden Treuepflicht nicht anführen,698 dass eine als Ausdruck der Treue zu verstehende Förderpflicht des Aktionärs primär gegenüber der – auch im Fall einer Einpersonenkonstellation juristisch von ihm zu trennenden (§ 1 Abs 1)699 – Gesellschaft bestehe, womit formal das Bezugsverhältnis für eine Förderpflicht auch im Rahmen der EinmannGesellschaft nicht fehle. Diese interne Bezugsrichtung der Förderpflicht resultiert allein daraus, dass es die juristische Person ist, in der sich die wirtschaftlichen Interessen der Anteilseigner bündeln. Inhaltlich wirkt auch diese Förderpflicht zugunsten der anderen Anteilsinhaber, weil sie gemeinsam mit dem Aktionär das unternehmerische Risiko tragen. Ist allein ein einziger Aktionär in dieses Risiko involviert, fällt der innere Grund für die Förderpflicht weg. Richtig ist zwar, dass bei der von der natürlichen Person des Aktionärs zu trennen- 230 den juristischen Person der AG (§ 1 Abs 1) auch ein Interesse der Gesellschaftsgläubiger an dem in die Gesellschaft geflossenen schuldrechtlichen Investment (demgegenüber Rn 227) besteht und daher auch in der Situation einer Einmann-Kapitalgesellschaft eine stetige Förderung des Unternehmenszwecks den außenstehenden Gläubigern günstig sein wird. Der Schutz dieses Gläubigerinteresses am Bestand der Gesellschaft findet seinen Ausdruck jedoch im Grundsatz der Vermögensbindung (§ 57), ohne im Innenverhältnis zu einem Eigeninteresse der Gesellschaft gegenüber dem einzigen Aktionär zu führen.700 Es ist für die Einmann-AG (oder im Fall der Einstimmigkeit aller Aktionäre) nicht angezeigt, das allein verbleibende äußere Befriedigungsinteresse der Gesellschaftsgläubiger in Form eines Eigeninteresses der Gesellschaft zu institutionalisieren, das dann den Bezugspunkt für eine Treuepflicht auch des Alleinaktionärs bilden könnte.701 Der gebotene Gläubigerschutz wird auf andere Weise herbeigeführt (Rn 231 ff).

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698 AA Burgard ZIP 2002, 827, 833. 699 Bzw § 13 Abs 1 Hs 1, Abs 2 GmbHG. 700 Da die Treuepflicht einen Gläubigerschutz allenfalls reflexartig bewirkt (dazu Henze NZG 2003, 649, 654 f), kann der Gläubigerschutz die Treuepflicht nicht begründen. Insoweit unzutreffend deshalb das pauschale Anführen von „Gläubigerschutzgründen“ bei Bollmann Schädigung der abhängigen Ein-PersonAG (1995), S 112. Zweifelhaft auch Burgard ZIP 2002, 827 ff (834 reSp, 835 liSp, 836 liSp), wonach ein Gesellschaftsgläubiger ein „berechtigtes“ Interesse habe, dass der Alleingesellschafter seiner internen Förderpflicht nachkomme, wobei aber nicht deutlich wird, weshalb es richtig sein soll, dieses wirtschaftlich typische äußere Befriedigungsinteresse der Gläubiger gerade in der Form der gesellschaftsinternen mitgliedschaftlichen Treuepflicht zum juristisch geschützten Interesse werden zu lassen. Zweifelhaft ferner Wilhelm Rechtsform und Haftung (1981), S 338, zutreffend kritisch Bachmann NZG 2001, 961, 971 unter Hinweis auf Fabritius ZHR 144 (1980), 624, 638. 701 Zutreffend KK/Zöllner1 Einl Rn 109; Zöllner Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S 18 ff, 21 ff; dem folgend Fillmann Treuepflichten der Aktionäre (1991), S 205, 206. Zur GmbH ebenso Röhricht bei Notz in Henze/Hoffmann-Becking, GesR 2003, RWS-Forum 25 (2004), S 57; ferner

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Ferner ist aus diesen Erwägungen, die gegen eine Treuepflicht des Alleingesellschafters sprechen, auch die dazu ähnliche Überlegung, es existiere in Bezug auf ein rudimentäres Eigeninteresse der Einmann-Gesellschaft eine Art Sonderverbindung des alleinigen Anteilsinhabers zu seiner Gesellschaft,702 abzulehnen.703 231

b) Folgen bei Bestandsgefährdung. Die Fälle eines existenzvernichtenden Eingriffs in die Substanz der Gesellschaft durch einen (Allein-)Gesellschafter erfasst die Rechtsprechung hinsichtlich einer GmbH zum Schutz der Gläubiger über eine persönliche (Innen-)Haftung der verantwortlichen Gesellschafter, wobei diese Haftung in den Anwendungsbereich des § 826 BGB verortet wird.704 Eine Haftung aus §§ 30 Abs 1, 31 GmbHG ist demgegenüber nicht subsidiär ist, sondern steht in Anspruchskonkurrenz.705 Es kommt in Betracht, diesen Ansatz einer deliktischen Innenhaftung auf die Aktiengesellschaft zu übertragen. Zwar wird teilweise eine Übertragung abgelehnt, weil die betreffenden Fälle bezogen auf die Aktiengesellschaft über die speziellen Regelungen des Konzernrechts zu behandeln seien.706 Demgegenüber wird wohl überwiegend die Anwendung dieser Haftung aus § 826 BGB auch für eine Aktiengesellschaft bejaht.707 Das ist richtig. Zwar hat in einer GmbH die beschriebene Konzeption der persönlichen Ausfallhaftung von Gesellschaftern zur Folge, dass die Kapitalerhaltung dort über das gesetzliche Niveau des § 30 Abs 1 GmbHG hinaus richterrechtlich im Einzelfall bis auf ein dem Aktienrecht entsprechendes Niveau „hinaufgeschleust“ werden kann.708 Das führt aber nicht dazu, dass für das Aktienrecht, das nach § 57 direkt von der umfassenden Kapitalerhaltung beherrscht ist, die zu den gesetzlichen Kapitalerhaltungsvorschriften konkurrierende deliktische Innenhaftung nicht zum Zug kommen kann. Es lässt sich nicht absehen, dass die Vermögensbindung in allen denkbaren Fällen greift.709 Insbesondere der Fall, dass der „Eingriff“ ein Aktiventausch ist, der nach den Wertverhältnissen zwar nicht der durch § 57 festgelegten Vermögensbindung zuwiderläuft, wohl aber dem Gegenstand nach einen (bewussten) Abzug von – mittelbar – überlebensnotwendiger Gesellschaftssubstanz darstellt710 und eine Insolvenz nach sich zieht, spricht für eine An-

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Lutter/Banerjea ZGR 2003, 402, 439 f; vgl auch Wiedemann/Hirte in Heldrich/Hopt, FG 50 Jahre BGH (2000), Bd II, S 337, 353. 702 Dahin Ulmer ZIP 2001, 2021, 2026 (noch auf Grundlage von BGHZ 149, 10); vgl auch Wiedemann/Hirte in Heldrich/Hopt, FG 50 Jahre BGH (2000), Bd II, S 337, 353 und dem folgend K Schmidt NJW 2001, 3577, 3580. 703 Vgl Henze NZG 2003, 649, 657. 704 BGHZ 173, 246 [„Trihotel“]; im Anschluss daran BGHZ 176, 294 und BGHZ 179, 344 und BGH NZG 2012, 169; Schirrmacher ZGR 2021, 2, 11 ff. – Noch zum Vorläufermodell (Durchgriffshaftung) vgl BGHZ 149, 10; Röhricht in: Henze/Hoffmann-Becking, GesR 2003, RWS-Forum 25 (2004), S 1 ff mwN sowie Ihrig ebd, S 27 ff und Notz ebd, S 57 ff; Henze NZG 2003, 649, 655 ff. Zur Entwicklungslinie dieser Haftungsfigur siehe MünchKomm/Heider5 § 1 Rn 79 ff mwN und Schirrmacher ZGR 2021, 2, 6 ff. 705 BGHZ 173, 246 Rn 38; MünchKomm/Heider5 § 1 Rn 85 aE. Anders noch unter dem Vorläufermodell (Durchgriffshaftung), vgl BGHZ 151, 181, 187; Röhricht in: Henze/Hoffmann-Becking, GesR 2003, RWSForum 25 (2004), S 1, 24 ff. 706 MünchHdbGesR IV/Krieger5 § 70 Rn 142; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbHKonzernR9 Anh § 317 Rn 5 f. 707 Schmidt/Lutter/Lutter4 § 1 Rn 22; MünchKomm/Heider5 § 1 Rn 87; Hüffer/Koch15 § 1 Rn 29 f; Hölters/Laubert3 § 1 Rn 19; BeckOGK/Fock § 1 Rn 64 f; vgl auch Großkomm/Bachmann5 § 1 Rn 102, der neben einer Anwendung des § 826 BGB dennoch die Grundsätze zum qualifiziert faktischen Konzern für anwendbar hält. 708 Röhricht in: Henze/Hoffmann-Becking, GesR 2003, RWS-Forum 25 (2004), S 1, 22. 709 Vgl Hüffer/Koch15 § 1 Rn 29. 710 In dieser Konstellation ist die haftungsbegründende Figur des existenzvernichtenden Eingriffs freilich besonders sorgfältig abzugrenzen von der risikoreichen, aber den unternehmerischen Handlungsspielraum (vgl BGHZ 135, 244, 253 f und Henze BB 2000, 209, 211) noch nicht unvertretbar

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wendung der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs auch im Aktienrecht. Abgesehen davon ist die Intensität der über die Grundkapitalziffer und die gesetzliche Rücklage (§ 150) hinausreichenden Bindung des Vermögens nicht groß: Der Alleingesellschafter oder die einverständlich handelnden Gesellschafter können einen Beschluss fassen, mit dem das die Kapitalziffer übersteigende Vermögen als Bilanzgewinn ausgewiesen und der Gesellschaft entzogen wird.711 Ein solcher Vermögensentzug kann – je nach Kapitalisierungshöhe – auch bei der AG dazu führen, dass die Gesellschaft nicht mehr lebens- und handlungsfähig ist. In dieser Diskussion spielt es auch eine Rolle, ob man annimmt, der BGH712 habe die 232 Rechtsfigur des „qualifizierten faktischen Konzerns“713 mit ihrer Konsequenz einer analogen Anwendung der §§ 302, 303 für die GmbH, nicht aber für die AG aufgegeben.714 Aufbauend auf der zweifelhaften These, diese Rechtsfigur beanspruche heute noch im Aktienrecht Geltung, wird im Schrifttum zum Teil vertreten, daneben sei die Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff für die AG nicht anzuwenden.715 Soweit sich diese Ansicht auf den konzeptionellen Unterschied stützt, eine GmbH sei grundsätzlich offen für kompensationslose Nachteilszufügungen durch ihre Gesellschafter, während für die AG, selbst wenn es sich um eine Einmann-Gesellschaft handelt, die §§ 311 ff Geltung beanspruchen,716 vermag dies – wenngleich im Ausgangspunkt zutreffend717 – zur Verneinung der Möglichkeit einer Übertragung der Existenzvernichtungshaftung ins Aktienrecht kaum zu überzeugen. Denn die §§ 311–318 reichen nicht aus, um den gebotenen Gläubigerschutz stets hinreichend zu gewährleisten.718 Zieht man aus der heute

_____ überschreitenden und somit haftungsfreien Entscheidung im Rahmen der Leitung der Gesellschaft; auch nach der Verortung des existenzvernichtenden Eingriffs ins Deliktsrecht sind bloße Managementfehler, selbst wenn Sie zur Insolvenz führen, kein Anwendungsfall einer solchen Gesellschafterhaftung, BGH ZIP 2005, 250 m Anm Röhricht 505; Hoffmann NZG 2002, 68, 70; MünchKomm/Heider5 § 1 Rn 84. 711 Richtig ist zwar, dass in der Ausgestaltung des Verfahrens über die Bildung anderer Gewinnrücklagen bereits ein Schutz der Gläubiger liegt (siehe § 58 Abs 2 und §§ 174 Abs 1 S 2 iVm 172 S 1), jedoch kann sich auch dieses System als lückenhaft erweisen, so dass in ähnlicher Weise eine Ausfüllungsbedürftigkeit entsteht, wie das im Recht der GmbH oberhalb der durch § 30 Abs 1 GmbHG gezogenen Mindestgrenze der Fall ist. In der Situation einer Einmann-AG (gleichbedeutend: einvernehmlich handelnde Aktionärsgesamtheit) ist insofern insbesondere an folgende Szenarien zu denken: (1.) Der Alleinaktionär kann nach § 173 vorgehen, weil entweder ein entsprechender Beschluss von Vorstand und AR vorliegt oder der AR den Jahresabschluss nicht gebilligt hat; oder: (2.) Der Alleinaktionär ist zugleich Alleinvorstand und handelt im Zusammenwirken mit „seinem“ AR, wodurch die Bildung anderer Rücklagen von vornherein auf den gewünschten HV-Beschluss zugeschnitten wird; oder: (3.) Der Alleinaktionär macht seinen tatsächlichen Einfluss auf die von ihm gewählten AR-Mitglieder und den durch diese ins Amt gelangten Vorstand in einer Weise geltend, durch die es faktisch zur Außerkraftsetzung der unabhängigen Leitungsbefugnis des Vorstands und somit auch des § 174 Abs 1 S 2 kommt, so dass Vorstand und AR den Jahresabschluss entsprechend den Wünschen des Alleinaktionärs aufstellen oder nach § 173 vorgehen. 712 BGHZ 149, 10. 713 Für die AG vgl einst OLG Hamm NJW 1987, 1030 = AG 1987, 38 m Anm Mertens. 714 Anlehnung an §§ 302, 303 wegen qualifizierter faktischer Konzernierung/Nachteilszufügung ist überholt: Hüffer/Koch15 § 1 Rn 29; Cahn ZIP 2001, 2159, 2160; Eberl-Borges WM 2003, 105. 715 Vgl MünchHdbGesR IV/Krieger5 § 70 Rn 142; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbHKonzernR9 Anh § 317 Rn 5 f. 716 Vorausgesetzt, der Aktionär ist „Unternehmen“ iSd §§ 15 ff, dann aber unstreitig; statt aller MünchKomm/Altmeppen5 § 311 Rn 15; Großkomm/Brändel4 § 1 Rn 148. 717 Vgl Röhricht GesR in der Diskussion 2001, VGR 5 (2002), S 3, 13 f. 718 Unter der Prämisse, dass der zu Lasten einer beherrschten AG bestehende Zustand einer qualifiziertfaktischen Konzernierung rechtswidrig ist, darf zwar rechtlich der Vorstand der abhängigen AG diese Lage nicht herbeiführen bzw muss sich hiergegen wehren (und bleibt mangels Beherrschungsvertrages weiterhin zu weisungsunabhängigem Handeln verpflichtet, vgl §§ 76 Abs 1, 308), das darf indessen nicht

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gefestigten Rechtsprechung, dass eine Insolvenzverursachung eine Gesellschafterverantwortlichkeit nach § 826 BGB nach sich ziehen kann (Rn 231), den Schluss, dass auch für den – egal, ob „qualifiziert“ – faktischen Aktienkonzern ein Anlehnen an das Vertragskonzernrecht zum Gläubigerschutz nicht mehr in Betracht kommt,719 ist dadurch zwar nicht zugleich zwingend vorgezeichnet, die zum Recht der GmbH aufgestellten deliktsrechtlichen Haftungsgrundsätze ins Aktienrecht zu übertragen.720 Ausgeschlossen ist die Übertragung aber keineswegs.721 Zu bedenken ist zudem, dass das Konzept einer deliktischen Innenhaftung, wie sich in § 117 AktG zeigt, dem Aktienrecht nicht fremd ist.722 233 Die Übernahme des deliktischen Haftungskonzepts für einen existenzvernichtenden Eingriff eines Alleinaktionärs (oder einverständlich handelnder Aktionäre) darf dabei aber nicht zu dem Schluss verleiten, diese Haftung gründe sich bei einer Einmann-AG auf die Verletzung einer ihr gegenüber bestehenden Treuepflicht. Das ist nicht der Fall (Rn 227 ff). Die richterrechtliche Prägung dieser Haftung als eine Innenhaftung ist kein Beleg für eine residuale Treuepflicht des Alleinaktionärs gegenüber seiner Gesellschaft.723 Schon für das richterrechtliche Vorläuferhaftungsmodell wurde von der Rechtsprechung und hLit eine über das Eigeninteresse der Gesellschaft hergeleitete Treuepflicht für den Fall eines Alleingesellschafters abgelehnt.724 Daran hat sich durch die neuere Rechtsprechung nichts geändert. Lediglich hat der BGH durch die Einbettung der Haftung in den Anwendungsbereich des § 826 BGB dieser Haftungsfigur zu ihrer Stabilisierung eine gesetzliche Rückbindung gegeben und sie so auf eine dogmatisch tragfähigere Grundlage gestellt,725 wobei die Ausgestaltung als Innenhaftung zur Zuständigkeit des Insolvenzverwalters (§ 80 InsO) und somit verfahrensmäßig zu einer geordneten Abwicklung führt. Mit dieser Neuorientierung ist keine Aussage zum mitgliedschaftlichen Innenrechtsverhältnissen zwischen den Aktionären und der Aktiengesellschaft verbunden; das gilt auch für die Einmann-AG.726 Der Gläubigerschutz bleibt die tragende Erwägung für die gewählte Konstruktion. Deshalb ist eine Treuepflicht in der EinmannAG für eine Anwendung des § 826 BGB nach den Grundsätzen der Rechtsprechung nicht erforderlich und setzt diese schon gar nicht voraus.

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zu der Annahme verleiten, dass tatsächlich der Allein- oder Mehrheitsaktionär nicht dennoch seine – ggf die Existenz der AG bedrohenden – Interessen durchzusetzen vermag. Ob dann eine Haftung der Leitungsorgane, die im Rahmen der rechtswidrigen Konzernlage ihre Pflichten verletzt haben, als genügendes Gläubigerschutzinstrument zu empfinden ist, erscheint fraglich. 719 So zu Recht Hüffer/Koch15 § 1 Rn 29 mwN (str). 720 Offengelassen von Röhricht bei Grahn GesR in der Diskussion 2001, VGR 5 (2002), S 39, 43. 721 Gleicher Ansicht MünchKomm/Heider5 § 1 Rn 87; Schmidt/Lutter/Lutter4 § 1 Rn 22. 722 Wie hier Hüffer/Koch15 § 1 Rn 30, § 117 Rn 14 (Nebeneinander von § 826 BGB und § 117 AktG); Hölters/Laubert3 § 1 Rn 19; BeckOGK/Fock § 1 Rn 64. 723 Vgl auch MünchKommGmbHG/Merkt4 § 13 Rn 111 ff; Altmeppen GmbHG10 § 13 Rn 58 ff, je mwN; zutreffend auch Schirrmacher ZGR 2021, 2, 16 (dort mN zu abw Ansichten). 724 BGHZ 119, 257, 262, dazu EWiR 1992, 1203 (Kort), und BGHZ 122, 333, 336, dazu EWiR 1993, 693 (Maier-Reimer); vgl auch Wiedemann/Hirte in FS 50 Jahre BGH (2000), S 338, 353, die das Eigeninteresse der abhängigen GmbH als nichts anderes als die Summe der Gläubigerinteressen auffassen; aA Ulmer ZHR 148 (1984), 391, 418 f, der die Treuepflicht aus der Pflicht zur Rücksichtnahme auf ein Eigeninteresse der abhängigen GmbH herleitet; zusammenstellend auch Priester ZGR 1993, 512, 519. 725 BGHZ 173, 246 [„Triholtel“]. 726 Authentische Interpretation von Goette auf Fachveranstaltungen, unter dessen Vorsitz im II. Zivilsenat des BGH die Rechtsprechungslinie begründet wurde, den existenzvernichtenden Eingriff als Innenhaftung nach § 826 BGB zu begreifen.

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7. Exkurs: Verwaltungsorgane. Auch Vorstand und Aufsichtsrat unterliegen kraft 234 ihrer Organstellung besonderen Treuepflichten in der Gesellschaft.727 Diese Treuepflicht kann naturgemäß nicht in einer Mitgliedschaft wurzeln, sondern wird mit der Organbestellung rechtsgeschäftlich begründet.728 Auch die organschaftliche Treuepflicht, die nach hM aus der besonderen Macht der Organe zur Verfügung über fremde Vermögensinteressen abzuleiten ist, geht in Umfang und Intensität über den Mindeststandard des § 242 BGB hinaus. IV. Inhalt und Funktion der Treuepflicht 1. Präzisierung und Formulierung der Generalklausel. Näher umschrieben 235 stellt sich die mitgliedschaftliche Treubindung ihrem hauptsächlichen Inhalt nach als Verpflichtung dar, in allen gesellschaftlichen Belangen auf das wohlverstandene Unternehmensinteresse der Gesellschaft sowie auf die gesellschaftsbezogenen Belange der Aktionäre angemessen Rücksicht zu nehmen. Diesen sachlichen Kern der Treuepflicht hat bereits das RG in seiner „Victoria“-Entscheidung729 zutreffend umschrieben. Die Rücksichtnahmepflicht gilt zunächst für jeden Aktionär im Verhältnis zur Gesellschaft und zu den Mitaktionären (Rn 209). Infolge der Gegenseitigkeitsnatur der Treuepflicht besteht indessen auch umgekehrt für die Gesellschaft die Verpflichtung, ihren Aktionären die sachgemäße Wahrnehmung der mitgliedschaftlichen Rechte zu ermöglichen und deren willkürliche Beeinträchtigung zu unterlassen (Rn 272).730 Der Wirkungsbereich mitgliedschaftlicher Treuepflichten ist dabei außerordentlich vielgestaltig.731 Der Maßstab, anhand dessen die Treuwidrigkeit eines Verhaltens von Aktionären zu 236 beurteilen ist, richtet sich nach der Art des auszuübenden Rechts: Die Einteilung kann sich daran orientieren (hM), ob der Aktionär eine eigennützige oder uneigennützige mitgliedschaftliche Befugnis durchsetzt:732 Wo das Gesetz ihm eine mitgliedschaftliche Rechtsposition nicht primär zum eigenen Nutzen einräumt, muss der Aktionär die Geltendmachung dieses Rechts am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Auf der Grundlage uneigennütziger Rechte nimmt der Aktionär Handlungen vor, die der Verfolgung des Gesellschaftszwecks dienen, sodass dem Interesse der Gesellschaft Vorrang vor einem

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727 Dazu Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rn 52, 224 ff mwN; Fleischer WM 2003, 1045 ff; Hüffer/Koch15 § 84 Rn 10, § 116 Rn 7; MünchHdbGesR IV/Wentrup5 § 21 Rn 18 f; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 25 Rn 38 ff; Möllers in Hdb CorpGovernance (2003), S 405 ff; Möllers NZG 2003, 697; MünchKomm/ Spindler5 § 76 Rn 13, § 84 Rn 70, 110; Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 3 II 2, S 62 ff. 728 Gegenüberstellung der Wesensverschiedenheit von organschaftlicher und mitgliedschaftlicher Treuepflicht bei Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 514 f. 729 RGZ 132, 149, 163, wo zudem schon angesprochen ist, dass Maßnahmen, die zur Beeinträchtigung von Rechten der Minderheit führen, darauf zu prüfen sind, ob der gleiche Erfolg nicht ebenso mit einem schonenderen Mittel erreicht werden kann. 730 BGHZ 127, 107, 111 [„BMW“] = ZIP 1994, 1597, dazu EWiR 1995, 13 (Hirte) = WuB II A § 130 AktG 1.95 (Dilger); Wachter/Servatius3 40 f. 731 Vgl nur Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 4, S 69 ff. 732 Vgl MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 5, 22; Habersack/Casper/Löbbe/Raiser GmbHG3 § 14 Rn 87; Marsch-Barner ZHR 157 (1993), S 172, 175; Zöllner Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S 344 ff; Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen (1988), S 121 ff; Ulmer FS Möhring (1975), S 295, 300 f; Henze in Henze/Timm/Westermann, GesR 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 1, 12 f sowie Henze BB 1996, 489, 492 ff; vgl außerdem Großkomm/Mülbert4 Vor § 118 Rn 232; ferner Lutter AcP 180 (1980), 84, 116. Abl Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 536 f.

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Individualinteresse des Aktionärs gebührt.733 An den Eigeninteressen von Aktionären darf sich die Ausübung uneigennütziger Mitgliedschaftsrechte nur insoweit ausrichten, als die Belange der Gesellschaft dadurch keine Beeinträchtigung erfahren. Übt der Aktionär ein eigennütziges Recht aus, besteht nicht die Notwendigkeit zur Unterordnung unter das Gesellschaftsinteresse. Seinem Verhalten sind aber dadurch Grenzen gesetzt, dass seine Entscheidungen die Gesellschaft bzw die Mitaktionäre nicht benachteiligen und in das Gesellschaftsschicksal bzw die Mitgliedschaft der anderen Aktionäre nicht willkürlich oder in unverhältnismäßiger Weise bzw unverhältnismäßigem Umfang eingreifen. Vielmehr muss er in zumutbarem Rahmen Rücksicht nehmen. Zu den Verhaltensmaximen gehört hierbei auch die Wahl des schonendsten Mittels. Es ist zwar zuzugeben, dass die vorstehend getoffene Unterteilung in eigen- und 237 uneigennützige Mitgliedschaftsrechte ursprünglich aus dem Recht der Personengesellschaften stammt.734 Das schließt aber nicht aus, diesen Ausgangspunkt auch für die Kapitalgesellschaften zu wählen, um Leitlinien für das Maß der Treubindung zu entwickeln. Selbst wenn, was richtig sein mag (Rn 238), eine Klassifizierung des einzelnen Rechts sich nicht immer stringent treffen lässt oder infolge einer praktischen Verquickung von Verbands- und Eigeninteressen Gemengelagen denkbar sind,735 schließt das nicht aus, die genannte Einteilung als Orientierungssystem zu begreifen, wobei es weder um die Behauptung der Eindeutigkeit noch um inhaltlichen Schematismus geht. Zu den eigennützigen Mitgliedschaftsrechten zählen zB das Informationsrecht 238 (§§ 131, 293g Abs 3)736, das Teilnahme- und Rederecht in der Hauptversammlung (§ 118 Abs 1), die Vermögensrechte (§§ 58 Abs 4, 186, 221 Abs 4, 271)737 sowie die individuellen Kontrollrechte738. Zu den uneigennützigen Mitgliedschaftsrechten wird bisweilen ohne Weiteres das Stimmrecht gerechnet.739 Diese einseitige Sicht ist zweifelhaft.740 Richtigerweise ist für die Entscheidung, ob das Stimmrecht als eines der wichtigsten der Treubindung unterliegenden mitgliedschaftlichen Befugnisse eigen- oder uneigennützig auszuüben und welchem Treumaßstab es somit zu unterwerfen ist, zu differenzieren. Die Einordnung hängt vom Beschlussgegenstand im Einzelfall ab, nämlich davon, ob die Beschlusssache den Gesellschaftszweck berührt oder nicht.741 Der Gewinnverwendungsbeschluss (§ 174) berührt das Verbandsinteresse, falls Maßnahmen nach § 58 Abs 3

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733 Vgl neben vorstehenden Nachw bereits bei Fechner Treubindungen des Aktionärs (1942), S 78. 734 Zurückgehend auf Hueck FS Hübner (1935), S 72, 80 ff. 735 Deshalb grundsätzlich ablehnend Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 536 f und kritisch auch Windblichler in Henze/Timm/Westermann, GesR 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 23, 26. 736 MünchKomm/Kubis5 § 131 Rn 4. 737 Großkomm/Mülbert4 Vor § 118 Rn 234. 738 Das Anfechtungsrecht (§§ 243, 245 Nr 1–3) ist im Grundsatz ein eigennütziges Recht; es hat aber auch Fremdnützigkeitscharakter, weil die Beschlüsse der Hauptversammlung einer Rechtmäßigkeitskontrolle unterzogen werden und das der Klage stattgebende Urteil einen Beschluss inter omnes vernichtet (§ 248 Abs 1 S 1). 739 Etwa Hüffer/Koch15 17; Hölters/Laubert3 17; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 54. 740 Besonders deutlich Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 536; siehe auch Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 63, 124 f. 741 Dazu schon Henze BB 1996, 489, 492 f mwN; siehe außerdem MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 6; vgl auch Großkomm/Mülbert4 Vor § 118 Rn 233 f; Habersack/Casper/Löbbe/Raiser GmbHG3 § 14 Rn 88; siehe im Übrigen genauso bereits Hueck FS Hübner (1935), S 72, 89 f, auf den die – wenngleich dort für das Personengesellschaftsrecht getroffene – Unterscheidung in eigen- und uneigennützige Mitgliedschaftsrechte zur Bestimmung des Umfangs der Treubindung zurückgeht, dazu Rn 237.

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vorgesehen sind, anderenfalls nicht.742 Nicht an eigennützigen Motiven, sondern am Gesellschaftsinteresse hat der Aktionär sein Stimmverhalten bei einem Beschluss auszurichten, der auf Verlangen des Vorstands nach § 119 Abs 2 eine Geschäftsführungsangelegenheit betrifft.743 Das gilt ebenso für einen Hauptversammlungsbeschluss, mit dem auf Verlangen des Vorstands über die Durchführung eines Geschäfts entschieden wird, das unter dem Vorbehalt des § 111 Abs 4 Satz 2 steht und dessen Ausführung der Aufsichtsrat nicht zugestimmt hat. Handelt es sich bei dem Beschlussgegenstand um eine umwandlungsrechtliche Strukturmaßnahme oder um eine Kapitalerhöhung bzw -herabsetzung, ohne dass ihre Vornahme einen Zusammenhang mit der Zweckverfolgung der Gesellschaft aufweist, darf der Aktionär sein Stimmverhalten an eigennützigen Interessen orientieren. Das Recht, eigennützig abzustimmen, ist ferner für einen Auflösungs- oder Verschmelzungsbeschluss anzunehmen. Eine Formulierung, mit der die Generalklausel der Treuepflicht in Worte gekleidet 239 wird, könnte wie folgt lauten:744 – (1) Die Aktionäre sind verpflichtet, in Ausübung ihrer im Gesellschaftsinteresse begründeten mitgliedschaftlichen Befugnisse diejenigen Handlungen vorzunehmen, die der Förderung des Gesellschaftszwecks dienen; Maßnahmen, die dem Gesellschaftszweck zuwiderlaufen, sind zu unterlassen. – (2) Bei der Ausübung eigennütziger Mitgliedsrechte sind die Schranken einzuhalten, die sich aus dem Verbot einer willkürlichen oder unverhältnismäßigen Rechtsausübung ergeben; auf die mitgliedschaftlichen Interessen der anderen Aktionäre ist angemessen Rücksicht zu nehmen. – (3) Die Gesellschaft muss ihren Aktionären die ungehinderte Ausübung der mitgliedschaftlichen Rechte ermöglichen und deren Beeinträchtigung unterlassen; sie darf ein interessengerechtes Anliegen eines Aktionärs nur zurückweisen, falls die Ablehnung sachlich gerechtfertigt ist. Rechtsvergleichend ist festzustellen, dass sich abweichend von der deutschen Ge- 240 setzeslage im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht eine Kodifizierung gesellschaftsrechtlicher Treubindungen findet.745 Mehrere Model Laws enthalten Bestimmungen zur den Treuepflichten betreffend partnerships, limited liability companies und corporations.746 Auch in der Judikatur vieler Bundesstaaten der USA werden mitgliedschaftliche Treuepflichten für den Typ der close corporation und für die limited liability company angenommen.747

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742 Vgl auch Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 79 f. 743 Siehe schon Fechner Treubindungen des Aktionärs (1942), S 79; gleicher Ansicht für die GmbH Michalski/Lieder GmbHG3 § 13 Rn 157; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 13 Rn 26. 744 (1) und (2) in Anlehnung an Hüffer FS Steindorff (1990), S 59, 69. Zu (3) siehe auch Rn 272 ff. Vgl außerdem bereits Hueck Der Treuegedanke im modernen Privatrecht (1947), S 15. 745 Vgl allgemein zur Treuepflicht im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht bzw zu bestimmten Ausprägungen dieser Treuepflicht in verschiedenen Gesellschaftstypen und Marktsituationen Merkt US-amerikanisches GesR3 (2013), 2. Teil, X.3., insbes Rn 1015–1043 (Treuepflicht des Gesellschafters); Jahnke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003), § 3, S 105–150; Guntz Treubindungen (1997), §§ 1–4, S 22–83. 746 Instruktiv Fleischer/Harzmeier NZG 2015, 1289, 1291 mwN. 747 Siehe Fleischer/Harzmeier NZG 2015, 1289, 1291 mwN.

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2. Schrankenfunktion der Treuepflicht durch Rücksichtnahmegebot a) Ausgangspunkt 241

aa) Allgemein. In ihrer Ausprägung als Pflicht zur Rücksichtnahme zieht die Treuepflicht eine Grenze für die Aktionäre bei der Ausübung ihrer Rechte. Die Figur der Treuepflicht ist insoweit Instrument zur Einwirkungskontrolle.748 Diese Schrankenfunktion wird sich in aller Regel nicht bei der Verfolgung der dem Vermögensbereich zuzuordnenden Rechte der Aktionäre aktualisieren, also nicht die Geltendmachung des Gewinnrechts (§ 58 Abs 4), des Bezugsrechts (§§ 186, 221 Abs 4) oder des Rechts auf Teilhabe am Liquidationsüberschuss (§ 271) begrenzen. Primär wirken sich Treubindungen in der Funktion der Einwirkungskontrolle auf die Ausübung von Mitverwaltungsrechten aus, vor allem auf das Stimmrecht in der Hauptversammlung.

bb) Insbesondere: Treubindung des Stimmrechts. Im Hinblick auf die Ausübung des Stimmrechts kann eine angemessene Abwägung der berechtigten Interessen der Gesellschaft und/oder der Mitaktionäre erforderlich sein. Den Interessen, die nach Abwägung im Einzelfall749 als maßgebend anzusehen sind, kann auch für dissentierende Aktionäre ein bindender Vorrang zukommen, sodass sich ihr abweichendes Stimmverhalten als rücksichtslos darstellt. Da grundsätzlich aber das Recht zur freien Ausübung des Stimmrechts gilt, wird eine Präjudizierung des Stimmrechts nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. In diesem Sinn folgt aus der Treuepflicht der Aktionäre eine Einschränkung der Stimmrechtsausübung insbesondere, wenn es nur eine einzige Entscheidung gibt, die dem Wohl der Gesellschaft dient, während jede abweichende Entscheidung zur Folge hat, dass der Gesellschaft ein erheblicher Schaden zugefügt oder der Verbandszweck gefährdet wird.750 Diese Pflicht, in bestimmter Weise abzustimmen,751 kann zB anzunehmen sein, 243 wenn die Gesellschaft in eine Krise geraten ist und ein für das Überleben der Gesellschaft unverzichtbares Sanierungskonzept zur Abstimmung steht, dessen Durchführung die Verfolgung des Gesellschaftszwecks nach objektiver Einschätzung nachhaltig sicherstellt und bei dessen Scheitern die Stellung des einzelnen Aktionärs schlechter ist als bei seinem Austritt aus der fortbestehenden Gesellschaft (Rn 300 ff).752 Ferner besteht eine 242

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748 BGHZ 129, 136, 143 f [„Girmes/Effectenspiegel“]; Hüffer/Koch15 21; Schmidt/Lutter/Fleischer4 54; Wachter/Servatius3 41; Heidel/Janssen5 29; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12; vgl dazu ferner Lutter AcP 180 (1980), 84, 124; Lutter ZHR 162 (1998), 164, 167. 749 Verallgemeinerungen sind hier fehl am Platz, vgl dazu Ulmer Richterrechtliche Entwicklungen im Gesellschaftsrecht (1986), S 53 und R Fischer FS Kunze (1969), S 95, 97. – Zur möglichen Methodik in der Interessenabwägung Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 152 ff. 750 OLG Stuttgart ZIP 2003, 2024, 2027 = AG 2003, 588, 590; ausdrücklich für die GmbH: BGH NJW 2016, 2739 Rn 13 und 16 [„Media-Saturn“]; zust OLG Brandenburg ZIP 2017, 1417, 1421; OLG München NZG 2016, 1149 Rn 16; daran anschließend ausdrücklich für die AG: OLG Köln NZG 2021, 1217 Rn 39; siehe schon Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 540; Schmidt/Lutter/Fleischer4 58. Vgl zudem Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 88 ff, dessen Unterscheidung in belastende und nichtbelastende Beschlüsse aber abgelehnt wird von Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 147 f. 751 Wenn es nicht zudem um die Erreichung eines gewissen Anwesenheitsquorums oder Stimmquorums im Verhältnis zum vorhandenen Kapital geht (Vor § 53a Rn 54), muss diese „positive Stimmpflicht“ nicht bedeuten, dass der Beschlussvorlage ausdrücklich zuzustimmen ist, sondern die Treuepflicht wird dann in aller Regel schon durch Stimmenthaltung gewahrt; die durch die Treuepflicht vorgegebene Richtung der Stimmrechtsausübung lautet dann: Gegenstimmen sind verboten. 752 BGHZ 129, 136, 153 [„Girmes/Effectenspiegel“]; dazu Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 179 ff und siehe unten Nachw in Fn 927 und 943; ähnlich für die GmbH BGH NJW 2016, 2739 Rn 13 [„MediaSaturn“] und dem folgend für die AG OLG Köln NZG 2021, 1217 Rn 39.

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solche Stimmpflicht, wenn zur Heilung von (Gründungs-)Mängeln eine Satzungsänderung beschlossen werden soll (vgl § 276), um damit nunmehr tatsächlich ein Ziel zu erreichen, das die Gesellschafter übereinstimmend anzustreben begonnen haben (bspw Rn 271).753 In Betracht kommen außerdem Fälle, in denen eine Satzungsänderung als innergesellschaftliche Anpassung auf eine veränderte Rechtslage (Gesetzesänderung) für den Fortbestand der Gesellschaft (oder dafür, unverhältnismäßige Schäden von ihr abzuwenden) unverzichtbar ist.754 Das Gleiche gilt, wenn grundlegend gewandelte wirtschaftliche Rahmenbedingungen (Änderung der Sachlage) eine im Verbandsinteresse liegende und den Aktionären zumutbare Satzungsänderung (oder gar Strukturänderung)755 dringend notwendig machen.756 Die Aktionäre können aufgrund der Treuepflicht sogar verpflichtet sein, einer Auflösung der Gesellschaft zuzustimmen (oder sie immerhin nicht blockieren), wenn die Erreichung des Gesellschaftszwecks dauerhaft unmöglich geworden ist,757 etwa wenn der Misserfolg der Geschäftsidee offensichtlich ist und dementsprechend die Substanz der Gesellschaft aufgezehrt zu werden droht.758 Hingewiesen worden ist zudem auf die Konstellation, dass die Hauptversammlung kraft der Treuepflicht der Aktionäre gehalten sein kann, den Unternehmensgegenstand (§ 23 Abs 3 Nr 2)759 durch eine Satzungsänderung zu erweitern und dadurch eine geschäftsleitende Tätigkeit des Vorstands auf ein festes rechtliches Fundament zu stellen, wenn sich der Vorstand entweder aufgrund von Einzelermächtigungen der Hauptversammlung oder aufgrund seiner Annexkompetenz oder seiner kraft Natur der Sache oder Sachzusammenhangs bestehenden ergänzenden Leitungskompetenzen760 immer weiter in ein Feld hineinbewegt hat, das dem eigentlichen Unternehmensgegenstand, wie ihn die Satzung derzeit formal umschreibt, bei isolierter Betrachtung zwar nicht entspricht, das aber bei teleologischer Betrachtung eng mit dem Satzungsgegenstand verknüpft ist und unter dem Eindruck aktuell herrschender Marktbedingungen mit Rücksicht auf eine nachhaltige Förderung des Unternehmensinteresses der weiteren, ggf intensiveren Bewirtschaftung bedarf, damit das Verbandsziel der im Wettbewerb stehenden Gesellschaft fortwährend erreicht werden kann.761 Dem ähnlich ist die Überlegung, die Aktionäre auf-

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753 Vgl Großkomm/Brändel4 § 1 Rn 88; Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997), S 191; Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 173. 754 Vgl zur GmbH grundlegend BGHZ 98, 276, 279 f. Die Maßgaben dieser Entscheidung sind auf die AG übertragbar, siehe Lutter ZHR 153 (1989), 446, 468 Fn 134; Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 179; Hüffer/Koch15 § 179 Rn 30; Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 542; Jilg Treuepflicht des Aktionärs (1996), S 88 f; Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997), S 192 f. 755 Nähere Erwägungen dazu bei Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 198 ff mwN. 756 Vgl auch Großkomm/Wiedemann4 § 179 Rn 157; Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 542; Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997), S 197 f; Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 175 ff; Westermann FS Hefermehl (1976), S 255 ff; aA Kollhosser FS Westermann (1974), S 275, 277 ff; Kollhosser FS Bärmann (1975), S 533 ff; Reuter ZHR 148 (1984), 523, 542; Vogel Gesellschafterbeschlüsse2 (1986), S 89 (gegen diese abw Meinungen siehe insbes Kunze aaO, S 170 ff und Westermann aaO); aA für die AG auch Hueck ZGR 1972, 237, 250 f, allerdings starr auf Grundlage der heute überholten Ansicht, in einer AG bestünden keine horizontalen Treuepflichten. 757 OLG Köln NZG 2021, 1217, 1218 f mwN. 758 OLG Köln NZG 2021, 1217, 1219 mwN. 759 Zur der den Machtradius des Vorstands begrenzenden Funktion des statutarischen Unternehmensgegenstands siehe Großkomm/Röhricht/Schall5 § 23 Rn 114; Großkomm/Habersack/ Foerster5§ 82 Rn 23; Großkomm/Wiedemann4 § 179 Rn 58 ff; Hüffer/Koch15 § 23 Rn 21, § 82 Rn 9; Tieves Unternehmensgegenstand (1998), S 83 f, 168 f, 268 ff. 760 Dazu Säcker FS Lukes (1989), S 547, 550 f; Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 173 f; vgl auch Großkomm/Wiedemann4 § 179 Rn 58 ff; ferner Tieves Unternehmensgegenstand (1998), S 281 ff. 761 Ausführlich Säcker FS Lukes (1989), S 547, 552 ff.

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grund ihrer Treuepflicht dazu anzuhalten, dem Abschluss eines Unternehmensvertrags, durch den die AG eine GmbH beherrscht und deren Gewinne zu vereinnahmen berechtigt ist (§ 291 Abs 1 Satz 1), zuzustimmen (vgl § 293 Abs 2), wenn der Vorstand – im Rahmen seiner Kompetenzen762 – einen Betriebsteil auf eine Tochter-GmbH ausgegliedert hat und eine durch die Blockade des Abschlusses des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags bewirkte Verhinderung der körperschaftsteuerlichen Organschaft dazu führt, dass der AG als Mutterunternehmen erhebliche Nachteile zugefügt werden.763 Des Weiteren kann aus der Treuepflicht eine positive Stimmpflicht etwa dann gefolgert werden, wenn zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen, deren Voraussetzungen ganz eindeutig vorliegen, mit einer Beschlussfassung in der Hauptversammlung um die nach § 147 Abs 1 Satz 1 erforderliche Mehrheit nachgesucht wird.764 Auch kommt – abhängig vom Einzelfall765 – eine positive Stimmpflicht dann in Betracht, wenn die Aktionäre nach § 119 Abs 2 oder § 111 Abs 4 Satz 3 über eine geschäftsleitende Maßnahme abstimmen, deren Durchführung im Interesse der Gesellschaft dringend geboten und den Aktionären unter Berücksichtigung ihrer eigenen schützenswerten Belange zumutbar ist.766 Typischerweise hat allerdings eine Geschäftsleitungsentscheidung Prognosecharakter, besteht aus einer Einschätzung von Risikowahrscheinlichkeiten und ist durch Zweckmäßigkeitserwägungen geprägt. Deshalb kann im Hinblick auf Geschäftsleitungsentscheidungen eine aus der Treuepflicht abzuleitende positive Stimmpflicht nur angenommen werden (und wird deshalb selten sein), wenn eindeutig ist, dass die Wahrscheinlichkeit der Realisierung des mit der beschriebenen Maßnahme angestrebten Ziels den Eintritt voraussehbarer Risiken erheblich überwiegt,767 beispielsweise weil sich allein mit der Durchführung dieser konkreten Maßnahme die Ertragskraft der Gesellschaft wiederher- oder sicherstellen lässt. Und schließlich ist treupflichtbedingt eine positive Stimmpflicht in Personalentscheidungen der Hauptversammlung denkbar, wenn es bei der Beschlussfassung um die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern (§§ 103 Abs 1, 119 Abs 1 Nr 1) geht, in deren Person sich auf neutraler Beurteilungsgrundlage eklatante, für die Gesellschaft gefährliche Defizite zeigen, die ein Verbleiben dieser Organmitglieder im Amt schlechterdings unvertretbar erscheinen lassen.768 Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass – ebenso wie die Treuepflicht das Ermessen der 244 ansonsten zuständigen Verwaltungsorgane der Gesellschaft reduzieren kann (vgl Rn 276 f) – mit Rücksicht auf die Treuepflicht ein bestimmtes Stimmverhalten in der Frage der

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762 Zur diesbzgl Grenze im Verhältnis zur Hauptversammlung siehe in Fortentwicklung von BGHZ 83, 122, 134 f [„Holzmüller“] dann BGHZ 159, 30 = NJW 2004, 1860, 1862 ff [„Gelatine“]; dazu Fleischer NJW 2004, 2335; Altmeppen ZIP 2004, 999; Fuhrmann AG 2004, 339; Götze NZG 2004, 585; Bungert BB 2004, 1345; Goette DStR 2004, 927; Just EWiR 2004, 573. 763 Ausführlich Altmeppen DB 1998, 49, 52 ff. 764 Großkomm/K Schmidt4 § 243 Rn 50 aE; Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 542. 765 Zutreffend Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 184 f gegen Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 89. 766 Vgl OLG Hamm GmbHR 1992, 612, 613 (im konkreten Fall aber verneint, weil mangels hinreichend vorgetragener Existenzgefährdung der Gesellschaft nicht genügend erkennbar, dass Maßnahme dringend geboten). 767 Vgl Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen (1988), S 173 f; Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 185 ff. 768 Vgl Lutter ZHR 162 (1998), 164, 169; Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 190; in diesem Sinne zur GmbH auch BGH ZIP 1991, 23, 24 und OLG Hamburg ZIP 1991, 1430, 1432 f: Treuepflicht gebietet, der Abberufung eines Geschäftsführers zuzustimmen, wenn dafür ein wichtiger Grund vorliegt und somit das Verbleiben im Amt unzumutbar ist, zB weil Geschäftsführer Kompetenzordnung der Gesellschaft in schwerwiegender Weise missachtet hat.

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Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien im Rahmen des § 68 Abs 2 Satz 3 Fall 2 geboten sein kann (Inhaltskontrolle des Hauptversammlungsbeschlusses).769 Sowohl in den genannten (Rn 243, 244) als auch in sonstigen sich ergebenden Kons- 245 tellationen muss allerdings stets im Blick behalten werden, dass es um die Kontrollierbarkeit der Gefahr unverhältnismäßiger Durchsetzung von Partikularinteressen oder um die Verhinderung eines unvertretbaren, nachteiligen Eingriffs in die Mitgliedschaften geht. Die Treuepflicht darf nicht zu einem Einfallstor dafür werden, ganz allgemein das dem Typ einer Kapitalgesellschaft inhärente Prinzip auf den Kopf zu stellen, nach dem Mehrheitsbeschlüsse die Richtung bestimmen.770 Es bleibt Wesen und Hauptfunktion des Beschlusses, auch die Aktionäre zu binden, die gegen den Antrag gestimmt haben,771 wobei das Mehrheitsprinzip die divergierenden Zielvorstellungen innerhalb der Vielzahl von Aktionären unter gleichzeitig erhöhter inhaltlicher Richtigkeitsgewähr kanalisiert.772 b) Bindung aller Aktionäre. Das Verhalten jedes Aktionärs unterliegt den treu- 246 pflichtbedingten Schranken. Die Höhe seines Anteils am Gesellschaftskapital spielt für diese Beurteilung grundsätzlich keine Rolle (Rn 257).773 aa) Treubindung des Mehrheitsaktionärs. Praktisch bedeutsam ist die Treubin- 247 dung vor allem für Mehrheitsaktionäre zur Regulierung des Machtgefälles zwischen Mehrheit und Minderheit, um einen angemessenen Minderheitenschutz zu gewährleisten.774 In dieser Hinsicht hat schon das RG sachlich zutreffend festgestellt: Aus der Befugnis, im Weg des Mehrheitsbeschlusses auch für die Minderheit zu beschließen und damit mittelbar über deren in der Gesellschaft gebundenes Vermögensrecht zu verfügen,

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769 K Schmidt FS Beusch (1993), S 759, 776; Großkomm/K Schmidt4 § 243 Rn 50; gleicher Ansicht zur GmbH ausführlich Reichert/Winter FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 209 ff mwN; zur AG und GmbH Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 201 f. 770 Vgl dazu auch Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 533 ff; Rottnauer NZG 2001, 115, 120. – Andererseits ist nach heute gefestigter Überzeugung eben nicht mehr davon auszugehen, dass das Mehrheitsprinzip als solches schrankenlos gilt, wie dies ehemals angenommen wurde in RGZ 68, 235 [„Hibernia“] (dazu K Schmidt GesR4 [2002], § 21 II 3 a, S 613 ff mwN). Auch im englischen company law hat sich die Rechtsprechung in der zweiten Hälfte des 20. Jhdt von ihrer vormals kategorischen Auffassung, die Mehrheit dürfe ihr Stimmrecht uneingeschränkt eigennützig gebrauchen (so noch in GREENHALGH v. ARDENE CINEMA LTD. (NO. 1) [1946] 1 All E. R. 512), distanziert und sah es in späteren Entscheidungen als geboten an, einen – richterrechtlichen – Minderheitenschutz dergestalt zu gewähren, dass der Mehrheitsgesellschafter sich im Einzelfall mit Rücksicht auf die Minderheit bei seinem Stimmverhalten nicht allein von persönlichen Interessen, sondern auch von der Überlegung leiten lassen muss, ob das Beschlussergebnis im Interesse aller Anteilseigner liegt (Megarry, J. in IN RE HOLDERS INVESTMENT TRUST LTD. [1971] 1 W. L. R. 583, 588; siehe dazu Schmitthoff ZGR 1978, 447, 450 ff). 771 Busche FS Säcker (2011), S 45, 52; Ernst FS Leenen (2012), S 1, 39 f; Feltl FS Aicher (2012), S 79, 82 f, 110, 112; Baltzer Der Beschluß als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht (1965), S 17 ff, 91 f, 168 ff, 215 ff; Wiedemann GesR I (1980), S 176 mwN; Messer FS Fleck (1988), S 221, 225. 772 Vgl KK/Tröger3 § 133 Rn 17 f mwN; K Schmidt GesR4 (2002), § 16 I 2 a, S 451; vgl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 243 Rn 327. 773 Siehe nur MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 21; Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 524, 540, 543; Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997), S 159 ff; zudem noch unten Rn 255 ff mwN. 774 BGHZ 142, 167, 169 f [„Hilgers“]; MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 21; Schmidt/Lutter/Fleischer4 56; Wachter/Servatius3 40, 45; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13; Henssler/Strohn/Paefgen5 21; Heidel/ Janssen5 29; Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 532.

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ergibt sich die gesellschaftliche Pflicht der Mehrheit, im Rahmen des Gesamtinteresses auch den berechtigten Belangen der Minderheit Berücksichtigung angedeihen zu lassen und deren Rechte nicht über Gebühr zu verkürzen.775 Beispiele: 248

(1) Wird bei einer Kapitalherabsetzung auf Null das Grundkapital der Gesellschaft erhöht,776 gebietet es die Treuepflicht, das Entstehen unverhältnismäßig hoher Spitzen dadurch zu vermeiden, dass der Nennwert der neuen Aktien auf den gesetzlichen Mindestbetrag (§ 9) festgelegt und somit möglichst vielen Aktionären der Verbleib in der Gesellschaft ermöglicht wird.777 In jedem Fall darf bei einer Ausgabe neuer Aktien deren Nennbetrag nicht allein mit dem Ziel festgelegt werden, dass gerade dadurch bestimmte Aktionäre zum Ausscheiden aus der Gesellschaft gezwungen werden oder hinnehmen müssen, dass ihre Beteiligung hinter eine für die Ausübung besonderer Minderheitsrechte maßgebliche Schwelle zurückgestuft wird.778 Dem ähnlich ist unter dem Gesichtspunkt des Treuprinzips die Situation, dass ein Bezugsrechtsausschluss nicht die neuen Aktien für einen Dritten (Neuaktionär) zugänglich machen soll, sondern der Bezugsrechtsausschluss zugunsten des Großaktionärs stattfindet, sodass aufgrund des Verwässerungseffektes bestimmte Kleinaktionäre in Relation zu dem erhöhten Kapital hinter eine für die Ausübung besonderer Minderheitsrechte maßgebliche Schwelle zurückgestuft werden.779 Selbst Kritiker der – als Ausprägung der Treuepflicht zu verstehenden (Rn 203) – materiellen Beschlusskontrolle plädieren insoweit für einen strengen Kontrollmaßstab.780

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(2) Der Gedanke einer treupflichtbedingten Vermeidung von Spitzenbeträgen lässt sich auch für die Abfindung im Rahmen des § 305 Abs 1 und 3 fruchtbar machen: Werden die Umtauschaktien durch eine (bedingte) Kapitalerhöhung geschaffen, so lässt sich aus der Treuepflicht des anderen Vertragsteils eine Pflicht für ihn ableiten, noch vor dem Rückgriff auf § 305 Abs 3 Satz 1 letzt Hs die Stückelung – sofern das zumutbar ist – möglichst so zu wählen, dass Spitzen vermieden werden.781 Ebenso wird man aus der Treuepflicht folgern können, dass im Rahmen einer Verschmelzung der Mehrheitsaktionär der übertragenden Gesellschaft durch die Zustimmung zu dem Verschmelzungsvertrag seine Treuepflicht gegenüber seinen Mitaktionären nicht wahrt, wenn der Vertrag keine für die Minderheitsgesellschafter optimale Stückelung der Umtauschaktien vorsieht, obwohl der Mehrheitsgesellschafter Einfluss auf die Festsetzungen des Nennbetrags der bei der übernehmenden Gesellschaft zu schaffenden Umtauschaktien hätte nehmen können, dies aber unterlassen hat, ohne dass es dafür einen sachlichen Grund gibt.782

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775 RGZ 132, 149, 159 ff, 163 [„Victoria“]. 776 Zur grundsätzlichen Zulässigkeit des Vorgangs siehe BGHZ 119, 305, 319 f [„Klöckner“]. 777 BGHZ 142, 167 [„Hilgers“] mit kritischer Anm Krieger ZGR 2000, 885, 902 ff; OLG Dresden AG 2001, 489; dazu Natterer AG 2001, 629 ff. Siehe zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln auch Großkomm/ Hirte4 § 207 Rn 131 iVm 113 f und dazu kritisch Vetter AG 2000, 193, 197, 206. 778 Vetter AG 2000, 193, 195 ff, 202; vgl auch Lutter/Drygala UmwG6 § 13 Rn 54; entspr zum Formwechsel einer KG BGHZ 85, 350, 360 f; vgl ergänzend Lutter AcP 180 (1980), 84, 116. 779 Vgl dazu Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 538. 780 Bezzenberger ZIP 2002, 1917, 1928 ff; vgl auch Röhricht ZGR 1999, 445, 473. 781 Vgl BGH NZG 2010, 1344, 1345; OLG Düsseldorf BeckRS 2015, 01650; LG Berlin AG 1996, 230, 232 [„Brau & Brunnen“]; Emmerich/Habersack/Emmerich Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 305 Rn 77; MünchHdbGesR IV/Krieger5 § 71 Rn 127; MünchKomm/van Rossum5 § 305 Rn 180; Hüffer/Koch15 § 305 Rn 50; Schmidt/Lutter/Fleischer4 56; aA Vetter AG 2000, 193, 200 f; KK/Koppensteiner3 § 305 Rn 42. 782 Vetter AG 2000, 193, 198 f, 202 f; Lutter/Vetter UmwG6 § 51 Rn 70 mwN.

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(3) Des Weiteren ist es nicht zu billigen, dass der Hauptaktionär offenbar ohne im 250 Gesellschaftsinteresse liegenden Sachgrund, sondern primär motiviert durch persönliche Interessen, unter Nutzung seines Einflusses eine Beschlussfassung über den Vertrauensentzug gegen die Vorstandsmitglieder unter gleichzeitiger Abberufung von Aufsichtsräten herbeiführt, verbunden mit der Wahl neuer Aufsichtsräte, um so eine Neubesetzung des Vorstands zu erreichen, dessen Mitglieder dann geneigt sind, eine berechtigte Verweigerungshaltung des amtierenden Vorstands nicht mehr aufrecht zu erhalten, sondern sich dem Hauptaktionär ergeben zeigen im Hinblick auf die Durchsetzung seiner eigenen Ziele, bei deren Verwirklichung der Gesellschaft Schaden droht, was der Hauptaktionär jedoch in Kauf nimmt.783 (4) Mit der mitgliedschaftlichen Treubindung des Mehrheitsaktionärs steht es in Wi- 251 derspruch, wenn er durch Hauptversammlungsbeschluss dem Vorstand bzw Aufsichtsrat Entlastung erteilt (§ 120), obwohl das betreffende Organ durch das Verhalten, das Gegenstand des Entlastungsbeschlusses ist, eindeutig und schwerwiegend gegen das Gesetz oder die Satzung verstoßen hat; solch ein Entlastungsbeschluss ist daher anfechtbar.784 Ebenso ist eine Verletzung der Treuepflicht des Mehrheitsaktionärs darin zu sehen, dass er die (Wieder-)Wahl einer Person in die Verwaltungsgremien der Gesellschaft bewirkt, obwohl für dieses designierte Organmitglied feststeht, dass es sich einen eindeutigen und schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß zuschulden hat kommen lassen.785 (5) Strebt der Mehrheitsaktionär eine Umstrukturierung der Gesellschaft an, indem 252 er seine Beteiligung auf eine von ihm gegründete und dann der Gesellschaft strategisch vorzuschaltende Holding durch Übertragung seiner Anteile auslagert,786 verflüchtigt sich die operative Leitungskoordination aus der Einflusssphäre der übrigen Gesellschafter: Es kann dadurch eine Beeinträchtigung ihrer Mitwirkungsbefugnisse eintreten.787 Sofern hier infolge der faktischen Eingriffsintensität der Gedanke der HolzmüllerDoktrin788 zum Zug kommen könnte, gewährt das keinen Schutz, da die Anteilsübertragung keine Aktivität der Geschäftsleitung ist, sondern durch den (oder die) Inhaber der Anteilsmehrheit selbst erfolgt. Denkbar bleibt aber, dass dem Vorhaben im Einzelfall durch die Treuepflicht Grenzen gesetzt sind. Es ist – freilich unter Berücksichtigung eines weiten Ermessensspielraums der Mehrheit (Rn 285) – abzuwägen, inwieweit das geplante Unternehmenskonzept dem Gesellschaftsinteresse entspricht bzw sich die Berührung der Minderheitsrechte sachlich rechtfertigen lässt und ob, bei erheblicher Eingriffstiefe, für die Minderheit die Option eröffnet ist, ihre Anteile zu angemessenen Konditionen ebenfalls in die Holding einzubringen789 (vgl zudem Rn 318 f).

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783 KG ZIP 2003, 1042, 1046 f [„E.ON/Ruhrgas“]. 784 Vgl BGHZ 153, 47, 51 = ZIP 2003, 387, 388 [„Macrotron“]. 785 Gleicher Ansicht Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 533. 786 Dazu Rottnauer NZG 2001, 115, 118. 787 Vgl auch die strukturändernde Konstellation bei BGHZ 82, 188, 191 f [„Hoesch/Hoogovens“]. 788 Auf richterlicher Rechtsfortbildung beruhende ungeschriebene Mitwirkungskompetenz der Hauptversammlung, siehe BGHZ 83, 122, 134 f [„Holzmüller“] und BGH NJW 2004, 1860, 1862 ff [„Gelatine“] (dazu Fleischer NJW 2004, 2335; Altmeppen ZIP 2004, 999; Fuhrmann AG 2004, 339; Götze NZG 2004, 585; Bungert BB 2004, 1345; Goette DStR 2004, 927). Vgl auch Hüffer/Koch15 § 119 Rn 16 ff mwN; MünchKomm/Kubis5 § 119 Rn 31–52; Großkomm/Mülbert5 § 119 Rn 20, 33 ff. 789 Vgl – im konkreten Fall eine Verletzung der Treuepflicht verneinend – OLG Stuttgart AG 2000, 229 [„Breuninger“] = NZG 2000, 159 m Anm Rottnauer NZG 2001, 115; wohl zu wenig Ermessensspielraum gewähren will Lutter (vgl JZ 1976, 225, 231 f; ZHR 153 [1989], 446, 459), was zu einem regelmäßigen Partizipationsrecht zu führen droht, das sich aus der Treuepflicht so nicht ableiten lässt (dennoch der

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(6) Stimmt im Rahmen einer Umwandlungsmaßnahme der Mehrheitsgesellschafter einem Beschluss über die Ausgliederung zur Aufnahme zu, ohne dafür Sorge zu tragen, dass der Gesellschaft in Form der vom übernehmenden Rechtsträger gewährten Anteile ein angemessener Gegenwert für das übertragene Vermögen zukommt, kann darin ein Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht liegen.790

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(7) Kennt die Mehrheit bei der Beschlussfassung, durch die in der Hauptversammlung der Abschlussprüfer gewählt wird (§ 318 HGB), die Umstände, deretwegen sich die Besorgnis der Befangenheit des mit ihren Stimmen gewählten Abschlussprüfers rechtfertigt, liegt in dem Abstimmungsverhalten eine Treuepflichtverletzung der Mehrheit gegenüber der Minderheit.791 Ebenso können die treupflichtbedingten Schranken des Stimmrechts eingreifen, wenn die Gesellschaftermehrheit einen Abschlussprüfer ohne sachlichen Grund willkürlich durch einen anderen ersetzen will.792

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bb) Treubindung des Minderheitsaktionärs. Nicht nur für Mehrheitsaktionäre bestehen die mitgliedschaftlichen Bindungen. Der Einwirkungskontrolle unterliegt auch der Minderheitsaktionär.793 Praktisch bedeutsam ist das vor allem, wenn sein Anteilsbesitz Schwellenwerte überschreitet und ihn das in die Lage versetzt, bestimmte Rechte auszuüben und dadurch auf die Geschicke der Gesellschaft bzw die mitgliedschaftlichen Positionen anderer, und zwar auch des Mehrheitsaktionärs, Einfluss zu nehmen.794 Von der Treuepflicht des Minderheitsgesellschafters umfasst werden etwa die der Mitverwaltung und Kontrolle dienenden Rechte gemäß § 134 (Stimmrecht), § 126 (Antragsrecht), § 127 (Wahlvorschlagsrecht), §§ 131, 293g Abs 3 (Auskunftsrecht)795 und §§ 241 ff (Klagerechte) sowie das Teilnahme-, Frage- und Rederecht auf der Hauptversammlung (vgl §§ 118 Abs 1, 131 Abs 2 Satz 2), außerdem die quotalen Minderheitsrechte der §§ 122, 142 Abs 2, 147 Abs 1 und 260 Abs 1. Beispielsweise kommt in Betracht, die Ausübung des Rechts auf Einberufung der Hauptversammlung (§ 122) als treuwidrig anzusehen, wenn der Aktionär damit ein nicht erreichbares Ziel verfolgt.796 Im Zusammenhang mit einem nach § 122 Abs 3 Satz 1 gestellten Antrag kann sich die Treuepflicht auch dahin auswirken, dass es missbräuchlich ist, wenn das durchzusetzende Begehren des § 122 Abs 2 einen Verstoß des Antragstellers gegen die Treuepflicht bedeuten würde, weil er bezweckt, in der Hauptversammlung sachlich offensichtlich nicht gerechtfertige Maßnahmen zu initiieren, und mittelbar Ziele erstrebt, die für die Gesellschaft schädlich sind.797

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Auffassung Lutters zuneigend Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten [1996], S 330 ff; vgl gegen Lutter und insoweit ähnlich der hier getroffenen Wertung Martens in K Schmidt, Rechtsdogmatik und Rechtspolitik [1990], S 251, 263 ff). 790 Vgl OLG Stuttgart DB 2004, 749, 751. 791 BGHZ 153, 32, 43 f [„HypoVereinsbank“]. 792 Vgl BGH ZIP 1992, 1427, 1428 = AG 1992, 58, 59 (zur GmbH). 793 Ganz hM seit BGHZ 129, 136, 142 ff [„Girmes/Effectenspiegel“]; davor ua bereits Timm WM 1991, 481, 483; Steindorff FS Rittner (1991), S 675, 686 ff; Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 35; siehe außerdem Röhricht in Hdb Corp-Governance (2003), S 513, 524, 540, 543; K Schmidt GesR4 (2002), § 20 IV 3, S 593; Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung (1996), S 48 ff, 57, 67; Schmidt/Lutter/Fleischer4 57; Wachter/Servatius3 53; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13; Heidel/Janssen5 29. 794 Übersicht zu den Minderheitsrechten bei Lehmann AG 1983, 113 ff. 795 Ausführlich Geißler NZG 2001, 538. 796 OLG Hamburg NZG 2003, 132, 133. 797 KG ZIP 2003, 1042, 1045 ff = NZG 2003, 441; siehe im Gegensatz hierzu LG Frankfurt DB 2004, 300 = NZG 2004, 339; zurückhaltender auch Halberkamp/Gierke NZG 2004, 494, 498 f und ergänzend Großkomm/Butzke5 § 122 Rn 31 ff.

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Besondere Bedeutung erlangt die Treubindung von Minderheitsaktionären dort, wo 256 Aktionäre durch eine ihnen zustehende Sperrminorität in die Lage versetzt werden, Blockadepolitik zu betreiben und dadurch zB die Fortsetzung der Gesellschaft erzwingen (vgl § 262 Abs 1 Nr 2; dazu Rn 85) oder Satzungsänderungen (§ 179) verhindern können. Namentlich betrifft das etwa Kapitalmaßnahmen (§§ 182 ff, 202 ff, 222 ff)798 oder den Abschluss eines Unternehmensvertrags (§ 293 Abs 1)799. Die Treuepflicht gebietet es zum einen, keine Beschlüsse herbeizuführen, die bestimmten Aktionären einseitige (Sonder-) Vorteile zu Lasten der Gesellschaft oder der Mitaktionäre verschaffen (bisweilen konkret erfasst durch die §§ 53a, 243 Abs 2) oder in sonstiger Weise die Interessen der Mitgesellschafter unangemessen benachteiligen. Zum anderen darf aber auch das Zustandekommen von Beschlüssen, die im Interesse der Gesellschaft oder der Mitaktionäre unbedingt erforderlich und allen Aktionären zumutbar sind, nicht eigensüchtig verhindert werden.800 Dem entspricht zB der Fall, dass der für eine mögliche und zumutbare Sanierung nötige Kapitalschnitt sinnlos abgelehnt wird.801 Außerdem ist vorstellbar, dass die Ausübung einer Sperrminorität gegen den nach § 293 Abs 2 notwendig zu fassenden Beschluss zum Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags treuwidrig ist, wenn dadurch mit schädlichen Folgen für die Gesellschaft die Voraussetzung für eine körperschaftsteuerliche Organschaft mit einer Tochter-GmbH blockiert wird.802 Eine Treuepflichtverletzung des Minderheitsaktionärs kann auch darin liegen, dass er bei der Beschlussfassung darüber, ob Aufsichtsratsmitglieder, die eindeutig und schwerwiegend gegen ihre organschaftlichen Pflichten verstoßen haben, abberufen werden sollen, durch obstruierendes Stimmverhalten bewirkt, dass diese Aufsichtsratsmitglieder weiter amtieren.803 Das Bestehen der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist allerdings nicht an die 257 Einflussposition gekoppelt, sondern trifft den Aktionär unabhängig davon (Rn 246). Die Treuepflicht ist in ihrer Existenz also nicht wirkungsbezogen.804 Das Fehlen einer genügenden Einflussposition führt lediglich dazu, dass eine Stimmabgabe, die in rücksichtslosem Widerspruch zu den Belangen der Gesellschaft und/oder von Mitaktionären steht, sich nicht in einem Nachteil zu Lasten der Betroffenen manifestiert. Damit fehlt die Kausalität des Treupflichtverstoßes für den Eintritt des Nachteils, nicht aber kann das Verhalten des Aktionärs als (treu-)pflichtgemäß qualifiziert werden. Vor diesem Hinter-

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798 Vgl bzgl Treuepflicht der Minderheit hierzu den Fall BGHZ 129, 136, 142 ff [„Girmes/Effectenspiegel“]. 799 Vgl bzgl Treuepflicht der Minderheit hierzu die Überlegungen bei Altmeppen DB 1998, 49, 52 ff. 800 Siehe zu dem für eine Sanierung nötigen Kapitalschnitt BGHZ 129, 136, 142 ff [„Girmes/ Effectenspiegel“]; siehe außerdem die Untersuchung von Altmeppen DB 1998, 49, 52 ff zu der Frage, ob die Ausübung einer Sperrminorität gegen den nach § 293 Abs 2 notwendig zu fassenden Beschluss treuwidrig ist, wenn dadurch mit schädlichen Folgen für die Gesellschaft die Voraussetzung für eine körperschaftsteuerliche Organschaft mit einer Tochter-GmbH blockiert wird. 801 BGHZ 129, 136, 142 ff [„Girmes/Effectenspiegel“]. 802 Siehe die Untersuchung von Altmeppen DB 1998, 49, 52 ff. 803 Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997), S 192. Siehe in diesem Zusammenhang zur Möglichkeit einer treupflichtbedingt positiven Stimmpflicht auch Rn 243 aE. 804 Hennrichs AcP 195 (1995), 221, 237; Hennrichs WuB II A § 135 AktG 1.95; Lutter JZ 1995, 1053, 1054; Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung (1996), S 57 ff, 64 ff; Henze in Henze/Timm/ Westermann, GesR 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 1, 12 f; Henze BB 1996, 489, 496; Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 540 f; Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 85 ff; Nonn Zustimmungspflichten des Kapitalgesellschafters (1995), S 87; Nodoushani Treuepflicht der Aktionäre (1997), S 164 ff; Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 119 f; aA Dreher ZHR 157 (1993), 150, 158 ff; ihm folgend Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 47 ff; im Ansatz auch Hammen ZBB 1993, 239, 242. – Von BGHZ 129, 136 f, 145 ff offengelassen.

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grund kann – nach zutreffender Ansicht805 – gegen eine Treuepflicht auch nicht argumentiert werden, die Einflussposition (zB Sperrminorität) sei zufällig entstanden, etwa durch ein vorher nicht abzusehendes, geschweige denn abgesprochenes gleichgerichtetes Stimmverhalten einer Vielzahl untereinander unbekannter Streubesitzaktionäre. 258

c) Einzelne Rechte. Die Schrankenfunktion mitgliedschaftlicher Treubindungen wird sich häufig auf das Stimmrecht beziehen, und zwar in der Form des Verbots der Herbeiführung einer Beschlussfassung, die die Interessen der Mitaktionäre unverhältnismäßig beeinträchtigt (Rn 243, 255).806 Die Schrankenfunktion gilt neben dem Stimmrecht aber ebenso im Hinblick auf die 259 übrigen Mitwirkungsrechte. Auch sie können missbrauchsanfällig sein. Rechtsmissbräuchlich erhobene Anfechtungsklagen sind treuwidrig (Rn 204). Ebenso ist das Informationsrecht im Grundsatz dem Vorbehalt rücksichtsvoller 260 Geltendmachung zu unterstellen, wenngleich insoweit die eingehende und detailreiche Regelung des § 131 als unmittelbar geltendes Recht Vorrang vor der allgemeinen Treupflicht hat und nicht häufig Fälle auftreten, für die ein Ergänzungsbedarf besteht.807 Klarzustellen ist aber, dass § 131 keine abschließende Regelung trifft, sondern Raum für die Anwendung allgemeiner Grundsätze der Treuepflicht verbleibt. Denn das Erweiterungsverbot in § 131 Abs 3 Satz 2 bezieht sich nur auf die Verweigerungsgründe des Satz 1, der seinerseits an ein bestehendes Auskunftsrecht iSd § 131 Abs 1 anknüpft. Diese Vorschriften lassen aber offen, ob ein Auskunftsrecht im Einzelfall nicht schon aus dem Gesichtspunkt der mitgliedschaftlichen Treuepflicht zu versagen ist. Immerhin hat das Gebot treugemäßen Handelns insofern schon Eingang in die Regelung des § 131 gefunden, als das Informationsrecht von Gesetzes wegen der Beschränkung unterliegt, dass die Auskunft „zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung erforderlich“ sein muss. Für die Fälle des illoyal eigensüchtigen Ausübens des Auskunftsrechts muss der Treupflichtgedanken daher idR nicht explizit bemüht werden.808 Wohl aber kann mit dem der Treuepflicht innewohnenden Missbrauchsverbot gearbeitet werden, wenn das Auskunftsrecht widersprüchlich oder maßlos ausgeübt wird („Fragenexzess“).809 Derart treuwidrig gestellte Fragen bedürfen keiner Beantwortung und sind zurückzuweisen. Zu einer Einschränkung des Auskunftsanspruchs kann es überdies führen, wenn der Aktionär in der Hauptversammlung Fragen stellt, ohne dem Vorstand vor der Hauptversammlung diese Fragen bekannt zu geben, obwohl zu ihrer sachgemäßen Beantwortung wegen der Fülle von komplexem Zahlen- und Datenmaterial – wie dem Aktionär klar sein musste – eine entsprechende Vorbereitung des Vorstands anhand der notwendigen Unterlagen unerlässlich ist.810 Der Grund für die in diesem

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805 Hüffer/Koch15 21; MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 21; Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 540 f; Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 86 f; abw Dreher ZHR 157 (1993), 150, 158 ff; Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 47 ff. 806 BGHZ 142, 167, 170 [„Hilgers“]; Schmidt/Lutter/Fleischer4 55. 807 BGHZ 129, 136, 144 f [„Girmes/Effectenspiegel“]. 808 Dazu Geißler NZG 2001, 538, 542 f. 809 Näher Großkomm/Decher5 § 131 Rn 434 ff mwN; Hüffer/Koch15 § 131 Rn 66 ff mwN; Geißler NZG 2001, 538, 543 ff; MünchKomm/Kubis5 § 131 Rn 62 ff; vgl ferner Henze BB 1996, 489, 495. 810 BGHZ 32, 159, 166; OLG Frankfurt NZG 1999, 119, 121; vgl ferner dazu, dass es der Aktionär im Einzelfall wegen der Komplexität der Auskunft hinnehmen muss, dass er in der Hauptversammlung nicht mündlich informiert, sondern während der Hauptversammlung auf die Einsichtnahme in Aufzeichnungen verwiesen wird, die der Vorstand zu diesem Zweck vorbereitet hat und die das Informationsbedürfnis des Aktionärs schneller und zuverlässiger als eine mündliche Unterrichtung befriedigen, BGHZ 101, 1, 15 f.

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Verständnis des Auskunftsrechts liegende, von der Rechtsprechung anerkannte Mitwirkungspflicht des Aktionärs, der die Auskunft begehrt, lässt sich – auch wenn die einschlägigen Judikate das nicht immer deutlich formuliert haben – in der mitgliedschaftlichen Treuepflicht finden.811 In den tatsächlichen Abläufen gesetzlich nicht geregelt ist die Worterteilung in der 261 Hauptversammlung und nur nebenbei klingt in § 131 Abs 2 Satz 2 das Rederecht an. Insbesondere hier ist es nötig, durch Rückgriff auf die Treubindung – häufig auch in der Ausprägung des Gerechtigkeitsgedankens gleichmäßiger Behandlung (Rn 59 f, 67, 140, 149) – einen harmonischen Versammlungsablauf unter sachgerechter Wahrung der verschiedenen Interessen zu gewährleisten. Die Treuepflicht der Gesellschaft gegenüber dem Aktionär stellt sicher, dass der Versammlungsleiter im Rahmen des Möglichen und orientiert an der zu erwartenden Sachdienlichkeit von Beiträgen einem Aktionär nicht willkürlich das Rederecht versagt.812 Die Treuepflicht der Aktionäre gegenüber der die Hauptversammlung durchführenden Gesellschaft und gegenüber den zur Ausübung ihrer Rechte teilnehmenden Mitaktionären gebietet es dem redenden Aktionär, seine Ausführungen zeitlich gestrafft, sachlich pointiert und inhaltlich frei von Wiederholungen vorzutragen, damit der ordnungsgemäße Ablauf der Hauptversammlung nicht behindert und die Redemöglichkeit der Mitaktionäre nicht unverhältnismäßig eingeschränkt wird.813 Die übermäßige Inanspruchnahme des Rederechts verstößt gegen das Treuegebot.814 Verlässt der Redner den Rahmen seines Rederechts, droht ihm eine durch den Versammlungsleiter zu verhängende Begrenzung bis hin zum Wortentzug.815 d) Konkurrenztätigkeit. Hinsichtlich der mitgliedschaftlichen Treuepflicht, die 262 dem Aktionär gegenüber seiner Gesellschaft und den Mitaktionären obliegt, wird diskutiert, ob sie so weit reicht, dass sie in ein Wettbewerbsverbot münden kann. Im Blick stehen dabei Aktionäre, denen eine gewichtige Einflussposition zukommt, die ihnen eine unternehmerische Stellung vermittelt, insbesondere also der Mehrheits- (§ 17 Abs 2)816 oder sonst herrschende Aktionär. Die heute hM817 lehnt ein solches treupflichtbedingtes Wettbewerbsverbot für die AG unter Hinweis auf den abschließenden Charakter der aktienrechtlichen Vorschriften, insbesondere §§ 311 ff, jedoch ab. Allerdings mutet diese Position teils pauschalierend, teils apodiktisch an. Es bedarf eine sachgerechten Auseinandersetzung mit den vorhandenen und durchaus bedeutsamen Aspekten,818 die für die

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811 Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 544. 812 Vgl auch Großkomm/Mülbert5 § 129 Rn 150 f. 813 Grüner NZG 2000, 770, 771; Happ/Freitag AG 1998, 493, 497; Henze BB 1996, 489, 490; Heidel/Janssen5 30; vgl auch Großkomm/Mülbert5 § 129 Rn 193, 194. 814 Geißler NZG 2001, 539, 544; zudem Großkomm/Mülbert5 § 129 Rn 150 f, 215: Worterteilung kann versagt werden, wenn bei Auffächerung in mehrere thematisch abgrenzbare Fragenkomplexe nach Eintritt in einen neuen Teilkomplex Wortmeldung zu einem bereits abgeschlossenen Thema erfolgt. 815 Großkomm/Mülbert5 § 129 Rn 216 f mwN. 816 Vgl dazu BGHZ 69, 334, 337, 345 [„VEBA/Gelsenberg“]; BGHZ 135, 107, 114 [„VW/Niedersachsen“]; OLG Düsseldorf NZG 2000, 314, 315; Hüffer/Koch15 § 17 Rn 9 mwN; MünchKomm/Bayer5 § 17 Rn 34. 817 MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 29; MünchKomm/Altmeppen5 Vor § 311 Rn 49 ff; Schmidt/Lutter/Vetter3 § 311 Rn 137; Hüffer/Koch14 25; Grigoleit/Grigoleit § 1 Rn 83; Hüffer FS Röhricht (2005), S 251, 257 ff. 818 Für ein Wettbewerbsverbot J Schneider Wettbewerbsverbot für Aktionäre (2008), S 85 ff, 94 ff; Burgard FS Lutter (2000), S 1033 ff; Henze BB 1996, 489, 497; Henze FS Hüffer (2010), S 309, 318 ff; Henze ZHR 175 (2011), 1, 7; Geiger Wettbewerbsverbote (1996), S 75 ff, 97 ff, 146 ff. Für ein Wettbewerbsverbot immerhin bei nicht börsennotierten Gesellschaften Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbHKonzernR9 Vor § 311 Rn 7. Zur GmbH siehe BGHZ 89, 162, 166 [„Heumann/Ogilvy“]; Altmeppen GmbHG10 § 13 Anh Rn 134 ff; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 13 Rn 28 mwN.

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Annahme eines Wettbewerbsverbots zu Lasten eines Mehrheitsaktionärs sprechen können. Ein unternehmerischer Aktionär sollte jedenfalls nicht eigensüchtig zum Nachteil der Gesellschaft in deren Geschäftschancen eindringen dürfen, insbesondere sollte er Kenntnisse, die er aufgrund seiner Mitgliedschaft erlangt hat,819 über günstige Erwerbsmöglichkeiten nicht derart für sich ausnutzen können, dass der Gesellschaft dadurch Schaden zugefügt wird. Würde man es zulassen, dass der Aktionär, der kontrollartigen Einfluss auf die Gesellschaft besitzt, auf ihrem Tätigkeitsfeld zu ihr in Wettbewerb tritt, würde die Gesellschaft in für sie bedrohlicher Weise de facto durch ihren Konkurrenten geführt.820 Zwar will die hM die bestehenden konzernrechtlichen Schutzmechanismen im Fall einer Nachteilszufügung für ausreichend halten. Allerdings sind Schutzlücken identifizierbar, die eine Annahme eines Wettbewerbsverbots nahelegen. Schutzlücken bestehen vor allem bei Beeinflussung von Vorstand und Aufsichtsrat.821 Zwar ist der Vorstand theoretisch weisungsunabhängig; zumindest ein gewisser faktischer Einfluss durch den Mehrheitsgesellschafter dürfte aber in der Praxis regelmäßig bestehen, schon über die Möglichkeiten zur Einflussnahme auf die Besetzung von Ämtern.822 Eine Schutzlücke besteht auch bei eigenen Wettbewerbshandlungen des herrschenden Gesellschafters, für die die §§ 311 ff keinen Ausgleich vorsehen. Denn durch das schlichte Betreiben des Wettbewerbs wird das beherrschte Unternehmen zu nichts veranlasst, womit es am Anknüpfungstatbestandsmerkmal des § 311 fehlt. 823 Dogmatisch befriedigend verankern lässt sich das Wettbewerbsverbot unmittelbar im Aktiengesetz indessen nicht. Für das Recht der Personenhandelsgesellschaften hat der Gedanke des Wettbewerbsverbots in den §§ 112, 113 HGB Ausdruck gefunden, die eine fragmentarische Formulierung des allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Treugebots enthalten (Rn 198). In gleicher Weise könnte die in diesen Vorschriften steckende Überlegung, die nicht rechtsformspezifisch ist,824 auf der Grundlage des allgemeinen Treuprinzips auch für die Kapitalgesellschaften fruchtbar gemacht werden. Dem stehen die Argumente der hM gegenüber: Ein den Mehrheitsaktionär – er wird 263 idR herrschendes Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne sein825 – treffendes Wettbewerbsverbot lässt sich nur schwer mit dem Grundkonzept konzernrechtlicher Strukturen in Einklang bringen. Auch der BGH, der sich zur grundsätzlichen Annahme eines – ungeschriebenen – Wettbewerbsverbots hinsichtlich der AG bislang nicht abschließend positioniert hat, hat zutreffend festgestellt, dass konzernrechtliche Aspekte einem Wettbewerbsverbot jedenfalls dann entgegenstehen, wenn die Wettbewerbssituation bereits vor Erwerb der Mehrheitsbeteiligung bestanden hat.826 Denn es wäre unzumutbar, wenn sich das dann herrschende Unternehmen aufgrund seiner erworbenen Mehrheitsbeteiligung von Geschäftsfeldern zurückziehen müsste, in denen es bereits zuvor in Konkurrenz zu dem jetzt von ihm beherrschten Unternehmen tätig war. Das Gesetz erkennt

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819 Zu den Informationsmöglichkeiten eines Aktionärs J Schneider Wettbewerbsverbot für Aktionäre (2008), S 98. 820 Röhricht WPg 1992, 766, 772; Burgard FS Lutter (2000), S 1033, 1040. 821 J Schneider Wettbewerbsverbot für Aktionäre (2008), S 130 ff, 161 hält aufgrund bestehender Schutzlücken ein Wettbewerbsverbot für erforderlich; vgl auch Henze FS Hüffer (2010), S 309, 323 ff. 822 Henze FS Hüffer (2010), S 309, 323 ff. 823 Henze FS Hüffer (2010), S 309, 320 f. 824 Burgard FS Lutter (2000), S 1033, 1041 unter Hinweis auf BGHZ 89, 162, 166 [„Heumann/Ogilvy“]; gleicher Ansicht K Schmidt GesR4 (2002), § 20 V 1 b, S 596 f. 825 MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 29. 826 BGH NZG 2008, 831 [„Züblin/Strabag“] m Anm Pluskat/Sorika EWiR 2009, 37 und Schüppen LMK 2008, 269906; MünchHdbGesR IV/Krieger5 § 70 Rn 20.

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Abhängigkeit und faktische Konzernierung als zulässige Form der Unternehmensverbindung an und trägt den Gefahren dieser Verbindung im Ausgangspunkt durch die §§ 311 ff Rechnung, ohne eine präventive Kontrolle zu etablieren. Die Konzernoffenheit der AG sowie die Weisungsfreiheit des Vorstands sprechen jedenfalls in dieser Konstellation gegen ein umfassendes Wettbewerbsverbot.827 Dem ist zuzustimmen. Zu bedenken gegeben wird zudem, dass ein – wie auch immer begründetes – Wettbewerbsverbot strategische Beteiligungen wirtschaftlich weitreichend entwerten könnte, was offenbar die Befürchtung nährt, das unternehmerische Feld könnte zu gewissen Teilen nur noch den reinen Finanzinvestoren überlassen bleiben,828 worin eine Verengung liege, die sich nicht mit der Konzeption vertrage, die den §§ 311 ff zugrunde liegt.829 Zutreffend erscheint jedenfalls der Einwand, dass die Möglichkeit, ein treupflichtbedingtes Wettbewerbsverbot zu bejahen, dort auf Grenzen stößt, wo das bei börsennotierten Gesellschaften den Wertungen des WpÜG zuwiderläuft.830 Der Schutz der Minderheitsaktionäre wird insoweit durch das betreffende kapitalmarktrechtliche Regelwerk gewährleistet.831 Nicht systemfremd ist immerhin eine Erstreckung des Wettbewerbsverbots aus §§ 112, 113 HGB auf die AG, wenn sie an einer KG als Komplementärin oder Kommanditistin mehrheitlich beteiligt ist.832 Diese Wertung lässt sich einerseits nicht auf die gesetzlichen Vertreter der AG als Komplementärin übertragen, weil insoweit den aktienrechtlichen Regelungen der Vorrang einzuräumen ist.833 Andererseits geht es zu weit, aus dieser Entscheidung abzuleiten, der BGH stünde auch der Annahme eines auf § 112 HGB zurückzuführenden Wettbewerbsverbots für den herrschenden Aktionär gänzlich ablehnend gegenüber. Allerdings wird bezweifelt, ob für eine Analogie zu § 112 HGB eine planwidrige Regelungslücke besteht und worin die vergleichbare Interessenlage liegen soll. Denn § 112 HGB knüpft das Wettbewerbsverbot nicht an die bloße Beteiligung an der Gesellschaft, sondern an die Fähigkeit zur Geschäftsführung. Dieses Wettbewerbsverbot zeichnet sich somit dadurch aus, dass es amtsbezogen, nicht beteiligungsbezogen ist.834 Nimmt man mit der hM an, dem Mehrheitsaktionär sei der Wettbewerb zu seiner Ge- 264 sellschaft nicht untersagt, wirkt sich die ihm obliegende Treuepflicht dennoch dahin aus, dass er bei Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit oder Erwerb einer maßgeblichen Beteiligung an einer Konkurrenzgesellschaft835 zur Mitteilung des Wettbewerbsverhältnisses zu verpflichten sein wird.836 Von dieser Mitteilungspflicht und dem Nichtbestehen

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827 BGH NZG 2008, 831 Rn 17 [„Züblin/Strabag“]. 828 So auch Schmidt/Lutter/Vetter3 § 311 Rn 137; Grigoleit/Grigoleit § 1 Rn 83. 829 Grigoleit/Grigoleit § 311 Rn 6; MünchKomm/Altmeppen5 Vor § 311 Rn 51; Schmidt/Lutter/Vetter3 § 311 Rn 137; für ein Nebeneinander von Wettbewerbsverbot und §§ 311 ff plädiert J Schneider Wettbewerbsverbot für Aktionäre (2008), S 280 f. 830 Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 Vor § 311 Rn 7; vgl auch Hüffer FS Röhricht (2005), S 251, 261. 831 Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 Vor § 311 Rn 7; Bayer/Habersack/ Verse Aktienrecht im Wandel, Bd II, Kap 13 Rn 47; siehe ferner Hüffer FS Röhricht (2005), S 251, 261. 832 Vgl BGHZ 180, 105, 109 ff = NZG 2009, 744, 745; vgl auch BGH NJW 2002, 1046, 1047; Baumbach/ Hopt/Roth HGB39 § 165 Rn 3; MünchKommHGB/Grunewald5 § 165 Rn 6 ff; vgl auch BGHZ 89, 162, 166 [„Heumann/Ogilvy“]; Altmeppen GmbHG10 § 13 Anh Rn 134 ff; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 13 Rn 28 mwN. 833 BGHZ 180, 105, 109 ff = NZG 2009, 744, 745; Nodoushani GWR 2009, 309; Grigoleit ZGR 2010, 662; Hüffer/Koch15 25; Hüffer FS Röhricht (2005), S 251, 272 ff. 834 Anschaulich J Schneider Wettbewerbsverbot für Aktionäre (2008), S 34 ff. 835 Vgl dazu Reichert/Winter FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 209, 236 ff. 836 Burgard FS Lutter (2000), S 1033, 1050; Henze BB 1996, 489, 498 mwN.

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eines aus der Treuepflicht folgenden Wettbewerbsverbots ist die Frage zu trennen, welchen Restriktionen der zur Treue verpflichtete Mehrheitsaktionär aufgrund seiner herausgehobenen Stellung im Übrigen unterliegt. Zwar mag es dem Mehrheitsaktionär nicht verboten sein, die Konkurrenztätigkeit als solche auszuüben. Die Treupflicht hindert ihn aber, sich außerhalb eines tatsächlichen Wettbewerbs zu Lasten der Gesellschaft zu bereichern.837 Beispielhaft838 für eine derartige Verletzung der Treuepflicht dürfte es in diesem Zusammenhang sein, wenn der Großaktionär, nachdem er in der Hauptversammlung von dem dringenden Bedarf der Gesellschaft an einer bestimmten Immobilie erfahren hat (vgl § 131), diese Immobilie für sich erwirbt, um sie unter Erstreben persönlichen Gewinns anschließend an die Gesellschaft zu einem höheren Preis zu veräußern.839 In jedem Fall kein Wettbewerbsverbot lässt sich aus der Treuepflicht herleiten, 265 wenn die AG bereits als von einem Wettbewerber abhängig gegründet wurde (Rechtsgedanke entsprechend § 112 Abs 2 HGB)840 oder die Wettbewerbslage schon bestand, bevor der konkurrierende Aktionär seine (überhaupt oder maßgebliche) Beteiligung erwarb (Rn 263), oder wenn der Einfluss des herrschenden Aktionärs durch einen Beherrschungsvertrag legitimiert ist (arg § 308).841 Ferner ist nach den allgemeinen Grundsätzen, in deren Rahmen die Treubindung disponibel ist (Rn 322), die Möglichkeit eröffnet, dem ansonsten von einem Wettbewerbsverbot erfassten Aktionär im Weg einer Satzungsbestimmung oder eines Hauptversammlungsbeschlusses – mit Dreiviertelmehrheit, unter Ausschluss des Stimmrechts des Betroffenen (arg § 136 Abs 1 Satz 1 Fall 2) – allgemein oder für den Einzelfall Befreiung zu erteilen (§ 23 Abs 5 Satz 2).842 Außerdem hat auch der Alleinaktionär – mangels Treuepflicht – keine Verpflichtung, Wettbewerb gegenüber seiner Gesellschaft zu unterlassen (Rn 226 f). 3. Förderpflicht der Aktionäre 266

a) Ausgangspunkt. Der mitgliedschaftlichen Treuepflicht eines Gesellschafters wohnt auch die Komponente inne, dass der Inhaber der Mitgliedschaft durch sein Verhalten positiv am Gelingen der gesellschaftlichen Zwecksetzung mitwirkt und seine Mitgesellschafter hierbei unterstützt.843 Auf der Grundlage dieser Erkenntnis ist für Personengesellschaften anerkannt, dass situationsbedingt eine Verpflichtung zur aktiven Unterstützung bestehen kann (Grenze: § 707 BGB). Es besteht indessen Einigkeit, dass den aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 54, 55 über die Leistung der Einlage und die

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837 Anknüpfend an die Geschäftschancenlehre Hüffer/Koch15 25; vgl auch Hüffer FS Röhricht (2005), S 251, 269 f und Habersack FS Hoffmann-Becking (2013), S 421 ff; zum Verhältnis der Geschäftschancenlehre zum Wettbewerbsverbot J Schneider Wettbewerbsverbot für Aktionäre (2008), S 121 f. 838 Vgl auch K Schmidt GesR4 (2002), § 20 V 3, S 599 f. 839 Vgl auch Lutter AcP 180 (1980), 84, 112 f, 116; insoweit wohl zustimmend Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997), S 180. 840 Vgl auch Wiedemann/Hirte ZGR 1986, 163, 171 f; ferner Emmerich/Habersack KonzernR11 (2020), § 8 Rn 22. 841 Burgard FS Lutter (2000), S 1033, 1048, 1051. 842 Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 Vor § 311 Rn 8; Burgard FS Lutter (2000), S 1033, 1050 f; Tieves Unternehmensgegenstand (1998), S 599 f; Geiger Wettbewerbsverbote (1996), S 146 ff. 843 Großkomm/Brändel4 § 1 Rn 88; Timm WM 1991, 481, 483; Lutter AcP 180 (1980), 84, 102 ff; Lutter ZHR 153 (1989), 446, 467; Lutter ZHR 162 (1998), 164, 166 f; Henze BB 1996, 489, 493; aA Zöllner AG 2000, 145, 153.

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Erbringung einer statutarisch vereinbarten Nebenleistung auch die Aufgabe zukommt, den Kreis der in der Mitgliedschaft wurzelnden Leistungspflichten abschließend zu nennen; sie beinhalten insoweit eine risikobegrenzende Wirkung zugunsten des Aktionärs (§ 54 Rn 55).844 Dieser gesetzliche Zweck, den Pflichtenkreis für jeden Aktionär kalkulierbar zu machen, schließt es zwar nicht aus, aus der Treuepflicht weitere aktive Pflichten von Aktionären herzuleiten. Denn die Risikobeschränkung betrifft nach der ratio legis primär den Vermögensbereich, sodass nur in dieser Hinsicht von einer abschließenden Regelung der §§ 54, 55 ausgegangen werden muss. Reine Verhaltenspflichten, die keine Leistungsmehrung im Sinne eines Vermögensopfers in sich bergen, sind daher einer Begründung über die Treuepflicht zugänglich.845 Die insgesamt herrschende Grundtendenz des Gesetzes muss aber beachtet werden. Bei der Begründung anderer Mitwirkungspflichten, die außerhalb des vermögensrechtlichen Bereichs des verpflichteten Aktionärs liegen, sollte deshalb Zurückhaltung geübt werden.846 In ihrer Erscheinungsform als aktive Förderpflicht (positives Tun), insbesondere als 267 Verpflichtung zu einer der Beschlussvorlage zustimmenden Stimmabgabe in der Hauptversammlung, wird deshalb die Treuepflicht im Aktienrecht nur in seltenen Ausnahmefällen auftreten, wenn außerordentliche Gründe dafür sprechen und die Zumutbarkeitsschwelle respektiert bleibt.847 Ferner ist darauf zu achten, dass außerhalb des mitgliedschaftlichen Bereichs eine Förderpflicht nicht besteht (Rn 205), etwa kann aus der Treuepflicht idR kein Anspruch gegen einen Aktionär auf Vergabe von Aufträgen an die Gesellschaft hergeleitet werden, auch nicht im Zusammenhang mit Sanierungsmaßnahmen.848 Erwogen werden muss eine durch die Förderpflicht bedingte positive Stimmpflicht, wenn die Wirkung der Zustimmung für den Aktionär neutral ist, weil die Beschlusswirkung für ihn rechtlich oder zumindest im wirtschaftlichen Ergebnis keine (negative) Konsequenz hat und somit nicht aus sachlichen Gründen verweigert werden kann, hingegen für die Gesellschaft oder einen Mitaktionär das Zustandekommen des Beschlusses von essentiellem Interesse ist oder sonst in einer sehr bedeutenden Angelegenheit die Beteiligten in ganz besonderem Maß auf die Mitwirkung eines Aktionärs angewiesen sind.849 Regelmäßig muss es jedoch genügen, dass ein Aktionär mit Rücksicht auf die ihn bindende Treuepflicht die Ablehnung dringend erforderlicher Beschlussgegenstände unterlässt und sich stattdessen einer Stimmabgabe, die treuwidrig wäre, enthält (vgl auch Rn 243).850 Es ist jedoch entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht nicht ohne Weiteres richtig, dass für die Frage des Bestehens einer Förderpflicht der Großaktionär per se stärker in die Pflicht genommen ist, Kleinaktionären hingegen ein „Recht zum Desinteresse“ zustehen soll.851 Dieser Differenzierung kann nicht gefolgt werden, weil sie der Sache nach den Gedanken der – abzulehnenden (Rn 257) – Figur einer wirkungsbezogenen Treuepflicht aufgreift. Eine Förderpflicht ist nach Maßgabe

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844 Vgl auch Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997), S 116 f. 845 Gleicher Ansicht Lutter/Drygala FS Raisch (1995), S 239, 251 f (zur Abgabepflicht einer Marktschonungserklärung beim Börsengang); vgl auch Lutter AcP 180 (1980), 84, 105, 108; Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997), S 129. 846 BGHZ 129, 136, 151 [„Girmes/Effectenspiegel“]; MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 48. 847 Schmidt/Lutter/Fleischer4 55; Heidel/Janssen5 29; Großkomm/Brändel4 § 1 Rn 88; vgl auch Scholz/Seibt GmbHG12 § 14 Rn 84 mwN. 848 Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 525. 849 Henze BB 1996, 489, 493. 850 Vgl auch Timm WM 1991, 481, 486. 851 Dahin noch MünchKomm/Bungeroth4 Vor § 53a Rn 29; vgl auch Wiedemann BB 1975, 1591, 1595.

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des Sachgegenstands unter Einbeziehung einer verhältnismäßigen Interessenabwägung im Einzelfall zu bejahen, wenn übergeordnete oder in zumutbarer Weise durchsetzbare und erstrebenswerte Interessen das notwendig erscheinen lassen. Folgt der Kleinaktionär dem nicht, verletzt er seine ausnahmsweise bestehende Förderpflicht. Eine andere Frage ist es, ob die zur Erreichung des Ziels erforderliche Mehrheit auch ohne seine Zustimmung zustande kommt und deshalb sein treuwidriges Desinteresse nicht kausal für weitergehende Konsequenzen wird. b) Einzelfälle 268

aa) Anwesenheitsobliegenheit. Wenn nicht sachliche Gründe, die dem Verhältnismäßigkeitsprinzip standhalten, ein gegenteiliges Verhalten erlauben, ist eine Obliegenheit des Alleinaktionärs anzunehmen, durch seine Teilnahme die Durchführung der ordentlichen Hauptversammlung zu ermöglichen. Ob diese Verhaltenspflicht aus der mitgliedschaftlichen Treubindung herzuleiten ist,852 was dann als Ausnahme von dem Grundsatz zu verstehen wäre, dass der Alleinaktionär keiner Treuepflicht unterliegt (Rn 227), oder sich diese Teilnahmeobliegenheit des Alleinaktionärs schlicht aus dem gesetzlich gezeichneten Funktionengefüge ergibt und mit der Mitgliedschaft als Sonderrechtsbeziehung unterlegt wird, ohne dass explizit auf die Treuepflicht abgestellt wird und dogmatisch ein Ausnahmefall gerechtfertigt werden müsste, dürfte weder die Richtigkeit der Auffassung in Zweifel ziehen können noch für die Umsetzung in der Praxis Bedeutung haben. Anderenfalls fiele aufgrund der willkürlichen Untätigkeit das Organ „Hauptversammlung“ aus und somit wäre ein Wirtschaften der Gesellschaft, das den Anforderungen des gesetzlichen Leitbildes genügt (vgl § 175 Abs 1 Satz 2), nicht gewährleistet. Eine entsprechende Pflicht wird ebenso für den Aktionär anzunehmen sein, der einen qualifiziert hohen Anteilsbesitz innehat, wenn die Satzung zur Beschlussfähigkeit und damit Handlungsfähigkeit der Hauptversammlung die Anwesenheit eines bestimmten Anteilsquorums vorschreibt, das in Abwesenheit dieses Großaktionärs unerreichbar ist. Weil es sich dann nicht um eine eingliedrige Gesellschaft handelt, kann ohnehin friktionslos mit dem für Alleinaktionäre geltenden Grundsatz auf die Treuepflicht des qualifiziert beteiligten Aktionärs abgestellt werden, nicht durch sachlich unvertretbare Passivität die Handlungsordnung der Gesellschaft zu lähmen.

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bb) Veräußerungspflicht. Nur ausnahmsweise lässt sich aus Treugesichtspunkten eine Pflicht des Aktionärs herleiten, seine Aktien ohne Gegenwert zu übertragen oder einem die Gesellschaft umstrukturierenden Unternehmensplan, der das vorsieht, zuzustimmen. Denkbar ist es, wenn die Gesellschaft in eine Situation geraten ist, in der ohne Dritthilfe unausweichlich die Insolvenzantragspflicht (§§ 17, 19 InsO) besteht und zudem feststeht, dass in der Abwicklung kein Überschuss nach § 199 InsO verbleiben wird, sodass jeder Aktionär seine Aktien entschädigungslos verlieren würde. Sieht nun der Plan vor, dass die Aktien gegen Null auf eine andere Person zu übertragen sind, verlieren die Aktionäre ebenso ihrer Mitgliedschaften ohne Entschädigung. Bedeutet der Plan, dass bestimmte Mitaktionäre, die ein über die Aktie hinausgehendes Investment für die Gesellschaft getätigt haben, aufgrund des Plans Schadensbegrenzung betreiben können, weil zwar auch sie ihre Aktien verlieren, aber immerhin für die Gesellschaft bestellte Sicherheiten enthaften können, wäre es rücksichtslos, die zum Gelingen des Konzepts

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Vgl MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 55; auch Scholz/Seibt GmbHG12 § 14 Rn 84, 110 mwN.

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nötige Weggabe der Aktien nur deshalb zu verweigern, um sie formal in eigener Person zu behalten, sie aber im Insolvenzverfahren gleichwohl zu entwerten (Rn 307).853 Strebt die Gesellschaft ihre rechtzeitige Liquidation an (vgl § 262 Abs 1 Nr 2), weil 270 feststeht, dass weiteres Wirtschaften den Gesellschaftszweck nicht mehr gewinnbringend verwirklichen kann – ein drohender Verfall der Anteilswerte also sicher bevorsteht – und Besserung aussichtslos ist, kann es eine Verletzung der Treuepflicht bedeuten, durch eine in der Sache nicht zu rechtfertigende Sperrminorität die ruinöse Fortführung des Unternehmens zu erzwingen854 (Rn 243). Dieses treupflichtwidrige Verhalten ist richterlicher Überprüfung zugänglich.855 cc) Mitwirkung an der Heilung von Mängeln bei Gründung oder Strukturmaß- 271 nahmen. Der BGH hatte für die GmbH zur früheren Rechtslage856 entschieden, dass der Inferent einer Einlage, die als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren ist, von seinen Mitgesellschaftern aufgrund der ihnen obliegenden Treuepflicht verlangen kann, dass die Mitgesellschafter an einer heilenden Änderung der Einlagedeckung von der Bar- zur Sacheinlage mitwirken, wenn sich die Gesellschafter über die geplante Einlage einig waren, dafür aber – gleich aus welchen Gründen – gemeinsam den rechtlich falschen Weg gewählt haben und deshalb mit der Nichtigkeit des Einbringungsgeschäfts konfrontiert waren.857 Den Ansatzpunkt für eine Mitwirkungspflicht hier in der Treuepflicht zu sehen, war auf das Aktienrecht übertragbar858 (unabhängig davon, dass der konkrete Heilungsweg im Aktienrecht anders zu gehen war als im GmbH-Recht859). Der Hintergrund dieser Konstellation wird seit der Neuregelung in § 19 Abs 4 GmbHG durch das MoMiG und der parallelen Neuregelung in § 27 Abs 3 durch das ARUG860 nicht mehr vorkommen, weil der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage die Wirksamkeit der involvierten Rechtsgeschäfte unberührt lässt. Der Kerngedanke, von dem diese Entscheidung des BGH geleitet war, ist aber weiterhin maßgeblich: Im Hinblick auf Mängel bei der Gründung oder bei Strukturmaßnahmen, die einer Heilung zugänglich sind, für die es aber der Mitwirkung anderer Aktionäre bedarf, ist Raum für einen Anspruch, aufgrund der mitgliedschaftlichen Treuepflicht die für eine erfolgreiche Heilung gebotene und zumutbare Mitwirkungshandlung verlangen zu dürfen.861 Das stimmt auch mit der Wer-

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853 Vgl Diskussionsbericht Casper ZHR 162 (1998), 197 f; ähnlich wohl MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 64; vgl auch Michalski/Lieder GmbHG3 § 13 Rn 192; OLG Köln NZG 1999, 1166, 1167; aA Lutter ZHR 162 (1998), 164, 170 f. 854 OLG Köln NZG 2021, 1217, 1218 ff; MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 51; Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 4 II 1 c, S 82; Henze ZHR 162 (1998), 186, 196; vgl ferner Jahnke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003), S 89; aA Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 192 f. 855 Siehe OLG Köln NZG 2021, 1217, 1218 ff. 856 Wie sie nach § 19 aF GmbHG vor dem MoMiG galt. 857 BGHZ 155, 329 m Anm Reiff/Ettinger DStR 2004, 1258 ff = ZIP 2003, 1540 m Anm Pentz ZIP 2003, 2093, 2096 f = JZ 2004, 199 m Anm Witt JZ 2004, 202, 205 = GmbHR 2003, 1051 m Anm Bormann GmbHR 2003, 1055 f. Vgl zu dieser Ausprägung der Treuepflicht – mit Unterschieden im Einzelnen – auch bereits Lutter/Gehling WM 1989, 1445, 1456; Priester DB 1990, 1753, 1761; Volhard ZGR 1995, 286, 302; Krieger ZGR 1996, 674, 686; Banerjea ZGR 1998, 498, 505 f. 858 Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 541 f; Lutter/Gehling WM 1989, 1445, 1456; Lutter ZHR 153 (1989), 446, 469; Henze BB 1996, 489, 493. 859 Im Aktienrecht wäre nach Eintragung der Gesellschaft oder der Kapitalerhöhung wohl allenfalls an eine analoge Anwendung von § 52 Abs 1, Abs 10 zu denken gewesen (str). 860 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie v 30.7.2009 (BGBl I, S 2479). 861 Grundlegend hatte sich bereits BGHZ 98, 276, 279 f zur GmbH dafür ausgesprochen, dass ein Gesellschafter aufgrund seiner Treuepflicht verpflichtet sein kann, einer Satzungsänderung zuzustimmen, die mit Rücksicht auf das Gesellschaftsverhältnis dringend geboten und ihm zumutbar ist (Rn 243). Das ist ebenso im Vereinsrecht zu beobachten, siehe MünchHdbGesR V/Knof5 § 13 Rn 74: Treupflichtbedingte

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tung überein, dass unter bestimmten Voraussetzungen für Satzungsänderungen oder Strukturmaßnahmen eine positive Stimmpflicht aufgrund der mitgliedschaftlichen Treuepflicht zu bejahen sein kann (Rn 243). Aus dem Bestehen der positiven Mitwirkungspflicht an der Heilung eines Satzungsmangels folgt im Übrigen zugleich die Pflicht zur Unterlassung von Klagen, die sich auf diesen Mangel stützen.862 4. Fürsorgepflicht der Gesellschaft 272

a) Ausgangspunkt. In Erweiterung des ursprünglich vorherrschenden Gedankens einer Treuepflicht des Aktionärs, deren Inhalt es ist, Rücksicht zu üben, hat die Rechtsprechung später als ergänzendes Gegenstück auch die Treuepflicht der Gesellschaft ausdrücklich anerkannt (Rn 184): Die Gesellschaft muss auf der Grundlage der sie bindenden Treuepflicht den Aktionären die Möglichkeit geben, die Mitgliedschaftsrechte ungehindert auszuüben, und muss ungerechtfertigte Rechtsbeeinträchtigungen unterlassen.863 Ferner ist die Gesellschaft verpflichtet, die im mitgliedschaftlichen Bereich liegenden berechtigten Anliegen eines Aktionärs, deren Erfüllung sachlich möglich und geboten ist, weil eine sachlich gerechtfertigte Ablehnung nicht in Betracht kommt, tatsächlich zu erfüllen. b) Einzelfälle; Beispiele

aa) Erteilung von Protokollabschriften. Für die Gesellschaft besteht die Verpflichtung, einem Aktionär, der in der Hauptversammlung das Wort ergriffen hat, gegen Erstattung der für die Gesellschaft dadurch bedingten Kosten eine Abschrift von denjenigen Teilen des Hauptversammlungsprotokolls zu überlassen, die die eigenen Beiträge und Fragen dieses Aktionärs und die darauf erteilten Antworten des Vorstands betreffen.864 Ein Anspruch der Aktionäre auf Erteilung einer Abschrift des gesamten Wortprotokolls der Hauptversammlung (Tonbandaufzeichnung) oder unabhängig von einer eigenen Wortmeldung besteht jedoch auch unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht der Gesellschaft nicht.865 Im Anschluss an die durch die Treuepflicht bedingte Gewährung von Abschriften 274 von Teilen des Protokolls ergibt sich ein Anspruch der übrigen Aktionäre auf Überlassung des gleichen Materials auch nicht aus § 53a. Denn der Gleichbehandlungsgrundsatz besagt, dass Aktionäre „unter gleichen Voraussetzungen gleich“ zu behandeln sind. Daraus folgt, dass andere Aktionäre – anschließend an die seitens der Gesellschaft treugemäß bediente Anfrage des ersten Aktionärs – sich nur insofern auf § 53a berufen können, als auch ihnen diejenigen Teile des Hauptversammlungsprotokolls in Abschrift gegen 273

_____ Zustimmungspflicht im Vorverein zu Satzungsänderungen, die das Registergericht anmahnt und die, wenn sie unterbleiben, zur Ablehnung der Eintragung des Vereins führen. 862 Vgl Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 541 f. 863 BGHZ 127, 107, 111 [„BMW“] = ZIP 1994, 1597, dazu EWiR 1995, 13 (Hirte) = WuB II A § 130 AktG 1.95 (Dilger); Lutter AcP 180 (1980), 84, 122 f; Hüffer/Koch15 18; KK/Drygala3 91; MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 33 ff. 864 BGHZ 127, 107 [„BMW“] = ZIP 1994, 1597, dazu EWiR 1995, 13 (Hirte) = WuB II A § 130 AktG 1.95 (Dilger); Großkomm/Mülbert5 § 130 Rn 157; Gehrlein WM 1994, 2054, 2056 f; Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 392 ff. 865 BGHZ 127, 107, 113 f, 115 f [„BMW“] = ZIP 1994, 1597, dazu EWiR 1995, 13 (Hirte) = WuB II A § 130 AktG 1.95 (Dilger).

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Kostenerstattung zu überlassen sind, die ihre eigenen Beiträge und Fragen und die dazugehörige Beantwortung durch den Vorstand enthalten.866 Überlässt die Gesellschaft einzelnen Aktionären Abschriften des Hauptversammlungsprotokolls oder Teile hiervon, auf die die Empfänger keinen aus der Treuepflicht der Gesellschaft abzuleitenden Anspruch haben, dann führt allerdings der Gleichbehandlungsgrundsatz dazu, dass auch jeder andere Mitaktionär berechtigt ist, die Aushändigung des gleichen Materials zu gleichen Bedingungen zu verlangen (Rn 150). bb) Überlassung einer Steuerbescheinigung. Eine Verletzung der Treuepflicht 275 kann auch darin liegen, dass die Gesellschaft einem Aktionär eine Bescheinigung über die abgeführten Steuern vorenthält oder zu spät erteilt, wodurch der Aktionär außerstande ist, die auf seinen Gewinnanteil entfallende und von der Gesellschaft an das Finanzamt abgeführte Körperschaft- und Kapitalertragsteuer auf seine Einkommensteuerschuld anrechnen zu lassen.867 cc) Zustimmung der AG bei Übertragung vinkulierter Aktien (1) Erteilungspflicht. Die Gesellschaft (bzw die Hauptversammlung, § 68 Abs 2 276 Satz 3 Fall 2) kann kraft ihrer Treuepflicht gehalten sein, einem anteilsveräußerungswilligen Aktionär die wegen Vinkulierung nach § 68 Abs 2 erforderliche Zustimmung zur Übertragung der Aktien zu erteilen.868 Die Entschließungsfreiheit der zur Entscheidung über die Zustimmung berufenen Gesellschaftsorgane muss von Interessen geleitet sein, die sich in erforderlicher und angemessener Weise am Vinkulierungszweck orientieren.869 Bestimmt die Satzung nicht näher, welches die Kriterien sind, an denen sich die Erteilung der Zustimmung ausrichtet, mag zur pflichtgemäßen Ermessensausübung dem Wohl der Gesellschaft der Vorrang gebühren,870 jedoch sind auch die berechtigten Interessen des veräußerungswilligen871 Aktionärs nicht außer Acht zu lassen.872 Vor diesem Hintergrund ist eine treupflichtbedingte Ermessensreduzierung auf Null denkbar, wird aber selten vorkommen (und ist nicht so engen Voraussetzungen zu unterstellen, wie sie für die Sachkontrolle von mitgliedschaftsbeeinträchtigenden Hauptversammlungsbeschlüssen gelten)873. Zu denken ist an eine Zustimmungspflicht etwa, wenn es einem

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866 Siehe hierzu auch Fn 612. 867 BGH ZIP 1991, 1584, 1585 m Anm Zimmermann EWiR 1992, 59. Dieser Entscheidung liegt noch das Vollanrechnungsverfahren zugrunde, das so aber nicht mehr gilt (Steuersenkungsgesetzes vom 23.10.2000, BGBl I S 1433). 868 Vgl BGH NJW 1987, 1019, 1020 = ZIP 1987, 291, dazu EWiR 1987, 107 (Priester); vgl auch – im konkreten Fall aber eine Ermessensreduzierung zu Recht verneinend – LG Aachen AG 1992, 410, 411 f [„AGF/AMB“] = ZIP 1992, 924, 928, dazu EWiR 1992, 837 (Bork); MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 81; Reichert Zustimmungserfordernis zur Abtretung von Geschäftsanteilen (1984), S 217 ff; Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen (1988), S 189; vgl ferner OLG Karlsruhe BB 1984, 2015, 2016; OLG Düsseldorf ZIP 1987, 227, dazu EWiR 1987, 251, 252 (K Schmidt); OLG Koblenz DB 1989, 672 und dazu Westermann/Menger DWiR 1991, 147. Die früher abw Ansicht (vgl noch Großkomm/Barz3 § 68 Anm 9) ist heute überholt. 869 KK/Drygala3 § 68 Rn 78 ff; Lutter AG 1992, 369, 371 ff. 870 Lutter AG 1992, 369, 373 ff. 871 Nicht aber Interessen des Erwerbswilligen, LG Aachen AG 1992, 410, 411 [„AGF/AMB“] = ZIP 1992, 924, 928 f, dazu EWiR 1992, 837 (Bork); Wirth DB 1992, 617, 621. 872 BGH NJW 1987, 1019, 1020 = ZIP 1987, 291, dazu EWiR 1987, 107 (Priester); LG Aachen AG 1992, 410, 411 [„AGF/AMB“] = ZIP 1992, 924, 928, dazu EWiR 1992, 837 (Bork); MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 72. 873 MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 76; Reichert/Winter FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 209, 223; Lutter AG 1992, 369, 373; Assmann/Sethe FS Zöllner (1998), Bd I, S 3, 29 f.

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dringenden Interesse der Gesellschaft entspricht, dass die erwerbswillige Person Aktionär wird, weil gerade mit ihr als neuem Mitglied Vorteile verbunden sind, die der Gesellschaft die Wettbewerbsfähigkeit sichern und somit vermeiden, dass die Gesellschaft in eine brisante oder sogar existenzgefährdende Situation gerät. 277

(2) Verweigerungspflicht. Umgekehrt ist ebenso in Betracht zu ziehen, dass sich die Treuepflicht dahin auswirkt, dass das zuständige Gesellschaftsorgan mit Rücksicht auf die übrigen Aktionäre gegenüber dem, der die nach § 68 Abs 2 Satz 1 nötige Zustimmung begehrt, die Zustimmung verweigern muss. Angenommen werden kann das etwa, wenn die Veräußerung Teil eines erkennbaren Plans ist, unter dem der Erwerber der Gesellschaft Schaden zufügen wird. Das kann der Fall sein, wenn der Erwerber der Anteile sich bereits auf einem Wirtschaftsfeld betätigt, das dem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand der Gesellschaft gleicht. Nach hM würde der Erwerber nach dem Erwerb der Anteile idR keinem Wettbewerbsverbot unterliegen (Rn 262 ff). In dieser Konstellation gebietet es die Fürsorgepflicht der Gesellschaft, bereits im Rahmen des vinkulierungsbedingten Zustimmungserfordernisses sorgfältig und interessengerecht abzuwägen, ob sich die Gesellschaft zu Lasten ihrer Aktionäre überhaupt in die Gefahr des kontrollartigen Einflusses eines Wettbewerbers begeben darf.874 Hier wahrt die Gesellschaft ihre Treuepflicht gegenüber den Aktionären nur, wenn die Zustimmung dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entspricht, also im Hinblick auf das wohlverstandene Unternehmensinteresse erforderlich und angemessen ist.

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dd) Gewährung eines „Vorbezugsrechts“. Viel diskutiert und unter anderem mit Argumentationslinien der Treuepflicht unterlegt worden ist das Thema, ob aus der Treuepflicht der Muttergesellschaft gegenüber ihren Aktionären zu folgern ist, dass diesen Aktionären beim Börsengang einer Tochtergesellschaft ein Vorerwerbsrecht im Sinn eines konzerndimensionalen Bezugsrechts eingeräumt werden muss bzw ob mit Rücksicht auf die Treubindung ein Zuteilungsprivileg in analoger Anwendung des § 186 in Betracht kommt.875 Ein solches besonderes Teilhaberecht ist regelmäßig zu verneinen (hM).876 Etwas anderes wäre allenfalls denkbar, wenn in einem außergewöhnlich gelagerten Fall durch die Treuepflicht, die der AG gegenüber ihren Aktionären obliegt, das Handlungsermessen der Gesellschaft, wem sie über ihren Vorstand bei der Veräußerung des Tochterunternehmens die Anteile anbietet, ausnahmsweise auf Null reduziert ist, womit vorrangig vor einer Platzierung im Publikum die Aktionäre der Muttergesellschaft zum Zug kommen könnten.877

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874 Vgl zur GmbH auch Reichert/Winter FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 209, 234 ff. 875 Ausführlich Wackerbarth AG 2002, 14 ff mwN; Kowalewski Das Vorerwerbsrecht der Mutteraktionäre beim Börsengang einer Tochtergesellschaft (2008), passim; Fuchs in Henze/Hoffmann-Becking, GesR 2001, RWS-Forum 20 (2001), S 259 ff. 876 Hüffer/Koch15 § 186 Rn 5a; Grigoleit/Rieder/Holzmann2 § 186 Rn 13; Fuchs in Henze/HoffmannBecking, GesR 2001, RWS-Forum 20 (2001), S 259, 271 ff; Fleischer ZHR 165 (2001), 513, 541 ff; Habersack WM 2001, 545, 548 f; Busch/Groß AG 2000, 503, 507 ff; Trapp/Schick AG 2001, 381; Lüders/Wulff BB 2001, 1209, 1213 f; Kort AG 2002, 369 ff; Henze FS Ulmer (2003), S 211, 237 f; vgl ferner Baums Bericht RKCG (2001), Rn 165; aA Lutter AG 2000, 342, 344; Lutter AG 2001, 349; Becker/Fett WM 2001, 549, 555 f. 877 Vgl Fuchs in Henze/Hoffmann-Becking, GesR 2001, RWS-Forum 20 (2001), S 259, 277 ff mit Rückgriff auf ein in BGHZ 83, 122, 143 [„Holzmüller“] angesprochenes Investitionsprivileg der Aktionäre (vgl Fuchs aaO, S 278/279 und Notz ebenda, S 286. Gegen die Anlehnung an das „Holzmüller“-Urteil hier Wackerbarth AG 2002, 14, 21 f; KK/Tröger3 § 119 Rn 143; Hüffer/Koch15 § 119 Rn 24; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 Vor § 311 Rn 44.

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ee) Sprache. Die Verhandlungssprache in der Hauptversammlung ist Deutsch, 279 wenn nicht alle anwesenden Teilnahmeberechtigten einmütig eine andere Sprache wählen.878 Unsicherheiten bestehen in der Praxis bisweilen im Hinblick darauf, inwieweit Informationen (vgl zB §§ 131, 293g) oder zur Kenntnisnahme der Aktionäre auszulegende Materialien in einer bestimmten Landessprache abgefasst sein müssen oder ob ggf eine Übersetzung zu erfolgen hat.879 Vergleichbar ist die Frage, ob – jenseits etwaiger ohnehin geltender kapitalmarktrechtlicher Vorgaben, die unberührt bleiben – Emissionsprospekte in einer bestimmten Sprache zu erstellen sind. Aus der Treuepflicht der Gesellschaft gegenüber ihren Aktionären wird man hierzu lediglich folgern können, dass eine AG, die nach Maßgabe der Kollisionsnormen des Internationalen Gesellschaftsrechts deutschem Gesellschaftsrecht unterliegt,880 mündliche oder schriftliche Informationen jeder Art, die den Aktionären von Rechts wegen erteilt werden müssen, jedenfalls (auch) in deutscher Sprache bereitstellen muss (zum sprachlichen Gleichbehandlungsgebot siehe Rn 111 ff). An dieser Pflicht einer deutschen AG ändert es allein noch nichts, dass – auch um- 280 fangreiche – Vertragswerke, die zur Kenntnis der Aktionäre auszulegen sein können, in ihrer Ursprungsform verkehrsüblich in englischer Sprache ausgearbeitet sein mögen. Eine andere Frage ist es, ob in solchen Fällen zwar eine wörtliche Übersetzung der sämtlich auszulegenden Unterlagen unterbleiben, gleichwohl aber ein Verstoß gegen die Treuepflicht dadurch vermieden werden kann, dass ein zusammenfassender Bericht in deutscher Sprache über alle relevanten Kernpunkte klar und richtig in einer Weise Auskunft gibt, die in Orientierung an dem mit der Information bezweckten Ziel als ausreichend angesehen werden kann. Das bedarf der sorgfältigen Abwägung, wird aber im Einzelfall zu bejahen sein. Kein Anknüpfungspunkt für eine generelle Fürsorgepflicht der Gesellschaft zur 281 Übersetzung von erteilten Informationen ist die Nationalität eines Aktionärs. Beteiligen sich ausländische Anleger an einer deutschen AG, können sie nicht geltend machen, die Gesellschaft verletze ihre Treuepflicht, wenn sie auf Deutsch kommuniziere, während man dieser Sprache nicht mächtig sei.881 Steht es einer deutschen AG danach grundsätzlich frei, ob sie ausländischen Aktionären Informationen in deren Sprache zukommen lässt, muss sie dennoch beachten, dass diese Fürsorge nicht zu einer grundlosen Bevorzugung einzelner Nationalitäten führt. Denn in der nur selektiven Übersetzung kann ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot liegen (Rn 112 f). 5. Pflichtenkonkurrenz. Verletzt eine Rechtsausübung des Aktionärs sowohl die 282 Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft als auch die Treuepflicht gegenüber den Mitaktionären, ist die Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft vorrangig. Grundsätzlich gilt, dass die Treuepflicht unter den Aktionären nur dann zum Tragen kommt, wenn nicht gleichzeitig Interessen der Gesellschaft verletzt sind (vgl auch Rn 342).882

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878 Großkomm/Mülbert5 § 129 Rn 272; MünchKomm/Kubis5 § 118 Rn 82. 879 Vgl Notz in Henze/Hoffmann-Becking, GesR 2001, RWS-Forum 20 (2001), S 33 f, 35 f. 880 Dazu Hüffer/Koch15 § 1 Rn 34–48 mwN. Grundlegende Rspr: EuGH NJW 2002, 3614 [„Überseering“]; EuGH NJW 2003, 3331 [„Inspire Art“]; BGHZ 151, 204; BGHZ 154, 185; BGH ZIP 2003, 720. 881 MünchKomm/Kubis5 § 118 Rn 82. 882 Hennrichs AcP 195 (1995), 221, 255; Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen (1988), S 85 ff, 90 ff; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 318 Anh Rn 27; Lutter ZHR 153 (1989), 446, 467, 468 f; Henze NZG 2003, 649, 655; vgl dagegen Habersack/Casper/Löbbe/Raiser GmbHG3 § 14 Rn 81.

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V. Grenzlinien 1. Allgemein a) Vorrang des kodifizierten Rechts. Die Treuepflicht soll Ansatzpunkt dafür sein, im Sinne erfolgreichen Wirtschaftens und konfliktfreien Zusammenlebens im Einzelfall einem unverhältnismäßigen Missklang im mitgliedschaftlichen Bereich entgegenzuwirken. Dass die Treuepflicht als Generalklausel formuliert und von Wertungen durchdrungen ist, hebt sie vom förmlich strengen Organisationsrecht des Aktiengesetzes ab.883 Das birgt Unsicherheiten der Rechtsanwendung in sich.884 Um in der Praxis eine sachgerechte Handhabung zu gewährleisten, müssen daher Grenzen gezogen werden, die einer ausufernden Anwendung entgegentreten.885 Zum einen ist bereits durch die Begrenzung auf den mitgliedschaftlichen Bereich ein Rahmen für die Anwendung der Treubindungsgrundsätze festgelegt (Rn 205, 209). Ferner ergänzt die Treuepflicht funktional das geschriebene Recht, dessen Maßgaben gegenüber der richterrechtlichen Generalklausel Vorrang behalten.886 Grundsätzliche Wertentscheidungen, die der Aktiengesetzgeber selbst getroffen hat (Rn 286 ff), dürfen nicht über die Treuepflicht konterkariert werden. Abschließende Regelungen sind einer ergänzenden Modifizierung durch die Treuepflicht nicht zugänglich (Art 20 Abs 3 GG).887 Heute dürfte anerkannt sein, dass das beispielsweise für die in den §§ 20 f AktG, 33 ff WpHG normierten Mitteilungspflichten gilt. Die ganz hM betrachtet sie als abschließende Regelung, sodass sich unterhalb der gesetzlichen Schwellenwerte oder über die durch das Gesetz erfassten Fälle hinaus ein weitergehendes Mitteilungserfordernis auch nicht aus der Treuepflicht ableiten lässt.888 Früher wurde diese Ansicht in Zweifel gezogen,889 weil es für sensible Fälle einer Effektuierung des Minderheitenschutzes bedürfe.890 Zum Zug kommt die Treuepflicht jedenfalls bei der Lösung ungeregelter Konfliktla284 gen oder in nicht sicher oder nicht vollständig geregelten Randbereichen einzelner Normen. Außerdem kann die Auslegung gesetzlicher Bestimmungen vom Gedanken treugemäßen Verhaltens beeinflusst sein. 283

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b) Freiheit unternehmerischer Entscheidungen. Praktisch wichtig ist die Treubindung des Aktionärs vor allem im Hinblick auf seine mit der Stimmausübung verbundene Rechtsmacht. Sie kann im Einzelfall durch die Treuepflicht beschränkt sein. Übt ein Aktionär sein Stimmrecht treuwidrig aus (zB Rn 242 ff, 256), begründet das die Anfech-

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883 Windbichler in Henze/Timm/Westermann, GesR 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 23, 27. 884 MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 56 ff; Großkomm/Brändel4 § 1 Rn 89; Baltzer Gesellschaftsrechtliche Treupflicht (1968), S 151 ff; zu weitgehend in seiner Kritik Martens in K Schmidt, Rechtsdogmatik und Rechtspolitik (1990), S 266: „Treuepflicht dient als rechtspolitische Allzweckwaffe, um […] beliebige Ergebnisse zu produzieren“. 885 Vgl auch Paschke FS Serick (1992), S 313, 315. 886 Windbichler in Henze/Timm/Westermann, GesR 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 23, 28; Vetter AG 2000, 193, 202. 887 MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 58; Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 533 f. 888 MünchHdbGesR IV/Krieger5 § 70 Rn 21; Wastl NZG 2000, 505, 506 f; Tröger Treupflicht im Konzernrecht (2000), S 308 ff; Wolframm Mitteilungspflichten (1998), S 175, 183 ff; Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997), S 181 ff. 889 Kritisch auch Emmerich/Habersack/Emmerich Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 20 Rn 8 f; siehe außerdem Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 325 ff. 890 So etwa Siebel FS Heinsius (1991), S 771, 787; Burgard AG 1992, 41, 47 ff; Burgard Offenlegung von Beteiligungen (1990), S 47, 64 ff; Arends Offenlegung von Aktienbesitz (2000), S 27 ff.

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tung des Beschlusses (Rn 331). Nach richtiger Ansicht891 darf das aber nicht dazu führen, dass über die Generalklausel der Treuepflicht eine volle richterliche Kontrolle des Inhalts jedes Hauptversammlungsbeschlusses institutionalisiert wird. Vielmehr steht der Hauptversammlung, wie den anderen Organen (Vorstand, Aufsichtsrat), bei der Willensbildung und Entscheidungsfindung ein unternehmerischer Handlungsspielraum zu. In einem stimmigen System darf die Treuepflicht nicht als Vorwand benutzt werden, der Kontrolle durch die Gerichte Spielräume zu eröffnen, deren Überprüfung ihnen entzogen bleiben muss.892 Denn anderenfalls droht insbesondere in Publikumsgesellschaften, in denen sich der Aktionär jederzeit durch Veräußerung seiner Aktien zu einem marktgerechten Preis von seiner Mitgliedschaft trennen kann, durch die Überantwortung der Entscheidung gesellschaftsinterner Prozesse an den Richter als einen außenstehenden Dritten die Gefahr, dass die in dem dichten Feld des Wettbewerbs erforderliche Fähigkeit einer Gesellschaft, vielseitig zu agieren und rasch zu reagieren, verloren geht oder jedenfalls über Gebühr beeinträchtigt wird (Rn 192).893 Nur dann, wenn der Beschlussgegenstand eine klare Berührung zum Machtmissbrauch aufweist und/oder ein deutlicher Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht vorliegt, kann die Treuepflicht in der Figur der materiellen Beschlusskontrolle herangezogen werden. Maßstab sind dann Unternehmensinteresse, Erforderlichkeit und Angemessenheit (Verhältnismäßigkeitsabwägung). Ferner aktualisiert sich die Treuepflicht als richterliches Prüfungskriterium, wenn mit Rücksicht auf das wohlverstandene Interesse der Gesellschaft eine unternehmerische Entscheidung in keiner Weise mehr als vertretbar angesehen werden kann. Letzteres wird im regulären Wirtschaftsverkehr nur in ganz außergewöhnlichen Fällen angenommen werden können.894 Die aktienrechtliche Treuepflicht stellt kein generelles Einfallstor für eine als Ersatzgesetzgeber fungierende Judikative dar.895 2. Einzelfälle a) Liquidation der Gesellschaft. Die Gesellschaft kann gemäß § 262 Abs 1 Nr 2 286 durch Beschluss aufgelöst werden. Das Gesetz verlangt eine Dreiviertelmehrheit und stellt keine weiteren Voraussetzungen auf. Die hM geht zu Recht davon aus, dass diese Wertentscheidung als abschließend zu betrachten ist und demgemäß ein Auflösungsbeschluss keiner inhaltlichen Kontrolle daraufhin unterliegen kann, ob die Beendigung der Gesellschaft im Übrigen treuwidrig ist. Der Liquidationsbeschluss bedarf keiner sachlichen Rechtfertigung, sondern trägt sie in sich.896 Aus dem Aktiengesetz lässt sich kein

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891 OLG Stuttgart ZIP 2003, 2024, 2027; Bungert DB 1995, 1749, 1755; Lutter JZ 1995, 1053, 1055; Windbichler in Henze/Timm/Westermann, GesR 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 23, 27 f; Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 534 f. 892 OLG Stuttgart ZIP 2003, 2024, 2027; MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 56; Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 534 f. Wiedemann in Lutter/Wiedemann, Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, ZGR SH 13 (1998), S 5, 19 ff; Zöllner AG 2000, 145, 153; Lutter JZ 1995, 1053, 1055; Rottnauer NZG 2001, 115, 120 f; siehe zur GmbH ebenso OLG Hamm GmbHR 1992, 612, 613. 893 Dazu Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 534 f. 894 MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 56 aE; Windbichler in Henze/Timm/Westermann, GesR 1995, RWSForum 8 (1996), S 23, 27 f. 895 Vgl Bergmann bei Schneider GesR in der Diskussion 2013, VGR 19 (2014), S 21; Drescher FS Bergmann (2018), S 169, 172. 896 HM, BGHZ 76, 352, 353; 103, 184, 190 f [„Linotype“] = NJW 1988, 1579 m Anm Timm; Hüffer/Koch15 § 243 Rn 28 mwN; Zöllner AG 2000, 145, 155; Henze ZHR 162 (1998), 186, 190 f; Hirte Bezugsrechtsausschluss und Konzernbildung (1986), S 143 f; Jahnke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003), S 69; aA Wiedemann JZ 1989, 447, 448 f; Wiedemann FS Heinsius (1991), S 949, 962; Großkomm/Wiedemann4 § 179 Rn 175; Wiedemann in Lutter/Wiedemann, Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, ZGR SH 13 (1998), S 5,

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allgemein institutionalisierter Bestandsschutz für eine Gesellschaft folgern. Das Aktiengesetz gewährt den (Minderheits-)Aktionären kein die Vorschrift des § 262 Abs 1 Nr 2 ergänzendes Recht, den Mehrheitswillen zur endgültigen Desinvestition zu stoppen.897 Die Grundsatzentscheidung, die Gesellschaft aufzulösen, unterliegt somit keinen Treubindungen. Was in dieser Hinsicht für den Liquidationsbeschluss gilt, wird man in der Regel ebenso für den Verschmelzungsbeschluss der übertragenden Gesellschaft (§§ 13, 50 UmwG) annehmen können.898 Wohl aber stehen die Vorbereitung der Auflösungsentscheidung und die Modalitä287 ten ihrer Abwicklung unter dem Einfluss des Treugebots. Eine Verletzung der Treuepflicht kann nach der Rechtsprechung des BGH gegeben sein, wenn der die Auflösung betreibende Mehrheitsaktionär sich einen vorrangigen Zugriff auf wesentliche, der Liquidation zugunsten aller Aktionäre unterliegende Vermögensteile dadurch zu sichern sucht, dass er bereits vor Fassung des Liquidationsbeschlusses entsprechende Abreden mit dem Vorstand trifft oder eine vergleichbare sichere Grundlage für den Erwerb schafft, die den Ausschluss Dritter tatsächlich garantiert; er verfolgt etwa von vornherein mit der Auflösung der Gesellschaft das Ziel, das Gesellschaftsvermögen unter Ausschaltung der übrigen Aktionäre auf sich selbst oder eine von ihm beherrschte Gesellschaft zu übertragen, und schneidet seinen Mitaktionären die (aber wohl nur theoretische und selten wirklich ergreifbare)899 Chance ab, sich gemeinsam – möglicherweise auch zusammen mit weiteren Investoren – ebenso um den Erwerb wesentlicher Unternehmensteile zu bemühen, um das Unternehmen der Gesellschaft fortzuführen.900 Im Licht der seither ergangenen Rechtsprechung des BVerfG müssen diese Gedanken aber präzisiert werden. Erschöpft sich danach der Schutz der durch Liquidation hinausgedrängten Minderheitsaktionäre in einer vollwertigen Entschädigung (Rn 289),901 kann nicht davon ausgegangen werden, dass die bevorzugte Veräußerung an den Mehrheitsaktionär als solche bereits als anfechtungsbewehrte Verletzung der Treuepflicht angesehen werden kann. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob im Ergebnis die Minderheitsaktionäre zum vollen Wert ihrer Anteile entschädigt werden. Fraglich bleibt, ob das Vereiteln der Erwerbschance für sich betrachtet ausreicht, 288 um einen Verstoß gegen die Treuepflicht zu bejahen. Im Kern handelt es sich dabei um die Frage des Anspruchs auf gleichmäßige Teilhabe an den Liquidationsgegenständen. An diesen Gegenständen sind die Aktionäre nicht dinglich berechtigt (vgl § 1 Abs 1 Satz 1). Vielmehr erschöpft sich ihr Recht – soweit ein Abwicklungsüberschuss vorhanden ist – nach der gesetzlichen Konzeption darin, am Barwert dieser Gegenstände gemäß § 271 teilzuhaben. Über den Erwerber der Gegenstände, aus denen sich das abzuwickelnde Restvermögen zusammensetzt, entscheiden die Liquidatoren. Im Rahmen der pflicht-

_____ 22 mit der Wertung, es sei nicht überzeugend, den Kapitalherabsetzungsbeschluss als Weg der Teilliquidation gerichtlich überprüfbaren Loyalitätsanforderungen zu unterwerfen (unter Hinweis auf BGHZ 129, 136, 152), den Beschluss über die Vollliquidation davon aber freizusprechen. 897 Ebenso wenig kann aus der Treubindung allgemein die Verpflichtung des Mehrheitsaktionärs gefolgert werden, seine Anteile nicht an einen ihm bekanntermaßen liquidationswilligen Erwerber zu veräußern (Rn 312). 898 OLG Frankfurt ZIP 2003, 1654, 1656 mwN; vgl auch Lutter/Hoger UmwG6 § 193 Rn 9 mwN. 899 So auch Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 532 f. 900 Vgl BGHZ 103, 184, 193 ff [„Linotype“] m Anm Lutter ZHR 153 (1989), 446 = NJW 1988, 1579 m Anm Timm = JZ 1989, 443 m Anm Wiedemann = JR 1988, 505 m Anm Bommert = ZIP 1988, 301 m Anm Kort ZIP 1990, 294, dazu EWiR 1988, 529 (Drygala) = WuB II A § 262 AktG 2.88 (Baums); vgl auch BGHZ 76, 352, 355 f. 901 BVerfG NJW 2001, 279, 280 f [„Moto Meter“] = ZIP 2000, 1670, 1673, dazu EWiR 2000, 913 (Neye) = NZG 2000, 1117 m Anm Bauer 1214 = WuB II A § 179a AktG 1.01 (Drygala); ferner Fleischer DNotZ 2000, 876.

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gemäßen Ausübung ihrer organschaftlichen Befugnisse müssen sie danach streben, einen marktgerechten, dh einen unter Ausnutzung vorhandenen Nachfragewettbewerbs möglichst hohen Preis zu erzielen. In diesem Wettbewerb haben die Aktionäre grundsätzlich kein Recht auf vorrangige Berücksichtigung im Verhältnis zu Dritten, sondern primär entscheidet der gebotene Preis, an wen der Liquidator veräußern muss.902 Entscheidet sich aber der Liquidator deshalb dafür, an eine bestimmte Person zu veräußern, weil diese Person der Mehrheitsaktionär ist, und wird dadurch ein Wettbewerb um die das Liquidationsvermögen ausmachenden Gegenstände ausgeschlossen mit dem Ergebnis, dass erhöhte Barwerte, von denen alle Aktionäre profitieren könnten, nicht realisiert werden, liegt darin zunächst eine haftungsbewehrte Pflichtverletzung des Liquidators (§ 268 Abs 2 Satz 1 iVm § 93). Hat zudem der Mehrheitsaktionär sich durch Einflussnahme auf die Geschäftsleitung bereits durch eine gefestigte Vorabsprache den Erwerb der Unternehmensgegenstände, der sich im Anschluss an den Liquidationsbeschluss vollziehen soll, gesichert, ohne dass der von ihm dafür zu entrichtende Betrag der marktüblichen Höhe entspricht, liegt in dieser rücksichtslosen, unangemessen auf Kosten der Minderheit zielenden Ausnutzung der Machtstellung eine Verletzung der Treuepflicht gegenüber der Minderheit. Der die Liquidation anstrebende Mehrheitsaktionär darf nicht dem Ablauf der Ereignisse eine Vorprägung verleihen, wodurch die Minderheit an dem Bemühen gehindert wird, die Gegenstände zu einem höheren Preis zu erwerben. Ebenso wenig darf er die Leitungsorgane behindern, Verhandlungen über den Erwerb der Unternehmensgegenstände auch mit anderen Aktionären zu führen. Je nach Lage der Dinge ist hier zudem an § 117 zu denken. Abgesehen von der Verletzung der Treuepflicht durch vorgreifliches, den Liquida- 289 tionswert der Anteile schmälerndes Verhalten des Mehrheitsaktionärs unterliegt ein Auflösungsbeschluss selbst dann keinen aus der Treuepflicht herzuleitenden Schranken, wenn es sich um eine „übertragende Auflösung“903 handelt, mit der der Mehrheitsaktionär anstrebt, die Gesellschaftssubstanz in ein anderes ihm allein gehörendes oder von ihm beherrschtes Unternehmen zu überführen (vgl auch § 179a Abs 3).904 Diese Sicht, der Liquidationsbeschluss bedürfe auch im Fall einer auflösungsbedingten Übertragung des Gesellschaftsunternehmens keiner materiellen Rechtfertigung, wurde im Schrifttum kritisiert.905 Dennoch legt auch das BVerfG diese Ansicht zugrunde: Es geht davon aus, dass im Fall einer übertragenden Auflösung der Schutz der Minderheitsaktionäre, die an dem fortzuführenden Unternehmen nicht beteiligt bleiben sollen, nur insofern besteht, als ihnen eine vollwertige Entschädigung zufließen muss.906 Hingegen wird dem Mit-

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902 Dabei ist uU nicht das nominale Höchstgebot entscheidend, sondern Berücksichtigung muss zudem finden, ob und wann der Bieter diesen Preis tatsächlich bezahlen können wird bzw welches die Zahlungsmodalitäten sein sollen. 903 Begriff nach Lutter/Drygala FS Kropff (1997), S 191, 193; zur Diskussion vgl die vier Beiträge von Henze: ZIP 1995, 1473; FS Boujong (1996), S 223; FS Peltzer (2001), S 181; FS Wiedemann (2002), S 935, 939 ff, je mwN. 904 BayObLG ZIP 1998, 2002 [„MagnaMedia/WEKA“] = NZG 1998, 1001 m Anm Sosnitza; OLG Stuttgart ZIP 1995, 1515 [„Moto Meter I“] und ZIP 1997, 362 [„Moto Meter II“]; Henze FS Peltzer (2001), S 181, 188 ff; Henze FS Wiedemann (2002), S 935, 939 ff; vgl ferner Martens FS Peltzer (2001), S 279, 284 (dort Fn 11), 294 ff. 905 Wiedemann ZGR 1999, 857, 870 f (venire contra factum proprium); Lutter/Drygala FS Kropff (1997), S 191, 200 f, 209 ff, 216 ff (Missbrauchskontrolle). 906 BVerfG NJW 2001, 279, 280 f [„Moto Meter“] = ZIP 2000, 1670, 1673, dazu EWiR 2000, 913 (Neye) = NZG 2000, 1117 m Anm Bauer 1214 = WuB II A § 179a AktG 1.01 m Anm Drygala; außerdem Fleischer DNotZ 2000, 876.

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gliedschaftsrecht des Aktionärs kein Bestandsschutz gewährt.907 Eine andere Frage ist es, inwieweit man annehmen könnte, dass eine übertragende Auflösung zum Zweck des Minderheitenausschlusses nach Einführung der §§ 327a–327f (Squeeze-Out) außerhalb dieser gesetzlichen Bestimmungen nicht mehr unzulässig ist.908 b) Squeeze-out 290

aa) Regel. Die zur Liquidation (Rn 286 ff) und insbesondere zur übertragenden Auflösung (Rn 289) angestellten Überlegungen führen zu der Erkenntnis, auch den Beschluss der Hauptversammlung zum Minderheitenausschluss gemäß § 327a Abs 1 grundsätzlich keiner an der Treuepflicht orientierten Sachkontrolle zu unterziehen.909 Der Gesetzgeber hat hier – unter dem Blickwinkel des Art 14 Abs 1 GG in verfassungskonformer Weise910 – die erforderliche Abwägung zwischen dem Interesse der Minderheitsaktionäre an ihrem Verbleib in der Gesellschaft und des Hauptaktionärs an ihrem Ausschluss selbst vorgenommen und sieht die Minderheitsinteressen hinreichend durch das Gebot einer angemessenen Barabfindung geschützt (§ 327b).911 Diese Regelung entspricht der Rechtsprechung des BVerfG, nach der die Mitgliedschaft der Aktionäre keinen Bestandsschutz genießt.912

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bb) Mögliche Ausnahmen. Eine Treuwidrigkeit des Übertragungsbeschlusses wird in der Literatur allenfalls für besonders gelagerte Einzelfälle bei Hinzutreten bestimmter Umstände in Betracht gezogen, die in der gesetzlichen Wertung, die den §§ 327a ff zugrunde liegt, nicht berücksichtigt sind. Hier ausnahmsweise auf die Schutzund Schrankenfunktion der Treuepflicht zurückzugreifen, wird für folgende Konstellationen vorgeschlagen:913

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(1) Der Einwand der Verletzung der Treuepflicht kann einen dem Squeeze-out vorausgehenden Beschluss über einen Formwechsel treffen, mit dem der Mehrheitsgesellschafter sein Gesellschaftsunternehmen allein zu dem Zweck in eine Aktiengesellschaft umwandelt, dass ihm anschließend als Instrument zur Beseitigung der restlichen Gesell-

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907 BVerfG NJW 2001, 279 f [„Moto Meter“] = ZIP 2000, 1670, 1671, dazu EWiR 2000, 913 (Neye) = NZG 2000, 1117 m Anm Bauer 1214 = WuB II A § 179a AktG 1.01 m Anm Drygala; außerdem Fleischer DNotZ 2000, 876. 908 Einerseits Wolf ZIP 2002, 153 (§§ 327a ff nicht abschließend); andererseits Wilhelm/Dreier ZIP 2003, 1369 (Spezialität der §§ 327a ff); außerdem dazu Großkomm/Fleischer4 Vor § 327a Rn 47 mwN; Emmerich/ Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 327a Rn 10 mwN. 909 OLG Düsseldorf DB 2004, 590 f; Hüffer/Koch15 § 327a Rn 14 mwN; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 327a Rn 26 mwN; Steinmeyer/Häger WpÜG (2002), § 327a AktG Rn 20; siehe im Ausgangspunkt auch Kiem in Henze/Hoffmann-Becking, GesR 2001, RWS-Forum 20 (2001), S 329, 339 f. 910 Ganz hM; BVerfG ZIP 2007, 1261, 1262 ff; BVerfG ZIP 2007, 1987; BVerfG AG 2008, 27, 28; BGH ZIP 2005, 2107; BGH NZG 2006, 905; OLG Frankfurt AG 2010, 39, 40; KG AG 2006, 478; OLG Düsseldorf DB 2004, 590; OLG Hamburg ZIP 2003, 1344; OLG Oldenburg ZIP 2003, 1351; OLG Stuttgart ZIP 2003, 2363; OLG Köln BB 2003, 2307; OLG Hamburg AG 2003, 696; Großkomm/Fleischer4 Vor § 327a Rn 56; Hüffer/Koch15 § 327a Rn 6; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 327a Rn 7; MünchKomm/ Grunewald5 Vor § 327a Rn 7 f, je mwN. 911 Siehe dazu Hüffer/Koch15 § 243 Rn 24 aE. 912 BVerfGE 14, 263, 278 ff [„Feldmühle“]; BVerfGE 100, 289, 301 ff [„DAT/Altana“]; BVerfG ZIP 1999, 1804 [„Hartmann & Braun“]; BVerfG NJW 2001, 279 [„Moto Meter“]. 913 Siehe OLG Düsseldorf DB 2004, 590, 591; ausführlich Großkomm/Fleischer4 § 327a Rn 76 ff; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 327a Rn 27 ff; BeckOGK/Singhof § 327a Rn 30 ff; Hölters/Müller-Michaels3 § 327a Rn 20 ff; MünchKomm/Grunewald5 § 327a Rn 18 ff; Markwardt BB 2004, 277, 280 ff.

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schafter der Weg der §§ 327a ff geebnet ist. Wiewohl für sich betrachtet weder der Formwechsel noch der Squeeze-out einer materiellen Beschlusskontrolle zu unterziehen sind, soll nach hM dann, wenn beide Beschlüsse in einer einheitlichen Strategie verknüpft sind, die Schranke der Treuepflicht zugunsten der Minderheitsgesellschafter in Funktion treten.914 (2) Auch ist an den Fall zu denken, dass die Maßnahme, mit der der Weg zum 293 Squeeze-out geebnet wird, eine Kapitalerhöhung oder die Ausübung eines genehmigten Kapitals (§§ 202, 203) unter Bezugsrechtsausschluss ist (§ 186 Abs 3), wodurch zunächst die Minderheit unter die im Rahmen des § 327a Abs 1 relevante 5 %-Schwelle gedrückt wird (Rn 248), um anschließend nach dieser Vorschrift ausgeschlossen zu werden. Freilich wird ein allein dieses Ziel vorbereitender, durch den Großaktionär in der Hauptversammlung beschlossener Bezugsrechtsauschluss der materiellen Beschlusskontrolle, der er nach der Rechtsprechung zu unterziehen ist,915 kaum standhalten.916 Das praktische Problem liegt jedoch darin, dass der wahre Zweck im Zeitpunkt der Kapitalmaßnahme nicht hinreichend erkennbar sein mag und wegen der Ausschlussfrist des § 246 Abs 1 der Beschluss unanfechtbar wird, bzw darin, dass der im Rahmen der Ausübung eines genehmigten Kapitals durch den Vorstand vorgenommene Bezugsrechtsausschluss gar kein nach § 243 anfechtbarer Gegenstand ist. Das führt zu der Frage, ob zumindest der dem Bezugsrechtsausschluss nachfolgende und strategisch mit ihm verknüpfte Squeezeout-Beschluss unter dem Gesichtspunkt der Treuepflichtverletzung anfechtbar ist. (3) Umstritten ist, ob ein Squeeze-out-Beschluss sich deshalb an der Treuepflicht 294 messen lassen muss, weil der Hauptaktionär die nach § 327a Abs 1 Satz 1 nötige Mehrheit lediglich vorübergehend – ggf ua dadurch, dass er sich mit dem Ziel der Bündelung in seiner Person kurzzeitig Anteile zu treuen Händen übertragen lässt – zu dem Zweck auf sich vereinigt, einen bestimmten verbleibenden Aktionärskreis hinauszudrängen.917 (4) Nicht einheitlich beurteilt wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung, ob der 295 strategische Einsatz eines umwandlungsrechtlichen Squeeze-out zur Abwendung der Inanspruchnahme von Organmitgliedern auf Schadenersatz durch einen besonderen Vertreter als rechtsmissbräuchlich zu bewerten ist.918

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914 Großkomm/Fleischer4 § 327a Rn 78; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 327a Rn 29; Hölters/Müller-Michaels3 § 327a Rn 22; BeckOGK/Singhof § 327a Rn 32; Krieger BB 2002, 53, 61 f; Fleischer ZGR 2002, 757, 787; Gesmann/Nuissl WM 2002, 1205, 1210; Habersack ZIP 2001, 1230, 1234 f; vorsichtig Grunewald ZIP 2002, 18, 22; zurückhaltend auch v Morgen WM 2003, 1552; aA KölnKommWpÜG/Hasselbach2 § 327a AktG Rn 84 f; Markwardt BB 2004, 277, 283. 915 BGHZ 71, 40 [„Kali & Salz“]; BGHZ 136, 133 [„Siemens/Nold“]; MünchKomm/Schürnbrand/Verse5 § 186 Rn 93 ff mwN; Schmidt/Lutter/Veil4 § 186 Rn 26 ff mwN. 916 Gleicher Ansicht Großkomm/Fleischer4 § 327a Rn 81; MünchKomm/Grunewald5 § 327a Rn 22; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 327a Rn 27; Markwardt BB 2004, 277, 284; siehe auch OLG Schleswig DB 2004, 1416, 1417 f. 917 Treupflichtschranken bejahend Großkomm/Fleischer4 § 327a Rn 79; MünchKomm/Grunewald5 § 327a Rn 20 f.; Halasz/Kloster DB 2002, 1253, 1255 f; Bolte DB 2001, 2587, 2589; Baums Ausschluss von Minderheitsaktionären (2001), S 140 ff; nur bei Fehlen einer unternehmerischen Initiative Hölters/MüllerMichaels3 § 327a Rn 25 f; aA BeckOGK/Singhof § 327a Rn 31; KölnKommWpÜG/Hasselbach2 § 327a AktG Rn 84 f; Krieger BB 2002, 53, 62; Witthuhn/Giermann MDR 2003, 372 ff; Markwardt BB 2004, 277, 285; inzwischen grds auch Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 327a Rn 28. 918 Zuneigend OLG Köln NZG 2018, 459, 463; aA OLG Frankfurt NZG 2010, 389; LG Düsseldorf NZG 2004, 1168; MünchKomm/Grunewald5 § 327a Rn 29.

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(5) Als Ausprägung des allgemein in § 242 BGB wurzelnden Rechtsgedankens des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium)919 lässt sich erwägen, die Beschlussfassung des Hauptaktionärs als Verletzung der Treuepflicht einzustufen, wenn er die Minderheitsaktionäre hinausdrängt, nachdem er sie erst kurze Zeit davor zum Erwerb der Mitgliedschaften veranlasst und dadurch einen Vertrauenstatbestand gesetzt hatte, an dem er sich im Interesse dieser neuen Mitglieder festhalten lassen muss.920

297

(6) Ein Verstoß gegen die Treuepflicht soll zwar nicht bereits dann vorliegen, wenn der Hauptaktionär in engem zeitlichem Zusammenhang mit dem Squeeze-out wieder Aktionäre in die Gesellschaft aufnimmt (str). Diskutiert wird aber, ob ein Verstoß vorliegt, wenn der Hauptaktionär einzelne der zuvor ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre wieder aufnimmt und eine unterschiedliche Behandlung der anderen Minderheitsaktionäre sachlich nicht gerechtfertigt ist.921

298

(7) Vertreten wird außerdem, eine anfechtungsbewehrte Verletzung der Treuepflicht des Hauptaktionärs könne darin liegen, dass er durch den Übertragungsbeschluss vertragliche Absprachen, die er mit (allen) Minderheitsaktionären getroffen hat,922 missachtet.923

299

(8) Umstritten ist schließlich, ob der Hauptaktionär das Recht auf Beschluss über den Squeeze-out verwirken kann, wenn er mit dem Ausschlussverfahren nach Erwerb der erforderlichen Mehrheit längere Zeit zuwartet und das erforderliche Umstandsmoment gegeben ist.924

300

c) Krisenbewältigung (Stimmverhalten bei Sanierung). Es gibt keine allgemeine Pflicht für Aktionäre, sich stets für die Sanierung der in die Krise geratenen Gesellschaft zu engagieren.925 Eine solche Mitwirkungspflicht zur Sanierung folgt auch nicht aus der Treubindung gegenüber der Gesellschaft oder den Mitaktionären. Weder ist ein Aktionär

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919 Allg Palandt/Grüneberg BGB80 § 242 Rn 55 ff; MünchKommBGB/Schubert8 § 242 Rn 526 ff; Erman/Böttcher BGB16 § 242 Rn 106 ff. 920 Zuneigend Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 327a Rn 30; BeckOGK/Singhof § 327a Rn 33; Großkomm/Fleischer4 § 327a Rn 84; Fleischer ZGR 2002, 757, 785 f; Gesmann/Nuissl WM 2002, 1205, 1210 f; Wiedemann ZGR 1999, 857, 870 f; aA Markwardt BB 2004, 277, 286. Vgl auch MünchKomm/Grunewald5 § 327a Rn 26, 28; Grunewald ZIP 2002, 18, 22. 921 Für Treupflichtschranken Großkomm/Fleischer4 § 327a Rn 85 mwN zum Streitstand; aA MünchKomm/Grunewald5 § 327a Rn 28; großzügiger offenbar auch Hölters/Müller-Michaels3 § 327a Rn 22. 922 Zu der – str – Auffassung der Rechtsprechung, dass die Verletzung schuldrechtlicher satzungsbezogener Nebenabreden durch einen Gesellschafterbeschluss die Anfechtbarkeit dieses Beschlusses nach § 243 begründen kann, falls sämtliche Gesellschafter durch die Nebenabrede gebunden sind, vgl (zur GmbH) BGH NJW 1983, 1910, 1911; BGH NJW 1987, 1890, 1892; OLG Hamm NZG 2000, 1036, 1037; aA OLG Stuttgart BB 2001, 794, 797 f. – Vgl dazu iÜ Goette in Henze/Timm/Westermann, GesR 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 113, 119 ff; Michalski/J Schmidt GmbHG3 § 3 Rn 101 mwN; Scholz/K Schmidt GmbHG12 § 45 Rn 116; Großkomm/K Schmidt4 § 243 Rn 19 f; K Schmidt GesR4 (2002), § 5 I 5, S 93 ff; MünchKomm/Pentz5 § 23 Rn 202; Hüffer/Koch15 § 243 Rn 10; MünchKomm/Schäfer5 § 243 Rn 23 f; siehe auch Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 16 Rn 156; Habersack ZHR 164 (2000), 1, 10 f. 923 So Großkomm/Fleischer4 § 327a Rn 83; MünchKomm/Grunewald5 § 327a Rn 25; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 327a Rn 31. 924 Dafür Großkomm/Fleischer4 § 327a Rn 86; abw BeckOGK/Singhof § 327a Rn 30; MünchKomm/Grunewald5 § 327a Rn 26; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 327a Rn 27. 925 BGHZ 129, 136, 151 [„Girmes/Effectenspiegel“].

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grundsätzlich verpflichtet, auf eine Sanierung hinzuwirken, noch einer durch die Leitungsorgane oder den Hauptaktionär konzipierten Sanierung zuzustimmen noch für eine beschlossene Sanierung finanzielle Mittel irgendeiner Art aufzuwenden. Das bedeutet aber nicht, dass im Umkehrschluss jeder Aktionär das Recht hat, eine 301 zur Krisenbewältigung angestrebte Sanierung zu blockieren. Sich an einer Sanierung nicht zu beteiligen, steht den Aktionären frei, auch wenn dies das Ende der Gesellschaft bedeutet. Etwas anderes ist es jedoch, das Ende der Gesellschaft herbeizuführen, indem die zur Rettung der Gesellschaft notwendigen tatsächlichen Schritte rechtlich aktiv verhindert werden, was zwangsweise zur Liquidation der Gesellschaft im Weg des gesetzlichen Verteilungsverfahrens (Insolvenz) führen wird. Aus § 262 Abs 1 Nr 2 ist abzuleiten, dass die Minderheit die Auflösung nicht gegen den Willen der Mehrheit erzwingen kann.926 Ist das Überleben der Gesellschaft möglich und wird dies durch eine sinnvolle und seriöse Sanierung mehrheitlich angestrebt, müssen sich aus dem Gesichtspunkt gegenseitiger Treue diejenigen Aktionäre, die das Sanierungskonzept ablehnen, der (Gegen-)Stimme zumindest enthalten und dürfen nicht obstruieren.927 Wenn von Obstruktionsverbot gesprochen wird, ist damit sowohl die Pflicht zur Enthaltung als auch, soweit erforderlich, die Pflicht zur positiven Stimmabgabe gemeint.928 Zur GmbH hat der BGH, auch unbhängig von einer Sanierungssituation, diese 302 Grundsätze im Wesentlichen bestätigt.929 Demnach muss der Gesellschafter aufgrund seiner Treuepflicht einer Maßnahme zustimmen, wenn sie zur Erhaltung wesentlicher Werte, die die Gesellschafter geschaffen haben, oder zur Vermeidung erheblicher Verluste, die die Gesellschaft (und dadurch die Gesellschafter) erleiden könnten, objektiv unabweisbar erforderlich ist und den Gesellschaftern unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar ist, also wenn der Gesellschaftszweck und das Interesse der Gesellschaft gerade diese Maßnahme zwingend gebieten und der Gesellschafter seine Zustimmung ohne vertretbaren Grund verweigert.930 Dieser – strenge – Maßstab gilt auch für die Stimmrechtsausübung von Aktionären in einer AG.931 Ob die Maßnahme „mehrheitlich angestrebt“, dh von einer einfachen Stimmenmehrheit getragen sein muss, lässt der BGH offen.932 Indes erscheint es nicht plausibel, das Obstruktionsverbot vom Mehrheitserfordernis abhängig zu machen, wenn damit gerade das Erreichen der Mehrheit im Interesse der Gesellschaft ermöglicht werden soll. Schließlich ist es für einen Aktionär im Zeitpunkt der Stimmabgabe nicht erkennbar, ob und welche Mehrheit zustande kommen wird.933 Dass die Mehrheit die Maßnahme anstrebt, ist daher nur ein Plausibilitätsindikator für die Realisierungswahrscheinlichkeit und Erfolgsaussicht der Maßnahme, ist aber keine notwendige Tatbestandsvoraussetzung des Obstruktionsver-

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926 BGHZ 129, 136, 152 [„Girmes/Effectenspiegel“]; Timm WM 1991, 481, 484. 927 BGHZ 129, 136, 152 [„Girmes/Effectenspiegel“]; Timm WM 1991, 481, 485; Lutter EWiR 1991, 849, 850; Schöne WM 1992, 209, 212; K Schmidt GesR4 (2002), § 5 IV 5 a, S 134; Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 180 f; Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 183; tendenziell aA Martens in K Schmidt, Rechtsdogmatik und Rechtspolitik (1990), S 251, 259 ff. 928 Dass beide Konstellationen gleichbedeutend verstanden werden können, betont auch BGH NJW 2016, 2739 Rn 17; in diesem Sinn auch MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 51 („Blockadeverbot“). 929 BGH NJW 2016, 2739 Rn 13. 930 BGH NJW 2016, 2739 Rn 13 m zust Anm Wicke; auch Seibt EWiR 2016, 395, 396. 931 Zutr MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 50 aE. 932 So aber ausdrücklich BGHZ 129, 136, 152 [„Girmes/Effectenspiegel“]; OLG München AG 2014, 546, 547. 933 Reichert NZG 2018, 134, 140; Schäfer FS Hommelhoff (2012), S 939, 952 ff; Seibt EWiR 2016, 395, 396; Seibt ZIP 2014, 1909, 1914; Schneider Gesellschafter-Stimmpflichten bei Sanierungen (2014), S 256 f; Hüffer/Koch15 § 222 Rn 15a.

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bots.934 Die AG muss darlegen und beweisen, dass alle Voraussetzungen für das treupflichtbedingte Obstruktionsverbot vorliegen.935 In diesem Sinn hat der BGH bei einer sanierungsbedürftigen Publikumspersonen303 gesellschaft wiederholt betont, dass die Gesellschafter treupflichtbedingt einer Maßnahme zustimmen müssen, bei der sie sich entweder an der Sanierung zu beteiligen oder aus der Gesellschaft auszuscheiden haben.936 Zwar lagen den Entscheidungen auch personengesellschaftsspezifische Erwägungen wie Fragen der persönlichen Haftung937 oder Nachhaftung938 zugrunde. Dennoch spricht einiges dafür, diese Rechtsprechung auch auf Kapitalgesellschaften zu übertragen,939 jedenfalls wenn sie aufgrund ihres Gesellschafterkreises realtypisch eine Publikumsgesellschaft ist.940 Voraussetzung ist allerdings, dass die Gesellschaft ein schlüssiges Sanierungskonzept vorlegt, wonach der Sanierungsversuch wirtschaftlich möglich ist und aussichtsreich erscheint.941 Dennoch abgegebene Gegenstimmen sind als eigensüchtig einzustufen, weil sie die 304 sinnlose vollständige Entwertung und damit Beseitigung der mitgliedschaftlichen Anteile auch der Mehrheit bedeuten. Solche Gegenstimmen verstoßen damit gegen die Treuepflicht (zu den Rechtsfolgen siehe Rn 324 ff). Ist die Krise von einer Qualität, in der aufgrund der Umstände nur noch ein bestimmtes, allen Aktionären nach Lage der Dinge zumutbares Sanierungskonzept als realisierbar gelten kann, ist die Durchführung dieses Plans, zu dem es keine ebenso realistische, aber schonendere Alternative gibt, für die Gesellschaft erforderlich. Sind die Aktionäre richtig, vollständig, klar und objektiv über diese zugespitzte Krisenlage sowie das ihrer Bewältigung dienende Sanierungskonzept informiert worden,942 bindet die Treuepflicht hier ausnahmsweise die Aktionäre zu einem dem mehrheitlichen Ziel entsprechenden Stimmverhalten, den Beschlussgegenstand zu der Sanierung nicht durch ablehnende Ausübung des Stimmrechts zu blockieren (Rn 243).943 Nach plausibler Ansicht besteht die Pflichtenbindung der skeptischen Aktionäre in 305 diesem Fall nicht nur gegenüber ihren sanierungswilligen Mitaktionären – also im Verhältnis der Aktionäre untereinander –, sondern auch im Verhältnis zur Gesellschaft:944

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934 Seibt ZIP 2014, 1909, 1914; Reichert NZG 2018, 134, 139; Schäfer FS Hommelhoff (2012), S 939, 952 ff; MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 51; MünchKomm/Schürnbrand/Verse5 § 182 Rn 12. 935 Seibt ZIP 2014, 1909, 1913; Hüffer/Koch15 § 222 Rn 15a. 936 BGHZ 183, 1 = NJW 2010, 65 [„Sanieren oder Ausscheiden“]; BGH NJW 2011, 1667 Rn 20; BGH NJW 2015, 2882 Rn 21 ff. 937 BGHZ 183, 1 Rn 26 ff = NJW 2010, 65 Rn 26 ff [„Sanieren oder Ausscheiden“]. 938 OLG Stuttgart NZG 2013, 1061. 939 Bacina/Redeker DB 2010, 996, 998 ff; Brand KTS 2011, 481; zuneigend MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 63; wohl auch MünchKomm/Schürnbrand/Verse5 § 182 Rn 12; aA Weitnauer GWR 2011, 209. 940 Siehe dazu, dass etwa die Publikums-KG & Co KG als Figur des Kapitalsammelbeckens unter Abkopplung des Managements von den Anteilseignern strukturell und funktional vergleichbar ist mit einer AG, Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz HGB4 § 177a Anh 2 Rn 2; BeckOGK-HGB/Notz/Zinger § 161 Rn 315, 319. 941 BGH NJW 2015, 2882 m Anm Poelzig BB 2015, 2707; Westermann NZG 2016, 9; Armbrüster EWiR 2015, 597; BGHZ 183, 1 Rn 23 ff = NJW 2010, 65 [„Sanieren oder Ausscheiden“]. 942 Vgl Häsemeyer ZHR 160 (1996), 109, 115, 127. 943 BGHZ 129, 136, 152 [„Girmes/Effectenspiegel“] = NJW 1995, 1739 m Anm Altmeppen 1749 = JZ 1995, 1064 m Anm Lutter 1053 = DB 1995, 1064 m Anm Bungert 1749 = ZIP 1995, 819 m Anm Müller 1416, dazu EWiR 1995, 525 (Rittner) = WuB II A § 135 AktG 1.95 (Hennrichs); vgl auch OLG Stuttgart ZIP 2003, 2024; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 17 Rn 29; Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 183; vor der Leitentscheidung des BGH bereits K Schmidt ZIP 1980, 328, 335 f; K Schmidt ZGR 1982, 519, 524 f; Lutter ZHR 153 (1989), 446, 468; Timm WM 1991, 481, 484 f. 944 Reichert NZG 2018, 134, 136; MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 53, auch zu der praktisch vorzugswürdigen Konsequenz im Hinblick auf etwa bestehende Schadensersatzansprüche; tendenziell auch Schäfer FS Hommelhoff (2012), S 939, 948; aA BGHZ 129, 136, 166; Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 182 f.

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Solange ein mehrheitlicher Wille zur Liquidation der Gesellschaft nicht geäußert ist, muss sich die Gesellschaft, sofern bei ihr – was bei Vorliegen einer Sanierungschance offensichtlich nicht der Fall ist – noch nicht die Voraussetzungen der §§ 17 ff InsO unvermeidbar vorliegen, nicht von einer Minderheit zerstören lassen, sondern darf Loyalität erwarten. d) Anteilsveräußerung aa) Grundsatz. Auch im Hinblick auf die individuelle Entscheidung zur Desinvesti- 306 tion durch Veräußerung der Aktie gilt im Ausgangpunkt, dass der Aktionär in aller Regel frei befinden kann, ob überhaupt und – falls ja – wann und wem er seine Mitgliedschaft überträgt. Treubindungen herrschen grundsätzlich nicht, denn ihnen steht der (im Schutzbereich des Art 14 Abs 1 GG liegende) Grundsatz der freien Übertragbarkeit der Aktie945 entgegen,946 der zum Schutz der Aktionäre die Kehrseite dazu darstellt, dass die Mitgliedschaft nicht gekündigt werden kann bzw das Gesetz kein aktienrechtliches Austrittsrecht vorsieht.947 Gesellschaftsrechtlich ist die freie Übertragbarkeit aber dann einer Einschränkung unterworfen, wenn es sich der Gattung nach gemäß § 68 Abs 2 um vinkulierte Namensaktien handelt. Sind die Aktien nicht vinkuliert, müssen sich die Aktionäre im Grunde darauf einstellen, dass sich der Bestand der Anteilsinhaber und dadurch die Mehrheitsverhältnisse, die Einflussnahme auf das Gesellschaftsschicksal sowie letztlich auch die Ausrichtung der Unternehmenspolitik ändern können.948 bb) Wirtschaftlich wertlose Anteile. Die freie Entscheidung darüber, die Aktie 307 überhaupt nicht oder an eine gewisse Person oder einen bestimmten Personenkreis nicht zu veräußern, kann die Treuepflicht allenfalls ganz ausnahmsweise beeinflussen. Das könnte zu erwägen sein, wenn schutzwürdige Belange des Aktionärs deshalb nicht berührt sind, weil er im Ergebnis weder zu entscheiden vermag, dass er seine Aktie nicht verliert noch wann er sie verlieren wird. In Betracht kommt das, wenn ein Insolvenzverfahren unmittelbar bevorsteht, in dem mit (an) Sicherheit (grenzender Wahrscheinlichkeit) auf Ansprüche nach § 199 InsO keine Masse entfällt, der Anteilsinhaber aber statt des sinnlos ruinösen Verhaltens, die Aktien zu behalten, ebenso gut seine Anteile gegen Null auf eine andere Person übertragen kann mit der – die Treuepflicht wahrenden – Wirkung, einen oder mehrere Mitaktionäre, die ebenso ihre Anteile verlieren, vor weiter gehenden Schäden zu bewahren (Rn 269 f).949 Mit Rücksicht auf den Ausnahmecharakter dieser Situation erscheint es jedoch angebracht zu verlangen, dass der begünstigte Aktionär seine Mitgesellschafter lückenlos über die Krisensituation der Gesellschaft aufklärt und die vorzunehmende Übertragung der Aktien Teil einer erfolgversprechenden Sanierungsmöglichkeit der Gesellschaft ist.950 Im Übrigen kann sich die Treuepflicht hier gleichzeitig in die andere Richtung dahin auswirken, dass derjenige, der zur Übertragung seiner Aktien verpflichtet sein soll, an einem verhältnismäßig großen Vorteil des

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945 KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rn 57; MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 34. 946 MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 34; Schmidt/Lutter/Fleischer4 56a; Lutter ZHR 153 (1989), 446, 460; aA für den Pakethandel Ziemons/Jaeger AG 1996, 358, 361 f, die indessen deutlich zu weit gehen. 947 Vgl MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 34; dagegen für die Möglichkeit eines außerordentlichen Austrittsrechts Grunewald FS Claussen (1997), S 103 ff. 948 MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 34 aE. 949 Ähnlich die Richtung bei Michalski/Lieder GmbHG3 § 13 Rn 192; präzisierend zur Treuepflicht MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 32 aE; vgl ferner Diskussionsbericht Casper ZHR 162 (1998), 197 f; OLG Köln NZG 1999, 1166; aA Lutter ZHR 162 (1998), 164, 170 f. 950 Vgl OLG Köln NZG 1999, 1166, 1167.

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§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

begünstigten Mitgesellschafters angemessen partizipieren oder aber die Übertragung verweigern darf.951 cc) Pakethandel; Kontrollerwerb. Unterhalb der kapitalmarktrechtlichen Schwellenwerte für Mitteilungs- (zB §§ 33 ff WpHG) und Verhaltenspflichten (zB §§ 35 ff WpÜG) bestehen nach hM keine über diese Regelungen hinausgehenden, etwa aus der gesellschaftsrechtlichen Treubindung herzuleitenden Pflichten des Aktionärs hinsichtlich des Anteilshandels, die den dort normierten Pflichten gleichkommen.952 Im Grunde können bereits diese Kodifikationen als gesetzlich verfestigte Fälle einer Treuepflicht angesehen werden (Rn 360). Diese Wertung des Gesetzgebers bleibt zu respektieren (Rn 283). Aus ungeschriebenen Gründen muss deshalb ein Aktionär nicht über seine Absicht informieren, eine beherrschende Beteiligung aufzubauen (hM, Rn 358). 309 Unterschiedlich beurteilt wird die Frage, ob ein Großaktionär es aufgrund der Treuepflicht unterlassen muss, seine Aktien an einen Wettbewerber der Gesellschaft oder sonst einen Erwerbswilligen zu veräußern, von dem ihm bekannt ist, dass die dem Erwerb zugrunde liegende Absicht darin besteht, die Gesellschaft unter seine Kontrolle zu bringen, um sie – ggf unter vorheriger zügiger Auszehrung – zu liquidieren. Hier ist bereits im Ausgangspunkt bestritten, dass der Veräußerungsakt als solcher überhaupt der aktienrechtlichen Treubindung unterliegt, denn mit der Veräußerung seiner Aktien löse sich der Aktionär gerade von der die Treuepflicht vermittelnden Mitgliedschaft.953 Zur Ablehnung einer Treuepflicht bei der Anteilsveräußerung erscheint dieses Argument allein aber noch nicht stichhaltig genug, da auch die Veräußerbarkeit der Aktie eine mitgliedschaftsrechtliche Position ist, deren Ausübung zu Beeinträchtigungen der Mitaktionäre führen kann.954 Daher lässt sich die Möglichkeit, die (ggf das Kapitalmarktrecht flankierende) gesellschaftsrechtliche Treuepflicht als Regulativ für eine rechtsgemäße Auswahl der Erwerbsperson heranzuziehen, noch nicht im Ausgangspunkt verneinen. Entscheidend für die zutreffende Antwort auf die Frage, wem in dieser Konstellation welche Grenzen durch Treubindungen zu setzen sind, ist jedoch die richtige Zuordnung der Verantwortungen in sachgerechter Abwägung mit dem zentralen Grundsatz der freien Verfügbarkeit der Aktie (Rn 306). Im Einzelnen:

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(1) Veräußerung an Wettbewerber. Die Veräußerung von Aktien an eine Person, die sich auf einem zu dem Unternehmen des veräußernden Aktionärs konkurrierenden Geschäftsfeld betätigt, lässt sich nicht durch die Treuepflicht sanktionieren. Das gilt selbst dann, wenn die Transaktion dazu führt, dass die Gesellschaft in konzernrechtliche Abhängigkeit gerät (Rn 358). Der für die verbleibenden Aktionäre gefährliche und deshalb zu ihrem Schutz kontrollbedürftige Einfluss des Konkurrenten ist nach hM auch nicht dadurch zu mäßigen, dass sich die Treuepflicht des Erwerbers aktualisiert: Zwar unterliegt er durch den Erwerb der Mitgliedschaft selbst der Treubindung. Nach hM folgt daraus idR aber kein Wettbewerbsverbot (Rn 262 ff).955 Hat die Gesellschaft ein Interesse an einer Bindung ihrer Aktionäre im Sinn eines Präventivschutzes, kann sie das über

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951 Vgl OLG Köln NZG 1999, 1166, 1168. 952 Siehe auch Wastl NZG 2000, 505, 507: Raum für Treuepflicht „wohl nur noch ganz ausnahmsweise in krassen Ausnahmefällen“. 953 Vgl Großkomm/Assmann4 Einl Rn 261: Treuepflicht ist nicht zu erstrecken auf Transaktion auf dem Kapitalmarkt, da kein intrakorporativ vermittelter Konflikt. 954 Vgl auch MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 34 mwN; Reul Pflicht zur Gleichbehandlung (1991), S 262; zudem – aber nur insoweit zustimmungsfähig – Ziemons/Jaeger AG 1996, 358, 360. 955 Vgl ferner Binnewies Konzerneingangskontrolle (1996), S 340.

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Gleichbehandlung der Aktionäre | § 53a

eine Vinkulierung nach § 68 Abs 2 erreichen.956 Ist davon kein Gebrauch gemacht worden, geht es zu weit, anstelle der fehlenden rechtlichen Vinkulierung ersatzweise grundsätzlich eine faktische Sperre mittels der Treuepflicht zu konstituieren, sobald sich herausstellt, dass eine Vinkulierung sinnvoll gewesen wäre. Eine andere Frage ist es, ob dort, wo mehrere potenzielle Erwerber dem veräuße- 311 rungswilligen Aktionär einen vergleichbar fairen Preis bieten, die Treuepflicht mit Rücksicht auf die Interessen der verbleibenden Mitaktionäre den veräußernden Aktionär dazu anhält, nicht den Wettbewerber als Erwerber auszuwählen. Keine treupflichtbedingte Einschränkung in dieser Auswahl wird man annehmen können, wenn gerade in der Person eines bestimmten Erwerbers – mag das auch der Wettbewerber der Gesellschaft sein – veräußerungsrelevante Umstände liegen, die sich dem Aktionär mit Blick auf andere Erwerbswillige nicht bieten. So etwa dann, wenn der Aktionär seine Aktien als Währung zum Erwerb eines bestimmten Gegenstands benutzt, den nur eine der erwerbswilligen Personen besitzt (Wettbewerber), während die anderen potenziellem Erwerber als Gegenleistung nur Geld akzeptieren, was für den veräußerungswilligen Aktionär aus strategischen Gründen uninteressant ist. (2) Liquidationsbereiter Erwerber. Eine ungeschriebene, durch die Treuepflicht be- 312 dingte sachliche Kontrolle des Liquidationswillens existiert grundsätzlich nicht (Rn 286 ff). Konsequent ist es danach, auch einen die Liquidationsmacht vermittelnden Transaktionsakt nicht den Schranken der Treuepflicht zu unterwerfen.957 Wer es ist, der den Liquidationsbeschluss mit seinen immer gleichen Konsequenzen fasst, spielt für die nicht liquidationswillige Minderheit keine solche Rolle, dass daraus ein über die Treuepflicht vermittelter Schutz vor dem Eintritt der Liquidationssituation angezeigt wäre. Das rechtlich geschützte Interesse der Minderheit besteht nur darin, vollwertig entschädigt zu werden (Rn 287, 289). Im Schrifttum sind diese Grenzen zum Teil enger gezogen worden mit dem Versuch, aus der Treuepflicht herzuleiten, ein Aktionär dürfe durch Veräußerung seiner Aktien einer Person keinen Kontrollerwerb ermöglichen, wenn bekannt ist, dass das mit dem Erwerb verbundene Ziel dieser Person die Plünderung der Gesellschaft ist.958 Dieser Ansatz findet Vorbilder im US-amerikanischen Recht.959 Dennoch ist ihm skeptisch gegenüberzutreten.960 Liegt die Gefahr in erster Linie in dem Verhalten des Erwerbers, ist diese Gefahr auch in erster Linie über die ihn treffende Treuepflicht zu bannen.961 Eine andere Frage ist es wiederum, ob nicht die Treuepflicht die Auswahl des Erwer- 313 bers beeinflusst (Rn 311). Insbesondere wenn der Veräußerer selbst nicht die für eine Liquidation erforderliche Anteilsmehrheit besitzt (vgl § 262 Abs 1 Nr 2) und sich deshalb auf das Argument, er habe ohnehin den Einfluss darüber, ob die Gesellschaft liquidiert werde oder nicht, nicht berufen kann, wird er gehalten sein, vorrangig ein ihm etwa von seinen Mitaktionären unterbreitetes, ebenso akzeptables Angebot, die Aktien zu erwerben, an-

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956 Im Rahmen der pflichtgemäßen Beurteilung, ob die Zustimmung zur Übertragung zu erteilen ist, muss die Zustimmung dann mitunter sogar versagt werden (Rn 277). 957 Lutter ZHR 153 (1989), 446, 461; Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 329 f. 958 Vgl Wiedemann GesR I (1980), § 8 III 3 a, S 451. 959 Harris v. Carter, 582 A.2d 222, 234–235 (Del.Ch. 1990); DeBaun v. First Western Bank and Trust Co., 120 Cal.Rptr. 354, 359–360 (Cal.App. 1975); Insuranshares Comp. v. Northern Fiscal Corp., 35 F. Supp. 22 (E.D. Pa. 1940); zudem Wiedemann Minderheitenschutz und Aktienhandel, ZHR Beiheft 35 (1968), B I 1 a, S 20 ff und Wiedemann GesR I (1980), § 9 III 3 a, S 451; Reul Pflicht zur Gleichbehandlung (1991), S 20 ff. 960 Zudem: Die in diesem Zusammenhang bisweilen beschriebenen und unternehmensethisch gewiss zu missbilligenden Szenarien des „Plünderns“ sind nicht selten so, dass § 826 BGB einschlägig ist, sodass ein „mithelfender“ Anteilsveräußerer nach § 830 BGB haftet. 961 Vgl auch Binnewies Konzerneingangskontrolle (1996), S 340.

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zunehmen. Tut er das nicht, ohne anerkennenswerte sachliche Gründe hierfür zu haben, sondern entschließt sich, einen bekanntermaßen auf die Vernichtung der Gesellschaft zielenden Kontrollerwerb zu ermöglichen, liegt darin eine Verletzung der Treuepflicht. Infolge der ihm eingeräumten (gleichwertigen) Wahlmöglichkeit kann er sich auch nicht mehr ohne Weiteres auf das Prinzip der freien Veräußerbarkeit seines Anteils berufen. Falls sich der Veräußerer kollusiv mit dem Liquidierer insofern auf eine Seite 314 schlägt, als der Pakethandel zunächst den Aktienkurs drücken soll mit dem Ziel, dass deshalb die volle Entschädigung der Mitaktionäre im Rahmen des Liquidationsverfahrens nicht mehr gewährleistet ist, kommt im Licht der Treuepflicht zweierlei in Betracht: Erstens ist zu erwägen, für die Bemessung der Entschädigungshöhe dann auf den Anteilswert zum Zeitpunkt des Kontrollerwerbs abzustellen, da in Wahrheit bereits dieser und nicht erst der Beschluss nach § 262 Abs 1 Nr 2 der die Liquidation einleitende Akt war. Zweitens können für Haftungsfragen hier sowohl der liquidierende Aktionär als auch derjenige, der an ihn davor seinen Anteil veräußert hat, in die Pflicht genommen werden. 315

(3) Marktschonungspflicht. Eine Pflicht des Großaktionärs, die Art und den Zeitpunkt bzw -raum der Veräußerung seines Anteils (oder Einheiten davon) so zu wählen, dass der Kurs der Aktie zugunsten der Mitaktionäre geschont wird, kann nicht aus der mitgliedschaftlichen Treuepflicht gefolgert werden. Insbesondere ist es in diesem Zusammenhang abzulehnen, die Realstruktur der konkreten Gesellschaft als Vertrauenstatbestand zu interpretieren, dessen Nichtwahrung treupflichtwidrig und in der Konsequenz schadensersatzbewehrt sei.962 Mit solchen Überlegungen wird die Treuepflicht unter der wertenden Behauptung, es empfehle sich Rücksichtnahme, in eine konturlose Vertrauenshaftung umfunktioniert. Zur Marktschonung ist ein Aktionär verpflichtet, falls er sich dazu bereiterklärt hat. Die Hoffnung, die Struktur der Gesellschaft werde sich nicht in einer mit Risiken für den Aktienkurs verbundenen Weise ändern, ringt dem Großaktionär noch keine konkludente Schonungserklärung ab. Weder die Treuepflicht – falls vorhanden – noch ein irgendwie geartetes Vertrauen ersetzen eine derartige Erklärung. Theoretisch bleibt in einem vorgelagerten Schritt denkbar, dass es in besonderen Konstellationen treugemäßem Verhalten entspricht, eine Marktschonungserklärung abzugeben. Praktisch besteht in aller Regel jedoch auch eine so begründete Pflicht zu Abgabe dieser Erklärung nicht.963

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(4) Teilhabe am Paketzuschlag. Dass der Mehrheitsaktionär sich durch bestimmte Verhaltensweisen marktbedingt einen Vorteil verschaffen kann – wie etwa den finanziellen Bonus eines Paketzuschlags im Fall der (teilweisen) Veräußerung seiner Anteile –, der einem Kleinaktionär vorenthalten bleibt, unterliegt nicht den Schranken der Treuepflicht, sofern der Vorteil sich in der Person des Großaktionärs nicht auf Kosten der Mitaktionäre realisiert, sondern deren Rechtspositionen sich gesellschaftsrechtlich wie vor dem Verhalten des Großaktionärs darstellen. Die Treuepflicht führt in solchen Fällen nicht zu einem Teilhabeanspruch der Minderheit964 (vgl aber § 31 Abs 3 bis 6 WpÜG). Eine

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962 Deutlich zu weitgehend deshalb Ziemons/Jaeger AG 1996, 358, 361 ff, wo die Schutzberechtigung ohne ausgereifte Analyse behauptet und ohne überzeugende Argumente im Anschluss daran die Wertung getroffen wird, als Schutzinstrument müsse die Treuepflicht eingreifen. 963 Lutter/Drygala FS Raisch (1995), S 239, 252. 964 MünchHdbGesR IV/Krieger5 § 70 Rn 21; Martens in K Schmidt, Rechtsdogmatik und Rechtspolitik (1990), S 251, 265 f; Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 319 ff; für den Paketzuschlag gleicher Ansicht Lutter ZHR 153 (1989), 446, 462, jedoch im Übrigen zum Teil aA Lutter aaO 459, ähnlich wie schon Lutter JZ 1976, 225, 231 f.

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andere Frage ist es, ob für den den Zuschlag zahlenden Erwerber der Aktien eine Pflicht nach § 3 Abs 1 WpÜG besteht, den übrigen Aktionären einen gleich hohen Preis pro Aktie anzubieten wie dem Paketaktionär (Rn 16). In der US-amerikanischen Rechtsprechung ist demgegenüber durchaus für be- 317 sondere Einzelfälle unter dem Gesichtspunkt eines duty of loyalty im Fall des change (sale) of control die Möglichkeit gesehen worden, dass der Paketzuschlag in seiner Eigenschaft als Bonus für die Kontrolle über das Unternehmen allen Aktionären entsprechend ihren Beteiligungsquoten zuzubilligen sein kann, da auch die übrigen Aktionäre ebenso wie der Empfänger des Paketzuschlages ihr Kapital in das Unternehmen investiert hätten.965 Für die deutsche AG steht die ganz hM dieser Sicht indessen ablehnend gegenüber.966 (5) Anspruch auf „Mitnahme“ in eine Zwischenholding. Überträgt der Mehr- 318 heitsaktionär einer AG sein Anteilspaket auf eine Holding, deren Anteile er allein hält, kann das in wirtschaftlicher Hinsicht mitunter weitreichende Folgen für die Minderheitsaktionäre haben (vgl auch Rn 252). Insbesondere wenn die ursprüngliche AG nicht börsennotiert, wohl aber die strategisch eingeschaltete Zwischengesellschaft börsenfähig ist und ihr Gesellschafter das nutzt, liegt es nahe, dass sich die Interessen des Marktes in hohem Maß direkt auf die Anteile der an der Börse gelisteten Holding konzentrieren, deren Anteile mittelbare Macht über die AG eröffnen und deren Wert sich abhängig vom operativen Erfolg dieser AG entwickeln wird. Zu Lasten der in der AG verbliebenen Aktionäre, die an der Holding nicht beteiligt sind, kann sich daraus – wenngleich ohne rechtliche Änderung – die tatsächliche Konsequenz ergeben, dass ihre Aktien kaum noch handelbar sind. Diese Aktionäre sind gleichsam „eingemauert“. Dennoch kann nicht allgemein davon ausgegangen werden, dass im Rahmen solcher Umstrukturierungen die Treuepflicht zu einem Anspruch der Minderheit auf „Mitnahme“, hinein in die von dem vormaligen Großaktionär benutzte Zwischenholding führt.967 Seit der Änderung der Rechtsprechung des BGH zum Delisting968 erscheint es praktisch auch nicht mehr

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965 Perlman v. Feldmann, 219 F.2d 173 (1955), streitig [Nachw bei Wiedemann GesR I (1980), § 8 III 3 a, S 452 Fn 33]; siehe zu diesem Fall Wiedemann Minderheitenschutz und Aktienhandel, ZHR Beiheft 35 (1968), B I 2 c, S 35 ff und C II, S 64 ff sowie zur weiteren Entwicklung Buxbaum FS Wiedemann (2002), S 769 ff; vgl zudem betreffend US-amerikanisches Recht beim sale of control Reul Pflicht zur Gleichbehandlung (1991), § 4, S 18 ff. 966 Binnewies Konzerneingangskontrolle (1996), S 336 f; Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 319 ff; Jahnke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003), S 75 f; Baums ZIP 1989, 1376, 1379; Lutter ZHR 153 (1989), 446, 462; Hommelhoff/Kleindiek AG 1990, 106, 107 f; sehr zurückhaltend auch Otto AG 1994, 167, 169; ebenso bereits Wiedemann Minderheitenschutz und Aktienhandel, ZHR Beiheft 35 (1968), C II, S 71 ff; abw zugunsten eines Teilhaberechts an der Kontrollprämie Grundmann Treuhandvertrag (1997), § 11 II, S 458 ff, 465 ff. – Zum Teil funktional ähnlich zur bejahenden Ansicht besteht heute aber immerhin das Pflichtangebot nach §§ 35 ff WpÜG, das seinerseits als Ausfluss einer Treuepflicht verstanden werden kann, vgl Rn 360 mwN. 967 In die gleiche Richtung Martens in K Schmidt, Rechtsdogmatik und Rechtspolitik (1990), S 251, 263 ff; aA Lutter ZHR 153 (1989), 446, 459 wie schon Lutter JZ 1976, 225, 231 f; dem folgend Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 330 ff. – Ergänzend: Denkbar ist in dieser Situation auch, dass bei einer Transaktion, durch die die Holding mehr als 30 % der Anteile der AG erwirbt, das dem Erwerb vorausgehende Käuferverhalten der Holding zur Einschlägigkeit der Pflichtangebotsvorschriften gemäß §§ 29, 35 ff WpÜG führt (vgl Rn 360), sodass zwar gleichwohl keine Mitbeteiligung der restlichen Aktionäre an der Holding stattfindet, immerhin diese Aktionäre sich aber dadurch, dass sie das Angebot annehmen, der „Mauern“ entledigen können. 968 Siehe BGH NZG 2013, 1342 ff [„Frosta“] m Anm Roßkopf ZGR 2014, 487 ff mwN. Vormals insoweit aA BGHZ 153, 47, 56 ff [„Macrotron“]; dazu einst Streit ZIP 2003, 392, 394 f; Lutter JZ 2003, 684, 686; Heidel DB 2003, 548, 549 f; Benecke WM 2004, 1122, 1125 f.

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erfolgversprechend, auf die faktische Verringerung der Handelbarkeit der Aktien abzustellen und insoweit eine Parallele zu den vormaligen – dann aufgegebenen – richterrechtlichen Regeln zu suchen mit der Konsequenz, dass ein Recht der an der Holding nicht beteiligten Minderheit hätte angenommen werden können, gegen Zurverfügungstellung der Anteile Entschädigung von dem Mehrheitsaktionär zu verlangen, worauf sich einzulassen der Mehrheitsaktionär im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt der mitgliedschaftlichen Treue verpflichtet hätte sein können.969 Kaum anders kann die Bewertung ausfallen, wenn die AG bereits börsennotiert ist, 319 der Mehrheitsaktionär dann zunächst ein Delisting initiiert und anschließend die in der Minderheitsposition befindlichen Aktionäre „einmauert“, indem er sein Aktienpaket auf eine weitere Gesellschaft auslagert und diese Gesellschaft doch wieder an der Börse notiert. Zwar stellt sich in einer Gesamtschau die Lage in diesem Fall so dar, dass den Mitaktionären nicht nur die Börsennotierung als ein über den status quo hinaus gehender Vorzug vorenthalten wird, sondern ihnen wird die vorhandene börsliche Handelbarkeit zunächst genommen und zudem dadurch eine Art „faktische Vinkulierung“ erzeugt, dass ihnen auch die Teilhabe an der börslichen Handelbarkeit derjenigen Anteile (Zwischenholding) versagt ist, die aus der Sicht des Marktes als repräsentativ für das operative Geschäft in der AG gelten können.970 Somit hat der Mehrheitsgesellschafter durch die beiden Akte im Ergebnis nicht nur eventuelle sich aus dem Listing ergebende Vorzüge für sich allein vereinnahmt, sondern bewirkt, dass die ursprünglich gegebene Wahrnehmbarkeit dieser Vorzüge für seine Mitgesellschafter wegfiel. Wenngleich hier die Aktivitäten des Mehrheitsgesellschafters die Minderheit tatsächlich einmauern – also abweichend vom Ausgangsfall (Rn 318) die Minderheit nicht lediglich bei der Ausnutzung des Rechts des Mehrheitsgesellschafters auf freie Veräußerlichkeit seines Anteils nicht mit in die Freiheit genommen wird und deshalb als Folgephänomen weiterhin (und marktbedingt verfestigt) „in Mauern“ bleibt –, erscheint es auch hier nicht angezeigt, einen Anspruch der Minderheitsaktionäre auf Beteiligung an der Holding zu konstruieren, der seine Grundlage in der zwischen dem Großaktionär und den restlichen Aktionären bestehenden Treubindung finden soll. Selbst wenn der Mehrheitsaktionär mit der Durchführung des Delisting und dem Einschalten der Holding eine einheitliche Strategie verfolgt, wird der Schutz der betroffenen Aktionärsminderheit hinreichend und abschließend durch die für das Delisting geltenden Regeln sichergestellt, die der Gesetzgeber in der Folge der Rechtsprechungsänderung des BGH 971 im Kapitalmarktrecht verankert hat: Ein Hauptversammlungsbeschluss ist für das Delisting nicht erforderlich.972 Den Minderheitsaktionären muss aber nach § 39 Abs 2 Nr 1 BörsG ein Angebot zum Erwerb ihrer Wertpapiere gemacht werden. Nehmen sie dieses Angebot nicht an und entscheiden sich stattdessen dafür, weiterhin in der (jetzt nicht mehr gelisteten) Gesellschaft zu verbleiben, tun sie das mit allen Konsequenzen. Dass der Mehrheitsaktionär seine Anteile auf eine zum börslichen Handel zugelassene Holding überträgt, schmälert den zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Status der Mitgesellschafter nicht. Sie stehen Aktionären einer Gesellschaft gleich, die auch vormals nicht gelistet war (vgl Rn 318).

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Vgl (umgekehrt) auch den entsprechenden Rechtsgedanken des § 29 Abs 1 S 1 UmwG. Vgl auch Lutter ZHR 153 (1989), 446, 459: Ein Teil repräsentiert das Ganze. BGH NZG 2013, 1342 ff [„Frosta“] m Anm Roßkopf ZGR 2014, 487 ff mwN. AusschussB BT-Drs. 18/6220, 86; Hüffer/Koch15 § 119 Rn 36 mwN.

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Gleichbehandlung der Aktionäre | § 53a

VI. Disposition über Treubindungen 1. Abweichende Satzungsbestimmung. Weder Regelungen in der Ursprungssat- 320 zung noch spätere Satzungsänderungen können die bestehenden Treubindungen generell abschaffen.973 Infolge der im Aktienrecht herrschenden Satzungsstrenge (§ 23 Abs 5) lassen sich Überlegungen zum Recht der GmbH, inwieweit die Treuepflicht oder die durch sie geprägten Maßstäbe satzungsmäßig geändert werden können,974 nicht ohne Weiteres auf eine Aktiengesellschaft übertragen. Ohnehin stellt sich im Aktienrecht nicht die im GmbH-Recht auftauchende Frage, ob und wann „verdeckte Vermögenszuwendungen“ die Treuepflicht verletzten. Denn abweichend von der auf das Stammkapital begrenzten Kapitalschutzregel des § 30 Abs 1 GmbHG normiert das Aktiengesetz in § 57 Abs 1 eine umfassende Vermögensbindung. Deshalb verstößt bei einer AG jede Vermögenszuwendung an einen Aktionär, die nicht auf §§ 58 Abs 4, 60, 174 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Nr 2 beruht, gegen das Kapitalerhaltungs- und Vermögensbindungsprinzip (§ 57 Rn 7, 16 ff, 225). Im Übrigen kann es auch für die auf der Treuepflicht zwischen den Aktionären be- 321 ruhende Figur der materiellen Beschlusskontrolle (Rn 203) keinen generellen Dispens geben.975 Nimmt man in einer differenzierteren Betrachtung als die hM an, dass der herr- 322 schende Aktionär aufgrund seiner mitgliedschaftlichen Treubindung einem Wettbwerbsverbot unterliegen kann (vgl Rn 262), gibt es einen Vorrang der Privatautonomie vor der konkreten Anwendung des Treuprinzips insoweit, als dieser Aktionär von dem Wettbewerbsverbot im Weg einer Satzungsregelung freigestellt werden kann (Rn 265; § 23 Abs 5 Satz 2).976 Wird dieses Ziel durch eine Satzungsänderung verfolgt, prägt sich die Treuepflicht dahin aus, dass der Mehrheitsaktionär einem Stimmverbot unterliegt,977 zudem unterliegt diese Inhaltsänderung einer materiellen Beschlusskontrolle.978 2. Verzicht auf Treue. Ähnlich wie beim Gleichbehandlungsgrundsatz ist ein für 323 eine konkrete Situation erklärter Einzelverzicht des Aktionärs auf treugemäße Behandlung zulässig;979 vgl entspr Rn 107 ff.

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973 Gleicher Ansicht Hüffer/Koch15 26; vgl auch Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 139 f; Fillmann Treuepflichten der Aktionäre (1991), S 207 f; Teichmann Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen (1970), S 169 f; vgl zudem den verhaltensökonomischen Aspekt bei Fleischer/Harzmeier NZG 2015, 1289, 1295 f. 974 Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen (1988), S 190 ff; Hellgardt FS Hopt (2010), S 765, 784 ff; Fleischer/Harzmeier NZG 2015, 1289, 1290 f, 1295 f mwN; Mann Abdingbarkeit und Gegenstand der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (2018), passim. 975 Hüffer/Koch15 26; Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen (1988), S 215 ff. 976 Burgard FS Lutter (2000), S 1033, 1050 f; Geiger Wettbewerbsverbote (1996), S 146 ff. 977 Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 Vor § 311 Rn 8; Geiger Wettbewerbsverbote (1996), S 158 ff; Burgard FS Lutter (2000), S 1033, 1050 f.; dem zuneigend auch Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen (1988), S 260. 978 BGHZ 80, 69, 74 f [„Süßen“] m Anm Lutter/Timm NJW 1982, 412; vgl auch BGHZ 89, 162, 166 [„Heumann/Ogilvy“]; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 Vor § 311 Rn 8; Geiger Wettbewerbsverbote (1996), S 158 ff; aA Burgard FS Lutter (2000), S 1033, 1050 f. 979 Auch Hüffer/Koch15 26; Hölters/Laubert3 18; Schmidt/Lutter/Fleischer4 60.

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§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

VII. Rechtsfolgen treuwidrigen Verhaltens 1. Stimmrechtsausübung 324

a) Unbeachtlichkeit treupflichtwidriger Stimmen. Für das Recht der GmbH nimmt der BGH an, dass die Stimmabgabe eines Gesellschafters, mit der er bei der Beschlussfassung durch sein Abstimmungsverhalten gegen die Treuepflicht verstößt, nichtig ist.980 Das hat die Rechtsprechung auch zur AG angenommen981 und die hLit teilt diese Auffassung.982 Sie ist für alle privatrechtlichen Verbandstypen richtig.983 Zu Unrecht wurde das vereinzelt984 bestritten. Zwar ist anerkannt, dass ein Beschlussergebnis, das unter rechtsfehlerhafter Beurteilung der Treuwidrigkeit von Stimmen ermittelt wurde, in einer Kapitalgesellschaft zur Anfechtbarkeit des Beschlusses nach § 243 Abs 1 führt (Rn 331). Allein der Hinweis auf diesen nachträglichen gerichtlichen Schutz, der sich gegen den Beschluss als Ergebnis aller Stimmabgaben richtet, liefert keine Begründung dafür, warum die einzelnen treuepflichtverletzenden Stimmen bis dorthin gültig sein müssten. Denn es überzeugt nicht, die rechtswidrige Ausübung eines privaten Rechts schon deshalb als rechtswirksam anzusehen, weil im Hinblick auf drohende Folgen ohnehin die Möglichkeit einer gerichtlichen Korrektur besteht.985 Vielmehr verdienen in der Hauptversammlung abgegebene Stimmen, die gegen die mitgliedschaftliche Treuepflicht verstoßen, keine Beachtung. Sie stehen im Hinblick auf die Stimmzählung einer Stimmenthaltung gleich986 und gehören daher auch nicht zum „vertretenen“ Kapital987.

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980 BGH ZIP 1988, 22, 24, dazu EWiR 1988, 145 (Blaurock); BGH ZIP 1991, 23, 24, dazu EWiR 1991, 171 (Günther) und WuB II C § 46 GmbHG 1.91 (Soehring); BGH ZIP 1993, 1228, 1230, dazu EWiR 1993, 1209 (Günther); OLG Hamburg ZIP 1991, 1430, 1432, 1434 [„Cats“], dazu EWiR 1991, 899 (Reichard) = GmbHR 1992, 43, 45, 47 m Anm K Schmidt 9; OLG Düsseldorf AG 1996, 373, 375; OLG Stuttgart AG 2000, 369, 371. Ausführlich zur Behandlung treuwidriger Stimmen im GmbH-Recht Korehnke Treuwidrige Stimmen (1997), S 74–109, 131–167. 981 OLG Stuttgart AG 2016, 370, 371 (zur SE); OLG Köln NZG 2021, 1217 Rn 38, 46. 982 Hüffer/Koch15 30, § 179 Rn 31; MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 36; Großkomm/K Schmidt4 § 243 Rn 47; Schmidt/Lutter/Fleischer4 63; Wachter/Servatius3 57; Heidel/Janssen5 31; KK/Drygala3 138; KK/Tröger3 § 133 Rn 121 f mwN; KK/Noack/Zetzsche3 § 243 Rn 251, 292 mwN; Lutter ZHR 153 (1989), 446, 458; Lutter/Grunewald AG 1989, 109, 114; Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 94 ff; Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung (1996), S 85 ff; Zöllner Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S 366, 370 (Argumentation aber zum Teil [S 367 f] überholt durch Anerkennung der Möglichkeit, die Anfechtungsklage mit Antrag auf positive Beschlussfeststellung zu verbinden; Rn 334). 983 BGHZ 152, 46, 61 = NJW 2002, 3704, 3708 (zur WEG9; BGHZ 102, 172, 176 = NJW 1988, 969, 970 (zur Publikums-KG); Zöllner FS Lutter (2000), S 821 824 f; K Schmidt GesR4 (2002), § 21 II 3 c, S 616; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG22 § 47 Rn 108 mwN; BeckOGK-BGB/Notz § 32 Rn 208 mwN, § 34 Rn 97 (zum Verein). 984 Starke Bedenken bei Windbichler in Henze/Timm/Westermann, GesR 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 23, 39; zweifelnd auch Timm WM 1991, 481, 486. Siehe außerdem gegen die hM im GmbH-Recht Koppensteiner ZIP 1994, 1325 ff; Korehnke Treuwidrige Stimmen (1997), S 159. 985 Dagegen lässt sich auch nicht einwenden, dass eine Anfechtungsklage nach dieser Sicht dann nicht – wie ganz herrschend angenommen – gestaltende, sondern lediglich feststellende Wirkung hätte. Denn Gegenstand der Klage ist der Beschluss in der Gestalt, wie er sich formal nach der Stimmenzählung und darauf beruhenden Feststellung des Beschlussergebnisses darstellt und ohne die ihn vernichtende Wirkung nach Ablauf der Frist des § 246 Abs 1 in Bestandskraft erwachsen würde. 986 Zöllner Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S 359; BeckOGK-BGB/Notz § 32 Rn 274; Friedrich DStR 1994, 100, 103; Schäfer Die Lehre vom fehlerhaften Verband (2002), S 13. 987 Steindorff FS Rittner (1991), S 675, 693; Hüffer/Koch15 § 179 Rn 31; MünchKomm/Stein5 § 179 Rn 219 mwN.

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Gleichbehandlung der Aktionäre | § 53a

b) Keine Zählung durch den Versammlungsleiter. Die von einem Aktionär treu- 325 widrig abgegebene Stimme ist infolge ihrer Nichtigkeit rechtlich unbeachtlich (Rn 324). Erkennt der Versammlungsleiter das, zählt er solche Stimmen nach hM nicht mit.988 Dem ist zuzustimmen. Vereinzelt wurde diese Ansicht zwar unter verschiedenen Aspekten kritisiert.989 Die geäußerten Bedenken überzeugen aber nicht: Ins Leere geht zunächst die gegen eine Kompetenz des Versammlungsleiters, treu- 326 widrige Stimmen außer Acht zu lassen, gerichtete Überlegung, der Versammlungsleiter habe nicht die Befugnis, über die abgegebenen Stimmen in materieller Hinsicht zu richten, seine Funktion erschöpfe sich vielmehr darin, die abgegebenen Stimmen formal zu zählen. Das trifft zwar zu. Aber der Versammlungsleiter richtet insoweit nicht materiell. Denn behandelt er eine Stimme, die infolge Treuwidrigkeit nichtig ist, bei der Beschlussfeststellung im Einklang mit der Rechtlage als nichtig, folgt sein Verhalten lediglich den wahren Rechtsverhältnissen und greift nicht richtend ein. Die Entscheidung des Versammlungsleiters hat aber auch dann keine materielle Wirkung für die betroffene Stimme, sondern wirkt sich lediglich auf das – dann rechtlich fehlerhafte und somit anfechtbare – Zählergebnis bei der Abstimmung aus, wenn treuwidrige Stimmen mitgezählt werden bzw wirksame Stimmen infolge rechtsirrig angenommener Treuwidrigkeit ungezählt bleiben. Der Versammlungsleiter prüft die Verletzung der Treuepflicht nicht vor dem Hintergrund, durch seine Entscheidung eine Stimme zu vernichten oder wirksam werden zu lassen, sondern die Kompetenz, rechtskräftig zu beurteilen, ob eine abgegebene Stimme wegen Treuwidrigkeit materiell nichtig ist, steht dem Gericht zu.990 Die Entscheidung des Versammlungsleiters hat demnach keine sachliche Wirkung auf die (Un-) Wirksamkeit der Stimme. Der Versammlungsleiter richtet nicht über einzelne abgegebene Stimmen, sondern – in Übereinstimmung mit seinem Aufgabenkreis991 – über das formale Abstimmungsergebnis. Dazu sind die ungültigen von den gültigen Stimmen zu sondern.992 Dass der Versammlungsleiter deshalb als Vorfrage zur Beurteilung des Ergebnisses eine eigene Einschätzung gewinnen muss, welche Stimmen er (nicht) zählt, gehört unter allen Gesichtspunkten nicht nur zu den Befugnissen, sondern Pflichten des

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988 OLG Köln NZG 2021, 1217 Rn 38, 46; OLG Stuttgart AG 2016, 370, 371; BGHZ 152, 46, 61 = NJW 2002, 3704, 3708 (zur WEG); BGHZ 102, 172, 176 = NJW 1988, 969, 970 (zur Publikums-KG); Zöllner FS Lutter (2000), S 821, 824 f; MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 72; KK/Drygala3 138; KK/Tröger3 § 133 Rn 121 f; KK/Noack/Zetzsche3 § 243 Rn 251, 292, 410; Großkomm/K Schmidt4 § 243 Rn 47; K Schmidt GesR4 (2002), § 21 II 3 c, S 616; Hüffer/Koch15 § 130 Rn 22 und § 179 Rn 31; Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 96; vgl auch Diskussionsbericht Schäfer ZHR 157 (1993), 192, 195; Steindorff FS Rittner (1991), S 675, 692 f; Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 536; gleicher Ansicht zum GmbH-Recht BGH ZIP 1991, 23, 24, dazu EWiR 1991, 171 (Günther) und WuB II C § 46 GmbHG 1.91 (Soehring); BGH ZIP 1993, 1228, 1230, dazu EWiR 1993, 1209 (Günther); OLG Hamburg ZIP 1991, 1430, 1432, 1434 [„Cats“], dazu EWiR 1991, 899 (Reichard) = GmbHR 1992, 43, 45, 47 m Anm K Schmidt 9; OLG Düsseldorf AG 1996, 373, 375; OLG Stuttgart AG 2000, 369, 371; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG22 § 47 Rn 108 mwN; siehe auch Staudinger/Häublein BGB (2017) § 25 WEG Rn 190 mwN. 989 Vgl Grigoleit/Ehmann2 § 243 Rn 14; Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 189; Koppensteiner ZIP 1994, 1325, 1327 f; Oelrichs GmbHR 1995, 863, 866 f; Windbichler in Henze/Timm/Westermann, GesR 1995, RWSForum 8 (1996), S 23, 38 f; Michalski GmbHG, Bd I (2002), § 13 Rn 177; Korehnke Treuwidrige Stimmen (1997), S 151–159; Zwissler Treuegebot (2002), S 142. 990 Die Macht des Versammlungsleiters ist gleichsam nur eine vorläufige und stellt sich auch nicht deshalb später als über die Stimmkraft materiell richtend dar, weil das Gesetz bestimmt, dass nach Ablauf der Anfechtungsfrist (§ 246 Abs 1) die Zählung bzw Nichtzählung endgültigen Charakter im Form der Bestandskraft des Beschlusses annimmt. 991 HM; unzutreffend wohl aA Oelrichs GmbHR 1995, 863, 867; Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997), S 137 f; kritisch auch K Schmidt GmbHR 1992, 9, 13 f. 992 Zöllner Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S 373.

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§ 53a | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Versammlungsleiters. Nicht zu verwechseln mit dieser rechtlichen Grundlagenbeurteilung ist die Frage, ob dadurch in tatsächlicher Hinsicht Konsequenzen auftreten, die man je nach Lage des Einzelfalles für praktisch bedenklich halten und – wenn man sie nicht hinnehmen möchte – zu deren Abmilderung Weiteres erforderlich sein mag (Rn 329: praktische Verwerfungskompetenz nur bei Evidenz). Ein Rückschluss dergestalt, der Versammlungsleiter müsse eine von ihm erkannte Rechtsverletzung ignorieren und sehenden Auges nichtige Stimmen zählen, kann allerdings damit nicht gerechtfertigt werden. Gegen die hier befürwortete hM, der Versammlungsleiter habe treuwidrige Stimmen 327 nicht zu zählen (Rn 325), ist des Weiteren eingewandt worden, die Zählung führe dazu, dass § 243 Abs 2 – als ein gesetzlicher Anwendungsfall treuepflichtverletzenden Stimmverhaltens (Rn 180) – auf Sachverhalte reduziert würde, in denen der Versammlungsleiter irrtümlich eine nicht berücksichtigungsfähige Stimme mitzählt, sodass sich die Vorschrift nur als Instrument zur Korrektur fehlerhafter Beschlussfeststellungen erweisen würde, was nicht der ursprünglichen gesetzgeberischen Intention entspreche.993 Dem ist entgegenzuhalten, dass bereits durch die Anerkennung der Treuepflichtverletzung als Anfechtungsgrund iSd § 243 Abs 1 (Rn 331) und durch das herrschende Verständnis, dass diese Anfechtbarkeit ohne Rücksicht auf die Maßgaben in § 243 Abs 2 besteht (Rn 332), die Regelung in § 243 Abs 2 ihre Bedeutung weitgehend verloren hat.994 Nicht erst die hier vertretene Beurteilung, welche Kompetenzen dem Leiter einer Hauptversammlung zustehen, verkleinert daher maßgeblich den Bereich, in dem § 243 Abs 2 im Zusammenhang mit treuwidrigem Abstimmungsverhalten zum Zug kommt. Ein Hinweis auf etwaige Vorstellungen des historischen Gesetzgebers wiegt dabei nicht schwer, denn jener hat den derzeitigen juristischen Entwicklungsstand der Treubindungen im Aktienrecht weder gekannt noch vorhersehen können. Soweit ehemalige gesetzgeberische Annahmen in diesem Themenbereich heute überholt sind, erscheint als Konsequenz dessen auch § 243 Abs 2 als überholt und lässt es somit kaum zu, aus dieser Vorschrift einen stichhaltigen Gegenschluss für die hier zu beurteilende Frage zu ziehen. Gegen eine eigene Beurteilungsmacht des Versammlungsleiters in der vorliegenden 328 Frage wird schließlich angeführt, die Figur der Treuepflicht sei in ihren Grenzen zu diffus, als dass es ratsam erscheine, dem Versammlungsleiter hier eine Einschätzungskompetenz zu überantworten.995 Dieser Überlegung mag zuzugeben sein, dass eine praktische Schwierigkeit darin liegt, dass der Versammlungsleiter unter den Rahmenbedingungen der Hauptversammlung ad hoc die Einschätzung treffen muss, ob ein bestimmtes Stimmverhalten treupflichtwidrig ist. Selbst wenn man (was nicht in jedem Fall einsichtig ist)996 unterstellt, dass diese Rechtsfrage signifikant schwieriger zu beurteilen sein sollte als vergleichbare Vorfragen zur Gültigkeit abgegebener Stimmen, deren Beantwor-

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993 So Koppensteiner ZIP 1994, 1325, 1327; dem folgend Michalski/Lieder GmbHG3 § 13 Rn 198 und Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 207 f; dagegen schon Zöllner Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S 369 f. 994 Deutlich Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 16 Rn 157 aE; ebenso Großkomm/Wiedemann4 § 179 Rn 173; vgl auch Hüffer/Koch15 § 243 Rn 31; Großkomm/K Schmidt4 § 243 Rn 52. 995 Vgl Grigoleit/Ehmann2 § 243 Rn 14; Timm WM 1991, 481, 486; Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 189; Koppensteiner ZIP 1994, 1325, 1328; Oelrichs GmbHR 1995, 863, 867. 996 Zudem: Es überzeugt grundsätzlich nicht, vor praktischen Unwägbarkeiten, die allenthalben auftreten können und als solche kein punktuelles Phänomen sind, vorschnell zu kapitulieren, anstatt zur immerhin bestmöglichen Bewältigung des Problems die Bereitstellung qualifizierter personeller Mittel anzustreben.

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tung dem Versammlungsleiter selbstverständlich überantwortet ist,997 wird jedoch diese praktische Unwägbarkeit dadurch entschärft, dass unzutreffend mitgezählte (bzw rechtsirrig außer Acht gelassene) Stimmen die Anfechtbarkeit des Beschlusses (ggf verbunden mit dem Antrag auf positive Beschlussfeststellung) begründen (Rn 331, 334). Wer hier ins Feld führt, es werde am Ende ohnehin zum Anfechtungsklageverfahren kommen, womit durch eine Beurteilungskompetenz des Versammlungsleiters nichts gewonnen sei,998 übersieht, dass immerhin die rechtsfehlerfreie Einschätzung des Versammlungsleiters die Prozesslast sachgerecht verteilt: Das Anfechtungsrisiko liegt dann bei dem gegen die Treuepflicht verstoßenden Aktionär und wird nicht denjenigen aufgebürdet, die sich rechtmäßig verhalten haben. Das kann wegen des mit dem Klageverfahren verbundenen Zeitverlusts entscheidend sein.999 Eben weil aber von der – uU gerade nicht rechtsfehlerfreien – Entscheidung des Ver- 329 sammlungsleiters, welche Stimmen er (nicht) mitzählt, abhängt, wem das Prozessrisiko aufgebürdet wird,1000 hat der Versammlungsleiter in streitigen Fällen einen ernormen Einfluss auf die tatsächliche Verwirklichung des Beschlussgegenstands.1001 Denn dass eine fehlerhafte Beurteilung des Versammlungsleiters theoretisch zur Beschlussanfechtung berechtigt, steht für die Betroffenen der Treuepflichtverletzung unter dem Vorbehalt der kurzen Frist des § 246 Abs 1. Zudem kann selbst die fristgemäße Anfechtung dann, wenn zur Durchführung eines mehrheitlich gebilligten Beschlussgegenstands nur ein enger Zeithorizont zur Verfügung steht, gerichtlicher Rechtsschutz faktisch nicht rasch genug sein, womit sich das Klagerecht in der Praxis als nutzloses Instrument erweist.1002 Die Verteilung des Prozessrisikos in die Hand des Versammlungsleiters zu legen, darf als Problem allerdings nicht überschätzt werden. Denn ein sorgfältig agierender Versammlungsleiter wird mit Rücksicht auf die ihm im Rahmen der Hauptversammlung zugedachte neutrale Position gut beraten sein, nur in offensichtlichen Fällen treuepflichtverletzenden Abstimmungsverhaltens schon bei der Ermittlung des Abstimmungsergebnisses derartige Stimmabgaben unberücksichtigt zu lassen.1003 Ein davon abweichendes Verhalten wird in der Praxis selten sein.

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997 Bsp: Fehlendes Stimmrecht wegen Ruhen mitgliedschaftlicher Rechte infolge von § 20 Abs 7 S 1, § 21 Abs 4 S 1, § 71b AktG, § 44 Abs 1 S 1 WpHG oder Stimmverbot wegen § 136 Abs 1 oder Wirksamkeit der Legitimation von stimmrechtsbevollmächtigten Nichtaktionären. 998 So Oelrichs GmbHR 1995, 863, 868. 999 Bsp: Hätte im Fall Girmes/Effectenspiegel (BGHZ 129, 136) der Versammlungsleiter die bei Bolko Hoffmann gebündelten treuwidrigen Stimmen ignoriert, wäre das Sanierungskonzept gebilligt worden und es hätte demnach die Chance bestanden, dass der Konkurs vermieden wird. Eine Anfechtungsklage der Gegner des (konkreten) Sanierungskonzeptes wäre erfolglos gewesen. Hingegen nützte es im Originalfall der Aktionärsmehrheit nichts, dass ihre Anfechtungsklage – Ziel: positive Beschlussfeststellung – begründet gewesen wäre, da sie das Gelingen des von den Banken akzeptierten Sanierungskonzeptes nicht mehr rechtzeitig herbeiführen konnte. 1000 Zählt der Versammlungsleiter streitige Stimmen mit, die die Mehrheitsbildung ermöglichen, liegt die Anfechtungslast bei den Beschlussgegnern; lässt er streitige Stimmen außer Acht, unter deren Zählung die erforderliche Beschlussmehrheit erreicht worden wäre, liegt die Anfechtungslast (positive Beschlussfeststellungslast) bei den Befürwortern des Beschlussgegenstands. 1001 Vgl auch Windbichler in Henze/Timm/Westermann, GesR 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 23, 38 f; Koppensteiner ZIP 1994, 1325, 1328; Oelrichs GmbHR 1995, 863, 867 f; Zwissler Treuegebot (2002), S 142; siehe zur vergleichbaren Fragestellung bei § 136 auch Grunsky ZIP 1991, 778, 779. Zur Personengesellschaft Wiedemann FS Heinsius (1991), S 949, 956. 1002 Vgl bereits Fn 999; siehe auch Timm WM 1991, 481, 486 (der daraus aber die Konsequenz zieht, dass lediglich Schadensersatzansprüche verbleiben). 1003 So auch die Einschätzung von Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991), 516, 536; Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 189; ebenso Hüffer/Koch15 § 130 Rn 22 aE; MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 36; Timm WM 1991, 481, 486; abl Oelrichs GmbHR 1995, 863, 868.

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Kein für die vorliegende Frage schlagkräftiges Argument gegen die dargelegte Macht des Versammlungsleiters ist die Mutmaßung, diese Macht könne missbraucht werden.1004 Diese Gefahr besteht allgemein. Missbrauchsgefahren liegen weniger im Einräumen von Macht als vielmehr in ihrer Ausübung. Das wäre hier nur anders, wenn von vornherein eine pauschale Neigung der Hauptversammlungsleiter festzustellen wäre, sich ohne Rücksicht auf geltendes Recht zum willkürlich handelnden Gehilfen bestimmter Interessen zu machen. Eine solche allgemeine Unterstellung ist aber nicht gerechtfertigt.1005 Geht der Versammlungsleiter ausnahmsweise zu sorglos mit der ihm obliegenden Einschätzungspflicht um, liegt das Problem in der Person des Versammlungsleiters. Es kann sich allenthalben stellen, ohne dass ein spezieller Sachzusammenhang gerade zu treuepflichtverletzendem Stimmverhalten bestehen muss. Auch dass ein ansonsten gewissenhafter Versammlungsleiter besonders in dieser Frage zu willkürlicher Entscheidung neigt, ist durch nichts belegt. 2. Hauptversammlungsbeschlüsse

a) Anfechtbarkeit. Beschlüsse der Hauptversammlung, die unter Berücksichtigung von gegen die Treuepflicht verstoßenden Stimmen zustande gekommen oder ihrem Inhalt nach treuwidrig sind, sind gemäß § 243 Abs 1 anfechtbar.1006 Der Anfechtungstatbestand dieser Vorschrift ist offen formuliert und umfasst auch die Verletzung gesellschaftsrechtlicher Generalklauseln wie die Treuepflicht.1007 Dabei ist für die Anfechtbarkeit nach § 243 Abs 1 allein Voraussetzung, dass objektiv ein Verstoß gegen die Treuepflicht vorliegt, während subjektive Vorstellungen von Aktionären, die unter Verletzung ihrer Treuepflicht ihr Stimmrecht ausgeübt haben, hier keine Rolle spielen.1008 Sofern im Einzelfall neben der Anfechtbarkeit wegen Verletzung der Treuepflicht 332 außerdem § 243 Abs 2 Satz 1 eingreift, ist weder § 243 Abs 1 nachrangig noch ist die Ausgleichsklausel des § 243 Abs 2 Satz 2 auf Abs 1 analog anzuwenden.1009 Auch wird die Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses wegen Verletzung der Treuepflicht nicht davon verdrängt, dass in dem treuwidrigen Beschluss zugleich eine willkürliche Ungleichbehandlung liegt, die gegen § 53a verstößt. Vielmehr kann sich die Anfechtungsklage nach § 243 Abs 1 in diesem Fall auf die Verletzung der Treuepflicht oder die 331

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1004 So aber Oelrichs GmbHR 1995, 863, 867. Es ist nicht erkennbar, dass die behauptete Missbrauchsmöglichkeit tatsächlich zutage tritt, womit sich der Hinweis auf ein angeblich hohes Missbrauchsrisiko (Oelrichs aaO) deutlich relativiert. Dennoch geht im Schrifttum die Einschätzung teils dahin, der Versammlungsleiter sei selten unvoreingenommen, vgl K Schmidt GmbHR 1992, 9, 13; dem folgend Koppensteiner ZIP 1994, 1325, 1328; vgl ferner Windbichler in Henze/Timm/Westermann, GesR 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 23, 39. 1005 Vgl auch Zöllner Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S 371. 1006 AllgM; BGHZ 103, 184, 193 [„Linotype“]; BGHZ 142, 167, 169 f [„Hilgers“]; Großkomm/K Schmidt4 § 243 Rn 48; Schmidt/Lutter/Fleischer4 64; Hölters/Laubert3 20; Wachter/Servatius3 57; Hüffer/Koch15 § 243 Rn 24; MünchKomm/Schäfer5 § 243 Rn 66; Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 97 ff; zweifelnd Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt2 (1996), S 230 f (gegen ihn Zöllner AG 2000, 145, 153 Fn 80). 1007 AllgM; Großkomm/K Schmidt4 § 243 Rn 9; Hüffer/Koch15 § 243 Rn 5; MünchKomn/Schäfer5 § 243 Rn 17. 1008 Lutter JZ 1995, 1053, 1054 f; Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen (1988), S 110; Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 212; in den frühen Ansätzen der Treuepflicht aA KK/Zöllner1 § 243 Rn 197: Anfechtbarkeit bei schuldhafter Außerachtlassung des Gesellschaftsinteresses. 1009 Siehe Hüffer/Koch15 § 243 Rn 32, 37 aE und Hüffer FS Kropff (1997), S 127, 131 f, 141, 143 f; Großkomm/K Schmidt4 § 243 Rn 53, 59; Fillmann Treuepflichten der Aktionäre (1991), S 259; aA Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt2 (1996), S 348 ff.

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Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes oder auf beide Rechtsverletzungen stützen. Abweichend von dieser ganz hM (Rn 331) argumentieren Noack und Zetzsche.1010 Sie 333 präferieren, anschließend an Mülbert,1011 ein Modell, in welchem der Vorrang der Kompensation vor der Kassation gilt (siehe auch Vor § 53a Rn 38 f). Die Grundidee ist zum einen, auf den mündigen, loyalen und um das Gesellschaftswohl besorgten Aktionär abzustellen,1012 dessen Intention auf wirksame Beschlüsse gerichtet ist, sodass er unternimmt, was ihm möglich ist, um Beschlussmängel zu beseitigen;1013 zum anderen, dass Minderheits- und erst recht Kleinaktionäre lediglich ein Vermögensinteresse in der AG haben, denn würden sie ein unternehmerisches Interesse verfolgen, hätten sie sich beim Beitritt Einfluss vermittelnde Sonderrechte ausbedungen,1014 und deshalb liege ein angemessener Mitgliedschaftsschutz darin, solche Inhaltsmängel, bei denen das verletzte Interesse in Geld befriedigt werden kann, nur vermögensmäßig zu schützen, also keine Anfechtungsklage zu eröffnen („dulde und liquidiere“).1015 Noack und Zetzsche sichern ihr Modell durch Rückbindung an die gesetzlichen Wertungen in § 243 Abs 2 Satz 2, Abs 4 Satz 2 und § 246a Abs 4 ab (näher Vor § 53a Rn 38).1016 Das führt zur „Kommerzialisierung“1017 des Minderheitsaktionariats. Diese Konsequenz sei den Mitgliedschaften dieser Aktionäre aber immanent.1018 Erreicht werde eine „Flexibilisierung“1019 des Aktienrechts, ohne einen sachgerechten Interessenschutz dieser Aktionäre zu vernachlässigen. Ob die angebotene Kompensation angemessen ist, soll in einem Spruchverfahren zu überprüfen sein.1020 Ungeachtet dessen, inwieweit man dieses Modell als theoretisch stimmig begreifen kann, ist es nicht bedenkenfrei (näher Vor § 53a Rn 39). Dass der II. Zivilsenat des BGH den Willen hat, dem Modell zur Praxisrelevanz zu verhelfen, ist zweifelhaft.1021 Abzuwarten bleibt außerdem, wie sich der Gesetzgeber bei den Reformbemühungen des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts positioniert. b) Positive Beschlussfeststellung. Ist ein Beschluss nicht gefasst worden, weil 334 durch treuepflichtverletzende, aber mitgezählte Gegenstimmen die erforderliche Mehrheit nicht erreicht wurde, ist den Betroffenen mit einer Anfechtungsklage nicht gedient: Es geht nicht um die Vernichtung eines rechtswidrig bewirkten Ergebnisses, sondern das rechtswidrig verhinderte – eigentlich richtige – Ergebnis muss durchgesetzt werden. In solchen Fällen ist in analoger Rechtsfortbildung der §§ 243, 245 die Möglichkeit einer

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1010 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 59 f, 63–72 und § 243 Rn 7 f, 268–272, 384–394. 1011 Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt2 (1996), S 299 ff, 347 ff; aufgegriffen hat das auch Paefgen Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe (2002), S 85 ff. Kritisch Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 310 ff mwN, insbes 317 f; vgl auch Geiger Mitgliedschaftseingriff und Normprägung (2020), S 270 ff. Unter dem Eindruck der gesetzgeberischen Wertung des § 327a hat Mülbert FS Ulmer (2003), S 433 ff seinen Ansatz modifiziert. 1012 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 59, § 243 Rn 7. 1013 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 60. 1014 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 69, § 243 Rn 268. 1015 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 64 f, § 243 Rn 8, 384 und ergänzend § 246a Rn 17. 1016 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 70, § 243 Rn 389 und ergänzend Vor § 241 Rn 63, 66 f, 69, § 243 Rn 270, 386, 388. 1017 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 70, § 243 Rn 8, 268 f, 389. 1018 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 72, § 243 Rn 391. 1019 KK/Noack/Zetzsche3 § 243 Rn 269, 384. 1020 KK/Noack/Zetzsche3 Vor § 241 Rn 65, 70, § 243 Rn 271 f, 386, 388. 1021 Er sieht sich nicht als Ersatzgesetzgeber, vgl Bergmann bei Schneider GesR in der Diskussion 2013, VGR 19 (2014), S 21 und Drescher FS Bergmann (2018), S 169, 172.

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positiven Beschlussfeststellungsklage anerkannt.1022 So kann auf gerichtlichem Weg rechtsgestaltend der Zustand herbeigeführt werden, der bei treuepflichtwahrendem Abstimmungsverhalten aller Aktionäre bereits durch die Beschlussfassung in der Hauptversammlung bewirkt worden wäre. 335

c) Beweislast. Für die Anfechtungsklage, die mit der Behauptung erhoben wird, der Beschluss verstoße gegen die Treuepflicht, genügt es, dass der Anfechtungskläger den typischen Tatbestand der Verletzung einschlägiger Gesellschafts- oder Mitgliederinteressen darlegt und beweist. Danach obliegt es der Gesellschaft, die Gründe darzulegen und zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass der das Gesellschafts- bzw Mitgliedsinteresse beeinträchtigende Vorgang ausnahmsweise zulässig ist, weil die notwendige Abwägung sachgerecht gehandhabt wurde.1023

3. Aktionärsklagen. Verletzt ein Aktionär durch illoyale, grob eigennützige und somit missbräuchliche Erhebung einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage (§§ 241, 243) seine Treuepflicht (vgl Rn 204), darf die Klage keinen Erfolg haben.1024 Ergeht dennoch ein rechtskräftiges, aber treuwidrig erstrittenes Anfechtungsur337 teil, könnte zunächst an eine Nichtanerkennung des Urteils gedacht werden, indem Anleihe genommen wird bei der Rechtsprechung, die sich auf den Rechtsgedanken des § 826 BGB stützt,1025 um die Rechtskraft zu durchbrechen.1026 Die gerichtliche Nichtigerklärung nach § 248 wirkt allerdings erga omnes.1027 Eine absolute Unwirksamkeit des Urteils kommt daher nicht in Betracht. Denkbar ist es aber, mit relativer Wirkung einen Arglisteinwand gegenüber demjenigen zuzulassen, der sich treuwidrig auf das Urteil oder dessen Rechtswirkung berufen möchte.1028

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4. Verwaltungsmaßnahmen. Missachtet die Gesellschaft (in Gestalt des Vorstands oder Aufsichtsrats als verwaltenden Organen) bei einer Maßnahme oder Fassung eines Organbeschlusses die Treubindung, die der Gesellschaft gegenüber den Aktionären obliegt, ist das Verwaltungshandeln rechtswidrig und somit nichtig. Der treuwidrige Akt ist daher wirkungslos.1029

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1022 BGHZ 76, 191, 197 ff; BGHZ 88, 320, 329 ff = NJW 1984, 489, 491 f; BGHZ 97, 28, 30 f = NJW 1986, 2051, 2052 (zur GmbH) m Anm Hommelhoff EWiR 1986, 371; BGH ZIP 1995, 1982; Steindorff FS Rittner (1991), S 675, 693; Windbichler in Henze/Timm/Westermann, GesR 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 23, 40 f; MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 72; Großkomm/K Schmidt4 § 243 Rn 50; K Schmidt NJW 1986, 2018 ff; Hüffer/Koch15 § 179 Rn 31, § 246 Rn 42 f, § 248 Rn 9; Kunze Positive Stimmpflichten (2004), S 218 ff mwN; Zöllner ZGR 1982, 623; Habersack/Casper/Löbbe/Raiser/Schäfer GmbHG3 § 47 Anh Rn 250 ff; vgl auch Berg Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände (1994), 90 f. 1023 Großkomm/K Schmidt4 § 246 Rn 82; KK/Noack/Zetzsche3 § 243 Rn 341; vgl auch Hüffer/Koch15 § 243 Rn 64. 1024 Missbräuchliche Anfechtungsklagen sind nach hM unbegründet, siehe BGH ZIP 1992, 1391 m Anm Drygala EWiR 1992, 1041; Schmidt/Lutter/Fleischer4 65; KK/Noack/Zetzsche3 § 245 Rn 183; Hüffer/Koch15 § 245 Rn 30 mwN; Boujong FS Kellermann (1991), S 1, 10; aA Großkomm/K Schmidt4 § 245 Rn 75. – Hingegen sind missbräuchliche Nichtigkeitsklagen unzulässig, siehe OLG Frankfurt AG 1991, 208; OLG Stuttgart ZIP 2001, 650, 652; OLG Stuttgart AG 2003, 165; Hüffer/Koch15 § 249 Rn 11; KK/Noack/Zetzsche3 § 249 Rn 9. 1025 Dazu BGHZ 40, 130, 133; BGHZ 101, 380, 383 f; BGHZ 103, 46; RGZ 61, 359, 365; RGZ 78, 389, 393; Zöller/Vollkommer ZPO33 Vor § 322 Rn 72 ff mwN; MünchKommZPO/Gottwald5 § 322 Rn 208 ff. 1026 Vgl auch Großkomm/K Schmidt4 § 245 Rn 94. 1027 Großkomm/K Schmidt4 § 248 Rn 4 mwN; Hüffer/Koch15 § 248 Rn 5; KK/Noack/Zetzsche3 § 248 Rn 21 ff. 1028 So Großkomm/K Schmidt4 § 245 Rn 94, § 248 Rn 3. 1029 Schmidt/Lutter/Fleischer4 66.

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5. Folgeansprüche a) Erfüllung; Unterlassung. Nimmt die Gesellschaft unter Verstoß gegen die ihr im 339 Verhältnis zu den Aktionären obliegende Treuepflicht eine Verweigerungshaltung ein und spricht sie dadurch einem Aktionär treuwidrig ein berechtigtes Begehren (vgl Rn 273 ff) ab, steht dem Aktionär unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht ein klagbarer Anspruch auf Erfüllung seines Begehrens zu. Das gilt etwa, wenn trotz einer treupflichtbedingten Ermessenreduzierung auf Null die Gesellschaft gegenüber einem Aktionär, der seine vinkulierten Anteile veräußern will, die nach § 68 Abs 2 erforderliche Zustimmung nicht erteilt (Rn 276). Der veräußernde Aktionär kann in diesem Fall die fehlende Zustimmung über den Weg des § 894 ZPO herbeiführen.1030 Nicht aktivlegitimiert ist der potenzielle Erwerber, dem die Zustimmungsverweigerung die Erwerbschance zunichte macht.1031 Ihm kommt die Aktivlegitimation selbst dann nicht zu, wenn er – zufällig – Aktionär ist, da seine Position nicht an dem der Treuepflicht unterliegenden Vinkulierungsverhältnis teil hat (str).1032 Unbenommen bleibt es, dass der Erwerbswillige als gewillkürter Prozessstandschafter auftritt.1033 In den Rechtsverhältnissen mit mitgliedschaftlicher Treubindung haben die Be- 340 teiligten gegeneinander einen Anspruch auf Unterlassung jedes Verhaltens, das die Treuepflicht verletzt. Dieser Unterlassungsanspruch wird beispielsweise bedeutsam, soweit man entgegen der hM ein durch die Treuepflicht bedingtes Wettbewerbsverbot anerkennt (Rn 262 ff),1034 wobei dann konsequenterweise zudem ein Eintrittsrecht analog §§ 113 Abs 1 Hs 2 HGB, 88 Abs 2 Satz 2 zu erwägen wäre.1035 Bestehen tatsächlich lediglich zwei Handlungsvarianten und erweist sich eine von 341 ihnen als treuwidrig, gestaltet sich der Anspruch als das Recht, die andere verlangen zu können. b) Schadensersatz. Die Treuepflicht ist Schuldverhältnis iSd § 241 BGB. Ihre Verlet- 342 zung berechtigt daher im Grunde zum Schadensersatz (§ 280 Abs 1 Satz 1 BGB),1036 wobei sich die Schutzwirkung der Treuepflicht auf den mitgliedschaftlichen1037 Bereich beschränkt.1038 Ein Schadensersatzanspruch ist daher zu verneinen, wenn die Pflichtverletzung zur Fehlinvestition durch Zeichnung neuer Aktien aus einer Kapitalerhöhung verleitet.1039 Bei Verletzung der Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern besteht eine Schadensersatzpflicht, soweit dort ein individueller Schaden entsteht, der über die Wertschmälerung der Anteile hinausgeht, die auf der Schädigung der Gesellschaft beruht

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1030 Wirth DB 1992, 617, 621; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten (1965), S 107. 1031 Wirth DB 1992, 617, 621; Reichert/Winter FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 209, 224 mwN. 1032 AA zur GmbH KG NZG 2001, 805; offen Reichert/Winter FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 209, 224. 1033 LG Aachen AG 1992, 410 f [„AGF/AMB“] = ZIP 1992, 924, 926 ff m Anm Bork EWiR 1992, 837; MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 110; Berger ZHR 157 (1993), 31, 41 ff; insoweit wohl aA Wirth DB 1992, 617, 621. 1034 Vgl zB Wachter/Servatius3 58; Schmidt/Lutter/Fleischer4 69; Ulmer/Habersack/Löbbe/Casper GmbHG2 § 77 Anh Rn 76 ff. 1035 Bejahend Burgard FS Lutter (2000), S 1033, 1049; insoweit auch Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 353 f. 1036 Vgl BGHZ 129, 136, 158 [„Girmes/Effectenspiegel“]; MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 37; Hölters/Laubert3 20; Schmidt/Lutter/Fleischer4 70; Hüffer/Koch15 28; Wachter/Servatius3 59; Jahnke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003), S 98; Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 99 ff. 1037 Je nach Position im Diskurs über die Vorwirkungen der Treuepflicht ggf unter Einschluss vormitgliedschaftlicher Treubindungen (Rn 223 f). 1038 Hüffer/Koch15 29. 1039 BGH NJW 1992, 3167, 3171 [„IBH/Scheich Kamel“] m Anm Brandes WM 1994, 2177, 2181.

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(Rechtsgedanke § 117 Abs 1 Satz 2).1040 Ein reiner Reflexschaden wird hingegen nicht im Verhältnis der Gesellschafter untereinander ersetzt.1041 Vielmehr bleibt es insofern bei der Schadensersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft. Die Mitaktionäre können insofern kein eigenes subjektives Recht einklagen.1042 Im Schrittum wird aber – außerhalb des für die dort geregelten Fälle abschließenden § 147 – in prozessualer Hinsicht in Betracht gezogen, auf der Grundlage der Mitverletzung der Mitgesellschafter jenen eine actio pro societate für den Fall an die Hand zu geben, dass die Gesellschaft ihr Recht (etwa weil sie gegen ihren eigenen Großaktionär vorgehen müsste) nicht wahrnimmt; als gesetzliche Prozessstandschafter könnten sie dann anstelle der untätigen AG für den Ausgleich der Schmälerung des Gesellschaftsvermögens sorgen.1043 Nach den Grundsätzen des Bürgerlichen Rechts müsste der seine Treuepflicht Ver343 letzende bereits jede Fahrlässigkeit vertreten (§ 276 Abs 1 Satz 1, Abs 2 BGB) und sähe sich einer Beweislastumkehr ausgesetzt (§ 280 Abs 1 Satz 2 BGB). Insofern wird diskutiert, ob diese Regelungen mit Rücksicht auf die besondere aktienrechtliche Situation zu modifizieren sind: 344

aa) Treuwidriges Stimmverhalten. Wird das Stimmrecht unter Verletzung gegen die Treuepflicht ausgeübt, zieht das nur dann eine Schadensersatzpflicht nach sich, wenn es sich um einen vorsätzlichen Verstoß handelt,1044 wobei sich der Vorsatz auch auf den Schaden beziehen muss.1045 Früher wurde das zum einen hergeleitet aus § 117 Abs 7 Nr 1 aF (aufgehoben durch das UMAG), da diese Vorschrift gezeigt habe, dass eine Haftung für die Stimmrechtsausübung unterhalb der Vorsatzschwelle deshalb unangemessen ist, weil der Aktionär im Grunde frei ist, mit seiner Stimme die Geschicke der Gesellschaft in eine Richtung zu lenken, die er als vorteilhaft einschätzt. Zum anderen lässt sich das Erfordernis eines erhöhten Verschuldensgrads bei der Haftung für treupflichtwidriges Stimmverhalten aber nach wie vor mit der in § 243 Abs 2 Satz 1 getroffenen Wertung begründen: Das Gesetz beschränkt die Sanktion gegen einen Beschluss, der nicht mehr hingenommen werden kann, auf die Anfechtbarkeit wegen Verfolgung eines eigenen, die Gesellschaft oder die Mitaktionäre schädigenden Sondervorteils. Zur Begründetheit des Anfechtungsbegehrens ist ein auf den Sondervorteil gerichteter (bedingter) Vorsatz erforderlich.1046 Kann die Anfechtbarkeit den ihr zugedachten Schutz nicht gewährleisten und bedarf es zum Schutz der Betroffenen eines Rückgriffs auf Schadensersatz wegen Treuepflichtverletzung, steht es mit der gesetzgeberischen Intention in Einklang, die Ersatzsanktion ebenfalls an die Voraussetzung (bedingt) vorsätzlichen Handelns zu knüpfen. Im Übrigen engt eine Haftungsdrohung für ein unvertretbares Stimmverhalten, das lediglich auf Fahrlässigkeit beruht, die unternehmerische Hand-

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1040 BGHZ 129, 136, 165 [„Girmes/Effectenspiegel“]; vgl auch MünchKomm/Spindler5 § 117 Rn 71. 1041 BGHZ 105, 121, 130 f; BGHZ 129, 136, 165 f; Schmidt/Lutter/Fleischer4 70; Altmeppen GmbHG10 § 13 Rn 155 f; Michalski/Lieder GmbHG3 § 13 Rn 202; Jahnke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003), S 98 f mwN. 1042 Bayer NJW 2000, 2609, 2611; Großkomm/Mülbert4 Vor § 118 Rn 223. 1043 Großkomm/Kort5 Vor § 76 Rn 64 f; Großkomm/Mülbert4 Vor § 118 Rn 230; Hüffer/Koch15 19. 1044 BGHZ 129, 136, 162 ff; Hüffer/Koch15 28; Hölters/Laubert3 20; Schmidt/Lutter/Fleischer4 70; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 60; KK/Drygala3 131; Lutter JZ 1995, 1053, 1055; Grunewald FS Kropff (1997), S 89, 98; Jahnke Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003), S 262 ff; aA Beckerhoff Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung (1996), S 97 ff; Jilg Treuepflicht des Aktionärs (1996), S 132 ff: grob fahrlässig; kritisch auch Hennrichs WuB II A § 135 AktG 1.95; für den Maßstab des § 276 BGB plädiert Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 158 ff mwN; vgl auch Nehls Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (1993), S 104 ff. 1045 OLG Düsseldorf ZIP 1996, 1211, 1213, dazu EWiR 1996, 779 (Wilhelm); KK/Drygala3 131. 1046 Statt aller Hüffer/Koch15 § 243 Rn 34 mwN.

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lungsfreiheit des Aktionärs übermäßig ein, denn ein eventuelles Haftungsrisiko wäre dann kaum überschaubar.1047 Insbesondere Kleinaktionäre würden aufgrund der Befürchtung, Schadensersatz leisten zu müssen, von ihrem Stimmrecht daher vorsichtshalber keinen Gebrauch machen. Eine zu scharfe Haftung würde daher dieses Recht faktisch entwerten, wenn nicht gar eine in ihrer tatsächlichen Wirkung zu weit gehende Abschreckung noch nicht erfahrener Anleger vor dem Beitritt zu einer Aktiengesellschaft entfalten.1048 Aus 243 Abs 2 – in krassen Fällen wird ohnehin § 826 BGB eingreifen1049 – ist ferner 345 zu folgern, dass die Anfechtbarkeit eines Beschlusses das Recht, von dem treuwidrig stimmenden Mitaktionär Schadensersatz zu verlangen, zwar nicht ausschließt,1050 aber die Anfechtung dem Ersatzanspruch vorgeht.1051 Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Treuepflicht kommt demnach nur dann in Betracht, wenn der Schadenseintritt durch die Erhebung einer Anfechtungsklage nicht verhindert werden kann.1052 Steht allerdings fest, dass die Anfechtung nicht vor Schaden schützt, muss das Klageverfahren nicht durchgeführt werden, damit ein Schadensersatzanspruch verfolgt werden darf.1053 So insbesondere, wenn die Anfechtungsklage deshalb ins Leere geht, weil selbst ein stattgebendes Anfechtungsurteil eine rückwirkende Gestaltung inzwischen eingetretener Gesetzeswirkungen nicht mehr bewirken kann, sodass der treupflichtwidrige Beschluss weiterhin die Mitgliedschaftsrechte beeinträchtigt. Dem steht der Fall gleich, dass das Anfechtungsurteil seine Wirkung nach § 248 zwar rechtlich entfaltet, das aber tatsächlich folgenlos ist, weil über das Vermögen der Gesellschaft inzwischen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde (§§ 13, 27 InsO). Jedenfalls wenn diese Wirkungen innerhalb der Frist des § 246 Abs 1 eintreten, ist es ein ungerechtfertigter Formalismus, die Schadensersatzberechtigung von der Erhebung der Anfechtungsklage abhängig zu machen.1054 bb) Sonstige Fälle. Liegt die Verletzung der Treuepflicht in einem anderen Verhal- 346 ten als der Stimmrechtsausübung, ist zu erwägen, eine Schadensersatzanspruch auch

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1047 KK/Drygala3 131; MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 68 aE; Vgl auch Timm WM 1991, 481, 486 f, mit der Überlegung, dass die Konsequenzen nicht dem risikobegrenzenden Charakter der Grundnorm des § 54 zuwiderlaufen dürfen. 1048 Hüffer/Koch15 28; Schmidt/Lutter/Fleischer4 70; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 60; MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 68 aE; Lutter JZ 1995, 1053, 1055: AG muss auch unerfahrenen Aktionären offenstehen. 1049 Siehe BegrRegE bei Kropff AktG (1965), S 163 f. – Im Übrigen: § 826 BGB unterliegt nicht der Einschränkung, dass vorrangig zur Schadensabwehr auf § 243 zurückzugreifen ist (Häsemeyer ZHR 160 [1996], 109, 124 mwN), weshalb Altmeppen (NJW 1995, 1749, 1750) empfiehlt, sich für ein Schadensersatzbegehren wegen treuwidrigen Stimmverhaltens praktisch allein auf § 826 BGB zu konzentrieren. 1050 Siehe schon Henze FS Kellermann (1991), S 141, 148. 1051 Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 1746; Wachter/Servatius3 59; Scholz/Seibt GmbHG12 § 14 Rn 125; Michalski/Lieder GmbHG3 § 13 Rn 203; hingegen aA – für eine direkte Schadensersatzberechtigung statt des Vorrangs der Beschlussanfechtung – Dreher ZIP 1993, 332, 335 f; Dreher ZHR 157 (1993), 150, 154, sowie zT auch Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 190 (für Beschlüsse über Satzungsänderungen und innerorganisatorische Maßnahmen), jedoch ist BGHZ 129, 136 diesen Ansichten insoweit nicht gefolgt; dennoch wiederum so Heidel/Janssen5 31. 1052 Wachter/Servatius3 59; Zöllner/Winter ZHR 158 (1994), 59, 73 f; Häsemeyer ZHR 160 (1996), 109, 117; Marsch-Barner ZHR 157 (1993), 172, 191; abw Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 174, 194; Heidel/Janssen5 31. 1053 Vgl BGHZ 129, 136, 158 ff [„Girmes/Effectenspiegel“]. 1054 BGHZ 129, 136, 158 ff [„Girmes/Effectenspiegel“].

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dann davon abhängig zu machen, dass der Verstoß vorsätzlich geschah.1055 Die hM im Schrifttum verlangt das nicht.1056 In der Rechtsprechung ist die Frage nicht entschieden. 1057 Wie schon im Zusammenhang mit der treuwidrigen Stimmrechtsausübung (Rn 344) könnte es auch hier für das Vorsatzerfordernis sprechen, dass anderenfalls die Unsicherheiten, welche konkreten Verhaltenspflichten aus der nicht kodifizierten Treupflichtgeneralklausel folgen, zu einem praktisch unangemessenen, weil schwer zu überblickenden Haftungsrisiko führen.1058 Hält man diese Begründung nicht für stichhaltig, wäre immerhin davon auszugehen, dass § 708 BGB entsprechend gilt, sodass nicht geschäftskundige Anleger regelmäßig erst ab grober Fahrlässigkeit (vgl § 277 BGB)1059 auf Schadensersatz haften.1060 347

cc) Verjährung. Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Treuepflicht verjährt gemäß § 195 BGB regelmäßig in drei Jahren. Für den Fristbeginn ist § 199 Abs 1 BGB maßgeblich. Spätestens tritt die Verjährung gemäß § 199 Abs 3 BGB ein. Der Gedanke, für Treuepflichtverletzungen statt des allgemeinen Verjährungsregimes eine Fünfjahresfrist analog § 117 Abs 6 anzuwenden,1061 überzeugt nicht. Diese aktienrechtliche Vorschrift bezieht sich auf einen speziellen Deliktstatbestand.1062 Trotz vorsichtiger Parallelen (Rn 180) unterscheidet sich der Rechtscharakter der Treuepflicht hiervon.

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c) Beweislast. Wer zu seinen Gunsten mit dem Argument, die Treuepflicht sei verletzt, einen Anspruch für sich herleiten will, hat die Tatsachen darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich die Beeinträchtigung des im Schutzbereich der Treuepflicht liegenden gesellschaftsbezogenen Interesses ergibt. Die Darlegung und ggf der Beweis dafür, dass diese Beeinträchtigung infolge zutreffender Gewichtung aller abwägungsrelevanten Belange ausnahmsweise zulässig war, obliegt dem Beklagten (vgl auch entspr Rn 335). VIII. Treuepflichten und Unternehmensverbund

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1. Vertragskonzern. Im Recht der durch Unternehmensverträge verbundenen Unternehmen hat der Gesetzgeber als Kehrseite des vertraglich legitimierten Machtgefälles vielfältige Schutzvorschriften zur Eindämmung von Missbrauch und zur Regulierung einflussbedingter Folgen getroffen (§§ 300–307, 309 f). Die nötige Einwirkungskontrolle ist damit im Vertragskonzern gesetzlich geregelt. Davon wird die Anwendung der allgemeinen mitgliedschaftlichen Treuepflicht überlagert. Auch kann für den Vertragskonzern keine Konzernbildungskontrolle aus der Treuepflicht als zusätzliches Erfordernis

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1055 Vgl Grunewald FS Kropff (1997), S 89, 99; für treuwidrige Anfechtungsklagen auch Baums Gutachten F, 63. DJT (2000), Bd I, S 187; siehe dann Baums Bericht RKCG (2001), Rn 160, wonach auf Grundlage dieser Annahme die gesetzliche Verankerung einer Schadensersatzpflicht für das Erheben missbräuchlicher Anfechtungsklagen entbehrlich sei. 1056 Einfache Fahrlässigkeit lassen genügen: Grigoleit/Grigoleit2 § 1 Rn 78 ff; Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997), S 144 ff; wohl auch Wastl NZG 2005, 17, 21 Fn 32. – Für grobe Fahrlässigkeit bzw Analogie zu §§ 277, 708 BGB: Hüffer/Koch15 28; Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen (1988), S 111; Häsemeyer ZHR 160 (1996), 109, 118. 1057 Vgl BGHZ 129, 136, 162 [„Girmes/Effectenspiegel“] und so auch Anm Lutter JZ 1995, 1053, 1055. 1058 Dahin MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 69; KK/Drygala3 132. 1059 Zu möglichen Differenzierungen schon Wiedemann GesR I (1980), § 8 IV 1 a, S 455. 1060 Vgl Häsemeyer ZHR 160 (1996), 109, 118; Hüffer/Koch15 28; Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen (1988), S 111; aA Grigoleit/Grigoleit2 § 1 Rn 80. 1061 So MünchKomm/Spindler5 § 117 Rn 71 aE. 1062 Großkomm/Kort5 § 117 Rn 19, 39; MünchKomm/Spindler5 § 117 Rn 4.

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hergeleitet werden, das zu der für den Abschluss des Unternehmensvertrags nach § 293 Abs 1 nötigen Mehrheit hinzutritt. Das ist auch dann so, wenn die Gesellschaft erstmals in die Abhängigkeit geführt wird.1063 Immerhin bei Teilgewinnabführungsverträgen kommt in Betracht, dass die Rech- 350 te der Aktionäre ergänzend durch die Treuepflicht der Mehrheit gegenüber der Minderheit gewahrt werden.1064 Vorrangig gilt aber auch dort, dass der Aktionärsschutz durch die gesetzlichen Regelungen über das Erfordernis einer angemessenen Gegenleistung des Vertragspartners bzw durch das Verbot der Gewährung von Sondervorteilen an einzelne Aktionäre (§§ 57, 58, 60) sichergestellt wird. 2. Faktischer Aktienkonzern a) Ausgangspunkt. Das Korrelat zwischen Macht und Verantwortung hat für den 351 faktischen Aktienrechtskonzern seinen Niederschlag in den §§ 311 ff gefunden. Für faktische Konzernverhältnisse im Recht der GmbH, auf die diese aktienrechtlichen Vorschriften nicht (analog) anzuwenden sind,1065 kommt die mitgliedschaftliche Treuepflicht als Hauptinstrument der Einwirkungskontrolle des Konzernverhältnisses zum Tragen.1066 Das wirft die Frage auf, ob auch für den nicht unternehmensvertraglich organisierten Aktienrechtskonzern die Treuepflicht das beherrschende Prinzip für die Kontrolle sowohl der unmittelbaren als auch der mittelbaren Abhängigkeit ist,1067 während die §§ 311, 317 in dieses umfassendere Prinzip eines treupflichtgesteuerten Aktienkonzernrechts einzubetten sind und als stabilisierende Teilelemente im Sinne einer kodifizierten Treuepflicht des herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen Aktiengesellschaft1068 verstanden werden können.1069 b) Anwendbarkeit der Treuepflicht. Richtig ist zunächst, dass der Einfluss des 352 faktisch herrschenden Unternehmens gesellschaftsrechtlich über das Eigentum an den Anteilen der abhängigen Gesellschaft vermittelt ist, sich der Nichtvertragskonzern also – entgegen der eingebürgerten Begriffsbezeichnung – nicht als „faktische“, sondern als mitgliedschaftsbedingte Eingriffssituation darstellt. 1070 Nach dem grundsätzlichen Anliegen der Treuepflicht als Instrument der Einwirkungskontrolle kann daher der Anwendungsbereich der Treuepflicht eröffnet sein (es sei denn, das herrschende Unternehmen ist Alleinaktionär; Rn 225 ff). Ferner ist die These, die §§ 311, 317 könnten eine abschließende Regelung enthalten, so pauschal nicht stichhaltig, da mit Blick auf den geschichtlichen Ablauf bei Einführung der §§ 311 ff eine dem heutigen Stand entsprechende Treuepflicht mit ihrer Reichweite nicht anerkannt war und somit auch kaum von der Intention des historischen Gesetzgebers völlig verdrängt sein kann. Deshalb ist es möglich, die §§ 311 ff als ein gesetzlich standardisiertes Mindestregelwerk zu begreifen, in

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1063 Näher bereits Henze BB 1996, 489, 498; vgl auch Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 293 Rn 35. 1064 Vgl BGHZ 156, 38, 43 f. 1065 Ganz hM, BGHZ 149, 10, 16; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 318 Anh Rn 6 mwN; MünchKommGmbHG/Liebscher4 § 13 Anh Rn 390. 1066 Siehe nur Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 318 Anh Rn 15 ff, 24 ff, 27 ff mwN; Henze NZG 2003, 649, 654 f. 1067 Vgl Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 89 mwN. 1068 Zutreffend Hüffer/Koch15 24. 1069 Vgl den Diskussionsanstoß durch Zöllner ZHR 162 (1998), 235 ff. 1070 Zöllner ZHR 162 (1998), 235, 237 f; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 89; Hüffer/Koch15 24.

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dem der Treupflichtgedanke angesichts des heute erreichten Entwicklungsstands nur rudimentär enthalten ist. So betrachtet ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, den Grundsätzen mitgliedschaftlicher Treubindung Zugang zum faktischen Aktienrechtskonzern zu verschaffen, um sie dort bedarfsabhängig als begleitendes Instrument anzuwenden.1071 353

c) Konzernrechtsbedingte Grenzen der Treuepflicht. Vor dem gesetzlichen und historischen Hintergrund kann indessen nicht der Schluss gezogen werden, das Regelwerk der §§ 311 ff derart nachdrücklich unter den Einfluss der mitgliedschaftlichen Treuepflicht zu stellen, dass eine faktische Konzernierung im Aktienrecht schon deshalb nur in dezentraler Form für zulässig gehalten werden könnte.1072 Wer den Schluss ziehen will, der faktische Aktienkonzern sei nur in dezentraler Form zulässig, muss das direkt aus dem Anliegen der §§ 311 ff folgern. Auch ist eine völlige Parallelität von Treuepflicht und Ausgleichssystem der §§ 311, 317 oder sogar eine Überlagerung dieses Systems durch die Treuepflicht nicht zu befürworten. Im originären Anwendungsbereich der speziellen konzernrechtlichen Vorschriften verbleibt kein Raum, in dem die Treuepflicht eingreifen könnte.1073 Das erschließt sich nicht zuletzt daraus, dass die §§ 311, 317 bewusst ein System des gestreckten Nachteilsausgleichs erlauben (§ 57 Rn 243), das nicht durch eine anders lautende Wertung der Treuepflicht verkürzt werden darf. Vor diesem Hintergrund ist das Recht des faktischen Aktienrechtskonzerns nicht als treupflichtgesteuertes System zu denken, in welchem die §§ 311 ff nur einzelne Ausprägungen darstellen, sondern vorrangig sind die gesetzlichen Wertungen der §§ 311 ff, die ihrerseits nicht etwa überlagert werden durch eine (womöglich sogar breitflächige) Anwendung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht des herrschenden Unternehmens.1074

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d) Regelungswirkung der Treuepflicht. Außerhalb des Regelungssystems der §§ 311, 317 greifen ergänzend die allgemeinen Grundsätze mitgliedschaftlicher Treubindungen ein.1075 Das trifft zum einen zu, wenn das herrschende Unternehmen den ver-

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1071 Das kann indes nur behutsam geschehen (zB: Auslegung; Ergänzung; Lückenfüllung), da – wie MünchKomm/Altmeppen5 Vor § 311 Rn 19 richtig bemerkt – sich die Treuepflicht im Aktienkonzernrecht nicht zu einer „das Gesetz überlagernden Allzweckwaffe“ entwickeln darf; ähnlich Wachter/Servatius3 44 (rechtsunsicher und einzelfallgeprägt). 1072 Ähnliche Bedenken bei Hüffer/Koch15 24; vgl auch Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 530. 1073 Schmidt/Lutter/Fleischer4 61; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 64 ff; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 89; MünchKomm/Altmeppen5 § 317 Rn 119 f; vgl auch Kropff FS Lutter (2000), S 1133, 1144 ff; Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 530; Paschke FS Serick (1992), S 313, 326 f. Hingegen aA und offener für ein umfänglich treupflichtgeprägtes System der §§ 311, 317 Ehricke Das abhängige Konzernunternehmen (1998), S 439 ff; Tröger Treupflicht im Konzernrecht (2000), S 210 ff; vgl ferner Zöllner ZHR 162 (1998), 235 ff; teilweise Tendenz auch bei Henze BB 1996, 489, 499, wonach das herrschende Unternehmen, das für das Vorjahr keinen Nachteilsausgleich geleistet hat, wegen Treupflichtverletzung haftet, wenn es nicht sofort – also bereits vor Ablauf des Geschäftsjahrs – ausgleicht. 1074 Hüffer/Koch15 24 und § 311 Rn 52; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 89; Schmidt/Lutter/Vetter4 § 311 Rn 126; KK/Koppensteiner3 § 311 Rn 167 ff; BeckOGK/Müller § 311 Rn 130; MünchKomm/Altmeppen5 § 311 Rn 15; Mülbert ZHR 163 (1999), 1, 26 Fn 96; Bezzenberger Das Kapital der AG (2005), S 335 ff; Wimmer-Leonhardt Konzernhaftungsrecht (2004), S 134; Beck BB 2015, 1289 f.; abw Zöllner ZHR 162 (1998), 235, 244 ff; dem folgend Tröger Treuepflicht im Konzernrecht, 2000, S 210 ff und Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (2004), S 318; siehe auch Burgard FS Lutter (2000), S 1033, 1044; vgl ferner Ehricke Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz (1998), S 442 f; differenzierend BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 64 ff. 1075 Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 90; MünchKomm/Altmeppen5 Vor § 311 Rn 19; Paschke FS Serick (1992), S 313, 327.

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langten Nachteilsausgleich nicht leistet. Dann ist über § 317 hinaus auch eine Haftung wegen Verletzung der Treuepflicht einschlägig (und ferner wird § 117 nicht mehr durch das Konzernrecht verdrängt).1076 Steht schon vor der einen Nachteil bewirkenden Einflussnahme fest, dass die Einwirkung den durch § 311 legitimierten Bereich überschreiten wird, weil sie ihrer Art nach einem Ausgleich iSd § 311 Abs 2 nicht zugänglich ist oder das herrschende Unternehmen offensichtlich zu einem Ausgleich entweder nicht willens oder nicht imstande ist, muss die abhängige Gesellschaft nicht zuerst den rechtswidrigen Akt dulden, um sich anschließend ihres Rechts aus § 317 zu bedienen, sondern kann unter dem Gesichtspunkt der dem herrschenden Unternehmen als Aktionär obliegenden Treuepflicht bereits präventiv Unterlassung des Eingriffs verlangen.1077 Nach heute hM kann nicht ergänzend neben dem Regelwerk der §§ 311 ff aus der 355 Treuepflicht des herrschenden Unternehmens dessen Verpflichtung abgeleitet werden, die konzernierte Gesellschaft am Konzernerfolg zu beteiligen, etwa an konzernbedingten Synergieeffekten teilhaben zu lassen.1078 Erwägenswert erscheint im Einzelfall, die Treuepflicht als Instrument des Ausgleichs für negative passive Konzernwirkungen heranzuziehen, falls die so ausgelöste Beeinträchtigung – § 311 erfasst diesen Fall nicht1079 – erheblich ist und ihr keine entsprechenden Vorteile aus der Konzernzugehörigkeit gegenüberstehen.1080 Nach hM1081 lässt sich auf der Grundlage der Treuepflicht kein Wettbewerbsverbot 356 für den herrschenden Aktionär begründen (str; Rn 262 ff). Unstreitig besteht kein solches Wettbewerbsverbot, wenn die Gesellschaft bereits als von dem Wettbewerber abhängig gegründet wurde (Rn 265)1082 oder das herrschende Unternehmen der alleinige Aktionär ist (Rn 226 f, 265). Sofern wegen treuwidriger Akte eine Schadensersatzpflicht in Betracht kommt, ist 357 im Ausgangspunkt zu erwägen, diese auf die Fälle vorsätzlicher Pflichtverletzungen zu begrenzen (Rn 334, 336). Diese Einschränkung dürfte indessen schon grundsätzlich nicht für konzernbedingtes Schädigungsverhalten gelten. Zumindest könnte diese Maßgabe nicht auf den speziellen Ausgleichsanspruch des § 317 durchschlagen, selbst wenn man diese Vorschrift als gesetzlichen Anwendungsfall der Treuepflicht begreift. Denn in der

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1076 Henze BB 1996, 489, 499; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 88 f, § 317 Rn 34; Schmidt/Lutter/Vetter4 § 311 Rn 124; MünchKomm/Altmeppen5 § 317 Rn 116 f. 1077 Hüffer/Koch15 § 317 Rn 10, im Erg allgM, streitig aber Rechtsgrundlage: nach aA folgt dieser Unterlassungsanspruch nicht aus der Treuepflicht, sondern entweder aus §§ 1004, 823 Abs 2 BGB iVm § 311 als Schutzgesetz (so KK/Koppensteiner3 § 317 Rn 27) oder er ist direkt aus § 317 abzuleiten (so Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 317 Rn 19; MünchKomm/Altmeppen5 § 317 Rn 46 ff; Lutter FS Peltzer [2001], S 241, 257 f); offenlassend MünchHdbGesR IV/Krieger5 § 70 Rn 129. 1078 MünchKomm/Altmeppen5 § 311 Rn 477 f; Kirchner ZGR 1985, 214, 231; Geßler FS Kunze (1969), S 159, 172; inzwischen auch Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 90; aA noch MünchKomm/Kropff2 § 311 Rn 345 (dem ehemals folgend Vorauflage/Henze/Notz § 53a Anh Rn 158). 1079 Großkomm/Fleischer4 § 311 Rn 235 mwN; KK/Koppensteiner3 § 311 Rn 34; MünchKomm/Altmeppen5 § 311 Rn 479; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 52; MünchHdbGesR IV/Krieger5 § 70 Rn 76; Strohn Verfassung der AG im faktischen Konzern (1977), S 81; Kiehne DB 1974, 321, 323. 1080 Ausführlich Kropff FS Lutter (2000), S 1133, 1143 ff. 1081 Hüffer/Koch15 25; MünchKomm/Altmeppen5 Vor § 311 Rn 51 ff; BeckOGK/Müller Vor § 311 Rn 46; Schmidt/Lutter/Vetter4 § 311 Rn 137; Grigoleit/Grigoleit2 § 311 Rn 8; KK/Koppensteiner3 § 318 Anh Rn 8 ff; Tröger Treupflicht im Konzernrecht (2000), S 241 ff; aA Henze ZHR 175 (2011), 1, 7 f; Henze FS Hüffer (2010), S 309, 318 ff; Burgard FS Lutter (2000), S 1033, 1039 ff; für nicht börsennotierte AG auch Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 Vor § 311 Rn 7 und Verse in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel (2007), Bd II, Kap 13 Rn 47. 1082 Vgl Emmerich/Habersack KonzernR11 (2020), § 8 Rn 22.

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Erkenntnis, dass die abhängige Gesellschaft besonderen Schutzes bedarf, geht § 317 insofern bewusst über § 117 hinaus und setzt nicht die erhöhte Verschuldensform des Vorsatzes voraus.1083 Der allgemeine mitgliedschaftliche Treupflichtgedanke darf diese konzernspezifische Wertung des Gesetzes nicht unterlaufen. 358

e) Konzerneingangskontrolle.1084 Aufgrund der Treuepflicht, die für jeden Aktionär sowohl im Verhältnis zu seiner Gesellschaft als auch zu seinen Mitaktionären besteht (Rn 209), ist es systematisch denkbar, dass die Begründung von (faktischer) Abhängigkeit den Schranken der Treubindung unterliegt. Einer aus der Treuepflicht herzuleitenden allgemeinen Konzerneingangskontrolle steht jedoch entgegen, dass die Aktiengesellschaft nach der gesetzlichen Grundwertung als konzernoffen konzipiert ist1085 und dementsprechend auch der gesetzliche Regelungskomplex über das Konzernrecht (§§ 311 ff) bewusst keinen Kontrollmechanismus für den Gang in die faktische Abhängigkeit vorsieht. Solange der Gesetzgeber das nicht anders regelt,1086 ist diese legislative Entscheidung zu respektieren. Die Treuepflicht entfaltet daher de lege lata grundsätzlich keinen konkreten Konzerneingangsschutz.1087 Es bedarf keines in der Untergesellschaft zu fassenden Hauptversammlungsbeschlusses zur mehrheitlichen Billigung der Abhängigkeitsbegründung.1088 Ob die Treuepflicht das die Herrschaft gewinnende Unternehmen dazu verpflichtet, gegenüber der in Abhängigkeit geratenden Gesellschaft und/oder deren Aktionären eine Erklärung über den Eintritt der Abhängigkeit abzugeben, ist umstritten. Die hM lehnt das ab (vgl auch Rn 283).1089 Dem Grunde nach muss jeder Aktionär, der einer Gesellschaft angehört, die weder über entsprechende Konzernierungsklauseln in der Satzung verfügt noch mittels Vinkulierung der (Namens-)Aktien iSv § 68 Abs 2 Vorsorge gegen eine nicht in ihrem Sinn liegende Strukturänderung getroffen hat, den Eintritt der faktischen Abhängigkeit hinnehmen, mag er sie auch als nachteilig empfinden (vgl auch Rn 310).1090

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1083 Vgl dazu Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 4. 1084 Allg dazu Großkomm/Fleischer4 Vor § 311 Rn 47–115; MünchKomm/Altmeppen5 Vor § 311 Rn 32–77; KK/Koppensteiner3 § 318 Anh Rn 1 ff; Bouchon Konzerneingangsschutz (2002), S 101 ff, 153 ff; Binnewies Konzerneingangskontrolle (1996), S 283–394; Liebscher Konzernbildungskontrolle (1995), S 344–397; Seydel Konzernbildungskontrolle (1995), S 87–129. 1085 Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 Vor § 311 Rn 1, 5; MünchKomm/Altmeppen5 Vor § 311 Rn 33; Emmerich/Habersack KonzernR11 (2020), § 8 Rn 14 f. 1086 Zu möglicher Kritik an dieser rechtspolitischen Lage siehe Immenga ZGR 1978, 269, 271; Wiedemann ZGR 1978, 477, 487; Lutter/Timm NJW 1982, 409, 411; Vorschläge de lege ferenda bei Hommelhoff Gutachten G, 59. DJT (1992), S 43 ff; vgl ferner Schneider/Burgard DB 2001, 963, 969; Rechtsvergleich bei Kindler ZGR 1997, 449, 451 ff. 1087 Großkomm/Fleischer4 Vor § 311 Rn 56; MünchKomm/Altmeppen5 Vor § 311 Rn 33, 45 ff; Röhricht in Hdb CorpGovernance (2003), S 513, 531; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 Vor § 311 Rn 1, 5; vgl auch BGHZ 119, 1, 7. 1088 HM, zB Zöllner FS Kropff (1997), S 333, 336; Burgard FS Lutter (2000), S 1033, 1047; Emmerich/Habersack KonzernR11 (2020), § 8 Rn 15; aA wohl Emmerich AG 1991, 303, 305 f; Wiedemann Unternehmensgruppe im Privatrecht (1988), S 64. 1089 KK/Koppensteiner3 § 318 Anh Rn 36; MünchKomm/Altmeppen5 Vor § 311 Rn 37; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 Vor § 311 Rn 1; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften6 (2015), § 60 Rn 28; Emmerich/Habersack KonzernR11 (2020), § 8 Rn 15; Guntz Treubindungen von Minderheitsaktionären (1997), S 181 ff; Westermann ZGR 1984, 352, 354; befürwortend aA Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht (1988), S 408 ff; Zöllner FS Kropff (1997), S 333, 340 f; Tröger Treupflicht im Konzernrecht (2000), S 314 ff; Burgard Offenlegung von Beteiligungen (1990), S 66 f; Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 325 ff. 1090 MünchKomm/Götze5 Vor § 53a Rn 64; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbHKonzernR9 Einl Rn 11.

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Einer Übertragung der für das GmbH-Recht zum Teil abweichenden Ansicht1091 359 steht zwar nicht die von einer GmbH abweichende Realstruktur der Aktiengesellschaft entgegen.1092 Indessen ist die GmbH – anders als die AG – nicht von vornherein durch den Gesetzgeber konzernoffen konzipiert und einer konzernrechtlichen Regelung nicht unterstellt worden. Das ermöglicht dem Rechtsanwender einen erhöhten Spielraum zur Ausgestaltung konzernrechtlicher Regelungen im GmbH-Recht und schließt die Möglichkeit ein, eine Konzerneingangskontrolle anzuerkennen. Das Fehlen einer grundsätzlich institutionalisierten aktienrechtlichen Kontrolle der 360 Begründung von Abhängigkeit schließt nicht aus, die in der Praxis oft auftauchenden Einzelmaßnahmen, die der Ermöglichung des Konzernierungsvorgangs dienen, einer materiellen Inhaltskontrolle zu unterziehen und in diesem Rahmen eine sachliche Rechtfertigung für die konzernbildende Maßnahme zu verlangen. Das kann sich – mittelbar – als Konzerneingangsschutz entpuppen und als Sachkontrolle von Hauptversammlungsbeschlüssen vergleichbaren Kriterien unterliegen (Rn 203) wie die auf der Treuepflicht beruhende Pflicht zur angemessenen Rücksichtnahme auf die (Unabhängigkeit der) Gesellschaft und die Mitaktionäre. Solche praktischen Maßnahmen, die den Treugrundsätzen der materiellen Beschlusskontrolle unterliegen, sind zB ein Bezugsrechtsausschluss im Rahmen einer Kapitalerhöhung oder eines genehmigten Kapitals sowie die Befreiung des Mehrheitsgesellschafters von einem (nach hM aber grundsätzlich nicht, Rn 262 ff) bestehenden Wettbewerbsverbot. Als gesetzliche Ausformungen der Treuepflicht bestehen im Sinn des Minderheitenschutzes heute überdies das durch §§ 35 ff WpÜG vorgeschriebene Pflichtangebot1093 sowie die Mitteilungspflichten der §§ 20 f AktG, 33 ff WpHG.1094

§ 54 Hauptverpflichtung der Aktionäre Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter Hauptverpflichtung der Aktionäre § 54 Arnold/Notz https://doi.org/10.1515/9783110293920-003

(1) Die Verpflichtung der Aktionäre zur Leistung der Einlagen wird durch den Ausgabebetrag der Aktien begrenzt. (2) Soweit nicht in der Satzung Sacheinlagen festgesetzt sind, haben die Aktionäre den Ausgabebetrag der Aktien einzuzahlen. (3) 1 Der vor der Anmeldung der Gesellschaft eingeforderte Betrag kann nur in gesetzlichen Zahlungsmitteln oder durch Gutschrift auf ein Konto bei einem Kreditinstitut oder einem nach § 53 Abs 1 Satz 1 oder § 53b Abs 1 Satz 1 oder Abs 7 des Gesetzes über das Kreditwesen tätigen Unternehmen der Gesellschaft oder des

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1091 Zur Konzernbildungskontrolle in der abhängigen GmbH siehe Scholz/Emmerich GmbHG12 § 13 Anh Rn 48 ff; Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG22 Anh KonzernR Rn 30 ff; Michalski/Servatius GmbHG3, Syst Darst 4 (KonzernR), Rn 442 ff; Altmeppen GmbHG10 § 13 Anh Rn 138 ff; Ulmer/Habersack/Löbbe/Casper GmbHG2 § 77 Anh Rn 55 ff; vgl ferner bei Reichert/Winter FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 209, 230 ff. 1092 Dazu Henze BB 1996, 489, 497. 1093 Zu der bereits vor Geltung der §§ 35 ff WpÜG angestellten Überlegung, als dogmatische Grundlage für die Pflicht zur Abgabe eines Abfindungsangebotes bei einer Übernahme die unter den Aktionären bestehende gesellschaftsrechtliche Treubindung heranzuziehen, siehe ausführlich Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt2 (1996), S 463 ff mwN; vgl außerdem Lutter ZHR 162 (1998), 164, 172 ff; Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999), § 15, S 379 ff; Piepenburg Mitgliedschaftliche Treupflichten (1996), S 317 f; siehe auch Reul Pflicht zur Gleichbehandlung (1991), S 266 f, 274. – Zu ähnlichen Fragen der Treuepflicht bei Transaktionen vgl auch oben Rn 316, 318 f. 1094 Vgl auch Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 Vor § 311 Rn 5 aE.

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Vorstands zu seiner freien Verfügung eingezahlt werden. 2 Forderungen des Vorstands aus diesen Einzahlungen gelten als Forderungen der Gesellschaft. (4) 1 Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. 2 Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.

Schrifttum I. Allgemein Adams Eigentum, Kontrolle und beschränkte Haftung (1991); Assmann/Sethe Kapitalaufbringungskontrolle bei Barkapitalerhöhungen mit mittelbarem Bezugsrecht, ZHR 158 (1994), 646; Barta Das Kapitalsystem von GmbH und AG – Inhalt und Zweck der Regelungen über Stamm- bzw. Grundkapital, GmbHR 2005, 657; Barthelmeß/Braun Zulässigkeit schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen über Aktien zugunsten der Aktiengesellschaft, AG 2000, 172; Barz Geldeinlagezahlungen der Gesellschafter vor Eintragung der GmbH, GmbHR 1962, 189; Baumann/Reiss Satzungsergänzende Vereinbarungen – Nebenverträge im Gesellschaftsrecht, ZGR 1989, 157; Bayer Kapitalschutz in der GmbH – eine Generalkritik, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2012, Band 18 (2013), S 25; Bayer/Schmidt Die Reform der Kapitalaufbringung bei der Aktiengesellschaft durch das ARUG, ZGR 2009, 805; Becker Aktienrechtliches und handelsrechtliches Agio, NZG 2003, 510; Benecke Die Prinzipien der Kapitalaufbringung und ihre Umgehung – Rechtsentwicklung und Perspektiven, ZIP 2010, 105; Bergmann Die Einzahlungspflicht des Aktionärs, ZBH 1933, 207; ders Ist es der AG gestattet, dem Zeichner von Aktien ein Darlehen in Höhe des einzuzahlenden Betrages zu gewähren? HansRGZ 1934, 517; Bergschmidt Das neue Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuches, JW 1935, 1065; T Bezzenberger Kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen im Recht der GmbH, FS Bezzenberger (2000), S 23; Bitter Flurschäden im Gläubigerschutzrecht durch Centros & Co.? WM 2004, 2190; Blasche Verdeckte Sacheinlage und Hin- und Herzahlen, GmbHR 2010, 288; Brandes Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aktiengesellschaft, WM 1994, 2177; F Brixner/J Brixner Bäuerliche Aktiengesellschaften mit genossenschaftlicher Zielsetzung, AG 1965, 262; J Brixner Zweckmäßigkeit und Möglichkeiten genossenschaftlicher Betätigung in der Rechtsform der Aktiengesellschaft (1961); ders Marktintegration durch bäuerlich-genossenschaftliche Aktiengesellschaften (1966); Brunn Zur Haftung für Geschäfte der Vor-GmbH, BB 1956, 261; Degner Die vinkulierte Versicherungsaktie im Börsenhandel 2 (1966); Döllerer Verdeckte Einlagen bei der Aktiengesellschaft, BB 1971, 1245; Dorpalen Die Neufassung des § 195 HGB, BankArch 1934/35, 339; Drude Die Sicherung der Kapitalaufbringung im englischen und deutschen Aktienrecht (1971); Drygala Stammkapital heute – Zum veränderten Verständnis vom System des festen Kapitals und seinen Konsequenzen, ZGR 2006, 587; ders Zweifelsfragen im Regierungsentwurf zum MoMiG, NZG 2007, 561; ders Finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs nach der Reform der Kapitalrichtlinie, Der Konzern 2007, 396; Eckhardt Voreinzahlungen auf Kapitalerhöhungen, MittRhNotK 1997, 289; Ehlke Vorausgezahlte Stammeinlage – ein Fall fehlerhafter Kapitalaufbringung in der GmbH, ZGR 1995, 426; Eidenmüller Mobilität und Restrukturierung von Unternehmen im Binnenmarkt, JZ 2004, 24; ders Europäisches und deutsches Gesellschaftsrecht im europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte, FS Heldrich (2005), S 581; Eidenmüller/Engert Die angemessene Höhe des Grundkapitals der Aktiengesellschaft, AG 2005, 97; dies Rechtsökonomik des Mindestkapitals im GmbH-Recht, GmbHR 2005, 433; Ekkenga Zur Aktivierungs- und Einlagefähigkeit von Nutzungsrechten nach Handelsbilanz- und Gesellschaftsrecht, ZHR 161 (1997), 599; Freitag „Financial Assistance“ durch die Aktiengesellschaft nach der Reform der Kapitalrichtlinie – (k)ein Freifahrtschein für LBOs? AG 2007, 157; Frey Einlagen in Kapitalgesellschaften (1989); Georgakopoulos Die Gründung der AG (1959); Geßler Die Umwandlung von Krediten in haftendes Kapital, FS Möhring (1975), S 173; Giedinghagen/Lakenberg Kapitalaufbringung durch Dienstleistungen? NZG 2009, 201; Goette Der Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Kapitalaufbringung im GmbH-Recht, DStR 1997, 924; ders Satzungsdurchsetzung und Beschlußanfechtung, in: Henze/Timm/H P Westermann, Gesellschaftsrecht 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 113; Groß Voraussetzungen und Grenzen der Voreinzahlung auf eine künftige Bareinlageverpflichtung, GmbHR 1995, 845; Grunewald Plädoyer für eine Abschaffung der Rechtsregeln für eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen, GmbHR 1997, 7; Grunewald/

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Hauptverpflichtung der Aktionäre | § 54

Noack Zur Zukunft des Kapitalsystems der GmbH – Die Ein-Euro-GmbH in Deutschland, GmbHR 2005, 190; Haas Das neue Kapitalersatzrecht nach dem RegE-MoMiG, ZInsO 2007, 617; Habersack Grenzen der Mehrheitsherrschaft in Stimmrechtskonsortien, ZHR 164 (2000), 1; Habetha Verdeckte Sacheinlage, endgültig freie Verfügung, Drittzurechnung und „Heilung“ nach fehlgeschlagenen Bareinzahlungen im GmbHRecht, ZGR 1998, 305; Harbarth Dual Headed Companies, AG 2004, 573; Heckschen Agio und Bezugsrechtsausschluss bei der GmbH, DStR 2001, 1437; Heinsius Kapitalerhöhung bei der Aktiengesellschaft gegen Geldeinlagen und Gutschrift der Einlagen auf einem Konto der Gesellschaft bei der Emissionsbank, FS Fleck, ZGR Sonderheft 7 (1988), S 89; Henze Zur Problematik der „verdeckten (verschleierten) Sacheinlage“ im Aktien- und GmbH-Recht, ZHR 154 (1990), 105; ders/Born/Drescher Aktienrecht – Höchstrichterliche Rechtsprechung6 (2015); Herbeck Die Bareinlageverpflichtung des Aktionärs bei Gründungen und Kapitalerhöhungen von Aktiengesellschaften (1938); Herchen Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesellschaften (2004); Hermanns Gestaltungsmöglichkeiten bei der Kapitalerhöhung mit Agio, ZIP 2003, 788; Hirte Die Neuregelung des Rechts der (früher: kapitalersetzenden) Gesellschafterdarlehen durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), WM 2008, 1429; Hoffmann Die unzulässige Einlage von Dienstleistungen im GmbH- und Aktienrecht, NZG 2001, 433; Hoffmann-Becking Der Einfluß schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen auf die Rechtsbeziehungen der Kapitalgesellschaft, ZGR 1994, 442; Hofmann Voreinzahlungen auf Anteile an Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, AG 1963, 261 und 299; Hommelhoff/Kleindiek Schuldrechtliche Verwendungspflichten und „freie Verfügung“ bei der Barkapitalerhöhung, ZIP 1987, 477; Huber Finanzierungsfolgenverantwortung de lege lata und de lege ferenda, FS Priester (2007), S 259; G Hueck Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht (1958); Hüffer Wertmäßige statt gegenständlicher Unversehrtheit von Bareinlagen im Aktienrecht, ZGR 1993, 474; ders/van Look Aktuelle Rechtsfragen zum Bankkonto3 (1998); Ihrig Die endgültige freie Verfügung über die Einlage von Kapitalgesellschaftern (1991); Jäger Schuldrechtliche Nebenabreden zum Gesellschaftsvertrag der GmbH, DStR 1996, 1935; Joost Vorbelastungshaftung und Leistung der Bareinlage in das Vermögen der Vor-GmbH vor Fälligkeit, ZGR 1989, 554; Joussen Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag (1995); Jungmann Die Business Judgement Rule – ein Institut des allgemeinen Verbandsrechts? FS K Schmidt (2009), S 831; Kallmeyer Bereinigung der Finanzverfassung der GmbH, GmbHR 2004, 377; Klaft/Maxem Praktische Probleme der Voreinzahlung auf künftige Bareinlageschuld, GmbHR 1997, 586; Klasen Recht der Sacheinlage: Rechtliche Rahmenbedingungen – Neuerungen durch MoMiG und ARUG, BB 2008, 2694; Klausing Die Zahlung durch Wechsel und Scheck (1919); ders Leistung von „Bareinlagen“ bei Aktiengesellschaften, BankA 1934, 499; Kleindiek Modalitäten ordnungsgemäßer Bareinlageleistung bei Gründung einer Aktiengesellschaft, FS Westermann (2008), S 1073; Knott/Jacobsen Die Verpflichtung des (Belegschafts-)Aktionärs zur Rückübertragung seiner Aktien, NZG 2014, 372; König Der satzungsergänzende Nebenvertrag (1996); Krolop Zur Anwendung der MoMiG-Regelungen zu Gesellschafterdarlehen auf gesellschaftsfremde Dritte, GmbHR 2009, 397; Küsters Die Vererbung gebundener Namensaktien, SozPr 1938, 855; Kutzer Die Tilgung der Bareinlageschuld durch den GmbH-Gesellschafter, GmbHR 1987, 297; Laimer/Perathoner Gesellschaftsrechtliche Nebenvereinbarungen in Europa, 2013; Lieder Schuldrechtliche Nebenabreden im deutschen Gesellschaftsrecht, in: Fleischer/Kalss/Vogt, Aktuelle Entwicklungen im deutschen, österreichischen und schweizerischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2012 (2013), S 231; Liefke Verträge unter Aktionären. Eine rechtstatsächliche, rechtsökonomische und rechtsdogmatische Untersuchung von Aktionärsvereinbarungen in börsennotierten Gesellschaften (2020); Luther Die genossenschaftliche Aktiengesellschaft (1978); Lutter Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG (1964); ders Verwertungsaktien, AG 1970, 185; ders Das überholte Thesaurierungsgebot bei Eintragung einer Kapitalgesellschaft im Handelsregister, NJW 1989, 2649; ders/Hommelhoff/Timm Finanzierungsmaßnahmen zur Krisenabwehr in der Aktiengesellschaft, BB 1980, 737; ders/Scheffler/U H Schneider Handbuch der Konzernfinanzierung (1998); Maier-Reimer/Wenzel Kapitalaufbringung in der GmbH nach dem MoMiG, ZIP 2008, 1449; dies Nochmals – Die Anrechnung der verdeckten Sacheinlage nach dem MoMiG, ZIP 2009, 1185; Mann Die Barzahlungspflicht des Aktionärs nach § 195 Abs 3 HGB, ZBH 1932, 31; ders Die Sachgründung im Aktienrecht (1932); Martens Nachgründungskontrolle beim Formwechsel einer GmbH in eine AG, ZGR 1999, 548; Meilicke Die „verschleierte“ Sacheinlage – eine deutsche Fehlentwicklung? (1989); ders Bareinlage, Sacheinlage und ihre „Verschleierung“ im Recht der GmbH, GmbHR 1989, 411; Mellert Venture Capital Beteiligungsverträge auf dem Prüfstand, NZG 2003, 1096; Merkt Der Kapitalschutz in Europa – ein rocher de bronze? ZGR 2004, 305; Mock/Csach/Havel International Handbook on Shareholders Agreements (2018); Mülbert Das „Magische Dreieck der Barkapitalaufbringung“, ZHR 154 (1990), 145; G Müller Zur Um195

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§ 54 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

wandlung von Geldkrediten in Grundkapital fallierender Gesellschaften, ZGR 1995, 327; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften (1994); Noack Satzungsergänzende Verträge der Gesellschaft mit ihren Gesellschaftern, NZG 2013, 281; Pentz Die Bedeutung der Sacheinlagefähigkeit für die verdeckte Sacheinlage und den Kapitalersatz sowie erste höchstrichterliche Aussagen zum Hin- und Herzahlen nach MoMiG, GmbHR 2009, 505; ders Verdeckte Sacheinlagen nach dem MoMiG und prozessuale Folgen des Übergangsrechts, GmbHR 2009, 126; Poepping Die Auswirkungen des MoMiG auf die insolvenzrechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen ab dem 1.11.2008, BKR 2009, 150; Priester Nichtkorporative Satzungsbestimmungen bei Kapitalgesellschaften, DB 1979, 681; ders Stammeinlagezahlung auf ein debitorisches Bankkonto der GmbH, DB 1987, 1473; ders Voreinzahlung auf Stammeinlagen bei sanierender Kapitalerhöhung, FS Fleck (1988), S 231; ders Wertgleiche Deckung statt Bardepot? ZIP 1994, 599; ders Das Gesellschaftsverhältnis im Vorgründungsstadium – Einheit oder Dualismus? GmbHR 1995, 481; ders Kapitalaufbringung bei mittelbarem Bezugsrecht, FS Brandner (1996), S 97; ders Rechtskontrolle und Registerpublizität als Schranken satzungsgleicher Gesellschaftervereinbarungen bei der GmbH? FS Claussen (1997), S 319; ders Schuldrechtliche Zusatzleistungen bei Kapitalerhöhungen im Aktienrecht, FS Röhricht (2005), S 467; Raiser/Veil Das Recht der Kapitalgesellschaften6 (2015); Roth Die freie Verfügung über die Einlage, FS Semler (1993), S 299; Schall Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz (2009); ders Kapitalaufbringung nach dem MoMiG, ZGR 2009, 126; K Schmidt Die sanierende Kapitalerhöhung im Recht der AG, GmbH und Personengesellschaften, ZGR 1982, 519; ders Barkapitalaufbringung und „freie Verfügung“ bei der Aktiengesellschaft und der GmbH, AG 1986, 106; ders Gesellschafterbesicherte Drittkredite nach neuem Recht, BB 2008, 1966; Schön Die Zukunft der Kapitalaufbringung/-erhaltung, Der Konzern 2004, 162; ders ut aliquid fiat – Von der GmbH-Reform 2005 zum Referentenentwurf eines Mindestkapitalgesetzes, DB 2005, 1095; Schorling/Vogel Schuldrechtliche Finanzierungsvereinbarungen neben Kapitalerhöhungsbeschluss und Zeichnung, AG 2003, 86; Schröder Stimmrechtskonsortien unter Aktionären – Gesellschaftsprobleme und erbrechtliche Probleme, ZGR 1978, 578; Seibert Entwurf eines Mindestkapitalgesetzes (MindestkapG) – Substanzielle Absenkung des Mindeststammkapitals, BB 2005, 1061; Servatius Gläubigereinfluss durch Covenants (2008); Sittmann Zur Frage, wer Kontoinhaber ist, wenn der Eröffnungsantrag die Gründungsgesellschafter einer GmbH als Inhaber mit gemeinschaftlicher Zeichnungsbefugnis ausweist, WuB I C 3 Sonderkonto 2.98; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht nach Eintragung der Gesellschaft und der Kapitalerhöhung (1973); Stimpel Unbeschränkte oder beschränkte, Außen- oder Innenhaftung der Gesellschafter der Vor-GmbH, FS Fleck (1988), S 345; Teichmann Reform des Gläubigerschutzes im Kapitalgesellschaftsrecht, NJW 2006, 2444; Theusinger/Liese Keine verdeckte Sacheinlage bei der „Einlage“ von Dienstleistungen, NZG 2009, 641; Ulmer Verletzung schuldrechtlicher Nebenabreden als Anfechtungsgrund im GmbH-Recht, NJW 1987, 1849; ders Verdeckte Sacheinlagen im Aktien- und GmbHRecht, ZHR 154 (1990), 128; ders Zur Treuhand an GmbH-Anteilen: Haftung des Treugebers für Einlageansprüche der GmbH? ZHR 156 (1992), 377; ders Rechtsfragen der Barkapitalerhöhung bei der GmbH, GmbHR 1993, 189; ders „Satzungsgleiche“ Gesellschaftervereinbarungen in der GmbH? FS Röhricht (2005), S 633; Wachter Dienstleistungen und Kapitalaufbringung, NJW 2010, 1715; Wagner Gründung bzw. Kapitalerhöhung von Kapitalgesellschaften – Aufgeld auf satzungsmäßiger bzw. schuldrechtlicher Grundlage, DB 2004, 293; Wegmann Vorzeitige Zahlungen auf Kapitalerhöhungen bei der GmbH, DStR 1992, 1620; Weitnauer Der Beteiligungsvertrag, NZG 2001, 1065; H P Westermann Das Verhältnis von Satzung und Nebenordnungen in der Kapitalgesellschaft (1994); ders Auf dem Weg zum Wettbewerb der Gesellschaftsrechtsordnungen – die Kapitalbindung im Recht der GmbH, ZIP 2005, 1849; Wieneke/Fett REIT AG – Aktienrechtliche Gestaltungsfragen, NZG 2007, 774; Wiedemann Haftungsbeschränkung und Kapitaleinsatz in der GmbH (1968); ders Die Erfüllung der Geldeinlagepflicht bei Kapitalerhöhungen im Aktienrecht, ZIP 1991, 1257; ders/Hermanns Liquiditätszusagen des GmbH-Gesellschafters, ZIP 1994, 997; Wiedenmann Zur Haftungsverfassung der Vor-AG: Der Gleichlauf von Gründerhaftung und Handelnden-Regress, ZIP 1997, 2029; Wilhelm Kapitalaufbringung und Handlungsfreiheit der Gesellschaft nach Aktien- und GmbH-Recht, ZHR 152 (1988), 333; Wimmer Gefahren bei der Einzahlung von Stammeinlagen bei der GmbH, GmbHR 1997, 827; Winkler Materielle und formelle Bestandteile in Gesellschaftsverträgen und Satzungen und ihre verschiedenen Auswirkungen, DNotZ 1969, 394; ders Nichtgewerbliche, ideale, insbesondere politische Zielsetzungen als Inhalt von Gesellschaftsverträgen und Satzungen, NJW 1970, 449; M Winter Organisationsrechtliche Sanktionen bei Verletzung schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen, ZHR 154 (1990), 259; ders Satzung und schuldrechtliche Gesellschaftervereinbarungen: Die Sicht der Praxis, in: Henze/Timm/H P Westermann, Gesellschaftsrecht 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 131; Wittgensteiner Haftung aus fehlender Bareinzahlung bei der AG, BankA 1931/32, 296; Wolany Voreinzahlungen auf Aktien, AG 1966, 79, 118 und 148; Würdinger Arnold/Notz

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Hauptverpflichtung der Aktionäre | § 54

Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen4 (1981); Zöllner Wechselwirkungen zwischen Satzung und schuldrechtlichen Gesellschaftervereinbarungen ohne Satzungscharakter, in: Henze/Timm/H P Westermann, Gesellschaftsrecht 1995, RWS-Forum 8 (1996), S 89.

II. Kapitalaufbringung bei wirtschaftlicher Neugründung („Mantelverwendung“) Altmeppen Zur Mantelverwendung in der GmbH, NZG 2003, 145; Banerjea Die rechtliche Behandlung des Mantelkaufs, GmbHR 1998, 814; Bärwaldt/Schabacker Keine Angst vor Mantel- und Vorratsgesellschaften, GmbHR 1998, 1005; Bommert GmbH-Mantelkauf und Gründungsrecht, GmbHR 1983, 209; Goette Haftungsfragen bei der Verwendung von Vorratsgesellschaften und leeren GmbH-Mänteln, DStR 2004, 461; Heerma Mantelverwendung und Kapitalaufbringungspflichten (1997); Heidinger Die wirtschaftliche Neugründung, ZGR 2005, 101; Hennrichs Fortsetzung einer mangels Masse aufgelösten GmbH, ZHR 159 (1995), 593; Ihrig Die Verwertung von GmbH-Mänteln, BB 1988, 1197; Kantak Mantelgründung und Mantelverwendung bei der GmbH (1989); Mayer Mantelkauf und Mantelverwendung – (k)ein Problem? NJW 2000, 175; Peters Der GmbH-Mantel als gesellschaftsrechtliches Problem (1989); Priester Mantelverwendung und Mantelgründung bei der GmbH, DB 1983, 2291; Schaub Vorratsgesellschaften vor dem Aus? NJW 2003, 2125; Schick GmbH-Mantelkauf und verdeckte Sacheinlage, GmbHR 1997, 982; Ulmer Die wirtschaftliche Neugründung einer GmbH unter Verwendung eines GmbH-Mantels, BB 1983, 1123; Werner Mantelgründungen und Handelndenhaftung, NZG 1999, 146.

III. Einlagegleiche Finanzierungspflichten Altmeppen Neues zum Finanzplan- und zum Sanierungskredit, FS Sigle (2000), S 211; Buschmann Finanzplankredit und MoMiG, NZG 2009, 91; Dauner-Lieb Finanzplankredit und Krisendarlehen, in: v Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts (2000), Teil 9; Ebenroth/Wilken Kapitalersatz und Betriebsaufspaltung, BB 1993, 305; Fleischer Finanzplankredite und Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht (1995); ders Der Finanzplankredit im Gesamtgefüge der einlagegleichen Gesellschafterleistungen, DStR 1999, 1774; Haas Das neue Kapitalersatzrecht nach dem RegE-MoMiG, ZInsO 2007, 617; Habersack Der Finanzplankredit und das Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterhilfen, ZHR 161 (1997), 457; ders Grundfragen der freiwilligen oder erzwungenen Subordination von Gesellschafterkrediten, ZGR 2000, 384; Hirte Die Neuregelung des Rechts der (früher: kapitalersetzenden) Gesellschafterdarlehen durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), WM 2008, 1429; Hommelhoff/Kleindiek Flexible Finanzierungsinstrumente im GmbH-Recht, FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 421; Krolop Zur Anwendung der MoMiG-Regelungen zu Gesellschafterdarlehen auf gesellschaftsfremde Dritte, GmbHR 2009, 397; Michalski/de Vries Eigenkapitalersatz, Unterkapitalisierung und Finanzplankredite, NZG 1999, 181; Oppenländer Die Finanzplanüberlassung, GmbHR 1998, 505; Röhricht Die aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zum Gesellschaftsrecht, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1999, Band 2 (2000), S 1; K Schmidt Quasi-Eigenkapital als haftungsrechtliches und als bilanzielles Problem, FS Goerdeler (1987), S 487; ders Finanzplanfinanzierung, Rangrücktritt und Eigenkapitalersatz, ZIP 1999, 1241; ders Behandlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterhilfen; sogenannter Finanzplankredit – Pflicht des Gesellschafters zur Erfüllung des Darlehensversprechens nach Eintritt der Krise, JZ 2000, 309; Sieger/Aleth Finanzplankredite: Stand der Rechtsprechung und offene Fragen, GmbHR 2000, 462; Steinbeck Zur systematischen Einordnung des Finanzplankredits, ZGR 2000, 503.

IV. Verjährung Benecke/Geldsetzer Wann verjähren Einlageforderungen von Kapitalgesellschaften? – Zur Anwendung der neuen Zehnjahresfrist auf Altfälle, NZG 2006, 7; Benecke/Geldsetzer Verjährung von Einlageforderungen der GmbH nach Übergangsrecht, NZG 2008, 374, 375; Brinkmann Neues Verjährungsrecht contra Gläubigerschutz? NZG 2002, 855; Mansel/Budzikiewicz Verjährungsanpassungsgesetz: Neue Verjährungsfristen, insbesondere für die Anwaltshaftung und im Gesellschaftsrecht, NJW 2005, 321; Schnorr Die Verjährung von Einlageforderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, DStR 2002, 1269; Schockenhoff/Fiege Neue Verjährungsfragen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZIP 2002, 917; Sontheimer Die neuen Verjährungsfristen 197

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§ 54 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

für die StB- und RA-Haftung und im Gesellschaftsrecht, DStR 2005, 834; Stenzel Verjährung des Anspruchs von Kapitalgesellschaften auf Einbringung der Gesellschaftereinlage, BB 2008, 1077; Thiessen Zur Neuregelung der Verjährung im Handels- und Gesellschaftsrecht, ZHR 168 (2004), 503; ders Überleitungsfragen zur neuen Verjährung im Kapitalgesellschaftsrecht, NJW 2005, 2120; Wagner Neues Verjährungsrecht in der zivilrechtlichen Beratungspraxis, ZIP 2005, 558.

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IV.

V.

Systematische Übersicht Einführung | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 a) Abs 1 und Abs 2 | 1 b) Abs 3 | 2 c) Abs 4 | 3 2. Regelungsgegenstand, Normzweck und Geltungsbereich | 4 a) Allgemein | 4 b) Abs 1 | 7 c) Abs 2 | 9 d) Abs 3 | 10 e) Abs 4 | 11 Die Einlagepflicht | 14 1. Rechtsnatur der Einlagepflicht | 14 2. Entstehung der Einlagepflicht | 17 3. Inhalt der Einlagepflicht | 19 a) Bareinlage | 19 b) Sacheinlage | 20 Gläubiger und Schuldner der Einlage | 24 1. Gläubiger der Einlage | 24 2. Schuldner der Einlage | 25 a) Bareinlage | 25 b) Sonderfall: Lastenfreier Erwerb bei gutem Glauben an die vollständig oder teilweise erfolgte Tilgung der Einlagepflicht | 27 aa) Schutz gutgläubiger Erwerber | 28 bb) Begriff der Gutgläubigkeit | 33 cc) Reichweite des Gutglaubensschutzes | 34 dd) Zwischenscheine | 39 c) Sacheinlage | 40 d) Sonderfall: Wirtschaftliche Neugründung (Verwendung eines „Gesellschaftsmantels“) | 44 Umfang der Einlagepflicht | 48 1. Obergrenze | 48 2. Untergrenze | 53 Weitere Pflichten | 55 1. Selbständige mitgliedschaftliche Zusatzpflichten | 55 2. Unselbständige Nebenpflichten | 59 3. Pflichten aus schuldrechtlicher Vereinbarung | 63 a) Zulässigkeit | 63 b) Entstehung | 64

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Inhalt | 66 aa) Allgemein | 66 bb) Finanzielle Zusatzleistungen | 67 (1) Barzahlungsverpflichtungen neben der Einlage | 67 (2) Einlageähnliche Finanzierungszusagen (Finanzplankredit) | 68 cc) Grenzen | 74 dd) Auslegung | 75 ee) Überprüfbarkeit | 76 d) Abgrenzung | 77 e) Beispiele für mögliche schuldrechtliche Pflichten | 80 f) Änderung | 81 g) Übertragung | 82 h) Durchsetzung | 89 i) Bilanzierung | 90 4. Freiwillige Mehrleistungen neben der Einlage | 91 Erfüllung der Einlagepflicht | 95 1. Sacheinlagen | 95 2. Bareinlagen (Abs 3) | 96 a) Ausgangspunkt; sachliche Reichweite | 96 b) Zeitlicher Anwendungsbereich | 97 c) Erfüllungsbewirkende Leistungsformen | 99 aa) Gesetzliche Zahlungsmittel (Bargeld) | 100 bb) Kontogutschrift (Buchgeld) | 102 (1) Kontoführende Stellen | 104 (2) Kontoführendes Kreditinstitut als einlageverpflichteter Aktionär | 108 (3) Währung der Kontogutschrift; Wechselkursrisiken | 111 cc) Sonstige Leistungsformen | 113 c)

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Hauptverpflichtung der Aktionäre | § 54

Empfangszuständigkeit | 116 aa) Barleistung | 117 bb) Leistung auf ein Gesellschaftskonto | 118 cc) Leistung auf ein Vorstandskonto für die Gesellschaft | 119 dd) Haftung | 121 e) Freie Verfügung | 122 f) Einforderung | 129 g) Folgen ordnungsgemäßer Leistung | 132 h) Mehrzahlungen auf die Einlage vor Eintragung („freiwillige Überzahlung“) | 133 aa) Fehlende Zustimmung der Mitgründer | 136 bb) Zustimmung aller Gründer | 137 i) Einlageleistungen nach Eintragung der AG | 139 j) Beweislast | 142 VII. Rechtsfolge bei Verstößen | 143 1. Verstoß gegen Abs 1 | 143 2. Verstöße gegen Abs 3 | 146 a) Keine Erfüllungswirkung | 146 b) Möglichkeit nachträglicher Erfüllungswirkung | 147 d)

aa) Erfüllungshalber geleisteter Gegenstand | 148 bb) Leistung vor Einforderung | 149 c) Bereicherungsanspruch | 151 VIII. Verjährung | 152 1. Rückblick und gesetzlicher Rahmen | 152 2. Parteiautonome Gestaltung der Verjährung | 153 3. Abs 4 Satz 1 | 154 a) Anwendungsbereich | 154 b) Beginn und Dauer der Verjährungsfrist | 157 c) Altfälle; Übergangsrecht | 159 aa) Fälligkeitszeitraum ab 15.12.2004 | 159 bb) Fälligkeitszeitraum von 1.1.2002 bis 14.12.2004 | 160 cc) Fälligkeitszeitraum von 15.12.1974 bis 31.12.2001 | 161 dd) Fälligkeitszeitraum vor dem 15.12.1974 | 163 4. Abs 4 Satz 2 | 164 5. Rechtslage nach eingetretener Verjährung | 165

I. Einführung 1. Gesetzesgeschichte a) Abs 1 und Abs 2. Vor dem AktG 1965 befanden sich die Regelungen des heutigen 1 § 54 Abs 1 und 2 AktG in den Vorschriften des § 49 Abs 1 und 2 AktG 1937, dessen Vorläufer wiederum in den §§ 211, 195 Abs 3 HGB zu sehen ist. In der Sache ist das heute geltende Gesetz mit dem Vorgänger des AktG 1965 identisch. Die Abweichungen sind lediglich sprachlicher Natur. Das gilt auch nach Art 1 Nr 4 Stückaktiengesetz vom 25.3.1998,1 seit dem Abs 1 und 2 mit Rücksicht auf § 8 Abs 3 schlicht vom „Ausgabebetrag“ sprechen. b) Abs 3. Gegenüber § 49 Abs 3 AktG 1937 brachte die Folgeregelung in § 54 Abs 3 2 AktG 1965 zwei Erweiterungen. Das betraf zum einen den Kreis der gesetzlich für die Kontogutschrift vorgesehenen Institute und zum anderen die für die Einlageleistung zugelassenen Zahlungsmittel. Die Neufassung des Abs 3 Satz 1 durch Art 4 Nr 1 des Begleitgesetzes vom 22.10.1997 2 hat insoweit wiederum Modifikationen gebracht: Einschränkend gegenüber den vormals zugelassenen Zahlungsmitteln ist die Hingabe eines von der Bundesbank bestätigten Schecks (§ 23 BBankG) kein erfüllungsbewirkender Leis-

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1 BGBl 1998 I 590; vgl Henssler/Strohn/Paefgen5 7: „Konzept des Ausgabebetrags“. 2 BegleitG zum Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapierrechtlicher Vorschriften, BGBl 1997 I 2567.

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§ 54 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

tungsgegenstand mehr. Außerdem wurde der Kreis der für eine Gutschrift zugelassenen kontoführenden Stellen über die §§ 53, 53 b KWG teilweise neu definiert. 3

c) Abs 4. Mit Wirkung zum 15.12.2004 wurde dem § 54 ein Abs 4 angefügt (Art 11 Nr 2 des Verjährungsanpassungsgesetzes vom 9.12.2004).3 Denn die regelmäßige Verjährungsfrist des Bürgerlichen Rechts hält der Gesetzgeber wegen des dort subjektiven Verjährungsbeginns sowie der zu kurzen Verjährungsfrist hier nicht für sachgerecht (Rn 12).4 2. Regelungsgegenstand, Normzweck und Geltungsbereich

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a) Allgemein. § 54 regelt die Einlagepflicht als die wichtigste aus der Mitgliedschaft erwachsende Pflicht des Aktionärs. Die Regelung ist erschöpfend und zwingend. Das dadurch charakterisierte Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter ist Wesensmerkmal der AG. Der zwingende Charakter der Einlageverpflichtung findet zudem in § 66 Abs 1 Ausdruck.5 Auch die amtliche Überschrift des § 54 unterstreicht die zentrale Bedeutung der Ein5 lagepflicht. Der verwendete Begriff Hauptverpflichtung soll jedoch nicht auf die im Übrigen bestehenden Nebenpflichten hinweisen, sondern ist insofern lediglich als Gegensatz zu der – in der Praxis seltenen – Nebenleistungspflicht iSd § 55 zu verstehen.6 § 54 regelt die Art und Weise, in der die Leistung der Einlage zur Erfüllung der 6 Einlagepflicht und damit zur Befreiung von ihr führt. Die Einlagepflicht ist das Kerninstrument der Kapitalbeschaffung. Ihre Ausgestaltung dient dem Ziel, die materielle Aufbringung des ziffernmäßig bestimmten Grundkapitals (§§ 1 Abs 2, 6, 7, 23 Abs 3 Nr 3) im Sinn des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung zu sichern.7 Damit ist § 54 auch Ausdruck eines Festkapitalsystems, wie die Richtlinie 2017/1132/EU (GesR-RL)8 es unionsweit vorgibt.9

b) Abs 1. Abs 1 legt die Obergrenze der internen Beitragspflicht fest. Ihre untere Grenze wird durch §§ 9 Abs 1, 27 Abs 1 bestimmt. Die Regelung ist im Zusammenhang mit § 1 Abs 1 Satz 2 zu sehen: Der Zweck des § 54 Abs 1 liegt in der internen Beschränkung der Risiken, die der Aktionär mit seiner Beteiligung eingeht.10 Diese Risikobegrenzung gehört zu den Funktionsbedingungen einer Publikumsgesellschaft. 11 Dabei verbietet Abs 1 auch Pflichten, die faktisch auf eine Zusatzleistung durch den Aktionär für bestimmte Fälle hinauslaufen (Rn 48).12 Abs 1 ist auf Bareinlagen ebenso wie auf Sacheinlagen anzuwenden. Die Vorschrift 8 beansprucht jederzeit Geltung, ist also nicht nur im Gründungsstadium, sondern auch nach Eintragung der AG bei Kapitalerhöhungen oder Satzungsänderungen maßgebend. 7

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3 Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das SchuldRModG, BGBl 2004 I 3214, 3216. 4 RegBegr BT-Drucks 15/3653, S 11 f und 20 f. 5 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 2; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1. 6 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2. 7 Schmidt/Lutter/Fleischer4 1; Henssler/Strohn/Paefgen5 5. 8 Ursprünglich RL 77/91/EWG v 13.12.1976, Abl Nr L 26 v 31 1 1977, dann RL 2012/30/EU, Abl EU Nr L 315/74 v 14.11.2012 (Kapitalrichtlinie), jetzt RL 2017/1132/EU, Abl EU Nr L 169/46 v 14.6.2017 (Gesellschaftsrechts-Richtlinie); siehe auch Schmidt/Lutter/Fleischer4 3 mwN. 9 Zum abw Konzept etwa in den USA (Delaware) vgl Fleischer RIW 2005, 92 ff. 10 Vgl Hüffer/Koch15 1; Schmidt/Lutter/Fleischer4 1; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2; Henssler/Strohn/Paefgen5 1; Schlegelberger/Quassowski3 § 49 Rn 1. 11 Schmidt/Lutter/Fleischer4 3; vgl auch BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 3. 12 Vgl BGHZ 160, 253, 258 f m Anm Kammel WuB II A § 67 AktG 1.05.

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c) Abs 2. Abs 2 verdeutlicht, dass die Einlagepflicht grundsätzlich eine Leistungs- 9 pflicht in Geld ist („Vorrang der Bareinlage“)13. Die auf Vereinbarung beruhende, nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen entstehende unbare Einlagepflicht verdrängt die Geldleistungspflicht nicht, sondern ist ihr lediglich vorgelagert. Damit wird das sich bereits aus § 27 Abs 1 ergebende, zwischen Bar- und Sacheinlage herrschende RegelAusnahme-Verhältnis klargestellt. Zeitlich gilt Abs 2 ebenso wie Abs 1 sowohl für die Zeit zwischen Errichtung und Eintragung als auch nach Eintragung der Gesellschaft. Die Regelung erfasst nicht nur die Resteinlage, sondern auch spätere Einlageverpflichtungen aus Kapitalerhöhungen. d) Abs 3. Abs 3 hat ausschließlich für die Bareinlage Bedeutung.14 Er regelt im Ein- 10 zelnen die Voraussetzungen, unter denen der Aktionär schuldbefreiend leistet, seine Bareinlageverpflichtung also gemäß § 362 Abs 1 BGB erfüllt. Durch die Konkretisierung der Anforderungen, die an die Leistung der Einlagebeträge gestellt werden, ergänzt Abs 3 die Bestimmungen der §§ 36 Abs 2 und 36 a Abs 1 über die Mindesteinlage. Er ist also im systematischen Zusammenhang mit diesen Regelungen zu sehen. Abs 3 verfolgt das Ziel, während des kapitaltechnisch noch ungefestigten Stadiums zur Sicherung der realen Kapitalaufbringung beizutragen, indem die Gefahr von Scheinzahlungen ausgeschaltet wird. Durch den Verweis auf die §§ 53, 53 b KWG bezweckt Abs 3 außerdem bei der Frage nach den für eine Gutschrift zugelassenen kontoführenden Stellen, eine Diskriminierung ausländischer Unternehmen zu unterbinden.15 Abs 3 findet nur bis zur Entstehung der AG Anwendung, dagegen nicht mehr nach Eintragung (Rn 97, 139 ff; vgl §§ 36 Abs 2, 36 a Abs 2, 36 a Abs 1, 37 Abs 1). Bedeutung gewinnt die Vorschrift auch für eine Kapitalerhöhung vor Eintragung der Gesellschaft (Rn 98). e) Abs 4. Die Verjährungsregelung des Abs 4 gilt für Geldeinlagen ebenso wie für 11 Sacheinlagen (Rn 156). Das Gesetz knüpft den Beginn der Verjährungsfrist in Abs 4 Satz 1 an ein rein objek- 12 tives Merkmal. Damit hat sich der Gesetzgeber bewusst für eine von den allgemeinen Grundsätzen des Bürgerlichen Rechts abweichende Lösung entschieden. Leitgedanke hierfür war besonders der Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes als ein kapitalgesellschaftsrechtliches Spezifikum von besonderem Gewicht. Zutreffend wurde erkannt,16 dass ein Verjährungsbeginn mit subjektivem Anknüpfungspunkt nicht zweckentsprechend ist, wenn das Gesetz Ansprüche primär im Interesse Dritter gewährt, wie dies für den Einlageanspruch der Gesellschaft der Fall ist, dessen Erfüllung im Gläubigerinteresse liegt. Denn die Gesellschaftsgläubiger erfahren häufig weder von den anspruchsbegründenden Tatsachen noch von der Person des Aktionärs. Abgesehen davon könnten die Gläubiger selbst bei Kenntnis hiervon eine Durchsetzung der Einlageansprüche gegen die säumigen Inferenten nur begrenzt beeinflussen. Demgegenüber hat die Gesellschaft regelmäßig bereits bei Fälligkeit die verjährungsauslösende Kenntnis, weil sie durch ihre Organe die Fälligkeit selbst herbeiführt (§ 63 Abs 1). War die Regelung eines Verjährungsbeginns nach dem Vorbild des § 199 Abs 1 Nr 2 BGB daher nicht sachgerecht, lag es nahe, verjährungssystematisch auf das Vorbild des § 199 Abs 4 BGB zurückzugreifen.17

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Schmidt/Lutter/Fleischer4 24; Henssler/Strohn/Paefgen5 2. BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 2; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1. RegBegr BT-Drucks 13/7143, S 32. RegBegr BT-Drucks 15/3653, S 11 f und 20 f. RegBegr BT-Drucks 15/3653, S 12 und 20.

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§ 54 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

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Die Verlängerung nach Abs 4 Satz 2 (gesetzliche Ablaufhemmung) trägt dem praktischen Bedürfnis Rechnung, dass dem Insolvenzverwalter ein überschaubarer Zeitraum zugebilligt werden soll, um das Bestehen von offenen Einlageansprüchen prüfen und verjährungshemmende Handlungen vornehmen zu können; die Zielrichtung ist derjenigen ähnlich, die allgemein zivilrechtlich dem § 211 BGB zugrunde liegt.18 II. Die Einlagepflicht

1. Rechtsnatur der Einlagepflicht. Die Einlagepflicht des Aktionärs hat den Charakter einer mitgliedschaftlichen Verpflichtung.19 Sie beruht stets – unabhängig vom konkreten Entstehungstatbestand – auf dem gleichen Rechtsgrund wie die mitgliedschaftlichen Rechte des Aktionärs. Ein synallagmatisches Gegenseitigkeitsverhältnis iSd §§ 320 ff BGB besteht zwischen 15 der Einlagepflicht und den Mitgliedschaftsrechten nicht (ganz hM); insbesondere kann die AG keine Einrede des nichterfüllten Vertrags erheben.20 Denn eine von der Mitgliedschaft isolierbare Einlagepflicht gibt es nicht.21 Das gilt sowohl für Bar- als auch für Sacheinlagen. Die Einlagepflicht besteht aber grundsätzlich unabhängig von den Mitgliedschafts16 rechten und ihrer Ausübung.22 Daran ändert es nichts, dass vereinzelte Sonderbestimmungen wie §§ 55 Abs 2, 63 Abs 3, 64 Abs 1 und 134 Abs 2 ausnahmsweise diese Unabhängigkeit beseitigen. Denn grundsätzlich ist die AG nicht berechtigt, einem Aktionär, der seiner Einlagepflicht nicht nachkommt, die Mitgliedschaftsrechte streitig zu machen oder gar schon die Gewährung dieser Rechte unter die Bedingung ordentlicher Einlageerfüllung zu stellen.23 Erst und lediglich nach Kaduzierung (§ 64 Abs 3 Satz 1) stehen dem dann ausgeschlossenen Aktionär keine Mitgliedschaftsrechte mehr zu (§ 64 Rn 10 f). Dass die §§ 320 ff BGB im Verhältnis zwischen Einlagepflicht und Mitgliedschaftsrecht unanwendbar sind, bedeutet für den Aktionär umgekehrt freilich ebenso, dass er die Erfüllung seiner Einlagepflicht nicht deshalb (einredeweise) verweigern darf, weil die AG die Ausübung oder Geltendmachung seiner Mitgliedschaftsrechte stört.24

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2. Entstehung der Einlagepflicht. Die Pflicht, die Einlage zu leisten, entsteht für den Einleger (Inferenten) entweder durch die Übernahme von Aktien als Gründungsgesellschafter (§§ 2, 29) vor Eintragung der AG oder durch die Zeichnung – Abschluss eines Zeichnungsvertrages – neuer Aktien im Rahmen einer Kapitalerhöhung (§ 185).25 Für Nachmänner eines Inferenten wird eine Einlagepflicht durch den rechtsgeschäftlichen Erwerb einer Aktie begründet, wenn die Einlage vom veräußernden Vormann nicht voll eingezahlt ist (§ 65). Dabei wird die Einlagepflicht des Erwerbers ohne gesonderten Bei-

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18 RegBegr BT-Drucks 15/3653, S 21. 19 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5; MünchKomm/Götze5 6; Henssler/Strohn/Paefgen5 10; Heidel/Janssen5 2. 20 RGZ 122, 339, 349; KK/Drygala3 5; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 11; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2; MünchKomm/Götze5 6; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3; Henssler/Strohn/Paefgen5 11; Heidel/Janssen5 3. 21 Hüffer/Koch15 2; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5. 22 MünchKomm/Götze5 6; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2; Henssler/Strohn/Paefgen5 12. 23 KK/Drygala3 6; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 11; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3; Heidel/Janssen5 3; aA im Fall von Sacheinlagen v Godin/Wilhelmi4 4; Großkomm/Barz3 13. 24 KK/Drygala3 5; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 11. 25 KK/Drygala3 5; Hüffer/Koch15 2; Schmidt/Lutter/Fleischer4 4; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 11; MünchKomm/Götze5 4; Henssler/Strohn/Paefgen5 6, 10; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2; Heidel/Janssen5 2.

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tritts- oder Übertragungsakt, sondern allein und ipso iure durch den Erwerb der Mitgliedschaft, mit der die Einlagepflicht untrennbar verknüpft ist, begründet. Daneben kann die einmal entstandene Einlagepflicht auf eine oder mehrere weitere Personen nach den allgemeinen Regeln der Universalsukzession übergehen und damit zu einer Verpflichtung des Gesamtrechtsnachfolgers führen, die Einlage zu leisten. Unmaßgeblich für das Entstehen der Einlagepflicht bei Gründung der Gesellschaft 18 ist es, ob die AG bereits entstanden ist oder noch zum Entstehen gelangt, also ins Handelsregister eingetragen wird (§ 41 Abs 1 Satz 1). Die Existenz der Einlagepflicht hängt nicht davon ab, dass die AG durch Eintragung in das Handelsregister als juristische Person (§ 1 Abs 1 Satz 1) ihrerseits schon existiert.26 Das ergibt sich schon daraus, dass gerade umgekehrt überhaupt bereits Einlagen in gewissem Umfang geleistet sein müssen, die schon vor der Eintragung der AG bestehenden Einlagepflichten also hinreichend erfüllt wurden, damit es zur Entstehung der AG durch Eintragung kommen kann (vgl § 38 Abs 1 und 3 iVm § 36 Abs 2). Für Einlagepflichten, die aus Kapitalerhöhungen nach §§ 182 ff oder §§ 202 ff entstehen, ist jedoch § 185 Abs 1 Satz 3 Nr 4 zu beachten.27 Leisten Aktionäre ihre Einlage an die Vor-AG nicht, obwohl die Einlage eingefordert wurde und somit fällig ist (Rn 129), kann den satzungstreuen Aktionären, die ihre Einlage erbringen, das Recht zustehen, die Vorgesellschaft aufzulösen, indem das Gesellschaftsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt wird.28 3. Inhalt der Einlagepflicht a) Bareinlage. Nach Abs 2 ist gesetzlicher Ausgangs- und Regelfall des Inhalts der 19 Einlagepflicht die Zahlung von Bargeld (vgl auch § 27 Abs 1). Wird eine unbare Leistung vereinbart, überlagert das die Barzahlungspflicht, verdrängt sie aber nicht ganz (Rn 21).29 b) Sacheinlage. Abweichend vom Regelfall der Bareinlage kann die Einlagepflicht 20 auch einen unbaren Leistungsinhalt haben, sodass die mitgliedschaftliche Beitragspflicht damit in der Leistung einer „Sache“ besteht.30 Voraussetzung dafür ist, dass der unbare Leistungsgegenstand sacheinlagefähig31 ist. Der Begriff der Sacheinlage ist gesellschaftsrechtlich geprägt und zivilrechtlich bekanntermaßen unscharf. Denn gemeint sind nicht nur körperliche Gegenstände iSv § 90 BGB, sondern in Abgrenzung zur Geldeinlage jede Art von Leistung, die nicht in Geld besteht, also unbar ist (vgl § 27 Abs 1 Satz 1).32 Ist als Inhalt der Einlage eine Sacheinlage festgesetzt, bestimmt der zu erbringende 21 unbare Gegenstand jedoch nicht allein den Inhalt der Einlagepflicht. Die Sacheinlagepflicht verdrängt die Geldzahlungspflicht nicht dergestalt, dass die Bareinlagepflicht durch die Verpflichtung zur Leistung einer Sacheinlage ausgeschlossen würde. Vielmehr wird die grundsätzlich bestehende Zahlungspflicht von dem Recht, (auch) einen Sach-

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26 BGHZ 169, 270, 272; OLG Nürnberg AG 1967, 362, 363; Schmidt/Lutter/Fleischer4 4; Hüffer/Koch15 3; Wachter/Servatius3 2. 27 MünchKomm/Götze5 5; Schmidt/Lutter/Fleischer4 4. 28 Vgl BGHZ 169, 270, 274 ff m Anm Drygala JZ 2007, 997 ff. 29 Hüffer/Koch15 10; Schmidt/Lutter/Fleischer4 24. 30 Zur Vereinbarung einer Wahlmöglichkeit vgl Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 10. 31 Dazu Großkomm/Schall5 § 27 Rn 106 ff, 134 ff; MünchKomm/Pentz5 § 27 Rn 12, 22 ff, 33 ff; KK/Arnold3 § 27 Rn 42 ff; zu Nutzungsrechten besonders BGH ZIP 2000, 1162 mwN und Ekkenga ZHR 161 (1997), 599; zu Dienstleistungen besonders BGHZ 180, 38, 42 ff und BGHZ 184, 158, 163 ff. 32 Hüffer/Koch15 § 27 Rn 3; MünchKomm/Pentz5 § 27 Rn 11; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 § 27 Rn 6.

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gegenstand als Einlage zu leisten, lediglich überlagert.33 Sind daher die besonderen Wirksamkeitserfordernisse zur Festsetzung einer Sacheinlage nicht beachtet und ist die Sacheinlagevereinbarung deshalb unwirksam oder treten Leistungsstörungen wie Unmöglichkeit, Unvermögen, Verzug, Mangelhaftigkeit ua mit der Folge der Nichtleistung, Rückabwicklung oder Minderung auf, lebt für den Aktionär verschuldensunabhängig die Einlagepflicht in Geld wieder auf.34 Letztlich bleibt primärer Schuldinhalt demnach die Pflicht zur Leistung einer Einlage in Geld. Demgegenüber stellt sich die vereinbarte Sacheinlage als eine vom Gesetz unter bestimmten Voraussetzungen als zulässig erachtete datio in solutum dar. Bei Mängeln, die das Sacheinlagegeschäft betreffen, erlischt die Einlagepflicht folglich nicht. Vielmehr tritt verschuldensunabhängig an die Stelle der Sacheinlagepflicht – abweichend von §§ 346, 364 BGB und ohne Novation wiederkehrend – die Geldleistungspflicht.35 Die demnach bei fehlerhafter Sacheinlagepflicht oder fehlgeschlagener Sacheinlage22 leistung fortbestehende Bareinlagepflicht trifft auch den Erwerber von Aktien, die gegen Sacheinlagen ausgegeben worden sind (Rn 41). Das rechtliche Konzept des hinter einer Sacheinlagevereinbarung vorhanden blei23 benden Geldleistungsrisikos wird seit der Neufassung von § 27 Abs 3 durch Art. 1 ARUG36 auch in den Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage sichtbar. Vor dieser gesetzlichen Neuregelung waren nach der Rechtsprechung die Rechtsgeschäfte, die zur verdeckten Sacheinlage37 führten, nichtig, weshalb die Bareinlagepflicht fortdauerte. Die Praxis empfand dies rechtspolitisch als bedenklich,38 da die Verteilung des Insolvenzrisikos für den Inferenten misslich war.39 Die vor diesem Hintergrund früher angestellten Überlegungen, wie auch nach der Eintragung die Interessen aller Beteiligten berücksichtigt werden könnten, insbesondere etwa durch Heilung, waren für die GmbH weiterführend,40 konnten im Aktienrecht aber nicht in gleicher Weise umgesetzt werden, da die §§ 27 Abs 4 aF, 183 Abs 2 Satz 4 aF damals Grenzen setzen.41 Durch die für verdeckte Sacheinlagen heute normierte Anrechnungslösung42 dürfte das Risiko des Inferenten, die Einlage wirtschaftlich doppelt erbringen zu müssen, überschaubar sein.43 Zudem ist durch die Vorschriften in den §§ 27 Abs 4 nF, 183 Abs 2 nF der für die GmbH schon früher durch die Rechtsprechung geebnete Weg einer Heilung auch für die AG möglich gewor-

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33 Hüffer/Koch15 10; MünchKomm/Götze5 7; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 6; KK/Drygala3 7; Heidel/Janssen5 4; Schmidt/Lutter/Fleischer4 24; Ulmer ZHR 154 (1990), 128, 130; Lappe BB 2000, 313, 316; Bergmann AG 1987, 57; aA MünchKomm/Pentz5 § 27 Rn 13 f. 34 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 9; Hüffer/Koch15 10; Schmidt/Lutter/Fleischer4 24. 35 Hüffer/Koch15 10; KK/Lutter2 5; KK/Drygala3 7. 36 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie v 30.7.2009, BGBl. 2009 I 2479. 37 Vgl zur vormaligen Rechtslage BGHZ 132, 133; BGHZ 125, 141 m Anm G Müller ZGR 1995, 327; BGH NJW 1998, 1951; Großkomm/Röhricht4 § 27 Rn 188 ff, 215 ff mwN; Henze Harzburger Steuerprotokoll 1997, S 87ff. 38 Lutter FS Stiefel (1987), S 505, 517 f; Brandner FS Boujong (1996), S 37, 42 ff; Lutter/Gehling WM 1989, 1445, 1446. 39 Näher BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 10. 40 BGHZ 132, 141; Großkomm/Röhricht4 § 27 Rn 215 ff; Einsele NJW 1997, 562; Priester ZIP 1996, 1025; Krieger ZGR 1996, 674; Lutter JZ 1996, 912; Groß GmbHR 1996, 721; Schiessl/Rosengarten GmbHR 1997, 772; Brauer BB 1997, 269; Tillmann DB 1997, 2509; Habetha ZGR 1998, 305, 326 ff; Banerjea AG 1998, 498; Reuter BB 1999, 217. 41 Siehe einst Henze AktienR5 (2002), Rn 219 f; MünchHdbGesR IV/Wiesner3 § 16 Rn 37; Hüffer8 § 27 Rn 31, §183 Rn 15; Krieger ZGR 1996, 674, 691; aA Groß GmbHR 1996, 721, 726 f; Großkomm/Röhricht4 § 27 Rn 219. – Denkbar war allenfalls eine analoge Anwendung von § 52 Abs 1/Abs 10; das befürwortete MünchHdbGesR IV/Wiesner3 § 16 Rn 37; vgl auch Hüffer8 § 27 Rn 31 mwN; aA MünchKomm/Pentz3 § 27 Rn 83. 42 OLG Dresden ZIP 2017, 2355, 2356. 43 Dahin die Bewertung durch BT-Drucks 16/13098, S 53.

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den, indem die Bareinlage durch satzungsändernden Beschluss und Nachholung der unterbliebenen Werthaltigkeitsprüfung nachträglich in eine Sacheinlage umgewidmet wird.44 III. Gläubiger und Schuldner der Einlage 1. Gläubiger der Einlage. Die Forderungsberechtigung für offene Einlagen liegt bei 24 der Gesellschaft.45 Die Gesellschaft tritt dabei in der ihrem jeweiligen Entwicklungsstadium entsprechenden Rechtsform als Gläubigerin auf: Nach Eintragung im Handelsregister macht die AG ihre Einlageforderungen gegen die Aktionäre als juristische Person (§§ 1 Abs 1 Satz 1, 41 Abs 1 Satz 1) geltend, vor Eintragung als Vor-AG.46 2. Schuldner der Einlage a) Bareinlage. Schuldner der Bareinlage ist der jeweilige Aktionär (Abs 1 und 2).47 25 Die Aktie verkörpert die Mitgliedschaft, in der die Einlagepflicht wurzelt. Es haftet daher derjenige auf Zahlung, in dessen Person die Mitgliedschaft und damit die Einlagepflicht durch Aktienübernahme, durch Zeichnung junger Aktien oder durch den derivativen Erwerb einer nicht (voll) eingezahlten Aktie entstanden ist. Im letzten Fall ist es gleichgültig, auf welchem Rechtsgrund der Erwerb beruht. Im Verhältnis zur AG schuldet der Erwerber der Aktie die Einlage vorrangig vor dem früheren Aktionär (§ 65),48 und zwar auch dann, wenn die Einlage schon für den Veräußerer fällig war.49 Interne Abmachungen zwischen Veräußerer und Erwerber ändern an diesen Haftungsverhältnissen gegenüber der Gesellschaft nichts. Sind Namensaktien ausgegeben worden, gilt gegenüber der AG ausschließlich der 26 im Aktienregister Eingetragene als Aktionär.50 Nur er schuldet – ohne Rücksicht auf die materiell-rechtlichen Verhältnisse – die offene Einlage (§ 67 Abs 2),51 soweit er den mit der Eintragung für seine Aktionärseigenschaft gesetzten Rechtsschein zurechenbar veranlasst hat.52 b) Sonderfall: Lastenfreier Erwerb bei gutem Glauben an die vollständig oder 27 teilweise erfolgte Tilgung der Einlagepflicht. Probleme ergeben sich, falls entweder die AG vor vollständiger Leistung des Ausgabebetrages unter Verstoß gegen § 10 Abs 2 Satz 1 nicht Namens-, sondern Inhaberaktien ausgegeben hat oder bei Ausgabe nicht (voll) eingezahlter Namensaktien entgegen § 10 Abs 2 Satz 2 kein oder ein in der angegebenen Höhe nicht geleisteter Teilbetrag in der Urkunde vermerkt ist. Mag § 10 Abs 2 auch

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44 Das meint BT-Drucks 16/13098, S 36 f; dazu BeckOGK/Katzenstein § 27 Rn 204 ff mwN; krit Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 255. 45 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 12; Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; MünchKomm/Götze5 12; Henssler/Strohn/Paefgen5 8; Wachter/Servatius3 3. 46 BGHZ 169, 270, 272; Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; Henssler/Strohn/Paefgen5 8. Zur rechtlichen Selbständigkeit der Vor-AG siehe BGHZ 117, 323, 326. 47 Schmidt/Lutter/Fleischer4 10; Hüffer/Koch15 4; Henssler/Strohn/Paefgen5 8; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3; Wachter/Servatius3 2; Heidel/Janssen5 7. 48 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3; Schmidt/Lutter/Fleischer4 10; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 14; Henssler/Strohn/Paefgen5 9; Wachter/Servatius3 2; Heidel/Janssen5 7. 49 KK/Drygala3 9. 50 KK/Drygala3 10; Schmidt/Lutter/Fleischer4 10; MünchKomm/Götze5 13. 51 Schmidt/Lutter/Fleischer4 10; MünchKomm/Götze5 13. 52 Vgl dazu bei § 67, etwa Hüffer/Koch15 § 67 Rn 14, 15 mwN; KK/Lutter/Drygala3 § 67 Rn 59–61.

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beides untersagen, sind die Aktien trotz Missachtung des Verbots wirksam begeben worden.53 aa) Schutz gutgläubiger Erwerber. Da es sich bei den in § 10 Abs 2 Satz 1 und Satz 2 getroffenen Regelungen um zwingendes Recht handelt, darf der Rechtsverkehr auf die Einhaltung dieser Vorschriften vertrauen. Daher muss ein Erwerber in seinem guten Glauben an die Volleinzahlung bzw die Höhe der angegebenen Teilleistung geschützt werden. Bei Inhaberaktien erfordern zudem Leichtigkeit und Sicherheit des Aktienverkehrs den Schutz gutgläubiger Erwerber.54 29 Schutzwürdig ist nur, wer die Aktie aufgrund Rechtsgeschäfts von einem Dritten erwirbt, nicht jedoch der gesetzliche Gesamtrechtsnachfolger und der Übernehmer oder Zeichner von Aktien aus originärem Rechtserwerb (§§ 2, 29 bzw § 185).55 Einem nicht zu schützenden Originärerwerber gleichzustellen ist an dieser Stelle, wer in Ausübung eines mittelbaren Bezugsrechts (§ 186 Abs 5) die Aktien erwirbt. Denn der Umstand, dass der Übertragungsakt auf den mittelbar Bezugsberechtigten formalrechtlich als Erwerb derivativen Charakters konstruiert ist, ist ausschließlich abwicklungstechnisch bedingt. Er rechtfertigt in der Sache keine verschiedene Behandlung von unmittelbar und mittelbar Bezugsberechtigtem, sodass Letzterer ebenso schutzunwürdig dasteht.56 Der Gutglaubensschutz hat zur Folge, dass der redliche Erwerber die noch ausste30 hende Resteinlage nicht schuldet.57 Für Inhaberaktien, die entgegen § 10 Abs 2 Satz 1 ausgegeben werden, war das schon stets allgM, die auch Eingang in die Rspr gefunden hatte.58 Bei Namensaktien, auf denen entgegen § 10 Abs 2 Satz 2 gar keine oder zu hohe Teilleistungen vermerkt waren, wurde dem redlichen Erwerber lediglich ein persönliches, einredeweise geltend zu machendes Leistungsverweigerungsrecht zuerkannt.59 Zur Begründung wurde ausgeführt, die AG könne gegenüber jedem Erwerber den Inhalt der Mitgliedschaft betreffende Einwendungen geltend machen, weil § 68 Abs 1 die Vorschrift des Art 17 WG nicht für anwendbar erkläre. Daraus folge, dass der gutgläubige Indossatar einer noch nicht voll einbezahlten Aktie zur Leistung der Resteinlage auch dann verpflichtet werde, wenn er die Mitgliedschaft in gutem Glauben an die Volleinzahlung erworben habe. Ihm wird nach dieser Ansicht auf andere Weise geholfen: § 10 Abs 2 sei ein Schutzgesetz, dessen Verletzung dem redlichen Erwerber eine Einrede aus dem Recht des § 823 Abs 2 BGB gewähre.60 Diese Ansicht ist zwar rechtskonstruktiv stimmig; sie trägt aber dem in § 10 Abs 2 zum Ausdruck gebrachten Schutzgedanken nicht hinreichend Rechnung. Dieser Gedanke beruht auf einer Abwägung des Interesses an der Gewährleistung der Grundkapitalaufbringung und des Schutzes, der dem Erwerber nicht voll eingezahlter Aktien zugebilligt werden kann. Die Vorschrift gibt dem Schutz des 28

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53 AllgM; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; Großkomm/Mock5 § 10 Rn 191 mwN; MünchKomm/Heider5 § 10 Rn 55, 57. 54 MünchKomm/Götze5 15, 16; Schmidt/Lutter/Fleischer4 11. 55 BGHZ 122, 180, 197; Schmidt/Lutter/Fleischer4 11; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 4. 56 BGHZ 122, 180, 198 ff. 57 BGHZ 122, 180, 196 f; RGZ 144, 138, 145; RGZ 82, 72, 73; KG JW 1927, 2434, 2435; Großkomm/Mock5 § 10 Rn 193; KK/Drygala3 17; MünchKomm/Götze5 15 f; Henssler/Strohn/Paefgen5 20; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; Heidel/Janssen5 8; Großkomm/Barz3 20; ältere Nachw bei Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 13. 58 RGZ 144, 138, 145; KG JW 1927, 2434, 2435. 59 Großkomm/Meyer-Landrut3 § 10 Anm 11; Würdinger AktienR4 (1981), S 56; Degner Die vinkulierte Versicherungsaktie2 (1966), S 38. 60 Würdinger AktienR4 (1981), S 56; vgl auch Großkomm/Meyer-Landrut3 § 10 Anm 11; Degner Die vinkulierte Versicherungsaktie2 (1966), S 38.

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Erwerbers den Vorzug, weil zur Zahlung der Resteinlage auf jeden Fall der Übernehmer bzw Zeichner und deren bösgläubige Nachfolger – soweit die Kette der Bösgläubigkeit nicht durch einen redlichen Erwerber unterbrochen ist – herangezogen werden können. Gemessen an dem Schutzbedürfnis des gutgläubigen Aktienerwerbers sind die Wir- 31 kungen des ihm mit der Einrede aus § 823 Abs 2 BGB gewährten Leistungsverweigerungsrechts unzureichend.61 Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Die Mitgliedschaft wäre für den Erwerber weiterhin mit einer – lediglich einredebehafteten – Resteinlagepflicht verbunden. Diese Pflicht wäre also nicht erloschen. Als Konsequenz sähe er sich zum einen im Innenverhältnis bei der Gewinnverteilung gemäß § 60 in der gleichen Situation wie ein bösgläubiger Erwerber. Ein Schutz würde insoweit nicht gewährt. Zum anderen käme es damit bei Veräußerung der Aktien an einen Zweiterwerber für dessen Pflicht zur Zahlung der Resteinlage nunmehr auf dessen Gutgläubigkeit an. Das kann je nach der Erkennbarkeit der eine Gutgläubigkeit verhindernden Umstände und nach dem Kreis potenzieller Dritterwerber zu einer nachhaltigen Entwertung der Aktien und einem damit verbundenen Verlust beim Ersterwerber führen. Insgesamt würden die schutzwürdigen Belange des redlichen Erwerbers erheblich eingeschränkt. Deshalb ist zu Recht davon auszugehen, dass ein redlicher Erwerber sowohl bei Inhaber- als auch bei Namensaktien die noch ausstehende Resteinlage nicht schuldet.62 Da der gutgläubige Erwerber nicht Schuldner der (Rest-)Einlageverpflichtung wird, 32 muss der Grundsatz realer Kapitalaufbringung anderweitig gesichert werden. Das geschieht, indem der Vormann als voll – und nicht nur subsidiär – forthaftender Einlageverpflichteter anzusehen ist.63 Das ist die selbstverständliche Konsequenz aus dem nichtvollzogenen Schuldnerwechsel. Demgegenüber wäre eine Enthaftung begründungsbedürftig. Sie ist gegeben, wenn der Vormann seinerseits infolge gutgläubigen Erwerbs für eine Zahlung der Einlage nicht haftet. Allerdings kommt solche Redlichkeit nicht in Betracht beim Erstaktionär (Übernehmer nach §§ 2, 29 oder Zeichner nach § 185), sodass zumindest dieser voll forthaftet und dadurch die reale Kapitalaufbringung zugunsten der AG hinreichend sichergestellt ist. Übrige Bedenken können dadurch ausgeräumt werden, dass in den Fällen, in denen gegen § 10 Abs 2 verstoßen wurde, in aller Regel eine Vorstandshaftung gemäß § 93 Abs 3 Nr 4 und eventuell auch eine Ersatzpflicht des Aufsichtsrats (§ 116 Satz 1) ausgelöst wird. bb) Begriff der Gutgläubigkeit. Gutgläubigkeit besteht – entsprechend der Defini- 33 tion der allgemeinen Vorschrift des § 932 Abs 2 BGB – dann, wenn Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vorgeworfen werden kann.64 Das folgt auch aus dem Begriff der Gutgläubigkeit im Wertpapierrecht (Art 16 Abs 2, 40 Abs 3 Satz 1 WG; Art 21 ScheckG). Etwas anderes kann nicht aus der strengeren Vorschrift des § 62 Abs 1 Satz 2 hergeleitet werden. Diese Regelung enthält keinen für das Aktienrecht allgemein gültigen Gedanken und kann daher nicht auf andere Fallkonstellationen übertragen werden.65

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61 Richtig schon KK/Lutter2 7 und Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 13, 14. 62 So hM; im Erg auch Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5 (Begr: § 16 Abs 2 WG analog). 63 So auch Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5. 64 KK/Drygala3 19; MünchKomm/Götze5 18; Heidel/Janssen5 7; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 17; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 4; Schulz NZG 2010, 41, 43. 65 Vgl BT-Drucks 8/1678, S 14; KK/Drygala3 19; MünchKomm/Götze5 18; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 17.

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cc) Reichweite des Gutglaubensschutzes. Über die Reichweite des einem gutgläubigen Erwerber gewährten Schutzes im Hinblick auf den Zweiterwerber bestehen unterschiedliche Ansichten. Veräußert der redliche, die Einlage nicht schuldende Erwerber die Aktie weiter, soll die Entscheidung der Frage, ob der Dritterwerber aufgrund dieses rechtsgeschäftlichen Vorgangs Einlageschuldner wird, davon abhängen, ob auch er dahin gutgläubig war, dass er auf die – vollständige oder mit einem höheren Betrag als tatsächlich geleistet in der Aktie vermerkte – Erfüllung der Einlagepflicht vertrauen durfte. Trotz des gutgläubig lastenfreien Erwerbs des Veräußerers und des daraus folgenden Umstands, dass ihn keine oder nur eine geringere als tatsächlich noch bestehende Pflicht zur Einlageleistung trifft, soll der bösgläubige Dritterwerber den noch offenen Einlagebetrag schulden. Die Einlageschuld bestehe über den redlichen Zwischenerwerb hinaus fort, weil nicht die Mitgliedschaft einlagefrei geworden sei, sondern nur der redliche Aktionär. Daher finde nunmehr der vom Gesetz gedachte Schuldnerwechsel von dem Vormann des redlichen Erwerbers auf den bösgläubigen Dritterwerber statt.66 Dieser Ansicht wird entgegengehalten, sie schränke den Schutz des gutgläubigen Erwerbers in beträchtlichem Ausmaß ein. Je nach dem Umfang des für einen Zweiterwerb in Betracht kommenden Personenkreises und dem Bekanntheitsgrad der für die Einlagepflicht maßgeblichen Umstände könne die Verkehrsfähigkeit der Inhaberaktie leiden67 und bei dem Aktionär, der sie veräußern wolle, zu finanziellen Einbußen führen. Bestehe die Einlagepflicht fort und sei der gutgläubige Ersterwerber nur persönlich von ihrer Erfüllung befreit, werde er bei der Gewinnverteilung (§ 60) benachteiligt.68 Stellungnahme: Auf die Bösgläubigkeit des Dritterwerbers kommt es für den lasten35 freien Erwerb der Aktie vom gutgläubigen Erwerber, der die Aktie vom Übernehmer bzw Zeichner oder einem der Nachmänner erworben hat, nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass die restliche Einlageforderung, die mit der – in der Aktie verbrieften – Mitgliedschaft verbunden ist, im Zug des Übertragungsvorgangs erlischt und der Dritterwerber unabhängig davon, ob er gut- oder bösgläubig ist, ein Mitgliedschaftsrecht erwirbt, das nicht mit einer Forderung belastet ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass Schuldner der Einlagepflicht stets der Inhaber der Mitgliedschaft, also der Aktionär ist (Rn 25; vgl Abs 2 sowie §§ 65 Abs 1 und 66 Abs 1). Wird die Mitgliedschaft auf einen Dritterwerber übertragen – sei es durch Abtretung des nicht verkörperten Rechts (§§ 413, 398 ff BGB), sei es durch Übertragung der Aktie (§ 929 ff BGB für die Inhaberaktie; § 68 Abs 1 iVm Art 12 ff WG für die Namensaktie) –, folgt ihr ipso iure die Einlagepflicht.69 Soweit der Erwerber davon ausgeht, dass die Einlagepflicht erfüllt ist, muss differenziert werden: Ist das Recht nicht verbrieft, wird der gute Glaube nicht geschützt (arg § 10 Abs 2).70 Insoweit ist die Regelung des § 404 BGB maßgebend. Werden Inhaberaktien begeben bzw wird in Namensaktien der Betrag der Teilleistungen unzutreffend hoch angegeben, geht die Verbindlichkeit zwar mit Aktie und Mitgliedschaft auf den Erwerber über, erlischt jedoch infolge seines guten Glaubens an ihre Erfüllung (arg § 10 Abs 2). Der BGH hat dazu, im Ergebnis gleich, auf § 936 BGB abgestellt.71 Prägt man aber den Regelungsgedanken des § 10 Abs 2 genügend aus, ist ein entsprechender Rückgriff auf § 936 BGB entbehrlich.

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So noch KK/Lutter2 8, anders jetzt KK/Drygala3 20; ebenso MünchKomm/Götze5 20. Vgl Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5. Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 14; vgl ferner Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5. KG JW 1927, 2434, 2435 m zust Anm Homburger. KK/Drygala3 21; MünchKomm/Götze5 17; Schulz NZG 2010, 41, 43. BGHZ 122, 180, 196.

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Hingegen wird entgegen verbreiteter Ansicht die Verbindlichkeit nicht durch Ver- 36 selbständigung vom Mitgliedschaftsrecht isoliert, bleibt also auch nicht beim Veräußerer.72 Die Haftung des Veräußerers ist vielmehr aus dem Rechtsgedanken des § 65 herzu- 37 leiten: Sinn dieser Regelung ist es, die Kapitalaufbringung sicherzustellen, wenn von dem Aktionär die Einlageleistung nicht erlangt werden kann. Diese Voraussetzung liegt unter dem Aspekt der Kapitalaufbringung hier vor, weil der redliche Erwerber rechtlich zur Leistung nicht verpflichtet ist. Eines Kaduzierungsverfahrens (§ 64) bedarf es nicht, weil dessen Zweck, den Aktionär unter Druck zu setzen,73 um die Erfüllung der Einlagepflicht zu erwirken, in diesem Fall nicht erreicht werden kann. Auch die Ausfallhaftung (§ 64 Abs 4 Satz 2) kommt nicht zum Tragen. Der Veräußerer kann daher unmittelbar zur Haftung herangezogen werden. Der Gedanke, dem Haftenden bei Zahlung des rückständigen Betrages die Aktienurkunde auszuhändigen (§ 65 Abs 1 Satz 4) und ihm damit das wirtschaftliche Äquivalent für seine Leistung zu verschaffen, lässt sich nicht verwirklichen, steht aber seiner Inanspruchnahme auch nicht entgegen. Wirtschaftlich führt der Haftende im Zweifel nur den Betrag an die AG ab, den er zu Unrecht von dem redlichen Erwerber erlangt hat. Hätte er dem redlichen Erwerber die in Wahrheit noch offene Einlagepflicht offenbart, die im Hinblick auf die erworbene Aktie bestand, wäre der Vergütungsbetrag entsprechend niedriger ausgefallen. Wie beim Erwerb einer voll eingezahlten Aktie hat auch der redliche Aktienerwer- 38 ber eine Mitgliedschaft inne, der eine Einlageschuld nicht mehr anhaftet. Wird diese Mitgliedschaft mit Veräußerung der Aktie dem nächsten Erwerber übertragen, begründet sie keine Einlageschuld. Ist aber die Mitgliedschaft von solcher Art, dass aus ihr keine Einlage mehr geschuldet wird, stellt sich auch nicht die Frage, ob ihr Erwerber eine Einlagepflicht nur durch seine Gutgläubigkeit abwenden kann; ob er gutgläubig ist, ist belanglos.74 Die einmal frei von Einlageverpflichtungen erworbene Aktie begründet für deren Aktionär beim Erwerb demnach keine sonstigen Nachteile, weder bei der Gewinnverteilung (§ 60), noch bei der Stimmrechtsausübung (§ 134) oder bei der Verfügung. dd) Zwischenscheine. Bei nach § 10 Abs 3 ausgegebenen Zwischenscheinen (§ 8 39 Abs 6) scheidet die Möglichkeit gutgläubigen lastenfreien Erwerbs aus.75 Wer etwa auf die sachliche Richtigkeit eines auf einem Zwischenschein notierten überhöhten Tilgungsvermerks vertraut, verdient ebenso wenig Schutz wie derjenige, der eine falsche Quittung für richtig hält.76 Eine Befreiung von der Einlagepflicht tritt nicht ein. Redlichkeitsschutz zu gewähren wäre hier deshalb verfehlt, weil im Hinblick auf § 10 Abs 3 eine der zwingenden Vorschrift des § 10 Abs 2 Satz 2 entsprechende Regelung fehlt, auf die sich ein Vertrauen auf Teilleistungsvermerke in Zwischenscheinen erst stützen könnte. Außerdem besteht bei Zwischenscheinen ebenso wenig wie bei Namensaktien ein Bedürfnis zur Sicherung der Umlauffähigkeit, sodass auch unter dem Blickwinkel allgemeiner Schutzwürdigkeitsüberlegungen keine Notwendigkeit besteht, der Redlichkeit eines Aktienerwerbers Rechnung zu tragen. Dem hier also nicht geschützten Aktionär

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72 AA MünchKomm/Götze5 19; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; Großkomm/Barz3 20. 73 Vgl dazu Hüffer/Koch15 § 64 Rn 1. 74 MünchKomm/Götze5 20; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 19; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5. 75 KG JW 1927, 2434, 2435 m Anm Homburger; Großkomm/Brändel4 § 10 Rn 35; Schmidt/Lutter/Fleischer4 12; KK/Drygala3 21; MünchKomm/Götze5 17; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 20; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 4; Heidel/Janssen5 9. 76 Schmidt/Lutter/Fleischer4 12; KK/Drygala3 21.

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können Schadensersatzansprüche gegen seinen Vormann oder den Urheber des unrichtigen Vermerks zustehen.77 c) Sacheinlage. Wird eine Vereinbarung getroffen, nach der eine Sacheinlage zu leisten ist, ist Schuldner daraus der Inferent, also bei Gründung der Übernehmer (§§ 2, 29) und bei Kapitalerhöhung der Zeichner (§ 185) der für die Sacheinlage ausgegebenen Aktien. Steht die Erfüllung noch aus oder ist die Sachleistung nur unvollständig erbracht und veräußert der Inferent seine Aktien, geht die Sacheinlageverpflichtung nicht ipso iure auf den Erwerber über.78 Sacheinlageschuldner ist und bleibt nur, wer sich gegenüber der AG zur Sacheinlage verpflichtet hat.79 Dieses Ergebnis folgt zwar nicht aus der Rechtsnatur des Einbringungsvertrags. Da diese Vereinbarung nach zutreffender Ansicht korporativen Charakter hat,80 könnte sie als dem Mitgliedschaftsrecht immanente Verpflichtung mit dessen Übertragung ebenso auf den Erwerber übergehen wie die Bareinlagepflicht. Auch der Umstand, dass die Sacheinlage die Bareinlage letztlich nur überlagert, steht dem Übergang nicht entgegen. Entscheidend ist aber, dass die aus der Sacheinlagevereinbarung verpflichtete Person aus Publizitätsgründen in die Satzung bzw den Kapitalerhöhungsbeschluss aufgenommen werden muss (§§ 27 Abs 1, 183 Abs 1). Das mit dieser Regelung verfolgte Ziel, durch weitestgehende Publizität der mit der Sacheinlage verbundenen Einzelheiten einer Gefährdung der Kapitalaufbringung zu begegnen, wäre nicht mehr gewährleistet, wenn der Verpflichtete durch Übertragung der Mitgliedschaftsrechte ausgetauscht werden könnte, ohne dass die Gesellschaft und die Öffentlichkeit (Inhaberaktien) oder jedenfalls die Öffentlichkeit (Namensaktien) davon Kenntnis nehmen könnten. Zudem entspricht der Ausschluss des Übergangs der Sacheinlagepflicht auch einer praktischen Überlegung: Die Sachleistung wird in aller Regel auf den Inferenten zugeschnitten sein, sodass der Aktienerwerber zur Erfüllung der Abrede oft nur unter Schwierigkeiten oder gar nicht in der Lage sein mag. Mit dem Erwerb der Aktie wird allerdings der neue Aktionär Schuldner der von der 41 Sacheinlagepflicht bloß überlagerten Barzahlungspflicht (Rn 21).81 Sie kann vom Zweiterwerber ebenso erfüllt werden wie vom Sacheinleger, soweit das auf die Sacheinlage bezogene Einbringungsgeschäft ganz oder teilweise nicht ausgeführt wird. Wirtschaftliche Nachteile, die der Erwerber in einem solchen Fall erleidet, muss er durch Inanspruchnahme des Veräußerers auszugleichen versuchen. Die Bareinlagepflicht geht daher als potenzielle Verpflichtung auf den Erwerber über,82 die als Primärpflicht aktuell werden kann, wenn die Erfüllung der Sacheinlagepflicht ganz oder teilweise scheitern sollte (Rn 22). Für den Veräußerer als vormaligen Aktionär bleibt auf jeden Fall die subsidiäre Haftung aus § 65 bestehen. 42 Auch bei der Ausgabe von Aktien gegen eine Sacheinlage kann der Fall eintreten, dass Verstöße gegen § 10 Abs 2 Satz 1 bzw Satz 2 einen Rechtsschein auslösen, auf den der Erwerber redlicherweise vertrauen kann. Hier gelten die gleichen Grundsätze, die zu

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77 Vgl Heidel/Janssen5 9; KK/Drygala3 21; Schmidt/Lutter/Fleischer4 12. 78 Schmidt/Lutter/Fleischer4 13; MünchKomm/Götze5 21; KK/Drygala3 11; Henssler/Strohn/Paefgen5 9. 79 Arg §§ 54 Abs 2, 65 Abs 1; Großkomm/Barz3 13; Schmidt/Lutter/Fleischer4 13; KK/Drygala3 11; MünchKomm/Götze5 14; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2; Henssler/Strohn/Paefgen5 9; Heidel/Janssen5 7. 80 Hüffer/Koch15 § 27 Rn 4; Großkomm/Schall5 § 27 Rn 101; MünchKomm/Pentz5 § 27 Rn 16; Großkomm/Wiedemann4 § 183 Rn 73; vgl BGHZ 45, 338, 345 (zur GmbH) = GmbHR 1967, 145, 147 m Anm Wiedemann. 81 Hüffer/Koch15 4; Schmidt/Lutter/Fleischer4 13; MünchKomm/Götze5 21; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 15; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2; Henssler/Strohn/Paefgen5 19; Heidel/Janssen5 7. 82 KK/Drygala3 12; MünchKomm/Götze5 21; Heidel/Janssen5 7.

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dem redlichen Erwerb des von einer Bareinlagepflicht freien Mitgliedschaftsrechts aufgestellt wurden (Rn 20 ff). Bei der Gesamtrechtsnachfolge geht die Verpflichtung aus der Sacheinlageverein- 43 barung auf den Rechtsnachfolger über. Die Einschränkungen, die bei der kraft Rechtsgeschäfts eintretenden Einzelrechtsnachfolge zum Schutz der Gesellschaft, ihrer Minderheitsaktionäre und ihrer Gläubiger geboten sind, greifen bei der kraft Gesetzes eintretenden Universalsukzession naturgemäß nicht. Mit dem Übergang des gesamten Vermögens treffen den Erwerber auch die Verpflichtungen seines Rechtsvorgängers. Zudem bedarf er idR keines Schutzes vor der Verpflichtung aus der Sacheinlagevereinbarung, weil er sie aus dem übergegangenen Vermögen seines Rechtsvorgängers ebenso gut erfüllen können wird wie sein Rechtsvorgänger es vormals vermocht hätte. d) Sonderfall: Wirtschaftliche Neugründung (Verwendung eines „Gesell- 44 schaftsmantels“)83. Entsprechend den Vorschriften über die Kapitalaufbringung können – soweit kein die Nennkapitalziffer deckendes Vermögen (mehr) vorhanden ist – einlagegleiche Pflichten auch die Personen treffen, die zwar rechtlich keine Gründer iSv § 29 sind, über die sich aber bei wirtschaftlicher Betrachtung sagen lässt, dass sie tatsächlich die Neugründung einer AG durchführen.84 So verhält es sich, wenn die in einer AG verkörperte juristische Person (§§ 1 Abs 1 Satz 1, 41 Abs 1 Satz 1) als unternehmensloser Rechtsträger besteht („Mantel“) und dann mit einem Unternehmen ausgestattet wird. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Unternehmenslosigkeit – wie bei der (zulässigen)85 „offenen“86 Vorratsgründung87 – in der Anfangszeit vorgesehen ist und sodann die Gesellschaft erstmals den Betrieb eines Unternehmens aufnimmt, oder ob die Unternehmenslosigkeit – wie bei sogenannten „alten“ Gesellschaftsmänteln – darauf beruht, dass der Betrieb eines (vormals) vorhandenen Unternehmens mittlerweile eingestellt wurde und dann der – gleichsam als Rahmen fortbestehenden –88 juristischen Person ein neues Unternehmen implantiert wird. Denkbar ist auch, dass eine in Liquidation befindliche und damit nach Wegfall des Unternehmensgegenstands nur noch den Abwicklungszweck verfolgende Gesellschaft durch Fortsetzungsbeschluss nach § 274 un-

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83 Zum Phänomen und den Motiven bereits BGHZ 117, 323, 330; außerdem Großkomm/Schall5 § 23 Rn 344 ff; Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 63 ff; Hüffer/Koch15 § 23 Rn 25; Bommert GmbHR 1983, 209; Peters Der GmbH-Mantel (1989), § 1 II; Kantak Mantelgründung (1989), §§ 1–3. 84 Vgl BGHZ 153, 158; BGHZ 155, 318; BGH ZIP 2011, 1761; BGHZ 192, 341. Siehe zu dieser Rspr Altmeppen DB 2003, 2050; Thaeter DB 2003, 2112; Herchen DB 2003, 2211; Kallmeyer DB 2003, 2583; Heidenhain NZG 2003, 1051; Heidinger/Meyding NZG 2003, 1129; Schumacher DStR 2003, 1884; Schaub NJW 2003, 2125; Nolting ZIP 2003, 651; Thaeter/Meyer DB 2003, 539; Meilicke BB 2003, 857; Gronstedt BB 2003, 860; Kallmeyer GmbHR 2003, 322. Dem vorausgehend schon OLG Frankfurt GmbHR 1999, 32 m Anm Börner; vgl auch AG Duisburg GmbHR 1998, 87; bereits angedeutet in BGHZ 117, 323, 331; zuvor grundlegend aA (nun aber überholt) zB Bärwaldt/Schabacker GmbHR 1998, 1005, 1008 ff; Kantak Mantelgründung (1989), S 147. 85 Nach allgM – spätestens seit BGHZ 117, 323 – überholt ist die frühere Ansicht, nach der jede, auch eine offengelegte Vorratsgründung gemäß § 138 BGB oder § 134 BGB rechtswirkungslos sein sollte; so einst KG JFG 1, 200, 201 = JW 1924, 1535; KG JFG 2, 206 = JW 1925, 635; KG JFG 3, 193, 194; KG JFG 10, 152, 154 = DNotZ 1933, 661; Schlegelberger/Quassowski3 § 16 Rn 14; Großkomm/Barz3 § 23 Anm 13; Baumbach/Hueck13 § 23 Rn 5; Feine in EhrenbergHdb III 3, S 151 f; auch noch Wallner JZ 1986, 721, 729. 86 Die Festsetzung nach § 23 Abs 3 Nr 2 lautet idR „Verwaltung eigenen Vermögens“ (oä); vgl Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 68. – Eine „verdeckte“ Vorratsgründung lässt nach hM keine(n) rechtswirksame(n) Gesellschaft(smantel) entstehen, siehe BGHZ 117, 323, 334 ff; Hüffer/Koch15 § 23 Rn 25. 87 BGHZ 117, 323, 330 ff m zust Anm J Meyer ZIP 1994, 1661; Hüffer/Koch15 § 23 Rn 25; Großkomm/Schall5 § 23 Rn 347 ff; Priester DB 1983, 2291, 2298 f; Ulmer BB 1983, 1123, 1125 f. 88 Weder Unternehmenslosigkeit noch Vermögenslosigkeit rauben ipso jure der Gesellschaft ihren rechtlichen Bestand (arg §§ 262, 275), vgl Bärwaldt/Schabacker GmbHR 1998, 1005, 1006 f mwN; K Schmidt GesR4 (2002), § 4 III 2 a, S 69.

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ternehmerisch reaktiviert wird.89 In keinem Fall ist es hinzunehmen, dass derjenige, der sein unternehmerisches Risiko durch die Verwendung einer AG als unternehmenstragende Person beschränkt (vgl § 1 Abs 1 Satz 2), es unterlässt, die Maßnahmen zu treffen, die das Gesetz bei der Gründung eines aktienrechtlich organisierten Unternehmens als Preis für die Erlangung der damit einhergehenden Haftungsbeschränkung vorsieht,90 nämlich das Grundkapital iSd §§ 1 Abs 2, 6, 7, 23 Abs 3 Nr 3 aufzubringen.91 Daran ändert es nichts, dass die Gesellschafter die Organisationsgewalt innehaben. Dem vom Gesetzgeber beabsichtigten Gläubiger- und Aktionärsschutz kommt hier Vorrang zu.92 Kapitalschwache oder gar ruinierte Gesellschaften könnten anderenfalls zum Vehikel werden, sich das Haftungsprivileg ohne eigenen Risikobeitrag zu verschaffen, was aber gerade im Widerspruch zum Konzept des festen Kapitals (Vor § 53a Rn 71, 76) stünde.93 Daher rechtfertigt sich für jeden, der den Mantel einer AG so verwendet,94 dass er ihn 45 mit einem Unternehmen ausstattet und jenes betreibt („wirtschaftliche Neugründung“; „Mantelgründung“), die analoge Anwendung der Gründungsvorschriften, insbesondere sind die §§ 36 Abs 2, 36 a, 37 Abs 1, Abs 4 Nr 5, 46, 48 zu beachten.95 An die Stelle der §§ 32 ff kann eine analog § 210 Abs 2 zeitnah geprüfte und mit entsprechenden Erklärungen vorgelegte Bilanz treten.96 Die Einhaltung jener Bestimmungen hat das Registergericht analog § 38 zu überwachen.97 Nach Anmeldung der mit der Mantelverwendung in aller Regel einhergehenden Satzungsänderungen98 muss der Registerrichter in eine Prüfung eintreten und ggf die Eintragung99 ablehnen. Als maßgeblicher Zeitpunkt für die Einhaltung der Kapitalaufbringungsnormen, auf den sich die registerrechtliche Prüfung bezieht, tritt an die Stelle der gesellschaftskonstituierenden Eintragung (§ 41 Abs 1 Satz 1) die Eintragung des satzungsändernden Beschlusses, durch den Unternehmensgegenstand, Firma, Sitz und Organisation festgelegt werden (vgl §§ 179, 181 Abs 3 iVm § 23

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89 Entgegen Banerjea GmbHR 1998, 814, 816 ist diese Konstellation gerade ein Beispiel für eine Mantelverwendung mit allen Konsequenzen, zutr Hennrichs ZHR 159 (1995), 593, 605 ff; insbes ist ein Gesellschafterwechsel keine notwendige Voraussetzung, zutr Priester DB 1983, 2291, 2298; Ihrig ZHR 154 (1990), 288, 290; Ebenroth/Müller DNotZ 1994, 74, 86. 90 Zu sehr an einer einzelnen Fallkonstellation (Verschmelzung zur Aufnahme) hängt dagegen Banerjea GmbHR 1998, 814, 816. 91 Auch nach heutigem gesetzgeberischen Verständnis geht es bei der Aufbringung des Kapitals darum, dass der Gesellschafter einen Risikobeitrag leistet, s. RegBegr MoMiG BT-Drucks 16/6140, S 25, 29 f, 35; Drygala ZGR 2006, 587, 608 ff; KK/Drygala3 85 mwN. 92 Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 73 f; Priester DB 1983, 2291, 2293 ff. 93 Zutr KK-Drygala3 28 mwN. 94 Der die Verwendung ermöglichende Erwerbsvorgang der Anteile („Mantelkauf“) ist rechtsgültig, so heute ganz hM; eingeleitet durch LG Ravensburg NJW 1964, 597 (mit Einschränkungen) sowie OLG Karlsruhe DB 1978, 1219 (einschränkungslos); vgl Großkomm/Schall5 § 23 Rn 361, 364; K Schmidt GesR4 (2002), § 4 III 3 a, S 70 f; Bärwaldt/Schabacker GmbHR 1998, 1005, 1007 f; Mayer NJW 2000, 175, 177. 95 Vgl BGHZ 153, 158; BGHZ 155, 318; BGH ZIP 2011, 1761; BGHZ 192, 341; OLG Frankfurt GmbHR 1999, 32 m Anm Börner; AG Duisburg GmbHR 1997, 256; AG Erfurt GmbHR 1997, 74; Großkomm/Schall5 § 23 Rn 369; Hüffer/Koch15 § 23 Rn 27; Henssler/Strohn/Paefgen5 15; Priester DB 1983, 2291, 2295 f; Ihrig BB 1988, 1197, 1203. 96 Großkomm/Röhricht4 § 23 Rn 142; Schick GmbHR 1997, 982, 986; dies wird vor allem bei der Aktivierung von noch ungenutzten Mänteln, die aus einer (zulässigen offenen) Vorratsgründung stammen, in Betracht kommen. 97 Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 72, 75; OLG Frankfurt GmbHR 1999, 32 m insow zust Anm Börner; OLG Stuttgart OLGR 1998, 104, 105; OLG Hamburg BB 1987, 505; AG Erfurt GmbHR 1997, 74; AG Duisburg GmbHR 1997, 256, 257; 1998, 87 m zust Anm Rawert EWiR 1998, 223 f; Hüffer/Koch15 § 23 Rn 27a; Priester DB 1983, 2291, 2296; Ulmer BB 1983, 1123, 1126; Ihrig BB 1988, 1197, 1203; Hennrichs ZHR 159 (1995), 593, 606. 98 § 179 iVm § 23 Abs 3 Nr 1, 2 u 6. 99 Vgl § 181 Abs 3 (konstitutiv); ferner §§ 81, 106 (deklaratorisch).

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Abs 3 Nr 1, 2 u 6 bzw § 276). Unterbleibt ein solcher gesetzesnotwendiger Beschluss, ist an den Zeitpunkt anzuknüpfen, in dem der (re-)aktivierte Rechtsträger tatsächlich durch Betrieb des neuen Unternehmens als werbende AG in Vollzug gesetzt wird.100 Im Sinn einer gründungsgleichen Behandlung der Mantelverwendung trifft die Ge- 46 sellschafter eine Unterbilanzhaftung für die Verluste, die in der Zeit zwischen Satzungsänderung und Eintragung eingetreten sind.101 Eine Handelndenhaftung analog § 41 Abs 1 Satz 2 ist für denselben Zeitraum dann anzunehmen, wenn vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenommen worden sind, ohne dass dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (str).102 Die entsprechende Anwendung der der Kapitalausstattung dienenden Gründungs- 47 normen samt registerrechtlicher Kontrolle auf Konstellationen der wirtschaftlichen Neugründung war früher nicht unumstritten (ausführlich mwN Vorauflage/Henze Rn 37). Diese Auffassung hat sich aber – zu Recht – durchgesetzt. Ist somit davon auszugehen, dass auf die Mantelverwendung die Grundsätze über die Kapitalaufbringung einschließlich der registerrechtlichen Kontrolle anzuwenden sind (Rn 45 f), folgt daraus ferner: Fehlt nach diesen Grundsätzen benötigtes Kapital, muss es entsprechend § 54 (iVm § 66 Abs 1) aufgebracht werden,103 ggf flankiert durch den bei wirtschaftlicher Neugründung zudem entsprechend anwendbaren § 64 (Kaduzierung.104 Schuldner sind die Personen, die nach der – in der Regel neuen – Satzung des (wieder-)belebten Unternehmensträgers die Anteilseigner sind. Aber auch die Haftung von Vormännern nach § 65 ist bei wirtschaftlicher Neugründung entsprechend anwendbar.105 Wird das fehlende Kapital beschafft, indem der Gesellschaft unbare Werte zugeführt werden, sind die Vorschriften über Sacheinlagen entsprechend anzuwenden.106 Inzwischen entschieden ist auch die vormals diskutierte Frage (ausführlich mwN Vorauflage/Henze Rn 38), ob zur finanziellen Ausstattung des Gesellschaftsmantels nur das gesetzliche Mindestkapital (§ 7) oder eine Vermögensmasse in Höhe der gemäß § 23 Abs 3 Nr 3 satzungsmäßig festgelegten Kapitalziffer zu beschaffen ist. Letzteres ist richtig.107 IV. Umfang der Einlagepflicht 1. Obergrenze. Abs 1 legt ausdrücklich fest, dass die Höhe jeder Einlagepflicht 48 durch den Ausgabebetrag der Aktie begrenzt wird. Eine Nachschusspflicht ist daher ausgeschlossen.108 Bei Überpariemission ist in den Ausgabebetrag ein nach § 9 Abs 2 zulässiges Aufgeld (Agio) eingerechnet.109 Dieses Aufgeld gehört zur Einlage und wird daher vollständig vom Schutz der realen Kapitalaufbringung erfasst, obwohl es nicht

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100 BGHZ 192, 341; Großkomm/Schall5 § 23 Rn 371 mwN; Ihrig BB 1988, 1197, 1202. 101 BGHZ 155, 318; BGH ZIP 2011, 1761; BGHZ 192, 341; Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 84 ff; Großkomm/Schall5 § 23 Rn 371 mwN. 102 BGHZ 155, 318; BGH ZIP 2011, 1761; Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 88 ff; aA Großkomm/Schall5 § 23 Rn 372: keine Handelndenhaftung; so auch KK/Drygala3 30 aE mwN. 103 Siehe auch Großkomm/Schall5 § 23 Rn 369; OLG Frankfurt GmbHR 1999, 32 m Anm Börner; AG Duisburg GmbHR 1998, 871; LG München ZIP 2012, 2152, 2154 f; Heidinger ZGR 2005, 101, 122. 104 LG München ZIP 2012, 2152, 2153 ff. 105 LG München ZIP 2012, 2152, 2153 ff. 106 Vgl BGHZ 153, 158; BGHZ 155, 318; Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 75; Hüffer/Koch15 § 23 Rn 27; AG Erfurt GmbHR 1997, 74. 107 BGHZ 155, 318; Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 82. 108 Schmidt/Lutter/Fleischer4 6; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 24; Hölters/Laubert3 5; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 4; Henssler/Strohn/Paefgen5 17. 109 Schmidt/Lutter/Fleischer4 6; MünchKomm/Götze5 8; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 24.

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Einlage auf das Grundkapital ist, sondern in die Kapitalrücklage eingestellt wird (§ 272 Abs 2 Nr 1 HGB). Bestimmt eine Satzungsvorschrift, dass die Übertragung von globalverbrieften Namensaktien durch Abtretung (§ 413 BGB) einer Unterschriftsbeglaubigung auf der Abtretungsurkunde bedarf und die Kosten hierfür statt von der AG vom Aktionär getragen werden, so verstößt dies – abgesehen von dem gemessen an §§ 67 Abs 3, 68 Abs 2 begangenen Verstoß110 – gegen § 54 Abs 1, denn diese Kostenbelastung läuft darauf hinaus, dass der betroffene Aktionär zu einer Art Zusatzleistung verpflichtet würde.111 Damit der Aktionär das Risiko seiner Einlageverpflichtung abschätzen kann, muss die Höhe des Ausgabebetrages objektiv feststehen. Sie ist daher bei der Gründung nach § 23 Abs 2 Nr 2 in der Satzung genau anzugeben. Soll eine Kapitalerhöhung über pari erfolgen, muss gemäß § 182 Abs 3 der ein Agio enthaltende Mindestausgabebetrag festgesetzt werden. Die Hauptversammlung kann dabei im Kapitalerhöhungsbeschluss ferner einen Höchstausgabebetrag oder einen fixen Ausgabebetrag festsetzen.112 Soweit Letzteres nicht geschehen ist, besteht – bis zum Beginn der Zeichnung (arg § 185 Abs 1 Satz 3 Nr 2) – ein Ermessensspielraum der Verwaltung (idR des Vorstands, wenn die Hauptversammlung diese Zuständigkeit nicht dem Aufsichtsrat übertragen hat) zur Konkretisierung des endgültigen Ausgabebetrags. Bei bedingter Kapitalerhöhung müssen nach § 193 Abs 2 Nr 3 zumindest die Berechnungsgrundlagen für die Ermittlung der Höhe des Ausgabebetrages feststehen. Das in Abs 1 niedergelegte Begrenzungsprinzip kann durch Unterbewertung von Sacheinlagen durchbrochen werden.113 Die Einbringung unterbewerteter Sacheinlagen ist aber problematisch, weil dieses Vorgehen willkürlich zur Bildung stiller Reserven führen kann.114 Übersteigt der wahre Sachwert den Ausgabebetrag der Aktien, ist der Aktionär verpflichtet, die Sacheinlage vollständig zu leisten, ohne eine entsprechende höhere Zuteilung von Aktien fordern zu können.115 Für die von der Sacheinlagepflicht nur überlagerte primäre Barzahlungspflicht (Rn 21) bleibt indessen die Obergrenze des Abs 1 bestehen.116 Scheitert die Sacheinlage, hat der Aktionär die Zahlung nicht in Höhe des wahren Sachwertes, sondern nur in Höhe des Ausgabebetrags vorzunehmen.117 Hat ein Aktionär aufgrund verspäteter Zahlung einen unselbständigen Nebenanspruch der AG nach § 63 Abs 2 und/oder Abs 3 zu erfüllen, führt das zusammen mit der Einlageforderung zu einer Leistungsverpflichtung, deren Höhe die des Ausgabebetrags übersteigt. Eine Ausnahme vom Prinzip der Einlagenbegrenzung liegt darin nicht, sondern allenfalls eine Lockerung.118 Als wirkliche Ausnahme kommt nur die mitgliedschaftliche Nebenverpflichtung iSd § 55 in Betracht. Die Gesellschaft verstößt nicht dadurch gegen Abs 1, dass sie gegen einen zur Sacheinlage verpflichteten Aktionär Schadensersatzansprüche wegen Vertragsverletzungen oder sonstiger von ihm zu vertretenden Leistungsstörungen geltend macht, die daher rühren, dass die Sachleistung nicht ordentlich erbracht wird. Derartige Pflichten sind

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110 BGHZ 160, 253, 256 ff m Anm Stupp NZG 2005, 205, 206 f. 111 BGHZ 160, 253, 258 f m Anm Kammel WuB II A § 67 AktG 1.05. 112 KK/Ekkenga3 § 182 Rn 39 mwN; vgl auch RG JW 1929, 645. 113 Schmidt/Lutter/Fleischer4 7: Ausnahme. 114 Näher Großkomm/Schall5 § 27 Rn 193 f; Hüffer/Koch15 § 27 Rn 19 mwN. 115 KK/Drygala3 8; MünchKomm/Götze5 9; Schmidt/Lutter/Fleischer4 7; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5; Heidel/Janssen5 6. 116 Hüffer/Koch15 5; MünchKomm/Götze5 9; KK/Drygala3 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5. 117 Hölters/Laubert3 5; Hüffer/Koch15 5; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 27; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5. 118 Hüffer/Koch15 6; vgl ferner Schmidt/Lutter/Fleischer4 5.

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nicht mitgliedschaftlicher Natur, sodass sie von vornherein außerhalb des von Abs 1 gesteckten Rahmens liegen.119 2. Untergrenze. Die Mindesthöhe der Einlagepflicht wird nicht durch § 54 Abs 1, 53 sondern durch das Verbot der Unterpariemission gemäß § 9 Abs 1 geregelt (geringster Ausgabebetrag).120 Auch § 27 Abs 1 setzt diese Untergrenze als zulässigen Mindestausgabebetrag voraus. Sind Aktien dennoch unzulässigerweise unter pari ausgegeben worden, schmälert das die Mindesthöhe der Einlageverpflichtung nicht. Denn § 9 Abs 1 ist zwingend. Die Vorschrift darf auch nicht dadurch umgangen werden, dass faktisch eine Unterpariemission vorgenommen wird. Das ist etwa der Fall, wenn zur Platzierung von Aktien im Publikum Banken eingeschaltet werden, die die Aktien übernehmen, die Emission im eigenen Namen durchführen (vgl § 186 Abs 5) und nach Abzug der von ihnen dafür berechneten Provision für die AG ein Betrag verbleibt, der den Mindestausgabebetrag nicht erreicht.121 Keine Umgehung des § 9 Abs 1 liegt in einer Satzungsregelung, nach der die Restein- 54 lage aus den zu pari ausgegebenen Aktien nach § 63 Abs 1 nur bei Eintritt bestimmter Umstände eingefordert zu werden braucht. Dieses Vorgehen rührt bei Versicherungsgesellschaften (vgl insoweit § 182 Abs 4 Satz 2) daher, dass das unternehmerische Risiko bereits durch die Einlageforderungen abgedeckt und ihre Einziehung nur zur Deckung von Sonderrisiken oder im Krisenfall erforderlich ist. Der Entscheidungsspielraum des Vorstands über den Zeitpunkt der Geltendmachung wird nur durch §§ 36 Abs 2, 36a, 188 Abs 2, 203 Abs 1 Satz 1 eingeengt. Im Übrigen kann die AG nach ihren wirtschaftlichen Bedürfnissen disponieren. Bei dieser Konstellation von einer „begrenzten Nachschusspflicht“ zu sprechen,122 ist irreführend: Es geht hier allein um das Fälligstellen der regulären, noch offenen Resteinlage.123 Ist die Resteinlage einbezahlt worden, kann sie auch dann nicht aus Gewinnen zurückgezahlt werden, wenn sie unter dem Vorwand der Rückerstattung aus späteren Gewinnen eingefordert worden war. Denn darin liegt ein Verstoß gegen § 57.124 V. Weitere Pflichten 1. Selbständige mitgliedschaftliche Zusatzpflichten. Einem Aktionär zusätzlich 55 zu seiner Einlagepflicht weitere körperschaftsrechtliche Pflichten aufzuerlegen, ist durch das Begrenzungsprinzip des Abs 1 grundsätzlich untersagt.125 Die einzige Ausnahme davon findet sich in § 55.126 Nur nach dieser Vorschrift können den Aktionären zusätzlich zur Einlagepflicht mitgliedschaftliche (Neben-)Leistungspflichten auferlegt werden.127

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119 MünchKomm/Götze5 9. 120 Schmidt/Lutter/Fleischer4 8; MünchKomm/Götze5 10; Hüffer/Koch15 5; Hölters/Laubert3 5; Henssler/ Strohn/Paefgen5 13; Wachter/Servatius3 5; Heidel/Janssen5 6. 121 Lutter Kapital (1964), S 162 f; ders AG 1970, 188 (dort Fn 17); vgl zudem BGHZ 122, 180. 122 So Großkomm/Barz3 5; Schlegelberger/Quassowski3 § 49 Rn 2. 123 RGZ 92, 315, 317; MünchKomm/Götze5 11. 124 Großkomm/Barz3 5; Vorauflage/Henze 45; aA RGZ 92, 315, 317; Ritter § 49 Anm 3; Teichmann/Köhler3 § 52 Anm 1. 125 MünchKomm/Götze5 23; Heidel/Janssen5 11; KK/Drygala3 23; Schmidt/Lutter/Fleischer4 15; Henssler/ Strohn/Paefgen5 17. 126 MünchKomm/Götze5 23; Hüffer/Koch15 6; Schmidt/Lutter/Fleischer4 15; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 26; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6. 127 Anders dagegen die allg Zulässigkeit nach § 3 Abs 2 Fall 2 GmbHG.

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Über § 55 hinaus sind nach Abs 1 als korporative Verpflichtungen beispielsweise unzulässig: – eine (auch nur einmalige) Verlustdeckungs- oder Nachschusspflicht128 oder andere Verpflichtungen, die dem inhaltlich entsprechen und nur anders rechtlich eingekleidet sind; – eine Pflicht zur Gewährung von Darlehen oder von – nicht einlagesichernden – Sicherheiten;129 – die Verpflichtung zur Beteiligung an einer Kapitalerhöhung;130 – Dienstleistungs- und Lieferpflichten; – die Pflicht, Wettbewerb zu unterlassen;131 – die Pflicht, einer Vereinigung beizutreten132 oder aus einer solchen nicht auszutreten; – die Pflicht, Gesellschaftsämter zu übernehmen;133 – die Pflicht, Rechtsgeschäfte gegenüber der AG oder Dritten vorzunehmen134 oder der AG oder Dritten An- oder Vorkaufsrechte einzuräumen; – die Festlegung des Aktionärs auf ein bestimmtes Abstimmungsverhalten in der Hauptversammlung; – eine satzungsmäßig statuierte Pflicht zur Eingehung einer Konsortialbindung;135 – jegliche mitgliedschaftlich auferlegte Verfügungsbeschränkung über die Aktie (soweit es sich dabei nicht um einen zulässigen Zustimmungsvorbehalt iSd § 68 Abs 2 handelt);136 dazu gehören etwa ein satzungsmäßiges Verbot der Verpfändung oder Sicherungsübereignung, der Unter- oder Überwertveräußerung von Mitgliedschaftsrechten oder deren Übertragung nur gegen einen von der AG im Voraus oder bei Veräußerung zu bestimmenden Fixpreis; – die Pflicht, die Kosten für die Registrierung von Namensaktien zu tragen;137 – die Begründung einer – wenn auch umstandsabhängigen – aktienrechtlichen Pflicht zur Übertragung der Aktie auf die AG oder Dritte;138 dies darf unter Umgehung von Abs 1 auch nicht dadurch angestrebt werden, dass die AG die Mitgliedschaftsübertragung an Dritte herbeiführt, indem sie die Aktie der Zwangseinziehung durch Auslosung unterwirft.139

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Unzulässig sind schließlich körperschaftliche Vereinbarungen, die Vertragsstrafen oder eine Einziehung der Mitgliedschaft vorsehen, um den Aktionär zur Einhaltung ei-

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128 Anders dagegen die Regelungen gemäß §§ 26–28 GmbHG. 129 Schmidt/Lutter/Fleischer4 15. 130 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6; Habersack/Mülbert/Schlitt/Herfs Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 5.26. 131 Schmidt/Lutter/Fleischer4 15. 132 RGZ 49, 77; Barthelmeß/Braun AG 2000, 172 f; Schmidt/Lutter/Fleischer4 15; Henssler/Strohn/ Paefgen5 17. 133 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6; Schmidt/Lutter/Fleischer4 15. 134 RG JW 1900, 18; MünchKomm/Götze5 24; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 26; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 15. 135 KK/Drygala3 23. 136 Schmidt/Lutter/Fleischer4 15; KK/Drygala3 24; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6; Heidel/ Janssen5 11; Barthelmeß/Braun AG 2000, 172, 173; vgl ferner BGHZ 160, 253, 256 ff. 137 Vgl BGHZ 160, 253, 258 f; Henssler/Strohn/Paefgen5 17. 138 RGZ 49, 77, 79; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6. 139 KK/Drygala3 24; MünchKomm/Götze5 25; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6; Großkomm/Barz3 7; v Godin/Wilhelmi4 10; nicht gefolgt werden kann der aA von RGZ 120, 177, 180 m krit Anm Nord JW 1928, 2617 sowie Simon und Goldschmidt JW 1928, 2618.

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ner der vorgenannten Verpflichtungen anzuhalten.140 Das folgt für Vertragsstrafen bereits allgemein aus § 344 BGB und ergibt sich darüber hinaus für sie sowie für den Entzug der Mitgliedschaft im Speziellen daraus, dass Vertragsstrafe und Kaduzierung nach der abschließenden Regelung der §§ 63, 64 ausschließlich hinsichtlich der Einlagen und nur unter den dort beschriebenen Voraussetzungen zulässig sind (vgl § 64 Rn 14 ff). Kein Verstoß gegen das Prinzip des Abs 1, die korporativen Pflichten des Aktionärs 58 zu begrenzen, liegt darin, dass jeden Aktionär neben seiner Einlagepflicht (und ggf Nebenpflichten iSd § 55) die mitgliedschaftliche Treuepflicht (Anh § 53a) samt der im Einzelfall daraus möglicherweise erwachsenden konkreten Verhaltenspflichten trifft. 2. Unselbständige Nebenpflichten. In zulässiger Weise können weitere, zur Ein- 59 lagepflicht hinzutretende Aktionärspflichten begründet werden, wenn sie in der Satzung festgesetzt sind und bloße Hilfspflichten zur Sicherung der Erfüllung noch ausstehender Einlagen darstellen (allgM).141 Sie sind im Verhältnis zur Einlageschuld unselbständig. Eine Überhöhung der Einlageschuld tritt durch sie nicht ein. Ihre Erfüllung bewirkt grundsätzlich keinen den Ausgabebetrag überschießenden Wertzuwachs zugunsten der AG. Namentlich gehören hierher die Verpflichtung zur Hingabe von (Rest)Einlagesicherungen in Form einer Hypothekenbestellung, Pfandrechtseinräumung oder eines Wechselakzeptes,142 wie auch die Pflicht, eine Adressenänderung oder den Tod des Aktionärs an die Gesellschaft mitzuteilen.143 Verletzt ein Aktionär eine solche ihm nach der Satzung obliegende Hilfspflicht, darf 60 für die AG allerdings – zusätzlich zur Einlageforderung – kein Recht auf Kapitalzufluss entstehen. Insbesondere ist eine Ahndung mit einer Vertragsstrafe unzulässig.144 Anderenfalls würde die von Abs 1 gezogene Obergrenze mittelbar überschritten.145 Unzulässig als Sanktion zur Erzwingung der Nebenpflichterfüllung ist außerdem alles, was aus sonstigen aktienrechtlichen Gründen dem Aktionär nicht als mitgliedschaftliche Pflicht auferlegt werden darf. Die AG darf daher für den Fall, dass die Einlageerbringung gefährdet ist, in der Satzung keinen Anspruch auf Übertragung der Aktie an sich oder Dritte begründen.146 Im Übrigen kommt wegen des abschließenden Charakters des § 64 auch ein Ausschluss des Aktionärs bei einer derartigen Pflichtverletzung nicht in Betracht. Die Verletzung einer Hilfspflicht durch einen Aktionär kann folglich nicht mit seinem Ausschluss aus der AG sanktioniert werden.147 Zu den satzungsmäßig statuierten unselbständigen Hilfsnebenpflichten ist auch die 61 Vertragsstrafe iSd § 63 Abs 3 zu zählen. Die Regelung weist die Besonderheit auf, dass sie – ausnahmsweise – einen eigenen vermögensrechtlichen Inhalt hat. Die Vorschrift lockert damit – abgesehen von der echten Ausnahme des § 55 – als Einzelfall den ansonsten strikten Begrenzungsgrundsatz des Abs 1.

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140 RGZ 49, 77, 80; RG JW 1904, 218; RG JW 1928, 2622 ff; KK/Drygala3 24; Schmidt/Lutter/Fleischer4 15. 141 Schmidt/Lutter/Fleischer4 16; KK/Drygala3 25; Heidel/Janssen5 12; MünchKomm/Götze5 26; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 28; Hüffer/Koch15 6. 142 RGZ 92, 315, 317; KG JW 1930, 2712, 2713; OLG Dresden ZHR 40 (1892), 501; Hölters/Laubert3 6; Schmidt/Lutter/Fleischer4 16; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6. 143 OLG Karlsruhe OLG-Rspr 43, 309; Schmidt/Lutter/Fleischer4 16; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6. 144 Heidel/Janssen5 12; so im Erg auch Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6 (arg § 63 Abs 3). 145 KG JW 1930, 2712, 2713 (m unzutr abl Anm Heymann); MünchKomm/Götze5 28; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 28. 146 Großkomm/Barz3 8; v Godin/Wilhelmi4 13. 147 MünchKomm/Götze5 28; Schmidt/Lutter/Fleischer4 16; KK/Drygala3 25; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6; Heidel/Janssen5 12.

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Beim Erlöschen der Einlageschuld geht die Hilfspflicht, entsprechend ihrem Charakter als im Verhältnis zur Einlagepflicht unselbständige Nebenpflicht, mit unter.148 3. Pflichten aus schuldrechtlicher Vereinbarung

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a) Zulässigkeit. Aufgrund der Vertragsautonomie steht es den Aktionären – gleich Dritten – grundsätzlich offen, jederzeit und in beliebigem Umfang besondere, zur Einlagepflicht hinzutretende nicht korporative Pflichten auf schuldrechtlicher Grundlage gegenüber der AG einzugehen.149 Abs 1 steht dem nicht entgegen, weil er nur die mitgliedschaftliche Pflicht zur Einlage betrifft, und Sinn und Zweck des Abs 1 erfordern auch nicht die entsprechende Anwendung auf solche Sonderpflichten, die auf schuldrechtlicher Grundlage vereinbart sind.150 Denn diese Pflichten unterliegen grundsätzlich den für einzelvertragliche Regelungen maßgeblichen Rechtsvorschriften, ohne dass korporationsrechtliche Grundsätze Einfluss auf sie ausüben. Solche oder ähnliche Vereinbarungen gibt es auch unter ausländischen Rechtsordnungen.151

b) Entstehung. Diese Sonderpflichten werden wie alle schuldrechtlichen Pflichten durch Individualvereinbarung nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts begründet. Formerfordernisse bestehen nur, wenn sie dort aufgestellt sind (zB §§ 313, 518, 766, 780–782, 873 BGB).152 Für die wirksame Entstehung ist es unerheblich, ob die pflichtbegründende Vereinbarung in der Satzung niedergelegt wird.153 Die Aufnahme in die Satzung ist einerseits nicht notwendig, andererseits aber auch unschädlich, weil es ein Verbot der Aufnahme nichtkörperschaftlicher Vereinbarungen in die Satzungsurkunde nicht gibt.154 Werden sie aber in die Satzung aufgenommen, ist es ratsam, ihren Rechtscharakter klarzustellen, um das Entstehen von Zweifelsfällen und Auslegungsschwierigkeiten von vornherein zu vermeiden.155 Zulässig ist es auch, dass alle Aktionäre sich in einer untereinander getroffenen 65 Abrede schuldrechtlich gegenseitig binden oder sich gemäß § 328 BGB zu einer Leistung gegenüber der AG verpflichten.156 Sind solche lediglich untereinander getroffenen Ab-

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148 Hüffer/Koch15 6; MünchKomm/Götze5 28; Schmidt/Lutter/Fleischer4 16. 149 RGZ 74, 33; RGZ 79, 332, 335; RGZ 83, 216, 218; RGZ 84, 328, 330; BayObLG NZG 2002, 583, 584; OLG München AG 2007, 292, 294; Hüffer/Koch15 7; KK/Drygala3 31; MünchKomm/Götze5 31; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 30; Hölters/Laubert3 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 17; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 18; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 57; v Godin/Wilhelmi4 10; aA grds R Fischer in EhrenbergHdb III 1, S 376 ff. 150 Schmidt/Lutter/Fleischer4 17; Hüffer/Koch15 7. 151 Siehe nur Mock/Csach/Havel International Handbook on Shareholders Agreements (2018); Laimer/Perathoner Gesellschaftsrechtliche Nebenvereinbarungen in Europa (2013); Gower/Davies/Worthington Principles of Modern Company Law10 (2016), Rn 19 ff; König Der satzungsergänzende Nebenvertrag (1996), S 105 ff, 153 ff. 152 Hüffer/Koch15 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; MünchKomm/Götze5 35; Henssler/Strohn/Paefgen5 18. 153 Schmidt/Lutter/Fleischer4 18. 154 Priester DB 1979, 681; KK/Drygala3 33; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 30; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; MünchKomm/Götze5 35; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 8 f; Heidel/Janssen5 14. 155 Priester DB 1979, 681, 684; MünchKomm/Götze5 36 ff; KK/Drygala3 33; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9. 156 Zu solchen satzungsergänzenden Nebenabreden vgl ua BGH NJW 1983, 1910; 1987, 890 und 1890 m Anm Ulmer 1849; Großkomm/Schall5 § 23 Rn 296 ff mwN; Schmidt/Lutter/Fleischer4 17; Hüffer/Koch15 § 23 Rn 45 ff; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 37–51; Hoffmann-Becking ZGR 1994, 442; König Der satzungsergänzende Nebenvertrag (1996); Noack

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sprachen auf Stimmbündelung gerichtet (Poolvertrag), verstößt das weder gegen § 136 Abs 2 noch gegen § 405 Abs 3 Nr 6 und Nr 7.157 Derartige Stimmbindungsverträge können dazu dienen, eine bestimmte Beteiligungsquote oder Mehrheit zu festigen;158 ggf sind Mitteilungspflichten nach § 20 oder nach § 33 WpHG zu beachten. Durch die schuldrechtliche Bindung formieren sich die Aktionäre zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff BGB).159 Bei Beteiligung sämtlicher Mitglieder soll solchen Abreden uU körperschaftliche Wirkung zukommen können (Rn 77 aE). c) Inhalt aa) Allgemein. Gegenstand schuldrechtlicher Sondervereinbarungen kann jede 66 Pflicht sein, mag sie einmalig, wiederkehrend oder dauernd, entgeltlich oder unentgeltlich sein, der Gesellschaft Vermögensgegenstände nur vorübergehend oder endgültig zufließen zu lassen.160 Sie kann nach ihrer Beschaffenheit oder aufgrund Vereinbarung mit dem Ende der Mitgliedschaft entfallen oder darüber hinaus weiterbestehen. Gegenstand einer schuldrechtlichen Pflicht können auch solche Umstände sein, die nach den Grundsätzen der §§ 54 Abs 1, 55 als körperschaftliche Zusatzpflichten nicht in Betracht kommen, zB Ausgleich von Verlusten der AG oder Gewährung eines Gesellschafterdarlehens (Rn 56),161 ferner die Pflicht, über seine Aktien in bestimmter Weise oder gerade nicht zu verfügen (vgl aber Rn 74).162 Die Vereinbarung kann darauf zielen, die Interessen zwischen bestimmten Aktionären und einer Aktionärsgruppe abzugrenzen, oder darauf, Sonderbeziehungen innerhalb einer Aktionärsgruppe in Abgrenzung zur Gesellschaftssphäre zu schaffen.163 bb) Finanzielle Zusatzleistungen (1) Barzahlungsverpflichtungen neben der Einlage. Auf schuldrechtlicher Grund- 67 lage können sich Aktionäre verpflichten, ihrer Gesellschaft in bestimmter Höhe zu bestimmten Zeitpunkten (zB Erreichen von Unternehmenszielen) Ergänzungskapital als „verlorenen“ Zuschuss zur Verfügung zu stellen;164 in der Praxis ist das bei Venture Capital-Gesellschaften zu beobachten.165 Weil es sich bei solchen Zahlungen – auch wenn es faktisch so wirkt und wirken soll – in rechtlicher Hinsicht nicht um ein Agio iSv § 9 Abs 2 handelt, braucht es bei der Gründung oder der Kapitalerhöhung nicht voll eingezahlt zu

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Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften (1994); Köhler Nebenabreden im GmbH- und Aktienrecht (1992); Liefke Verträge unter Aktionären (2020). 157 Hüffer/Koch15 § 136 Rn 25; Großkomm/Otto4 § 405 Rn 130 f. 158 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9. 159 Vgl BGHZ 126, 226; Westermann ZGR 1996, 272; Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 43 f. 160 Vgl LG Mainz ZIP 1986, 1323; Schmidt/Lutter/Fleischer4 19; Hölters/Laubert3 7; MünchKomm/Götze5 32; Hüffer/Koch15 7. 161 BGH AG 1970, 86 f; RGZ 79, 332, 335; MünchKomm/Götze5 32; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 32; Hölters/Laubert3 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 19; Brixner/Brixner AG 1965, 264; Becker NZG 2003, 510, 514. 162 MünchKomm/Götze5 34; KK/Drygala3 47; Lieder ZHR 172 (2008), 306, 310; Noack NZG 2013, 281, 283; Cziupka/Kliebisch BB 2013, 715, 716. 163 Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften (1994), S 12 ff; Westermann Das Verhältnis von Satzung und Nebenordnungen in der Kapitalgesellschaft (1994), S 25, 31. 164 Zutr hM; statt aller Schmidt/Lutter/Fleischer4 20 mwN; Wagner DB 2004, 293 ff; Priester FS Lutter (2000), S 617, 624 ff; einschränkend BayObLG ZIP 2002, 1484; aA Herchen Agio und verdecktes Agio (2004), S 279 ff. 165 Priester FS Röhricht (2005), S 467 f; Schorling/Vogel AG 2003, 86; Mellert NZG 2003, 1096; Becker NZG 2003, 510, 511; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7.

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sein. Die Aufbringung dieser Mittel unterliegt keiner registerrechtlichen Kontrolle. Die Zahlungen fallen nach zutreffender hM nicht unter die Ausschüttungssperre des § 150 Abs 2 und 3 und sind bilanziell nach § 272 Abs 2 Nr 4 HGB auszuweisen.166 Daran ändert es nichts, wenn die Beteiligten solche Zahlungen, die nicht aufgrund korporativer, sondern schuldrechtlicher Pflicht geleistet werden müssen, wegen der wirtschaftlichen Ähnlichkeit zum Agio als (begrifflich in sich widersprüchlich) „schuldrechtliches Agio“ bezeichnen.167 An dem schuldrechtlichen Charakter einer solchen Pflicht ändert es alleine auch nichts, dass die AG einen Anspruch auf die Leistung hat.168 (2) Einlageähnliche Finanzierungszusagen (Finanzplankredit). Der Aktionär kann sich, in Ergänzung zu seiner Einlagepflicht, aufgrund Individualvertrags verpflichten, weiteres Kapital (auch: Nutzungsüberlassung) einzubringen (Rn 67).169 Dadurch wird der Form nach zwar keine mitgliedschaftliche Verpflichtung iSv § 54 begründet; es handelt sich bei dem zuzuführenden Wertposten auch nicht um eigenes Gesellschaftskapital iSv § 266 Abs 3 lit A HGB. Die schuldrechtliche Vereinbarung zur Gewährung dieses Kapitals kann inhaltlich aber so ausgestaltet sein, dass der zu leistende Kredit der Sache nach funktional als gesellschaftseigenes Kapital dienen und absprachegemäß als solches Risikokapital behandelt werden soll.170 In diesem Fall hat der Fremdkredit, ohne Einlage zu sein, kraft Vereinbarung einlagegleichen Charakter (sog Finanzplankredit).171 Ob ein Finanzierungsversprechen zur Aufbringung von in diesem Sinn „materiellem 69 Eigenkapital“ abgegeben wurde, hängt davon ab, ob die vereinbarungsgemäß herbeigeführten Wirkungen der Kredithingabe unter Berücksichtigung der ihr zugrunde liegenden, in der Vereinbarung zum Ausdruck gebrachten oder anklingenden Motive denen gleichkommen, die von dem aufgrund mitgliedschaftlicher Bindung aufgebrachten Kapital ausgehen. Tragende sachliche172 Kennzeichen des Eigenkapitals sind: Bindungswirkung173 und Haftfunktion von Kapital, dessen Zurverfügungstellung aus einem inneren

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166 OLG München ZIP 2007, 126, 129; Wachter/Servatuis3 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 20; Hüffer/Koch15 8; Priester FS Röhricht (2005), S 467, 476 f; Mellert NZG 2003, 1096, 1097 f; Wagner DB 2004, 293, 297; KK/Drygala3 50 mwN; aA Becker NZG 2003, 510, 515 f; Eidenmüller/Engert AG 2005, 97, 102. 167 Zutr KK/Drygala3 49; vgl auch Priester FS Röhricht (2005), S 467, 469. 168 Zutr KK/Drygala3 49; vgl auch Schmidt/Lutter/Fleischer4 20. 169 OLG Karlsruhe ZIP 1996, 918, 922 m Anm Altmeppen 909; Habersack ZHR 161 (1997), 457, 486 ff; Fleischer EWiR 1996, 553; v Gerkan ZGR 1997, 173, 196 f; Oppenländer GmbHR 1998, 505, 508 f (mit Rechtsgestaltungsvorschlägen für die Betriebsaufspaltung, S 510 f); Schmidt/Lutter/Fleischer4 19; iü bereits Ulmer FS Kellermann (1991), S 485, 496 f. 170 Nicht selten erscheint im Aktienrecht die Überlassung von ergänzendem Risikokapital bei Genussrechten mit Eigenkapitalcharakter, vgl dazu BGHZ 119, 305; Hüffer/Koch15 § 221 Rn 22 ff, 31 ff mwN; Großkomm/Wiedemann4 Vor § 182 Rn 110 ff. 171 BGHZ 142, 116 ff = NJW 1999, 2809 m Anm Altmeppen = ZIP 1999, 1263 m Anm K Schmidt 1241 = JZ 2000, 309 m Anm Dauner-Lieb = BB 1999, 1672 m Anm Thümmel = NZG 1999, 880 m Anm Heidinger 999 = GmbHR 1999, 911 m Anm Brauer = DStR 1999, 1198 m Anm Goette = EWiR 1999, 843 (Dauner-Lieb); außerdem Fleischer DStR 1999, 1774; Steinbeck ZGR 2000, 503; Habersack ZGR 2000, 384, 410ff; Sieger/Aleth GmbHR 2000, 462; H P Westermann DZWir 2000, 1, 9 f; ausführlich Fleischer Finanzplankredite (1995); Habersack ZHR 161 (1997), 457. Zur Finanzplanleistung iRd Betriebsaufspaltung BGHZ 121, 31 = BB 1993, 240 m Anm Ebenroth/Wilken 305, 307; vgl auch die Rspr zur „gesplitteten Kommanditeinlage“ in der Publikums-KG, zusammengefasst bei Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz HGB4 § 177a Anh 2 Rn 169 ff. 172 Hingegen liegt die formale Unterscheidung darin, dass nach Fremdkapitalgewährung ein schuldrechtlicher Anspruch gegen die Gesellschaft besteht, nach Eigenkapitalzufuhr nicht. 173 Nach Wiedemann FS Beusch (1993), S 893, 896 sowie Großkomm/Wiedemann4 Vor § 182 Rn 5: „Investitionsfunktion“.

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Zusammenhang zwischen Gesellschaftereigenschaft und Unternehmensrisiko resultiert und das in diesem Sinn als mitgliedschaftsbedingter Kredit gedacht ist.174 Das kann erreicht werden, indem der Kreditvertrag eine langfristige oder gar unbefristet für die Gesellschaftsdauer geltende Laufzeit festlegt175 und der den Kredit versprechende Gesellschafter auf jedes, auch ein krisenbedingt außerordentliches Kündigungsrecht verzichtet176 und/oder für den Eintritt des Insolvenzfalls einen Rangrücktritt erklärt177 oder eine Rückgabe des Kredits in zu § 271 ähnlicher Weise ausschließlich aus erwirtschafteten Überschüssen erfolgen darf (im Rahmen des § 58 Abs 3 Satz 2). Solche Merkmale verdeutlichen, dass der Kredit aus dem Aktionärsvermögen isoliert (Bindung), planmäßig auch für den Fall einer Krise zur Finanzierung in das Gesellschaftsvermögen geleistet und dort verbleiben und somit wie Eigenkapital der Stabilisierung dienen soll (Haftung). Der Voraussetzung, dass es sich um mitgliedschaftsbedingtes Kreditversprechen handelt, ist vermutetermaßen dann genügt, wenn die Finanzierungspflicht mit jedem oder immerhin der Mehrheit der nicht ganz einflusslosen Gesellschafter vereinbart wurde und die Höhe der Beträge beteiligungsproportional ausgerichtet ist.178 Dass die Finanzierungspflicht in der Satzungsurkunde niedergeschrieben ist179 oder die zu erbringende Finanzierungsleistung zur Erreichung des Gesellschaftsziels unverzichtbar ist180 oder eine Kreditverzinsung nicht oder kaum erfolgen soll oder der Kredit sonst unter nicht drittgleichen Konditionen (etwa: sicherungslos) zu gewähren ist, 181 gehört nicht zu den notwendigen Merkmalen, um die zugesagte Leistung als gewillkürtes Haftkapital ansehen zu können.182 Dies sind aber ergänzende Aspekte, die eine dahingehende Schlussfolgerung umso mehr gebieten werden.183 Der Rechtsgrund für die Verpflichtung zur Hingabe eines Finanzplankredits kann 70 im Aktienrecht – anders als nach § 3 Abs 2 Fall 2 GmbHG – kein mitgliedschaftlicher sein: Eine Nebenpflicht nach § 55 Abs 1 Satz 1 kommt nicht in Betracht, da dort ein unbarer Leistungsinhalt sowie eine periodische Leistungspflicht vorausgesetzt werden. Beides passt für den vorliegenden Zusammenhang nicht. Der rechtlichen Einordnung als einlagegleiche Nebenpflicht steht es aber nicht entgegen, wenn der Rechtscharakter dieser Pflicht kein aktienrechtlich mitgliedschaftlicher ist, sondern es sich um eine Verpflichtung schuldrechtlicher Natur handelt.184 Denn der Unterschied beider Arten von Pflichten erschöpft sich darin, dass mitgliedschaftliche Pflichten bereits an die Aktionärseigenschaft als solche knüpfen, also alle Aktionäre und auch deren jeweilige Nachmänner binden, während schuldrechtliche Kreditabreden mit jedem Gesellschafter einzeln zu treffen sind und für einen Anteilserwerber nur in den Grenzen der §§ 414, 415 BGB Bindung entfalten.

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174 K Schmidt FS Goerdeler (1987), S 487, 491; K Schmidt GesR4 (2002), § 18 II 2, S 515 ff; Habersack ZHR 161 (1997), 457, 480 f; Michalski/de Vries NZG 1999, 181, 183 f; vgl auch BGH ZIP 2006, 1199, 1200; v Gerkan ZGR 1997, 173, 193 f; vgl ferner Wiedemann FS Beusch (1993), S 893, 896 ff; zu weitgehend Hommelhoff/Kleindiek FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 421, 440 f, die nicht auf die Bindungswirkung, sondern die Unentbehrlichkeit der Mittel abstellen. 175 Vgl BGHZ 121, 31, 40; OLG Karlsruhe ZIP 1996, 918, 924. 176 Habersack ZHR 161 (1997), 457, 482; Altmeppen ZIP 1996, 909, 911; vgl auch BGH NJW 1987, 1080, 1082. 177 Vgl § 39 Abs 2 InsO; ohnehin greift anderenfalls idR § 39 Abs 1 Nr 5 (iVm § 174 Abs 3) InsO ein. 178 Vgl Fleischer Finanzplankredite (1995), S 128 ff, 156 ff; krit Habersack ZGR 2000, 384, 413. 179 Vgl ergänzend KK/Drygala3 33. 180 Vgl BGHZ 104, 33, 41; BGH WM 1997, 576; zu sehr darauf abstellend Sieger/Aleth GmbHR 2000, 462, 463 f. 181 Vgl BGH WM 1997, 576; Lutter/Hommelhoff GmbHG16 § 32a/b Rn 176. 182 Vgl Habersack ZHR 161 (1997), 457, 481 f. 183 Michalski/de Vries NZG 1999, 181, 184. 184 Zutr Sieger/Aleth GmbHR 2000, 462, 466; vgl auch BGHZ 142, 116, LS a) Satz 2.

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Daraus ist aber nicht ableitbar, dass für schuldrechtliche Pflichten kein zu mitgliedschaftlichen Nebenpflichten sachlich vergleichbares Ergebnis herbeigeführt werden könnte. Die in ihrer rechtlichen Anlage unterschiedlichen Wirkungsweisen beider Arten von Pflichten sind nicht geeignet, auch einem auf schuldrechtlicher Grundlage zugesagten Kredit seine Qualifizierbarkeit als „materielles Eigenkapital“ zu nehmen. Insbesondere setzt danach bei der Prüfung der sachlichen Kriterien des „materiellen Eigenkapitals“ das Merkmal mitgliedschaftsbedingter Kreditgewährung (Rn 69) nicht notwendig das Bestehen einer mitgliedschaftsrechtlichen Kreditabrede voraus. Immerhin mag – im Recht der GmbH – der Umstand, dass es sich um eine gesellschaftsrechtliche Pflicht handelt, ein zusätzlicher Indikator dafür sein, dass die Begründung der (dann: Finanzplan-)Verpflichtung aus einem inneren Zusammenhang zwischen Gesellschaftereigenschaft und Unternehmerrisiko resultiert. 71 Ein Finanzierungsversprechen der beschriebenen Art hat zur Konsequenz, dass ab dem Eintritt der Krise dem Gesellschafter eine Berufung auf die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft (vgl §§ 610, 775 Abs 1 Nr 1 BGB) versagt ist. Zum GmbHRecht hat der BGH entschieden, aus einer derartigen Kreditzusage folge außerdem, dass jede für die Gesellschaft nachteilige Änderung der Kreditabrede sowie insbesondere die Aufhebung der Finanzierungsverpflichtung nur außerhalb einer Krise möglich sei. Hingegen sei zum Wohl der Gesellschaft und ihrer Gläubiger ab dem Eintritt der Krise den Parteien die privatautonome Gestaltungsmacht entzogen.185 Diese Beurteilung überzeugt nicht: Ein solcher Grundsatz galt zwar in zeitlicher Hinsicht für die Umqualifizierung eines Fremdkredits in Eigenkapitalersatz unter der aufgrund Richterrechts maßgeblichen entsprechenden Anwendung des § 57186 – parallel zu den §§ 32a, 32b aF GmbHG (ehemals: „Novellenregeln“) sowie einer entsprechenden Anwendung der §§ 30, 31 aF GmbHG (ehemals: „Rechtsprechungsregeln“). Es war aber bereits damals verfehlt, diesen Grundsatz der krisenbedingten Indisponibilität vorbehaltlos auf Finanzplankredite zu übertragen. Darauf wurde auch zutreffend hingewiesen.187 Abgesehen davon ist inzwischen aus § 57 Abs 1 Satz 4188 abzuleiten, dass Aktionärsdarlehen heute keinem gesellschaftsrechtlichen Sonderrecht mehr zu unterstellen sind, sodass die Aussage des BGH zudem überholt ist.189 Stattdessen ist die Finanzplanabrede, solange nicht im Hinblick auf die für die Gesellschaft bestehende Gläubigerposition die Verwaltungs- und Verfügungsrechte infolge der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens (§ 27 InsO) auf den Insolvenzverwalter übergegangen sind (§ 80 InsO), noch nicht kraft objektiven Rechts unabänderlich. Davon unberührt bleibt, dass im Einzelfall eine in Krisenzeiten vorgenommene Aufhebung der Finanzierungsverpflichtung ein Treupflichtverstoß des schuldenden Gesellschafters sein mag oder einen Verstoß gegen die Sanierungspflicht (§ 93 Abs 1 Satz 1) seitens der Geschäftsleitung darstellen kann. Nach Eintritt des Insolvenzfalls allerdings zeigt ein Einvernehmen von Gesellschaftern und Geschäftsleitung, das

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185 Nach BGHZ 142, 116, 117, 121 soll das aus einer „sinnentsprechenden Heranziehung der gesetzlichen Regeln“ über „die Befreiung von eingegangenen, aber nicht vollständig erfüllten Einlagepflichten“ – vgl § 19 Abs 2 und 3 GmbHG – herzuleiten sein; krit zur Argumentationslinie, im Erg aber ähnlich Fleischer DStR 1999, 1774, 1778 f, der § 328 BGB fruchtbar machen will, was nach Dauner-Lieb JZ 2000, 309, 314 lebensfremd sei. 186 Zu dieser früheren Rechtslage eingehend Vorauflage/Henze § 57 Rn 98 ff, 144 ff, 228 ff mwN. 187 Röhricht in GesR in der Diskussion 1999, Bd 2 (2000), S 24; Altmeppen NJW 1999, 2812, 2813; ders FS Sigle (2000), S 211 ff; K Schmidt ZIP 1999, 1241, 1247, 1250; Steinbeck ZGR 2000, 503, 518f, 522; H P Westermann DZWir 2000, 1, 10; Dauner-Lieb JZ 2000, 309, 313 f. 188 IdF des MoMiG v 23.10.2008 (BGBl I S 2026), in Kraft getreten am 1.11.2008. 189 KK/Drygala3 54; Hirte WM 2008, 1429, 1431; Haas ZInsO 2007, 617, 618. Unrichtig Buschmann NZG 2009, 91, 93.

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auf die Änderung der Finanzierungszusage zielt, keine Rechtswirkung. Der Insolvenzverwalter kann daher, soweit zur Gläubigerbefriedigung erforderlich, die Einzahlung noch ausstehender Kreditbeträge verlangen.190 Soweit der BGH in seiner Entscheidung ferner ausführt, die Vereinbarung über den 72 Finanzplankredit sei nur mit der für Satzungsänderungen erforderlichen Mehrheit unter Einhaltung der Vorschriften über eine Kapitalherabsetzung (§ 222 Abs 1) möglich,191 könnte das allenfalls für eine Finanzplanregelung zutreffen, die – denkbar im Recht der GmbH gemäß § 3 Abs 2 Fall 2 GmbHG – auf satzungsrechtlicher Grundlage vereinbart ist, was für das Aktienrecht jedoch ausscheidet (Rn 70). Unter welchen Voraussetzungen eine von den Gesellschaftern untereinander getroffene schuldrechtliche Nebenabrede einlagegleicher Ergänzungsfinanzierung aufgehoben werden kann, hängt von Art und Inhalt der jeweiligen Abrede ab. Hatten alle Aktionäre der Gesellschaft einen Finanzplankredit versprochen und stellen sich daher als Konsortium dar (§ 705 BGB), wäre für ein Loslösen von der Kreditverpflichtung an § 723 Abs 1 und 3 BGB zu denken. Bei Einzelverträgen zwischen der AG und ihren Aktionären sind die getroffenen Individualabsprachen maßgebend (vgl auch Rn 81). Seinen Charakter als einer Einlage gleichstehender Finanzplankredit verliert die ver- 73 sprochene Leistung erst und lediglich dann, wenn die der Kreditgewährung zugrunde liegenden Maßgaben – ggf unter Einhaltung allgemein geltender Förmlichkeiten – inhaltlich so geändert werden (Rn 71, 81), dass die sachliche Kennzeichnung als „Eigenkapital“ entfällt. Hat der Gesellschafter einen zugesagten Finanzplankredit gewährt, wurde vormals vertreten, das Geleistete unterliege in den Grenzen der schuldrechtlichen Bindung als gewillkürtes Haftkapital der Kapitalerhaltung.192 Es war jedoch streitbar, die aus einem schuldrechtlichen Finanzplankredit herrührenden Rechtsverhältnisse in das Regelungsfeld der §§ 57, 62 zu verorten.193 Unter dem heute geltenden § 57 Abs 1 Satz 4 hat sich diese Frage erledigt: Die gesellschaftsrechtliche Kapitalerhaltung erfasst einen valutierten Finanzplankredit nicht. Einschlägig sind die §§ 39 Abs 1 Nr 5, Abs 4 und 5, 44a, 135 InsO.194 cc) Grenzen. Die inhaltlichen Grenzen schuldrechtlicher Sondervereinbarungen 74 werden durch die Vorschriften der §§ 134, 138 BGB gezogen.195 Hinzu kommt aus dem

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190 Vgl BGHZ 104, 33, 38 f, 43 mwN; BGHZ 142, 116, 120 f; BGH ZIP 2006, 1199, 1200; BGH WM 1997, 576, 577; KK/Drygala3 52; Lutter/Hommelhoff GmbHG16 § 32a/b Rn 183; Michalski/de Vries NZG 1999, 181, 184; Habersack ZHR 161 (1997), 457, 490; Habersack ZGR 2000, 384, 418; Voigt WiB 1997, 756; Hommelhoff/Kleindiek FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 421, 441; vgl zur eigenkapitalgleich versprochenen Einlage eines stillen Gesellschafters OLG Frankfurt GmbHR 1997, 892. – Zweifelnd Altmeppen NJW 1999, 2812, 2813 f und Dauner-Lieb JZ 2000, 309, 314. 191 BGHZ 142, 116, 121 lässt § 58 GmbHG anklingen; aA – zutreffend – die hL: Fleischer Finanzplankredite (1995), S 162ff; Fleischer DStR 1999, 1774, 1777 f; Habersack ZHR 161 (1997), 457, 479 f; Habersack ZGR 2000, 384, 414ff; Altmeppen NJW 1999, 2812, 2813; K Schmidt ZIP 1999, 1241, 1250; Sieger/Aleth GmbHR 2000, 462, 471. 192 Vgl – obschon mit teils missverständlicher Formulierung („eigenkapitalersetzend“) – OLG München NZG 1999, 775 f: Gesellschaftsdarlehen, die vereinbarungsgemäß „nach individueller Kapazität“ zuzuführen sind, unterliegen wie Eigenkapital den Kapitalerhaltungsvorschriften; ebenso Ebenroth/Wilken BB 1993, 305, 307; Habersack ZHR 161 (1997), 457, 490; auch Hommelhoff/Kleindiek FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 421, 441 ff. Dieser Auffassung folgend Vorauflage/Henze § 57 Rn 159. 193 AA etwa Heidinger NZG 1999, 1000 f und Scholz/K Schmidt GmbHG9 §§ 32a/32b Rn 94. 194 So auch KK/Drygala3 54, 55. 195 Schmidt/Lutter/Fleischer4 17; Schmidt/Lutter/Seibt4 § 23 Rn 65; Fleischer/Kalss/Vogt/Lieder Aktuelle Entwicklungen im deutschen, österreichischen und schweizerischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2012 (2013), S 231, 242.

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§ 54 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Aktiengesetz noch § 136 Abs 2.196 Ferner ist für eine schuldrechtliche Verpflichtung, Aktien an die AG zu übertragen, § 71 zu beachten; etwa sind Vereinbarungen, die gegen die 10 %-Grenze des § 71 Abs 2 Satz 1 verstoßen, nach § 71 Abs 2 Satz 2 nichtig.197 Außerdem nichtig ist eine Vereinbarung, nach der entgeltlich erworbene Aktien unentgeltlich auf die AG zurück zu übertragen sind (str).198 75

dd) Auslegung. Unabhängig davon, ob die Nebenvereinbarung in die Satzung aufgenommen worden ist, gelten entsprechend ihrer schuldrechtlichen Natur für die Ermittlung ihres Inhalts die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB.199 Nicht maßgeblich sind hingegen die objektiven Grundsätze zur Satzungsauslegung.200 Diese Grundsätze gelten ausschließlich für echte körperschaftsrechtliche Bestimmungen.201 Bei alleiniger Anwendung der §§ 133, 157 BGB muss es nach hM auch dann bleiben, wenn Dritte ein Interesse an der Vereinbarung erlangen und auf den Text der Satzung vertrauen.202

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ee) Überprüfbarkeit. Nichtkorporative Pflichten unterliegen keiner unbeschränkten revisionsgerichtlichen Nachprüfbarkeit.203

d) Abgrenzung. Vereinbarungen, die nicht in die Satzung aufgenommen wurden, können grundsätzlich keine korporationsrechtlichen Pflichten begründen.204 Ob das allerdings auch dann gilt, wenn der Vereinbarung alle Gesellschafter zugestimmt haben, ist umstritten. Zur GmbH hat die Rechtsprechung angenommen: Steht ein Beschluss der Gesellschafterversammlung zwar im Einklang mit Gesetz und Satzung, verstößt aber gegen einen schuldrechtlichen Stimmbindungsvertrag, soll das ausnahmsweise auf die korporative Ebene durchschlagen können und den Beschluss rechtswidrig und durch Klage angreifbar machen, wenn sämtliche Gesellschafter der Bindung unterlagen.205 Im Schrifttum ist das auf Widerspruch gestoßen.206 Für die Wirksamkeit förmlich in die Satzung aufgenommener Sondervereinbarun78 gen, die als korporative unter Abs 1 unzulässig, als persönliche allerdings zulässig sind, erlangt die Qualifizierung einer bestimmten Pflicht als korporations- oder schuldrechtliche entscheidende Bedeutung. Ob die Vereinbarung als mitgliedschaftliche anzusehen ist oder als schuldrechtliche Nebenpflicht jedes Aktionärs gewollt ist, der an ihrem Zustandekommen beteiligt war und ihr zugestimmt hat, muss – bei fehlendem Klarstellungszusatz – im Zweifel durch Auslegung festgestellt werden. Die Intentionen der 77

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196 Heidel/Janssen5 17. 197 BayObLG DB 1989, 214, 217; Knott/Jacobsen NZG 2014, 372, 376; Cziupka/Kliebisch BB 2013, 715, 718. 198 BGH NZG 2013, 220, 222; MünchKomm/Götze5 34; Noack NZG 2013, 281, 284 f.; aA Cziupka/Kliebisch BB 2013, 715, 717 f; Seibt EWiR 2013, 131, 132. 199 Vgl BGHZ 142, 116, 123, 124 f; Schmidt/Lutter/Fleischer4 21; KK/Arnold3 § 23 Rn 175. 200 Siehe dazu Hüffer/Koch15 § 23 Rn 39; Großkomm/Schall5 § 23 Rn 37 ff; Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 15 ff. 201 MünchKomm/Götze5 39; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 34; Hölters/Laubert3 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 21; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 15. 202 BGH LM § 549 ZPO Nr 25 (zur GmbH); MünchKomm/Götze5 39; Priester DB 1979, 681, 686. 203 BGH LM § 549 ZPO Nr 25 (zur GmbH); BGH NJW 1992, 1967; Schmidt/Lutter/Fleischer4 21; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 34 mwN. 204 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 37; KK/Zöllner2 § 179 Rn 8, 11. 205 BGH NJW 1983, 1910, 1911; BGH NJW 1987, 1890, 1892; dem grds folgend Happ ZGR 1984, 168 ff; Westermann Das Verhältnis von Satzung und Nebenordnungen in der Kapitalgesellschaft, 1994, S 39 ff; Zöllner in RWS-Forum GesR 1995, 89, 95 ff; KK/Noack/Zetzsche3 § 243 Rn 190, 201 ff; vorsichtiger aber BGHZ 123, 15, 20. 206 Ulmer NJW 1987, 1849, 1852 ff; Winter ZHR 154 (1990), 259, 268 ff; Goette in RWS-Forum GesR 1995, 113, 123 ff.

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Beteiligten sollen dabei nur berücksichtigt werden können, wenn sie im Satzungswortlaut oder in sonstigen objektiven Umständen ihren Niederschlag gefunden haben.207 Da jedoch in solchen Fällen nicht bezweifelt werden kann, dass die Aktionäre, die die Satzung aufgestellt haben, eine Verpflichtung eingehen wollten, kann zumindest eine persönliche Einzelschuld jedes Aktionärs angenommen werden.208 Davon kann insbesondere ausgegangen werden, wenn die Festsetzung nicht alle Aktionäre binden soll.209 Ist umgekehrt eine satzungsförmig getroffene Nebenvereinbarung über Zusatzpflichten an § 55 gemessen zulässig und geht aus ihr nicht hervor, ob sie mitgliedschaftlicher oder schuldrechtlicher Art sein soll, kann davon auszugehen sein, dass ihr körperschaftsrechtlicher Charakter zukommen soll.210 Steht fest oder ergibt die Auslegung, dass die Vereinbarung korporativen Charakter 79 haben soll, ist die Regelung mit korporativem Charakter aber unzulässig, dann kommt § 140 BGB zur Anwendung, wenn die Vereinbarung als schuldrechtliche aufrechterhalten werden kann.211 Für den Fall allerdings, dass jene Vereinbarung, die als körperschaftliche nicht zulässig ist, in dem Beschluss über eine Änderung der Satzung enthalten ist, wird auch § 140 BGB nicht helfen: Die Umdeutung der Festsetzung des Hauptversammlungsbeschlusses in eine Vielzahl persönlicher Einzelverpflichtungen der Aktionäre, die dem Beschluss zugestimmt haben, wird man zumindest dann nicht vornehmen können, wenn an der Hauptversammlung nicht alle Aktionäre teilgenommen haben bzw kein einstimmiger Beschluss gefasst worden ist. Denn gewollt ist dann im Zweifel kein Sonderopfer nur derjenigen Aktionäre, die dem Beschluss zugestimmt haben, sondern eine Bindung aller Aktionäre. Dieses Ergebnis kann über die Umdeutung nach § 140 BGB nicht erreicht werden.212 e) Beispiele für mögliche schuldrechtliche Pflichten. Als Beispielsfälle kommen 80 ua in Betracht: – Verpflichtung des Aktionärs, bei Veräußerung seiner Aktien den Erwerber die Pflichten aus den von ihm geschlossenen Nebenvereinbarungen übernehmen zu lassen; – Lieferverpflichtungen;213 – Verpflichtungen einer Bank oder eines Konsortiums, die aus Anlass der Abwicklung eines mittelbaren Bezugsrechts (§ 186 Abs 5) eingegangen werden,214 oder Emissionsabreden anderer Art (zB über Kurspflege);215 – Verfügungsbeschränkungen für den Aktionär (aber ohne Außenwirkung, § 137 BGB); – Zusage, eine bestimmte Beteiligungshöhe nicht zu überschreiten;216 – Verpflichtung von Aktionären, nicht selten durch Vereinbarung untereinander,217 ihre mitgliedschaftlichen Rechte nur in bestimmter Weise (nicht) auszuüben, bei Stimmbindungsverträgen218 aber nur in den Grenzen von § 134 BGB iVm § 136 Abs 2.

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207 KK/Zöllner2 § 179 Rn 31; Priester DB 1979, 681, 684. 208 MünchKomm/Götze5 37; Großkomm/Barz3 10. 209 MünchKomm/Götze5 37; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 8; Heidel/Janssen5 14; Priester DB 1979, 681, 684. 210 Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; KK/Zöllner2 § 179 Rn 31; Heidel/Janssen5 14. 211 KK/Zöllner2 § 179 Rn 32; Henssler/Strohn/Paefgen5 18; Großkomm/Barz3 10. 212 KK/Drygala3 36; MünchKomm/Götze5 38. 213 RGZ 79, 332, 335. 214 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7. 215 KK/Drygala3 47. 216 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7. 217 Vgl BGHZ 126, 226. 218 Näher dazu – m zahlr wN – K Schmidt GesR4 (2002), § 21 II 4, S 616 ff.

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f) Änderung. Für die inhaltliche Änderung schuldrechtlicher Sondervereinbarungen gilt zunächst das Gleiche wie für deren Begründung. Auch wenn die ursprünglich nichtkorporative Abrede in die Satzung aufgenommen wurde, müssen für ihre Änderung nicht die Förmlichkeiten eingehalten werden, die für eine Satzungsänderung vorgeschrieben sind. 219 Ein notariell beurkundeter und ins Handelsregister eingetragener Hauptversammlungsbeschluss ist daher nicht nötig. Werden Rechte genommen oder weitere Pflichten auferlegt, ist der Beschluss auch nicht ausreichend, um eine schuldrechtliche Zusatzvereinbarung zu ändern, wenn er ohne Zustimmung der betroffenen Aktionäre gefasst wird.220 Liegt deren Zustimmung vor, kann man in dem Beschluss einen einfachen Abänderungsvertrag sehen.221

g) Übertragung. Da die schuldrechtlichen Zusatzpflichten nicht der in der Aktie verbrieften Mitgliedschaft entspringen, sondern an die Person des jeweiligen Aktionärs geknüpft sind, gehen sie bei der Weiterveräußerung der Aktie, anders als die korporative Einlagepflicht, nicht eo ipso auf den rechtsgeschäftlichen Erwerber über.222 Das ist nur bei Universalsukzession der Fall: Der Aktionär wird ipso iure Gesamtrechtsnachfolger und damit Schuldner der individualvertraglichen Verpflichtung. Sollen auch die einzelvertraglichen Schulden auf einen Aktienerwerber übertragen 83 werden, kann das, wie auch sonst eine Verbindlichkeitsübertragung auf Dritte, nur durch Schuldübernahme gemäß §§ 414–418 BGB geschehen. Das setzt die Zustimmung der AG voraus (§ 415 Abs 1 Satz 1 BGB).223 Wird die Zustimmung verweigert, bleibt der bisherige Aktionär weiterhin aus der schuldrechtlichen Vereinbarung verpflichtet, wenn seine Mitgliedschaft nicht zur Bedingung für den Fortbestand der schuldrechtlichen Verpflichtung gemacht worden ist. Wird dem Veräußerer die Erfüllung der Schuld durch den Übertragungsvorgang unmöglich, bestimmen sich die Rechtsfolgen nach §§ 275, 280 BGB.224 Die Gesellschaft kann im Interesse des Gleichlaufs von Mitgliedschaft und Pflichten 84 den Aktionär dazu anhalten, dass eine Schuldübernahmevereinbarung getroffen wird, aufgrund der die schuldrechtlichen Sonderpflichten mitübertragen werden. Das kann einmal durch eine entsprechende schuldrechtliche Sondervereinbarung, aber auch dadurch geschehen, dass im Rahmen einer Vinkulierung eine Schuldübernahme zur Voraussetzung für die Zustimmung zu der Übertragung der Aktien gemacht wird (§ 68 Abs 2 Satz 1). Diese Verknüpfung ist zulässig, weil die Übertragung vinkulierter Namensaktien grundsätzlich vorbehaltlos der Zustimmung durch die AG unterliegt; also kann die Zustimmung auch an Bedingungen geknüpft werden (vgl § 68 Abs 2 Satz 4).225 Der Abschluss eines Schuldübernahmevertrags folgt den allgemeinen Regeln zur 85 Begründung von Schuldverhältnissen. Die Erklärungen und das Verhalten der Parteien sind ggf auszulegen (§§ 133, 157 BGB). Möglich ist daher auch der konkludente Ab82

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219 KK/Drygala3 40; Heidel/Janssen5 15. 220 BGHZ 18, 205, 207; BGHZ 142, 116, 124; BGH NJW 1961, 507 – alle zur GmbH; Priester DB 1979, 681, 685; Winkler DNotZ 1969, 401 f; Heidel/Janssen5 15. 221 MünchKomm/Götze5 41; Heidel/Janssen5 15; Priester DB 1979, 681, 685. 222 KK/Drygala3 41; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 15; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; Heidel/ Janssen5 16. 223 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 39; Schmidt/Lutter/Fleischer4 21; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 7. 224 KK/Drygala3 44. 225 v Godin/Wilhelmi4 10; Heidel/Janssen5 16.

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schluss.226 Wann das Verhalten von Veräußerer und Erwerber bereits als schlüssige Schuldübernahme zu deuten ist, wird unterschiedlich beurteilt. Dabei ist der Auffassung, die den konkludenten Abschluss eines Übernahmevertrags 86 bereits dann annimmt, wenn die schuldrechtliche Vereinbarung in die Satzung aufgenommen worden ist,227 nicht zu folgen.228 Die für die Wirksamkeit der Vereinbarung nicht erforderliche Satzungsförmigkeit hat für die hier in Rede stehende Frage keinerlei Aussagekraft. Der potenzielle Übernehmer muss zumindest auch wissen, dass eine nichtmitgliedschaftliche Pflicht besteht.229 Dass allerdings allein diese Kenntnis des Erwerbers als Bereitschaft zur Übernah- 87 me zu deuten ist, falls der Veräußerer die Pflicht aufgrund der Anteilsveräußerung nicht mehr zu erfüllen vermag oder der Fortbestand in seiner Person nicht mehr sinnvoll ist,230 ist ebenfalls problematisch. Dabei sei dahingestellt, ob diese Ansicht den Unterschied zwischen der erforderlichen selbständigen Übertragung der persönlichen Schuldverpflichtung und dem automatischen Übergang körperschaftlich begründeter Pflichten bei Übertragung der Mitgliedschaft unsachgemäß einebnet.231 Die Argumentation, es könne dem Erwerber, der die Einzelheiten über die schuldrechtliche Nebenverpflichtung kenne, nicht unterstellt werden, dass er den Veräußerer oder die Gesellschaft „hereinfallen“ lassen wolle,232 überzeugt ohnehin nicht. Sie entfernt sich zu weit von dem Willensmoment und begibt sich in den Bereich der Fiktion. Dem Erwerber der Aktien würde nämlich allein aufgrund seiner Kenntnis ein venire contra factum proprium unterstellt, wenn er die persönliche Schuld nicht mitübernehmen will. Es ist aber nicht Sache des Erwerbers, dem Veräußerer dessen Haftungsrisiko aus subjektiver Unmöglichkeit (§§ 275, 280 BGB) abzunehmen, nur weil es ihm bekannt war. Und auch der Gesellschaft kann nur dann ein Nachteil drohen, wenn sie trotz der mit der Schuldverpflichtung verknüpften Problematik der Übertragung der (vinkulierten) Namensaktie zustimmt. Bei Inhaberaktien kann sie zwar die Übertragung nicht blockieren. Sie erlangt auch nicht zwangsläufig Kenntnis von der Aktienübertragung. Man würde aber die Sicht der Dinge überspitzen, würde man nicht davon ausgehen, dass Veräußerer und Erwerber einer bedeutenden Beteiligung – und nur darum kann es im Zusammenhang mit der Übertragung der Schuldrechtsverpflichtung gehen – die bevorstehende Veräußerung nicht der Gesellschaft bekanntgeben (vgl auch die Verpflichtungen aus §§ 20, 21) und sich mit ihr nicht ins Benehmen setzen. Allein die Kenntnis des Erwerbers von den vorstehend dargelegten Umständen führt daher nach zutreffender hM nicht dazu, dass schlüssig eine Schuldübernahmevereinbarung zustande kommt.233 Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen, um von einem konkludent geäußerten Übertragungs- bzw Übernahmewillen der Parteien ausgehen zu können,234 beispielsweise ein für den wirtschaftlichen Wert der Aktie niedrig bemessener Erwerbspreis, der nur unter Berücksichtigung des Risikos und der Haftung aus der schuldrechtlichen Vereinbarung ausgehandelt worden sein kann.

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226 Schmidt/Lutter/Fleischer4 21. 227 So Goldschmidt JW 1928, 2618, 2619. 228 Schmidt/Lutter/Fleischer4 21; MünchKomm/Götze5 43; KK/Drygala3 42. 229 Vgl auch KK/Drygala3 42 f. 230 So KK/Lutter2 30 und weiterhin KK/Drygala3 43. 231 So Großkomm/Barz3 12. 232 So KK/Lutter2 30; differenzierter jetzt KK/Drygala3 53. 233 MünchKomm/Götze5 43; Schmidt/Lutter/Fleischer4 22; Priester DB 1979, 681, 686; Winkler DNotZ 1969, 397; aA KK/Drygala3 43. 234 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 40; Schmidt/Lutter/Fleischer4 22.

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Die Beweislast für das Vorliegen eines Schuldübernahmevertrags liegt jeweils bei dem, der sich auf sein Bestehen beruft.235

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h) Durchsetzung. Kommt ein Aktionär seinen schuldrechtlichen Sonderpflichten nicht nach, kann ihre Erfüllung ausschließlich nach den schuldrechtlichen Vorschriften durchgesetzt werden. Korporative Sanktionsmittel (§§ 63, 64), insbesondere die Drohung mit Kaduzierung, dürfen nicht eingesetzt werden.236 Ob sich ein Aktionär dem freiwillig unterworfen hat, ist unerheblich.237 Die korporationsrechtlichen Sanktionsformen stehen nicht zur Disposition der Parteien. Mitgliedschaftsrechte können nie aufgrund besonderen Einzelvertrags verwirkt werden.238 Nach zutreffender hM dürfen persönliche Pflichten der Aktionäre daher auch nicht in der Weise durchgesetzt werden, dass das gegenüber dem Aktionär gewählte Sanktionsmittel zwar neutral ist, jedoch das eigentliche Ziel in der Durchsetzung einer schuldrechtlichen Verpflichtung besteht. Die Einziehung von Aktien (§§ 237 ff) ist daher unzulässig, wenn mit ihr lediglich die Übertragung der eingezogenen Aktien auf Dritte bezweckt wird.239 Denn im Ergebnis bedeutete das nichts anderes als die Durchsetzung eines Aktienankaufsrechts mit dem körperschaftsrechtlichen Mittel der Einziehung.240

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i) Bilanzierung. Bilanziell zu behandeln sind schuldrechtliche Zusatzleistungen der Aktionäre gleich sonstigen persönlichen Drittverpflichtungen, die für Nichtaktionäre gegenüber der AG bestehen.

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4. Freiwillige Mehrleistungen neben der Einlage. Der Aktionär kann über die Einlage und ggf andere zulässige Pflichten hinaus freiwillig Zusatzleistungen an die AG erbringen.241 Es handelt sich dann um Leistungen in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs 2 Nr 4 HGB.242 Gerade weil die Gesellschaft derartige Mehrleistungen nicht beanspruchen kann, können die §§ 54 Abs 1, 55 hierauf, solange die Zuwendung oder das Verhalten auf tatsächlich freiwilliger Grundlage beruhen, keinen Einfluss haben. Die durch §§ 54 Abs 1, 55 gesetzten Grenzen gewinnen allerdings dann Bedeutung, wenn die freiwillige Leistung zwar der Form nach freiwillig (rechtlich ohne Zwang) erfolgt, tatsächlich aber unter Druck erbracht wird.243 Der Umstand, dass die Begründung einer bestimmten Pflicht körperschaftsrechtlich unzulässig, schuldrechtlich jedoch zulässig ist, birgt die Gefahr, den Aktionär durch korporativen Druck zur Abgabe eines Individualleistungsversprechens zu bewegen. Das macht es notwendig, die zulässige Gewährung eines Vorzugs von der unzulässigen abzugrenzen, die zu einem wirtschaftlichen Zwang führt. Agiert der Aktionär, weil ihm für seine Leistung ein von ihm akzeptiertes Äquivalent geboten wird, handelt er freiwillig. Reagiert er auf das Inaussichtstellen eines Vorteils, weil er nur so einen ihm drohenden Nachteil vermeiden kann, fügt er sich unfreiwillig. In diesem Fall wird

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235 v Godin/Wilhelmi4 10; aA Goldschmidt JW 1928, 2618, 2619. 236 MünchKomm/Götze5 31; Schmidt/Lutter/Fleischer4 22; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 18; Henssler/Strohn/Paefgen5 18; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; Heidel/Janssen5 13; Winter ZHR 154 (1990), 259, 281. 237 MünchKomm/Götze5 31; Schmidt/Lutter/Fleischer4 22; KK/Drygala3 39. 238 RGZ 49, 77, 80; Großkomm/Barz3 11. 239 Vgl auch KK/Drygala3 57. 240 v Godin/Wilhelmi4 10 mit zutr Kritik an der gegenteiligen Entscheidung RGZ 120, 177; vgl auch Nord JW 1928, 2617; Simon und Goldschmidt JW 1928, 2618. 241 Hüffer/Koch15 9; MünchKomm/Götze5 29; Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; Heidel/Janssen5 19. 242 OLG München ZIP 2007, 126 ff; KK/Drygala3 56; Wachter/Servatius3 7. 243 Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; MünchKomm/Götze5 29; Hüffer/Koch15 9.

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Abs 1 in unzulässiger Weise ausgehebelt.244 Insoweit besteht der Sache nach Einigkeit; begrifflich empfiehlt es sich jedoch, dort nicht von Zwang zu sprechen, wo ein zwar verlockender, aber noch zulässiger Vorteil den Aktionär zum Handeln veranlasst.245 Über die Fälle unzulässigen rechtlichen Zwangs (Androhung der Kaduzierung oder 92 einer vergleichbaren Sanktion) hinaus wird unzulässiger wirtschaftlicher Zwang ausgeübt, wenn der Aktionär die Zusatzleistung erbringen muss, weil ihm anderenfalls effektive wirtschaftliche Nachteile erwachsen. Unzulässig ist etwa eine Regelung in der Satzung, nach der Aktionäre, die im Krisenfall nicht „freiwillig“ zuzahlen, die Zusammenlegung ihrer Aktien hinzunehmen haben.246 Faktisch würde mit dieser Maßnahme, die – für sich genommen – zulässig ist (§§ 237 ff), eine Sanierungspflicht statuiert, dh der Aktionär würde zu einer die Einlagepflicht nach Abs 1 übersteigenden Pflichterfüllung gezwungen, um wirtschaftliche Nachteile zu vermeiden. Zulässig ist es, wenn die AG Anreize zu einer zusätzlichen Leistung schafft, indem 93 sie denjenigen, die sich zu einer freiwilligen Mehrleistung bereitfinden, Vorzüge verspricht (vgl auch § 272 Abs 2 Nr 3 HGB).247 Allerdings kann ein solches Versprechen unter einem anderen Gesichtspunkt unzulässig sein: Das Angebot muss den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53 a) wahren.248 Dagegen wird verstoßen, wenn es nicht allen Aktionären unterbreitet wird249 (oder sachlich belastbare Kriterien für die Differenzierung im Einzelfall fehlen). Folglich ist es zulässig, für Zuschüsse bei allen Aktionären damit zu werben, dass die Aktien von Aktionären, die Zuschüsse leisten, in Vorzugsaktien umgewandelt werden. Bei wirtschaftlicher Betrachtung scheint zwar ein Nachteil der Aktionäre, die keine Zuschüsse leisten, darin zu liegen, dass sie keinen Vorteil erlangen. Es bedeutet aber noch keine Ausübung unzulässigen wirtschaftlichen Zwangs, wenn die Aktionäre, um einen wirtschaftlichen Nachteil zu vermeiden, Zuschüsse leisten müssen. Denn dieser Nachteil stellt nur die Kehrseite eines Vorteils dar, der durch Leistung eines Zuschusses erkauft werden muss. Ein unzulässiger Nachteil wird erst zugefügt, wenn der Vorteil den Nachteil nicht 94 nur ausgleicht, sondern zu einem im Vergleich zur Mehrleistung höherwertigen Vorzug führt, sodass jedem, der zu dem Mehropfer nicht bereit ist, ein Geschenk entgeht. Folgerichtig setzt Abs 1 der Gewährung von Vorzügen, die den Anreiz zu einer Mehrleistung bieten sollen, solange keine Schranke, wie der Wert der angebotenen Vorzüge den Wert der für sie zu erbringenden Sonderleistung nicht überschreitet, sondern ihm äquivalent ist.250

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244 RGZ 52, 287, 293 f; RGZ 76, 155, 157; RGZ 80, 81, 85; Großkomm/Wiedemann4 § 182 Rn 103; KK/Drygala3 57; MünchKomm/Götze5 30; Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 6. 245 Zutr KK/Drygala3 57; MünchKomm/Götze5 30; missverständlich Großkomm/Barz3 9; v Godin/ Wilhelmi4 12. 246 Hüffer/Koch15 9. 247 Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; MünchKomm/Götze5 30; Hüffer/Koch15 9; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 6; Heidel/Janssen5 19. 248 Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; MünchKomm/Götze5 30; Hüffer/Koch15 9; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 6; Heidel/Janssen5 19. 249 G Hueck Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht (1958), S 54, 57; Hölters/ Laubert3 7; Heidel/Janssen5 19. 250 RGZ 80, 81, 86; Großkomm/Wiedemann4 § 182 Rn 103; KK/Drygala3 57; MünchKomm/Götze5 30; Hölters/Laubert3 7; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 18.

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§ 54 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

VI. Erfüllung der Einlagepflicht 95

1. Sacheinlagen. Aktienrechtlich ist zwar die Fälligkeit von Sacheinlagen (§§ 36 a Abs 2, 188 Abs 2 Satz 1), nicht aber deren Erfüllung gesondert geregelt. Abs 3 betrifft nur die Bareinlage. Bei Sacheinlageleistungen tritt Erfüllungswirkung (§ 362 Abs 1 BGB) daher je nach Art des einzubringenden Gegenstands nach den für ihn allgemein geltenden rechtlichen Regelungen ein.251 Mobiliareigentum ist gemäß §§ 929 ff BGB, Immobiliareigentum gemäß §§ 873, 925 BGB zu verschaffen. Rechte sind nach §§ 398, 413 BGB zu übertragen. Eine Dienstbarkeit ist nach §§ 873, 1018 BGB, ein Nießbrauch nach §§ 873, 1030 BGB zu bestellen. Einlagefähige obligatorische Nutzungen252 sind etwa nach §§ 535, 581 BGB zu überlassen, etc. Im Einzelnen sind hierbei zudem die in der Satzung nach § 27 Abs 1 bzw im Kapitalerhöhungsbeschluss nach § 183 Abs 1 festgesetzten Vereinbarungen maßgeblich. 2. Bareinlagen (Abs 3)

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a) Ausgangspunkt; sachliche Reichweite. Zur Sicherung der tatsächlichen Aufbringung des Kapitals verschärft Abs 3 gegenüber §§ 362 ff BGB die Anforderungen an eine ordentliche Erfüllung.253 An die Umstände, unter denen eine Geldzahlung auf die Bareinlagepflicht Tilgungseffekt hat, werden strenge Anforderungen gestellt. Nur bei genauer Beachtung der abschließend als zulässig benannten Leistungsmodi und ausschließlich bei Zahlung an die abschließend genannten Empfänger wird der Bareinleger nach § 362 Abs 1 BGB von seiner Einlagepflicht frei. Abs 3 findet nur auf Bareinlagen Anwendung,254 und zwar nur auf solche, die eingefordert sind. Ob im Hinblick auf die Erbringung einer Sacheinlage Erfüllung bewirkt wurde, richtet sich nicht nach Abs 3, sondern nach der hierzu getroffenen Pflichtenlage und den daher nach allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Regeln erforderlichen Handlungen und Rechtsakten (Rn 95).

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b) Zeitlicher Anwendungsbereich. Die in Abs 3 normierte Beschränkung der erfüllungstauglichen Leistungsformen besteht, bis die AG durch Eintragung entstanden ist. Danach gelten grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften der §§ 362 ff BGB,255 soweit sie nicht durch den vorrangigen § 66 Abs 1 verdrängt werden. Zwar spricht Abs 3 nicht von der Eintragung, sondern nennt die Anmeldung als maßgeblichen Zeitpunkt. Die Vorschrift ist jedoch berichtigend zu lesen.256 Das mangels existenter Rechtspersönlichkeit ungesicherte Verbandsstadium besteht über die Anmeldung hinweg bis zur Eintragung (§ 41 Abs 1 Satz 1). Erst dann tritt die AG ins Leben. Abs 3 soll sicherstellen, dass der Gesellschaft in diesem Zeitpunkt das real aufgebrachte Kapital – in welcher Form auch im-

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251 Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; KK/Drygala3 62; MünchKomm/Götze5 45; Henssler/Strohn/Paefgen5 22; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 10. 252 Dazu BGH ZIP 2000, 1162 mwN; Großkomm/Schall5 § 27 Rn 150 ff mwN; vgl auch Ekkenga ZHR 161 (1997), 599. 253 Hüffer/Koch15 12; Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; KK/Drygala3 58; MünchKomm/Götze5 44. 254 Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; KK/Drygala3 59; Henssler/Strohn/Paefgen5 22; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1. 255 BGH WM 1986, 129 m Anm K Schmidt EWiR 1986, 159; OLG Koblenz AG 1990, 497, 498; KK/Drygala3 58; MünchKomm/Götze5 47; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26; Hölters/Laubert3 9; Henssler/Strohn/Paefgen5 22; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1; Heidel/Janssen5 22; K Schmidt AG 1986, 106, 109; Hommelhoff/Kleindiek ZIP 1987, 477, 485; Lutter NJW 1989, 2649, 2654. 256 Schmidt/Lutter/Fleischer4 26; MünchKomm/Götze5 47.

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mer – zur Verfügung steht.257 Aus dieser am Normzweck orientierten Maßgeblichkeit des Eintragungszeitpunkts folgt weiterhin, dass – entgegen dem Wortlaut – selbst schon vor der Anmeldung eingeforderte Zahlungen nicht unter Abs 3 fallen, wenn sie erst nach Entstehung der AG geleistet werden, mag die Vorschrift auch missverständlich auf die Einforderung statt – was zutreffender wäre – auf die Einzahlung abstellen.258 Auf nach Eintragung geleistete Bareinlagen findet Abs 3 daher selbst dann keine Anwendung, wenn die §§ 36 Abs 2, 36 a Abs 1, 37 Abs 1 missachtet worden sein sollten.259 Damit ergibt die Auslegung des Abs 3 schließlich, dass alle – und sei es auch verspätet – während der Gründung eingeforderten Zahlungen erfasst werden, die vor Eintragung der Gesellschaft geleistet werden.260 Auf eine Kapitalerhöhung, die vor dem Zeitpunkt der Eintragung durchgeführt wird, 98 findet Abs 3 ebenfalls Anwendung. Wird eine Kapitalerhöhung vor der Eintragung der Gesellschaft beschlossen, aber erst nach der Eintragung durchgeführt, ist Abs 3 sinngemäß anzuwenden (§§ 188 Abs 2, 36 Abs 2). c) Erfüllungsbewirkende Leistungsformen. Nur zwei Zahlungsformen sind für 99 den Aktionär bei der Barleistung gegenüber der Gesellschaft zugelassen: Nach Abs 3 Satz 1 Fall 1 die Zahlung in gesetzlichen Zahlungsmitteln und nach Abs 3 Satz 1 Fall 2 eine näher spezifizierte Kontogutschrift. Andere Zahlungsarten sind folglich nicht erfüllungstauglich.261 aa) Gesetzliche Zahlungsmittel (Bargeld). Zahlung in gesetzlichen Zahlungsmit- 100 teln iSd Abs 3 Satz 1 bedeutet – seitdem die Deutsche Mark als inländisches Bargeld ab 1. 1. 2002 durch den Euro ersetzt wurde (Art 9, 10 Euro-VO)262 und spätestens seit Ende des weiteren Übergangszeitraums zum 30. 6. 2002 (Art 15 Euro-VO) – Barzahlung in Form von Münzen und Banknoten, die auf Euro lauten (§ 14 Abs 1 Satz 2 BBankG; Art 128 AEUV).263 Münzen oder Banknoten in Fremdwährung sind kein gesetzliches Zahlungsmittel iSd Abs 3 Satz 1,264 egal ob sie in ihrem Herkunftsstaat nach dem dort gültigen Recht das gesetzliche Zahlungsmittel sind. Die Hingabe eines Schecks ist keine Barzahlung265 (Rn 2, 113). Da die Leistung im Weg des Giralgeldverkehrs in Abs 3 Satz 1 Fall 2 eigens geregelt 101 ist, bedeutet Zahlung von Bargeld im Fall von Abs 3 Satz 1 Fall 1, dass das Bargeld gemäß

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257 Vgl MünchKomm/Götze5 44; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 41; Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; Henssler/Strohn/Paefgen5 24; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 10; Heidel/Janssen5 20. 258 MünchKomm/Götze5 47; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 43; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 10; Heidel/Janssen5 22. 259 KK/Drygala3 60, 97; MünchKomm/Götze5 47; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 8; Hölters/Laubert3 9; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26; Heidel/Janssen5 22; gegenüber der hM einschränkend BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 45; aA Wachter/Servatius3 12. 260 AllgM, vgl OLG Koblenz AG 1990, 497, 498; Hüffer/Koch15 11; Henssler/Strohn/Paefgen5 22; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1, 10; Heidel/Janssen5 22. 261 RGZ 94, 61; RGZ 144, 138, 146; RGZ 144, 348, 351; RGZ 156, 23, 31; Hüffer/Koch15 12; MünchKomm/Götze5 52; Schmidt/Lutter/Fleischer4 27; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 11; Heidel/Janssen5 23. 262 EG-Verordnung Nr 974/98 des Rates v 3.5.1998 über die Einführung des Euro, EG-Abl Nr L 139/1. 263 Schmidt/Lutter/Fleischer4 28; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 11. 264 Hüffer/Koch15 13; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 54; Hölters/Laubert3 11; MünchKomm/Götze5 54; Schmidt/Lutter/Fleischer4 28. 265 Schmidt/Lutter/Fleischer4 28; Hölters/Laubert3 11; Hüffer/Koch15 13; Henssler/Strohn/Paefgen5 24; Wachter/Servatius3 14; Heidel/Janssen5 24.

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§§ 929 ff BGB an die (Vor-)Gesellschaft zu übereignen ist.266 Wie § 930 iVm § 868 BGB und § 931 iVm § 870 BGB zeigen, kommt es dafür nicht darauf an, ob die Gesellschaft unmittelbaren Zugriff erlangt. Allerdings kann dann problematisch sein, ob der übereignete Betrag zur freien Verfügung des Vorstands (Rn 122 ff) steht. Besonders kritisch verhält es sich bei der Gründung einer Einmann-AG, deren Gründungsaktionär gleichzeitig das einzige Vorstandsmitglied ist. Hier bedarf es eines sichtbaren und eindeutigen Akts, der als Übergabe des Bargelds bewertet werden kann, mindestens also einer klaren Aussonderung des Bargelds aus dem persönlichen Vermögen des Inferenten.267 bb) Kontogutschrift (Buchgeld). Zulässige Leistungsform ist nach Abs 3 Satz 1 auch die Gutschrift auf einem Konto. Das wird in der Praxis der Regelfall sein. Für die Gesellschaft entsteht aus der Kontogutschrift zunächst ein Auszahlungsanspruch gegen das die Gutschrift buchende Kreditinstitut. Im darauf folgenden periodischen Rechnungsabschluss liegt dann ein abstraktes Schuldversprechen (§ 780 BGB) des Kontoführers.268 Auch wenn somit der Gesellschaft ein unbarer Wertgegenstand verschafft wird, liegt darin ausnahmsweise mit Rücksicht auf die ausdrückliche Regelung in Abs 3 Satz 1 doch die Leistung einer Bar-, nicht Sacheinlage. Maßgeblich ist nur die am Ende erreichte – vorbehaltlose –269 Gutschrift als solche, 103 unabhängig davon, mit welchem Zahlungsgegenstand sie erreicht wurde. Sie kann mit allen allgemein zulässigen Mitteln herbeigeführt werden, wie etwa Bareinzahlung, Überweisung, Anweisung, Wechsel oder Scheck.270 Wird die Gutschrift in der geschuldeten Höhe in Euro vorgenommen, kann das auch durch Zahlungsmittel bewirkt worden sein, die auf irgendeine ausländische Währung lauten (nicht zu verwechseln mit der Frage, ob in einer ausländischen Währung gutgeschrieben werden könnte, Rn 111).

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(1) Kontoführende Stellen. Die Gutschrift bewirkt die Erfüllung nur, wenn sie bei einer der in Abs 3 Satz 1 Fall 2 genannten kontoführenden Stellen erfolgt. Das sind zum einen die nach dem KWG genehmigten (inländischen)271 Kreditinstitute iSd §§ 1, 2 KWG und zum anderen die in §§ 53, 53 b KWG genannten Unternehmen. In Betracht kommen also insbesondere alle inländischen Banken und Sparkassen.272 Die Deutsche Bundesbank kommt für die Führung von Einlagekonten nicht in Betracht, denn sie gilt nach § 2 Abs 1 Nr 1 KWG nicht als Kreditinstitut iSd § 1 KWG;273 wohl aber kommt die Postbank in Betracht, da sie ein Kreditunternehmen iSd § 1 KWG ist,274 ebenso die Genossenschaftsbanken.275 Die in Abs 3 Satz 1 genannten Regelungen der §§ 53 Abs 1 Satz 1, 53b Abs 1 Satz 1 105 und 7 KWG zielen darauf ab, eine Diskriminierung ausländischer Unternehmen als

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266 Hüffer/Koch15 13; Schmidt/Lutter/Fleischer4 28; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 55; Hölters/Laubert3 11; Henssler/Strohn/Paefgen5 24; Wachter/Servatius3 14. 267 Ebenso KK/Drygala3 68; vgl auch die Fälle OLG Oldenburg ZIP 2008, 267, 269 und OLG Brandenburg BeckRS 2009, 7248. 268 BGHZ 103, 143, 146; MünchKommBGB/Habersack7 § 780 Rn 41 mwN. 269 Zutr MünchKomm/Götze5 57; Henssler/Strohn/Paefgen5 26. 270 Hüffer/Koch15 13; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 56; KK/Drygala3 73; Vorauflage/Henze 88. 271 MünchKomm/Götze5 59; Hüffer/Koch15 15; Henssler/Strohn/Paefgen5 27. 272 Schmidt/Lutter/Fleischer4 30. 273 MünchKomm/Götze5 60; Hölters/Laubert3 12; Hüffer/Koch15 15; Schmidt/Lutter/Fleischer4 30; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13. Die Deutsche Bundesbank wird auch im Wortlaut des § 54 nicht mehr erwähnt, nachdem sie als kontoführende Stelle gestrichen wurde durch Art 1 Nr 2 NaStraG v 18.2.2001 (BGBl 2001 S 590). 274 Vgl RegBegr BT-Drucks 13/7142, S 32. 275 Hüffer/Koch15 15; Hölters/Laubert3 12; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13.

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kontoführende Stelle zu vermeiden.276 Diese Verweisung auf die genannten Vorschriften des KWG ist aber zu weit geraten, denn es geht dort auch um Unternehmen, die keine Bankgeschäfte iSd § 1 Abs 1 Satz 2 KWG betreiben und somit außerhalb der ratio legis von § 54 Abs 3 Satz 1 liegen und die einer Einbeziehung auch nicht zur Vermeidung von Diskriminierungen bedürfen. Die Verweisung auf das KWG ist deshalb einschränkend dahin zu verstehen, dass nur solche ausländischen Unternehmen gemeint sind, die Bankgeschäfte iSd § 1 Abs 1 Satz 2 KWG betreiben.277 Gutgeschrieben werden darf die Bareinlage daher auch auf einem Konto, das bei einer Bankgeschäfte iSd § 1 Abs 1 KWG betreibenden inländischen Zweigstelle eines im Ausland sitzenden Unternehmens geführt wird.278 Zulässig ist ebenfalls ein Konto, das von einem Unternehmen geführt wird, das seinen Sitz in einem Mitgliedstaat des EWR hat und im Herkunftsland als Kreditinstitut zugelassen ist und im Geltungsbereich des KWG Bankgeschäfte über eine Zweigniederlassung oder im Weg des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs betreibt;279 in diesem Fall kann es sich auch um ein im Ausland geführtes Konto handeln.280 Das Gleiche gilt, wenn das Konto unter § 53b Abs 7 KWG bei einem in einem Mitgliedstaat des EWR sitzenden Tochterunternehmen (oder Enkelunternehmen) geführt wird.281 Ein ausländisches Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat iSv § 1 Abs 5 a Satz 2 106 KWG ist keine nach Abs 3 Satz 1 zulässige kontoführende Stelle.282 Unternehmen, die nach § 2 Abs 4 KWG wegen der Art der von ihnen betriebenen 107 Geschäfte durch die BaFin von bestimmten Vorschriften freigestellt sind, stehen Unternehmen gleich, die nicht als Kreditinstitute iSd KWG gelten. Sie scheiden daher als kontoführende Institute aus; es gibt auch kein Rechtssicherheitsinteresse, das die Gleichstellung erfordern würde.283 (2) Kontoführendes Kreditinstitut als einlageverpflichteter Aktionär. Ein Son- 108 derproblem taucht auf, wenn ein Kreditinstitut zugleich Inferent ist. Dabei besteht noch Einigkeit, dass mangels gesetzlicher Inkompatibilitätsregelung die Inferenten, die neben dem ebenfalls als Inferent fungierenden Kreditinstitut vorhanden sind, auch bei eben diesem Kreditinstitut ihre Einlagepflicht mittels Kontogutschrift wirksam erfüllen können.284 Diskutiert wird aber, ob ein solches Kreditinstitut seine Einlagepflicht durch Gut- 109 schrift auf ein von ihm selbst geführtes Konto – also durch institutsinterne Umbuchung – erfüllen kann. Das wurde zum Teil damit verneint, dass bei einem solchen Vorgehen keine Aussonderung der Einlage aus dem Vermögen des Inferenten stattfinde und eine derartige Umbuchung nur eine Formalität ohne materielle Bedeutung sei.285 Dieser

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276 BegrRegE BT-Drucks 13/7143, S 32. 277 Zutr KK/Drygala3 71; MünchKomm/Götze5 62; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 61 ff; vgl auch Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13. 278 Hüffer/Koch15 15; Schmidt/Lutter/Fleischer4 30; Hölters/Laubert3 12. 279 Vgl MünchKomm/Götze5 62; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 63; Schmidt/Lutter/Fleischer4 30; Hölters/Laubert3 12; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 11; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13. 280 Hüffer/Koch15 15; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 63; Hölters/Laubert3 12. 281 Vgl Hüffer/Koch15 15; MünchKomm/Götze5 62; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 63; Schmidt/Lutter/Fleischer4 30. 282 MünchKomm/Götze5 62; Hüffer/Koch15 15; Hölters/Laubert3 12; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13. 283 AA MünchKomm/Götze5 59. 284 KK/Drygala3 77; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 63; Schmidt/Lutter/Fleischer4 32. 285 MünchKomm/Pentz5 § 36 Rn 69; MünchKomm/Bungeroth4 66; KK/Lutter2 37 mwN.

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Beurteilung ist mit der hM entgegenzutreten.286 Auch wenn die Gutschrift in diesem Fall – veranlasst durch das als Mitgründer handelnde Kreditinstitut – bei einem anderen Kreditinstitut erfolgt, hat doch der aus der Gutschrift Begünstigte stets (aber auch nur) die materielle Position des Auszahlungsanspruchs gegen das die Gutschrift veranlassende Kreditinstitut. Auch die Umbuchung ist somit keineswegs nur eine gehaltlose Förmelei, solange das die Gutschrift vornehmende und damit die Auszahlung schuldende Kreditinstitut solvent ist. Die Gefahr, dass ein die Gutschrift vornehmendes Kreditinstitut nicht über die erforderliche Bonität verfügt, besteht unabhängig davon, ob Gutschriftund Einlageschuldner identisch sind.287 Soweit die Gefahr mangelnder Bonität nicht hingenommen werden soll, dürfte keinerlei Kontogutschrift schuldbefreiende Wirkung beigemessen werden.288 Daneben kann es in dem hier erörterten Zusammenhang nicht darauf ankommen, ob die Umbuchung eine hinreichend greifbare Vermögensaussonderung bedeutet.289 Dieser Gesichtspunkt wird aber bei der Frage relevant, ob das Geleistete zur freien Verfügung steht (Rn 125).290 Zwar lässt sich nicht ausschließen, dass die Gefahr, die Eintragung der Gesellschaft 110 oder einer Kapitalerhöhung zu erwirken, obwohl ihre Voraussetzungen mangels Einzahlung iSd § 36 a Abs 1 noch nicht vorliegen, erhöht wird, wenn sich das kontoführende Kreditinstitut an der Gründung beteiligt (bzw an einer Kapitalerhöhung beteiligt, insbesondere eine Kapitalerhöhung iSd § 186 Abs 5 abwickelt). Wie sich in der Praxis gezeigt hat,291 mag ein Institut unter derartigen Umständen in besonderem Maß in der Lage sein, eine unzutreffende Bestätigung iSd § 37 Abs 1 Satz 3 abzugeben. Insoweit könnte man daran denken, den Wortlaut des Abs 3 Satz 1, der nur von einem Kreditinstitut und einem […] Unternehmen spricht und damit das Vorhandensein von Mitgliedschaft und Kontoführung bei demselben Kreditinstitut nicht ausschließt, im Weg der teleologischen Auslegung einzuschränken. Dem stehen aber zwei Gesichtspunkte entgegen: Das Vertrauen, das den Kreditinstituten nach der gesetzlichen Regelung entgegengebracht wird, gilt allgemein und hängt nicht von der jeweiligen Konstellation ab, in der dieses Institut tätig wird. Des Weiteren war die erörterte Problematik dem Gesetzgeber nicht nur bereits vor der Gesetzesnovelle des Jahres 1965, sondern auch schon vor der des Jahres 1937 bekannt.292 Dennoch hat der Gesetzgeber bis heute keine Veranlassung gesehen, durch Änderung des Abs 3 die Kontoführung für den dargelegten Fall einer Umbuchung auszuschließen. Daher ist es auch nicht angezeigt, eine Inkompatibilität in die Vorschrift hineinzulesen.293 111

(3) Währung der Kontogutschrift; Wechselkursrisiken. Abs 3 Satz 1 regelt nicht, in welcher Währung die Einlageleistung auf dem Konto gutzuschreiben ist. Selbstverständlich ist, dass Gutschriften in Euro die Tilgungswirkung herbeiführen (vgl § 14 Abs 1 Satz 2 BBankG iVm Art 128 AEUV). Nach wohl ganz hM prägt sich aber darüber hin-

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286 Hüffer/Koch15 17; Hölters/Laubert3 14; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 66; Schmidt/Lutter/Fleischer4 32; Wachter/Servatius3 15; Heidel/Janssen5 28; Schlegelberger/Quassowski3 § 49 Rn 6; Geßler FS Möhring (1975), S 173, 175 ff; eingehend Heinsius FS Fleck (1988), S 89, 97 ff, 102 ff. 287 Vgl auch MünchKomm/Götze5 65; Heidel/Janssen5 28. 288 Zutr Hüffer/Koch15 17; Hölters/Laubert3 14. 289 So aber KK/Lutter2 37. 290 Schmidt/Lutter/Fleischer4 32 mwN. 291 Vgl den Hinweis auf den Fall „Kerkerbachbahn“ bei KK/Lutter2 37 auf OLG Karlsruhe ZIP 1986, 711; zur schadensersatzrechtlichen Problematik dieses Falles vgl BGHZ 105, 121. 292 Zutr Dorpalen BankArch 1934/35, 339, 340; ebenso Herbeck Die Bareinzahlungsverpflichtung des Aktionärs (1938), S 68 ff und Hüffer/Koch15 17. 293 Ebenso Hölters/Laubert3 14.

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aus das Diskriminierungsverbot im Hinblick auf ausländische kontoführende Stellen (Rn 105) dahin aus, dass jedenfalls bei den deshalb zur Führung von Einlagenkonten zulässigen ausländischen Unternehmen der als Einlage geleistete Betrag auch in der betreffenden ausländischen Währung mit Tilgungswirkung gutgeschrieben werden kann.294 Zu überlegen ist dann, ob das auch bei den inländischen Zweigstellen ausländischer Unternehmen anzuerkennen ist und sogar bei inländischen Kreditinstituten in statthafter Auslandswährung mit Tilgungswirkung gutgeschrieben werden können muss, weil anderenfalls eine umgekehrte Diskriminierung droht (str).295 Nimmt man die genannte ganz hM, nach der jedenfalls bei den im Ausland ansässigen Unternehmen, die Bankgeschäfte betreiben, die Kontogutschrift in deren Währung erfolgen kann, zum Ausgangspunkt, ist ein Prinzip, wonach die Gutschrift nur oder auch nur möglichst in Euro erfolgen soll, ohnehin durchbrochen und es ist nach Lösungen für Wechselkursrisiken zu suchen. Ob das Argument einer möglichen umgekehrten Diskriminierung mehr oder weniger schwer wiegt, ist dann nicht entscheidend, sondern es kommt darauf an, ob die Lösung für Wechselkursrisiken systemgerecht die reale Kapitalaufbringung sichert. Ist das der Fall (Rn 112), spricht nichts dagegen, dass auch bei inländischen Kreditinstituten in statthafter Auslandswährung die Einlageleistung mit Tilgungswirkung gutgeschrieben werden kann.296 Ist die ausländische Währung, in der die Gutschrift erfolgt, nicht an den Euro ge- 112 koppelt, besteht das Risiko, dass eine Abwertung der ausländischen Währung gegenüber dem Euro die Buchung der Gutschrift in Euro die Höhe des zu leistenden Einlagebetrags nicht erreicht, was der sicheren Grundkapitalaufbringung zuwiderläuft. Dabei kann der Vorstand die Einlage auch nicht durch Einforderung in ausländischer Währung fällig stellen, denn das Grundkapital muss nach § 6 auf Euro lauten und demnach muss auch der eingeforderte Betrag, der es decken soll, auf Euro lauten.297 Für die zur Anmeldung und Eintragung im Handelsregister vorgesehene Prüfung, ob durch den in ausländischer Währung gutgeschriebenen Betrag Kapital in geschuldeter Höhe aufgebracht ist, ist der amtliche Mittelkurs zur Umrechnung heranzuziehen. Ergibt sich aufgrund steigenden Euro-Kurses eine Differenz zwischen dem gutgeschriebenen und als Einlage geschuldeten Betrag, lässt sich zum einen für eine Haftung nach §§ 46 Abs 1 Satz 2, 48 Satz 1 argumentieren.298 Zum anderen lässt sich an eine Haftung des Inferenten analog § 9 Abs 1 Satz 1 GmbHG299 oder analog § 27 Abs 3 Satz 4 denken. Diese Mechanismen dürften ausreichend sein, um Wechselkursrisiken zu begegnen. cc) Sonstige Leistungsformen. Andere als in Abs 3 Satz 1 genannte Leistungen be- 113 freien von der Einlageschuld nicht.300 An die Gesellschaft ist gemäß dieser Vorschrift Geld zuzuführen und keine andere Leistung, für deren Geldwert die Gesellschaft ein Ri-

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294 Hüffer/Koch15 16; KK/Drygala3 74; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 56; Schmidt/Lutter/Fleischer4 31; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 11; MünchKomm/Götze5 66; Hölters/Laubert3 13; Wachter/Servatius3 15; aA Heidel/Janssen5 27. 295 So BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 57; Hüffer/Koch15 16; Hölters/Laubert3 13; aA MünchKomm/Götze5 66. 296 Siehe auch Schmidt/Lutter/Fleischer4 31 mwN. 297 Zutr BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 58. 298 Vgl MünchKomm/Götze5 66; dagegen krit BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 58; einschränkend auch KK/Drygala3 75. 299 Vgl BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 58. 300 RGZ 94, 61; RGZ 144, 138, 146; RGZ 144, 348, 351; RGZ 156, 23, 31; Hüffer/Koch15 12; MünchKomm/ Götze5 52; Schmidt/Lutter/Fleischer4 27; Heidel/Janssen5 23.

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siko übernimmt.301 Nur erfüllungshalber geleistete Gegenstände lassen die Einlagepflicht des Inferenten so lange unverändert fortbestehen, bis aus diesem zunächst hingegebenen Gegenstand ein die Einlagepflicht deckender Wertbetrag in einer dem Abs 3 Satz 1 genügenden Weise der Gesellschaft zufließt;302 siehe aber Rn 148. Da Bareinlagen nach Abs 2 einzuzahlen sind, ist auch eine Erfüllung durch Leistung an Erfüllungs statt (§ 364 Abs 1 BGB) ausgeschlossen.303 Zudem läge in diesem Fall regelmäßig eine Sacheinlage vor, die aber nicht vereinbart war. Dass in diesem Sinn auch die Erfüllung durch Aufrechnung (§ 389 BGB) seitens des Einlegers ausgeschlossen ist, ergibt sich ausdrücklich aus § 66 Abs 1 S 2. 114 Befreiung kann der Inferent einer Bareinlage auch nicht dadurch erlangen, dass er direkt an einen Gesellschaftsgläubiger zahlt. Dadurch flösse der als Einlage geschuldete Betrag der Gesellschaft wertmäßig so zu, dass sie von einer Verbindlichkeit befreit würde. Die hM lehnt diese Möglichkeit ab und erkennt unter Abs 3 Satz 1 selbst bei Zustimmung durch den Vorstand die Möglichkeit einer Erfüllungswirkung nach § 362 Abs 2 BGB nicht an.304 Das trifft zu. Die Gegenansicht 305 stimmt weder mit dem Wortlaut der Vorschrift noch der ratio legis überein. Es ist zwar richtig, dass es nach dem unter Abkehr vom Bardepoterfordernis vollzogenen Übergang von der gegenständlichen zur wertmäßigen Beurteilung der Kapitaldeckung306 denkbar wäre, auch in der Befreiung von einer Verbindlichkeit eine hinreichende Einlageleistung zu sehen. Ob aber die so getilgte Verbindlichkeit vollwertig, fällig und liquide ist – ausschließlich dann wäre der Gesellschaft ein hinreichend realer Wert zugeführt –, kann das Registergericht nicht überprüfen. Insbesondere kann der Nachweis nicht durch eine Bankbestätigung iSd § 37 Abs 1 Satz 3 erbracht werden, weil diese, soweit es um die Tilgung des von ihr gewährten Kontokorrentkredits geht, in der Regel nichts zu Werthaltigkeit und Liquidität der Forderung sagen kann.307 Außerdem würde eine Zulassung dieser Leistungsform (mittels teleologischer Reduktion des Einzahlungsgebots308) stets das Risiko in sich tragen, dass der Vorstand einem dahin gerichteten Wunsch des Inferenten und/oder Gesellschaftsgläubigers willfährig folgt.309 Diese Überlegungen werden, entgegen jüngeren Stimmen,310 auch nicht dadurch verdrängt, dass in § 27 Abs 4 letztlich der „Tausch“ der Einlageforderung in eine andere Forderung genügen kann. Denn die dort normierte Lockerung ist nicht als Öffnungsklausel für eine gleichartige Behandlung typologisch gleichwertiger Fälle zu verstehen, sondern eine Ausnahmevorschrift, die nur den dort normierten Fall erfasst. Der Gesetzgeber des MoMiG (siehe § 19 Abs 5 GmbHG) und ihm folgend der Gesetzgeber des ARUG (siehe § 27 Abs 4) kannten die höchstrichterliche Rspr, nach der eine Zahlung des Inferenten an einen Gesellschaftsgläubiger keine Tilgungswirkung auf seine Bareinlage hat, und dennoch spiegelt sich in § 27 Abs 4 nicht wider, dass dieser Fall dem dort ausnahmsweise zugelassenen „Hin- und Herzahlen“ gleichgestellt sein soll. Die

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301 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 11. 302 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 11: Aktionär trägt bis dahin das Risiko. 303 Schmidt/Lutter/Fleischer4 27; Henssler/Strohn/Paefgen5 22; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 11. 304 BGHZ 119, 177, 188 (m teils krit Anm Priester ZIP 1994, 599); OLG Naumburg NZG 2000, 152, 153 mwN; Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 139 ff; Schmidt/Lutter/Fleischer4 27; MünchKomm/Götze5 52; Henssler/Strohn/Paefgen5 22; Hölters/Laubert3 10; Hüffer ZGR 1993, 474; Kleindiek FS Westermann (2008), S 1073, 1075. 305 Ulmer GmbHR 1993, 189, 190; Ihrig Die endgültig freie Verfügung (1991), S 295 ff. 306 BGHZ 119, 177 m insow zust Anm Priester ZIP 1994, 599; vgl dazu Großkomm/Schall5 § 36 Rn 181 ff. 307 Hüffer ZGR 1993, 474, 479. 308 Bereits die Möglichkeit dieser einschränkenden Auslegung abl Wiedemann ZIP 1991, 1257, 1264. 309 Hüffer ZGR 1993, 474, 478. 310 KK/Drygala3 65.

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Befreiung der (Vor-)Gesellschaft von einer Verbindlichkeit bleibt eine Sacheinlage. Soweit dieses Verständnis in der Praxis zu Abwicklungsschwierigkeiten führen mag,311 ändert das nichts an dem in § 27 Abs 4 zum Ausdruck gekommenen und auf diese Norm beschränkten gesetzgeberischen Willen.312 Soweit unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen den Voraussetzungen 115 von Abs 3 Satz 1 entsprochen ist, hindert die Drittzahlung iSv § 267 BGB die Erfüllung nicht. Ebenso ist es gleichgültig, aus wessen Mitteln es dem Inferenten ermöglicht wird, seine Einlageleistung zu erbringen. Lediglich die Gesellschaft darf es nicht sein, die zahlt oder die für die Zahlung Mittel zur Verfügung stellt.313 d) Empfangszuständigkeit. Die Rechtszuständigkeit für die Geltendmachung der 116 Einlageforderung und den Empfang der Einlageleistung liegt nach Abs 3 Satz 1 bei der Gesellschaft selbst oder ihrem Vorstand. aa) Barleistung. Die Leistung der Einlage durch Barzahlung nimmt der Aktionär an 117 die Vorgesellschaft vor. Für diese handelt der Vorstand als organschaftlicher Vertreter durch Entgegennahme der Zahlungsmittel. Besitz und Eigentum gehen auf die Vorgesellschaft über. Leistet der Inferent bereits an die Vorgründungsgesellschaft, tilgt das die Einlageforderung nicht, sondern es kommt darauf an, ob der zugeführte Betrag noch unverbraucht zur Verfügung steht, wenn die Vorgründungsgesellschaft bei notarieller Beurkundung der Satzung zur Vor-AG wird und die vorhandenen Mittel auf sie übergeleitet werden.314 bb) Leistung auf ein Gesellschaftskonto. In dem Stadium zwischen der Beurkun- 118 dung des Gesellschaftsvertrags (§ 23) und der Eintragung der Gesellschaft (§ 41 Abs 1 Satz 1) ist die Gesellschaft als Vor-AG kontofähig.315 Kontoinhaberin und damit forderungsberechtigt gegen die kontoführende Stelle ist somit die Vorgesellschaft. Diese Rechtsposition geht mit der Eintragung eo ipso auf die entstandene AG über. cc) Leistung auf ein Vorstandskonto für die Gesellschaft. Abs 3 lässt die Leistung 119 auch auf ein Vorstandskonto zu, wobei die Vorschrift die aus diesem Konto resultierende Forderung als solche der Gesellschaft fingiert wissen will. Diese Regelung darf nicht dahin missverstanden werden, dass das Gesetz dem Vorstand eine Art eigene Kontofähigkeit und Empfangszuständigkeit zuerkennen möchte. Vielmehr ist der Vorstand stets Gesellschaftsorgan, ohne dass ihm in dieser Eigenschaft eigene Teilrechtsfähigkeit in Form der Kontofähigkeit zukommt. Auch dann, wenn ein Konto auf den Namen des Vorstands oder in namentlicher Bezeichnung der Vorstandsmitglieder errichtet wurde, ist die Vor-AG Inhaberin dieses Kontos und des sich daraus ergebenden Auszahlungsanspruchs,316 sodass diese Position mit Eintragung eo ipso der AG zukommt. Für den Vorstand ist eine Pflicht anzunehmen, dies im Hinblick auf die Inhaberbezeichnung dadurch nachzuvollziehen, dass er das Konto auf den Namen der Gesellschaft umschreiben

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311 Vgl Westermann ZIP 2005, 1849, 1856 f; Grunewald/Noack GmbHR 2005, 190, 192. 312 AA KK/Drygala3 65. 313 OLG Hamm NZG 1999, 451, 452; OLG Frankfurt AG 1991, 402. 314 OLG Frankfurt NZG 2005, 556, 557; KK/Drygala3 66; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12. 315 BGH WM 1962, 644; BGHZ 45, 338, 347 (zur GmbH) = GmbHR 1967, 145, 147 m Anm Wiedemann; Hüffer/Koch15 19; KK/Drygala3 69; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 10; Heidel/Janssen5 25. 316 OLG Naumburg WM 1998, 980 m zust Anm Sittmann WuB I C 3 Sonderkonto 2.98; Hüffer/Koch15 19; KK/Drygala3 69; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 70; Schmidt/Lutter/Fleischer4 33; Hölters/Laubert3 15; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12; Großkomm/Barz3 18; v Godin/Wilhelmi4 7; aA Heidel/Janssen5 25.

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lässt.317 Keine Zustimmung verdient die von dieser hM abweichende – heute überholte – Ansicht, nach der Kontoinhaber der Vorstand als Organ318 oder die einzelnen Vorstandsmitglieder persönlich (als Gesamtgläubiger) seien319 und somit die Eintragung keine Kontoinhaberschaft für die entstandene AG begründe. Eine tatsächlich von der Gesellschaft getrennte Kontozuständigkeit des Vorstands begründet Abs 3 Satz 2 nach zutreffendem Verständnis der Vorschrift nicht; dogmatisch bedarf es dieser überflüssigen „Fiktion“ nicht.320 Die Regelung ist aus historischer Sicht zu würdigen: Letztlich war Gedanke des Abs 3 Satz 2, mögliche mangels Handelsregistereintragung eintretende Unsicherheiten zu verhindern, weil der historische Gesetzgeber nicht erkannt hat, dass mit der Errichtung der AG (§ 23 Abs 1 S 1) eine Vorgesellschaft entsteht.321 Das zeigt sich auch in der unvollkommenen Regelung über die Handelndenhaftung iSd § 41 Abs 1 Satz 2. Solche Unsicherheiten bestehen aufgrund der Anerkennung der Kontofähigkeit der VorAG (Rn 118) nach dem heutigen Stand der Rechtsentwicklung nicht. Folgerichtig stehen auch die Schutzrechte der §§ 771 ZPO, 47 InsO im Fall des Drittzugriffs auf das „Vorstands“-Konto nur der Gesellschaft zu. Der Regelung in Abs 3 Satz 2 kann heute nur noch der Sinn beigemessen werden, dass der Vorstand das Konto der Vor-AG lediglich als ihr Organ kennzeichnet.322 Wer die Einlage durch Gutschrift auf das Privatkonto einer Person bewirkt, die Vor120 standsmitglied der forderungsberechtigten Gesellschaft ist, erfüllt seine Einlageschuld schon deshalb nicht, weil er an den falschen Gläubiger leistet.323 Abs 3 Satz 2 ist hier ohne Bedeutung, weil solche Konten bereits nicht durch die Vorstandsmitglieder in ihrer Organeigenschaft eröffnet worden waren. Ebenso wenig liegt ein Fall des Abs 3 Satz 2 vor und folglich fehlt die Erfüllungswirkung, wenn der Inferent seine Bareinlage auf ein Konto einzahlt, dessen Inhaber ein anderer Aktionär ist, mögen neben dem Inhaber auch Vorstandsmitglieder verfügungsberechtigt sein.324 121

dd) Haftung. Die Gründer sowie die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat sind der Gesellschaft gesamtschuldnerisch dafür verantwortlich, dass eine Stelle, die iSd Abs 3 zur Annahme von Einzahlungen auf das Grundkapital bestimmt wurde, hierzu geeignet ist (§§ 46 Abs 1 Satz 2, 48 Satz 1). Wird diese Pflicht nicht erfüllt, haften die Beteiligten auf Schadensersatz.

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e) Freie Verfügung. Weitere Voraussetzung für eine von der Einlageschuld befreiende Wirkung der Leistung des Einlegers ist, dass der durch die Zahlung bzw Gutschrift der Gesellschaft zugeflossene Kapitalwert zur freien Verfügung des Vorstands steht (eingehend die Kommentierungen zu § 36). Damit nimmt Abs 3 Satz 1 dieses bereits in § 36 Abs 2 Satz 1 niedergelegte Erfordernis wieder auf.325 Dem Zeitpunkt, in dem die Leistung zur freien Verfügung des Vorstands bewirkt sein muss, kommt jedoch in beiden Vorschriften unterschiedliche Bedeutung zu: Unter dem Blickwinkel des § 54 Abs 3 Satz 1 ist maßgebend, ob überhaupt einmal freie Verfügbarkeit zwischen Errichtung und Eintra-

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317 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 10. 318 So offenbar vormals Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 44; jetzt schwächer MünchKomm/Götze5 56. 319 So Ritter § 49 Anm 5 f. 320 Schmidt/Lutter/Fleischer4 33. 321 Vgl etwa BGHZ 117, 323, 326. 322 Hüffer/Koch15 19; Schmidt/Lutter/Fleischer4 33; KK/Drygala3 69. 323 Schmidt/Lutter/Fleischer4 33. 324 Vgl BGH NJW 2001, 1647, 1548 (zur GmbH); Schmidt/Lutter/Fleischer4 33. 325 Schmidt/Lutter/Fleischer4 34.

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gung der Gesellschaft vorlag, nachdem die Leistung erbracht worden war. Hingegen ist bei §§ 36, 37 (bzw §§ 188, 203) entscheidend, ob die freie Verfügbarkeit zum Zeitpunkt der Anmeldung gegeben ist.326 Dabei befreit das einmal zur freien Verfügung an die Gesellschaft Geleistete den Inferenten von seiner Einlageschuld auch dann, wenn erst in der Folgezeit – egal ob rechtlich durch die Auferlegung einer Verfügungsbeschränkung oder in tatsächlicher Hinsicht aufgrund wirtschaftlicher Entwicklungen – die Verfügbarkeit derart eingeschränkt wird, dass die Voraussetzungen für eine Anmeldung nach §§ 36, 37 nicht mehr erfüllt sind. Denn unter diesen Umständen hatte der Aktionär unter dem Aspekt freier Verfügbarkeit iSd Abs 3 schon erfüllt, sodass die nachfolgenden Risiken allein zu Lasten der Gesellschaft gehen.327 Umgekehrt genügt es, wenn der Vorstand über eine aus einer Überweisung resultierende Gutschrift zunächst nicht (frei) verfügen konnte, später jedoch die freie Verfügbarkeit eintritt. Die Vorschrift in Abs 3 enthält eine Verschärfung zu § 66 Abs 1 und zu § 362 Abs 1 BGB: Sie schließt – über § 66 Abs 1 hinausgehend – auch die Aufrechnung durch die AG aus. Ferner bedeutet das Merkmal der freien Verfügung eine Erhöhung der nach § 362 Abs 1 BGB an die Erfüllung gestellten Anforderungen. Zugleich stellt Abs 3 dadurch an die Erfüllung weniger strenge Anforderungen, dass er die Zahlung auf ein Bankkonto zulässt, obwohl diese Zahlung keine Erfüllung iSd § 362 Abs 1 BGB, sondern eine Zahlung an Erfüllungs statt ist. Diese Eigenheiten lassen Abs 3 als abschließende Regelung gegenüber § 66 Abs 1 und § 362 Abs 1 BGB erscheinen.328 Entsprechend den von der Rspr zu § 36 Abs 2 Satz 1 entwickelten Grundsätzen über 123 das Vorliegen freier Verfügung 329 muss die Einlage tatsächlich und endgültig aus dem Einfluss- und Verfügungsbereich des Inferenten ausgesondert330 sowie ohne den Vorbehalt einer Rückforderung331 und frei von Risiken332 an die Gesellschaft übermittelt werden, sodass der Vorstand im Rahmen seines unternehmerischen Handlungsspielraumes333 losgelöst von Fremdeinflüssen334 mit dem Geleisteten verfahren kann.335 De lege lata nicht gefolgt werden kann einer jüngeren Strömung,336 die nur darauf abstellt, ob der Inferent das vom ihm zu Leistende endgültig erbracht hat, ohne Rücksicht darauf,

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326 Großkomm/Schall5 § 36 Rn 95; KK/Drygala3 81; zu Einzelheiten vgl Roth FS Semler (1993), S 299, 302. 327 BGHZ 15, 66, 69; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 71; Mülbert ZHR 154 (1990), 145, 149 f. 328 RGZ 94, 61, 62 f (zu § 195 Abs 3 HGB); Großkomm/Barz3 15; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 70; aA Staub/Pinner § 195 Anm III 2 d; auch Schlegelberger/Quassowski3 § 49 Rn 6. 329 BGHZ 113, 335, 347 ff; BGHZ 125, 141, 151; LG München ZIP 2012, 2152, 2154 f; Großkomm/Schall5 § 36 Rn 90 ff, 137 ff mwN; vgl dazu auch BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 72 ff; KK/Drygala3 80 ff. 330 Vgl BGHZ 122, 180, 184 m Anm Assmann/Sethe ZHR 158 (1994), 646, 658; RG JW 1911, 514; RG JW 1912, 950; RG JW 1915, 356; RG JW 1927, 1698; OLG Celle NZG 2000, 146, 147; OLG Dresden GmbHR 2000, 34, 36; OLG Frankfurt AG 1991, 402, 403; MünchKomm/Götze5 71; Henssler/Strohn/Paefgen5 26; Wachter/Servatius3 17; Lutter EWiR 1993, 1045; Wiedemann WuB II A § 186 AktG 3.93; Ihrig Die endgültig freie Verfügung (1991), S 183 ff, 191 ff. 331 BGHZ 15, 66, 69; BGH NJW 1959, 383; RGZ 157, 213, 225; OLG Dresden GmbHR 2000, 34, 36 f; OLG Frankfurt AG 1991, 402, 404; OLG Hamburg WM 1986, 738, 740; MünchKomm/Götze5 71; Henssler/Strohn/Paefgen5 26. 332 BGHZ 28, 77, 78; RGZ 47, 180, 185; RGZ 98, 276, 277; RGSt 36, 185; MünchKomm/Götze5 71. 333 Vgl dazu BGHZ 125, 239, 243, 246; BGHZ 135, 244, 253. 334 BGH AG 1978, 166; BGHZ 96, 231; RGZ 157, 213, 224; OLG Hamburg AG 1980, 275; OLG Koblenz WM 1987, 310 m Anm Hommelhoff/Kleindiek ZIP 1987, 477, 489, 490; Marsch-Barner WuB II A § 54 AktG 1.87; aA Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 96. 335 MünchKomm/Götze5 71; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 72; Hüffer/Koch15 18; Kleindiek FS Westermann (2008), S 1073, 1076 ff. 336 Vgl die abw Auffassung von KK/Drygala3 82 ff.

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inwieweit dem Vorstand hierdurch eine ungehinderte Zugriffs- und Verwendungsmöglichkeit zukommt. Die Einzahlung zur Gutschrift auf ein gesperrtes337 oder gepfändetes338 Konto gibt dem Vorstand keine freie Verfügung über den geleisteten Betrag. Gleiches gilt im Fall eines debitorischen Kontos, da dies eine Verrechnungsmöglichkeit zugunsten des Kontoinstituts auslöst.339 Allerdings ist trotz Debetsaldo die freie Verfügbarkeit dann zu bejahen, wenn der Vorstand innerhalb eines nicht ausgeschöpften Kreditrahmens auf den gutgeschriebenen Betrag, um den der Kontokorrentkredit zurückgeführt worden ist, vollständig und ungehindert zugreifen kann.340 Des Weiteren ist zutreffend davon auszugehen, dass es der freien Verfügbarkeit grundsätzlich nicht entgegensteht, wenn ein Kreditinstitut, das selbst Mitgründer der Gesellschaft ist, die Einlage durch Gutschrift auf ein von ihm selbst für die Gesellschaft geführtes Konto mittels interner Umbuchung (Rn 109 f) erbringt.341 Es muss aber durch entsprechende Gestaltung des Vertrags über das Einlagenkonto sichergestellt sein, dass das Kreditinstitut auf die einmal bewirkte Gutschrift anschließend keinen Zugriff mehr erlangt.342 Die bloße Bezeichnung als „Sonderkonto“ reicht dazu nicht aus, weil dieser Begriff rechtlich nicht hinreichend konkret ist.343 In jedem Fall trägt nach hM bei einer Einlageleistung mittels Kontogutschrift der zur Einlage verpflichtete Inferent das Risiko, wenn es an der freien Verfügbarkeit über seine Leistung fehlt.344 Ob er oder wer sonst schuld daran ist, dass freie Verfügbarkeit nicht eintrat, spielt keine Rolle dafür, dass es an der Erfüllungswirkung der Zahlung fehlt. Gründer sowie Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder haften gemäß §§ 46 Abs 1 Satz 2, 48 Satz 1 der Gesellschaft gegenüber dafür, dass die freie Verfügung über die eingezahlten Beträge besteht. Zum Problemkreis der freien Verfügung im Zusammenhang mit einer verdeckten Sacheinlage siehe im Übrigen die Kommentierung zu § 36 Abs 2. Zum Problemkreis des „Hin- und Herzahlens“ siehe die Kommentierung zu § 27 Abs 4. f) Einforderung. Gemäß Abs 3 Satz 1 muss es sich bei dem Geleisteten um den eingeforderten Betrag handeln. Erst mit der Einforderung ist der Einlageanspruch fällig, wenn nicht die Satzung die Fälligkeit bestimmt. Damit die an den Aktionär ergangene Aufforderung wirksam ist, muss sie § 53 a beachten. Wirksamkeitsvoraussetzung ist auch, dass der Vorstand als hierfür allein zuständiges Organ die Einforderung aus-

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337 BGH WM 1962, 644, 645 (zur GmbH). 338 Hommelhoff/Kleindiek ZIP 1987, 477, 490. 339 BGHZ 119, 177, 190; BGH NJW 1991, 226 f und 1294 f; OLG Düsseldorf AG 1984, 188, 191; OLG Frankfurt WM 1984, 1448, 1449; OLG Stuttgart AG 1995, 516, 517; österrOGH NZG 1998, 731; Wimmer GmbHR 1997, 827, 828; etwas großzügiger OLG Dresden GmbHR 2000, 38, 39: Infolge stillschweigender Duldung durch das kontoführende Kreditinstitut schade eine geringfügige Kontoüberziehung trotz fehlender Dispositionslinie nicht der freien Verfügbarkeit. 340 BGH DStR 1996, 1416, 1417; BGH NJW 1991, 226 f und 1294 f; BayObLG GmbHR 1998, 736; OLG Frankfurt WM 1984, 1448, 1449; OLG Hamm GmbHR 1985, 326; K Schmidt AG 1986, 106, 110; Priester DB 1987, 1473, 1474 f; Hüffer ZGR 1993, 474, 477. 341 Großkomm/Schall5 § 36 Rn 197 mwN; KK/Drygala3 79; skeptisch wohl MünchKomm/Pentz5 § 36 Rn 69. 342 Vgl Großkomm/Schall5 § 36 Rn 197; KK/Drygala3 79; Hüffer/Koch15 18; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 73; Schmidt/Lutter/Fleischer4 32; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 5 f; Hölters/Laubert3 14. 343 So mit Recht Hüffer/Koch15 18. 344 KK/Lutter2 55; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 51; Großkomm/Barz3 17; v Godin/Wilhelmi4 7; aA Schlegelberger/Quassowski3 § 49 Rn 8; Herbeck Die Bareinlageverpflichtung des Aktionärs (1938), S 67.

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spricht. Das gilt nicht nur nach § 63 Abs 1 Satz 1 ausdrücklich für die AG, sondern gilt in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift auch schon für die Vor-AG.345 Denn der Vorstand wird bereits im Gründungsstadium in seiner Organeigenschaft tätig, wie sich aus § 54 Abs 3 ergibt: Das Gesetz erkennt ihm für die Bareinlageansprüche iSd §§ 36 Abs 2, 36 a Abs 1 die Empfangszuständigkeit für die Vorgesellschaft zu. In welcher Höhe der Vorstand die Einlage einfordern darf, ist streitig. Als Aus- 130 gangspunkt steht fest, dass als Voraussetzung der Anmeldung nach § 36 Abs 2 Satz 1 der Vorstand das in § 36 a Abs 1 genannte Viertel, ggf erhöht um ein Agio, einfordern muss. Darüber hinaus bestimmt § 36 a Abs 1 iVm § 23 Abs 5 Satz 2, es müsse mindestens ein Viertel des geringsten Ausgabebetrages oder, wenn dieser höher ist, auch der höhere Betrag eingefordert werden. So ergibt sich, dass der Vorstand auch mehr als dieses Viertel einzufordern berechtigt sein kann.346 Dazu wird teilweise angenommen, der Vorstand entscheide aus eigener Machtvollkommenheit – lediglich mit der Möglichkeit der internen Kontrolle durch den Aufsichtsrat nach § 111 Abs 4 Satz 2 – über eine erhöhte Einforderung vor Eintragung,347 wobei gleichgültig sei, ob eine konkretisierende oder zumindest eine den Vorstand dazu ermächtigende Satzungsbestimmung existiere oder nicht. Diese Sicht überzeugt nicht. § 23 Abs 2 Nr 3 legt fest, dass es Sache der Gründer ist, die Höhe des Betrags zu bestimmen, der bei Eintragung eingezahlt sein und demgemäß eingefordert werden muss.348 Zu Recht geht daher die überwiegende Meinung davon aus, dass Voraussetzung für die Wirksamkeit eines iSv § 54 Abs 3 Satz 1 einforderten Betrags, der das gesetzliche Mindestviertel des § 36 a Abs 1 übersteigt, die Festsetzung der höheren Quote in der Satzung ist.349 Hingegen reicht es nicht, wenn der Betrag außerhalb der Satzung festgelegt wird oder die Satzung lediglich den Vorstand ermächtigt, mehr als das Mindestviertel einfordern zu können.350 Um den in der Satzung festgelegten Einzahlungsbetrag zu ändern, müssen alle 131 Gründer zustimmen, da die Vorschrift über die Satzungsänderung mit der dafür erforderlichen Mehrheit (§ 179 Abs 2) erst ab Eintragung der Gesellschaft anzuwenden ist. Haben die Gründer einstimmig die uneingeschränkte Aufnahme der Geschäfte durch die Vor-AG beschlossen, ist der Vorstand entsprechend § 63 Abs 1 berechtigt, über die Einforderung weiterer Beträge zu befinden, soweit die Gründer nicht einverständlich etwas Abweichendes bestimmt haben. g) Folgen ordnungsgemäßer Leistung. Hat der Aktionär gemäß Abs 3 auf seine 132 aus Abs 1 folgende Einlagepflicht geleistet, tritt in Höhe der Zahlung Tilgungswirkung gemäß § 362 Abs 1 BGB ein. Dabei bleibt es auch dann, wenn die Einlageleistung der Gesellschaft noch vor der Eintragung entzogen oder durch Eintritt einer Verfügungsbeschränkung blockiert oder vom Vorstand pflichtwidrig verwendet wird. Das Risiko einer etwaigen Unterschlagung oder wirtschaftlichen Aufzehrung trägt die Gesellschaft.351

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345 RGZ 144, 348, 351; Großkomm/Schall5 § 36 Rn 111; KK/Arnold3 § 36a Rn 5; MünchKomm/Götze5 49. 346 MünchKomm/Götze5 49; Wolany AG 1966, 80; vgl ferner KK/Drygala3 95; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 10; aA grundsätzlich Hofmann AG 1963, 264. 347 Großkomm/Barz3 § 36 Anm 13; dann Großkomm/Röhricht4 § 36 Rn 45; jetzt Großkomm/Schall5 § 36 Rn 112. 348 Vgl zu dieser Vorschrift Art 3 lit g der 2. Richtlinie des Rates v 13.12.1976 (77/191/EWG – EG-Abl v 31.1.1977 – Nr L 26/1). 349 Vgl BGHZ 15, 66, 68 (zur Genossenschaft); BGHZ 37, 75, 77 (zur GmbH); RGZ 149, 293, 304 (zur GmbH); KK/Drygala3 94; v Godin/Wilhelmi4 § 36 Anm 9; Drude Die Sicherung der Kapitalaufbringung (1971), S 91; Wolany AG 1966, 80. 350 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 59; tendenziell aA v Godin/Wilhelmi4 § 36 Anm 9, 11. 351 BGHZ 15, 66, 69; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 79; MünchKomm/Götze5 71; KK/Drygala3 93.

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h) Mehrzahlungen auf die Einlage vor Eintragung („freiwillige Überzahlung“). Vereinbart der Aktionär eine Sacheinlage, ist er nach § 36 a Abs 2 Satz 1 schon vor der Eintragung der Gesellschaft einem in vollem Umfang fälligen Einlageanspruch der VorAG ausgesetzt (soweit nicht § 36 a Abs 2 Satz 2 eingreift).352 Dagegen muss der Inferent einer Bareinlage nach § 36 a Abs 1 vor Eintragung der Gesellschaft lediglich ein Viertel des Mindestbetrages leisten (ggf zzgl Agio). Dieser Mindestbetrag kann durch Regelung in der Satzung erhöht werden (Rn 130). Der erhöhte Betrag entspricht jedoch keinem freiwilligen „Mehr“ an Leistung. Der Inferent zahlt genau den Betrag ein, den er, wenn der Vorstand diesen Einlagebetrag durch Einfordern fällig stellt, zu diesem Zeitpunkt nach den satzungsmäßigen Feststellungen schuldet. Von Mehrzahlungen im hier relevanten Sinn abzugrenzen sind auch Vorauszah134 lungen, die auf eine erst noch zu beschließende Kapitalmaßnahme hin geleistet werden. Aufgeworfen werden hierdurch nicht gründungs-, sondern kapitalerhöhungsrelevante Fragen und solche der verdeckten Sacheinlage.353 Leistet der Aktionär auf den gegen ihn gerichteten Bareinlageanspruch vor der Ein135 tragung der AG mehr als der Vorstand durch Einfordern fällig stellt – mag es sich dabei um den Mindestbetrag iSd § 36 a Abs 1 oder einen in der Satzung festgesetzten höheren Betrag handeln –, so fragt sich, ob diese Zahlung die Resteinlageverpflichtung tilgt. Hier ist zu unterscheiden: 136

aa) Fehlende Zustimmung der Mitgründer. Sind die übrigen Gründungsgesellschafter mit der vorzeitigen Leistung nicht einverstanden, tritt keine Erfüllungswirkung ein. Zwar wurde vertreten, es sei grundsätzlich § 271 Abs 1 BGB anzuwenden, wenn sich nicht aus der Satzung oder aus sonstigen Umständen die Unzulässigkeit einer vorfälligen Tilgung ergibt.354 Aber die Regelung des § 271 Abs 1 BGB, die dem Schuldner das sofortige Bewirken der Leistung ermöglicht, wird den Besonderheiten der aktienrechtlichen Kapitalaufbringung nicht gerecht.355 Mit einer unabhängig von der Aufforderung des Vorstands erbrachten und in diesem Sinn zu frühzeitigen Einlageleistung gingen nachfolgende Risiken auf die Gesellschaft über (zB Unterschlagung, Verlust etc). Verwirklicht sich auch nur eines der Risiken, erlitte die Gesellschaft bereits vor Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit einen erheblichen Nachteil. Ferner ist zu bemerken,356 dass sich zu Lasten der übrigen Gesellschafter nachteilige Auswirkungen auf die Gewinnverteilung (§ 60 Abs 2) und das Stimmrecht (§ 134 Abs 2) ergeben. Bei Leistungen, die nicht durch Einfordern fällig gestellt wurden, werden solche Auswirkungen verneint,357 müssten aber bejaht werden, wenn man auf die Bestimmung des Zeitpunkts der Einlageleistung § 271 Abs 1 BGB anwendete und somit von einer Erfüllungswirkung der Leistung ausginge.358 Vgl ergänzend Rn 150.

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352 Zur Auslegung von § 36a Abs 2 vgl Großkomm/Schall5 § 36a Rn 3 ff; Hüffer/Koch15 § 36a Rn 4; KK/Arnold3 § 36a Rn 11 ff; aA Mayer ZHR 154 (1990), 535, 542 ff. 353 Dazu BGHZ 96, 231; BGHZ 118, 83; BGH NJW 1995, 460; BGH ZIP 1996, 1466; BGHZ 145, 150; BGHZ 158, 283; BGHZ 168, 201; BGH ZIP 2012, 1857; BGH ZIP 2013, 1422; Bayer GesR in der Diskussion 2012, VGR 18 (2013), S 25, 43 ff (auch zutreff mit der Frage nach dem Harmonisierungsbedarf mit der Wertung des § 27 Abs 4 [= § 19 Abs 5 GmbHG]); Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 308 ff; Großkomm/Schall5 § 36 Rn 107; Großkomm/Wiedemann4 § 188 Rn 36 f mwN. 354 Stimpel FS Fleck (1988), S 345, 347. 355 KK/Drygala3 95; vgl auch Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 15: Wirksame Einforderung gehört zum Erfüllungstatbestand. 356 Zutr MünchKomm/Götze5 75. 357 Vgl Hüffer/Koch15 § 60 Rn 3. 358 Vgl Stimpel FS Fleck (1988), S 345, 347.

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Hauptverpflichtung der Aktionäre | § 54

bb) Zustimmung aller Gründer. Sind die übrigen Gründungsgesellschafter mit der 137 Leistung vor Eintragung und Einforderung durch den Vorstand einverstanden, bestehen gegen die Erfüllungswirkung keine Bedenken. Zwingende, die Erfüllungswirkung schützende Vorschriften werden nicht berührt. Werden die Geschäfte nicht vorzeitig aufgenommen, wird die Leistung im Zeitpunkt der Eintragung noch vorhanden sein. Soweit sich die Erfüllungswirkung auf die Gewinnverteilung (§ 60 Abs 1 und 2) und das Stimmrecht (§ 134 Abs 2) auswirkt, haben sich die Mitgesellschafter mit dieser Änderung durch ihre Zustimmung einverstanden erklärt. Dieses Einverständnis bezieht sich auch auf das Risiko, dass die auf die Vorgesellschaft übergegangene Einlage untergeht. Werden die Geschäfte der Vor-AG im Einverständnis aller Gründungsgesellschafter 138 bereits aufgenommen, lässt sich – wie auch in der parallelen Diskussion im Rahmen des § 36 Abs 2 – gegen die Tilgungswirkung nicht das formale Argument vorbringen, der VorAG fehle die Gläubigerstellung und Empfangszuständigkeit für die Resteinlage, beides liege allein bei der eingetragenen AG, sodass freiwillig erbrachte Mehrleistungen nur dann Tilgungswirkung hätten, wenn der entsprechende Betrag in dem Zeitpunkt, in dem die AG durch Eintragung entsteht, noch unversehrt als Bar- oder Buchgeld vorhanden sei.359 Denn diese Ansicht ist überholt. Heute ist (sowohl zur GmbH als auch) zur AG anerkannt, dass kein so genanntes Vorbelastungsverbot besteht und bei Einverständnis aller Gründer die Aufnahme der Geschäfte durch die Vorgesellschaft mit Wirkung für und gegen die eingetragene Gesellschaft zulässig ist, wobei an die Stelle der Unversehrtheit des Stammkapitals die Sicherung seiner Aufbringung durch eine unterbilanzbedingte Vorbelastungshaftung der Gründer tritt.360 Die Pflicht zur Leistung der Resteinlage wird auch dann erfüllt, wenn die Einlage freiwillig vor der Eintragung der Gesellschaft geleistet wird.361 Soweit auch dieser Betrag bei der Eintragung durch Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die Vorgesellschaft verbraucht wurde, wird die Aufbringung dieses Teils der Einlage ebenfalls durch die Vorbelastungshaftung sichergestellt. Tilgungswirkung hat die vorzeitige Leistung der Resteinlage in diesem Fall logisch allerdings nur, wenn die Gründer der Aufnahme des Geschäftsbetriebes vor Eintragung der Gesellschaft zugestimmt hatten.362 Denn die einverständliche Geschäftsaufnahme ist Voraussetzung dafür, dass die Vorbelastungshaftung eingreift. i) Einlageleistungen nach Eintragung der AG. Ab dem Zeitpunkt der Handelsre- 139 gistereintragung, durch die die AG zur rechtsfähigen juristischen Person wird, gilt Abs 3 nicht mehr. Die Tilgungswirkung (§ 362 Abs 1 BGB) von Einlageleistungen nach Eintragung der AG hängt nicht mehr von den in Abs 3 normierten strengen Erfordernissen ab. Allerdings sind immer noch anderweitige Voraussetzungen zu beachten, die die allgemeinen Erfüllungsregeln des Bürgerlichen Rechts modifizieren. Insbesondere wird nach § 66 Abs 1 die Erfüllungswirkung der §§ 364 Abs 1, 389, 397 BGB ausgeschlossen und

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359 So noch BGHZ 37, 75, 78; BGHZ 45, 338, 345 = GmbHR 1967, 145 m Anm Wiedemann (zur Kapitalerhöhung); BGHZ 51, 157, 159; RGZ 149, 293, 303; Eckardt in Geßler/Hefermehl § 36a Rn 10; Großkomm/Barz3 19; Hofmann AG 1963, 261 und 299; krit OLG Saarbrücken JZ 1951, 446 m zust Anm Schilling; Brunn BB 1956, 261; Wolany AG 1966, 79 und 118. 360 Zur AG: OLG Karlsruhe ZIP 1998, 1961; Hüffer/Koch15 § 41 Rn 2 und 8 f mwN; Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 113 ff iVm 108 ff; Kort EWiR 1998, 1011, 1012; Wiedenmann ZIP 1997, 2029; Weimar DStR 1997, 1170, 1174. – Zur GmbH: BGHZ 80, 129, 140; BGHZ 105, 300, 303; BGHZ 134, 333 = NJW 1997, 1507 m Anm Altmeppen = ZIP 1997, 679 m Anm K Schmidt 671 = DStR 1997, 625 m Anm Goette. 361 BGHZ 105, 300, 303; MünchKomm/Götze5 78; Habersack/Casper/Löbbe/Ulmer/Casper GmbHG3 § 7 Rn 46; Kleindiek FS Westermann (2008), S 1073, 1075, 1079 ff; Joost ZGR 1989, 554, 557 ff. 362 Vgl BGHZ 105, 300, 303 f; Hüffer/Koch15 § 36a Rn 3.

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§ 54 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

entsprechend § 66 Abs 1 sind alle Rechtsgeschäfte unzulässig, die zu einem vergleichbaren Ergebnis führen (§ 66 Rn 17).363 Ist das Stadium der vollen Rechtsfähigkeit erreicht (vgl § 41 Abs 1 Satz 1), kann sich 140 jeder Aktionär von der Einlageschuld durch jede Leistungsform befreien, die der AG nach Maßgabe des Abs 2 endgültig Bar- oder Buchgeld zuführt, sei es in Fremdwährung oder bei einer von den §§ 53 Abs 1 Satz 1, 53 b Abs 1, Abs 7 KWG nicht erfassten kontoführenden Stelle (Rn 105 ff). Ebenso ist Erfüllung nach Maßgabe von § 362 Abs 2 BGB möglich.364 Für den Giralgeldverkehr ist es bedeutungslos, ob (Gesellschafts-)Konten auf den Vorstand lauten, da derartige Konten vor Eintragung Konten der Vorgesellschaft waren und daher mit der Eintragung ipso iure Konten der AG wurden. Zahlungen auf solche Konten befreien den Inferenten mit Leistung der Gutschrift.365 Auf die Resteinlageverpflichtung, die erst nach Eintragung der AG fällig wird, 141 ist Abs 3 nicht anzuwenden. Für die Erfüllungswirkung gegenüber der AG ist es daher unerheblich, ob dieser Teil der Einlage so geleistet wird, dass er zur freien Verfügung des Vorstands steht (zur Anwendbarkeit auf eine Kapitalerhöhung vor Eintragung siehe Rn 98).366 Unberührt bleibt allerdings, dass § 27 Abs 3 (verdeckte Sacheinlage) eingreifen kann. 142

j) Beweislast. Für die Erfüllung seiner Einlageschuld ist der Aktionär beweispflichtig.367 Vereinbarungen, die eine Beweislaständerung bezwecken oder sich sonst in dieser Richtung für einen Gläubiger nachteilig auswirken, sind entsprechend § 66 Abs 1 wirkungslos.368 Legt der Aktionär substantiiert369 dar, dass er – unter den Voraussetzungen des Abs 3 – der AG zum Zweck der Aufbringung ihres Kapitals einen Betrag zukommen ließ, dessen Höhe mit derjenigen der Einlageverpflichtung übereinstimmt, genügt das in der Regel, um die eingetretene Tilgungswirkung zu beweisen. Hingegen wird der Beweis nicht geführt, wenn der Aktionär nur darlegen kann, er habe eine Überweisung mit dem Verwendungszweck „Einlage/Darlehen“ getätigt, deren Betrag denjenigen der Einlageverpflichtung übersteigt und die vollständig als Darlehen verbucht wird: Hier ist die Verwendungsbestimmung des geleisteten Betrags zweideutig.370 VII. Rechtsfolge bei Verstößen

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1. Verstoß gegen Abs 1. Abs 1 ist abschließend und enthält zwingendes Recht, das für das Wesen der AG mitbestimmend ist (Rn 4). Eine gemessen an Abs 1 unzulässige Vereinbarung können die Gründer nicht wirksam zum Bestandteil der Satzung machen. Ein Hauptversammlungsbeschluss, der inhaltlich zu Abs 1 in Widerspruch steht, ist nach § 241 Nr 3 Fall 1 nichtig.371 Dementsprechend nichtig ist ein Beschluss, der den Aktionä-

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363 AllgM, BGHZ 28, 77, 78; OLG Köln WM 1984, 740; OLG Köln ZIP 1989, 174, 176; Hüffer/Koch15 § 66 Rn 4 mwN. 364 BGH ZIP 1986, 161 m Anm K Schmidt EWiR 1986, 159. 365 KK/Lutter2 62; aA Großkomm/Barz3 19. 366 AA Wachter/Servatius3 18. 367 Vgl BGH NJW 1992, 2698, 2699; OLG Naumburg NZG 2000, 152, 153 mwN (zur GmbH); Henssler/Strohn/Paefgen5 4. 368 OLG Köln NJW-RR 1989, 354; OLG Köln NJW-RR 1996, 939, 941 (zur GmbH). 369 Vgl OLG Köln NJW-RR 1996, 939, 941. 370 OLG Oldenburg ZIP 1996, 2026 m zust Anm v Zwoll EWiR 1997, 115. 371 BGHZ 160, 253, 258 f; RGZ 113, 152, 155; Schmidt/Lutter/Fleischer4 6, 14; Henssler/Strohn/Paefgen5 30; Heidel/Janssen5 36; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 29 mwN.

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Hauptverpflichtung der Aktionäre | § 54

ren zusätzliche Kosten für die Übertragung von Namensaktien auferlegt oder eine Satzungsbestimmung mit diesem Inhalt einführt (Rn 48).372 Wird eine Satzung mit einem gegen Abs 1 verstoßenden Bestandteil oder ein derarti- 144 ger Hauptversammlungsbeschluss zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet, hat das Registergericht den Antrag zurückzuweisen. Wird er gleichwohl eingetragen, macht ihn das nicht gültig, denn § 181 Abs 3 hat keine heilende Wirkung.373 Jedoch kann ein Fristversäumnis iSd § 242 Abs 2 dazu führen, dass ein gemäß § 54 Abs 1 iVm § 241 Nr 3 Fall 1 nichtiger Hauptversammlungsbeschluss beachtet werden muss.374 Enthielt die nach Abs 1 unwirksame Bestimmung eine Leistungspflicht und ist der 145 Aktionär dieser Pflicht nachgekommen, kann er seine Leistung aus ungerechtfertigter Bereicherung nach §§ 812 ff BGB zurückfordern.375 Dabei ist aber gemäß § 66 Abs 1 Satz 2 die Aufrechnung (§§ 387 ff BGB) gegen eine Einlageforderung ebenso ausgeschlossen wie entsprechend § 66 Abs 1 Satz 2 die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts (§§ 273, 274 BGB). 2. Verstöße gegen Abs 3 a) Keine Erfüllungswirkung. Auch die Regelung des Abs 3 ist erschöpfend und hat 146 zwingenden Charakter. Erbringt der Aktionär seine Bareinlage, ohne die Voraussetzungen des Abs 3 einzuhalten, tritt keine Erfüllungswirkung (§ 362 Abs 1 BGB) ein. Die Einlageschuld bleibt ungetilgt.376 b) Möglichkeit nachträglicher Erfüllungswirkung. Ein untauglicher Tilgungsver- 147 such kann uU eine Erfüllungswirkung später noch herbeiführen, soweit sich die Leistungshandlung und ihre Wirkung tatsächlich fortsetzen und dadurch der Gesellschaft eine Rechtsposition gewährt wird, die den Anforderungen des Abs 3 genügt: aa) Erfüllungshalber geleisteter Gegenstand. Möglich ist eine nachträgliche Erfül- 148 lungswirkung einmal, wenn aus der Verwertung eines der Gesellschaft erfüllungshalber geleisteten Gegenstands (Rn 113) der geschuldete Barbetrag dann der Gesellschaft zufließt oder daraus eine Kontogutschrift iSv Abs 3 folgt.377 Das Gleiche gilt, wenn der Inferent zunächst eine Gutschrift auf einem Konto bewirkt hatte, das die Voraussetzungen nach Abs 3 nicht erfüllt, und der Gutschriftbetrag dann auf ein Konto iSd Abs 3 weiterüberwiesen wird oder wenn die Gesellschaft sich den Wert durch Abhebung in bar zuführt. Ebenso tritt Erfüllung ein, wenn ein Barbetrag anfangs nicht zur freien Verfügung geleistet ist, sein Wert im Gesellschaftsvermögen verbleibt und die Verfügungsfreiheit des Vorstands zu einem späteren Zeitpunkt eintritt. bb) Leistung vor Einforderung. Wird die Mindesteinlage iSd § 36 a Abs 1 oder der 149 in der Satzung festgelegte höhere Betrag (Rn 130) von einem Gründungsgesellschafter eingezahlt, ohne dass er vom Vorstand eingefordert worden ist, hängt die Beantwor-

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372 BGHZ 160, 253, 259 m Anm Kammel WuB II A § 67 AktG 1.05. 373 Hüffer/Koch15 § 181 Rn 26; MünchKomm/Stein5 § 181 Rn 82, 83 mwN. 374 Hüffer/Koch15 § 242 Rn 1 und 7 mwN zu der Frage, ob Konsequenz des § 242 Abs 2 die materielle Heilung ist oder der Mangel lediglich nicht geltend gemacht werden kann. 375 Schmidt/Lutter/Fleischer4 14; Hüffer/Koch15 20; Heidel/Janssen5 36. 376 Schmidt/Lutter/Fleischer4 35; Hüffer/Koch15 20. 377 Hüffer/Koch15 13; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 11.

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§ 54 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

tung der Frage, ob dieser Teil der Einlageforderung damit erfüllt ist, von den verschiedenen Umständen ab, die auch für die vor Fälligkeit gezahlte Resteinlage maßgebend sind (Rn 135 ff): Wird ohne Einverständnis der übrigen Gründungsgesellschafter gezahlt, tritt keine Erfüllungswirkung ein, weil die Gründer die mit der Leistung für sie und die Gesellschaft verbundenen Risiken (Aufzehrung, Verlust, Unterschlagung des Betrags mit der möglichen Folge einer Ablehnung der Eintragung) nicht auf sich zu nehmen brauchen. § 271 Abs 1 BGB ist insofern im Aktienrecht nicht anwendbar. Anders verhält es sich, wenn die übrigen Gründer ihr Einverständnis erklären oder alle Gründer mit der Vor-AG die Geschäfte aufnehmen. In diesem Fall nehmen sie die für sie und die Gesellschafter drohenden Nachteile in Kauf, im Fall der Geschäftsaufnahme ggf auch Nachteile bei der Gewinnverteilung und dem Stimmrecht. Bei fehlendem Einverständnis der Mitgründer (Rn 136) ist eine spätere Erfüllungs150 wirkung dadurch möglich, dass der Vorstand einen Annahmeakt zum Ausdruck bringt. Das kann konkludent geschehen, indem er die ohne Einforderung vorgenommene Zahlung des Aktionärs annimmt, setzt aber aus Gründen der Gleichbehandlung (§ 53 a) voraus, dass auch an die übrigen Aktionäre eine Zahlungsaufforderung erging, und außerdem ist Voraussetzung, dass der geleistete Betrag zumindest seinem Wert nach in dem späteren Zeitpunkt noch vorhanden ist.378 Das Risiko, dass zwischenzeitlich der Einlagegegenstand entwertet wird, trägt der Inferent.379 151

c) Bereicherungsanspruch. Solange die Leistung der Einlage nicht zur Tilgung der Einlageforderung geführt hat, kann der Inferent sie nach §§ 812 ff BGB kondizieren.380 Ausgeschlossen ist jedoch, dass mit dem Bereicherungsanspruch gegen die weiterbestehende Einlageforderung der AG aufgerechnet (§ 66 Abs 1 Satz 2),381 ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt oder sonst eine Saldierung geltend gemacht wird (§ 66 Abs 1 Satz 2 entsprechend). VIII. Verjährung

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1. Rückblick und gesetzlicher Rahmen. Bis 14.12.2004 regelte das Aktiengesetz die Verjährung von Einlageansprüchen nicht. Anzuwenden waren die bürgerlichrechtlichen Verjährungsvorschriften. Vor dem 1.1.2002 verjährte der Einlageanspruch deshalb nach §§ 195, 198 BGB aF in 30 Jahren;382 die Auffassung, der Einlageanspruch sei unverjährbar,383 hatte sich nicht durchgesetzt. Von 1.1.2002 bis 14.12.2004 galten dann die §§ 195, 199 Abs 1, Abs 4 BGB i.d.F. des SchRModG. Die Verjährungsfrist betrug somit drei Jahre und begann mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden war und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangte oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Höchstens aber betrug die Frist zehn Jahren seit Entstehung des Einlageanspruchs, ohne Rück-

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378 Zur Kapitalerhöhung vgl BGHZ 119, 177, 188 m insow zust Anm Priester ZIP 1994, 599; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 80; Hüffer ZGR 1993, 474; MünchKomm/Götze5 78; Henssler/Strohn/Paefgen5 23; aA noch BGHZ 37, 75, 78; BGHZ 51, 157, 159; BGH NJW 1966, 1311, 1313; RGZ 149, 293, 303; Großkomm/Barz3 19. 379 KK/Drygala3 96; MünchKomm/Götze5 78. 380 Schmidt/Lutter/Fleischer4 35; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 11. 381 Schmidt/Lutter/Fleischer4 27; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 11. 382 Vgl BGHZ 118, 83, 101; BGH NZG 2000, 1226, 1228; BGH NZG 2008, 311, 313; BGH NZG 2008, 598; Thiessen ZHR 168 (2004), 503, 507, 513 f; Brinkmann NZG 2002, 855 f; Benecke/Geldsetzer NZG 2008, 374. 383 Sernetz ZIP 1995, 173, 176.

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sicht auf Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis.384 Das war in der Sache zwar ungereimt, 385 trug dem Schutzbedürfnis der Gesellschaftsgläubiger nicht angemessen Rechnung386 und zu Recht wurde bemerkt, dass es sich bei dem fehlenden Blick für die Auswirkung des allgemeinen Verjährungsrechts auf die Kapitalaufbringung bei den Kapitalgesellschaften um einen Fall nicht hinreichend umsichtiger Gesetzgebung handelte.387 Vor allem die nur dreijährige Regelfrist sowie der grundsätzlich subjektive Tatbestand des Verjährungsbeginns (Rn 12) sind offenkundig unpassend im System der gläubigerschützenden Kapitalaufbringung.388 Diese Rechtslage musste aber als gesetzgeberische Entscheidung hingenommen werden, insbesondere hatte der Gesetzgeber mit dem Verjährungsanpassungsgesetz vom 9.12.2004389 seinen Willen bestätigt, dass die neu gefassten bürgerlich-rechtlichen Verjährungsvorschriften auch für den aktienrechtlichen Einlageanspruch galten.390 Den diversen Bestrebungen nach anderen Lösungen (Unverjährbarkeit;391 feste Zehnjahresfrist analog § 199 Abs 4 BGB;392 Fortgeltung von 30jähriger Frist wie unter altem Recht393) kann damit für diesen Zeitraum nicht gefolgt werden. Mit Wirkung zum 15.12.2004 normierte dann § 54 Abs 4 nF (Rn 3) eine in der Sache zutreffende Regelung, die die zwischenzeitliche Kritik berücksichtigt und zusammen mit den Parallelvorschriften in § 19 Abs 6 GmbHG und § 22 Abs 6 GenG zu einem einheitlichen Verjährungskonzept für Einlageforderungen bei den körperschaftlichen Privatrechtsverbänden führt. 2. Parteiautonome Gestaltung der Verjährung. Die Satzung kann die Vorgabe des 153 Abs 4 nicht abweichend ausgestalten (§ 23 Abs 5).394 Möglich ist, dass die Gesellschaft mit dem Aktionär schuldrechtlich eine längere Verjährungsfrist als zehn Jahre vereinbart.395 Länger als 30 Jahre darf die vereinbarte Frist aber wegen § 202 Abs 2 BGB nicht sein. Schuldvertraglich verkürzt werden kann die zehnjährige Frist des Abs 4 Satz 1 nicht, da hierin ein Vertrag zu Lasten Dritter, nämlich der Gläubiger der Gesellschaft läge.396 3. Abs 4 Satz 1 a) Anwendungsbereich. Die Verjährungsvorschrift des Abs 4 gilt nicht nur für Ein- 154 lageansprüche aus der Gründung, sondern auch für solche aus Kapitalerhöhungen.397 Für Einlageansprüche aus einer bedingten Kapitalerhöhung wird die Vorschrift regel-

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384 BGH NZG 2008, 311, 313 (GmbH); BGH NZG 2008, 598, 599 (zur GmbH); OLG Köln ZIP 2007, 819, 821 (zur GmbH); KK/Drygala3 100, 107; Thiessen NJW 2005, 2120; Benecke/Geldsetzer NZG 2006, 7; Amann DNotZ 2002, 94, 118; Wälzholz DStR 2002, 500, 505 f. 385 Näher MünchKomm/Bungeroth4 84; Schockenhoff/Fiege ZIP 2002, 917, 918 f; Pentz GmbHR 2002, 225, 227 f; Altmeppen DB 2002, 514 ff; Schnorr DStR 2002, 1269 f; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16. 386 KK/Drygala3 99; Thiessen ZHR 168 (2004), 503, 507, 509 f. 387 Altmeppen DB 2002, 514, 516 f; MünchKomm/Bungeroth4 83; vgl auch Schmidt/Lutter/Fleischer4 36. 388 BegrRegE BT-Drucks 15/3653 S 20; Thiessen ZHR 168 (2004), 503, 505, 516; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 82. 389 BGBl 2004 I S 3214. 390 RegBegr BT-Drucks 15/3653, S 11 f, 16, 20; zutr Sontheimer DStR 2005, 834, 837, 839. 391 Pentz GmbHR 2002, 225, 228 ff; zT auch Schnorr DStR 2002, 1269, 1272 ff. 392 Altmeppen DB 2002, 514, 516; Schockenhoff/Fiege ZIP 2002, 917, 920 f. 393 Mansel/Budzikiewicz NJW 2005, 321, 327; Brinkmann NZG 2002, 855, 858 f. 394 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 85; Henssler/Strohn/Paefgen5 30. 395 BegrRegE BT-Drucks 15/3653 S 21; Henssler/Strohn/Paefgen5 30. 396 Wachter/Servatius3 21; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 85; Henssler/Strohn/Paefgen5 30. 397 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 83; MünchKomm/Götze5 84.

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mäßig keine Bedeutung erlangen, weil die Bezugsaktien nach § 199 Abs 1 nicht ausgegeben werden dürfen, bevor der volle Gegenwert geleistet wurde. Wird das nicht beachtet, gilt auch für die Verjährung dieser Einlageansprüche die Vorschrift des Abs 4.398 Da gemäß § 10 Abs 2 Satz 1 vor der vollen Einlageleistung nur Namensaktien, nicht 155 Inhaberaktien ausgegeben werden dürfen, hat die Verjährungsvorschrift des Abs 4 zunächst nur Bedeutung für Namensaktien. Abs 4 ist aber auch im Fall von Inhaberaktien anzuwenden, wenn ohne Rücksicht auf § 10 Abs 2 Satz 1 Inhaberaktien mit noch offenen Einlagepflichten ausgegeben wurden.399 Die Verjährungsvorschrift des Abs 4 erfasst nicht nur Bareinlagen, sondern auch 156 Sacheinlagen.400 Angesichts des bei Bareinlagen nach § 36a Abs 1 vor Anmeldung und Eintragung (§§ 36 Abs 2, 38 Abs 1) zu leistenden Mindestviertels sowie angesichts dessen, dass ebenso Sacheinlagen nach § 36a Abs 2 Satz 1 vollständig vor Anmeldung und Eintragung geleistet werden müssen, sollte es im Hinblick auf das bare Mindestviertel sowie Sacheinlagen in der Praxis kaum zu einem Verjährungsproblem kommen.401 Gesondert zu behandeln ist der Fall, dass die Gesellschaft oder eine Kapitalerhöhung ins Handelsregister eingetragen wird, obwohl Sacheinlagen überbewertet sind. Hier unterliegt der Inferent nach allgM einer Differenzhaftung,402 die analog § 9 Abs 2 GmbHG in zehn Jahren verjährt.403 Im Unterschied zur Verjährungsvorschrift des Abs 4 Satz 1 beginnt diese Frist mit der Handelsregistereintragung. Ferner gilt die Ablaufhemmung des Abs 4 Satz 2 für sie nicht.404 157

b) Beginn und Dauer der Verjährungsfrist. Die zehnjährige Verjährungsfrist des Abs 4 Satz 1 berechnet sich nach §§ 186 ff BGB und beginnt mit der Entstehung des Einlageanspruchs. Der insofern ungenaue Wortlaut meint mit „Entstehung“ die Fälligkeit.405 Fälligkeit tritt ein, wenn der Vorstand die Einlage einfordert (§ 63 Abs 1), egal ob es sich um die Zeit vor Eintragung der Gesellschaft oder einer Kapitalerhöhung handelt oder danach.406 Die Fälligkeit tritt auch nur insoweit ein, wie der Vorstand (ggf teilweise) die Einlage einfordert.407 Für die Fälligkeit von Sacheinlagen kommt es darauf an, was die Gründungssatzung oder der Kapitalerhöhungsbeschluss (hilfsweise die Sacheinlagevereinbarung) hierzu bestimmt.408 Auch für Bareinlagen kann die Fälligkeit bereits in der Satzung bestimmt sein. Im Fall einer „wirtschaftlichen Neugründung“, die eine analoge Anwendung des Gründungsrechts nach sich zieht (Rn 44 ff, 47), beginnt die Verjährung erst mit diesem gründungsgleichen Tatbestand, knüpft also nicht an die ursprüngliche Gründung an.409

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398 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 83. 399 MünchKomm/Götze5 86. 400 RegBegr BT-Drucks 15/3653, S 20; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 83; Wachter/Servatius3 23. 401 Gleichsinnig MünchKomm/Götze5 87. 402 Statt aller Großkomm/Schall5 § 27 Rn 211. 403 BGHZ 118, 83, 101; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 83. 404 MünchKomm/Götze5 85. 405 RegBegr BT-Drucks 15/3653, S 20 f; OLG Hamburg AG 2007, 500, 502; MünchKomm/Götze5 87; KK/Drygala3 101; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 84; Schmidt/Lutter/Fleischer4 36; Henssler/Strohn/Paefgen5 28; Wachter/Servatius3 21; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16; Heidel/Janssen5 33; Thiessen ZHR 168 (2004), 503, 519; Herler ZIP 2008, 1568; Wagner ZIP 2005, 558, 560. 406 RegBegr BT-Drucks 15/3653, S 20; MünchKomm/Götze5 87; Schmidt/Lutter/Fleischer4 36; Henssler/Strohn/Paefgen5 21; Schnorr DStR 2002, 1269, 1273; Wagner ZIP 2005, 558, 560. 407 MünchKomm/Götze5 87. 408 MünchKomm/Götze5 87; Heidel/Janssen5 33. 409 LG München ZIP 2012, 2152, 2156; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16.

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Hauptverpflichtung der Aktionäre | § 54

Es gibt keinen gesetzlichen Zwang, Bareinlagen über das Maß hinaus einzufordern, 158 das § 36a Abs 1 iVm § 9 Abs 1 (ggf auch über § 188 Abs 2 Satz 1 oder § 203 Abs 1 Satz 1) vorschreibt. Grundsätzlich können Bareinlagerestforderungen der Gesellschaft daher noch für lange Zeit offen sein.410 Immerhin halten die §§ 182 Abs 4, 203 Abs 3 dazu an, noch offene Einlagen beizutreiben.411 Die für Versicherungsaktiengesellschaften bestehenden Privilegierungen gemäß §§ 182 Abs 4 Satz 2, 203 Abs 3 Satz 2 werden durch die Verjährungsvorschrift des Abs 4 nicht berührt, denn auch für diese Gesellschaften setzt der Lauf der Verjährung erst voraus, dass die Einlagen durch Einfordern fällig wurden.412 c) Altfälle; Übergangsrecht aa) Fälligkeitszeitraum ab 15.12.2004. Einlageansprüche, die nach dem 14.12.2004 159 fällig wurden, sind bereits durch Abs 4 nF erfasst. Es bedarf keiner Übergangsregelung.413 bb) Fälligkeitszeitraum von 1.1.2002 bis 14.12.2004. Maßgebliche Übergangs- 160 norm ist der durch Art 7 des Verjährungsanpassungsgesetzes414 eingefügte Art 229 § 12 Abs 2 EGBGB.415 Diese Vorschrift gilt für bis zum 15.12.2004 noch nicht verjährte Einlageansprüche einer Aktiengesellschaft,416 wenn der Anspruch vor dem 15.12.2004 fällig geworden war (anderenfalls Rn 159). Trat die Fälligkeit zwischen 1.1.2002 und 14.12.2004 ein, war die betreffende Einlageforderung am 15.12.2004 nicht verjährt, weil die anzuwendenden §§ 195, 199 BGB (Rn 152) eine Frist von mindestens drei Jahren vorsehen. Über Art 229 § 12 Abs 2 EGBGB bestimmt nun Abs 4 Satz 1 eine zehnjährige Verjährungsfrist, wobei gemäß Art 229 § 12 Abs 2 Satz 2 EGBGB der vor dem 15.12.2004 abgelaufene Verjährungszeitraum anzurechnen ist, also die Zeit, seitdem die Einlage durch Einfordern fällig geworden war.417 Das führt – vom Gesetzgeber bewusst so geregelt418 – dazu, dass Einlageforderungen, die nach dem 31.12.2001 fällig wurden, so verjähren, als hätte Abs 4 Satz 1 schon seit dem 1.1.2002 gegolten.419 cc) Fälligkeitszeitraum von 15.12.1974 bis 31.12.2001. Art 229 § 12 Abs 2 Satz 2 161 EGBGB sieht nicht vor, dass im Hinblick auf den vor dem 15.12.2004 abgelaufenen Verjährungszeitraums Grenzen für die Anrechnung gelten. Wörtlich verstanden würde diese Regelung somit dazu führen, dass alle Einlageforderungen, die vor dem 15.12.1994 fällig geworden waren, noch vor dem 15.12.2004 oder sogar schon vor dem 1.1.2002 verjährt

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410 Siehe auch KK/Drygala3 101. 411 Vgl auch BegrRegE BT-Drucks 15/3653 S 21. 412 MünchKomm/Götze5 88. 413 MünchKomm/Götze5 92 aE. 414 Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9.12.2004 (BGBl I S 3214). 415 Schmidt/Lutter/Fleischer4 36. 416 RegBegr BT-Drucks 15/3653, S 16; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 86; MünchKomm/Götze5 92; Herler ZIP 2008, 1568, 1569; Wagner ZIP 2005, 558, 560; Benecke/Geldsetzer NZG 2006, 7; Thiessen NJW 2005, 2120; Sontheimer DStR 2005, 834, 837, 839; Stenzel BB 2008, 1077, 1079; aA unzutr Mansel/Budzikiewicz NJW 2005, 321, 328. 417 MünchKomm/Götze5 93. 418 RegBegr BT-Drucks 15/3653, S 16. 419 MünchKomm/Götze5 93.

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§ 54 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

wären.420 Es besteht Einigkeit, dass der Gesetzgeber das nicht gewollt haben kann.421 Denn Ziel des Verjährungsanpassungsgesetzes war es, die im Hinblick auf gesellschaftsrechtliche Einlageansprüche durch das SchRModG bewirkte Verkürzung von Verjährungsfristen rückgängig zu machen, indem eine angemessene Fristenverlängerung wiedereingeführt wurde. Keinesfalls bezweckt war, diese Fristen nochmals zu verkürzen. Art 229 § 12 Abs 2 Satz 2 EGBGB leidet folglich an einem redaktionellen Fehler,422 auf den zwar im Gesetzgebungsverfahren aufmerksam gemacht wurde,423 der aber offenbar nicht mehr zu bereinigen war.424 Die richtige Lösung dieses Problems liegt darin, den gesetzgeberischen Willen umzusetzen, wonach Altfälle im Ergebnis so behandelt werden sollen, als wäre der heute aufgrund des Verjährungsanpassungsgesetzes herrschende Rechtszustand bereits durch das SchRModG hergestellt worden (Rn 160), wie wenn also zum 1.1.2002 die 30-jährige Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB aF direkt durch die neue Verjährungsregelung des Abs 4 Satz 1 abgelöst worden wäre. Erreicht werden kann das, indem für die Altfälle, in denen der Einlageanspruch vor dem 1.1.2002 fällig wurde, Art 229 § 6 Abs 4 EGBGB analog angewendet wird. Das bedeutet: Die zehnjährige Frist nach Art 229 § 12 Abs 2 Satz 1 berechnet sich vom 1.1.2002 an, endet aber, wenn die dreißigjährige Frist (§§ 195, 199 aF BGB) vor dem 31.12.2011 abläuft, zu diesem früheren Zeitpunkt.425 Theoretisch sind auch andere Lösungen denkbar und wurden im Schrifttum disku162 tiert und zur GmbH in der Rechtsprechung angewendet. Allerdings prägen sie entweder das gesetzgeberische Motiv für das Verjährungsanpassungsgesetz nicht hinreichend aus426 oder führen für bestimmte alte Einlageforderungen zu einer sogar noch längeren Verjährungsfrist als 30 Jahre427. Solche Lösungen sind nicht überzeugend.428 163

dd) Fälligkeitszeitraum vor dem 15.12.1974. Trat die Fälligkeit einer Einlageforderung schon vor dem 15.12.1974 ein, war die Forderung aufgrund der anzuwendenden §§ 195, 199 BGB aF (Rn 152), ggf iVm Art 229 § 6 Abs 4 EGBGB, infolge der damals geltenden 30-jährigen Frist am 15.12.2004 verjährt. Fragen des Übergangsrechts stellen sich dann nicht.

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420 Vgl BGH NZG 2008, 311, 313; KK/Drygala3 108; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 86; MünchKomm/Götze5 94; Wagner ZIP 2005, 558, 560; Stenzel BB 2008, 1077, 1079; Benecke/Geldsetzer NZG 2006, 7; Thiessen NJW 2005, 2120; Sontheimer DStR 2005, 834, 837; Mansel/Budzikiewicz NJW 2005, 321, 328. 421 OLG Düsseldorf NZG 2006, 432, 433; KK/Drygala3 108; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 86; MünchKomm/Götze5 94; Wagner ZIP 2005, 558, 560; Stenzel BB 2008, 1077, 1079; Benecke/Geldsetzer NZG 2006, 7, 9; Thiessen NJW 2005, 2120; Sontheimer DStR 2005, 834, 837; Mansel/Budzikiewicz NJW 2005, 321, 328. 422 KK/Drygala3 108; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 86; MünchKomm/Götze5 95; Henssler/Strohn/Paefgen5 33 („verunglückte Übergangsregelung“). 423 Siehe Thiessen NJW 2005, 2120 (dort Fn 4). 424 Zu möglichen Gründen MünchKomm/Bungeroth4 96 mN. 425 OLG Düsseldorf NZG 2006, 432, 433; MünchKomm/Götze5 96 mwN; im Erg ebenso KK/Drygala3 109; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 86. 426 Das gilt etwa für Benecke/Geldsetzer NZG 2006, 7, 8; Benecke/Geldsetzer NZG 2008, 374, 375; dagegen zutr MünchKomm/Bungeroth4 98. 427 Diese Konsequenz wird offensichtlich nicht bedacht von BGH NZG 2008, 311, 313; BGH NZG 2008, 598, 599; OLG Jena ZIP 2006, 1862, 1864; OLG Köln ZIP 2007, 819, 821; ähnliches gilt für die Idee von Sontheimer DStR 2005, 834, 837 f. 428 Gleicher Ansicht MünchKomm/Bungeroth4 97; KK/Drygala3 109; Herler ZIP 2008, 1568, 1569 f; Stenzel BB 2008, 1077, 1080; Mansel/Budzikiewicz NJW 2005, 321, 328.

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Hauptverpflichtung der Aktionäre | § 54

4. Abs 4 Satz 2. Abs 4 Satz 2 wurde dem § 211 Satz 1 BGB nachgebildet429 und be- 164 stimmt eine gesetzliche Ablaufhemmung der Verjährung von sechs Monaten, die mit dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 27 InsO) beginnt. Abs 4 Satz 2 erfasst nur Einlageforderungen, die bei Insolvenzeröffnung noch nicht verjährt sind und, wenn die Vorschrift nicht eingriffe, vor Ablauf von sechs Monaten ab diesem Zeitpunkt verjähren würden.430 Dadurch soll dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit gegeben werden, Ansprüche gegen die Aktionäre zu prüfen und verjährungshemmende Handlungen vorzunehmen.431 Hintergrund ist, dass Gläubiger die Durchsetzung von Gesellschaftsforderungen kaum beeinflussen können und in besonderem Maß darauf angewiesen sind, dass Einlageforderungen während des Insolvenzverfahrens nicht verjähren.432 Bewusst hat der Gesetzgeber davon abgesehen, den Beginn der Ablaufhemmung auf den Zeitpunkt der Antragstellung (§§ 13 ff InsO) zu legen.433 Zwar können komplexe Fälle die Eröffnungsentscheidung des Gerichts hinauszögern, regelmäßig wird in diesen Fällen aber ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt (§ 22 Abs 1 Nr 1 InsO), der verjährungshemmende Maßnahmen ergreifen kann,434 allerdings ohne dass ihm bereits Abs 4 Satz 2 hilft.435 Wird kein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und lässt der somit weiterhin verantwortliche Vorstand eine Einlageforderung verjähren, haftet er gemäß § 93. Außerdem kann der schließlich bestellte Insolvenzverwalter das Verjährenlassen anfechten (§ 134 InsO; § 4 AnfG), vgl Rn 167. 5. Rechtslage nach eingetretener Verjährung. Mit Eintritt der Verjährung wird die 165 Einlageforderung für die AG undurchsetzbar (§ 214 Abs 1 BGB). Da dem Inferent dieses Leistungsverweigerungsrecht zusteht, drohen ihm, wenn er sich auf es beruft, auch nicht die in den §§ 63 und 64 normierten Konsequenzen.436 Unberührt von der Verjährung bleiben aber die gesetzlichen Regeln über nicht voll eingezahlte Aktien (§§ 60 Abs 2 und 3, 134 Abs 2, 271 Abs 3), denn die Einlageschuld erlischt nicht, sondern bleibt unerfüllt – wenngleich undurchsetzbar – bestehen.437 Lässt der Vorstand die Einlageforderung der AG verjähren, handelt er pflichtwidrig 166 iSd § 93 Abs 1 und haftet dementsprechend wegen Unterlassens verjährungshemmender Maßnahmen nach § 93 Abs 2 auf Schadensersatz.438 Dabei ist nicht davon auszugehen, dass dem Vorstand der ihn entlastende Beweis nach § 93 Abs 2 Satz 2 gelingen wird, denn der gesonderte bilanzielle Ausweis eingeforderter, aber noch offener Einlagen (§ 272 Abs 1 Satz 3) verdeutlicht ihm jährlich die Lage.439 Man wird die Pflichtverletzung als gröblich iSd § 93 Abs 5 Satz 2 qualifizieren können.440 Daher können auch Gesell-

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429 BegrRegE BT-Drucks 15/3653, S 21. 430 KK/Drygala3 105. 431 BegrRegE BT-Drucks 15/3653, S 21; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 14; Hüffer/Koch15 21; KK/Drygala3 105; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16; Schmidt/Lutter/Fleischer4 37; MünchKomm/Götze5 89; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 90; Henssler/Strohn/Paefgen5 32. 432 BegrRegE BT-Drucks 15/3653, S 21. 433 BegrRegE BT-Drucks 15/3653, S 22. 434 BegrRegE BT-Drucks 15/3653, S 22; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 90; zu Recht kritisch, aber im Erg auch folgend KK/Drygala3 105 und MünchKomm/Götze5 91. 435 Henssler/Strohn/Paefgen5 32 (mit Änderungsmonitum de lege ferenda). 436 KK/Drygala3 102; MünchKomm/Götze5 99; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 87; Thiessen ZHR 168 (2004), 503, 522. 437 MünchKomm/Götze5 97; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 87. 438 MünchKomm/Spindler5 § 93 Rn 82; KG GmbHR 1959, 257 (zur GmbH); vgl auch Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rn 179, 199; vgl auch entspr BGHZ 219, 357 Rn 14, 26 ff = NZG 2018, 1301. 439 Gleicher Ansicht MünchKomm/Götze5 104. 440 MünchKomm/Götze5 105; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 88; Thiessen ZHR 168 (2004), 503, 524.

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§ 55 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

schaftsgläubiger unter den Voraussetzungen des § 93 Abs 5 Satz 1 gegen den Vorstand vorgehen. Zeitpunkt der Pflichtverletzung des Vorstands ist der Eintritt der Verjährung des Einlageanspruchs. Daher beginnt die Verjährung des gegen den Vorstand gerichteten Haftungsanspruchs nach § 93 Abs 6 mit dem Ablauf des letzten Tags der Verjährungsfrist, da dann der Schaden eingetreten ist, der in dem fehlenden Teil des Grundkapitals liegt.441 167 Lässt der Vorstand den Einlageanspruch der AG verjähren, benachteiligt das die Gesellschaftsgläubiger.442 Dabei wird der Tatbestand der Unentgeltlichkeit iSd §§ 134 InsO, 4 AnfG erfüllt, denn die Inferenten erbringen keine Gegenleistung an die AG dafür, dass der Vorstand verjährungshemmende Maßnahmen unterlässt.443 Sowohl § 134 InsO als auch § 4 AnfG sehen eine vierjährige Anfechtungsfrist vor. Faktisch wird daher unter den Voraussetzungen dieser Anfechtbarkeit die Verjährungsfrist des Abs 4 Satz 1 um weitere vier Jahre hinausgeschoben,444 jedenfalls dann, wenn sich beweisen lässt, dass der Vorstand die verjährungshemmenden Maßnahmen wissentlich und willentlich anhängen!! unterließ.445 441 442 443 444 445

§ 55 Nebenverpflichtungen der Aktionäre Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter Nebenverpflichtungen der Aktionäre § 55 Arnold/Notz https://doi.org/10.1515/9783110293920-004

(1) 1 Ist die Übertragung der Aktien an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden, so kann die Satzung Aktionären die Verpflichtung auferlegen, neben den Einlagen auf das Grundkapital wiederkehrende, nicht in Geld bestehende Leistungen zu erbringen. 2 Dabei hat sie zu bestimmen, ob die Leistungen entgeltlich oder unentgeltlich zu erbringen sind. 3 Die Verpflichtung und der Umfang der Leistungen sind in den Aktien und Zwischenscheinen anzugeben. (2) Die Satzung kann Vertragsstrafen für den Fall festsetzen, dass die Verpflichtung nicht oder nicht gehörig erfüllt wird. Schrifttum Bayer Aktienrecht in Zahlen, AG-Sonderheft 2010; Bayer/Hoffmann Die Nebenleistungs-AG, AG 2009, R395; Buchholz Die Nebenleistungspflichten bei der GmbH, JherJ 74, 260; F Brixner/J Brixner Bäuerliche Aktiengesellschaften mit genossenschaftlicher Zielsetzung, AG 1965, 262; J Brixner Zweckmäßigkeit und Möglichkeiten genossenschaftlicher Betätigung in der Rechtsform der Aktiengesellschaft (1961); ders Marktintegration durch bäuerlich-genossenschaftliche Aktiengesellschaften (1966); Finke Die Sonderleistungspflichten bei der GmbH (1931); R Fischer Fragen aus dem Recht der GmbH, JZ 1954, 426; Gansmüller Die Nebenleistungsgesellschaft auf mangelhafter Grundlage, GmbHR 1955, 172; Herzog Übermäßige Bindungen der Gesellschafter von Zuckerrübenfabriken, ZBH 1929, 313; ders Ein Preisgaberecht bei Nebenleistungsgesellschaften, ZHR 97 (1932), 422; A Hueck Inwieweit besteht eine gesellschaftliche Pflicht des Gesellschafters einer Handelsgesellschaft zur Zustimmung zu Gesellschafterbeschlüssen? ZGR 1972, 237; Joussen Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag (1995); König Der satzungsergänzende Nebenvertrag (1996); Kulenkampf Die Nebenleistungsaktiengesellschaft (1927); Laimer/

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441 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 88. 442 Siehe grds zum Verjährenlassen als möglichem Anfechtungsgrund BGH WM 1975, 1182, 1184 sowie in Bezug auf kapitalgesellschaftsrechtliche Einlageforderungen RegBegr BT-Drucks 15/3653, S 21; KK/Drygala3 104; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 89; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 14; Thiessen ZHR 168 (2004), 503, 524; Brinkmann NZG 2002, 855, 857 f; Benecke/Geldsetzer NZG 2006, 7, 10. 443 MünchKomm/Götze5 104; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 89; Henssler/Strohn/Paefgen5 31. 444 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 89; Schmidt/Lutter/Fleischer4 36. 445 Das betont MünchKomm/Götze5 104; siehe auch Thiessen ZHR 168 (2004), 503, 525.

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Nebenverpflichtungen der Aktionäre | § 55

Perathoner Gesellschaftsrechtliche Nebenvereinbarungen in Europa, 2013; Lieder Schuldrechtliche Nebenabreden im deutschen Gesellschaftsrecht, in: Fleischer/Kalss/Vogt, Aktuelle Entwicklungen im deutschen, österreichischen und schweizerischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2012 (2013), S 231; Liefke Verträge unter Aktionären. Eine rechtstatsächliche, rechtsökonomische und rechtsdogmatische Untersuchung von Aktionärsvereinbarungen in börsennotierten Gesellschaften (2020); Lippmann Über die rechtliche Natur der Rübenlieferungspflicht der Aktionäre von Aktienzuckergesellschaften, ZHR 39 (1891), 126; Lobedanz Der Einfluß von Willensmängeln auf Gründungs- und Beitrittsgeschäfte (1938); Luther Die genossenschaftliche AG (1978); Markus Kapitaleinlagen und wiederkehrende Leistungen des Aktionärs, AG 1931, 3; Mock/Csach/Havel International Handbook on Shareholders Agreements (2018); Mügel Die Erhaltung der Familiengesellschaft, SozPr 1939, 987; Müller-Erzbach Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens (1948); Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften (1994); Noack Satzungsergänzende Verträge der Gesellschaft mit ihren Gesellschaftern, NZG 2013, 281; Orel Die Nebenleistungspflichten bei der eingetragenen Genossenschaft (1961); K Schmidt Nebenleistungsgesellschaften (§ 55 Abs 2 AktG, § 3 Abs 2 GmbHG) zwischen Gesellschaftsrecht, Schuldrecht und Kartellrecht – Von der Rübenzucker-AG zum Nebenleistungsnetzwerk, FS Immenga (2004), S 705; Schnorr v Carolsfeld Zur Arbeitsleistung im Rahmen von Gesellschaftsverhältnissen, FS Alfred Hueck (1959), S 261; Schütt Die Nebenleistungsaktiengesellschaft (1927); Ullrich Formzwang und Gestaltungsgrenzen bei Sonderrechten und Nebenleistungspflichten in der GmbH, ZGR 1985, 235; Wälzholz Besonderheiten bei der Familien-AG, DStR 2004, 819; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften (1965); Winkler Materielle und formelle Bestandteile in Gesellschaftsverträgen und Satzungen und ihre verschiedenen Auswirkungen, DNotZ 1969, 394; ders Nichtgewerbliche, ideale, insbesondere politische Zielsetzungen als Inhalt von Gesellschaftsverträgen und Satzungen, NJW 1970, 449; ders Die Gestaltung von Gesellschaftsverträgen im Wege der Grundtypenvermischung, NJW 1970, 1065; Wolff Die Nebenleistungsaktiengesellschaft des neuen HGB, FS Wilke (1900), S 319.

I.

II.

III.

IV.

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Systematische Übersicht Einführung | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Rechtsnatur, Regelungsgegenstand und Bedeutung der Norm | 2 Zulässigkeitsvoraussetzungen | 6 1. Ausgabe vinkulierter Namensaktien | 6 2. Erfordernis einer satzungsmäßigen Regelung | 7 3. Bestimmung der Entgeltlichkeit (Abs 1 Satz 2) | 13 a) Form der Entgeltbestimmung | 13 b) Teilentgelt | 15 c) Höhe des Entgelts | 16 d) Art des Entgelts | 18 e) Änderung der Entgeltbestimmung | 19 4. Nachträgliche Begründung der Nebenpflicht | 20 Möglicher Gegenstand der Nebenpflicht | 21 1. Begriff der Leistung | 21 2. Wiederkehrende Leistungspflicht | 23 3. Unbarer Leistungsinhalt | 26 Angaben im Wertpapier (Abs 1 Satz 3) | 27

Schuldner der Nebenverpflichtung | 28 1. Grundsatz | 28 2. Sonderfall: Gutgläubig „lastenfreier“ Erwerb | 29 VI. Änderung der Nebenleistungspflicht | 34 VII. Übertragung von Nebenleistungspflicht und -anspruch | 38 1. Pflichtenübertragung | 38 2. Anspruchsübertragung; Pfändung und Verpfändung | 40 VIII. Rechtliche Behandlung und Leistungsstörungen | 43 1. Entsprechende Anwendung des Vertragsrechts | 43 2. Leistungsstörungen | 44 a) Nichterfüllung oder Schlechtleistung | 44 b) Anfechtung | 47 IX. Beendigung der Nebenleistungspflicht | 48 1. Allgemeines | 48 2. Mögliche Einzelgründe | 49 a) Vereinbarung einer zeitlich oder rechtlich begrenzten Pflicht | 49 b) Satzungsänderung | 50 c) Veräußerung der Aktie | 51 d) Ende der Vinkulierung | 53 V.

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§ 55 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

e) f) g)

h) i) j) k) l)

Unmöglichkeit | 54 Anfechtung | 55 Kündigung | 58 aa) Ordentliche Kündigung | 58 bb) Außerordentliche Kündigung | 59 Verzicht durch die Gesellschaft | 61 Aufgabe durch den Gesellschafter | 62 Umwandlung der AG | 63 Liquidation der AG | 64 Insolvenzverfahren über das Vermögen der AG | 65

m)

Insolvenz über das Vermögen des Aktionärs | 66 X. Sicherung der Nebenleistungspflicht | 67 1. Vinkulierung (Abs 1 Satz 1 iVm § 68 Abs 2) | 67 2. Vertragsstrafe (Abs 2) | 69 XI. Rechtsfolgen bei Verstößen | 72 1. Verstöße gegen Abs 1 Satz 1 und Satz 2 | 72 2. Verstöße gegen Abs 1 Satz 3 | 75 XII. Nichtmitgliedschaftliche Individualpflichten | 76

I. Einführung 1

1. Gesetzesgeschichte. Die Vorschrift besteht seit 1965 unverändert. Mit Ausnahme von Abs 1 Satz 2, der damals neu eingefügt wurde, stimmt die Vorschrift wörtlich mit § 50 AktG 1937 überein. Dessen Vorläufer war § 212 HGB.1

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2. Rechtsnatur, Regelungsgegenstand und Bedeutung der Norm. § 55 Abs 1 ist zwingendes Recht.2 Die Vorschrift regelt als einzige echte Ausnahme von § 54 Abs 1 die Zulässigkeit einer über die Einlagepflicht hinausgehenden mitgliedschaftlichen3 Nebenpflicht.4 Sie hat ebenso korporativen Charakter wie die Einlagepflicht. Sie tritt neben die Einlagepflicht, ohne sie zu ersetzen. Anderenfalls wäre nicht für eine Deckung des Grundkapitals gesorgt.5 Die Leistungen gem § 55 werden nicht auf das Grundkapital erbracht. Sie unterliegen folglich nicht den Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsgrundsätzen gemäß §§ 57, 58, 62 und 66.6 Soll ein Aktionär eine Nebenleistung als Einlage erbringen, handelt es sich nicht um eine Pflicht iSv § 55, sondern um eine Sacheinlageverpflichtung (§ 27 Abs 1).7 Bestimmt die Satzung, dass ein Aktionär allein zu einer Leistung nach § 55 verpflichtet ist, ohne daneben eine Einlage nach § 54 zu schulden, verstößt das gegen die zwingenden Regelungen über das Grundkapital (§§ 1, 23 Abs 3 Nr 3) und ist daher nichtig. Körperschaftsrechtlichen Charakter hat nur die Nebenpflicht als Stammrecht. Hier3 von zu unterscheiden sind die aus diesem Stammrecht wiederkehrend erwachsenden einzelnen Leistungsverpflichtungen, die nach ihrem Entstehen selbständig sind und bei denen es sich um nichtmitgliedschaftliche schuldrechtliche Forderungen der AG gegen den Aktionär handelt.8

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1 Näher zur Gesetzesgeschichte K Schmidt FS Immenga (2004), S 705, 709 ff. 2 KK/Drygala3 7. 3 AllgM; RGZ 136, 313, 315; Hüffer/Koch15 1, 3; MünchKomm/Götze5 20; KK/Drygala3 3, 24; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 1; Henssler/Strohn/Paefgen5 15; Wachter/Servatius3 1 Heidel/Janssen5 4. 4 Schmidt/Lutter/Fleischer4 1; KK/Drygala3 7; Hölters/Laubert3 2; Wachter/Servatius3 3. 5 Hüffer/Koch15 2; Schmidt/Lutter/Fleischer4 10; Hölters/Laubert3 3. 6 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 2; MünchKomm/Götze5 20; KK/Drygala3 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 10; Hölters/Laubert3 3. 7 KK/Drygala3 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 10. 8 MünchKomm/Götze5 21.

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Nebenverpflichtungen der Aktionäre | § 55

Die Gesellschaft kann Aktien schaffen, auf denen eine mitgliedschaftliche Neben- 4 leistungspflicht fußt. Geschieht das, ist die Gesellschaft aber nicht gehalten, nur nebenpflichtbegründende Mitgliedschaften ins Leben zu rufen. Die Aktionärsstruktur kann vielmehr so beschaffen sein, dass nur einen Teil der Aktionäre eine Nebenverpflichtung iSv § 55 trifft, während die restlichen Aktionäre mitgliedschaftlich nur die Einlage iSd § 54 schulden.9 Die Aktien, die unter dieser Voraussetzung zusätzlich zur regulären Einlagepflicht eine Nebenverpflichtung verbriefen, bilden dann gegenüber den restlichen, nicht mit einer Nebenleistungspflicht belegten Aktien eine eigene Gattung iSv § 11.10 Die Regelung des § 55 beruht auf einem Zugeständnis an die Zuckerrübenindustrie. 5 Ihr sollte ermöglicht werden, eine Lieferpflicht der Zuckerrübenanbauer als mitgliedschaftliche Pflicht ausgestalten zu können, ohne dass damit – anders als im Genossenschaftsrecht (vgl § 65 GenG) – ein Austrittsrecht einhergeht.11 Mag auch die Anwendbarkeit der Vorschrift nicht auf diesen Fall der Zuckerrübenindustrie, der nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers der Hauptanwendungsfall war, beschränkt sein, hat § 55 doch in anderen Branchen – etwa in der Brennereiwirtschaft 12 oder für Molkereien und Produktionsverwertungsgesellschaften (zB Hefeverwertung )13 – keine praktische Bedeutung gewonnen.14 Gemessen an der heute geringen Zahl von Zuckerrübenaktiengesellschaften mit Nebenleistungsvereinbarungen iSv § 55 hat diese Vorschrift insgesamt nie tragende Bedeutung erlangt.15 Zudem wird die Regelung überwiegend als Fremdkörper im kapitalgesellschaftsrechtlich strukturierten System des Aktienrechts angesehen, da sie die (in der Regel entgeltliche) Nebenleistungspflicht als eine ihrem Wesen nach personale Pflicht zur korporativen Pflicht erhebt.16 Darüber hinaus verlieren die Aktien – wertpapierrechtlich untypisch – durch die mit ihnen verbundene Leistungspflicht ihre (schon durch die für die Übertragung erforderliche Zustimmung stark eingeschränkte) Beweglichkeit im Rechtsverkehr.17 II. Zulässigkeitsvoraussetzungen 1. Ausgabe vinkulierter Namensaktien. Nach Abs 1 Satz 1 kann eine korporative 6 Nebenpflicht nur für solche Aktionäre statuiert werden, deren Aktien bei Übertragung der Zustimmung der Gesellschaft bedürfen. Es muss sich folglich um vinkulierte Namensaktien iSv § 68 Abs 2 handeln.18 Maßgebend ist dabei allerdings die Vinkulierung, nicht die Aktienurkunde.19 Nebenpflichten können daher auch im Fall von vinkulierten Zwischenscheinen iSv § 10 Abs 3 oder vinkulierten unverbrieften Mitgliedschaftsrechten

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9 KK/Drygala3 8; MünchKomm/Götze5 13; Schmidt/Lutter/Fleischer4 15; Hölters/Laubert3 3. 10 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 18; KK/Drygala3 8; MünchKomm/Götze5 13; Schmidt/Lutter/Fleischer4 15; Großkomm/Barz3 3; Wachter/Servatius3 2; Schlegelberger/Quassowski 3 § 50 Rn 10; Hölters/Laubert3 3; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 54; Düringer/Hachenburg/Flechtheim 3 § 212 Anm 9; vgl auch RGZ 80, 95; OLG Braunschweig OLG-Rspr 36, 278. 11 Hüffer/Koch15 1; Henssler/Strohn/Paefgen5 1; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2. 12 Vgl RGZ 104, 349. 13 Vgl RGZ 125, 114 (zur GmbH). 14 MünchKomm/Götze5 3; Hüffer/Koch15 1; KK/Drygala3 5; Schmidt/Lutter/Fleischer4 3; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 1; Wachter/Servatius3 1; Heidel/Janssen5 1. 15 KK/Drygala3 5: „weitgehend totes Recht“; Henssler/Strohn/Paefgen5 1. 16 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 3; KK/Lutter 2 2 mwN; siehe auch MünchKomm/Götze5 3. 17 KK/Drygala3 4. 18 Hüffer/Koch15 2; Schmidt/Lutter/Fleischer4 7; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 17; MünchKomm/Götze5 4; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2; KK/Drygala3 14; Hölters/Laubert3 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 2; Wachter/Servatius3 14; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 54. 19 KK/Drygala3 14.

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§ 55 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

begründet werden.20 Der Sinn der Regelung in Abs 1 Satz 1 liegt darin, der Gesellschaft die Möglichkeit der Kontrolle und Beeinflussung des Schuldners der Nebenverpflichtung zu verschaffen, weil es von seinen persönlichen Umständen und den ihm zur Verfügung stehenden sachlichen Mitteln abhängt, ob er in der Lage sein wird, die Nebenverpflichtung ordnungsgemäß zu erfüllen. 7

2. Erfordernis einer satzungsmäßigen Regelung. Entsprechend ihrem korporativen Charakter muss die Vereinbarung, die eine Nebenpflicht iSd § 55 begründet, zu ihrer Wirksamkeit in die Satzung aufgenommen werden (Abs 1 Satz 1). Ausschließlich diese Form ist ausreichend.21 Nach allgM genügt hierfür aber nicht allein die satzungsmäßige Bestimmung über 8 das Bestehen einer Nebenpflicht als solcher, sondern die Satzung muss auch Art, Inhalt und Umfang der Nebenverpflichtung festlegen.22 Es reicht daher nicht, wenn die Satzung, um eine Nebenpflicht zu begründen, lediglich den Wortlaut des § 55 zitiert. Unterschiedlich beantwortet wird die Frage, ob Art, Inhalt und Umfang der Neben9 verpflichtung in der Satzung konkret festgelegt werden müssen23 oder ob die Satzung nur eine Ermächtigung zu enthalten braucht, die für Art, Inhalt und Umfang der Nebenverpflichtung einen konkret umrissenen Rahmen festlegt, innerhalb dessen Hauptversammlung, Vorstand und/oder Aufsichtsrat oder gar Dritte den Aktionären eine Nebenverpflichtung nach billigem Ermessen auferlegen können. 24 Aufgrund des mit den Regelungen in § 55 und § 180 verfolgten Zwecks ist der weitergehenden Auffassung zu folgen, die eine Ermächtigung für ausreichend erachtet. Der Zweck der §§ 55, 180 besteht darin, den Aktionären einen gewissen Schutz vor den Risiken zu gewähren, die mit der Einführung der korporativen Nebenpflicht im Aktienrecht verbunden sind. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn die Aktionäre, die an der Gründung beteiligt (§ 55) oder von dem die Nebenpflicht einführenden Beschluss (§ 180) betroffen sind, oder künftige Aktionäre über die Einzelheiten der Regelung unterrichtet sind und aufgrund dessen abschätzen können, was auf sie zukommt. Das ist jedenfalls dann erfüllt, wenn die Satzung Art, Inhalt und Umfang der Nebenverpflichtung als Pflicht festlegt und nur noch Einzelheiten der Durchführung und Leistungsmodalitäten offenlässt, die zu regeln ein Gesellschaftsorgan ermächtigt wird. Nicht anders ist die Situation, wenn Art, Inhalt und Umfang der Nebenverpflichtungen eingeschränkt werden, die Konkretisierung einer Verpflichtung, die sich innerhalb dieses vorgezeichneten Rahmens befindet, aber der Entscheidung durch ein bestimmtes Gesellschaftsorgan oder einen Dritten vorbehalten wird. Auch in diesem Fall können die Aktionäre überblicken, ob sie etwaigen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der inhaltlichen Ausgestaltung grundsätzlich nachkommen können, den Höchstumfang einer Lieferpflicht erfüllen können oder sich mit deren

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20 MünchKomm/Götze5 4; KK/Drygala3 14. 21 RGZ 83, 216, 218; KG OLG-Rspr 27, 345, 346; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 19; Schmidt/Lutter/Fleischer4 8; MünchKomm/Götze5 4; Wachter/Servatius3 11; Heidel/Janssen5 2. 22 RGZ 79, 332, 336; 83, 216, 218; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 19; Schmidt/Lutter/Fleischer4 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz 2; KK/Drygala3 15, 45; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; Henssler/Strohn/Paefgen5 2; Wachter/Servatius3 11; Heidel/Janssen5 2; K Schmidt FS Immenga (2004), S 705, 708. 23 So Vorauflage/Wiedemann § 180 Rn 9. 24 RGZ 87, 261, 265 (zur GmbH); RGZ 136, 313, 318 (Rübenlieferungs-AG); MünchKomm/Götze5 5; Hölters/Laubert3 5; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 19; Schmidt/Lutter/Fleischer4 8; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2; Henssler/Strohn/Paefgen5 2; MünchHdb GesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 54; Hüffer/Koch15 § 180 Rn 4; KK/Drygala3 15; KK/Zöllner2 § 180 Rn 8; Großkomm/Barz3 4; Brodmann § 276 Anm 1; Flechtheim JW 1916, 126; Roth LZ 1915, 1492, 1494.

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Nebenverpflichtungen der Aktionäre | § 55

Mindestumfang in Anbetracht ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse begnügen und einverstanden erklären können. Hat ein Aktionär unter diesen Umständen bei der Gründung Aktien übernommen oder später einem Beschluss über die Auferlegung von Nebenverpflichtungen zugestimmt, kann ihn die weitere Entscheidung, mit der die Verpflichtung konkretisiert wird, nicht mehr überraschen. Abs 1 Satz 3 steht diesem Verständnis der Regelung über die Nebenverpflichtungen 10 nicht entgegen. Denn ebenso wie konkrete Pflichten und ein bestimmter Leistungsumfang in der Aktie oder dem Zwischenschein vermerkt werden können, ist es auch möglich, den Rahmen zu umschreiben, in dem sich Art und Inhalt der Verpflichtung bewegen, und die Grenzen anzugeben, in denen eine Höchst- oder Mindestleistung in Betracht kommt. Potenzielle Erwerber der Aktien können auf diese Weise über die auf sie zukommenden Pflichten und deren Umfang unterrichtet werden. Genügt ihnen dieser Hinweis nicht, können sie sich durch Einsichtnahme in die Satzung über weitere Einzelheiten unterrichten. Der Gesellschaft verbleibt bei dieser Rahmenregelung ein Entscheidungsspielraum, der sie in die Lage versetzt, sich auf wirtschaftliche Entwicklungen einzustellen und dadurch eintretenden Sachzwängen Rechnung zu tragen. Zu der konkreten Festlegung der Nebenpflicht kann in der Satzung geregelt werden, 11 dass die Bestimmung innerhalb des vorgezeichneten Rahmens durch ein Verwaltungsorgan oder einen Dritten nach billigem Ermessen vorgenommen werden soll.25 Die Grenzen des billigen Ermessens bestimmen sich mangels abweichender Regelung nach den jeweils maßgebenden bürgerlich-rechtlichen Vorschriften. Die Leistungsbestimmung des Dritten ist nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist (§ 319 Abs 1 Satz 1 BGB). Die Entscheidung durch das Verwaltungsorgan ist unverbindlich, wenn sie nicht der Billigkeit entspricht (§ 315 Abs 3 Satz 1 BGB). Die Bestimmung der Leistung hat die Interessen beider Parteien angemessen zu berücksichtigen und gegeneinander abzuwägen. Spezifische Fragen des unternehmerischen Beurteilungsspielraums fließen auf Seiten der Gesellschaft insoweit ein, als ihre besonderen Verhältnisse im Rahmen der allgemeinen Marktlage zu berücksichtigen sind. Dem hat sowohl der Dritte als auch das Verwaltungsorgan als Entscheidungsträger Rechnung zu tragen. In diesen Grenzen unterliegt die Entscheidung gerichtlicher Überprüfung.26 Eine weitergehende Entscheidungsautonomie, die an ein billiges Ermessen nicht 12 gebunden ist und somit einseitig die Interessen der Gesellschaft bevorzugen kann, darf einem Verwaltungsorgan nicht eingeräumt werden.27 Jede Regelung, die einem Verwaltungsorgan eine derart zu weitgehende Befugnis zuspricht, widerspricht Abs 1 Satz 1 iVm § 23 Abs 5 Satz 1. Sie ist ebenso wie eine darauf gestützte Entscheidung, die dem Billigkeitsrahmen des § 315 Abs 3 Satz 1 BGB (Verwaltungsorgan) bzw § 319 Abs 1 Satz 1 BGB (Dritter) nicht entspricht, nichtig. 3. Bestimmung der Entgeltlichkeit (Abs 1 Satz 2) a) Form der Entgeltbestimmung. In der Satzung muss bestimmt sein, ob die Ne- 13 benleistung ohne oder gegen Entgelt zu erbringen ist (Abs 1 Satz 2). Das dient dem

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25 RGZ 87, 261, 265; RGZ 136, 313, 318; KK/Drygala3 15; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 20; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 2; MünchKomm/Götze5 5; Großkomm/Barz3 4; Schmidt/Lutter/Fleischer4 8; Hölters/ Laubert3 5; Heidel/Janssen5 2. 26 Vgl BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 20; MünchKomm/Götze5 5; KK/Drygala3 15. 27 Vgl Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 5; Großkomm/Barz3 4; aA Düringer/Hachenburg/ Flechtheim 3 § 212 Anm 7.

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§ 55 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Schutz künftiger Aktienerwerber. Sie sollen in die Lage versetzt werden, die mit dem Erwerb der Mitgliedschaft verbundenen Risiken und Kosten einzuschätzen.28 Die Regelung in Abs 1 Satz 2 erwies sich als erforderlich, weil im früheren Recht zu §§ 212, 216 HGB bzw §§ 50, 55 AktG 1937 (Rn 1) die Frage, ob die Gewährung eines dem Wert der Leistung entsprechenden Entgelts in der Satzung geregelt werden musste oder durch Beschluss der Hauptversammlung (mit einfacher Mehrheit) festgelegt bzw der Vorstand dazu ermächtigt werden konnte, unterschiedlich beantwortet wurde.29 Für Nebenleistungsaktiengesellschaften, die bereits vor dem 1. 1. 1966 bestanden haben und die bei Begründung einer Nebenpflicht nach § 50 AktG 1937 keine Regelung über die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit der Leistung treffen mussten, gilt als Übergangsregelung § 10 EGAktG: Sobald solch eine AG eine ihren Unternehmensgegenstand oder die Nebenverpflichtung betreffende Satzungsänderung vornimmt, darf dies nur dann ins Handelsregister eingetragen werden, wenn zugleich eine dem § 55 Abs 1 Satz 2 AktG 1965 genügende Bestimmung eingefügt wird.30 Aus dem Umstand, dass die Satzung einer solchen Gesellschaft noch keine Regelung über die Entgeltlichkeit der Leistung enthält, lässt sich nur dann zwingend schließen, es bestehe kein Vergütungsanspruch, wenn man der zu dem früheren Recht vertretenen Ansicht folgt, die Frage des Entgelts müsse in der Satzung geregelt werden. Folgt man der gegenteiligen Ansicht, kann die Frage nach der Vergütung nur aufgrund von Umständen beantwortet werden, die außerhalb der Satzung liegen. Sieht die Satzung ein Entgelt vor, ist das mit der Nebenleistungspflicht verbundene 14 Recht des Aktionärs auf dieses Entgelt in dieser Satzungsregelung begründet. Das Entgelt ist nicht als schuldrechtliche Gegenleistung zu begreifen. Der Anspruch darauf kann daher nicht aus Vorschriften des BGB abgeleitet werden. Vielmehr hat die gesellschaftsrechtliche Gestaltung hier Vorrang, sodass die Leistung allein eine solche aus dem Mitgliedschaftsverhältnis ist.31 Das führt zu der Frage, ob das satzungsmäßige Recht auf ein Entgelt – wie es bei einem schuldrechtlichen Vertrag der Fall wäre (vgl § 433 Abs 2 aE) – zugleich ein Leistungsrecht enthält (Abnahmepflicht der Gesellschaft). Teilweise wird vertreten, ein solches Leistungsrecht folge – auch ohne entsprechende Satzungsbestimmung 32 – aus der entgeltlichen Nebenverpflichtung. 33 Diese Ansicht überzeugt nicht.34 Wie die Nebenleistungspflicht des Aktionärs und die Vergütungspflicht der Gesellschaft sind auch ein Nebenleistungsrecht und eine damit verbundene Abnahmepflicht der Gesellschaft rein korporativer, nicht schuldrechtlicher Natur.35 Nebenleistungsrecht und Annahmepflicht sind deshalb nicht der Vorschrift des § 433 Abs 2 BGB zu entnehmen,36 sondern allein der gesellschaftsrechtlichen Gestaltung, aus der sie hervorgehen. Zutreffenderweise besteht ein Nebenleistungsrecht der Aktionäre demnach

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28 Kropff AktG 1965, S 72. 29 Das Erfordernis einer Satzungsregelung verneinten Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 216 Anm 2; Brodmann § 216 Anm 1 a, b; Goldschmidt § 216 Anm 2; bejaht wurde es demgegenüber von Schlegelberger/ Quassowski 3 § 50 Rn 12; Ritter 2 § 55 Anm 3. 30 MünchKomm/Götze5 6; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 11; KK/Drygala3 20. 31 Vgl MünchKomm/Götze5 23; KK/Drygala3 24 f. 32 Mit diesem Zusatz Hölters/Laubert3 4; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 22; KK/Drygala3 52; siehe auch Schmidt/Lutter/Fleischer4 16, der dies als hM nennt. 33 Hüffer/Koch15 8; Vorauflage/Henze 40. 34 Wie hier MünchKomm/Götze5 23; KK/Drygala3 26. 35 Vgl KK/Drygala3 24 f; MünchKomm/Götze5 23. 36 MünchKomm/Götze5 23.

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Nebenverpflichtungen der Aktionäre | § 55

nur, wenn es ausdrücklich aus der Satzung hervorgeht37 oder durch Auslegung des Satzungstexts eindeutig ermittelbar ist38. b) Teilentgelt. Unentgeltlichkeit und Entgeltlichkeit schließen sich nicht aus. Zu- 15 lässig ist auch eine Mischform,39 nach der die Nebenleistung teilweise unentgeltlich, teilweise entgeltlich zu erbringen ist. Musterbeispiel40 dafür ist: Der Aktionär erhält keine Vergütung für die geschuldete Abfallentsorgung, die geschuldete Lieferung von Rüben wird hingegen vergütet. Eine teils entgeltliche, teils unentgeltliche Leistung liegt auch dann vor, wenn das Entgelt geringer ist als der Wert der Leistung.41 c) Höhe des Entgelts. Die Höhe eines vorgesehenen Entgelts kann bereits in der 16 Satzung festgesetzt werden (§ 23 Abs 5 Satz 2). Das kann auch so geschehen, dass die Entgelthöhe im Einzelfall an Bedingungen geknüpft ist, etwa eine Vergütung nur insoweit erfolgen soll, als ein von der Gesellschaft erwirtschafteter Reingewinn das ermöglicht 42 oder dass eine grundsätzlich feste Vergütung für den Fall nicht ausreichenden Gewinns herabzusetzen ist43. Zulässig ist auch die Regelung, dass der genaue Vergütungsumfang durch ein Gesellschaftsorgan festgelegt wird.44 In diesem Fall findet § 315 BGB Anwendung.45 Mit der Festsetzung des Entgelts kann die Satzung den Vorstand, den Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung betrauen. §§ 111 Abs 4 Satz 1, 119 Abs 2 stehen dem nicht entgegen, weil die Entgeltregelung das Verhältnis zwischen der AG und ihren Gesellschaftern betrifft und daher keine reine Geschäftsführungsmaßnahme ist.46 Möglich ist es auch, die Höhe des Entgelts durch einen Dritten festsetzen zu lassen (§§ 317, 319 BGB).47 Hingegen kann § 316 BGB mit Rücksicht auf § 53 a nicht herangezogen werden.48 Vielmehr sollte in Fällen, in denen auch nach objektiver Satzungsauslegung nicht ermittelt werden kann, welches Organ die Höhe der Vergütung bestimmen soll, die Hauptversammlung in ihrer Gesamtheit zur Entscheidung über die Höhe der Vergütung befugt sein.49 Die Ermessensausübung iSd §§ 315, 317 BGB ist gerichtlich nachprüfbar.50

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37 KK/Drygala3 26; MünchKomm/Götze5 23; v Godin/Wilhelmi 4 11; Baumbach/Hueck13 § 180 Rn 2. 38 KK/Drygala3 26; MünchKomm/Götze5 23; Wachter/Servatius3 20; vgl auch v Godin/Wilhelmi 4 11; insoweit wohl aA Baumbach/Hueck13 § 180 Rn 2. 39 Hüffer/Koch15 5; KK/Drygala3 19; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; Hölters/Laubert3 4; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 11; Henssler/Strohn/Paefgen5 9; Wachter/Servatius3 5, 12; Heidel/Janssen5 7. 40 Vgl BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 11; MünchKomm/Götze5 18; Hüffer/Koch15 5; KK/Drygala3 19; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18. 41 MünchKomm/Götze5 18. 42 RGZ 104, 349, 350; siehe auch KK/Drygala3 22. 43 RG Holdheim 23, 204; siehe auch KK/Drygala3 22. 44 RGZ 136, 313, 318; RG JW 1937, 2836; MünchKomm/Götze5 7; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 14; KK/Drygala3 21; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; Wachter/Servatius3 5; Heidel/Janssen5 2. 45 RGZ 87, 261, 266; OLG Braunschweig OLG-Rspr 36, 278; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; KK/Drygala3 21; MünchKomm/Götze5 7; Henssler/Strohn/Paefgen5 9; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; Heidel/Janssen5 2; Schlegelberger/Quassowski 3 § 50 Rn 11. 46 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 14; MünchKomm/Götze5 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18. 47 Schmidt/Lutter/Fleischer4 18. 48 Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 61 Rn 12; aA BeckOGK/ Cahn/v Spannenberg 15; KK/Drygala3 23. 49 So im Erg auch KK/Drygala3 23; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 15. 50 KK/Drygala3 21; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 14; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; MünchKomm/Götze5 7; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2; Großkomm/Barz3 9.

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§ 55 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

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Zulässige Höchstgrenze jeder Entgeltbestimmung ist der durch § 61 markierte Maximalbetrag.51 Wird er überschritten, muss der Aktionär den Überschussbetrag wegen Verstoßes gegen § 57 nach § 62 zurückzahlen (§ 61 Rn 20).

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d) Art des Entgelts. Die Nebenleistung kann bar oder unbar vergütet werden. Beide Vergütungsarten können auch kombiniert werden. Die Satzung muss darüber keine Angaben machen. Denn künftige Erwerber von Aktien sind in ihrem berechtigten Bestreben, das mit dem Aktienerwerb verbundene Risiko angemessen einschätzen zu können, bereits dadurch hinreichend geschützt, dass ihnen die Satzung überhaupt darüber Auskunft erteilt, ob sie als zur Nebenleistung verpflichtete Aktionäre ein Entgelt erhalten oder nicht. Das ist bei korrekter Anwendung von Abs 1 Satz 2 der Fall. Welche Höhe eine ggf vorgesehene Vergütung hat und wie sie sich zusammensetzt, ob sie für den potentiellen Aktienerwerber hinreichend werthaltig oder überhaupt brauchbar ist, kann der Einzelne selbst in Erfahrung bringen.52

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e) Änderung der Entgeltbestimmung. Die Änderung der Entgeltbestimmung der Nebenleistungspflicht ist zu unterscheiden von der Änderung der Nebenleistungspflicht (Rn 34 ff). Die Änderung der Entgeltbestimmung bedarf eines satzungsändernden Hauptversammlungsbeschlusses (§ 179),53 der insbesondere das Gleichbehandlungsgebot (§ 53 a) berücksichtigen muss. Bringt die beabsichtigte Änderung ihrer Art nach unmittelbar oder mittelbar eine Verkürzung oder sonst nachteilige Modifikation der Vergütungsansprüche mit sich, schlägt das auf die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Nebenleistungspflicht durch und bedeutet auch für sie eine Verschärfung; denn sie ist dann zwangsläufig unter erhöhtem wirtschaftlichen Risiko zu erbringen. Folglich unterliegt eine solche Änderung nicht nur dem qualifizierten Mehrheitserfordernis für eine Satzungsänderung, sondern gemäß § 180 Abs 1 müssen alle betroffenen Aktionäre zustimmen (Rn 34).54

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4. Nachträgliche Begründung der Nebenpflicht. Neben der Möglichkeit, mitgliedschaftliche Nebenpflichten schon in der Gründungssatzung festzulegen, können solche Nebenverpflichtungen iSv § 55 auch später durch Satzungsänderung (§ 179 AktG) eingeführt werden. Wirksam wird eine solche Einführung, ebenso wie die Verschärfung einer Nebenverpflichtung (Rn 19, 34), erst mit der Zustimmung aller davon betroffenen Aktionäre (§ 180) und der Eintragung in das Handelsregister (§ 181 Abs 3).55 Schon die Weigerung nur eines betroffenen Aktionärs, dem zuzustimmen, führt also zur Unwirksamkeit des satzungsändernden Beschlusses.56 III. Möglicher Gegenstand der Nebenpflicht

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1. Begriff der Leistung. Als aktienrechtliche Nebenleistung geschuldet kann nach § 241 BGB jedes Verhalten sein (Tun oder Unterlassen), das mit der Rechtsordnung in

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51 MünchKomm/Götze5 19; Henssler/Strohn/Paefgen5 9; Wachter/Servatius3 19; Heidel/Janssen5 7. 52 Großkomm/Barz3 4. 53 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 21; Wachter/Servatius3 5, 11. 54 Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 21; MünchKomm/Götze5 8; Hüffer/Koch15 § 180 Rn 3; KK/Zöllner 2 § 180 Rn 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 3; Wachter/Servatius3 11; auch Vorauflage/ Wiedemann § 180 Rn 8. 55 K Schmidt FS Immenga (2004), S 705, 708; MünchKomm/Götze5 8; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 21; Henssler/Strohn/Paefgen5 3; Heidel/Janssen5 3. 56 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 21; Henssler/Strohn/Paefgen5 3.

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Nebenverpflichtungen der Aktionäre | § 55

Einklang steht. Nach allgM kommt es nicht darauf an, ob die Leistung bzw. das Verhalten einen Vermögenswert hat oder nicht, sofern nur die Gesellschaft ein schutzwürdiges Interesse an der Leistung hat oder haben kann.57 Insbesondere dürfen in der Satzung nach § 55 keine Nebenpflichten festgesetzt wer- 22 den, die gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) oder die guten Sitten (§ 138 BGB) verstoßen.58 Etwa darf keine Nebenverpflichtung statuiert werden, die dem Aktionär zur Auflage macht, entgegen § 136 Abs 2 sein Stimmrecht immer oder in gewissen Fällen in einem bestimmten Sinn oder nach bestimmten Weisungen auszuüben.59 Außerdem darf die Nebenpflicht weder den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53 a) noch die mitgliedschaftliche Treuepflicht missachten.60 2. Wiederkehrende Leistungspflicht. Die Leistung muss wiederkehrend zu erbrin- 23 gen sein (Abs 1 Satz 1). Das bedeutet, dass sich die Pflicht zum Tun bzw Unterlassen periodisch aktualisiert. Als mitgliedschaftliche Nebenverpflichtung nicht statuiert werden kann demnach jede einmalige oder dauernde Leistungspflicht.61 Einmalig ist insbesondere die Pflicht, der AG eine bestimmte Sache zu übereignen oder sonst zu verschaffen (das ist aufgrund korporativer Leistungspflicht nur als Sacheinlage nach § 27 Abs 1 zulässig).62 Nach § 55 nicht statuierbare Dauerpflichten sind namentlich ein generelles Wettbewerbsverbot; 63 die Verpflichtung, über Grundstücke nicht zu verfügen; 64 die Pflicht, Mitglied eines bestimmten Vereins oder Verbands zu sein65 oder einer bestimmten Religionsgemeinschaft oder Partei anzugehören66 oder einen Amtsposten innerhalb der AG zu besetzen;67 die Pflicht, bestimmte Waren (nicht) zu führen, an andere Unternehmen (nicht) zu liefern oder sich an solchen (nicht) zu beteiligen.68 Zulässige wiederkehrende Leistungspflicht iSd § 55 ist beispielsweise die jährliche Zuckerrübenablieferung nach der Ernte (Rn 5), außerdem jede nicht dauerhafte, weil nur periodisch oder von Zeit zu Zeit anfallende Dienstleistung, wie etwa die Durchführung einer Revision.69

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57 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 6; Hüffer/Koch15 3; KK/Drygala3 10; Schmidt/Lutter/Fleischer4 12; MünchKomm/Götze5 14; Großkomm/Barz3 8; aA noch RGZ 49, 77, 78: Vermögenswert erforderlich; dem folgend Schlegelberger/Quassowki 3 § 50 Anm 6. 58 Schmidt/Lutter/Fleischer4 12; MünchKomm/Götze5 14; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 6; Henssler/ Strohn/Paefgen5 7; Wachter/Servatius3 3; Heidel/Janssen5 5. 59 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 6; MünchKomm/Götze5 14; Schmidt/Lutter/Fleischer4 12; KK/Drygala3 10; A Hueck ZGR 1972, 250. 60 KK/Drygala3 10; MünchKomm/Götze5 14; Schmidt/Lutter/Fleischer4 12; Henssler/Strohn/Paefgen5 7; Wachter/Servatius3 3; Heidel/Janssen5 5; vgl ferner OLG Braunschweig AgrarR 1992, 208. 61 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 13; MünchKomm/Götze5 16; KK/Drygala3 11; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6; Henssler/Strohn/Paefgen5 10; Wachter/Servatius3 4; Heidel/ Janssen5 5. 62 Schmidt/Lutter/Fleischer4 13; MünchKomm/Götze5 16; KK/Drygala3 11; Henssler/Strohn/Paefgen5 10; Heidel/Janssen5 5. 63 KG OLG-Rspr 27, 345, 346; Hüffer/Koch15 4; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 7; MünchKomm/Götze5 17; KK/Drygala3 11; Schmidt/Lutter/Fleischer4 13; v Godin/Wilhelmi 4 4; Wachter/Servatius3 4; Heidel/Janssen5 5. 64 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 7; MünchKomm/Götze5 17; KK/Drygala3 11; Großkomm/Barz3 8. 65 RGZ 49, 77, 79; KK/Drygala3 11; MünchKomm/Götze5 16; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 7; Schmidt/ Lutter/Fleischer4 13; Henssler/Strohn/Paefgen5 10. 66 MünchKomm/Götze5 16; KK/Drygala3 11. 67 Schmidt/Lutter/Fleischer4 13; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 7; KK/Drygala3 11; MünchKomm/Götze5 16. 68 MünchKomm/Götze5 17. 69 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 7; KK/Drygala3 11; MünchKomm/Götze5 16; Schmidt/Lutter/Fleischer4 13.

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Für die Beurteilung, ob eine Leistung wiederkehrend ist, ist es unmaßgeblich, ob der Umfang der Leistung variiert sowie ob sie regelmäßig oder unregelmäßig zu erbringen ist.70 Auch ist es unschädlich, dass die Leistung tatsächlich nur einmal erbracht wurde, wenn sie ursprünglich als wiederkehrende gedacht und möglich war. Das Erfordernis der Wiederkehr einer Leistung, ohne dass sie Dauerleistung ist, be25 grenzt die Berücksichtigung von Unterlassungspflichten als Nebenleistungspflichten erheblich, weil diese häufig ständige Beachtung fordern. Der hM ist jedoch darin zu folgen, dass die Möglichkeit, überhaupt eine Unterlassung zum Gegenstand einer Nebenverpflichtung zu machen, nicht ausgeschlossen ist.71 Insbesondere eine Unterlassungspflicht anlässlich mehrfach auftretender Rechtsgeschäfte muss wiederkehrend beachtet werden und aktualisiert sich damit periodisch, ohne dauernd zu bestehen. Sie ist daher durchaus als Verpflichtung zu einer wiederkehrenden Leistung iSv Abs 1 Satz 1 zu qualifizieren.72 Das ist zB für einen – soweit kartellrechtlich zulässig73 – Zusammenschluss zu einem Konditionen- oder Rabattkartell der Fall, wenn die Aktionäre einer Nebenleistungs-AG sich korporativ dazu verpflichten, von bestimmten Zahlungs- und Lieferbedingungen (bei jedem einzelnen zukünftigen Abschluss eines Rechtsgeschäfts) nicht abzuweichen.74

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3. Unbarer Leistungsinhalt. Die Nebenverpflichtung darf nicht in einer Geldleistung bestehen (Abs 1 Satz 1 aE) und auch nicht mittelbar auf eine Zahlungspflicht hinauslaufen.75 Daher sind als gesellschaftsrechtliche Nebenverpflichtungen ebenso wie eine Barzahlungspflicht ihrem Inhalt nach unzulässig: Eine Hingabe jedweder sonstiger dem Bargeld vergleichbarer Zahlungsmittel wie Schecks (vgl Art 5 ScheckG), Wechsel (Art 38 ff WG) oder Anweisungen (§§ 783 ff BGB).76 Darüber hinaus kann nach § 55 keine Pflicht zur Gewährung von Sicherheiten (zB Garantievertrag, § 241 BGB; Bürgschaftsübernahme, §§ 765 ff BGB)77 oder zur Zahlung eines Nachschusses begründet werden. Von einer unzulässigen mittelbaren Zahlungspflicht ist ferner auszugehen, wenn die den Aktionär treffende Nebenleistungspflicht darin bestehen soll, mit der AG einen den Aktionär zu einer Zahlung verpflichtenden Austauschvertrag zu schließen.78 Das ist etwa der Fall, wenn sich der Aktionär für Vertragsabschlüsse mit Dritten der entgeltlichen Vermittlung durch die AG zu bedienen hat, er gesellschaftseigene Räumlichkeiten anmieten muss oder ihn die Pflicht trifft, Waren gegen Zahlung von Entgelt abzunehmen.79 Letzteres soll nach allgM nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn eine solche Abnahmepflicht im Verhältnis zur eigentlichen Nebenpflicht nur eine untergeordnete Rolle

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70 KK/Drygala3 11; MünchKomm/Götze5 16. 71 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 8; MünchKomm/Götze5 17; KK/Drygala3 12; Großkomm/Barz3 8; aA Schlegelberger/Quassowski 3 § 50 Rn 6. 72 MünchKomm/Götze5 17. 73 Zu kartellrechtlichen Grenzen der Ausgestaltung von Nebenverpflichtungen nach § 55 siehe K Schmidt FS Immenga (2004), S 705, 718 ff. 74 Vgl BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 8; MünchKomm/Götze5 17; KK/Drygala3 12; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 13. 75 KK/Drygala3 13; Hüffer/Koch15 4; Hölters/Laubert3 4; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 9; Henssler/ Strohn/Paefgen5 8; Wachter/Servatius3 2, 3; Heidel/Janssen5 6; Schmidt/Lutter/Fleischer4 14; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 55; MünchKomm/Götze5 15. 76 Schmidt/Lutter/Fleischer4 14; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 9; siehe auch KK/Drygala3 13. 77 Hölters/Laubert3 4; MünchKomm/Götze5 15; KK/Drygala3 13; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 9; Schmidt/Lutter/Fleischer4 14; Henssler/Strohn/Paefgen5 8; Heidel/Janssen5 6. 78 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 9; Schmidt/Lutter/Fleischer4 14. 79 MünchKomm/Götze5 15; Heidel/Janssen5 6; siehe auch KK/Drygala3 13.

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spielt80: Bei regelmäßigem Verlauf darf diese Gestaltung nicht dazu führen, dass der Aktionär für die Erfüllung seiner hauptsächlichen Nebenpflicht weniger bekommt als er aufgrund der untergeordneten Abnahmepflicht zu zahlen veranlasst wird (Bsp: Die Nebenleistungspflicht hat landwirtschaftliche Erzeugnisse zum Inhalt, wobei der liefernde Aktionär aus Gründen der Qualitätssicherung verpflichtet ist, Saatgut und Dünger bei der AG zu kaufen).81 IV. Angaben im Wertpapier (Abs 1 Satz 3) Das Bestehen einer Nebenleistungspflicht sowie deren Umfang müssen in den Akti- 27 en und Zwischenscheinen (§ 8 Abs 6) angegeben werden. Parallel zu den Festsetzungserfordernissen in der Satzung ist auch an dieser Stelle ein vorgezeichneter Rahmen ohne Detailangaben notwendig und ausreichend (vgl Rn 9).82 Im Unterschied zu dem rechtlichen Zwang, die Entgeltlichkeit der Nebenleistungspflicht in der Satzung zu regeln (Abs 1 Satz 2), ist die Verbriefung der Entgeltlichkeit nicht vorgeschrieben.83 Da Abs 1 Satz 1 nur eine Angabepflicht, aber kein Urkundenerfordernis als solches enthält, steht die Vorschrift Nebenleistungspflichten bei vinkulierten unverbrieften Mitgliedschaftsrechten (Rn 6) nicht entgegen.84 V. Schuldner der Nebenverpflichtung 1. Grundsatz. Schuldner der Nebenverpflichtung ist der Inhaber der Mitgliedschaft, 28 aus der diese Nebenpflicht erwächst, also der jeweilige Aktionär.85 Dies sind (originär) bei der Gründung die Übernehmer bzw bei einer Kapitalerhöhung die Zeichner der Aktien sowie bei einer nachträglichen Festsetzung durch Satzungsänderung die nach § 180 Abs 1 Zustimmenden. Im Übrigen sind es diejenigen, die (derivativ) durch rechtsgeschäftlichen Erwerb der Aktie oder im Weg der Gesamtrechtsnachfolge Aktionär geworden sind. Wird die Aktie veräußert, schuldet der Veräußerer nur, aber weiterhin, was bis dahin aufgrund der mitgliedschaftlichen Pflicht fällig geworden war; rückständige Nebenleistungen (oder Vertragsstrafen) schuldet der Erwerber von Mitgliedschafts wegen nicht, sondern muss nur leisten, was fällig wurde, nachdem er Inhaber der Mitgliedschaft wurde (Rn 39).86 2. Sonderfall: Gutgläubig „lastenfreier“ Erwerb. Von dem Grundsatz, dass der 29 jeweilige Aktionär die mitgliedschaftliche Nebenleistung schuldet, können beim rechtsgeschäftlichen Erwerb einer Aktie Abweichungen eintreten, wenn unter Verstoß gegen die zwingenden Vorgaben des Abs 1 Satz 3 unrichtige, unvollständige oder gar keine Angaben zu der Verpflichtung und dem Umfang der Leistungen aus dem Wertpapier

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80 KK/Drygala3 13; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 10; MünchKomm/Götze5 15; Schmidt/Lutter/Fleischer4 14; Hölters/Laubert3 4; Hüffer/Koch15 4. 81 Vgl BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 10; Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Götze5 15; KK/Drygala3 13; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6. 82 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 24; KK/Drygala3 55; Schmidt/Lutter/Fleischer4 19; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 5; MünchKomm/Götze5 10. 83 Schmidt/Lutter/Fleischer4 19; Hölters/Laubert3 6; MünchKomm/Götze5 10; Wachter/Servatius3 13; Heidel/Janssen5 3. 84 MünchKomm/Götze5 9; KK/Drygala3 55. 85 Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; MünchKomm/Götze5 20; Hölters/Laubert3 3; Henssler/Strohn/Paefgen5 15; Wachter/Servatius3 16. 86 Hüffer/Koch15 7; MünchKomm/Götze5 21; KK/Drygala3 53.

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hervorgehen. Denn der redliche Rechtsverkehr ist in seinem berechtigten Vertrauen auf die Einhaltung zwingenden Gesetzesrechts schutzwürdig.87 Ebenso wie bei der Ausgabe von entgegen § 10 Abs 2 nicht voll eingezahlten Aktien (§ 54 Rn 27 ff) ist auch bei Verstoß gegen § 55 Abs 1 Satz 3 ein gutgläubiger „lastenfreier“ Erwerb der Aktie für denjenigen möglich, der höchstens leicht fahrlässig auf die inhaltlich falsche Verbriefung vertraut, die wahre materielle Rechtslage demnach ohne grobe Fahrlässigkeit (vgl § 932 Abs 2 BGB) verkennt.88 Soweit die Aktie nicht rechtsgeschäftlich übertragen wird, insbesondere im Fall gesetzlicher Gesamtrechtsnachfolge, ist der gutgläubige „lastenfreie“ Erwerb ausgeschlossen.89 30 Der gutgläubige lastenfreie Erwerb führt folgerichtig dazu, dass die Aktie ihren Charakter ändert: Sie verbrieft nun keine zur Nebenleistung verpflichtende Mitgliedschaft mehr; ihr Nebenleistungscharakter ging verloren.90 Beim Veräußerer kann die Nebenleistungspflicht nicht verbleiben, weil er nicht mehr Mitglied der AG ist,91 mag der Neuaktionär die Aktie auch von ihm gutgläubig frei von Nebenpflichten erworben haben. Weitere Käufer werden die Aktie auch ohne entsprechende Gutgläubigkeit lastenfrei erwerben, da die Aktie keine Nebenverpflichtung mehr verbrieft, die kraft Redlichkeit überwunden werden müsste.92 Ist das Bestehen der Nebenleistungspflicht bzw ihr Umfang entgegen Abs 1 Satz 3 31 aus den Zwischenscheinen oder Aktien nicht ersichtlich, trifft den Veräußerer im Verhältnis zur AG die Pflicht, den Erwerber auf die Nebenleistungspflicht hinzuweisen. Das folgt aus der Treuepflicht, die ihm gegenüber der Gesellschaft und seinen Mitaktionären obliegt.93 Unterbleibt ein solcher Hinweis und erlischt aus diesem Grund die Nebenleistungspflicht (vollständig oder teilweise) kraft redlichen Erwerbs, kann das nicht nur zu Gewinneinbußen, sondern auch zu einer nachhaltigen Beeinträchtigung der Unternehmensstruktur der Gesellschaft – und damit ihrer Existenz – führen. Der Veräußerer macht sich unter diesen Umständen gegenüber der AG schadensersatzpflichtig, sodass er nach § 249 Satz 1 BGB die Nebenverpflichtung weiterhin zu erfüllen hat.94 Setzt sich ein Aktionär, der seine Aktien an einen ihm bekanntermaßen gutgläubigen Dritten veräußert, bewusst über seine Hinweispflicht weg, um der AG auf diese Weise einen Nachteil zuzufügen, hat er die Weitererfüllung der Nebenverpflichtung zudem nach §§ 826, 249 Satz 1 BGB zu bewirken.95 Hingegen ergibt sich eine Forthaftung des Veräußerers an dieser Stelle, anders als 32 bei einem Verstoß gegen § 10 Abs 2 (§ 54 Rn 32, 37), nicht schon aus Gründen der Siche-

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87 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 25; KK/Drygala3 56; MünchKomm/Götze5 42. 88 RGZ 82, 72, 73; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 25 f; MünchKomm/Götze5 42; Hüffer/Koch15 10; KK/Drygala3 60; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 56; Henssler/Strohn/Paefgen5 13; Wachter/Servatius3 16; Heidel/Janssen5 10; im Erg ebenso, jedoch mit anderer Konstruktion Großkomm/Barz3 18; im Erg zT aA noch KK/Lutter 2 24. 89 KK/Drygala3 56; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 25. 90 MünchKomm/Götze5 44; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 56; Heidel/Janssen5 10. 91 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 27; KK/Drygala3 57; Heidel/Janssen5 10. 92 HM, vgl nur Schmidt/Lutter/Fleischer4 26; MünchKomm/Götze5 44 mwN; hingegen aA (auch beim „Viert-Erwerber“ des schon um die Nebenleistungspflicht erleichterten Anteils komme es noch auf die Gutgläubigkeit an) KK/Drygala3 60; KK/Lutter 2 24; Heidel/Janssen5 10. 93 Zutreff Vorauflage/Henze 26; aA (keine Hinweispflicht aus der Treuepflicht) BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 28; MünchKomm/Götze5 43. 94 Zutreff Vorauflage/Henze 26; aA (Haftung nur bei bewusster Schädigung der Gesellschaft) BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 28; MünchKomm/Götze5 43; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26. 95 KK/Drygala3 57; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 28; MünchKomm/Götze5 43; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26.

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Nebenverpflichtungen der Aktionäre | § 55

rung der Kapitalaufbringung.96 Denn die Nebenleistung steht in keinem Zusammenhang mit der Aufbringung des Grundkapitals (Rn 2), sodass die zwingenden Grundsätze, die der Sicherung der Kapitalaufbringung durch die Einlagepflicht (§ 54) dienen, durch den redlichen Wegerwerb der Nebenverpflichtung nicht berührt werden. Auch unter weiteren Aspekten bleibt trotz des Untergangs der Nebenleistungspflicht 33 der volle Redlichkeitsschutz die vorzugswürdige Lösung. Insbesondere hat es die AG selbst in der Hand, die nach § 68 Abs 2 notwendige Zustimmung solange zu verweigern, bis der Erwerber über die Einzelheiten der Nebenleistungspflicht aufgeklärt worden ist. Da die AG die Aufklärung des Erwerbers auch selbst vornehmen kann, ist sie ohnehin in der Lage, einen gutgläubig lastenfreien Erwerb der Aktie zu verhindern. Überdies ist nicht zu übersehen, dass ein durch gutgläubigen Erwerb bewirkter Wegfall des Nebenleistungsanspruchs für die AG in der Regel auch deswegen tragbar sein wird, weil die Versäumnisse, die diesen Rechtsverlust ermöglicht haben, regelmäßig zu einer ausgleichenden Haftung des Vorstands und/oder des Aufsichtsrats (§§ 93, 116) führen dürften.97 VI. Änderung der Nebenleistungspflicht Ebenso wie eine mitgliedschaftliche Nebenpflicht durch Satzungsänderung begrün- 34 det werden kann (Rn 20), kann sie auf diese Weise auch geändert werden. Wird die den Aktionären auferlegte Nebenpflicht dabei unmittelbar oder auch nur mittelbar erhöht oder verschärft, müssen gemäß § 180 Abs 1 alle betroffenen Aktionäre zustimmen,98 ggf konkludent.99 Von einer Verschärfung ist insbesondere auszugehen, wenn der Pflichtenkreis umfänglicher als ursprünglich gestaltet oder die bestehende Pflicht erhöht100 oder schlicht die Lebensdauer der AG und damit der zeitliche Umfang der Nebenpflicht ausgedehnt wird.101 Letzteres kann auch dadurch erreicht werden, dass eine zunächst vorgesehene zeitliche Begrenzung hinausgeschoben oder ganz aufgehoben wird.102 Eine an § 180 Abs 1 zu messende Verschärfung ist außerdem darin zu sehen, dass eine sich auf die Nebenpflicht nach Abs 2 beziehende Vertragsstrafe eingeführt oder erhöht werden soll.103 Weiterhin sind die Schmälerung oder Abschaffung eines festgesetzten Entgelts (Rn 19) sowie die strengere Handhabung des nach § 55 iVm § 68 Abs 2 geltenden Zustimmungserfordernisses104 in diesem Sinn zustimmungsbedürftige Änderungen der Nebenleistungspflicht.105 Haben einer zustimmungsbedürftigen Änderung noch nicht alle betroffenen Aktio- 35 näre zugestimmt, ist der Änderungsbeschluss nicht nichtig oder anfechtbar, sondern

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96 Vgl BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 27. 97 KK/Drygala3 59; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 28; MünchKomm/Götze5 43. 98 Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; MünchKomm/Götze5 8; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 21; Henssler/ Strohn/Paefgen5 3; siehe auch K Schmidt FS Immenga (2004), S 705, 708. 99 Vgl RGZ 121, 238, 244; RG JW 1931, 2975. 100 RGZ 91, 166, 169; RGZ 121, 238, 241; RGZ 136, 313, 317; MünchKomm/Götze5 8; KK/Drygala3 46. 101 HM, vgl etwa RGZ 136, 185, 186, 188 (zur GmbH); Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; Hüffer/Koch15 § 180 Rn 3; MünchKomm/Götze5 8; KK/Drygala3 46; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 23; aA R Fischer GmbHR 1955, 168: Kündigungsrecht für den beschlussablehnenden Gesellschafter; dem folgend Großkomm/Barz3 6. 102 MünchKomm/Götze5 8; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 23. 103 RGZ 121, 238, 242; Hüffer/Koch15 § 180 Rn 3; Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; MünchKomm/Götze5 8; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 23; KK/Drygala3 46. 104 KK/Drygala3 46; MünchKomm/Götze5 8; R Fischer JZ 1956, 362, 363; Schlegelberger/Quassowki 3 § 50 Anm 10. 105 OLG Braunschweig OLG-Rspr 36, 278, 280; MünchKomm/Götze5 8; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 23.

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§ 55 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

schwebend unwirksam.106 Die schwebende Unwirksamkeit ist erst dann behoben, wenn alle betroffenen Aktionäre ihre Zustimmung erklärt haben.107 Verhindert schließlich auch nur ein Aktionär den erforderlichen Konsens, tritt die beabsichtigte Änderung nicht ein.108 Satzungsänderungen, die Nebenverpflichtungen ganz oder teilweise aufheben, be36 günstigen die betroffenen Aktionäre in der Regel. Sie bedürfen lediglich der für sie allgemein geltenden Beschlussmehrheit (§§ 179 ff), müssen aber dem Gleichbehandlungsgebot (§ 53 a) entsprechen.109 Die Zustimmung aller Betroffenen ist nur erforderlich, wenn eine Nebenpflicht aufgehoben werden soll, die satzungsmäßig (Rn 14) zugleich ein Recht der Aktionäre enthält (Entgeltanspruch und/oder Abnahmepflicht der AG).110 Im Übrigen kann die Zustimmung der Inhaber einer anderen Aktiengattung erforderlich sein, wenn die Aufhebung der Nebenleistungspflichten sie benachteiligt. Dann ist gemäß § 179 Abs 3 ein Sonderbeschluss zu fassen.111 Im Fall einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bleibt der Umfang der 37 Nebenverpflichtungen nach § 216 Abs 3 Satz 2 selbst dann unverändert, wenn dessen Berechnung an den Nennwert der Aktien gekoppelt ist. Zwar müsste er sich rein rechnerisch erhöhen; das wird aber dadurch vermieden, dass der gleichgebliebene Umfang der Nebenleistungspflicht für die Zukunft an den erhöhten Nennbetrag gekoppelt wird. Mangels Verschärfung besteht somit auch keine Zustimmungspflicht nach § 180 Abs 1.112 VII. Übertragung von Nebenleistungspflicht und -anspruch 1. Pflichtenübertragung. Eine nach § 55 begründete Nebenverpflichtung hat korporativen Charakter und ist an die Mitgliedschaft geknüpft (Rn 2). Bei Übertragung der Mitgliedschaft geht diese mitgliedschaftliche Pflicht als von ihr untrennbarer Teil durch Veräußerung der Aktie ipso iure auf den neuen Aktionär als Mitgliedschaftserwerber über. Einer gesonderten Pflichtenübernahme nach §§ 414, 415 BGB bedarf es nicht;113 insbesondere ist § 415 Abs 1 Satz 1 BGB für die Übertragung bedeutungslos. Allerdings muss jede die Nebenpflicht verbriefende Aktie nach Abs 1 Satz 1 eine vinkulierte Namensaktie sein (Rn 6). Somit erlangt die AG durch § 68 Abs 2 die volle Kontrolle darüber, ob sich eine Mitgliedschaftsübertragung und damit einhergehend eine Nebenverpflichtung durch rechtsgeschäftliche Einzelnachfolge durch Erwerbsgeschäft vollzieht. Dagegen geht auf einen Gesamtrechtsnachfolger die Mitgliedschaft über, ohne dass darauf durch die Vinkulierung Einfluss genommen werden kann. Für diesen Fall kann die Satzung aber eine Zwangseinziehung nach § 237 vorsehen.114 Trotz Veräußerung seiner Mitgliedschaft bleibt der vormalige Inhaber zu solchen 39 Leistungen verpflichtet, die bereits davor als nach § 55 Abs 1 zu erbringende einzelne Nebenleistungen fällig geworden waren, ebenso wie er weiterhin eine Vertragsstrafe

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106 Hüffer/Koch15 § 180 Rn 9; MünchKomm/Stein5 §180 Rn 35; BeckOGK/Holzborn § 180 Rn 17. 107 RGZ 121, 238, 244; RG JW 1931, 2975. 108 RGZ 121, 238, 244; KK/Drygala3 46; Großkomm/Barz3 7; nach RGZ 136, 185, 189 soll ein derartiger Beschluss im GmbH-Recht immerhin gegenüber den zustimmenden Gesellschaftern Wirkung entfalten. 109 MünchKomm/Götze5 34; Schmidt/Lutter/Fleischer4 28. 110 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 22; MünchKomm/Götze5 34; Schmidt/Lutter/Fleischer4 28. 111 KK/Drygala3 52; MünchKomm/Götze5 34; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 43; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 28. 112 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 23; siehe auch MünchKomm/Götze5 8. 113 MünchKomm/Götze5 20; Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 29; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 12; Henssler/Strohn/Paefgen5 11; Heidel/Janssen5 9. 114 MünchKomm/Götze5 31.

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Nebenverpflichtungen der Aktionäre | § 55

schuldet, die wegen solcher Pflichten nach § 55 Abs 2 fällig geworden war. Den Rechtsnachfolger treffen ab dem Übertragungszeitpunkt alle noch nicht fälligen einzelnen Nebenleistungen, die aus der Nebenleistungsstammpflicht erwachsen. Aus der erworbenen Mitgliedschaft folgt aber für den neuen Inhaber nicht die Pflicht zur Erbringung rückständiger Nebenleistungen.115 2. Anspruchsübertragung; Pfändung und Verpfändung. Die AG kann ihren An- 40 spruch auf Leistung, der ihr aus der Nebenverpflichtung des Aktionärs zusteht, nicht an Dritte abtreten. Die Abtretung dieses Forderungsrechts ist nach § 399 Fall 1 BGB ausgeschlossen.116 Stimmt indessen der Aktionär einer Übertragung der Forderungsrechte zu, besteht nach umstrittener Auffassung kein Hinderungsgrund mehr. Die Forderung kann dann auf den Dritten übergehen.117 Angesichts der fehlenden Übertragbarkeit (Rn 40) richtet sich die Pfändbarkeit des 41 mitgliedschaftlichen Rechts der AG auf die Nebenleistung nach § 851 Abs 2 ZPO.118 Die Verpfändung dieses Stammrechts ist gemäß § 1274 Abs 2 BGB ausgeschlossen. Davon unbenommen bleiben Pfändung (§ 808 ZPO) und Verpfändung (§ 1274 Abs 1 BGB) der Aktie, mag die betreffende Mitgliedschaft auch eine Nebenleistungspflicht iSd § 55 enthalten. Die Pfändung der Aktie bedarf nach einhelliger Auffassung nicht der Zustimmung der Gesellschaft,119 weil dadurch nur das Verwertungsrecht entsteht, nicht aber Aktionärsrechte übergehen.120 Erst der Verwertung muss die Gesellschaft nach hM zustimmen, wobei die Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigert werden dürfe.121 Für eine Verpfändung ist umstritten, ob es der Zustimmung (§ 68 Abs 2) bedarf. Eine Auffassung sieht schon in der Verpfändung eine Übertragung iSd § 68 und verlangt daher die Zustimmung.122 Nach der Gegenauffassung bedarf erst die Verwertung (wirkliche Übertragung) der Zustimmung, denn wie bei der Pfändung gehe auch bei der Verpfändung zunächst nur das Verwertungsrecht über, ohne die Aktionärsperson (Inhaber der Mitgliedschaft) zu ändern.123 Etwas anderes als für die mitgliedschaftliche Nebenleistungspflicht gilt für die rück- 42 ständigen, aus dem Stammrecht bereits erwachsenen einzelnen Leistungsverpflichtungen (Rn 3). Sie können grundsätzlich abgetreten werden.124 Auf § 68 Abs 2 kommt es dafür nicht an. Auch Schuldübernahmen (§§ 414, 415 BGB) sind zulässig,125 genauso wie eine Pfändung oder Verpfändung.

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115 Hüffer/Koch15 7; MünchKomm/Götze5 21; KK/Drygala3 53. 116 Vgl RGZ 136, 313, 315; Hüffer/Koch15 7; MünchKomm/Götze5 20; Schmidt/Lutter/Fleischer4 24; KK/Drygala3 54, 73; Hölters/Laubert3 8; Henssler/Strohn/Paefgen5 12; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 11; v Godin/Wilhelmi 4 10; Großkomm/Barz3 19; Wachter/Servatius3 16; Heidel/Janssen5 4; aA lediglich Ritter2 § 50 Anm 3 a. 117 Vgl RGZ 149, 385, 395; Hüffer/Koch15 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 24; v Godin/Wilhelmi 4 10; aA MünchKomm/Götze5 20; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 29; KK/Drygala3 73; Hölters/Laubert3 8; Heidel/ Janssen5 4. 118 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 29; KK/Drygala3 73. 119 KK/Drygala3 61; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 32; MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 56, 111; Hüffer/ Koch15 § 68 Rn 11. 120 Statt aller MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 111 mwN; Liebscher/Lübke ZIP 2004, 241, 250. 121 Hüffer/Koch15 § 68 Rn 11; MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 112 f; Liebscher/Lübke ZIP 2004, 241, 251; Bork FS Henckel (1995), S 23, 36 f. 122 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 32; Hüffer/Koch15 § 68 Rn 11; MünchKomm/Bayer5 § 68 Rn 56; KK/Lutter/Drygala3 § 68 Rn 54; siehe auch BGHZ 180, 9, 30. 123 KK/Drygala3 61; BeckOGK/Cahn § 68 Rn 34; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 § 68 Rn 47; Liebscher/Lübke ZIP 2004, 241, 250 f; tendenziell schon Bork FS Henckel (1995), S 23, 30 f. 124 KK/Drygala3 54; MünchKomm/Götze5 21; Henssler/Strohn/Paefgen5 12; Heidel/Janssen5 4. 125 MünchKomm/Götze5 21.

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§ 55 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

VIII. Rechtliche Behandlung und Leistungsstörungen 43

1. Entsprechende Anwendung des Vertragsrechts. Da eine gemäß § 55 geschuldete Nebenpflicht gesellschafts- und nicht schuldrechtlicher Natur ist, finden die Vorschriften über die schuldrechtlichen Verträge (§§ 241 ff BGB) keine unmittelbare Anwendung. Nach einhelliger Auffassung sind sie jedoch analog anzuwenden,126 da auch nach § 55 eine „Leistung“ geschuldet wird (Rn 21). Ist für die Leistung aus der Nebenverpflichtung ein Entgelt vorgesehen, ergibt sich der Anspruch auf Entgelt nicht etwa aus bürgerlichrechtlichen Vorschriften (zB §§ 433 Abs 2, 535 Satz 2, 611 Abs 1 Hs 2, 631 Abs 1 Hs 2 BGB), sondern aus der durch den Gesellschaftsvertrag ins Leben gerufenen Mitgliedschaft (Rn 14). Gleichwohl besteht zwischen Nebenleistung und Entgelt eine Art Synallagma.127 Soweit daher keine aktienrechtlichen Eigenheiten entgegenstehen, können neben den allgemeinen Vorschriften auch die des Besonderen Schuldrechts über den jeweiligen Vertragstyp, dem die zu erbringende Nebenleistung entspricht, analog angewendet werden.128 Eine aktienrechtliche Eigenheit liegt beispielsweise darin, dass die Nebenleistungspflicht des Aktionärs (Rn 7), die Vergütungspflicht der Gesellschaft (Rn 13) sowie ein etwaiges Leistungsrecht des Aktionärs (Abnahmepflicht der Gesellschaft; Rn 14) in der Satzung geregelt werden müssen. Insbesondere § 433 Abs 2 BGB gilt deshalb nicht, auch nicht analog. 2. Leistungsstörungen

a) Nichterfüllung oder Schlechtleistung. Wird die geschuldete Nebenleistung nicht oder nicht wie geschuldet erbracht, sind die §§ 275 ff BGB und im Fall der Vereinbarung eines Entgelts die §§ 320 ff BGB analog anwendbar, ebenso das jeweils einschlägige Gewährleistungsrecht.129 Dabei ist jedoch stets zu differenzieren zwischen der mitgliedschaftlichen Stammverpflichtung und den daraus entstehenden individuellen Einzelpflichten. Erstere bleibt – abgesehen vom Fall der dauernden Unmöglichkeit (Rn 54) – von den Rechtsfolgen unberührt.130 Verlangt die AG Schadensersatz oder erklärt sie den Rücktritt, bringt sie das 45 Stammrecht damit nicht zum Erlöschen, sondern nur den aufgrund des Stammrechts entstandenen Einzel-„Vertrag“.131 Auch noch nicht entstandene Einzelpflichten aus der Nebenleistungspflicht bleiben hiervon also unberührt.132 Ebenso führt ein Minderungsbegehren (analog § 441 BGB) nicht dazu, dass fortan stets weniger zu leisten wäre. Vielmehr betrifft die Minderung nur die Abwicklung der für diesen Fall in Rede stehenden Einzelverpflichtungen. Desgleichen wird der Aktionär bei Unmöglichkeit regelmäßig nur von der für ihn unerfüllbar gewordenen Einzelpflicht befreit, nicht aber geht die körperschaftliche Stammpflicht als solche unter.133 Anders liegt es nur, wenn auch die Erfüllung der Stammverpflichtung objektiv unmöglich wird (Rn 54).

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126 RGZ 87, 261, 265 (zur GmbH); Hüffer/Koch15 3; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 38; KK/Drygala3 25; Henssler/Strohn/Paefgen5 15; Heidel/Janssen5 4. 127 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 38; KK/Drygala3 25; Wachter/Servatius3 17, 18; Heidel/Janssen5 4. 128 KK/Drygala3 25; MünchKomm/Götze5 22; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 38; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 24. 129 Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; MünchKomm/Götze5 22; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9; Henssler/Strohn/Paefgen5 15; Wachter/Servatius3 17; Heidel/Janssen5 8. 130 Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; siehe auch Hölters/Laubert3 6. 131 MünchKomm/Götze5 24. 132 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 40; MünchKomm/Götze5 24. 133 Hüffer/Koch15 6; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 40.

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Nebenverpflichtungen der Aktionäre | § 55

Ob der Aktionär den Verzug, die Unmöglichkeit oder einen Schadensfall – soweit er- 46 forderlich – zu vertreten hat, bestimmt sich entsprechend §§ 276–278, 287, 300 Abs 1 BGB und ggf § 347 HGB.134 Dagegen ist im Rahmen des körperschaftlich strukturierten Verbands einer AG als Kapitalgesellschaft die Vorschrift des § 708 BGB nicht entsprechend anwendbar.135 b) Anfechtung. Das Stammrecht der AG auf Nebenleistungen ist nach hM unan- 47 fechtbar (Rn 55). Für die jeweils entstandenen Individualverpflichtungen gelten hingegen die allgemeinen Anfechtungsregeln des Bürgerlichen Rechts. IX. Beendigung der Nebenleistungspflicht 1. Allgemeines. Von der Beendigung der korporativen Stammpflicht zur Nebenleis- 48 tung ist die Beendigung der daraus erwachsenden schuldrechtlichen Einzelverpflichtungen zu unterscheiden. Soweit der AG aus ihrem Stammrecht, Nebenleistungen fordern zu können, schon fällige Einzelverpflichtungen zustehen, sind diese selbständig und werden mithin auch dann weiterhin geschuldet, wenn nach ihrer Entstehung die Stammpflicht endet;136 lediglich neue Einzelschulden können nicht mehr entstehen. Der Untergang bereits selbständig entstandener Einzelschulden richtet sich nach den auf sie anwendbaren bürgerlich-rechtlichen Regelungen (zB §§ 142, 275, 280, 323, 325, 346, 362, 378, 389, 397 BGB). Die Beendigung der gesamten mitgliedschaftlichen Stammpflicht ist in den nachfolgend beschriebenen Fällen möglich: 2. Mögliche Einzelgründe a) Vereinbarung einer zeitlich oder rechtlich begrenzten Pflicht. Ist die Neben- 49 verpflichtung auflösend bedingt vereinbart worden (§ 158 Abs 2 BGB) oder soll sie nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt gelten (Befristung, § 163 BGB), endet sie ohne Weiteres mit Bedingungseintritt bzw Zeitablauf.137 b) Satzungsänderung. Bestehende Nebenleistungspflichten können durch sat- 50 zungsändernden Hauptversammlungsbeschluss aufgehoben werden (§§ 179 ff), wobei § 53 a zu beachten ist (Rn 36).138 Die Aufhebung bedarf der Mitwirkung aller davon betroffenen Aktionäre, wenn ihnen laut Satzung (Rn 14) ein eigenes, mit der Nebenleistungspflicht korrespondierendes Recht gegen die Gesellschaft zusteht, etwa auf Abnahme von Gütern oder auf Zahlung eines Entgelts (Rn 36). Im Übrigen kann die Zustimmung der Inhaber einer anderen Aktiengattung erforderlich sein, wenn die Aufhebung der Nebenleistungen sie benachteiligt. Dann ist gemäß § 179 Abs 3 ein Sonderbeschluss zu fassen.139

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134 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 39; MünchKomm/Götze5 26; Schmidt/Lutter/Fleischer4 20. 135 MünchKomm/Götze5 26; KK/Drygala3 35; Schmidt/Lutter/Fleischer4 20; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 39. 136 MünchKomm/Götze5 21; Hüffer/Koch15 7; KK/Drygala3 64. 137 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 42; MünchKomm/Götze5 32; KK/Drygala3 64; Schmidt/Lutter/Fleischer4 27; Hölters/Laubert3 9; Henssler/Strohn/Paefgen5 6; Wachter/Servatius3 21; Heidel/Janssen5 11. 138 KK/Drygala3 51, 65; Schmidt/Lutter/Fleischer4 28. 139 MünchKomm/Götze5 34; KK/Drygala3 51; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 43; Schmidt/Lutter/Fleischer4 28; Henssler/Strohn/Paefgen5 4.

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§ 55 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

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c) Veräußerung der Aktie. Hat ein zur Nebenleistung verpflichteter Aktionär seine Mitgliedschaft durch Veräußerung der Aktie wirksam auf einen Erwerber übertragen, so wird er im Verhältnis zur AG mit Eintragung im Aktienbuch (§ 67 Abs 2) infolge seines Ausscheidens aus der AG von allen korporativen Pflichten frei.140 Selbst mit Zustimmung der Gesellschaft könnte der Übergang aufgrund des mitgliedschaftlichen Charakters der Nebenverpflichtung nicht verhindert werden.141 Auch eine zu der Haftung des Aktienerwerbers subsidiäre Forthaftung des Veräußerers besteht – anders als nach § 65 bei der Einlageverpflichtung – nicht.142 Die AG kann eine solche Haftung auf nichtkorporativer Ebene dadurch erreichen, dass sie die Zustimmung zur Übertragung iSv § 68 Abs 2 davon abhängig macht, dass der Altaktionär eine – in ihrer Art wie auch immer näher ausgestaltete – Ausfallhaftung individualvertraglich übernimmt (Rn 68).143 Dass für ihn die mitgliedschaftliche Nebenpflicht mit der Übertragung der Mitgliedschaft endet, ist wegen der Untrennbarkeit von Mitgliedschaft und Nebenleistungspflicht zwingend. Die Möglichkeit einer Abweichung davon steht nicht einmal dann zur Disposition, wenn sich der veräußernde Aktionär, der Aktienerwerber und die AG einig sind, dass die – körperschaftsrechtliche – Pflicht trotz des Verlusts seiner Aktionärseigenschaft beim Veräußerer bleiben soll. Erreicht werden könnte dies nur durch die Schaffung einer persönlichen Pflicht des Veräußerers unter Trennung von Aktie und der an ihr haftenden Nebenpflicht. Letzteres ist aber nur durch Satzungsänderung erreichbar.144 Anstelle des Veräußerers als vormaligem Aktionär schuldet nunmehr der Aktiener52 werber als neues Mitglied der AG die Erfüllung der Nebenleistungspflicht. Das ist ausnahmsweise anders, soweit er von der Nebenleistungspflicht durch gutgläubigen lastenfreien Erwerb befreit ist (Rn 29 ff).145 53

d) Ende der Vinkulierung. Wird die Vinkulierung durch satzungsändernden Hauptversammlungsbeschluss aufgehoben, geht damit das Ende der aus dieser Aktie erwachsenden Nebenpflicht einher.146 Denn die Vinkulierung ist nach Abs 1 Satz 1 zwingende Voraussetzung für die Ausgestaltung der Aktie als Nebenleistungsaktie (Rn 6).147 Fällt die Vinkulierung weg, wird der Nebenpflicht die Grundlage entzogen, auf allein der sie konstituiert werden darf. Für den satzungsändernden Beschluss, der die Vinkulierung aufhebt, gelten die gleichen Zustimmungserfordernisse wie für die (unmittelbare) Aufhebung der Nebenpflicht (Rn 50).148

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e) Unmöglichkeit. Wird die Erbringung einer Nebenleistung auf Dauer, dh generell – tatsächlich oder rechtlich – unmöglich149, erlischt das Stammrecht der Gesellschaft

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140 Schmidt/Lutter/Fleischer4 30; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 48; MünchKomm/Götze5 41; Hölters/Laubert3 8; Hüffer/Koch13 7; Wachter/Servatius3 24. 141 Hüffer/Koch15 7; Hölters/Laubert3 8; Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; MünchKomm/Götze5 20. 142 MünchKomm/Götze5 29, 41; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 48; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12; siehe auch Schmidt/Lutter/Fleischer4 22, 30. 143 KK/Drygala3 42; MünchKomm/Götze5 30, 41; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 48; Schmidt/Lutter/Fleischer4 22. 144 Großkomm/Barz3 16 mwN; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 212 Anm 18. 145 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 48; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 56. 146 Hölters/Laubert3 9; Schmidt/Lutter/Fleischer4 29; KK/Drygala3 67; MünchKomm/Götze5 35; Heidel/Janssen5 11. 147 Schmidt/Lutter/Fleischer4 29. 148 KK/Drygala3 67; MünchKomm/Götze5 35. 149 Siehe zur Unmöglichkeit allg etwa MünchKommBGB/Ernst8 § 275 Rn 33 ff.

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Nebenverpflichtungen der Aktionäre | § 55

nach allgemeinen schuldrechtlichen Regeln entsprechend § 275 BGB.150 Die Mitgliedschaft besteht ohne die Nebenpflicht fort.151 Hat der Aktionär die Unmöglichkeit zu vertreten, ist er der Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet (§§ 275 Abs 4, 280, 283-285, 311a BGB). Für den Bestand der AG sind derartige Umstände rechtlich unerheblich.152 f) Anfechtung. Die Stammverpflichtung zur Nebenleistung ist nach hM unanfecht- 55 bar.153 Zwar lässt sich diese Ansicht nicht mit Drittschutzargumenten begründen: Die Nebenverpflichtungen können durch satzungsändernden Hauptversammlungsbeschluss zu Fall gebracht werden, einen besonders ausgestalteten Drittschutz enthält das Gesetz nicht.154 Auch der Kapitalschutz liefert keinen Grund dafür, die Anfechtung als unzulässig anzusehen: Die Sicherung der Kapitalaufbringung und -erhaltung ist schon deshalb nicht berührt, weil die Nebenverpflichtung keine Kapitalaufbringung bezweckt. Für eine Unanfechtbarkeit maßgeblich könnte man zwar den Gesichtspunkt halten, dass es dem Wesen eines bereits in Vollzug gesetzten Gesellschaftsverhältnisses als Dauerverbindung widerspräche, seine Rechtswirkungen rückwirkend zu modifizieren.155 Jedoch ließe sich dem immerhin begegnen, indem die Wirkung der Anfechtung der Nebenverpflichtung nur ex nunc eintritt.156 Tragend für die Unanfechtbarkeit ist aber die Überlegung, dass es dem einzelnen Aktionär nicht in die Hand gegeben werden kann, durch die Anfechtung einer Nebenleistungspflicht ohne den Willen der übrigen Aktionäre für seine Aktien eine besondere Gattung im Verhältnis zu den anderen Aktien zu schaffen.157 Zudem würde die mit einer Anfechtung einhergehende Freistellung des Anfechtenden von seiner Nebenleistungspflicht einen einseitigen Eingriff in das Gleichgewicht darstellen, das zwischen den Rechten und Pflichten aller Aktionäre besteht.158 Diese Begründung verwechselt nicht Erwägungen des Drittschutzes, die zu einer Anpassung des Anfechtungsrechts an die Besonderheiten des Aktienrechts führen, mit einem Bestandsschutz zugunsten der AG.159 Vielmehr berührt die Anfechtung der Nebenverpflichtung durch Schaffung einer nicht vorgesehenen besonderen Aktiengattung die Rechte der übrigen Gesellschafter, die nur mit deren Zustimmung, allenfalls durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss, nicht aber durch Maßnahmen eines Einzelnen nachhaltig verändert werden dürfen (vgl ua §§ 179 Abs 3, 182 Abs 2, 222 Abs 2, 60 Abs 3). Diese Besonderheit des Aktienrechts schließt die Anfechtung aus. Denkbar ist davon losgelöst aber die Anfechtung der Zustimmungserklärung zu 56 einem satzungsändernden Beschluss, mit dem eine Nebenpflicht nachträglich eingeführt

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150 Vgl zu diesem seltenen Fall RGZ 104, 349, 350; siehe auch KK/Drygala3 37; MünchKomm/Götze5 25, 46; Schmidt/Lutter/Fleischer4 31; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Wachter/Servatius3 23. 151 MünchKomm/Götze5 25; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 39; KK/Drygala3 37; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 31; Großkomm/Barz3 22. 152 Schmidt/Lutter/Fleischer4 31; MünchKomm/Götze5 46; v Godin/Wilhelmi 4 9. 153 RGZ 88, 187; Schmidt/Lutter/Fleischer4 24; MünchKomm/Götze5 47; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 35; Hölters/Laubert3 3; v Godin/Wilhelmi 4 6; aA KK/Drygala3 31; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 6; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 10. 154 Zu Unrecht aA Bergmann ZHR 99 (1934), 373, 389 f. 155 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 42; Großkomm/Barz3 11 mwN; R Fischer JZ 1954, 426, 428. 156 KK/Drygala3 31; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 6; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 10; vgl auch Gansmüller GmbHR 1955, 172 ff; Lobedanz Einfluß von Willensmängeln (1938), S 170 ff. 157 Schmidt/Lutter/Fleischer4 24; Großkomm/Barz3 11; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 212 Anm 13; siehe auch Hölters/Laubert3 3. 158 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 36; MünchKomm/Götze5 47. 159 So die Kritik von KK/Drygala3 31; zuvor schon KK/Lutter 2 11 unter Hinweis auf Lutter Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung (1964), S 85 ff.

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§ 55 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

oder verschärft wurde.160 Hier führt bereits das Fehlen einer einzelnen Zustimmung zur Unwirksamkeit des Beschlusses, der Voraussetzung der neuen oder verschärften Nebenpflicht ist (Rn 20, 35). Auch seine Gründungserklärung sollte für den Aktionär auf diese Weise anfechtbar sein und ihn so (auch) von seiner Nebenpflicht befreien können.161 Entsprechend den für Publikumspersonengesellschaften entwickelten Grundsät57 zen 162 ist dem anfechtungsberechtigten Aktionär jedoch das Recht zuzugestehen, statt der Erklärung seiner Anfechtung aus der AG auszuscheiden. Damit steht der Aktionär so als würde ihm ein außerordentliches Kündigungsrecht (vgl Rn 59 f) zugebilligt. g) Kündigung 58

aa) Ordentliche Kündigung. Durch ordentliche Kündigung kann der Aktionär die Nebenverpflichtung nur beenden, wenn ihm ein solches Recht bei Begründung der Nebenleistungspflicht zugestanden oder später durch Änderung seiner Nebenleistungspflicht eingeräumt und in der Satzung verankert worden ist. Darüber hinaus steht ihm ein ordentliches Kündigungsrecht nicht zu.163 Vielmehr hat er nur das – an die Zustimmung der AG gebundene – Recht, sich der Nebenverpflichtung durch Veräußerung seiner Aktien zu entledigen (Rn 51).164

bb) Außerordentliche Kündigung. Entsprechend dem in § 314 Abs 1 BGB verankerten Rechtsgedanken, dass niemand ohne zeitliche Beschränkung in einem Dauerrechtsverhältnis festgehalten werden darf, wenn ihm der weitere Verbleib nicht mehr zugemutet werden kann, ist dem Aktionär ein außerordentliches Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zuzubilligen.165 Das personenbezogene Element der Unzumutbarkeit darf dabei an dieser Stelle gerade deshalb berücksichtigt werden, weil über § 55 die kapitalistische Verbandsstruktur der AG aufgeweicht ist (Rn 5). Diese Kündigungsmöglichkeit ist aber an zwei strenge Voraussetzungen zu knüp60 fen.166 Es muss sich im Einzelfall für den Aktionär als schlechthin unzumutbar erweisen, als Mitglied der AG aus der Nebenverpflichtung weiter in Anspruch genommen werden zu können. Ferner darf der Aktionär nicht in der Lage sein, seine Aktien selbst unter erheblichen, aber dem Risikocharakter einer Investition in Wertpapiere noch entsprechenden Preiszugeständnissen zu veräußern. Davon kann ausgegangen werden, wenn selbst langfristig eine Mitgliedschaftsübertragung entweder gar nicht oder nur unter überobligationsmäßiger Rückstufung der Preisvorstellungen des Veräußerers möglich ist,167 weil die AG ihre Zustimmung versagt, die Handhabung der Zustimmungspraxis zu eng ist 59

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160 MünchKomm/Götze5 47. 161 Vgl MünchKomm/Götze5 47. 162 Vgl BGHZ 63, 338, 345; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz HGB4 § 177a Anh 2 Rn 179; K Schmidt GesR4 (2002), § 57 II 1 b, S 1672 f; Wiedemann GesR I (1980), § 9 II 2 a (3); vgl auch MünchKommBGB/Schäfer8 § 705 Rn 339, 356. 163 KK/Drygala3 33; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 50; MünchKomm/Götze5 48; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 32; Hölters/Laubert3 9; Heidel/Janssen5 13. 164 Hüffer/Koch15 9. 165 BGHZ 116, 359, 369 (zur GmbH); RGZ 128, 1, 17 (zur GmbH); BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 51; Hüffer/Koch15 9; KK/Drygala3 33; MünchKomm/Götze5 49; Schmidt/Lutter/Fleischer4 33; Hölters/Laubert3 9; Henssler/Strohn/Paefgen5 6; Wachter/Servatius3 23; Heidel/Janssen5 13; Großkomm/Barz3 27; Herzog ZHR 97 (1932), 422, 424; ders ZBH 1929, 313 ff; aA Schlegelberger/Quassowski 3 § 50 Rn 7. 166 RGZ 128, 1, 17 (zur GmbH); KK/Drygala3 34; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 51; MünchKomm/Götze5 49; v Godin/Wihelmi 4 9; Heidel/Janssen5 13; weniger streng Herzog ZHR 97 (1932), 422 ff. 167 Ebenso KK/Lutter 2 13.

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Nebenverpflichtungen der Aktionäre | § 55

oder interessierte Käufer nicht vorhanden sind.168 Insbesondere wird man dem veräußerungsbereiten Aktionär nicht zumuten können, Zuzahlungen auf sich zu nehmen, um einen Käufer zu finden.169 h) Verzicht durch die Gesellschaft. Verzichtet die AG – ohne satzungsändernde 61 Aufhebung der Nebenverpflichtung (Rn 50) – auf die Geltendmachung ihres korporativen Nebenleistungsanspruchs, ändert das nichts daran, dass die den Aktionär treffende Stammpflicht, Nebenleistungen zu erbringen, weiter besteht. Die Stammpflicht als solche kann die AG durch einen schuldrechtlichen Vertrag oder Verzicht nicht aufheben.170 In dem Verzicht kann aber der Erlass (§ 397 Abs 1 BGB) von Individualpflichten liegen, die bereits aus der Stammpflicht erwachsen sind. Dabei muss § 53a beachtet werden.171 i) Aufgabe durch den Gesellschafter. Der Aktionär hat als Verbandsmitglied keine 62 Möglichkeit, seine Mitgliedschaft durch einseitigen Verzicht zu beenden. Dementsprechend gibt es auch in Anbetracht der mitgliedschaftlichen Nebenverpflichtung weder ein Abandonrecht (vgl § 959 BGB) noch eine Dereliktionsmöglichkeit (vgl § 27 Abs 1 Satz 1 GmbHG).172 Diese Beurteilung lag bereits dem § 212 HGB zugrunde; sie ist daher auch für § 55 maßgebend, der – lässt man Abs 1 Satz 2 außer Betracht – mit dieser früheren Vorschrift inhaltlich übereinstimmt (Rn 1). j) Umwandlung der AG. Soweit in der Satzung nichts Gegenteiliges geregelt ist, hat 63 ein Formwechsel oder eine Verschmelzung keinen Einfluss auf das Fortbestehen der Nebenverpflichtung, mag damit auch die ursprüngliche AG als Gläubigerin dieses Anspruchs rechtlich untergehen. An die Stelle der AG tritt in diesen Fällen der ihr nachfolgende bzw der neue Rechtsträger, auf den das Recht aus der Nebenpflicht des Aktionärs übergeht (Umwandlung: §§ 20 Abs 1 Nr 1, 73, 125 Satz 1, 176 Abs 3 Satz 1, 177 Abs 2 Satz 1 UmwG; Formwechsel: § 202 Abs 1 Nr 1 UmwG). 173 Voraussetzung ist im Fall einer Verschmelzung oder Spaltung allerdings, dass der übernehmende Rechtsträger bereits vinkulierte Namensaktien hat oder jedenfalls im Zug einer Kapitalerhöhung erschafft (Rn 6).174 k) Liquidation der AG. Für das Abwicklungsstadium einer in Auflösung (§ 262) be- 64 findlichen AG gelten die §§ 264 ff. Mit dem Ende der werbenden Tätigkeit und dem Beginn der Abwicklung erlischt in der Regel die Stammverpflichtung zur Nebenleistung.175 Es widerspräche dem auf Liquidation des Gesellschaftsvermögens gerichteten Zweck, die AG wie eine werbende Gesellschaft weiter zu beliefern.176 Das Fortbestehen der Neben-

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168 Vgl BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 51; MünchKomm/Götze5 49. 169 KK/Drygala3 34; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 51; MünchKomm/Götze5 49; Herzog ZHR 97 (1932), 422, 424; ders ZBH 1929, 313 ff. 170 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 49; MünchKomm/Götze5 33. 171 KK/Drygala3 66; MünchKomm/Götze5 33; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 49. 172 RGZ 17, 3, 5; RGZ 73, 429, 433; Schmidt/Lutter/Fleischer4 24; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 50; MünchKomm/Götze5 45; KK/Drygala3 32. 173 RGZ 136, 313, 316; MünchKomm/Götze5 37; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 45; KK/Drygala3 71; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 11; Henssler/Strohn/Paefgen5 6; Heidel/Janssen5 12; siehe auch Schmidt/Lutter/Fleischer4 34. 174 KK/Drygala3 72; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 45. 175 RGZ 72, 236, 239 (zur Genossenschaft); RGZ 125, 114, 119 (zur GmbH); Schmidt/Lutter/Fleischer4 34; MünchKomm/Götze5 36. 176 KK/Drygala3 68; KK/Lutter 2 27.

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§ 55 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

verpflichtung kann sich jedoch (ausnahmsweise) auch während des Abwicklungsstadiums insoweit als erforderlich erweisen, als die Abwicklung die Eingehung weiterer auf der Nebenverpflichtung beruhender Geschäfte erfordert.177 Berechtigt, die Forderung nach § 55 geltend zu machen, sind dann die Abwickler (§ 264 Abs 2 Satz 2 bzw §§ 265, 266). Sie können im Übrigen nach wie vor rückständige Nebenleistungsansprüche geltend machen, die entstanden sind, bevor die Auflösung ins Handelsregister eingetragen wurde.178 65

l) Insolvenzverfahren über das Vermögen der AG. Wird über das Gesellschaftsvermögen das Insolvenzverfahren eröffnet (§§ 11 ff, 27 InsO), löst das gemäß § 252 Abs 1 Nr 3 die AG auf. Für diesen Fall gelten daher die gleichen Grundsätze wie für den Fall sonstiger Liquidation (Rn 64),179 soweit besondere Regelungen des Insolvenzverfahrens nicht zu Abweichungen führen. Die Nebenverpflichtung erlischt mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das gilt entgegen verbreiteter Ansicht auch dann, wenn das Unternehmen nach § 157 InsO vorläufig fortgeführt werden soll.180 Die wirtschaftlichen Interessen der einzelnen Aktionäre lassen es auch unter Berücksichtigung der Gläubigerinteressen als unzumutbar erscheinen, sie weiterhin an die AG zu binden. Von einer fortwährenden Bindung kann man auch dann nicht ausgehen, wenn den Nebenleistungspflichten gleichwertige Entgeltforderungen gegenüberstehen.181 Insolvenzverwalter und Aktionären ist es unbenommen, Vereinbarungen über die weitere Belieferung der Gesellschaft gegen gleichwertige Vergütung zu schließen. Stehen bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens Nebenleistungen aus, kann der Insolvenzverwalter deren Erfüllung verlangen.182 Der Anspruch des Aktionärs auf Zahlung des ihm nach der Satzung zustehenden Entgelts ist eine Masseverbindlichkeit (§ 55 Abs 1 Nr 2 InsO).183 War hingegen die Nebenleistung bereits vor der Auflösung erbracht, kann der Aktionär nur noch eine Insolvenzforderung geltend machen (§ 174 InsO).184

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m) Insolvenz über das Vermögen des Aktionärs. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Aktionärs lässt die Nebenverpflichtung unberührt.185 Der Insolvenzverwalter ist jedoch entsprechend § 103 InsO berechtigt, die Erfüllung der Einzelverbindlichkeiten abzulehnen, solange die Aktie zur Insolvenzmasse gehört.186 Unter diesen Umständen steht der AG ein Schadensersatzanspruch als Insolvenzforderung zu. Der Insolvenzverwalter ist jedoch nicht berechtigt, die Erfüllung aus der Nebenverpflichtung insgesamt – unabhängig von der im Einzelfall konkretisierten Nebenleistungspflicht – abzulehnen.

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177 RGZ 72, 236, 239 f; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 46; MünchKomm/Götze5 36; KK/Drygala3 68; Hüffer/Koch15 8. 178 MünchKomm/Götze5 36; KK/Drygala3 68; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 46. 179 Hüffer/Koch15 8; MünchKomm/Götze5 38; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 47; KK/Drygala3 69; Schmidt/Lutter/Fleischer4 35. 180 Großkomm/Barz3 24; aA BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 47; MünchKomm/Götze5 38; KK/Drygala3 69. 181 AA MünchKomm/Götze5 38. 182 KK/Drygala3 70. 183 KK/Drygala3 70; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 47; MünchKomm/Götze5 39. 184 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 47. 185 RGZ 108, 20, 23 (zur GmbH); MünchKomm/Götze5 40; Großkomm/Barz3 25; Schmidt/Lutter/Fleischer4 36; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Wachter/Servatius3 25. 186 MünchKomm/Götze5 40; Schmidt/Lutter/Fleischer4 36; KK/Drygala3 62.

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Nebenverpflichtungen der Aktionäre | § 55

X. Sicherung der Nebenleistungspflicht 1. Vinkulierung (Abs 1 Satz 1 iVm § 68 Abs 2). Da Voraussetzung für die Begrün- 67 dung mitgliedschaftlicher Nebenverpflichtungen die Mitgliedschaftsverbriefung in vinkulierten Namensaktien ist (Rn 6), kann die AG über § 68 Abs 2 ein weitreichendes Kontrollinstrumentarium nutzen. Sicherbar ist damit – im Gegensatz zur Vertragsstrafe nach Abs 2 – zwar nicht die Erfüllung der Nebenverpflichtung durch den jeweiligen Aktionär. Geht man aber – was naheliegt – davon aus, dass die Gesellschaft Aktien, die eine Nebenverpflichtung verbriefen, nur an Aktionäre ausgibt, denen die sachlichen und/oder persönlichen Mittel zur Erfüllung der Nebenverpflichtung zur Verfügung stehen, stellt das Zustimmungserfordernis im Übertragungsfall sicher, dass der Erwerber in gleicher Weise wie der übertragende Aktionär in der Lage ist, der Verpflichtung nachzukommen. Ist diese Voraussetzung nicht gewährleistet, kann die AG ihre Zustimmung verweigern und dadurch die Übertragung verhindern. Zudem kann die AG den Einfluss, der ihr über § 68 Abs 2 zukommt, auch in der Wei- 68 se geltend machen, dass der veräußernde Aktionär eine Bürgschaft, Garantie oder sonstige Ausfallhaftung für den Neuaktionär übernimmt (Rn 51) oder dass er seine zur Erfüllung der Nebenpflicht notwendigen Mittel auf den Aktienerwerber mitüberträgt. Ein solches Vorgehen der AG ist zulässig. Denn wenn die AG die Aktienübertragung nach § 68 Abs 2 Satz 1 im Grundsatz vollständig unterbinden kann, ist es ihr in argumentum a maiore ad minus auch gestattet, die Zustimmung zur Übertragung von Bedingungen abhängig zu machen (vgl auch § 68 Abs 2 Satz 4). 2. Vertragsstrafe (Abs 2). Wenn der Aktionär der Erfüllung seiner Nebenverpflich- 69 tung entweder nicht oder nicht wie geschuldet nachkommt (zB die Leistung ganz oder teilweise verzögert oder mangelhaft leistet), kann die AG gegen ihn eine Vertragsstrafe verhängen, wenn sie von ihrem Recht nach Abs 2 Gebrauch gemacht hat, zur Sicherung ordentlicher Erfüllung in der Satzung eine Vertragsstrafe festzusetzen. Aus der Satzungsregelung müssen sich sowohl die Voraussetzungen als auch der Umfang der Strafe ergeben.187 Im Übrigen gelten die §§ 339–345 BGB und § 348 HGB.188 Bei Anwendung des § 340 Abs 1 Satz 2 BGB ist zu berücksichtigen, dass die Vertragsstrafe nicht die Stammpflicht zur Nebenleistung ersetzt, sondern an die Stelle der jeweils nicht oder nicht wie geschuldet erbrachten Leistung tritt, die als Einzelverpflichtung aus dem Stammrecht erwächst.189 Als Vertragsstrafe kommen insbesondere die Zahlung einer Geldsumme190 oder die Zwangseinziehung von Aktien191 in Betracht. Die Kaduzierung von Aktien kann dagegen nicht als Sanktionsmittel vorgesehen werden. Denn die Kaduzierung ist gemäß §§ 63, 64 ausschließlich auf die Einlageleistung anwendbar (§ 64 Rn 14 f);192 die Nebenverpflichtung ist aber keine Einlageschuld auf das Grundkapital (Rn 2).

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187 KK/Drygala3 41; MünchKomm/Götze5 28; Schmidt/Lutter/Fleischer4 21. 188 Schmidt/Lutter/Fleischer4 21; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 41; MünchKomm/Götze5 28; Henssler/ Strohn/Paefgen5 16. 189 MünchKomm/Götze5 28; Schmidt/Lutter/Fleischer4 21; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 41; Heidel/ Janssen5 7. 190 Hüffer/Koch15 6; KK/Drygala3 41; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 41; Hölters/Laubert3 7. 191 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 41; Schmidt/Lutter/Fleischer4 22; KK/Drygala3 39, 41; Hölters/ Laubert3 7; Großkomm/Barz3 14; Schlegelberger/Quassowski 3 § 50 Rn 14; wohl abw v Godin/Wilhelmi 4 § 237 Anm 12. 192 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 41; Hüffer/Koch15 6; KK/Drygala3 39, 41; Hölters/Laubert3 7; MünchKomm/Götze5 29; Wachter/Servatius3 17; Heidel/Janssen5 7; Großkomm/Barz3 14 und 29; v Godin/ Wilhelmi 4 6; Schlegelberger/Quassowski 3 § 50 Rn 14; aA Schnorr v Carolsfeld DNotZ 1963, 414 (dort Fn 49).

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§ 55 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

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Das Gesetz beschränkt die Anwendung der Vorschriften über die Vertragsstrafe nicht. Dass als Vertragsstrafe auch eine Geldsumme vorgesehen werden kann, könnte als Widerspruch zu der Regelung in Abs 1 Satz 1 gewertet werden, nach der die Nebenleistung nicht in Geld bestehen darf. Ein solcher Widerspruch besteht aber nicht. Denn die Vertragsstrafe ist lediglich ein Druckmittel, um die Erfüllung der Nebenverpflichtung zu erzwingen.193 So lässt sich zwar im Fall des § 340 Abs 1 BGB – Zahlung an Erfüllungs Statt – nicht mehr differenzieren. Das Gesetz lässt aber auch diese Regelung zu, sodass Bedenken gegen die Vereinbarkeit mit dem Charakter der Nebenverpflichtung aus dem Weg geräumt sind.194 Das Versprechen der Vertragsstrafe kann seinerseits abgesichert werden, indem in 71 die Satzung eine Vereinbarung über die Bestellung von Pfandrechten oder die Hingabe von Wechselakzepten aufgenommen wird.195 XI. Rechtsfolgen bei Verstößen

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1. Verstöße gegen Abs 1 Satz 1 und Satz 2. Jedes Bestreben, aktienrechtlich eine Nebenpflicht zu statuieren, die den von Abs 1 Satz 1 oder Satz 2 gesetzten Maßgaben nicht genügt, ist aktienrechtlich wirkungslos; eine solche Nebenverpflichtung ist, weil sie zwingendem Recht widerspricht, nach § 134 BGB nichtig (vgl § 23 Abs 5 Satz 1), gleichgültig welche der Voraussetzungen nicht erfüllt ist.196 Die rechtswirksame Gesellschaftsgründung oder das Entstehen der einzelnen Mitgliedschaften wird dadurch aber nicht verhindert.197 Den in Rede stehenden Mitgliedschaftsrechten haftet nur keine korporative Nebenpflicht bzw kein korporativer Entgeltanspruch an. Erbringt ein Aktionär eine Nebenleistung, zu der er infolge Verstoßes gegen Abs 1 73 Satz 1 und/oder Satz 2 nicht wirksam verpflichtet war, ist das Geleistete der AG sine causa zugeflossen; es kann nach §§ 812 ff BGB zurückgefordert werden.198 Besteht keine wirksame Satzungsbestimmung, die ein Entgelt verspricht, oder sieht 74 die Satzung kein Entgelt vor, so darf eine Vergütung nicht gezahlt werden. Geschieht das gleichwohl, muss das unter Verstoß gegen § 57 geleistete Entgelt nach § 62 an die AG zurückgewährt werden.199 75

2. Verstöße gegen Abs 1 Satz 3. Fehlen in den ausgegebenen Aktien oder Zwischenscheinen die nach Abs 1 Satz 3 vorausgesetzten Angaben, sind weder die Urkunde noch die Nebenpflichtvereinbarungen selbst nichtig; trotz des Verstoßes ist beides wirksam.200 Der erste Aktionär (Übernehmer bei Gründung bzw Zeichner bei Kapitalerhöhung) ist entsprechend der wahren materiellen Rechtslage zur Leistung verpflichtet.201 Da jedoch der Rechtsverkehr auf die Einhaltung der – zwingenden – Vorschrift des Abs 1

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193 MünchKomm/Götze5 27. 194 KK/Drygala3 40; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 8. 195 Schmidt/Lutter/Fleischer4 21; vgl auch MünchKomm/Götze5 28. 196 RGZ 79, 332, 335; RGZ 83, 216, 218; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 52; Hüffer/Koch15 10; KK/Drygala3 49; Schmidt/Lutter/Fleischer4 37; Henssler/Strohn/Paefgen5 14; Heidel/Janssen5 14; aA bzgl Abs 1 Satz 2 Baumbach/Hueck13 7 (Auslegung); Wachter/Servatius3 15 (Umdeutung gemäß § 140 BGB in schuldrechtliches Rechtsgeschäft). 197 RGZ 104, 349, 351; MünchKomm/Götze5 11; KK/Drygala3 49; Schmidt/Lutter/Fleischer4 37; Heidel/Janssen5 14. 198 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 52; KK/Drygala3 49. 199 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 52; KK/Drygala3 49. 200 RGZ 82, 72, 73; KK/Drygala3 50; MünchKomm/Götze5 12; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 24; Hölters/Laubert3 6; Heidel/Janssen5 14. 201 KK/Drygala3 50; Hölters/Laubert3 10; Schmidt/Lutter/Fleischer4 37.

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Keine Zeichnung eigener Aktien; Aktienübernahme | § 56

Satz 3 vertrauen darf, kann die mangelnde Angabe bei einem gutgläubigen Erwerber dazu führen, dass dieser die Nebenpflicht nicht oder nicht voll schuldet (Rn 29 ff).202 Dies wiederum kann eine Schadensersatzpflicht von Vorstands- und/oder Aufsichtsratsmitgliedern (§§ 93, 116) nach sich ziehen. XII. Nichtmitgliedschaftliche Individualpflichten Sonstige, ihrer Natur nach nicht körperschaftsrechtliche, sondern schuldrechtliche 76 Pflichten, die zur mitgliedschaftlichen Einlagepflicht (§ 54) und ggf zu einer mitgliedschaftlichen Nebenverpflichtung (§ 55) als weitere „Nebenpflichten“ hinzutreten, können nach Art, Inhalt und Umfang zwischen den Aktionären und der AG jederzeit beliebig nach allgemeinen schuldrechtlichen Regeln vereinbart werden (ausführlich § 54 Rn 64 ff mwN).203 Da die einschränkenden Voraussetzungen des § 55 für sie nicht gelten,204 bestehen bei derartigen Vereinbarungen wesentlich flexiblere Möglichkeiten der Gestaltung. Daher mag die Praxis häufig nichtkorporativen Individualvereinbarungen (§ 305 BGB) den Vorzug vor Regelungen iSd § 55 geben.205 anhängen!! 202 203 204 205

§ 56 Keine Zeichnung eigener Aktien; Aktienübernahme für Rechnung der Gesellschaft oder durch ein abhängiges oder in Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter Keine Zeichnung eigener Aktien; Aktienübernahme § 56 Arnold/Notz https://doi.org/10.1515/9783110293920-005

(1) Die Gesellschaft darf keine eigenen Aktien zeichnen. (2) 1 Ein abhängiges Unternehmen darf keine Aktien der herrschenden Gesellschaft, ein in Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen keine Aktien der an ihm mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft als Gründer oder Zeichner oder in Ausübung eines bei einer bedingten Kapitalerhöhung eingeräumten Umtausch- oder Bezugsrechts übernehmen. 2 Ein Verstoß gegen diese Vorschrift macht die Übernahme nicht unwirksam. (3) 1 Wer als Gründer oder Zeichner oder in Ausübung eines bei einer bedingten Kapitalerhöhung eingeräumten Umtausch- oder Bezugsrechts eine Aktie für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen oder in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens übernommen hat, kann sich nicht darauf berufen, daß er die Aktie nicht für eigene Rechnung übernommen hat. 2 Er haftet ohne Rücksicht auf Vereinbarungen mit der Gesellschaft oder dem abhängigen oder in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen auf die volle Einlage. 3 Bevor er die Aktie für eigene Rechnung übernommen hat, stehen ihm keine Rechte aus der Aktie zu. (4) 1 Werden bei einer Kapitalerhöhung Aktien unter Verletzung der Absätze 1 oder 2 gezeichnet, so haftet auch jedes Vorstandsmitglied der Gesellschaft auf die volle Einlage. 2 Dies gilt nicht, wenn das Vorstandsmitglied beweist, daß es kein Verschulden trifft.

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202 203 38. 204 205 6.

Schmidt/Lutter/Fleischer4 37; KK/Drygala3 50; Hölters/Laubert3 10; Heidel/Janssen5 14. HM, vgl ua RGZ 84, 328, 330; MünchKomm/Götze5 50 ff; KK/Drygala3 6, 17; Schmidt/Lutter/Fleischer4 MünchKomm/Götze5 50; Schmidt/Lutter/Fleischer4 38; Wachter/Servatius3 9. K Schmidt FS Immenga (2004), S 705, 709; Brixner/Brixner AG 1965, 262, 264; siehe auch KK/Drygala3

277 https://doi.org/10.1515/9783110293920-005

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§ 56 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Schrifttum Benckendorff Erwerb eigener Aktien im deutschen und US-amerikanischen Recht (1998); Boesebeck Die wechselseitige Verflechtung von Aktiengesellschaften, ZKredW 1956, 766; ders Regelung der wechselseitigen Beteiligung im Referentenentwurf eines AktG, BB 1959, 15; ders Wechselseitig beteiligte Unternehmen nach dem Referentenentwurf eines AktG, AG 1961, 331; Brosius Die finanzielle Unterstützung des Erwerbs eigener Aktien (2011); Büdenbender Eigene Aktien und Aktien an der Muttergesellschaft, DZWiR 1998, 1 und 55; Cahn Kapitalerhaltung im Konzern (1998); Cahn/Farrenkopf Abschied von der qualifizierten wechselseitigen Beteiligung, AG 1984, 178; Förschner Zur Problematik der Verwertungsaktie, AG 1964, 61; Ganske Das zweite gesellschaftsrechtliche Koordinierungsgesetz vom 13.12.1978, DB 1978, 2461; Gonnella/ Mikic Die Kapitalgesellschaft & Co KGaA als „Einheitsgesellschaft“, AG 1998, 508; Grasmann System des internationalen Gesellschaftsrechts (1970); Habersack Verdeckte Sacheinlage und Hin- und Herzahlen nach dem ARUG, AG 2009, 557; Hahn Die Übernahme von Aktien für Rechnung der Gesellschaft (2005); Hassner Finanzielle Unterstützung zum institutionellen Leveraged Buyout einer Aktiengesellschaft (2014); Heckschen/Weitbrecht Formwechsel und eigene Anteile, ZIP 2017, 1297; Henkel Bilanzierung von eigenen Anteilen, JbFfSt 1996/97, 558; Henze Die treuhänderische und haftungsrechtliche Stellung des Sacheinlegers bei Kapitalerhöhungen unter besonderer Berücksichtigung der Banken (1970); Hettlage Darf sich eine Kapitalgesellschaft durch die Begründung einer wechselseitigen Beteiligung an der Kapitalaufbringung ihrer eigenen Kapitalgeber beteiligen? AG 1967, 249; Horrwitz Schutz- und Vorratsaktien (1926); Huber Zum Aktienerwerb durch ausländische Tochtergesellschaften, FS Duden (1977), S 137; Hüffer Harmonisierung des aktienrechtlichen Kapitalschutzes, NJW 1979, 1065; Kamp Umwandlung einer AG mit Eigenaktien in eine GmbH – rien ne va plus?, GmbHR 2018, 513; Klussmann Zum Begriff des Agios bei Vorratsaktien, BB 1965, 182; Koppensteiner Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht (1971); Krause Die Gewährung von Aktien beim Unternehmenskauf, in: Henze/Hoffmann-Becking, Gesellschaftsrecht 2003, RWS Forum 25 (2004), S 301; Kropff Die wechselseitige Beteiligung nach dem Entwurf eines AktG, DB 1959, 15; Laule Steuerliche Probleme von Verwertungsanteilen, AG 1967, 107; Lutter Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG (1964); ders Verwertungsaktien, AG 1970, 185; ders/Schneider Die Beteiligung von Ausländern an inländischen Aktiengesellschaften, ZGR 1975, 182; Meilicke/Meilicke Die Abführung des Mehrerlöses aus Aktienemissionen nach Handels- und Steuerrecht, DB 1985, 457; Mestmäcker Verwaltung, Konzernmacht und Rechte der Aktionäre (1958); Müller Zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Kapitalschutzrichtlinie), WPg 1978, 565; Müller-Erzbach Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens (1948); Ruth Eigene Aktien und Verwaltungsaktien (1928); Schaper Eigene Anteile im Formwechsel, ZGR 2018, 126; Schmolke Finanzielle Unterstützung des derivativen Aktienerwerbs – Gläubiger- und Aktionärsschutz nach der geplanten Änderung der Kapitalrichtlinie, WM 2005, 1828; Schmulewitz Die Verwaltungsaktie, Herrschafts- und Vorratsaktie, ihre rechtlichen und wirtschaftlichen Grundlagen (1927); Schroeder Finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs (1995); Schulz Strategien zum Umgang mit eigenen Anteilen bei der Vorbereitung eines Börsengangs, ZIP 2015, 510; Thiel Die Aktienemission als handelsrechtliches, kapitalverkehrsteuerliches und körperschaftsteuerliches Problem, AG 1966, 388; Trumpler Die Bilanz der AG (1950); Vedder Zum Begriff „für Rechnung“ im AktG und im WpHG (1999); Wahl Agio bei Vorratsaktien, DB 1965, 864; Wieneke Der Einsatz von Aktien als Akquisitionswährung, NZG 2004, 61; Wilhelmi Das neue Aktiengesetz, AG 1965, 249; H Winter Die wechselseitige Beteiligung von Aktiengesellschaften (1960); M Winter Gesellschaftsrechtliche Schranken für „Wertgarantien“ der AG auf eigene Aktien, FS Röhricht (2005), S 709; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden (1963).

I.

II.

Systematische Übersicht Einführung | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Regelungsgegenstand und Zweck der Vorschrift | 6 Selbstzeichnungsverbot (Abs 1) | 10 1. Umfang des Verbots | 10

Arnold/Notz

Begriff der Zeichnung | 10 Zeitlicher Geltungsbeginn | 12 Frage einer ergänzenden Anwendung von § 71a Abs 1 Satz 1 | 13 Rechtsfolgen einer verbotswidrigen Selbstzeichnung | 15 a) b) c)

2.

278

Keine Zeichnung eigener Aktien; Aktienübernahme | § 56

a)

III.

IV.

279

Nichtigkeit der Zeichnungserklärung | 15 b) Heilungsmöglichkeit | 20 c) Rechtsfolgen nach Heilung | 22 aa) Anwendung der §§ 71b, 71c | 22 bb) Berichtspflicht | 24 Aktienübernahme durch ein von der AG abhängiges oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen (Abs 2) | 25 1. Adressatenkreis des Verbots nach Abs 2 Satz 1 | 26 a) Unternehmensbegriff | 26 b) In Mehrheitsbesitz stehende und abhängige Unternehmen | 27 c) Einfache Unternehmensbeteiligungen | 29 d) Mit Mehrheit beteiligte und herrschende Unternehmen | 32 2. Arten der nach Abs 2 Satz 1 verbotenen Übernahme | 34 a) Gründung | 35 b) Kapitalerhöhung gegen Einlagen; genehmigtes Kapital; bedingte Kapitalerhöhung | 38 c) Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln | 39 3. Rechtsfolgen einer verbotswidrigen Übernahme | 40 a) Keine Nichtigkeit der Übernahmeerklärung | 40 b) Pflichten und Rechte des Übernehmers | 44 c) Berichtspflicht | 47 d) Haftung von Verwaltungsorganen auf Schadensersatz (§§ 93, 116) | 48 Aktienübernahme für Rechnung der AG oder eines in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden oder von ihr abhängigen Unternehmens (Abs 3) | 49 1. Regelungsbereich des Abs 3 | 49 2. Erwerbshandlungen nach Abs 3 Satz 1 | 52 3. Handeln „für Rechnung“ | 54 a) Wirtschaftlicher Hintermann | 54 b) Rechtsverhältnis zwischen der AG oder ihrer Tochtergesellschaft und dem Übernehmer | 57 c) Emission neuer Aktien als „Verwertungsaktien“ | 62

d)

4.

5.

6.

Wert- oder Kursgarantie zugunsten des Übernehmers | 68 Rechtsfolgen eines Erwerbs nach Abs 3 Satz 1 Hs 1 | 69 a) Wirkungsweise im Grundsätzlichen | 69 aa) Sichtweise der herrschenden Meinung | 69 bb) Gegenmeinung zum Innenverhältnis | 70 b) Rechtsstellung des Übernehmers als Aktionär | 76 aa) Pflichten | 76 bb) Rechte | 77 c) Rechte und Pflichten aus dem der Übernahme zugrunde liegenden Innenverhältnis | 80 aa) Rechtlosigkeit des Übernehmers | 80 bb) Pflichten des Übernehmers; Rechte des Geschäftsherrn | 83 d) Berichtspflicht | 86 e) Thesaurierungspflicht | 87 Nachträgliche Übernahme für eigene Rechnung (Abs 3 Satz 3) | 88 a) Durchführung der Eigenübernahme | 88 aa) Auflösung der mittelbaren Vertretungsbeziehung | 88 bb) Formen der Beendigung | 89 (1) Reguläre einseitige Beendigungsmöglichkeiten | 90 (2) Auflösungsvertrag | 92 (3) Außerordentliche Kündigung | 95 b) Rechtsfolgen der Eigenübernahme | 98 aa) Gewährung aller Mitgliedsrechte | 98 bb) Abwicklung des beendigten Innenverhältnisses | 99 cc) Pflicht zur Rücklagenbildung | 102 Mehrstufige mittelbare Stellvertretung | 103 a) Anwendbarkeit von Abs 3 | 103

Arnold/Notz

§ 56 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

b)

V.

Rechtsfolgen für den Übernehmenden | 104 aa) Pflichten und Rechte gegenüber der AG | 104 bb) Rechte und Pflichten gegenüber der Mittelsperson | 105 c) Rechtsstellung des Dritten als Mittelsperson | 106 d) Nachträgliche Übernahme für eigene Rechnung durch einen der mittelbaren Stellvertreter | 107 aa) Eigenübernahme durch den Aktionär | 108 bb) Eigenübernahme durch den Mittelsmann | 109 Originärer Aktienerwerb durch ein Tochterunternehmen der AG auf Rechnung der AG oder eines ihrer Tochterunternehmen

(Zusammentreffen von Abs 2 mit Abs 3) | 110 VI. Haftung von Vorstandsmitgliedern auf die Einlage | 113 1. Vorstandshaftung nach Abs 4 iVm Abs 1 | 113 2. Vorstandshaftung nach Abs 4 iVm Abs 2 | 120 3. Verjährung | 124 VII. Ausländische Unternehmen; internationales Privatrecht | 125 1. Allgemeines | 125 2. Auslandsfragen im Zusammenhang mit Abs 2 | 126 3. Auslandsfragen im Zusammenhang mit Abs 3 | 128 4. Ausländische Muttergesellschaft mit deutschem Tochterunternehmen | 130

I. Einführung 1

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4 5

1. Gesetzesgeschichte. Die geltende Fassung des § 56 trat zum 1.7.1979 in Kraft. Geschaffen wurde die Vorschrift in dieser Form im Zug der Umsetzung von Art 18 der 2. EGRichtlinie v 13.12.19761 durch das Durchführungsgesetz vom 13.12.19782. Damals neu eingefügt wurden die heutigen Abs 1 und 4. Seitdem ist § 56 unverändert. Unionsrechtliche Grundlage3 für den sachlichen Regelungsgehalt des § 56 sind heute Art 59 und Art 67 RL 2017/1132/EU4 (vorausgehend Art 20 und Art 28 RL 2012/30/EU5). Aus dem Gedanken der realen Kapitalaufbringung war das heute in Abs 1 genannte Zeichnungsverbot bereits vor seiner ausdrücklichen Normierung unbestritten anerkannt. Es galt als selbstverständliche Rechtsgrundlage auch im Rahmen des § 51 AktG 1937 und § 56 aF AktG 1965.6 Ob es notwendig gewesen wäre, § 56 durch den Abs 4 zu ergänzen, kann angesichts der Vorstandshaftung nach § 93 Abs 3 Nr 3 bezweifelt werden. Eine echte materiellrechtliche Neuerung dürfte mit Abs 4 kaum verbunden gewesen sein.7 Abs 2 geht zurück auf den durch die Aktienrechtsverordnung vom 19.9.19318 neugefassten § 226 Abs 4 Satz 2 HGB und dessen Nachfolgevorschrift in § 51 Abs 2 AktG 1937. Der heutige Abs 3 entspricht § 51 Abs 1 AktG 1937, dessen Regelung das AktG 1965 zunächst in § 56 Abs 1 aF aufgriff. Dabei wurde zum einen klargestellt, dass der Regelungsbereich der Norm auch die Übernahme von Aktien in Ausübung eines eingeräumten Bezugs- oder Umtauschrechts (bedingte Kapitalerhöhung, §§ 192 Abs 1 und 5, 198

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1 Abl Nr L 26/1 v 31.1.1977. 2 BGBl 1978 I S 1959. 3 Siehe detailliert MünchKomm/Götze5 4 ff. 4 ABl EU Nr L 169/46 v 14.6.2017. 5 ABl EU Nr L 315/74 v 14.11.2012. 6 Vgl BGHZ 15, 391, 392 (zur GmbH); KK/Drygala3 3; MünchKomm/Götze5 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 4; Hüffer/Koch15 2; Wachter/Servatius3 1; Schlegelberger/Quassowski3 § 51 Rn 1; Ganske DB 1978, 2461, 2463; Müller WPg 1978, 565, 569. 7 Hüffer NJW 1979, 1065, 1068; einst wohl aA KK/Lutter2 2: materielles neues Recht. 8 RGBl 1931 I S 493.

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Keine Zeichnung eigener Aktien; Aktienübernahme | § 56

Abs 1 Satz 1) erfasst. Zum anderen fand eine Angleichung an die konzernrechtliche Terminologie der §§ 15 ff statt. Mit der Änderung zum 1. 7. 1979 (Rn 1) wurde § 56 Abs 1 aF wortgleich als Abs 3 gefasst. 2. Regelungsgegenstand und Zweck der Vorschrift. Abs 1 verbietet es der AG, ei- 6 gene Aktien zu zeichnen. Zweck dieses Verbots ist es, die reale Kapitalaufbringung zu sichern.9 Denn mit der Zeichnung würden der Gesellschaft keine neuen Einlagen zugeführt. Ein Zufluss von Kapital würde nur vorgespiegelt. Niemand könnte für sich auf diese Weise Werte entstehen lassen, die er kapitalmäßig nicht schon hat.10 Gleichzeitig will § 56 Vorgänge, die bei wirtschaftlicher Betrachtung einer Selbstzeichnung entsprechen, unterbinden (Abs 2) oder für die AG jedenfalls folgenlos zu machen (Abs 3). Denn auch in diesen Fällen würde nur ein Scheinkapital gebildet.11 Die Abs 2 und 3 wirken damit einer Umgehung von Abs 1 entgegen.12 Verstärkt wird dieses System der Kapitalsicherung durch eine Haftung von Vorstandsmitgliedern nach Abs 4. In rechtssystematischer Hinsicht gehört § 56 somit zum Regelungskomplex der §§ 9, 26, 27, 29, 36–37, 46– 52, 54, 55, 63–66.13 Der Kapitalschutz durch Sicherung der Kapitalaufbringung nach § 56 findet sein Ge- 7 genstück in dem Erwerbsverbot gemäß §§ 71–71 e, das der Kapitalerhaltung dient. § 56 regelt die Möglichkeiten originären Erwerbs. 14 Die §§ 71 ff betreffen hingegen den derivativen Erwerb. Soweit der Tatbestand des § 71a über § 56 hinausgeht, indem auch verboten ist, dass die Gesellschaft Dritte bei deren Erwerb von Aktien der Gesellschaft finanziell unterstützt, wird aber befürwortet, das weitergehende Verbot aus dem Regelungsbereich des derivativen Erwerbs eigener Aktien entsprechend beim originären Erwerb eingreifen zu lassen (str; Rn 13, 14). Wird eine GmbH, die eigene Geschäftsanteile hält (§ 33 GmbHG), in eine AG umgewandelt (Rechtsformwechsel, § 191 Abs 2 Nr 3 UmwG), entstehen aufgrund der Wirkung von § 202 Abs 1 Nr 2 Satz 1 UmwG iVm § 247 Abs 1 UmwG originär eigene Aktien bei dieser AG.15 In Hinblick auf diesen Vorgang ist § 197 Satz 1 UmwG aber nicht so zu lesen, dass § 56 Abs 1 anzuwenden wäre. Eigene Anteile, die der Rechtsträger in alter Rechtsform hält, hindern nicht den Wechsel in die neue Rechtsform.16 Das in § 56 Abs 1 normierte Verbot der originären Übernahme eigener Anteile betrifft den Fall neu entstehender Anteile, auf die – was nicht möglich ist – eine Einlage durch die Gesellschaft selbst zu erbringen wäre, wodurch die Kapitalaufbringung leerliefe (Rn 6). Beim Rechtsformwechsel werden keine Anteile geschaffen, sondern die gleichen Anteile, die schon vor dem Rechtsformwechsel existierten, bestehen

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9 MünchKomm/Götze5 2; Hüffer/Koch15 1; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 2; Hölters/Laubert3 2; Schmidt/Lutter/Fleischer4 1; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 1; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 1; Henssler/Strohn/Paefgen5 1; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1; Wachter/Servatius3 1; Heidel/Janssen5 1; Habersack/Mülbert/Schlitt/Arnold Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 § 8 Rn 13. 10 KK/Drygala3 3; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 2. 11 KK/Drygala3 17; MünchKomm/Götze5 25; Großkomm/Barz3 7; Huber FS Duden (1977), S 137, 165. 12 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1; Habersack/Mülbert/Schlitt/Arnold Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 § 8 Rn 15. 13 Schmidt/Lutter/Fleischer4 1; MünchKomm/Götze5 2; KK/Drygala3 5. 14 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 3; Henssler/Strohn/Paefgen5 2; Habersack/Mülbert/Schlitt/Arnold Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 § 8 Rn 13. 15 Analyse zu diesem möglicherweise problematischen Ausgangsbefund bei Schaper ZGR 2018, 126, 128 ff, auch zum Risiko mittelbarer Selbstübernahme. 16 Widmann/Mayer/Vossius UmwG § 202 Rn 163, 166; Lutter/Hoger UmwG6 § 202 Rn 29; Habersack/ Wicke/Simons UmwG2 § 202 Rn 15, 38; Schaper ZGR 2018, 126, 128 ff, 137 f, 141; Heckschen/Weitbrecht ZIP 2017, 1297, 1299 f; Schulz ZIP 2015, 510, 511; MünchHdbGesR VIII/Wansleben5 § 36 Rn 22; Limmer/Limmer Unternehmensumwandlung6 Teil 4 Rn 349 f; MünchKommGmbHG/Roßkopf/Notz4 § 33 Rn 228; vgl auch Kamp GmbHR 2018, 513, 515 ff.

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§ 56 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

gemäß dem Identitätsgrundsatz17 fort.18 Da der Rechtsformwechsel keine Kapitalaufbringungspflicht entstehen lässt, ist der Schutzzweck des in § 56 ausgedrückten Selbstzeichnungsverbots nicht berührt.19 Auf den Umwandlungsvorgang als solchen, obwohl er zu eigenen Aktien beim formgewechselten Rechtsträger führt, sind auch die §§ 71 ff nicht anzuwenden, da kein Erwerbstatbestand vorliegt. Vielmehr bleibt die Rechtszuordnung der Anteile zu dem (selben) Rechtsträger unberührt: Die Gesellschaft hielt diese Anteile bereits vorher20 und diese Anteile bestehen weiter21. Auf den erzeugten Rechtszustand nach dem Formwechsel in eine AG finden dann allerdings die Vorschriften Anwendung, die für eigene Aktien gelten,22 und danach bemisst sich, inwieweit die AG diese eigenen Aktien behalten darf.23 Weiterhin zielt § 56 in Abs 1 und Abs 2 darauf ab, die Schaffung von Verwaltungs8 stimmrechten zu verhindern. Ließe man Verwaltungsstimmrechte zu, verwässerte das die Stimmrechtsmacht der Aktionäre. Da aber die Aktionäre die tatsächlichen Kapitalgeber sind, darf deren Recht, durch Beschlussfassungen über das von ihnen aufgebrachte Kapital zu bestimmen, nicht von den Verwaltungsorganen der Gesellschaft beeinflusst werden.24 § 56 dient insbesondere der Beseitigung des Phänomens der „Vorratsaktien“; ge9 läufig ist auch die Bezeichnung „Leeraktien“ oder „Verwaltungsaktien“.25 Dabei handelt es sich um Aktien, die die AG selbst oder über Dritte zu ihrer Verfügung hält, ohne dass damit das Vermögen erhöht wird, das der Grundkapitalziffer zugrunde liegt. Solche Aktien würden lediglich der Herstellung eines formellen Bilanzausgleichs dienen.26 Ob für derartige „Vorratsaktien“ ein realer Gegenwert vorhanden ist, könnte nicht überwacht werden. Das wäre ebenso aktionärs- wie gläubigerfeindlich.27 Ein berechtigtes unternehmerisches Interesse an einer Art Vorratskapital kann sich zwar aus der damit verbundenen Möglichkeit ergeben, schnell und flexibel auf einen tatsächlichen Kapitalbe-

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17 Näher hierzu Semler/Stengel/Leonard/Schwanna UmwG5 § 190 Rn 4; Habersack/Wicke/Foerster UmwG2 § 190 Rn 39; KK-UmwG/Petersen § 202 Rn 2, 4 ff; siehe auch Art 86b Nr. 2 und 86r RL (EU) 2019/2121. 18 § 202 Abs 1 Nr 1 und Nr 2 S 1 UmwG: „besteht … weiter“ und „sind … beteiligt“; siehe Habersack/ Wicke/Simons UmwG2 § 202 Rn 10 f, 35, 38, 44; Habersack/Wicke/Foerster UmwG2 § 190 Rn 36 f; Lutter/ Hoger UmwG6 § 202 Rn 10, 13; KK-UmwG/Petersen § 202 Rn 22; Schaper ZGR 2018, 126, 128, 130, 138; MünchHdbGesR VIII/Klaaßen-Kaiser5 § 32 Rn 5; MünchHdbGesR VIII/Wansleben5 § 36 Rn 6, 19; Limmer/Limmer Unternehmensumwandlung6 Teil 4 Rn 334, 336 f, 346 f. 19 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1; Heckschen/Weitbrecht ZIP 2017, 1297, 1299: § 56 Abs 1 passt nicht; vgl auch Habersack/Wicke/Simons UmwG2 § 197 Rn 5; Semler/Stengel/Leonard/Bärwaldt UmwG5 § 197 Rn 29; KK-UmwG/Petersen § 197 Rn 2; MünchKommGmbHG/Roßkopf/Notz4 § 33 Rn 228. 20 DNotI Gutachten UmwR 1996/97, Nr 51, S 368, 373 f; Korte WiB 1997, 953, 956; Schulz ZIP 2015, 510, 511; Heckschen/Weitbrecht ZIP 2017, 1297, 1299 f; Böttcher/Habighorst/Schulte/Althoff/Narr UmwG2 § 202 Rn 11, 15. 21 Widmann/Mayer/Vossius UmwG § 202 Rn 166; Habersack/Wicke/Simons UmwG2 § 202 Rn 15.1; Schaper ZGR 2018, 126, 129 ff, 137 ff; MünchKommGmbHG/Roßkopf/Notz4 § 33 Rn 229; vgl auch entspr Kamp GmbHR 2018, 513, 515 ff. 22 Lutter/Hoger UmwG6 § 202 Rn 8, 16, 29; Habersack/Wicke/Foerster UmwG2 § 190 Rn 38; Habersack/ Wicke/Simons UmwG2 § 202 Rn 15; KK-UmwG/Petersen § 202 Rn 10; Widmann/Mayer/Vossius UmwG § 202 Rn 163, 166; Schaper ZGR 2018, 126, 128, 134 f, 139 ff; Heckschen/Weitbrecht ZIP 2019, 1189, 1191; Schulz ZIP 2015, 510, 511; Korte WiB 1997, 953, 956; MünchHdbGesR VIII/Wansleben5 § 36 Rn 1, 2, 19, 22; Limmer/ Limmer Unternehmensumwandlung6 Teil 4 Rn 335. 23 Siehe zu den Einzelheiten der hierfür analogen Anwendung von § 71c insbes MünchKommGmbHG/ Roßkopf/Notz4 § 33 Rn 231 mwN. 24 Vgl MünchKomm/Götze5 25; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1; Wachter/Servatius3 1. 25 Vgl auch den ganz grds Blickwinkel bei Huber FS Duden (1977), S 137, 141: „unkontrollierte Autokratie“. 26 Ausführl KK/Lutter2 3, 4 mwN. 27 Förschner AG 1964, 61; Wilhelmi AG 1965, 249; Schmidt/Lutter/Fleischer4 20; KK/Drygala3 1.

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darf oder sonst günstige Kapitalmarktbedingungen zu reagieren. Diesen schutzwürdigen Belangen trägt das Gesetz aber durch die Institute der bedingten Kapitalerhöhung (§§ 192 ff) und des genehmigten Kapitals28 (§§ 202 ff) Rechnung.29 Im Übrigen ist eine Kurspflege durch den Erwerb eigener Aktien nur in den Grenzen des § 71 Abs 1 Satz 1 Nr 8, Abs 2 und 3 zulässig. II. Selbstzeichnungsverbot (Abs 1) 1. Umfang des Verbots a) Begriff der Zeichnung. Begrifflich erfasst die Zeichnung iSd Abs 1 jede rechtsge- 10 schäftliche Erklärung, die zum Ziel hat, eigene Aktien gegen Einlagen originär zu erwerben (zum derivativen Erwerb siehe Rn 7). Dieses im Rahmen von Abs 1 begrifflich weite Verständnis der „Zeichnung“ ist unbestritten.30 Die Abs 2 und 3 umschreiben die originären Erwerbsvorgänge zwar noch konkreter (Übernahme als Gründer, Zeichner oder in Ausübung eines Umtausch- oder Bezugsrechts bei der bedingten Kapitalerhöhung). Daraus kann aber nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, der Zeichnungsbegriff des Abs 1 sei eng auszulegen. Eine enge Auslegung wäre verfehlt, weil sie den Kapitalschutz des Abs 1 unter ein Niveau zurückführen würde, das bereits vor Normierung des Selbstzeichnungsverbots in Abs 1 allgemein anerkannt war (Rn 2). Daran sollte die Neufassung des Gesetzes nichts ändern. Gemeint ist von Abs 1 somit die jeweilige im Rahmen einer Kapitalbeschaffungsmaßnahme abgegebene Erklärung, neue Aktien zu übernehmen. Bei Kapitalerhöhung ist das die Zeichnung nach § 185 Abs 1 Satz 1, ebenso beim genehmigten Kapital nach § 203 Abs 1 Satz 1 iVm § 185. Bei der bedingten Kapitalerhöhung ist es die der Zeichnung nach § 198 Abs 1 Satz 1 gleichgestellte Bezugs- oder Umtauscherklärung iSd §§ 198 Abs 1 Satz 1, 192 Abs 5. Theoretisch beansprucht das Verbot des Abs 1 zwar auch Geltung für den Gründungsvorgang. Die Gesellschaft ist zu diesem Zeitpunkt aber ohnehin noch nicht existent (vgl § 29), sodass eine Übernahme eigener Aktien bei Gründung nicht in Betracht kommt.31 Sachlicher Gewinn kann in dieser Frage aus Abs 1 aber insoweit gezogen werden, als bereits jede Spekulation über eine Vertretungskonstruktion ausscheidet.32 Keine verbotene Zeichnung liegt vor, wenn die Gesellschaft eigene Aktien im Rah- 11 men einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§§ 207 ff) übernimmt, da § 215 Abs 1 der Vorschrift des § 56 Abs 1 als Spezialregelung vorgeht. Das ist konsequent: Die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist eine Umwandlung von Rücklagen in Grundkapital, jedoch keine Kapitalbeschaffungsmaßnahme. Hier muss also kein neu aufzubringendes Kapital gesichert werden.33 Kein Tatbestand iSd § 56 Abs 1 ist es auch, wenn aus eigenen Anteilen einer GmbH (§ 33 GmbHG) bei einem Rechtsformwechsel (§§ 190, 191 UmwG) eigene Aktien für eine AG als Zielrechtsträger entstehen (Rn 7).

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28 Praxisnahe Ausgestaltung dieses Instituts seit der Liberalisierung durch BGHZ 136, 133. 29 Schmidt/Lutter/Fleischer4 20; KK/Drygala3 2; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1. 30 Schmidt/Lutter/Fleischer4 8; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 10; Hüffer/Koch15 3; MünchKomm/Götze5 8 f; Hölters/Laubert3 4; Henssler/Strohn/Paefgen5 2; Wachter/Servatius3 3; Heidel/Janssen5 2; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 2; Habersack/Mülbert/Schlitt/Arnold Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 § 8 Rn 13. 31 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3. 32 Hüffer/Koch15 3; Lutter Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung (1964), S 105. 33 Schmidt/Lutter/Fleischer4 8; Hüffer/Koch15 3; KK/Drygala3 7; Henssler/Strohn/Paefgen5 2; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 1; Heidel/Janssen5 2; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 2; Großkomm/Hirte 4 § 215 Rn 9; Habersack/Mülbert/Schlitt/Arnold Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 § 8 Rn 13; Wachter/Servatius3 3.

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§ 56 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

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b) Zeitlicher Geltungsbeginn. Das in § 56 enthaltene Zeichnungsverbot richtet sich an die Gesellschaft von Anfang an, auch schon an die mit notarieller Feststellung der Satzung (§ 23 Abs 1 Satz 1) entstandene, wenngleich noch nicht im Handelsregister eingetragene Vor-AG34. Das uU zeitlich noch vorgelagerte Vorgründungsstadium betrifft § 56 nicht,35 auch wenn sich in dieser Phase schon eine Vorgründungsgesellschaft geformt haben sollte.36

c) Frage einer ergänzenden Anwendung von § 71a Abs 1 Satz 1. Anders als § 71a Abs 1 Satz 1 nennt § 56 nicht den Fall, dass die Gesellschaft Dritten, die Aktien der Gesellschaft zeichnen, eine finanzielle Unterstützung zur Zeichnung der Aktien gewährt. Diskutiert wird infolgedessen eine analoge Anwendung des § 71a Abs 1 Satz 1, sodass es der Gesellschaft verboten sei, Dritte auch beim originären Erwerb ihrer Aktien finanziell zu unterstützen.37 Die früher hLit sprach sich dagegen aus, das Verbot des § 71a Abs 1 Satz 1 auf den originären Aktienerwerb durch Dritte zu erstrecken. Begründet werden kann diese Sicht erstens mit einem systematischen Umkehrschluss: § 56 sieht insofern gerade keine dem § 71a Abs 1 Satz 1 entsprechende Regelung für den originären Erwerb vor.38 Zweitens wurde Art 64 GesR-RL39, der dem § 71a zugrunde liegt, auf Fälle des derivativen Erwerbs beschränkt.40 Drittens schließlich steht (inzwischen) eine analoge Anwendung des § 71a auf den originären Erwerb im Spannungsverhältnis zu § 27 Abs 4 iVm §§ 183 Abs 2, 194 Abs 2, 205 Abs 3, wonach eine darlehensweise Vorfinanzierung der Einlage der Wirksamkeit der Einlageleistung und der Darlehensgewährung nicht entgegenstehen, wenn der Gesellschaft ein vollwertiger, jederzeit durchsetzbarer Rückzahlungsanspruch zusteht.41 Die beiden Konstellationen der durch die Gesellschaft gewährten finanziellen Unter14 stützung des Aktienerwerbs – mag der Dritte die Aktien derivativ oder originär erwerben – sind nach vordringender anderer Ansicht jedoch wertungsmäßig vergleichbar.42 Richtig ist, dass das Risiko, dass der Anspruch der Gesellschaft gegen den Dritten nicht realisiert werden kann, nicht davon abhängt, ob es sich um einen derivativen oder originären 13

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34 Zur (selbständigen) Rechtsqualität der Vorgesellschaft siehe BGHZ 117, 323 ff; Großkomm/K Schmidt5 § 41 Rn 39, 43 ff. 35 Henssler/Strohn/Paefgen5 2; KK/Drygala3 6. 36 Zur Diskontinuität und Nichtidentität zwischen Vorgründungsgesellschaft und Vorgesellschaft siehe statt aller Großkomm/K Schmidt5 § 41 Rn 24, 26, 37. 37 Siehe dazu OLG München BeckRS 2014, 03988; offen gelassen in BGH NZG 2017, 344, 347; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 14 f; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 19 f; KK/Drygala3 8, 56; Hüffer/Koch15 § 71a Rn 1; vgl auch Habersack AG 2009, 557, 563; Henssler/Strohn/Paefgen5 2; Wachter/Servatius3 7 ff; KK/Lutter/Drygala3 § 71a Rn 21 aE; Hassner Finanzielle Unterstützung zum institutionellen Leveraged Buyout (2014), S 320 ff; teilw aA KK/Arnold3 § 27 Rn 136; siehe auch Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu § 27 Abs 4, BT-Drucks 16/13098, S 38; zur Gegenauffassung vgl GroßkommAktG/Merkt5 § 71a Rn 44; Schmidt/Lutter/Bezzenberger4 § 71a Rn 43; BeckOGK/Herrler § 27 Rn 298 ff; MünchKomm/Oechsler5 § 71a Rn 14, 21; Schroeder Finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs (1995), S 153 f. 38 Schroeder Finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs (1995), S 153 f. 39 Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates v 14.7.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl L 169 v 30.6.2017, S 46. 40 Schmidt/Lutter/Bezzenberger4 § 71a Rn 43; zuneigend Schroeder Finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs (1995), S 154. Nach Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu § 27 Abs 4, BT-Drucks 16/13098, S 38 soll jedenfalls der originäre Aktienerwerb bei Gründung der Gesellschaft nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst sein. 41 Insoweit zustimmend BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 14; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 20. 42 Vgl OLG München BeckRS 2014, 03988; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 15; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 20; Henssler/Strohn/Paefgen5 2; Wachter/Servatius3 8 f.

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Erwerbsvorgang handelt, sondern dieses Risiko besteht gleichermaßen. § 71a bezweckt im Übrigen auch, den Einfluss des Vorstands auf die Zusammensetzung des Aktionärskreises zurückzudrängen,43 was auch beim originären Aktienerwerb durch Dritte nicht ohne Bedeutung ist.44 Zudem lässt sich entgegen der zuerst genannten Auffassung (Rn 13) das Verbot der finanziellen Unterstützung des Aktienerwerbs aus Art 64 GesRL (siehe oben) auch auf originäre Erwerbsvorgänge beziehen.45 Im englischen Recht, auf das die europäische Regelung zurückgeht, werden der originäre und der derivative Erwerb gleichbehandelt.46 Die Voraussetzungen, unter denen Art 64 GesRL Ausnahmen vom Verbot der finanziellen Unterstützung des Aktienerwerbs zulässt, sind durch § 27 Abs 4 nicht erfüllt.47 So betrachtet könnte die entsprechende Anwendung des § 71a den europarechtlichen Vorgaben gerade Geltung verschaffen.48 Teilweise wird allerdings die Einschränkung vertreten, diese entsprechende Anwendung von § 71a sei nur für den originären Aktienerwerb bei Kapitalerhöhung vorzunehmen, nicht bei Gründung, da insoweit nicht die gleiche Gefahrenlage bestehe.49 Zumindest für die Kapitalerhöhung hat auch der Gesetzgeber die Wertung des § 71a gegenüber § 27 Abs 4 als vorrangig angesehen.50 Jedenfalls insoweit ist es deshalb zu bejahen, das im Gesetz für den derivativen Aktienerwerb festgeschriebene Verbot finanzieller Unterstützung auf den originären Erwerb analog anzuwenden. 2. Rechtsfolgen einer verbotswidrigen Selbstzeichnung a) Nichtigkeit der Zeichnungserklärung. Hat die Gesellschaft unter Verstoß gegen 15 Abs 1 eigene Aktien gezeichnet, ist ihre rechtsgeschäftliche Erklärung gemäß § 134 BGB nichtig.51 Dabei ist es egal, welche Art oder Maßnahme der Grundkapitalbeschaffung vorliegt. Bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen (§§ 182 ff) erfasst die Nichtigkeit die 16 Zeichnungserklärung des § 185 Abs 1 Satz 1. Somit ist die Kapitalerhöhung so lange (insgesamt)52 nicht wirksam durchgeführt, wie nicht die von der Gesellschaft gezeichneten Aktien anderweitig wirksam gezeichnet werden. Erst wenn das geschehen ist, darf die Verwaltung nach § 188 Abs 1 die Durchführung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister anmelden. Anderenfalls muss das Registergericht die Eintragung mangels wirksamer Zeichnung des erhöhten Kapitals ablehnen.53

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43 Zu diesem Zweck des § 71a vgl Großkomm/Merkt5 § 71a Rn 3; MünchKomm/Oechsler5 § 71a Rn 4. 44 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 15. 45 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 15; Henssler/Strohn/Paefgen5 2; Habersack AG 2009, 557, 563. 46 Vgl Sec 678 Companies Act; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 15; KK/Drygala3 8; Habersack AG 2009, 557, 563; insofern zustimmend BeckOGK/Herrler § 27 Rn 302. 47 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 15; vgl auch KK/Drygala3 8. 48 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 15; KK/Drygala3 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 20. 49 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu § 27 Abs 4, BT-Drucks 16/13098, S 38; KK/Arnold3 § 27 Rn 136. 50 Vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu § 27 Abs 4, BT-Drucks 16/13098, S 38; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 20. 51 Hüffer/Koch15 4; KK/Drygala3 9; MünchKomm/Götze5 11; Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; Hölters/Laubert3 5; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 16; Henssler/Strohn/Paefgen5 3; Wachter/Servatius3 4; Heidel/Janssen5 3; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 4; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; Ganske DB 1978, 2461, 2463; Müller WPg 1978, 565, 569; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 3; Habersack/Mülbert/Schlitt/Arnold Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 § 8 Rn 14. 52 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4. 53 Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; Hüffer/Koch15 4; KK/Drygala3 9; MünchKomm/Götze5 11; Hölters/Laubert3 5; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; Henssler/Strohn/Paefgen5 3; Wachter/Servatius3 4; Heidel/

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Wird der Kapitalerhöhungsvorgang durch das Verhalten der Verwaltung verzögert und erleidet die Gesellschaft dadurch einen Schaden, machen sich die Mitglieder der Verwaltungsorgane unter den Voraussetzungen der §§ 93 Abs 3 Nr 3, 116 schadensersatzpflichtig (Rn 48). Eine Haftung nach Abs 4 scheidet aus, solange die Kapitalerhöhung nicht in das Handelsregister eingetragen wurde, da bis dahin mangels Wirksamkeit (§ 189) noch keine Einlagepflichten bestehen (Rn 20, 116).54 18 Die Situation beim genehmigten Kapital ist in rechtlicher Hinsicht gleich (§ 203 Abs 1 Satz 1): Die Zeichnungserklärung ist nichtig. In tatsächlicher Hinsicht können sich jedoch Unterschiede zur regulären Kapitalerhöhung ergeben. Zeichnet bei einer regulären Kapitalerhöhung die Gesellschaft das Kapital nur zum Teil selbst, wird die Kapitalerhöhung insgesamt nicht wirksam. Beim genehmigten Kapital kann von der Ermächtigung mehrfach Gebrauch gemacht werden, bis der festgelegte Betrag ausgeschöpft ist. Zeichnet die AG nur eine Tranche selbst, berührt das die Wirksamkeit der Zeichnung der übrigen Tranchen nicht.55 Gibt bei einer bedingten Kapitalerhöhung die Gesellschaft im Fall des § 192 Abs 2 19 Nr 1 aufgrund eigener Wandelschuldverschreibungen eine Bezugs- oder Umtauscherklärung nach §§ 198 Abs 1 Satz 1, 192 Abs 5 ab, ist diese Erklärung nach §§ 198 Abs 2 Satz 1, 56 Abs 1 iVm § 134 BGB nichtig. Zwar bedarf es nach der gesetzgeberischen Konzeption zur Wirksamkeit einer bedingten Kapitalerhöhung nach § 200 lediglich der Ausgabe der Bezugsaktien; ferner ist die Handelsregistereintragung (§ 201) nur deklaratorischer Natur. Aber auch hier darf weder der Vorstand die bedingte Kapitalerhöhung zur Eintragung anmelden noch darf der Registerrichter bei dennoch erfolgter Anmeldung die Eintragung vornehmen.56 Denn eine Heilung der Nichtigkeit der Bezugserklärung kann nicht etwa aus § 198 Abs 3 gefolgert werden. § 198 Abs 3 erfasst nur die Fälle des § 198 Abs 2 Satz 2, setzt aber abgesehen davon zumindest eine wirksame Begebung der Aktie voraus. Daran fehlt es gemäß § 134 BGB, wenn gegen § 56 Abs 1 verstoßen wurde. Folglich hilft § 198 Abs 3 nicht über das Selbstzeichnungsverbot des § 56 Abs 1 hinweg.57 20

b) Heilungsmöglichkeit. Hat die Gesellschaft eine Zeichnungserklärung abgegeben, die wegen Verstoßes gegen Abs 1 nach § 134 BGB nichtig ist, und ist die Kapitalerhöhung nach unstatthafter Anmeldung dann vom Registergericht unzulässigerweise in das Handelsregister eingetragen worden, ist nach allgM mit der Eintragung die Nichtigkeit der Erklärung geheilt.58 Diese Heilungswirkung lässt sich zwar den §§ 182 ff nicht entnehmen. Die Heilung folgt aber aus dem sachlich-systematischen Bezug von Abs 4 Satz 1 auf Abs 1. Denn nur, wenn eine Einlagepflicht auf gezeichnetes Kapital wirksam entstanden ist, deren Schuldner die Gesellschaft nicht sein kann, ist es sinnvoll, dass zur Sicherung der realen Kapitalaufbringung anstelle der Gesellschaft die Vorstandsmitglieder auf die volle „Einlage“ haften (Rn 116).

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Janssen5 3; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 3; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 16; Habersack/Mülbert/ Schlitt/Arnold Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 § 8 Rn 14. 54 MünchKomm/Götze5 13; KK/Drygala310. 55 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 10. 56 Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Götze5 16; Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; KK/Drygala3 9, 12; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 4. 57 Hüffer/Koch15 § 198 Rn 12; KK/Drygala3 9, 12; MünchKomm/Götze5 15. 58 Hüffer/Koch15 5; KK/Drygala3 11; MünchKomm/Götze5 14; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 3; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 17; Hölters/Laubert3 5; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 4; Henssler/Strohn/Paefgen5 3; Wachter/Servatius3 5; Habersack/Mülbert/ Schlitt/Arnold Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 § 8 Rn 14; Heidel/Janssen5 3.

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Hiergegen können auch keine Bedenken daraus hergeleitet werden, dass aufgrund 21 der in Abs 4 Satz 2 vorgesehenen Exkulpationsmöglichkeit ein Restrisiko für die Kapitalaufbringung verbleibt. Der Wortlaut des Abs 4 Satz 1 ist eindeutig und entspricht Art 18 Abs 3 der umgesetzten EG-Richtlinie.59 Der Vorschrift liegt auch kein Redaktionsversehen zugrunde. Schon deshalb ist die Regelung de lege lata hinzunehmen. Darüber hinaus haben mögliche Bedenken60 aus praktischer Sicht kaum Gewicht, weil der Gegenbeweis iSv Abs 4 Satz 2 selten, wenn überhaupt, dem gesamten Vorstand gelingen kann. Gelingt er im konkreten Fall dem einen oder anderen Mitglied des Vorstands,61 wird der Ausfall sich exkulpierender Vorstandsmitglieder von den als Gesamtschuldner (§§ 421 ff BGB) haftenden übrigen Vorstandsmitgliedern getragen. c) Rechtsfolgen nach Heilung aa) Anwendung der §§ 71b, 71c. Die heilende Wirkung der Eintragung (Rn 20) führt 22 dazu, dass die Gesellschaft eigene Aktien wirksam erworben hat.62 Das Gesetz schweigt darüber, was dann mit solchen Aktien zu geschehen hat. Soweit nicht infolge § 215 Abs 1 ein zulässiger Erwerb vorliegt (Rn 11), sind nach allgM die Vorschriften für derivativ erworbene eigene Aktien entsprechend anzuwenden.63 Die Gesellschaft hat aus den Aktien also entsprechend § 71 b keine Rechte. Ihr sind insbesondere das Dividendenrecht (§ 58 Abs 4) und das Stimmrecht (§§ 12, 134) abgeschnitten,64 ebenso ein unmittelbares oder mittelbares Bezugsrecht auf neue Aktien (§ 186 Abs 1 Satz 1, Abs 5 Satz 1). Auch stehen ihr weder mitgliedschaftliche Auskunfts- (§ 131) und Klagerechte noch sonstige mitgliedschaftliche Teilhaberechte zu. Indem der Gesellschaft sämtliche Rechte versagt sind, wird – dem Normzweck des Abs 1 entsprechend – ua das Entstehen von Verwaltungsstimmen verhindert (Rn 8). Außerdem ist die Gesellschaft analog § 71 c Abs 1 verpflichtet, die Aktien binnen 23 Jahresfrist zu veräußern.65 Hält die Gesellschaft die Veräußerungspflicht nicht ein, sind die Aktien analog § 71 c Abs 3 iVm § 237 einzuziehen.66 bb) Berichtspflicht. Nach § 160 Abs 1 Nr 2 sind im Anhang (§§ 284 ff HGB) Angaben 24 zu machen über den Bestand an eigenen Aktien, die die AG selbst, ein von ihr abhängiges oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen oder ein Dritter für Rechnung dieser Gesellschaften erwirbt oder in Pfand nimmt. § 160 Abs 1 Nr 1 schreibt (vorbehaltlich § 160 Abs 3) diese Angaben für Aktien vor, die unter Verstoß gegen § 56 Abs 2 und 3 erworben wurden. Nicht genannt ist der unter Verstoß gegen Abs 1 getätigte Erwerb. Das

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59 2. EG-Richtlinie v 13.12.1976, Abl Nr L 26/1 v 31.1.1977. 60 Vgl Hüffer/Koch15 5, aber hM folgend. 61 Vgl zB KK/Lutter2 63. 62 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 17; MünchKomm/Götze5 17; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4. 63 Hüffer/Koch15 6, § 71 b Rn 2, § 71 c Rn 3; Schmidt/Lutter/Fleischer4 11; KK/Drygala3 13; Hölters/Laubert3 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 3; Heidel/Janssen5 4; Habersack/Mülbert/Schlitt/Arnold Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 § 8 Rn 14. Sogar für direkte Anwendung dieser Normen MünchKomm/Götze5 17 f; KK/Drygala3 13; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 19; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 4. 64 BGH NJW 1995, 1027 f (zur GmbH). 65 Schmidt/Lutter/Fleischer4 11; Hölters/Laubert3 5; Hüffer/Koch15 6; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 20; Henssler/Strohn/Paefgen5 3; Heidel/Janssen5 4; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 3; KK/Drygala3 14; MünchKomm/Götze5 18; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4. 66 Schmidt/Lutter/Fleischer4 11; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 20; Hölters/Laubert3 5; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 5; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 3; KK/Drygala3 14; MünchKomm/Götze5 18; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; Heidel/Janssen5 4.

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ist bei der Neufassung des § 160 offenbar übersehen worden. Die Vorschriften in Abs 2 und 3 waren bereits im früheren Aktienrecht enthalten (Rn 4 und 5). Sie waren Gegenstand des § 160 Abs 3 Nr 1 AktG 1965, der dem heutigen § 160 Abs 1 Nr 1 entspricht. Der heutige § 160 Abs 1 Nr 2 entsprach dem § 160 Abs 3 Nr 2 AktG 1965. Da § 56 Abs 1 im alten Aktienrecht keine Vorgängerregelung hatte, sondern ungeschrieben als selbstverständliche Grundlage der §§ 51 AktG 1937, 56 AktG 1965 angesehen wurde (Rn 2), wurde es bei der Anpassung des § 160 durch das BiRiLiG offenbar übersehen, den neu eingefügten § 56 Abs 1 in die Neufassung des § 16067 einzubeziehen. Um die so versehentlich entstandene Regelungslücke zu korrigieren, ist § 160 Abs 1 Nrn 1, 2 auf den Fall des § 56 Abs 1 entsprechend anzuwenden.68 Denn unter dem Aspekt der Berichtspflicht, die der Transparenz des originären und derivativen Erwerbs eigener Aktien durch die AG dienen soll, besteht kein Unterschied zwischen den verschiedenen Erwerbsmöglichkeiten in Abs 1 bis 3. Die Auffassung, die dem entgegen am reinen Wortlaut des § 160 Abs 1 Nr 2 hängt,69 überzeugt nicht. III. Aktienübernahme durch ein von der AG abhängiges oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen (Abs 2) 25

Abs 2 Satz 1 regelt das Verbot mittelbarer Selbstzeichnung. Ziel dieser Vorschrift ist es, Formen von Aktienübernahmen und -zeichnungen zu verhindern, die eine – naheliegende – Umgehung des unmittelbaren Selbstzeichnungsverbots darstellen.70 Somit flankiert Abs 2 Satz 1 den Grundtatbestand des Abs 1. Die praktische Effektivität des Abs 2 Satz 1 ist allerdings durch Satz 2 begrenzt. 1. Adressatenkreis des Verbots nach Abs 2 Satz 1

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a) Unternehmensbegriff. Das Verbot des Abs 2 Satz 1 richtet sich an Unternehmen, die in Mehrheitsbesitz der AG, die für sich eine Kapitalbeschaffungsmaßnahme durchführt, stehen oder die von ihr abhängig sind. Entsprechend dem konzernrechtlichen Begriffsverständnis des „Unternehmens“71 ist dabei auch der Unternehmensbegriff des § 56 rechtsformneutral zu handhaben.72

b) In Mehrheitsbesitz stehende und abhängige Unternehmen. Wann ein Unternehmen sich mehrheitlich im Besitz der AG befindet, beurteilt sich gemäß § 16 danach, ob der AG die Kapitalmehrheit oder die Stimmrechtsmehrheit zusteht.73 Ob ein Unternehmen als von der AG abhängig anzusehen ist, bestimmt sich nach 28 § 17.74 Bei Mehrheitsbesitz ist Abhängigkeit gemäß § 17 Abs 2 (widerlegbar)75 zu vermu27

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67 Zur Umgestaltung durch das BiRiLiG vgl Großkomm/Brönner4 § 160 Rn 1. 68 KK/Drygala3 16; MünchKomm/Götze5 19; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 21. 69 Vgl KK/Ekkenga3 § 160 Rn 11; Hüffer/Koch15 § 160 Rn 5. 70 Schmidt/Lutter/Fleischer4 12; Hölters/Laubert3 6; MünchKomm/Götze5 25; Henssler/Strohn/Paefgen5 1; Wachter/Servatius3 10. 71 Großkomm/Windbichler 5 § 15 Rn 10–48 mwN; Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 1768 f mwN. 72 Siehe dazu Hüffer/Koch15 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 13; Hölters/Laubert3 7; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 25; Henssler/Strohn/Paefgen5 4; Wachter/Servatius3 11; ferner v Godin/Wilhelmi4 7. 73 Hölters/Laubert3 7; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 26; Henssler/Strohn/Paefgen5 4; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; Wachter/Servatius3 12; Heidel/Janssen5 5. 74 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; Hölters/Laubert3 7; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 26; Schmidt/Lutter/Fleischer4 13; Hüffer/Koch15 7; Henssler/Strohn/Paefgen5 4; Wachter/Servatius3 11; Heidel/Janssen5 5. 75 Näher Großkomm/Windbichler 5 § 17 Rn 71–87.

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ten. Ansonsten ist die Möglichkeit der Einflussnahme iSv § 17 Abs 1 entscheidend,76 von der insbesondere im Fall eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) auszugehen ist.77 Ob tatsächlich Einfluss genommen wird, ist unerheblich. Rührt die Abhängigkeit nur aus einem Unternehmensvertrag her und fehlt eine Beteiligung, ist zwar zuzugeben, dass das Übernahme- und Zeichnungsverbot regelmäßig nicht aus dem Gedanken realer Kapitalaufbringung zu rechtfertigen ist. Der Normzweck wird aber praktisch insoweit verwirklicht, als es unterbunden wird, dass unerwünschte Verwaltungsstimmrechte entstehen (Rn 8).78 Es kann daher nur eingeschränkt davon die Rede sein, Abs 2 Satz 1 schieße über das Ziel hinaus. c) Einfache Unternehmensbeteiligungen. Ist die AG mit weiteren Unternehmen 29 über Beteiligungen verflochten oder besteht sonst eine Einflussmöglichkeit, ohne dass die Voraussetzungen der §§ 16, 17 erfüllt sind, findet das Verbot des Abs 2 Satz 1 nach hM keine Anwendung.79 Unter dem Gesichtspunkt einer möglichst umfassenden Sicherung der realen Kapi- 30 talaufbringung verdient diese beschränkte Reichweite des Verbots von Abs 2 Satz 1 Kritik. Denn auch dann, wenn eine Beteiligung von weniger als 50,1 % vorliegt, hat das die kaum hinnehmbare Folge, dass wirtschaftlich betrachtet der Teil der Einlageleistung, der der Höhe der Beteiligungsquote entspricht, aus dem Vermögen der Gesellschaft selbst stammt, die die Aktien zur Übernahme oder Zeichnung angeboten hat. Eben diesen Tatbestand der Gefährdung realer Kapitalaufbringung zu verhindern ist Aufgabe von Abs 2 Satz 1.80 Zwar finden in den Fällen beiderseitiger Beteiligungen von mehr als 25 % auf die wechselseitig beteiligten Unternehmen die §§ 19–21, 328 Anwendung. Deren Rechtsfolgen sind aber nicht genauso effektiv wie das Verbot in Abs 2 Satz 1. Unterhalb einer Beteiligung von 25 % greifen in Bezug auf die Aktienübernahme und -zeichnung keine Kapitalschutzregeln ein, obwohl in Höhe des Beteiligungsumfangs materiell ein Verstoß gegen das Prinzip der realen Kapitalaufbringung vorliegt. Allerdings ist der Wortlaut von Abs 2 Satz 1 eindeutig. Er muss als Ausdruck eines 31 überlegten gesetzgeberischen Willens hingenommen werden.81 Der beschriebene, von der Vorschrift nicht erfasste Bereich war dem Gesetzgeber aus der Regelung zu der Vorgängervorschrift des § 51 Abs 2 AktG 1937 und § 56 Abs 2 AktG 1965 bekannt. Verschiedentlich wurden Lösungen erörtert, um die Schutzlücke zu schließen. 82 Dennoch hat sich der Gesetzgeber nicht entschlossen, regelnd einzugreifen. Vielmehr bringt gerade das System der §§ 19–22, 328 zum Ausdruck, dass die Reichweite von Abs 2 Satz 1 über seinen Wortlaut hinaus nicht in Betracht kommen soll. Ebenso wenig sind die §§ 57, 62 Abs 1 einschlägig, denn das Gesetz geht in den §§ 19 ff, 328 gerade von der Zulässigkeit wechselseitiger Beteiligungen aus.83

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76 Vgl BGHZ 69, 334, 344 ff; BGHZ 135, 107, 114 f; Hüffer/Koch15 § 17 Rn 9 mwN. 77 Eingehend Großkomm/Windbichler 5 § 17 Rn 22–58 mwN, zu § 291 ebd Rn 35, 36. 78 Hüffer/Koch15 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 13; MünchKomm/Götze5 29; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; Zöllner Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht (1963), S 133; Heidel/Janssen5 5; aA KK/Drygala3 18. 79 Hüffer/Koch15 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 14; Hölters/Laubert3 7; KK/Drygala3 19; MünchKomm/Götze5 31; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; Großkomm/Barz3 7; aA Hettlage AG 1967, 249; H Winter Die wechselseitige Beteiligung (1960), S 27 ff, 39 ff, 43 ff, 51 ff. 80 Zur Verhinderung einer Gefährdung der Kapitalerhaltung vgl die ähnliche Regelung in § 71 d Satz 2. 81 Ebenso Hüffer/Koch15 7; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 28; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 14; KK/Drygala3 19; MünchKomm/Götze5 31; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; Großkomm/Barz3 7. 82 H Winter Die wechselseitige Beteiligung (1960), S 27 ff, 39 ff; 43 ff, 51 ff; Boesebeck ZKredW 1956, 766 ff. 83 MünchKomm Götze5 31.

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d) Mit Mehrheit beteiligte und herrschende Unternehmen. Auch in der Konstellation, in der eine Aktienübernahme durch ein die AG beherrschendes oder mit Mehrheit an ihr beteiligtes Unternehmen stattfindet („Umkehrfall“ 84 zu Abs 2 Satz 1), birgt diese Verflechtung Gefahren für die reale Kapitalaufbringung. Der Fall ist von dem Regelungsbereich des Abs 2 Satz 1 aber nicht umfasst. Das Mutterunternehmen kann, soweit sein zur Deckung des Nennkapitalbetrages erforderliches Vermögen nicht angegriffen wird, frei über seine restlichen Mittel verfügen. In diesem Rahmen kann es auch Aktien einer Tochter-AG erwerben.85 Abs 2 Satz 1 erfasst auch nicht die Übernahme von Aktien einer in einen Konzern in33 tegrierten AG durch ein gleichrangiges Konzernunternehmen (Schwestergesellschaft) oder durch ein von diesem abhängiges Unternehmen.86

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2. Arten der nach Abs 2 Satz 1 verbotenen Übernahme. Ebenso wie Abs 1 untersagt Abs 2 Satz 1 den Unternehmen, an die sich sein Verbot richtet, jede rechtsgeschäftliche Erklärung, die zum Ziel hat, Aktien gegen Einlagen originär zu erwerben (für den derivativen Erwerb vgl insbesondere § 71 d).

a) Gründung. Abs 2 Satz 1 spricht ausdrücklich von der Unzulässigkeit einer Aktienübernahme durch die benannten Unternehmen als Gründer. Rechtslogisch ist dieser Fall (§ 29) aber nicht unmittelbar denkbar. Denn da eine noch nicht gegründete AG zu dem maßgeblichen Zeitpunkt rechtlich nicht existiert, kann ein mitgründendes Unternehmen noch nicht von ihr abhängig sein oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehen.87 Dennoch kann in praktisch seltenen Konstellationen eine Anwendung des Abs 2 36 Satz 1 auf Gründungsfälle in Betracht kommen, wenn ein Gründer eine mehrheitliche oder sonst herrschaftsauslösende Beteiligung an einem Unternehmen als Sacheinlage in die zu gründende AG einzubringen hat oder die Summe derartiger von mehreren Gründern zu leistenden Einlagen eine mehrheitliche oder sonst herrschaftsauslösende Beteiligung an einem Unternehmen ausmacht. Hier ist von Beginn an klar, dass das betreffende Unternehmen von dem Zeitpunkt der Gründung der AG an in ihrem Mehrheitsbesitz stehen bzw von ihr abhängig sein wird. Daher darf ein solches Unternehmen nach Abs 2 Satz 1 nicht Mitgründer der AG sein.88 Im Rahmen der Gründung einer GmbH & Co KGaA 89 kann es deshalb der Komplementär-GmbH nach Abs 2 Satz 1 versagt sein, Kommanditaktien zu übernehmen, wenn ein oder mehrere Gründer eine mehrheitliche oder herrschaftsauslösende Beteiligung an der Komplementär-GmbH in die GmbH & Co KGaA einbringen.90 Außerdem sind Umgründungsfälle denkbar, in denen Abs 2 Satz 1 eingreift. Wird ein 37 Unternehmen von einer Personengesellschaft beherrscht, ist es bei der Umgründung der 35

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84 Hüffer/Koch15 8; Henssler/Strohn/Paefgen5 4. 85 Hüffer/Koch15 8; KK/Drygala3 23; Schmidt/Lutter/Fleischer4 15; MünchKomm/Götze5 30; BeckOGK/ Cahn/v Spannenberg 30; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 8; Henssler/Strohn/Paefgen5 4; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 5; Schlegelberger/Quassowski3 § 51 Rn 10; vgl ferner noch Boesebeck AG 1961, 331, 332; Kropff DB 1959, 15, 17; aA Müller-Erzbach Das private Recht der Mitgliedschaft (1948), S 374. 86 MünchKomm/Götze5 30; Schmidt/Lutter/Fleischer4 15; KK/Drygala3 24; v Godin/Wilhelmi4 11; Schlegelberger/Quassowski3 § 51 Rn 10. 87 Hüffer/Koch15 9; Schmidt/Lutter/Fleischer4 16; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 31; Hölters/Laubert3 8; MünchKomm/Götze5 32; KK/Drygala3 25; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6. 88 MünchKomm/Götze5 33; Schmidt/Lutter/Fleischer4 16; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 6; BeckOGK/ Cahn/v Spannenberg 31; KK/Drygala3 25. 89 Zulässige Rechtsform nach BGHZ 134, 392; siehe auch Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 1764 ff. 90 KK/Drygala3 25; offenbar aA Gonnella/Mikic AG 1998, 508, 510.

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Personengesellschaft in eine AG diesem beherrschten Unternehmen verboten, als Gründer Aktien der AG zu übernehmen.91 b) Kapitalerhöhung gegen Einlagen; genehmigtes Kapital; bedingte Kapitaler- 38 höhung. Hauptanwendungsfall des Verbots mittelbarer Selbstzeichnung sind die Zeichnungserklärungen nach §§ 185 Abs 1 Satz 1, 203 Abs 1 Satz 1 sowie die Bezugs- oder Umtauscherklärungen nach §§ 198 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1, 192 Abs 5. Die Vorschrift des Abs 2 Satz 1 untersagt es, derartige Erklärungen abzugeben. c) Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. Ebenso wie bei Abs 1 (Rn 11) ist 39 auch nach Abs 2 Satz 1 die Übernahme von Aktien durch abhängige oder in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen zulässig, wenn es sich um Aktien aus einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln handelt (§§ 207 ff).92 Der Grund hierfür ist in beiden Fällen, dass vorhandenes Kapital nur bilanziell umqualifiziert, nicht aber neues Kapital beschafft wird, dessen Aufbringung durch Abs 2 Satz 1 gesichert werden müsste.93 Zudem wäre es ungereimt, wenn Dritten untersagt wäre, was nach § 215 Abs 1 der Gesellschaft selbst erlaubt ist. Der Rechtsgedanke des § 215 Abs 1 beansprucht hier entsprechende Geltung. 3. Rechtsfolgen einer verbotswidrigen Übernahme a) Keine Nichtigkeit der Übernahmeerklärung. Werden Aktien unter Verstoß ge- 40 gen Abs 2 Satz 1 übernommen, ist die Übernahme gemäß Abs 2 Satz 2 wirksam.94 Damit wird das abhängige bzw in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen Aktionär der herrschenden AG.95 § 134 BGB findet keine Anwendung. Anders als bei einem Verstoß gegen Abs 1 (Rn 15) tritt hier also keine Nichtigkeit ein. Damit kommt es auf Fragen der Heilung nicht an. Hintergrund dieses gesetzlichen Konzepts ist die Befürchtung, dass ohne die Entstehung der Einlagepflichten Kapitalbeschaffung und -erhaltung in noch stärkerem Maß in Mitleidenschaft gezogen werden könnten.96 Die Folgenregelung des Abs 2 Satz 2 gilt aber nicht für eine schuldrechtliche Erklä- 41 rung, mit der sich ein Tochterunternehmen dazu verpflichtet, Aktien der Mutter-AG in einer nach Abs 2 Satz 1 verbotenen Weise originär zu erwerben (Übernahmevertrag). Eine solche Verpflichtungserklärung ist nach § 134 BGB nichtig.97

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91 KK/Drygala3 25; Schmidt/Lutter/Fleischer4 16. 92 Hüffer/Koch15 9; KK/Drygala3 26; Schmidt/Lutter/Fleischer4 16; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Heidel/ Janssen5 8; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 4; Großkomm/Barz3 7; im Erg auch Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 6 und MünchKomm/Bungeroth4 36: Neue Aktien stehen Aktionären nach § 211 ohne Erklärung zu und sind gemäß § 214 Abs 1 Satz 1 lediglich abzuholen, daher liege keiner der in Abs 2 Satz 1 genannten Übernahmetatbestände vor. 93 Siehe auch Großkomm/Hirte 4 § 215 Rn 9. 94 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 32; Schmidt/Lutter/Fleischer4 17; KK/Drygala3 28; MünchKomm/Götze5 37; Hölters/Laubert3 9; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; Henssler/Strohn/Paefgen5 6; Wachter/ Servatius3 14; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 4; Habersack/Mülbert/Schlitt/Arnold Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 § 8 Rn 15. 95 Hölters/Laubert3 9; Schmidt/Lutter/Fleischer4 17; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7. 96 Schmidt/Lutter/Fleischer4 17; Hüffer/Koch15 10; Großkomm/Barz3 8; Schlegelberger/Quassowski3 § 51 Rn 12. 97 Hüffer/Koch15 10; KK/Drygala3 30; MünchKomm/Götze5 37; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 17; Hölters/Laubert3 9; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 9; Wachter/Servatius3 14; Heidel/Janssen5 8; Baumbach/Hueck13 8.

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Obwohl die Übernahme rechtlich wirksam ist, muss das Registergericht – abgesehen vom Fall der §§ 200, 201 (Rn 43) – die Eintragung der gegründeten Gesellschaft bzw der durchgeführten Kapitalerhöhung ablehnen.98 Das ergibt sich daraus, dass Abs 2 Satz 2 allein Folge der Überlegung ist, die Kapitalbasis der AG nicht weiter zu gefährden. Abs 2 Satz 2 will aber nicht das Registergericht von der Aufgabe entbinden, die Kapitalbeschaffungsvorgänge ordnungsgemäß zu kontrollieren.99 Das ist in § 38 Abs 1 für die Eintragung der Gründung (§ 41 Abs 1 Satz 1) hervorgehoben und gilt ebenso für sonstige, eine Kapitalbeschaffung betreffende konstitutive Eintragungen (§§ 189, 203 Abs 1 Satz 1). Abs 2 Satz 2 lässt lediglich die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB nicht eintreten, macht aber Abs 2 Satz 1 nicht zum erlaubten Tatbestand. Der Gesetzesverstoß an sich bleibt daher bestehen. Die Übernahme war und ist verboten.100 Das muss der Registerrichter beachten. Der Vorstand hätte an den Eintragung schon nicht mitwirken dürfen.101 Richtig ist hingegen, dass im Fall einer bedingten Kapitalerhöhung das Register43 gericht die Eintragung nicht verweigern darf.102 Denn hier kann der Registerrichter, weil der Eintragung aufgrund § 200 nur noch deklaratorischer Charakter zukommt (§ 201), das Handelsregister nur noch formell an die Rechtslage angleichen (Rn 19). Er ist nicht in der Lage, den Gesetzesverstoß durch Nichteintragung zu sanktionieren. Könnte die Eintragung in diesem Fall verweigert werden, hätte das die nicht hinnehmbare Folge dauerhafter Unrichtigkeit des Handelsregisters. b) Pflichten und Rechte des Übernehmers. Das Unternehmen, das nach Abs 2 Satz 1 verbotswidrig, aber gemäß Abs 2 Satz 2 wirksam Aktien übernommen hat und damit Aktionär der herrschenden AG wurde, trifft nach § 54 die Pflicht, die Einlage zu leisten, sowie ggf eine Nebenleistungspflicht nach § 55 zu erfüllen.103 Nach allgM stehen jedoch dem Inhaber einer derart erworbenen Aktie keine Mit45 gliedschaftsrechte zu.104 Er ist weder dividenden- (§ 58 Abs 4) noch stimm- (§§ 12, 134) noch auskunfts- (§ 131) noch klageberechtigt; am Liquidationserlös (§ 271) wird er nicht beteiligt. Er hat auch kein Bezugsrecht auf neue Aktien (§ 186 Abs 1 Satz 1), es sei denn, es geht um eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§ 215 Abs 1)105. Die Rechtlosigkeit ergibt sich aus einer Anwendung von § 71 d Satz 2 und 4 iVm § 71 b. Dahinstehen kann, ob diese Vorschriften direkt anzuwenden sind106 oder, weil bei systematischer

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98 Hüffer/Koch15 10; KK/Drygala3 28; Schmidt/Lutter/Fleischer4 17; MünchKomm/Götze5 39; BeckOGK/ Cahn/v Spannenberg 35; Großkomm/Barz3 8; Hölters/Laubert3 9; Henssler/Strohn/Paefgen5 6; Wachter/ Servatius3 14; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 9; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 4; Heidel/Janssen5 8; Habersack/Mülbert/Schlitt/Arnold Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 § 8 Rn 15; aA Baumbach/Hueck13 8; Schlegelberger/Quassowski3 § 51 Rn 12. 99 KK/Drygala3 28; MünchKomm/Götze5 39; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 35. 100 Hüffer/Koch15 10. 101 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7. 102 Hüffer/Koch15 10; KK/Drygala3 29; Hölters/Laubert3 9; MünchKomm/Götze5 40; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 4; Schmidt/Lutter/Fleischer4 17; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 35; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7. 103 Hölters/Laubert3 10; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 37; KK/Drygala3 31; MünchKomm/Götze5 41; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; Heidel/Janssen5 9. 104 Hüffer/Koch15 11; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 37; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 5; KK/Drygala3 31; MünchKomm/Götze5 41; Hölters/Laubert3 10; Henssler/Strohn/Paefgen5 6; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; Wachter/Servatius3 14; Heidel/Janssen5 9. 105 Hüffer/Koch15 11; KK/Drygala3 31; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 5; im Erg ebenso MünchKomm/Götze5 42. 106 MünchKomm/Götze5 41.

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Keine Zeichnung eigener Aktien; Aktienübernahme | § 56

Auslegung § 71 d angesichts seiner Stellung innerhalb der §§ 71 ff unmittelbar nur den derivativen Erwerb regele, eine analoge Anwendung vorliegt107. Dass in jedem Fall der Rechtsgedanke des § 71 d einschlägig ist, hat der historische Gesetzgeber dadurch ausgedrückt, dass er § 136 Abs 2 aF 108, der sich unzweifelhaft auch auf den originären Erwerb bezog,109 mit der Begründung aufhob110, die Vorschrift sei neben den §§ 71 b, 71 d eine überflüssige Doppelregelung.111 Wer gegen das Verbot „mittelbarer Selbstzeichnung“ verstoßen hat, aber dennoch 46 Aktionär wurde, hat also keine Mitgliedschaftsrechte. Diese Rechte erwachsen aus der Aktie erst, wenn sie an eine Person veräußert wird, die nicht zum Adressatenkreis des Abs 2 Satz 1 gehört. Zu der Veräußerung ist die herrschende AG entsprechend § 71 d Satz 2 und 4 iVm § 71 c Abs 1 binnen Jahresfrist verpflichtet.112 Anderenfalls ist die Aktie entsprechend § 71 d Satz 2 und 4 iVm §§ 71 c Abs 3, 237 einzuziehen.113 Dagegen trifft die Veräußerungspflicht nicht das Unternehmen, das Aktionär geworden ist.114 Vielmehr muss das von der AG abhängige oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen entsprechend § 71 d Satz 5 und Satz 6 die Aktien an die herrschende AG gegen Erstattung des Gegenwerts übertragen, damit die AG ihren Pflichten aus § 71 d Satz 2 und 4 iVm §§ 71 c Abs 1 und Abs 3, 237 nachkommen kann. c) Berichtspflicht. Über die in der Hand ihrer Tochtergesellschaft befindlichen, 47 wirksam übernommenen Aktien muss die Muttergesellschaft nach § 160 Abs 1 Nr 1 im Anhang (§§ 284 ff HGB) nähere Angaben über Bestand, Zugang und Verwertung der Aktien sowie über die Erzielung eines Verwertungserlöses und seiner Verwendung machen.115 Die Verletzung dieser Pflicht ist nach § 403 strafbewehrt. d) Haftung von Verwaltungsorganen auf Schadensersatz (§§ 93, 116). Unabhän- 48 gig von der Einlagenhaftung nach Abs 4 (Rn 120 ff) kann eine allgemeine Schadensersatzpflicht von Vorstandsmitgliedern nach § 93 Abs 3 Nr 3 und von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 116 Satz 1 in Betracht kommen, soweit die AG durch den Verstoß gegen Abs 2 Satz 1 geschädigt wurde.116 Gleiches gilt für die Mitglieder der Verwaltungsorgane des die Aktien übernehmenden Tochterunternehmens, wenn es eine AG ist.

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107 Hüffer/Koch15 11; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 37; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 7; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 10; Heidel/Janssen5 9; Habersack/Mülbert/Schlitt/ Arnold Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 § 8 Rn 15. 108 Wortlaut dieser Bestimmung: „Das Stimmrecht kann nicht ausgeübt werden für Aktien, die der Gesellschaft oder einem abhängigen Unternehmen oder einem anderen für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen Unternehmens gehören.“ 109 Vgl Großkomm/Barz3 9. 110 DurchfG zur 3. EG-Richtlinie v 25.10.1982 (BGBl I 1425). 111 RegE zum DurchfG v 25.10.1982, BT-Drucks 9/1065, S 14; so auch Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 7. 112 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 37; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; KK/Drygala3 31 ff; Hölters/Laubert3 10; Henssler/Strohn/Paefgen5 6; Wachter/Servatius3 14; Heidel/ Janssen5 9; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 5. 113 MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 5; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 37; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 7; Heidel/Janssen5 9. 114 Hölters/Laubert3 10. 115 Hüffer/Koch15 11; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 38; Hölters/Laubert3 10; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; Henssler/Strohn/Paefgen5 6; Wachter/Servatius3 14; Heidel/ Janssen5 9. 116 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 3; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 31 mwN.

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§ 56 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

IV. Aktienübernahme für Rechnung der AG oder eines in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden oder von ihr abhängigen Unternehmens (Abs 3) 1. Regelungsbereich des Abs 3. Abs 3 betrifft die Fälle, in denen nicht die AG selbst (Abs 1) bzw ihre Tochtergesellschaft (Abs 2), sondern ein mittelbarer Stellvertreter für deren Rechnung die Aktien erwirbt.117 Erklärt dieser Mittelsmann die Übernahme von Aktien, ist das wegen des Auftretens im eigenen Namen nur formalrechtlich keine unmittelbare oder mittelbare Selbstzeichnung iSd Abs 1 und 2. Wirtschaftlich betrachtet liegt aber keine Fremdzeichnung vor.118 Denn wegen des Handelns für Rechnung birgt dieses Vorgehen für die Aufbringung des zu beschaffenden Kapitals tatsächlich die gleichen Gefahren in sich wie der originäre Aktienerwerb durch die Gesellschaft (AG oder deren Tochter), für deren Rechnung der „Strohmann“ handelt.119 Da der Eintritt dieser Gefahren durch das Verbot in Abs 1 und 2 verhindert werden soll, sieht das Gesetz in Abs 3 ein Umgehungsverbot für die Konstellation der mittelbaren Stellvertretung vor, um die reale Kapitalaufbringung umfassend zu sichern. Die Regelung bewirkt, dass die wirtschaftlichen Folgen des Rechtsgeschäfts des mittelbaren Stellvertreters auch im Verhältnis zur AG bzw ihrer Tochtergesellschaft, für deren Rechnung er handelt, an seine im eigenen Namen abgegebene rechtliche Erklärung gebunden werden. Das Gesetz lässt die im Innenverhältnis zwischen der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft und dem mittelbaren Stellvertreter getroffenen Absprachen außer Betracht. Es belastet ihn persönlich zur Sicherung der Kapitalaufbringung mit sämtlichen Aktionärspflichten einschließlich der Einlagepflicht, gewährt ihm aber so lange keine Mitgliedschaftsrechte, wie er die Aktien nicht für eigene Rechnung übernommen hat. Historischer Hintergrund für die gesetzliche Regelung (Rn 5) war das in der Zeit der Inflation Anfang der 1920er Jahre um sich greifende Phänomen der „Vorratsaktien“ (Rn 9).120 Abs 3 erfasst nicht den Fall der offenen Stellvertretung iSd §§ 164 ff BGB. Denn hier 50 treffen die Rechtswirkungen der Geschäfte dieses Vertreters unmittelbar die AG bzw ihrer Tochtergesellschaft. Insoweit greifen die Vorschriften der Abs 1 bzw 2 ein.121 Abs 3 greift jedoch dann wieder ein, wenn sich nicht die AG bzw ihre Tochtergesellschaft, sondern der iSv Abs 3 mittelbare Stellvertreter nach §§ 164 ff BGB vertreten lässt. Existiert ein mittelbarer Stellvertreter iSd Abs 3 und erwirbt nicht dieser, sondern 51 ein von ihm vorgeschobener weiterer mittelbarer Stellvertreter Aktien der AG auf Rechnung der AG oder ihrer Tochtergesellschaft (mehrstufige Mittelbarkeit; „Strohmannkette“), findet auch auf diese Gestaltung der Rechtsgedanke des Abs 3 Anwendung (Rn 103 ff).

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2. Erwerbshandlungen nach Abs 3 Satz 1. Abs 3 Satz 1 erfasst alle Übernahmehandlungen des mittelbaren Stellvertreters, die einen originären Aktienerwerb zum Ziel haben122 (für derivativen Erwerb vgl § 71 d). Übernahmehandlung kann somit die Übernahme bei Gründung (§§ 2, 29) in dem theoretisch denkbaren, aber praktisch seltenen

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117 Schmidt/Lutter/Fleischer4 19; KK/Drygala3 39; Hölters/Laubert3 11; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 42; MünchKomm/Götze5 53; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 11. 118 KK/Drygala3 39. 119 Statt aller Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 8; vgl auch bereits Schlegelberger/Quassowski3 § 51 Rn 1; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 266 Anm 58 ff; Ritter § 51 Anm 2. 120 Näher Hahn Die Übernahme von Aktien für Rechnung der Gesellschaft (2005), S 56 ff; KK/Drygala3 1; Schmidt/Lutter/Fleischer4 20 mwN. 121 KK/Drygala3 42; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 8. 122 Schmidt/Lutter/Fleischer4 21; Hölters/Laubert3 11; Henssler/Strohn/Paefgen5 7; Heidel/Janssen5 11.

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Keine Zeichnung eigener Aktien; Aktienübernahme | § 56

Fall sein, dass der Dritte Aktien für Rechnung der noch nicht entstandenen AG übernimmt, oder es kann die Zeichnung bei einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen (§ 185 Abs 1 Satz 1) oder bei genehmigtem Kapital (§ 203 Abs 1 Satz 1) sein, ebenso wie die Ausübung eines Bezugs- oder Umtauschrechts im Rahmen einer bedingten Kapitalerhöhung (§§ 198 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1, 192 Abs 5). Wer derjenige ist, der im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung auf diese Weise Aktien erwirbt, ist gleichgültig. Jeder kann Adressat von Abs 3 Satz 1 sein. Genauso wie Abs 1 und Abs 2 erfasst auch Abs 3 eine Aktienübernahme bei Kapital- 53 erhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§§ 207 ff) nicht, weil keine Einlagepflichten entstehen (Rn 11, 39). 3. Handeln „für Rechnung“ a) Wirtschaftlicher Hintermann. Derjenige, für dessen Rechnung der Strohmann 54 auftritt und der daher wirtschaftlich letztlich von dem Erwerbsgeschäft betroffen ist, kann die Gesellschaft sein, die die Aktien zum Originärerwerb anbietet (Abs 3 Satz 1 Fall 1). Dem gleichgestellt ist das Handeln für Rechnung eines Tochterunternehmens der 55 AG (Abs 3 Satz 1 Fall 2). Damit wird die Sicherung realer Kapitalaufbringung konsequent fortgeführt. Die Regelung verhindert, dass Abs 1 oder Abs 2 umgangen werden. Im Hinblick auf das im Mehrheitsbesitz stehende oder abhängige Unternehmen ist Abs 3 Satz 1 allerdings nicht präzise formuliert: Nicht irgendein abhängiges oder in Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen, sondern nur ein von der AG abhängiges oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen ist gemeint.123 Diese einschränkende Auslegung des zu weit geratenen Wortlauts folgt aus dem mit der Regelung verfolgten Zweck, die Kapitalaufbringung bei dem mit Mehrheit beteiligten bzw herrschenden Unternehmen zu sichern. Welche Tochterunternehmen iSv Abs 3 Satz 1 in Mehrheitsbesitz stehen oder abhän- 56 gig sind, richtet sich nach §§ 16 und 17 (Rn 28). Auf die Rechtsform kommt es nicht an.124 b) Rechtsverhältnis zwischen der AG oder ihrer Tochtergesellschaft und dem 57 Übernehmer. Voraussetzung des Abs 3 Satz 1 ist, dass Aktien einer Gesellschaft für Rechnung dieser Gesellschaft oder eines ihrer Tochterunternehmen übernommen (originär erworben) werden. Ob ein Handeln „für Rechnung“ in diesem Sinn zu bejahen ist, ist anhand des Innenverhältnisses zu beurteilen, das zwischen der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft und dem Übernehmer besteht und kraft dessen dem Übernehmer seine Position als mittelbarer Stellvertreter zukommt. Dieses Rechtsverhältnis kann vertraglicher Natur sein, wie etwa Auftrag (§ 662 BGB), Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 Abs 1 BGB) oder kommissionsähnlicher125 Vertrag (§§ 406 Abs 1, 383 HGB), oder kann in einem Gesellschaftsverhältnis liegen (§§ 705 ff).126 Das Rechtsverhältnis kann sich aber auch aus dem Gesetz ergeben, wie etwa Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677 BGB). Entscheidendes Kriterium dafür, ob der Übernehmer nach dem Inhalt des jeweils bestehenden

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123 MünchKomm/Götze5 63; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 46; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 10. 124 MünchKomm/Götze5 64. 125 Da § 56 nur den originären Erwerb regelt und diese erste Übernahme einer Aktie kein „Kauf“ ist, kann die Kommissionsvorschrift des § 383 HGB im Innenverhältnis nicht unmittelbar angewandt werden. 126 Schmidt/Lutter/Fleischer4 22; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 46; MünchKomm/Götze5 57; Hüffer/ Koch15 12; KK/Drygala3 43; Großkomm/Barz3 2.

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Rechtsverhältnisses „für Rechnung“ handeln soll, ist die Zuweisung des wirtschaftlichen Risikos.127 Wird dieses Risiko ganz oder auch nur teilweise von der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft getragen, wird der AG durch den Aktienerwerb in Wirklichkeit – überhaupt oder teilweise – kein neues Kapital zugeführt. Das zu verhindern, ist der Zweck des Abs 3. Im Zweifel ist durch Auslegung des Rechtsverhältnisses (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln, ob eine Pflicht der AG oder ihres Tochterunternehmens zur Risikotragung vereinbart wurde. Bei den genannten, der gesetzlichen Regelung unterworfenen Rechtsverhältnissen fällt nach der Vorstellung des Gesetzes das volle wirtschaftliche Risiko der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft als Geschäftsherrin zur Last, da alle derart ausgestalteten Innenverhältnisse dem Übernehmer einen von der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft zu erfüllenden Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB gewähren (vgl § 662 BGB; § 675 Abs 1 BGB; §§ 677, 683 Satz 1 BGB; §§ 406 Abs 1, 396 Abs 2 HGB; § 713 BGB). Daher greift Abs 3, wenn eine solche Rechtsbeziehung vorliegt, nur dann nicht ein, wenn die Regeln über die Leistung von Aufwendungsersatz vollständig abbedungen und auch sonst keine Individualabreden getroffen worden sind, die letztlich eine Risikoabwälzung vom Übernehmer auf die AG bzw ihre Tochtergesellschaft bewirken.128 Eine Risikoübernahme durch die AG bzw ihre Tochtergesellschaft liegt insbesondere vor, wenn eine der beiden die Aktien nach der Übernahme durch den „Strohmann“ von ihm gegen Erstattung des für die Einlageleistung aufgewendeten Betrags erwerben soll.129 Es ist aber nicht notwendig, dass gerade der Eigenerwerb – der ohnehin nur in den engen Grenzen des § 71 bzw § 71d zulässig ist – Ziel des Innenverhältnisses ist. Vielmehr reicht es, dass der mittelbare Stellvertreter die Aktien weiterveräußern soll.130 Denn auch ohne ausdrückliche Verlustübernahmepflicht trägt dann die AG bzw ihre Tochtergesellschaft das Risiko, dass die Veräußerung der Aktien keinen einlagedeckenden Erlös bringt. Eine Differenz zwischen dem vom mittelbaren Stellvertreter für den Erwerb aufgewendeten Einlagebetrag und dem Weiterveräußerungserlös gehört typischerweise zu den von § 670 BGB erfassten Aufwendungen. Des Weiteren genügt für ein Handeln für Rechnung iSv Abs 3 bereits, dass der Übernehmer die von ihm im eigenen Namen erworbenen Aktien schlicht für die AG bzw ihre Tochtergesellschaft zur Verfügung halten soll, ohne eventuelle Risiken zu tragen. Ist keines der dargelegten wirtschaftlichen Risiken zu Lasten der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft festzustellen, ist es unter Abs 3 unschädlich, dass der Übernehmer einen bei der Weiterveräußerung der Aktien – im Vergleich zur geleisteten Einlage – erzielten Gewinn an die AG bzw ihre Tochtergesellschaft abführen muss. Das birgt zwar für die AG bzw ihre Tochtergesellschaft das wirtschaftliche Risiko, dass infolge schlechten Verhandlungsgeschicks des Übernehmers bei der Veräußerung oder wegen schlechter Marktlage kein Gewinn erzielt wird. Damit kann der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft ein entsprechender Betrag nicht zufließen. Aber das allein berührt die Aufbringung des gezeichneten Kapitals nicht. Im schlechtesten Fall wird lediglich kein den Nominal- bzw Stückwertbetrag übersteigender Preis realisiert. Bedeutungslos für die Beurteilung der Aufteilung des wirtschaftlichen Risikos und die daran geknüpfte Entscheidung, ob ein Handeln für Rechnung vorliegt, ist es, ob ein

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127 Schmidt/Lutter/Fleischer4 22; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 8; KK/Drygala3 43; Hüffer/Koch15 12; Henssler/Strohn/Paefgen5 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 11; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 7; MünchKomm/Götze5 57; Wachter/Servatius3 16; Heidel/Janssen5 13. 128 Schmidt/Lutter/Fleischer4 22; Hüffer/Koch15 12; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9. 129 Heidel/Janssen5 13. 130 Heidel/Janssen5 13.

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Keine Zeichnung eigener Aktien; Aktienübernahme | § 56

Weisungsrecht der AG bzw ihres Tochterunternehmens besteht.131 Zwar ist der Hintermann schon kraft Gesetzes weisungsbefugt (vgl § 665 BGB, § 384 Abs 1 Hs 2 Fall 2 HGB). Regelmäßig wird er sich auch durch vertragliche Vereinbarung das Recht einräumen lassen, Weisungen darüber zu erteilen, wie der Übernehmer zu verfahren und welche Pflichten er zu befolgen hat. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, nur derjenige handle iSv Abs 3 für fremde Rechnung, der fremder Weisung untersteht. Denn die Vorschrift spricht mit dieser Formulierung nur das wirtschaftliche Risiko an, das in der beschriebenen Konstellation bei mittelbarer Stellvertretung der Kapitalgrundlage der AG drohen kann. Soweit hier überhaupt ein Bezug zwischen Weisungsbefugnis und Kapitalsicherung hergestellt werden kann, müsste er dahin gehen, dass derjenige mittelbare Stellvertreter, der weisungsfrei handeln darf, ein größeres wirtschaftliches Risiko für die AG bzw ihre Tochtergesellschaft bedeutet als ein mittelbarer Stellvertreter, der weisungsgebunden ist. Denn letzterenfalls kann die AG bzw ihre Tochtergesellschaft den Mittelsmann kontrollieren und das wirtschaftliche Risiko nach eigener Einschätzung steuern.132 c) Emission neuer Aktien als „Verwertungsaktien“. Bei Kapitalerhöhungen ge- 62 gen Einlagen (§§ 182 ff) ist es praktisch die Regel, dass sich die AG unter Gewährung eines mittelbaren Bezugsrechts (§ 186 Abs 5) 133 oder zur Platzierung der Aktien unter Bezugsrechtsausschluss (§ 186 Abs 3) der Hilfe eines Kreditinstituts (Emissionsbank oder konsortium) bedient.134 Das eingeschaltete Kreditinstitut übernimmt die Aktien zwar im eigenen Namen, aber nicht mit dem Ziel, selbst Aktionär zu bleiben, sondern um in Absprache mit der AG und nach ihrer Weisung die Aktien an deren Stelle zu verwerten (sog „Verwertungsaktien“ oder „Verfügungsaktien“ ) 135. Falls das Kreditinstitut hier die Funktion eines mittelbaren Stellvertreters für Rechnung der AG ausübt, weil es nach der getroffenen Emissionsvereinbarung 136 das in der Aktienübernahme liegende wirtschaftliche Risiko nicht vollständig trägt, unterliegt das Kreditinstitut der Vorschrift des Abs 3.137 Für die Beurteilung dieser Frage ist Folgendes besonders bedeutsam: Hat eine AG neue Aktien durch ein Emissionskonsortium zeichnen lassen und ist sie 63 selbst Mitglied des zeichnenden Konsortiums, ist Abs 3 einschlägig. Hier muss eine Übernahme der Aktien durch das Konsortium für Rechnung der AG iSv Abs 3 deshalb bejaht werden, weil die AG wirtschaftlich auf beiden Seiten des Emissionsvertrags steht und daher jedenfalls im Risiko des Emissionsgeschäfts verhaftet ist:138 Entweder belässt der Emissionsvertrag der AG als der Geschäftsherrin ganz oder teilweise ein wirt-

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131 Hüffer/Koch15 12; MünchKomm/Götze5 58; KK/Drygala3 47; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 8; Heidel/Janssen5 13. Zudem verhindert § 136 Abs 2 die Schaffung von „Herrschaftsaktien“. 132 KK/Lutter2 43. 133 Vgl dazu BGHZ 118, 83, 95 ff; BGHZ 122, 180, 185 f; BGH ZIP 1995, 1177, 1178. 134 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 49; MünchKomm/Götze5 59; KK/Drygala3 61; Hüffer/Koch15 13; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9. 135 Zu dem Vorgang vgl Henze Die treuhänderische Stellung des Sacheinlegers bei Kapitalerhöhungen (1970), S 60 ff. 136 Zu der in der Praxis üblichen Ausgestaltung ihres Inhalts vgl Heinsius FS Fleck (1988), S 89 ff; auch Henze Die treuhänderische Stellung des Sacheinlegers bei Kapitalerhöhungen (1970), S 61 mit Fn 3. 137 Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; Hüffer/Koch15 13; KK/Drygala3 61; MünchKomm/Götze5 59; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 2, 8; Wachter/Servatius3 16; Heidel/Janssen5 14; Hahn Die Übernahme von Aktien für Rechnung der Gesellschaft (2005), S 84. 138 Hüffer/Koch15 13; KK/Drygala3 65; MünchKomm/Götze5 59, 62; Schlegelberger/Quassowski3 § 51 Rn 3; Lutter AG 1970, 185, 188; einschränkend Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9. Zur Haftung der Konsorten vgl BGHZ 118, 83, 100; Henze Die treuhänderische Stellung des Sacheinlegers bei Kapitalerhöhungen (1970), S 29 ff.

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schaftliches Risiko oder der Emissionsvertrag wälzt das ganze wirtschaftliche Risiko auf den die Aktien übernehmenden mittelbaren Stellvertreter – also auf das Konsortium – ab, wobei die AG dann als Konsortialmitglied in Höhe ihrer Beteiligungsquote am Konsortium das mit der Aktienübernahme verknüpfte wirtschaftliche Risiko tragen muss. In beiden Fällen ist Abs 3 anzuwenden. Aus der Funktion des Kreditinstituts als Emissionsstelle folgt, dass nach den Vorstellungen der Beteiligten die Aktien von den Konsorten übernommen werden, um sie im Markt zu platzieren. Gelingt das nicht vollständig, stellt sich die Frage, was mit den nicht abgesetzten Aktien geschieht. Sie verbleiben in der Regel bei den Konsorten.139 Sieht die mit dem Kreditinstitut getroffene Abrede entgegen den üblichen Vereinbarungen eine Rücknahmepflicht durch die AG vor, liegt darin die Abwälzung des wirtschaftlichen Risikos der Unverkäuflichkeit auf die AG.140 Darin liegt eine Aktienübernahme für Rechnung der AG iSv Abs 3. Das Kreditinstitut hat nach den üblicherweise abgeschlossenen Emissionsverträgen die Pflicht, einen über den Einlagebetrag hinausgehenden Mehrerlös („Aufgeld“) an die AG abzuführen. Umgekehrt darf der AG jedoch nicht die Pflicht auferlegt werden, für einen unter dem Übernahmepreis des Konsortiums liegenden Mindererlös einzustehen. Das kann zum einen gegen das Verbot einer Unterpariemission (§ 9 Abs 1) verstoßen, wenn der Ausgabebetrag dem Nenn- bzw Stückwert der Aktie entspricht, das Emissionsinstitut die Aktien aber zu einem geringeren als diesem Betrag veräußert.141 Zum anderen kann die Durchführung solch einer Vereinbarung unter Abs 3 fallen.142 Aus dem Emissionsvertrag ergibt sich typischerweise die Pflicht der AG, die Tätigkeit des Kreditinstituts durch die Zahlung einer Provision zu vergüten. Eine solche Regelung ist nicht per se als Risikoabwälzung auf die AG iSd Abs 3 zu werten.143 Allerdings ist zu beachten, dass solche Provisionen stets nur aus einem die Einlagenhöhe übersteigenden Mehrerlös gezahlt werden.144 Der Wert, der der AG als Einlage auf eine Aktie zugeführt wird, darf durch Abzug der Provision nicht niedriger als der Ausgabebetrag sein. Daher führen der Höhe nach fixe Provisionszusagen zur Anwendung von Abs 3, weil die AG das wirtschaftliche Risiko dafür trägt, dass bei nicht ausreichendem Überschuss aus der Weiterveräußerung das für sie aufzubringende Kapital angegriffen wird.145 Abs 3 ist außerdem anzuwenden, wenn das Kreditinstitut dafür, dass es übernommene Aktien für die AG zur Verfügung hält, Provisionen oder auch Kreditzinsen aus dem Betrag abrechnet, den es als Einlage aufgewendet hat.146 Enthält der Emissionsvertrag keine Regelung über die Risikoverteilung, muss durch Auslegung festgestellt werden, ob der Emissionsvertrag die Voraussetzungen nach Abs 3 erfüllt,147 insbesondere ob die Regelungen der §§ 670 BGB, 396 Abs 2 HGB abbedungen sind. Die Feststellung, ein Aufwendungsersatzanspruch sei abbedungen, mag

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139 Vgl dazu BGH ZIP 1995, 1177, 1178. 140 Hüffer/Koch15 13; KK/Drygala3 62; MünchKomm/Götze5 59; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 49; Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; Hölters/Laubert3 12; Heidel/Janssen5 14; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 7; aA Thiel AG 1966, 388, 391; differenzierend Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9. 141 Vgl Großkomm/Mock5 § 9 Rn 81. 142 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9; Heidel/Janssen5 14. 143 Hölters/Laubert3 12; Hüffer/Koch15 13; Schmidt/Lutter/Fleischer4 23. 144 Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; Hüffer/Koch15 13; Hahn Die Übernahme von Aktien für Rechnung der Gesellschaft (2005), S 84. 145 MünchKomm/Götze5 60; Hüffer/Koch15 13; Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; Hölters/Laubert3 12; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9; aA BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 50; KK/Drygala3 63 f; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 12. 146 MünchKomm/Götze5 60; vgl auch KK/Drygala3 63. 147 MünchKomm/Götze5 61; v Godin/Wilhelmi4 5.

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auf den ersten Blick ungewöhnlich erscheinen, denn diese Feststellung erweckt den Eindruck, dem Kreditinstitut solle zugemutet werden, dem Vertragspartner (AG) jedes Geschäftsrisiko dadurch abzunehmen, dass es jeglichen Gewinn abführt, dabei aber auf eigenes Verlustrisiko arbeitet. Es darf aber nicht übersehen werden, dass den Emissionsbanken die Vorschrift des Abs 3 bekannt ist und sie am Eintritt der Rechtsfolgen des Abs 3 kein Interesse haben.148 Die Emissionsbanken mindern daher das ihnen zugewiesene Risiko, indem sie auf den Zeitpunkt der Emission Einfluss nehmen und einen entsprechend niedrigen Ausgabekurs festlegen, der gewährleistet, dass der Verkaufspreis die Emissionsgebühren (Provisionen) mitabdeckt.149 Praktisch gehen die Emissionsbanken so vor, dass zur Erzielung eines Mehrerlöses der übersteigende Betrag als schuldrechtliches Agio (§ 272 Abs 2 Nr 4 HGB; § 54 Rn 67) fließt, also keiner Ausschüttungssperre (vgl § 150 Abs 2 bis 4) unterliegt, während die vom Kapitalschutz erfasste Einlage entsprechend geringer angesetzt wird.150 d) Wert- oder Kursgarantie zugunsten des Übernehmers. Ein Handeln für Rech- 68 nung der Gesellschaft kann sich auch daraus ergeben, dass die Gesellschaft zugunsten des Übernehmers eine Kurs- oder Wertgarantie abgibt.151 Solche Zusagen, die für den Übernehmer den Wert der Aktien absichern, kommen insbesondere vor, wenn die Gesellschaft ein von dem Übernehmer gehaltenes Unternehmen erwirbt und dem Übernehmer als Gegenleistung neue Aktien aus einer Kapitalerhöhung (praktisch typisch: genehmigtes Kapital) gewährt werden. Der Übernehmer, der seine Unternehmensanteile so in die Gesellschaft als Sacheinlage einbringt, sieht sich dem Risiko ausgesetzt, dass die ihm als Gegenleistung gewährten Aktien an Wert verlieren. Die Garantie bezweckt, dass die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung nicht zu Lasten des Übernehmers durch einen eintretenden Wertverlust der übernommenen Aktien in Frage gestellt wird. An einer solchen Garantie hat der Übernehmer vor allem ein Interesse, wenn er verpflichtet ist, die übernommenen Aktien für eine bestimmte Mindesthaltefrist nicht zu veräußern („lock-up period“).152 Wertgarantien zugunsten des Übernehmers begegnen in der Praxis in verschiedenen Gestaltungsformen. Die Gesellschaft kann dem Übernehmer einen Mindestkurs zusagen und ihm die Differenz in bar auszahlen, wenn dieser Kurs unterschritten wird, oder sie kann ihm versprechen, ihm dann, wenn er die übernommenen Aktien an einen Dritten – etwa über die Börse – veräußert, den an einem bestimmten Referenzwert orientierten Differenzbetrag zu erstatten.153 Eine Wertgarantie muss nicht ausdrücklich vereinbart werden. Sie kann sich auch implizit aus anderen Vereinbarungen ergeben. Das ist zum einen denkbar, wenn für die zur Akquisition eingesetzten Aktien der Gesellschaft ein fester Tauschwert vereinbart wurde.154 Zum anderen kann vorgesehen sein, dass die übernommenen Aktien zu einem späteren Zeitpunkt in andere von der Gesellschaft gehaltene Finanzinstrumente (zB Aktien einer Tochtergesellschaft) umgetauscht werden dürfen, wenn der Börsenkurs der übernommenen Aktien gesunken ist.155 Ferner ist denkbar, dass dem Übernehmer das Recht eingeräumt wurde,

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148 MünchKomm/Götze5 61. 149 KK/Drygala3 63; MünchKomm/Götze5 60; zum Inhalt der Emissionsvereinbarungen vgl Heinsius FS Fleck (1988), S 89 ff. 150 Winter FS Röhricht (2005), S 709; krit KK/Drygala3 63 aE. 151 MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 7; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9; Henssler/Strohn/ Paefgen5 8; Wachter/Servatius3 16; Schmidt/Lutter/Fleischer4 22 mwN. 152 Krause in RWS-Forum GesR 2003, 301, 317; Wieneke NZG 2004, 61, 70. 153 MünchKomm/Götze5 57; KK/Drygala3 58; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 6. 154 Hahn Die Übernahme von Aktien für Rechnung der Gesellschaft (2005), S 83. 155 Winter FS Röhricht (2005), S 709, 712.

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die Übernahme der Aktien bei nachteiliger Kursentwicklung rückgängig zu machen (vorbehaltlich §§ 71 ff).156 Für all diese Gestaltungsformen gilt, dass sie grundsätzlich von Abs 3 erfasst werden, da sie das wirtschaftliche Risiko zumindest teilweise der Gesellschaft zuweisen.157 Dennoch lässt sich vertreten, dass Wertgarantien in dem praktisch relevanten Fall der Einbringung eines Unternehmens gegen Gewährung von Aktien auch unter Abs 3 ausnahmsweise zulässig sind, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, die dem Anliegen, die reale Kapitalaufbringung zu sichern, angemessen Rechnung tragen. Erstens muss die Wertgarantie im Kapitalerhöhungsbeschluss und der Anmeldung zum Registergericht offengelegt werden (analog §§ 27 Abs 4 Satz 2, 183 Abs 2).158 Zweitens muss die Durchführung der Wertgarantie den Maßgaben standhalten, die für eine gemischte Sacheinlage (§ 27 Rn 216 ff) gelten.159 Drittens ist zu berücksichtigen, dass dann auch § 255 Abs 2 Anwendung findet,160 es muss also die Angemessenheit der Gegenleistung sichergestellt sein, um Anfechtungsrisiken auszuschließen. 4. Rechtsfolgen eines Erwerbs nach Abs 3 Satz 1 Hs 1 a) Wirkungsweise im Grundsätzlichen 69

aa) Sichtweise der herrschenden Meinung. Nach zutreffender Ansicht ist Abs 3 nicht als Verbotstatbestand konzipiert.161 Die Übernahme von Aktien einer AG für Rechnung dieser AG oder eines ihrer abhängigen oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens ist folglich wirksam. Der Übernehmer wird Aktionär.162 Der Registerrichter darf Eintragungen nicht verweigern. Wie Abs 3 Satz 3 (der hier auch gegenüber § 57 Vorrang hat) zu entnehmen ist, bleibt das Innenverhältnis des mittelbaren Stellvertreters zu der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft unberührt. Es ist wirksam (hM; zum Streitstand Rn 70 ff). Mit der Regelung wird allerdings Druck auf den Übernehmer ausgeübt, die Vereinbarungen mit der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft aufzuheben. Die Gefahr, dass der AG keine Vermögenswerte zugeführt werden, wird also weder durch Nichtigkeit des Erwerbsvorgangs noch durch Nichtigkeit des Innenverhältnisses gebannt. Vielmehr greift das Gesetz, um das Ziel realer Kapitalaufbringung zu erreichen, in den Aktionärsstatus sowie in das zwischen dem mittelbaren Stellvertreter und der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft bestehende Rechtsverhältnis in einer Weise ein, die gewährleistet, dass eine Scheinkapitalbildung verhindert wird. Das bedeutet für den Übernehmer: Solange seine Verbindung mit der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft besteht, bleibt er aus der Übernahme der Aktien verpflichtet, ist aber rechtlos gestellt

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156 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9. 157 AllgM; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 11; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 22; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 52; KK/Drygala3 58; Hölters/Laubert3 11; Hüffer/Koch15 12; Krause in RWS-Forum GesR 2003, 301, 321; Winter FS Röhricht (2005), S 709, 712 f; Hahn Die Übernahme von Aktien für Rechnung der Gesellschaft (2005), S 81; Vedder Zum Begriff „für Rechnung“ (1999), S 56; Wieneke NZG 2004, 61,70. 158 Vgl Krause in RWS-Forum GesR 2003, 301, 322; KK/Drygala3 60. 159 Krause in RWS-Forum GesR 2003, 301, 321 f; Winter FS Röhricht (2005), S 709, 721; KK/Drygala3 60; vgl auch Schmidt/Lutter/Fleischer4 22; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 7. 160 Winter FS Röhricht (2005), S 709, 722; KK/Drygala3 60. 161 Schmidt/Lutter/Fleischer4 24; MünchKomm/Götze5 65; Hüffer/Koch15 14; KK/Drygala3 66 ff; Hölters/ Laubert3 13; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 8; Hölters/Laubert3 13; Henssler/Strohn/Paefgen5 9; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12; Wachter/Servatius3 17; Heidel/Janssen5 16; Habersack/Mülbert/ Schlitt/Arnold Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 § 8 Rn 16; aA BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 56 ff; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 14. 162 MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 8; Heidel/Janssen5 16; Henssler/Strohn/Paefgen5 9.

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(Rn 77 ff).163 Somit besteht kein Anreiz für eine Übernahme auf Rechnung der AG oder eines ihrer Tochterunternehmen. Das hat eine vom Gesetzgeber beabsichtigte Abschreckungswirkung.164 Kommt es dennoch zu einer solchen Aktienübernahme, muss der Übernehmer für die daraus erwachsenden Pflichten einstehen, ohne Rechte aus der Mitgliedschaft herleiten zu können. Die AG bzw ihre Tochtergesellschaft ist allerdings gehalten, diese harte gesetzliche Regelung nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise zum Nachteil des Übernehmers auszunutzen.165 bb) Gegenmeinung zum Innenverhältnis. Die herrschende Meinung (Rn 69), nach 70 der unter Abs 3 die Vereinbarung zwischen dem für Rechnung handelnden Übernehmer und der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft wirksam bleibt, wird von einem Teil des Schrifttums abgelehnt. Diese Gegenauffassung meint, die im Innenverhältnis getroffene Geschäftsbesorgungsabrede sei unwirksam.166 Damit existiere zwischen dem Übernehmer und der Gesellschaft, für deren Rechnung er handelt, kein zu beendendes Rechtsverhältnis. Als Anwendungsbereich für Abs 3 Satz 3 soll nur der Fall verbleiben, dass der Übernehmer bereits eine Leistung der Gesellschaft, für deren Rechnung er handelt, empfangen hatte, die dazu gedacht war, ihm Risiken der Übernahme abzunehmen, sodass diese gewährte Leistung rückabzuwickeln ist.167 Die Rechte aus der Mitgliedschaft bleiben suspendiert, bis der Übernehmer voll auf eigenes wirtschaftliches Risiko handelt, indem er die ihm gewährte Leistung zurückgewährt hat.168 Für die Annahme, die Geschäftsbesorgungsabrede sei unwirksam, stützt sich die Gegenauffassung auf diverse Begründungen. Bei näherer Betrachtung überzeugt keine davon. Erstens argumentiert die Gegenauffassung, es sei vor dem Hintergrund, dass es um 71 die Sicherung der Kapitalaufbringung geht, wenig plausibel, das Aufleben der Mitgliedschaftsrechte des Übernehmers von der Beendigung eines Rechtsverhältnisses abhängig machen zu wollen, das der Gesellschaft nur Vorteile, aber keine Pflichten bringe,169 zumal dem Übernehmer wegen der unsicheren Lösungsmöglichkeiten eine dauerhafte Suspendierung der Mitgliedschaftsrechte drohe.170 Hierbei wird mehreres übersehen. Das Ungleichgewicht der Rechtsposition des Übernehmers einerseits und der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft andererseits setzt den Übernehmer unter einen Druck, der der Sicherung der Kapitalaufbringung dient. Das entspricht dem Normzweck. Dass dieses Konzept „wenig plausibel“ wäre, wenn nicht flankierend unter sachgerechter Interessenabwägung mit § 242 BGB gearbeitet (Rn 94) oder im Einzelfall auf ein außerordentliches Kündigungsrecht zurückgegriffen würde (Rn 95 ff),171 steht nicht in Frage. Denn die hM hält solche flankierenden Überlegungen gerade für richtig und behält damit den nötigen Überblick, die Plausibilität des gesetzlich angelegten Konzepts zu wahren. Ohnehin ist ein nachhaltig schutzwürdiges Interesse des Übernehmers an der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte oder seinem Verbleib in der Aktionärsstellung kaum anzuerkennen,

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163 Kritisch zu dieser Rechtskonstruktion Büdenbender DZWiR 1998, 55; vgl auch Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 12: Bezeichnung als „rechtlos“ sei missverständlich. 164 Baumbach/Hueck13 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 24; MünchKomm/Götze5 65; Wachter/Servatius3 19. 165 Vgl auch MünchKomm/Götze5 74. 166 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 14; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 56 ff. 167 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 15; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 58. 168 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 15; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 58. 169 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 57; sympathisierend Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 10 aE. 170 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 14. 171 Vom ihrem Standpunkt folgerichtig krit BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 57; wohl auch Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 13 f.

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da er die Aktien gerade nicht in eigener Sache, sondern für fremde Rechnung übernehmen wollte. Er kann die Kaduzierung (§ 64) abwarten. Dabei ist es auch nicht unangemessen, falls ihn finanzielle Nebenfolgen (§ 63 Abs 2) treffen, da er sich nicht in die missbilligte Umgehung hätte involvieren lassen müssen. Zweitens soll gegen die herrschende Meinung sprechen, dass der Gesellschaft ein 72 ungerechtfertigter Nutzen entstehen kann. Ist nämlich die Vereinbarung, die die Gesellschaft mit dem für ihre Rechnung handelnden Übernehmer schließt, wirksam, kann die Gesellschaft die Herausgabe von Vorteilen beanspruchen und würde damit insbesondere von einem über dem Ausgabebetrag liegenden Veräußerungserlös oder sonst von Wertzuwächsen profitieren, obwohl solche Vorteile aus einem Umgehungsgeschäft stammen.172 Das Vereinnahmen solcher Vorteile sei von dem Zweck des Abs 3, die Kapitalaufbringung zu sichern, nicht gedeckt.173 Diese Bewertung trifft nicht zu. Indem das Gesetz den Übernehmer rechtlos stellt und ihm jeden Anreiz nimmt, sich dafür herzugeben, als für Rechnung der Gesellschaft handelnder Strohmann eingeschaltet zu werden, schützt das Gesetz die reale Kapitalaufbringung von vornherein durch die Abschreckungswirkung, die die den Übernehmer einseitig belastende Konstruktion mit sich bringt (Rn 69). Es mag sein, dass als Begleiterscheinung dieser Konstruktion der Gesellschaft wirtschaftlich im Ergebnis ein höherer Wert als der Betrag zufließt, den der Übernehmer ursprünglich als Einlage schuldete. Diese abschreckungsbedingte Wirkung geht zwar über das Mindestmaß, das zur Kapitalaufbringung unverzichtbar ist, hinaus, steht dem Normzweck, die Kapitalaufbringung zu sichern, aber auch nicht entgegen. 73 Drittens vergleicht die Gegenauffassung den Fall des Abs 3 mit dem Fall, in dem über einen mittelbaren Stellvertreter eigene Aktien derivativ erworben werden. Dort ordnet § 71d die Unwirksamkeit des Innenverhältnisses an. Es sei kein Grund ersichtlich, den unzulässigen originären Erwerb anders zu behandeln.174 Richtig daran ist zwar, dass ein Gleichlauf des Abs 3 mit den Rechtfolgen des derivativen Erwerbs die Systemeinheitlichkeit fördern könnte. Der gesetzgeberische Wille geht aber nicht dahin, beide Fälle gleich zu behandeln (Rn 75). Zudem lässt sich historisch gesehen gerade die unterschiedliche Behandlung begründen. Die Regelung des Abs 3 geht zurück auf § 51 Abs 1 AktG 1937 (Rn 5). Als § 71d im Jahr 1978 neu eingefügt wurde,175 hat der Gesetzgeber sich nicht entschieden, § 56 Abs 3 an die Rechtsfolge des § 71d anzugleichen. Es ist nicht angezeigt, dass der Rechtsanwender, nur weil er den fehlenden Gleichlauf der Rechtsfolgen nicht hinnehmen möchte, diese gesetzgeberische Entscheidung korrigiert. Der Hinweis, originärer und derivativer Aktienerwerb für Rechnung der Gesellschaft hätten keine einheitliche Rechtfolge, erschöpft sich damit in eben der Beobachtung dieses Unterschieds, gewinnt darüber hinaus aber nicht die Qualität eines Arguments gegen die uneinheitlichen Rechtsfolgen. Viertens wurde angeführt, die herrschende Meinung sei europarechtswidrig.176 Eine 74 wirksame Vereinbarung eines Handelns des Übernehmers für Rechnung der AG oder ihrer Tochtergesellschaft verstoße gegen Art 59 Abs 2 GesR-RL (2017/1132/EU)177. Denn aus dieser Vorschrift folge, dass die für fremde Rechnung vorgenommene Zeichnung als für

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172 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 14. 173 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 14. 174 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 14. 175 Siehe BGBl 1978 I S 1959 (Umsetzung der RL 77/91/EWG). 176 So Spindler/Stilz/Cahn/Senger2 53; sprachlich vorsichtiger nun, aber sachlich immer noch in diese Richtung BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 56: sachgemäße Auslegung des § 56 Abs 3 anhand der Vorgaben des EU-Rechts. 177 Historie: Ursprünglich Art 18 Abs 2 der Kapitalrichtlinie 77/91/EWG, ohne Änderung fortgesetzt als RL 2006/68/EG, daran anschließend zwischenzeitliche Neufassung als Art 20 Abs 2 RL 2012/30/EU.

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eigene Rechnung des Zeichners vorgenommen gelte. Diese Sicht überzeugt allerdings nicht. Abs 3 genügt auch so, wie ihn die herrschende Meinung versteht, den Vorgaben von Art 59 Abs 2 GesR-RL. Die Richtlinie gibt keine verbindliche Rechtsfolge vor, mit der die Eigenübernahme des Strohmanns bewirkt werden muss.178 Es ist vielmehr dem nationalen Recht überlassen, wie es sicherstellt, dass der Übernehmer letztlich für eigene Rechnung handelt und die reale Kapitalaufbringung gewährleistet wird. Die Annahme, das Innenverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Übernehmer sei unwirksam, ist eine Variante, in der – sogar von vornherein – eine Eigenübernahme vorliegt. Das Ergebnis, dass es zu einer Eigenübernahme kommt, wird aber ebenso gewährleistet, wenn man das herrschende Verständnis des Abs 3 zugrunde legt.179 Das vom Richtliniengeber intendierten Regelungsziel ist damit hinreichend umgesetzt und Abs 3 folglich europarechtskonform. Abgesehen davon legt der Wortlaut der Richtlinie sogar nahe, dass die Geschäftsbesorgungsabrede wirksam ist. Denn wäre diese Abrede unwirksam, bedürfte es nicht der von Art 59 Abs 2 GesR-RL angesprochenen Fiktion, wonach die Übernahme für eigene Rechnung vorgenommen „gilt“.180 Die Gründe, auf die sich die Gegenauffassung stützen will, sind nach all dem nicht 75 zwingend, während für die Gegenauffassung ihrerseits zweifelhaft ist, wie sie mit Abs 3 Satz 2 und Satz 3 vereinbart werden kann. Der Wortlaut der Vorschrift stützt die Gegenauffassung nicht. Fraglich ist angesichts der Fassung des Abs 3 bereits, ob der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift ein Verbotsgesetz gemeint hat. Zweifel am Charakter als Verbotsgesetz werden bestärkt durch einen Vergleich mit der deutlich abweichenden Fassung des § 71a Abs 2, der klar die Nichtigkeit anordnet. Hinzu kommt, dass Abs 3 Satz 2 ausdrücklich regelt, dass die Haftung auf die Einlage den für fremde Rechnung handelnden Übernehmer unabhängig davon trifft, was er mit der AG oder ihrer Tochtergesellschaft vereinbart hat. Damit geht Satz 2 ersichtlich davon aus, dass die Vereinbarung zwischen dem für Rechnung handelnden Übernehmer und der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft wirksam ist. Denn aus einer rechtlich nicht wirksamen Vereinbarung ergeben sich schon angesichts ihrer Unwirksamkeit keine berücksichtigungsfähigen Hindernisse für eine Haftung, sodass es rechtlich überflüssig und konzeptionell unstimmig wäre, es – wie in Satz 2 aber geschehen – gesetzlich zu regeln, dass die Haftung „ohne Rücksicht auf Vereinbarungen“ eingreift. Schließlich setzt auch Abs 3 Satz 3 („Bevor …, … keine …“) offenkundig voraus, dass der Übernehmer die Aktien erst durch einen noch vorzunehmenden Rechtsakt als eigene übernimmt. Entgegen der Aussage des Satz 3 würde mit der Gegenauffassung grundsätzlich aber bereits von Anfang an die Übernahme auf eigene Rechnung bewirkt, weil jede Vereinbarung, mit der die AG oder eine Tochtergesellschaft dem Übernehmer Risiken der Übernahme abnimmt, unwirksam wäre und die Risiken demnach schon anfänglich ohnehin beim Übernehmer lägen, womit sich von vornherein eine Übernahme auf eigene Rechnung vollzöge. b) Rechtsstellung des Übernehmers als Aktionär aa) Pflichten. Der Übernehmer wird Aktionär und schuldet gegenüber der AG die 76 volle Einlage und ggf eine Nebenleistung (§§ 54, 55).181 Der Vorstand muss deren Leistung

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178 KK/Drygala3 68. 179 Gleicher Ansicht KK/Drygala3 67. 180 Insoweit neutraler interpretiert von KK/Drygala3 67 f. 181 Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; MünchKomm/Götze5 66; Hölters/Laubert3 13; KK/Drygala3 69; Hüffer/ Koch15 14; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12; Henssler/Strohn/Paefgen5 9; Wachter/Servatius3 18; Heidel/Janssen5 16; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 13.

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einfordern (§§ 36 a Abs 1, 63 Abs 1, 188 Abs 2 Satz 1), wie gegenüber sonstigen Aktionären auch.182 Anderenfalls macht er sich gemäß § 93 schadensersatzpflichtig.183 Bei Vorsatz greift auch § 823 Abs 2 BGB iVm § 266 StGB ein. Das zwischen dem Aktionär und der AG bzw dem Tochterunternehmen bestehende Rechtsverhältnis kommt nach der gesetzlichen Regelung nicht zum Tragen. Der gegen die Erfüllung der Einlageforderung gerichtete Einwand des mittelbaren Stellvertreters, er habe die Aktien nicht auf eigene Rechnung übernommen, ist ihm abgeschnitten (vgl Abs 3 Satz 1 Hs 2 und Satz 2). Für den Fall der Aktienübernahme auf Rechnung eines Tochterunternehmens folgt das auch aus dem allgemeinen Prinzip, dass Rechte aus diesem Rechtsverhältnis der AG, die daran nicht beteiligt und insofern ein Dritter ist, nicht entgegengehalten werden können. bb) Rechte. Gemäß Abs 3 Satz 3 stehen dem Aktionär aus der Aktie keine Mitgliedschaftsrechte zu.184 Angesichts dieser besonderen Regelung sind Überlegungen185 entbehrlich, inwieweit dieses Ergebnis auch aus § 71 d Satz 1, 2 und 4 iVm § 71 b gewonnen werden könnte. Nach Abs 3 Satz 3 hat der Übernehmer insbesondere kein Dividendenrecht (§ 58 Abs 4), kein Stimmrecht (§§ 12, 134), kein unmittelbares oder mittelbares Bezugsrecht auf Aktien aus Kapitalerhöhungen gegen Einlagen oder aus genehmigtem Kapital (§§ 186 Abs 1 Satz 1, Abs 5, 203 Abs 1 Satz 1), es sei denn, das Bezugsrecht geht aus einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln hervor (allgM; arg § 215 Abs 1).186 Auch ist dem Übernehmer versagt, mitgliedschaftliche Auskunfts- (§ 131) und Klagerechte oder sonstige Teilhaberechte eines Aktionärs geltend zu machen. All diese Rechte sind so lange abgeschnitten, bis die Aktien für eigene Rechnung übernommen sind (Rn 88 ff).187 Dass der Übernehmer rechtlos gestellt ist, gilt grundsätzlich auch bei Abwicklung 78 einer in Auflösung befindlichen AG für die Beteiligung am Liquidationserlös (§ 271).188 Dieses Verständnis der Vorschrift schießt nicht etwa über die ratio legis hinaus. Vielmehr ist diese Auslegung geboten, weil es Ziel der Vorschrift ist, größtmöglichen Druck zu erzeugen, um zur Sicherstellung der realen Kapitalaufbringung die Übernahme der Aktien für eigene Rechnung des mittelbaren Stellvertreters zu erreichen.189 Zwar kann der mittelbare Stellvertreter das Rechtsverhältnis zur AG bzw ihrer Tochtergesellschaft grundsätzlich nicht einseitig beenden. Aber die Auflösung der AG kann ein wichtiger Grund zur Kündigung dieses Rechtsverhältnisses sein (Rn 95 ff).190 Die Aberkennung der Aktionärsrechte bedeutet ferner, dass für die Berechnung von 79 Stimm- oder Kapitalanteilen (vgl etwa §§ 133 Abs 1, 126 Abs 2 Nr 5, 137, 179 Abs 2 Satz 1, 182 Abs 1 Satz 1) die Aktien, die noch nicht für eigene Rechnung übernommen sind, nicht 77

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182 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12; Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; Hölters/Laubert3 13. 183 Hüffer/Koch15 14; KK/Drygala3 71; Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12; Hölters/Laubert3 13; Großkomm/Barz3 3; Schlegelberger/Quassowski3 § 51 Rn 7. 184 Hölters/Laubert3 13; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 8; MünchKomm/Götze5 72; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 27; KK/Drygala3 76; Hüffer/Koch15 14; Henssler/Strohn/Paefgen5 9; Wachter/Servatius3 19; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12; Heidel/Janssen5 16. 185 Vgl MünchKomm/Götze5 69. 186 AllgM, vgl ua MünchKomm/Götze5 71; Großkomm/Barz3 4. 187 Hüffer/Koch15 15; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26; KK/Drygala3 69; MünchKomm/Götze5 70; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 12; Henssler/Strohn/Paefgen5 9; Wachter/Servatius3 19. 188 Hüffer/Koch15 15; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26; MünchKomm/Götze5 70; KK/Drygala3 69; Wachter/ Servatius3 19; aA Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 14. 189 MünchKomm/Götze5 70; Hüffer/Koch15 15; v Godin/Wilhelmi4 3; Schlegelberger/Quassowski3 § 51 Rn 8; aA Großkomm/Barz3 5. 190 Vgl KK/Drygala3 82; MünchKomm/Götze5 82.

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zu berücksichtigen sind.191 Anderenfalls könnten die Stimmrechtsverhältnisse manipuliert werden. Und in bestimmten – wenngleich seltenen – Konstellationen wäre eine Abstimmung gar nicht möglich.192 c) Rechte und Pflichten aus dem der Übernahme zugrunde liegenden Innenverhältnis aa) Rechtlosigkeit des Übernehmers. Abs 3 hebt in Satz 2 hervor, dass die Pflicht, 80 die Einlage zu leisten, ungeachtet dessen besteht, welchen Inhalt eine getroffene Innenabrede hat. Abs 3 Satz 1 Hs 2 spricht dem Übernehmer weitergehend die Berechtigung ab, sich darauf zu berufen, er habe die Aktie für fremde Rechnung erworben. Damit erfasst diese Vorschrift das zwischen der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft und dem mittelbaren Stellvertreter bestehende schuldrechtliche Verhältnis. Folglich steht der Übernehmer dem Unternehmen in Bezug auf das schuldrechtliche Verhältnis, wiewohl es nicht unwirksam ist,193 rechtlos gegenüber.194 Der Übernehmer hat keine Ansprüche auf Aufwendungsersatz. Auf §§ 670 BGB, 396 Abs 2 HGB kann er sich nicht stützen.195 Es müssen ihm weder die gezahlte Einlage oder sonstige Auslagen erstattet noch eine Provision gezahlt werden. Auch einen durch Weiterveräußerung der Aktie erzielten Gewinn darf er nicht behalten.196 Fließt dem Aktionär, obwohl solche Ansprüche also nicht bestehen, dennoch ein 81 Vermögenswert von den Unternehmen zu, für deren Rechnung er handelt, bedeutet das einen Verstoß gegen das in § 57 Abs 1 Satz 1 normierte Verbot der Einlagenrückgewähr. Damit erlangt die AG bzw ihre Tochtergesellschaft einen Rückgewähranspruch aus § 62 Abs 1 Satz 1. Sind dem Übernehmer im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung bereits vor der Übernahme Mittel gewährt worden und hat er daraus die Leistung auf seine Einlage finanziert, hat das wegen Verstoßes gegen § 54 schon keine Erfüllungswirkung. Die Einlageschuld besteht ungetilgt fort.197 Dass dem Übernehmer keine Rechte zustehen, ist durchgängig anzunehmen, unab- 82 hängig davon, was der Übernehmer und die hinter ihm stehende Gesellschaft dem Wort nach vereinbart haben. Mag das Innenverhältnis auch besagen, die AG bzw ihre Tochtergesellschaft sei verpflichtet, dem Übernehmer anschließend die Aktie abzunehmen, hat der Übernehmer dennoch keinen Anspruch auf diese Abnahme. Das gilt selbst dann, wenn die Abnahme ein nach §§ 71 ff erlaubter Eigenerwerb wäre.198 Von dem Gesichtspunkt, dass die AG bzw ihre Tochtergesellschaft die Aktien entgegen einer derartigen Innenabrede nicht übernehmen muss, ist die umgekehrte Frage zu unterscheiden, unter welchen Voraussetzungen – in den Grenzen der §§ 71 ff – die AG bzw ihre Tochtergesell-

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191 KK/Drygala3 70; MünchKomm/Götze5 70; v Godin/Wilhelmi4 3; Großkomm/Barz3 4; aA Mestmäcker Verwaltung, Konzernmacht und Rechte der Aktionäre (1958), S 148. 192 KK/Lutter2 47. 193 MünchKomm/Götze5 72; Hüffer/Koch15 14; Schmidt/Lutter/Fleischer4 27; KK/Drygala3 74; Heidel/Janssen5 17; aA Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 14. 194 Schmidt/Lutter/Fleischer4 27; KK/Drygala3 69, 76; MünchKomm/Götze5 72; Hüffer/Koch15 14; Heidel/Janssen5 17; Großkomm/Barz3 4; v Godin/Wilhelmi4 2 und 7; Schlegelberger/Quassowski3 § 51 Rn 7; Lutter AG 1970, 185, 188; Lutter/Schneider ZGR 1975, 197. 195 Hüffer/Koch15 14; KK/Drygala3 76; MünchKomm/Götze5 72; Schmidt/Lutter/Fleischer4 27; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 9; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12; Heidel/Janssen5 17; Trumpler Die Bilanz der AG (1950), S 343. 196 Schmidt/Lutter/Fleischer4 27; MünchKomm/Götze5 72; Lutter AG 1970, 185, 188. 197 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12. 198 MünchKomm/Götze5 73; aA vormals Lutter Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung (1964), S 103, aber aufgegeben in KK/Lutter2 55.

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schaft berechtigt ist, eine Herausgabe der für ihre Rechnung übernommenen Aktien zu verlangen (Rn 83 f). bb) Pflichten des Übernehmers; Rechte des Geschäftsherrn. Die Pflichten aus dem Innenverhältnis dauern für den Übernehmer so lange fort wie dieses Innenverhältnis besteht. Obwohl der Übernehmer keine Rechte hat, bleibt er also den Ansprüchen und einer Weisungsbefugnis der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft voll ausgesetzt.199 Was der Übernehmer durch eine Weiterveräußerung der Aktie erlangt, muss er – einschließlich des erzielten Gewinns – gemäß § 667 BGB 200 oder § 384 Abs 2 Hs 2 Fall 2 HGB 201 herausgeben.202 Die Herausgabepflicht umfasst grundsätzlich auch die Aktien, die der mittelbare 84 Stellvertreter nicht für eigene Rechnung übernommenen hat. Es kann jedoch durch den Normzweck des Abs 3 nicht mehr als gedeckt angesehen werden, wenn der Unternehmer – weil rechtlos gestellt – zur Überlassung der Aktien an die Gesellschaft bzw ihre Tochtergesellschaft ohne jede Möglichkeit, einen Gegenwert zu erlangen, verpflichtet wäre, obwohl er die Einlagepflicht erfüllt hat. Das wäre ein überschießendes Verständnis von Abs 3. Denn die Vorschrift hätte damit nicht nur die ihm zugedachte Funktion der Kapitalsicherung, sondern führte auch zu einer Bereicherung der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft. Damit ginge der Regelungsgehalt der Vorschrift über den ihr immanenten Normzweck hinaus. Einen Anspruch gegen den Übernehmer auf Herausgabe der von ihm übernommenen Aktien wird man nur zulassen können, wenn der anspruchsberechtigte Hintermann (AG oder Tochter) dem herausgabepflichtigen Übernehmer im Gegenzug anbietet, ihm den zur Erfüllung der Einlage geleisteten Betrag zu erstatten. Darin liegt nicht eine nach Abs 3 unzulässige Rücküberantwortung des mit der Aktienübernahme verbundenen wirtschaftlichen Risikos. Denn die AG bzw ihre Tochtergesellschaft ist lediglich berechtigt, aber nicht verpflichtet, dem Übernehmer die Aktien abzunehmen.203 Gibt der mittelbare Stellvertreter die im eigenen Namen übernommenen Aktien nach 85 vorstehenden Grundsätzen an seinen Hintermann heraus, liegt darin ein Erwerb eigener Aktien durch die AG bzw ihre Tochtergesellschaft. Unabhängig von der inhaltlichen Ausgestaltung des Innenverhältnisses muss sich der Herausgabeanspruch an den Einschränkungen in § 71 bzw § 71 d Satz 1–4 messen lassen. Liegen die Voraussetzungen dieser Vorschriften nicht vor, hat der Hintermann schon aus diesen Gründen gegen den Übernehmer keinen Herausgabeanspruch. Etwas anderes lässt sich auch nicht aus § 71 d Satz 5 und Satz 6 herleiten. Denn demgegenüber ist die für den Originärerwerb geschaffene selbständige Regelung des § 56 Abs 3 vorrangig.204 Überträgt der mittelbare Stellvertreter gleichwohl unter Missachtung des Erwerbsverbots der §§ 71, 71d die Aktien an die AG bzw ihre Tochtergesellschaft gegen Erstattung des vom ihm als Einlage gezahlten Betrags, ist dieser Betrag wegen Verstoßes gegen § 57 Abs 1 an die AG bzw ihre Tochtergesellschaft zurück zu gewähren (§ 62 Abs 1 Satz 1).205 83

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199 Hüffer/Koch15 14; MünchKomm/Götze5 74; Großkomm/Barz3 4; Heidel/Janssen5 17; Schlegelberger/ Quassowski3 § 51 Rn 7; Lutter AG 1970, 185, 188. 200 iVm § 662 BGB / § 675 Abs 1 BGB / §§ 677, 681 S 2 BGB / § 713 BGB. 201 iVm § 406 Abs 1 HGB. 202 Hüffer/Koch15 14; Hölters/Laubert3 13; MünchKomm/Götze5 72; Schmidt/Lutter/Fleischer4 27; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13; Heidel/Janssen5 17. 203 Ebenso MünchKomm/Götze5 75; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13. 204 MünchKomm/Götze5 76. 205 MünchKomm/Götze5 76.

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d) Berichtspflicht. Über den Bestand, den Zugang und die Verwertung von Aktien, 86 die ein Dritter als mittelbarer Stellvertreter für Rechnung der AG oder Rechnung einer ihrer Tochterunternehmen übernommen hat, sowie über den Verwertungserlös aus solchen Aktien und dessen Verwendung muss die AG gemäß § 160 Abs 1 Nr 1 im Anhang (§§ 284 ff HGB) Angaben machen.206 e) Thesaurierungspflicht. Erzielt der mittelbare Stellvertreter durch die Weiterver- 87 äußerung der Aktie einen Gewinn, der an die AG abzuführen ist, muss die AG diesen Betrag gemäß § 272 Abs 2 Nr 1 HGB in die gesetzliche Kapitalrücklage einstellen.207 5. Nachträgliche Übernahme für eigene Rechnung (Abs 3 Satz 3) a) Durchführung der Eigenübernahme aa) Auflösung der mittelbaren Vertretungsbeziehung. Die Regelung des Abs 3 88 Satz 3, dass der mittelbare Stellvertreter den vom Gesetz vorgegebenen Rechtszustand, die Mitgliedschaftsrechte nicht ausüben zu können, dadurch zu beenden vermag, dass er die Aktie für eigene Rechnung übernimmt, bedeutet nicht, dass er die Aktie erneut, wenn auch nicht mehr auf fremde Rechnung, „übernehmen“ müsste. Denn ein wiederholter Originärerwerb ist ausgeschlossen. Der Erwerbsvorgang ist rechtlich dadurch abgeschlossen, dass der mittelbare Stellvertreter – wenn auch als „Strohmann“ – die Aktie bereits im eigenen Namen wirksam übernommen hat. Er ist somit Aktionär (Rn 69). Abs 3 Satz 3 fordert nur, dass der Aktionär den Zustand, die Aktien für fremde Rechnung zu halten, beendet und die Aktien somit für eigene Rechnung hält. Da für das Handeln für fremde Rechnung das Innenverhältnis entscheidend ist, aus dem sich die wirtschaftliche Abhängigkeit des Übernehmers von der AG bzw ihrem Tochterunternehmen ergibt, endet dieser Zustand mit Beendigung des Innenverhältnisses. Es besteht dann keine Verbindung mehr zu einem wirtschaftlichen Hintermann. Der Übernehmer ist nicht länger mittelbarer Stellvertreter. Er handelt nun auf eigenes Risiko und in seinem alleinigen Interesse. Vollzieht sich dieser Wandel, hat der Aktionär iSv Abs 3 Satz 3 die Aktien für eigene Rechnung übernommen.208 Ipso iure vollzieht sich dieser Wandel nur, wenn das Innenverhältnis auflösend bedingt (§ 158 Abs 2 BGB) oder befristet oder sonst nach §§ 134, 138 BGB nichtig ist. Ansonsten endet das Innenverhältnis nur durch Rechtshandlungen der Parteien. Es kann nicht schon deswegen als nicht mehr bestehend angesehen werden, weil der Übernehmer die Einlageschuld vollständig aus – zunächst – eigenen Mitteln getilgt hat, denn auch diese Einlageleistung kann für Rechnung der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft vorgenommen worden sein.209 bb) Formen der Beendigung. Das der Übernahme zugrunde liegende Rechtsver- 89 hältnis ist nicht nichtig, sondern wirksam (Rn 69; hM). Wie dieses Innenverhältnis zu beenden ist, kann sich deshalb nur aus allgemeinen Vorschriften über eine Vertragsauflösung oder aus dem Inhalt dieses Rechtsverhältnisses selbst sowie aus den Umständen ergeben, unter denen es sich vollzieht und die für die Parteien bedeutsam sind.

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206 Heidel/Janssen5 17. 207 KK/Drygala3 85; MünchKomm/Götze5 74; Großkomm/Barz3 4; Meilicke/Meilicke DB 1985, 457. 208 Hüffer/Koch15 16; KK/Drygala3 79; Schmidt/Lutter/Fleischer4 28; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 14; Hölters/Laubert3 14; MünchKomm/Götze5 78; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 10; Großkomm/Barz3 5; Schlegelberger/Quassowski3 § 51 Rn 8; wohl aA Klussmann BB 1965, 182. 209 MünchKomm/Götze5 78; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 14; Baumbach/Hueck13 7; Großkomm/Barz3 5; Schlegelberger/Quassowski3 § 51 Rn 8.

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(1) Reguläre einseitige Beendigungsmöglichkeiten. Ohne Mitwirkung der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft kann das Innenverhältnis nach allgemeinen Regeln zunächst durch Anfechtung (§§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 BGB) oder Rücktritt (§§ 346 Satz 1, 349 BGB) enden, falls deren Voraussetzungen vorliegen. Denkbar ist auch, dass dem Übernehmer ein Kündigungsrecht eingeräumt ist, das er nutzen kann. Ist das nicht der Fall, gewährt § 671 Abs 1 BGB ein Kündigungsrecht. Von dieser Möglichkeit kann jedoch nur eingeschränkt Gebrauch gemacht werden: In den Fällen von § 675 Abs 1 BGB und §§ 406 Abs 1, 383 ff HGB findet § 671 Abs 1 BGB keine Anwendung. Selbst in den hier wohl seltenen Fällen eines unentgeltlichen Auftrags (§ 662 BGB) stellt sich nach Gegenstand und Inhalt des Geschäfts die Frage, ob nicht § 671 Abs 1 BGB – jedenfalls konkludent – abbedungen ist.210 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass es nicht im Belieben des Übernehmers steht, das 91 Innenverhältnis zu beenden, da er vertraglich gebunden ist.211 Eine einseitige Auflösung des Rechtsverhältnisses ist deshalb nicht ohne Weiteres möglich.

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(2) Auflösungsvertrag. Liegen – wie regelmäßig – die Voraussetzungen für eine einseitige Beendigung des Innenverhältnisses nicht vor, müssen sich die AG bzw ihre Tochtergesellschaft und der Übernehmer über die Beendigung der zwischen ihnen bestehenden Rechtsbeziehung einigen.212 Der Übernehmer wird dazu im Zweifel eher bereit sein als die AG bzw ihre Tochtergesellschaft. Denn er ist in der Ausübung von Rechten in stärkerem Maß eingeschränkt, womit die zu beendende Rechtsbeziehung für ihn ohnehin kaum attraktiv ist.213 Ein Anspruch einer Partei auf Abschluss eines Auflösungsvertrags besteht nur in be93 sonderen Fällen. Nicht ausgeschlossen erscheint das etwa nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), wenn sich beide Parteien über die Tragweite ihrer Erklärungen angesichts der Rechtsfolgen des Abs 3 nicht im Klaren waren oder der Übernehmer den Vertrag in Verkennung der Sach- und Rechtslage abgeschlossen hat, dies für die AG bzw ihre Tochtergesellschaft erkennbar war und sie sich redlicherweise darauf einlassen muss, dass der Übernehmer an dem Vertrag nicht festgehalten werden kann.214 Allerdings wird man eine Auflösung nicht allein deshalb bejahen dürfen, weil die Konsequenzen von Abs 3 den Übernehmer einseitig benachteiligen. Denn insofern setzt sich das Gesetz bewusst über den Willen des Übernehmers hinweg, um die reale Kapitalaufbringung mit Nachdruck zu verwirklichen. 94 Wenn der Übernehmer keinen Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags hat, kann die Berufung der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft auf das Weiterbestehen des Innenverhältnisses rechtsmissbräuchlich sein. Ist nämlich im Einzelfall offensichtlich, dass die AG bzw ihre Tochtergesellschaft kein schutzwürdiges Interesse daran haben kann, dass der Aktionär die übernommenen Aktien weiterhin als mittelbarer Stellvertreter für ihre Rechnung besitzt – immerhin sind ihre Möglichkeiten zum Erwerb der Aktien außerordentlich beschränkt –, kann es eine willkürliche, mit § 242 BGB nicht zu vereinbarende Ausnutzung der Rechtsüberlegenheit sein, die Abs 3 der AG bzw ihrer Tochter-

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210 MünchKomm/Götze5 79; vgl auch KK/Drygala3 79. 211 Hüffer/Koch15 16; KK/Lutter3 79; Baumbach/Hueck13 7; Großkomm/Barz3 5; Schlegelberger/Quassowski3 § 51 Rn 8. Zu weit geht die aA bei v Godin/Wilhelmi4 4. 212 Schmidt/Lutter/Fleischer4 28; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 10; MünchKomm/Götze5 80; Hüffer/Koch15 16; Wachter/Servatius3 19; Heidel/Janssen5 18. 213 KK/Drygala3 79. 214 Vgl MünchKomm/Götze5 80; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12; Großkomm/Barz3 5.

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gesellschaft gewährt, wenn sich die AG bzw ihre Tochtergesellschaft mit einem Auflösungsbegehren des Übernehmers nicht einverstanden erklärt.215 (3) Außerordentliche Kündigung. Abs 3 drängt den Übernehmer in die rechtlose 95 Rolle (Rn 86 f, 89), um ihn zu einem schnellen Handeln für eigene Rechnung anzuhalten. Diese Intention liefe leer, wenn die Möglichkeiten, die Aktien für eigene Rechnung zu halten, so eingeschränkt würden, dass die Eigenübernahme kaum eintreten kann. Eine zu formale Sicht liefe darauf hinaus, den von Abs 3 missbilligten Zustand zu verfestigen.216 Deshalb muss, um zu sachgerechten Ergebnissen zu gelangen, das Kriterium der Zumutbarkeit bei der Frage, inwieweit der Übernehmer das Innenverhältnis beenden kann, berücksichtigt werden. Dem Übernehmer ist unter diesem Aspekt in Einzelfällen ein außerordentliches Kündigungsrecht zu gewähren. Anzunehmen ist das beispielsweise, wenn der mittelbar vertretene Geschäftsherr 96 (AG bzw ihre Tochter), insbesondere trotz Aufforderung durch den Übernehmer, Weisungen dazu, wann oder wie die Aktien zu verwerten sind, entgegen den getroffenen Vereinbarungen nicht binnen angemessener Frist erteilt;217 ferner dann, wenn sich eine Verwertung nach den abgesprochenen Modalitäten auch langfristig nicht durchführen lässt.218 Schließlich ist es für einen Übernehmer, der die Einlagepflicht aus eigenen Mitteln erfüllt hat, bei Auflösung der AG unzumutbar, nach Abs 3 Satz 3 nicht am Liquidationserlös beteiligt zu sein. Deswegen kann auch hier der Übernehmer durch Kündigung aus wichtigem Grund die Übernahme der Aktien für eigene Rechnung herbeiführen.219 Das muss umso mehr gelten, als infolge der Liquidation der Zweck des Innenverhältnisses in aller Regel gegenstandslos wird.220 Ein Grund für eine außerordentliche Kündigung ist es auch, wenn sich die Gesell- 97 schaft, für deren Rechnung die Aktien übernommen wurden, nicht mitwirkungswillig zeigt und weigert, die Aktien vom Übernehmer als eigene zu erwerben,221 obwohl das, weil eine andere Verwertung der Aktien nicht in Betracht kommt, die einzige sinnvolle Vorgehensweise ist. b) Rechtsfolgen der Eigenübernahme aa) Gewährung aller Mitgliedsrechte. Dem Aktionär stehen ab Übernahme der Ak- 98 tien für eigene Rechnung alle in der Aktie verbrieften Mitgliedschaftsrechte zu. Die Einschränkungen, die Abs 3 Satz 3 für die Ausübung der Rechte aus den Aktien für den Zeitraum anordnet, in dem der Übernehmer die Aktien für fremde Rechnung hält, fallen weg.222 bb) Abwicklung des beendigten Innenverhältnisses. Für eigene Rechnung iSd 99 Abs 3 Satz 3 übernommen werden die Aktien, indem das Rechtsverhältnis, aus dem sich das Handeln für fremde Rechnung ergibt, beendet wird (Rn 88). Infolge der Beendigung ist dieses Rechtsverhältnis (Innenverhältnis) abzuwickeln. Wie das zu geschehen hat,

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215 Ähnliche Bewertung bei KK/Drygala3 80. 216 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 14. 217 KK/Drygala3 82. 218 Lutter AG 1970, 185, 189; MünchKomm/Götze5 82; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 14. 219 KK/Drygala3 82; MünchKomm/Götze5 82. 220 Im Erg so auch schon Großkomm/Barz3 5. 221 Lutter AG 1970, 185, 189; MünchKomm/Götze5 81; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 14; Großkomm/Barz3 5. 222 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 15.

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richtet sich nach der Beendigungsvereinbarung (Auflösungsvertrag). Wurde kein Auflösungsvertrag abgeschlossen, sind die eventuell einschlägigen Vereinbarungen über das Innenverhältnis oder die zugrunde liegenden gesetzlichen Vorschriften heranzuziehen. 100 Es ist – theoretisch – nicht ausgeschlossen, dass der Übernehmer die Aktie im Zug der Abwicklung an die AG bzw ihre Tochtergesellschaft herauszugeben hat und ihm im Gegenzug die von ihm aus eigenen Mitteln erbrachte Einlage zu erstatten ist. In der Praxis wird das kaum vorkommen, weil die Voraussetzungen dafür nach §§ 71, 71 d regelmäßig nicht vorliegen werden. Häufig werden die Parteien übereinkommen, dass die Aktie beim Übernehmer verbleiben 101 soll. Oft wird er sie ohnehin bereits weiterveräußert haben, sodass nur noch der erzielte Veräußerungsgewinn bei ihm vorhanden ist. In diesen Fällen ist mangels anderweitiger Vereinbarungen wie folgt abzuwickeln:223 Ist der Übernehmer noch Inhaber der Aktien, ist der Wert maßgeblich, den die Aktie in dem Zeitpunkt hat, in dem sie für eigene Rechnung übernommen wird. Da das Risiko des Wertverlusts beim Übernehmer liegt, kann er keinen Ausgleich verlangen, wenn der Kurs dann niedriger ist als die auf die Aktie geleistete Einlage. Einen im Vergleich zum geleisteten Einlagebetrag mittlerweile höheren Kurswert hat der Übernehmer auszugleichen, muss in diesem Fall also den Differenzbetrag an die AG abführen. Die Aktien kosten den Übernehmer damit letztlich so viel, wie wenn er sie im Zeitpunkt der Übernahme für eigene Rechnung auf dem freien Markt (derivativ) erworben hätte. Parallel dazu muss der Übernehmer in dem Fall, dass er die Aktien weiterveräußert hat, einen Mehrerlös an die AG bzw ihre Tochtergesellschaft abführen, einen Mindererlös hingegen als nicht zu erstattenden Verlust hinnehmen. 102

cc) Pflicht zur Rücklagenbildung. Hat der Übernehmer nicht für Rechnung eines Tochterunternehmens der AG gehandelt, sondern die Aktien in mittelbarer Stellvertretung für die AG erworben, muss die AG einen infolge der Abwicklung an sie abgelieferten Überschuss gemäß § 272 Abs 2 Nr 1 HGB in die gesetzliche Kapitalrücklage einstellen.224 6. Mehrstufige mittelbare Stellvertretung

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a) Anwendbarkeit von Abs 3. Es kann auch eine Kette mittelbarer Stellvertretungen vorliegen. So etwa dann, wenn ein Aktienerwerber die Mitgliedschaft nicht direkt für Rechnung der AG oder ein von ihr abhängiges oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen übernimmt, sondern für Rechnung eines Dritten tätig ist, der wiederum für Rechnung der AG bzw ihre Tochtergesellschaft handelt. Hier hatte der Dritte in weiterer Delegation den Übernehmer eingeschaltet und sich selbst zum bloßen Mittelsmann gemacht. Auch eine solche Kette mittelbarer Stellvertretungen bewirkt, dass formal eine von der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft verschiedene Person Aktionär wird, wirtschaftlich jedoch – wenn auch über ein Zwischenglied – im Interesse der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft gehandelt wird. Abs 3 findet auch auf diese Konstellation Anwendung. Diese Vorschrift soll eine Umgehung der Abs 1 und 2 verhindern. Da der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft in dieser Konstellation durch den Übernahmevorgang

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223 MünchKomm/Götze5 83; KK/Drygala3 83 f; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 15; Heidel/Janssen5 19. 224 KK/Drygala3 85; MünchKomm/Götze5 83; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 15; Wahl DB 1965, 864; aA Klussmann BB 1965, 182.

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die gleichen Gefahren drohen wie bei einfacher mittelbarer Stellvertretung, deckt der Normzweck des Abs 3 auch diese Konstellation ab.225 b) Rechtsfolgen für den Übernehmenden aa) Pflichten und Rechte gegenüber der AG. Der Übernehmer wird Aktionär und 104 schuldet gemäß § 54 die Einlage und ggf nach § 55 eine Nebenleistung (Rn 76). Dass er gegenüber dem Einlageanspruch der AG nicht einwenden kann, er habe nicht auf eigene, sondern für fremde Rechnung gehandelt, folgt bereits daraus, dass das Innenverhältnis, aufgrund dessen er wirtschaftlich im Fremdinteresse handelt, nicht zwischen ihm und der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft besteht, sondern zwischen der betreffenden Gesellschaft und dem Mittelsmann. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 des Abs 3 greifen daher in diesem Rechtsverhältnis nicht ein. Aus dem entsprechend anzuwendenden Abs 3 Satz 3 folgt die Rechtlosstellung des Übernehmers in seiner Stellung als Aktionär, solange er die Aktien nicht für eigene Rechnung übernimmt (Rn 80). bb) Rechte und Pflichten gegenüber der Mittelsperson. Das Rechtsverhältnis 105 zwischen dem Übernehmer und dem Dritten, für dessen Rechnung er handelt, bestimmt sich nach dem zwischen ihnen abgeschlossenen Vertrag. Soweit nicht vertraglich ausgeschlossen, hat der Übernehmer einen Anspruch auf Auslagenersatz, wird aber im Gegenzug die erworbenen Aktien herausgeben oder mit ihnen nach einer sonstigen Weisung seines Auftraggebers verfahren müssen. In diesem Rechtsverhältnis sind die Rechte des Übernehmers durch Abs 3 nicht eingeschränkt.226 Denn allein die Abreden zwischen der Mittelsperson und dem Übernehmer, der im Verhältnis zur AG die Einlage schuldet, können die Kapitalaufbringung im Verhältnis zur AG bzw ihrer Tochtergesellschaft nicht gefährden. Die Gefahren, die Abs 3 bannen soll, gehen nur von den zwischen der AG oder ihrer Tochtergesellschaft und dem Mittelsmann getroffenen Absprachen aus. Daher wird auch der Umstand, dass der Dritte dem Übernehmer Kapitalmittel zufließen lässt, die er aus dem Vermögen der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft erhalten hat, nur im Verhältnis des Dritten zur AG bzw ihrer Tochtergesellschaft berücksichtigt. Den Übernehmer berührt dies nicht, ohne dass dabei von Bedeutung wäre, ob er gutgläubig ist. Etwas anderes kann allenfalls in Betracht kommen, wenn beide Strohmänner zum Nachteil der AG bzw des von ihr abhängigen oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens kollusiv zusammenwirken.227 Jedenfalls nicht gefolgt werden kann der Ansicht228, es sei § 57 anzuwenden, wenn der Übernehmer Kenntnis habe. c) Rechtsstellung des Dritten als Mittelsperson. Der zwischen dem Übernehmer 106 und der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft fungierende Strohmann handelt zwar für deren Rechnung, ist aber nicht Aktionär. Folglich schuldet er keine Einlage und Abs 3 Satz 2 betrifft ihn nicht. Jedoch findet Abs 3 Satz 1 auf den Dritten entsprechende Anwendung. Insoweit ist unerheblich, dass nicht der Dritte, sondern ein anderer der Übernehmer der Aktien im eigenen Namen ist. Denn dieser andere ist als Übernehmer nur vorgeschoben. Weil der Übernehmer für Rechnung des Dritten handelt, besteht im wirt-

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225 KK/Drygala3 91; MünchKomm/Götze5 84 ff; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 60; Heidel/Janssen5 20; v Godin/Wilhelmi4 6; Großkomm/Barz3 2; Schlegelberger/Quassowski3 § 51 Rn 3. 226 MünchKomm/Götze5 86; KK/Drygala3 91; aA v Godin/Wilhelmi4 6. 227 Vgl MünchKomm/Götze5 86. 228 v Godin/Wilhelmi4 6.

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schaftlichen Ergebnis kein Unterschied zu dem Fall, in dem der Dritte nicht nur Mittelsmann, sondern selbst derjenige ist, der die Aktien im eigenen Namen für Rechnung der AG oder ihrer Tochtergesellschaft übernimmt. Der Dritte bleibt im Rechtsverhältnis zu der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft aus den mit diesen geschlossenen Vereinbarungen verpflichtet, allerdings ohne Ansprüche oder Rechte geltend machen zu können.229 Insbesondere ist jedes Verlangen nach Auslagenersatz uä ausgeschlossen (vgl Rn 80). 107

d) Nachträgliche Übernahme für eigene Rechnung durch einen der mittelbaren Stellvertreter. Der mittelbare Stellvertreter kann im Normalfall einfacher mittelbarer Stellvertretung des Abs 3 nach Satz 3 seine Mitgliedschaftsrechte erst ausüben, wenn das Rechtsverhältnis, das die wirtschaftlichen Risiken der Aktienübernahme der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft zuweist, beendet wird (Rn 88 ff). Da er, wenn diese Verbindung aufgelöst ist, unabhängig von der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft handelt, bestehen die Gefahren, die für die reale Kapitalaufbringung bestehen, dann nicht mehr. Besonderheiten ergeben sich für den Fall mehrstufiger Mittelbarkeit insoweit, als jede Stufe der Ansatzpunkt sein kann, an dem durch Übernahme für eigene Rechnung die wirtschaftliche Abhängigkeit beendet werden kann, sodass für die AG keine Scheinkapitalbildung mehr droht. Sowohl der direkt im Interesse der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft handelnde Dritte als auch wiederum dessen mittelbarer Stellvertreter können die Aktien nachträglich für eigene Rechnung übernehmen.230 In beiden Fällen wird die Kette der Mittelsmänner unterbrochen, sodass kein Handeln für Rechnung der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft mehr gegeben ist:

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aa) Eigenübernahme durch den Aktionär. Übernimmt der Übernehmer die Aktie nachträglich für eigene Rechnung iSv Abs 3 Satz 3, wird er eo ipso in die Lage versetzt, seine Mitgliedschaftsrechte auszuüben. Einflüssen des Dritten, für dessen Rechnung er zunächst gehandelt hat, ist er nicht ausgesetzt, da die Übernahme für eigene Rechnung die Bindung gelöst hat, die mit dieser anderen Person bestand.231

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bb) Eigenübernahme durch den Mittelsmann. Auch der mittelbare Stellvertreter, der bislang die Interessen der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft wahrgenommen hat, kann seine Funktion dadurch beenden, dass er die Aktien für eigene Rechnung übernimmt, indem er das zwischen ihm und der AG bzw ihrer Tochtergesellschaft bestehende Rechtsverhältnis auflöst, durch das ihm das wirtschaftliche Risiko für die Aktie abgenommen werden sollte. Das bedeutet aber nicht, dass er damit den Aktionärsstatus erlangt. Aktionär bleibt vielmehr der von ihm wiederum vorgeschobene Übernehmer. Er kann die Mitgliedschaftsrechte ausüben.232 Solange der Übernehmer weiterhin für Rechnung seines wirtschaftlichen Hintermannes – mag sich der Hintermann auch von der AG bzw ihrer Tochter gelöst haben – handelt und dieses Innenverhältnis nicht beendet ist, muss der Übernehmer nach den getroffenen Vereinbarungen die Mitgliedschaftsrechte im Interesse seines Auftraggebers ausüben, etwa die Aktien an ihn herausgeben oder nach seinen sonstigen Weisungen verfahren.

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229 230 231 232

MünchKomm/Götze5 87; v Godin/Wilhelmi4 6; KK/Drygala3 92. KK/Drygala3 93; MünchKomm/Götze5 88, 89. KK/Drygala3 93. KK/Drygala3 93; MünchKomm/Götze5 89.

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V. Originärer Aktienerwerb durch ein Tochterunternehmen der AG auf Rechnung der AG oder eines ihrer Tochterunternehmen (Zusammentreffen von Abs 2 mit Abs 3) Übernimmt ein von einer AG abhängiges oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehendes 110 Unternehmen eine Aktie der Muttergesellschaft für deren Rechnung, fällt das sowohl unter das Verbot aus Abs 2 als auch unter die Regelung des Abs 3. Demgemäß sind auch beide Vorschriften anzuwenden.233 Das bedeutet: Abs 2 Satz 1 verbietet zwar eine solche Übernahme. Wird sie aber durchgeführt, ist 111 sie wirksam (Abs 2 Satz 2). Wird das Tochterunternehmen somit Aktionär, schuldet es die volle Einlage und ggf eine Nebenleistung (§§ 54, 55), ohne dem Gegenrechte aus dem Innenverhältnis entgegensetzen zu können (Abs 3 Satz 1 und Satz 2).234 Mitgliedschaftsrechte stehen dem Tochterunternehmen nicht zu. Das folgt zum einen aus Abs 3 Satz 3. Zum anderen ergibt es sich als Rechtsfolge von Abs 2 entsprechend § 71d Satz 2 und 4 iVm § 71b. Allerdings ist nicht davon auszugehen, das Tochterunternehmen könnte durch 112 nachträgliche Übernahme für eigene Rechnung gemäß Abs 3 Satz 3 zu seinen Gunsten einen Aktionärsstatus mit vollen Rechten schaffen.235 Denn auch eine Übernahme für eigene Rechnung legitimiert nicht den Verstoß gegen Abs 2 Satz 1. Läge allein ein Verstoß gegen Abs 2 Satz 1 vor, könnte nicht in Betracht gezogen werden, dem Tochterunternehmen die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten zu gestatten. Das Tochterunternehmen kann aber nicht dadurch besser stehen, dass es die Aktien zudem in der von Abs 3 Satz 1 missbilligten Weise übernommen hat. VI. Haftung von Vorstandsmitgliedern auf die Einlage 1. Vorstandshaftung nach Abs 4 iVm Abs 1. Zeichnet die AG unter Verstoß gegen 113 Abs 1 eigene Aktien, sieht Abs 4 Satz 1 eine Vorstandshaftung vor. Unionsrechtliche Grundlage für Abs 4 ist heute Art 59 Abs 3 RL 2017/1132/EU (GesR-RL; Rn 1). Im Fall des § 56 Abs 1, in dem die Gesellschaft ihre Einlage nicht selbst schulden kann, haften dabei nur die Vorstandsmitglieder auf die volle Einlage. Das textlich in Abs 4 Satz 1 enthaltene „auch“ betrifft demnach nur die Verweisung auf Abs 2 (Rn 120).236 Mehrere Mitglieder des Vorstands haften gesamtschuldnerisch iSd §§ 421 ff BGB.237 114 Damit ist – wenn auch theoretisch abgeschwächt durch Abs 4 Satz 2 – der Sicherung der realen Kapitalaufbringung entsprechend dem Normzweck des Abs 1 Rechnung getragen. Eine Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern begründet Abs 4 nicht. Auch ist Abs 4 weder von der Verweisung in § 116 Satz 1 erfasst, noch gilt diese Verweisung analog. Die Haftung nach § 56 Abs 4 ist kein weiterer benannter Beispielsfall iSd § 93 115 Abs 3, sondern gesetzlich eigenständig konzipiert, um die Kapitalaufbringung abzusichern.238 Diese Haftung tritt neben eine mögliche Haftung aus § 93 Abs 2.239 Weil kein

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233 KK/Drygala3 89; MünchKomm/Götze5 90. 234 KK/Drygala3 89; MünchKomm/Götze5 91, 92; Baumbach/Hueck13 8; Schlegelberger/Quassowski3 § 51 Rn 11; wohl auch v Godin/Wilhelmi4 9. 235 KK/Drygala3 90; MünchKomm/Götze5 94; aA Großkomm/Barz3 10. 236 Schmidt/Lutter/Fleischer4 29; Hüffer/Koch15 17; MünchKomm/Götze5 20. 237 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; Schmidt/Lutter/Fleischer4 30; Hüffer/Koch15 17; Hölters/ Laubert3 15; MünchHdb GesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 3; Henssler/Strohn/Paefgen5 10; Heidel/Janssen5 23. 238 KK/Drygala3 35; Wachter/Servatius3 20. 239 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16; Heidel/Janssen5 22; Schmidt/Lutter/Fleischer4 31 mwN.

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Fall des § 93 vorliegt, finden auch die §§ 147, 148 oder § 93 Abs 5 keine Anwendung auf § 56 Abs 4.240 Abs 4 Satz 1 spricht nur die Situation der Kapitalerhöhung an. Eine Haftung für die Übernahme eigener Aktien bei der Gründung ist nicht vorgesehen. Diese Lücke wird aber eine rein theoretische bleiben, weil Fälle einer Übernahme eigener Aktien bei der Gründung der AG durch die AG rechtlich nicht möglich sind (Rn 10). Im Übrigen umfasst im Rahmen von Abs 4 Satz 1 der Begriff des Zeichnens die Zeichnungserklärungen nach § 185 Abs 1 Satz 1 und § 203 Abs 1 Satz 1 ebenso wie die ihnen gleichgestellte Bezugs- oder Umtauscherklärung nach §§ 198 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1, 192 Abs 5. Dabei setzt die Haftung nach Abs 4 eine wirksame Zeichnungserklärung voraus, was wiederum voraussetzt, dass die Kapitalmaßnahme in das Handelsregister eingetragen und somit der Verstoß gegen Abs 1 geheilt (Rn 20) wurde.241 Denn nur bei wirksamer Zeichnungserklärung sind Einlagepflichten entstanden, für die dann der Vorstand nach Abs 4 haften kann. Abs 4 Satz 2 eröffnet jedem Vorstandsmitglied eine Exkulpationsmöglichkeit. Dabei erscheint es durchaus denkbar, dass manche Vorstandsmitglieder die Verschuldensvermutung widerlegen können.242 Denn mit dem Vorgang müssen nicht alle Vorstandsmitglieder betraut sein: Bei entsprechender Satzungsbestimmung (vgl § 78 Abs 2 Satz 1) genügt hinsichtlich einer Kapitalerhöhung eine Mitwirkung des Vorstands an der verbotenen Selbstzeichnung und deren Anmeldung in vertretungsberechtigter Zahl, ohne dass der Gesamtvorstand vertretend tätig werden muss, und es mag sein, dass die nicht befassten Vorstandsmitglieder auch sonst keine Kenntnis von dem Verstoß gegen Abs 1 erlangt und keine naheliegenden Überwachungspflichten verletzt hatten. Überzogen erscheint es zu fordern, die Vorstandsmitglieder müssten einen vollständigen Negativbeweis der Unkenntnis führen; das wäre faktisch wohl unerfüllbar.243 Im Gründungsszenario wird eine Exkulpation theoretisch bleiben, weil alle Vorstandsmitglieder nach § 36 Abs 1 gemeinsam zur Anmeldung verpflichtet sind.244 Jedem Vorstandsmitglied, das seiner Haftung nachkommt und auf die Einlagen an die Gesellschaft zahlt, steht ein Anspruch auf Überlassung der seiner Leistung entsprechenden Aktien zu.245 Zwar fehlt eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für diese Rechtsfolgen, sie ergeben sich aber aus allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen (Vorteilsausgleichung). Eine andere Lösung besteht darin, dass derjenige, der nach Abs 4 Satz 1 geleistet hat, verlangen kann, dass die Gesellschaft den Erlös, den sie durch eine Veräußerung der Aktien entsprechend § 71c Abs 1 erhält (Rn 23), bis zur Höhe des von ihm gezahlten Betrags an ihn abführt.246 Im Übrigen stehen einem Vorstandsmitglied, das seine Schuld aus Abs 4 erfüllt hat, uU Regressansprüche aus § 426 Abs 1 und 2 BGB gegen seine solidarisch mithaftenden Kollegen zu.247 2. Vorstandshaftung nach Abs 4 iVm Abs 2. Neben dem Tochterunternehmen, das infolge des nach Abs 2 Satz 2 wirksamen Aktienerwerbs die Leistung der Einlage nach

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240 MünchKomm/Götze5 21, 47. 241 MünchKomm/Götze5 13. 242 Abw Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16: Vermutungsentkräftung praktisch so gut wie ausgeschlossen. 243 Ähnlich KK/Lutter2 63: „probatio diabolica“. 244 Gleicher Ansicht Schmidt/Lutter/Fleischer4 30. 245 Hüffer/Koch15 17; MünchKomm/Götze5 20; Schmidt/Lutter/Fleischer4 30; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16; Wachter/Servatius3 20; Heidel/Janssen5 23. 246 MünchKomm/Götze5 20; Hüffer/Koch15 17; Heidel/Janssen5 23. 247 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16; Henssler/Strohn/Paefgen5 11; Heidel/Janssen5 23.

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Keine Zeichnung eigener Aktien; Aktienübernahme | § 56

§ 54 schuldet, haftet nach Abs 4 Satz 1 auch jedes Vorstandsmitglied der Muttergesellschaft auf die volle Einlage. Dabei besteht im Verhältnis von mehreren haftenden Vorstandsmitgliedern zueinander eine Gesamtschuld.248 Hingegen herrscht zwischen dem nach § 54 einlageverpflichteten Tochterunternehmen und den nach Abs 4 Satz 1 auf die Einlage haftenden Vorstandsmitgliedern kein Gesamtschuldverhältnis.249 Vielmehr ist die Vorstandshaftung akzessorisch.250 Sie tritt ergänzend zu der primären Einlageschuld des Aktienzeichners hinzu.251 Das bedeutet, dass bei kapitaldeckender Leistung des Tochterunternehmens die Einlagepflicht erlischt (§ 362 Abs 1 BGB) und damit eine Haftung der Vorstandsmitglieder entfällt. Auch Regressansprüche des Tochterunternehmens bestehen gegen die Vorstandsmitglieder nicht. Denn das Tochterunternehmen als Aktionär erfüllt eine eigene Pflicht und leistet insbesondere cum causa. Da im Rahmen der „mittelbaren Selbstzeichnung“ des Abs 2 durchaus Fälle ver- 121 botswidriger Aktienübernahme bei Gründung denkbar sind – mögen sie auch selten vorkommen (Rn 36) –, scheint sich der Umstand, dass Abs 4 Satz 1 nur den Fall der Kapitalerhöhung erfasst, empfindlicher auszuwirken als im Rahmen von Abs 1 (Rn 116). Dennoch wiegen auch hier die möglichen Bedenken nicht zu schwer. Denn im Gegensatz zur Konstellation des Abs 1 kommt eine Haftung der Vorstandsmitglieder nur für den Fall in Betracht, dass das die Aktien übernehmende Unternehmen mit der Einlage ausfällt: Primärer Schuldner der Einlage ist das Tochterunternehmen. Damit wird zwar nicht ausgeschlossen, dass der Muttergesellschaft Vermögen, das uU zur Deckung der Grundkapitalziffer benötigt wird, nicht zugeführt wird. Es ist aber nicht zu übersehen: Wird das Tochterunternehmen im Weg der Sacheinlage eingebracht oder soll es mit Bareinlagemitteln erworben werden, greifen ohnehin die Präventivschutzvorschriften der §§ 27, 32 ff. Auch wird es bei der Gründungsprüfung (§ 33 Abs 2 Nr 4) regelmäßig nicht verborgen bleiben, wenn das im Weg der Sacheinlage oder Sachübernahme an die AG übertragene Unternehmen Aktien seiner künftigen Mutter zeichnet. In diesem Fall droht den Mitgliedern des Vorstands die Haftung nach § 48. Hinzu kommt, dass derartige Fälle in der Praxis selten auftreten. Eine echte Lücke im Kapitalschutzsystem entsteht somit auch bei der nach Abs 2 verbotswidrigen Aktienübernahme im Gründungsfall trotz Unanwendbarkeit des Abs 4 Satz 1 nicht. Erfüllt ein Vorstandsmitglied seine Haftungsschuld, hat es, wie im Rahmen einer 122 Haftung nach Abs 4 iVm Abs 1 (Rn 118), auch im Rahmen der Haftung nach Abs 4 iVm Abs 2 einen Anspruch auf Überlassung von Aktien, die seiner Leistung entsprechen. Außerdem erscheint es richtig, ihm alternativ zu gestatten, gegen das zeichnende Unternehmen als eigentlichen Schuldner der Einlage einen Erstattungsanspruch geltend zu machen.252 Die Vorstandshaftung entfällt für die Mitglieder, die nach Abs 4 Satz 2 ihrer Beweis- 123 last für mangelndes Verschulden genügen (vgl Rn 117). Diese Exkulpation kann hier eher in Betracht kommen als im Rahmen von Abs 1. Denn da der Verstoß gegen Abs 2 in der Übernahme bzw Zeichnung durch den Vorstand des Tochterunternehmens liegt,

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248 Hüffer/Koch15 17. 249 KK/Drygala3 35; MünchKomm/Götze5 45. 250 Krit KK/Drygala3 37 mwN. 251 Hüffer/Koch15 17; MünchKomm/Götze5 45; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16; ähnlich Henssler/ Strohn/Paefgen5 11; vgl auch Büdenbender DZWiR 1998, 55, 57: Parallelpflicht ähnlich § 773 Abs 1 Nr 1 BGB. 252 Hüffer/Koch15 17; MünchKomm/Götze5 46; Schmidt/Lutter/Fleischer4 30; KK/Drygala3 36; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16; Heidel/Janssen5 23; Büdenbender DZWiR 1998, 55, 57: § 670 BGB entsprechend.

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§ 56 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

muss sich nicht notwendig auch der Vorstand der Muttergesellschaft in vorwerfbarer Weise beteiligt haben. 124

3. Verjährung. Anders als § 93 Abs 6 es für die Vorstandshaftung aus § 93 Abs 2, 3 regelt, sieht § 56 Abs 4 für die Einlagenhaftung des Vorstands keine besondere Verjährungsregelung vor. Seit zum 1.1.2002 das SchuldRModG253 in Kraft trat, richtet sich die Verjährung für die Haftungsansprüche des Abs 4 daher nach den §§ 195, 199 BGB.254 Das bedeutet, dass solche Ansprüche nach drei Jahren verjähren, wobei die Frist mit dem Schluss des Jahres zu laufen beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Aufsichtsrat als für die Gesellschaft zur Rechtsverfolgung berufenes Organ (§ 112) Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen sowie von den pflichtvergessenen Vorstandsmitgliedern als Schuldnerpersonen erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs 1 BGB). Unabhängig von diesen Voraussetzungen beträgt die Verjährungsfrist längstens zehn Jahre (§ 199 Abs 4 BGB). Dieses Verjährungsregime gilt aufgrund der Überleitungsvorschrift in Art 229 § 6 EGBGB auch für Ansprüche aus der Zeit vor Inkrafttreten des SchuldRModG. Liegen beim Aufsichtsrat frühzeitig die subjektiven Merkmale im Hinblick auf eine Selbstzeichnung iSd Abs 1 oder Abs 2 vor, ist die somit laufende Verjährungsfrist von drei Jahren merklich kurz bemessen.255 Das ist hinzunehmen. Es lässt sich schwerlich sagen, es liege ein gesetzgeberisches Versehen vor. Denn Abs 4 wurde auch durch das Verjährungsanpassungsgesetz256 nicht entsprechend ergänzt und zugleich hat der Gesetzgeber bei der Entstehung dieses Gesetzes geäußert, dass dort, wo abweichende Regelungen fehlen oder eben nicht neu eingeführt wurden, die regelmäßige Verjährung nach den §§ 195, 199 BGB eingreift.257 VII. Ausländische Unternehmen; internationales Privatrecht

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1. Allgemeines. § 56 will die reale Kapitalaufbringung und eine nicht manipulierte Verwirklichung der Stimmrechtsmacht nur in Bezug auf Aktiengesellschaften sicherstellen, die infolge ihres Personalstatuts258 (Gesellschaftsstatut) deutschem Recht unterliegen. 259 Maßgeblich für diese Beurteilung ist im grenzüberschreitenden Gesellschaftsrechtsverkehr innerhalb der EU nach dem erreichten Entwicklungsstand des internationalen Gesellschaftsrechts die Gründungstheorie,260 ebenso aufgrund Staatsvertrags mit den USA261 (sowie ggf. mit weiteren Staaten aufgrund vergleichbarer bilateraler staatlicher Abkommen), im Übrigen weiterhin die Sitztheorie.262 In Abs 1 ist auf die betreffende Aktiengesellschaft selbst, in Abs 2 und Abs 3 auf die Obergesellschaft, in Abs 4

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253 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v 26.11.2001, BGBl I S 3138. 254 Heidel/Janssen5 25. 255 Zuspitzend MünchKomm/Götze5 23 („Entwertung“). 256 Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v 9.12.2004, BGBl I S 3214. 257 RegBegr BT-Drucks 15/3653, S 12 f. 258 Vgl dazu Hüffer/Koch15 § 1 Rn 34 ff mwN. 259 KK/Drygala3 94; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 11; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2. 260 Vgl BGHZ 164, 148. 261 Siehe Art XXV Abs 5 Satz 2 des deutsch-amerikanischen Handels-, Schifffahrts- und Freundschaftsvertrages vom 29.10.1954 (BGBl 1956 II, S 487, 763) und dazu BGHZ 153, 353, 335 ff; MünchKommBGB/Kindler7 Band 12, IntGesR, Rn 326, 333, 337. 262 Vgl BGHZ 178, 192; MünchKommBGB/Kindler7 Band 12, IntGesR, Rn 420, 455. – Grds zu Sitz- und Gründungstheorie MünchKomm/Habersack5 Band 1, Einl Rn 75 ff; MünchKomm/Ego4 Band 7, Niederlassungsfreiheit, Rn 173 ff, 181 ff. Zur Entwicklungslinie der Rechtsprechung Verse ZEuP 2013, 458 ff und MünchKommBGB/Kindler7 Band 12, IntGesR, Rn 111 ff.

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Keine Zeichnung eigener Aktien; Aktienübernahme | § 56

auf den Vorstand der Gesellschaft selbst (iVm Abs 1) bzw den Vorstand der Obergesellschaft (iVm Abs 2) abzustellen. Keine Rolle spielt es naturgemäß, ob bei territorialer Betrachtung die Handlung der Zeichnung iSd Abs 2 oder Abs 3 bzw die Handlung des Verstoßes iSd Abs 4 in Deutschland oder im Ausland vorgenommen wird.263 Welches Recht auf ein Tochterunternehmen iSd Abs 2 (Rn 126) oder einen mittelbaren Stellvertreter iSd Abs 3 (Rn 128) anzuwenden ist, spielt keine Rolle dafür, dass § 56 eingreift. 2. Auslandsfragen im Zusammenhang mit Abs 2. Abs 2 dient dem Schutz der 126 deutsch-rechtlichen Muttergesellschaft und deren Aktionären. Das Verbot des Abs 2 richtet sich hierzu an inländische ebenso wie an ausländische Tochterunternehmen dieser Mutter-AG.264 Ausländischen Unternehmen, die von der deutschen AG abhängig sind oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehen, ist es damit untersagt, Aktien dieser AG mittelbar für jene selbst zu zeichnen. Auch ist im Hinblick auf die Geltung des Abs 2 unerheblich, welche Rechtsform die 127 Tochterunternehmen haben.265 Zudem ist es egal, auf welchen Umständen – wenn nicht ohnehin Mehrheitsbesitz vorliegt (§§ 16, 17 Abs 2) – die Abhängigkeit der ausländischen Tochtergesellschaft beruht. Hier finden die Grundsätze Anwendung, die im Rahmen von § 17 Abs 1 gelten. Es muss also nicht notwendig eine kapitalmäßige Verflechtung vorliegen, wenn sich die Abhängigkeit aus anderen Gründen ergibt.266 3. Auslandsfragen im Zusammenhang mit Abs 3. Abs 3 ergänzt Abs 2. Beide Vor- 128 schriften verfolgen dieselbe Schutzrichtung. Deshalb ist auch hier anzunehmen, dass ein ausländischer Strohmann, der für Rechnung einer deutsch-rechtlichen AG deren Aktien übernimmt, der Regelung des Abs 3 unterliegt.267 Unterschiede zu einem deutschen Strohmann ergeben sich nicht. Im Hinblick auf den aktionärsrechtlichen Status schuldet der ausländische Strohmann nach Abs 3 Satz 2 und Satz 3, ohne dass er dem etwas entgegensetzen könnte, die volle Einlage, hat allerdings so lange keine Mitgliedsrechte, bis er sich durch Beendigung der mittelbaren Stellvertretung von der AG gelöst hat. Hinsichtlich des der Aktienübernahme zugrunde liegenden Innenverhältnisses entfaltet Abs 3 Satz 1 Hs 2 seine Rechtsfolge, dh das Gesetz stellt den für Rechnung der deutschen AG handelnden ausländischen Übernehmer rechtlos268 (Rn 80). Das Gleiche gilt, wenn ein deutscher oder ausländischer mittelbarer Stellvertreter für Rechnung eines ausländischen Unternehmens, das von der deutschen AG abhängig ist oder in ihrem Mehrheitsbesitz steht, Aktien der deutsch-rechtlichen Muttergesellschaft übernimmt.269 Als Besonderheit ist dabei für das Innenverhältnis wegen dessen schuldrechtlichen 129 Charakters – zu denken ist an den Fall der Aktienübernahme durch einen ausländischen Strohmann für Rechnung eines ausländischen Tochterunternehmens der deutschrechtlichen AG – zu bedenken, dass dieses Rechtsverhältnis infolge seines internationa-

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263 Vgl MünchKomm/Götze5 95. 264 KK/Drygala3 94; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 64; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2; MünchKomm/ Götze5 96; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 11; Grasmann System des internationalen Gesellschaftsrechts (1970), S 454 f; Koppensteiner Internationale Unternehmen (1971), S 151 f; ebenso die ganz hM für die parallele Frage beim derivativen (mittelbaren Eigen-)Erwerb, siehe Benckendorff Erwerb eigener Aktien (1998), S 277 f mwN; vgl auch Huber FS Duden (1977), S 169, der aber die Frage wohl offenlässt (dort Fn 81). 265 KK/Drygala3 94; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2. 266 KK/Drygala3 94; MünchKomm/Götze5 96. 267 MünchKomm/Götze5 99; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2. 268 KK/Drygala3 96; MünchKomm/Götze5 99. 269 MünchKomm/Götze5 99.

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§ 56 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

len oder überhaupt ausländischen Charakters nicht dem deutschen Recht unterliegen muss (Art 27, 28 EGBGB).270 Das kann für die Frage bedeutsam werden, ob und wie dieses Innenverhältnis bei dem Bestreben, die Aktien für eigene Rechnung iSv Abs 3 Satz 3 zu übernehmen, beendet werden kann und abzuwickeln ist (vgl Rn 88 ff). Insbesondere bei Übernahme für Rechnung eines ausländischen Tochterunternehmens wird durch die Beendigung der Innenbeziehung zwar mittelbar das Kapital der deutsch-rechtlichen Muttergesellschaft, unmittelbar aber das Kapital des Tochterunternehmens geschützt. Insoweit kann aber deutsches Recht auf die ausländische Gesellschaft nicht angewandt werden.271 4. Ausländische Muttergesellschaft mit deutschem Tochterunternehmen. Die Abs 2 und 3 greifen nicht ein, falls eine AG mit ausländischem Personalstatut gegründet oder ihr Kapital erhöht wird und dabei ein von dieser Gesellschaft abhängiges oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehendes Tochterunternehmen mit deutschem Personalstatut durch unmittelbare oder mittelbare Übernahme von Einlagen an der Kapitalbeschaffung mitwirkt.272 Denn für die ausländische Muttergesellschaft muss das nach deren Personalstatut anzuwendende ausländische Recht die Scheinkapitalbildung verhindern und für das deutsche Tochterunternehmen greift § 56 nicht ein. Einen Schutz für ein deutsch-rechtliches Tochterunternehmen anzunehmen, wäre 131 nur stimmig, wenn Abs 2 oder Abs 3 neben dem Schutz der AG ebenso den Schutz der Unternehmen zum Ziel hätte, die von der AG abhängig sind oder in deren Mehrheitsbesitz stehen. Ein solcher gesetzgeberischer Wille besteht aber nicht. Es mag richtig sein, dass infolge von Kapitalverflechtungen, die zwischen der AG und ihren Tochterunternehmen gegeben sind, über den der Muttergesellschaft zukommenden Schutz auch die Tochterunternehmen geschützt werden. Richtig ist auch, dass eine durch die Kapitalverflechtung hervorgerufene Gefahr für die Kapitalbasis des Tochterunternehmens in gleichem Maß gebannt wird wie die Gefahr mangelnder realer Kapitalbildung für die Muttergesellschaft. Die Gefahren, die dem Kapital des Tochterunternehmens drohen, sind aber lediglich konzernbedingt. Die Wirkung der Norm ist nur ein Reflex, der die Tochterunternehmen faktisch schützt. Rechtlich sind sie in den dem Mutterunternehmen gewährten Schutz nicht einbezogen.273 Für die – heute wohl nicht mehr vertretene – Gegenansicht274 muss ungereimt 132 bleiben, aus welchem Grund sich das Gesetz darauf beschränkt, den originären Erwerb von Aktien einer AG durch eine ihrer Töchter zu verbieten, ohne umgekehrt jeder AG zu verbieten, Anteile eines sie beherrschenden oder an ihr mit Mehrheit beteiligten Unternehmens zu erwerben.275 Daher ist die Auffassung überzeugend, dass die Abs 2 und 3 diese Konstellation, in der ein deutsches Tochterunternehmen zur Kapitalaufbringung seiner ausländischen Mutter-AG beiträgt, insgesamt nicht erfassen.

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270 KK/Drygala3 96. 271 Koppensteiner Internationale Unternehmen (1971), S 151 f. 272 MünchKomm/Götze5 97, 98; KK/Drygala3 95, 96; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 11; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 2; Grasmann System des internationalen Gesellschaftsrechts (1970), S 455; Henkel JbFfSt 1996/97, 558, 562 f; Hommelhoff JbFfSt 1996/97, 565; aA noch KK/Lutter2 68. 273 MünchKomm/Götze5 97; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 15 Rn 11; Vorauflage/Henze 106; aA noch KK/Lutter2 68, der davon ausging, die Tochterunternehmen seien rechtlich in die der gesetzlichen Regelung immanente Schutzrichtung einbezogen. 274 Siehe noch KK/Lutter2 68, aber wie die ganz hM dann KK/Drygala3 96. 275 Zutr MünchKomm/Götze5 97.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

§ 57 Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen § 57 Arnold/Notz https://doi.org/10.1515/9783110293920-006

(1) 1 Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. 2 Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. 3 Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. 4 Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen. (2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden. (3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden. Schrifttum Abramenko Die Sicherheitsleistung einer GmbH für Gesellschafter und der Kapitalerhaltungsgrundsatz, GmbHR 1997, 875; Abrell Der Begriff des aktienrechtlichen Sondervorteils bei entgeltlichen Geschäften der Gesellschaft mit ihrem Mehrheitsaktionär, BB 1974, 1463; Altmeppen „Dritte“ als Adressaten der Kapitalerhaltungs- und Kapitalersatzregeln in der GmbH, FS Kropff (1997), S 641; Altmeppen „Upstreamloans“, Cash Pooling und Kapitalerhaltung nach neuem Recht, ZIP 2009, 49; Altmeppen Cash Pooling und Kapitalaufbringung, NZG 2010, 441; Altmeppen Cash Pooling und Kapitalerhaltung bei bestehendem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, NZG 2010, 361; Altmeppen Cash-Pool, Kapitalaufbringungshaftung und Strafbarkeit des Geschäftsführers wegen falscher Versicherung ZIP 2009, 1545; Altmeppen Cash-Pooling und Kapitalerhaltung im faktischen Konzern, NZG 2010, 401; Altmeppen Wie lange noch gilt das alte Kapitalersatzrecht?, ZIP 2011, 641; Altmeppen Zur Vermögensbindung in der faktisch abhängigen AG, ZIP 1996, 693; Altmeppen Aufsteigende Sicherheiten im Konzern, ZIP 2017, 1977; Altmeppen Die Grenzen der Zulässigkeit des Cash-Pooling, ZIP 2006, 1025; Altmeppen Ratio legis des Rechts der Gesellschafterdarlehen am Beispiel der Sicherheiten, ZIP 2019, 1985; Altmeppen Zum Anspruch einer GmbH auf Auszahlung eines sogenannten Finanzplankredits in der Krise und in der Insolvenz der Gesellschaft, NJW 1999, 2812; Arbeitskreis zum „Deutsche Telekom III-Urteil“ des BGH Thesen zum Umgang mit dem „Deutsche Telekom III-Urteil“ des BGH vom 31.5.2011 bei künftigen Börsengängen, CFL 2011, 377; Armour Share Capital and Creditor Protection: Efficient Rules for a Modern Company Law, Modern Law Review 2000, 355; Arnold/Aubel Einlagenrückgewähr, Prospekthaftung und Konzernrecht bei öffentlichen Angeboten von Aktien, ZGR 2012, 113; Arnold/Gärtner Konzerninterne Unternehmensveräußerungen im Spannungsfeld von § 311 Abs 2 AktG und Beschlussmängelrecht, FS Stilz (2014), S 8; Assmann Prospekthaftung als Haftung für die Verletzung kapitalmarktbezogener Informationsverkehrspflichten nach deutschem und USamerikanischem Recht (1985); Avvento Das Gebot der Vollwertigkeit im GmbH- und Aktienrecht (2015); Ballerstedt Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften (1949); Ballerstedt Schranken der Weisungsbefugnis aufgrund eines Beherrschungsvertrages, ZHR 137 (1973), 388; Barta Das Kapitalsystem von GmbH und AG – Inhalt und Zweck der Regelungen über Stamm- bzw. Grundkapital, GmbHR, 2005, 657; Bastuck Kreditbesicherung im Konzern, WM 2000, 1091; Bauer Gläubigerschutz durch formelle Nennkapitalziffer (1995); Baumhoff Verrechnungspreise für Dienstleistungen (1986); Baums Haftung wegen Falschinformation des Sekundärmarktes, ZHR 167 (2003), 139; Baums Anlegerschutz und neuer Markt, ZHR 166 (2002), 375; Baums Das Zinsverbot im Aktienrecht, FS Horn (2006), S 249; Baums Haftung wegen Falschinformation des Sekundärmarktes, ZHR 167 (2003), 139; Bayer Zentrale Konzernfinanzierung, CashManagement und Kapitalerhaltung, FS Lutter (2000), S 1011; Bayer Aktionärsklagen de lege lata und de lege ferenda, NJW 2000, 2609; Bayer Aktionärsrechte und Anlegerschutz, ZHR 166 (2002), Beiheft 71, 137; Bayer Emittentenhaftung versus Kapitalerhaltung, WM 2013, 961; Bayer Grundkapital, Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, 2007, Bd. 2 Kap. 17; Bayer Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, in: Vogt/Fleischer/Kalss, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht in Deutschland, Österreich und der Schweiz (2014), S 51; Bayer Moderner Kapitalschutz, ZGR 2007, 220;

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Bayer/Hoffmann Aktionärsverpflegung, Verpflegungsaktionäre und Aktienrecht, AG 2016, R151; Bayer/ Lieder Darlehen der GmbH an Gesellschafter und Sicherheiten aus dem GmbH-Vermögen für Gesellschafterverbindlichkeiten, ZGR 2005, 133; Bayer/Lieder Der Entwurf des „MoMiG“ und die Auswirkungen auf das Cash-Pooling – Zur Rechtslage de lege lata und de lege ferenda, GmbHR 2006, 1121; Bayer/Lieder Kapitalaufbringung im Cash-Pool, GmbHR 2006, 449; Bayer/Lieder Upstream-Darlehen und Aufsichtsratshaftung – Eine Nachlese zum MPS-Urteil des BGH, AG 2010, 885; Bayer/Schmidt Überlagerungen des deutschen Aktienrechts durch das Europäische Unternehmensrecht: Eine Bilanz von 1968 bis zur Gegenwart, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, 2007, Bd. 1 Kap. 18; Bayer/Schmidt Die Reform der Kapitalaufbringung bei der Aktiengesellschaft durch das ARUG, ZGR 2009, 805; Bayer/Scholz Wirksamkeit von Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft bei verbotener Einlagerückgewähr, AG 2013, 426; Becker Totgesagte leben länger – Limitation Languages bei Upstream-Besicherungen nach dem Urteil des II. Zivilsenats des BGH vom 21.3.2017, ZIP 2017, 1599; Benckendorff Erwerb eigener Aktien im deutschen und USamerikanischen Recht (1998); Bezzenberger Das Kapital der Aktiengesellschaft (2005); Bezzenberger Kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen im Recht der GmbH, FS Bezzenberger (2000), S 23; Bitter Der Anfang vom Ende des qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns – Ansätze einer allgemeinen Missbrauchshaftung in der Rechtsprechung des BGH, WM 2001, 2133; Bitter Flurschäden im Gläubigerschutzrecht durch Centros & Co.?, WM 2004, 2190; Bitter Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften (2000); Bitter Rechtsperson und Kapitalerhaltung – Gesellschafterschutz vor „verdeckten Gewinnausschüttungen“ bei Kapital- und Personengesellschaften, ZHR 168 (2004), 302; Blasche/König Upstream-Darlehen vor dem Hintergrund des neuen § 30 Abs 1 GmbHG, GmbHR 2009, 897; Blöse Aufsteigendes Darlehen einer Aktiengesellschaft – Eine Erwiderung, DB 2010, 1053; Bock Institutioneller Gläubigerschutz nach § 30 Abs 1 GmbHG beim Down-stream-merger nach einem Anteilskauf?, GmbHR 2005, 1023; Böcking/Dutzi Zur Notwendigkeit eines zusätzlichen Solvenztests, Der Konzern 2007, 435; Boesebeck Regelung der wechselseitigen Beteiligung im Referentenentwurf eines AktG, BB 1959, 15; Bommert Verdeckte Vermögensverlagerungen im Aktienrecht (1989); Bondi Die Rechte der Aktionäre (1931); Bork Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts zugunsten des Insolvenzrechts?, ZGR 2007, 250; Bormann/Urlichs Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nach dem MoMiG, in: Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, GmbHR 2008, Sonderheft Oktober, S 37; Bösselmann Die Entwicklung des deutschen Aktienwesens im 19. Jahrhundert (1939); Brändel Die Erledigung aktienrechtlicher Anfechtungsverfahren durch Vergleich, FS Vieregge (1995), S 69; Brandes Die Behandlung von Nutzungsüberlassungen im Rahmen einer Betriebsaufspaltung unter Gesichtspunkten des Kapitalersatzes und der Kapitalerhaltung, ZGR 1989, 244; Brandes Die Rechtsprechung des BGH zur AG, WM 1994, 2177; Brandes Grundsätze der Kapitalerhaltung im Vertragskonzern, FS Kellermann, ZGR Sonderheft 10 (1991), S 25; Brandi Gewährleistungen durch die Aktiengesellschaft bei Anteilserwerb durch Kapitalerhöhung, NZG 2004, 600; Breit Ansprüche des Aktionärs gegen die Aktiengesellschaft aus dem Erwerb der Aktien, ZHR 76 (1915), 415; Brocker/Rockstroh Upstream-Darlehen und Cash-Pooling in der GmbH nach der Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise, BB 2009, 730; Brockfeld Darlehen der AG und der GmbH an ihre Gesellschafter (1987); Bub Die unzulässige aktienrechtliche Einlagenrückgewähr im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen, FS Derleder (2015), S 49; Burg/ Westerheide Praktische Auswirkungen des MoMiG auf die Finanzierung von Konzernen, BB 2008, 62; Burgard Rechtsfragen der Konzernfinanzierung – Kreditgewährung, Cash-Pooling, Eigenkapitalpyramiden, AG 2006, 527; Burgard, Rechtsfragen der Konzernfinanzierung, AG 2006, 527; Buschmann Finanzplankredit und MoMiG, NZG 2009, 91; Buyer Gewinn und Kapital (1989); Cahn Kapitalerhaltung im Konzern (1998); Cahn Das richterrechtliche Verbot der Kreditvergabe an Gesellschafter und seine Folgen, Der Konzern 2004, 235; Cahn Gesellschafterfremdfinanzierung und Eigenkapitalersatz, AG 2005, 217; Cahn Kredite an Gesellschafter – zugleich Anmerkung zur MPS-Entscheidung des BGH, Der Konzern 2009, 67; Cahn Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht (1996); Canaris Die Rückgewähr von Gesellschaftereinlagen durch Zuwendungen an Dritte, FS Fischer (1979), S 31; Claussen Die GmbH braucht eine Deregulierung des Kapitalersatzrechts, GmbHR 1996, 316; Claussen Kapitalersatz und Aktiengesellschaft, AG 1985, 173; Damnitz/Degenhardt Faktische Geschäftsführung und kapitalersetzende (Bank-)Darlehen bei der AG, WM 2005, 583; Dampf Die Gewährung von upstream-Sicherheiten im Konzern, Der Konzern 2007, 157; Deilmann Kreditgewährung an Vorstands-Aktionäre, AG 2006, 62; Diekgräf Sonderzahlungen an opponierende Kleinaktionäre im Rahmen von Anfechtungs- und Spruchstellenverfahren (1990); Diekgräf Zur Rechtsmißbräuchlichkeit der Anfechtungsklagen eines Aktionärs, WuB II A § 243 AktG 3.91; Döllerer Aktienrecht und Steuerrecht, WPg 1969, 333; Döllerer Fragen der verdeckten Gewinnausschüttung der AG, BB 1967, 1437; Döllerer Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen bei Kapitalgesellschaften2 (1990); Arnold/Notz

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

Dreßel Kapitalaufbringung und -erhaltung in der GmbH (1988); Drinkuth, Die Kapitalrichtlinie – Mindestoder Höchstnorm? (1998); Drygala Die aktienrechtliche Nachgründung zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, FS Huber (2006), S 691; Drygala Stammkapital heute – Zum veränderten Verständnis vom System des festen Kapitals und seinen Konsequenzen, ZGR 2006, 587; Drygala Stammkapital heute – Zum Verständnis vom System des festen Stammkapitals und seinen Konsequenzen, ZGR 2006, 587; Drygala/Kremer Alles neu macht der Mai – Zur Neuregelung der Kapitalerhaltungsvorschriften im Regierungsentwurf zum MoMiG, ZIP 2007, 1289; Ebenroth Die verdeckten Vermögenszuwendungen im transnationalen Konzern (1979); Ebenroth Die Vermögensbindung im Kapitalgesellschaftsrecht, FS Trinkner (1995), S 119; Eberth Die Aktiengesellschaft mit atypischer Zwecksetzung (2000); Eckert Emittentenhaftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation und aktienrechtliche Kapitalerhaltung, GesRZ 2010, 88; Ehmann/ Walden Rückforderung von zum Abkauf von Anfechtungsklagen geleisteten Zahlungen, NZG 2013, 806; Eichholz Das Recht konzerninterner Darlehen (1993); Eidenmüller/Engert Die angemessene Höhe des Grundkapital der Aktiengesellschaft, AG 2005, 97; Eidenmüller/Engert Rechtsökonomik des Mindestkapitals im GmbH-Recht, GmbHR 2005, 433; Ekkenga Einzelabschlüsse nach IFRS – Ende der aktien- und GmbH-rechtlichen Kapitalerhaltung?, AG 2006, 389; Ekkenga/Bayer Festes Kapital im Aktienrecht und seine Bedeutung für den Minderheiten- und Anlegerschutz, ZGR-Sonderheft 17 (2006), S 342; Emmerich Bestandsschutz im GmbH-Konzernrecht, ZGR Sonderheft 6 (1986), S 64; Engert Kapitalgesellschaften ohne gesetzliches Kapital: Lehren aus dem US-amerikanischen Recht, ZGR-Sonderheft 17 (2006), S 745; Engert Kreditgewährung an GmbH-Gesellschafter und bilanzorientierter Kapitalschutz, BB 2005, 1951; Engert Solvenzanforderungen als gesetzliche Ausschüttungssperre, ZHR 170 (2006), 295; Enriques/Macey Creditors versus Capital Formation: The Case against the European Legal Capital Rules, 86 Cornell Law Review (2001), 1165; Eppler Der räuberische Aktionär im Handels- und Steuerrecht, DB 1991, 1346; Erman Zur Prospekthaftung aus § 45 Börsen-Gesetz, AG 1964, 327; Erne Haftungsvermeidung des Geschäftsführers durch Frühwarnsysteme bei Nutzung von Cash Pooling, GWR 2010, 314; Eusani Das neue Deckungsgebot und Leistungen causa societatis nach § 30 Abs 1 GmbHG, GmbHR 2009, 512; Eusani Darlehensverzinsung und Kapitalerhaltung beim Cash Pooling nach dem MoMiG, GmbHR 2009, 795; Fabritius Vermögensbindung in AG und GmbH – tiefgreifender Unterschied oder grundsätzliche Identität? ZHR 144 (1980), 628; Falkenstein Grenzen für die Entnahmerechte der GmbH-Gesellschafter (1992); Fansen Harmonisierung der Kapitalaufbringung im englischen und deutschen Kapitalgesellschaftsrecht (1992); Farrenkopf „Kapitalersetzende“ Gesellschafterdarlehen bei der Aktiengesellschaft (1984); Fassnacht Die Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch deren Gesellschafter unter Berücksichtigung des Entwurfes eines § 8 a KStG (1984); Fastrich Ketzerisches zur sogenannten Finanzierungsverantwortung, FS Zöllner (1998), Band I, S 143; Feltkamp Anfechtungsklage und Vergleich im Aktienrecht, 1991; Ferran The Place for Creditor Protection on the Agenda for Modernisation of Company Law in the European Union, ECFR 2006, 178; Fiedler Verdeckte Vermögensverlagerungen bei Kapitalgesellschaften (1994); Fleck Der Grundsatz der Kapitalerhaltung – seine Ausweitung und seine Grenzen, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz (1992), S 391; Fleischer Der Finanzplankredit im Gesamtgefüge der einlagegleichen Gesellschafterleistungen, DStR 1999, 1774; Fleischer Finanzplankredite und Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht (1995); Fleischer Konturen der kapitalmarktrechtlichen Infomationsdeliktshaftung, ZIP 2005, 1805; Fleischer Überlassung einer Marke der AG an einen Aktionär als verbotene Einlagenrückgewähr, EWiR 1996, 197; Fleischer Zweifelsfragen der verdeckten Gewinnausschüttung im Aktienrecht, WM 2007, 909; Fleischer Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot (Secondary Public Offering) und verdeckte Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs 1 AktG, ZIP 2007, 1969; Fleischer Unternehmensspenden und Leitungsermessen des Vorstands im Aktienrecht, AG 2001, 171; Fleischer Verdeckte Gewinnausschüttung und Kapitalschutz im Europäischen Gesellschaftsrecht, in: Lutter, Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa (2006), ZGR-Sonderheft 17, S 114; Fleischer Zulässigkeit und Grenzen von Break-Fee-Vereinbarungen im Aktien- und Kapitalmarktrecht, AG 2009, 345; Fleischer/Schneider/Thaten Kapitalmarktrechtlicher Anlegerschutz versus aktienrechtliche Kapitalerhaltung – wie entscheidet der EuGH?, NZG 2012, 801; Fleischer/Thaten Einlagenrückgewähr und Übernahme des Prospekthaftungsrisikos durch die Gesellschaft bei der Platzierung von Altaktien, NZG 2011, 1081; Flume Der Gesellschafter und das Vermögen der Kapitalgesellschaft und die Problematik der verdeckten Gewinnausschüttung, ZHR 144 (1980), 18; Flume Die Organschaft im Körperschaftsteuerrecht, DB 1956, 455; Flume Kapitalerhaltung und Konzernfinanzierung, GmbHR 2011, 1258; Freitag Die neue BGHRechtsprechung zur kapitalerhaltungsrechtlichen Zulässigkeit der Stellung von Upstream-Sicherheiten und ihre Auswirkungen auf die Finanzierungspraxis, WM 2017, 1633; Frey Einlagen in Kapitalgesellschaften (1989); Fridrich Der Schutz des Kapitals der Aktiengesellschaft bei fremdfinanzierter Übernahme, 2010; 321

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Frodermann/Jannott Handbuch des Aktienrechts9 (2017); Frotscher Verdeckte Gewinnausschüttung und Grundsatz der Kapitalerhaltung, FS Raupach (2006), S 363; Früh Kreditbesicherung und Mithaftung bei Krediten an Konzernunternehmen, GmbHR 2000, 105; Fuhrmann Kreditgewährung an Gesellschafter – Ende des konzernweiten Cash-Managements?, NZG 2004, 552; Gail Aktienrechtliche Rückgewähr von Einlagen und steuerliche Gewinnausschüttung – Gemeinsamkeiten und Unterschiede, WPg 1970, 237; Ganske Das Zweite gesellschaftsrechtliche Koordinierungsgesetz vom 13. Dezember 1978, DB 1978, 2461; Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling (2011); Gärtner Rückabwicklung überhöhter Gewinnabführung, AG 2014, 793; Gebauer Börsenprospekthaftung und Kapitalerhaltungsgrundsatz in der Aktiengesellschaft (1999); Gehle Aufsteigende Darlehen einer Aktiengesellschaft, DB 2010, 151; Gehrlein Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG, BB 2008, 846; Geißler Umqualifizierung von Bankkrediten in eigenkapitalersetzende Aktionärsdarlehen, WM 2002, 735; Gelhausen/Heinz Vermögensentnahme aus GmbH und AG, FS Hoffmann-Becking (2013), S 357; Geßler Zur Anfechtung wegen Strebens nach Sondervorteilen (§ 243 Abs 2 AktG), FS Barz (1974), S 97; Geßler Zur handelsrechtlichen verdeckten Gewinnausschüttung, FS Fischer (1979), S 131; Geuting Die verdeckte Haftungsfondsverlagerung über Angehörige des GmbH-Gesellschafters (1993); Goette Der Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Kapitalerhaltung und zum Rückgewährverbot im GmbH-Recht, DStR 1997, 1495; Goette Cash-Pool und Kapitalerhaltung, DStR 2006, 767; Goette Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht – Aktuelle Rechtsprechung des II. Zivilsenats, KTS 2006, 217; Gross-Langenhoff Vermögensbindung im Aktienrecht, (2013); Gruber Prospekthaftung der AG versus Kapitalerhaltung, GesRZ 2010, 73; Grunewald Cash-Pooling und Sacheinlagen: Was bringt das MoMiG, was könnte es bringen?, WM 2006, 1333; Grunewald Plädoyer für eine Abschaffung der Rechtsregeln für eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen, GmbHR 1997, 7; Haas Das neue Kapitalersatzrecht nach dem RegE-MoMiG, ZInsO 2007, 617; Habersack Der Finanzplankredit und das Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterhilfen, ZHR 161 (1997), 457; Habersack Grundfragen der freiwilligen oder erzwungenen Subordination von Gesellschafterkrediten, ZGR 2000, 384; Habersack Neues zur verdeckten Sacheinlage und zum Hin- und Herzahlen – das „Qivive“-Urteil des BGH, GWR 2009, 129; Habersack Aufsteigende Darlehen nach MoMiG, FS Schaumburg (2009), S 1291; Habersack Aufsteigende Kredite im Lichte des MoMiG und des „Dezember“-Urteils des BGH, ZGR 2009, 347; Habersack Die Umplatzierung von Aktien und das Verbot der Einlagenrückgewähr, FS Hommelhoff (2012), S 303; Habersack Finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs nach MoMiG, FS Hopt (2010), S 725; Habersack/Schürnbrand Cash Management und Sicherheitenbestellung bei AG und GmbH im Lichte des richterrechtlichen Verbots der Kreditvergabe an Gesellschafter, NZG 2004, 689; Habersack/Schürnbrand Keine Privilegierung des Cash-Pool-Verfahrens im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 30 GmbHG bei unzureichender Absicherung der Erhaltung des Stammkapitals, BB 2006, 286; Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), NZG 2007, 735; Havermann Die verbundenen Unternehmen und ihre Pflichten nach dem AktG 1965, WPg 1966, 30, 66 und 90; Hax Die Substanzerhaltung der Betriebe (1957); Heckschen Kapitalerhaltung und Down-Stream-Merger, GmbHR 2008, 802; Heerma/Bergmann Sicherheitenbestellung an Dritte für Verbindlichkeiten des Gesellschafters als verbotene Austzahlung i.S.d. § 30 Abs 1 GmbHG, ZIP 2017, 1261; Heider Börsengang, Prospekthaftung und Einlagenrückgewähr nach § 57 AktG, FS Sigle (2000), S 251; Heidinger Der Kapitalschutz der GmbH auf dem Prüfstand, DNotZ 2005, 97; Heilmann Kapitalersetzende Darlehen bei Aktiengesellschaften, KTS 1983, 513; Heine/Röpke Die Rolle von Qualitätssignalen – eine ökonomische und juristische Analyse am Beispiel der deutschen Kaitalschutzvorschrift, RabelsZ 2006, 138; Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht (2008); Helmreich Die Gewährung von Darlehen durch die GmbH in der Situation der Unterbilanz an ihre Gesellschafter nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH, GmbHR 2004, 457; Hennrichs Zur Zukunft der Kapitalerhaltung: Bilanztest – Solvenztest – oder beides?, Der Konzern 2008, 42; Hennrichs Bilanzgestützte Kapitalerhaltung, HGB-Jahresabschluß und Maßgeblichkeitsprinzip – Dinosaurier der Rechtsgeschichte?, StuW 2005, 256; Hentzen Konzerninnenfinanzierung nach BGHZ 157, 72, ZGR 2005, 480; Hentzen/Schwandtner Für eine Vereinfachung des Rechts der Kapitalaufbringung!, ZGR 2009, 1007; Henze Der Schadenersatzanspruch des Anlegers bei fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen in der Rechtsprechung des BGH, FS Schwark (2009), S 425; Henze Die Haftung der Aktiengesellschaft und ihrer Vorstandsmitglieder im Rahmen des Anlegerschutzes, FS Hopt (2010), S 1933; Henze Die Treuepflicht im Aktienrecht, BB 1996, 489; Henze Konzernfinanzierung und Besicherung – Das Upstreamrisiko aus Gesellschafter- und Bankensicht, WM 2005, 717; Henze Vermögensbindungsprinzip und Anlegerschutz, NZG 2005, 115; Henze Der Schadensersatzanspruch des Anlegers bei fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen in der Rechtsprechung des BGH, FS Schwark (2009),

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

S 425; Henze Reichweite und Grenzen des aktienrechtlichen Grundsatzes der Vermögensbindung – Ergänzung durch die Rechtsprechung zum Existenz vernichtenden Eingriff?, AG 2004, 405; Henze Wirtschaftsbelange der Kapitalgesellschaften versus Minderheits- und Gläubigerschutz: Aspekte der neueren Rechtsprechung des BGH, ZHR 169 (2005), 523; Hettlage Darf sich eine Kapitalgesellschaft durch die Begründung einer wechselseitigen Beteiligung an der Kapitalaufbringung ihrer eigenen Kapitalgeber beteiligen?, AG 1967, 249; Hettlage Die AG als Aktionär, AG 1981, 92; Hippeli Garantieversprechen in der Unternehmensfinanzierung im Lichte der aktienrechtlichen Kapitalerhaltungsvorschriften nach dem MoMiG, NJOZ 2009, 2197; Hirte Genußrecht oder verbotener Gewinnabführungsvertrag?, ZBB 1992, 50; Hirte Die Neuregelung des Rechts der (früher: kapitalersetzenden) Gesellschafterdarlehen durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), WM 2008, 1429; Hirte/Knof/Mock Ein Abschied auf Raten? – Zum zeitlichen Anwendungsbereich des alten und neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen, NZG 2009, 48; Hoffmann-Becking Neue Formen der Aktienemission, FS Lieberknecht (1997), S 25; Hoger Kapitalschutz als Durchsetzungsschranke umwandlungsrechtlicher Ausgleichsansprüche von Gesellschaftern, AG 2008, 149; Holtermann Verbotene Kapitalrückzahlung und verdeckte Gewinnausschüttung durch Dritte im Recht der AG, BB 1988, 1538; Hölzle Gibt es noch eine Finanzierungsfolgeverantwortung im MoMiG?, ZIP 2009, 1939; Hommelhoff Das Gesellschafterdarlehen als Beispiel institutioneller Rechtsfortbildung, ZGR 1988, 460; Hommelhoff Zum Wegfall des Erstattungsanspruchs aus § 31 GmbHG, FS Kellermann, ZGR Sonderheft 10 (1991), S 165; Hommelhoff/Freytag Wechselseitige Einflüsse von GmbHund Aktienrecht (Teil II), DStR 1996, 1409; Horn Aktien- und konzernrechtlicher Vermögensschutz der AG und der Gang an die Börse, ZIP 1987, 1225; Horn Zur Haftung der AG und ihrer Organmitglieder für unrichtige oder unterlassene Ad-hoc-Informationen, FS Ulmer (2003), S 817; Huber Finanzierungsfolgenverantwortung de lege lata und de lege ferenda, FS Priester (2007), S 259; Huber Zum Aktienerwerb durch ausländische Tochtergesellschaften, FS Duden (1977), S 137; Huber Zum Verhältnis von Prospekthaftung zum Verbot der Einlagenrückgewähr, ZIP 1998, 645; Huber/Habersack GmbH-Reform: Zwölf Thesen zu einer möglichen Reform des Rechts der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen, BB 2006, 1; Hüchting Abfindung und Ausgleich im aktienrechtlichen Beherrschungsvertrag (1972); Hülsmann Gesellschafterabfindung und Unternehmensbewertung nach der Ertragswertmethode im Lichte der Rechtsprechung, ZIP 2001, 450; Hüttemann Gläubigeranfechtung und Kapitalschutz, GmbHR 2000, 357; Illhardt Die Einlagenrückzahlung nach § 27 Abs 4 AktG (2013); Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft (1970); Immenga, Kapitalersetzende Aktionärsdarlehen als Haftkapital?, ZIP 1983, 1405; Jahn Bemerkungen zum Rechtsinstitut der verdeckten Gewinnausschüttung, ZfbF 1984, 432; Johannsen-Roth/Goslar Rechtliche Rahmenbedingungen für Übernahmeprämien bei Misch- oder Tauschangeboten im Lichte von § 255 Abs 2 S 1 AktG und § 57 AktG, AG 2007, 573; Joost Grundlagen und Rechtsfolgen der Kapitalerhaltungsregeln im Aktienrecht, ZHR 149 (1985), 419; Joost Grundlagen und Rechtsfolgen der Kapitalerhaltungsregeln in der GmbH, ZHR 148 (1984), 27; Jula/Breitbarth Liquiditätsausgleich im Konzern durch konzerninterne Darlehen, AG 1997, 256; Jungmann Solvenztest- versus Kapitalschutzregeln, ZGR 2006, 638; Junker Der Sondervorteil im Sinne des § 26 AktG, ZHR 159 (1995), 207; Junker Das eigenkapitalersetzende Aktionärsdarlehen, ZHR 156 (1992), 394; Kahlert Verdeckte Gewinnausschüttungen an Nichtgesellschafter im Gesellschaftsrecht (1994); Kallmeyer Bereinigung der Finanzverfassung der GmbH, GmbHR 2004, 377; Kalss Alternativen zum deutschen Aktienkonzernrecht, ZHR 171 (2007), 146; Kalss/Torggler (Hrsg.), Einlagenrückgewähr (2014); Kerber Die Übernahme von Gesellschaften mit beschränkter Haftung im Buy-Out-Verfahren, WM 1989, 473; Kerber Zur Unzulässigkeit einer Finanzierungshilfe zum Erwerb von Aktien durch die AG, deren Aktien erworben werden, ZIP 2006, 522; Kessler Die Leitungsmacht des Vorstandes einer AG (Teil II), AG 1995, 120; Ketzer Eigenkapitalersetzende Aktionärsdarlehen (1989); Kiefner/Bochum Aufsteigende Sicherheiten bei GmbH und AG im Lichte der neuen Rechtsprechung des BGH zur Kapitalerhaltung, NZG 2017, 1292; Kiefner/Theusinger Aufsteigende Darlehen und Sicherheitenbegebung im Aktienrecht nach dem MoMiG, NZG 2008, 801; Kieninger ECLR Niederlassungsfreiheit als Rechtswahlfreiheit, ZGR 1999, 724; Kindler Gesellschaftsrechtliche Grenzen der Emittentenhaftung am Kapitalmarkt – Eine Nachlese zum Fall „EM.TV“ vor dem Hintergrund zwischenzeitlicher Entwicklungen, FS Hüffer (2010), S 417; Kleffner Erhaltung des Stammkapitals und Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG (1994); Klein/Stephanblome Der Downstream Merger – aktuelle umwandlungs- und gesellschaftsrechtliche Fragestellungen, ZGR 2007, 351; Kleindieck Krisenvermeidung in der GmbH: Gesetzliches Mindestkapital, Kapitalschutz und Eigenkapitalersatz, ZGR 2006, 335; Kleindiek Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nach MoMiG und ARUG: Zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs der neuen Vorschriften, FS Hopt (2010), S 941; Klinck/Gärtner Versetzt das MoMiG dem Cash-Pooling den Todesstoß?, NZI 2008, 457; Klöhn Prospekthaftung bei (scheinbarer) Ausnahme 323

Arnold/Notz

§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

von der Prospektpflicht gem. §§ 3 Abs 1 WpPG, 6 VermAnlG, FS Hoffmann-Becking (2013), S 679; Klübs Präsenzbonus für die Teilnahme an der Hauptversammlung, ZIP 2006, 107; Knolle Die verdeckte Gewinnausschüttung im Schnittpunkt von GmbH-Recht, Bilanzrecht und Steuerrecht (1984); Koch Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), ZGR 2006, 769; Koch Die verdeckte gemischte Sacheinlage im Spannungsfeld zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, ZHR 175 (2011), 55; Koll-Möllenhoff Das Prinzip des festen Grundkapitals im europäischen Gesellschaftsrecht (2005); Koppensteiner GmbH-rechtliche Probleme des Management Buy-Out, ZHR 155 (1991), 483; Koppensteiner Nichtigkeit wegen Einlagenrückgewähr verbotswidriger Verträge?, FS Reich-Rohrwig (2014), S 117; Koppensteiner/Rüffler Die Bestellung von Sicherheiten durch eine Kapitalgesellschaft für Verbindlichkeiten ihrer Gesellschafter, GesRZ 1999, 86; Kort Abkauf von Anfechtungsrechten und Rechtsanwaltshaftung, DB 1992, 1765; Kort Die Haftung der AG nach §§ 826, 31 BGB bei fehlerhaften Ad-hocMitteilungen, NZG 2005, 496; Kort Anlegerschutz und Kapitalerhaltungsgrundsatz NZG 2005, 708; Korte Aktienerwerb und Kapitalschutz bei Umwandlungen, WiB 1997, 953; Krämer/Baudisch Neues zur Börsenprospekthaftung und zu den Sorgfaltsanforderungen beim Unternehmenskauf, WM 1998, 1161; Krämer/ Gillessen/Kiefner Das „Telekom III“-Urteil des BGH – Risikozuweisungen an der Schnittstelle von Aktienund Kapitalmarktrecht, CFL 2011, 328; Krause Die Gewährung von Aktien beim Unternehmenskauf, RWS Forum 25 (2004), S 301; Krolop Zur Anwendung der MoMiG-Regelungen zu Gesellschafterdarlehen auf gesellschaftsfremde Dritte, GmbHR 2009, 397; Kropff Das Konzernrecht des AktG 1965, BB 1965, 1281; Kropff Der „faktische Konzern“ als Rechtsverhältnis (Teil I), DB 1967, 2147; Kropff Die wechselseitige Beteiligung nach dem Entwurf eines Aktiengesetzes, BB 1959, 15; Kropff Konzernrechtliche Vorschriften im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, NJW 1959, 173; Kropff Einlagenrückgewähr und Nachteilsausgleich im faktischen Konzern, NJW 2009, 814; Kübler Aktie, Unternehmensfinanzierung und Kapitalmarkt, 1989, S 29; Kübler Kapitalmarktgerechte Aktien?, WM 1990, 1853; Kühbacher Darlehen an Konzernunternehmen (1993); Kuhn Exklusivvereinbarungen bei Unternehmenszusammenschlüssen (2007); Kuntz Sicherheiten für Gesellschafterverbindlichkeiten und die Kapitalerhaltung in GmbH und AG, ZGR 2017, 917; Kunz Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, in: Vogt/Fleischer/Kalss, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht in Deutschland, Österreich und der Schweiz (2014), S 81; Lanfermann/Richard Kapitalschutz der Europäischen Privatgesellschaft, BB 2008, 1610; Langenbucher Kapitalerhaltung und Kapitalmarkthaftung, ZIP 2005, 239; Langner Cash Pooling Systeme auf dem Prüfstand der BGH-Rechtsprechung zum Ausschüttungsverbot gemäß § 30 GmbHG, GmbHR 2005, 1017; Leuschner Öffentliche Umplatzierung, Prospekthaftung und Innenregress, NJW 2011, 3275; Löneke Kapitalmarktinformationshaftung, Kapitalerhaltung und die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft (2009); Lösekrug Die Umsetzung der Kapital-, Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie der EG in das nationale deutsche Recht (2004); Ludwig Verbotene finanzielle Unterstützung im Sinne des § 71a Abs 1 S 1 AktG ohne rechtsgeschäftliche Beteiligung der Zielgesellschaft?, FS Happ (2006), S 131; Luther Die genossenschaftliche AG (1978); Lutter Gesetzliches Garantiekapital als Probleme europäischer und deutscher Rechtspolitik, AG 1998, 375; Lutter Die entgeltliche Ablösung von Anfechtungsrechten – Gedanken zur aktiven Gleichbehandlung im Aktienrecht, ZGR 1978, 347; Lutter Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG (1964); Lutter Verdeckte Leistungen und Kapitalschutz, FS Stiefel (1987), S 505; Lutter Vom formellen Mindestkapital zu materiellen Finanzierungsregeln im Recht der Kapitalgesellschaften, FS Riesenfeld (1983), S 165; Lutter Zur Abwehr räuberischer Aktionäre, FS 40 Jahre Der Betrieb (1988), S 193; Lutter Zur Unzulässigkeit von Zahlungen an den Aktionär als Gegenleistung für die Rücknahme von Anfechtungsrechten, WuB II A § 62 AktG 1.88; Lutter Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, ZGRSonderheft 17 (2006); Lutter/Gehling Verdeckte Sacheinlagen, WM 1989, 1445; Lutter/Hommelhoff Nachrangiges Haftkapital und Unterkapitalisierung in der GmbH, ZGR 1979, 31; Lutter/Hommelhoff/Timm Finanzierungsmaßnahmen zur Krisenabwehr in der Aktiengesellschaft, BB 1980, 737; Lutter/Scheffler/ Schneider Handbuch der Konzernfinanzierung (1998); Lutter/Wahlers Der Buyout: Amerikanische Fälle und die Regeln des deutschen Rechts, AG 1989, 1; Maaß/Troidl Haftung des Großaktionärs bei Einlagenrückgewähr – Folgen aus dem Telekom-KfW-Urteil, BB 2011, 2563; Maier-Reimer Kreditsicherung und Kapitalersatz in der GmbH, FS Rowedder (1994), S 245; Manning/Hanks Legal Capital3 (1990); Martens Die Vergleichs- und Abfindungsbefugnis des Vorstands gegenüber opponierenden Aktionären, AG 1988, 118; Marx Der Solvenztest als Alternative zur Kapitalerhaltung in der Aktiengesellschaft (2006); Mayer Verdeckte Gewinnausschüttungen bei körperschaftsteuerlicher Organschaft, BB 1971, 1405; Meilicke Das Eigenkapitalersatzrecht – eine deutsche Fehlentwicklung, GmbHR 2007, 225; Mellert Venture Capital Beteiligungsverträge auf dem Prüfstand, NZG 2003, 1096; Menzel Die Bedeutung der BGH-Rechtsprechung zu den Arnold/Notz

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

Gesellschafterdarlehen für die Unternehmenssanierung, AG 1982, 197; Merkt Der Kapitalschutz in Europa – ein rocher de bronze?, ZGR 2004, 305; Mertens Schadensersatzhaftung des Aufsichtsrats bei Nichtbeachtung der Regeln des ARAG-Urteils über die Inanspruchnahme von Vorstandsmitgliedern?, FS K Schmidt (2009), S 1183; Mertens Aktuelle Fragen zur Verschmelzung von Mutter- und Tochtergesellschaften – down stream merger, AG 2005, 785; Mertens Aufteilung von Kosten gemischter Aktienplatzierungen zwischen Gesellschaft und Aktionären, AG 2015, 881; Messer Kreditbesicherung im Konzern, ZHR 159 (1995), 375; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre (1958); Meyer Nachteil und Einlagenrückgewähr im faktischen Konzern, 2013; Michalski Ungeklärte Fragen bei der Einlagenrückgewähr im Aktienrecht, AG 1980, 261; Michalski/de Vries Eigenkapitalersatz, Unterkapitalisierung und Finanzplankredite, NZG 1999, 181; Möller Änderungen des Aktienrechts durch das MoMiG, Der Konzern 2008, 1; Möllers Das Verhältnis der Haftung wegen sittenwidriger Schädigung zum gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltungsgrundsatz – EM.TV und Comroad, BB 2005, 1637; Moser Einlagenrückgewähr durch Ergebnisabführungsvertrag, RdW 2010, 331; Mülbert Sicherheiten einer Kapitalgesellschaft für Verbindlichkeiten ihres Gesellschafters, ZGR 1995, 578; Mülbert Kapitalschutz und Geellschaftszweck bei der Aktiengesellschaft, FS Lutter (2000), S 535; Mülbert Neuordnung des Kapitalrechts, WM 2006, 1977; Mülbert Sicherheiten einer Kapitalgesellschaft für Verbindlichkeiten ihres Gesellschafters, ZGR 1995, 578; Mülbert Zukunft der Kapitalaufbringung/Kapitalerhaltung, Der Konzern 2004, 151; Mülbert/Birke Legal Capital – Is There a Case against the European Legal Capital Rules?, EBOR 3 (2002), 695; Mülbert/Leuschner Aufsteigende Darlehen im Kapitalerhaltungs- und Konzernrecht – Gesetzgeber und BGH haben gesprochen, NZG 2009, 281; Mülbert/Sajnovits Konzerninterne (Upstream-)Darlehen als unternehmerische Risikoentscheidung, WM 2015, 2345; Mülbert/Steup Emittentenhaftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation am Beispiel der fehlerhaften Registerpublizität, WM 2005, 1633; Mülbert/Wilhelm Haftungsübernahme als Einlagenrückgewähr – Überlegungen zu § 57 AktG im Nachgang zu Telekom III, FS Hommelhoff (2012), S 747; Müller Zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Kapitalschutzrichtlinie), WPg 1978, 565; Müller Regeln für eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen bei der GmbH und ihre Übertragbarkeit auf die AG (1989); Mylich Kreditsicherheiten für Gesellschafterdarlehen, ZHR 176 (2012), 547; Mylich Gegenstandsbezogene Ausschüttungssperren und gesellschaftsrechtliche Kapitalschutzmechanismen, ZHR 181 (2017), 87; Niemeier Die „Mini-GmbH“ (UG) trotz Marktwende bei der Limited?, ZIP 2007, 1794; Noack Reform des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts: Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen, DB 2006, 1475; Nodoushani Die Haftung des faktischen Aktionärs beim Empfang verbotener Leistungen, NZG 2008, 291; Nodoushani Die neue BGH-Rechtsprechung zum Verbot der Einlagerückgewähr, NZG 2013, 687; Nodoushani Verbotene Einlagenrückgewähr und bilanzielle Betrachtungsweise, ZIP 2012, 97; Nord Die Rechte des Aktionärs und die Folgen ihrer Verletzung (1925); Nord Kapitalrückzahlung an Aktionäre, ZBH 1931, 176; Oechsler Die Änderung der Kapitalrichtlinie und der Rückerwerb eigener Aktien, ZHR 170 (2006), 72; Oechsler Paketzuschläge im Verhältnis zwischen Aktionär und AG, NZG 2008, 690; Oetker Rückzahlungsverbot (§ 30 I GmbHG) und Sicherheitsleistungen konzernabhängiger GmbH’s für Verbindlichkeiten anderer Konzerngesellschaften – am Beispiel der Bürgschaft, KTS 1991, 521; Oppenländer Die Finanzplanüberlassung, GmbHR 1998, 505; Orlikowski-Wolf Auswirkungen der Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts, Übergangsregelungen und Abgrenzung zu Finanzplankrediten, GmbHR 2009, 902; Peltzer Besicherte Darlehen von Dritten an Konzerngesellschaften und Kapitalerhaltungsvorschriften, GmbHR 1995, 15; Peltzer Rechtliche Problematik der Finanzierung des Unternehmenskaufs beim MBO, DB 1987, 973; Peltzer/Bell Besicherung von Gesellschafterkrediten mit dem GmbH-Vermögen? ZIP 1993, 1757; Pentz Einzelfragen zu Cash-Management und Kapitalerhaltung, ZIP 2006, 781; Pentz Zum neuen Recht der Gesellschafterdarlehen, FS Hüffer (2010), S 749; Pentz Die Anrechnung bei der verdeckten (gemischten) Sacheinlage, GmbHR 2010, 673; Pezzer Ungeklärte Probleme der verdeckten Gewinnausschüttung vor dem Hintergrund der Körperschaftsteuerreform, AG 1990, 365; T Pinner Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft und Rückzahlung der Einlage, FS A Pinner (1932), Band I, S 613; Podewils Umplatzierung von Aktienpaketen und verbotene Einlagenrückgewähr, NZG 2009, 1101; Poelzig Die Verantwortlichkeit des Vorstands für den Abkauf missbräuchlicher Anfechtungsklagen – Der Einfluss des UMAG auf die Handlungsmöglichkeiten zur Abwehr räuberischer Aktionäre, WM 2008, 1009; Priester Kapitalaufbringung beim Cash-Pool – Kurswechsel durch das MoMiG?, ZIP 2006, 1557; Priester Kapitalschutz beim Downstream-merger, FS Spiegelberger (2009), S 890; Rasch Deutsches Konzernrecht5 (1974); Reichert/Weller Haftung von Kontrollorganen – die Reform der aktienrechtlichen und kapitalmarktrechtlichen Haftung, ZRP 2002, 49; Reidenbach Cash Pooling und Kapitalerhalt nach neuer höchstrichterlicher Rechtsprechung, 325

Arnold/Notz

§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

WM 2004, 1421; Renzenbrink/Holzner Das Verhältnis von Kapitalerhaltung und Ad-Hoc-Haftung, BKR 2002, 434; Richard Kapitalschutz der Aktiengesellschaft (2007); Riedel Unzulässige Vermögenszuwendungen und ihre Rechtsfolgen im Recht der Aktiengesellschaft (2004); Riegger Kapitalgesellschaftsrechtliche Grenzen der Finanzierung von Unternehmensübernahmen durch Finanzinvestoren, ZGR 2008, 233; Röhrkasten Die verdeckte Gewinnausschüttung im Gesellschafts- und Steuerrecht (1976); Rosengarten Die Rechtsfolgen eines „verdeckten“ Verstoßes gegen § 57: Endgültiger Abschied von der Nichtigkeit, ZHR 168 (2004), 708; Roth Die (Ohn-)Macht der Hauptversammlung, ZIP 2003, 369; Roth Reform des Kapitalersatzrechts durch das MoMiG, GmbHR 2008, 1184; Rothley/Weinberger Die Anforderungen an Vollwertigkeit und Deckung nach § 30 Abs 1 S 2 GmbHG und § 57 Abs 1 S 3 AktG, NZG 2010, 1001; Rümker Gestaltungsfragen des Cash-Pooling und die Rechtsprechung des BGH, FS Huber (2006), S 919; Rümker Überlegungen zur gesellschafterlichen Finanzierungsverantwortung, ZGR 1988, 494; Rust Verdeckte Einlagenrückgewähr durch Leistung an Dritte in der Kapitalgesellschaft (2000); Rust/Hennig Vergütung einer Equity-Line Finanzierung (SEDA) im Lichte der aktienrechtlichen Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsvorschriften, AG 2011, 485; Saenger/Koch Kreditgewährung an Gesellschafter aus gebundenem Vermögen als verbotene Auszahlung auch bei vollwertigem Rückzahlungsanspruch, NZG 2004, 271; Sauer Haftung für Falschinformation des Sekundärmarkts (2004); Schäfer Effektivere Vorstandshaftung für Fehlinformation des Kapitalmarktrechts?, NZG 2005, 985; Schäfer Kapitalmarktinformationshaftung und die Lehre vom fehlerhaften Verband, ZIP 2012, 2421; Schäfer Darlehensgewährung an Gesellschafter als verbotene Ausschüttung iSv § 30 GmbHG – Todesstoß für das konzernweite Cash Pooling?, GmbHR 2005, 133; Schäfer Die Lehre vom fehlerhaften Verband (2002); Schäfer Einlagenrückgewähr und Risikoübernahme im faktischen AGKonzern, FS Hoffmann-Becking (2013), S 997; Schäfer Prospekthaftung bei öffentlicher Umplatzierung von Aktien – Zur richtigen Verteilung der Risiken, ZIP 2010, 1877; Schall Die Zurechnung von Dritten im neuen Recht der Gesellschafterdarlehen, ZIP 2010, 205; Schall Kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz (2009); Schatz Der Missbrauch der Anfechtungsbefugnis durch den Aktionär und die Reform des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts (2012); Scheibenpflug Verhaltensrisiken und aktienrechtliche Vermögensbindung (2016); Schickerling/Blunk Die Haftung im Zusammenhang mit Upstream Loans – quo vadis?, GmbHR 2009, 1294; Schilling Gesellschaftstreue und Konzernrecht – Zur Auslegung des § 243 Abs 2 AktG, Freundesgabe Hengeler (1972), S 226; Schilmar Kapitalschutz beim Cash Management, DStR 2006, 568; Schilmar Kapitalerhaltung versus Konzernfinanzierung? – Cash Pooling und Upstream-Besicherung im Lichte der neuesten BGH-Rechtsprechung, DB 2004, 1411; Schlaus Auskauf opponierender Aktionäre, AG 1988, 113; Schlitt Die öffentliche Umplatzierung von Aktien, CFL 2010, 304; Schlitt/Schäfer Auswirkungen des Prospektrichtlinie-Umsetzungsgesetzes auf Aktien und Equity-linked Emissionen, AG 2005, 498; Schlösser Verzinsung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen aus gesellschafts-, bilanz- und steuerrechtlicher Sicht, GmbHR 2005, 273; K Schmidt Aktionärskredite vor und nach MoMiG – Versuch eines kasuistischen Testlaufs im Laboratorium der Rechtspolitik, FS Hüffer (2010), S 885; K Schmidt Finanzplanfinanzierung, Rangrücktritt und Eigenkapitalersatz, ZIP 1999, 1241; K Schmidt Gesellschafterdarlehen im GmbH- und Insolvenzrecht nach der MoMiG-Reform – eine alternative Sicht, Gedächtnis-Symposion Winter, Beilage Nr 2 zu ZIP 39/2010, 15; K Schmidt Gesellschaftsrecht4 (2002); K Schmidt Reform der Kapitalsicherung und Haftung in der Krise nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, GmbHR 2007, 1072; K Schmidt Verlustausgleichspflicht und Konzernleitungshaftung im qualifiziert-faktischen GmbH-Konzern, ZIP 1989, 545; Schmolke Finanzielle Unterstützung des derivativen Aktienerwerbs – Gläubiger- und Aktionärsschutz nach der geplanten Änderung der Kapitalrichtlinie, WM 2005, 1828; Schmolke Kapitalerhaltung in der GmbH nach dem MoMiG (2009); Schneider Unentgeltliche Zuwendungen durch Unternehmen, AG 1983, 205; Schneider „Kapitalmindernde Darlehen“ der GmbH an ihre Gesellschafter, FS Döllerer (1988), S 537; Schnorberger/Billau Wer ist fremd beim Fremdvergleich?, Der Konzern 2011, 511; Schön Kreditbesicherung durch abhängige Kapitalgesellschaften, ZHR 159 (1995), 351; Schön Vermögensbindung und Kapitalschutz in der AG – Versuch einer Differenzierung, FS Röhricht (2005), S 559; Schön Der Einfluß öffentlichrechtlicher Zielsetzungen auf das Statut privatrechtlicher Eigengesellschaften der öffentlichen Hand – Gesellschaftsrechtliche Analyse, ZGR 1996, 429; Schön Deutsches Konzernprivileg und europäischer Kapitalschutz – ein Widerspruch?, FS Kropff (1997), S 285; Schön Die Zukunft der Kapitalaufbringung/ -erhaltung, Der Konzern 2004, 162; Schuhmann ABC der verdeckten Gewinnausschüttung (1982); Schüller Die Gründungsbilanz der AG, BB 1991, 2410; Schulze-Osterloh Die verdeckte Gewinnausschüttung bei der GmbH als kompetenzrechtliches Problem, FS Stimpel (1985), S 487; Schüppen Anmerkung zu BGH NJW 1996, 589, WiB 1996, 114; Schürnbrand „Verdeckte“ und „atypische“ Beherrschungsverträge im Aktienund GmbH-Recht, ZHR 169 (2005), 35; Schwark Prospekthaftung und Kapitalerhaltung in der AG, FS Raisch Arnold/Notz

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

(1995), S 269; Séché/Theusinger Upstream-Sicherheiten und Kapitalerhaltung, BB 2017, 1550; Seibert Das EHUG ist in Kraft getreten: Das Recht der Unternehmenspublizität hat eine neue Grundlage, BB 2007, 1; Seibert Gute Aktionäre – schlechte Aktionäre: Private Equity und gesellschaftsrechtliche Maßnahmen gegen befürchtete Missbräuche, FS Schwark (2009), S 261; Seibold/Waßmuth Offene Rechtsfragen im Zusammenhang mit Gesellschafterdarlehen, GmbHR 2016, 962; Seidel Cash-Pooling nur noch im Vertragskonzern?, DStR 2004, 1130; Seidl Richterliche Rechtsfortbildung und Verfassungsrecht, ZGR 1988, 296; Servatius Nutzungsweise Überlassung von Betriebsmitteln der GmbH an Gesellschafter als Auszahlung gemäß §§ 30, 31 GmbHG, GmbHR 1998, 723; Servatius Die besondere Zweckbindung des Stammkapitals bei Drittgeschäften mit Gesellschaften, DStR 2004, 1176; Sieger/Aleth Finanzplankredite: Stand der Rechtsprechung und offene Fragen, GmbHR 2000, 462; Sieker Die Verzinsung eigenkapitalersetzender Darlehen, ZGR 1995, 250; Sievers Aktionäre und Gläubiger im Konkurse der Aktiengesellschaft, DJZ 1903, 85; Sigle/Zinger Die Übernahme von Transaktionskosten durch die Aktiengesellschaft, NZG 2003, 301; Simon Die Rechte der Gläubiger einer Aktiengesellschaft gegenüber Aktionären, Organen und herrschendem Unternehmen in dogmatischer und zivilprozessualer Hinsicht (1970); Singhof Die Beauftragung eines „Treuhänders“ durch eine AG zwecks kostenloser Stimmrechtsvertretung für einzelne Aktionäre, NZG 1998, 670; Singhof Aktionärsvereinbarungen bei Kapitalerhöhungen, FS Schneider (2011), S 1261; Söhner LeveragedBuy-outs und Kapitalschutz, ZIP 2011, 2085; Sonnenhol/Groß Besicherung von Krediten Dritter an Konzernunternehmen, ZHR 159 (1995), 388; Sonnenhol/Stützle Auswirkungen des Verbots der Einlagenrückgewähr auf Nichtgesellschafter, WM 1983, 2; Sonnenschein Der Gewinnabführungsvertrag zugunsten Dritter im Gesellschaftsrecht und im Steuerrecht, AG 1976, 147; Spindler Konzernfinanzierung, ZHR 171 (2007), 245; Spliedt MoMiG in der Insolvenz – ein Sanierungsversuch, ZIP 2009, 149; Steinbeck Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten durch die GmbH – Mißbrauch der Vertretungsmacht durch den Geschäftsführer? WM 1999, 885; Steinbeck Zur systematischen Einordnung des Finanzplankredits, ZGR 2000, 503; Stengel/Scholderer Der zivilrechtliche Ausgleich des Steuernachteils einer verdeckten Gewinnausschüttung, ZGR 1997, 41; Stimpel Zum Auszahlungsverbot des § 30 Abs 1 GmbHG, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz (1992), S 335; Strohn Die Verfassung der AG im faktischen Konzern (1977); Sutter Überlegungen zur Notwendigkeit der Limitation Language angesichts der aktuellen BGH-Rechtsprechung, WM 2018, 360; Technau Rechtsfragen bei der Gestaltung von Übernahmeverträgen („Underwriting Agreements“) im Zusammenhang mit Aktienemissionen, AG 1998, 445; Teubner Unternehmensinteresse – das gesellschaftliche Interesse des Unternehmens „an sich“? ZHR 149 (1985), 470; Theisen Die Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot (2013); Theusinger/Kapteina Upstream-Sicherheiten und Limitation Language, NZG 2011, 881; Theusinger/Wolf Mittelbare Geschäfte zwischen Vostandsmitglied und Aktiengesellschaft, NZG 2012, 901; Thiessen Eigenkapitalersatz ohne Analogieverbot – eine Alternativlösung zum MoMiG-Entwurf, ZIP 2007, 253; Thole Konzernfinanzierung zwischen Gesellschafts- und Insolvenzrecht, ZInsO 2011, 1425; Thümmel/Burkhardt Neue Haftungsrisiken für Vorstände und Aufsichtsräte aus § 57 Abs 1 AktG und § 92 Abs 2 S 3 AktG in der Neufassung des MoMiG, AG 2009, 885; Tillmann Der Entwurf des MoMiG und die Auswirkungen auf die Gesellschafterfremdfinanzierung – Verstrickte und privilegierte Darlehen, GmbHR 2006, 1289; Tillmann Upstream-Sicherheiten der GmbH im Lichte der Kapitalerhaltung – Ausblick auf das MoMiG, NZG 2008, 401; Tries Verdeckte Gewinnausschüttungen im GmbH-Recht (1991); Tröger Kapitalschutz fünf Jahre nach „Telekom III“, FS Baums (2017), Band II, S 1249; Tubach Verdeckte Gewinnausschüttungen trotz Ergebnisabführungsverträgen? DB 1969, 322; Ullrich Verdeckte Vermögensverlagerungen in den Aktien- und GmbH-Rechten Frankreichs, Belgiens und Deutschland (1993); Ulmer Gesellschafterhaftung gegenüber der GmbH bei Vorteilsgewährung unter Verstoß gegen § 30 Abs 1 GmbHG, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz (1992), S 363; Ulmer Zur Treuhand an GmbH-Anteilen: Haftung des Treugebers für Einlageansprüche der GmbH? ZHR 156 (1992), 377; Ulmer Das Sonderrecht der §§ 311 ff. AktG und sein Verhältnis zur allgemeinen aktienrechtlichen Haftung für Schädigungen der AG, FS Hüffer (2010), S 999; Undritz/Degenhardt Banksicherheiten im Insolvenzverfahren – Die „Limitation Language“ in Zeiten des MoMiG, FS Lwowski (2014), S 275; v Marwyk Anfechtungsfeste Zahlungen im Cashpool – bedenkenlose Anwendung aktueller Kontokorrentrechtsprechung?, ZInsO 2015, 335; v Woedtke Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Rahmen von M&A-Transaktionen im Lichte der aktuellen Rechtsprechung, GmbHR 2014, 1018; Veil Die Ad-hoc-Publizitätshaftung im System kapitalmarktrechtlicher Informationshaftung, ZHR 167 (2003), 365 Veil Eigenkapitalersetzende Aktionärsdarlehen, ZGR 2000, 223; Verhoeven/ Heck Zur Rückgewähr von Einlagen durch Verpfändung von Vermögensteilen an einzelne Aktionäre – §§ 57, 62 AktG, AG 1977, 232; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006); Verse Aufsteigende Sicherheiten und Kapitalerhaltung, GmbHR 2018, 113; E Vetter Geschäfte der 327

Arnold/Notz

§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

AG mit ihren Aktionären und mit dem Vorstand nahestehenden Unternehmen, Der Konzern 2012, 437; J Vetter Darlehen der GmbH an ihren Gesellschafter und Erhaltung des Stammkapitals, BB 2004, 1509; J Vetter/Schwandtner Kapitalerhöhungen im Cash-Pool, Der Konzern 2006, 407; Vokuhl Kapitalmarktrechtlicher Anlegerschutz und Kapitalerhaltungsgrundsatz (2007); Vollkommer Anwaltshaftung bei mißbräuchlicher Aktionärsklage; Voß Die verdeckte Gewinnausschüttung in betriebswirtschaftlicher und handelsrechtlicher Sicht (1966); Wackerbarth Grenzen der Leitungsmacht in der internationalen Unternehmensgruppe (2001); Wackerbarth Prospektveranlassung durch Altaktionäre und Einlagenrückgwähr, WM 2011, 193; Wahl Primärmarkthaftung und Vermögensbindung der Aktiengesellschaft (2013); Wand/ Tillmann/Heckenthaler Aufsteigende Darlehen und Sicherheiten bei Aktiengesellschaften nach dem MoMiG und der MPS-Entscheidung des BGH, AG 2009, 148; Weber GmbH-rechtliche Probleme des Management Buy-Out, ZHR 1991, 120; Weber Kapitalmarktinformationshaftung und gesellschaftsrechtliche Kapitalbindungen – ein einheitliches Problem mit rechtsformübergreifender Lösung? ZHR 176 (2012), 184; Weisser Der Gewinn der AG im Spannungsfeld zwischen Gesellschaft und Aktionären (1962); Wenzel Die Vereinbarkeit von Sicherheitsbestellungen mit gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltungsvorschriften, WiB 1996, 10; Werneburg Dividendenbezugsrecht und Veräußerung eigener Aktien, ZHR 90 (1927), 204; Wessels Aufsteigende Finanzhilfen in GmbH und AG, ZIP 2004, 713; Wessels Cash Pooling und UpstreamSicherheiten – Gestaltungspraxis im Lichte aktueller BGH-Rechtsprechung und anstehender GmbHNovelle, ZIP 2006, 1701; Westermann Gesellschaftsrechtliche Risiken bei der bankmäßigen Projektfinanzierung, FS Odersky (1996), S 897; Westermann Kapitalschutz als Gestaltungsmöglichkeit, ZHR 172 (2008), 144; Westermann/Paefgen Kritische Überlegungen zum Telekom III-Urteil des BGH und seinen Folgen, FS Hoffmann-Becking (2013), S 1363; Westermann/Wilhelmi Zum Kapitalerhaltungsgrundsatz im Aktienrecht speziell bei Finanzierung eines Beteiligtenerwerbs aus Mitteln der AG, DZWir 1996, 249; Wiedemann Gesellschaftsrechtliche Probleme der Betriebsaufspaltung, ZIP 1986, 1293; Wiedemann Die Erfüllung der Geldeinlagepflicht bei Kapitalerhöhungen im Aktienrecht, ZIP 1991, 1257; Wiedemann Eigenkapital und Fremdkapital, FS Beusch (1993), S 893; Wiedemann/Strohn Die Zulässigkeit einer Konzernumlage im Aktienrecht, AG 1979, 113; Wild Prospekthaftung einer deutschen Aktiengesellschaft unter deutschem und europäischem Kapitalschutz (2007); A Wilhelm Dritterstreckung im Gesellschaftsrecht (2017); J Wilhelm Die Vermögensbindung bei der AG und der GmbH und das Problem der Unterkapitalisierung, FS Flume (1978), Band II, S 337; J Wilhelm Cash-Pooling, Garantiekapital der GmbH und die GmbH-Reform, DB 2006, 2729; M Wilhelm/Hoffmann Haftungsrisiken bei Upstream-Sicherheiten, DB 2018, 1387; Wilhelmi Das Mindestkapital als Mindestschutz – eine Apologie im Hinblick auf die Diskussion um eine Reform der GmbH angesichts der englischen Limited, GmbHR 2006, 13; Wilhelmi Upstream-Darlehen nach dem MoMiG, WM 2009, 1917; Wilken Unzulässige Einlagenrückgewähr gemäß §§ 57, 62 AktG, WiB 1996, 163; Windbichler Mißbräuchliche Aktionärsklagen einschließlich Abfindungsregelungen, RWS-Forum 4 (1990), S 35; Wink Übernahme des Prospekthaftungsrisikos durch die Gesellschaft bei der Umplatzierung von Aktien und Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 57 AktG, AG 2011, 569; Winkler/Becker Die Limitation Language bei Akquisitions- und Konzernfinanzierungen unter Berücksichtigung des MoMiG, ZIP 2009, 2361; H Winter Die wechselseitige Beteiligung von Aktiengesellschaften (1960); Martin Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht (1988); Martin Winter Verdeckte Gewinnausschüttungen im GmbH-Recht, ZHR 148 (1984), 579; Michael Winter Upstream-Finanzierung nach dem MoMiG-Regierungsentwurf – Rückkehr zum bilanziellen Denken, DStR 2007, 1484; T Winter § 57 AktG: Kein Verbotsgesetz iS des § 134 BGB, NZG 2012, 1371; Wirsch Die Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs – Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung im Cash Pool, Der Konzern 2009, 443; Witt Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 57 AktG – zugleich zur Reichweite des § 112 AktG, ZGR 2013, 668; Woodtli Vermögensbindung und Geschäftsleitung im Vertragskonzern (2010); Würdinger Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen4 (1981); Würdinger Konzernrechtliche Abhängigkeit und Haftung der Konzernleitung, DB 1957, 961; Zeidler Zentrales Cashmanagement im faktischen Aktienkonzern (1999); Ziegler Die Rechtsfolgen der §§ 13, 13a VerkProspG nF und der Kapitalerhaltungsgrundsatz, NZG 2005, 301; Ziemons Die Übernahme von Transaktionskosten und Prospektrisiken durch die Aktiengesellschaft nach der BGH-Entscheidung „Dritter Börsengang“ der Telekom, GWR 2011, 404; Zimmerling Kapitalerhaltung und Konzernfinanzierung (1997); Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden (1963); Zöllner/Winter Folgen der Nichtigerklärung durchgeführter Kapitalerhöhungsbeschlüsse, ZHR 158 (1994), 59.

Arnold/Notz

328

Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

A.

B.

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Systematische Übersicht Einführung | 1 I. Gesetzesgeschichte | 1 II. Regelungsgegenstand und Normzweck | 7 III. Tatsächliche Bedeutung von § 57 | 15 Der Tatbestand des Abs 1 Satz 1 | 16 I. Begriff der „Einlage“; sachliche Reichweite des Verbotstatbestands | 16 II. Zeitliche Reichweite des Verbotstatbestands | 24 1. Liquidationsstadium; Insolvenzverfahren | 24 2. Abgrenzung zum Gründungsrecht (Kapitalaufbringung) | 25 a) Ausgangspunkt; Geltungsbeginn von § 57 | 25 b) Verhältnis zum Kapitalaufbringungsrecht | 28 aa) Vorrang der verdeckten Sacheinlage (§ 27 Abs 3) | 28 bb) Sonderfall: Gemischte verdeckte Sacheinlage/ Sachübernahme | 29 cc) Hin- und Herzahlen (§ 27 Abs 4) | 38 III. Leistungen außerhalb von § 57 | 42 IV. Konkurrenz zu § 57 bei Rechtsgeschäften mit Organmitgliedern als Aktionären | 42 1. Vorstands-Aktionäre (§§ 87, 89) | 42 2. Aufsichtsrats-Aktionäre (§§ 114, 115) | 45 V. Konkurrenz von § 57 zur kapitalmarktrechtlichen Prospekthaftung | 48 1. Problem | 48 2. Lösungswege | 49 a) Von vornherein kein Zielkonflikt | 49 b) Differenzierung nach der Erwerbsart | 50 c) Beschränkung der Haftung auf das freie Vermögen | 51 d) Rangrücktritt in der Insolvenz | 52 e) Lehre vom fehlerhaften Verband | 54 f) Vorrang der kapitalmarktrechtlichen Prospekt-

C.

haftungstatbestände (hM) | 55 aa) Entscheidungen des BGH | 55 bb) Instanzgerichtliche Rechtsprechung und Schrifttum | 56 g) Europarechtliche Beurteilung | 57 Art und Weise des Verstoßes gegen das Rückgewährverbot | 59 I. Offene Missachtung des Rückgewährverbots | 59 II. Verdeckte Missachtung des Rückgewährverbots | 70 1. Drittvergleich, Deckungsgebot und Vollwertigkeit (Abs 1 Satz 3 Hs 2) | 70 2. Objektive Kriterien als Voraussetzung | 75 3. Die Frage nach subjektiven Kriterien | 81 4. Beurteilungszeitpunkt | 84 5. Darlegungs- und Beweislast | 85 6. Einzelfälle verdeckter Rückgewähr; Typik | 86 a) Diverse Beispiele | 86 b) Darlehen; Kreditleistungen (Abs 1 Satz 3 Hs 2) | 87 aa) Frühere Rechtslage (vor MoMiG) | 87 bb) Aktuelle Rechtslage (seit MoMiG) | 89 cc) Stundung | 96 dd) Verzinsung | 97 c) Besicherung eines Kredits eines Dritten an den Aktionär | 101 aa) Ausgangspunkt | 101 bb) Frühere Rechtslage (vor MoMiG) | 103 cc) Aktuelle Rechtslage (seit MoMiG) | 104 (1) Fehlende gesetzliche Regelung | 104 (2) Relevanter Zeitpunkt der Begünstigung des Aktionärs | 105

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

(3)

D.

Vollwertigkeitsgebot qua Regress | 108 (4) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Vollwertigkeitsprüfung | 113 (5) Avalprovision | 115 (6) Limitation Language | 116 (7) Faktischer Konzern | 117 dd) AG selbst als wirtschaftlicher Kreditnehmer | 118 d) Besicherung eines Kredits des Aktionärs an einen Dritten | 120 e) Erwerb eigener Aktien | 121 f) Gewährleistungen bei der Platzierung von Aktien im Publikum | 124 aa) Einführung neuer Aktien | 124 bb) Umplatzierung von Altbestand (Secondary Public Offering) | 125 g) Abkauf einer Anfechtungsklage | 127 h) Wiederkaufsrecht des Sacheinlegers | 131 i) Kursgarantie; Wiederkaufspflicht; Venture CapitalBeteiligung | 132 j) Downstream Merger | 136 k) Übernahmeprämien; Finanzierungsgebühren; Zeichnungsprämien | 137 l) Break Fee-Vereinbarungen | 140 m) Halteprämien oder Präsenzboni | 141 n) Gründerlohn; Sondervorteil | 142 o) Zuwendungen zum Selbstkostenpreis; unentgeltliche Überlassung „wertloser“ Gegenstände | 143 aa) Veräußerung | 143 bb) Nutzungsüberlassung | 147 Adressaten des Rückgewährverbots; Leistungen an Dritte, durch Dritte und unter Dritten | 151

Arnold/Notz

Gesetzlicher Ausgangspunkt | 151 1. Leistungen der AG an den Aktionär | 151 2. Personelle Reichweite des Verbotstatbestands | 153 II. Verbotene Rückgewähr an den Aktionär durch Leistung eines Dritten | 154 1. Grundsätzliche Zulässigkeit von (echten) Drittleistungen | 154 2. Leistung eines Dritten für Rechnung der AG | 155 3. Leistung durch ein Tochterunternehmen der AG | 156 III. Verbotene Rückgewähr durch Leistung der AG an einen Nichtaktionär | 160 1. Grundsätzliche Zulässigkeit von Leistungen an Dritte | 160 2. Leistungen an einen künftigen oder ehemaligen Aktionär | 161 3. Leistungen an den faktischen Aktionär | 165 4. Dem Aktionär zuzurechnender Leistungsempfang durch Dritte | 170 a) Leistungsempfang durch Dritte für Rechnung des Aktionärs | 171 b) Leistungen an Dritte auf Veranlassung des Aktionärs | 173 c) Leistungen an nahe Angehörige des Aktionärs | 175 d) Leistungen an mit dem Aktionär verbundene Unternehmen | 178 aa) Wirtschaftliche Identität; mehrheitliche Beteiligung | 179 bb) Unternehmensvertrag | 181 cc) Konzern | 182 dd) Schwestergesellschaft | 183 e) Eindeutige Fälle | 184 IV. Verbotene Rückgewähr durch Leistung unter Dritten | 185 Aktionärsdarlehen (Abs 1 Satz 4) | 186 I. Geltende Rechtslage | 186 II. Übergangsregelung | 187 III. Hintergrund und Rückblick betreffend eigenkapitalersetzende Aktionärskredite | 191 I.

E.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

1.

F.

G. H.

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Ausgangspunkt: Ehemalige Rechtsprechungsgrundsätze zur GmbH (Überblick) | 191 2. Kerninhalt der Rechtsprechungsgrundsätze | 192 3. Anwendung der richterrechtlichen Regeln auf die AG | 196 VI. Eigenkapitalgleiche Risikofinanzierungen („Finanzplankredit“) | 198 Das Zinsverbot (Abs 2) | 201 I. Grundsätzliches | 201 II. Zulässige Zahlung unechter und echter „Zinsen“ | 207 III. Zinszahlungen durch Dritte | 207 1. Allgemeines | 207 2. Insbesondere: Dividendengarantien durch Dritte | 208 a) Die Rentengarantie gegenüber Aktionären | 209 b) Die Rentabilitätsgarantie gegenüber der Gesellschaft | 217 c) Die Regelungen in § 304 Abs 1 | 222 Das Verbot sonstigen Vermögensabflusses (Abs 3) | 223 Ausnahmsweise erlaubte Rückgewähr | 225 I. Zulässiger Erwerb eigener Aktien (Abs 1 Satz 2 iVm §§ 71 ff) | 226 II. Wechselseitige Beteiligungen (insbesondere: § 71d Satz 2) | 228 III. Wirksame Kapitalherabsetzung (§§ 222 Abs 3, 225 Abs 2) | 229 IV. Abschlagszahlungen auf die Dividende (§ 59 Abs 1) | 231 V. Vergütung von Nebenleistungen (§ 55 Abs 1 Satz 2) | 232 VI. Konzernierungsbedingte Sonderregelungen | 233 1. Einlagenrückgewähr im Vertragskonzern (Abs 1 Satz 3 Hs 1) | 233 a) Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (§ 291 Abs 1 Satz 1) | 233 b) Existenzvernichtende Weisung | 236 c) Fehlerhafter Beherrschungsoder Gewinnabführungsvertrag | 237 d) Andere Unternehmensverträge (§ 292) | 238

2.

J.

Einlagenrückgewähr im „qualifiziert faktischen“ Konzern | 239 3. Einlagenrückgewähr bei Eingliederung (§ 323 Abs 2) | 240 4. Einlagenrückgewähr im faktischen Konzern | 242 a) Partieller Vorrang des § 311 | 242 b) Konfliktverhältnis von Abs 1 Satz 3 Hs 2 zu § 311 | 247 c) Kein Widerspruch zur Gesellschaftsrechtsrichtlinie | 249 VII. Vollwertiger Gegenleistungsoder Rückgewähranspruch (Abs 1 Satz 3 Hs 2) | 250 1. Hintergrund | 250 2. Austauschvertrag | 251 3. Darlehensgewährung; Besicherung | 254 VIII. Keine Anwendung auf Aktionärsdarlehen (Abs 1 Satz 4) | 257 IX. Keine weiteren Ausnahmen | 258 1. Die Regelung des § 26 Abs 1 und Abs 2 | 258 2. Die Regelung des § 243 Abs 2 Satz 1 und Satz 2 | 259 Rechtsfolgen einer verbotenen Rückgewähr | 260 I. Keine Nichtigkeit des Zuwendungsgeschäfts | 260 1. Traditionelle Auffassung bis Mitte der 1990er Jahre | 261 2. Abkehr von der traditionellen Sichtweise | 264 3. Grundsatzentscheidung des BGH | 270 II. Dolo-agit-Einrede (§ 242 BGB) | 272 III. Keine Erlaubnis durch Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss | 273 IV. Unverbindlichkeit von Entscheidungen der Verwaltungsorgane | 275 V. Betroffene Personen bei Drittbezug (verbotene Rückgewähr durch Dritte und an Dritte) | 277 1. Verbotene Rückgewähr an den Aktionär durch Leistung eines Dritten | 277 a) Handeln für Rechnung der AG | 277 b) Tochterunternehmen der AG | 281

Arnold/Notz

§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

2.

VI.

Verbotene Rückgewähr durch Leistung der AG an einen Nichtaktionär | 281 a) Künftiger oder ehemaliger Aktionär | 282 b) Faktischer Aktionär | 283 c) Weitere Dritte | 284 3. Sonderfall: Verbotene Sicherheitsleistung | 289 a) Aktionär als besicherter Kreditgeber | 290 b) Aktionär als Kreditnehmer; Drittbesicherung | 291 Rückforderungsansprüche der AG | 293 1. Gesellschaftsrechtlicher Erstattungsanspruch aus § 62 | 293

a)

K.

Ansprüche gegen den Aktionär | 293 b) Ansprüche gegen Nichtaktionäre/ Dritte | 297 2. Herausgabeanspruch aus § 985 BGB | 298 VII. Ersatzansprüche und weitere Verantwortlichkeit | 300 1. Verwaltungshaftung auf Schadensersatz (§§ 93, 116) und mögliche Folgepflichten | 300 2. Schadensersatzhaftung der Aktionäre (§ 117) | 304 Auslandsberührung | 305

A. Einführung I. Gesetzesgeschichte Bereits Art 216, 217 ADHGB1 und § 213 HGB 1897 enthielten ein Verbot der Einlagenrückgewähr. Daran anschließend gestaltete das AktG 1937 in den §§ 52, 54 diesen Regelungsgedanken weiter aus. Die heutigen Abs 1 und 2 sind den Vorschriften in §§ 52, 54 AktG 1937 nachgebildet 2 und aus ihnen zusammengesetzt: Aus § 52 Satz 1 Hs 1 AktG 1937 ging § 57 Abs 1 Satz 1 AktG 1965 hervor. § 52 Satz 2 AktG 1937 wurde wörtlich in § 57 Abs 1 Satz 2 AktG 1965 übernommen. Des Weiteren stimmt § 57 Abs 2 AktG 1965 wörtlich mit § 54 Abs 1 Hs 2 AktG 1937 überein. 3 In Abs 3 hatte das AktG 1965 ursprünglich die Ausnahmeregelung des § 54 Abs 2 AktG 1937 über die sog Bauzinsen2 fortgeführt. Diese Vorschrift wurde mit Wirkung zum 1.7.1979 gestrichen.3 Grund dafür war zum einen, dass die Vorschrift kaum praxisrelevant war, weil sie auf die Phase vor der Betriebsaufnahme begrenzt war und zudem mit den Bauzinsen eine Liquiditätsbelastung für das Betriebskapital einherging.4 Zum anderen ließ sich der Ausnahmecharakter der Vorschrift nicht gut rechtfertigen.5 Mit anderem Inhalt wiederbelebt wurde Abs 3 später durch das Gesetz für kleine 4 Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts.6 Die Vorschrift des § 58 Abs 5 AktG 1965 wurde aufgehoben und anstelle dessen wortgleich als § 57 Abs 3 neu gefasst. Damit wurde die Regelung über das Verbot sonstiger Vermögensverteilung, 1

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1 In der Fassung v 11.6.1870; siehe Schubert/Hommelhoff 100 Jahre modernes Aktienrecht, ZGR Sonderheft 4 (1985), S 118 f. 2 Vgl dazu Baums FS Horn (2006), S 249, 257 f; MünchKomm/Bayer5 5; KK/Lutter1 27–33; Großkomm/ Barz3 27–33; v Godin/Wilhelmi4 10. 3 Infolge der Umsetzung von Art 18 der 2. EG-Richtlinie v 13.12.1976 (Abl Nr L 26/1 v 31.1.1977) durch das DurchfG v 13.12.1978 (BGBl I, S 1959). 4 Müller WPg 1978, 565, 568; Ganske DB 1978, 2461, 2463; Baums FS Horn (2006), S 249, 258. 5 Vgl KK/Lutter1 27. 6 Vom 2.8.1994 (BGBl I, S 1961); vgl dazu allgemein Bösert DStR 1994, 1423; Claussen WM 1996, 609; Hahn DB 1994, 1659; Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1; Kindler NJW 1994, 3041.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

dessen Streichung gefordert worden war,7 systematisch zutreffend wieder dort verankert, wo sie auch im AktG 1937 ihren Standort hatte (vgl § 52 AktG 1937). Mit dem MoMiG vom 23.10.20088 wurden dem § 57 Abs 1 die Sätze 3 und 4 hinzuge- 5 fügt.9 Diese Änderung beruht auf einer seit dem Jahr 2002 geführten Diskussion um die Liberalisierung des Kapitalschutzes, die sich insbesondere an der europäischen Entwicklung (Vor § 53a Rn 76 ff) orientierte.10 So wurde mit Abs 1 Satz 3 Hs 1 das Konzernprivileg (§ 291 Abs 3) ausgeweitet und die Darlehensgewährung im Rahmen eines Cash-PoolSystems abgesichert.11 Nach Abs 1 Satz 4 sind Aktionärsdarlehen an die AG nicht mehr als Eigenkapitalersatz zu qualifizieren und können damit nicht mehr der aktienrechtlichen Kapitalbindung unterworfen werden, dh die Darlehensrückzahlung kann nicht gegen Abs 1 Satz 1 verstoßen.12 Stattdessen greifen im Insolvenzverfahren § 39 Abs 1 Nr 5, Abs 4 und 5 InsO und §§ 44a, 135, 143 Abs 3 InsO ein.13 Die Vermögensbindung des § 57 ist europarechtlich in Art 56 Abs 1–4 GesR-RL14 6 (zuvor: Art 15 Abs 1 Kapital-RL)15 verankert. Die Vorschrift legt einen Mindeststandard fest.16 II. Regelungsgegenstand und Normzweck Flankiert durch die Vorschriften der §§ 59, 62, 66 Abs 2, 71 ff verkörpert § 57 den 7 Grundsatz der Kapitalerhaltung.17 Aus dem Gesellschaftsvermögen darf an die Aktionäre in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter nichts gezahlt oder übertragen werden, mit Ausnahme des durch wirksamen Beschluss nach § 174 Abs 2 Nr 2 zur Ausschüttung vorgesehenen Bilanzgewinns (Abs 3), der aufgeschlüsselt nach § 60 unter die Aktionäre verteilt wird, soweit nicht schon ein Abschlag iSv § 59 gezahlt worden war. § 57 normiert dieses Prinzip als Fortsetzung des für die Kapitalgesellschaften gelten- 8 den Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung. Korrespondierend zu der eigenen Rechtspersönlichkeit, die der AG in § 1 Abs 1 Satz 1 zuerkannt ist, und mit Rücksicht auf die Grenze, die in § 1 Abs 1 Satz 2 zwischen dem Gesellschaftsvermögen und dem Vermögen der Aktionäre gezogen wird, stellt das Gesetz zweierlei sicher: Zum einen setzt die Entstehung der AG real vorhandenes Kapital voraus.18 Zum anderen wird – daran anknüpfend – dafür Sorge getragen, dass die juristische Person dieses Kapital nicht ein-

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7 In der Fraktionsbegr (vgl BT-Drucks 12/6721, S 8) wurde gefordert, § 58 Abs 5 aF aufzuheben, da diese Vorschrift in ihrer Regelung lediglich wiederhole, „was bereits in § 57 […] gesagt ist“. Diese Absicht konnte gegen den Rechtsausschuss nicht durchgesetzt werden (vgl BT-Drucks 12/7848, S 5 sowie Seibert ZIP 1994, 914, 915). 8 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (BGBl 2008 I, S 2026). 9 MünchKomm/Bayer5 6; KK/Drygala3 6; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 3. 10 Siehe dazu KK/Drygala3 2 ff mwN. 11 KK/Drygala3 6; MünchKomm/Bayer5 6, 150, 175. 12 MünchKomm/Bayer5 6; KK/Drygala3 6; Henssler/Strohn/Paefgen5 26; Wachter/Servatius3 Anh Rn 1. 13 MünchKomm/Bayer5 292 f; KK/Drygala3 6; Henssler/Strohn/Paefgen5 27; Wachter/Servatius3 Anh Rn 1. 14 Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates v 14.7.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl L 169 v 30.6.2017, S 46. 15 Richtlinie 77/91/EWG v 13.12.1976, ABl 1977 L 26. 16 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 4; KK/Drygala3 2 f; MünchKomm/Bayer5 5; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 1. 17 Vgl Kropff AktG 1965, S 73; MünchKomm/Bayer5 1; Hüffer/Koch15 1; Schmidt/Lutter/Fleischer4 1; Henssler/Strohn/Paefgen5 1; Heidel/Drinhausen5 1; aA KK/Drygala3 9 f: obligatorische Risikobeteiligung. 18 Vgl insbes § 9 Abs 1, § 23 Abs 2 Nr 3, Abs 3 Nr 3 und 4, § 27, § 36 Abs 2, § 36 a, § 37 Abs 1, 2 und 4 Nr 1, 2 und 4 § 38, § 41 Abs 1 S 1, §§ 46–50, § 54, § 56, § 61, §§ 63–65, § 66 Abs 1, § 188 Abs 2.

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büßt.19 Entsprechend dieser Schutzrichtung zielt das Gesetz dabei nicht auf gegenständliche Kapitalerhaltung. Das liefe schon der Intention jeder Unternehmung zuwider, vorhandene gesellschaftseigene Güter ertragserwirtschaftend umzusetzen. Vielmehr wird bezweckt, den Kapitalwert rechnerisch ungemindert bestehen zu lassen.20 Dabei kommt es – anders als nach § 30 Abs 1 GmbHG – nicht darauf an, ob die dem Aktionär gewährte Leistung gerade das Vermögen aufzehrt, das für die AG zur Deckung der Grundkapitalziffer erforderlich ist. Aufgrund der umfassenden Wirkung von § 57 lässt sich daher anstelle von Kapitalerhaltung auch genauer vom einem Prinzip der Vermögensbindung (Rn 17, 19) sprechen.21 9 Die Regelung des § 57 ist zwingend und abschließend iSv § 23 Abs 5 Satz 1 und Satz 2. Selbst die Satzung kann das Verbot nicht einschränken. Umgekehrt wird der Wirkungsbereich des § 57 etwa durch die satzungsmäßige Vorgabe iSv § 58 Abs 1 Satz 1, die Hälfte des Jahresüberschusses zur Rücklagenbildung zu verwenden, auch nicht erweitert. Wird in einem solchen Fall der Bilanzgewinn verteilt, ohne die Satzungsregelung zu beachten, und wird der Beschluss über diese Gewinnverwendung nicht wegen Verletzung der Satzung angefochten (§ 243 Abs 1 Fall 2), bleibt die Ausschüttung wirksam und es liegt kein Fall des § 57 vor.22 Die Tatbestände des § 57, die das Ausschüttungsverbot normieren (Abs 1 Satz 1, Abs 2, Abs 3), sind Verbotsgesetze iSd § 134 BGB,23 ein Verstoß führt aber nicht zur Nichtigkeit (Rn 260 ff).24 Komplettiert wird der Schutz, den § 57 für das Gesellschaftsvermögen bewirkt, im 10 Zusammenwirken mit § 62 und § 66 Abs 2 Fall 1. Dieses System wirkt Schmälerungen des Gesellschaftsvermögens entgegen. Das dient vor allem den Gläubigern der Gesellschaft, aber auch – mindestens reflexartig25 – den (Minderheits-) Aktionären.26 Im Hinblick auf die in § 1 Abs 1 Satz 2 bestimmte Rechtsfolge, dass die Aktionäre den Gläubigern nicht haften, sollen die Gläubiger gesichert werden, indem ihnen das Gesellschaftskapital als Zugriffsmasse zur Verfügung steht (aber Vor § 53a Rn 77). Im Interesse der Aktionäre liegt es, dass § 57 verdeckte Gewinnausschüttungen unterbindet, mit denen die bei der Hauptversammlung liegende Kompetenz zur Gewinnverteilung (§§ 119 Abs 1 Nr 2, 174 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Nr 2)27 sowie der in Betracht kommende Verteilungsschlüssel für die Bestimmung der Höhe der einzelnen Dividendenrechte (§ 60) und schließlich der für die Gewinnverteilung maßgebliche Zeitpunkt (arg § 59) unterlaufen würde. Wären verdeckte Gewinnausschüttungen erlaubt, bedeutete das außerdem für manche Aktionäre bei der Gewinnverteilung entgegen § 53 a eine Ungleichbehandlung.28 Neben den Gesellschafts-

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19 Vgl Großkomm/Bachmann5 § 1 Rn 120; MünchKomm/Heider5 § 1 Rn 97. 20 Ballerstedt Kapital, Gewinn und Ausschüttung (1949), S 134 f; Joost ZHR 149 (1985), 419, 420; Lutter Kapital (1964), S 52. 21 Bitter ZHR 168 (2004), 302, 310; Hüffer/Koch15 1 f; Schmidt/Lutter/Fleischer4 1; Henssler/Strohn/ Paefgen5 1; vgl auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz 1; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 2, 11; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 58. 22 MünchKomm/Bayer5 4; KK/Drygala3 21. 23 BGHZ 196, 312 = NJW 2013, 1742. 24 BGHZ 196, 312 = NJW 2013, 1742. 25 In diese Richtung reduzierend bzw präzisierend OLG Hamburg AG 2010, 502 Rn 73; Fleischer WM 2007, 909, 913; Schmidt/Lutter/Fleischer4 3; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 7, 12. 26 Vgl BGHZ 190, 7 Rn 19 = NJW 2011, 2719 Rn 19; KK/Drygala3 11 und 13 aE; MünchKomm/Bayer5 2; Hüffer/Koch15 1; Wachter/Servatius3 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 1. 27 BGHZ 156, 38, 43 f = NJW 2003, 3412; Schön FS Röhricht (2005), S 559, 565; Bitter ZHR 168 (2004), 302, 310 f und 340 ff; Bezzenberger Das Kapital der Aktiengesellschaft (2005), S 205; Hüffer/Koch15 1; aA Schmidt/Lutter/Fleischer4 3; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 7. 28 BGHZ 190, 7 Rn 19 = NJW 2011, 2719 Rn 19; RGZ 107, 161, 168; Bitter ZHR 168 (2004), 302, 310 f; Ballerstedt Kapital, Gewinn und Ausschüttung (1949), S 132 f, 139, 143 f; Hettlage AG 1967, 249, 251; MünchKomm/Bayer5 2; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 5; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2;

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gläubigern und den Aktionären erfahren schließlich potenzielle Kapitalanleger Schutz durch die Regelung in § 57. Denn die Zahlung von „Dividenden“ aus Mitteln außerhalb des Bilanzgewinns bringt die Gefahr mit sich, dass der Kurs der Aktien nicht den wahren, sondern einen überhöhten Ertragswert der Aktien widerspiegelt und damit Anleger verleitet, in diese Gesellschaft zu investieren, wovon sie bei Kenntnis des wahren Sachverhalts abgesehen hätten.29 Die Schutzwirkung, die § 57 entfaltet, ist ein wichtiger Eckpfeiler in der Finanzverfassung der AG. Dennoch ist offenkundig, dass der Schutz unvollkommen ist. Gegen den Vermögensverlust, der den Aktionären im Hinblick auf ihre Beteiligung durch das Markt- und Wettbewerbsrisiko droht oder durch Missmanagement des Vorstands bewirkt wird, hilft eine noch so umfassende Vermögensbindung nicht (Vor § 53a Rn 75). Soweit Abs 1 Satz 1 bei Rechtsgeschäften im Verhältnis zwischen der AG und ihrem Aktionär nicht zum Zug kommt, schließt das nicht aus, dass das Gleichbehandlungsgebot (§ 53 a) nicht beachtet, die Treupflicht verletzt oder eine interne Kompetenzverteilung (§§ 119 Abs 1 Nr 2, 174 Abs 1 Satz 1) nicht eingehalten wurde. Das bleibt neben § 57 gesondert zu prüfen. Mülbert hat überlegt, inwieweit der Zweck der AG eine Reduktion des § 57 erforderlich machen könnte. Er vertritt die Auffassung, dass mit einer Leistung der AG an ihre Aktionäre, mit der die AG nicht den Marktpreis erlöst, dennoch keine Rückgewähr von Einlagen stattfinde, wenn die AG eine genossenschaftliche Zielsetzung hat. Erforderlich sei nur, dass das Grundkapital und die gesetzliche Rücklage unberührt bleiben. Bei genossenschaftlicher Zielsetzung sei kein Verbot anzuerkennen, auf das freie Vermögen der Gesellschaft ausschließlich im Rahmen förmlicher Gewinnausschüttung zuzugreifen, um es an die Aktionäre zu verteilen.30 In der Sache ist dieser Gedanke schlüssig. Allerdings dürfte sich diese Auffassung de lege lata kaum rechtfertigen lassen. § 57 unterscheidet nicht zwischen verschiedenen Gesellschaftszwecken. Es ist auch nicht erkennbar, dass es dem Willen des Gesetzgebers entspricht, das Rückgewährverbot nicht auf alle Aktiengesellschaften zu beziehen.31 Außerdem ist zu bedenken, dass Art 2 Abs 4 GesR-RL den Mitgliedstaaten zwar im Fall von genossenschaftlichen Aktiengesellschaften eine Abweichung von der Richtlinie gestattet, aber Deutschland von dieser Möglichkeit einer Befreiung gerade keinen Gebrauch gemacht hat.32 Jedem Mitgliedstaat steht sogar die Verschärfung der Anforderungen frei.33 De lege ferenda erscheint es wert, den Impuls von Mülbert im Blick zu behalten.34 Immerhin dann, wenn es der satzungsgemäßen ideellen Zwecksetzung entspricht, Sach- und Dienstleistungen grundsätzlich unter den marktüblichen Preisen zu erbringen, verbietet § 57 nicht eine Leistung aus dem „freien“ Vermögen der Gesellschaft.35 Denn hier unterscheidet die Gesellschaft nicht zwischen den Leistungsempfängern und

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Henssler/Strohn/Paefgen5 10; KK/Lutter2 2; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 2; Großkomm/Barz3 3. 29 Vgl Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 213 Anm 1; KK/Lutter2 2 aE; MünchKomm/Bayer5 3; ähnlich KK/Drygala3 14 mit Verweis auf § 20a WpHG aF. 30 Mülbert FS Lutter (2000), S 535, 549 f; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 22; KK/Drygala3 20; aA MünchKomm/Bayer5 100. 31 MünchKomm/Bayer5 100. 32 MünchKomm/Bayer5 100. 33 MünchKomm/Bayer5 100. 34 Schmidt/Lutter/Fleischer4 14; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 22; MünchKomm/Bayer5 100. 35 MünchKomm/Bayer5 101; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 16.

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die Leistung hält einem Drittvergleich stand. Für eine von der öffentlichen Hand beherrschte Gesellschaft, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient, ist deshalb eine Leistung an die Allgemeinheit bis an die Grenze des Grundkapitals möglich, ohne gegen § 57 zu verstoßen.36 Das wird auch nach einer Privatisierung der Gesellschaft angenommen werden können.37 III. Tatsächliche Bedeutung von § 57 15

In der Praxis ist festzustellen, dass der Anwendungsbereich von § 57 besonders in Konzernsachverhalten liegt,38 sei es in der Konkurrenz mit § 311 (Rn 242 ff), sei es im Hinblick auf verbundene Unternehmen als aktionärsgleiche Dritte (Rn 178 ff), sei es im Zusammenhang mit Cash-Pool-Systemen (Rn 5, 89, 94 f, 248, 250) oder Upstream Guarantees (Rn 102). Außerhalb dieses Felds begegnet eine Verwischung der durch § 57 gezogenen Grenzlinie, nach der das Vermögen allein zur Gesellschaft verortet ist, im Realtyp derjenigen Unternehmen, in denen der Vorstand oft als Aktionär nicht nur unmaßgeblich beteiligt oder sogar der Hauptaktionär ist, geprägt von dem Verständnis, die Gesellschaft sei „sein“ Vermögen. Dabei handelt es sich idR um Familien-Aktiengesellschaften oder junge Technologie-Aktiengesellschaften.39 B. Der Tatbestand des Abs 1 Satz 1 I. Begriff der „Einlage“; sachliche Reichweite des Verbotstatbestands

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Abs 1 Satz 1 enthält mit dem Verbot jedes Vermögenstransfers an einen Aktionär die Kernaussage der Vorschrift: „Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden“. Dabei drückt der Wortlaut den gesetzlichen Umfang des Schutzes unvollkommen aus. Begrifflich ist „Einlage“ nicht auf das beschränkt, was ein Gesellschaftsgründer oder im Rahmen einer Kapitalerhöhung der Zeichner als aktienrechtliche Einlageschuld bar oder als Sacheinlage zu leisten verpflichtet ist und geleistet hat. Der in Abs 1 Satz 1 verwendete Begriff der „Einlage“ darf hier nicht im gleichen Sinn wie bei § 54 Abs 1 verstanden werden. Der Gegenstand der Rückgewähr braucht mit dem Gegenstand der Einlage nicht übereinzustimmen, die Rückgewähr muss sich also nicht in einer zur Einlage „stoffgleichen“ Form vollziehen.40 Für die Anwendung des Abs 1 Satz 1 ist auch nicht maßgeblich, ob der Aktionär die Einlagepflicht schon erfüllt hat41 und ob er dem Umfang nach bereits so viel als Einlage erbracht hat, wie ihm zurückgewährt wurde.42 Ebenso ist bedeutungslos, ob die AG entgegen Abs 1 Satz 1 an einen Aktionär leistet, den ursprünglich die Einlageverpflichtung traf und der deshalb seine Einlage geleistet hat, oder ob die „Rückgewähr“ an einen späteren Aktienerwerber erfolgt, der aufgrund der Einlageleistung durch seinen Vormann selbst keine Einlage an die AG erbringen musste

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36 MünchKomm/Bayer5 101; Schön ZGR 1996, 429, 453; im Erg aA Parmentier ZIP 2001, 551 ff (Rückgewährpflicht nach § 62) 37 MünchKomm/Bayer5 101; Schön ZGR 1996, 429, 453. 38 KK/Drygala3 15; MünchKomm/Bayer5 7; Hüffer/Koch15 1. 39 So auch die Beobachtung von MünchKomm/Bayer5 7. 40 RGZ 146, 84, 94; RGZ 152, 292, 300; OLG Frankfurt AG 1996, 324, 325; OLG Frankfurt AG 1992, 194, 196; Hüffer/Koch15 2; KK/Drygala3 16; MünchKomm/Bayer5 10; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 58; Schlegelberger/Quassowski3 § 52 Rn 4. 41 Vgl KK/Drygala3 22; MünchKomm/Bayer5 10. 42 RG JW 1930, 3730, 3732; MünchKomm/Bayer5 10.

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und demgemäß auch nicht erbracht hat.43 Auch betrifft das Auszahlungsverbot nicht nur Geldleistungen, sondern Zuwendungen aller Art an die Aktionäre.44 Ungeachtet des Wortlauts von Abs 1 Satz 1 gilt daher, wie Abs 3 und § 59 Abs 1 und 2 17 bestätigen: Alles, was keine Ausschüttung von Bilanzgewinn darstellt, ist eine nach § 57 Abs 1 Satz 1 verbotene Leistung,45 es sei denn, es greift ein gesetzlich geregelter Ausnahmefall (Rn 225 ff) ein. Das bedeutet: § 57 Abs 1 Satz 1 bindet in diesem Sinn das gesamte Gesellschaftsvermögen mit Ausnahme des förmlich festgestellten Bilanzgewinns. § 57 Abs 1 Satz 1 setzt nicht voraus, dass gerade das Grundkapital (§§ 1 Abs 2, 7, 23 Abs 3 Nr 3) oder die gesetzlichen Rücklagen (§§ 150, 300) durch die Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen angegriffen werden.46 Auch die freien Reserven dürfen ohne wirksamen Ausschüttungsbeschluss (§ 174 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Nr 2) nicht an die Aktionäre verteilt werden.47 All das gilt auch dann, wenn die AG nur einen einzigen Aktionär hat.48 Zu verzeichnen ist demgegenüber eine Gegenströmung, die in Richtung einer be- 18 schränkten Wirkung des § 57 denkt mit einer Vermögensbindung, die das Grundkapital (§ 23 Abs 3 Nr 3) und die gesetzlichen Rücklagen (§§ 150, 300) schützt, aber weniger streng mit dem Vermögensteil umgehen will, der darüber hinaus geht.49 Dem ähnlich ist die Meinung, bei Einverständnis aller Aktionäre könnten Zuwendung ohne Verstoß gegen § 57 aus den Vermögensteilen der AG gewährt werden, die in Bilanzgewinn umgewandelt werden könnten.50 Beiden Auffassungen ist zuzugeben, dass sie im Gesamtsystem eines über die aktienrechtliche Kapitalsicherung tatsächlich zu Ende gedachten Gläubigerschutzes nicht unstimmig wären. Das spiegelte sich auch darin wieder, dass über die – ehemaligen (Rn 186) – Grundsätze des aktienrechtlichen Eigenkapitalersatzrechts ebenfalls nur das Grundkapital und die gesetzlichen Rücklagen analog § 57 als gebunden angesehen wurden (Rn 197). Dennoch entspricht diese Auffassung nicht der lex lata. Um zu verdeutlichen, wie weit die Vermögensbindung des Abs 1 Satz 1 nach Ansicht des Gesetzgebers reichen soll, wurde Abs 3 bewusst nicht aufgehoben, obwohl er nur konkretisiert, was dem Verbotstatbestand schon innewohnt (Rn 223). Damit stößt

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43 RGZ 146, 84, 87, 94; Hüffer/Koch15 2; Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; MünchKomm/Bayer5 10; KK/Drygala3 17; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 5; Baumbach/Hueck13 4; Großkomm/Barz3 4; Schlegelberger/Quassowski3 § 52 Rn 4; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 213 Anm 6. Die vormals aA in RGZ 68, 309 und RGZ 87, 339 entsprach nicht der ratio legis und ist überholt. 44 BGHZ 214, 258 Rn 14 = NZG 2017, 658 Rn 14. 45 AllgM; BGHZ 213, 224 Rn 15 = NZG 2017, 344 Rn 15; BGHZ 190, 7 Rn 15 = NJW 2011, 2719 Rn 15; BGH NJW 1992, 2821; OLG Hamburg AG 2010, 502 Rn 73; OLG Frankfurt AG 1996, 324, 325; OLG Hamburg AG 1980, 275, 278; OLG Koblenz AG 1977, 231; LG Düsseldorf AG 1979, 290, 291; RGZ 77, 11, 13; RGZ 107, 161, 168; RGZ 149, 385, 400; RG JW 1930, 3730, 3731 f; Hüffer/Koch15 2; KK/Drygala3 16; Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; MünchKomm/Bayer5 8; Hölters/Laubert3 5; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 58; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 4; v Godin/Wilhelmi4 3; Baumbach/Hueck13 3; Henssler/Strohn/Paefgen5 3; Großkomm/ Barz3 3; Schlegelberger/Quassowski3 § 52 Rn 3; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 213 Anm 2; Brodmann § 213 Anm 1 a; Ritter § 52 Anm 3 b; Ballerstedt Kapital, Gewinn und Ausschüttung (1949), S 122. 46 MünchKomm/Bayer5 8; Großkomm/Barz3 3; Baumbach/Hueck13 3; Schlegelberger/Quassowski3 § 52 Rn 3. 47 Hüffer/Koch15 2; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 20; MünchKomm/Bayer5 8; KK/Lutter2 6; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 10; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 4. 48 BGH WM 1957, 61, 62; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 58; Horn ZIP 1987, 1225, 1227. 49 Henze AG 2004, 405, 409 f; Henze NZG 2005, 115, 120 f; Henze WM 2005, 717, 720 f; vgl auch Schön FS Röhricht (2005), S 559, 562 ff; Altmeppen ZIP 2006, 1025, 1031 f; ähnlich schon Zöllner/Winter ZHR 158 (1994), 59, 77 f und deutlich einst schon Breit ZHR 76 (1915), 415, 449. 50 KK/Drygala3 19.

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die Gegenströmung auf die normierte Grenze, dass nur der Bilanzgewinn von der Kapitalerhaltung befreit ist. Daran hält auch die Rechtsprechung fest.51 Im Vergleich zur Regelung der §§ 30, 31 GmbHG wird deutlich, dass der Schutz 19 des Gesellschaftsvermögens im Aktienrecht nach §§ 57, 62 viel weitreichender ist.52 Im Recht der GmbH ist nach § 30 Abs 1 GmbHG das Kapital bis zur Höhe der Stammkapitalziffer (§§ 3 Abs 1 Nr 3, 5 Abs 1 Hs 1 GmbHG) gebunden.53 Nur dort kann demnach – terminologisch einwandfrei – von einem Prinzip der Erhaltung des Stammkapitals gesprochen werden. Im Aktienrecht herrscht demgegenüber ein strengeres, nicht auf das Grundkapital beschränktes, allgemeines Prinzip der Bindung des gesamten Vermögens des Rechtsträgers.54 Bisweilen ist dennoch im Aktienrecht von „Grundkapitalerhaltung“ gesprochen worden.55 Das ist begrifflich ungenau. Infolge des bei der AG vollumfänglichen Kapitalschutzes stellen sich die bilanziellen Fragen, wie sie bei § 30 GmbHG zur Bestimmung der Deckung des Stammkapitals beantwortet werden müssen,56 im Aktienrecht nicht in gleicher Schärfe. Entscheidend dafür, ob § 57 eingreift, ist stets die nach diesem Maßstab nicht er20 laubte wertmäßige Schmälerung des Vermögens der AG zugunsten eines Aktionärs.57 Auf die konkreten Gegenstände, die das Vermögen der AG bilden, und auf die Einlageleistungen der Aktionäre nach § 54 Abs 1, die zu dieser Vermögensbildung geführt haben, kommt es nicht an. Zudem ist es ohne Bedeutung, ob der an den Aktionär geleistete vermögenswerte Gegenstand in bilanztechnischer Hinsicht aktivierungsfähig und aktiviert war.58 Unmaßgeblich ist auch, in welcher Weise die „Einlagenrückgewähr“ rechtlich eingekleidet wird. Der Normzweck der Vorschrift erfordert, dass jede Transaktion, die einen direkten oder indirekten Berührungspunkt zum Gesellschaftsvermögen hat, sich an Abs 1 Satz 1 messen lassen muss. Das Verbot betrifft nicht nur Geldleistungen, sondern vermögenswerte Leistungen aller Art,59 und nicht nur der von vornherein einseitige Kapitalabfluss aus dem Vermögen der AG an den Aktionär kann unter den Verbotstatbestand fallen, sondern auch eine in dem Güteraustausch eines Umsatzgeschäfts (verdeckt) liegende Kapitalzuwendung (Rn 70 ff) wird von Abs 1 Satz 1 erfasst,60 wenn sie nicht eine Dividendenzahlung (§ 58 Abs 4) oder einen Abschlag hierauf (§ 59) oder sonst eine zulässige Ausnahme (Rn 225 ff) darstellt. Ebenso ist daran zu denken, dass durch ein Hinzutreten Dritter die gewährte Leistung bisweilen nur rechtsförmlich keine „Einlagenrückgewähr“ darstellt, bei wirtschaftlicher Betrachtung aber als eine Vermögensverlagerung gewertet werden muss, durch die der Aktionär auf Kosten der Gesellschaft begünstigt wird. Auch hier gilt Abs 1 Satz 1 (Rn 151 ff). Von der Verbotswirkung des Abs 1 Satz 1 erfasst wird außer der tatsächlichen Leis21 tung jede vertragliche sowie durch die Satzung festgelegte Verpflichtung, mit der eine

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51 Vgl BGHZ 190, 7 Rn 15 = NJW 2011, 2719 Rn 15. 52 Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 7; Henssler/Strohn/Paefgen5 3. 53 Ausführlich Lutter FS Stiefel (1987), S 505, 525; vgl auch BGH ZIP 1999, 1352 m Anm Altmeppen; MünchKomm/Bayer5 2. 54 Hüffer/Koch15 1, 2; MünchKomm/Bayer5 11; KK/Drygala3 17; Wachter/Servatius3 9. 55 Vgl bei Kropff AktG 1965, S 73. 56 Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 335, 338 ff. 57 Ballerstedt Kapital, Gewinn und Ausschüttung (1949), S 123; Hüffer/Koch15 2; MünchKomm/Bayer5 11; KK/Drygala3 22; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 58; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 6. 58 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 16; MünchKomm/Bayer5 8; Schmidt/Lutter/Fleischer4 17; Hefermehl/ Bungeroth in Geßler/Hefermehl 4 mwN; vgl auch Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 335, 339; Fiedler Verdeckte Vermögensverlagerungen (1994), S 5 f. 59 BGHZ 214, 258 Rn 14 = NZG 2017, 658 Rn 14. 60 AllgM, vgl RGZ 146, 84, 93; RGZ 149, 385, 400; Großkomm/Barz3 4; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 213 Anm 4; Ballerstedt Kapital, Gewinn und Ausschüttung (1949), S 124.

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unter Abs 1 Satz 1 fallende Leistung versprochen wird.61 Hierbei kann nicht im Umkehrschluss aus Abs 2 gefolgert werden, dass das nur für die Zusage von Zinsen, nicht aber allgemein gelten soll. Richtig ist vielmehr, dass gerade Abs 2, der dieses Erfordernis effektiver Kapitalerhaltung lediglich verbalisiert und sachlich nichts über Abs 1 Satz 1 Hinausgehendes regelt (Rn 201), für das System des § 57 deutlich macht, dass schon das Begründen einer Pflicht zur verbotenen Rückgewähr nicht stattfinden darf.62 Kein Fall des § 57 liegt vor, wenn der Inferent einen Gegenstand einbringt, der ihm 22 nicht gehört, und deshalb ein Dritter gegen die AG die Rückgabe betreibt.63 In solchen Fällen steht das Interesse der Gesellschaftsgläubiger an der Vermögensbindung zurück. Zur Insolvenzanfechtung siehe Rn 41. Von der verdeckten „Gewinnausschüttung“ als Umgehung der aktienrechtlichen 23 Vermögensbindung iSd Abs 1 Satz 1 ist der steuerrechtliche Begriff der verdeckten Gewinnausschüttung (vgl § 8 Abs 3 Satz 2 KStG) zu trennen. Sein Inhalt ist enger als im Gesellschaftsrecht und beruht auf anders gelagerten Voraussetzungen.64 Er hat daher für das Aktienrecht keinen präzisierenden Inhalt.65 Manchmal wird er dennoch verwendet.66 Sachgerechter erscheint es, aus gesellschaftsrechtlicher Sicht von verdeckten Vermögenszuwendungen (nicht: „Gewinnausschüttungen“) zu sprechen.67 II. Zeitliche Reichweite des Verbotstatbestands 1. Liquidationsstadium; Insolvenzverfahren. Das in Abs 1 Satz 1 geregelte Verbot 24 gilt nach heute allgM auch im Liquidationsstadium (Rn 224; vgl § 264 Abs 3).68 Das Gesellschaftsvermögen darf erst nach Berichtigung der Gläubigerforderungen (§ 271) und unter Wahrung der Voraussetzungen des § 272 verteilt werden.69 Auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gilt § 57 fort.70 2. Abgrenzung zum Gründungsrecht (Kapitalaufbringung) a) Ausgangspunkt; Geltungsbeginn von § 57. Zu unterscheiden von Fällen der 25 Rückzahlung von Gesellschaftsvermögen iSv Abs 1 Satz 1 sind Konstellationen, in denen der Aktionär seine Einlagepflicht nicht erfüllt hat.71 Zunächst gelten die Regeln über die Kapitalaufbringung. § 57 schützt dann das aufgebrachte Kapital. Grundsätzlich greift

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61 RGZ 149, 385, 400; MünchKomm/Bayer5 12. 62 Ebenso KK/Lutter2 9: „arg. Abs 2“. 63 Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff GmbHG20 § 30 Rn 24. 64 Vgl etwa BFH NJW 1997, 1806 m Anm Lawall 1742; BFH NJW 1997, 1807; BFH NJW 1997, 3190; BFH NZG 1999, 130 mwN; Binnewies/Schüller AG 2020, 433 f; Binnewies/Ruske AG 2019, 418; Wassermayer GmbHR 1998, 157 ff; Mack/Schwedhelm/Olbing GmbHR 1998, 1145 ff mwN (dort insbes Fn 1); eingehend Schön Festgabe Flume (1998), S 265, 273 f, 282 ff. 65 Vgl BGHZ 136, 125, 127; zu den Berührungspunkten des § 57 mit dem steuerrechtlichen Begriff der verdeckten Gewinnausschüttung vgl etwa Geßler FS Fischer (1979), S 131. 66 Vgl BGH NJW 1987, 1194 f; BGH NJW 1996, 589; Bezzenberger Das Kapital der Aktiengesellschaft (2005), S 227. 67 Dezidiert gegen die Verwendung des Begriffs „verdeckte Gewinnausschüttung“ im gesellschaftsrechtlichen Themenkreis der Kapitalsicherung auch etwa Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 341; Goette DStR 1997, 1498; Schneider ZGR 1985, 280 f; 68 RGZ 81, 404, 412; Hüffer/Koch15 1; MünchKomm/Bayer5 14; KK/Lutter2 10; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 7; Großkomm/Barz3 3; aA noch RG WarnRspr 1932, 132, 133. 69 BGH NJW 1999, 2524 (zur Genossenschaft) = BB 1999, 1621 m Anm Henze; MünchKomm/Bayer5 14. 70 MünchKomm/Bayer5 14; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 53. 71 Bsphaft OLG Celle NZG 2000, 147, 148.

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das Verbot des § 57 ab dem Zeitpunkt ein, in dem die Gesellschaft (oder die Kapitalerhöhung) in das Handelsregister eingetragen wurde.72 Wird dem Aktionär noch vor der Eintragung der AG eine erbrachte Leistung, etwa 26 ein erbrachtes Agio (§ 36 a Abs 1 aE) zurückgewährt, fehlt es an einer Erfüllung der Einlagepflicht deshalb, weil dieser Betrag nach Rückzahlung an den Aktionär bei Beantragung der Eintragung – oder im Zeitpunkt der Eintragung selbst, wenn im Zwischenstadium zurückgezahlt wurde – weder substantiell noch wertmäßig zur freien Verfügung steht.73 Weil es dann an einer wirksamen Kapitalaufbringung noch fehlt, greift nicht § 57 ein, sondern die Einlagepflicht besteht fort, gesichert gemäß § 66 Abs 1. Diese Überlegungen gelten auch für die Kapitalerhöhung, denn § 188 Abs 2 verweist auf §§ 36 Abs 2, 36 a Abs 1. Erfüllt der Aktionär seine Mindesteinlagepflicht iSd §§ 36 Abs 2, 36 a Abs 1 oder 2 (ggf 27 iVm 188 Abs 2) und gewährt ihm die Gesellschaft nach der Eintragung eine Leistung, die ihr Kapital schmälert, widerspricht das der Kapitalerhaltung des § 57.74 Das gilt auch, wenn nach Eintragung der AG die Einzahlung der Resteinlage (oder nach Eintragung der Kapitalerhöhung die Einlage) eingefordert wird, der Aktionär sie erbringt und ihm dann eine Leistung gewährt wird, die gegen § 57 verstößt. Hier schuldet der begünstigte Aktionär nicht erneut seine Einlage zur „Kapitalwiederaufbringung“, sondern haftet nach § 62. b) Verhältnis zum Kapitalaufbringungsrecht 28

aa) Vorrang der verdeckten Sacheinlage (§ 27 Abs 3). Mit der Einlageleistung zusammenhängende Geschäfte können aber, obwohl sie erst nach Eintragung vorgenommen wurden, immer noch vom Recht der Kapitalaufbringung erfasst werden. Denn der Anwendungsbereich von § 27 und § 52 reicht zeitlich über die Eintragung hinweg. § 57 wird insbesondere verdrängt, wenn aufgrund der Vermögenszuwendung der AG an den Aktionär die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage gegeben sind.75 Der Aktionär schuldet dann gemäß § 27 Abs 3 Satz 1 letzt Hs weiterhin seine Einlage, nicht Rückgewähr nach § 62.76

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bb) Sonderfall: Gemischte verdeckte Sacheinlage/Sachübernahme. Dabei ist allerdings ein bestimmter Sonderfall bei der gemischten verdeckten Sacheinlage77 (oder Sachübernahme) zu berücksichtigen. Die Problematik taucht auf, wenn im Zusammenhang mit der verdeckten Sacheinlage Barmittel an den Aktionär fließen, die die als Ein-

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72 Hüffer/Koch15 1; MünchKomm/Bayer5 14, 50; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 53; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 7; KK/Drygala3 22; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 3; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/ Hefermehl 7 f. 73 MünchKomm/Bayer5 15; Vgl zur wertmäßigen Erhaltung der Einlage BGHZ 119, 177, 187 f; zustimmend Hüffer ZGR 1993, 474, 484; kritisch Ulmer GmbHR 1993, 189, 194; auch Priester ZIP 1994, 599, 601. 74 Exemplarisch Altmeppen GmbHG10 § 19 Rn 127. 75 KK/Drygala3 24; MünchKomm/Bayer5 16; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 56; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 3; Wachter/Servatius3 3. 76 KK/Drygala3 24; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 56; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 3. 77 Abzugrenzen ist das von der verdeckten Mischeinlage: Bei ihr erreicht die Bareinlageleistung nicht das finanzielle Volumen des verdeckten Sachgeschäfts. Somit neutralisiert der Rückfluss an den Aktionär nur einen Teil der Bareinlage. Die Anrechnung (§ 27 Abs 3 S 3) erstreckt sich daher nicht auf die gesamte Einlageleistung, sondern nur auf den Teil von ihr, der an den Aktionär tatsächlich zurückgeflossen ist. In Höhe des bei der AG verbleibenden Restbetrags der Bareinlage ist sie erfüllt; siehe MünchKomm/Pentz5 § 27 Rn 139 ff; BeckOGK/Katzenstein § 27 Rn 194; Hölters/Solveen3 § 27 Rn 38b; Schmidt/Lutter/Bayer4 § 27 Rn 88; vgl ferner OLG Jena NZG 2007, 147; aA Sernetz ZIP 2010, 2173, 2179 f.

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lage erbrachte Geldzahlung übersteigen.78 Zwischen dem Auszahlungsbetrag, den die AG dem Aktionär zuwendet, und dem objektiven Wert der Sache, die der Aktionär verdeckt einlegt, liegt also eine Differenz. Sie kann eine Höhe erreichen, die die Höhe der Bareinlagepflicht (einschließlich Agio, Rn 37) übersteigt. Beispiel: Der Aktionär übernimmt eine Bareinlage iHv € 2.000 EUR, zahlt diesen Betrag zur freien Verfügung ein, veäußert dann eine Sache an die AG, die einen objektiven Wert von € 1.200 hat, aber die AG bezahlt ihm dafür einen Kaufpreis von € 3.500. Der dem Aktionär durch das Verdeckungsgeschäft zugewendete Vermögensvorteil beträgt € 2.300 und übersteigt damit um € 300 den Nominalwert der vereinbarten Bareinlage.

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In Fällen dieser Art reicht § 27 Abs 3 zur Sicherung der Kapitalaufbringung nicht aus. 31 Diese Vorschrift schützt nur den Einlagebetrag, aber der Aktionär hat gesamtbetrachtend mehr als das empfangen. Der BGH erkennt richtig, dass das nicht zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger gehen darf.79 Streitig ist, auf welchem Weg der Aktionär verpflichtet wird, diesen Überschuss wieder ins Gesellschaftsvermögen zu bringen. Für den Teil der Vermögenszuwendung, der nicht über § 27 Abs 3 erfasst wird, zieht der BGH im GmbHRecht die Kapitalerhaltungsvorschriften (§§ 30, 31 GmbHG) heran, was für die AG bedeuten würde, dass ergänzend die §§ 57, 62 eingreifen, die das gesamte gebundene Vermögen schützen (Rn 19) und damit auch den Teil, der hier – überschießend – abgeflossen ist.80 Kritisch sind dabei zwei Probleme abzuschichten: Zum einen ist zu klären, in welchem Umfang hier die Kapitalsicherung über § 27 Abs 3 eingreift (Rn 32). Zum anderen ist zu klären, ob es zutreffend ist, den Rest gemäß §§ 57, 62 zu behandeln (Rn 36 ff). Für die Frage, inwieweit die dem Aktionär gewährte Vermögenszuwendung über 32 § 27 Abs 3 erfasst werden kann, ist zu beachten, dass der BGH in seiner zur GmbH ergangenen Entscheidung „AdCoCom“ zunächst das Anrechungsmodell im Sinn einer Anrechnungssperre modifiziert.81 Die Lösung soll nicht sein, dass der objektive Sachwert (€ 1.200) auf die Bareinlagepflicht (€ 2.000) angerechnet wird, der Aktionär den Rest (€ 800) als Bareinlage schuldet und die dadurch verbleibenden € 1.500 über eine ergänzende Haftung abzuwickeln sind (sei es § 62, sei es § 9 Abs 1 GmbHG analog, siehe Rn 36). Stattdessen soll gelten: In § 19 Abs 4 Satz 3 GmbHG (= 27 Abs 3 Satz 3) ist eine Beschränkung hineinzulesen. Der Sachwert wird auf die Bareinlagepflicht nur insoweit angerechnet, als der Sachwert höher ist als die Differenz zwischen der an den Aktionär geflossenen Zahlung (Kaufpreis) und dem Betrag der Bareinlage.82 Die mathematische Formel, um den Anrechnungsbetrag zu bestimmen, lautet demnach:83 Sachwert – (Kaufpreis – Bareinlagebetrag84). Legt man das zugrunde, ergäbe sich im Beispiel

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78 Hüffer/Koch15 § 27 Rn 41; BeckOGK/Katzenstein § 27 Rn 195; Hölters/Solveen3 § 27 Rn 38b; eingehend Koch ZHR 175 (2011), 55, 65 ff, 68 ff. 79 BGHZ 185, 44 Rn 57 [„AdCoCom“] = NJW 2010, 1948 m Anm Altmeppen; Pentz GmbHR 2010, 673 ff; Koch ZHR 175 (2011), 55, 61 ff. 80 KK/Drygala3 25 aE. 81 BGHZ 185, 44 Rn 48 ff, 57 [„AdCoCom“] = NJW 2010, 1948 m Anm Altmeppen; BeckOGK/Katzenstein § 27 Rn 195 ff; Schmidt/Lutter/Bayer4 § 27 Rn 87; KK/Arnold3 § 27 Rn 116; Koch ZHR 175 (2011), 55, 65 ff; Müller NZG 2011, 761, 763; Pentz GmbHR 2010, 673 ff. 82 BGHZ 185, 44 Rn 48 ff [„AdCoCom“] = NJW 2010, 1948 m Anm Altmeppen; MünchKomm/Bayer5 16; Koch ZHR 175 (2011), 55, 61 ff. 83 Siehe dazu (teils mit inhaltsgleicher Formel, bei lediglich umgestellten Komponenten) Koch ZHR 175 (2011), 55, 68, 69; Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1452; Stiller/Redeker ZIP 2010, 865, 868; Altmeppen NJW 2010, 1955; Pentz GmbHR 2010, 673, 680; Benz MittBayNot 2011, 71, 72 f. 84 Bareinlagebetrag meint einschließlich Agio, Rn 29, 37.

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(Rn 30) kein auf die Einlagepflicht anzurechnender Betrag; das Rechenergebnis ist sogar negativ. Die volle Bareinlagepflicht bestünde daher nach § 27 Abs 3 Satz 1 fort. Ihr Wert deckt € 2.000 von den dem Aktionär insgesamt zugewendeten € 2.300 ab. Es bleibt eine Enddifferenz von € 300. Dieser Überschuss wäre nicht von § 27 Abs 3 erfasst, auch nicht unter Anwendung der Anrechnungssperre. Er ist zur Gläubigersicherung also anderweitig regelungsbedürftig. Der BGH erfasst ihn über §§ 30, 31 GmbHG.85 Bei Übertragung dieser Rechtsprechung ins Aktienrecht sind daher die §§ 57, 62 einschlägig.86 Die Anrechnungssperre des BGH überzeugt nicht. Zur GmbH lässt sich womög33 lich analysieren, dass nur das Stammkapital geschützt ist und bei genügender Vermögenslage der Gesellschaft daher der Inferent ohne Anrechnungssperre de facto die versprochene Einlage wertmäßig nicht zuführen müsste, obwohl der gesamte Vorgang den Regeln der Kapitalaufbringung unterliegen soll.87 Im Aktienrecht erledigt sich diese Überlegung, denn der Vorgang verstößt angesichts der umfassenden Vermögensbindung (Rn 19) immer gegen das Auszahlungsverbot.88 Eine Schutzlücke, gegen die eine Anrechnungssperre helfen müsste oder könnte, besteht nicht. Ohnehin ist die Anrechnungssperre ein nicht zu Ende gedachtes Konzept. Sie bietet von vornherein nur unvollkommenen Schutz.89 Denn es ist zufällig, ob – und um wie viel – der Sachwert höher ist als die Differenz zwischen der Gegenleistung der AG und der Bareinlage. Muss der BGH somit jederzeit davon ausgehen, seine wortlautwidrige Einschränkung der Anrechnung ohnehin – auch zu einem weit überwiegenden Teil – ergänzen zu müssen, wäre es wohl einfacher und stimmiger, sogleich auf die Vorschriften abzustellen, auf die es letztendlich ankommt. Dabei liegt auch kein Vorteil in dem Bestreben, möglichst noch einen größeren Teil über § 27 Abs 3 Satz 3 zu erfassen, sodass die geschuldete Bareinlage (§ 54 Abs 1) höher bleibt, und nur noch einen entsprechend verringerten Teil über § 62 zu erfassen.90 Denn beide Anspruchsgrundlagen sind über § 66 Abs 1 Satz 2, Abs 2 in derselben Weise abgesichert und verjähren gemäß §§ 54 Abs 4, 62 Abs 3 nach derselben Frist. Auch ist der Kapitalaufbringungsanspruch im Aktienrecht, anders als im GmbH-Recht, nicht mit einer Ausfallhaftung der Mitgesellschafter flankiert, sodass sich für die AG auch insofern kein Unterschied zum Kapitalerhaltungsanspruch ergibt.91 Letztlich bliebe zugunsten einer Anrechnungssperre allenfalls zu erwägen, dass bei ihrer Anwendung unter Umständen überhaupt noch ein Teil als originäre Bareinlage geschuldet wird, was über die drohende Kaduzierung (§ 64) zu einer Absicherung führt, die für den Rückgewähranspruch aus § 62 nicht besteht (§ 64 Rn 15). Ob allein das ein ausreichendes Gewicht hergibt, um die Anrechnungssperre zu rechtfertigen, bleibt eine Wertungsfrage. Das Fallbeispiel (Rn 30) sollte eher so gelöst werden, dass der objektive Sachwert (€ 1.200) auf die Bareinlagepflicht (€ 2.000) angerechnet wird, der Aktionär den Rest

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85 BGHZ 185, 44 Rn 48 ff [„AdCoCom“] = NJW 2010, 1948 m Anm Altmeppen; Koch ZHR 175 (2011), 55, 65 ff. 86 Dem folgend KK/Drygala3 25; MünchKomm/Pentz5 § 27 Rn 136; im Erg auch Ekkenga ZIP 2013, 541, 549 f. 87 Vgl Koch ZHR 175 (2011), 55, 67, 71 f. 88 Insoweit zutreffend Koch ZHR 175 (2011), 55, 68, aber im Erg doch wieder für Anrechnungssperre. 89 Das erkennt auch Koch ZHR 175 (2011), 55, 68, 70 an. 90 Zumal: Dass die Anrechnungssperre den ggf noch zu erfassenden Restbetrag logisch verringert, heißt nicht, dass es sich dann um einen geringeren Betrag als die Einlagepflicht handelt. Wenn der Aktionär bei der Durchführung einer Kapitalerhöhung in geringem Umfang neue Aktien zeichnet und zugleich ein vielfach überbewertetes Unternehmen an die AG veräußert, verlagert der BGH im Gesamtgefüge des Kapitalzuführungsvorgangs durch die Anrechnungssperre einen minimalen Wert von der einen in die andere Anspruchsgrundlage – mehr wird nicht „gewonnen“. 91 Für die GmbH ergibt er sich ebenso wenig, weil dort die Mithaftung sowohl bei der Kapitalaufbringung (§ 24 GmbHG) als auch bei der Kapitalerhaltung (§ 31 Abs 3 GmbHG) eintreten kann.

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(€ 800) als Bareinlage schuldet – reguläre Anwendung der Anrechungslösung nach § 27 Abs 3 Satz 3 – und der Aktionär für den verbleibenden Überschuss (€ 1.500) wegen Verstoßes gegen § 57 nach § 62 haftet92 (oder stattdessen § 9 GmbHG analog herangezogen wird, Rn 36). Zweifelhaft erscheint, ob sich für eine Anwendung der Anrechnungssperre im Akti- 34 enrecht anführen lässt, im Rahmen von § 62 Abs 1 Satz 1 bestehe ein Beweislastnachteil zulasten der AG.93 Richtig ist zwar, dass sich aus der Wertung des § 27 Abs 3 Satz 5 ergibt, dass der Aktionär beweisen muss, welchen Wert er zugeführt hat. Es kann aber ein Gleichlauf mit einem Anspruch aus § 62 Abs 1 Satz 1 erreicht werden. Wenn dort allgemeine Beweislastregeln gelten,94 dürfte es bei der analogen Anwendung von § 57 Abs 1 Satz 1 angesichts des für die vorliegende Frage engen Zusammenhangs mit der Kapitalaufbringung sachgerecht sein, die Beweislastverteilung zum Vollwertigkeitsgebot nach § 57 Abs 1 Satz 3 Hs 2 heranzuziehen (Rn 253). Somit mag der Aktionär beweisen,95 inwieweit die vom ihm überlassene Sache werthaltig ist. Dieses Darlegungsrisiko trägt die AG dann genauso wenig wie im Rahmen von § 27 Abs 3 Satz 5. Folgt man für das GmbH-Recht dem BGH, wird gegen eine Übertragung dieser 35 Rechtsprechung ins Aktienrecht argumentiert, dass dieser Fall über die Sachübernahme nach § 27 Abs 1 Satz 1 Fall 2 – die das GmbH-Recht nicht kennt – zu erfassen sei, womit die vom BGH gesehene Schutzlücke für die AG nicht bestehe.96 Dieser Ansatz bleibt theoretisch stimmig, läuft aber auf ein Ergebnis hinaus, das praktisch keinen gleichwertigen Kapitalschutz bietet: Da die Vergütung, die an den Aktionär für die erbrachte Sache geleistet wurde, nicht in der Satzung festgesetzt ist, ist das schuldrechtliche Kausalgeschäft der Sachübernahme nach § 125 BGB nichtig.97 Der Vollzug der Auszahlung an den Aktionär ist aber wirksam.98 Das führt zu einem bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsanspruch der AG gegen den Aktionär auf die Vergütung,99 wobei der erbrachte Sachwert analog § 27 Abs 3 Satz 3 anzurechnen ist, weil die verdeckte Sachübernahme entsprechend einer verdeckten Sacheinlage zu behandeln ist.100 Zur Rückzahlung des somit verbleibenden Überschusses wäre der Aktionär nach § 812 Abs 1 Satz 1 Fall 1 BGB verpflichtet,101 samt der Schwächen des § 818 Abs 3 BGB, der potenziell kurzen Verjährungsfrist des § 195 BGB sowie ohne die Sicherungen des § 66. Demgegenüber scheint es durchaus vorteilhaft, eine Übertragung der zur GmbH ergangenen Rechtsprechung ins Aktienrecht zu erwägen.102 Unabhängig davon, ob man dann auch die richterrechtliche Anrechnungssperre 36 (Rn 32) vom GmbH-Recht ins Aktienrecht überträgt oder nicht – denn selbst mit Anrechnungssperre kann ein noch regelungsbedürftiger Überschuss entstehen (Rn 32) –, wird

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92 So wohl auch BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 56, wo die Anrechnungssperre im dortigen Beispiel (in Fn) nicht erwähnt wird. 93 So aber Koch ZHR 175 (2011), 55, 68, 73 f. 94 Nur das belegen die von Koch ZHR 175 (2011), 55, 68 Fn 46 Genannten. 95 Vgl entspr Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 638, 641; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 17, 40; MünchKomm/ Bayer5 67, 198; Schmidt/Lutter/Fleischer4 45; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 80; MünchKommGmbHG/Ekkenga4 § 30 Rn 229; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 117. 96 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 3 aE; MünchKomm/Bayer5 17; Benz MittBayNot 2011, 71, 73. 97 Großkomm/Schall5 § 27 Rn 250; Schmidt/Lutter/Bayer4 § 27 Rn 37. 98 Großkomm/Schall5 § 27 Rn 250; Henssler/Strohn/Vetter/Schulenburg5 AktG § 27 Rn 6. 99 Großkomm/Schall5 § 27 Rn 250. 100 Großkomm/Schall5 § 27 Rn 255; BeckOGK/Katzenstein § 27 Rn 81; MünchKomm/Pentz5 § 27 Rn 90; Schmidt/Lutter/Bayer4 § 27 Rn 39. 101 Das bejahend Maier-Reimer/Wenzel ZIP 2008, 1449, 1452. 102 MünchKomm/Bayer5 16; KK/Drygala3 25; vgl gegen Bereicherungsansprüche auch BGHZ 175, 265 Rn 14 [„Rheinmöve“] und Schmidt/Lutter/Bayer4 § 27 Rn 87.

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bestritten, dass die Vorschriften des Kapitalerhaltungsrechts (§§ 30, 31 GmbHG bzw §§ 57, 62) die richtigen Anspruchsgrundlagen sind, nach denen der Aktionär diesen Überschuss an die AG wieder herausgeben muss. Ein Teil des Schrifttums hält stattdessen eine Haftung des Inferenten analog § 9 Abs 1 GmbHG für vorzugswürdig,103 was dann auch ein vereinbartes Agio (Rn 37) umfasst.104 Dafür gibt es mehrere Gründe: Zum einen erscheint der BGH nicht konsequent, wenn er zunächst die gesamten Vorgänge dem Kapitalaufbringungsrecht unterwrift, für die ergänzende Lösung aber das Kapitalerhaltungsrecht heranzieht.105 Zum anderen ist, auch im Aktienrecht, im Fall einer überbewerteten Sacheinlage mit negativem Wert anerkannt, dass die Analogie zu § 9 Abs 1 GmbHG auch den überschießenden Fehlbetrag erfasst, also nicht auf den Ausgabebetrag der übernommenen Aktien beschränkt ist.106 Für den Fall einer (gemischten) verdeckten Sacheinlage dürfte nichts anderes gelten.107 Bis hierhin ist dann aber noch nicht ersichtlich, dass sich die analoge Anwendung von § 9 Abs 1 GmbHG im praktischen Ergebnis von der direkten Anwendung des § 62 (Rn 33 aE) unterscheidet. Den Ausschlag gegen ein Heranziehen der §§ 57, 62 könnte immerhin geben, dass eine analog § 9 Abs 1 GmbHG begründete Haftung zusätzlich über § 64 abgesichert wird,108 was für eine Haftung aus § 62 nicht zutrifft (§ 64 Rn 15).109 Ergänzend ist für die AG – anders als bei der GmbH – zu beachten, dass der Einlage37 betrag ein Agio mitumfasst. Denn es partizipiert, wie sich aus § 36a Abs 1 Hs 2 und § 54 Abs 1 und 2 ergibt, voll am Kapitalaufbringungsschutz (§ 54 Rn 48). Für die Anwendung der Berechnungsformel bei der Anrechnungssperre (Rn 32) ist also im Hinblick auf die Höhe der Einlagepflicht nicht der Nennbetrag der übernommenen Aktien, sondern der Ausgabebetrag maßgeblich.110 38

cc) Hin- und Herzahlen (§ 27 Abs 4). Auch im Fall eines Hin- und Herzahlens stellt sich die Abgrenzungsfrage zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung. Praktisch bedeutsam ist das, weil § 27 Abs 4 strengere Anforderungen als § 57 Abs 1 Satz 3 Hs 2 stellt, indem für § 27 Abs 4 Satz 1 der Darlehensrückzahlungsanspruch jederzeit fällig sein oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden können muss.111 Außerdem ist die Offenlegung der Abrede gegenüber dem Handelsregister nach § 27 Abs 4 Satz 2 eine materielle Wirksamkeitsvoraussetzung,112 die iRv § 57 Abs 1 Satz 3 Hs 2 nicht besteht. Aus dem in § 27 Abs 4 Satz 1 normierten Erfordernis der nach Satz 2

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103 MünchKomm/Bayer5 17; KK/Arnold3 § 27 Rn 116; BeckOGK/Katzenstein § 27 Rn 197; Lutter/ Hommelhoff/Bayer GmbHG20 § 19 Rn 92; Müller NZG 2011, 761, 763 f; Stiller/Redeker ZIP 2010, 865, 868; Benz MittBayNot 2011, 71, 73. – Zur grundsätzlichen Anwendbarkeit dieser Vorschrift auch im Aktienrecht siehe BGHZ 191, 364 Rn 16 mwN; MünchKomm/Heider5 § 9 Rn 27 mwN; Hüffer/Koch15 § 27 Rn 21. 104 Zu dieser Reichweite von § 9 Abs 1 GmbHG analog siehe BGHZ 191, 364 Rn 17 = NZG 2012, 69 Rn 17; Herchen Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesellschaften (2004), S 139 ff; Loges/Zimmermann WM 2005, 349, 350 f; Schmidt/Lutter/Bayer4 § 27 Rn 26; MünchKomm/Pentz5 § 27 Rn 44; KK/Arnold3 § 27 Rn 74; MünchHdbGesR IV/Scholz5 § 57 Rn 84; Koch ZHR 175 (2011), 55, 63 f, 64. 105 Bayer/Fiebelkorn LMK 2010, 304927; vgl auch Schmidt/Lutter/Bayer4 § 27 Rn 87. 106 MünchKomm/Pentz5 § 27 Rn 44 mwN. 107 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 3 aE; MünchKomm/Bayer5 17; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG20 § 19 Rn 92; Benz MittBayNot 2011, 71, 73. 108 Vgl entspr Scholz/Veil GmbHG12 § 9 Rn 5; Scholz/Emmerich GmbHG12 § 21 Rn 5a; Michalski/Ebbing GmbHG3 § 21 Rn 18; Baumbach/Hueck/Servatius GmbHG22 § 9 Rn 7; Baumbach/Hueck/Kersting GmbHG22 § 21 Rn 3; MünchKommGmbHG/Schütz4 § 21 Rn 15. 109 Schmidt/Lutter/Bayer4 § 64 Rn 7. 110 Koch ZHR 175 (2011), 55, 63 f, 69. 111 Richtig KK/Drygala3 26; ungenau BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 56. 112 BGHZ 180, 38, 46 [„Quivive“]; BGHZ 182, 103, 111; Hüffer/Koch15 § 27 Rn 48; Schmidt/Lutter/Bayer4 § 27 Rn 114; MünchKomm/Pentz5 § 27 Rn 233 mwN.

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offenzulegenden Abrede folgt, dass Leistungen, die auf erst nach der Anmeldung (§ 36) getroffenen Abreden beruhen, aus dem Anwendungsbereich des § 27 Abs 4 ausscheiden müssen, da sie nicht nach § 37 offengelegt werden können.113 Mangels Abrede stand die Leistung zur freien Verfügung, hatte Erfüllungwirkung, sodass der Kapitalaufbringungsvorgang abgeschlossen war und – weniger streng – nur noch § 57 Abs 1 Satz 3 Hs 2 anzuwenden ist.114 Trifft die Gesellschaft mit ihrem Aktionär vor der Anmeldung der Eintragung im 39 Handelsregister eine Abrede über die Erbringung einer Dienstleistung, kann das zu einem Fall des Hin- und Herzahlens führen, wenn die Leistung schlechterdings unbrauchbar und für die AG wertlos ist.115 § 57 Abs 1 Satz 3 Hs 2 enthält diese Einschränkung nicht. Nimmt man aufgrund der Sicht des BGH unter den genannten Voraussetzungen ein Hin- und Herzahlen an, ist konsequent auch von einer Pflicht zur Offenlegung der Abrede nach § 27 Abs 4 Satz 2 auszugehen.116 Maßgeblich ist damit grundsätzlich, ob die Abrede im Zeitpunkt der Anmeldung im Handelsregister getroffen war (entsprechend wie Rn 38). III. Leistungen außerhalb von § 57 Keine Einlagenrückgewähr iSv Abs 1 Satz 1 liegt vor, wenn Aktien gegen Entgelt de- 40 rivativ durch einen Anleger von der Gesellschaft erworben wurden, also ein Kauf nach § 433 BGB vorliegt, und im Zug einer Rückabwicklung wegen Scheiterns dieses Kaufvertrags (zB § 142 Abs 1 BGB iVm §§ 812 ff BGB; § 346 BGB) die Gesellschaft dem Aktionär als ihrem Vertragspartner den gezahlten Preis zurückgewährt.117 Auch ist Abs 1 Satz 1 nicht einschlägig, wenn eine sonstige Aufwendungs- oder Schadensersatzpflicht die AG trifft und der in dieser Hinsicht Anspruchsberechtigte zufällig Aktionär ist. Ebenso wenig ist eine verbotene Einlagenrückgewähr anzunehmen, wenn infolge 41 der Insolvenz eines Aktionärs der Insolvenzverwalter oder ein Gläubiger die Erbringung der Einlage anficht (§§ 129 ff InsO bzw §§ 1 ff AnfG) und daraufhin die AG die an sie geleistete Einlage nach § 143 Abs 1 InsO bzw § 11 Abs 1 AnfG zurückgeben muss.118 IV. Konkurrenz zu § 57 bei Rechtsgeschäften mit Organmitgliedern als Aktionären 1. Vorstands-Aktionäre (§§ 87, 89). Unter Abs 1 Satz 1 gilt der Grundsatz, dass im 42 Rahmen von Austauschgeschäften zwischen der Gesellschaft und ihren Aktionären – auch im Hinblick auf das Erbringen einer Dienstleistung durch den Aktionär – die Gesellschaft keine unangemessene Gegenleistung erbringen darf, sondern der Wertaustausch grundsätzlich einem Drittvergleich (Rn 70) standhalten muss. Das gilt auch dann, wenn der von dem Aktionär gegen Entgelt zu erbringende Dienst darin besteht, als Mitglied des Vorstands die Geschäfte der Gesellschaft iSd § 77 zu führen. Ist in diesem Fall die Vergütung, die an das Aktien haltende Vorstandsmitglied bezahlt wird, so überhöht,

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113 MünchKomm/Pentz5 § 27 Rn 224; Henssler/Strohn/Paefgen5 9. 114 Gehrlein Konzern 2007, 771, 781; Schmidt/Lutter/Bayer4 § 27 Rn 106; MünchKomm/Pentz5 § 27 Rn 224; Illhardt Die Einlagenrückzahlung (2013), S 75 ff. 115 BGHZ 184, 158 Rn 22 ff [„Eurobike“]; MünchKomm/Pentz5 § 27 Rn 219. 116 MünchKomm/Pentz5 § 27 Rn 219 aE; KK/Drygala3 29 aE. 117 RGZ 121, 99, 106; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 40; Großkomm/Barz3 7; Schlegelberger/Quassowski3 § 52 Rn 5; aA vormals RGZ 54, 128, 131; RGZ 62, 29, 30. 118 BGHZ 128, 184, 193 ff = NJW 1995, 659; Hüffer/Koch15 3; Hüttemann GmbHR 2000, 357, 359 ff.

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dass dies trotz des hierbei grundsätzlich breiten Ermessens119 nicht mehr zu rechtfertigen ist, finden einerseits § 87 Abs 1 und 2 und andererseits § 57 nebeneinander Anwendung.120 Nach hM ist § 57 keine nachrangige lex generalis. Das Gleiche ist anzunehmen im Hinblick auf eine mögliche Konkurrenz zwischen 43 § 89 Abs 1 und § 57. Ungewöhnlich günstige Kreditkonditionen für Aktien haltende Vorstandsmitglieder können deshalb von beiden121 Vorschriften nebeneinander erfasst werden (str), wenn ihre jeweiligen Voraussetzungen gegeben sind.122 Die Gegenansicht, die § 89 als lex specialis ansieht, überzeugt nicht. Denn es ist unstimmig, den begünstigten Aktionär deshalb von der Geltung des § 57 befreien zu wollen, weil er zusätzlich Organmitglied ist, also allenfalls strengeren Bindungen zum Schutz der Gesellschaft und ihrer Gläubiger zu unterwerfen ist. Ein Teil im Schrifttum nimmt immerhin an, dass sich Kredite, die drittgleiche Konditionen aufweisen, allein an § 89 Abs 1 messen lassen müssen.123 Jedoch lässt sich selbst ein für diese Konstellation angenommener Vorrang von § 89 Abs 1 seit der Neufassung von § 57 durch das MoMiG (Rn 5) nicht mehr begründen.124 Ohnehin wird, wenn drittgleiche Konditionen herrschen, § 57 im Ergebnis regelmäßig nicht eingreifen, auch wenn man ihn für anwendbar hält, sodass keine Konkurrenz herrscht. Theoretisch wird dem betroffenen Vorstandsmitglied, das durch unangemessen 44 hohe Vergütungen oder ungewöhnlich vorteilhafte Kreditkonditionen begünstigt ist, der Gegenbeweis zuzugestehen sein, dass diese Vorteile allein an die Organstellung anknüpfen und in keiner Weise durch die gleichzeitige Aktionärseigenschaft mitverursacht sind.125 Gelingt dieser Beweis, ist der Schutzzweck des § 57 nicht berührt und es kommen nur § 87 bzw § 89 zum Zug.126 2. Aufsichtsrats-Aktionäre (§§ 114, 115). Ist zwischen der Gesellschaft und einem Aufsichtsratsmitglied gesondert vereinbart (zB Beratervertrag), dass Tätigkeiten vergütet werden, die das Aufsichtsratsmitglied aufgrund seines Mandats ohnehin schuldet, ist – wenn nicht die Hauptversammlung das heilt – diese Vereinbarung nichtig.127 Die dennoch gezahlte Vergütung muss das Aufsichtsratsmitglied analog § 114 Abs 2 an die Gesellschaft zurückgeben.128 Ist dieses Aufsichtsratsmitglied zugleich Aktionär, haftet es daneben gemäß § 62, weil die rechtsgrundlose Zahlung gegen § 57 verstößt.129 Ist die Vergütung überhöht, die einem Aktien haltenden Aufsichtsratsmitglied auf46 grund eines nach § 114 Abs 1 geschlossenen Vertrags gewährt wird, greift neben § 114 Abs 2 auch § 57 Abs 1 Satz 3 Fall 2 ein, denn die Leistung der AG ist dann nicht durch einen „vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt“. 130 Konsequent 45

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119 Vgl BGHZ 111, 224, 227 = NJW 1990, 2625 f (zur GmbH); Fleischer WM 2007, 909, 915. 120 Goette/Arnold/Wasmann/Gärtner HdbAufsichtsrat (2021), § 6 Rn 104; MünchKomm/Bayer5 73; KK/Drygala3 93; Schmidt/Lutter/Fleischer4 68; vorsichtig LG München NZG 2007, 477, 478. Zur GmbH siehe RG HRR 1941 Nr 132. 121 Abgesehen von §§ 57, 89 ist prozedural noch § 112 zu beachten. 122 Zutr Großkomm/Kort5 § 89 Rn 5a; KK/Mertens/Cahn3 § 89 Rn 24; MünchKomm/Bayer5 102; Schmidt/Lutter/Fleischer4 68; Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling (2011), S 561; aA MünchKomm/Spindler5 § 89 Rn 48; Grigoleit/Schwennicke2 § 89 Rn 6. 123 Schmidt/Lutter/Fleischer4 68. 124 Zutr Großkomm/Kort5 § 89 Rn 5a. 125 Schmidt/Lutter/Fleischer4 68; aA Großkomm/Kort5 § 89 Rn 5a. 126 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 30; Schmidt/Lutter/Fleischer4 68. 127 BGHZ 170, 60 Rn 13 = NZG 2007, 103 Rn 13. 128 BGHZ 168, 188 Rn 20 = NZG 2006, 712 Rn 20; BGHZ 170, 60 Rn 16 = NZG 2007, 103 Rn 16; Hüffer/Koch15 § 114 Rn 10; GroßkommAktG/Hopt/Roth5 § 114 Rn 81; MünchKomm/Habersack5 § 114 Rn 38. 129 Goette/Arnold/Wasmann/Gärtner HdbAufsichtsrat (2021), § 6 Rn 216. 130 Goette/Arnold/Wasmann/Gärtner HdbAufsichtsrat (2021), § 6 Rn 253.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

greift nur § 114 Abs 2, nicht auch § 57 ein, wenn die Vergütung nicht überhöht ist, sondern nur die Zustimmung nach § 114 Abs 1 fehlt, da hier der Schutzzweck der Kapitalerhaltung nicht berührt ist.131 Im Fall einer Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder, die zugleich Aktionäre 47 sind, ist neben § 115 auch § 57 Abs 1 Satz 1 anwendbar.132 Die zu § 89 geführte Diskussion (Rn 43) ist übertragbar,133 denn § 89 und § 115 haben die gleiche ratio legis.134 V. Konkurrenz von § 57 zur kapitalmarktrechtlichen Prospekthaftung 1. Problem. Macht eine AG bei der Ausgabe junger Aktien in ihrem Börsenzulas- 48 sungsprospekt (§ 9 Abs 1 Satz 1 WpPG135), in einem sonstigen Prospekt (§ 10 WpPG136) oder in einem Wertpapier-Informationsblatt (§ 11 Abs 1 WpPG) unrichtige oder unvollständige Angaben und entsteht dadurch einem Erwerber solcher Anteile ein Schaden, löst das gemäß § 9 Abs 1 Satz 1 WpPG eine Ersatzpflicht zugunsten dieses Anlegers aus.137 Ohne Unterschied für die Ersatzberechtigung ist, ob der Erwerb – originär – auf Zeichnung (§ 185 Abs 1 Satz 1) oder – derivativ – auf Rechtsgeschäft mit einem eingeschalteten Emissionsmittler (vgl § 186 Abs 5) oder sonstigem Umsatzgeschäft beruht, sofern die Aktie im Zeitraum von sechs Monaten nach der Prospektveröffentlichung erworben wurde. Wie Zahlungen, die dann seitens der AG im Rahmen einer Rückabwicklung des Anlagegeschäfts an Aktionäre geleistet werden, mit § 57 Abs 1 Satz 1 in Einklang zu bringen sind, regelt das Gesetz nicht explizit. Aus §§ 57 Abs 1 Satz 2, 71 ff folgt keine Erlaubnis hierzu.138 Es sind Wege zu suchen, die die Konkurrenz zwischen den Interessen der kapitalmarktorientierten Anleger einerseits und dem Gläubigerinteresse an der Kapitalsicherung andererseits harmonisieren. Dieses Problem stellt sich ebenso bei einer deliktischen Haftung nach §§ 826, 823 Abs 2, 31 BGB iVm § 400.139 Hingegen wird für Ansprüche wegen fehlerhafter Ad-hoc-Publizität richtigerweise angenommen, einen Vorrang der Schadensabwicklung gegenüber § 57 nicht in Frage zu stellen (vgl auch Rn 55 f).140 2. Lösungswege a) Von vornherein kein Zielkonflikt. Zum Teil wurde vor dem Hintergrund der 49 Haftungsvoraussetzungen angenommen, der beschriebene Zielkonflikt bestehe nicht, sodass die Rückzahlung ohne weiteres stattfinden könne. Die haftungsauslösende Verletzung der Informationspflicht liege notwendig – anderenfalls fehle die Kausalität – zeitlich bereits vor der Emission. Zu diesem Zeitpunkt sei der später Erwerbende und dadurch Geschädigte aber entweder noch nicht oder nur zufällig bereits Aktionär. Zahlungen, die in ihrem Ursprung an diesen Zeitpunkt anknüpfen, könnten damit nicht als

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131 Goette/Arnold/Wasmann/Gärtner HdbAufsichtsrat (2021), § 6 Rn 253. 132 Goette/Arnold/Wasmann/Gärtner HdbAufsichtsrat (2021), § 6 Rn 269. 133 Goette/Arnold/Wasmann/Gärtner HdbAufsichtsrat (2021), § 6 Rn 269. 134 Hüffer/Koch15 § 115 Rn 1; Großkomm/Hopt/Roth5 § 115 Rn 5. 135 Früher § 21 WpPG aF, § 44 BörsG aF. 136 Früher § 22 WpPG aF, §§ 1, 7 VerkProspG aF. 137 Ausführlich Groß KapMarktR7 § 9 WpPG Rn 23 ff mwN. 138 Näher Schwark FS Raisch (1995), S 269, 278 f; Groß KapMarktR7 § 9 WpPG Rn 10 ff. 139 Vgl zudem Habersack/Mülbert/Schlitt/Mülbert/Steup Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 41.5. 140 Assmann/Schneider/Sethe WpHG6 §§ 37b, 37c Rn 6 ff; KölnKommWpHG/Möllers/Leisch2 §§ 37b, 37c Rn 37 ff; Schwark/Zimmer/Zimmer/Grotheer KapitalmarktR4 §§ 37b, 37c WpHG Rn 11 ff; Habersack/Mülbert/ Schlitt/Maier-Reimer/Seulen HdbKapitalmarktinformation2 § 30 Rn 23 ff; Renzenbrink/Holzner BKR 2002, 434, 439; Kort BKR 2005, 496, 498.

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

solche angesehen werden, die causa societatis erfolgen.141 Diese Sicht ist zweifelhaft, stellt sehr auf das Formale ab und berücksichtigt nicht, dass es die – wenn auch zukünftige (Rn 161, 163) – Stellung gerade als Mitglied der AG ist, deretwegen der Erwerber Schutz erfährt. Anspruchsberechtigung und Aktionärseigenschaft fallen hier nicht zufällig zusammen.142 Es ändert auch nichts, dass der Schadensersatzanspruch gesetzlich entsteht (vgl Rn 40, 74). Denn im Kern handelt es sich um eine an die erlangte Aktionärseigenschaft anknüpfende typisierte Vertrauenshaftung,143 ohne sachlichen Unterschied zu der Prospekthaftung mit rechtsgeschäftsähnlichem Charakter, wie sie für die Publikums-KG richterrechtlich entwickelt ist, soweit gesetzliche Haftungstatbestände (namentlich außerhalb von § 306 KAGB) fehlen. Das beschriebene Konkurrenzproblem löst sich daher nicht schon im Ansatz auf.144 Immerhin fällt aber auf, dass dem beschriebenen Gesichtspunkt letztlich doch Gewicht verliehen wird (Rn 55). 50

b) Differenzierung nach der Erwerbsart. Im Anschluss an eine Entscheidung des RG145 wurde ehemals unterschieden, ob der Anleger originär durch Zeichnung oder derivativ durch Umsatzgeschäft Aktionär geworden ist.146 Bei einem derivativen Erwerb wurde kein Verstoß gegen Abs 1 Satz 1 angenommen. Zu Gunsten des Erwerbers sollten die §§ 45, 46, 77 BörsG aF, 13 VerkProspG aF (heute § 9 Abs 1 WpPG) Vorrang vor § 57 genießen.147 Bei einem originären Erwerb hingegen sollte § 57 in Kraft bleiben, um die Bestandskraft des Zeichnungsvertrags zu respektieren.148 Praktisch hinnehmbar erschien das, weil Emissionen in der Regel über ein mittelbares Bezugsrecht (§ 186 Abs 5) abgewickelt werden, also ein derivativer Erwerb durch die Aktionäre gegeben ist, und somit kein Fall vorliegt, in dem Haftungsansprüche gegen die Gesellschaft an § 57 scheitern.149 Der BGH hat im Jahr 2005 die Frage, ob es der Unterscheidung zwischen derivativem und originärem Aktienerwerb bedarf, ausdrücklich offengelassen.150 Dort ging es um eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung (§ 826 BGB), und der BGH maß dem die Wertung bei, dass „der Kapitalschutzgedanke des § 57 […] zurückstehen“ muss.151 Im Schrifttum wird es weithin als überholt angesehen, für die Lösung der Konkurrenzfrage zwischen originärem und derivativem Erwerb zu unterscheiden.152

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c) Beschränkung der Haftung auf das freie Vermögen. Zum Teil wird eine Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen befürwortet, welches das Grundkapital

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141 Vgl Hommelhoff/v Aerssen EWiR 1998, 579, 580; vgl tendenziell auch Habersack/Mülbert/Schlitt/ Mülbert/Steup Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 41.9. 142 Vgl auch Schwark FS Raisch (1995), S 269, 276. 143 Ellenberger Prospekthaftung im Wertpapierhandel (2001), S 9 f; Groß KapMarktR7 § 9 WpPG Rn 9; Schwark/Zimmer/Schwark KapitalmarktR4 §§ 44, 45 BörsG Rn 5 ff, 7 aE. 144 Gleicher Ansicht Heidel/Drinhausen5 13; Kindler FS Hüffer (2010), S 417, 425; vgl auch Schäfer/ Hamann WpHG (1999), BörsG §§ 45, 46 aF Rn 47. 145 RGZ 71, 97. 146 Ausführlich Vorauflage/Henze 20 ff; siehe auch bei Groß KapMarktR7 § 9 WpPG Rn 11 f. 147 Vorauflage/Henze 20, 21. 148 Vorauflage/Henze 22, 23. 149 Vgl hierzu Vorauflage/Henze 24. 150 BGH NJW 2005, 2450 [„EM.TV“]. 151 BGH NJW 2005, 2450, 2452; zustimmend Henssler/Strohn/Paefgen5 2. 152 MünchKomm/Bayer5 32 ff; Bayer WM 2013, 961, 968 f; Hüffer/Koch15 5; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 18b; Heidel/Drinhausen5 14; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 87; Fleischer ZIP 2005, 1805, 1811; Horn FS Ulmer (2003), S 817, 826; VortmannHauptmann Prospekthaftung und Anlageberatung, § 3 Rn 116; Hopt/Voigt WM 2004, 1801, 1803; Habersack/Mülbert/Schlitt/Mülbert/Steup Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 41.6 mwN; aA noch OLG Frankfurt AG 1999, 325, 327.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

und die gesetzlichen Rücklagen übersteigt („freies“ Vermögen).153 In Höhe des freien Vermögens soll eine Ausschüttungssperre bestehen. Demnach wären Zahlungen, die die gesetzlichen Rücklagen oder das Grundkapital angreifen, verbotswidrig iSd Abs 1 Satz 1, während andere Rücklagen zur Erfüllung der Schadensersatzansprüche verwendet werden dürften. Für diese Sicht spricht, dass bei genauer Betrachtung ohnehin nur das Grundkapital selbst und die gesetzlichen Rücklagen wirklich dem Gläubigerschutz dienen, während in Bezug auf andere Rücklagen die Aktionärsinteressen überwiegen.154 Dennoch spricht sich die heute hM gegen eine solche Beschränkung der Haftungsmasse aus.155 Oberhand gewinnt letztlich doch die Wertung, das Gesellschaftsvermögen werde durch die Belastung mit einem kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzanspruch von Anlegern (zB wegen fehlerhafter Ad-hoc-Mitteilung) nicht anders als bei sonstigen Deliktsansprüchen außenstehender Gläubiger in Anspruch genommen.156 Der geschädigte Anleger stehe seiner AG qualitativ nicht wesentlich anders als andere Drittgläubiger gegenüber.157 Zuzugeben ist, dass die Aktionäre hier – wie auch in anderen Zusammenhängen – nicht vor schädigenden Handlungen der Verwaltung geschützt sind, die das gebundene Kapital angreifen können.158 Auch aus rechtlicher Sicht fällt es schwer, eine Beschränkung der Haftungsmasse auf die freien Rücklagen dogmatisch stimmig zu begründen.159 Das Gesetz gibt hierfür keine Anhaltspunkte.160 Neuere Legislativakte im Bereich der Kapitalmarktinformationshaftung werden sogar als Beleg gedeutet, diese Beschränkung der Haftungsmasse widerspreche der gesetzlichen Intention.161 Der EuGH hat die Frage unbeantwortet gelassen.162 d) Rangrücktritt in der Insolvenz. Eine weitere Auffassung spricht sich für einen 52 Rangrücktritt der getäuschten Anleger gegenüber den Fremdkapitalgebern in der Insolvenz der Gesellschaft aus.163 Die Forderung des Aktionärs sei zwar anzuerkennen, müsse aber im Fall einer Insolvenz zurückstehen. Denn wenn die Vermögenslage der AG wesentlich schlechter sei als im Prospekt angegeben, verwirkliche sich gerade kein allgemeines Gläubigerrisiko, sondern ein solches, das typischerweise die Aktionäre trifft.164 Die Nachrangigkeit aller Ansprüche der Eigenkapitalgeber hinter die der Fremdkapitalgeber sei einer Beteiligung mit Eigenkapital immanent.165 Dabei wird versucht, diese Sicht durch einen Hinweis auf § 39 Abs 1 Nr 5 InsO abzusichern.166 Gegen diese Ansicht spricht, dass sich geschädigte Anleger und sonstige Gesell- 53 schaftsgläubiger auch in der Insolvenz gleichrangig gegenüberstehen und ein Nachrang

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153 Vorauflage/Henze 23 (nach originärem Erwerb); Henze NZG 2005, 115, 118 ff; Henze FS Schwark (2009), S 425, 427 ff; Schön FS Röhricht (2005), S 559, 567 f; Veil ZHR 167 (2003), 365, 395 f, der zu diesem Ergebnis durch richtlinienkonformen Auslegung der §§ 97, 98 WpHG (damals §§ 37b, 37c WpHG aF) gelangen will. 154 So etwa KK/Drygala3 30. 155 BGH NJW 2005, 2450, 2452; Hüffer/Koch15 5; MünchKomm/Bayer5 43; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 18b; Heidel/Drinhausen5 13 f; Schwark/Zimmer/Schwark „KapitalmarktR4 §§ 44, 45 BörsG Rn 13; Fleischer ZIP 2005, 1805, 1811; Veil ZHR 167 (2003), 365, 395 f. 156 BGH NJW 2005, 2450, 2452; OLG Frankfurt ZIP 2005, 710, 713 [„ComROAD I“]. 157 MünchKomm/Bayer5 43; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 50. 158 Hüffer/Koch15 5; Fleischer ZIP 2005, 1805, 1811; Baums ZHR 167 (2003), 139, 169. 159 Vgl hierzu Langenbucher ZIP 2005, 239. 160 Kindler FS Hüffer (2010), S 417, 427. 161 So Hüffer/Koch15 5 unter Verweis auf MünchKomm/Bayer5 29 f. 162 Vgl EuGH NZG 2014, 215, 218 Rn 46 ff. 163 KK/Drygala3 33; Baums ZHR 167 (2003), 139, 170; Langenbucher ZIP 2005, 239, 244 f. 164 KK/Drygala3 33. 165 Langenbucher ZIP 2005, 239, 242, 244; KK/Drygala3 33. 166 KK/Drygala3 33.

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bedeuten würde, dass der Anlegerschutz leer zu laufen droht.167 Den Rechtsgedanken des § 39 Abs 1 Nr 5 InsO fruchbar zu machen, geht fehl. Zum einen dürfte das stets an § 39 Abs 5 InsO scheitern. Zum anderen wäre jedenfalls die Entscheidung des BVerfG168 (aus dem Jahr 1983) zu Sozialabfindungen im Konkurs zu beachten.169 Dort wurden richterrechtliche Änderung der Rangordnung von Insolvenzforderungen verworfen, da die gesetzliche Regelung (damals § 61 KO) als abschließend erkannt wurde und daher wegen Art 20 Abs 3 GG nicht Gegenstand der Rechtsfortbildung sein kann. Es ist nicht erkennbar, warum mit Blick auf § 39 InsO heute etwas anderes gelten könnte.170 54

e) Lehre vom fehlerhaften Verband. Ein vermittelnder Ansatz will eine Parallele zur Lehre vom fehlerhaften Verband ziehen. Das würde bedeuten, geschädigten Aktionären ein Austrittsrecht gegen Zahlung einer Abfindung zuzubilligen171. Dabei wird innerhalb dieses Ansatzes weiter differenziert zwischen fehlerhafter individueller Kommunikation und fehlerhafter Kapitalmarktinformation.172 f) Vorrang der kapitalmarktrechtlichen Prospekthaftungstatbestände (hM)

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aa) Entscheidungen des BGH. Der BGH hat im Fall „EM.TV“ entschieden, dass eine Naturalrestitution als Form des Schadensersatzes (im Rahmen einer Haftung für vorsätzlich fehlerhafte ad-hoc-Mitteilung) nicht durch die besonderen aktienrechtlichen Gläubigerschutzvorschriften über das Verbot der Einlagerückgewähr (§ 57) und das Verbot des Erwerbs eigener Aktien (§ 71) begrenzt oder ausgeschlossen wird.173 Dabei stellt der BGH darauf ab, dass die Ersatzforderungen der in sittenwidriger Weise geschädigten Anleger gegen die Gesellschaft in erster Linie nicht auf ihrer – durch die unerlaubte Handlung des Vorstands erst begründeten – mitgliedschaftlichen Sonderrechtsbeziehung als Aktionäre beruhen, sondern auf ihrer Stellung als Drittgläubiger.174 Zudem werde das Gesellschaftsvermögen durch die Belastung mit einer derartigen Schadensersatzverbindlichkeit nicht anders als bei sonstigen Deliktsansprüchen außenstehender Gläubiger in Anspruch genommen. Außerdem hat der BGH klargestellt, dass für eine Beschränkung der Haftung auf das freie Vermögen kein Anlass besteht. Der BGH bestätigte diese Entscheidung im Fall „ComROAD I“175 und danach mehrfach.176

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bb) Instanzgerichtliche Rechtsprechung und Schrifttum. Die Oberlandesgerichte177 und das überwiegende Schrifttum178 haben sich der Ansicht des BGH angeschlossen

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167 So etwa MünchKomm/Bayer5 45, 46. 168 BVerfG NJW 1984, 475 unter B II 2 b). 169 Kindler FS Hüffer (2010), S 417, 426. 170 Gleicher Ansicht Kindler FS Hüffer (2010), S 417, 426; im Erg auch Fleischer ZIP 2005, 1805, 1811 und Schmidt/Lutter/Fleischer4 67, der es als eine Frage de lege ferenda sieht. 171 Schäfer Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, 430 ff; Schäfer NZG 2005, 985, 989; Schäfer ZIP 2012, 2421, 2424 ff. 172 So Weber ZHR 176 (2012), 184, 215 ff, 219 f. 173 So BGH NJW 2005, 2450 Leitsatz 2 Satz 2. 174 BGH NJW 2005, 2450, 2452. 175 BGH ZIP 2007, 681 Rn 3. 176 BGH ZIP 2007, 326, 327 Rn 9 [„ComROAD III“]; BGH NJW 2008, 76, 77 Rn 11 [„ComROAD IV“]; BGH WM 2008, 395 [„ComROAD VI“]; BGH WM 2008, 398 [„ComROAD VII“]. 177 OLG Stuttgart WM 2008, 1368; OLG Frankfurt WM 2005, 1266; OLG München NZG 2005, 518, 519. 178 Habersack/Mülbert/Schlitt/Mülbert/Steup Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 41.7; Hüffer/Koch15 5; MünchKomm/Bayer5 41; Schmidt/Lutter/Fleischer4 67; Assman/Schütze/Buck-Heeb/ Fleischer HdbKapitalanlageR5 § 6 Rn 58; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 23; Wachter/Servatius3 28; Henssler/

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und gehen von einem generellen Vorrang des kapitalmarktrechtlichen Anlegerschutzes gegenüber dem gesellschaftsrechtlichen Kapitalschutz aus. Auch wenn die „EM.TV“Entscheidung eine kapitalmarktrechtlich begründete Ersatzpflicht wegen vorsätzlich fehlerhafter Ad-hoc-Mitteilung zum Gegenstand hatte, sollen die dortigen Erwägungen auf die Prospekt- und allgemeine Informationshaftung zu übertragen sein.179 Weitgehend wird so der Begründung des BGH gefolgt.180 Außerdem erkennt § 26 Abs 3 Satz 1 WpHG Ersatzansprüche gegen den Emittenten gemäß §§ 97, 98 WpHG ausdrücklich an. Damit hat der Gesetzgeber selbst ein Argument für den Vorrang kapitalmarktrechtlicher Schadensersatzansprüche geliefert, denn bei einem Vorrang der Kapitalerhaltungsvorschriften liefen die Vorschriften weithin leer.181 Bei wertender Betrachtung überwiegt das Schutzbedürfnis der Anleger.182 g) Europarechtliche Beurteilung. Manche Autoren rückten die unionsrechtliche 57 Dimension in den Vordergrund und entwickelten Lösungen anhand der früheren Kapitalmarktrichtlinie (heute Teil der GesR-RL).183 Teils sollte sich so ein absoluter Vorrang des Kapitalschutzes ergeben.184 Teils wurde aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung der §§ 37b, 37c WpHG aF (heute §§ 91, 98 WpHG) dafür plädiert, die Emittentenhaftung auf das nicht nach Art 15 KapRL gebundene Vermögen zu beschränken.185 Diese Überlegungen übersehen aber, dass im Fall der Haftung gegenüber getäuschten Anlegern der Tatbestand des Art 15 KapRL (= Art 56 Abs 1 GesR-RL) nicht erfüllt ist.186 Es liegt keine „Ausschüttung“ iSv Art 15 Abs 1 lit c KapRL (= Art 56 Abs 3 GesR-RL) vor.187 Abgesehen davon verpflichtet Art 11 ProspVO (EU) 2017/1129 (früher: Art 6 Abs 1 und 2 der Prospekt-RiL 2003/71/EG) die Mitgliedstaaten explizit, für eine Haftung des Emittenten oder seiner Organe zu sorgen und gestattet den Mitgliedstaaten zugleich, die Einführung eines Schadensersatzanspruchs gegen die Gesellschaft bei einem fehlerhaften Prospekt.188 Damit ist vorgezeichnet, dass der kapitalmarktrechtliche Schadensersatz dem Kapitalerhaltungsprinzip vorgeht.189 Im Jahr 2013 entschied der EuGH, dass der aktienrechtliche Grundsatz der Kapital- 58 erhaltung die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Aktionäre gegen ihre

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Strohn/Paefgen5 2; Heidel/Drinhausen5 14; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 87; Fleischer ZIP 2005, 1805, 1810; Horn FS Ulmer (2003), S 817, 826 f. 179 Wachter/Servatius3 28; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 23; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 5 jedenfalls soweit solche Ansprüche auf vorsätzlichen Pflichtverletzungen beruhen. 180 Vgl etwa Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 23; MünchKomm/Bayer5 29 ff. 181 Assmann/Schütze/Buck-Heeb/Fleischer HdbKapitalanlageR5 § 6 Rn 58; MünchKomm/Bayer5 41; Wachter/Servatius3 28; Heidel/Drinhausen5 14; Fleischer ZIP 2005, 1805, 1810; Horn FS Ulmer (2003), S 817, 827. 182 Schmidt/Lutter/Fleischer4 67; Heidel/Drinhausen5 14. 183 Vgl hierzu allg Fleischer/Schneider/Thaten NZG 2012, 801 ff mwN. 184 Vgl hierzu Kindler FS Hüffer (2010), S 417, 427 f. 185 Veil ZHR 167 (2003), 365, 395 f; Vokuhl Kapitalmarktrechtlicher Anlegerschutz und Kapitalerhaltungsgrundsatz (2007), 46 ff, 128 ff, 151. 186 Hierzu ausführlich MünchKomm/Bayer5 23; Fleischer/Schneider/Thaten NZG 2012, 801, 804; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 52; Schmidt/Lutter/Fleischer4 67; Assmann/Schütze/Buck-Heeb/Fleischer HdbKapitalanlageR5 § 6 Rn 58; KK/Drygala3 33 Fn 118 jedenfalls für § 57; wohl auch Hüffer/Koch15 5 aE; Bayer WM 2013, 961, 966 ff. 187 MünchKomm/Bayer5 23; Fleischer ZIP 2005, 1805, 1811. 188 Vgl Mülbert/Steup WM 2005, 1633, 1653. 189 Möllers BB 2005, 1637, 1641 mwN; Habersack/Mülbert/Schlitt/Mülbert/Steup Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 41.7, 41.8; MünchKomm/Bayer5 26; Schmidt/Lutter/Fleischer4 67; Fleischer/Schneider/Thaten NZG 2012, 801, 804 ff; Fleischer ZIP 2005, 1805, 1811.

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AG, insbesondere von Ersatzansprüchen aus der Prospekthaftung bzw Kapitalmarktinformationshaftung, nicht ausschließt.190 Hintergrund war eine Verfahrenswelle vor österreichischen Gerichten, die sich auf Prospekt- und Kapitalmarkthaftungsansprüche gegen eine börsennotierte Immobilien-AG konzentrierten.191 In diesem Rahmen legte das Handelsgericht Wien dem EuGH ua die betreffende Frage vor. Tragend ist für den EuGH, dass sich die Haftung nicht aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt und nicht allein das Innenverhältnis der Gesellschaft betrifft, sondern es sich um eine Haftung handelt, die aus dem Aktienankaufvertrag resultiert.192 Schadensersatzleistungen an den Anleger sind keine Kapitalausschüttung iSv Art 15 KapRL/Art 56 GesR-RL und unterliegen somit nicht den Bedingungen dieser Vorschrift.193 Es geht also nicht um den Vorrang von Art 6 Prospekt-RiL oder eines anderen Haftungsanspruchs gegenüber Art 15 KapRL/Art 56 GesR-RL (Verbot der Einlagerückgewähr), sondern schlicht um die Nichtanwendbarkeit von Art 15 KapRL/Art 56 GesR-RL.194 Damit hat der EuGH die Frage so entschieden, wie das auch in Deutschland der hM entspricht (sowie im Einklang mit dem OGH und der österreichischen Lehre). Überdies hat er klargestellt, dass es dabei keine Bedeutung hat, ob eine offene oder verdeckte Einlagerückgewähr vorliegt.196 C. Art und Weise des Verstoßes gegen das Rückgewährverbot I. Offene Missachtung des Rückgewährverbots Der Verstoß gegen Abs 1 Satz 1 ist offensichtlich, wenn die AG dem Aktionär Vermögen im Weg eines einseitigen Geschäfts zuwendet. Denn wenn Kapital aus dem Vermögen der AG abfließt, ohne dass ihr ein Gegenwert zufließt, muss das – soweit nicht echte Dividende oder gesetzliche Ausnahme – notwendigerweise in einen Verstoß gegen das Rückgewährverbot münden. 60 Solche Konstellationen sind beispielsweise eine Dividendenzahlung ohne oder aufgrund nichtigen Jahresabschlusses (§§ 172, 173) sowie ohne oder aufgrund nichtigen Gewinnverwendungsbeschlusses (§ 174; vgl § 253 Abs 1 Satz 1). Dabei besteht kein Unterschied, ob der Jahresabschluss bzw Gewinnverwendungsbeschluss bereits nichtig ist oder durch erfolgreiche Anfechtungsklage (§§ 243 ff) für nichtig erklärt wird.197 Denn auch der für nichtig erklärte Beschluss ist nach §§ 241 Nr 5, 248 Abs 1 Satz 1 ex tunc nichtig.198 Wird ein lediglich anfechtbarer Gewinnverwendungsbeschluss nicht aufgrund einer Anfechtungsklage für nichtig erklärt, bleibt er wirksam.199 In den darauf folgenden Gewinnauszahlungen liegt keine Missachtung des Rückgewährverbots.200 Schließlich können 59

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190 EuGH NZG 2014, 215 ff; Kalss EuZW 2014, 227 ff; Verse/Wirsch EuZW 2014, 375, 377 f; kritisch zur Begründung Habersack/Mülbert/Schlitt/Mülbert/Steup Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 41.7 Fn 16. 191 Kalss EuZW 2014, 227; vgl hierzu auch Bayer WM 2013, 961 ff. 192 EuGH NZG 2014, 215, 217 Rn 29. 193 EuGH NZG 2014, 215, 217 Rn 32. 194 Kalss EuZW 2014, 227, 228. 195 Vgl hierzu Kalss EuZW 2014, 227 mwN. 196 Kalss EuZW 2014, 227, 228. 197 Vgl MünchKomm/Bayer5 § 62 Rn 40; Hüffer/Koch15 § 62 Rn 7; KK/Drygala3 § 62 Rn 47; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 § 62 Rn 4; aA Großkomm/Barz3 § 62 Anm 4. 198 Statt aller Hüffer/Koch15 § 248 Rn 6 mwN. 199 Vgl MünchKomm/Bayer5 § 62 Rn 41; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 § 62 Rn 4; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 61. 200 Hüffer/Koch15 § 62 Rn 7; KK/Drygala3 § 62 Rn 47; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 11; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 62 Rn 13; Großkomm/Barz3 § 62 Anm 4; aA RGZ 32, 91, 96.

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Zahlungen dadurch zulässig werden, dass der nichtige Beschluss geheilt wird (§§ 242, 253 Abs 1 Satz 2). Geschieht das, stellen die Leistungen keinen Verstoß gegen das Rückzahlungsverbot mehr dar, sondern mit der Heilung des Beschlusses als Grundlage der Zahlungen werden auch die Zahlungen selbst zulässig.201 Des Weiteren verboten sind Dividenden, die gezahlt werden, obwohl kein Bilanzgewinn oder ein solcher in einem für die Auszahlung nicht ausreichenden Umfang festgestellt wird. Das gleiche gilt, wenn bei festgestelltem Bilanzgewinn Zahlungen geleistet werden, obwohl kein an die Aktionäre auszuschüttender Betrag (§ 174 Abs 2 Nr 2) im Gewinnverwendungsbeschluss ausgewiesen ist. Das kann darauf beruhen, dass infolge statutarischer Ermächtigung nach § 58 Abs 2 Satz 2 Vorstand und Aufsichtsrat den vollen Jahresüberschuss in freie Rücklagen einstellen (§ 58 Rn 49 ff) oder nach § 58 Abs 3 kein Bilanzgewinn für eine Gewinnausschüttung vorgesehen ist (§ 58 Rn 115 ff). Außerdem gehören hierher Dividendenabschlagszahlungen, die § 59 nicht deckt.202 Dieser Fall tritt ein, wenn entweder die Voraussetzungen des § 59 nicht vorliegen oder der geleistete Gewinnabschlag gemessen an den durch § 59 gezogenen Grenzen überhöht ist (§ 59 Rn 38, 40). Ein offener Verstoß gegen das Rückgewährverbot liegt auch bei Zahlungen vor, mit denen zwar nach §§ 58 Abs 4, 174 Abs 1 Satz 1 entstandene Gewinnansprüche erfüllt werden, deren Höhe aber nicht dem durch § 60 gesetzten Maßstab entspricht. In diesem Fall ist der Verbotstatbestand bei den Aktionären, die zu viel erhalten haben, auch dann erfüllt, wenn trotz Missachtung des Gewinnverteilungsschlüssels insgesamt – zunächst – nur der nach § 174 Abs 2 Nr 2 festgesetzte Betrag verteilt wurde. Denn hier sind die Gewinnansprüche der Mitgesellschafter, die gemessen an dem Verteilungsmaßstab des § 60 – bislang – zu wenig bekommen haben, noch nicht erfüllt. Die AG läuft deshalb Gefahr, dass sie zu deren Befriedigung Kapital angreifen muss, das entweder nicht als Bilanzgewinn festgestellt oder nicht als Ausschüttungsbetrag ausgewiesen ist. Hier braucht auch kein Aktionär, dessen Gewinnauszahlungsanspruch noch nicht befriedigt ist, zu warten, bis die AG die an die Mitgesellschafter zu viel ausgezahlten Beträge nach § 62 Abs 1 eingetrieben hat. Die Kapitalgrundlage der AG ist hier unmittelbar berührt. Denn die Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses (§ 174) konkretisiert iVm § 60 das aus § 58 Abs 4 folgende mitgliedschaftliche Dividendenstammrecht zu einzelnen schuldrechtlichen Gewinnauszahlungsansprüchen in bestimmter Höhe (§ 60 Rn 3). Wird dem Aktionär mehr gezahlt als der Betrag, den er beanspruchen kann, macht die Gesellschaft Zuwendungen, die zu ihren Lasten gehen. Da diese Leistungen im (gewollten) Rahmen einer Gewinnverwendung an die Mitglieder erbracht werden, werden sie mit Rücksicht auf die Aktionärsstellung (causa societatis) vorgenommen. Sie sind daher nach Abs 1 Satz 1 aktienrechtlich verboten und erfolgen nicht nur allgemein ohne Rechtsgrund.203 Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass § 62 Abs 1 Satz 2 eingreifen kann (Behaltensrecht bei gutgläubigem Dividendenbezug). Die vorstehende Überlegung gilt ebenso, wenn Dividenden an Aktionäre gezahlt werden, deren Mitgliedschaftsrechte zum Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses – zeitweilig – verloren sind. Das kann durch eine Satzungsregelung bedingt sein

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201 MünchKomm/Bayer5 § 62 Rn 40; Hüffer/Koch15 § 62 Rn 7; KK/Drygala3 § 62 Rn 47; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 62 Rn 12. 202 RGZ 107, 161, 168; RG HRR 1937 Nr 13; MünchKomm/Bayer5 47; KK/Drygala3 34; Henssler/Strohn/Paefgen5 7; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 14. 203 Wie hier Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; Hüffer/Koch15 § 62 Rn 8; KK/Drygala3 § 62 Rn 50 f; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 62 Rn 14 ff; Ritter § 56 Anm 2 c; aA Großkomm/Barz3 § 62 Anm 3; Schlegelberger/Quassowski3 § 56 Rn 4; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 217 Anm 2; nicht widerspruchsfrei v Godin/Wilhelmi4 § 62 Anm 2.

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(§ 58 Rn 130) oder infolge von §§ 20 Abs 7 Satz 1, 21 Abs 4 Satz 1, 56 Abs 3 Satz 3, 71 b, 71 d Satz 4, 328 eintreten. In diesen Fällen besteht für die betreffenden Mitglieder im entscheidenden Moment kein mitgliedschaftliches Gewinnbezugsrecht aus § 58 Abs 4.204 Folglich entsteht durch den Ausschüttungsbeschluss kein konkreter Zahlungsanspruch.205 Wird dennoch etwas an diese Aktionäre ausbezahlt, wird mit Rücksicht auf den Status der Empfänger als Aktionäre gebundenes Vermögen verteilt und folglich greift Abs 1 Satz 1 ein. Das ist auch dann anzunehmen, wenn die Summe der gesamten Zahlungen dem nach § 174 Abs 2 Nr 2 auszuschüttenden Betrag entspricht. Denn die inexistenten Dividendenrechte sind bei der Ermittlung der Gewinnauszahlungsansprüche nicht zu berücksichtigen (§ 60 Rn 48). Es steht deshalb nach Maßgabe des Gewinnverteilungsschlüssels (§ 60) der volle gemäß § 174 Abs 2 Nr 2 ausgewiesene Betrag den gewinnbezugsberechtigten Mitgliedern zu (§ 58 Rn 142). Falls die Mitgliedschaftsrechte nach §§ 20 Abs 7 Satz 2, 21 Abs 4 Satz 2 ruhen, tritt kein Rechtsverlust ein (§ 58 Rn 131, 143; § 60 Rn 50 f).206 Mit Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses entsteht deshalb ein Auszahlungsanspruch.207 Die betroffenen Aktionäre haben während der Zeit des Ruhens der Mitgliedschaft lediglich keine Berechtigung zur Geltendmachung dieses Anspruchs. Diese Befugnis steht ihnen aber rückwirkend zu, sobald die nach dem Gesetz gebotene, unvorsätzlich unterlassene Mitteilung nachgeholt ist.208 Bis dahin ist der währenddessen nicht auszuschüttende Betrag nach wohl hM in neuer Rechnung als sonstige Verbindlichkeit auszuweisen,209 nach anderer Ansicht soll eine Rückstellung zu bilden sein.210 Wird ein solcher Gewinnauszahlungsanspruch noch vor Ende des Ruhens der Mitgliedschaft bedient, steht das im Widerspruch zu Abs 1 Satz 1. Eine Nachholung der Mitteilung legalisiert diese vorschnelle Ausschüttung. Weiterhin liegt ein offener Verstoß vor, wenn Rückzahlungen im Rahmen einer ordentlichen Kapitalherabsetzung erfolgen, der jedoch kein wirksamer Kapitalherabsetzungsbeschluss (§ 222) zugrunde liegt. Das gleiche gilt, wenn bei wirksamer Kapitalherabsetzung die Rückzahlung entgegen § 225 Abs 2 verfrüht oder entgegen § 230 bei einer vereinfachten Kapitalherabsetzung vorgenommen wird. Im Übrigen ist das Rückgewährverbot offen missachtet, falls bei der Abwicklung (Rn 24) Vermögen unter die Aktionäre verteilt wird, obwohl die in den §§ 271 Abs 1, 272 genannten Voraussetzungen fehlen.211 Schließlich wird der Verstoß gegen das Rückgewährverbot in all den Fällen sofort offenbar, in denen die Zuwendung von vornherein nichts mit Gewinnverwendung zu tun hat. Dabei handelt es sich insbesondere um Gratifikationen, Prämien oder andere geldwerte Leistungen, die für mitgliedschaftliche Treue, langjährige Mitgliedschaft, besonderes Gesamtengagement, das Erscheinen zu Versammlungen oder anlässlich per-

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204 Siehe etwa Hüffer/Koch15 § 20 Rn 12, 15, § 56 Rn 15, § 71 b Rn 3 f, § 328 Rn 4; MünchKomm/Bayer5 § 20 Rn 44, 82; vgl auch BGHZ 114, 203, 218: gemäß § 20 Abs 7 (aF) Verlust des Bezugsrechts. 205 Hüffer/Koch15 § 20 Rn 15; MünchKomm/Bayer5 § 20 Rn 72. 206 Hüffer/Koch15 § 20 Rn 13; MünchKomm/Bayer5 § 20 Rn 44 aE; Bürgers/Körber/Lieder/Schilha5 § 20 Rn 26. 207 Hüffer/Koch15 § 20 Rn 15. 208 Hüffer/Koch15 § 20 Rn 13, 15; Bürgers/Körber/Lieder/Schilha5 § 20 Rn 26; vgl auch MünchKomm/Bayer5 § 20 Rn 76, 8 2 ff; Heinsius FS Fischer (1979), S 215, 224 ff. 209 Hüffer/Koch15 § 20 Rn 15a; Emmerich/Habersack/Emmerich Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 20 Rn 57a; Adler/Düring/Schmalz6 Vor §§ 15–18 Rn 25; vgl auch Müller AG 1996, 396, 397. Bei endgültigem Rechtsverlust entsteht somit ein außerordentlicher Ertrag (vgl LG München NZG 2009, 226, 227). 210 Schmidt/Lutter/Veil4 § 20 Rn 42; Gelhausen/Bandey WPg 2000, 497, 503. Bei endgültigem Rechtsverlust wäre dann die Rückstellung aufzulösen und der Betrag an die überigen Aktionäre auszuzahlen. 211 Vgl BGH NJW 1999, 2524 (zu § 90 GenG) = BB 1999, 1621 m Anm Henze.

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sönlicher Festtage oder zu Jubiläen (und dergleichen) gewährt werden. In einer angemessenen, wenn auch kostenlosen Verköstigung der in der Hauptversammlung erschienenen Aktionäre kann man keinen Bonus sehen, mit dessen Gewährung gegen § 57 verstoßen würde, denn das ist Teil eines sozialadäquaten Hauptversammlungsrahmens.212 Auch ein Forderungserlass, wenn dem kein Äquivalent gegenübersteht, ist ein of- 69 fener Verstoß gegen Abs 1 Satz 1. Werden einem Organmitglied der Gesellschaft, das zugleich Aktionär der Gesellschaft ist, Auslagen erstattet,213 auf deren Erstattung es keinen Anspruch hatte, liegt darin eine offene Einlagenrückgewähr, die gegen Abs 1 Satz 1 verstößt.214 II. Verdeckte Missachtung des Rückgewährverbots 1. Drittvergleich, Deckungsgebot und Vollwertigkeit (Abs 1 Satz 3 Hs 2) Die Aktionärseigenschaft führt nicht dazu, dass der Aktionär gegenüber der Gesell- 70 schaft, in der er Mitglied ist, keine drittgleichen Geschäfte tätigen darf. Diesen Fall drittgleicher Umsatzgeschäfte, bei denen die Leistungsgegenstände zu marktüblichen Bedingungen ausgetauscht werden (at arm’s length), betrifft § 57 mit seinem Zweck der Vermögensbindung nicht.215 Daher ist es dem Aktionär – zu drittgleichen Konditionen – insbesondere nicht verwehrt, einen von ihm erbrachten Sacheinlagegegenstand zu einem angemessenen Preis zurückzuerwerben.216 Dieser schon immer anerkannte Grundsatz hat seinen Niederschlag gefunden in Abs 1 Satz 3 Hs 2 aE, wo – neben der ausdrücklichen Regelung des Vollwertigkeitsgebots (Rn 89 ff, 250 ff) – das Deckungsgebot angedeutet ist.217 Nach dem Verständnis, das in den Gesetzgebungsmaterialien anklingt,218 soll das Drittvergleichsgebot angesichts des im Jahr 2008 eingeführten Abs 1 Satz 3 Hs 2 im Deckungsgebot aufgehen.219 Das führt aber letztlich nicht dazu, dass in der Sache abweichende Überlegungen anzustellen wären, 220 denn Vermögenszuwendungen im Rahmen von Austauschgeschäften, die einem Drittvergleich standhalten, weil sich angemessene Leistungswerte gegenüberstehen, berühren – selbstverständlich221 – den Kapitalschutz nach Abs 1 Satz 1 nicht, sodass die Zulässigkeit eines solchen Vorgangs wohl nicht erst aus Abs 1 Satz 3 folgt.222 Zeitlich knüpft der Drittvergleich bereits an das Verpflichtungsgeschäft an, das Deckungsgebot hingegen an den Erfüllungszeitpunkt.223 Das allgemeine Risiko, eine verlustbringende Geschäftsverbindung einzugehen, 71 hindert die AG auch sonst nicht, werbend aufzutreten. Mit Dritten kann die Gesellschaft

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212 Siehe schon Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 10. 213 Siehe dazu Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats7 Rn 845 ff. 214 Goette/Arnold/Wasmann/Gärtner HdbAufsichtsrat (2021), § 6 Rn 190. 215 Schmidt/Lutter/Fleischer4 11a. 216 AllgM, BGH WM 1955, 1250, 1251; KK/Drygala3 41; MünchKomm/Bayer5 48; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 17; Hüffer/Koch15 8; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 6; Baumbach/Hueck13 5; Großkomm/Barz3 8; Ballerstedt Kapital, Gewinn und Ausschüttung (1949), S 123; die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Rückkaufsrechts bei Sacheinlageleistung verneinend RGZ 81, 404, 411; dem folgend Schlegelberger/Quassowski3 § 52 Rn 5. 217 Schmidt/Lutter/Fleischer4 44. 218 BegrRegE MoMiG BT-Drucks 16/6140, S 41. 219 Schmidt/Lutter/Fleischer4 44; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 63; Michalski/Heidinger GmbHG3 § 30 Rn 71. 220 Hüffer/Koch15 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 12; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 75. 221 Kiefer/Theusinger NZG 2008, 801, 804; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 75, 117 („redundant“). 222 Habersack/Casper/Löbbe/Habersack GmbHG3 § 30 Rn 107; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 75. 223 Hüffer/Koch15 8; Schmidt/Lutter/Fleischer4 44 mwN.

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Vertragskonditionen frei aushandeln. Im Innenverhältnis besteht lediglich eine Haftung des Vertretungsorgans nach § 93 Abs 2, wenn es im Rahmen seiner Geschäftsführung nicht die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt hat (§ 93 Abs 1 Satz 1). Ist die AG infolge unternehmensinterner Fehlkalkulation oder wegen einer zu ihrem Nachteil eingetretenen Veränderung der Marktsituation nicht in der Lage, angeschaffte oder selbst hergestellte Güter mit Gewinn zu veräußern oder muss sie dabei sogar betriebswirtschaftliche Verluste hinnehmen, hat auch das auf die Zulässigkeit drittgleicher Rechtsgeschäfte mit einem Aktionär keinen Einfluss. Nicht etwa folgt hier – gleichsam umgekehrt – aus Abs 1 Satz 1, dass im Rahmen von Preiskämpfen ein Aktionär mit Rücksicht auf seine Mitgliedschaft ungünstigere Konditionen gegen sich gelten lassen müsste als Dritte. Nur vergleichsweise günstigere Konditionen dürfen ihm nicht eingeräumt werden. 72 Nach Abs 1 Satz 1 kein Grund zur Beanstandung von Austausch- und Umsatzgeschäften ist somit gegeben, wenn sich die Rechtsbeziehung zwischen dem Aktionär als Geschäftspartner und der AG wertdeckend vollzieht, wie das unter Dritten typisch ist. Liegt in diesem Sinn ein neutrales Geschäft vor, bringt das keine spezifisch gesellschaftlichen Gefahren für das gebundene Vermögen der AG mit sich. Denn dann kompensiert der Aktionär als Geschäftsgegner der AG einen an ihn aus dem Gesellschaftsvermögen erbrachten Vermögenswert durch seine Gegenleistung. Leistungen der AG, die dem Deckungsgebot widersprechen und daher den Aktionär mit Rücksicht auf seine Mitgliedschaft begünstigen, bleiben von Abs 1 Satz 1 erfasst.224 Hierzu kann sich der Aktionär nicht darauf berufen, dass eine Wertdeckung nach Abschreibungswerten gegeben sei, sondern maßgeblich sind – nach wie vor – Marktwerte (Rn 143 f, 252).225 Demnach ist es auch nicht zulässig, bilanzneutral stille Reserven an Aktionäre zuzuwenden (Rn 143 f).226 Ebenso untersagt sind für die AG nachteilige Geschäfte mit nicht bilanzierungsfähigen Nutzungs- oder Immaterialgüterrechten.227 Voraussetzung dafür, dass die Gegenleistung als wertdeckend angesehen werden 73 kann, ist auch ihre Vollwertigkeit (Abs 1 Satz 3 Hs 2). Hierfür ist eine bilanzielle Betrachtungsweise maßgeblich.228 Es obliegt dem Vorstand, die Vollwertigkeit zu beurteilen, was notwendig einen gewissen Beurteilungsspielraum mit sich bringt,229 der aber nicht frei, sondern pflichtgemäß auszufüllen ist, weil die gläubigerschützende Vermögensbindung ein objektives Prinzip ist.230 Die Durchsetzbarkeit des Gegenanspruchs für die AG ist dabei ein Teilaspekt dieser zu beurteilenden Vollwertigkeit.231 Neben dem ge-

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224 KK/Drygala3 46; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 13; Hüffer/Koch15 8; vgl auch schon OLG Koblenz AG 1977, 231 m Anm Verhoeven/Heck; Ebenroth Verdeckte Vermögenszuwendungen (1979), S 325; Wiedemann/Strohn AG 1979, 113, 115. 225 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S 41; Schmidt/Lutter/Fleischer4 43; Henssler/Strohn/Paefgen5 24; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 15; Eusani GmbHR 2009, 512; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff GmbHG20 § 30 Rn 32 f. 226 Schmidt/Lutter/Fleischer4 43; Wachter/Servatius3 21; Drygala/Kremer ZIP 2007, 1289, 1293 f; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 786; Kiefner/Theusinger NZG 2008, 801, 804; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 18b. 227 Schmidt/Lutter/Fleischer4 43. 228 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S 41; KK/Drygala3 46; MünchKomm/Bayer5 150; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 42; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 15; Wachter/Servatius3 17 ff. 229 Hüffer/Koch15 9; Drygala/Kremer ZIP 2007, 1289, 1293; Kiefner/Theusinger NZG 2008, 801, 805 f; Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 153. 230 Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 116; Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling (2011), S 234. 231 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S 41; Schmidt/Lutter/Fleischer4 41.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

setzgeberischen Ziel liegt der BGH, soweit er in der Entscheidung „Deutsche Telekom Dritter Börsengang“ die bilanzielle Betrachtungsweise dahin ausformen wollte, dass wirtschaftlich tatsächlich vorhandene und ihrer Art nach hinreichend konkrete Vorteile, die aber rein bilanziell nicht messbar sind, generell keine taugliche Kompensation iSd Abs 1 Satz 3 Hs 2 für die Gesellschaft sein könnten (Rn 126).232 Denn weder der Gesetzeswortlaut noch die Gesetzesbegründung schließen das aus.233 Spiegelbildlich passt diese (zu) strenge Sicht des BGH auch nicht zu dem anerkannten Ausgangspunkt, dass es bei der Frage des zu kompensierenden Vermögensabflusses nicht darauf ankommt, ob der dem Aktionär zugewendete vermögenswerte Gegenstand bilanziell aktivierungsfähig und aktiviert war (Rn 20, 143 ff). Keine verdeckte Rückgewähr ist anzunehmen, wenn ein drittgleicher Leistungsaus- 74 tausch schlicht rückabgewickelt wird oder eine Schadensersatzpflicht der AG auslöst und aus diesem Grunde dem Aktionär eine Zahlung (oder ein Vermögenswert) zufließt. Denn ist ein reguläres und damit zulässiges Umsatzgeschäft zwischen AG und Aktionär abgeschlossen, verpflichtet und berechtigt es die AG zu allen vertraglich oder gesetzlich daraus erwachsenden Leistungen (vgl auch Rn 40).234 2. Objektive Kriterien als Voraussetzung. Kriterium dafür, ob ein Umsatzgeschäft 75 mangels Wertdeckung dem Verbot von Abs 1 Satz 1 unterliegt, ist das Vorliegen eines objektiven Missverhältnisses zwischen den Leistungen, die der Aktionär und die AG austauschen. Das Verbot greift ein, wenn die beiden Leistungsgegenstände nicht äquivalent sind und der Aktionär zu Lasten des Gesellschaftsvermögens bevorteilt wird.235 Bei komplexen Leistungsbeziehungen kann statt einer Betrachtung der einzelnen Leistungen im Rahmen eines Austauschgeschäfts eine Gesamtbetrachtung geboten sein, etwa dann, wenn zwei oder mehrere Verträge bei wirtschaftlicher Betrachtung als Einheit anzusehen sind.236 Um zu ermitteln, ob das Deckungsgebot erfüllt ist, ist – soweit vorhanden – auf die 76 marktüblichen Preise abzustellen (Rn 70, 143). Für eine Leistung des Aktionärs darf die AG nicht mehr als den Marktpreis bezahlen,237 es sei denn, dass ihr durch den Bezug der Leistung darüber hinaus noch weitere Vorteile zufließen.238 Erwirbt umgekehrt der Aktionär Güter der AG oder nimmt er deren Dienste in Anspruch, kann der AG aufgrund des Erfahrungssatzes, dass der Marktpreis für den Anbietenden nicht immer erzielbar ist, unter Umständen ein gewisser unternehmerischer Ermessensspielraum für die Preisgestaltung zuzugestehen sein.239 Soll vom Marktpreis zum Nachteil der AG abgewichen werden, muss sich das aus betrieblichen Gründen rechtfertigen.240

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232 Vgl BGHZ 190, 7 Rn 24 ff = NJW 2011, 2719 Rn 24 ff; abschwächend Bergmann GesR in der Diskussion 2011, VGR 17 (2012), S 27. 233 BT-Drucks 16/6140, S 41; AK Telekom III CFL 2011, 377, 378; Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 132; Hüffer/Koch15 9, 15 mwN. 234 MünchKomm/Bayer5 64; KK/Drygala3 66. 235 BGH NJW 1987, 1194, 1195 (zur GmbH); BGH NJW 1996, 589, 590 (zur GmbH); OLG Frankfurt AG 1992, 194, 196; OLG Koblenz AG 1977, 231; Hüffer/Koch15 8; so noch KK/Lutter2 16; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 12; Horn ZIP 1987, 1225, 1226 f. 236 Fleischer FS Krieger (2020), S 253, 269; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18a; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 17a. 237 KK/Drygala3 61; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 2. 238 Hüffer/Koch15 10. 239 Vgl KK/Drygala3 56, 61; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 60; vgl auch OLG Karlsruhe WM 1984, 656, 660. 240 Vgl BGH NJW 1987, 1194, 1195.

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Fehlen Marktpreise, ist für Gegenstände des Anlagevermögens, die der Aktionär von der AG erwerben soll, der mit Methoden der betrieblichen Kostenrechnung zu ermittelnde Wiederbeschaffungswert in Rechnung zu stellen.241 Ansonsten hat – allerdings nur hier 242 – die Verwaltung der AG einen etwas größeren Spielraum zur Preisbildung im Rahmen von Verhandlungen. Sie trifft aber eine unvertretbare Entscheidung über die Preisgestaltung, wenn erkennbar ist, dass die AG solche oder vergleichbare Transaktionen zu gleicher oder vergleichbarer Zeit nur unter deutlich abweichenden Bedingungen (oder gar nicht) akzeptiert.243 Als Beurteilungshilfe kann hier auch Anleihe an die steuerrechtliche Lehre von der verdeckten Gewinnausschüttung (Rn 23) gesucht werden, indem gefragt wird, ob das Verwaltungsorgan bei Beachtung der Sorgfalt ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleitung ebenso mit einem Dritten in dieser Weise kontrahiert hätte.244 Über das Kriterium der Ordentlichkeit und Gewissenhaftigkeit der Geschäftsleitung dürfen aber keine subjektiven Umstände 245 berücksichtigt werden, um das objektive Missverhältnis zu beurteilen.246 Betrifft das Umsatzgeschäft die Veräußerung von dem Gesellschaftsvermögen zu78 gehörigen Aktien durch die AG, ist regelmäßig allein der Börsenkurs – ggf zuzüglich eines Paketzuschlags – für den Mindestpreis maßgeblich. Sind die Aktien nicht börsennotiert, muss die Preisgestaltung sich an zeitnahen Anschaffungs- oder Abgabepreisen orientieren.247 Umgekehrt wird sich sagen lassen, dass bei dem Erwerb von börsennotierten Aktien durch die AG der Börsenkurs dieser Aktien – ggf zuzüglich eines Paketzuschlags – regelmäßig der maßgebliche Höchstpreis ist, der unter Abs 1 Satz 1 zulässig ist. Im Fall eines Unternehmenskaufs sind die hierfür anerkannten Bewertungsmethoden heranzuziehen.248 Hierfür kommt, wie es durch die Rechtsprechung durch Entscheidungen im Rahmen von Spruchverfahren vielfach präzisiert ist, insbesondere eine Anwendung von IDW S1 in Betracht249 oder bei Unternehmen, die keinen operativen Geschäftsbetrieb unterhalten, die Net Asset Value-Methode250; der Vorstand hat ein Ermessen, welche von mehreren geeigneten Methoden er anwendet.251 Konsequent führt das dazu, dass für den angemessenen Preis eine Bandbreite besteht, weil die Ermittlung des Unternehmenswerts stets eine Schätzung bleibt.252 Einerseits steht kein Preis, der innerhalb

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241 Hüffer/Koch15 10; MünchKomm/Bayer5 60; KK/Drygala3 64; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 24; vgl auch Henssler/Strohn/Paefgen5 4 („marktübliche Bewertungsmethoden“). 242 Es besteht kein allgemeiner Bewertungsspielraum; so aber Luther Die genossenschaftliche AG (1978), S 37; Gail WPg 1970, 237, 240; wohl auch Großkomm/Barz3 3. 243 Vgl MünchKomm/Bayer5 60; Schmidt/Lutter/Fleischer4 13; so noch KK/Lutter2 19. 244 Vgl MünchKomm/Bayer5 60; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 24; Schmidt/Lutter/Fleischer4 13; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz 13; BFHE 108, 183; BFHE 123, 475; BFH AG 1980, 312; Döllerer Verdeckte Gewinnausschüttungen2 (1990), S 28 ff mwN. 245 Vgl zu dieser Möglichkeit Geßler FS Fischer (1979), S 131, 136. 246 Hüffer/Koch15 11; MünchKomm/Bayer5 65. 247 MünchKomm/Bayer5 61; Hüffer/Koch15 10. 248 Schmidt/Lutter/Fleischer4 13; MünchKomm/Bayer5 60; Hüffer/Koch15 10; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 60. 249 BVerfGE 100, 289, 307; KK/Gayk4 § 11 SpruchG Anh Rn 5, 66 ff mwN; Ruthardt/Popp AG 2020, 240 ff und 322 ff, je mwN; Vereinfachungsvorschläge für KMU bei Rohde DStR 2016, 1566 ff. 250 OLG München BeckRS 2019, 16393 Rn 51 ff; OLG Frankfurt NZG 2017, 622, 623; OLG Dresden v 31.1.2014 – 11 W 505/13; OLG Schleswig v 17.9.2013 – 9 Wx 86/11; LG Frankfurt ZIP 2015, 637; KK/Gayk4 § 11 SpruchG Anh Rn 7; Fleischer/Hüttemann/Arnold/Rothenburg HdB Unternehmensbewertung2 § 33 Rn 58; Creutzmann/Stellbrink BOARD 2019, 225 ff; vgl auch § 168 Abs 1 S 2 KAGB. 251 Zum breiten Auswahlermessen siehe Fleischer FS Vetter (2019), S 137, 150 ff. 252 Vgl exemplarisch OLG Stuttgart AG 2013, 724 ff; auch BGHZ 196, 312 Rn 19; ArbHdbVorstand/Arnold3 § 7 Rn 100; KK/Gayk4 § 11 SpruchG Anh Rn 3 mwN; Wirth Liber amicorum Winter (2011), S 775, 781 f.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

dieser Bandbreite liegt, zur Gegenleistung in einem von § 57 untersagten Missverhältnis.253 Andererseits muss der Vorstand mit dem Aktionär innerhalb dieser Bandbreite ebenso verhandeln wie mit einem Dritten, darf also nicht eher als sonst dem Aktionär den gemäß dieser Bandbreite höchstmöglichen Preis bezahlen bzw vom ihm ohne Weiteres nur den in dieser Bandbreite niedrigsten Preis verlangen.254 Schwierig ist die Ermittlung des Leistungswerts bei – kaum greifbaren – Service- 79 leistungen. Hier muss darauf abgestellt werden, dass die Darlegungslast für den Vergütungsumfang bei dem liegt, der den Service erbringt und die entsprechende Vergütung dafür einfordert.255 Kann das betreffende Rechtsgeschäft nach dem Inhalt der Leistung nur mit Aktionä- 80 ren abgewickelt werden, gibt es keinen Drittvergleich.256 Dann ergibt sich zwar aus diesem Umstand, dass eine Leistung an den Vertragspartner nur mit Rücksicht auf dessen Aktionärseigenschaft erfolgt ist (causa societatis). Auch in diesem Fall ist aber die Wertrelation zu überprüfen. Seinem Schutzzweck nach greift § 57 hier nicht ein, wenn die Werte von Leistungs- und Gegenleistung äquivalent sind und das Vollwertigkeitsgebot gewahrt ist. 3. Die Frage nach subjektiven Kriterien. Verschiedentlich wird außer dem objek- 81 tiven Missverhältnis als Kriterium gefordert, dass die AG die Zuwendung, die den Aktionär bevorteilt, im Bewusstsein gerade der Aktionärseigenschaft des Empfängers erbringt.257 Es mag zwar praktisch richtig sein, dass dieses Merkmal regelmäßig zu dem objektiven Missverhältnis hinzutritt. Dieses Merkmal kann aber nicht maßgeblich sein. Als alleiniges Merkmal genügt dieses Bewusstsein keinesfalls. Denn es besagt nichts 82 darüber, ob das Umsatzgeschäft nach dem Wertverhältnis der auszutauschenden Leistungen das Gesellschaftsvermögen schmälert. § 57 strebt aber nicht danach, den bloßen bösen Willen (untauglicher Versuch) zu unterbinden, das Kapitalerhaltungsprinzip zu verletzen.258 Im GmbH-Recht sind Rspr und Lit einig, dass es auf subjektive Merkmale als zusätz- 83 liche Beurteilungskriterien nicht ankommt. Es ist auch unerheblich, ob eine oder beide Parteien im Hinblick auf das Deckungsgebot gutgläubig sind.259 Diese Ansicht trifft auch im Aktienrecht zu.260 Denn der Grundsatz der Kapitalerhaltung ist nicht disponibel und der Zweck der Vermögensbindung, die Gläubiger und Aktionäre zu schützen (Rn 10), ist ein rein objektiver. Was insofern für die GmbH gilt, gilt für die AG angesichts ihrer noch strenger ausgestalteten Vermögensbindung (Rn 19) erst recht. Daher sind auch hier sub-

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253 Heidel/Drinhausen5 10; Schmidt/Lutter/Fleischer4 13. 254 KK/Drygala3 65; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 14. 255 MünchKomm/Bayer5 62; Hüffer/Koch15 10; siehe auch Schmidt/Lutter/Fleischer4 18c. 256 BFH WM 1985, 537. 257 KK/Drygala3 89; vgl auch BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 29 f; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 20; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 12–16; Großkomm/Barz3 3; Geßler FS Fischer (1979), S 131, 136; Wilhelm FS Flume (1978), Bd II, S 337, 380 ff. 258 Insoweit richtig schon KK/Lutter2 23. 259 BGH NJW 1987, 1194, 1195; BGH NJW 1996, 589, 590; vgl ferner Winter Mitgliedschaftliche Treubindungen (1988), S 224; Winter ZHR 148 (1984), 579, 585; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff GmbHG20 § 29 Rn 50; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 74; Baumbach/Hueck/Kersting GmbHG22 § 29 Rn 70 mwN. 260 MünchKomm/Bayer5 66; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 18; KK/Lutter2 23 ff; Henssler/Strohn/Paefgen5 8; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 20; Heidel/Drinhausen5 9; Wachter/Servatius3 37; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 60; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre (1958), S 233; Fiedler Verdeckte Vermögensverlagerung (1994), S 8; Holtermann BB 1988, 1538, 1539; Horn ZIP 1987, 1225, 1227.

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

jektive Elemente ohne Bedeutung. Zudem drückt § 61 im Aktienrecht den Gedanken aus, dass es auf eine objektive Beurteilung ankommt, unabhängig davon, welche Vorstellungen die Beteiligten haben. Schließlich sieht sich die Gegenansicht Beweisschwierigkeiten ausgesetzt und muss sich deswegen mit Vermutungen behelfen,261 was der Rechtssicherheit abträglich und daher nicht zu befürworten ist. 84

4. Beurteilungszeitpunkt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung des objektiven Missverhältnisses ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, nicht der Zeitpunkt des Leistungsaustauschs.262 Das gilt ebenso für Dauerschuldverhältnisse.263 Genügt das Verpflichtungsgeschäft dem Drittvergleich, kommt es auf eine Wertdifferenz im Zeitpunkt des Erfüllungsgeschäfts nicht mehr an.264

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5. Darlegungs- und Beweislast. Es ist die AG, die sich auf § 57 beruft, denn ihr Vorstand macht in der Konsequenz des Verstoßes den Anspruch aus § 62 geltend. Nach allgemeinen Grundsätzen wäre deshalb davon auszugehen, dass die Gesellschaft darlegen und beweisen muss, dass gemessen an den Voraussetzungen des § 57 die Zuwendung an den Aktionär verboten war.265 Was das im Hinblick auf die Verteilung der Darlegungsund Beweislast im Prozess bedeutet, erscheint mit Blick auf die Gesetzessystematik einerseits und die im Schrifttum vertretenen Ansichten andererseits klärungsbedürftig.266 Sicher obliegt es der AG unter Abs 1 Satz 1, eine Zuwendung („Einlagenrückgewähr“) an den Aktionär darzulegen und zu beweisen.267 Maßgeblich ist damit, was genau die AG ihm zuwendet. Ein denkbares Verständnis wäre, dass die AG nur darlegen und beweisen muss, dass ihre Leistung an den Aktionär einen Vermögenswert hat, der Aktionär also kehrseitig – ohne Rücksicht auf eine Saldierung mit seiner Gegenleistung – überhaupt eine Vermögenszuwendung von der AG erhält. Ebenso könnte man hingegen davon ausgehen, dass bei Austauschgeschäften die AG zudem darlegungs- und beweispflichtig für das sie benachteiligende objektive Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ist. Diese Sicht beruht auf der Überlegung, dass letztlich überhaupt nur Gesellschaftsvermögen abfließt, soweit der Austausch dem Maßstab des Drittvergleichs nicht genügt. Nimmt man das als Ausgangspunkt, gehört als rechtsbegründende Tatsache im Fall einer durch Abs 1 Satz 1 untersagten verdeckten Einlagenrückgewähr grundsätzlich auch das objektive Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zur Darlegungsund Beweisobliegenheit der AG.268 Weiter ließe sich aber annehmen, dass im Einzelfall immerhin der Beweis des ersten Anscheins für das unangemessene Verhältnis der Leistungen sprechen kann.269 Denkbar erscheint das im Fall von solchen Dienstleistungen,

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261 KK/Drygala3 90. 262 Fleischer FS Krieger (2020), S 253, 269; Hüffer/Koch15 8; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18b mwN. 263 Schmidt/Lutter/Fleischer4 18b; Hüffer/Koch15 8. 264 Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 19. 265 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 20; Wachter/Servatius3 42; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 17; Oechsler NZG 2008, 690; Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 638, 640 f. 266 Ausführlich Fleischer FS Krieger (2020), S 253, 261 ff. 267 MünchKomm/Bayer5 67, 198; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 25; KK/Drygala3 62; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 17; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18c; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 50; Wachter/Servatius3 42; Oechsler NZG 2008, 690 ff; Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 638, 641. 268 Fleischer FS Krieger (2020), S 253, 263 f; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 25; KK/Drygala3 62; Hüffer/ Koch15 9; Wachter/Servatius3 42; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18c; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 50; Oechsler NZG 2008, 690 ff; vgl auch OLG Stuttgart ZIP 2007, 275, 278 (zur GmbH). 269 Vgl Oechsler NZG 2008, 690, 691 f; MünchKomm/Bayer5 67; Wachter/Servatius3 42; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 25; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18c; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 50. – Soweit im Schrifftum auf KG NZG 2000, 1224, 1225 verwiesen wird, bestehen Zweifel, ob das hier trägt,

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

die angesichts ihrer Art kaum greifbar sind,270 insbesondere bei Beratungshonoraren ohne erkennbare Beratung oder bei im Vergleich zum Honorar offensichtlich inadäquatem Beratungsumfang.271 Aber allgemein davon auszugehen, der Aktionär befinde sich angesichts des durch das Austauschgeschäft an ihn geflossenen Werts in einer spezifisch beweisnäheren Situation und ihn solle daher die Beweislast treffen,272 stößt auf Widerspruch.273 Insgesamt muss das indessen abgeglichen werden mit der sich aufdrängenden Frage, inwieweit die vorstehenden Überlegungen ein Fortschreiben des Meinungsbilds enthalten, das schon vor der Neufassung von § 57 durch das MoMiG herrschte, ohne zu berücksichtigen, ob die gesetzliche Neufassung auch für die Frage der Darlegungs- und Beweislast eine Neujustierung erfordert: Ob ein das Gesellschaftsvermögen belastendes Missverhältnis zwischen den ausgetauschten Leistungen besteht, beurteilt sich im Weg des Drittvergleichs. Diese seit jeher angestellte und auch heute noch maßgebliche Überlegung ist allerdings laut der Gesetzesbegründung im Deckungsgebot des Abs 1 Satz 3 aE aufgegangen, wie es durch das MoMiG kodifiziert wurde (Rn 5, 70, 252). Insofern verdient Beachtung, dass dieser Satz 3 als Einwendung gegenüber Abs 1 Satz 1 formuliert ist („gilt nicht…“). Vorgezeichnet ist damit bei wörtlichem Verständnis eine Systematik, in der sich der Aktionär, um dem Rückgewähranspruch zu entgehen, darauf beruft, es liege kein Fall einer Einlagenrückgewähr vor, weil dem Deckungsgebot genügt sei. So liegt es bei ihm zu beweisen, dass der wahre Wert seiner Leistung hoch genug ist, um dem Drittvergleich standzuhalten, während die AG unter Abs 1 Satz 1 nur beweisen muss, ihre Leistung dem Aktionär zugewendet zu haben. Schließlich wäre diese Sicht auch konsistent mit der Beweislastverteilung, die die ganz hM zum – neben dem Deckungsgebot ebenfalls in Abs 1 Satz 3 normierten – Vollwertigkeitsgebot für richtig hält (Rn 253): Hierzu ist anerkannt, dass im Streit um § 62 Abs 1 Satz 1 der Aktionär zu seiner Verteidigung die Beweislast dafür trägt, das die vom ihm erbrachte (Gegen-)Leistung oder der gegen ihn gerichtete (Rückgewähr-)Anspruch vollwertig iSd Abs 1 Satz 3 Fall 2 ist,274 also nicht etwa die AG als anspruchsbegründende Tatsache im Rahmen von Abs 1 Satz 1 vortragen muss, dass dem Aktionär die Bonität fehlte; das gilt insbesondere im Fall der Darlehensgewährung oder Sicherheitenbestellung.275 Dennoch für die eingangs erläuterte Sicht, die Beweislast bei Austauschgeschäften im Hinblick auf das objektive Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung grundsätzlich bei der AG zu belassen, spricht allerdings, dass Austauschgeschäfte zwischen der AG und dem Aktionär nicht den eigentlichen Anlass gegeben haben, im Zug des MoMiG die neue Vorschrift des Abs 1 Satz 3 zu kodifizieren. Der Gesetzgeber dürfte daher wohl kaum im Blick gehabt haben, durch die Formulierung dieses Satzes („gilt nicht…“) neben dem materiellen Regelungsgehalt auch die prozessuale Beweislast für denjenigen Fall (Austauschgeschäft) umzu-

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denn diese Entscheidung hat die Beweislast für das Bestehen einer Unterbilanz iSd § 30 GmbHG im Blick, nicht den Drittvergleich, um letzteres geht es aber, während ersteres aufgrund der aktienrechtlich umfassenden Vermögensbindung (Rn 19) hier keine Rolle spielt. 270 Hüffer/Koch15 10; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18c; Vorauflage/Henze 44. 271 Schmidt/Lutter/Fleischer4 18c. 272 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 17; ähnlich Riedel Unzulässige Vermögenszuwendung (2004), S 125 f. 273 Schmidt/Lutter/Fleischer4 18c; KK/Drygala3 62; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 50: kein Generalverdacht. 274 MünchKomm/Bayer5 67, 198; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 17; Schmidt/Lutter/Fleischer4 45; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 80; Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 638, 641. 275 BGHZ 157, 72, 77 = NJW 2004, 1112, 1112 (sogar schon vor MoMiG); Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 638, 641; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 17, 50; MünchKomm/Bayer5 67, 198; Schmidt/Lutter/Fleischer4 45; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 50; MünchKommGmbHG/Ekkenga4 § 30 Rn 229; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 117; Riedel Unzulässige Vermögenszuwendung (2004), S 125 f; differenzierend Wachter/Servatius3 42; aA KK/Drygala3 62.

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

kehren, der sich bereits vor dem MoMiG und unabhängig eines Neuregelungsbedarfs in Abs 1 Satz 1 abspielt. Hinzukommt eine Aussage in den Gesetzgebungsmaterialien, die sich zwar mit den Austauschgeschäften befasst, aber gerade darauf schließen lässt, dass der Aktionär in dieser Hinsicht keinen größeren oder anderen Beweisrisiken als vor Einführung des Abs 1 Satz 3 durch das MoMiG ausgesetzt sein sollte. Denn dort lautet es, dass „[Abs 1 Satz 3] es den Gesellschaften erleichtern [will], mit ihren Gesellschaftern … alltägliche und wirtschaftlich sinnvolle Leistungsbeziehungen zu unterhalten und abzuwickeln. Diese muss das Gesetz reibungslos ermöglichen“.276 Eine Neuausrichtung der Beweislastverteilung, die die umkehrende Formulierung des Abs 1 Satz 3 in den Satz 1 hineinliest, konterkariert dieses Ziel, weil der Aktionär von Austauschgeschäften mit seiner AG abgeschreckt würde, da ihm das Zugewendete (bis zur Grenze des § 62 Abs 3) jederzeit wieder genommen werden könnte, falls er nicht vorsorglich Beweise beschafft und vorhält, die gerichtsbelastbar die objektive Angemessenheit des von ihm an die AG erbrachten Werts zeigen (erhöhte Transaktionskosten und zudem Risikoprognose, was im Streitfall erforderlich ist, um ein Gericht zu überzeugen). Auch ändert die Auffassung, dass das Kriterium des Drittvergleichs im Deckungsgebot des Abs 1 Satz 3 aE aufgegangen sein mag und dadurch gesetzlich stabilisiert wurde, in der Sache nichts daran, dass unter dem Normzweck277 des § 57 eine die AG belastende relevante Kapitalverschiebung (und keine reine Vermögensumbildung, Rn 8)278 nach Abs 1 Satz 1 überhaupt nur vorliegt, wenn die AG keine angemessene Gegenleistung erhält, wonach die fehlende Drittvergleichbarkeit bei Austauschgeschäften bereits unter Abs 1 Satz 1 zu verorten ist279 und deshalb grundsätzlich von der AG bewiesen werden muss,280 wenn nicht nach allgemeinen prozessualen Beweisgrundsätzen den Aktionär eine sekundäre Darlegungslast trifft. Steht kein Missverhältnis fest, ist bereits Abs 1 Satz 1 nicht einschlägig.281 Abgesehen von alldem bleibt es dem Aktionär im Übrigen unbenommen zu beweisen, dass die Vermögensminderung ebenso eingetreten wäre, wenn der ihm zugewendete Gegenstand bei der Gesellschaft geblieben wäre.282 6. Einzelfälle verdeckter Rückgewähr; Typik 86

a) Diverse Beispiele. Eine von Abs 1 Satz 1 untersagte Vermögenszuwendung liegt beispielsweise in folgenden Fällen vor: – Entgeltlicher Erwerb eigener Aktien, der gemessen an §§ 71 ff283 unzulässig ist (Abs 1 Satz 2);284

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276 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S 41. 277 Siehe MünchKomm/Bayer5 51; Grigoleit Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme (2006), S 86. 278 Siehe BGHZ 196, 312 Rn 19. 279 Deutlich Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 75 und GroßkommGmbH/Habersack3 § 30 Rn 107; vgl auch Kiefner/Theusinger NZG 2008, 801, 804: Deckungsgebot ist „bare Selbstverständlichkeit“. 280 Fleischer FS Krieger (2020), S 253, 263 f; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 25; KK/Drygala3 62; Hüffer/ Koch15 9; Wachter/Servatius3 42; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18c; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 50; Oechsler NZG 2008, 690 ff; vgl auch OLG Stuttgart ZIP 2007, 275, 278 (zur GmbH). 281 BGH NZG 2008, 106 Rn 16; MünchKomm/Bayer5 48. 282 Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 638, 641; MünchKomm/Bayer5 67. 283 Zum Verhältnis von § 57 zu § 71a siehe Schmidt/Lutter/Bezzenberger4 § 71a Rn 9 ff; Großkomm/Merkt5 § 71a Rn 14, je mwN. 284 AllgM; vgl BFH AG 1977, 230, 231; MünchKomm/Bayer5 74, 130 f; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 43 f; Hüffer/Koch15 20; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 35; KK/Lutter2 32; Wachter/Servatius3 38; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 14; KK/Drygala3 96; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 62; Huber FS Duden (1977), S 137, 161; Lutter ZGR 1978, 347, 356.

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Vergütung von Nebenleistungen (§ 55), die gemessen an § 61 überhöht ist; alle Fälle, in denen im Rahmen einer Liefer- oder Leistungsbeziehung dem Aktionär eine zu hohe bzw der AG eine zu niedrige Vergütung zufließt;285 überhöhte Provisionen oder überhöhte Gehälter an Personen, die Aktien halten286 (zudem kann § 87 einschlägig sein, Rn 42) Übernahme von Werkleistungen durch die AG zu einem nicht kostendeckenden Preis;287 Veräußerungen von Gesellschaftsanteilen an einen Aktionär zu einem Preis, der 30 % unter dem (später) durch Gutachten festgestellten Wert dieser Anteile liegt;288 Einräumung einer Lizenz oder eines Alleinvertretungsrechts an einen Aktionär zu unüblich günstigen Konditionen;289 Vertragsklauseln iSv § 328 Abs 2 BGB, denenzufolge ein Schuldner der AG befreiend an einen Aktionär leisten darf;290 Anweisung der AG an ihren Schuldner, an einen Aktionär zu leisten, obwohl der Aktionär nicht Gläubiger der AG ist;291 Überlassung eines Warenzeichens oder einer Marke an den ausscheidenden Hauptaktionär ohne äquivalenten Ausgleich;292 Rückzahlung eines mangels wirksamer Kündigung noch nicht zur Tilgung fälligen Darlehens durch die AG an den Kreditgeber (hier: Ehegatte des Aktionärs), wodurch der Aktionär, der sich für dieses Darlehen verbürgt hatte, vorfristig von seiner Bürgenschuld befreit wird;293 Vergleich, dessen aktionärsbegünstigendes Ergebnis (etwa Forderungserlass, Rn 69) nach Sach- und Streitstand nicht gerechtfertigt ist;294 Zahlung eines hohen Honorars an einen Aktionär für ein simples Projekt, ebenso wie bei hohen Beratungshonoraren, ohne dass eine erkennbare Beratung vorliegt;295 Zahlungen, die § 237 Abs 2 Satz 3 zuwiderlaufen.296 b) Darlehen; Kreditleistungen (Abs 1 Satz 3 Hs 2)

aa) Frühere Rechtslage (vor MoMiG). Bei Gewährung eines zinslosen oder gemes- 87 sen am Marktzins zu niedrig verzinsten oder eines – unüblich – unvollkommen besicherten Darlehens führte die AG dem Aktionär einen Wert ohne ausreichendes Äquivalent

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285 Vgl OLG Celle NJW 1993, 739; BGH ZIP 1997, 927, 928 (zu § 22 Abs 4 GenG); MünchKomm/Bayer5 73; KK/Drygala3 61; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 23; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 14: zB Bauleistungen zu nicht kostendeckenden Preisen. 286 RG HRR 1941 Nr 132 (zur GmbH); MünchKomm/Bayer5 73; KK/Drygala3 93; Schmidt/Lutter/Fleischer4 68. 287 BGH NJW 1987, 1194; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 34; Hüffer/Koch15 12; Henssler/Strohn/Paefgen5 8; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 18. 288 OLG Karlsruhe WM 1984, 656. 289 MünchKomm/Bayer5 73; KK/Lutter2 28. 290 BGHZ 81, 311, 318; Hüffer/Koch15 12. 291 RGZ 107, 161, 167; MünchKomm/Bayer5 73. 292 OLG Frankfurt AG 1996, 324, 326; Westermann/Wilhelmi DZWir 1996, 249; Wilken WiB 1996, 163; MünchKomm/Bayer5 73; Hüffer/Koch15 12; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 18. 293 KG NZG 1999, 161 m Anm Mennicke; MünchKomm/Bayer5 73; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 34; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 15; Henssler/Strohn/Paefgen5 8. 294 KK/Lutter2 28; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 18. 295 Hüffer/Koch15 12; MünchKomm/Bayer5 73; Henssler/Strohn/Paefgen5 8. 296 Vgl RGZ 150, 28; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 58; Schlegelberger/Quassowski3 § 52 Rn 5.

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

zu, sodass Abs 1 Satz 1 eingriff.297 Allein die Behauptung, der Rückzahlungsanspruch sei werthaltig, konnte den Verstoß gegen Abs 1 aF nicht abwenden.298 Diese Grundsätze galten erst recht, wenn das Darlehen unter den konkreten Umständen einem Dritten gar nicht gewährt würde, wofür es ein deutliches Indiz war, wenn die Darlehensvergabe außerhalb des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands (§ 23 Abs 3 Nr 2) lag, da dann auch ein entsprechender Zinssatz kaum drittgleiche Bedingungen herstellen konnte. Schließlich kam es auch nicht darauf an, ob es sich statt des Darlehens um eine ihr funktional entsprechende Stundung handelte, sondern es galt das gleiche.299 Diesem Verständnis der Kapitalerhaltung bei Darlehen an Gesellschafter hatte sich auch der BGH zum GmbH-Recht angeschlossen,300 was nach zutreffender Auffassung auf die AG zu übertragen war.301 Die Entscheidung wurde zwar kritisiert,302 war aber unter der damaligen Gesetzeslage konsequent.303 Waren freilich die beschriebenen Bedingungen erfüllt, handelte es sich bei dem Dar88 lehen mit dem Aktionär um ein Kreditgeschäft wie unter Dritten, das nicht zu beanstanden war. Ein weitergehendes Verbot von Kreditgewährungen an Aktionäre generell304 lässt sich auch nicht aus dem Rechtsgedanken der §§ 89, 115 herleiten: Diese Normen dienen nicht der Kapitalerhaltung, sondern sind Kompetenzregeln und wirken durch die damit verbundene Transparenz Missbräuchen entgegen.305 Insofern war auch eine Parallele zu dem dazu verschiedenen, weil zur Kapitalerhaltung konzipierten Regelungsgehalt des § 43 a GmbHG unergiebig.306 89

bb) Aktuelle Rechtslage (seit MoMiG). Mit Einführung des Abs 1 Satz 3 Hs 2 (Rn 5, 70) sind für Darlehensverträge zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern bilanzielle Maßstäbe anzulegen. Entscheidend ist die Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs der AG,307 sodass ein reiner Aktiventausch gegeben ist.308 Unter Aufgabe seiner Sicht aus dem sog „November-Urteil“309 hatte sich der BGH dann in der Entscheidung im

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297 OLG Hamm ZIP 1995, 1263, 1270 [„Harpener/Omni“]; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 35; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 44; MünchKomm/Bayer5 155; Vorauflage/Henze 49; vgl ferner Eichholz Das Recht konzerninterner Darlehen (1993), S 141 ff; Jula/Breitbarth AG 1997, 256, 263 f; kritisch Cahn Kapitalerhaltung im Konzern (1998), S 246 ff mwN. 298 OLG Hamm ZIP 1995, 1263, 1270 [„Harpener/Omni“]; Bayer FS Lutter (2000), S 1011, 1017 ff; Schön ZHR 159 (1995), 351, 369 f; Vorauflage/Henze 49; KK/Lutter2 28; aA Cahn Kapitalerhaltung im Konzern (1998), S 246 ff. 299 BGHZ 81, 311, 320 f; Schön ZHR 159 (1995), 351, 361; Vorauflage/Henze 50; MünchKomm/Bayer5 156. 300 BGHZ 157, 72 = NJW 2004, 1111 [„November-Urteil“]. 301 Cahn Der Konzern 2004, 235, 244; Wessels ZIP 2004, 793, 796; Bayer/Lieder ZGR 2005, 133, 146 ff; Schön FS Röhricht (2005), S 559, 567; Rümker FS Huber (2006), S 919, 921; vgl auch Wessels ZIP 2006, 1701, 1707. 302 Vetter BB 2004, 1509 ff; Schilmar DB 2004, 1411, 1412; Helmreich GmbHR 2004, 457 ff; Böcker ZGR 2006, 213, 217. 303 Saenger/Koch NZG 2004, 271 ff; Servatius DStR 2004, 1176 ff; Bayer/Lieder ZGR 2005, 133, 141 ff; Kerber ZGR 2005, 437 ff; Engert BB 2005, 1951 ff; Pentz ZIP 2006, 781, 783 f; Bayer/Lieder GmbHR 2006, 449, 450 f und 1121, 1122 ff. 304 So für das GmbH-Recht Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 335, 351 ff. 305 Vgl Kropff AktG 1965, S 113; Hüffer/Koch15 § 89 Rn 1; MünchKomm/Spindler5 § 89 Rn 1. 306 Vgl Hüffer/Koch15 § 89 Rn 1; Scholz/Schneider GmbHG12 § 43 a Rn 4 ff. 307 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S 41; MünchKomm/Bayer5 151, 157; KK/Drygala3 67 f; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 36; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 45; Henssler/Strohn/Paefgen5 22; MünchHdbGesR IV/ Rieckers5 § 16 Rn 64. 308 MünchKomm/Bayer5 159. 309 BGHZ 157, 72 = NJW 2004, 1111 m Anm Vetter BB 2004, 1509; Helmreich GmbHR 2004, 457; Schäfer GmbHR 2005, 133; Saenger/Koch NZG 2004, 271; Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 689; Wessels ZIP 2004, 793.

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Fall „MPS“310 ebenfalls in diese Richtung neuorientiert, eben mit Blick auf den in Kraft getretenen Abs 1 Satz 3 Hs 2 nF. Auf die jederzeitige Möglichkeit des Fälligstellens, wie es für die Kapitalaufbringung in § 27 Abs 4 Satz 1 normiert ist, kommt es hier nicht an.311 Dieser neue Ansatz ist praktikabler als die vormalige rechtliche Handhabung und sichert gleichzeitig die Möglichkeit ab, in der Unternehmensgruppe einen Cash-Pool zu unterhalten.312 Ob der Rückgewähranspruch vollwertig ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Bi- 90 lanzierungsgrundsätzen.313 Maßgeblich ist die Bewertung, die ein vernünftiger Kaufmann vornehmen würde.314 Diese Frage ist gerichtlich voll nachprüfbar.315 Trifft der Vorstand im Rahmen des Beurteilungsspielraums, der mit der vernünftigen kaufmännischen Bewertung einhergeht,316 eine vertretbare Entscheidung, haftet er nicht, auch wenn ein Gericht – ebenfalls im Rahmen dieses Beurteilungsspielraums – die Frage anders entscheidet. 317 Die vernünftige kaufmännische Bewertung hängt insbesondere von der Prognose ab, ob der Rückgewähranspruch durchsetzbar ist.318 Voraussetzung für die Vollwertigkeit ist, dass an der Durchsetzbarkeit kein Zweifel besteht.319 Entscheidend dafür ist die Bonität des Schuldners.320 Ergeben sich nach Einbeziehung aller erkennbaren Risiken Zweifel daran, dass der Schuldner das Darlehen zurückzahlen wird, ist der Rückgewähranspruch wegen des ermittelten Ausfallrisikos nicht vollwertig.321 Dabei geht es freilich um konkrete Gefahren für die Vermögenslage des Schuldners, die auf ein Ausfallrisiko hindeuten.322 Nicht beschädigt wird die Vollwertigkeit allein durch das abstrakte Risiko, das für die spätere Realisierbarkeit der ausgereichten Valuta immer besteht, weil künftige Entwicklungen nicht vorhersehbar sind.323 Konkret genug ist die Ge-

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310 BGHZ 179, 71 Rn 12 = NJW 2009, 850 Rn 12 m Anm Altmeppen ZIP 2009, 49; v Falkenhausen/Kocher BB 2009, 121; Wilhelmi WM 2009, 1917. 311 Nicht zutreffend Joost FS Hüffer (2010), S 405, 412 f. Richtig MünchKomm/Bayer5 157; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 119; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 84. 312 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S 41; KK/Drygala3 67; MünchKomm/Bayer5 151; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 25a; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 36; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 45. 313 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S 41; MünchKomm/Bayer5 159; Schmidt/Lutter/Fleischer4 46; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16. 314 BGHZ 179, 71, 78 = NJW 2009, 850 ff; MünchKomm/Bayer5 159; Schmidt/Lutter/Fleischer4 46; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 149. 315 Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 116; Gundlach/Frenzel/Strandmann NZI 2008, 647, 649; Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling (2011), S 235. 316 Vollwertigkeit als unbestimmter und daher ausfüllungsbedürftiger Rechtsbegriff, siehe BGHZ 179, 71 Rn 13 = NJW 2009, 850 Rn 13 [„MPS“]; Hüffer/Koch15 9. 317 Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 116; Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling (2011), S 234. 318 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S 41; KK/Drygala3 68; MünchKomm/Bayer5 159; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 47; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2347; Wand/ Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 151 f; Kiefner/Theusinger NZG 2008, 801, 804; Drygala/Kremer ZIP 2007, 1289, 1293. 319 MünchKomm/Bayer5 160; Schmidt/Lutter/Fleischer4 47; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 47; Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling (2011), S 232. 320 Schmidt/Lutter/Fleischer4 47; Hüffer/Koch15 25; MünchKomm/Bayer5 160; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 149; Henssler/Strohn/Paefgen5 23; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 64. 321 MünchKomm/Bayer5 160. 322 BGHZ 179, 71, 76 = NJW 2009, 850, 851; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbHKonzernR9 § 311 Rn 47a; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 149; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 85; Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling (2011), S 232. Einzelne Anzeichen für konkretes Ausfallrisiko beschreiben Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2347. 323 BGHZ 179, 71, 80 = NJW 2009, 850, 852; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 149; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 17; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 85.

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fahr jedenfalls, wenn sie einen Abschreibungsbedarf nach § 253 Abs 3 HGB auslöst.324 Eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit der Anspruchserfüllung ist einerseits nicht erforderlich, aber andererseits darf die in Abs 1 Satz 3 Hs 2 vorausgesetzte Kreditwürdigkeit nicht absehbar in Frage gestellt sein.325 Eine Besicherung des Rückgewähranspruchs ist nicht stets Voraussetzung, um bi91 lanziell den Rückgewähranspruch als vollwertig ansehen zu können.326 Sie kann aber Zweifel an der Bonität des Schuldners ausräumen und somit dazu beitragen, den Rückgewähranspruch (mit Gewissheit) als vollwertig anzusehen.327 Ist der Rückgewähranspruch ohne Besicherung vollwertig, spielt auch die Vergleichsfrage keine Rolle, ob die Gesellschaft einem Dritten das Darlehen unbesichert gewährt hätte.328 Auch nicht zwingend dafür, die Vollwertigkeit zu bejahen, ist ein Investment Grade-Rating.329 Befürwortet wird aber, daraus eine Vermutung abzuleiten.330 Im Schrifttum wird im Hinblick auf einen nur teilweise vollwertigen Rückgewähr92 anspruch vorgeschlagen, mit einem „Soweit“-Ansatz, statt mit einem „Wenn“-Ansatz zu operieren.331 Nur der nicht vollwertige Teil würde gegen Abs 1 Satz 1 verstoßen. Dieses Konzept erscheint sachlogisch, weil in Höhe des gedeckten Teils der Gesellschaftsforderung das Gesellschaftsvermögen nicht bedroht ist. Es entspricht aber nicht der Vorstellung des Gesetzes. Zweifel bestehen schon, ob es begrifflich das Gebot der Vollwertigkeit erfüllen kann, dass der Anspruch gleichsam „teilvollwertig“ ist. Vielmehr wird hierdurch schlicht die Nichtvollwertigkeit – wenn auch euphemistisch – festgestellt.332 Ohnehin hat sich der Gesetzgeber im Hinblick auf die Kapitalaufbringung iRd § 27 Abs 4 Satz 1 bewusst für eine Alles-oder-Nichts-Lösung entschieden.333 Im Sinn eines einheitlichen Wertungssystems überzeugt es nicht, die Kapitalerhaltung bei § 57 Abs 1 Satz 3 Hs 2 abweichend zu behandeln.334 Der Wortlaut der Norm enthält auch kein Indiz dafür, ein „soweit“ hineinzulesen. Maßgeblicher Zeitpunkt, auf den die Vollwertigkeit zu ermitteln ist, ist nicht der 93 Abschluss des Darlehensvertrags, sondern die Valutierung des Darlehens (ex ante).335

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324 KK/Drygala3 68; Schmidt/Lutter/Fleischer4 4; MünchKomm/Bayer5 160; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 48. 325 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S 41; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 85; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 113 mwN. 326 Schmidt/Lutter/Fleischer4 47; MünchKomm/Bayer5 164; KK/Drygala3 69; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 36; Hüffer/Koch15 25; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 64; Henssler/Strohn/Paefgen5 23; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 115. 327 Schmidt/Lutter/Fleischer4 47; MünchKomm/Bayer5 164; KK/Drygala3 69; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 36; Hüffer/Koch15 25. 328 BGHZ 179, 71 Rn 9 f = NJW 2009, 850 Rn 9 f; Hüffer/Koch15 25; MünchKomm/Bayer5 164; Schmidt/ Lutter/Fleischer4 47; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 36; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 84; Drygala/Kremer ZIP 2007, 1289, 1293 f; Winter DStR 2007, 1484, 1489; Kiefner/Theusinger NZG 2008, 801, 804; aA Hirte ZInsO 2008, 689, 692. 329 MünchKomm/Bayer5 164; Schmidt/Lutter/Fleischer4 47; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 17; Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 152. 330 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 151 ff, 156. 331 Blasche/König GmbHR 2009, 897, 901; Mülbert/Leuschner NZG 2009, 281, 282; Flume GmbHR 2011, 1258, 1264; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 91. 332 Gleichsinnig MünchKomm/Bayer5 165. 333 Gegenäußerung BReg in BT Drucks 16/6140, S 76; Altmeppen GmbHG10 § 19 Rn 134. 334 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 50; MünchKomm/Bayer5 165; Wachter/Servatius3 22; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 50 mwN. 335 KK/Drygala3 74; Schmidt/Lutter/Fleischer4 55; MünchKomm/Bayer5 162; Hüffer/Koch15 25; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 18a; Wachter/Servatius3 22; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 91; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 47b; Scholz/Verse GmbHG12 § 30

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Verändern sich die Umstände im Nachhinein negativ, ist das für die Beurteilung der Vollwertigkeit (ex post) bedeutungslos.336 Der Vorstand muss aber als Teil seiner nach § 93 haftungsbewehrten Geschäftsführungspflicht die Lage im Hinblick auf die Solvenz des Schuldners beobachten, um das Ausfallsrisiko laufend einschätzen zu können, und muss ggf entsprechende Maßnahmen ergreifen.337 Beim Cash-Pooling im Konzern ist es angezeigt, ein Frühwarnsystem einzurichten, sodass der Vorstand der abhängigen AG auf Bonitätsverschlechterungen des herrschenden Unternehmens reagieren kann.338 Die Erfüllung dieser Organisationspflicht ist keine Voraussetzung zur Bejahung der Vollwertigkeit,339 sondern schirmt den Vorstand der kreditgebenden AG gegen eine mögliche spätere Haftung ab340 (und die Nichterfüllung dieser Organisationspflicht kann ein Nachteil iSv § 311 sein341). Von dem Aspekt, dass eine nachträgliche Verschlechterung der Bonität des Aktionärs nicht die ursprüngliche Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs zum Valutierungszeitpunkt berührt, ist die Frage zu trennen, welche rechtlichen Konsequenzen es – abgesehen von der denkbaren Organhaftung – hat, wenn der Vorstand der darlehensgebenden AG nach einer beim Aktionär eingetretenen Bonitätsverschlechterung untätig bleibt. Der BGH nimmt an, dass kein Verstoß gegen Abs 1 Satz 1 darin liegt, dass es unterlassen wird, den Rückgewähranspruch geltend zu machen.342 Zutreffend ist es aber, die Entscheidung des Vorstands (nicht: stillschweigende Passivität), ein mögliches Kündigungsrecht (vgl § 490 Abs 1 BGB) nicht auszuüben, einer erneuten Darlehensgewährung gleichzustellen.343 Diese Wertung stimmt auch damit überein, dass die Verlängerung eines Darlehens genauso wie die erstmalige Darlehensgewährung zu behandeln ist, es für die Beurteilung der Vollwertigkeit folglich auf den Zeitpunkt der Verlängerung ankommt.344 Bei darlehensweiser Liquiditätsgewährung in einem Cash-Pool-System ist bei jeder 94 Kreditziehung die Vollwertigkeitsprognose iSd Abs 1 Satz 3 Hs 2 erforderlich (hM).345

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Rn 88; Mülbert/Leuschner NZG 2009, 281, 282; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2347; aA Rothley/ Weinberger NZG 2010, 1001, 1003 (Vertragsschluss). 336 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S 41; BGHZ 179, 71 Rn 17 = NJW 2009, 850 Rn 17; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 55; MünchKomm/Bayer5 162; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 17; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 88; Mülbert/Leuschner NZG 2009, 281, 282; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2347; Drygala/Kremer ZIP 2007, 1289, 1293. 337 BGHZ 179, 71 Rn 14 = NJW 2009, 850 Rn 14; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2347; Wand/Tillmann/ Heckenthaler AG 2009, 148, 152; MünchKomm/Bayer5 162 aE; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 17; Henssler/Strohn/Paefgen5 25; Kuntz ZGR 2017, 917, 947 ff. 338 BGHZ 179, 71 Rn 14 = NJW 2009, 850 Rn 14 unter Hinweis auf Henze WM 2005, 717, 726; Henssler/ Strohn/Paefgen5 25; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 17; siehe auch Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 89 f; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 47b, 48 aE. 339 Dahin aber – nicht zutreffend – Hommelhoff ZHR 173 (2009), 255, 274 f; richtig KK/Drygala3 86. 340 KK/Drygala3 86; MünchKomm/Bayer5 167. 341 BGHZ 179, 71 Rn 14 = NJW 2009, 850 Rn 14; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbHKonzernR9 § 311 Rn 47b. 342 BGHZ 214, 258 Rn 23 = NZG 2017, 658 Rn 23; zustimmend Séché/Theusinger BB 2017, 1550, 1554. 343 MünchKomm/Bayer5 163; Schmidt/Lutter/Fleischer4 57; Wilhelmi WM 2009, 1917, 1920 f; Wirsch Der Konzern 2009, 443, 450; MünchKommGmbHG/Ekkenga4 § 30 Rn 146 (dort in Fn) und Rn 230; vgl auch Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 88, 101 mwN; strenger Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling (2011), S 330 f: Verstoß gegen Abs 1 S 1 auch ohne ausdrückliche Entscheidung; differenzierend und im Erg aA KK/Drygala3 75 ff: allein Frage des § 93; dahin auch BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 37. 344 KK/Drygala3 74; Schmidt/Lutter/Fleischer4 57; MünchKomm/Bayer5 163; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 88. 345 MünchKomm/Bayer5 180; Schmidt/Lutter/Fleischer4 58; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 91; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 113; MünchKommGmbHG/Ekkenga4 § 30 Rn 192; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 88; Wirsch Der Konzern 2009, 443, 447; Strohn DB 2014, 1535, 1539.

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Darin wird eine praktische Hürde gesehen, weil die wiederkehrende Erfüllung dieser Voraussetzung aufwändig sei, außerdem fehle die Sachlogik, jeden Einzelfall als maßgeblich anzusehen, wenn es letztlich von der Zufälligkeit der Zeitpunkte abhängt, ob die gleiche Gruppengesellschaft als Darlehensnehmer oder -geber auftritt.346 Als Abhilfe soll dienen, auf die Rahmenvereinbarung des Cash-Pools abzustellen.347 Das ist aber abzulehnen. Erstens weicht das ohne substanzielle Begründung, sondern aus rein praktischen Vereinfachungsgründen von dem Prinzip ab, dass die Valutierung, nicht der Abschluss des Darlehensvertrags maßgeblich ist für den Zeitpunkt der Vollwertigkeitsprüfung (Rn 93). Der Rahmenvertrag führt noch nicht zu einer Vermögensbelastung bei der AG, sondern das ist erst der Fall, wenn ihr im Rahmen der tatsächlichen Einbindung in den Cash-Pool die Liquidität zugunsten anderer Gruppengesellschaften entzogen wird.348 Zweitens ist es nicht möglich, zu diesem Zeitpunkt eine Vollwertigkeit eines Anspruchs zu prüfen, weil die Höhe der von der AG als Darlehen in den Pool zu gebenden Finanzmittel nicht bekannt ist. Dabei leuchtet der Vorschlag nicht ein, die (abstrakte) Prüfung müsse dahin gehen, ob der nach der Rahmenvereinbarung (hypothetisch) höchstmögliche oder höchstens zu erwartende Betrag im Fall seiner Ausreichung jetzt zu einem vollwertigen Rückgewähranspruch führen würde.349 Vollwertigkeit in diesem Sinn wäre dann wohl nur gegeben, wenn auch unter (theoretisch) maximaler Belastung des Cash-Pools – alle einbezogenen Gruppengesellschaften ziehen Kredit bis an die Grenze, die ihnen die Rahmenvereinbarung erlaubt – die betreffende AG noch einen „vollwertigen“ Rückgewähranspruch gegen den Pool hat. Das ist einerseits abwegig, weil der Cash-Pool nie in der Lage sein wird, von allen einbezogenen Gruppengesellschaften deren Darlehenshöchstbeträge kumulativ zu begleichen, sodass die vorgeschlagene „Vereinfachung“ den Cash-Pool undurchführbar macht, weil die Voraussetzung des Abs 1 Satz 3 Hs 2 unerfüllbar wird. Andererseits ist diese Betrachtung auch nicht realitätsnah, denn sie verliert Ziel und Wirkung des Cash-Pool-Systems aus den Augen: Es geht darum, die bereichsbezogen schwankenden liquiden Mittel im Konzern optimal bei den Empfängern zu allokieren, die den größten Bedarf oder die beste Ertragschance haben.350 Für die Prüfung der Bonität und des Ausfallrisikos kann nicht auf eine andere Situation abgestellt werden, die der Funktionsweise des Cash-Pools ganz wesensfremd ist.351 Mangels Diversifizierung des Ausfallrisikos, wie sie bei Kreditinstituten üblich ist, 95 besteht insbesondere im Zusammenhang mit Cash-Pools ein Klumpenrisiko.352 Dieses Risiko könnte in die bilanzielle Prüfung der Vollwertigkeit einfließen, zB in Form einer Pauschalwertberichtigung.353 Überzeugend ist das im Hinblick auf Abs 1 Satz 3 Hs 2 aber nicht. Zum einen gibt es keinen gesicherten Maßstab für eine solche pauschale Wertberichtigung.354 Zum anderen werden Forderungen bei gegebener Bonität des Schuldners in der Bewertungspraxis in der Regel zum Nennwert aktiviert.355 Vor allem aber hatte der Gesetzgeber die Situation des Cash-Pools vor Augen, dem ein gewisses Klumpenrisiko

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KK/Drygala3 84; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff GmbHG20 § 30 Rn 38; Erne GWR 2010, 314, 315. KK/Drygala3 85; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff GmbHG20 § 30 Rn 38; Erne GWR 2010, 314, 315. Richtig MünchKomm/Bayer5 180. Das überlegt KK/Drygala3 85. Ausführlich Wirsch Kapitalaufbringung und Cash Pooling (2009), S 35 ff. Überdeutlich MünchKomm/Bayer5 180: „geradezu absurd“. MünchKomm/Bayer5 166; Schmidt/Lutter/Fleischer4 49. Hentzen ZGR 2005, 480, 504 f; Kropff NJW 2009, 814, 815 mit Fn 3. Schmidt/Lutter/Fleischer4 49; MünchKomm/Bayer5 166; KK/Drygala3 69 f. Schmidt/Lutter/Fleischer4 49; MünchKomm/Bayer5 166; Staub/Kleindiek HGB5 § 253 Rn 121.

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immanent ist, und gleichwohl enthält Abs 1 Satz 3 Hs 2 hierzu keine Einschränkung. Es dürfte daher vom Gesetz gebilligt sein, ein Klumpenrisiko nicht zum Anlass zu nehmen, die Anwendung von Abs 1 Satz 3 Hs 2 einzuschränken.356 cc) Stundung. Die Stundung entspricht funktional einer Darlehensgewährung. Fol- 96 gerichtig steht sie einem Darlehen gleich.357 Maßgeblich ist Abs 1 Satz 3 Hs 2 unter Berücksichtigung der vorstehend erläuterten Grundsätze. Überholt ist daher die Rechtsprechung, wonach es unerheblich sei, ob die gestundete Forderung an sich werthaltig ist, weil unter dem Aspekt des Gläubigerzugriffs die Forderung mit der auf sie zu bewirkenden, aber noch ausstehenden Leistung nicht gleichwertig sei.358 dd) Verzinsung. Nicht einheitlich beurteilt wird, ob der Ausnahmetatbestand des 97 Abs 1 Satz 3 Hs 2 eine angemessene Verzinsung voraussetzt. Immerhin besteht Konsens, dass im Hinblick auf langfristige Darlehen (über ein Jahr Laufzeit) eine angemessene Verzinsung erforderlich ist, um dem Vollwertigkeitsgebot zu genügen.359 Für kurzfristige Darlehen (weniger als ein Jahr Laufzeit) ist die Frage nicht ge- 98 klärt.360 Verbreitet wird angenommen, auf eine Verzinsung komme es insofern nicht an.361 Allerdings entstammt diese Sicht dem Bilanzrecht und das Abgrenzungskriterium einer Zeitspanne von einem Jahr ist dort eine gegriffene Größe aufgrund von Praktikabilitätsüberlegungen.362 Eine legitimierende Rückbindung an das System des Kapitalschutzes fehlt, um die Jahresgrenze hier für maßgeblich halten zu können.363 Soweit eine Verzinsung für erforderlich gehalten wird, wird sie teils aus dem Vollwertigkeitsgebot hergeleitet, teils soll bei fehlender Verzinsung ein Verstoß gegen das Deckungsgebot anzunehmen sein, wie sich im Drittvergleich zur Ermittlung der Marktüblichkeit zeige; die Diskussion hat sich bis heute nicht kanalisiert.364 Immerhin spricht es gegen eine

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356 KK/Drygala3 69; MünchKomm/Bayer5 166; Schmidt/Lutter/Fleischer4 49; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 49; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 86; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2349; Fleischer/Schmolke ZHR 173 (2009), 649, 685, 688; Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling (2011), S 268. 357 BGHZ 204, 83, 109; MünchKomm/Bayer5 174. 358 So vormals BGHZ 81, 311, 320 f; vgl zur früheren Rechtslage auch Schön ZHR 159 (1995), 351, 361; Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 335, 346 ff; Vorauflage/Henze 50. 359 Kuntz ZGR 2017, 917, 936 ff; Hüffer/Koch15 26; MünchKomm/Bayer5 168; Schmidt/Lutter/Fleischer4 52; Wachter/Servatius3 22; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 51; KK/Drygala3 71; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2349; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 785; Drygala/Kremer ZIP 2007, 1289, 1293. 360 MünchKomm/Bayer5 168; Schmidt/Lutter/Fleischer4 52; Hüffer/Koch15 26. 361 KK/Drygala3 71; Hüffer/Koch15 26; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 30 Rn 56; Lutter/ Hommelhoff/Hommelhoff GmbHG20 § 30 Rn 39; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 64; Wand/Tillmann/ Heckenthaler AG 2009 148, 152; Rothley/Weinberger NZG 2010, 1001, 1005; Kiefner/Theusinger NZG 2008, 801, 804; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 785; Brocker/Rockstroh BB 2009, 730, 732. Bei Darlehensgewährung als „Tagesgeschäft“ (unter einer Woche) auch Thümmel/Burkhardt AG 2009, 885, 888. 362 MünchKomm/Bayer5 169; Mülbert/Leuschner NZG 2009, 281, 282; Blasche/König GmbHR 2009, 897, 899; Eusani GmbHR 2009 795, 797; Wirsch Der Konzern 2009, 443, 449; Schmidt/Lutter/Fleischer4 52 („Vereinfachungsgründe“). 363 Söhner ZIP 2011, 2087; Blasche/König GmbHR 2009, 897, 899. 364 Zum Meinungsstreit exemplarisch Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 119 mwN; MünchKomm/Bayer5 169. Siehe im Übrigen: BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 36; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 30 Rn 56; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 94; Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling (2011), S 476 ff; Cahn Der Konzern 2009, 67, 71; Möller Der Konzern 2008, 1, 5; Winter DStR 2007, 1484, 1487, 1489; Blasche/König GmbHR 2009, 897, 899 f; Eusani GmbHR 2009, 795, 797; Wirsch Der Konzern 2009, 443, 449; Hirte ZInsO 2008, 689, 692.

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Zinspflicht, dass das MoMiG bezweckte, für weniger Komplexität in den Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Aktionär zu sorgen.365 Damit waren aber „Austauschgeschäfte“ gemeint,366 wobei offenblieb, ob der Gesetzgeber das Darlehen hierzu zählte.367 Immerhin könnte man daran anknüpfen, um die Zinspflicht jedenfalls im Rahmen des Cash-Pooling entfallen zu lassen.368 Freilich ist zweifelhaft, ob das wirklich eine Zinslosigkeit erfordert.369 Ohnehin setzt die Parallelvorschrift in § 27 Abs 4 eine angemessene Verzinsung voraus, um das Vollwertigkeitsgebot zu erfüllen.370 Auch der Entscheidung des BGH im Fall „MPS“ kann entnommen werden, dass laufzeitunabhängig eine Verzinsung erforderlich ist.371 Wenn demnach in der zinslosen Kreditgewährung ein Verstoß gegen § 311 liegt, dürfte das erst recht im Hinblick auf den strengeren § 57 gelten.372 Eine differenzierende Ansicht lässt es zu, die fehlende Verzinsung beim Cash-Pooling als kompensiert anzusehen, wenn die kreditierende Gruppengesellschaft ebenso den Zugriff auf zinslose Darlehen aus dem Pool hat.373 Soweit man angesichts des Vollwertigkeitsgebots eine Verzinsungspflicht bejaht, 99 bemisst sich die Angemessenheit des Zinssatzes durch einen Drittvergleich.374 100 Liegt entgegen dem Vollwertigkeitsgebot keine angemessene Verzinsung vor, ist die Rechtsfolge umstritten.375 Eine Ansicht hält dann die Darlehensgewährung insgesamt für unzulässig.376 Das ist eine unzutreffende, weil überschießende Rechtsfolge. Auch hat der BGH iRv § 311 angenommen, dass die fehlende Verzinsung von der Darlehensgewährung isolierbar und deshalb selbstständig auszugleichen ist.377 Dem wird wiederum entgegengehalten, das sei nicht auf § 57 übertragbar.378 Nach richtiger Auffassung bleibt es aber dabei, dass der Aktionär nur auf den Zinsvorteil haftet (hM).379 Im Ergebnis unterscheiden sich beide Ansichten nicht, wenn man die Rechtsfolgen der §§ 57, 62 auf bloßen Wertersatz richtet (was seinerseits streitig ist, § 62 Rn 47 f), da dann in jedem Fall nur der Zinsnachteil zu ersetzen ist.380

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365 KK/Drygala3 71; MünchKomm/Bayer5 170; Schmidt/Lutter/Fleischer4 54. 366 RegBegr BT-Drucks 16/6140, S 41. 367 Ablehnend KK/Drygala3 72; vgl auch Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 118. 368 Schmidt/Lutter/Fleischer4 54; Hüffer/Koch15 26. 369 MünchKomm/Bayer5 170; Blasche/König GmbHR 2009, 897, 899. 370 Hölters/Solveen3 § 27 Rn 48; KK/Arnold3 § 27 Rn 143; Hüffer/Koch15 § 27 Rn 50; Schmidt/Lutter/Bayer4 § 27 Rn 109 mwN; vgl insofern auch Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling (2011), S 482. 371 BGHZ 179, 71 Rn 17 = NJW 2009, 850 Rn 17; MünchKomm/Bayer5 170; Blasche/König GmbHR 2009, 897, 899; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 94. 372 Blasche/König GmbHR 2009, 897, 899; MünchKomm/Bayer5 170; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 94. 373 Plausibel BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 38; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 120; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 48; aA MünchKomm/Bayer5 181. 374 MünchKomm/Bayer5 171; Wachter/Servatius3 22; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 53; Emmerich/ Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 47a; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 95. 375 Vgl Hüffer/Koch15 26; MünchKomm/Bayer5 173. 376 KK/Drygala3 73; Wachter/Servatius3 22; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff GmbHG20 § 30 Rn 30. 377 BGHZ 179, 71 Rn 17 = NJW 2009, 850 Rn 17. 378 KK/Drygala3 73; MünchKomm/Bayer5 173. 379 Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling (2011), S 487 ff; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 36, 148; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 51; Hüffer/Koch15 26; Michalski/Heidinger GmbHG3 § 30 Rn 78; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 94; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2351; Mülbert/Leuschner NZG 2009, 281 (284) (über teleologische Reduktion). 380 KK/Drygala3 73; MünchKomm/Bayer5 173.

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c) Besicherung eines Kredits eines Dritten an den Aktionär aa) Ausgangspunkt. Besonderes Augenmerk muss unter dem Verbot der Einlagen- 101 rückgewähr der Fall erfahren, dass ein Dritter einem Aktionär ein Darlehen (oder in vergleichbarer Weise Kredit) gibt und die AG dem Dritten hierfür eine Sicherheit bestellt, sodass der Dritte, wenn der Aktionär nicht leistet, auf das Gesellschaftsvermögen zugreift. Grundsätzlich besteht hier eine Parallele zu der rechtlichen Behandlung von Krediten der AG an ihren Aktionär.381 Denn es spielt bei wirtschaftlicher Betrachtung keine Rolle, ob die AG dem Aktionär ihr Vermögen als Darlehen zuwendet oder das gleiche Ergebnis (Liquiditätserhöhung für den Aktionär unter Tragung des Illiquiditätsrisikos durch die AG) mittelbar bewirkt. Das gilt unabhängig davon, ob der frühere Maßstab (Rn 103) angelegt wird (nicht drittgleiche Konditionen, wodurch der Aktionär marktunüblich bevorteilt wird) oder der heutige Maßstab des Abs 1 Satz 3 Hs 2 (Vollwertigkeitsund Deckungsgebot) anzuwenden ist. Noch weniger als zum Darlehen beantwortet allerdings das Gesetz zum Fall der Besicherung alle maßgeblichen Fragen,382 obwohl das im Zug des Bestrebens, für die rechtssichere Handhabung von Cash-Pool-Systemen zu sorgen,383 mit in den Blick hätte gerückt werden können. Die vom Gesetzgeber gedachte bilanzielle Betrachtungsweise384 passt hier nicht, weil sich der Akt der Sicherungsbestellung nicht ohne weiteres in das buchhalterische Denken von Aktiv- und Passivposten einordnet,385 sondern im Ursprung regelmäßig nicht bilanzwirksam sichtbar ist.386 Um die richtige Lösung wird gerungen. Es bedarf einer Präzisierung durch die Rechtsprechung.387 Beispiel ist die Sicherheitsbestellung durch die Tochter-AG (T) zugunsten des als 102 Holding fungierenden Mutterunternehmens (M) für dessen Fremdfinanzierung. In der Praxis ist insbesondere an den Fall zu denken, dass die T-AG die Sicherheit zugunsten einer als Finanzierungszentrale des Konzerns tätigen kreditnehmenden Enkel- (E) oder Urenkelgesellschaft (U) von M bestellt, denn auch dann liegt eine Upstream Guarantee vorliegt, weil M über Mehrheits- oder Alleinbeteiligungen nach § 16 Abs 4 mittelbarer Gesellschafter (Rn 179) von E und ggf U ist.388 bb) Frühere Rechtslage (vor MoMiG). Bevor Abs 1 Satz 3 Fall 2 nF die formale Ka- 103 pitalbindung lockerte, war es als verbotene Vermögenszuwendung zu werten, wenn durch die AG zugunsten eines Aktionärs für dessen Kreditbeschaffung eine Sicherheit in irgendeiner (auch nur mittelbaren389) Form oder Rechtsnatur bestellt wurde, wenn das ohne objektive Bonitätsprüfung bzw angemessenes Entgelt (Avalprovision) geschah, wie das dem Vorgehen eines Kreditinstituts bei vergleichbaren Geschäften entspräche.390 Das

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381 BGHZ 124, 258 Rn 15 = NZG 2017, 658 Rn 15. 382 Ausführlich und kritisch Altmeppen ZIP 2017, 1977 ff. 383 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S 41; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 80; Bayer/Lieder GmbHR 2006, 445, 454; Grunewald WM 2006, 2333. 384 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S 41. 385 Beispielhaft MünchKommGmbHG/Ekkenga4 § 30 Rn 142. 386 MünchKomm/Bayer5 187; Wachter/Servatius3 26. 387 Vgl insbesondere BGHZ 213, 224 = NZG 2017, 344 und BGHZ 214, 258 = NZG 2017, 658. 388 Vgl auch den Sachverhalt bei BGHZ 81, 311, 315: Zwischenschalten einer Holding. 389 Vgl KG NZG 2000, 479, 480. 390 RG JW 1932, 2602; OLG Koblenz AG 1977, 231, 232; OLG München AG 1980, 272, 273; OLG Hamburg AG 1980, 275, 279; KK/Lutter2 28, 75; Lutter FS Stiefel (1987), S 505, 527 ff; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 19; Großkomm/Barz3 4; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 46; Michalski AG 1980, 261, 267; Schön ZHR 159 (1995), 351, 369 f; Peltzer GmbHR 1995, 15, 20; Mülbert ZGR 1995, 578, 595 ff.

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gleiche galt, wenn der Kredit einem Gesellschaftsfremden gar nicht gewährt würde, wofür es deutliches Indiz war, wenn die Kreditbesicherung, die nicht mit einem konkreten Umsatzgeschäft iRd werbenden Tätigkeit zusammenhing, außerhalb des statutarischen Unternehmensgegenstands (§ 23 Abs 3 Nr 2) lag, denn dann konnte auch die Zahlung einer Avalprovision keine drittgleichen Bedingungen herstellen.391 Regelmäßig dürfte ein Verstoß gegen Abs 1 Satz 1 anzunehmen gewesen sein.392 Die unzulässige Vermögenszuwendung lag in diesen Fällen bereits in der Bestellung der Sicherheit,393 gegen Abs 1 Satz 1 wurde nicht erst bei deren Verwertung verstoßen.394 cc) Aktuelle Rechtslage (seit MoMiG) 104

(1) Fehlende gesetzliche Regelung. Unter Geltung des § 57 idF des MoMiG ist der Fall, dass die AG zugunsten eines Aktionärs eine Sicherheit bestellt, damit er sich Kredit verschaffen kann, parallel zum Fall der Darlehensgewährung (Rn 89 ff) nach Abs 1 Satz 3 Fall 2 zu beurteilen.395 Bei – rein – bilanzieller Betrachtung bleibt das Vermögen der AG hier zunächst unberührt.396 Die AG könnte den Kredit auch selbst gewähren, anstelle den Drittkredit zu besichern.397 Das Bonitätsrisiko des Aktionärs übernimmt sie in jedem Fall.398 Die Aussage im Gesetzgebungsverfahren,399 mit der auf die „bilanzielle“ Sicht hingewiesen wurde und bei der das Darlehen, nicht die Besicherung im Fokus stand,400 ist deshalb – wie der BGH klargestellt hat – berichtigend dahin zu verstehen, dass im Fall der Besicherung eher eine „wirtschaftliche“ Betrachtungsweise gemeint war.401

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(2) Relevanter Zeitpunkt der Begünstigung des Aktionärs. Faktisch ist das Gesellschaftsvermögen ab der Bestellung der Sicherheit mit dem Bonitätsrisiko des Aktionärs belastet. Deshalb ist es richtig, dass es für Abs 1 Satz 1 – wie früher auch – nicht erst auf eine Verwertung der aus dem Gesellschaftsvermögen bestellten Sicherheit ankommt. Maßgeblich ist vielmehr der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit. Das trifft für schuldrechtliche Sicherheiten ebenso zu wie für dingliche Sicherheiten. Das nimmt

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391 Vgl Schön ZHR 159 (1995), 351, 367 f; HdbKonzernfinanzierung/Maier-Reimer Rn 16.18, 16.22; Bayer FS Lutter (2000), S 1011, 1025; Peltzer GmbHR 1995, 15, 17; Kühbacher Darlehen an Konzernunternehmen (1993), S 49. 392 Bayer FS Lutter (2000), S 1011, 1025; Bayer/Lieder ZGR 2005, 133, 145 f; MünchKomm/Bayer5 184 f mwN. 393 Damals hM, OLG München AG 1980, 272, 273; OLG Hamburg AG 1980, 275, 279; OLG Koblenz AG 1977, 231, 232; österrOGH AG 1996, 572, 573, 575; BGH NJW 1976, 751, 752 (zu § 172 Abs 4 HGB); HdbKonzernfinanzierung/Maier-Reimer Rn 16.28, 16.44; Michalski AG 1980, 261, 267; Schön ZHR 159 (1995), 351, 356 ff, 370; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 19; Otto DB 1989, 1389, 1392; Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 335, 357; Kühbacher Darlehen an Konzernunternehmen (1993), S 36 ff, 45; vgl ferner KG NZG 2000, 479, 480; im Erg auch Mülbert ZGR 1995, 578, 595. 394 Zur Begründung eingehend Vorauflage/Henze 51 mwN. 395 BGHZ 213, 224 Rn 18 = NZG 2017, 433 Rn 18; BGHZ 124, 258 Rn 15 = NZG 2017, 658 Rn 15; KK/Drygala3 79; MünchKomm/Bayer5 182, 187 mwN; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 40; Schmidt/Lutter/Fleischer4 59; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 22; Freitag Der Konzern 2011, 330, 331. 396 MünchKommGmbHG/Ekkenga4 § 30 Rn 142; MünchKomm/Bayer5 187; Wachter/Servatius3 26; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 91. 397 KK/Drygala3 79; MünchKomm/Bayer5 187. 398 MünchKomm/Bayer5 187; Freitag WM 2017 1633, 1634. 399 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S 41. 400 BGHZ 213, 224 Rn 16 = NZG 2017, 433 Rn 16. 401 BGHZ 214, 258 Rn 16 = NZG 2017, 658 Rn 16.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

auch der BGH an,402 ebenso wie die hLit.403 Bei dinglichen Sicherheiten ist zudem offensichtlich, dass bereits mit der Bestellung die übrigen Gesellschaftsgläubiger im Umfang der Sicherheit keinen Zugriff mehr auf das Gesellschaftsvermögen haben und die AG die Verwertung zugunsten des Sicherungsnehmers bei Fälligkeit auch nicht mehr verhindern kann.404 Der Vorgang der Sicherungsbestellung ist aber – anders als früher – nicht ohne weiteres unzulässig, sondern an Abs 1 Satz 3 Hs 2 zu messen.405 Zwei Konstruktionen werden hierzu vertreten: Zum einen kann bei streng bilanzieller Betrachtung eine verbotene Vermögenszuwendung schon verneint werden, wenn bei Bestellung der Sicherheit mit einer Inanspruchnahme nicht zu rechnen ist, weil die Sicherheit lediglich unter der Bilanz auszuweisen ist (§§ 251 Satz 1, 268 Abs 7 HGB).406 Besteht die Gefahr einer Inanspruchnahme dagegen bereits im Zeitpunkt der Bestellung, muss die Gesellschaft gemäß § 249 Abs 1 HGB eine Rückstellung bilden.407 Ein Verstoß gegen Abs 1 Satz 1 liegt in diesem Fall vor, wenn die Rückstellung nicht durch einen vollwertigen Freistellungs- oder Rückgriffsanspruch (Rn 108 ff) gegen den begünstigten Aktionär bilanziell neutralisiert wird.408 Zum anderen wird vertreten, dass unabhängig davon, ob die Inanspruchnahme droht, parallel zur Darlehensgewährung (Rn 89 ff) generell ein vollwertiger Freistellungs- oder Rückgriffsanspruch gegen den begünstigten Aktionär zu fordern ist.409 Wenn im Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit mit einer Inanspruchnahme nicht zu rechnen ist (Rn 113), wird ein vollwertiger Rückgriffsanspruch regelmäßig vorliegen. Im Ergebnis werden beide Konstruktionen zumeist zum selben Ergebnis führen.410 Nicht durchgesetzt hat sich damit die Auffassung411, es komme für die Prüfung, ob 106 gegen die Vermögensbindung verstoßen wird, erst auf den Zeitpunkt der (drohenden) Verwertung der Sicherheit an. Zuzugeben ist, dass diese Auffassung einer rein bilanziellen Betrachtungsweise streng folgt. Gegen sie spricht aber, dass unter diesem Blickwinkel die Besicherung stets gegen die Vermögensbindung verstoßen müsste, weil ein Rückgriffsanspruch gegen den Aktionär, wenn die Verwertung auch nur droht, nicht mehr vollwertig sein kann.412 Für die GmbH stellt noch eine andere Ansicht auf den Zeit-

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402 BGHZ 190, 7 Rn 21 = NJW 2011, 2719 Rn 21 (bereits Zeitpunkt der Übernahme der Haftung); BGHZ 213, 224 Rn 15 = NZG 2017, 344 Rn 15; BGHZ 214, 258 Rn 13, 17, 24, 26 = NZG 2017, 658 Rn 13, 17, 24, 26; siehe dazu Kuntz ZGR 2017, 917; Kiefner/Bochum NZG 2017, 1292; Verse GmbHR 2018, 113; Becker ZIP 2017, 1599. 403 MünchKomm/Bayer5 187; KK/Drygala3 79, 80; Schmidt/Lutter/Fleischer4 59; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 22, 52; Henssler/Strohn/Paefgen5 6; Wachter/Servatius3 26; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 54; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 85; MünchKommGmbHG/Ekkenga4 § 30 Rn 143, 145; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 97; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 126; Cahn Der Konzern 2009, 7, 9; Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling (2011), S 456 ff. 404 BGHZ 213, 224 Rn 15 = NZG 2017, 344 Rn 15. 405 Ganz hM; MünchKomm/Bayer5 187. 406 Schmidt/Lutter/Fleischer4 59; MünchKomm/Bayer5 188; KK/Drygala3 79; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 41; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 22. 407 MünchKomm/Bayer5 188; Schmidt/Lutter/Fleischer4 59. 408 MünchKomm/Bayer5 188 mwN; KK/Drygala3 79; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 39; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 59. 409 MünchKomm/Bayer5 189; Schmidt/Lutter/Fleischer4 59; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 22; MünchKommGmbHG/Ekkenga4 § 30 Rn 145; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 30 Rn 62; Spliedt ZIP 2009 149, 151. 410 MünchKomm/Bayer5 189; Schmidt/Lutter/Fleischer4 59 aE; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 59. 411 So Michalski/Heidinger GmbHG3 § 30 Rn 95, 207; Dampf Der Konzern 2007, 157, 172; Tillmann NZG 2008, 401, 404; Winkler/Becker ZIP 2009, 2361; Sutter/Marcelli WM 2010, 1064, 1067 f; Undritz/Degenhardt NZI 2015, 348, 349. 412 MünchKomm/Bayer5 191; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack GmbHG3 § 30 Rn 110a; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 125 aE.

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

punkt ab, in welchem sich die Gesellschaft durch die Sicherungsabrede verpflichtet, den Gläubiger des Gesellschafters zu besichern.413 Zur Bestellung der Sicherheit dürfe sich die Gesellschaft nur verpflichten, wenn sie den Sicherungsbetrag zu diesem Zeitpunkt aus ihrem freiem Vermögen erbringen könne, während es keine Rolle spiele, ob in Bezug auf einen Rückgriffsanspruch das Vollwertigkeitsgebot beachtet ist, da der gesetzliche Ausnahmetatbestand der Vollwertigkeit hier nicht anzuwenden sei. Diese Auffassung kann für die AG nicht übernommen werden, weil es angesichts des aktienrechtlich umfassenden Kapitalschutzes (Rn 17, 19) kein solches freies Vermögen gibt.414 Nicht maßgeblich ist auch der Zeitpunkt, in dem die AG wegen Zuspitzung der Ver107 mögenslage des Aktionärs einen ihr zustehenden Befreiungs-, Rückgriffs- oder Sicherungsanspruch nicht geltend macht. Das „Stehenlassen“, das in dieser unterlassenen Geltendmachung liegt, ist nicht als eigenständiger Zuwendungstatbestand iSd Abs 1 Satz 1 anzusehen, solange die AG nicht materiell auf diesen Anspruch verzichtet.415 (3) Vollwertigkeitsgebot qua Regress. Im Fall der Besicherung ist mit dem in Abs 1 Satz 3 Hs 2 angesprochenen „Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch“ der Freistellungs- und Rückgriffsanspruch gemeint, den die AG als Sicherungsgeber gegen den Aktionär hat.416 Ist dieser Anspruch vollwertig, liegt der „Aktiventausch“ vor, der mit der bilanziellen Betrachtungsweise iRv Abs 1 Satz 3 Hs 2 gemeint ist.417 Die damit verbundene Schwächung des Kapitalschutzes im Vergleich zur früheren Rechtslage (Rn 103, 104) hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen.418 Auch in Bezug auf den Freistellungs- und Rückgriffsanspruch richtet sich die Voll109 wertigkeit – wie bei einem Darlehensrückgewähranspruch (Rn 89 ff) – nach der Bonität des Aktionärs als Schuldner.419 Dabei ist auf Markt- und nicht auf Liquidationswerte abzustellen, da eine Inanspruchnahme aus Sicherheiten nicht in jedem Fall eine negative Fortbestehungsprognose oder sogar die Insolvenz des Aktionärs bedeutet.420 Maßgeblich ist, ob der Aktionär im Sicherungsfall leistungsfähig ist.421 Dafür bedarf es einer ex ante-Prognose aus Sicht eines vernünftigen Kaufmanns.422 Vollwertigkeit kann bejaht werden, wenn es bei der Bestellung der Sicherheit unwahrscheinlich ist, dass der Sicherungsfall eintritt.423 Praktisch betrachtet wird die Vollwertigkeit oft deshalb fehlen, weil es in der Logik der Erforderlichkeit einer Besicherung liegt, dass damit der Gläubiger ein nicht unwahrscheinliches (oder sogar konkretes) Ausfallrisiko des darlehensnehmenden Aktionärs abwälzt.424

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413 Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff GmbHG20 § 30 Rn 8, 35 f; Bayer/Lieder ZGR 2005, 133, 146; Kleindiek NZG 2000, 483, 484 f; vgl auch Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 128. 414 Vgl auch KK/Drygala3 80; siehe darüber hinaus MünchKomm/Bayer5 194. 415 BGHZ 214, 258 Rn 23 = NZG 2017, 658 Rn 23. 416 BGHZ 213, 224 Rn 18 = NZG 2017, 433 Rn 18; BGHZ 214, 258 Rn 18 = NZG 2017, 658 Rn 18. 417 BGHZ 213, 224 Rn 19 = NZG 2017, 433 Rn 19; BGHZ 214, 258 Rn 19, 21 = NZG 2017, 658 Rn 19, 21. 418 BGHZ 214, 258 Rn 19, 26 = NZG 2017, 658 Rn 19, 26; vgl auch Bayer GesR in der Diskussion 2012, VGR 18 (2013), S 25, 45. 419 BGHZ 213, 224 Rn 19 = NZG 2017, 344 Rn 19; BGHZ 214, 258 Rn 21, 28 = NZG 2017, 658 Rn 21, 28; Schmidt/Lutter/Fleischer4 60; MünchKomm/Bayer5 190; KK/Drygala3 79, 87. 420 Schmidt/Lutter/Fleischer4 60; MünchKomm/Bayer5 19; Drygala/Kremer ZIP 2007, 1289, 1292; Kiefner/ Theusinger NZG 2008, 801, 805; abw Spindler ZHR 171 (2007), 245, 256. 421 MünchKomm/Bayer5 190. 422 BGHZ 213, 224 Rn 19, 22 = NZG 2017, 344 Rn 19, 22; BGHZ 214, 258 Rn 18, 21 = NZG 2017, 658 Rn 18, 21; MünchKomm/Bayer5 190. 423 BGHZ 213, 224 Rn 14, 18, 19 = NZG 2017, 344 Rn 14, 18, 19; BGHZ 214, 258 Rn 19, 21 = NZG 2017, 658 Rn 19, 21. 424 Hüffer/Koch15 27; Schmidt/Lutter/Fleischer4 60; MünchKomm/Bayer5 190; Wachter/Servatius3 26; Spliedt ZIP 2009, 149, 152; Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 152.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

Um den Freistellungs- oder Regressanspruch der AG gegen den Aktionär zu beurtei- 110 len, kommt es auf die eigene Bonität des Aktionärs nicht an, wenn er sich selbst insolvenzfest und in voller Höhe besichert hat.425 Das hat der BGH für den Fall anerkannt, dass außer der von der AG bestellten Sicherheit eine weitere Sicherheit bestellt ist, die der von ihr bestellten vorgeht und das vom Aktionär aufgenommene Darlehen abdeckt, sodass es unwahrscheinlich ist, dass das Ausfallrisiko auf die von der AG bestellte Sicherheit durchschlägt.426 Die gleiche Beurteilung ist gerechtfertigt, wenn die Gesellschaft zwar zuerst leisten muss, aber voll Regress nimmt, weil der Freistellungsanspruch (dinglich) besichert ist.427 Eine andere Sicherheit, die in diesem Sinn der AG ihr Besicherungsrisiko abnimmt und deshalb zu einem ausreichend vollwertigen Freistellungsanspruch iSd Abs 1 Satz 3 Hs 2 führt, liegt aber nicht vor, wenn der Aktionär mit dem aufgenommenen Darlehen, das die AG besichert, ein Aktienpaket kauft und es gegenüber dem Darlehensgeber verpfändet, zumal wenn Hintergrund dessen die Idee ist, nach gestiegenem Kurs das Aktienpaket zu veräußern, um damit das Darlehen zu tilgen. Denn hier handelt es sich aufgrund des Kursrisikos um ein spekulatives Sicherungsgeschäft.428 Es spielt auch keine Rolle, ob der Wert dieses Aktienpakets zum Verpfändungszeitpunkt die Darlehensvaluta abdeckt, sondern maßgeblich ist die voraussichtliche künftige Wertentwicklung, womit – ungeachtet der Verpfändung – die Sicherheit, die die AG bestellt hatte, die jederzeitige ungünstige Kursentwicklung abdeckt, denn ein vernünftiger Kaufmann (Rn 109) darf nicht darauf vertrauen, der Kurs werde nicht fallen.429 Handelt es sich bei dem Schuldner des Freistellungs- bzw Rückgriffsanspruchs ge- 111 genüber der Gesellschaft (etwa transaktionsbedingt) um eine mit wenig Finanzmitteln ausgestattete Gesellschaft (typischer Fall: Leveraged-Buy-Out), entspricht es der Intention des Gesetzgebers, dass dieser Anspruch nie als vollwertig beurteilt werden kann.430 Daher sollte man hier auch nicht über die Frage, wie unwahrscheinlich ursprünglich eine Inanspruchnahme erscheint, zu einem großzügigeren Ergebnis unter Abs 1 Satz 1 gelangen.431 Wurde die aufsteigende Sicherheit im Rahmen eines Cash-Pools gegeben, wird für 112 den Fall des Ausscheidens der sicherungsgebenden AG aus dem Cash-Pool zu bedenken sein, dass ihr außerdem ein Freigabeanspruch eingeräumt wird.432 (4) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Vollwertigkeitsprüfung. Maßgeblicher Zeit- 113 punkt, um die Vollwertigkeit des Rückgriffsanspruchs zu beurteilen, ist nach der Rechtsprechung433 und hLit434 derjenige der Bestellung der Sicherheit. Nach anderen Ansichten soll der Zeitpunkt maßgeblich sein, in dem die Sicherheit eine bilanzrechtliche Rückstellungspflicht auslöst,435 oder erst der, in dem die Sicherheit in Anspruch genommen

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425 MünchKomm/Bayer5 190. 426 BGHZ 213, 224 Rn 21 = NZG 2017, 344 Rn 21. 427 MünchKomm/Bayer5 190; Wachter/Servatius3 26; vgl auch Altmeppen ZIP 2017, 1977, 1981. 428 BGHZ 213, 224 Rn 22 = NZG 2017, 344 Rn 22; Hüffer/Koch15 27. 429 BGHZ 213, 224 Rn 22 = NZG 2017, 344 Rn 22. 430 BegrRegE MoMiG BT-Drucks 16/6140, S 41; vgl auch MünchKomm/Bayer5 161. 431 MünchKomm/Bayer5 190; Söhner ZIP 2011, 2085, 2088 f; aA Becker ZIP 2017, 1599, 1605; Freitag WM 2017, 1633, 1634 f. 432 KK/Drygala3 87; MünchKomm/Bayer5 182; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff GmbHG20 § 30 Rn 43. 433 Vgl BGHZ 213, 224 Rn 15 f, 18 ff = NZG 2017, 344 Rn 15 f, 18 ff; BGHZ 214, 258 Rn 20, 21 = NZG 2017, 658 Rn 20, 21; BGHZ 190, 7 Rn 21 = NJW 2011, 2719 Rn 21. 434 MünchKomm/Bayer5 190; Hüffer/Koch15 27; KK/Drygala3 79; Schmidt/Lutter/Fleischer4 61; Wachter/ Servatius3 26; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 55; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 103; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 785; Kiefner/Theusinger NZG 2008, 801, 805; Drygala/Kremer ZIP 2007, 1289, 1295. 435 Tillmann NZG 2008, 401, 404.

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wird.436 Damit würde aber die sachgerechte und vom BGH bestätigte Wertungsparallele zum Darlehen beseitigt.437 Im Übrigen spricht gegen die Maßgeblichkeit des Verwertungszeitpunkts, dass dann der Rückgriffsanspruch typischerweise wertlos ist, was im Rückschluss dazu führen müsste, dass die Besicherung von vornherein unzulässig ist.438 Das hat der Gesetzgeber aber nicht gewollt.439 Deshalb trifft es zu, dass die AG die Vermögenszuwendung an den Aktionär bereits in dem Zeitpunkt erbringt, in dem sie für ihn gegenüber dem Dritten die Sicherheit bestellt, und folgerichtig kommt es für die Prüfung der Vollwertigkeit des Rückgriffsanspruchs ebenfalls auf diesen Zeitpunkt an.440 Hat die AG in diesem Zeitpunkt einen vollwertigen Freistellungs- oder Rückgriffsanspruch (Rn 108) gegen den durch sie besicherten Aktionär, liegt gemäß Abs 1 Satz 3 Hs 2 keine verbotene Zuwendung vor. War die Prognose richtig und entfällt dennoch die Vollwertigkeit nachträglich, ist 114 das unter Abs 1 Satz 3 Hs 2 unschädlich, wirkt also nicht negativ auf die Ursprungsbeurteilung zurück.441 Wie in dem Fall, dass die AG ihrem Aktionär unmittelbar Kredit verschafft hat, können aber später tatsächlich eintretende Vermögenseinbußen zu einer Organhaftung führen, wenn die Lage nicht beobachtet und keine Maßnahmen ergriffen wurden (wie Rn 93).442 115

(5) Avalprovision. Parallel zu der Frage, ob die Vollwertigkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs eine Verzinsung voraussetzt (Rn 97 ff), stellt sich im Fall der Besicherung die Frage, ob die Vollwertigkeit des Rückgriffsanspruchs voraussetzt, dass eine Avalprovision an die AG fließt. Beides ist einheitlich zu sehen. Soweit dort eine Verzinsungspflicht angenommen wird, ist hier für die Vollwertigkeit eine angemessene Avalprovision zu fordern.443 Das wird regelmäßig dazu führen, dass eine angemessene Avalprovision zu vereinbaren ist.444 Kein Rückschluss darf aber gezogen werden, eine hohe Avalprovision könne als Kompensation für ein bestehendes Ausfallrisiko dafür sorgen, dass das Vollwertigkeitsgebot gewahrt bleibt. Vielmehr setzt Abs 1 Satz 3 Hs 2 zunächst voraus, dass die Verwertung der Sicherheit im Zeitpunkt ihrer Bestellung unwahrscheinlich ist (Rn 109). Fehlt es daran, hilft hiergegen keine Avalprovision.445

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(6) Limitation Language. Wird – etwa im Unternehmensverbund – die aufsteigende Sicherheit durch eine GmbH gegeben, sind Vereinbarungen zu finden, wonach der

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436 Kollmorgen/Santelmann/Weiß BB 2009, 1818, 1819. 437 Zutreffend MünchKomm/Bayer5 191. 438 MünchKomm/Bayer5 191; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack GmbHG3 § 30 Rn 110a; Freitag WM 2017, 1633. 439 BGHZ 214, 258 Rn 26 = NZG 2017, 658 Rn 26. 440 Schmidt/Lutter/Fleischer4 61. 441 BGHZ 124, 258 Rn 21 = NZG 2017, 658 Rn 21; Hüffer/Koch15 27; Schmidt/Lutter/Fleischer4 61; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 30 Rn 62, 63; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff GmbHG20 § 30 Rn 24. 442 BGHZ 124, 258 Rn 22 = NZG 2017, 658 Rn 22; Kuntz ZGR 2017, 917, 947 ff; siehe ferner Kiefner/Bochum NZG 2017, 1292, 1297 f. 443 MünchKomm/Bayer5 196; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 100; MünchKommGmbHG/Ekkenga4 § 30 Rn 146; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 129; generell für Erfordernis einer Avalprovision Kiefner/Theusinger NZG 2008, 801, 806; Eusani GmbHR 2009, 795, 799; Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling (2011), S 468 f. 444 Vgl Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 100; MünchKommGmbHG/Ekkenga4 § 30 Rn 259; Winkler/Becker ZIP 2009, 2361, 2367; Eusani GmbHR 2009, 795, 799; wohl auch Kiefner/Theusinger NZG 2008, 801, 806; abw Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 30 Rn 35; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack GmbHG3 § 30 Rn 98. 445 Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling (2011), S 468 f; Baumbach/Hueck/ Fastrich GmbHG22 § 30 Rn 62; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 129.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

Sicherungsnehmer die Verwertung nur betreiben darf, soweit sie das durch § 30 Abs 1 GmbHG gebundene Vermögen nicht belastet (sog. „limitation language“).446 Angesichts der umfassenden Vermögensbindung des § 57 bleibt das im Aktienrecht praktisch ohne Bedeutung.447 Hier zeigt sich der unterschiedlich weit gehende Kapitalschutz (Rn 19). (7) Faktischer Konzern. Veranlasst der herrschende Aktionär, dass die abhängige 117 Gesellschaft ihn besichert, damit er sich Kredit beschaffen kann, ist diese Maßnahme an § 311 zu messen.448 dd) AG selbst als wirtschaftlicher Kreditnehmer. Ganz anders ist die Konstella- 118 tion zu beurteilen, wenn zwar die AG einem Dritten eine Sicherheit dafür bestellt, dass er einem Aktionär Kredit gewährt, der Aktionär den erlangten Kredit aber – auftragsgemäß – an die AG weiterreicht (bspw als Konsequenz eines konzernweiten zentralisierten Cash-Managements) und auf seinen – vollwertigen – Rückgabeanspruch im Innenverhältnis zur AG verzichtet und somit die Aktiva der AG effektiv erhöht. Hier bedient sich die Gesellschaft ihres Aktionärs als mittelbarem Stellvertreter für das in ihrem eigenen Interesse abzuschließende Kreditgeschäft. Wirtschaftlich betrachtet ist sie selbst der Kreditnehmer. Letztlich besichert sich die Gesellschaft unter diesen Umständen selbst und der Aktionär erlangt aus der Sicherungsbestellung nichts. Das Vermögen der Gesellschaft wird hier nicht zugunsten des Aktionärs berührt.449 Weder kommt es auf eine Bonitätsprüfung noch auf eine Avalprovision an. In dieser Konstellation lag schon unter dem früheren Recht (Rn 103) kein Verstoß gegen Abs 1 Satz 1 vor.450 Daran hat sich nichts geändert.451 Die Gesellschaft darf dem Aktionär sogar eine angemessene Vergütung für die erbrachte Dienstleistung der Kreditaufnahme und Weiterleitung bezahlen (§ 675 Abs 1 BGB). Im Hinblick auf ein konzernweit zentralisiertes Finanzmanagement (CashPool) wird es nämlich so sein, dass die AG regelmäßig günstiger steht als bei unmittelbar eigener Kreditnahme, da sie zumeist nicht in der Lage sein wird, gleich gute Bedingungen wie die Konzernspitze (Aktionär) auszuhandeln.452 Sofern der Aktionär, der im Außenverhältnis den Kredit bei einem Dritten be- 119 schafft, diesen Kreditbetrag nicht als (konzernbedingt) verlorenen Zuschuss, sondern seinerseits als Darlehen an die AG weitergibt, muss das nicht unbedingt etwas daran ändern, dass unabhängig von Bonität und Avalprovision kein Verstoß gegen Abs 1 Satz 1 vorliegt.453 Zwar kann sich die AG bei Zahlungsunfähigkeit des Aktionärs nicht schon

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446 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 23; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 103; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 128 ff; Heerma/Bergmann ZIP 2017, 803 und 1261; Becker ZIP 2017, 1599; Kiefner/Bochum NZG 2017, 1292, 1302 f; Verse GmbHR 2018, 113, 121 f; Freitag WM 2017, 1633 ff. 447 Hüffer/Koch15 27; KK/Drygala3 87; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 56; Schmidt/Lutter/Vetter4 § 311 Rn 63. 448 Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 47c; eingehend, aber mit strenger Linie Altmeppen ZIP 2017, 1977, 1980 ff; siehe auch Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 145. 449 Vgl BGHZ 138, 291, 301. 450 Vorauflage/Henze 52; Bastuck WM 2000, 1091, 1094; Früh GmbHR 2000, 105, 107; Bayer FS Lutter (2000), S 1011, 1025; Lutter/Hommelhoff GmbHG15 § 30 Rn 9; Schön ZHR 159 (1995), 351, 368, 370; HdbKonzernfinanzierung/Maier-Reimer Rn 16.20; HdbKonzernfinanzierung/Hirte Rn 35.8; Kühbacher Darlehen an Konzernunternehmen (1993), S 58 f. 451 Schmidt/Lutter/Vetter4 § 311 Rn 64; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 47c. 452 Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 79. 453 Siehe bereits Vorauflage/Henze 53.

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dadurch der Rückforderung des Aktionärs (als internem Darlehensgeber) entledigen, dass sie mit dem Freistellungsanspruch aufrechnet, den sie als Sicherungsgeberin gegen ihn (als Hauptschuldner) hat. Denn das ist, um der Gleichartigkeit iSv § 387 BGB zu genügen, erst möglich, wenn sich der Freistellungsanspruch durch Befriedigung des Dritten in einen Zahlungsanspruch (Regress)454 gegen den Aktionär umgewandelt hat.455 Aber um die Vermögensbindung zu wahren und nicht gegen Abs 1 Satz 1 zu verstoßen, muss die AG ohnehin darauf achten, dass der Kredit vorrangig im Außenverhältnis zu dem Dritten bedient wird (Zug um Zug gegen Aufgabe der Sicherheit).456 Anderenfalls – zuerst Tilgung im Innenverhältnis – würde sich die AG der Möglichkeit berauben, den Freistellungsanspruch bilanzwirksam zu liquidieren, da sie dem Dritten mit der Sicherheit verhaftet bliebe, ohne den Kredit noch in Händen zu halten. Nach Befriedigung des Dritten steht der AG dann der aufrechenbare Rückgriffsanspruch gegen den Aktionär zu. Bis dahin kann sie sich mit der Einrede gegen den Aktionär verteidigen, dass sie gegen ihn den Freistellungsanspruch hat. 120

d) Besicherung eines Kredits des Aktionärs an einen Dritten. Es ist nicht ausgeschlossen, dass auch eine Sicherheitsbestellung von Abs 1 Satz 1 erfasst ist, mit der die AG im Verhältnis zum Aktionär dessen Forderung gegen einen Dritten absichert.457 Hier ist der Aktionär der Sicherungsnehmer. Der Vorteil liegt für den Aktionär darin, dass er über die von der AG bestellte Sicherheit seine eigene Ausfallgefahr verringert. Möglicherweise erlaubt ihm diese Risikostreuung überhaupt erst, als Kreditgeber aufzutreten und damit Zinserträge zu erwirtschaften. Hier liegt allerdings in der Besicherung kein mittelbares Kreditgeschäft der AG gegenüber dem Aktionär, sondern gegenüber dem Dritten vor. Denn ihm verschafft die AG den Kredit. In diesem Verhältnis greift Abs 1 Satz 3 Hs 2 aber nicht ein (abgesehen von Zurechnungsfällen, Rn 160, 165 ff, 170 ff). Bei dinglichen Sicherheiten ist in dieser Konstellation auf den Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheiten abzustellen, weil dann schon in der Bestellung reales Vermögen belastet wird.458 Bei schuldrechtlichen Sicherheiten wird erst in der tatsächlichen Inanspruchnahme ein für die Kapitalerhaltung relevanter Vorgang liegen. Denn vorher kann (und muss) sich die AG, auch wenn kein vollwertiger Rückgriffsanspruch bestand, auf Abs 1 Satz 1 berufen, um die Inanspruchnahme zu verweigern.459

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e) Erwerb eigener Aktien. Bei einem nach §§ 71 ff zulässigen Erwerb eigener Aktien erlaubt Abs 1 Satz 2 die Zahlung eines Erwerbspreises an den Aktionär (Rn 226 f). Damit stimmt das Gesetz die Vorschriften der §§ 57 und 71 ff systemgerecht aufeinander ab.460 Abs 1 Satz 2 befreit dabei aber nicht uneingeschränkt vom Prinzip der Vermögensbindung. Die Bedeutung dieser Vorschrift erschöpft sich darin, den nach §§ 71 ff zulässigen

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454 Bei akzessorischen Sicherheiten aus gesetzlich übergegangenem Recht (§§ 774, 1143, 1225 BGB), bei selbständigen Sicherheiten gemäß der zugrunde liegenden Sicherungsabrede abzutretendem Recht; zudem idR aus dem Innenverhältnis (§ 670 BGB). 455 BGHZ 140, 270, 272 ff = NJW 1999, 1182, 1184 mwN. 456 Vgl schon unter dem früheren Recht, woran das MoMiG insoweit nichts geändert hat, Schön ZHR 159 (1995), 351, 368, 370; HdbKonzernfinanzierung/Maier-Reimer Rn 16.20; Maier-Reimer FS Rowedder (1994), S 245, 255. 457 Vgl KG NZG 2000, 479, 480; OLG München ZIP 1998, 1438. 458 MünchKomm/Bayer5 195; KK/Drygala3 81; Schmidt/Lutter/Fleischer4 61. 459 Schmidt/Lutter/Fleischer4 61; KK/Drygala3 81; MünchKomm/Bayer5 195. 460 Zum Verhältnis von § 57 zu § 71a (Spezifizierung des allgemeinen Vermögensschutzes) siehe Großkomm/Merkt5 § 71a Rn 14; Schmidt/Lutter/Bezzenberger4 § 71a Rn 9 ff; Schroeder Finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs (1995), S 114 ff, 121.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

Eigenerwerb als normalen Güteraustausch zu gestatten. Auch beim Erwerb eigener Aktien nach §§ 71 ff ist – gleich anderen Umsatzgeschäften – nur der Erwerbspreis ohne Verstoß gegen Abs 1 Satz 1 zulässig, der in keinem Missverhältnis zum Wert der zu erwerbenden Aktien steht. Sind die Aktien börsennotiert, ist ausschließlich der Börsenkurs als korrekter Preis zulässig. Soweit dem Aktionär mehr bezahlt wird, verstößt der Differenzbetrag gegen Abs 1 Satz 1.461 Erwirbt ein von der AG abhängiges (§ 17) oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehendes 122 (§ 16) Unternehmen von einem Aktionär der AG entgeltlich dessen Aktien, gilt das Vorstehende gemäß § 71 d Satz 2 Hs 1 ebenfalls.462 Ist ein mittelbarer Erwerb eigener Aktien zulässig, darf entsprechend Abs 1 Satz 2 ein äquivalenter Preis an den veräußernden Aktionär gezahlt werden, während ein Mehr dem Verbot von Abs 1 Satz 1 unterliegt.463 Besteht unterhalb der Schwelle der §§ 16, 17 eine wechselseitige Beteiligung zwi- 123 schen der AG und dem Unternehmen, an das der Aktionär Aktien der AG veräußert, führt dieser Aktienerwerb im wirtschaftlichen Ergebnis in Höhe der Beteiligungsquote der AG zu einem Eigenerwerb, sodass der Sache nach in dieser Höhe infolge Zahlung des Erwerbspreises mittelbar eine Einlagenrückgewähr gegeben ist.464 Hier muss aber die in den §§ 19–22, 328 zum Ausdruck gekommene gesetzgeberische Wertung berücksichtigt werden, nach der im Bereich einfacher wechselseitiger Beteiligungen ein Schutz vor verflechtungsbedingten Gefahren für das Kapital nur eingeschränkt besteht.465 Vor diesem Hintergrund ist nicht von einer nach Abs 1 Satz 1 verbotenen Rückgewähr auszugehen.466 Rn 124–126 komplett ersetzt f) Gewährleistungen bei der Platzierung von Aktien im Publikum aa) Einführung neuer Aktien. Sollen Aktien im Publikum platziert werden, bedient 124 sich die AG hierzu in der Regel eines Instituts oder Konsortiums, das die Abwicklung sicherstellt. Werden auf diesem Weg neue Aktien platziert, die aus einer Kapitalerhöhung stammen (vgl § 186 Abs 5), besteht regelmäßig eine Vereinbarung zwischen der AG und dem die Emission begleitenden Institut, in der die AG dem Emissionsinstitut für den Fall seiner prospektrechtlichen Haftung im gesamtschuldnerischen Innenverhältnis Freistellung zusagt. Es liegt in der Konsequenz des Vorrangs der kapitalmarktrechtlichen Haftung gegenüber dem Grundsatz der Vermögensbindung (Rn 55 ff), dass in der Zusage, das Haftungsrisiko im Innenverhältnis allein zu übernehmen, keine verbotene Vermögenszuwendung liegen muss. Zwar wird der die Platzierung durchführende Emissionsmittler von der Zeichnung bis zur Platzierung kurzzeitig Aktionär467 und man könn-

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461 Vgl MünchKomm/Bayer5 130, 74 f; Schmidt/Lutter/Fleischer4 34; KK/Drygala3 96; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 139; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 38; Wachter/Servatius3 38; Ebenroth Verdeckte Vermögenszuwendungen (1979), S 328; Lutter ZGR 1978, 347, 356. Aber Henssler/Strohn/ Paefgen5 19 will „selektive Aufschläge“ zulassen. 462 MünchKomm/Bayer5 76; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 74. 463 So auch MünchKomm/Bayer5 131; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 140; Henssler/Strohn/Paefgen5 19. 464 MünchKomm/Bayer5 77; Boesebeck BB 1959, 15; Havermann WPg 1966, 66, 70; H Winter Die wechselseitige Beteiligung (1960), S 43 f; Würdinger DB 1957, 961; Kropff DB 1959, 15. 465 Großkomm/Merkt5 § 71d Rn 35, 37; BeckOGK/Cahn § 71d Rn 6, 37; KK/Lutter/Drygala3 § 71 d Rn 17, 73. 466 MünchKomm/Bayer5 77; KK/Lutter2 35; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 55; Großkomm/ Windbichler 4 § 19 Rn 10, 11; Großkomm/Barz3 13; aA Hettlage AG 1967, 249, 251 ff; Hettlage AG 1981, 92, 97. 467 Das wird allgemein zur Kenntnis genommen, etwa Habersack/Mülbert/Schlitt/Mülbert/Steup Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 41.11; Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 148.

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te erwägen, dass der Emissionsmittler so betrachtet als künftiger Aktionär (Rn 161, 163) bei dem Versprechen der Haftungsübernahme in den Anwendungsbereich von § 57 Abs 1 Satz 1 fällt. Ist es aber zulässig, dass die AG im Rücktausch der ausgegebenen Aktien den von dem Aktionär wirtschaftlich als Einlage gezahlten Erwerbspreis aus ihrem Vermögen wieder auskehrt (Rn 55 ff), ist ebenso die Rückabwicklung dessen im Dreiecksverhältnis über die mit dem Emissionsmittler getroffene Abrede erlaubt, falls der Anleger nicht die AG, sondern den gesamtschuldnerisch mithaftenden Emissionsmittler haftbar macht. Die Freistellungsgarantie bedeutet hier lediglich eine gewillkürte Bestimmung iSv § 426 Abs 1 Satz 1 Hs 2 BGB.468 Hat im Innenverhältnis die AG den Prospektfehler zu verantworten, liegt in dieser Abrede kein Nachteil für die AG, weil dann analog § 254 BGB im Innenverhältnis der Gesamtschuldner ohnehin nur die AG das Schadensersatzrisiko trägt.469 Hat das Emissionsinstitut den Prospektfehler zu verantworten, soll in der internen Haftungsübernahme ein Verstoß gegen Abs 1 Satz 1 liegen können.470 Damit wird aber übersehen, dass in der Abrede zwischen der AG und dem Emissionsmittler eine situationsbedingt angemessene Risikoverteilung zu sehen ist, die nicht als objektives Missverhältnis zwischen Leistung (Haftungsfreistellung) und Gegenleistung (Platzierung unter Mithaftungsrisiko) zu begreifen ist.471 Letztlich gehört die Übernahme des im Innenverhältnis ungeteilten Haftungsrisikos durch die AG zu den emissionsbedingten Kosten der AG, die im Gesamtbild der Transaktion gerechtfertigt sind.472 Außerdem obliegt der Gesellschaft stets die eigenverantwortliche Endkontrolle des Prospekts.473 Daher ist im Ergebnis kein Verstoß gegen § 57 anzunehmen.474 125

bb) Umplatzierung von Altbestand (Secondary Public Offering475). Aus anderem Blickwinkel ist die Situation zu beurteilen, wenn vorhandene Aktien über die Börse umplatziert werden sollen.476 Verspricht die AG hier die Übernahme von Haftungsrisiken oder Transaktionskosten gegenüber dem typischerweise477 eingeschalteten platzierenden Institut bzw Konsortium, kann darin eine verbotene Vermögenszuwendung an den Aktionär liegen, der seinen Altbestand zur Platzierung zur Verfügung stellt.478 Denn die

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468 Groß KapMarktR7 § 9 WpPG Rn 18; Habersack/Mülbert/Schlitt/Mülbert/Steup Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 41.11; Ellenberger Prospekthaftung im Wertpapierhandel (2001), S 76: Hüffer/Koch15 15; Schmidt/Lutter/Fleischer4 24; MünchKomm/Bayer5 82. 469 Vgl zu diesem anerkannten Ausgleichsmaßstab RGZ 75, 251, 256; seither ständ Rspr, siehe m zahlr Nachw statt aller MünchKommBGB/Heinemeyer8 § 426 Rn 22. Ebenso für eine Anwendung im vorliegenden Kontext Habersack/Mülbert/Schlitt/Mülbert/Steup Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 41.11. 470 Heider FS Sigle (2000), S 251, 263; Schmidt/Lutter/Fleischer4 24; MünchKomm/Bayer5 82; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 42. 471 Dazu im Einzelnen Technau AG 1998, 445, 456; vgl auch Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 148 f. 472 Hoffmann-Becking FS Lieberknecht (1997), S 25, 37; vgl auch Wink AG 2011, 569, 579. 473 Groß KapMarktR7 § 9 WpPG Rn 19. 474 HM, siehe nur Groß KapMarktR7 § 9 WpPG Rn 22 mwN; Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 148 f; Hüffer/Koch15 16 mwN. 475 Siehe hingegen ergänzend zu den Unterschieden in der Sach- und Rechtslage beim Block Trade Habersack/Mülbert/Schlitt/Wolf Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 7.2, 7.6 ff, 7.12 ff, 7.24 ff; Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 127, 141. 476 Siehe bereits Vorauflage/Henze 56; bestätigt in BGHZ 190, 7 = NJW 2011, 2719 [„Deutsche Telekom Dritter Börsengang“] m Anm Arnold/Aubel ZGR 2012, 113 ff. 477 Schlitt CFL 2010, 304, 306; Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 130. 478 BGHZ 190, 7 Rn 48 = NJW 2011, 2719 Rn 48; Leuschner NJW 2011, 3275. Für den Zeitpunkt des Verstoßes stellt BGHZ 190, 7, 13 ff = NJW 2011, 2719, 2720 f auf die Verpflichtung gegenüber dem Aktionär ab; nach aA soll es darauf ankommen, wann die AG das Prospekthaftungsrisiko auf Veranlassung des Aktionärs tatsächlich eingeht, Mülbert/Wilhelm FS Hommelhoff (2012), S 749, 769 f; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 19a.

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Gewährleistung bedeutet eine Art Sicherung zugunsten des Aktionärs – ihm fließt der durch die Platzierung erzielte Erlös zu – im Hinblick auf den zwischen ihm und dem Institut abgeschlossenen Vertrag.479 Erhält die AG von dem Aktionär keine ausgleichende Gegenleistung für die in seinem Interesse abgegebene Gewähr, etwa indem sich die AG vom Aktionär freistellen lässt,480 wird gegen § 57 Abs 1 Satz 1 verstoßen. Das hat der BGH in der Entscheidung „Deutsche Telekom Dritter Börsengang“ aufgearbeitet und die hLit folgt dem.481 Überlegt wurde im Schrifttum, ob der Umstand, dass der Aktionär, der seinen Akti- 126 enbesitz aufgibt, der die Gesellschaft beherrschende Mehrheitsaktionär ist und die Gesellschaft somit im Zug der Platzierung ihre Unabhängigkeit erlangt, so hoch bewertet werden kann (etwa Ende einer „Blockadepolitik“ in der Hauptversammlung), dass das nach Abwägung im Einzelfall ein Gewährleistungsrisiko aufwiegt.482 Allerdings lässt sich die Unabhängigkeit als solche vermögensmäßig kaum quantifizieren. Die maßgebliche, aber unwägbare Frage ist, welchen Preis die AG einem Dritten hätte zahlen müssen, damit er die Gewährleistung riskiert hätte. Generell hielt das Schrifttum es durchaus für möglich, dass auch nicht quantifizierbare Vorteile hier in die Abwägung eingestellt werden dürfen, um einen Nachteil als kompensiert anzusehen.483 Der BGH lässt die Überlegung, das (starke) Eigeninteresse der AG an der Platzierung könne ein aufwiegender Vorteil sein, nicht genügen,484 sondern verlangt für ein Aufwiegen einen bilanziell messbaren Vorteil.485 Diese Verengung der wertenden Gesamtbetrachtung überzeugt nicht (siehe auch Fleischer4 § 311 Rn 230). Denn iRv § 57 gilt ein weit verstandener Vorteilsbegriff (Rn 16 aE), der nicht auf die bilanzielle Messbarkeit abstellt (Rn 20). Daher ist es unstimmig, für ausgleichende Umstände bei der Ermittlung des möglicherweise unter Verstoß gegen § 57 zugewendeten Vorteils eine solche bilanzielle Messbarkeit zu fordern.486 Um die für die Vermögensbindung erforderliche Rechtssicherheit zu wahren, reicht es aus, wenn unbestimmte weiche Faktoren ausklammert bleiben, während konkrete wirtschaftliche Vorteile in die Betrachtung einbezogen werden können.487 An-

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479 Technau AG 1998, 445, 457; Hoffmann-Becking FS Lieberknecht (1997), S 25, 37; Fleischer ZIP 2007, 1969, 1973; Schäfer ZIP 2010, 1877, 1880 f. 480 BGHZ 190, 7 Rn 13, 21, 25 = NJW 2011, 2719 Rn 13, 21, 25; Hüffer/Koch15 15; Habersack/Mülbert/Schlitt/ Mülbert/Steup Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 41.12; Marsch-Barner/Schäfer/Meyer HdBbörsenAG4 Rn 7.21a. 481 BGHZ 190, 7 = NJW 2011, 2719; MünchKomm/Bayer5 83; Habersack FS Hommelhoff (2012), S 303, 306; Maaß/Troidl BB 2011, 2563, 2564; Fleischer/Thaten NZG 2011, 1081, 1082; Leuschner NJW 2011, 3275; Groß KapMarktR7 § 9 WpPG Rn 22c; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 19a; kritisch zur Begründung Mülbert/Wilhelm FS Hommelhoff (2012), S 749, 766 ff, 771 ff; Habersack/Mülbert/Schlitt/Mülbert/Steup Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 41.10. 482 So noch Hoffmann-Becking FS Lieberknecht (1997), S 25, 37; Technau AG 1998, 445, 457. Zu möglichen weiteren Interessen der Gesellschaft an der Umplatzierung siehe Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 131 (dort mit Fn 105). 483 Vgl Marsch-Barner/Schäfer/Meyer HdBbörsenAG4 Rn 7.21. 484 BGHZ 190, 7 Rn 25 = NJW 2011, 2719 Rn 25; so bereits Schäfer ZIP 2010, 1877, 1881. 485 BGHZ 190, 7 Rn 26 = NJW 2011, 2719 Rn 26. 486 Gegenüber dem BGH kritisch Habersack FS Hommelhoff (2012), S 303, 306 ff; Mülbert/Wilhelm FS Hommelhoff (2012), S 747, 773 ff; Nodoushani ZIP 2012, 97, 103 f; Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 131 ff; Krämer/Gillessen/Kiefner CFL 2011, 328 ff; Fleischer/Thaten NZG 2011, 1081, 1083; Leuschner NJW 2011, 3275, 3276; AK Telekom III CFL 2011, 377, 378; Westermann/Paefgen FS Hoffmann-Becking (2013), S 1363, 1368; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 19a; MünchKomm/Bayer5 88; vgl ferner Leuschner NJW 2011, 3275 f. Habersack/Mülbert/Schlitt/Mülbert/Steup Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 41.12; MarschBarner/Schäfer/Meyer HdBbörsenAG4 Rn 7.21a; vgl auch Hüffer/Koch15 9 aE und 15. 487 Hüffer/Koch15 15; Fleischer/Thaten NZG 2011, 1081, 1082; Mülbert/Wilhelm FS Hommelhoff (2012), S 749, 773 f; MünchKomm/Bayer5 88; Habersack/Mülbert/Schlitt/Mülbert/Steup Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 41.12.

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hand solcher Vorteile kann die Drittüblichkeit beurteilt werden, und für eine Bezifferung des Werts obliegt ggf dem Aktionär der Beweis.488 Freilich dürfte es sich im Urteil des BGH um eine untechnische Formulierung gehandelt haben, mit der er in der Sache wohl nichts anderes als solche konkreten wirtschaftlichen Vorteile gemeint hat.489 Im Übrigen wäre die vom BGH geforderte Freistellung (Rn 125) im Zeitpunkt der Platzierung auch noch gar nicht bilanziell aktivierbar.490 Als hinreichende Kompensation ist es auch zu erachten, wenn für die Gesellschaft eine Versicherung abgeschlossen wird, die das von der Gesellschaft zugunsten des Aktionärs übernommenen Risiko abdeckt und deren Kosten der Aktionär trägt (oder sie der Gesellschaft erstattet).491 Im Übrigen will der BGH, anders als bei einer Emission neuer Aktien (Rn 124), bei der Umplatzierung von Altbestand für die Risikozuordnung zwischen der Gesellschaft und dem die Aktien abgebenden Aktionär nicht die Wertung der § 254 BGB gelten lassen, da letztlich der Aktionär verantwortlich sei.492 Bei genauerer Betrachtung wird damit aber die Anwendung von § 254 BGB zu pauschal abgelehnt. Besteht nämlich, wie hier, die Einlagenrückgewähr in der Übernahme eines abstrakten Risikos, auf dessen Eintritt die Verwaltungsorgane der Gesellschaft maßgeblichen Einfluss haben, muss nicht mehr allein die Gesellschaft vor dem Vermögensabfluss geschützt werden, sondern es besteht auch ein Schutzinteresse des betroffenen Aktionärs, dessen Haftungsrisiko gewissermaßen mit in die Hände der Gesellschaftsorgane gelegt ist, sodass es immerhin bei grob fahrlässig oder gar vorsätzlicher Schadensverursachung durch die Gesellschaft nicht wertungsgerecht erscheint, diesen Beitrag nicht anspruchsmindernd zu berücksichtigen.493 Handelt es sich um eine gemischte Platzierung von neuen und alten Aktien, kommt eine pro-rata-Zuteilung von Risiken und eine dementsprechende Anwendung der vom BGH aufgestellten Erfordernisse in Betracht.494 Im Fall eines IPO, der ausschließlich im Weg der Umplatzierung durchgeführt wird, dürften zwar grundsätzlich ebenfalls die Anforderungen des BGH zu beachten sein. Immerhin lässt sich aber, wenn die Initiative für den Börsengang (auch) von der Gesellschaft ausging, dafür argumentieren, dass die im Anschluss an den Börsengang über den Zugang zum Kapitalmarkt gegebenen erweiterten Finanzierungsmöglichkeiten Vorteile eröffnen, die sich durchaus als bilanzwirksam ansehen lassen, woraus sich die – jedenfalls teilweise – Übernahme der Börsenzulassungs- und Prospekterstellungskosten durch die Gesellschaft rechtfertigen lassen wird.495 Gelangen Aktien der Altaktionäre bei Gelegenheit einer Emission über eine Mehrzuteilung und Ausübung einer Greenshoe-Option496 in den Markt, partizipieren diese Altaktio-

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488 Hüffer/Koch15 15; Schäfer ZIP 2010, 1877, 1881 ff; vgl auch Westermann/Paefgen FS HoffmannBecking (2013), S 1363, 1368 f. 489 Siehe Bergmann GesR in der Diskussion 2011, VGR 17 (2012), S 27; vgl auch Hüffer/Koch15 15: Relativierung durch Senatsvorsitzenden. 490 MünchKomm/Bayer5 88; Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 132 f; Leuschner NJW 2011, 3275, 3276; Krämer/Gillessen/Kiefner CFL 2011, 328, 330 f. 491 Hüffer/Koch15 15; MünchKomm/Bayer5 92; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26; Mülbert/Wilhelm FS Hommelhoff (2012), S 747, 772; Nodoushani ZIP 2012, 97, 102; Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 137 f, 140; Krämer/Gillessen/Kiefner CFL 2011, 328, 338; AK Telekom III CFL 2011, 377, 379. 492 BGHZ 190, 7 Rn 22, 28, 52; vgl dazu Leuschner NJW 2011, 3275, 3277. 493 Näher Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 134 f. 494 Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 143 ff; Hüffer/Koch15 16; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26a; Fleischer/Thaten NZG 2011, 1081, 1083 f; Nodoushani ZIP 2012, 97, 101; Wink AG 2011, 569; 578 f; aA Mertens AG 2015, 881 ff; Schäfer FS Hoffmann-Becking (2013), S 997, 1005 f; AK Telekom III CFL 2011, 377, 379. 495 Eingehend Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 142 f; in diese Richtung auch Krämer/Gillessen/Kiefner CFL 2011, 328, 337; aA Hüffer/Koch15 16; vgl ferner Ziemons GWR 2011, 404. 496 Siehe hierzu Schanz BKR 2002, 439 ff sowie die Erläuterungen in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 bei Herfs Rn 5.108 ff, Krause Rn 6.59, Haag Rn 29.24 ff und Feuring/Berrar Rn 39.60 ff; vgl iÜ Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 128.

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näre zwar an der Platzierung. Es ist aber anzunehmen, dass sie keinem Prospekthaftungsrisiko unterliegen und keine Platzierungskosten zu tragen haben. 497 Dann lässt sich aus §§ 57, 62 nicht herleiten, diese Aktionäre müssten die Gesellschaft freistellen.498 g) Abkauf einer Anfechtungsklage. Ein „Abkauf“ von Klagerechten und anderen 127 Mitgliedschaftsrechten ist als verbotene Einlagenrückgewähr zu werten.499 Das Phänomen ist ein Auswuchs geschäftsmäßig opponierender Kleinaktionäre.500 Entledigt sich die Gesellschaft in diesen Fällen der ihr lästigen Aktionärsklage dadurch, dass sie den Aktionär durch eine Zuwendung aus ihrem Vermögen zur Rücknahme der Klage bewegt oder mit solchen Mitteln den Aktionär überhaupt von einer Klageeinreichung abhält, wird das dem Aktionär hierfür Gewährte von Abs 1 Satz 1 erfasst. Denn solche Leistungen stellen keine (der Beteiligung des Aktionärs entsprechende) Auszahlung von Bilanzgewinn dar. Dabei steht auch fest, dass solche Zahlungen gerade mit Rücksicht auf die Eigenschaft der Kläger als Aktionäre geleistet werden. Denn das Gesetz gibt den Aktionären die Anfechtungsklage als Instrument zur Kontrolle der Gesetz- und Rechtmäßigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen nur mit Rücksicht auf gerade ihre mitgliedschaftliche Rechtsstellung an die Hand. Somit sind sie nur in dieser Eigenschaft in der Lage, durch Klagerücknahme über ihre Anfechtungsbefugnis zu disponieren. Eine bloße Umetikettierung des Zahlungsflusses ist es, wenn an mit dem Aktionär verbundene Dritte oder seinen Rechtsbeistand gezahlt wird.501 Ohne Bedeutung ist, in welcher Form und auf welche Weise (in welchem rechtlichen 128 Gewand) solche Leistungen gewährt werden (Vergleich, Beratungshonorar, Übernahme von überhöhten oder fiktiven Verfahrenskosten oä).502 Es kann sich dabei auch nicht um eine anzuerkennende „Interessenausgleichszahlung“ handeln. Denn niemand kann über das objektive Interesse an der Vermögensbindung disponieren.503 Es ist folglich ausgeschlossen, dass eine Interessenabwägung vorgenommen und festgestellt wird, ein Interesse der Gesellschaft, sich von der Klage frei zu machen, überwiege. Daher hat die Verwaltung auch kein unternehmerisches Ermessen, ob und unter welchen Umständen ein Klageabkauf durchgeführt werden darf. Er ist stets unzulässig.504 Das gilt selbst dann,

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497 Vgl dazu Fleischer/Thaten NZG 2011, 1081, 1085; Krämer/Gillessen/Kiefner CFL 2011, 328, 336. 498 Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 145 f. 499 BGH NJW 1992, 2821; OLG Köln DStR 1991, 885; LG Köln WM 1988, 758; HdbManagerhaftung/ Götze/Bicker3 Rn 30.130 ff; MünchKomm/Bayer5 80¸ BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 47; Henssler/Strohn/ Paefgen5 7; Brändel FS Vieregge (1995), S 69, 72, 75; Eppler DB 1991, 1346; Kessler AG 1995, 120, 123 ff; Lutter ZGR 1978, 347, 354; Lutter FS Der Betrieb (1988), S 193, 197 ff; Windbichler in Timm, Missbräuchliches Aktionärsverhalten (1990), S 35, 38; eingehend und differenzierend auch Diekgräf Sonderzahlungen an opponierende Kleinaktionäre (1990), S 242 ff, 248 ff; zT aA ehemals Schlaus AG 1988, 113; Martens AG 1988, 118. 500 Zum Hintergrund und zur Anschauung bereits Lutter FS 40 Jahre Der Betrieb (1988), S 193, 197 ff und Diekgräf Sonderzahlungen an opponierende Kleinaktionäre (1990), S 84 ff; jüngere Betrachtung bei Bayer/Hoffmann/Sawada ZIP 2012, 897 ff und Bayer/Fiebelkorn ZIP 2012, 2181 ff. Ausführlich zum Ganzen Schatz Der Missbrauch der Anfechtungsbefugnis (2012), passim; zur betriebs- und volkswirtschaftlichen Bedeutung missbräuchlicher Anfechtungsklagen Mathieu Der Kampf des Rechts gegen erpresserische Aktionäre (2014), S 10 ff. 501 Zutr Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 18. 502 Hüffer/Koch15 13; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 18; Ehmann/Walden NZG 2013, 806 ff; Ehmann ZIP 2008, 584, 586 ff; Schatz Der Missbrauch der Anfechtungsbefugnis (2012), S 73 ff. 503 Richtig KK/Lutter2 29. 504 Zutreffend Vorauflage/Henze 71; dem folgend MünchKomm/Bayer5 80; siehe auch KK/Lutter/ Drygala3 § 71 Rn 59.

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wenn die Klage dem Aktionär als reines Missbrauchsinstrument dient, den ungestörten Vorgang effektiven Wirtschaftens in der AG zu blockieren.505 In Missbrauchsfällen (§ 53a Rn 204) kann sich jedoch ohnedies ergeben, dass der Lästigkeitswert gering ist, weil dem Kläger die Anfechtungsbefugnis (§ 245) fehlt.506 Abschreckend wirkt dann für die Kläger auch, dass ihnen eine Schadensersatzpflicht nach § 826 BGB droht.507 Zutreffend wird befürwortet, dass die AG die angemessenen Verfahrenskosten 129 übernehmen kann, auch alle – hypothetisch – vom Prozessgericht streitwertgemäß festgesetzten Kosten des Rechtsstreits samt etwaiger außergerichtlicher Kosten des Klägers.508 Die Rechtsprechung hat einen Verstoß gegen Abs 1 Satz 1 bejaht, wenn das, was dem klagenden Aktionär als Übernahme von Verfahrenskosten zugewendet wird, weit außerhalb jeder diskutablen Summe liegt oder eine völlig inkongruente Leistung ist.509 Weil in weniger offensichtlichen Fällen eine rechtssichere Beurteilung der Angemessenheit kaum anhand konkreter Umstände möglich ist, erscheint Zurückhaltung empfehlenswert.510 In Fällen objektiv unklarer Rechtslage ist ein ernstlicher (Prozess-)Vergleich, der zur Übernahme der Verfahrenskosten führt, jedenfalls nicht ausgeschlossen (vgl entspr § 66 Rn 32). Dass der Klageabkauf wegen Verstoßes gegen § 57 eine Pflichtverletzung für den 130 Vorstand ist, schließt aber nicht aus, dass diese („notstandsähnlich“) im Einzelfall gerechtfertigt sein kann, was dann einer Haftung (Rn 300) entgegensteht.511 131

h) Wiederkaufsrecht des Sacheinlegers. Kein Verstoß gegen § 57 liegt vor, wenn mit einem Aktionär vereinbart wird, dass er seine Sacheinlage zum marktüblichen Preis zurückerwerben kann.512 Geschützt ist der Wert des Gesellschaftsvermögens und gerade nicht – schon gar nicht stoffgleich – der konkrete Einlagegegenstand (Rn 8, 20). Unzulässig ist aber die Verpflichtung der AG zur Gewährung von Aktien, weil das faktisch wie eine unzulässige Kursgarantie zu behandeln wäre.513

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i) Kursgarantie; Wiederkaufspflicht; Venture Capital-Beteiligung. Als verdeckte Einlagenrückgewähr verboten sind auch Kursgarantien, mit denen den Aktionären zugesagt wird, dass ihnen nachteilige Kursdifferenzen erstattet werden, oder mit denen den Aktionären die Option eingeräumt wird, dass die AG die Aktien zu einem festen Kurs zurückerwerben werde.514 Mit einer solchen Zahlungspflicht darf die AG nicht belastet werden.515

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505 Vorauflage/Henze 71; KK/Lutter2 29. 506 Näher Hüffer/Koch15 § 245 Rn 30 mwN. 507 OLG Frankfurt NZG 2009, 222 m Anm Peters. 508 In diese Richtung Großkomm/K Schmidt4 § 245 Rn 57, 82; Diekgräf Sonderzahlungen an opponierende Kleinaktionäre (1990), S 256 ff; Hommelhoff/Timm AG 1989, 168, 169; siehe auch Boujong FS Kellermann, ZGR Sonderheft 10 (1991), S 1, 11 („Spielraum für Vergleich“ nicht durch § 57 ausgeschlossen); detailliert Schatz Der Missbrauch der Anfechtungsbefugnis (2012), S 75 ff. 509 BGH NJW 1992, 569, 671; LG Frankfurt AG 1999, 473, 474. 510 Vgl ergänzend Schatz Der Missbrauch der Anfechtungsbefugnis (2012), S 84 f. 511 Näher HdbManagerhaftung/Götze/Bicker3 Rn 30.138 ff mwN; Poelzig WM 2008, 1009, 1010 ff; Hüffer/Koch15 13 mwN; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 18; kritisch MünchKomm/Bayer5 80. 512 MünchKomm/Bayer5 79; KK/Lutter2 30. 513 MünchKomm/Bayer5 79. 514 AllgM, BFH WM 1985, 537, 539; MünchKomm/Bayer5 78; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 46; Hüffer/ Koch15 14; Schmidt/Lutter/Fleischer4 22; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 27; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 21; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 65; KK/Lutter2 31; Schlegelberger/Quassowski3 § 52 Rn 5 und § 65 Rn 29; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 213 Anm 6; Ballerstedt Kapital, Gewinn und Ausschüttung (1949), S 124 (dort Fn 10). 515 RGZ 72, 30, 32.

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Im Ergebnis muss deshalb auch eine schlicht allgemeine Pflicht der AG, ihre Aktien 133 zurückzukaufen, als verboten angesehen werden.516 Denn hielte ein Aktionär infolge negativer Kursentwicklung die AG an dieser Pflicht fest – und nur für diesen Fall gewänne eine durch die AG gegenüber dem Aktionär eingegangene Wiederkaufspflicht Sinn –, würde diese Verpflichtung tatsächlich ebenso wirken wie eine Kursgarantie. Sie ist daher ebenso wie jene verboten (str).517 Bei einer dem ähnlichen Verpflichtung, die die AG zugunsten eines originären Akti- 134 enerwerbers eingeht, greift § 56 Abs 3 ein (vgl § 56 Rn 68).518 Das ist etwa der Fall, wenn die AG gegenüber einer Emissionsbank verspricht, ihr die Aktien abzunehmen, die nach Ausübung mittelbarer Bezugsrechte (§ 186 Abs 5) nicht vom Publikum gezeichnet sind und auf denen die Emissionsbank anderenfalls sitzen bliebe.519 In Venture Capital-Beteiligungen vereinbaren die Investoren Garantien, um sich 135 beim Unternehmenskauf gegen eine falsche Bewertung zu schützen. Ist geregelt, dass die AG gegenüber dem Investor als Neuaktionär zum Schadensersatz verpflichtet ist, wenn eine solche Garantie verletzt wird, liegt darin ein Verstoß gegen Abs 1 Satz 1.520 Die Lage stellt sich so dar, wie wenn eine Garantie auf den Aktienwert gegeben wurde, was unzulässig ist (Rn 132). Die Garantie kann von den Altaktionären abgegeben werden, ohne dass das gegen Abs 1 Satz 1 verstößt,521 wenn nicht wiederum die AG ihnen im Innenverhältnis dieses Risiko abnimmt. j) Downstream Merger. Wird die Mutter- auf die Tochtergesellschaft (target) ver- 136 schmolzen, geht das Vermögen der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft über und die Anteilseigner der Muttergesellschaft werden zu Anteilseignern der Tochtergesellschaft (§ 20 Abs 1 Nr 1 und 3 UmwG).522 Der Kaufpreis erwirtschaftet sich unmittelbar aus den Erträgen der Tochtergesellschaft.523 Ist die Tochtergesellschaft als übernehmender Rechtsträger eine AG, dann übernimmt durch die mit der Eintragung der Verschmelzung verbundene Wirkung der Gesamtrechtsnachfolge die Tochter-AG auch einen Verlust der Muttergesellschaft (§ 20 Abs 1 Nr 1 UmwG). Streitig ist, ob darin ein Verstoß gegen Abs 1 Satz 1 zu sehen ist. Nach hM ist das zu bejahen, weil die Tochter-AG von ihrem Aktionär (= die durch die Verschmelzung nach § 20 Abs 1 Nr 2 UmwG untergegangene Muttergesellschaft) keine angemessene Gegenleistung für den in ihr aufgegangenen Verlust erhält.524 Eine aA sieht darin kein Verschmelzungshindernis, da der umwandlungsrechtliche Mechanismus lex specialis gegenüber der Vermögensbindung sei und keine Leistung iSd § 57 vorliege.525

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516 MünchKomm/Bayer5 78; Hüffer/Koch15 14; siehe auch österrOGH GesRZ 2011, 361. 517 MünchKomm/Bayer5 78; KK/Lutter2 31; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 25; Vorauflage/Henze 69; Großkomm/Barz3 7; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 213 Anm 3; aA RGZ 87, 339, 340; RGZ 121, 99, 106; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 46. 518 MünchKomm/Bayer5 78. 519 Habersack/Mülbert/Schlitt/Arnold Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 8.17. 520 MünchKomm/Bayer5 96; Mellert NZG 2003, 1096, 1099. 521 MünchKomm/Bayer5 96. 522 Siehe zur Transaktionsstruktur und den Konsequenzen Mertens AG 2005, 785 ff; Klein/Stephanblome ZGR 2007, 351 ff; Heckschen GmbHR 2008, 802 ff. 523 MünchKomm/Bayer5 95. 524 ÖsterrOGH GesRZ 2000, 25 ff; Hüffer/Koch15 2; MünchKomm/Bayer5 95; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 25; Priester FS Spiegelberger (2009), S 890 ff; Klein/Stephanblome ZGR 2007, 351, 376 ff; Wicke ZGR 2017, 527, 532 ff; Koppensteiner FS Westermann (2008), S 1157, 1166; Mertens AG 2005, 785, 786; Deubert/Förschle/Störk/Deubert/Hoffmann Sonderbilanzen6 K Rn 68; Lutter/Priester/ Hennrichs UmwG6 § 24 Rn 62. 525 Riegger ZGR 2008, 233, 246 f; dem folgend Söhner ZIP 2011, 2085, 2089. Vgl ferner Enneking/ Heckschen DB 2006, 1099, 1100 und Bock GmbHR 2005, 1023, 1027 ff, allerdings mit teils unzutreff Arg (richtig Lutter/Priester/Hennrichs UmwG6 § 24 Rn 62 mwN).

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

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k) Übernahmeprämien; Finanzierungsgebühren; Zeichnungsprämien. Übernahmeprämien sind nicht generell unzulässig. Maßgeblich ist, dass die gesetzlichen Vorgaben des § 31 WpÜG beachtet werden und Synergien oder andere konkrete Vorteile nicht unangemessen werden. Dann steht auch Abs 1 Satz 1 nicht entgegen.526 Eine unzulässige Rückgewähr können dagegen Finanzierungsgebühren darstellen, 138 wenn Leistung und Gegenleistung nicht marktüblich und somit unangemessen sind.527 139 Während im Schrifttum zu Recht angenommen wird, die AG dürfe künftige Aktionäre damit locken, dass sie ihnen im Fall der Ausübung von Bezugsrechten ein Entgelt zahlt,528 wird auch vertreten, der Entscheidung des BGH im Fall „Deutsche Telekom Dritter Börsengang“529 sei zu entnehmen, dass solche Prämien gemessen an Abs 1 Satz 1 grundsätzlich unzulässig seien und allenfalls in Sanierungsfällen bei überragendem Gesellschaftsinteresse zulässig sein könnten.530 140

l) Break Fee-Vereinbarungen. Scheitert eine M&A-Transaktion, kann aufgrund einer Break Fee-Vereinbarung ein Vertragspartner zur Zahlung einer festgelegten Geldsumme verpflichtet sein.531 Inwieweit solche Vereinbarungen unter Abs 1 Satz 1 fallen, wird unterschiedlich beurteilt. Nach einer Ansicht ist der Anwendungsbereich des Abs 1 Satz 1 hiervon nicht betroffen.532 Nach wohl hM sind Break Fee-Vereinbarungen aber nur in einem angemessenen Umfang mit Abs 1 Satz 1 in Einklang zu bringen.533

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m) Halteprämien oder Präsenzboni. Verspricht die AG dem Aktionär eine Prämie, wenn er langfristig investiert bleibt, verstößt das nach hM gegen Abs 1 Satz 1.534 Das gleiche gilt für Präsenzboni, die für die Teilnahme an der Hauptversammlung oder die Anwesenheit bei sonstigen Veranstaltungen der Gesellschaft gewährt werden.535

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n) Gründerlohn; Sondervorteile. Die in § 26 kodifizierte Möglichkeit, in der Satzung einen Gründerlohn festzusetzen, schränkt die zwingende Regelung des § 57 nicht ein.536 Ein Gründerlohn oder anderer Sondervorteil (zB Ausgleichszahlung nach § 243 Abs 2 Satz 2)537 ist nur abhängig vom Bilanzgewinn zulässig, die Höhe des Gründerlohns muss einem Drittvergleich standhalten und das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung darf keinen Nachteil zulasten der Gesellschaft ergeben.538

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526 Johannsen-Roth/Goslar AG 2007, 573 ff; Hüffer/Koch15 10; MünchKomm/Bayer5 97. 527 Rust/Henning AG 2011, 485, 492; MünchKomm/Bayer5 98. 528 Vaupel/Reers AG 2010, 93, 98; Riegen CFL 2010, 1, 6; Seibt Der Konzern 2009, 261, 271; zu solchen Entgelten in der Praxis siehe Singhof FS Schneider (2011), S 1261, 1274. 529 BGHZ 190, 7 = NJW 2011, 2719. 530 So MünchKomm/Bayer5 99. 531 Schmidt/Lutter/Fleischer4 28. 532 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 § 71a Rn 26. 533 Hüffer/Koch15 10; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 25; Schmidt/Lutter/Fleischer4 28 mwN; Fleischer AG 2009, 345 ff; Kuhn Exklusivvereinbarungen bei Unternehmenszusammenschlüssen (2007), S 272 ff. 534 Schmidt/Lutter/Fleischer4 10; MünchKomm/Bayer5 81; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 11. 535 MünchKomm/Bayer5 81; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 11; KK/Drygala3 35; Schmidt/Lutter/Fleischer4 16; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 14. 536 Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 93. 537 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 25. 538 MünchKomm/Bayer5 93; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 25.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

o) Zuwendungen zum Selbstkostenpreis; unentgeltliche Überlassung „wertloser“ Gegenstände aa) Veräußerung. Veräußert die AG an einen Aktionär einen Gegenstand zu einem 143 Preis, mit dem sie lediglich die ihr durch Anschaffung oder Herstellung und ggf Lagerung oder Pflege entstandenen Kosten ausgleicht, wird es sich bei normaler Marktlage um ein Geschäft handeln, das dem Deckungsgebot des Abs 1 Satz 3 Hs 2 nicht genügt.539 Denn es ist nicht anzunehmen, dass eine derart „billige“ Einkaufsmöglichkeit in gleicher Weise gesellschaftsfremden Dritten gewährt worden wäre. Allenfalls lässt sich überlegen, dass rechnerisch kein Gesellschaftsvermögen abgeflossen ist, sondern sich nur eine Umstrukturierung der Faktoren vollzogen hat, die den Gesamtwert des Vermögens bilden (Aktivatausch). Der BGH hatte unter dem früheren Recht die Frage offenlassen können.540 Der Fall ist aber als Verstoß gegen Abs 1 Satz 1 einzuordnen.541 Eine gegenteilige Sicht wäre nur zu rechtfertigen, wenn man ausschließlich bilanzielle Werte gegenüberstellt (vgl §§ 253 Abs 1, 255 Abs 1 und 2, 252 Abs 1 Nr 4 HGB): Die Handelsbilanz ist für das Deckungsgebot aber die falsche Beurteilungsgrundlage.542 Denn es kommt nicht darauf an, dass der weggegebene Vermögenswert aktiviert oder überhaupt aktivierungsfähig war, solange er nur tatsächlich vorhanden war. Maßgeblich ist nicht die Bilanzneutralität des Vorgangs, sondern ein Abgleich mit dem Marktwert (Rn 72, 252; nicht: Abschreibungswert).543 Dabei wäre es irreführend, von einem Verzicht auf geschäftlichen „Gewinn“ zu sprechen. Der in dem Gegenstand verkörperte Wert ist schon vor dem entäußernden Geschäft im Gesellschaftsvermögen vorhanden. Auch die entgeltlose Weggabe stiller Reserven verstößt gegen Abs 1 Satz 1 (Rn 72).544 Agiert die AG gegenüber einem Aktionär nur selbstkostendeckend, wo der Markt ergiebiger wäre, liegt ein verbotene Vermögenszuwendung vor.545 Beispielhaft ist es, wenn die AG ein noch als industrielle Lagerfläche bilanziertes Grundstück, das mittlerweile öffentlich-rechtlich als Baugebiet verplant ist, an einen Aktionär zum Buchwert verkauft.546 Steht danach fest, dass der mit den Selbstkosten bezifferte Wert nichts über die Zu- 144 lässigkeit eines Austauschgeschäfts sagt, gilt auch umgekehrt, dass die Höhe der Selbstkosten auch kein Kriterium ist, mit dem mit Gewissheit über die Unzulässigkeit des Geschäfts befunden werden kann.547 Bei dem Geschäft mit dem Aktionär liegt kein Verstoß

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539 Schmidt/Lutter/Fleischer4 14; Bezzenberger Das Kapital der Aktiengesellschaft (2005), S 229 f; Riedel Riedel Unzulässige Vermögenszuwendungen (2004), S 36 ff; Vorauflage/Henze 57; abw davon, nämlich großzügiger für den Fall, dass diese Preisbildung Teil einer wohlkalkulierten Vermarktungsstrategie ist, MünchKomm/Bayer5 53; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 23. 540 Bei BGH NJW 1987, 1194 f war nicht mehr als die verursachten Selbstkosten eingeklagt. 541 Vorauflage/Henze 57. 542 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 13; Schmidt/Lutter/Fleischer4 17, 43 mwN. 543 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S 41, 52, 97; Schmidt/Lutter/Fleischer4 17, 43; MünchKomm/Bayer5 154; Hölters/Laubert3 19; MünchKdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 63, 80; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 13; Eusani GmbHR 2009, 512; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff GmbHG20 § 30 Rn 32 f; Drygala/Kremer ZIP 2007, 1289, 1293 f; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 786. 544 Schmidt/Lutter/Fleischer4 43; Wachter/Servatius3 21; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 18b; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 14, 75; Drygala/Kremer ZIP 2007, 1289, 1293 f; Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 786; Kiefner/Theusinger NZG 2008, 801, 804. 545 Siehe schon Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 335, 344, woran sich angesichts des Deckungsgebots (§ 57 Abs 1 S 3 aE) nicht geändert hat; vgl Schmidt/Lutter/Fleischer4 14, 43; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 18b. 546 Schmidt/Lutter/Fleischer4 17; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 81, 83; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff GmbHG20 § 30 Rn 32. 547 Vorauflage/Henze 58.

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

gegen Abs 1 Satz 1 vor, wenn eine Verwertung des Gegenstands auf dem freien Markt auch nur einen selbstkostendeckenden Erlös erzielt hätte.548 Abs 1 Satz 1 kann auf das kalkulatorisch verfehlte Verhalten des Vorstands im Vorfeld des Produktabsatzes bei der Einschätzung von Gewinnmöglichkeiten auch nicht im Weg einer erweiternden Auslegung erstreckt werden. Es kommt nur darauf an, dass an den Aktionär der Preis bezahlt wird, den der Markt festlegt. Es besteht dann nicht zwischen Leistung und Gegenleistung, sondern zwischen geplantem und erzieltem Umsatz ein objektives Missverhältnis. Kommt zur schlechten Marktlage noch die Prognose einer nicht nur vorübergehenden Nachfrageschwäche hinzu, kann es demzufolge hinzunehmen sein, dass nicht einmal ein die Selbstkosten deckender Preis bezahlt wird („Ladenhüter“).549 Auch hier sind die bilanzierten Werte ohne Aussagekraft: Der Aktionär muss nicht etwa mindestens den Buchwert zahlen, sondern es ist gemäß § 253 Abs 3 HGB die Bilanz zu berichtigen. Hat die AG börsennotierte Wertpapiere erworben und veräußert sie diese nach Sinken des Werts an einen ihrer Aktionäre zum aktuellen Kurs, deckt das nicht die Anschaffungskosten. Das widerspricht nicht Abs 1 Satz 1. Die Vorschrift gebietet nicht, eine Verwertung zu unterlassen, wo die konkreten Marktbedingungen es auf absehbare Zeit nicht ermöglichen, den vormals kalkulierten Preis zu realisieren. Die Frage lässt sich weiter zuspitzen, ob die AG einen wertlosen Gegenstand ohne 145 Entgelt an einen Aktionär weggeben darf. Das ist konsequent zu bejahen. Dazu zählt aber nicht der Fall, dass sich die AG durch Entledigen des Gegenstands künftig (messbare) Eigenaufwendungen zu dessen Instandhaltung spart, sondern das führt nur zu der Frage, ob diese Wertzuführung der Höhe nach eine adäquate Gegenleistung ist. Im Hinblick auf wertlose Gegenstände ist dann zu beachten, dass es nicht nur auf eine Momentaufnahme ankommt, sondern eine endgültige Wertlosigkeit gemeint ist. Besteht eine Wahrscheinlichkeit, dass sich aufgrund veränderter Marktbedingungen ein kapitalisierbarer Wert oder aufgrund veränderter Unternehmensumstände ein Selbstnutzungswert aktualisiert, darf der Gegenstand nicht verschenkt werden. Außerdem ist zu beachten, dass der Aktionär vielleicht der einzige sein mag, demgegenüber der Gegenstand einen tatsächlichen Wert verkörpert, aber es wird doch die Nachfrage des Markts eben durch diesen Aktionär repräsentiert. Dann muss er als Gegenleistung den Preis zahlen, den die Geschäftsleitung trotz ihrer schwachen Position in der Lage gewesen wäre auszuhandeln, falls ein gesellschaftsfremder Dritter einzig denkbarer Interessent wäre. Ergibt auch das keinen dem Gesellschaftsvermögen mehr zurechenbaren Wert, kann sich die AG des Gegenstands entledigen (vgl § 959 BGB), und es ist egal, in wessen Hand er gelangt.550 Abs 1 Satz 1 soll nicht mit Blick auf den Erwerber als Selbstzweck verhindern, dass der Aktionär einen auch in seiner Hand nach Marktlage wertlosen Gegenstand nicht empfängt, sondern der Zweck der Vorschrift bezieht sich auf die Gesellschaft. Ihr vorhandenes Vermögen wird geschützt. Schließlich mag ein Verstoß gegen Abs 1 Satz 1 bei Überlassung an Aktionäre auf 146 Selbstkostenbasis unter engen Voraussetzungen aus allgemeinen Gründen ausscheiden, wenn sich der Umstand, dass der Wert der Gegenleistung hinter dem zwischen Dritten marktüblichen Preis zurückbleibt, als kaufmännisch vertretbare Reaktion auf eine interne unternehmerische Fehlentwicklung betrieblich rechtfertigt („Betriebsnotwendigkeit“).551

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548 Vgl Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 335, 345. 549 Schmidt/Lutter/Fleischer4 15. 550 Vorauflage/Henze 59. 551 Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 335, 345 mwN; Tries Verdeckte Gewinnausschüttungen (1991), S 53, 180; Schmidt/Lutter/Fleischer4 15.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

bb) Nutzungsüberlassung. Räumt die AG einem Aktionär ein Gebrauchsrecht an 147 einem Gegenstand ein (Anlagevermögen, Betriebsmittel, Personal etc) und entrichtet der Aktionär dafür eine Vergütung, die nur die Selbstkosten der AG deckt, gelten obige Ausführungen entsprechend. Im Hinblick auf die durch Abs 1 Satz 1 gesetzten Grenzen hat allein die Höhe dieser Kosten keine hinreichende Aussagekraft, welchen Wert Dritte dem in Anspruch genommenen Nutzungsrecht beimessen. Der Aktionär muss die Nutzung in einer zur vorhandenen Marktnachfrage gleichwertigen Weise vergüten. Anderenfalls greift Abs 1 Satz 1 ein,552 wenn nicht betriebsnotwendige Gründe ausnahmsweise das rechtfertigen. Bei normaler Marktlage ist es ein deutliches Indiz für eine verbotene Vermögenszuwendung, wenn das Nutzungsentgelt nicht mindestens die laufenden Fixkosten der AG deckt. Denn üblich sind Vertragsbedingungen, mit denen der Überlassende seine Kosten auf den Nutzenden umlegt. Allerdings können durch die Marktsituation objektiv Rahmenbedingungen gesetzt sein, unter denen die AG gezwungenermaßen unrentabel wirtschaftet. Würde in diesem Fall ein Dritter die Nutzung nur in einer Höhe entgelten, die die Kosten deckt oder sogar darunterliegt, und bleibt die von dem Aktionär geleistete Vergütung hinter diesem Vergleichsmaßstab nicht zurück, greift Abs 1 Satz 1 nicht ein.553 Unabhängig von allen preisbildenden Rahmenbedingungen müssen Kapitaleinbu- 148 ßen, die der AG neben dem laufenden Unterhaltungsaufwand überhaupt erst durch die Benutzung des Gegenstands durch den Aktionär entstehen (Mehrkosten), stets ausgeglichen werden.554 Im Schrifttum wurde erörtert,555 ob ein Aktionär, dem die Nutzungsmöglichkeit un- 149 entgeltlich eingeräumt wird, sich gegen Abs 1 Satz 1 mit dem Einwand verteidigen kann, die laufenden Fixkosten wären der AG ebenso bei Nichtnutzung entstanden und während seiner Nutzung, die jederzeit kündbar war, habe weder die AG noch irgendjemand sonst den Gegenstand gebrauchen können oder wollen, sodass es sich jedenfalls für diese Zeitspanne um einen in seiner Nutzbarkeit „wertlosen“ Gegenstand gehandelt habe und der AG daher kein erstattungspflichtiger Wert entzogen worden sei. Soweit der Aktionär mit dieser Aussage die Kausalität seiner Nutzung für die Fixkosten bestreitet, geht das ins Leere, weil das Vorhandensein oder die Höhe von Fixkosten nicht notwendig mit der Frage zusammenhängt, wieviel Vergütung der AG zufließen muss (Rn 143 f, 147). Soweit der Aktionär aus dem Umstand, dass er für den betreffenden Zeitraum der einzig Nutzungswillige ist, herleiten möchte, der Gegenstand sei wertlos, verfängt das nicht. Der Gegenstand gewinnt in dem Augenblick, in dem der Aktionär seine Nachfrage offenbart und die AG das durch ihr Angebot befriedigen kann, einen Marktwert. Ohne Besonderheit bestimmen dann Angebot und Nachfrage den marktüblichen Preis. Ist die AG in der misslichen Lage, keine anderen Abnehmer an der Hand zu haben, wird das wie unter Dritten die Höhe der Vergütung drücken. Wird so nur ein sehr geringes Entgelt vereinbart, ist das aber nicht mitgliedschaftsbedingt. Ohne Entgelt darf die Sache aber nicht ohne weiteres zum Gebrauch überlassen werden. Behauptet der Aktionär die auch aus seiner Sicht bestehende Nutzlosigkeit, müsste es jedenfalls mit Rücksicht auf den zu schützenden Substanzwert als Fehlentscheidung der AG angesehen werden, eine Besitzübertragung an ihn zuzulassen.556 Nur Gegenstände, die auch angesichts eines fehlenden

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552 Vgl BGHZ 31, 258, 275 f; Fiedler Verdeckte Vermögensverlagerungen (1994), S 6. 553 Vorauflage/Henze 62. 554 Vorauflage/Henze 63. 555 Vgl Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 335, 358 ff; Servatius GmbHR 1998, 723, 725 ff; nicht überzeugend Brandes ZGR 1989, 244, 253 f. 556 Vorauflage/Henze 64.

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Substanzwerts ohne Entgelt ganz weggegeben werden dürften (Rn 145), können a maiore ad minus entgeltlos zum Gebrauch überlassen werden. Keine unentgeltliche Nutzungsüberlassung liegt vor, wenn es der Wertpflege des 150 Gegenstands dient, dass er in Gebrauch genommen wird. Dass hier einerseits die AG nichts an den Aktionär für die werterhaltende Pflege bezahlt und er umgekehrt an sie nichts für die ihm damit eingeräumte Nutzungsmöglichkeit bezahlt, ist ein Tauschgeschäft. Es unterliegt den im Rahmen von Abs 1 allgemein anwendbaren Regeln (Rn 20, 70, 72, 75, 251). D. Adressaten des Rückgewährverbots; Leistungen an Dritte, durch Dritte und unter Dritten I. Gesetzlicher Ausgangspunkt 1. Leistungen der AG an den Aktionär. Abs 1 Satz 1 spricht ausdrücklich von den Aktionären als Empfängern. Dabei richtet sich die Norm nicht nur an Aktionäre, die Inferenten der Einlage sind oder waren, oder an Aktienerwerber, die als Nachmänner eines Inferenten eine Einlage zu leisten oder geleistet haben. Angesprochen ist vielmehr der jetzige Aktionär. Ob seine Einlageleistung noch aussteht oder er überhaupt eine Einlage zu leisten verpflichtet war, ist für § 57 unerheblich. Wenn in Abs Satz 1 von verbotener Einlagenrückgewähr im Sinn einer umfassen152 den Vermögensbindung die Rede ist (Rn 17, 19), ist als Leistender zunächst die Gesellschaft gemeint, deren Vermögen gebunden bleiben soll. Dass nur Leistungen der AG gemeint sind, ergibt sich auch aus dem Wortlaut des § 62, der die Rechtsfolgenseite normiert. 151

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2. Personelle Reichweite des Verbotstatbestands. Schon der Wortlaut von Abs 1 Satz 1 ergibt nicht, dass die Vorschrift nur eine Vermögensverschiebung erfasst, die unmittelbar zwischen der AG und dem Aktionär stattfindet. Der Zweck der Vorschrift, die Vermögensbindung für die AG sicherzustellen, gebietet es, auch Umgehungsformen des Rückgewährverbots zu unterbinden. Dazu gehören insbesondere Geschäfte, mit denen unter Einschaltung von Dritten der Umstand verschleiert werden soll, dass bei Betrachtung der eigentlichen Ausgangs- und Endpunkte des Vermögenstransfers personell ein Kapitalwert von der AG an einen ihrer Aktionäre zugewendet wird. Ohne Rücksicht auf die formale Personenkonstellation kann entscheidend nur sein, ob das Geschäft in seinem wirtschaftlichen Ergebnis als eine nach Abs 1 Satz 1 verbotene Schmälerung des Gesellschaftsvermögens bewertet werden muss.557 Dieses Erfordernis einer Gleichstellung wirtschaftlich entsprechender Sachverhalte kann darauf beruhen, dass die Leistung eines Dritten einer Leistung der AG entspricht (Rn 154 ff) oder dass der Leistungsempfang durch einen Nichtaktionär gleichbedeutend mit einem Leistungsempfang durch einen Aktionär ist (Rn 160 ff).558 Auf Dritte, für die das nicht zutrifft, findet Abs 1 Satz 1 keine Anwendung.559

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557 BGH WM 1957, 61; Heidel/Drinhausen5 40; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 69. 558 Eingehend zum Ganzen, auch mit eigenen Lösungsansätzen, Rust Verdeckte Einlagenrückgewähr durch Leistung an Dritte (2000), S 90 ff, 115 ff, passim. 559 BGHZ 138, 291, 298; MünchKomm/Bayer5 103; Schmidt/Lutter/Fleischer4 2.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

II. Verbotene Rückgewähr an den Aktionär durch Leistung eines Dritten 1. Grundsätzliche Zulässigkeit von (echten) Drittleistungen. Jeder Dritte kann 154 uneingeschränkt Zahlungen an Aktionäre leisten, solange er das von der Gesellschaft unabhängig tut und das Gesellschaftsvermögen dadurch – auch mittelbar – nicht berührt wird. Ist das der Fall, spielt es keine Rolle, ob im Rahmen der Rechtsbeziehung, die zwischen dem Aktionär und dem Dritten besteht, aktionärsbegünstigende Zuwendungen des Dritten an Umstände anknüpfen, die tatsächlich mit der Gesellschaft zusammenhängen oder durch die Gesellschaft verursacht werden. Beispielsweise kann jeder Dritte einem Aktionär versprechen, ihm vermögenswerte Vorteile dafür zu verschaffen, dass er für eine bestimmte Zeit Aktionär bleibt; ein Dritter kann dem Aktionär Geldgeschenke für jeden Geburtstag geben, an dem der Jubilar seine Aktien noch nicht veräußert hat; ein Dritter darf einem Aktionär den Betrag erstatten, den dieser zum Erwerb der Aktie aufgewendet hat; der Dritte kann einen Verlust des Aktionärs übernehmen, den dieser infolge Zahlung einer zu geringen Dividende erleidet. Entscheidend ist, dass der Dritte bei all dem auf eigene Rechnung handelt, die Risiken aus seiner Zusage an den Aktionär also nicht auf die AG umlegt. 2. Leistung eines Dritten für Rechnung der AG. Soweit der Dritte für Rechnung 155 der AG dem Aktionär einen Vermögenswert zuwendet, greift Abs 1 Satz 1 ein, wenn bei Gewährung dieses Vorteils auch für die AG der Verbotstatbestand einschlägig wäre.560 Dann fungiert der Dritte nur als formal von der AG vorgeschobener Mittler. Das Gesellschaftsvermögen wird auf diesem Weg ebenso angegriffen, wie wenn die AG nicht wirtschaftlicher Hintermann wäre, sondern selbst die Leistung unmittelbar an den Aktionär erbringen würde. Das muss verhindert werden (vgl noch Rn 277, 294). Dass der Gesetzgeber solche Fälle unterbinden möchte, zeigen auch die Vorschriften in § 46 Abs 5, § 56 Abs 3 und § 71d Satz 1. Ihnen lässt sich ein Grundsatz entnehmen, dass ein Handeln eines Dritten auf Rechnung der Gesellschaft ihr wie eigenes Handeln zugerechnet wird.561 3. Leistung durch ein Tochterunternehmen der AG. Der AG werden unter dem 156 Gebot der Vermögensbindung des Abs 1 Satz 1 auch Handlungen zugerechnet, die zwar ein Dritter auf eigene Rechnung vornimmt, wenn es sich aber bei ihm um ein von der AG abhängiges oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen handelt (§§ 16, 17). Verspricht oder gewährt ein solches Tochterunternehmen einem Aktionär der AG Leistungen, die die AG selbst nach Abs 1 Satz 1 nicht versprechen bzw gewähren darf, ist auch das Handeln des abhängigen oder in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens unzulässig.562 Insoweit bringen die §§ 56 Abs 2 Satz 1, 71 d im System des Kapitalschutzes

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560 AllgM; vgl OLG Hamburg AG 1980, 275, 278; MünchKomm/Bayer5 104; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 35; Hölters/Laubert3 12; Hüffer/Koch15 17; Schmidt/Lutter/Fleischer4 30; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 61; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 70; Henssler/Strohn/Paefgen5 17; Heidel/Drinhausen5 44; KK/Drygala3 120; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 11; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 31; Baumbach/ Hueck13 6; v Godin/Wilhelmi4 6; Großkomm/Barz3 6; Schlegelberger/Quassowski3 § 52 Rn 6; Ritter § 52 Anm 3 b; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 213 Anm 9. 561 MünchKomm/Bayer5 104; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 35; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 70. 562 AllgM; vgl Hüffer/Koch15 17; MünchKomm/Bayer5 105; KK/Drygala3 121; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 35; Schmidt/Lutter/Fleischer4 30; Hölters/Laubert3 12; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 62; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 70; Heidel/Drinhausen5 44; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 32; Baumbach/ Hueck13 6; Großkomm/Barz3 6; Schlegelberger/Quassowski3 § 52 Rn 6; abw einst Düringer/Hachenburg/ Flechtheim3 § 213 Anm 9, dessen Ansicht aber aufgrund der heutigen §§ 56 Abs 2, 71 d nicht haltbar ist.

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

den Gedanken zum Ausdruck, dass Mutter- und Tochterunternehmen einheitlich zu behandeln sind (vgl auch § 18 Abs 1).563 Abgesehen davon erfordert auch der Schutzzweck des Rückgewährverbots diese Gleichstellung.564 Anderenfalls wäre über das Hinzuziehen von Gruppengesellschaften eine Umgehung leicht. Angesichts dieses Befunds sind Leistungen durch ein Tochterunternehmen der AG an den Aktionär über eine teleologische Extension565 des Abs 1 Satz 1 zu erfassen. Trotz des formalen Unterschieds, dass die §§ 57, 62 im Ausgangspunkt eine Leistung durch die AG im Blick haben, während in dem hier genannte Fall ein formaler Dritter an den Aktionär leistet, sind für die rechtliche Behandlung die gleichen Wertungen angezeigt.566 157 Das Vorstehende gilt entsprechend, wenn der leistende Dritte eine mittelbar abhängige oder mittelbar in Mehrheitsbesitz stehende Enkelgesellschaft der AG ist. Auch hier schlägt sich die an den Aktionär getätigte Vermögenszuwendung über die mehrstufige Konzernverbindung als Vermögenseinbuße bei der AG nieder.567 Der Schutzzweck der Norm wird jedoch nur berührt, wenn mit dem Versprechen 158 oder der Gewährung der Leistung durch die Tochtergesellschaft – zumindest mittelbar – eine Beeinträchtigung des Vermögens der Mutter-AG auch wirklich einzutreten droht oder eintritt.568 Bei Mehrheitsbeteiligung ist das zu bejahen, weil in Höhe der Beteiligungsquote die Leistung letztlich aus dem durch Abs 1 Satz 1 geschützten Vermögen der herrschenden AG stammt. Ein Vermögensabfluss bei der Tochtergesellschaft an einen Dritten (Aktionär der Mutter-AG) wirkt sich außerdem dann auf das Vermögen der Mutter-AG aus, wenn die Abhängigkeit auf einem Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrag beruht (arg §§ 302, 303).569 Bei Abhängigkeit, die weder auf Vertrag noch auf mehrheitlicher Beteiligung 159 beruht, ist fraglich, ob ein Fall vorliegt, in dem die Leistung der Tochtergesellschaft sich im Vermögen der Mutter-AG so niederschlägt, dass das nach Abs 1 Satz 1 als unzulässig anzusehen ist. Sicher greift der Verbotstatbestand nicht, wenn eine kapitalmäßige Verbindung ganz fehlt und die Abhängigkeit auf wirtschaftlichen Zwängen oder rein personeller Verflechtung beruht.570 Denn dann wirkt sich die Leistung der Tochtergesellschaft auf eigene Rechnung nur auf ihr eigenes Vermögen aus. Besteht eine nichtmehrheitliche Kapitalbeteiligung der Mutter-AG an der Tochtergesellschaft, führt zwar auch das dazu, dass in Höhe der Beteiligungsquote Leistungen aus dem Vermögen der Tochtergesellschaft letztlich eine Wertminderung des Vermögens dieser AG darstellen. Hier sind aber Einschränkungen geboten. Ist die Kapitalbeteiligung der AG an der von ihr abhängigen Gesellschaft unerheblich, scheint es überzogen, die strengen Regeln des Kapitalschutzes anzuwenden.571 Wann eine unerhebliche Beteiligung vorliegt, wird nicht einheitlich beurteilt. Zum Teil wird in Anlehnung an den Rechtsgedanken des früheren § 32 a Abs 3 Satz 2 Hs 2 GmbHG aF und heutigen § 39 Abs 5 InsO einer Beteiligungsgrenze von 10 % Leitbildfunktion beigemessen.572 Andere sehen entsprechend § 328 Abs 1 eine

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563 MünchKomm/Bayer5 105; KK/Drygala3 121; Hüffer/Koch15 17; Großkomm/Barz3 6. 564 Siehe auch die vergleichbare Zurechnungswertung iRd §§ 113, 114 durch BGH ZIP 2021, 1538 mwN m Anm Wasmann/Gärtner DStR 2021, 2246 und Selter NZG 2021, 1301. 565 Dazu Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft4 (1979), S 384; Canaris Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz (1983), S 89 ff. 566 Vgl dazu Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft4 (1979), S 386. 567 MünchKomm/Bayer5 106; Fleck FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 391, 401. 568 KK/Lutter2 38; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 32, 33. 569 KK/Lutter2 38; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 32. 570 Ebenso MünchKomm/Bayer5 107. 571 So auch KK/Lutter2 38. 572 Vorauflage/Henze 78; dem als „hinnehmbar“ folgend MünchKomm/Bayer5 108.

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Beteiligung von weniger als 25 % als unerheblich an.573 Manche lehnen solche Einschränkungen ganz ab, ohne Grenzwerte zu nennen.574 Als maßgeblich zu erachten ist die Wertung des § 56 Abs 2. In dieser Vorschrift spiegelt sich die gesetzgeberische Absicht wider, einen Kapitalschutz vor konzernbedingten Gefahren im dortigen Zusammenhang unterhalb der Mehrheitsbeteiligung nicht vorzusehen, was dazu führt, dass dieser Schutz nur eingeschränkt gemäß §§ 19–22, 328 bei einer mindestens 25%igen Kapitalverflechtung in Betracht kommt, bei jeder geringeren Beteiligung jedoch nicht (§ 56 Rn 29 ff). Im Einklang mit diesem Verständnis ist auch § 57 anzuwenden. III. Verbotene Rückgewähr durch Leistung der AG an einen Nichtaktionär 1. Grundsätzliche Zulässigkeit von Leistungen an Dritte. Zuwendungen an Drit- 160 te hat Abs 1 Satz 1 nicht im Blick. Sie können etwa als kulturelles oder soziales Engagement von der AG vorgenommen werden. Allenfalls können pflichtwidrig gewährte und Schaden verursachende Spenden eine Verwaltungshaftung nach §§ 93, 116 auslösen.575 Tritt ein Aktionär seiner AG unter Bedingungen gegenüber, unter denen die AG für Dritte vorteilhafte Leistungen aus ihrem Vermögen zu gewähren verspricht oder gewährt, ist es keinem Aktionär verwehrt, eine Leistung der AG wie ein Dritter entgegenzunehmen. Nur die Aktionärseigenschaft des Leistungsempfängers darf nicht der eigentliche Grund für die Zuwendung sein. Bisweilen kann die AG sogar gehalten sein, den Aktionären drittgleich Vermögensvorteile zufließen zu lassen. So etwa, wenn die AG als Arbeitgeber den Belegschaftsaktionären in deren Eigenschaft als Arbeitnehmern freiwillige Leistungen gleichermaßen zu Teil werden lässt wie den übrigen Arbeitnehmerkollegen dieser Aktionäre.576 Das gebietet das arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsprinzip. 2. Leistungen an einen künftigen oder ehemaligen Aktionär. Abs 1 Satz 1 ist an- 161 zuwenden, wenn das Motiv für die Zuwendung die Aktionärseigenschaft ist, also keine Leistung wie unter Dritten vorliegt. Das setzt aber nicht Gleichzeitigkeit von Aktionärsstellung und Zusage bzw Gewährung der Leistung voraus.577 Die AG kann den Vermögenswert auch oder gerade mit Rücksicht auf die künftige ebenso wie die frühere Mitgliedsposition versprechen oder zuwenden. Es ist nicht angezeigt, diese Fälle vom Verbotstatbestand auszunehmen. Empfängt ein ehemaliger Aktionär Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen, de- 162 ren Gewährung ihm noch während der Zeit, in der er Aktionär war, von der Gesellschaft – oder einem die Gesellschaft beherrschenden Gesellschafter 578 – versprochen wurde, und würde die Gewährung dieser Leistung an einen Aktionär unter den Verbotstatbestand des Abs 1 Satz fallen, liegt gegenüber dem ehemaligen Aktionär, mag er auch inzwischen formal ein Dritter sein, eine verbotene Vermögenszuwendung vor (allgM).579

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573 Hüffer/Koch15 17; KK/Drygala3 121. 574 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 62. 575 Näher hierzu Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rn 210 f; HdbManagerhaftung/Götze/Bicker3 Rn 30.108 ff. 576 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 22. 577 Die ganz hM stellt auf den Zeitpunkt der Leistungszusage ab, siehe BGHZ 190, 7 Rn 50 aE = NJW 2011, 2719, 2724 Rn 50 aE; Schmidt/Lutter/Fleischer4 33; BeckOGK/Cahn § 62 Rn 9; KK/Drygala3 119; Hölters/Laubert3 13; MünchKomm/Bayer5 114. Alternativ auf den Zeitpunkt der Leistungszusage oder Leistungserbringung abstellend Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 36. 578 BGHZ 13, 49, 54 (zur GmbH). 579 BGHZ 190, 7 Rn 50 aE = NJW 2011, 2719, 2724 Rn 50 aE; OLG Frankfurt AG 1996, 324, 325; OLG Hamburg AG 1980, 275, 278; Hüffer/Koch15 18; Schmidt/Lutter/Fleischer4 33; MünchHdbGesR IV/Rieckers5

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Die Anwendung des Verbotstatbestands ist jedoch nicht begrenzt auf diese Konstellation, dass noch während der Mitgliedschaft die Leistung versprochen wurde. Maßgeblich ist, ob die Leistung in einen hinreichend zeitlich-sachlichen Zusammenhang mit der früheren Aktionärseigenschaft gestellt werden kann und die Leistung deshalb mit Rücksicht auf die damalige Aktionärseigenschaft gewährt wird.580 Im Hinblick auf die mögliche Hineinrechung des Vorgangs noch in die Zeit der Aktionärsstellung könnte es sich anbieten, eine Vermutung analog den Grundsätzen aufzustellen, die der BGH581 für die Beurteilung heranzieht, ob Rechtsgeschäfte neben der Einlageverpflichtung zusammen mit dieser bei wertender Gesamtbetrachung nach § 27 Abs 3 Satz 1 eine verdeckte Sacheinlage darstellen.582 Für Personen, die im Zeitpunkt des Versprechens oder der Gewährung der Leistung 163 noch nicht Mitglied und insofern Dritte sind, künftig aber Aktionäre werden sollen, gelten die vorstehenden Grundsätze ebenso.583 Insbesondere kann in dem Fall, dass zum Zeitpunkt der Zuwendung der Begünstigte die Aktien schon erworben hat, nicht gesagt werden, die Leistung sei einem Dritten versprochen worden und ihre Gewährung an den Aktionär stelle lediglich die Erfüllung dieses Versprechens dar.584 Es greift zu kurz, nur auf das Leisungsversprechen als Anknüpfungspunkt abzustellen und die tatsächliche Aktionärseigenschaft beim Vollzug der Zuwendung als Anknüpfungspunkt auszublenden. Erst recht ist Abs 1 Satz 1 einschlägig, wenn ein Aktionär seine Mitgliedschaft vor164 übergehend beendet, um als „Dritter“ eine Leistung aus dem Vermögen der AG zu empfangen, und anschließend durch Aktienerwerb seinen Gesellschafterstatus wiederbelebt.585 165

3. Leistungen an den faktischen Aktionär. In manchen Fällen steht an der Stelle des Empfängers nur scheinbar ein Dritter, der bei wirtschaftlicher Betrachtung jedoch der wahre Aktionär ist. Dass der Empfänger formalrechtlich keinen Aktionärsstatus hat, ist dann unerheblich. Es genügt, wenn ihm diese Stellung faktisch zukommt. Das ist etwa zu bejahen, wenn der Aktionär die Aktien als Treuhänder für einen treugebenden Dritten hält und die AG direkt an ihn leistet. Wie dem Rechtsgedanken des § 46 Abs 5 zu entnehmen ist, dürfen solche Formen der Rechtsgestaltung nicht dazu führen, dass der Kapitalschutz leerläuft. Zu Recht ist daher im Ergebnis unstreitig, dass Abs 1 Satz 1 auf

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§ 16 Rn 71; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 36; Hölters/Laubert3 13; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 57; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 71; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; Heidel/Drinhausen5 42; Henssler/Strohn/Paefgen5 13; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 23; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 32; zur GmbH genauso BGHZ 13, 49, 54; BGHZ 81, 252, 258; Goette DStR 1997, 1495, 1498. 580 Hüffer/Koch15 18; Hölters/Laubert3 13; Henssler/Strohn/Paefgen5 13; Heidel/Drinhausen5 42; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 71. 581 Vgl BGHZ 152, 37, 45 f = NJW 2002, 3774, 3777: Zeitraum von 8 Monaten jedefalls zu lang, um noch zuzurechnen. 582 Diese Parallele ziehen MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 71; MünchKomm/Bayer5 113; wohl auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 36; für eine Vermutung nur hinsichtlich künftiger, nicht aber früherer Aktionäre KK/Drygala3 119; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 58. 583 BGH NZG 2008, 106 Rn 13; OLG München BeckRS 2008, 7509; Schmidt/Lutter/Fleischer4 33; Hüffer/ Koch15 18; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 71; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 58; KK/Drygala3 119; Henssler/Strohn/Paefgen5 13; Heidel/Drinhausen5 42; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 71; Hefermehl/ Bungeroth in Geßler/Hefermehl 23; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 32 f; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff GmbHG20 § 30 Rn 19; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 27 mwN. 584 Canaris FS Fischer (1979), S 31, 33. 585 So bereits Vorauflage/Henze 80 aE; zustimmend MünchKomm/Bayer5 114.

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Leistungen an den treugebenden Hintermann Anwendung findet.586 Diskutiert wird lediglich der methodische Weg für dieses Ergebnis. Manche stellen auf eine „entsprechende“ Anwendung ab.587 Andere gehen wohl von einer direkten Anwendung aus, indem festgestellt wird, dieser Fall sei von Abs 1 Satz 1 „erfasst“588 oder sei „wie eine Leistung an den Aktionär zu behandeln“589. Zutreffend erscheint eine erweiternde Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Aktionärs.590 Die Grenze zwischen der erweiternden Auslegung und der das Gesetz ergänzenden Rechtsfortbildung bildet der sprachliche Wortsinn.591 Der BGH behandelt den treugebenden Hintermann als jemanden, der eine Aktionärsposition innehat.592 Nach diesem Verständnis umfasst der Wortsinn auch faktische Aktionäre. Es bedarf damit keiner Analogie zu Abs 1 Satz 1. Faktischer Aktionär ist auch der Alleingesellschafter oder der Inhaber aller Antei- 166 le eines Unternehmens, das der Aktionär dieser AG ist.593 In einem solchen Fall besteht zwischen dem Unternehmer als Empfänger und dem Aktionär wirtschaftliche Identität. Hier ist in Bezug auf die Aktionärsstellung das Unternehmen für den Alleingesellschafter nur ein rechtsförmlich benutzter Rahmen ohne eigenen materiellen Gehalt. Tatsächlich ist dieser Unternehmer selbst als Aktionär anzusehen594 (zum umgekehrten Fall, dass Unternehmer der Aktionär und sein Unternehmen der Empfänger der Leistung ist, siehe Rn 178 ff). Überwiegend wird für eine Gleichstellung sogar als ausreichend erachtet, wenn der Aktionär das Unternehmen als Mehrheitsgesellschafter beherrscht.595 Ist ein Unternehmensvertrag (§ 291 Abs 1) geschlossen, reicht auch das für die Zurechnung aus. Als faktischer Aktionär muss sich schließlich behandeln lassen, wer als gesetzli- 167 cher Stellvertreter oder Bevollmächtigter mitgliedschaftliche Rechte – wenn auch im fremden Namen – wie ein Aktionär geltend macht und dabei Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen im eigenen Namen für sich selbst empfängt.596 Beispielsweise wäre an den Fall zu denken, dass der Vater als gesetzlicher Vertreter (§§ 1626, 1629 BGB) seiner minderjährigen Tochter, die rechtlich die Aktionärin ist, Klage gegen die AG erhebt und

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586 BGHZ 31, 258, 266 f; BGHZ 75, 334, 335 f; BGHZ 95, 188, 193; BGHZ 107, 7, 12; BGHZ 110, 47, 67; BGH NZG 2008, 106 Rn 13; BGH NJW 1991, 1057, 1058 f; OLG Hamburg AG 1980, 275, 278; auch BGH NJW 1976, 751, 752 (zu § 172 Abs 4 HGB); Canaris FS Fischer (1979), S 31, 40; Nodoushani NZG 2008, 291; Hüffer/Koch15 19; Hölters/Laubert3 13; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 72; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 10; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 71; MünchKomm/Bayer5 115 f; Henssler/Strohn/Paefgen5 13; Schmidt/ Lutter/Fleischer4 31. 587 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 71. 588 Hölters/Laubert3 13; Schmidt/Lutter/Fleischer4 31; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 72; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 10; Henssler/Strohn/Paefgen5 13. 589 Hüffer/Koch15 19. 590 Gl Ansicht Nodoushani NZG 2008, 291. 591 Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft4 (1979), S 310 mwN. 592 BGH NZG 2008, 106 Rn 13. 593 MünchKomm/Bayer5 116; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 72. 594 OLG Hamm ZIP 1995, 1263, 1270; vgl auch OLG Düsseldorf ZIP 1995, 465, 466 und Noack GmbHR 1996, 153, 154 in Richtung des Gedankens, dass es sich um eine Treuhand in konzernrechtlichem Gewand handelt. 595 KK/Drygala3 124; Schmidt/Lutter/Fleischer4 31; Heidel/Drinhausen5 41; Hüffer/Koch15 19; Henssler/ Strohn/Paefgen5 14; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 40; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 71 nur, soweit die Vermutung nicht widerlegt wird, dass die Zuwendung causa societatis erfolgt sei. 596 Hüffer/Koch15 18; Heidel/Drinhausen5 41; MünchKomm/Bayer5 119; Hölters/Laubert3 13; Schmidt/ Lutter/Fleischer4 31; Wachter/Servatius3 35; einschränkend BGH NJW 1992, 2821; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 72 nur, sofern die Vermutung, dass der Vertretene eingeschaltet wird, um die Zuwendung an den Vertreter dem Anwendungsbereich des § 57 zu entziehen, nicht widerlegt ist.

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diese Klage zurücknimmt, nachdem ihm dafür die AG aus dem Gesellschaftsvermögen eine Leistung gewährt hatte (vgl Rn 127 ff). Darin liegt ein Verstoß gegen Abs 1 Satz 1, unabhängig davon, ob der Vater das Empfangene an seine Tochter herausgibt. Nach anderer Ansicht sei hier anzunehmen, es handele sich nur scheinbar um einen Fall des § 57, da der Vertreter kein Normadressat sei, zur Gleichstellung mit dem Aktionär könne aber § 311 Abs 3 Satz 1 BGB herangezogen werden, wenn er auch eigene Vorteile für sich selbst erstrebe.597 Unter Abs 1 Satz 1 ist auch derjenige wie der Aktionär zu behandeln, dem ein Nieß168 brauch an der Aktie bestellt ist.598 Das ist gerechtfertigt, weil diese dingliche Belastung dem Nießbraucher im Hinblick auf die Nutzung eine eigentümergleiche Stellung einräumt (vgl § 1030 BGB). Ein typischer Pfandgläubiger an einem Gesellschaftsanteil unterliegt nicht ohne 169 weiteres aktionärsgleich den Kapitalerhaltungsgrundsätzen.599 Durch die Verpfändung entsteht nur das Recht zur Befriedigung durch Verwertung des gepfändeten Anteils (§ 1277 BGB), was aber keinen Einfluss auf das Stimmrecht oder Gewinnrecht oder auf die sonstige Mitgliedschaftsstellung vermittelt. 600 Nach Auffassung des BGH kann der Pfandgläubiger allerdings dann zum Adressaten des Abs 1 Satz 1 werden, wenn ihm in atypischer Ausgestaltung des Pfandrechts über seine Position der Verwertungsberechtigung hinaus zusätzliche Befugnisse eingeräumt sind, die es ihm ermöglichen, die Geschicke der Gesellschaft ähnlich einem Gesellschafter mitzubestimmen.601 Die so eingeräumte gesellschaftergleicher Einflussmöglichkeit rechtfertigt es nach hM, diesen Pfandgläubiger mit dem Aktionär gleichzustellen.602 Kritisiert wird diese Sicht für den Fall, dass die weitergehenden Rechte des Pfandgläubigers im Wesentlichen solche sind, die ihm entweder infolge einer entsprechend § 1287 BGB eintretenden Surrogation ohne-

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597 KK/Drygala3 123. 598 MünchKomm/Bayer5 116; Wachter/Servatius3 35; Hölters/Laubert3 13; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 37; KK/Drygala3 125; Schmidt/Lutter/Fleischer4 31; Fleck FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 391, 408, je mwN. Jedoch schränken BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 74 das dahin ein, dass nur Zuwendungen erfasst werden, die gerade im Hinblick auf die Berechtigung des Nießbrauchers an der Beteiligung erbracht werden; einschränkend auch Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 51: nur, wenn der Nießbraucher Einfluss auf die Ausübung wesentlicher Mitwirkungsrechte des Gesellschafters hat. AA Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 67; Altmeppen FS Kropff (1997), S 641, 658. 599 BGHZ 119, 191, 194 f mwN (zur GmbH); MünchKomm/Bayer5 117; Henssler/Strohn/Paefgen5 16; Heidel/Drinhausen5 43; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 72. 600 So jetzt auch MünchKomm/Bayer5 117; dagegen soll ein Treuhändergesellschafter selbst dann, wenn er die Stimmrechtsausübung dem Treugeber überlassen hat und es sich somit wirtschaftlich um ein einflussloses „Pfandrecht“ handelt, Adressat der Kapitalerhaltungsgrundsätze sein, vgl BGHZ 105, 168, 174 f m zust Anm Lutter ZIP 1989, 477, 482 f und Priester ZBB 1989, 30, 33; auch Fleck FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 391, 409; aA Rümker FS Stimpel (1985), S 673, 688; dem zuneigend für eindeutige Fälle Hüffer ZHR 153 (1989), 322, 327 ff. 601 So im Hinblick auf die ehemalige Ausprägung der Vermögensbindung in der Form des Eigenkapitalersatzrechts BGHZ 119, 191, 195 ff = NJW 1992, 3035, 3036 m Anm Dreher ZGR 1994, 144; zustimmend Lutter/Hommelhoff/Kleindieck GmbHG20 § 64 Anh Rn 147; kritisch Heidenhain LM § 30 GmbHG Nr 39; aA Altmeppen ZIP 1993, 1677; Altmeppen FS Kropff (1997), S 641, 657 f; Maier-Reimer FS Rowedder (1994), S 245, 259 ff; Habersack ZGR 2000, 384, 398 ff; kritisch auch Westermann FS Odersky (1996), S 897, 914, 916 ff und Hagemeister/Bültmann WM 1997, 549, 551 ff; vgl ferner noch Neuhof NJW 1999, 20 f; Mertens ZIP 1998, 1787, 1789. 602 Vorauflage/Henze 84, 130; MünchKomm/Bayer5 117; Schmidt/Lutter/Fleischer4 31; Heidel/Drinhausen5 43; Hölters/Laubert3 13; Wachter/Servatius3 35; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 37; für die GmbH etwa Lutter/Hommelhoff/Kleindieck GmbHG20 § 64 Anh Rn 147; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 30 Rn 28; aA KK/Drygala3 125; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 73; für die GmbH etwa Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 69.

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hin zustehen oder wegen einer nach § 242 BGB vorzunehmenden Eingrenzung keinen hinreichenden Einfluss entfalten.603 Letztlich kommt es darauf an, die Atypik zu definieren und die im Einzelfall mit ihr einhergehenden Einflussmöglichkeiten sachgerecht zu bewerten. 4. Dem Aktionär zuzurechnender Leistungsempfang durch Dritte. Trotz Perso- 170 nenverschiedenheit liegt mit der Gewährung einer Leistung an einen Nichtaktionär dennoch ein nach Abs 1 Satz 1 verbotener Kapitaltransfer vor, wenn der Empfang dieser Leistung dem Aktionär so zurechenbar ist, als wäre die Leistung ihm selbst gewährt worden. Dieser Gedanke hatte für die Kapitalsicherung im Recht der GmbH in § 32 a Abs 3 Satz 1 GmbHG aF seinen Niederschlag gefunden. Aber auch für die AG ist diese Wertung im Interesse des Kapitalschutzes geboten. Folgende Fallgruppen haben sich herausgebildet: a) Leistungsempfang durch Dritte für Rechnung des Aktionärs. Wer Leistungen 171 aus dem Vermögen der AG für Rechnung eines Aktionärs empfängt, lässt sich gewähren, was nach Abs 1 Satz 1 nicht gewährt werden darf.604 Die §§ 56 Abs 3 Satz 1, 89 Abs 3 Satz 2, 115 Abs 2 Fall 3 (vgl zudem § 16 Abs 2 Satz 3, Abs 4 Fall 2) enthalten diesen kapitalschützenden Rechtsgedanken in anderem Zusammenhang. Der vom Aktionär vorgeschobene mittelbare Vertreter mag dabei im eigenen Namen handeln. Da infolge des Handelns für fremde Rechnung dieser Dritte jedoch im Innenverhältnis gegenüber dem Aktionär als wirtschaftlichem Hintermann verpflichtet ist, das Empfangene herauszugeben (§ 667 BGB, § 384 Abs 2 Hs 2 Fall 2 HGB), empfängt letztlich der Aktionär die Leistung der AG. Eben das will Abs 1 Satz 1 verhindern. Unerheblich dafür, dass der Verbotstatbestand eingreift, ist es, ob der Dritte die Zuwendung an den Aktionär weiterleitet.605 Denn durch erweitende Auslegung des Abs 1 Satz 1 (vgl Rn 165) wird der Dritte hier selbst zum Normadressat. Hierher gehört auch der Fall, dass die AG nach § 267 Abs 1 Satz 1 BGB eine Schuld 172 des Aktionärs gegenüber einem Dritten durch Leistung an diesen tilgt.606 Durch die Befreiung von der Forderung des Dritten hat auch hier bei wirtschaftlicher Betrachung der Aktionär mit der Zahlung aus dem Gesellschaftsvermögen den Vorteil erlangt. Ebenso verhält es sich, wenn die AG – ohne eine eigene Verbindlichkeit zu tilgen (Vollwertigkeitsgebot) – an den Dritten leistet, damit dieser seine Schulden beim Aktionär begleiche. Der Dritte mag zwar eine eigene Verpflichtung erfüllen, es sind aber letztlich Mittel aus dem Gesellschaftsvermögen, die dem Aktionär über die Zwischenstation seines Schuldners auf Kosten der AG zufließen.607 Nicht anders zu bewerten ist es, wenn die AG direkt an den Aktionär zur Erfüllung der Drittschuld leistet.608

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603 Vgl Maier-Reimer FS Rowedder (1994), S 245, 261 ff; Heidenhain LM § 30 GmbHG Nr 39; Altmeppen ZIP 1993, 1677, 1679 ff. 604 BGHZ 95, 188, 193; BGHZ 107, 7, 10 ff; OLG Hamburg AG 1980, 275, 278; LG Düsseldorf AG 1979, 290, 291; Hüffer/Koch15 19; MünchKomm/Bayer5 121; Schmidt/Lutter/Fleischer4 31; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 73; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 40; KK/Drygala3 124; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 78; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 9; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 246 f; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 26; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 36; Geßler FS Fischer (1979), S 131, 144 f; Döllerer BB 1967, 1437, 1441. 605 MünchKomm/Bayer5 121; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9 mwN. 606 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9 mwN; MünchKomm/Bayer5 122; vgl ferner Fleck FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 391, 402; abw BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 77, die hier eine Veranlassung durch den Aktionär fordern. 607 Vgl auch KK/Lutter2 43. 608 Vgl BGHZ 13, 49, 54 ff; MünchKomm/Bayer5 122.

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b) Leistungen an Dritte auf Veranlassung des Aktionärs. Leistet die AG an einen Dritten, ohne dass dem Aktionär die Leistung in irgendeiner Form zugute kommt, bedeutet das lediglich eine Zuwendung der AG an den Dritten.609 Einer solchen Beschenkung Dritter setzt Abs 1 Satz 1 keine Grenze (Rn 160). Geschieht die Zuwendung aber auf Veranlassung eines Aktionärs, ist ihm diese Leistung an seine „Geheißperson“610 zuzurechnen.611 Auch er gilt dann als begünstigt.612 Der Aktionär bedient sich hier nur des kürzeren Wegs, um die Zuwendung zum Endziel fließen zu lassen, statt die Mittel bei sich durchfließen zu lassen.613 Hätte zunächst er selbst den Vorteil gegenständlich empfangen, bestünde an einer nach Abs 1 Satz 1 verbotenen Leistung kein Zweifel. Auch der BGH teilt diese Sicht.614 Auf diesen Fall ist § 57 analog anzuwenden. In der Praxis besteht die beschriebene Konstellation im Rahmen von Betriebsaufspaltungen, wenn die vermögende Besitzgesellschaft (AG) ihrer Schwesterbetriebsgesellschaft Kapital zuwendet oder für sie zur Erlangung eines Drittkredits eine Sicherheit bestellt, nachdem das über diesen beiden Gesellschaften angesiedelte Koordinationsunternehmen die Besitzgesellschaft zu diesen Akten veranlasst hat. 174 Eine Veranlassung in diesem Sinn liegt vor, wenn die AG auf Betreiben des Aktionärs in seinem Interesse die Zuwendung leistet. Nur dann erfolgt die Zuwendung mit Rücksicht auf die Stellung des Aktionärs und lässt sich nicht als drittgleich qualifizieren. Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass die Gesellschaft im eigenen Interesse den Dritten bevorteilt und der Aktionär das lediglich angeregt hat oder es (als Vorstandsmitglied) mitorganisiert.615 Unberührt bleibt es, dann an anderen Kriterien eine Zurechenung festzumachen.616 175

c) Leistungen an nahe Angehörige des Aktionärs. Bei Gewährung eines Vermögensvorteils an den Ehegatten oder minderjährige Kinder des Aktionärs wurde die Zurechnung des Leistungsempfangs auf den Aktionär bisher analog §§ 89 Abs 3 Satz 1, 115 Abs 2 Fall 1 und Fall 2 bejaht.617 Als Begründung diente der Hinweis auf diese gesetzliche Wertung, die zu dieser Frage dem Aktienrecht selbst zu entnehmen sei (vgl ferner § 138 Abs 1 Nr 1 bis 3 InsO). Der BGH geht jedoch im Rahmen der verdeckten Sacheinlage im GmbH-Recht davon aus, dass allein das eheliche Näheverhältnis für eine Gleichstel-

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609 Vgl Canaris FS Fischer (1979), S 31, 39. 610 Vgl Altmeppen FS Kropff (1997), S 641, 654. 611 BGHZ 190, 7 Rn 42 = NJW 2011, 2719 Rn 42. 612 MünchKomm/Bayer5 124; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 76; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 40; KK/Drygala3 127; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 28; Geßler FS Fischer (1979), S 131, 145; vgl auch BGH WM 1957, 61; Tries Verdeckte Gewinnausschüttungen (1991), S 78; Lutter/Hommelhoff/ Hommelhoff GmbHG20 § 30 Rn 20. 613 So MünchKomm/Bayer5 124; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 76 f; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/ Hefermehl 28; in dieser Art der Mittelbeschaffung liegt auch der bisweilen geforderte mittelbare wirtschaftliche Vorteil: Canaris FS Fischer (1979), S 31, 39; Michalski AG 1980, 261, 266; Fleck FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 391, 404; Weisser Der Gewinn der AG (1962), S 115. 614 Zur Anerkennung der Fallgruppe der Veranlassung siehe BGHZ 190, 7, 22 Rn 42 = NJW 2011, 2719, 2723 Rn 42 unter Hinweis auf Vorauflage/Henze 93, 96. 615 So im Erg auch Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 247; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 28. 616 KK/Drygala3 127. 617 Vgl etwa BGHZ 81, 365, 368; BGH ZIP 1986, 456, 458; BGH NJW 1991, 357, 358; BGH NJW 1996, 589, 590; Henssler/Strohn/Paefgen5 15; Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 247 f; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 29; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 38; Schüppen WiB 1996, 114; vgl auch KG NZG 1999, 161.

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lung solcher Personen im Sinn einer rechtlichen Zurechnung nicht genügt.618 Auch ist im Hinblick auf die Kapitalsicherung zu bemerken, dass der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, den im Regierungsentwurf zum vormaligen Eigenkapitalersatzrecht enthaltenen § 32a Abs 6 GmbHG619 zu kodifizieren, der eine Vermutung für die Gleichstellung von Gesellschaftern mit Ehegatten und minderjährigen Kindern enthielt. Nachdem dieses Regelungsregime – rechtsformneutral und daher auch für die AG maßgeblich – in (ua) § 39 Abs 1 Nr 5 InsO überführt wurde, geht der BGH weiterhin davon aus, dass in der Ehe oder Familie eine Gleichstellung nicht ohne weiteres zulässig ist.620 Aus diesen Überlegungen lässt sich stimmig folgern, dass auch im Rahmen von § 57 Zuwendungen an Ehegatten oder minderjährige Kinder des Aktionärs nicht ohne weiteres unter Abs 1 Satz 1 fallen sollten.621 Zum Teil wird dafür angeführt, dass nach der heute üblichen Familienverfassung selbst Ehegatten getrennte Vermögensmassen aufweisen würden, sodass Abs 1 Satz 1 allein wegen dieser Nähebeziehung nicht über den Aktionär hinaus ersteckt werden dürfe, was ebenso hinsichtlich minderjähriger Kinder gelten müsse.622 Manche plädieren für eine Abwägung im Einzelfall.623 Wieder andere folgern, dass nun auch bei § 57 höhere Anforderungen zu stellen seien und eine Zurechnung nur über die Fallgruppen der Vertretung oder oder der Veranlassung zu rechtfertigen sei.624 Ungeachtet der Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage wird aber auch weiterhin an einer Zurechnung analog §§ 89 Abs 3 Satz 1, 115 Abs 2 festgehalten.625 Zur Lösung der Frage ist für Ehegatten – konsequenterweise ebenso für Lebens- 176 partner626 – zunächst zu bemerken, dass jedenfalls bei Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff BGB; § 7 LPartG) die Gleichstellung richtig ist. Im Fall der Zugewinngemeinschaft (§§ 1363 ff BGB) und der Gütertrennung (§ 1414 BGB), aber auch für minderjährige Kinder fragt sich, welcher Schluss aus den genannten Rechtsprechungslinien (Rn 175) zu ziehen ist. Soweit sich der BGH zur Kapitalaufbringung bei der GmbH geäußert hat, ist festzustellen, dass nach hM und der Vorstellung des Gesetzgebers der in §§ 89 Abs 3 Satz 1, 115 Abs 2 genannte Personenkreis entsprechend in § 43a GmbHG hineinzulesen ist.627 Fremd ist es dem GmbH-Gesetz daher nicht, Ehegatten und minderjährige Kinder der eigentlich verantwortlichen Person gleichzustellen. Allerdings wird auch dort bemerkt, dass es unrichtig ist, die Gleichstellung in der Art einer Vermutung unbesehen von einem tatsächlich bewiesenen Zusammenhang vorzunehmen.628 Das läuft auf die gleiche Diskussion wie hier hinaus. Was die fehlende Gleichstellung unter § 39 Abs 1 Nr 5 InsO angeht, hat der BGH auch darauf abgestellt, dass das Familienverhältnis nicht notwendig zu dem glei-

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618 BGH GmbHR 2011, 705, 707 Rn 15 zur Tilgung eines vom Ehegatten des Inferenten gewährten Darlehens mit Bareinlage. 619 BT-Drucks 8/1347, S 10. 620 BGHZ 188, 363, 367 ff = NJW 2011, 1503, 1504 f; Thole ZHR 176 (2012), 513, 536. 621 MünchKomm/Bayer5 125; Hölters/Laubert3 13; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 73. 622 So etwa KK/Drygala3 126: Etwas Anderes soll aber dann gelten, wo „der Gedanke der Familie als Wirtschaftsgemeinschaft“ zum Tragen komme, etwa dann, wenn die Beteiligten in einem gemeinsamen Haushalt wohnen, denn dann wirke sich die Zuwendung in der „Erhöhung des Lebensstandards für alle“ aus. 623 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 10. 624 Hüffer/Koch15 19; Hölters/Laubert3 13. 625 Schmidt/Lutter/Fleischer4 31; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 40; Heidel/Drinhausen5 41; Henssler/Strohn/Paefgen5 15. 626 Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften (2006), S 248. 627 BT-Drucks 8/3908, S 75; BGHZ 81, 365, 369; Baumbach/Hueck/Beurskens GmbHG22 § 43a Rn 9 mwN. 628 Scholz/Verse GmbHG12 § 43a Rn 17; MünchKommGmbHG/Roßkopf/Notz4 § 43a Rn 20.

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chen Informationsvorsprung wie beim Gesellschafter führt, der ihn veranlasst, keine Kapitalerhöhung mehr durchzuführen oder gewährtes Fremdkapital noch rechtzeitig abzuziehen. Das aber sind keine Aspekte, die im Kontext von § 57 maßgeblich sein können. Nach allem sollte schließlich berücksichtigt werden, dass die Kapitalbindung in der AG deutlich strenger ausgestaltet ist als in der GmbH. Jedenfalls spricht ein erster Anschein dafür, dass der Aktionär mittelbar begünstigt wurde, wenn der Vorteil aus dem Gesellschaftsvermögen seiner Ehefrau oder seinem minderjährigen Kind zugewendet wurde. Zutreffend ist es deshalb, analog §§ 89 Abs 3 Satz 1, 115 Abs 2 eine Vermutung aufzustellen und im Beweisfall dem Aktionär die sekundäre Behauptungslast aufzuerlegen.629 Zum Rückgewährschuldner siehe § 62 Rn 29. Leistungen an sonstige Personen oder Verwandte, die dem Aktionär verbunden 177 sind, können dem Aktionär nur zugerechnet werden, wenn auch er selbst durch diese Zuwendung wenigstens mittelbar einen hinreichend konkreten wirtschaftlichen Vorteil erlangt.630 Dafür mag der erste Anschein umso mehr sprechen, je enger seine Beziehung zu dem Dritten (Geschwister, Eltern, volljährige Kinder)631 ist, der die Leistung von der AG in Empfang nimmt. Abgesehen davon bleiben andere Umstände für die Zurechenbarkeit zu prüfen, insbesondere ob bei dem Empfang für Rechnung oder auf Veranlassung des Aktionärs gehandelt wurde. 178

d) Leistungen an mit dem Aktionär verbundene Unternehmen. Hierbei handelt es sich um die aus Sicht der Praxis wohl wichtigste Fallgruppe.632 Insbesondere mit dem Aktionär verbundene Unternehmen können Dritte sein, deren Leistungsempfang dem Aktionär zuzurechnen ist, sodass Abs 1 Satz 1 eingreift.633 Zunächst gilt auch in diesem Rahmen das genannte Zurechnungskriterium der Veranlassung (Rn 173 f). Häufig wird das im Konzernverbund, wenn er nicht dezentral geführt wird, zu bejahen sein.

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aa) Wirtschaftliche Identität; mehrheitliche Beteiligung. Ist der Aktionär der alleinige oder jedenfalls mehrheitlich beteiligte Gesellschafter oder Anteilsinhaber eines Unternehmens, sodass vollständige oder überwiegende wirtschaftliche Identität zwischen beiden herrscht, ist davon auszugehen, dass der Leistungsempfang durch dieses Unternehmen einem Leistungsempfang durch den Aktionär gleichsteht.634 Nichts ande-

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629 So im Erg auch Hüffer/Koch15 19; MünchKomm/Bayer5 125; Hölters/Laubert3 13; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 79 für eine widerlegbare Vermutung. Gegen eine solche Vermutung Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 10. 630 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 40; KK/Lutter2 44; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 29; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 39; Geßler FS Fischer (1979), S 131, 145 f. 631 Geßler FS Fischer (1979), S 131, 145. 632 Ausführlich und auch mit eigener Linie Cahn Kapitalerhaltung im Konzern (1998), S 5 ff, 16 ff, 31–149 mwN, allerdings noch zu § 57 idF vor dem MoMiG. 633 Für eine pauschale Zurechnung von verbundenen Unternehmen an den Aktionär ohne Abstellen auf Beteiligungsverhältnisse etwa Hölters/Laubert3 13; Schmidt/Lutter/Fleischer4 31. 634 Vgl BGHZ 81, 311, 315; zudem insbes BGH ZIP 1999, 1314, 1315 = NZG 1999, 939 m Anm Schlitt = GmbHR 1999, 916 m Anm Bähr: Es genügen 50,1 % der Anteile, es sei denn, das ermöglicht wegen statutarischer Regelung nach § 133 Abs 1 Hs 2 keinen Einfluss; vgl ferner zur maßgeblichen Beteiligung BGHZ 122, 333, 339 f; BGH ZIP 1986, 456, 458; BGH ZIP 1987, 1050, 1051; BGH NJW 1991, 1057, 1059; BGH NJW 1996, 589, 590; OLG Celle WM 1986, 237, 239; Hüffer/Koch15 19; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 73; MünchKomm/Bayer5 126; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 39; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 30; Fleck FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 391, 404 f; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 43 f; Geßler FS Fischer (1979), S 131, 147; Michalski AG 1980, 261, 266; Schüppen WiB 1996, 114.

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res gilt, wenn nicht einer, aber mehrere Aktionäre in ihrer Gesamtheit als Gesellschafter des Empfängerunternehmens mit letzterem wirtschaftlich identisch sind.635 Man wird es sogar regelmäßig ausreichen lassen können, dass der Aktionär an der Empfängergesellschaft eine (einfach) mehrheitliche Beteiligung hält.636 Der BGH nimmt an, dass eine Zuwendung an einen Aktionär unter Abs 1 Satz 1 auch dann vorliegt, wenn nicht unmittelbar an den Aktionär, sondern an ein Unternehmen geleistet wird, an dem er maßgeblich beteiligt ist, auf das er bestimmenden Einfluss ausübt und dadurch Zugriff auf die Leistung hat.637 Nur im Einzelfall mag eine mehrheitliche Beteiligung nicht ausreichend einflussreich sein (vgl §§ 311, 317, 318).638 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beteiligung soll nach einer Ansicht derjenige der 180 Leistung sein, nicht derjenige, in dem die Zuwendung versprochen wird.639 Grund hierfür sei, dass bei einer im Zuwendungszeitpunkt fehlenden Unternehmensverbindung die Kapitalerhaltungsgrundsätze unter diesem Aspekt nicht umgangen werden könnten.640 Das ist nur auf den ersten Blick zutreffend. Denn parallel zur möglichen Einbeziehung ehemaliger Aktionäre in den Verbotstatbestand (Rn 161 f) ließe sich ebenso begründen, dass alternativ der Zeitpunkt maßgeblich ist, in dem die Zuwendung versprochen wurde.641 bb) Unternehmensvertrag. In anderen Fällen konzernmäßiger Verflechtung der 181 Empfängergesellschaft mit dem Aktionär kommt Abs 1 Satz 1 zur Anwendung, falls die Verbundenheit so weit reicht, dass der Aktionär Zugriff auf Vermögen oder Gewinn der Empfängergesellschaft hat und dadurch das, was aus dem Vermögen der AG abgeflossen ist, mittelbar in der Hand des Aktionärs liegt.642 Davon ist bei Vorliegen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 Abs 1) und bei Eingliederung (§§ 319 ff) auszugehen.643 Denn sofern zwischen dem Aktionär und der die Leistung empfangenden Gesellschaft ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag besteht, kann der Aktionär hinreichenden Einfluss auf dortige Werte nehmen. Für die Frage, ob das mit dem Aktionär unternehmensvertraglich verbundene Unternehmen als aktionärsgleicher Dritte zu behandeln ist, kommt es auf Abs 1 Satz 3 Hs 1 nicht an. An dieser Stelle besteht in dem Zurechnungsverhältnis ein Unternehmensvertrag, während es nicht darum geht, dass in dem Zuwendungsverhältnis ein Unternehmensvertrag besteht: Das ist für die AG weder im Verhältnis zum Aktionär noch im Verhältnis zum Empfängerunternehmen der Fall.

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635 Vgl Michalski AG 1980, 261, 266; auch BFHE 94, 373; BFHE 101, 501, 505. 636 LG München AG 2004, 159; BGH ZIP 1999, 1314, 1315 (zur GmbH) = NZG 1999, 939 m Anm Schlitt = GmbHR 1999, 916 m Anm Bähr: Es genügen 50,1 % der Anteile, es sei denn, das ermöglicht wegen statutarischer Regelung nach § 133 Abs 1 Hs 2 keinen Einfluss; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 73; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 40; KK/Drygala3 124; Henssler/Strohn/Paefgen5 14 („beherrschte Gesellschaft“); Geßler FS Fischer (1979), S 131, 147; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 41 f; Michalski AG 1980, 261, 266; bedenklich BGH WM 1957, 61 aA Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13; nach Hüffer/Koch15 19 nur dann Zurechnung, wenn weitere Umstände es rechtfertigen. 637 BGHZ 190, 7 Rn 42 = NJW 2011, 2719 Rn 42. 638 Vgl MünchKomm/Bayer5 128 mit zutreffendem Hinweis auf Hefermehl/Bungeroth in Geßler/ Hefermehl 30. 639 BGH NJW 1996, 589, 590; Hüffer/Koch15 19. 640 Goette DStR 1997, 1495, 1499. 641 Vgl auch MünchKomm/Bayer5 129; Riedel Unzulässige Vermögenszuwendung (2004), 280 f. 642 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13; Geßler FS Fischer (1979), S 131, 146 ff; Michalski AG 1980, 261, 266. 643 MünchKomm/Bayer5 126; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13; KK/Drygala3 124; Hefermehl/ Bungeroth in Geßler/Hefermehl 30.

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cc) Konzern. Sind mehrere Einzelunternehmen unter einheitlicher Leitung zusammengefasst oder greift aufgrund der §§ 16 Abs 1, 17 Abs 2 die Konzernvermutung des § 18 Abs 1 ein, liegt ein wirtschaftlich einheitlicher Unternehmenskomplex vor. Das rechtfertigt es nach Auffassung des BGH, die Kapitalerhaltungspflicht zugunsten der AG auch einem Unternehmen aufzuerlegen, das an der AG nicht unmittelbar, aber mittelbar dadurch beteiligt ist, dass es in die wirtschaftliche Einheit einbezogen ist, zu der auch die AG gehört.644 Beispiel: Das Mutterunternehmen M hat zwei Tochtergesellschaften T und S, die wiederum als Treugeber bzw über eine Zwischengesellschaft (Enkel von M) an einer AG beteiligt sind. Wendet diese AG gebundenes Vermögen an M oder S zu, soll dafür auch T nach §§ 57, 62 haften.645

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dd) Schwestergesellschaft. Denkbar ist auch eine Vermögensverlagerung zwischen horizontal verbundenen Unternehmen, so etwa bei Zuwendungen zwischen Schwestergesellschaften. In einem faktischen Konzern, der sich aus einer Obergesellschaft A und zwei von ihr abhängigen Tochterunternehmen T-AG und S, die untereinander nicht verflochten sind, zusammensetzt (zB Betriebsaufspaltung), bedeutet eine Zuwendung der T-AG an ihr Schwesterunternehmen S – mittelbar – einen Vermögensfluss an A als Aktionär (siehe zur mehrheitlichen Beteiligung Rn 179). Dennoch muss in solchen Zuwendungen zwischen Schwestergesellschaften nicht notwendig ein Verstoß gegen Abs 1 Satz 1 liegen, für den das Mutterunternehmen rückgewährpflichtig wird: Der durch Zuwendung an S bei A (mittelbar) bewirkten Vermögenserhöhung steht in der Regel spiegelbildlich der Wert der bei T und daher bei A (mittelbar) bewirkten Vermögensminderung gegenüber.646 Soweit sich das ausgleicht, hat die Obergesellschaft (Aktionär) wertmäßig nichts empfangen; anderenfalls647 greift Abs 1 Satz 1 ein,648 wenn der Vorteil der Empfängerin die Einbuße der leistenden Gesellschaft überwiegt, was vor allem in Betracht kommt, wenn die Beteiligung an der Empfängergesellschaft höher ist.649 In der Praxis wird sich im Fall von Schwestergesellschaften bei einer Vermögensverlagerung eine Zurechnung regelmäßig ohnehin schon daraus ergeben, dass eine Veranlassung vorliegen wird. Vertreten wird, dass sie – ähnlich wie im Rahmen von § 311 – widerlegbar zu vermuten sei.650 Es stellt sich dann auch die Konkurrenzfrage zwischen §§ 57, 62 einerseits und § 311 andererseits (Rn 243 ff).651

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e) Eindeutige Fälle. Klar zu bejahen ist die Zurechnung dort, wo Fallgruppen zusammentreffen. So etwa, wenn der Aktionär veranlasst, dass die Leistung an ein in seinem Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen oder an einen ihm nahestehenden Ange-

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644 Vgl BGHZ 81, 311, 315; BGHZ 81, 365, 368; BGHZ 105, 168; BGHZ 110, 47, 67; BGHZ 121, 31, 35; BGHZ 127, 1, 5; BGH ZIP 1986, 456, 458; BGH ZIP 1991, 366; BGH NJW 1991, 357, 358; BGH NJW 1991, 1057, 1059; BGH NJW 1992, 1167, 1168. 645 Vgl BGH NJW 1991, 1057, 1059 (zur GmbH); einschränkend Fleck FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 391, 417 f; kritisch auch Sonnenhol/Groß ZHR 159 (1995), 388, 401 f. 646 Geßler FS Fischer (1979), S 131, 147; Fleck FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 391, 405 f; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 42 ff, mit dem Hinweis, dass jedoch eine Veranlassung der Obergesellschaft in Betracht kommt. 647 Vgl BFHE 145, 175. 648 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 40; vgl auch BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 83; abw zum früheren Eigenkapitalersatzrecht BGH NZG 2008, 507, 508. 649 Fleck FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 391, 406; Schneider ZGR 1984, 525. 650 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 82; vgl insoweit auch Rust Verdeckte Einlagenrückgewähr durch Leistung an Dritte (2000), S 210 ff. 651 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 82.

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hörigen erbracht wird, damit er selbst einen konkreten Vermögensvorteil erlangt. Das gleiche gilt, wenn ein von dem Aktionär abhängiges Unternehmen oder seine Ehefrau bzw ein von dieser vertretenes minderjähriges Kind des Aktionärs für dessen Rechnung eine Leistung der AG empfängt. IV. Verbotene Rückgewähr durch Leistung unter Dritten Selbst dann, wenn auf keiner Seite der unmittelbaren Leistungsbeziehung die AG oder ein Aktionär beteiligt sind, findet das Verbot des Abs 1 Satz 1 Anwendung, wenn die vorstehenden Konstellationen des Drittbezugs – Leistung durch Dritte (Rn 154 ff) und Leistung an Nichtaktionäre (Rn 161 ff) – kombiniert auftreten.652 Beispielsweise ist der Verbotstatbestand erfüllt, wenn der für Rechnung des Aktionärs handelnde Ehegatte die Zuwendung von einer GmbH empfängt, an der die AG 80 % der Geschäftsanteile hält.

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E. Aktionärsdarlehen (Abs 1 Satz 4) I. Geltende Rechtslage Der Verbotstatbestand des Abs 1 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Leistungen, mit 186 denen die AG an einen Aktionär ein Darlehen zurückzahlt, das er ihr gegeben hatte (§§ 488, 607 BGB). Abs 1 Satz 4 enthält in dieser Hinsicht einen Nichtanwendungsbefehl,653 und zwar – ausdrücklich – auch für Leistungen der AG auf Forderungen des Aktionärs, die durch Rechtshandlungen begründet wurden, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.654 Isoliert betrachtet erscheint Abs 1 Satz 4 überflüssig, weil die AG ihrem Aktionär als Darlehensgläubiger wie einem Dritten gegenübertreten und seine berechtigte, fällig gestellte Darlehensforderung befriedigen darf wie im Verhältnis zu anderen Gesellschafts(darlehens)gläubigern auch. Abs 1 Satz 4 zielt aber seit dem Inkrafttreten des MoMiG darauf, der Rechtsprechung den Weg zu versperren, die Darlehensvaluta analog §§ 57, 62 wie haftendes Eigenkapital der Gesellschaft zu behandeln.655 Das hatte der BGH in richterlicher Rechtsfortbildung für Kapitalgesellschaften jahrzehntelang getan (Eigenkapitalersatzrecht; Rn 191 ff).656 Dieses gesellschaftsrechtliche Regelungsregime ist durch Abs 1 Satz 4 abgeschafft.657 Durch diese – bewusste658 – konzeptionelle Neuausrichtung659 unterliegen Aktionärsdarlehen heute nur dem insolvenzrechtlichen Regelungsregime der Subordination (§ 39 Abs 1 Nr 5, § 44a InsO) und Anfechtung (§ 135, 143 Abs 3 InsO).660 Für den Aktionär, der seiner Gesellschaft ein Dar-

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652 So auch Schmidt/Lutter/Fleischer4 32; Heidel/Drinhausen5 45; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 34. 653 K Schmidt JZ 2009, 10, 17. 654 KK/Drygala3 148; Schmidt/Lutter/Fleischer4 63; Hüffer/Koch15 29; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 65; Henssler/Strohn/Paefgen5 26; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 28; Wachter/Servatius3 Anh Rn 1, 8. 655 Siehe nur K Schmidt FS Hüffer (2010), S 885. 656 K Schmidt FS Hüffer (2010), S 885, 897; siehe schließlich BGHZ 219, 357 Rn 34, 50 = NZG 2018, 1301. 657 BGH ZIP 2020, 280, 282 = NJW-RR 2020, 373, 375; Henssler/Strohn/Paefgen5 27; Gehrlein BB 2008, 846, 848 f; Kleindiek ZGR 2017, 731, 732 f. Siehe dazu RegBegr BT-Drucks 16/6140, S 42, 52: Unter dem neuen gesetzlichen Konzept (MoMiG) kann „auch für den Bereich des Aktienrechts auf die sog. Rechtsprechungsregeln zu kapitalersetzenden Aktionärsdarlehen verzichtet werden“. 658 Seibert MoMiG (2008), S 39 ff; vgl auch Huber/Habersack BB 2006, 1, 7; K Schmidt FS Hüffer (2010), S 885, 887. 659 Bedauernd K Schmidt FS Hüffer (2010), S 885, 887. 660 K Schmidt FS Hüffer (2010), S 885, 886; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 28.

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lehen gegeben oder ihr durch Bereitstellen einer Sicherheit einen Drittkredit verschafft hat, bedeutet dies praktisch, dass er den riskierten Wert einbüßt (vgl § 174 Abs 3 InsO), wenn nicht eine Privilegierung gemäß § 39 Abs 4 oder 5 InsO eingreift. Außerhalb eines Insolvenzverfahrens sind die §§ 6, 6a, 11 Abs 3 AnfG anzuwenden. Dieser Gläubigerschutz ist gegenüber dem Aktionär abschließend. Das verdeutlicht § 57 Abs 1 Satz 4. Die Figur des „eigenkapitalersetzenden Aktionärskredits“ führt daher über diese gesetzlichen Regelungen hinaus nach geltender Rechtslage nicht mehr zu einer durch die Krise der Gesellschaft bedingten Sonderbehandlung.661 Eine Unterscheidung zwischen eigenkapitalersetzenden und sonstigen Darlehen des Aktionärs an seine AG wird entbehrlich.662 Der Begriff der „Krise“ als Anknüpfungsmerkmal hat ausgedient.663 Eine andere Frage ist es, inwieweit Mitgliedern des Vorstands oder Aufsichtsrats im Zusammenhang mit einer Rückzahlung von Aktionärsdarlehen eine Haftung drohen kann, vgl § 15b InsO (§ 92 Abs 2 AktG aF) und vgl § 823 Abs 2 BGB iVm § 15a InsO. Durch die Covid-19Sondergesetzgebung sind allerdings Aktionärskredite für einen Übergangszeitraum bis zum 30.9.2023 nicht als gläubigerbenachteiligend anzusehen (§ 2 Abs 1 Nr 2, Abs 2 COVInsAG), sodass keine Anfechtbarkeit besteht und kein Nachrang eintritt.664 Unberührt bleibt der Tatbestand des § 135 Abs 1 Nr 1 InsO, weil im Zug des Anreizes für Aktionäre, ihre Gesellschaft durch Kredite zu finanzieren, darüber hinaus kein Anreiz bestehen soll, der Gesellschaft dadurch Vermögen zu entziehen, dass Ansprüche auf Rückgewähr solcher Kredite besichert werden.665 Da im Cash-Pool bei mehrfacher Gewährung und Rückführung eines Darlehens eine Anfechtbarkeit nach § 135 Abs 1 Nr 2 InsO auf den Betrag beschränkt ist, der sich in dem durch die Vorschrift festgelegten Jahreszeitraum als Differenz zwischen dem Höchstsaldo der Kreditierung und dem Endsaldo ergibt,666 stellt sich unter § 2 Abs 1 Nr 2 COVInsAG die Frage, ob nur der Betrag anfechtungsfrei bleibt, um den der Kredit zugunsten der Gesellschaft im Geltungszeitraum erweitert wurde,667 oder ob auch eine darüber hinausgehende Rückführung des Kredits anfechtungsfrei ist.668 II. Übergangsregelung 187

Das MoMiG trat am 1.11.2008 in Kraft. § 57 Abs 1 Satz 4 ist demnach für die davor liegende Zeit unbeachtlich.669 Für Insolvenzverfahren, die vor dem 1.11.2008 eröffnet wurden, bleibt es bei der Anwendung670 der eigenkapitalersatzrechtlichen Grundsätze671, die damals für Aktionärsdarlehen und -sicherheiten galten (Rn 191 ff). Die ganz überwiegende Ansicht stützte sich für die Fortgeltung der eigenkapitalersatzrechtlichen Rechtsprechungsregeln auf Art 103d Satz 1 EGInsO, aus dem sich auch in dieser Hinsicht ergebe, dass altes Recht anzuwenden ist.672 Richtig ist, dass für solche Konstellationen das

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661 RegBegr BT-Drucks 16/6140, S 42, 52; Reul ZNotP 2010, 12, 17; Hüffer/Koch15 29. 662 Hölters/Laubert3 24; K Schmidt FS Hüffer (2010), S 885, 887, 889. 663 Hölters/Laubert3 24; K Schmidt FS Hüffer (2010), S 885, 889; Kleindiek ZGR 2017, 731, 733 f, 735 f. 664 Näher BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 135 ff mwN. 665 BegrRegE BT-Drucks 19/18110, S 24; Hölzle/Schulenberg ZIP 2020, 633, 643; Bitter ZIP 2020, 685, 692. 666 BGHZ 222, 283 Rn 41, 98 f = NZG 2019, 1026. 667 So Bitter ZIP 2020, 685, 697; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 138. 668 Vgl Bormann/Backes GmbHR 2020, 513, 517; Hölzle/Schulenberg ZIP 2020, 633, 644 ff. 669 KK/Drygala3 142; MünchKomm/Bayer5 292; Hüffer/Koch15 28; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 64. 670 Exemplarisch BGHZ 219, 357 Rn 34, 50 = NZG 2018, 1301. 671 Hierzu ausführlich Vorauflage/Henze 98–148, 228–238; jetzt noch MünchKomm/Bayer5 247–291. 672 BGHZ 179, 249, 256 ff = NJW 2009, 1277, 1278 f; KK/Drygala3 143; MünchKomm/Bayer5 246, 292; Hüffer/Koch15 28; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 28; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 105.

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richterrechtliche Eigenkapitalersatzrecht noch von Bedeutung ist.673 Die vereinzelte Gegenansicht674 irrt über die Intention des Gesetzgebers.675 Umgekehrt sollte – vorbehaltlich Art 103d Satz 2 EGInsO (Rn 189) – kein Raum mehr für die eigenkapitalersatzrechtlichen Rechtsprechungsregeln in einem Insolvenzverfahren sein, das nach dem 31.10.2008 eröffnet wurde.676 Weitergehend nimmt hingegen der BGH an, Art 103d EGInsO sei nicht maßgeb- 188 lich, sodass ein Erstattungsanspruch, der nach Maßgabe der früheren Rechtsprechungsregeln über den Eigenkapitalersatz vor dem 1.11.2008 entstanden war, unabhängig davon verfolgt werden kann, ob und wann ein Insolvenzverfahren eröffnet wird.677 Denn Art 103d EGInsO befasse sich ausschließlich mit insolvenzrechtlichen Regelungen und treffe keine Aussage zur Anwendbarkeit anderer Vorschriften wie der auf einer Analogie zum Kapitalerhaltungsrecht (§§ 57, 62) beruhenden Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechts, die gesellschaftsrechtlicher Natur sind und die stets neben das Insolvenzrecht traten.678 Ein Wille des Gesetzgebers, die Anwendbarkeit des Eigenkapitalersatzrechts zu regeln, wenn das Insolvenzverfahren nach 1.11.2008 eröffnet wurde, habe in Art 103d EGInsO keinen Ausdruck gefunden, denn die Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz gehören dem Gesellschaftsrecht an, die hierfür einschlägige Übergangsregelung des § 18 EGAktG schweigt dazu jedoch.679 Maßgeblich sollen deshalb für Altfälle die Grundsätze des intertemporalen Rechts zu Voraussetzungen, Inhalt und Wirkungen eines Schuldverhältnisses im Fall von Normänderungen ohne Übergangsbestimmungen sein, was nach Art 170, Art 229 § 5, Art 232 § 1 EGBGB zur Anwendung des Rechts führt, das zur Zeit der Verwirklichung des Entstehungstatbestands des Rechtsverhältnisses galt.680 Stellt man aber auf § 103d EGInsO ab (Rn 187), ist dessen Satz 2 zu berücksichtigen. 189 Danach ist auch in Insolvenzverfahren, die nach dem 1.11.2008 eröffnet wurden, altes Recht anzuwenden, soweit es um eine Rechtshandlung geht, die vor dem 1.11.2008 vorgenommen wurde und für die das alte Recht günstiger ist, weil es diese Handlung einer Anfechtung entzieht oder nur in geringerem Umfang unterwirft.681 Auch das ergibt sich freilich schon aus den allgemein für Schuldverhältnisse geltenden intertemporalen Regeln, nach denen diejenigen Wirkungen Anwendung finden, die zur Zeit der Entstehung des Rechtsverhältnisses galten (Rn 188). 682 Eine vor dem 1.11.2008 vorgenommene Rechtshandlung iSd Art 103d Satz 2 EGInsO liegt jedenfalls nicht bereits in der – zumal etwa unbefristet vereinbarten – Gewährung eines Darlehens oder der Nutzungsüberlassung eines Lagergrundstücks, ohne dass es zugleich auf die Krise der Gesellschaft ankäme. Unter dem alten Eigenkapitalersatzrecht „anfechtungsrelevant“ ist die Zuführung

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673 BGHZ 179, 249, 256 ff = NJW 2009, 1277, 1278 f; Altmeppen ZIP 2011, 641, 646 f; Goette DStR 2010, 2579, 2584; MünchKomm/Bayer5 246; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 105; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 28. 674 Hirte/Knof/Mock NZG 2009, 48, 49; Holzer ZIP 2009, 206, 207. 675 Zutreffend BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 105 mwN. 676 OLG Hamburg NZG 2016, 228, 229; Büscher GmbHR 2009, 800, 802; Haas DStR 2009, 976, 978 f; Altmeppen ZIP 2011, 641, 646 f; Thiessen ZGR 2015, 396, 413 f. 677 BGH ZIP 2020, 280, 283 = NJW-RR 2020, 373, 376. 678 BGH ZIP 2020, 280, 283 = NJW-RR 2020, 373, 376; siehe bereits Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG22 § 64 Anh Rn 169 ff. 679 Ebenso wie § 3 EGGmbHG, vgl BGH ZIP 2020, 280, 283 = NJW-RR 2020, 373, 376. 680 BGH ZIP 2020, 280, 283 = NJW-RR 2020, 373, 376. 681 KK/Drygala3 143; MünchKomm/Bayer5 246; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 105. 682 BGHZ 179, 249 Rn 19 ff = NJW 2009, 1277 Rn 19 ff; KK/Drygala3 143; MünchKomm/Bayer5 246.

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von Fremdkapital nur in Verbindung mit der verfehlten Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters. Eingeengt wird der Spielraum der nach ordentlich kaufmännischen Grundsätzen zu akzeptierenden Finanzierungsentscheidung aber erst durch die Krise (Rn 192). Bei Anwendung von Art 103d Satz 2 EGInsO kommt es deshalb, wenn bei der Finanzhilfe die Gesellschaft zunächst noch stabil war, auf das „Stehenlassen“ (Rn 194) als Rechtshandlung an. Es betrifft also Rechte der Gesellschaft, die zum 1.11.2008 entstanden waren.683 Angesichts der inzwischen verstrichenen Zeit schwindet die praktische Bedeutung 190 des alten Eigenkapitalersatzrechts und es wird mehr und mehr theoretisch, dass künftige Gerichtsentscheidungen sich mit den Rechtsprechungsregeln befassen.684 Sie sterben aus.685 III. Hintergrund und Rückblick betreffend eigenkapitalersetzende Aktionärskredite 191

1. Ausgangspunkt: Ehemalige Rechtsprechungsgrundsätze zur GmbH (Überblick). Mit den §§ 32a, 32b aF GmbHG (und über den Verweis in §§ 129 a, 172 a aF HGB) fanden sich seit dem Jahr 1980686 bis zum Inkrafttreten des MoMiG gesetzliche Regelungen über die Rechtsfolgen kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen und -sicherheiten. Bereits vor Einführung dieser damals sog Novellenregeln hatte der BGH aus dem Rechtsgedanken der §§ 30, 31 GmbHG in Ausgestaltung des Prinzips der Kapitalerhaltung die damals sog Rechtsprechungsregeln687 zur Behandlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterkredite entwickelt.688 Diese Regeln waren fester Bestandteil der Finanzverfassung der GmbH und wurden in ständiger Rechtsprechung angewendet. Zwar waren nicht nur vereinzelt Plädoyers gegen diese damalige Konzeption des „Eigenkapitalersatzrechts“ zu vernehmen.689 Noch war ehemals aber der Glaube stark, das Eigenkapitalersatzrecht sei ein „unverzichtbares Instrument des Gläubigerschutzes“,690 zu dem es „keine überzeugende Alternative“ gebe.691 Der BGH entschied sich zwar dagegen, die Vorschriften des GmbH-Gesetzes zum Eigenkapitalersatzrecht analog auf die AG anzu-

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683 Näher KK/Drygala3 144 ff; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 30. 684 Einschlägig noch in BGH NZG 2010, 905 (zur AG) und BGH NZG 2013, 827 (zur GmbH); vgl schließlich auch noch BGH ZIP 2020, 280, 283 = NJW-RR 2020, 373, 376. 685 Gleichsinniges Anzeichen bei KK/Drygala3 146. 686 Durch das Gesetz v 4. 7. 1980 (BGBl I, S 836, 838). 687 Laut BGH beanspruchten die Grundsätze, die er schon entwickelt hatte, neben den dann kodifizierten §§ 32 a, 32 b GmbHG volle Geltung („zweispuriges Gläubigerschutzsystem“); siehe BGHZ 90, 370, 376 ff = NJW 1984, 1891, 1892 f; BGH NJW 1998, 3273, 3274; BGHZ 190, 364 = NJW 2011, 3784; BGH ZIP 2020, 280, 283 = NJW-RR 2020, 373, 376. 688 Nachgezeichnet von Hommelhoff ZGR 1988, 460; auch Hommelhoff/Kleindiek FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 421, 429 ff. Grundlegend für die Konzeption einst Ulmer FS Duden (1977), S 661, 671 ff; Lutter/Hommelhoff ZGR 1979, 31; K Schmidt ZGR 1980, 567; K Schmidt ZIP 1981, 689; Ulmer ZIP 1984, 1163; Ulmer ZGR 1985, 598; Rümker ZGR 1988, 494. 689 Claussen ZHR 147 (1983), 195, 197 ff; Roth ZGR 1993, 170, 194; Reiner FS Boujong (1996), S 415, 423 ff; Claussen GmbHR 1996, 316 ff; Götz/Hegerl DB 1997, 2365; Grunewald GmbHR 1997, 7; Fastrich FS Zöllner (1998), Bd I, S 143; Westermann FS Zöllner (1998), Bd II, S 607, 611 f; Koppensteiner AG 1998, 308 ff; Schummer Das Eigenkapitalersatzrecht: Notwendiges Rechtsinstitut oder Irrweg (1998), S 3, 477, 481, 488; T Bezzenberger FS Bezzenberger (2000), S 23 ff; Grunewald FS Bezzenberger (2000), S 85, 86; Böcker Die Überschuldung im Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (2002), S 355 ff; Engert ZGR 2004, 813 ff; Kallmeyer GmbHR 2004, 377 ff; Grunewald/Noack GmbHR 2005, 189, 193; Cahn AG 2005, 217 ff. 690 Goette ZHR 162 (1998), 231. 691 Fleischer JR 1997, 294.

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wenden, er entschied sich aber dafür, das aus §§ 30, 31 GmbHG abgeleitete Richterrecht in Parallele zu §§ 57, 62 auch für die AG heranzuziehen (Rn 196).692 2. Kerninhalt der Rechtsprechungsgrundsätze. Benötigte die Gesellschaft Kapi- 192 tal, konnten die Gesellschafter frei entscheiden, ob sie der Gesellschaft die benötigten Mittel als Eigenkapital im Weg der Kapitalerhöhung beschaffen oder ob sie der Gesellschaft das nötige Kapital über die Gewährung von Krediten als Fremdkapital zur Verfügung stellten. Diese unternehmerische Entscheidungsfreiheit endete jedoch, sobald der Zeitpunkt erreicht war, in dem ein ordentlicher Kaufmann nicht mehr den Weg des Fremdkredits gewählt, sondern der Gesellschaft mit Rücksicht auf seine gesellschafterbedingte Finanzierungsfolgenverantwortung 693 Eigenkapital zugeführt hätte (Kreditunwürdigkeit als krisenmaßgeblichem Zeitpunkt). Von einem Gesellschafter, der diese Verantwortung trägt, wurde in diesem Stadium erwartet, die Gesellschaft entweder zu liquidieren oder sie über den Zufluss gesellschaftseigener Mittel zu stabilisieren.694 Anderenfalls würde ihre Liquidität lediglich unter Erhöhung der Überschuldung hergestellt und dadurch das Risiko der außenstehenden Gläubiger vergrößert, beim wirtschaftlichen Zusammenbruch der Gesellschaft auszufallen. Entschied sich der Gesellschafter gegen die Liquidation, wich aber dennoch auf den ihn weniger belastenden bzw ihm weniger riskant erscheinenden Weg der Krisenfinanzierung durch von ihm persönlich zur Verfügung gestellte Fremdmittel aus,695 musste er hinnehmen, dass seine Mittel in der Krise zugunsten der Gesellschaft und ihrer Gläubiger in haftendes Eigenkapital umqualifiziert wurden.696 Sein Anspruch auf Rückgabe des Kredits wurde für die Dauer der Krise undurchsetzbar.697 Das galt, soweit das zur Beseitigung einer Unterbilanz oder Überschuldung erforderlich war und solange die Krise nicht überwunden war, endete also erst, wenn der Zweck des Kredits nachhaltig erreicht war (was in aller Regel nicht eintrat, sondern die Gesellschaft sich im Konkurs wiederfand). Auch wurde § 242 BGB zur Begründung bemüht: Entzöge der Gesellschafter die Darlehensvaluta zu einem früheren Zeitpunkt, würde er sich entgegen Treu und Glauben in Widerspruch zu seinem Anfangsverhalten setzen, habe er doch der Gesellschaft den Kredit ersatzweise für dringend benötigte Eigenmittel gewährt, um so die Gesellschaft überleben zu lassen, und dadurch den Anschein ausreichender Kapitalausstattung hervorgerufen, woran er sich festhalten lassen müsse.698 War der Kredit in der Krise wie Stammkapital zu behandeln, folgte daraus, dass eine Rückzahlung entsprechend § 30 Abs 1 GmbHG nicht vorgenommen werden durfte und dass bei Zuwiderhandlung die Erstattungspflicht nach § 31 Abs 1 und 3 GmbHG eingriff. Die Umqualifizierung des formellen Fremdkapitals in materielles

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692 Leitentscheidung BGHZ 90, 381, 386 ff = NJW 1984, 1893, 1894 ff [„Beton- und Monierbau (BuM)/WestLB“]; bestätigend BGH NZG 2005, 712; BGHZ 219, 357 Rn 34, 50 = NZG 2018, 1301. 693 Vgl dazu BGHZ 127, 336, 344 f = NJW 1995, 326, 329. Nur in den Fällen des – später eingeführten – § 32 a Abs 3 S 2 und S 3 GmbHG aF traf den Kreditgeber trotz Gesellschafterstatus keine Finanzierungsfolgenverantwortung; stellvertretend für die damals verbreitete Kritik an diesen Privilegierungen Hirte KapitalgesR2 (1999), Rn 757–768 mwN und sehr deutlich gegen S 2 etwa Goette ZHR 162 (1998), 223, 226 ff, 230 f; siehe auch K Schmidt FS Hüffer (2010), S 885, 901, 903. 694 BGH NJW 1995, 658. 695 Zum Anknüpfen an diese „Finanzierungsentscheidung“ siehe BGHZ 81, 252, 257; BGHZ 127, 336, 345; BGHZ 298, 302 f. 696 BGHZ 31, 258; BGHZ 75, 334 = ZIP 1980, 115 m Anm Klasmeyer; BGHZ 76, 326; BGHZ 81, 252; BGHZ 109, 55; BGH WM 1963, 121; BGH ZIP 1990, 98; OLG Düsseldorf ZIP 1995, 1907, 1909 f. 697 BGH NJW 1996, 1341, 1343; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 118; vgl auch die Wertung zur Nutzungsüberlassung in BGHZ 140, 147, 149 f mwN. 698 BGHZ 90, 381, 388 f; BGHZ 105, 168, 175 f; zur früheren Begründung vgl BGHZ 31, 258, 268 ff; BGHZ 67, 171, 175 f; BGHZ 75, 334, 336, 339; BGHZ 76, 326, 329.

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Haftkapital fand dabei nur unter gesellschaftsrechtlichem Blickwinkel statt, während steuerrechtlich Eigenkapital und Eigenkapitalersatz nicht gleichbehandelt wurden.699 Die richterrechtlichen Regeln über den Eigenkapitalersatz erfassten nicht nur Darle193 hen, sondern auch andere Arten von Kreditleistungen eines Gesellschafters,700 insbesondere die Gebrauchsüberlassung von Sachgütern,701 ferner die Diskontierung eines Wechsels sowie ein unechtes Factoring.702 Ebenso erfasst waren Bürgschaften703 und andere Sicherheitsleistungen704 durch Gesellschafter, wodurch von dritter Seite an die Gesellschaft gewährte Kredite gesichert wurden. Konsequent wurde angenommen, dass der Erstattungsanspruch, den der Gesellschafter zum Regress gegen die Gesellschaft hatte, wenn er den Sicherungsnehmer befriedigen musste, funktional dem Rückzahlungsanspruch entsprach, den er gehabt hätte, wenn er selbst das Darlehen gegeben hätte. Maßgeblich war nicht, dass der Kredit erst in der Krise gewährt wurde. Entscheidend 194 war die Finanzierungsentscheidung (Rn 192) selbst. Deshalb wurden ab Eintritt der Kreditunwürdigkeit auch Mittel von der Umqualifizierung erfasst, die der Gesellschafter der Gesellschaft in Zeiten wirtschaftlicher Stabilität als Fremdkapital hatte zufließen lassen, die er anschließend jedoch bei Eintritt der Krise und nach angemessener Bedenkzeit705 im Gesellschaftsvermögen beließ, obwohl er die Krise hätte erkennen706 und die Mittel hätte abziehen können (sog „Stehenlassen“).707 Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gesellschafter ausnahmsweise von der zur Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln führenden Krise keine Kenntnis haben konnte, traf ihn und nicht die Gesellschaft bzw den an ihre Stelle getretenen Insolvenzverwalter.708 195 In eigenkapitalersetzender Weise kreditgebend konnten auch Dritte sein, wenn das im wirtschaftlichen Ergebnis der Kreditgewährung durch einen Gesellschafter gleichkam.709 Die Rechtsprechung unterband hier für einen so effektiv wie möglich durchge-

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699 BFHE 166, 356 = ZIP 1992, 620 m Anm Wassermeyer ZGR 1992, 639; BFH DB 2000, 902; näher Eilers/ Wienands GmbHR 1998, 618 ff und ausführlich HdbKapitalersatzR/Crezelius Teil 13. 700 Zum Eigentumsvorbehalt, Finanzierungsleasing und sale-and-lease-back vgl HdbKapitalersatzR/ Johlke Rn 5.55–5.73; HdbKapitalersatzR/Haas/Dittrich Rn 8.13 ff; zur Dienstleistungspflicht siehe Priester DB 1993, 1173 (gegen OLG Hamm GmbHR 1992, 607); vgl iÜ Goette DStR 1997, 2027, 2033 mwN. 701 BGHZ 109, 55; BGHZ 121, 31; BGHZ 127, 1 ff = NJW 1994, 2349 m Anm Altmeppen; BGH NJW 1997, 3026; BGHZ 140, 147; eingehend HdbKapitalersatzR/Haas/Dittrich Teil 8; ferner v Gerkan ZGR 1997, 173, 189 ff; G Hueck FS Odersky (1996), S 823; Oppenländer GmbHR 1998, 505, 506 f. 702 OLG Köln ZIP 1986, 1585; HdbKapitalersatzR/Johlke Rn 5.55 f. 703 Bspw BGHZ 81, 252; BGH WM 1986, 447 f; auch: Ausfallbürgschaften, siehe BGHZ 105, 168, 185; BGH NJW 1988, 824. 704 Beispiele: BGHZ 67, 171; BGH NJW 1989, 1733 [Kaution]; BGH ZIP 1990, 95 [Abtretung einer Eigentümergrundschuld]; BGH NJW 1995, 457, 458 [Stundung bzw bloße Nichtgeltendmachung]; OLG Düsseldorf ZIP 1995, 1907, 1910 [Stundung]. 705 Vgl dazu BGH NJW 1995, 658, 659; BGH ZIP 1998, 1352, 1353; OLG München NZG 1999, 603. 706 AA Altmeppen ZIP 1994, 1939, 1940 f; kritisch auch v Gerkan GmbHR 1996, 400 ff. 707 BGHZ 75, 334; BGHZ 81, 252, 256 und 311; BGHZ 121, 31; BGHZ 127, 336, 345 = ZIP 1994, 1934 m Anm Altmeppen; BGH NJW 1985, 858; BGH NJW 1985, 2179; BGH NJW 1995, 457 ff; BGH NJW 1996, 722; BGH ZIP 1998, 1352; OLG Karlsruhe GmbHR 1998, 941; OLG München NZG 1999, 603; ferner Pape ZIP 1996, 1409 [zum „Stehenlassen“ von Sicherheiten]; v Gerkan GmbHR 1996, 400; v Gerkan ZGR 1997, 173, 184 ff; K Schmidt ZIP 1999, 1241, 1244 ff; Habersack ZHR 161 (1997), 457, 471 ff; zusammenfassend Goette DStR 1997, 2027, 2032 f; HdbKapitalersatzR/Johlke Rn 5.76 ff. 708 BGH ZIP 1998, 1352; BGHZ 127, 336, 347 = ZIP 1994, 1934 m Anm Altmeppen; BGH ZIP 1992, 618, 620. 709 Zusammenfassend HdbKapitalersatzR/Johlke Rn 5.7 ff; Beispiele: BGHZ 81, 311 [doppelstöckige faktische Konzernierung]; BGHZ 105, 168, 176 f [Kreditgebender, der mittelbar Gesellschaftsanteile hält]; BGHZ 106, 7, 9 ff [atypischer stiller Gesellschafter]; BGHZ 119, 191, 194 ff [atypischer Pfandgläubiger eines Gesellschaftsanteils]; BGH ZIP 1987, 1050 [mit einem Gesellschafter verbundenes Unternehmen]; BGH NJW 1987, 1080, 1081 [Beteiligungsidentität]; BGH NJW 1991, 1057, 1058 f [Handeln für Rechnung; Konzern]; BGH NJW 1992, 1167, 1168 [vom Gesellschafter abhängige Gesellschaft]; BGH NJW 1993, 2179, 2180

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

setzten Gläubigerschutz jede Art der Umgehung, in welche Vorgänge sie rechtsförmlich auch eingebunden sein mochte. 3. Anwendung der richterrechtlichen Regeln auf die AG. Ob die vorstehenden 196 Grundsätze auch auf eine AG anzuwenden sind, war zunächst umstritten.710 Der BGH hat dann – entgegen den Vorinstanzen711 – klargestellt, dass diese Rechtsprechungsgrundsätze auch im Aktienrecht gelten.712 Im Schrifttum fand das breite Billigung713 (zu den Rechtsfolgen im Einzelnen ausführlich Vorauflage/Henze Rn 228 ff). Es folgten bestätigende Judikate.714 Der tragende Grund für diese Sonderbehandlung eines Kredits oder einer anderen vergleichbaren Leistung des Gesellschafters – sei es in einer GmbH, sei es in einer AG – lag hier wie dort in seiner Verantwortung für eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung. Diese verpflichtete den Aktionär in der Krise zwar nicht, fehlendes Kapital aus seinem Vermögen nachzuschießen. Er konnte sich ihr aber nicht in der Weise zum Nachteil der Gläubiger entziehen, dass er bei einer in Aussicht genommenen Finanzierungshilfe – anstatt sie durch die objektiv gebotene Einbringung haftenden Kapitals zu leisten – auf eine andere, ihm weniger riskant erscheinende Finanzierungsform auswich.715 Gegen diese Übertragung sprach nicht die bei der GmbH und der AG strukturell verschiedenartige Ausprägung der Kapitalbindung. Dass diese im Aktienrecht aufgrund der Regelung der §§ 57 Abs 3, 58 Abs 4, 59, 150, 300 weitaus strenger ausgestaltet ist als nach § 30 GmbHG im Recht der GmbH (Rn 19), ließ die Notwendigkeit eines Kapitalschutzes durch Umqualifizierung von Fremdkapital in haftendes Eigenkapital nicht entfallen. Denn auch die aktienrechtliche Konzeption der Kapitalerhaltung konnte nicht verhindern, dass gebundenes Vermögen verbraucht wurde und dann ein verstärkter Kapitalbedarf auftrat. War das der Fall, wollte der BGH auch im Aktienrecht verhindern,

_____ [Ehegatte/minderjähriges Kind leistet aus Gesellschaftermitteln]; BGH NJW 1996, 1341, 1342 [ehemaliger Gesellschafter; Treugeber]; BGH NJW 1997, 740, 741 m Anm Dostal DB 1997, 613 [Komplementär, der über KG Gesellschaftsanteil hält und wegen Komplementärbürgschaft Freistellungsanspruch nach § 110 HGB hat]; BGH NJW 1997, 3026 [Miteigentümer; vgl dazu Jebens/Wagner DB 1998, 2253, 2255]; BGH NZG 1999, 939 m Anm Schlitt = GmbHR 1999, 916 m Anm Bähr [wirtschaftliche Einheit durch 50,1%ige Unternehmensverflechtung (bei nur 50 % siehe OLG Hamm NZG 1998, 681 f)]; BGH DStR 1999, 553, 554 [einheitlich beherrschte Unternehmensgruppe]; OLG Hamburg ZIP 1996, 709 [mittelbare Gesellschafterstellung aufgrund wirtschaftlicher Identität]; OLG Karlsruhe GmbHR 1998, 941 [Verflechtung durch maßgebliche Beteiligung]; OLG Dresden NZG 1999, 594 [objektive unternehmerische Einheit]. 710 Bejahend Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 21; Immenga ZIP 1983, 1405; Lutter/Hommelhoff/Timm BB 1980, 737, 741 f; Heilmann KTS 1983, 513, 514 f; K Schmidt ZHR 147 (1983), 165, 171 ff; K Schmidt AG 1984, 12, 13 ff; siehe auch bereits RG JW 1939, 355, 356. – Verneinend (Vorinstanz im Fall BuM/WestLB) OLG Düsseldorf ZIP 1983, 786 m Anm Westermann 1281; Claussen ZHR 147 (1983), 195, 201 f; Menzel AG 1982, 197, 205 ff; Westermann ZIP 1982, 379, 387 f; vgl auch die einstigen Argumentationsansätze bei Obermüller ZIP 1982, 915, 921 und Rümker ZIP 1982, 1385, 1395. 711 Vgl bei K Schmidt FS Hüffer (2010), S 885, 889. 712 BGHZ 90, 381 [„Beton- und Monierbau (BuM)/WestLB“]; dann auch OLG Düsseldorf AG 1987, 181, 183; OLG Düsseldorf AG 1991, 401; bestätigend BGH NZG 2005, 712; BGHZ 219, 357 Rn 34, 50 = NZG 2018, 1301. 713 KK/Lutter2 Rn 87; Wilhelm KapitalgesR (1998), Rn 353 ff; K Schmidt GesR4 (2002), § 29 I 2, S 878 ff; MünchHdbGesR IV/Wiesner3 § 16 Rn 52; Ketzer Eigenkapitalersetzende Aktionärsdarlehen (1989); A Müller Regeln für eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen (1987); Junker ZHR 156 (1992), 394, 399; Geißler WM 2002, 735 ff; Damnitz/Degenhardt WM 2005, 583, 585 ff; Claussen AG 1985, 173; Fleck LM § 17 AktG 1965 Nr 5; HdbKapitalersatzR/Hommelhoff Rn 1.39 ff; Bork ZIP 1990, 1037, 1039; zur KGaA Wichert Finanzen der KGaA (1999), S 211 ff. 714 Instruktive Aufarbeitung der Linie der Rechtsprechung durch K Schmidt FS Hüffer (2010), S 885, 889–895 und Alternativbeurteilung unter neuem Recht S 899 ff; siehe auch noch BGHZ 219, 357 Rn 34, 50 = NZG 2018, 1301. 715 BGHZ 90, 381, 389, 390; BGH NZG 2010, 905, 908.

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

dass ein Aktionär, der seine notleidende Gesellschaft mit Fremdkapital stützt, das damit verbundene Finanzierungsrisiko letztlich auf den außenstehenden Gläubigern ablädt. Auch im Aktienrecht sollte ein spekulatives, auf dem Rücken der Gesellschaftsgläubiger ausgetragenes Verhalten unterbunden werden.716 Rechtsformspezifische Überlegungen wurden angesichts der Strukturunterschiede 197 in der Finanzverfassung für die AG gegenüber der GmbH aber in zweierlei Hinsicht angestellt: Zum einen erhob sich die Frage nach der konkreten Reichweite des Schutzsystems der Umqualifizierung. Namentlich war die vom BGH717 offengelassene – aber zweifelhaft, ob praxisrelevante718 – Frage auszuloten, ob bei der AG die Umqualifizierung nur erfolgte, soweit das zur Deckung des Grundkapitals erforderlich war,719 oder auch die gesetzlichen Rücklagen mit abgedeckt sein sollten oder sogar, dem Grundsatz der umfassenden Vermögensbindung des § 57 folgend, stets der gesamte Kredit umzuqualifizieren war.720 Die ganz hM nimmt an, dass sich die Umqualifizierung auf die Deckung des Grundkapitals und der gesetzlichen Rücklagen beschränkte.721 Zum anderen wurden die Eigenheiten der AG bei der Antwort auf die Frage berücksichtigt, welche Gesellschafter (k)eine Finanzierungsfolgenverantwortung zu tragen hatten. Der BGH nahm an, dass Aktionären erst bei einer Beteiligungsquote von mehr als 25 % eine unternehmerische Stellung hätten, die es rechtfertigte, ihnen eine Finanzierungsfolgenverantwortung für die Gesellschaft aufzuerlegen.722 Weil der BGH in dieser Hinsicht vorsichtig formuliert hatte (Sperrminorität lasse „regelmäßig“ und „erfahrungsgemäß“ Schluss auf unternehmerische Stellung zu), wurden bestimmte Kriterien genauer beleuchtet, auf die es in diesem Zusammenhang ankommen konnte.723 Im Anschluss an seine Leitentscheidung hatte der BGH präzisiert, dass bei einer geringeren Beteiligung als 25 %, die aber nicht unbeträchtlich ist, verbunden mit weiteren gesellschaftsrechtlich fundierten Einflussmöglichkeiten, die einer Sperrminorität vergleichbar sind, den Aktionär ebenfalls die Finanzierungsfolgenverantwortung trifft.724 Ein Vorstands- oder Aufsichtsratsamt allein sollte dafür nicht genügen.725 In einer weiteren Entscheidung hat der BGH angenommen, dass eine mit anderen Aktionären koordinierte, insolvenzbekämpfende Darlehensvergabe an die AG dem Eigenkapitalersatzrecht unterliegt, wenn der Aktionär zwar nur mit 15 % beteiligt ist, aber sein fundiertes unternehmerisches Interesse durch weitere Umstände nachgewiesen ist.726 Im Schrifttum war zutreffend gefordert worden, dass für die 25 %-Schwelle nicht auf die Nominalbeteiligung, sondern die Hauptversammlungspräsenzen abzustellen ist.727

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716 Vgl BGHZ 90, 381, 388. 717 BGHZ 90, 381, 387. 718 Siehe K Schmidt FS Hüffer (2010), S 885, 897. 719 Vgl Immenga ZIP 1983, 1405, 1411 f; Wilhelm FS Flume (1978), Bd II, S 337, 348 ff, 358 ff. 720 Ausführlich Vorauflage/Henze 146 ff mwN; siehe auch Schwark JZ 1984, 1036 f; Hommelhoff WM 1984, 1105, 1118. 721 Vorauflage/Henze 147 f; MünchHdbGesR IV/Wiesner3 § 16 Rn 52; MünchKomm/Bayer5 291; BeckOGK/ Cahn/v Spannenberg 118; Hommelhoff/Freytag DStR 1996, 1409, 1410; Geißler WM 2002, 735, 742; Hüffer8 19; Schwark JZ 1984, 1036 f. 722 BGHZ 90, 381, 390, 391; dazu Vorauflage/Henze 118 ff; bestätigt durch BGH NZG 2005, 712; aA Schummer Das Eigenkapitalersatzrecht: Notwendiges Rechtsinstitut oder Irrweg (1998), S 282: bloße „Verhinderungskompetenz“ ungenügend. Kritisch gegen die 25 %-Schwelle, weil sie letztlich als willkürlich erscheine, auch Junker ZHR 156 (1992), 394, 405; Reiner FS Boujong (1996), S 415, 431; Grunewald GmbHR 1997, 7, 9; Habersack ZHR 162 (1998), 201, 217 ff; Veil ZGR 2000, 223, 229 f. 723 Ausführlich Vorauflage/Henze 121 ff mwN; siehe zudem Geißler WM 2002, 735, 737 ff; Damnitz/Degenhardt WM 2005, 583, 590 f. 724 BGH NZG 2005, 712, 713; analysiert bei K Schmidt FS Hüffer (2010), S 885, 891 f. 725 BGH NZG 2005, 712, 713. 726 BGH NZG 2010, 905, 906 f; vgl dazu K Schmidt FS Hüffer (2010), S 885, 893 f. 727 Vgl Vorauflage/Henze 122; Veil ZGR 2000, 223, 230; Hüffer8 18.

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VI. Eigenkapitalgleiche Risikofinanzierungen („Finanzplankredit“) Unmittelbar gemäß § 57 gebunden ist das gesamte gesellschaftseigene Vermögen (Rn 17, 198 19). Wird der Gesellschaft Fremdkapital zugeführt, kann es gemäß Abs 1 Satz 4 nicht an dieser gesetzlichen Bindung teilhaben.728 Das Eigenkapitalersatzrecht mit seiner Wirkung einer Vermögensbindung analog §§ 57, 62 ist abgeschafft (Rn 186).729 Auf die Frage, in welchem Verhältnis ein Finanzplankredit zu einem eigenkapitalersetzenden Kredit steht und inwieweit es einer Abgrenzung bedarf, kommt es heute nicht mehr an.730 Jedenfalls steht es der AG und ihren Aktionären frei, aufgrund schuldrechtlicher 199 Vereinbarung sowohl Bar- oder Sachmittel731 als auch ein im Krisenfall verhaftetes Darlehen (§§ 488, 607 BGB) ins Gesellschaftsvermögen zu bringen (§ 54 Rn 63 ff). Weil es sich dann um eine privatautonom gesetzte Bindung handelt, widerspricht das nicht der gesetzlichen Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts. 732 Die Kreditabrede, die dem zugrunde liegt, kann inhaltlich so ausgestaltet werden, dass die überlassenen Mittel einlagegleichen Charakter haben.733 Kennzeichen hierfür ist es, wenn das zur Verfügung gestellte Kapital einer Bindung unterliegen sowie Haftfunktion haben soll und es sich um eine mitgliedschaftsbedingte Leistung handelt (§ 54 Rn 68 ff). Das drückt sich in den Darlehensbedingungen aus, indem eine langfristige oder unbefristet für die Gesellschaftsdauer geltende Laufzeit der Finanzierungsleistung festgelegt wird, der kreditgebende Aktionär auf ein krisenbedingt außerordentliches Kündigungsrecht verzichtet oder einen Rangrücktritt erklärt hat oder eine Kreditrückzahlung – vergleichbar zu § 271 – nur aus Überschüssen zu bedienen ist. Bei mehreren gemeinsam kreditgebenden Aktionären ist typisch, dass die Höhe ihrer Finanzierungspflicht beteiligungsproportional bemessen ist (§ 54 Rn 69). Die Beteiligten können im Rahmen ihrer Vertragsautonomie diese Darlehensbedingungen ändern. Dafür gilt – weil es sich um eine schuldrechtliche, nicht aktienrechtliche Vereinbarung handelt – nicht etwa § 222 Abs 1 entsprechend.734 Ebenso wenig ist es erforderlich, dass eine vorzeitige Rückzahlung oder eine Abmilde-

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728 MünchKomm/Bayer5 348. 729 Die frühere Einschätzung, Finanzplankredite könnten aufgrund ihres gewillkürten Charakters analog §§ 57, 62 zu behandeln sein, ist deshalb seit dem MoMiG überholt; siehe zu der vormaligen Auffassung noch BGHZ 142, 116 ; OLG München NZG 1999, 775 f; Ebenroth/Wilken BB 1993, 305, 307; Habersack ZHR 161 (1997), 457, 490; Vorauflage/Henze 159. 730 Siehe zu dieser Frage Vorauflage/Henze 160, 161. 731 Zur „Finanzplannutzungsüberlassung“ vgl OLG Karlsruhe ZIP 1996, 918, 922 m Anm Altmeppen 909 und Drygala GmbHR 1996, 481 (allerdings unter Vermengung von Finanzplankredit und Eigenkapitalersatz); außerdem Habersack ZHR 161 (1997), 457, 486 ff; Fleischer EWiR 1996, 553; v Gerkan ZGR 1997, 173, 196 f; Oppenländer GmbHR 1998, 505, 508 f; Ulmer FS Kellermann, ZGR Sonderheft 10 (1991), S 485, 496 f. 732 Buschmann NZG 2009, 91, 92. 733 Im Aktienrecht begegnet die Überlassung von ergänzendem Risikokapital zB bei Genussrechten mit Eigenkapitalcharakter, vgl BGHZ 119, 305; Hüffer/Koch15 § 221 Rn 31 ff mwN. Siehe iÜ zur einer Finanzplanabrede im GmbH-Recht BGHZ 142, 116 ; dazu Altmeppen NJW 1999, 2812; K Schmidt ZIP 1999, 1241; Heidinger NZG 1999, 999; Fleischer DStR 1999, 1774; Steinbeck ZGR 2000, 503; Habersack ZGR 2000, 384, 410 ff; Sieger/Aleth GmbHR 2000, 462; Westermann DZWiR 2000, 1, 9 f; Fleischer Finanzplankredite (1995), passim; Habersack ZHR 161 (1997), 457. Zur Finanzplanleistung iRd Betriebsaufspaltung BGHZ 121, 31 m Anm Ebenroth/Wilken BB 1993, 305, 307. Vgl auch zur „gesplitteten Kommanditeinlage“ in der Publikums-KG BGHZ 70, 61, 63; BGHZ 93, 159, 161. Ferner BGHZ 104, 33, 39; BGH NJW 1980, 1522; BGH NJW 1981, 2251; BGH NJW 1982, 2253; BGH NJW 1985, 1079. 734 Richtig (entspr zur GmbH) Fleischer Finanzplankredite (1995), S 162 ff; Fleischer DStR 1999, 1774, 1777 f; Habersack ZHR 161 (1997), 457, 479 f; Habersack ZGR 2000, 384, 414 ff; Altmeppen NJW 1999, 2812, 2813; K Schmidt ZIP 1999, 1241, 1250; Oppenländer GmbHR 1998, 505, 509; Sieger/Aleth GmbHR 2000, 462, 471; irrig aA BGHZ 142, 116, 121, wo § 58 GmbHG in Rede gestellt wurde.

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rung des für den Aktionär bestehenden Vertragsrisikos den Maßgaben des § 225 analog genügt. Schon gar nicht verlieren die Beteiligten, wenn die AG in die Krise – früheres Merkmal des Eigenkapitalersatzrechts – gerät, ihre Dispositionsmacht über die Finanzplanabrede (etwa analog § 66 Abs 1).735 Das geschieht erst bei Insolvenzeröffnung (arg § 80 Abs 1 InsO). Lösen die Parteien rechtzeitig davor die einlagegleiche Finanzierungspflicht auf (vgl § 54 Rn 71),736 müssen noch nicht gewährte Mittel auch nicht mehr zugeführt werden.737 Wird das Darlehen entgegen den (unveränderten) Bedingungen zurückgezahlt, obwohl die vereinbarte Bindungswirkung noch nicht geendet hat, trifft den Begünstigten eine Rückgabepflicht. Grundlage dafür ist aber nicht § 62 analog,738 sondern § 812 BGB. Wird ein Insolvenzverfahren eröffnet, während die vereinbarte Bindungswirkung noch besteht und sind noch Valutierungspflichten offen, fordert der Insolvenzverwalter diese Beträge jetzt ein (§ 54 Rn 71 aE). 200 Unberührt bleibt das für alle Aktionärsdarlehen – unabhängig vom etwaigen Finanzplancharakter, aber eben auch für Finanzplandarlehen – bestehende Risiko, dass das insolvenzrechtliche Regelungsregime der Subordination (§ 39 Abs 1 Nr 5, Abs 4 und 5 InsO) und Anfechtung (§ 135 Abs 1 Nr 2, Abs 3 InsO) eingreift.739 F. Das Zinsverbot (Abs 2) I. Grundsätzliches 201

Durch das in Abs 2 festgelegte Verbot der Zusage und Auszahlung von Zinsen auf die Einlage wird das Rückgewährverbot des Abs 1 Satz 1 ausdrücklich konkretisiert. Der Begriff der Zinsen erfasst jede Art wiederkehrender Zahlungen, die in ihrer Höhe bestimmt oder bestimmbar sind und die im Hinblick auf die Mitgliedschaft, nicht jedoch mit Rücksicht auf einen förmlich festgestellten Bilanzgewinn geleistet werden sollen.740 Letzteres führt zu der Einsicht, dass Abs 2 lediglich eine verdeutlichende Ausprägung der allgemeinen Regelung in Abs 1 Satz 1 ist. Im Vergleich dazu regelt Abs 2 nichts sachlich Eigenständiges.741 Zwar lässt schon der Wortlaut von Abs 2 keinen Zweifel daran, dass nicht nur die Gewährung, sondern bereits die Verpflichtung, also bereits die Zusage der Gewährung verboten ist.742 Daraus darf aber nicht der Umkehrschluss gezogen werden, das gelte nur für den Fall der Zinszusage und nicht auch im Rahmen des allgemeinen Verbotstatbestands nach Abs 1 Satz 1. Vielmehr unterliegt sachlich jede Verpflichtung

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735 Irrig aA BGHZ 142, 116, 121, wo § 19 Abs 2 u 3 GmbHG „sinnentsprechend“ heranzuziehen seien. Richtig MünchKomm/Bayer5 344. Im Ausgangspunkt zutreffend gegen diese Analogie des BGH, im Erg aber mit ähnlicher Wirkung Fleischer DStR 1999, 1774, 1777 ff durch die Erwägung, das Finanzplanversprechen könne als für den Krisenfall aufschiebend bedingtem Vertrag zugunsten der Gesellschaftsgläubiger iSv § 328 BGB gedeutet werden, was Dauner-Lieb JZ 2000, 309, 314 für „lebensfremd“ hält. 736 Vgl zur Rechtzeitigkeit MünchKomm/Bayer5 350; Hölters/Laubert3 45. 737 Röhricht GesR in der Diskussion 1999, VGR 2 (2000), S 24; Altmeppen NJW 1999, 2812, 2813; Altmeppen FS Sigle (2000), S 211 ff; K Schmidt ZIP 1999, 1241, 1247, 1250; Steinbeck ZGR 2000, 503, 518 f, 522; Westermann DZWiR 2000, 1, 10; Dauner-Lieb JZ 2000, 309, 313 f. 738 So aber MünchKomm/Bayer5 348. 739 Hölters/Laubert3 45. 740 Hüffer/Koch15 30; MünchKomm/Bayer5 202; Schmidt/Lutter/Fleischer4 70; Heidel/Drinhausen5 27; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 44; Henssler/Strohn/Paefgen5 29; KK/Lutter2 49; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 44; kritisch BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 86: Definition sei zu eng. 741 KK/Drygala3 129; Schmidt/Lutter/Fleischer4 70; Henssler/Strohn/Paefgen5 28; Wachter/Servatius3 43. 742 Hüffer/Koch15 30; MünchKomm/Bayer5 201; Schmidt/Lutter/Fleischer4 70; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 44.

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zur verbotenen Rückgewähr dem Verbot (Rn 21). Abs 2 betont das nur.743 Klarstellend verbietet die Vorschrift insbesondere fixe Dividendengarantien der AG gegenüber ihren Aktionären.744 Denn zur Erfüllung solcher Zusagen müsste bei nicht ausreichendem Bilanzgewinn das gebundene Vermögen angegriffen werden. Das zu verhindern ist gerade Aufgabe des § 57.745 Bei variablen Dividendengarantien ist im Einzelfall sorgfältig zu prüfen, ob die Zusage so gestaltet ist, dass ein Verstoß gegen Abs 1 Satz 1, Abs 2 ausscheidet. Die Zusage gegenüber dem Aktionär, jedenfalls einen entstandenen Bilanzgewinn auszuschütten, ist ebenfalls nach Abs 2 unzulässig, denn damit würde in das von § 58 vorgezeichnete Gefüge eingegriffen.746 Keine Ausnahme vom deklaratorischen Charakter des Abs 2 – und deshalb auch 202 über Abs 1 Satz 1 erfassbar – ist die Konstellation, in der die AG derivativ erworbene eigene Aktien veräußert und dabei dem Erwerber einen Gewinnanteil garantiert.747 Ohne Bedeutung ist es, dass der Sache nach der für die Aktien an die Gesellschaft gezahlte Kaufpreis, nicht aber – mangels originären Erwerbs – eine echte „Einlage verzinst“ wird. Tatsache ist schlicht, dass Vermögenszuwendungen unabhängig vom förmlich festgestellten Bilanzgewinn versprochen werden, und zwar mit Rücksicht auf die künftige (Rn 161, 163) Aktionärseigenschaft. Die in Abs 2 getroffene Regelung ist konsequent. Sie rechtfertigt sich daraus, dass 203 gewinnunabhängige Zinsen für Aktionäre zu einer Verteilungskonkurrenz mit Ansprüchen von Gesellschaftsgläubigern führen würden, der keine anderen gleichwertigen Vorteile aus der Möglichkeit einer solchen Verzinsung gegenüberstehen.748 Der Aktionär hat in dieser Hinsicht kein berechtigtes Schutzinteresse, denn seine Einlage ist für die Gesellschaft kein darlehensartiges Fremdkapital, dessen Überlassung im bürgerlichrechtlichen Sinne (§ 246 BGB) zu „verzinsen“ wäre.749 Vielmehr ist jeder Gesellschafter aufgrund der Kapitalbereitstellung an dem unternehmerischen Risiko der AG beteiligt. Damit fällt für ihn möglicherweise Gewinn an, (nur) dessen Auszahlung auch erlaubt ist (Abs 3). Eine Forderung steht der Einlage aber nicht gegenüber (Abs 1 Satz 1), sondern die Einlage verschafft dem Gesellschafter die Mitgliedschaft mit ihren Rechten.750 II. Zulässige Zahlung unechter und echter „Zinsen“ Dass die Parteien Auszahlungen, die von § 57 nicht verboten sind, lediglich als „Zin- 204 sen“ bezeichnen, ist unschädlich (falsa demonstratia non nocet).751 So liegt – bei ord-

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743 RGZ 149, 385, 400; Hüffer/Koch15 30; KK/Drygala3 129; MünchKomm/Bayer5 200; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 86; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 100; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 34, 42, 43. 744 KK/Drygala3 130; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 44; Henssler/Strohn/Paefgen5 29; Wachter/ Servatius3 43; Heidel/Drinhausen5 27. 745 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 44; Großkomm/Barz3 17; Schlegelberger/Quassowski3 § 54 Rn 2. 746 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 86; KK/Drygala3 130. 747 Wie hier KK/Lutter2 48; MünchKomm/Bayer5 200; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 42; aA Großkomm/Barz3 16: Abs 2 gehe über Abs 1 S 1 hinaus. 748 Eingehend zu den sachlichen Erwägungen für und gegen das Zinsverbot Baums FS Horn (2006), S 249, 253 ff, 255 ff. 749 KK/Drygala3 129. 750 KK/Lutter2 49; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 44; Baumbach/Hueck13 14; Großkomm/ Barz3 17; vGodin/Wilhelmi4 9; Schlegelberger/Quassowski3 § 54 Rn 2. 751 RGZ 68, 235, 238; Hüffer/Koch15 30; MünchKomm/Bayer5 203; KK/Drygala3 131; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 71; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 44; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 45; Großkomm/Barz3 17.

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

nungsgemäßer Handhabung – in einer Abschlagszahlung nach § 59, in einer Vorabdividende nach § 60 Abs 2, in einem Gewinnvoraus oder Nachbezug 752 aus Vorzugsaktien (vgl §§ 139 Abs 1, 140 Abs 2) oder in einer zinsähnlichen Zahlung, die auf einer nach § 60 Abs 3 zulässigen Satzungsbestimmung beruht, kein Verstoß gegen Abs 2.753 In all diesen Fällen wird auf das Stammrecht aus § 58 Abs 4 hin der nach § 174 Abs 2 Nr 2 zur Ausschüttung vorgesehene Bilanzgewinn unter die Aktionäre verteilt oder es liegt eine dem gleichgestellte Situation (§ 59) vor. Das verbietet § 57 nicht. Genießen Aktionäre iSd §§ 11 Satz 1, 271 Abs 2 für die Abwicklungsphase einen Vor205 teil, kann das bedeuten, dass der auf bevorrechtigte Aktien entfallende Anteil am Liquidationserlös sich nach dem festgelegten System einer „Verzinsung“ errechnet, das sich etwa an der Höhe der geleisteten Einlage orientiert.754 Vorrangig sind allerdings stets die Gläubiger der zu liquidierenden AG zu bedienen. Zahlungen, die das nicht berücksichtigen, stellen auch während der Liquidationsphase eine verbotene Rückgewähr nach Abs 1 Satz 1 dar (Rn 24, 67).755 Zulässige Zinsen im bürgerlich-rechtlichen Sinne (§ 246 BGB) können dem Aktionär 206 aus dem Gesellschaftsvermögen gezahlt werden, wenn er der Gesellschaft zu marktüblichen Zinskonditionen Kredit gewährt hat und sofern das Darlehen dem Vollwertigkeitserfordernis entspricht.756 Das folgt daraus, dass bei einem solchen drittgleichen Geschäft nicht die mitgliedschaftliche Einlage verzinst wird. Das Verbot des Abs 2 greift aber ein, wenn sachlich eine darlehensartige Überlassung von Finanzmitteln vorliegt, die nach der – am Steuerrecht und Bankaufsichtsrecht orientierten – Rechtsgestaltung als Eigenkapital zu behandeln ist, und die mittels eines Genussrechts verzinst werden soll.757 III. Zinszahlungen durch Dritte 207

1. Allgemeines. Dritte dürfen Leistungen an Aktionäre ohne weiteres erbringen. Solche Leistungen können in der Zusage oder Auszahlung von Zinsen bestehen, die der Dritte dem Aktionär auf die Mitgliedschaft leistet. Nur dann, wenn der Dritte mit der Gesellschaft so in Berührung steht, dass Leistungen, die er verspricht oder erbringt, auf Kosten des gebundenen Gesellschaftskapitals gehen, greift § 57 ein.758 So insbesondere dann, wenn der Dritte für Rechnung der AG leistet oder eine Tochtergesellschaft der AG (§§ 16, 17) die Leistung erbringt (Rn 155 ff).759 Solange und soweit jedoch der Dritte auf eigenes Risiko handelt und keine – wesentliche – kapitalmäßige Verflechtung besteht, die mittelbar zu einer Vermögensbeeinträchtigung der AG führt, ist das aus Gründen der Kapitalerhaltung nicht zu beanstanden (Rn 159).

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752 Vgl BGHZ 7, 263 ff. 753 KK/Drygala3 131; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 44; MünchKomm/Bayer5 203; Schmidt/Lutter/Fleischer4 71; Henssler/Strohn/Paefgen5 29. 754 RGZ 68, 235, 239; MünchKomm/Bayer5 204; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 46; Großkomm/Barz3 17. 755 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 46; Großkomm/Barz3 17; missverständlich RG WarnRspr 1932, 132, 133; aA wohl RGZ 68, 235, 239. 756 Schmidt/Lutter/Fleischer4 71; MünchKomm/Bayer5 205; KK/Drygala3 131; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 44. 757 Vgl Hirte ZBB 1992, 50, 51 in Anm zu OLG Bremen ZBB 1992, 38. 758 Schmidt/Lutter/Fleischer4 70. 759 Hüffer/Koch15 30; Heidel/Drinhausen5 27; KK/Drygala3 131; MünchKomm/Bayer5 209; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 71 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 45; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 48; Großkomm/Barz3 19.

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2. Insbesondere: Dividendengarantien durch Dritte. Auch jede Art einer Divi- 208 dendengarantie760 durch Dritte ist im Rahmen der vorstehenden Grundsätze zulässig.761 Solche Dividendengarantien sind in der Praxis bedeutsam. Sie kommen in unterschiedlichen Formen vor und dienen verschiedenen Zwecken. Ihrem wirtschaftlichen Gehalt nach kann eine Dividendengarantie etwa einen Pachtzins darstellen, wenn die AG ihren Betrieb verpachtet und den Pachtzins in Form einer Dividende erhält.762 Für bestimmte Konzernverhältnisse schreibt das Gesetz selbst in § 304 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 vor, dass das übergeordnete763 Unternehmen die Zahlung eines festen Betrags an die außenstehenden Aktionäre einer untergeordneten AG zu leisten hat. Eine vertraglich begründete Dividendengarantie wird von dem für eigene Rechnung handelnden Dritten nur selten unentgeltlich abgegeben. Verspricht er dennoch eine Zahlung ohne Gegenleistung, muss die Garantie gemäß § 518 Abs 1 BGB zu ihrer Wirksamkeit notariell beurkundet werden.764 Inhaltlich zielt die Garantie darauf, dass vom Garanten ein bestimmter oder bestimmbarer Betrag im Sinn eines selbständigen Leistungsversprechens zu zahlen ist.765 Das kann in Form einer an die Aktionäre gerichteten Rentengarantie (Rn 209 ff) oder in Form einer an die Gesellschaft gerichteten Rentabilitätsgarantie (Rn 217 ff) geschehen.766 a) Die Rentengarantie gegenüber Aktionären. Verspricht der Garant, den Aktio- 209 nären in bestimmten Abständen einen festgelegten oder nach bestimmten Merkmalen festzulegenden Mindestbetrag auf die Mitgliedschaft zu gewähren, handelt es sich um eine Rentengarantie. Für mehr als diese garantierte Dividende haftet der Garant nicht, insbesondere nicht auf Ausgleich von Verlusten der Gesellschaft oder darauf, die Bildung von Rücklagen zu ermöglichen.767 Für die Vereinbarung, auf der die Rentengarantie beruht, sind rechtlich verschiede- 210 ne Gestaltungen denkbar. Welche Konstruktion im Einzelfall von den Parteien gewollt ist, ist – allgemeinen Grundsätzen folgend – im Zweifel durch Auslegung der Vereinbarung zu ermitteln (§§ 133, 157, 328 Abs 2 BGB).768 In Betracht kommen folgende Möglichkeiten: (1) Theoretisch kann der Garant den Rentengarantievertrag unmittelbar mit den 211 Aktionären abschließen. Das wird selten vorkommen. Die AG wäre hier unbeteiligt. Empfängt sie dennoch vom Garanten dessen garantierte Zahlungen, fungiert sie lediglich als Beauftragter der Aktionäre und ist ihnen nach § 667 BGB zur Herausgabe verpflichtet. In das eigene Vermögen der AG geht dieses Kapital nicht über. Die reine Weiterleitung ist damit von § 57 nicht verboten. Auch auf Änderungen eines solchen Garantievertrags hat die Gesellschaft – konsequenterweise – keinen Einfluss, sondern

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760 Kritisch zum Begriff Flume DB 1956, 455, 462. 761 MünchKomm/Bayer5 210; Hüffer/Koch15 30; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 100. 762 RFH 14, 303; RFH StuW 1932, Nr 526; MünchKomm/Bayer5 210; Rasch KonzernR5 (1974), S 100; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre (1958), S 319. 763 Nach ganz hM trifft die Ausgleichspflicht nach § 304 Abs 1 unmittelbar das gewinnabführungsbegünstigte bzw herrschende Unternehmen, vgl Hüffer/Koch15 § 304 Rn 4 mwN. 764 Vorauflage/Henze 169; Großkomm/Barz3 19. 765 Vorauflage/Henze 169; Großkomm/Barz3 19, 20. 766 Vgl MünchKomm/Bayer5 212 ff; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 100; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 215 Anm 6 ff mwN; Flume DB 1956, 455, 462 mwN. 767 MünchKomm/Bayer5 213; Vorauflage/Henze 170; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 50; Großkomm/Barz3 21. 768 RGZ 147, 42, 47 ff; RFH StuW 1929 Nr 1025; vgl MünchKomm/Bayer5 212 ff; MünchHdbGesR IV/ Rieckers5 § 16 Rn 100; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 49; Großkomm/Barz3 23; Schlegelberger/ Quassowski3 § 54 Rn 7.

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

sie werden allein den Aktionären und dem Garanten als Vertragspartnern vorgenommen.769 212

(2) Der Garant kann sich gegenüber der AG zu Rentenleistungen verpflichten und die Gesellschaft kann sich ihrerseits gegenüber dem Garanten verpflichten, dessen Zahlungen an die Aktionäre weiterzuleiten. Bei einer solchen Garantievereinbarung ist auch dann von einem Weiterleitungsanspruch der Aktionäre gegen die Gesellschaft auszugehen, wenn dieser nicht ausdrücklich in die Vereinbarung aufgenommen wurde.770 Denn der vom Garanten gezahlte Betrag stellt für die Gesellschaft nur einen Durchgangsposten dar, ohne dass er der Gesellschaft zum Verlustausgleich oder zur Rücklagendotierung dienen soll.771

(3) Schließlich kann der Garant in einem Garantievertrag mit der AG auch den Aktionären einen direkten Anspruch gegen ihn selbst auf die garantierte Rente einräumen (Vertrag zugunsten Dritter, § 328 Abs 1 BGB). Im Zweifel wird aber nicht diese, sondern die vorstehend sub (2) dargelegte Konstruktion gewollt sein.772 Steht den Aktionären im Rahmen einer Rentengarantie ein eigener Anspruch gegen 214 den Garanten oder die Gesellschaft zu, ist dieser Rentenanspruch nicht mitgliedschaftlicher, sondern schuldrechtlicher Natur. Es ist aber davon auszugehen, dass Anspruchsinhaber die jeweiligen Aktionäre sein sollen, unabhängig davon, ob sie identisch mit den Personen sind, die im Zeitpunkt des Abschlusses des Garantievertrags die Aktionäre waren.773 Nachträgliche Änderungen der Umstände in der Gesellschaft beeinflussen den 215 Umfang der Rentengarantie grundsätzlich nicht. Das Garantieversprechen ist in seinem Bestand von solchen Umständen unabhängig. Es besteht keine Akzessorietät. Insbesondere sind neue Aktionäre, die im Zug einer nach Abschluss des Garantievertrags wirksam gewordenen Kapitalerhöhung zu den bisherigen Mitgliedern hinzugekommen sind, nicht ohne weiteres rentenberechtigt.774 Vielmehr setzt das voraus, dass der Garant Anlass hatte, das Versprechen auch zugunsten von Neuaktionären zu geben und das auch zum Ausdruck gebracht hat. Für eine Herabsetzung des Grundkapitals durch Zusammenlegung der Aktien ist unter Auslegung der Garantievereinbarung entschieden worden, dass auch nach der Kapitalherabsetzung die Rente so weiter zu gewähren ist, als ob keine Zusammenlegung der Aktien stattgefunden hätte.775 216 Das Ende der Rentengarantie tritt ein, wenn sie befristet ist und diese Frist abläuft. Als weitere Beendigungsgründe kommen in Betracht, dass die Gesellschaft infolge Zeitablaufs endet (§ 252 Abs 1 Nr 1) oder die Gesellschaftsauflösung nach § 262 Abs 1 Nr 2 beschlossen wird, es sei denn, gerade der Garant hat die Auflösung wider Treu und Glauben bewirkt (§ 162 Abs 2 BGB analog).776 Ist die Rentengarantie für eine bestimmte Zeit versprochen, kann es trotz Vorliegens der Liquidationsgründe iSd § 262 Abs 1 Nr 3 und 213

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769 Vorauflage/Henze 171 sub (1); Großkomm/Barz3 22. 770 RG HRR 1935 Nr 1606; Vorauflage/Henze 171 sub (2); Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 49; Großkomm/Barz3 23; Ritter § 54 Anm 2 b. 771 KG OLG-Rspr 6, 28; Vorauflage/Henze 171 sub (2); Großkomm/Barz3 23; Düringer/Hachenburg/ Flechtheim3 § 215 Anm 5; Flume DB 1956, 455, 463. 772 RFH StuW 1929 Nr 1025; auch RGZ 147, 42, 47; Vorauflage/Henze 171 sub (3); Großkomm/Barz3 23. 773 Vorauflage/Henze 172; KK/Lutter2 52; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 49; Düringer/ Hachenburg/Flechtheim3 § 215 Anm 3; Flechtheim ZBlHR 1930, 271. 774 Vorauflage/Henze 173; KK/Lutter2 54; Großkomm/Barz3 26. 775 RGZ 147, 42, 49 f; Vorauflage/Henze 173. 776 Vorauflage/Henze 174; Großkomm/Barz3 26.

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Nr 4 gerechtfertigt sein, den Garanten noch an seinem Versprechen festzuhalten.777 Der Garant kann seine Verpflichtung kündigen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein Kündigungsrecht steht ihm außerdem zu, soweit er es sich in der Garantievereinbarung vorbehalten hat. Der Garant kann mit seinem Vertragspartner auch einen Aufhebungsvertrag schließen. In dieser Hinsicht ist die Position der Aktionäre schwach, wenn der Garant sich nicht ihnen, sondern der AG gegenüber zu Rentenzahlungen verpflichtet hat. Eine Zustimmung der Aktionäre zu dieser Vertragsaufhebung kann allenfalls nötig sein, wenn die Aktionäre iSv § 328 Abs 1 BGB unmittelbar gegenüber dem Garanten forderungsberechtigt waren.778 Anderenfalls haben sie keinen Einfluss. Ihre Position ist insbesondere gefährdet, wenn der Garant die Gesellschaft beherrscht. Nur ausnahmsweise werden sich die Aktionäre hier über § 117 oder § 243 wehren können. Im Vertragskonzern sind außenstehende Aktionäre immerhin durch §§ 295 Abs 2, 296 Abs 2, 297 Abs 2 geschützt (Sonderbeschlussrecht). b) Die Rentabilitätsgarantie gegenüber der Gesellschaft. Inhalt einer Rentabili- 217 tätsgarantie ist das Versprechen des Garanten, der Gesellschaft so viel Kapital zur Verfügung zu stellen, dass sich jährlich ein Bilanzgewinn in bestimmter Höhe ergibt.779 Das Risiko, das in dieser Zusicherung eines verteilbaren Bilanzgewinns steckt, ist enorm und schwer zu überblicken. Im Ernstfall muss der Garant die von der Gesellschaft erwirtschafteten Verluste ausgleichen und die gesetzlich vorgeschriebene Rücklagenbildung (§§ 150, 300) finanzieren, bevor überhaupt ein Bilanzgewinn ausgewiesen und verteilt werden kann (vgl § 58 Abs 4), und muss dann noch einen Betrag bis zur Höhe des garantierten Bilanzgewinns zuschießen.780 Ist objektiv nicht eindeutig, ob der Garant nur eine Rentengarantie oder die weitrei- 218 chende Rentabilitätsgarantie abgegeben hat, liegt im Zweifel eine Renten- und keine Rentabilitätsgarantie vor.781 Diese Auslegungsregel ist gerechtfertigt, weil sie angemessen die Interessenlage berücksichtigt, keinen Willen zu einer riskanten Garantie (Rentabilitätsgarantie) zu vermuten, wenn er nicht klar ausgedrückt ist und ebenso eine risikolosere Garantieform (Rentengarantie) gemeint sein kann.782 Etwas Abweichendes könnte im Einzelfall daraus hergeleitet werden, dass ein Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrag mit dem Garanten besteht, denn das verschafft dem Garanten Einfluss auf die AG, sodass das Rentabilitätsrisiko für ihn kalkulierbarer wird. Zudem ist der Garant in diesem Fall ohnehin gemäß §§ 300, 302 Abs 1 oder Abs 2 verpflichtet, die gesetzliche Rücklage zu bilden und Verluste zu übernehmen. Seine Risiken erhöhen sich daher durch eine Rentabilitätsgarantie nicht unübersehbar. Dass das Gesetz an dieser Stelle in § 304 Abs 1 dennoch keine Verpflichtung zu einer Rentabilitätsgarantie vorsieht (Rn 222),783 beruht auf der Überlegung, dass die außenstehenden Aktionäre besser ge-

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777 RGZ 147, 42, 57. 778 Vorauflage/Henze 174; Großkomm/Barz3 24. 779 MünchKomm/Bayer5 215; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 45; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 100; KK/Lutter2 53; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 50; Großkomm/Barz3 25; Schlegelberger/ Quassowski3 § 54 Rn 6. 780 Vgl KG OLG-Rspr 6, 28; KG OLG-Rspr 28, 358; Vorauflage/Henze 175; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/ Hefermehl 50; Großkomm/Barz3 25. 781 KG OLG-Rspr 28, 358; MünchKomm/Bayer5 216; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 100; KK/Lutter2 53; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 51; Großkomm/Barz3 20; Schlegelberger/Quassowski3 § 54 Rn 7; Ritter § 54 Anm 2 c; Rasch KonzernR5 (1974), S 100; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 215 Anm 8; kritisch Baumbach/Hueck13 13. 782 So Großkomm/Barz3 20 und Vorauflage/Henze 176. 783 Vorauflage/Henze 176; Geßler in Geßler/Hefermehl § 304 Rn 50; aA für § 304 Abs 1 S 2 (isolierter Beherrschungsvertrag) v Godin/Wihelmi 4 § 304 Anm 2.

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

schützt werden können, indem ihnen ein eigener Anspruch eingeräumt wird. Bei der Rentabilitätsgarantie wäre aber die AG anspruchsberechtigt (Rn 219) und die außenstehenden Aktionäre profitierten allenfalls reflexartig, soweit die Garantie gegenüber der AG erfüllt würde. Im Unterschied zur Rentengarantie bezweckt die Rentabilitätsgarantie in der Re219 gel nicht, die Dividende der Aktionäre zu sichern. Vielmehr soll der garantierte Jahresüberschuss Gewähr für die Rentabilität des Unternehmens bieten. Die Gesellschaft kann zwar den aufgrund der Garantie sichergestellten Bilanzgewinn ganz oder teilweise zugunsten der Aktionäre als Ausschüttungsbetrag iSv § 174 Abs 2 Nr 2 verwenden, aber darauf haben die Aktionäre keinen Anspruch.784 Nicht anders als sonst kann die Gesellschaft deshalb auch unter einer Rentabilitätsgarantie – soweit das nach § 58 zulässig und nach § 254 unanfechtbar ist – anstelle einer Gewinnausschüttung freiwillige Rücklagen bilden. Die Rentabilitätsgarantie führt insofern zu keiner Einschränkung.785 Wird in der AG eine Satzungsänderung beschlossen, durch die eine gesteigerte 220 Pflicht zur Rücklagendotierung besteht, verringert das die Möglichkeit, dass ein ausschüttbaren Bilanzgewinn entsteht. Dadurch würde sich das Risiko für den Rentabilitätsgaranten verschärfen. Ob er die Steigerung mitzutragen hat, ist eine Frage der Auslegung der Garantievereinbarung. War hier nicht von vornherein klar, dass die Garantie die Rentabilität der Gesellschaft auch unter der Geltung der durch Satzungsänderung neu geschaffenen Kapitalstruktur sichern sollte, wird man dem Garanten das erhöhte Risiko nicht aufbürden dürfen.786 Beenden die Parteien den Garantievertrag, müssen die Aktionäre das hinnehmen. 221 Denn sie sind kein Vertragspartner dieser Vereinbarung. Eine andere Frage ist es, ob ausnahmsweise Folgerechte aus § 117 oder § 243 bestehen können. Das wird allenfalls in besonders gelagerten Einzelfällen denkbar sein. 222

c) Die Regelungen in § 304 Abs 1. Die Pflicht zu Ausgleichszahlungen nach § 304 Abs 1 Satz 1 bei Bestehen eines Gewinnabführungsvertrags (§ 291 Abs 1 Satz 1 Fall 2) ebenso wie nach § 304 Abs 1 Satz 2 beim Beherrschungsvertrag (§ 291 Abs 1 Satz 1 Fall 1) stellt sich als gesetzliche Rentengarantie dar.787 Das ist daraus zu schließen, dass die Regelungen nicht auf die Sicherung der Kapitalkraft der untergeordneten AG zugeschnitten sind, sondern dem Schutz der außenstehenden Aktionäre dienen, indem ihnen ein eigener Anspruch eingeräumt wird.788 G. Das Verbot sonstigen Vermögensabflusses (Abs 3)

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Wenn Abs 3 allein den Bilanzgewinn (§ 174 Abs 2 Nr 1) als den Teil des Gesellschaftskapitals nennt, der zulässigerweise an die Aktionäre ausgeschüttet werden kann,

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784 MünchKomm/Bayer5 215; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 45; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 100; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 50; Großkomm/Barz3 25. 785 MünchKomm/Bayer5 215; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 50; Großkomm/Barz3 25. 786 Vgl bereits Großkomm/Barz3 26: „Mit einiger Sicherheit“ keine Garantieerweiterung; gleichsinnig Vorauflage/Henze 178: „große Vorsicht geboten, veränderte Situation als mitumfasst anzusehen“. 787 MünchKomm/Bayer5 217; Schmidt/Lutter/Fleischer4 71; KK/Lutter2 56 f; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 51; Vorauflage/Henze 180; Großkomm/Barz3 25; Großkomm/Würdinger3 § 304 Anm 8; aA v Godin/Wilhelmi4 § 304 Anm 2, der beim Beherrschungsvertrag wahlweise auch eine Rentabilitätsgarantie zulassen will. 788 Konstruktiv ist der Unternehmensvertrag dann nach § 328 Abs 1 BGB ein Vertrag zugunsten der außenstehenden Aktionäre, vgl RGZ 147, 42, 47; Hüchting Abfindung und Ausgleich (1972), S 11 mwN; Vorauflage/Henze 180.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

ist damit eine absolute Höchstgrenze des verteilbaren Betrags ausgesprochen. Inhaltlich regelt Abs 3 aber nichts, was über Abs 1 Satz 1 hinausgeht (ganz hM).789 Dass alles, was keine Ausschüttung des Bilanzgewinns darstellt, eine verbotene Leistung ist – wenn nicht eine Ausnahme eingreift (Rn 225 ff) – und daher das gesamte Vermögen der AG außer dem förmlich festgestellten Bilanzgewinn gebunden ist, ist bereits Abs 1 Satz 1 zu entnehmen (Rn 17). Es ist deshalb anerkannt, dass Abs 3 nur eine deklaratorische Akklamation des allgemeinen Verbotstatbestands ist.790 Entgegen dem missverständlichen Wortlaut des Abs 3 darf es auch in der Liquida- 224 tion der Gesellschaft (Rn 24) bis zum Ablauf des Sperrjahrs keinen sonstigen Vermögensabfluss geben.791 H. Ausnahmsweise erlaubte Rückgewähr Erlaubt ist grundsätzlich die Ausschüttung des Betrags, der in einem von der Haupt- 225 versammlung (§ 119 Abs 1 Nr 2) wirksam gefassten Gewinnverwendungsbeschluss (§ 174 Abs 1 Satz 1) zur Bedienung der Dividendenrechte (§§ 58 Abs 4, 60) förmlich festgesetzt ist (§ 174 Abs 2 Nr 2). Ansonsten ist eine Ausnahme vom Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 57) ausschließlich anzuerkennen, wenn sie gesetzlich zugelassen ist. Weitere Einschränkungen sind nicht statthaft (abgesehen vom Vorrang der Prospekthaftung, Rn 18 ff).792 Ohne dass dem das Rückgewährverbot entgegensteht, sind Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen demnach wie folgt zulässig: I. Zulässiger Erwerb eigener Aktien (Abs 1 Satz 2 iVm §§ 71 ff) Erwirbt die Gesellschaft im Rahmen der §§ 71 ff entgeltlich eigene Aktien, ist das ge- 226 zahlte Entgelt der Sache nach eine Einlagenrückgewähr.793 Für dieses Austauschgeschäft fingiert Abs 1 Satz 2, dass ein Verstoß gegen Abs 1 Satz 1 nicht vorliegt. Allerdings kann das nur angenommen werden, soweit die Höhe des gezahlten Entgelts den Verkehrswert der Aktien nicht übersteigt (Rn 121). Zahlt die AG dem Aktionär einen höheren Betrag, wird dieser Überschuss nicht von der Ausnahme des Abs 1 Satz 2 erfasst (teleologische Reduktion).794 Dass die §§ 71 ff den Erwerb erlauben, ändert daran nichts. Denn das bezieht sich allein auf den Erwerbsanlass, nicht auf die Preisgestaltung.795 Der überhöht

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789 Hüffer/Koch15 31; Schmidt/Lutter/Fleischer4 72; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 88; MünchKomm/ Bayer5 218; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 1; Hölters/Laubert3 27; Henssler/Strohn/Paefgen5 31; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 46; Heidel/Drinhausen5 29; KK/Lutter2 § 58 Rn 81; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 58 Rn 115; Vorauflage/Henze 181. 790 Aus diesem Grund war die Forderung, § 58 Abs 5 aF aufzuheben (Fraktionsbegr in BT-Drucks 12/6721, S 8) durchaus berechtigt, auch wenn sich das im Rechtsausschuss nicht durchgesetzt hatte (vgl BT-Drucks 12/7848, S 5; Seibert ZIP 1994, 915). 791 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 88; MünchKomm/Bayer5 219; Hölters/Laubert3 27; Hüffer/Koch15 31; Schmidt/Lutter/Fleischer4 72; Henssler/Strohn/Paefgen5 31; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 46; Vorauflage/Henze 181. 792 Heidel/Drinhausen5 30; Vorauflage/Henze 182; Großkomm/Barz3 15 mwN; aA Ballerstedt Kapital, Gewinn und Ausschüttung (1949), S 128 ff. 793 Hüffer/Koch15 20; KK/Drygala3 95; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 43; Henssler/Strohn/Paefgen5 19; Heidel/Drinhausen5 31; Vorauflage/Henze 183; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 36; Baumbach/ Hueck13 10; v Godin/Wilhelmi4 8; Großkomm/Barz3 13; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 33; Hettlage AG 1981, 92, 96; Huber FS Duden (1977), S 137, 161; Lutter ZGR 1978, 347, 356. 794 Schmidt/Lutter/Fleischer4 34; MünchKomm/Bayer5 130; Hüffer/Koch15 20; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 74; Heidel/Drinhausen5 31; KK/Drygala3 96; aA Huber FS Kropff (1997), S 101, 114 f. 795 AllgM, Schmidt/Lutter/Fleischer4 34; Hüffer/Koch15 20; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 139; Hölters/Laubert3 14; KK/Drygala3 96; Heidel/Drinhausen5 31.

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

bezahlte Rückerwerb eigener Aktien ist somit als verbotene Einlagenrückgewähr zu qualifizieren. Das Geschäft im Übrigen bleibt von der Verbotswirkung des Abs 1 Satz 1 verschont. Anders als bei sonstigen Umsatzgeschäften mit einem objektiven Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung erfasst die Verbotswidrigkeit nicht das Geschäft als solches. Nur der Überschuss stellt eine verdeckte Vermögenszuwendung an den Aktionär dar.796 Er ist der AG gemäß § 62 Abs 1 Satz 1 zu erstatten. 227 Die Privilegierung nach Abs 1 Satz 2 erfasst nach ihrem Sinn und Zweck auch die Besicherung des Erwerbs eigener Aktien durch Dritte gemäß § 71a Abs 1 Satz 2, sofern die Besicherung einer Einlagerückgewähr iSv Abs 1 Satz 1 entspricht.797 II. Wechselseitige Beteiligungen (insbesondere: § 71d Satz 2) 228

Soweit wechselseitige Beteiligungen nach § 71 d zulässig sind, sich im Ergebnis also ein Eigenerwerb in Höhe der Beteiligungsquote vollzieht,798 ist der Erwerb des Teils eines Unternehmens, das Aktien der erwerbenden Gesellschaft hält, nach Abs 1 Satz 2 keine verbotene Einlagenrückgewähr.799 Unterhalb der Schwelle der Abhängigkeit (§ 17) oder des Mehrheitsbesitzes (§ 16) gehen die §§ 19–22, 328 als gegenüber Abs 1 Satz 1 speziellere Normen ohnehin von der grundsätzlichen Zulässigkeit wechselseitiger Beteiligungen aus (vgl auch § 56 Rn 29 ff). III. Wirksame Kapitalherabsetzung (§§ 222 Abs 3, 225 Abs 2)

Als Folge einer ordentlichen Kapitalherabsetzung darf – unter Festsetzung im Kapitalherabsetzungsbeschluss (§ 222 Abs 3) und unter Beachtung von § 225 Abs 2 – eine Rückzahlung an die Aktionäre erfolgen, ohne dass das unter Abs 1 Satz 1 zu beanstanden ist.800 Soweit die Vorschriften der §§ 237 ff beachtet werden, gilt das nach § 237 Abs 2 Satz 3 auch für eine Kapitalherabsetzung durch Aktieneinziehung. 230 Hingegen kommen nach § 230 bei vereinfachter Kapitalherabsetzung Rückzahlungen nicht in Betracht.801 229

IV. Abschlagszahlungen auf die Dividende (§ 59 Abs 1) 231

Auch die Regelung des § 59 Abs 1 ist als Ausnahme zu Abs 1 Satz 1 anzusehen (§ 59 Rn 3). Denn obwohl hier mangels eines endgültigen Jahresabschlusses ein Bilanzgewinn noch nicht förmlich festgestellt ist und auch kein Gewinnverwendungsbeschluss vorliegt, der einen Ausschüttungsbetrag nach § 174 Abs 2 Nr 2 ausweist, erkennt das Gesetz eine Abschlagszahlung auf den Gewinnanspruch der Aktionäre als zulässig an. Das Ver-

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796 So auch MünchKomm/Bayer5 130. 797 BGH NZG 2017, 344, 346 Rn 25; Wachter/Servatius3 6. 798 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 53–55 mwN; Vorauflage/Henze 184; Großkomm/Barz3 13 mwN. 799 MünchKomm/Bayer5 131; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 140; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 43; Hüffer/Koch15 4; KK/Drygala3 117; Hölters/Laubert3 25; Heidel/Drinhausen5 38; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 37 und 53–55 mwN; Henssler/Strohn/Paefgen5 18; Korte WiB 1997, 953 ff. 800 Vgl BFH AG 1980, 312; Hüffer/Koch15 4 und § 222 Rn 20; MünchKomm/Bayer5 132; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 75; KK/Drygala3 117; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 141; Hölters/Laubert3 25; Heidel/Drinhausen5 35; Henssler/Strohn/Paefgen5 18; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 56; Großkomm/Barz3 9; Schmidt/Lutter/Veil4 § 222 En 27; MünchKomm/Oechsler4 § 222 Rn 37. 801 MünchKomm/Bayer5 132; KK/Drygala3 117; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 75.

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bot der Einlagenrückgewähr greift hier, wenn die Voraussetzungen des § 59 erfüllt sind, nicht ein.802 V. Vergütung von Nebenleistungen (§ 55 Abs 1 Satz 2) § 55 Abs 1 Satz 2 drückt aus, dass den mitgliedschaftlich zu Nebenleistungen ver- 232 pflichteten Aktionären ein Entgelt dafür gezahlt werde darf, dass sie ihre auf der Stammverpflichtung beruhenden Einzelpflichten erfüllen. Solche Vergütungen sind daher von § 57 ausgenommen.803 Allerdings gilt das Rückgewährverbot, wenn das für die Nebenleistung satzungsmäßig versprochene oder gewährte Entgelt den objektiven Wert der zu erbringenden oder erbrachten Nebenleistung übersteigt. § 61 bestimmt, dass die Vergütung ihrem Wert nach der Leistung höchstens äquivalent sein darf (§ 61 Rn 15). VI. Konzernierungsbedingte Sonderregelungen 1. Einlagenrückgewähr im Vertragskonzern (Abs 1 Satz 3 Hs 1) a) Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (§ 291 Abs 1 Satz 1). Vor In- 233 krafttreten des MoMiG im Jahr 2008 richtete sich die Anwendbarkeit von § 57 im Vertragskonzern allein nach § 291 Abs 3 aF als lex specialis. Diese Vorschrift bestimmte, dass Leistungen der AG „auf Grund“ eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags nicht als Verstoß gegen die §§ 57, 58 und 60 galten. Von der Vermögensbindung war damit nicht jede Zuwendung ausgenommen, die zwischen den Parteien des Unternehmensvertrags vollzogen wurde. Um privilegiert zu sein, musste es sich im Fall eines Gewinnabführungsvertrags um eine Zuwendung innerhalb dieser vertraglich vereinbarten Gewinnabführung in den durch § 301 gezogenen Grenzen handeln;804 im Fall eines Beherrschungsvertrags musste es sich um eine Zuwendung aufgrund einer gemäß § 308 zulässigen Weisung handeln.805 Andere Zuwendungen waren nicht privilegiert, sondern blieben nach Abs 1 Satz 1 verboten. Mit Wirkung zum 1.11.2008 wurde Abs 1 Satz 3 Hs 1 eingeführt. Das Rückgewährver- 234 bot des Abs 1 Satz 1 ist nun „bei Bestehen“806 eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags suspendiert. Parallel wurde die Terminologie in § 291 Abs 3 angepasst. Die Änderung bezweckt, dass es für die Privilegierung der Vermögensverlagerung nicht mehr auf eine (rechtmäßige) Weisung des herrschenden Unternehmens ankommen soll807 (aber bei Befolgen einer rechtswidrigen Weisung droht die Haftung aus § 309 Abs 2808). Ausreichend ist nach neuer Rechtslage – anders bisher – auch ein isolierter Gewinnabführungsvertrag,809 wobei dann nach zutreffender Ansicht nur der nach

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802 MünchKomm/Bayer5 § 59 Rn 1; BeckOGK/Cahn § 59 Rn 3; Henssler/Strohn/Paefgen5 18; Heidel/ Drinhausen5 36. 803 Hölters/Laubert3 25; Heidel/Drinhausen5 37. 804 Vgl Vorauflage/Henze 188. 805 Vgl Vorauflage/Henze 189 f. 806 Voraussetzung ist nicht mehr, dass die Zuwendung „auf Grund“ des Unternehmensvertrags erfolgt; vgl dazu Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 291 Rn 76. 807 Großkomm/Mülbert4 291 Rn 134; Habersack FS Schaumburg (2009), S 1291, 1296 ff; Pentz FS K Schmidt (2009), S 1265, 1268; aA Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 101 f; Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling (2011), S 110 ff, 127 ff. 808 Großkomm/Mülbert4 291 Rn 134; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 291 Rn 77a (aber unter Annahme, dass es auf Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs gemäß § 302 ankommt). 809 MünchKomm/Bayer5 135; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 39; Heidel/Drinhausen5 32.

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§ 301 ordnungsgemäß ermittelte Gewinn privilegiert ist.810 Zudem sind nicht nur Leistungen zwischen den Vertragsparteien erfasst, sondern auch vom herrschenden Unternehmen veranlasste811 oder konsentierte812 Leistungen der abhängigen AG an Dritte (soweit für Abs 1 Satz 1 relevant, Rn 170 ff), etwa an andere Konzernunternehmen oder an Unternehmen, die mit dem herrschenden Unternehmen in Geschäftsverbindung stehen.813 Voraussetzung für eine Suspendierung des Verbots nach Abs 1 Satz 1 ist gemäß 235 Abs 1 Satz 3 Hs 1 folglich nur, dass ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag geschlossen ist, dessen abhängiger Teil die AG ist.814 Die Schutzwirkung, die von den §§ 304 und 305 für die Minderheitsaktionäre und von § 302 für die Gesellschaftsgläubiger ausgeht, rechtfertigt die Ausnahme vom Verbot des Abs 1 Satz 1.815 Das macht die Kapitalbindung in der vertragsabhängigen AG verzichtbar.816 Systemlogisch ließe sich überlegen, über den Wortlaut hinaus zu fordern, dass die Privilegierung nach Abs 1 Satz 3 Hs 1 iVm § 291 Abs 3 nur eingreift, wenn der Verlustausgleichsanspruch vollwertig ist.817 Zuzugeben ist dieser Ansicht, dass die innere Rechtfertigung für die Privilegierung ohne vollwertigen Verlustausgleichsanspruch mangels tatsächlicher gleichwertiger Absicherung schwierig wird. Methodisch könnte der Weg einer telelogischen Reduktion von Abs 1 Satz 3 Hs 1 iVm § 291 Abs 3 gegangen werden, soweit der Verlustausgleichsanspruch nicht realisierbar ist.818 Im Übrigen wird argumentiert, diese Auffassung sei sogar geboten, um einen Konflikt mit Art 56, 57 GesR-RL zu vermeiden.819 Praktisch liegt in diesen Vorschlägen aber keine vorzugswürdige Lösung. Würde man dem folgen, müsste bei jedem Geschäft die Solvenz der Obergesellschaft geprüft820 und bei Zweifeln der Geschäftsabschluss – auch entgegen einer bestehenden Weisung – verweigert werden.821 Das erscheint kaum durchführbar und führte zu Rechtsunsicherheiten. Zutreffend ist deshalb mit der verbreiteten Gegenansicht davon auszugehen, dass die Ausnahme des Abs 1 Satz 3 Hs 1 unabhängig davon eingreift, ob die Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs belegt ist.822 Dafür spricht auch, dass für das Konzernprivileg anderenfalls neben dem Vollwertigkeitsgebot des Abs 1 Satz 3 Hs 2 kein eigenständiger Anwendungsbereich verbliebe und die vom Gesetzgeber beabsichtigte Erleichterung des Leistungsaustauschs im Konzern letztlich leerliefe. Indem der Gesetzgeber die beiden

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810 Gärtner AG 2014, 793, 797; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 143; Hüffer/Koch15 § 301 Rn 9; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 39. 811 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 4; Henssler/Strohn/Paefgen5 20; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 39; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 291 Rn 75. 812 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 143. 813 Bericht des Rechtsausschusses zum MoMiG, BT-Drucks 16/9737, S 56 im Anschluss an Vorschlag Handelsrechtsauschusses DAV NZG 2007, 735, 740 Rn 57, 742 Rn 72. 814 Hüffer/Koch15 21; KK/Drygala3 98; Hölters/Laubert3 15. 815 Vgl bspw KK/Drygala3 98; MünchKomm/Bayer5 136; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 39. 816 KK/Drygala3 98. 817 Hüffer/Koch15 21; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 39; Schmidt/Lutter/Langenbucher4 § 291 Rn 71; Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling (2011), S 110 ff; Altmeppen ZIP 2009, 49, 55 f; Altmeppen NZG 2010, 361, 363 f; Altmeppen FS Vetter (2019), S 1 ff; Mülbert/Leuschner NZG 2009, 281, 287; Blasche/König GmbHR 2009, 897, 902; Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 154; wohl auch KK/Drygala3 100. 818 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 4. 819 Hüffer/Koch15 21. 820 So konsequent, auch für die Teilnahme am Cash-Pool, Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 291 Rn 77a. 821 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 141. 822 MünchKomm/Bayer5 137; Schmidt/Lutter/Fleischer4 37; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 136; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 76; Wachter/Servatius3 39; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff GmbHG20 § 30 Rn 48; Michalski/Heidinger GmbHG3 § 30 Rn 213; MünchKommGmbHG/Ekkenga4 § 30 Rn 278.

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Ausnahmetatbestände des Konzernprivilegs und der Vollwertigkeitsprüfung nebeneinanderstellt, bringt er zum Ausdruck, dass es sich beim Konzernprivileg um eine Ausnahme handelt, die abgesehen von dem Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags nicht zudem voraussetzt, dass auch die andere Ausnahme einschlägig ist.823 Im Übrigen ist zu bedenken, dass § 291 Abs 3 den § 57 insgesamt für unanwendbar erklärt und somit auch das Vollwertigkeitserfordernis des Abs 1 Satz 3 Hs 2 außer Kraft setzt.824 Auch darin zeigt sich die Eigenständigkeit des Konzernprivilegs. Unabhängig hiervon ist der Vorstand der abhängigen AG bei nicht vollwertigem Verlustausgleichsanspruch berechtigt und unter Umständen auch verpflichtet, den Unternehmensvertrag gemäß § 297 Abs 1 aus wichtigem Grund zu kündigen.825 b) Existenzvernichtende Weisung. Sofern man keine Vollwertigkeit des Verlust- 236 ausgleichsanspruchs fordert (Rn 235), ist aber jedenfalls bei existenzvernichtenden Weisungen eine Grenze zu ziehen.826 Das herrschende Unternehmen hat zwar gemäß § 308 ein umfassendes Weisungsrecht. Es kann auch nachteilige Weisungen erteilen (§ 308 Abs 1 Satz 2). Aber weder Abs 1 Satz 3 Hs 1, noch § 291 Abs 3 befreien den Vorstand der abhängigen AG von seiner Pflicht, solchen Weisungen die Gefolgschaft zu verweigern, die die Existenz der AG bedrohen.827 c) Fehlerhafter Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag. Ist der Unter- 237 nehmensvertrag unwirksam, wird aber von den Parteien in Vollzug gesetzt, greifen nach hM grundsätzlich die Prinzipien der fehlerhaften Gesellschaft ein.828 Dieser Fall ist iSd Abs 1 Satz 3 Hs 1 so zu behandeln, wie wenn ein Unternehmensvertrag „besteht“.829 d) Andere Unternehmensverträge (§ 292). Liegt kein Beherrschungs- oder Ge- 238 winnabführungsvertrag vor, ist Abs 1 Satz 3 Hs 1 nicht einschlägig. § 57 bleibt anwendbar. Leistungen einer AG im Rahmen eines anderen Unternehmensvertrags an ein Unternehmen, das Aktionär der AG ist, sind daher am Verbotstatbestand des Abs 1 Satz 1 zu messen.830 Auch eine entsprechende Anwendung von Abs 1 Satz 3 Hs 1 kommt nicht in Betracht.831 Denn solche anderen Unternehmensverträge begründen gerade keine Pflicht

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823 Schmidt/Lutter/Fleischer4 37; MünchKomm/Bayer5 137. 824 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 141. 825 Schmidt/Lutter/Fleischer4 37; MünchKomm/Bayer5 140; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 136; Wachter/Servatius3 39. 826 Hüffer/Koch15 21; MünchKomm/Bayer5 138; KK/Drygala3 100; Schmidt/Lutter/Fleischer4 37; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 143; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 76. Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 39; So auch vor dem MoMiG die hM zum Privileg nach § 291 Abs 3 aF, vgl Vorauflage/Henze 190; OLG Düsseldorf AG 1990, 490, 492; HdbKonzernfinanzierung/Hommelfoff/Kleindiek Rn 21.10; Geßler in Geßler/Hefermehl § 308 Rn 55; Brandes FS Kellermann (1991), S 25, 31 mwN; Schön ZHR 159 (1995), 351, 373; Jula/Breitbarth AG 1997, 256, 258 f; ferner Kühbacher Darlehen an Konzernunternehmen (1993), S 54 ff; Eichholz Das Recht konzerninterner Darlehen (1993), S 88 ff. 827 MünchKomm/Bayer5 138; Vorauflage/Henze 190. 828 Vgl hierzu allg BGH NJW 1988, 1326 [„Familienheim“]; BGH NZG 2005, 261; Hüffer/Koch15 § 291 Rn 20 f; MünchKomm/Altmeppen5 § 291 Rn 194 ff. 829 Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 154. 830 MünchKomm/Bayer5 141 f; KK/Drygala3 99; Schmidt/Lutter/Fleischer4 36; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 38; Heidel/Drinhausen5 32; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 76; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 62; Großkomm/Barz3 14; Havermann WPg 1966, 90, 92; Kropff BB 1965, 1281, 1286. 831 MünchKomm/Bayer5 141; Schmidt/Lutter/Fleischer4 36.

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des anderen Vertragsteils zur Verlustübernahme.832 Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 292 Abs 3 Satz 1. Diese Vorschrift suspendiert nicht die Geltung von Abs 1 Satz 1, sondern sieht für den Fall, dass gegen dieses Verbot verstoßen wird, nach § 292 Abs 3 Satz 2 als Rechtsfolge anstelle der Nichtigkeit lediglich die Anfechtbarkeit vor.833 239

2. Einlagenrückgewähr im „qualifiziert faktischen“ Konzern. Für den sog qualifiziert faktischen Konzern hatte die Rspr zum Schutz einer beherrschten GmbH und ihrer Gläubiger analog §§ 302, 303 Haftungsgrundsätze entwickelt, nach denen das herrschende Unternehmen zur Verlustübernahme und Gläubigerbefriedigung verpflichtet war.834 Diese Grundsätze wurden ehemals auf die qualifiziert faktisch beherrschte AG übertragen.835 Der BGH hat das Konzept des qualifiziert faktischen Konzerns für die GmbH im Jahr 2001 verworfen.836 Ob diese Haftungsfigur im Aktienrecht dennoch weiterleben soll,837 kann hier dahinstehen. Rechtsfolge wäre zwar entsprechend der Situation eines Unternehmensvertrags, dass das herrschende Unternehmen analog §§ 302, 303 ausgleichs- und ersatzpflichtig wäre.838 Das führt aber – nach wie vor – nicht dazu, dass § 57 sein Bedeutung verlöre.839 In der Typik der qualifiziert faktischen, vom Gesetz nicht anerkannten und daher rechtswidrigen Konzernierung setzt sich das herrschende Unternehmen über die Grundsätze der Kapitalerhaltung der abhängigen AG tatsächlich hinweg, aber dieses Verhalten setzt die Kapitalerhaltung in der abhängigen AG nicht rechtlich außer Kraft.840 Es ist vor diesem Hintergrund nicht angezeigt, etwa analog Abs 1 Satz 3 Hs 1 die Vermögensbindung zu suspendieren. Das gilt umso mehr, als ohne förmlichen Unternehmensvertrag die Strukturveränderung für Gläubiger und Minderheitsaktionäre nicht transparent ist.841

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3. Einlagenrückgewähr bei Eingliederung (§ 323 Abs 2). Leistungen einer nach §§ 319 ff eingegliederten AG an die Hauptgesellschaft unterliegen nicht dem Verbotstatbestand des § 57 Abs 1 Satz 1. Solche Leistungen sind in vollem Umfang erlaubt. Das ergibt sich aus der speziellen Vorschrift in § 323 Abs 2.842 Das Vermögen einer eingeglieder-

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832 Schmidt/Lutter/Fleischer4 36; KK/Drygala3 99; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 76. 833 MünchKomm/Bayer5 142; Hüffer/Koch15 § 292 Rn 29; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 62, 80 f; vgl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 243 Rn 216; Geßler FS Barz (1974), S 97, 106 f; Schilling Freundesgabe Hengeler (1972), S 226, 244. 834 BGHZ 95, 330; BGHZ 107, 7; BGHZ 115, 187; BGHZ 122, 123; BGH NJW 1994, 446; BGH NJW 1994, 3288; BGH NJW 1996, 1283; BGH NJW 1997, 943; BAG NJW 1999, 740, 741 f; Kübler NJW 1993, 1204; K Schmidt ZIP 1993, 549; Westermann ZIP 1993, 554; Ebenroth/Wilken ZIP 1993, 558; Schulze-Osterloh ZIP 1993, 1838; Lutter JZ 1993, 580; Schneider WM 1993, 782; Drygala GmbHR 1993, 317; Goette DStR 1993, 568; Krieger ZGR 1994, 375; Hommelhoff ZGR 1994, 395; kritisch Altmeppen DB 1994, 1912 ff mwN. 835 MünchHdbGesR IV/Krieger2 (1999), § 69 Rn 113 mwN; Cahn Kapitalerhaltung im Konzern (1998), S 84 f mwN; Hüffer4 § 302 Rn 30 mwN; Hommelhoff/Freytag DStR 1996, 1409, 1416; Kropff AG 1993, 485 ff. 836 BGHZ 149, 10 = NJW 2001, 3622 [„Bremer Vulkan“]. 837 Zum Streitstand Hüffer/Koch15 § 1 Rn 29 ff; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbHKonzernR9 § 317 Anh Rn 5 f; MünchKomm/Bayer5 § 18 Rn 11 f. 838 So etwa MünchKomm/Bayer5 § 18 Rn 11 mwN. 839 Vorauflage/Henze 192; Cahn Kapitalerhaltung im Konzern (1998), S 86 f mwN; Sonnenhol/Groß ZHR 159 (1995), 388, 410; Schön ZHR 159 (1995), 351, 374; HdbKonzernfinanzierung/Maier-Reimer Rn 16.60; Rust Verdeckte Einlagenrückgewähr durch Leistung an Dritte (2000), S 201. 840 BGHZ 115, 187, 197 f; BGHZ 122, 123 ff. 841 So MünchKomm/Bayer5 149. 842 Hölters/Laubert3 25; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 77; MünchKomm/Bayer5 143; MünchHdbGesR IV/Krieger5 § 74 Rn 55; Heidel/Drinhausen5 34; Henssler/Strohn/Paefgen5 18; Großkomm/Würdinger3 § 323 Anm 8; Eichholz Das Recht konzerninterner Darlehen (1993), S 138 f; Vorauflage/Henze 193.

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ten AG genießt keinen Bestandsschutz. Faktisch hat diese Gesellschaft den Status einer wirtschaftlich vollintegrierten Betriebsabteilung.843 Nach seinem klaren Wortlaut ist § 323 Abs 2 allerdings enger als § 57 Abs 1 Satz 3 Hs 1 241 und § 291 Abs 3. Denn § 323 Abs 2 setzt voraus, dass Empfänger der Vermögenszuwendung die Hauptgesellschaft ist,844 während im Vertragskonzern auch Zuwendungen privilegiert sein können, die die abhängige AG an Dritte leistet (Rn 234). 4. Einlagenrückgewähr im faktischen Konzern a) Partieller Vorrang des § 311. Anders als für den Vertragskonzern (§ 291 Abs 3) 242 und die Eingliederung (§ 323 Abs 2) enthalten die §§ 311 ff keine Sonderregelung, nach der die Vermögensbindung in der abhängigen AG ausdrücklich suspendiert ist. Insbesondere hat der Gesetzgeber im Zug des MoMiG keine vergleichbare Regelung für den faktischen Konzern geschaffen, sondern sich mit Abs 1 Satz 3 Hs 1 auf den Vertragskonzern beschränkt. Daraus ergibt sich, dass im Hinblick auf die Vermögensbindung der faktisch abhängigen AG die schon früher geltende Rechtslage fortbesteht.845 § 311 Abs 1 sieht die Möglichkeit vor, dass das faktisch herrschende Unternehmen 243 unter Ausnutzung seines Einflusses Vermögensverlagerungen zu Lasten der abhängigen AG vornimmt. Die Statthaftigkeit dieses Verhaltens knüpft das Gesetz aber in § 311 Abs 1 und Abs 2 an eine Ausgleichsleistung für die entstandenen Nachteile. Eine weitergehende Regelung enthält die Vorschrift nicht, obwohl wegen des Abhängigkeitsverhältnisses jede Vermögenszuwendung, die die abhängige AG an das herrschende Unternehmen leistet, einer Einlagenrückgewähr entspricht. Hier bedarf es einer Harmonisierung der ungeregelten Konkurrenz zwischen § 57 als (explizitem) Verbotstatbestand und § 311 als (implizitem) Erlaubnistatbestand. Zutreffend ist es, § 311 als lex specialis anzusehen, wodurch die Vermögensbindung bei der abhängigen AG konzernspezifisch ausgeformt wird, indem das Gesetz ein System des (zeitlich) gestreckten Nachteilsausgleichs anerkennt.846 Dieser konzernbedingte Vorrang von § 311 gegenüber § 57 Abs 1 Satz 1 setzt aber vor- 244 aus, dass sich die Vermögenszuwendung der abhängigen AG auch konzernbedingt vollzieht, also auf den Einfluss des herrschenden Unternehmens zurückzuführen ist. Denn nur für solche Vermögensverlagerungen ist das herrschende Unternehmen zum Schutz des Vermögens der abhängigen AG ausgleichspflichtig. Dabei ist die Einflussnahme zu vermuten bzw entspricht einem Beweis des ersten Anscheins.847 Gewährt die abhängige

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843 Großkomm/Schmolke4 Vor § 319 Rn 4 und § 323 Rn 1; Henssler/Strohn/Wilsing/Paul5 AktG § 323 Rn 1. 844 MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 77. 845 KK/Drygala3 105; MünchKomm/Bayer5 144; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 108. 846 So hM, BGHZ 179, 71 Rn 11 = NJW 2009, 850, 851 Rn 11 [„MPS“]; BGHZ 190, 7 Rn 48 = NJW 2011, 2719, 2724 Rn 48 [„Deutsche Telekom Dritter Börsengang“]; OLG Frankfurt AG 1996, 324, 327; OLG Stuttgart AG 1994, 411, 412; LG Düsseldorf AG 1979, 290, 291; Großkomm/Fleischer4 § 311 Rn 358; Hüffer/Koch15 4 und § 311 Rn 49; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 6; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 78; MünchKomm/Bayer5 146; Henssler/Strohn/Paefgen5 21; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 40; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 47, 82; MünchKomm/Altmeppen5 § 311 Rn 42; ArbHdbVorstand/Arnold3 § 7 Rn 104; Winter DStR 2007, 1484, 1489; Henze BB 1996, 489, 498 f; KK/Lutter2 80; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 64; Großkomm/Barz3 7; Kropff DB 1967, 2147 ff; Michalski AG 1980, 261, 264; Schneider ZGR 1985, 279, 294; Sonnenhol/Groß ZHR 159 (1995), 388, 410; aA BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 145; Geßler in Geßler/Hefermehl § 292 Rn 33; Großkomm/Würdinger3 § 311 Anm 5; Ebenroth Verdeckte Vermögenszuwendungen (1979), S 443; Cahn Kapitalerhaltung im Konzern (1998), S 64 ff; auch noch Altmeppen ZIP 1996, 693, 695 ff. 847 Vgl Hüffer/Koch15 § 311 Rn 19 f; BeckOGK/Müller § 311 Rn 85 f; Hölters/Leuering/Goertz3 § 311 Rn 76 ff; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 33.

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AG dem herrschenden Unternehmen (oder einer ihm gleichzustellenden Drittgesellschaft) unabhängig von dessen Einfluss Vorteile, sind diese vom Verbot des § 57 Abs 1 Satz 1 erfasst.848 Etwas anderes lässt sich nicht aus der den Vertragskonzern betreffenden Liberalisierung der Vermögensbindung durch das MoMiG herleiten, wonach dort nun das bloße Bestehen der Konzernlage ausreicht, unabhängig davon, ob die Vermögensverlagerung auf einer rechtmäßigen Weisung beruht.849 Dass der Gesetzgeber für den faktischen Konzern keine Regelung in § 57 geschaffen hat, rechtfertigt den Umkehrschluss, dass sich die rechtliche Beurteilung einer Einlagenrückgewähr im faktischen Konzern ohne Rücksicht auf Abs 1 Satz 3 Hs 1 beurteilt, was auch bedeutet, die darin gegenüber der früheren Rechtslage enthaltene Erleichterung nicht im Weg einer wertenden Argumentation in das Konkurrenzverhältnis zwischen § 57 und § 311 hineinzulesen. Abs 1 Satz 1 wird auch nicht verdrängt, wenn bei einflussbedingter Vermögensverla245 gerung weder ein Nachteilsausgleich nach § 311 Abs 1 vorgenommen noch eine Vereinbarung iSd § 311 Abs 2 getroffen wird.850 Im faktischen Konzern sind folglich Maßnahmen zum Nachteil der abhängigen AG einschließlich Vermögensverschiebungen gerechtfertigt, sofern sie spätestens zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich oder durch die Gewährung eines Ausgleichsanspruchs ausgeglichen werden.851 Andernfalls wird Vermögen außerhalb des Rahmens verlagert, den § 311 absteckt. Dann ist keine privilegierende Wirkung anzuerkennen und der allgemeine Kapitalschutz nach § 57 Abs 1 Satz 1 greift wieder ein. 852 Dabei ist nach der strengen Sicht des BGH 853 in der Entscheidung „HVB/UniCredit“ darauf zu achten, inwieweit unbezifferte Nachteilsausgleichsvereinbarungen ungenügend sind, um den Verstoß gegen § 57 abzuwenden.854 Greift § 57 mangels Vorrangs von § 311 ein, steht der abhängigen AG der Rück246 gewähranspruch aus § 62 zu. Zudem löst der Verstoß gegen § 311 Abs 2 den Schadensersatzanspruch aus § 317 aus. 855 Diese Ansprüche bestehen nebeneinander. 856 Ihre Konkurrenz ist wegen der unterschiedlich strengen Voraussetzungen und der unterschiedlich weitreichenden Rechtsfolgen sinnvoll.857 § 62 verpflichtet nur zur Rückgewähr des transferierten Vermögens, wofür nach Abs 1 Satz 1 schon die Aktionärseigenschaft des Empfängers genügt. Hingegen gewährt § 317 einen verschuldensunabhängigen858 Schadensersatzanspruch, der aber nur erfolgreich durchsetzbar ist, wenn bewiesen wird, dass das herrschende Unternehmen einen nachteiligen Einfluss auf die AG ausgeübt hat.

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848 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 65; Vorauflage/Henze 195. 849 In diese Richtung für den faktischen Konzern andenkend KK/Drygala3 107. 850 BGHZ 190, 7 Rn 48 = NJW 2011, 2719, 2724 Rn 48; OLG Hamm ZIP 1995, 1263, 1271; Großkomm/Fleischer4 § 311 Rn 359; MünchKomm/Bayer5 147; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 40; vgl auch BGHZ 141, 79, 87: Nachteilszufügende Steuerumlage ohne Ausgleich kann gegen § 311 und § 57 verstoßen. 851 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 6. 852 OLG Frankfurt AG 1996, 324, 327; OLG Hamm ZIP 1995, 1263, 1271; Großkomm/Fleischer4 § 311 Rn 359; Heidel/Drinhausen5 33; Hüffer/Koch15 § 317 Rn 17; KK/Lutter2 81; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 42; Geßler FS Fischer (1979), S 131, 138; Horn ZIP 1987, 1225, 1229; Wiedemann/Strohn AG 1979, 113, 120; Verhoeven/Heck AG 1977, 232, 233; aA Holtermann BB 1988, 1538, 1542; Michalski AG 1980, 261, 264; wohl auch Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 64. 853 BGH AG 2012, 680 Rn 22 ff m Anm Wilhelm NZG 2012, 1287, 1290 ff. 854 Eingehend Arnold/Gärtner FS Stilz (2014), S 7, 15 ff. 855 Vgl etwa BGHZ 141, 79. 856 OLG Frankfurt AG 1996, 324, 327; Hüffer/Koch15 § 317 Rn 17; MünchKomm/Bayer5 146; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 6; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 40; Heidel/Drinhausen5 33; KK/Lutter2 81; aA Michalski AG 1980, 261, 264. 857 Vgl so noch KK/Lutter2 81. 858 Vgl BGHZ 141, 79, 89; Hüffer/Koch15 § 317 Rn 5 mwN; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 317 Rn 5, 7; aA Brüggemeier AG 1988, 93, 100.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

Die Privilegierung des § 311 liegt nun gerade darin, dass das herrschende Unternehmen die unter Verstoß gegen Abs 1 Satz 1 erhaltene Zuwendung nicht sofort zurückgewähren muss, sondern der Nachteil mit einer zeitlichen Verzögerung ausgeglichen werden darf (§ 311 Abs 2).859 Der Anspruch aus § 62 ist demgegenüber sofort fällig. Die Friktion ist zu bewältigen, indem der eventuelle Anspruch aus § 62 Abs 1 Satz 1 im laufenden Geschäftsjahr zunächst suspendiert bleibt, um die Möglichkeit der zeitlichen Streckung des Nachteilsausgleichs nicht leerlaufen zu lassen.860 Der BGH teilt diese Ansicht ausdrücklich und nimmt an, dass die im faktischen Konzern typischerweise an sich unter § 57 fallenden Maßnahmen zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft (einschließlich Vermögensverschiebungen) keinen sofortigen Rückgewähranspruch nach § 62 auslösen.861 Findet dann aber bis zum Ende des Geschäftsjahrs kein Ausgleich statt, lebt der Anspruch aus § 62 auf862 und tritt neben § 317. b) Konfliktverhältnis von Abs 1 Satz 3 Hs 2 zu § 311. Liegt die einflussbedingte 247 Zuwendung der abhängigen AG an das herrschende Unternehmen in der Gewährung eines Darlehens oder der Bestellung einer Sicherheit, deren Zuwendung nicht mit § 57 vereinbar ist, war vor Einführung von Abs 1 Satz 3 Hs 2 durch das MoMiG anzunehmen, dass auch § 311 den Verstoß gegen § 57 nicht auffangen konnte:863 § 311 Abs 1 scheidet aus, denn wenn mangels Leistungsfähigkeit des herrschenden Unternehmens am Geschäftsjahresende der Rückzahlungs- oder Regressanspruch der abhängigen AG wertlos ist, ist wegen eben dieser mangelnden Leistungsfähigkeit auch kein Nachteilsausgleich denkbar. § 311 Abs 2 scheidet aus, denn eine Nachteilsausgleichsvereinbarung müsste dahin gehen, der abhängigen AG entweder – nach Darlehensgewährung – die Darlehensvaluta zurückzugeben, worauf aber ohnehin ein Anspruch besteht (§ 488 Abs 1 Satz 2 BGB), oder – nach Sicherheitenbestellung – der abhängigen AG einen Freistellungsanspruch einzuräumen, den sie aber zum einen aus dem Sicherungsverhältnis ohnehin hat und der zum anderen nicht werthaltig ist, da das herrschende Unternehmen die abhängige AG ebenso wenig freizustellen vermag wie es den Kredit zu tilgen vermag. Seit Kodifizierung des Ausnahmetatbestands wertgleicher Deckung in Abs 1 Satz 3 248 Hs 2 ergibt sich, dass die Vermögensbindung des § 57 weniger streng sein kann als die Vorgaben in § 311.864 Das passt nicht zum bisherigen Verständnis, dass § 311 eine (konzernspezifische) Lockerung des § 57 bewirkt (Rn 243 f). Auf der einen Seite ist nun in § 57 durch dessen Abs 1 Satz 3 Hs 2 die bilanzielle Betrachtungsweise maßgeblich (Rn 73). Auf der anderen Seite beurteilt sich die Frage, ob ein Nachteil iSd § 311 vorliegt, nach dem Verhalten eines unabhängigen Geschäftsführers, worin letztlich das Drittvergleichskonzept steckt,865 von dem das MoMiG bei Kreditgeschäften aber abgerückt ist (vgl Rn 87 ff,

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859 MünchKomm/Bayer5 147; Schmidt/Lutter/Fleischer4 69. 860 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 6 mwN; Schmidt/Lutter/Fleischer4 69; Heidel/Drinhausen5 33; Wachter/Servatius3 39; aA BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 145; Wackerbarth Grenzen der Leitungsmacht in der internationalen Unternehmensgruppe (2001), S 125 ff, 305 f. 861 BGHZ 179, 71 Rn 11 = NJW 2009, 850, 851 Rn 11 [„MPS“]; BGHZ 190, 7 Rn 48 = NJW 2011, 2719, 2724 Rn 48 [„Deutsche Telekom Dritter Börsengang“]. 862 Siehe auch Rust Verdeckte Einlagenrückgewähr durch Leistung an Dritte (2000), S 196 ff. 863 Vgl noch Schön ZHR 159 (1995), 351, 372; HdbKonzernfinanzierung/Maier-Reimer Rn 16.61; Vorauflage/Henze 197. 864 Vgl Mülbert/Leuschner NZG 2009, 281, 286 f; KK/Drygala3 108. 865 Vgl BGHZ 141, 79, 84, 88 f; BGHZ 175, 365 Rn 9, 11 [„UMTS“]; BGHZ 190, 7 Rn 38; OLG Köln ZIP 2006, 997, 1000 f; BeckOGK/Müller § 311 Rn 91, 94 und 96 f; Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbHKonzernR9 § 311 Rn 40; Hölters/Leuering/Goertz3 § 311 Rn 52; MünchHdbGesR IV/Krieger5 § 70 Rn 82;

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

250).866 Das wird anschaulich, wenn die abhängige AG das ans herrschende Unternehmen ausgereichte Darlehen einflussbedingt gegeben hat, obwohl es diese Liquidität sinnvoll selbst hätte nutzen können:867 Während der Nachteil iSd § 311 hier zu bejahen ist, muss diese Kredithandlung angesichts der rein bilanziellen Betrachtung nicht gegen § 57 verstoßen. Stimmig erscheint es hier, für die Definition des konzernrechtlichen Nachteils die Wertung von Abs 1 Satz 3 Hs 2 einfließen zu lassen und den Geschäftsleiter der abhängigen AG daran zu messen, dass diese Darlehensgewährung ohne Verstoß gegen die gesetzliche Vermögensbindung erlaubt war.868 Strengere Maßstäbe nach § 311 anzulegen als nach § 57 Abs 1 Satz 3 Hs 2 würde überdies – entgegen einem der Hauptzwecke des MoMiG869 – zu Unwägbarkeiten für konzerninterne Cash-Pools führen. CashPools sollten durch Abs 1 Satz 3 für die Praxis rechtssicher handhabbar gemacht werden,870 was verfehlt wird, wenn sie in Konflikt mit § 311 geraten können,871 für die Akteure sogar haftungsbewehrt nach § 317. Damit wird unter diesem Gesichtspunkt § 311 bei seiner Auslegung und Anwendung an § 57 angeglichen.872 Genügt dann allerdings, weil der Rückgewähranspruch nicht vollwertig ist, das Darlehen (Cash-Pool) nicht den Anforderungen des § 57 Abs 1 Satz 3 Hs 2, wird es sich eben wegen des fehlenden werthaltigen Ausgleichsanspruchs auch nicht nach § 311 legitimieren lassen.873 249

c) Kein Widerspruch zur Gesellschaftsrechtsrichtlinie. Dass die Anwendung von § 57 durch die Sondervorschriften in § 311 Abs 1 und 2 zurückgedrängt wird, verstößt nicht gegen die europarechtlichen Vorgaben, die zuvor in Art 15, 16 RL 2012/30/EU (Kapital-RL) und nun in Art 54, 55 RL 2017/1132/EU (GesR-RL) niedergelegt sind.874 Das gilt unabhängig davon, wie man die Diskussion führt, ob Konzernsachverhalte von diesen Vorschriften der Richtlinie überhaupt erfasst werden.875 Jedenfalls bewirkt § 311 nicht, dass die abhängige AG von der Vermögensbindung befreit wäre, sondern formt den Kapitalschutz konzernspezifisch aus und hält ihn unter anderen Vorzeichen aufrecht. Bei Gesamtbetrachtung des erläuterten (Rn 242 ff, 247 f) Zusammenspiels von § 57 und § 311

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Wimmer-Leonhardt Konzernhaftungsrecht (2004), S 87; Habersack FS Hoffmann-Becking (2013), S 421, 425; Schmidt/Lutter/Vetter4 § 311 Rn 40 ff. 866 KK/Drygala3 108; treffend MünchKomm/Bayer5 179: „Dualismus von bilanzieller Betrachungsweise und Drittvergleich“. 867 MünchKomm/Bayer5 179; KK/Drygala3 109; Schmidt/Lutter/Vetter4 § 311 Rn 61; Wessels ZIP 2006, 1701, 1704; Kiefner/Theusinger NZG 2008, 801, 802; Mülbert/Leuschner NZG 2009, 281, 285; Bayer/Lieder AG 2010, 885, 888 f. Entgegen Kropff NJW 2009, 814, 816 ist es noch kein relevanter Nachteil iSd § 311, wenn die von der abhängigen AG weggegebene Liquidität theoretisch vorteilhafter für andere Zwecke hätte verwendet werden können. Entgegen Henze WM 2005, 717, 726 und Altmeppen ZIP 2009, 49, 53 tritt der Konflikt zwischen § 57 Abs 1 Satz 3 Hs 2 und § 311 nicht erst auf, wenn der Liquiditätsentzug die abhängige AG in ihrer Existenz bedroht. 868 Hüffer/Koch15 § 311 Rn 28 f; KK/Drygala3 111, 114; MünchKomm/Bayer5 179; Emmerich/Habersack/ Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 § 311 Rn 47a; aA Mülbert/Leuschner NZG 2009, 281, 286 f. 869 Vgl dazu Hengeler/BDI Die GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen (2006), S 59; MünchKomm/Bayer5 178; KK/Drygala3 112 mwN. 870 BegrRegE BT-Drucks 16/6140, S 41; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 25a; Grunewald WM 2006, 2333; Bayer/Lieder GmbHR 2006, 445, 454; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 80. 871 KK/Drygala3 112. 872 Kodifizierung de lege ferenda empfehlen KK/Drygala3 114 und MünchKomm/Bayer5 179. 873 KK/Drygala3 114; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 38; MünchKomm/Bayer5 179 aE; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2352. 874 Zutreffend Mülbert FS Lutter (2000), S 535, 550 ff, 553; MünchKomm/Bayer5 148; aA statt vieler Schön FS Kropff (1997), S 285 ff mwN. 875 Siehe mwN hierzu Fleischer ZGR-Sonderheft 17 (2006), S 114, 130 ff; Lutter/Bayer/Schmidt Europäisches UnternehmensR6 (2018), Rn 19.101.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

ergibt sich weder für die Aktionäre noch für die Gläubiger eine qualitative Verschlechterung, die es rechtfertigen würde, einen Verstoß gegen die Richtlinie anzunehmen.876 VII. Vollwertiger Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch (Abs 1 Satz 3 Hs 2) 1. Hintergrund. Nach Abs 1 Satz 3 Hs 2 gilt der Verbotstatbestand Abs 1 Satz 1 nicht 250 für Leistungen, die durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Diese Kodifizierung ist vor dem Hintergrund des sog November-Urteils877 aus dem Jahr 2003 zu sehen. Darauf hat der Gesetzgeber im Zug des MoMiG (Rn 5) mit dieser Ausnahmevorschrift reagiert. Der BGH hatte entschieden, dass unbesicherte Kredite an einen Gesellschafter aus gebundenem Gesellschaftsvermögen auch bei angemessener Verzinsung und Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs grundsätzlich eine unzulässige Einlagerückgewähr darstellten, wenn nicht ausnahmsweise die Darlehensvergabe im Interesse der Gesellschaft lag, die Darlehensbedingungen einem Drittvergleich standhielten und die Kreditwürdigkeit des Gesellschafters auch nach strengen Maßstäben außerhalb jedes vernünftigen Zweifels stand.878 Das war auf deutliche Kritik gestoßen, insbesondere sah die Praxis die Durchführbarkeit konzernüblicher Cash-Pool-Systeme infrage gestellt. Abs 1 Satz 3 Hs 2 schafft Klarheit, welcher Maßstab in diesen Fällen gilt.879 Auch korrigierte der BGH dann selbst zu jener Zeit in der Entscheidung „MPS“ seine ehemals (zu) strengen Vorgaben.880 2. Austauschvertrag. Um nicht unter das Verbot des Abs 1 Satz 1 zu fallen, muss der 251 Gegenleistungsanspruch der AG im Rahmen von Austauschverträgen mit dem Aktionär nach dem Wortlaut von Abs 1 Satz 3 Hs 2 vollwertig sein. Das bedeutet, dass der Gegenleistungsanspruch im Sinn einer bilanziellen Betrachtungsweise (Rn 73, 90) rechtlich bestehen und durchsetzbar sein muss. Die Vorschrift spricht am Ende zusätzlich davon, dass die Leistung durch den An- 252 spruch der AG „gedeckt“ sein muss. Damit ist neben dem Vollwertigkeitsgebot auch ein Deckungsgebot (Rn 70 ff) zu beachten. Die Gesetzgebungsmaterialien erklären, „dass bei einem Austauschvertrag der Zahlungsanspruch gegen den Gesellschafter nicht nur vollwertig sein muss, sondern auch wertmäßig nach Marktwerten und nicht nach Abschreibungswerten den geleisteten Gegenstand decken muss“.881 Daneben bedarf es keiner eigenständigen Drittvergleichsprüfung mehr, wie das zur vormaligen Fassung von § 57 der ganz hM entsprach. Der Drittvergleich ist kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal mehr, sondern geht im Deckungsgebot des Abs 1 Satz 3 Hs 2 auf.882 In der Sache unterscheidet sich das nicht wesentlich von der früheren Rechtslage. Denn die nach Abs 1 Satz 3 Hs 2 also (möglichst) heranzuziehenden Marktwerte ermitteln sich regelmäßig danach, welcher Preis unter Dritten aufgrund von Angebot und Nachfrage bezahlt würde.

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876 Gleicher Ansicht Bezzenberger Das Kapital der Aktiengesellschaft (2005), S 325; MünchKomm/Bayer5 148. 877 BGHZ 157, 72 = NJW 2004, 1111. 878 BGHZ 157, 72 ff = NJW 2004, 1111, 1112. 879 Hüffer/Koch15 22 f; Schmidt/Lutter/Fleischer4 38 f; Henssler/Strohn/Paefgen5 22. 880 BGHZ 179, 71 Rn 13 = NJW 2009, 850 Rn 13. 881 RegBegr BT-Drucks 16/6140, S 41, 52. 882 Hüffer/Koch15 8; Schmidt/Lutter/Fleischer4 44; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 63; Kiefner/Theusinger NZG 2008, 801, 806.

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

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Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistung der Gesellschaft durch eine vollwertige Gegenleistung gedeckt ist, trägt der Aktionär.883

3. Darlehensgewährung; Besicherung. Auch bei Darlehen und „anderen Leistungen mit Kreditcharakter“884 bedarf es dafür, dass nach Abs 1 Satz 3 Hs 2 der Verbotstatbestand nicht eingreift, eines nach allgemeinen Bilanzierungsgrundsätzen vollwertigen Rückgewähranspruchs. Um die Frage dieser Vollwertigkeit zu beantworten, stellt der BGH auf eine vernünftige kaufmännische Beurteilung ab, wie sie auch bei der Bewertung von Forderungen aus Drittgeschäften im Rahmen der Bilanzierung (§ 253 HGB) maßgeblich ist.885 Ausführlich zum Ganzen siehe Rn 89 ff. Zur Bedeutung der Verzinsung siehe Rn 97 ff und zum maßgeblichen Zeitpunkt für 255 die Beurteilung siehe Rn 93. Sicherheiten, die die AG für Verbindlichkeiten bestellt, die der Aktionär gegenüber 256 einem Dritten hat, sind wirtschaftlich ein Kredit der AG an den Aktionär (Rn 101). Die Rechtslage im Hinblick auf § 57 ist daher entsprechend derjenigen zur Darlehensgewährung oder sonstigen Kreditvergabe zu beurteilen. Im Einzelnen siehe Rn 104 ff.

254

VIII. Keine Anwendung auf Aktionärsdarlehen (Abs 1 Satz 4) 257

Aktionärsdarlehen unterliegen einem eigenen, heute ausschließlich insolvenzrechtlichen Regelungsregime. Mit dem Nichtanwendungsbefehl des Abs 1 Satz 4 ist die gesellschaftsrechtliche Figur des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterkredits (auch) für das Aktienrecht abgeschafft (siehe parallel § 30 Abs 1 Satz 3 GmbHG). Demnach können Darlehen oder Sicherheiten, die der Aktionär seiner AG gibt, nicht mehr in entsprechender Anwendung des §§ 57, 62 wie gebundenes Eigenvermögen der AG behandelt werden, womit folgerichtig eine Rückgewähr aus Gründen der gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltung verboten wäre. Siehe ausführlich Rn 186 ff. IX. Keine weiteren Ausnahmen

258

1. Die Regelung des § 26 Abs 1 und Abs 2. Bei der Festsetzung eines besonderen Vorteils iSv § 26 Abs 1 sowie bei einer nach § 26 Abs 2 zu gewährenden Entschädigung bzw Belohnung sind die Beteiligten nach ganz hM grundsätzlich nicht vom Verbot des Abs 1 Satz 1 befreit.886 Diese Ansicht trifft zu. § 57 enthält zwingendes Recht (Rn 9). In dieser Hinsicht sind die Regelungen in § 26 Abs 1 und Abs 2 nicht als Ausnahmen konzipiert und führen daher nicht zu einer Abweichung.

259

2. Die Regelung des § 243 Abs 2 Satz 1 und Satz 2. Wird Aktionären eine Ausgleichszahlung iSv § 243 Abs 2 Satz 2 gewährt, beseitigt das für sie eine ansonsten nach

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883 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 17, 50; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 50; MünchKomm/Bayer5 67, 198; Schmidt/Lutter/Fleischer4 45; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 80; MünchKommGmbHG/Ekkenga4 § 30 Rn 229; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 117; Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling (2011), S 233 ff; Riedel Unzulässige Vermögenszuwendung (2004), S 125 f; Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 638, 641; aA KK/Drygala3 62. 884 RegBegr BT-Drucks 16/6140, S 41, 52. 885 BGHZ 179, 71 Rn 13 = NJW 2009, 850 Rn 13 [„MPS“]. 886 MünchKomm/Bayer5 93; Hüffer/Koch15 4 und § 26 Rn 3; Großkomm/Röhricht/Schall5 § 26 Rn 9, 13 ff, 18 mwN; Bürgers/Körber/Lieder/Lieder5 § 26 Rn 9 mwN; Grigoleit/Vedder2 § 26 Rn 7; Henssler/Strohn/Vetter/Schulenburg5 § 26 Rn 4; Vorauflage/Henze 198 mwN; KK/Lutter2 83; Würdinger AktienR4 (1981), S 43; Junker ZHR 159 (1995), 207, 214; Schüller BB 1991, 2403, 2410; aA Bommert Verdeckte Vermögensverlagerungen (1989), S 121 ff; Gail WPg 1970, 237, 241; wohl auch KK/Drygala3 117.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

§ 243 Abs 2 Satz 1 bestehende Anfechtungsmöglichkeit. Das heißt aber nicht, dass der in § 243 Abs 2 Satz 1 genannte Beschluss durch solche Ausgleichszahlungen materiell fehlerfrei wird oder § 57 auf die nach § 243 Abs 2 Satz 2 gewährten Ausgleichszahlungen nicht anzuwenden ist. § 243 Abs 2 regelt keine Ausnahme vom Verbotstatbestand des § 57 Abs 1 Satz 1.887 Verstößt der Beschluss gegen die Vermögensbindung, ist er nach § 241 Nr 3 nichtig (Rn 274). Inbesondere führen Ausgleichszahlungen nach § 243 Abs 2 Satz 2 nicht zu einer Heilung dieses Verstoßes.888 Für die in § 243 Abs 2 Satz 2 angesprochenen Ausgleichszahlungen muss daher beachtet werden, dass die AG sie aus dem zur Ausschüttung vorgesehenen Bilanzgewinn leistet (Bevorzugung bei der Gewinnverteilung).889 Alternativ kann statt der AG ein Dritter – auf eigene Rechnung – den Ausgleich bezahlen, etwa der Aktionär, der den Sondervorteil empfangen hatte.890 J. Rechtsfolgen einer verbotenen Rückgewähr I. Keine Nichtigkeit des Zuwendungsgeschäfts Welche Rechtsfolgen der Verstoß gegen § 57 zeitigt, wenn er im Rahmen eines ein- 260 seitigen Rechtsgeschäfts oder eines Austauschvertrags begangen wird, hat einen Beurteilungswandel durchlaufen. Noch vor gut einer Generation herrschte eine gefestigte Ansicht. Sie sah sich dann einer immer stärker werdenden Gegenströmung ausgesetzt. Seitdem wurde lebhaft diskutiert, welche Konsequenzen aus einem Verstoß gegen § 57 erwachsen und ob die Vorschrift ein Verbotsgesetz iSd § 134 BGB ist. Mit einer Leitentscheidung im Jahr 2013 hat der BGH in dieser Hinsicht für einen Schlusspunkt gesorgt. 1. Traditionelle Auffassung bis Mitte der 1990er Jahre. Nach einst traditioneller, 261 durch das Reichsgericht begründeten und bis Mitte der 1990er Jahre (ganz) hM wurde § 57 als Verbotsgesetz iSv § 134 BGB angesehen und alle Rechtsgeschäfte, die eine Einlagenrückgewähr darstellen, waren nichtig. In der Differenzierung zwischen offenen und verdeckten Verbotsverstößen sowie zwischen schuldrechtlichem und dinglichem Geschäft ging die hM davon aus, dass die Nichtigkeit alles erfasste: Beim offenen Verstoß sollte neben dem schuldrechtliche Kausalgeschäft891 auch das dingliche Vollzugsgeschäft nach § 57 iVm § 134 BGB nichtig sein.892 Argumentiert wurde, das eigentliche Gesetzesziel bestehe darin, den dinglichen Vollzug einer derartigen Verpflichtung zu unterbinden, denn nur bei Nichtigkeit des Erfüllungsgeschäfts bleibe die AG Eigentümerin des übertragenen Vermögensgegenstands, was zu einer insolvenzfesten Position (§ 47

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887 MünchKomm/Bayer5 94; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 21; vgl auch KK/Noack/Zetzsche3 § 243 Rn 496; MünchKomm/Schäfer5 § 243 Rn 98. 888 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 81. 889 Geßler FS Barz (1974), S 97, 100 f; MünchKomm/Schäfer5 § 243 Rn 98; MünchKomm/Bayer5 94; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 21. 890 MünchKomm/Bayer5 94. 891 Damals ganz hM; RGZ 77, 71, 72; RGZ 107, 161, 166; RGZ 121, 99, 106; RGZ 149, 385, 400; OLG Koblenz AG 1977, 231, 232; OLG München AG 1980, 272, 273; Hüffer10 23; KK/Lutter2 61, 62; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 71; MünchHdbGesR IV/Wiesner3 § 16 Rn 59; Baumbach/Hueck13 8; Großkomm/Barz3 10; Schlegelberger/Quassowski3 § 52 Rn 7; Sonnenhol/Stützle WM 1983, 2, 5 f; aA Joost ZHR 149 (1985), 419, 435 f; K Schmidt GesR3 (1997), § 29 II 2 b aa, S 898 f. 892 RGZ 107, 161, 166; RGZ 121, 99, 106; OLG Koblenz AG 1977, 231, 232; OLG München AG 1980, 272, 273; so auch noch Hüffer10 23; KK/Lutter2 63; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 71; Baumbach/Hueck13 8; Großkomm/Barz3 10; Schlegelberger/Quassowski3 § 52 Rn 8; aA Joost ZHR 149 (1985), 419, 435 f; K Schmidt GesR3 (1997), § 29 II 2 b aa, S 898 f.

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

InsO) führe und sie vor dem Zugriff Dritter schütze (§ 771 ZPO). Auch beim verdeckten Verstoß sollte das schuldrechtliche Geschäft ebenso wie im Fall des offenen Verstoßes nach § 134 BGB nichtig sein;893 ebenso nahm man die Nichtigkeit des Vollzugsgeschäfts an, entsprechend der Argumentation beim offenen Verstoß. Ganz unbestritten war die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts beim verdeckten Verstoß aber schon zu jener Zeit nicht mehr.894 Wer ihr widersprach, trat oft auch einer Nichtigkeit des Erfüllungsgeschäfts entgegen.895 Vertreten wurde aber ferner, die Erfüllung sei trotz nichtiger Verpflichtung wirksam,896 es sei denn, die Nichtigkeit der Verpflichtung erfasste über § 139 BGB oder § 158 BGB ausnahmsweise auch die Erfüllung. Immer unbestritten war freilich, dass ungeachtet von Vereinbarungen, die die Einlagenrückgewähr begleiteten, der Vorstand für die Gesellschaft den Rückgewähranspruch effektiv geltend machen musste.897 Sofern Dritten eine Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen gewährt wurde, wurde 262 grundsätzlich keine Nichtigkeit angenommen.898 Nur in bestimmten Fällen wurde das anders gesehen.899 So etwa, wenn der Dritte dem Aktionär faktisch gleichsteht, zB aufgrund wirtschaftlicher Identität, oder beim künftigen oder ehemaligen Aktionär. 263 In der Konsequenz, Verpflichtungs- und Vollzugsgeschäft für nichtig zu halten, lag es, dass der aktienrechtliche Rückgewähranspruch aus § 62 Abs 1 und dingliche Herausgabeansprüche der AG aus § 985 ff BGB nebeneinander bestanden, während bereicherungsrechtliche Ansprüche (§§ 812 ff BGB) durch § 62 verdrängt wurden.900 In der Insolvenz des begünstigten Aktionärs konnte der AG ein Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO zustehen. 264

2. Abkehr von der traditionellen Sichtweise. Die einst etablierte Auffassung sah sich in früher Zeit nur vereinzelt, dann aber breiter werdenden Kritik ausgesetzt. Rechtsgeschäfte, die gegen § 57 verstoßen, sollten demnach nicht nichtig sein.901

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893 Hüffer/Koch15 32; KK/Lutter2 67; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 73; Großkomm/Barz3 10, 15; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre (1958), S 234; Strohn Die Verfassung der AG (1977), S 24, 25; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 33; Geßler FS Fischer (1979), S 131, 136 ff, 140; Fabritius ZHR 144 (1980), 628, 639; Holtermann BB 1988, 1538, 1540; Kropff DB 1967, 2147, 2148; aA Ballerstedt Kapital, Gewinn und Ausschüttung (1949), S 128 ff; Weisser Der Gewinn der AG (1962), S 116, 117; Wilhelm FS Flume (1978), Bd II, S 337, 387; Fiedler Verdeckte Vermögensverlagerung (1994), S 14, 15; Würdinger AktienR4 (1981), S 38; Joost ZHR 149 (1985), 419, 435; Döllerer WPg 1969, 338, 339; wohl auch v Godin/Wilhelmi4 7. 894 Vgl dazu Vorauflage/Henze 207 ff. 895 Ballerstedt Kapital, Gewinn und Ausschüttung (1949), S 128 ff; Fiedler Verdeckte Vermögensverlagerungen (1994), S 14, 15; K Schmidt GesR3 (1997), § 29 II 2 b aa, S 898 f; Wilhelm FS Flume (1978), Bd II, S 337, 383 ff, 387; Joost ZHR 149 (1985), 419, 435; vgl auch Roth/Altmeppen GmbHG3 § 30 Rn 46. 896 KK/Lutter2 69, 70; Geßler FS Fischer (1979), S 131, 140, 143 f; Flume ZHR 144 (1980), 18, 24; demgegenüber aA die damals hM, Vorauflage/Henze 211; Hüffer4 23; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 75; Nirk Hdb AG, Teil I (Stand 1999), Rn 389; Großkomm/Barz3 11, 15; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre (1958), S 234 ff; Strohn Die Verfassung der AG (1977), S 24, 25; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 33; Holtermann BB 1988, 1538, 1541; Kropff DB 1967, 2147, 2148. 897 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 48. 898 Vgl BGHZ 81, 365, 368; OLG Hamburg AG 1980, 275, 278 f; Vorauflage/Henze 215; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 52; vgl auch BGHZ 138, 291, 298. 899 Siehe hierzu Vorauflage/Henze 214 ff. 900 Vgl Vorauflage/Henze 223 f. 901 So bereits Ballerstedt, Kapital, Gewinn und Ausschüttung, bei Kapitalgesellschaften (1949), S 128 ff; Flume ZHR 144 (1980), 18, 23 ff; Wilhelm FS Flume II (1978), S 337, 383 ff; Joost ZHR 149 (1985), 419, 421 ff; K Schmidt GesR3 (1997), § 29 II 2 b aa, S 898; Cahn Kapitalerhaltung im Konzern (1998), S 114 ff; MünchKomm/Bayer3 162 ff; Schmidt/Lutter/Fleischer4 74; Winter NZG 2012, 1373 f; für die Aufgabe der Nichtigkeitslehre für die verdeckte Einlagerückgewähr etwa Rosengarten ZHR 168 (2004), 708, 719 ff.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

Dafür wurde insbesondere argumentiert, seit dem AktG 1965 bestehe mit § 62 Abs 1 265 Satz 1 eine die Rückgewährpflicht speziell regelnde Vorschrift.902 Damit sei die Sicht des Reichsgerichts überholt, das sich der Nichtigkeitsfolge nur deswegen habe bedienen müssen, um zu § 812 BGB als allgemeiner Anspruchsgrundlage für die Rückgewähr zu gelangen, nachdem damals eine spezielle aktienrechtliche Anspruchsgrundlage nicht vorgesehen war.903 Angesichts der Spezialität des § 62 sollte sich die Rechtsfolge des Verstoßes nur aus dieser Vorschrift ergeben. Da sie die Nichtigkeit aber nicht als Tatbestandsmerkmal forderte, sei es auch nicht angezeigt, über § 134 BGB eine Nichtigkeit zu konstruieren. Allerdings lief die Diskussion unter diesem Gesichtspunkt auf eine Glaubensfrage hinaus. Denn einzuwenden war, dass § 62 lediglich den schon vor dem AktG 1965 anerkannten Rückgewähranspruch ausdrücklich kodifizieren wollte, um bereicherungsrechtliche Schwächen (§ 814 BGB oder § 818 Abs 3 BGB) zu vermeiden, nicht jedoch um für den Fall der Insolvenz des Aktionärs zu Lasten der Gesellschaft die dingliche Rechtslage zu ändern.904 Des Weiteren bestand das Bedenken, es sei weder erforderlich noch sinnvoll, neben 266 § 62 die Nichtigkeit von Verpflichtungs- und Vollzugsgeschäft anzunehmen, denn dadurch bestünden konkurrierende allgemeine zivilrechtliche Ansprüche, wodurch ein komplexes Nebeneinander drohe.905 Das allein erschien indessen nicht überzeugend, denn die jahrelange Praxis hatte gezeigt, dass sich keineswegs unbewältigbare Rechtsanwendungsprobleme ergaben. Mehr Gewicht kam dem Argument zu, nach einem Gleichlauf mit der Kapitalerhal- 267 tung im Recht der GmbH zu streben. Dazu hatte der BGH zwischenzeitlich entschieden, ein Verstoß gegen § 30 GmbHG bewirke keine Nichtigkeit.906 Diese Frage im Aktienrecht anders zu beantworten, münde in einen Widerspruch der Systeme.907 Diese vergleichende Begründung war aber nicht zwingend. Henze908 hat dargelegt, dass unterschiedliche Rechtfolgen für § 30 GmbHG einerseits und § 57 andererseits nicht als Systembruch begriffen werden müssen: In einer abweichenden Behandlung des GmbH-Rechts spiegelt sich lediglich die unterschiedliche Strenge der Vermögensbindung wider. Bei der GmbH kann – je nachdem, in welcher Höhe die Stammkapitalziffer gedeckt ist – eine Ausschüttung bald erlaubt, bald verboten sein. Wenn zu diesem pulsierenden Tatbestand keine scharfe Rechtsfolge passt, lässt das offen, ob nicht für die AG, bei der nicht nur das Grundkapital zu decken ist, sondern (neben der Dividende) Auszahlungen an Aktionäre stets verboten sind, zu dem also starren Tatbestand auch eine scharfe Rechtsfolge passt. Neben dem für die GmbH und die AG unterschiedlich konzipierten Umfang der Kapitalbindung zeigt sich schließlich in § 31 Abs 3 GmbHG, der keine Parallele im Aktienrecht hat, und in der unterschiedlichen Strenge von § 31 Abs 2 GmbHG gegenüber § 62 Abs 1 Satz 2, welchen Eigenheiten beide Rechtsmaterien hier folgen.909 Hiergegen ist verschiedentlich angemerkt worden, solche Unterschiede beträfen die Tatbestandsebene der

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902 OLG München NZG 2012, 706, 708; Joost ZHR 149 (1985), 419, 421 ff, 435; auch K Schmidt GesR3 (1997), § 29 II 2 b aa, S 898 f; KK/Drygala3 133; Bitter ZHR 168 (2004) 302, 342; Schmidt/Lutter/Fleischer4 74; Rosengarten ZHR 168 (2004), 708, 720 f; aA KK/Lutter2 63; Vorauflage/Henze 204. 903 MünchKomm/Bayer5 232; Henssler/Strohn/Paefgen5 33. 904 Vorauflage/Henze 204; Theusinger/Wolf NZG 2012, 901, 902. 905 MünchKomm/Bayer3 163. 906 BGHZ 136, 125, 129 = NJW 1997, 2599, 2600; BGHZ 138, 291, 298 = NJW 1998, 2592, 2594. 907 OLG München NZG 2012, 706, 708; Joost ZHR 149 (1985), 419, 421 ff, 437 ff; auch K Schmidt GesR3 (1997), § 29 II 2 b aa, S 898 f; KK/Drygala3 135; Schmidt/Lutter/Fleischer4 74; Früh GmbHR 2000, 105, 108. 908 Vorauflage/Henze 205. 909 KK/Lutter 2 Rn 63.

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Rückgewähr, während sich die Nichtigkeitsfrage auf der Rechtsfolgenseite stelle.910 Doch liegt darin kein Gegenargument, sondern zunächst eine Verkürzung und dann ein Zirkelschluss. Rechtsfolgen müssen dem Tatbestand angemessen sein und es gibt kein Gebot, sie unabhängig von den Voraussetzungen zu ermessen, an die sie anknüpfen. Es wäre hingegen begründungsbedürftig, warum für die – erkannten – unterschiedlichen Tatbestände (verschieden konzipierter Vermögensschutz) wie selbstverständlich nur die gleichen Rechtsfolgen eintreten können. Ebnet man aber die bestehenden Unterschiede zwischen AG und GmbH zunächst wertungsmäßig ein, um dadurch eine Gleichheit der Kapitalerhaltungssysteme zu behaupten, für die die gleichen Rechtsfolgen gelten müssten, wird das Ergebnis schon in den Ausgangspunkt hineingelesen, statt eine Begründung gegeben. An der Nichtigkeit wurde schließlich kritisiert, sie gewähre einen das wahre Interes268 se überschießenden Schutz, da nicht der Leistungsaustausch als solcher zu beanstanden sei, sondern nur die unangemessenen Bedingungen, die zu der Vermögensminderung bei der AG führen.911 Das Kapital sei allein dem Wert nach und nicht in seiner gegenständlichen Zusammensetzung geschützt (immerhin zweifelhaft, wenn der einzige verbliebene Schutz durch § 47 InsO vermittelt werden konnte). Das habe dann auch der Gesetzgeber anerkannt, als er im Zug des MoMiG und ARUG für Fragen des Kapitalschutzes die bilanzielle Betrachtungsweise in den Vordergrund rückte, wie § 57 Abs 1 Satz 3 und § 27 Abs 3 belegen.912 In der Tat liegt darin der entscheidende Impuls, sich auch im Aktienrecht von einem aus § 57 herzuleitenden Nichtigkeitsverdikt loszusagen. Tritt deshalb als Konsequenz eines Verstoßes gegen § 57 für die Rechtsgeschäfte, mit 269 denen die Vermögensverlagerung bewirkt wurde, keine Nichtigkeit ein, fallen bereicherungsrechtliche Ansprüche (§ 812 Abs 1 Satz 1 Fall 1 BGB) weg, weil der Rechtsgrund wirksam bleibt. In gegenständlicher Hinsicht fällt ebenso der Anspruch aus § 985 BGB weg, weil die AG durch das wirksame Vollzugsgeschäft ihr Eigentum aufgibt. 270

3. Grundsatzentscheidung des BGH. Der BGH schloss sich der damals vordringenden Ansicht an und verneint iRv § 57 die Nichtigkeitsfolge.913 Der Verbotstatbestand ändert demnach nichts daran, dass Erfüllungs- und Verpflichtungsgeschäfts wirksam bleiben, egal ob es sich um einen offenen oder verdeckten Verstoß handelt. Dieses Ergebnis stützt der BGH auf folgende Erwägungen: (1) § 57 enthält zwar ein gesetzliches Verbot iSd § 134 BGB, ein Verstoß führt aber nicht zur Nichtigkeit, weil § 62 als lex specialis die Rechtsfolgen anders regelt iSd § 134 letzt Hs BGB. (2) Lehnt man die Nichtigkeit ab, entstehen keine Konkurrenzprobleme zum Entreicherungseinwand aus § 818 Abs 3 BGB oder zur verschärften Haftung aus §§ 818 Abs 4, 819 BGB. (3) Da infolge der Wirksamkeit des Vollzugsgeschäfts kein Anspruch aus § 985 BGB besteht, wird ein Widerspruch der dreißigjährigen Verjährungsfrist des § 197 Abs 1 Nr 1 BGB mit der zehnjährigen Verjährungsfrist des § 62 Abs 3 Satz 1 vermieden. (4) Der Zweck der §§ 57, 62 geht dahin, das Vermögen nicht gegenständlich, sondern werterhaltend zu schützen, und nicht den Leistungsaustausch als solchen, sondern dessen unangemessene Bedingungen zu missbilligen, was nicht erfordert, die Nichtigkeit zu bejahen. (5) Eine Parallelbetrachtung der

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910 MünchKomm/Bayer5 234, KK/Drygala3 135, Henssler/Strohn/Paefgen5 33; Heidel/Drinhausen5 53, Winter NZG 2012, 1371, 1372. 911K Schmidt GesR4 (2002), § 29 II 2 b aa, S 893; Bitter ZHR 168 (2004) 302, 343; KK/Drygala3 134; Schmidt/Lutter/Fleischer4 74. 912 Winter NZG 2012, 1371, 1372; KK/Drygala3 135. 913 BGHZ 196, 312 = NJW 2013, 1742 m Anm Witt ZGR 2013, 668.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

Rechtsprechung zu § 30 GmbHG, wo die Nichtigkeit abgelehnt wird, spricht dafür, die Frage auch bei der AG nicht anders zu beantworten. Die Auffassung des BGH trifft zu. Zum einen überzeugt das Verständnis von § 57 271 als Verbotsgesetz914 unter gleichzeitigem Hinweis, dass sich daraus die Nichtigkeit aber nicht ableiten lässt, weil § 62 ein Fall ist, durch den sich aus dem Gesetz eine – nämlich speziell aktienrechtliche – andere Rechtfolge iSd § 134 letzter Hs BGB ergibt, die ihren eigenen Regeln folgt. Diesen Zusammenhang hat die früher hM unter pauschalem Hinweis auf § 134 BGB nicht gewürdigt. § 134 letzt Hs BGB zielt darauf ab, die Rechtsfolgen eines Verstoßes in erster Linie dem konkreten Verbotsgesetz zu entnehmen, die dann als lex specialis der Nichtigkeit vorgehen.915 Mit § 62 Abs 1 Satz 1 besteht eine solche besondere Norm, die ihrerseits etwas anderes anordnet als die Nichtigkeit.916 Zum anderen trägt der BGH dem Verständniswandel in der Kapitalsicherung Rechnung, der sich durch § 27 Abs 3 und § 57 Abs 1 Satz 3 auch im Gesetz niedergeschlagen hat. Über die gesetzliche Verankerung in § 134 letzt Hs BGB hinaus wird damit richtig erkannt, dass auch der Schutzzweck der Verbotsnorm selbst, wie ihn die jüngere Gesetzgebung geprägt hat, die Nichtigkeit nicht mehr fordert. II. Dolo-agit-Einrede (§ 242 BGB) Hat sich die AG gegenüber dem Aktionär zu einer Leistung verpflichtet, die nicht mit 272 Abs 1 Satz 1 vereinbar ist, muss sie die Erfüllung verweigern.917 Würde die AG (vertreten durch den Vorstand) die vermögenswerte Zuwendung entgegen dem Verbot an den Aktionär erbringen, ergäbe sich im gleichen Moment der Rückgewähranspruch für sie aus § 62 Abs 1 Satz 1, den der Vorstand auch sofort geltend machen müsste. Damit steht der AG ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 242 BGB zu.918 Auch wenn der Verstoß gegen § 57 die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäft nicht berührt (Rn 270 f), kann der Aktionär folglich die Erfüllung nicht durchsetzen. III. Keine Erlaubnis durch Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss Auch die Satzung kann keine Befreiung vom Verbot des § 57 erteilen. Die Vorschrift 273 steht nicht zur Disposition (Rn 9). Satzungsregelungen, die das nicht beachten oder ihrem Inhalt nach zu einer nach § 57 verbotenen Vermögenszuwendung führen, sind gemäß § 23 Abs 5 nicht wirksam. Das Gleiche gilt für Hauptversammlungsbeschlüsse. Ist es der Inhalt eines Beschlus- 274 ses, die Gesellschaft von § 57 zu befreien, oder sieht ein Beschluss eine nach § 57 untersagte Vermögensverschiebung vor, ist der Beschluss gemäß § 241 Nr 3 nichtig.919

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914 AA Wachter/Servatius3 40: kein Verbotsgesetz; so wohl auch Winter NZG 2012, 1371, 1373 f. 915 Schulze/Dörner BGB10 § 134 Rn 7. 916 Wie der BGH auch OLG Brandenburg AG 2015, 752 Rn 102; Hüffer/Koch15 32; Henssler/Strohn/Paefgen5 34; Heidel/Drinhausen5 53; Bayer/Scholz AG 2013, 426; Witt ZGR 2013, 668, 672. 917 AllgM, OLG Brandenburg AG 2015, 752 Rn 103; Flume ZHR 144 (1980), 18, 23; Vorauflage/Henze 206; Hüffer/Koch15 32; Heidel/Drinhausen5 55; Schmidt/Lutter/Fleischer4 75; Hölters/Laubert3 28. 918 Dolo agit qui petit quod statim redditurus est. 919 Vgl BGH NZG 2012, 1030, 1031; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 102; MünchKomm/Schäfer5 § 241 Rn 55.

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IV. Unverbindlichkeit von Entscheidungen der Verwaltungsorgane Entscheidungen des Vorstands, die nach ihrem Inhalt gegen § 57 verstoßen oder auf einen solchen Verstoß zielen, sind im Innenverhältnis nicht wirksam. Setzt der Vorstand die Entscheidung dennoch nach außen um, wird das idR wirksam sein (vgl § 82 Abs 1), führt aber zu einer Schadensersatzpflicht (Rn 300). 276 Entscheidungen des Aufsichtsrats, zB Zustimmungen nach § 111 Abs 4 Satz 1, sind unwirksam, wenn sie gegen § 57 verstoßen. Auch der Aufsichtsrat kann hierfür in die Haftung genommen werden (Rn 301). 275

V. Betroffene Personen bei Drittbezug (verbotene Rückgewähr durch Dritte und an Dritte) 1. Verbotene Rückgewähr an den Aktionär durch Leistung eines Dritten a) Handeln für Rechnung der AG. Liegt der Verstoß gegen § 57 darin, dass der Dritte für Rechnung der AG handelt (Rn 155), trifft das Verbot des Abs 1 Satz 1 nicht das Verhältnis zwischen dem Dritten und dem Aktionär.920 Denn dieses allein berührt das Gesellschaftsvermögen nicht. Eine Gefahr für das Gesellschaftsvermögen birgt hier nur die Absprache zwischen der Gesellschaft und dem Dritten als ihrem mittelbaren Stellvertreter, denn aus ihr ergibt sich ein Aufwendungsersatzanspruch des Dritten gegen die AG. Um die AG gegen diese Gefahr abzuschirmen, kann sich der Dritte analog § 56 Abs 3 Satz 1 nicht darauf berufen, er habe nicht für eigene Rechnung gehandelt.921 Danach stehen ihm insbesondere die Rechte aus § 670 BGB bzw § 396 Abs 2 HGB nicht zu. Zum selben Ergebnis gelangt, wer der AG gegenüber dem Aufwendungsersatzanspruch ein Leistungsverweigerungsrecht analog § 57 gewährt.922 Empfängt der Dritte dennoch Zahlungen, die zu Lasten des Gesellschaftsvermögens 278 gehen, spricht es gegen eine Anwendung von § 62 Abs 1 Satz 1 auf den Dritten, dass Dritte grundsätzlich nicht Adressat des Verbotstatbestands sind. Versperrt ist aber – seit der BGH die Wirksamkeit der die Vermögensverlagerung bewirkenden Rechtsgeschäfte annimmt (Rn 270) – der nach der früher hM mögliche Weg, wonach an den Ditten wegen Nichtigkeit der Rechtsbeziehung (Rn 261) ohne Rechtsgrund geleistet wurde, sodass sich die AG gegen ihn auf § 812 Abs 1 Satz 1 Fall 1 BGB stützen konnte und er sich wegen der objektiven Schutzfunktion des § 57 auch nicht auf §§ 814, 817 Satz 2, 818 Abs 3 BGB berufen konnte.923 Mangels Nichtigkeit und somit zugleich mangels Rechtsgrundlosigkeit kommt ein solcher Anspruch der AG gegen den Dritten unter Zugrundelegung der heute herrschenden Ansicht nicht mehr in Betracht. Zu überlegen wäre, ob sich für die AG gegen den Dritten hier ein Anspruch aus § 813 279 Abs 1 Satz 1 BGB begründet lässt. Denn sie hätte geleistet, obwohl sie wegen des Leistungsverweigerungsrechts (analog § 56 Abs 3 Satz 1 oder analog § 57; Rn 272) nicht musste. Das würde voraussetzen, dieses Gegenrecht als dauernde Einrede iSd § 813 Abs 1 Satz 1 BGB anzusehen; darüber ließe sich streiten, aber aufschiebende Einreden nach Art des § 273 BGB reichen nicht.924 Vorzugswürdig scheint es im Kontext dieser 277

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920 HM, Hüffer/Koch15 17; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 61. 921 Hüffer/Koch15 17, 32; MünchKomm/Bayer5 104; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 61; ähnlich KK/Drygala3 120. 922 MünchKomm/Bayer5 238; Heidel/Drinhausen5 58; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 51. 923 Vgl Vorauflage/Henze 212 mwN. 924 Vgl MünchKommBGB/Schwab7 § 813 Rn 5 ff.

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Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen | § 57

durch § 57 geprägten Situation, nicht wieder bereicherungsrechtliche Wertungen fruchtbar zu machen, sondern der AG ausnahmsweise einen Anspruch gegen den Dritten analog § 62 Abs 1 Satz 1 einzuräumen, mit dem sie die ersetzten Aufwendungen wieder zu sich holt.925 Sofern der Dritte von der AG und dem Aktionär als gutgläubiges Werkzeug zur Um- 280 gehung des Ausschüttungsverbots eingesetzt wird, wird außerdem vertreten, die Verbotswirkung des § 57 sei auf das Geschäft zwischen dem Dritten und dem Aktionär zu erstrecken, mit der Folge, dass der Dritte den Vermögensvorteil von dem Aktionär zurückverlangen kann.926 b) Tochterunternehmen der AG. Hat ein Tochterunternehmen der AG dem Aktionär 281 Vermögensgegenstände so zugewendet, dass darin ein Verstoß gegen § 57 liegt, führt das konsequenterweise im Weg der teleologischen Extension (Rn 156) zu einer Anwendung des § 62 Abs 1 Satz 1.927 2. Verbotene Rückgewähr durch Leistung der AG an einen Nichtaktionär a) Künftiger oder ehemaliger Aktionär. Handelt es sich bei dem Empfänger um 282 einen künftigen oder ehemaligen Aktionär, der eine nach Abs 1 Satz 1 verbotswidrige Leistung empfangen hat (Rn 161 ff), hat die AG gegen ihn einen Rückgewähranspruch nach § 62 Abs 1 Satz 1 (§ 62 Rn 34);928 teilweise wird hierfür eine Analogie bemüht.929 b) Faktischer Aktionär. Wer faktisch Aktionär ist (Rn 165 ff), ist kein echter Dritter. 283 Er fällt in erweiternder Auslegung unter Abs 1 Satz 1, sodass sich konsequenterweise auch auf der Rechtsfolgenseite der aktienrechtliche Rückgewähranspruch des § 62 Abs 1 gegen ihn richtet (§ 62 Rn 35).930 c) Weitere Dritte. Wird sonstigen Dritten eine Leistung aus dem gebundenen Ge- 284 sellschaftsvermögen gewährt, besteht gegen sie, weil sie nicht Verbotsadressaten des § 57 sind,931 grundsätzlich auch kein Anspruch aus § 62. In den Fällen (Rn 170 ff), in denen anstelle des Aktionärs ein Dritter die Leistung 285 empfängt und das dem Aktionär zuzurechnen ist, weil der Dritte für Rechnung oder auf Veranlassung des Aktionärs handelt, Angehöriger des Aktionärs ist, dem Aktionär aus der Leistung mittelbar ein wirtschaftlicher Vorteil erwächst oder weil der Dritte im Rahmen eines Konzernverhältnisses von dem Aktionär abhängig ist, ist als Konsequenz des Verstoßes der Aktionär zur Rückgewähr verpflichtet.932 Es fragt sich dann weiter, ob und inwieweit in solchen Fällen neben dem Aktionär 286 auch der Dritte ausnahmsweise nach § 62 Abs 1 Satz 1 rückgewährpflichtig ist. Letzlich

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925 So auch MünchKomm/Bayer5 238; Hüffer/Koch15 33; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 35; Heidel/ Drinhausen5 55; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 49. 926 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 61. 927 Für eine analoge Anwendung MünchKomm/Bayer5 238. 928 BGH NZG 2008, 106 Rn 13; OLG München BeckRS 2008, 7509; OLG Hamburg AG 1980, 275, 278; BGHZ 13, 49, 54 (zur GmbH); KK/Drygala3 § 62 Rn 34; Schmidt/Lutter/Fleischer4 § 62 Rn 11; MünchKomm/ Bayer5 § 62 Rn 13. 929 Hüffer/Koch15 § 62 Rn 5; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 36. 930 Vgl BGHZ 31, 258, 266 ff; BGHZ 75, 334, 335 f; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 40. 931 Vgl auch BGHZ 138, 291, 298. 932 Vgl BGHZ 81, 365, 368; OLG Hamburg AG 1980, 275, 278 f; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 51; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 52.

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§ 57 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

hat er die verbotswidrige Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen erhalten. Sofern man die Verbotswirkung des Abs 1 Satz 1 auch auf den die Leistung empfangenden Dritten erstreckt, ist es konsequent, dass auch die Rechtsfolgenanordnung des § 62 Abs 1 Satz 1 ihn trifft (§ 62 Rn 37). Er haftet dann mit dem Aktionär als Gesamtschuldner iSd §§ 421 ff BGB (§ 62 Rn 41). Weiterhin kommt in Betracht, im Fall der Kenntnis des Dritten von den Gesamtum287 ständen eine Unwirksamkeit der zwischen der AG und ihm getätigten Rechtsgeschäfte anzunehmen, indem zum Schutz der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht933 Anwendung finden. Das bedeutet, dass mangels schutzwürdigen Vertrauens des Dritten die Vorschrift des § 82 Abs 1 nicht eingreift, sich der Dritte daher den Kompetenzverstoß des Vorstands (vgl §§ 119 Abs 1 Nr 2, 174 Abs 1) und infolgedessen auch den Umstand entgegenhalten lassen muss, dass ihm eine Forderung gegen die AG nicht wirksam eingeräumt wurde.934 Anerkannt sind insofern die Konstellationen des – objektiviert zu beurteilenden – evidenten Kompetenzmissbrauchs seitens des Vorstands (§ 242 BGB bzw § 177 BGB entsprechend)935 sowie einer gesellschaftsbenachteiligenden Kollusion zwischen Drittem und Vorstand (§ 138 BGB)936. Ist das im Einzelfall zu bejahen, kam das Verpflichtungsgeschäft mit dem Ditten nicht wirksam zustande. Entgegen verbreiteter Ansicht 937 stehen die §§ 57, 62 einer Anwendung dieser Grundsätze nicht entgegen. Erstens kann es nicht überzeugen, dass der Dritte deshalb Freiheit von der ihn belastenden Anwendung einer allgemeinen Rechtsfigur genießen soll, weil bereits ein anderer – der Aktionär – haftet. Auch können insofern die §§ 57, 62 nicht als „speziellere“ Normen begriffen werden. Denn der Dritte ist gerade nicht Gesellschafter.938 Abgesehen von streitigen Einzelheiten besteht über Ansatz und Ergebnis einer Ausnahme von § 82 Abs 1 (kein schutzwürdiges Vertrauen; Verbindlichkeitsbegründung nicht wirksam) für bestimmte Fälle des Missbrauchs organschaftlicher Vertretungskompetenz Einigkeit.939 Ein solcher Fall kann hier vorliegen: Zwar enthält § 57 allein keine Beschränkung der Vertretungsbefugnis, da insoweit nur das Rechtsverhältnis der Gesellschaft und der „Gesellschafter“ 940, nicht aber das Drittverhältnis geregelt ist. Anzuknüpfen ist aber an §§ 119 Abs 1 Satz 2, 174 Abs 1 iVm §§ 78, 82.941 Sie regeln das Verhältnis zu Dritten, und zwar mit den für sie typischen Schwächen, die aus allgemeinen Grundsätzen folgen. Unergiebig ist im Übrigen der Hinweis, die Vorschriften in den §§ 119 Abs 1 Nr 2, 174 Abs 1 sollen nicht die Gläubiger, sondern die AG selbst sowie die Aktionäre schützen. Dafür aber, dass der Gesellschafts- und Aktionärsschutz nicht

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933 Allg dazu Palandt/Ellenberger BGB80 § 164 Rn 13 f; K Schmidt GesR4 (2002), § 10 II 2, S 256 ff. Zur AG Hüffer/Koch15 § 82 Rn 6 f; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 102. Zur GmbH Scholz/Schneider/Schneider GmbHG12 § 35 Rn 187; Altmeppen GmbHG10 § 37 Rn 38 ff; Lutter/Hommelhoff/Kleindieck GmbHG20 § 35 Rn 22 ff; Michalski/Arends NZG 1999, 1011. 934 Altmeppen FS Kropff (1997), S 641, 646 f, 654; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 43 ff, 53, 155, 159; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek GmbHG20 § 35 Rn 22 ff; HdbKonzernfinanzierung/Maier-Reimer Rn 16.42; SchulzeOsterloh FS Stimpel (1985), S 487, 492 ff, 502 f; Tries Verdeckte Gewinnausschüttungen (1991), S 123 ff, 138 f; Kühbacher Darlehen an Konzernunternehmen (1993), S 71, 73. 935 Vgl BGH NJW 1999, 2266; BGH NJW 1999, 2883; BGHZ 127, 239; MünchKomm/Bayer5 243. 936 Vgl BGH NJW 1989, 26; RGZ 136, 356. 937 Mülbert ZGR 1995, 578, 605 f; zu §§ 30, 31 GmbHG auch Oetker KTS 1991, 521, 535; Zacher GmbHR 1994, 842; Sonnenhol/Groß ZHR 159 (1995), 388, 407 f; Abramenko GmbHR 1997, 875, 877; MünchKommGmbHG/Ekkenga4 § 30 Rn 286; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 30 Rn 67; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 122; Rust Verdeckte Einlagenrückgewähr durch Leistung an Dritte (2000), S 173 ff. 938 Altmeppen FS Kropff (1997), S 641, 646 f; MünchKomm/Bayer5 243. 939 Siehe nur Hüffer/Koch15 § 82 Rn 6 f mwN. 940 Siehe AktG, 1. Buch, 3. Teil. 941 Vgl zudem die Wertung in § 93 Abs 1 Satz 1, Abs 3 Nr 1, 2 und 5.

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zum Zug kommen soll, weil daneben ein Gläubigerschutz tritt, gibt es keinen Grund.942 Vielmehr wird der Gläubigerschutz über den Schutz der AG und ihrer (Minderheits-) Aktionäre gerade gewährleistet. All das läuft hier – im Interesse der AG, ihrer Aktionäre und der Gläubiger – darauf hinaus, der AG entzogenes Vermögen wieder zuzuführen. Die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht sind somit zum Schutz der Gesellschaft vor ungerechtfertigten Vermögensverfügungen anwendbar.943 Falls der begünstigte Dritte mit dem Aktionär wirtschaftlich ganz oder nahezu iden- 288 tisch ist (Rn 179), den Vorteil für Rechnung des Aktionärs empfängt (Rn 171) oder aufgrund der gesetzlichen Wertung der §§ 89 Abs 3 Satz 1, 115 Abs 2 Fall 1 und Fall 2 der Empfänger (Ehegatte oder minderjähriges Kind) dem Aktionär gleichzustellen ist (Rn 175 f), soll die AG einen Anspruch aus § 62 Abs 1 Satz 1 gegen dieses Nichtmitglied haben.944 In diesen Fällen besteht zwischen dem Dritten und dem Aktionär eine Art qualifiziertes Näheverhältnis, das es der AG erlaubt, auch auf den Dritten zuzugreifen (§ 62 Rn 37). Gesellschafter und Dritter haften dann als Gesamtschuldner (§ 62 Rn 41). 3. Sonderfall: Verbotene Sicherheitsleistung. Die Gesellschaft kann Aktionäre auf 289 zweifache Weise durch Sicherheitsleistung begünstigen: Entweder sie bestellt zur Absicherung eines Kredits, den ein Dritter einem Aktionär gewährt, eine Sicherheit (Rn 291); oder sie besichert einen Kredit, den der Aktionär einem Dritten gewährt (Rn 290). In jedem Fall wird der Aktionär mit der Bestellung der Sicherheit bevorteilt. Hält die Gesellschaft dabei die Regeln nicht ein, unter denen das mit § 57 in Einklang steht, liegt eine verbotene Vermögenszuwendung vor (ausführlich Rn 87 ff, 101 ff). Als Rechtsfolge ergibt sich: a) Aktionär als besicherter Kreditgeber. Besichert die AG einen vom Aktionär ver- 290 gebenen Kredit, ist die Bestellung der Sicherheit, sofern nicht die Ausnahme des Abs 1 Satz 3 Hs 2 greift, verbotswidrig. Der Aktionär muss das, was er aus der Sicherheitsbestellung erlangt hat, der AG gemäß § 62 Abs 1 Satz 1 herausgeben. b) Aktionär als Kreditnehmer; Drittbesicherung. Leistet die AG einem Dritten Si- 291 cherheit, der dem Aktionär einen Kredit gewährt hat, ist dieses Geschäft grundsätzlich nicht verbotswidrig (Rn 284), da der Dritte nicht Adressat des Rückgewährverbots ist.945 Der Dritte kann sich – sofern die gegen Abs 1 Satz 1 verstoßende Besicherung nicht sittenwidrig (§ 138 BGB) oder sonst wegen kollusiver Schädigung nichtig ist (arg § 826 BGB)946 – auf die Vertretungsmacht des Vorstands berufen, das Sicherungsgeschäft wirksam schließen zu können (§§ 76 Abs 1, 78 Abs 1, 82). Auf die Unwirksamkeit der Sicherheitsbestellung kann sich die AG aber berufen, wenn ein Fall des Missbrauchs der Vertretungsmacht (Rn 287) vorliegt.947 Im Übrigen haftet der Aktionär nach § 62 Abs 1 Satz 1. Er muss für eine Freistellung 292 der Gesellschaft von ihrer Verpflichtung gegenüber dem Dritten sorgen, wenn sie im Si-

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942 Vgl auch Schulze-Osterloh FS Stimpel (1985), S 487, 494 ff. 943 BGH NJW 1996, 589; OLG Düsseldorf NZG 2012, 1150, 1152 (zur GmbH); MünchKomm/Bayer5 242 f; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 102; Michalski/Heidinger GmbHG3 § 30 Rn 37. 944 KK/Drygala3 § 62 Rn 37; Hüffer/Koch15 § 62 Rn 5; Heidel/Drinhausen5 § 62 Rn 11 ff; BeckOGK/Cahn § 62 Rn 16 ff; Hölters/Laubert3 § 62 Rn 8; differenzierend MünchKomm/Bayer5 § 62 Rn 18 ff. 945 Vgl BGH ZIP 1981, 188; BGHZ 138, 291, 298; OLG Düsseldorf AG 1980, 273, 274 f. 946 Dazu BGHZ 138, 291 m Anm Wittig WuB I F 4 Sicherungsabtretung 4.98; HdbKonzernfinanzierung/ Maier-Reimer Rn 16.37 ff; Mülbert ZGR 1995, 578, 607 ff; Schön ZHR 159 (1995), 351, 366 f; vgl auch Früh GmbHR 2000, 105, 108 ff. 947 MünchKomm/Bayer5 244 mwN; KK/Lutter2 75; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 164 ff; Peltzer/Bell ZIP 1993, 1757, 1765; Steinbeck WM 1999, 885, 889 ff; aA Sonnenhol/Groß ZHR 159 (1995), 388, 409; Mülbert ZGR 1995, 578, 604 ff; Früh GmbHR 2000, 105, 108.

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cherungsfall in Anspruch genommen wird (§ 62 Rn 54).948 Er kann das unmittelbar aus eigener Kraft tun oder durch Beibringen eines die AG ablösenden bzw rücksichernden anderen Sicherungsgebers, dessen Bonität mit derjenigen der AG vergleichbar ist. Auch schon vor der Verwertung der Sicherheit besteht gegen den begünstigten Aktionär gemäß § 62 ein Anspruch, dass er die AG von ihrer Belastung befreit, was aber im Verhältnis zum besicherten Dritten nur mit dessen Zustimmung möglich ist.949 VI. Rückforderungsansprüche der AG 1. Gesellschaftsrechtlicher Erstattungsanspruch aus § 62 a) Ansprüche gegen den Aktionär. Die schuldrechtlichen Ansprüche des bürgerlichen Rechts, insbesondere aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 ff BGB) sind nicht einschlägig, weil der Verstoß gegen § 57 nicht zur Nichtigkeit des Kausalgeschäfts führt (Rn 270 f). § 62 Abs 1 hat Vorrang (§ 62 Rn 68).950 Das gilt auch im Drei-PersonenVerhältnis.951 Die abschließende Regelungswirkung von § 62 zeigt sich, sobald diese Vorschrift wegen Verstoßes gegen § 57 zur Anwendung gelangt, selbst wenn dieser Anspruch wegen § 62 Abs 1 Satz 2 (Gutgläubigkeit) nicht durchgreift. Das Bereicherungsrecht gilt auch für diesen Fall nicht subsidiär. Der Aktionär ist auch dann nach § 62 Abs 1 Satz 1 zur Rückgewähr verpflichtet, wenn 294 ein Dritter die Leistung in einer dem Aktionär zurechenbaren Weise empfangen hat (Rn 170 ff) oder er die Leistung von einem Dritten empfangen hat, die dieser für Rechnung der AG erbracht hat (Rn 155). Der aktienrechtliche Anspruch aus § 62 Abs 1 ist durch die Regelung des § 66 Abs 2 295 Fall 1 besonders abgesichert (§ 62 Rn 55 ff; § 66 Rn 14). Diskutiert wird die Frage, ob § 62 Abs 1 Satz 1 seinem Inhalt nach auf gegenständli296 che Rückgewähr oder auf Wertersatz gerichtet ist. Siehe dazu § 62 Rn 47 ff. 293

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b) Ansprüche gegen Nichtaktionäre/Dritte. Hat sich der Verstoß gegen § 57 unter Beteiligung Dritter vollzogen, können auch sie rückgewährpflichtig sein (Rn 165 ff, 170 ff). Als Anspruchsgrundlage kommt § 62 dafür aber nur ausnahmsweise in Betracht (§ 62 Rn 27, 32 ff, 36 ff). Anderenfalls bleibt § 62 als gesellschaftsrechtlicher Anspruch auf das Verhältnis der AG zu ihren Mitgliedern beschränkt.952

2. Herausgabeanspruch aus § 985 BGB. Nach heute maßgeblicher Rechtsprechung sind Erfüllungsgeschäfte, die gegen § 57 verstoßen, nicht nichtig (Rn 270 f). Die Gesellschaft kann daher gegenüber dem Aktionär nicht neben § 62 auch aus dem Eigentum Rückgabe von Sachen verlangen, die sie ihm aus dem gebundenen Vermögen übereignet hat.953 § 985 BGB kann aber Bedeutung erlangen in den Fällen des Missbrauchs der Vertre299 tungsmacht (Rn 287). Außerdem hat die AG den dinglichen Herausgeabeanspruch neben

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948 MünchKomm/Bayer5 197; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 105; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 164. 949 MünchKomm/Bayer5 197; Scholz/Verse GmbHG12 § 30 Rn 105; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 164. 950 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 § 62 Rn 1; KK/Drygala3 § 62 Rn 74; Schmidt/Lutter/Fleischer4 § 62 Rn 20; Wachter/Servatius3 § 62 Rn 3; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 101; Henssler/Strohn/Paefgen5 34; Theusinger/Wolf NZG 2012, 901. 951 OLG Frankfurt AG 1996, 324, 325 f (m krit Anm Westermann/Wilhelmi DZWir 1996, 249 f): Auch die bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsgrundsätze für Direktlieferungsverträge im Drei-PersonenVerhältnis sind unanwendbar. 952 Vgl BGH ZIP 1981, 188. 953 Schmidt/Lutter/Fleischer4 75; Witt ZGR 2013, 668, 673 f.

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§ 62, wenn die verbotene Vermögenszuwendung in der bloßen Besitzverschaffung (etwa unentgeltliche Nutzungsüberlassung) einer Sache lag und der nach § 57 verbotene Vorgang die Eigentümerstellung der AG daher unberührt ließ. Dann können sich in logischer Fortsetzung auch Bereicherungsansprüche über §§ 946 ff BGB ergeben (knüpfen aber nicht an den Verstoß gegen § 57 an). VII. Ersatzansprüche und weitere Verantwortlichkeit 1. Verwaltungshaftung auf Schadensersatz (§§ 93, 116) und mögliche Folgepflichten. Für den Schaden, den die Gesellschaft durch den nach § 57 verbotswidrigen Abfluss ihres Vermögens erleidet, haften nach § 93 Abs 2 Satz 1, Abs 3 Nr 1, 2 und 5 die Mitglieder des Vorstands . 954 Der Entlastungsbeweis des § 93 Abs 2 Satz 2 wird ihnen kaum gelingen. Der Schutz der Business Judgment Rule (§ 93 Abs 1 Satz 2) steht ihnen nicht zur Verfügung, da es zur Legalitätspflicht gehört, § 57 zu beachten.955 Haften mehrere Vorstandsmitglieder, sind sie Gesamtschuldner (§§ 421 ff BGB). Hat der Verstoß gegen § 57 dazu geführt, dass der begünstigte Aktionär die Gesellschaft von einem Risiko freistellen muss, muss der Vorstand auf den Abschluss einer Freistellungsvereinbarung hinwirken und die vom Aktionär abgegebene Freistellungserklärung auf Vollwertigkeit und Durchsetzbarkeit prüfen sowie die Vermögenslage des Aktionärs im Blick behalten.956 Der Vorstand kann zudem gehalten sein, eine Versicherung für den Ausfall der Freistellung abzuschließen.957 Diese Grundsätze geltend über § 116 Satz 1 entsprechend für Aufsichtsratsmitglieder, die bei einem die AG schädigenden Verstoß gegen § 57 mitwirken958 oder keine Maßnahmen ergreifen, um ihn zu verhindern959. Als Schaden kommt zunächst jedenfalls der Betrag in Betracht, der sich im Hinblick auf § 62 Abs 1 Satz 2 aus rechtlichen oder sonstigen tatsächlichen Gründen ergibt, weil der Rückgewähranspruch gegen die verpflichteten Personen nicht durchgesetzt werden kann.960 Überwiegend wird der Schaden auch bereits in der Vermögensminderung bzw in dem Mittelabfluss gesehen.961 Sind infolge der verbotenen Leistung auch Aktionäre oder Dritte geschädigt worden, haften die betreffenden Mitglieder der Verwaltungsorgane auch ihnen gegenüber. Diese Haftung folgt zwar nicht aus §§ 93, 116, es greifen aber andere Anspruchsgrundlagen ein (§§ 311 Abs 2 und 3, 823 ff BGB). Nimmt ein Prokurist die Handlung vor, die gegen § 57 verstößt, kann er dafür im Zusammenhang mit seinem Anstellungsvertrag aufgrund der Pflichtverletzung (§§ 280 ff BGB) haftbar sein.962

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2. Schadensersatzhaftung der Aktionäre (§ 117). Unter den Voraussetzungen des 304 § 117 ist auch an eine Haftung von Aktionären gegenüber der AG oder den Mitgesellschaftern zu denken. Das kommt, wenn nicht § 311 privilegierend eingreift (Rn 243 f), im fakti-

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954 BGHZ 213, 224 Rn 34 = NZG 2017, 344 Rn 34; OLG Hamm ZIP 1995, 1263, 1265 ff; Hüffer/Koch15 32; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 103; Henssler/Strohn/Paefgen5 36; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 47; ArbHdbVorstand/Rothenburg3 § 11 Rn 52. 955 BGHZ 213, 224 Rn 34 = NZG 2017, 344 Rn 34; siehe dazu RegBegr BT-Drucks 15/5092, S 11; Hüffer/Koch15 § 93 Rn 16; Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rn 74. 956 Fleischer/Thaten NZG 2011, 1081, 1085; Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 151 f. 957 Vgl Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 151 f. 958 Vgl zB OLG Frankfurt OLGR 2004, 169; LG Dortmund AG 2002, 97; OLG Hamm BeckRS 2008, 6654. 959 BGHZ 219, 357 Rn 29 = NZG 2018, 1301; Henssler/Strohn/Paefgen5 36. 960 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 47. 961 MünchKomm/Bayer5 239; KK/Drygala3 137; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 103; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 33; Schmidt/Lutter/Fleischer4 76; Hölters/Laubert3 29. 962 MünchKomm/Bayer5 240; vgl auch BGH NZG 2001, 893, 894 f.

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schen Konzern in Betracht, soweit der herrschende Aktionär sich Vorteile zu Lasten des Gesellschaftsvermögens verschafft hat, die ihm nach § 57 nicht hätten gewährt werden dürfen. In der Praxis mag der Beweis des für § 117 Abs 1 Satz 1 erforderlichen Vorsatzes eine Hürde darstellen. Zu beachten ist außerdem, dass ein Anspruch der Aktionäre gemäß § 117 Abs 1 Satz 2 einen Schaden der Aktionäre voraussetzt, der über die Schmälerung des Gesellschaftsvermögens hinausgeht. Dieser liegt nicht schon darin, dass ihnen, abweichend von den begünstigten Mitgesellschaftern, nicht der gleiche – gesetzeswidrige – Vorteil zugewendet wurde. K. Auslandsberührung 305

Maßgeblich für die Anwendung von § 57 ist, ob die Gesellschaft, deren gebundenes Vermögen geschützt werden soll, ein deutsches Personalstatut963 hat. Gesellschaften mit ausländischem Personalstatut schützt § 57 nicht. Die Staatsangehörigkeit des Aktionärs und der Ort, an dem der Verstoß vorgenommen wird, sind ohne Bedeutung. Auch die Staatsangehörigkeit Dritter, deren Leistungsempfang aus dem Gesellschaftsvermögen sich der Aktionär zurechnen lassen muss, ist ohne Bedeutung. § 57 greift schließlich auch ein, wenn ein Unternehmen mit ausländischem Personalstatut, das Tochter einer AG mit deutschem Personalstatut ist, außerhalb von § 71d Aktien seiner deutschen Mutter-AG erwirbt.964 anhängen!! 946 947

§ 58 Verwendung des Jahresüberschusses Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter Verwendung des Jahresüberschusses § 58 Arnold/Notz https://doi.org/10.1515/9783110293920-007

(1) 1 Die Satzung kann nur für den Fall, daß die Hauptversammlung den Jahresabschluß feststellt, bestimmen, daß Beträge aus dem Jahresüberschuß in andere Gewinnrücklagen einzustellen sind. 2 Auf Grund einer solchen Satzungsbestimmung kann höchstens die Hälfte des Jahresüberschusses in andere Gewinnrücklagen eingestellt werden. 3 Dabei sind Beträge, die in die gesetzliche Rücklage einzustellen sind, und ein Verlustvortrag vorab vom Jahresüberschuß abzuziehen. (2) 1 Stellen Vorstand und Aufsichtsrat den Jahresabschluß fest, so können sie einen Teil des Jahresüberschusses, höchstens jedoch die Hälfte, in andere Gewinnrücklagen einstellen. 2 Die Satzung kann Vorstand und Aufsichtsrat zur Einstellung eines größeren oder kleineren Teils des Jahresüberschusses ermächtigen. 3 Auf Grund einer solchen Satzungsbestimmung dürfen Vorstand und Aufsichtsrat keine Beträge in andere Gewinnrücklagen einstellen, wenn die anderen Gewinnrücklagen die Hälfte des Grundkapitals übersteigen oder soweit sie nach der Einstellung die Hälfte übersteigen würden. 4 Absatz 1 Satz 3 gilt sinngemäß. (2a) 1 Unbeschadet der Absätze 1 und 2 können Vorstand und Aufsichtsrat den Eigenkapitalanteil von Wertaufholungen bei Vermögensgegenständen des Anlageund Umlaufvermögens in andere Gewinnrücklagen einstellen. 2 Der Betrag dieser Rücklagen ist in der Bilanz gesondert auszuweisen; er kann auch im Anhang angegeben werden. (3) 1 Die Hauptversammlung kann im Beschluß über die Verwendung des Bilanzgewinns weitere Beträge in Gewinnrücklagen einstellen oder als Gewinn vor-

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963 Siehe hierzu Hüffer/Koch15 § 1 Rn 34; MünchKomm/Habersack5 Einl Rn 73 ff, je mwN. 964 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 87, 88; Benckendorff Erwerb eigener Aktien (1998), S 277 f mwN; aA noch Huber FS Duden (1977), S 137, 154 f.

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tragen. 2 Sie kann ferner, wenn die Satzung sie hierzu ermächtigt, auch eine andere Verwendung als nach Satz 1 oder als die Verteilung unter die Aktionäre beschließen. (4) 1 Die Aktionäre haben Anspruch auf den Bilanzgewinn, soweit er nicht nach Gesetz oder Satzung, durch Hauptversammlungsbeschluß nach Absatz 3 oder als zusätzlicher Aufwand auf Grund des Gewinnverwendungsbeschlusses von der Verteilung unter die Aktionäre ausgeschlossen ist. 2 Der Anspruch ist am dritten auf den Hauptversammlungsbeschluss folgenden Geschäftstag fällig. 3 In dem Hauptversammlungsbeschluss oder in der Satzung kann eine spätere Fälligkeit festgelegt werden. (5) Sofern die Satzung dies vorsieht, kann die Hauptversammlung auch eine Sachausschüttung beschließen. Schrifttum I. Allgemein Altmeppen Ausgliederung zwecks Organschaftsbildung gegen die Sperrminorität? DB 1998, 49; Arnold Der Gewinnauszahlungsanspruch des GmbH-Minderheitsgesellschafters (2001); Aronius Welchen Einfluß haben Verluste, welche nach Ablauf des Geschäftsjahres, aber vor Genehmigung der Bilanz eintreten, auf die Gestaltung der Bilanz und den Dividendenanspruch des Aktionärs für das abgelaufene Geschäftsjahr?, ZHR 40 (1892), 123; Barz Die durch die Aktienrechtsreform 1965 veranlaßten Satzungsänderungen, AG 1966, 39; Baums Rücklagenbildung und Gewinnausschüttung im Aktienrecht, FS K Schmidt (2009), S 57; Becker Satzungsmäßige Ermächtigung der Verwaltung einer AG zur Bildung freier Rücklagen, BB 1966, 764; Beusch Rücklagenbildung im Konzern, FS Goerdeler (1987), S 25; Bieg Bankbilanzen und Bankenaufsicht (1983); Biener AG, KGaA, GmbH, Konzerne – Rechnungslegung, Prüfung und Publizität nach den Richtlinien der EG (1979); Böcking/Orth Neue Vorschriften für Rechnungslegung und Prüfung in KonTraG und KapAEG, DB 1998, 1241; Bösert Das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts – Ein Überblick über Hintergrund und Inhalt, DStR 1994, 1423; Broer Maßgeblichkeitsprinzip und Harmonisierung der Rechnungslegung (2000); Broschwitz Ergebnisanalyse im Hinblick auf die Gewinnverwendungsvorschriften des Aktiengesetzes 1965, DB 1967, 89; Bundesministerium der Justiz Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission (1980); Busse von Colbe Der Konzernabschluß als Bemessungsgrundlage für die Gewinnermittlung, FS Goerdeler (1987), S 61; Busse von Colbe Was ist und was bedeutet Shareholder Value aus betriebswirtschaftlicher Sicht? ZGR 1997, 271; Butzke Die Hauptversammlung der AG5 (2011); Cattelaens Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002: Teilwertabschreibung und Wertaufholung, DB 1999, 1185; Claussen 25 Jahre deutsches Aktiengesetz von 1965, AG 1990, 509; Claussen Das Gesetz über die kleine AG – und die ersten praktischen Erfahrungen, WM 1996, 609; Claussen Die vier aktienrechtlichen Änderungsgesetze des 12. Deutschen Bundestages – Reform oder Aktionismus? AG 1995, 163; Coenen Die Rechtsnatur des aktienrechtlichen Dividendenanspruchs, zugleich eine Studie zur Aktienrechtsreform, DB 1958, 328; Csik Behandlung der „Sonstigen Rücklagen nach § 7 des Hypothekenbankgesetzes“ im aktienrechtlichen Abschluß, BB 1970, 1238; Dieterlen/Haun Gewinnmindernde Rücklagen nach den Übergangsregelungen des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002, BB 1999, 2020; Döllerer Zum Gewinnbegriff des neuen Aktiengesetzes, FS Geßler (1988), S 93; Döllerer Rechnungslegung nach dem neuen Aktiengesetz und ihre Auswirkungen auf das Steuerrecht, BB 1965, 1405; Drescher Die schwebende Nichtigkeit, FS Bergmann (2018), S 169; Ebenroth Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle (1987); Eckardt Satzungsänderungen aufgrund des neuen Aktiengesetzes, NJW 1967, 369; Ekkenga Einzelabschlüsse nach IFRS – Ende der aktien- und GmbH-rechtlichen Kapitalerhaltung?, AG 2006, 389; Eßer Gliederungsvorschriften, Bewertung, Gewinnverwendung und Pflichtangaben nach dem Aktiengesetz 1965, AG 1965, 360 und 1966, 24; Fabritius Vermögensbindung in AG und GmbH – tiefgreifender Unterschied oder grundsätzliche Identität? ZHR 144 (1980), 628; Fey/Deubert/Lewe/Roland Erleichterungen nach dem MicroBilG – Einzelfragen zur Anwendung der neuen Vorschriften, BB 2013, 107; Fischer Der Minderheitenschutz im deutschen Aktienrecht, in: Minderheitenschutz bei Kapitalgesellschaften (1967), S 59; Fleischer Zweifelsfragen der verdeckten Gewinnausschüttung im Aktienrecht, WM 2007,

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§ 58 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

909; Forster Rechnungslegungsvorschriften im Wandel, FS Kaufmann (1972), S 153; Forster Vom Gläubigerschutz zum Aktionärsschutz – der Wandel in den Bewertungsbestimmungen des Aktienrechts, WPg 1964, 422; Franke Gutglaubensschutz beim Erwerb gestohlener Ersatz-Dividendenscheine? WM 1973, 982; Freidank Zielsetzung und Instrumente der Bilanzpolitik bei Aktiengesellschaften, DB 1982, 337; Frey Zur Problematik der aktienrechtlichen Gewinnverwendung, BB 1968, 275; Frey/Harbarth REIT-AG – Gesellschafts-, kapitalmarkt- und steuerrechtliche Wesensmerkmale einer neuen Rechtsfigur, ZIP 2007, 1177; Frodermann Möglichkeiten und Grenzen der Gewinnthesaurierung im Konzern (1994); Fussan Organe der AG (1978); Gail Auswirkungen des Aktiengesetzes 1965 auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien, WPg 1966, 425; Gelhausen/Althoff Die Bilanzierung ausschüttungs- und abführungsgesperrter Beträge im handelsrechtlichen Jahresabschluss nach dem BilMoG (Teil 1), WPg 2009, 584, und (Teil 2), WPg 2009, 629; Geßler Aktuelle gesellschaftsrechtliche Probleme, DB 1966, 215; Geßler Besprechung von Baumbach/Hueck, AktG, BB 1969, 235; Geßler Das neue Aktienrecht, BB 1965, 677; Geßler Der Bedeutungswandel der Rechnungslegung im Aktienrecht, „75 Jahre Deutsche Treuhand-Gesellschaft 1890–1965“ (1965); Geßler Die GmbH-Novelle, BB 1980, 1385; Geßler Grundzüge des neuen Aktienrechts, Rpfl 1966, 1; Geßler Rücklagenbildung bei Gewinnabführungsverträgen, FS Meilicke (1985), S 18; Geßler Rücklagenbildung im Konzern, AG 1985, 257; Geßler Vollendete oder nur begonnene Aktienrechtsreform? AG 1965, 343; Goerdeler Rücklagenbildung nach § 58 Abs 2 AktG 1965 im Konzern, WPg 1965, 229; Goerdeler Geschäftsbericht, Konzerngeschäftsbericht und „Abhängigkeit“ aus der Sicht des Wirtschaftsprüfers, WPg 1966, 113; Gollnick Gewinnverwendung im Konzern (1991); Gollnick Gewinnverwendung im Konzern, JA 1992, 18; Göppert Buchbesprechung zu „Veit Simon, Die namenlosen Zinsscheine der Orderpapiere“, ZHR 55 (1904), 591; Gössel/Hehl Die Rechtsprechung zum Aktiengesetz von 1965, ZHR 142 (1978), 19; Götz Die Sicherung der Rechte der Aktionäre der Konzernobergesellschaft bei Konzernbildung und bei Konzernleitung, AG 1984, 85; Götz Rücklagenbildung in der Unternehmensgruppe, FS Moxter (1994), S 573; Groh Der Fall Tomberger – Nachlese und Ausblick, DStR 1998, 813; Grotherr Kritische Bestandsaufnahme der steuersystematischen und betriebswirtschaftlichen Unzulänglichkeiten des gegenwärtigen Organkonzepts – Die Organschaft als lex imperfecta zur steuerlichen Erfassung der wirtschaftlichen Einheit „Konzern“, StuW 1995, 124; Habersack „Superdividenden“, FS K Schmidt (2009), S 523; Hahn „Kleine AG“, eine rechtspolitische Idee zum unternehmerischen Erfolg, DB 1994, 1659; Hahn Die Einführung steuerbegünstigter Immobilienaktiengesellschaften, ZGR 2006, 805; Haller Probleme bei der Bilanzierung der Rücklagen und des Bilanzergebnisses einer Aktiengesellschaft nach neuem Bilanzrecht, DB 1987, 645; Harbarth/Freiherr von Plettenberg Aktienrechtsnovelle 2016: Punktuelle Fortentwicklung des Aktienrechts, AG 2016, 145; Harms/Küting/ Weber Die Wertaufholungskonzeption des neuen Bilanzrechts – Eine handels- und steuerrechtliche Analyse, DB 1986, 653; Hentzen/Rau Bildung und Auflösung von Rücklagen bei GmbH und AG als Kriterien für Rechtsformwahl und Vertragskonzern, BB 2008, 713; Herzig BilMoG, Tax Accounting und Corporate Governance Aspekte, DB 2010, 1; Herzig/Rieck Europäisierung der handels- und steuerrechtlichen Gewinnermittlung im Gefolge der Tomberger-Entscheidung, IStR 1998, 309; Herzig/Rieck Bilanzsteuerliche Aspekte des Wertaufholungsgebotes im Steuerentlastungsgesetz, WPg 1999, 305; Hinz Der Konzernabschluss als Instrument zur Informationsvermittlung und Ausschüttungsbemessung (2002); Hoffmann Phasengleiche Vereinnahmung von Dividenden – Bestandsaufnahme zur Rechtslage nach der Entscheidung des EuGH, in: Herzig, Europäisierung des Bilanzrechts (1997), S 2; Hoffmann/Sauter Vom Gipfel der Rechtsprechung zur Beerdigung dritter Klasse, GmbHR 1998, 318; Hoffmann-Becking Gesetz zur „kleinen AG“ – unwesentliche Randkorrekturen oder grundlegende Reform? ZIP 1995, 1; Hoffmann-Becking Vorschläge der Regierungskommission „Corporate Governance“ zum Recht der Unternehmensfinanzierung, ZHR Beiheft 71 (2002), 215; Hommelhoff „Kleine Aktiengesellschaften“ im System des deutschen Rechts, AG 1995, 529; Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht (1982); Höreth It’s Payment Date – Praxistipps zur Dividende 2017, AG 2017, R 31; Hornef Bilanzpolitische Überlegungen beim Übergang auf das neue Aktiengesetz, BB 1966, 505; Hübner Die Ausgliederung von Unternehmensteilen in aktien- und aufsichtsrechtlicher Sicht, FS Stimpel (1985), S 791; Hueck Minderheitsschutz bei der Ergebnisverwendung in der GmbH – Zur Neuregelung des § 29 GmbHG durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz, FS Steindorff (1990), S 45; Hüffer Harmonisierung des aktienrechtlichen Kapitalschutzes, NJW 1979, 1065; Ihrig/Wandt Die Aktienrechtsnovelle 2016, BB 2016, 6; Jagenburg Aktienrecht als Organisationsrecht, AG 1965, 156; Jagenburg Erste Erfahrungen mit dem neuen Aktiengesetz, DB 1967, 1399; Jährig „Zusätzlicher Aufwand“ im Rahmen der Gewinnverwendung nach dem AktG 1965, DB 1966, 1101; Jährig Die Rücklagenkompetenz des Vorstandes, des Aufsichtsrates und der Hauptversammlung, DB 1968, 1589; Joost „Holzmüller 2000“ vor dem Hintergrund des UmwG, ZHR 163 (1999), 164; Joost Grundlagen und Rechtsfolgen der Kapitalerhaltungsregeln im Aktienrecht, ZHR Arnold/Notz

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Verwendung des Jahresüberschusses | § 58

149 (1985), 419; Karstens Der zusätzliche Aufwand bei der Gewinnverwendung iS §§ 170, 174 AktG, unter besonderer Berücksichtigung der Versicherungsunternehmen, DB 1969, 537; Kindler Die AG für den Mittelstand – das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, NJW 1994, 3041; Kirschner Der „Dividendenverzicht“ des Aktionärs (2004); Klink Zusätzlicher Ertrag im Gewinnverwendungsvorschlag bzw -beschluß, DB 1979, 804; Klühs Präsenzbonus für die Teilnahme an der Hauptversammlung, ZIP 2006, 107; Knapp Die Behandlung der Körperschaftsteuer im Jahresabschluß und Gewinnverwendungsbeschluß der AG bei Thesaurierung, DB 1979, 173; Knop Die Bilanzaufstellung nach teilweiser oder vollständiger Ergebnisverwendung, DB 1986, 549; Knur Das Aktiengesetz von 1965 – Satzungsgestaltung nach neuem Recht, DNotZ 1966, 324; Kohl Die Kompetenz zur Bildung von Gewinnrücklagen im Aktienkonzern (1991); Kohlstruck Rücklagendotierung aus dem Bilanzgewinn – Zusätzlicher Aufwand bei Gewinnthesaurierungen durch die Hauptversammlung, WPg 1969, 161; Koppensteiner „Holzmüller“ auf dem Prüfstand des BGH, Der Konzern 2004, 381; Krekeler/Lichtenberger Satzungsänderungen nach § 58 Abs 2 AktG – eine Rechtstatsachenuntersuchung, ZHR 135 (1971), 362; Krieger/Link Dividendenzahlung in (vom Geschäftsverlauf abhängigen) Raten, FS Grunewald (2021), S 597; Kronstein/Claussen Publizität und Gewinnverteilung im neuen Aktienrecht (1960); Kropff Aufgaben des Registergerichts nach dem Aktiengesetz 1965, Rpfl 1966, 33; Kropff Gesellschaftsrechtliche Auswirkungen der Ausschüttungssperre in § 268 Abs 8 HGB, FS Hüffer (2010), S 539; Kruchen Kurze Replik: Wann gilt § 58 Abs 4 Satz 2 nF?, AG 2017, R32; Kübler Institutioneller Gläubigerschutz oder Kapitalmarkttransparenz, ZHR 159 (1995), 550; Kuhn Die Rechtsprechung des BGH auf dem Gebiete des Aktienrechts, WM 1971, 518; Kühnberger Eigenkapitalausweis und Kompetenzregeln für die AG bei der Kapitalaufbringung und -erhaltung nach BilMoG, BB 2011, 1387; Kuhner Unternehmensinteresse vs. Shareholder Value als Leitmaxime kapitalmarktorientierter Aktiengesellschaften, ZGR 2004, 244; Küting/Lorson/Eichenlaub/Toebe Die Ausschuüttungssperre im neuen deutschen Bilanzrecht nach § 268 Abs 8 HGB, GmbHR 2011, 1; Lanfermann/Richard Nachhaltiger Kapitalschutz im Lichte der Finanzkrise – Verankerung von ökonomisch nachhaltigen Ausschüttungsrestriktionen im Gesellschaftsrecht, FS Hommelhoff (2012), S 613; Laufermann Minderungen des zusätzlichen Aufwands im Gewinnverwendungsvorschlag und Gewinnverwendungsbeschluß, WPg 1969, 313; Lenz Steigerung der Hauptversammlungsteilnahme durch monetäre Anreize?, NZG 2006, 534; Leuering Die phasengleiche Gewinnvereinnahmung, NJW-Spezial 2007, 543; Link Die Ausschüttungssperre des § 268 Abs 8 HGB (2014); Linnhoff/Pellens Ausschüttungspolitik deutscher Konzerne, ZfbF 39 (1987), 987; List Die phasengleiche Aktivierung von Dividendenansprüchen – ein Problem zwischen EuGH, BGH und BFH, WM 2001, 941; Ludewig Möglichkeiten der Bilanzänderung bei Fehleinschätzung der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens, DB 1986, 133; Luther § 23 Abs 5 AktG im Spannungsfeld von Gesetz, Satzung und Einzelentscheidungen der Organe der Aktiengesellschaften, Freundesgabe Hengeler (1972), S 167; Luther Die genossenschaftliche AG (1978); Lutter Zur Binnenstruktur des Konzerns, FS Westermann (1974), S 347; Lutter Zur Europäisierung des deutschen Aktienrechts, FS Ferid (1978), S 599; Lutter Die GmbH-Novelle und ihre Bedeutung für die GmbH, die GmbH & Co KG und die AG, DB 1980, 1317; Lutter Rücklagenbildung im Konzern, FS Goerdeler (1987), S 327; Lutter Das neue „Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts“, AG 1994, 429; Lutter Im Mahlstrom der Interessen: das Bilanzrecht, NJW 1996, 1945; Marks Zu den Auswirkungen der Körperschaftsteuerreform auf die Rechnungslegung – Zum Entwurf einer Verlautbarung des HFA, WPg 1977, 197; Marsch Die rechtliche Problematik der Verwendung von Jahresüberschüssen deutscher Aktiengesellschaften unter besonderer Berücksichtigung der Kleinaktionärsinteressen (1974); Martens Gewinnverwendung und Gewinnverteilung in der AG, FS Claussen (1997), S 279; Meilicke Der Anspruch des Aktionärs auf Reingewinn, AG 1959, 13; Meilicke Zivilrechtliche Probleme des körperschaftsteuerlichen Anrechnungsverfahrens, FS Meilicke (1985), S 94; Meister Das neue Aktiengesetz und die Lebensversicherungsunternehmen, WPg 1966, 573; Mertens Zur Auslegung und zum Verhältnis von § 76 und § 58 AktG im Hinblick auf uneigennützige Aktivitäten der AG, FS Goerdeler (1987), S 349; Mertens Zulässigkeit einer Ermächtigung des Vorstands, Aktien mit einem Gewinnbezugsrecht für das abgelaufene Geschäftsjahr auszugeben?, FS Wiedemann (2002), S 1113; Meyer Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz, BilMoG) – die wesentlichen Änderungen, DStR 2009, 762; Möhring Das neue Aktiengesetz, NJW 1966, 1; Moxter Die Vorschriften zur Rechnungslegung und Abschlußprüfung im Referentenentwurf eines KonTraG, BB 1997, 722; Moxter Entziehbarer Gewinn? FS Clemm (1996), S 231; Moxter Substanzerhaltung und Aktienrecht, ZfbF 1976, 694; Mülbert Sicherheiten einer Kapitalgesellschaft für Verbindlichkeiten ihres Gesellschafters, ZGR 1995, 578; Müller Die Behandlung „Sonstiger Rücklagen nach § 7 Hypothekenbankgesetz“ im Rahmen des § 58 AktG, BB 1971, 493; Müller Endgültiger Dividendenverlust bei unterlassener Mitteilung gemäß § 20 Abs 7 AktG? AG 1996, 396; Müller 445

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Satzungsregelung für die Bildung von Rücklagen durch die Hauptversammlung, WPg 1969, 245; Müller Zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Kapitalschutzrichtlinie), WPg 1978, 565; Müller/Reinke Behandlung von Genußrechten im Jahresabschluß – eine kritische Bestandsaufnahme, WPg 1995, 569; Mutze Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses der Aktiengesellschaft sowie Beschlußfassung über die Gewinnverwendung, AG 1966, 173, 212; Nauss Probleme bei der Verwendung des Jahresüberschusses und des Bilanzgewinns nach dem Aktiengesetz von 1965, AG 1967, 127; Nebendorf Die stillen Reserven der Kreditinstitute, WPg 1965, 57; Nickol Die Maßgeblichkeiten der Handels- und Steuerbilanzen füreinander nach neuem Bilanzrecht, BB 1987, 1772; Niehus Wertaufholung und umgekehrte Maßgeblichkeit, BB 1987, 1353; Nörr Zur Entwicklung des Aktien- und Konzernrechts während der Weimarer Republik, ZHR 150 (1986), 155; Ordelheide Der Konzern als Gegenstand betriebswirtschaftlicher Forschung, BFuP 38 (1986), 293; Paschos/Goslar Die Aktienrechtsnovelle 2016 – Ein Überblick, NJW 2016, 359; Pellens/Amshoff/ Schmidt Konzernsichtweisen in der Rechnungslegung und im Gesellschaftsrecht: Zur Übertragbarkeit des betriebswirtschaftlichen Konzernverständnisses auf Ausschüttungsregulierungen, ZGR 2009, 231; Pellens/ Bonse Die Innenfinanzierung und die Gewinnverwendungspolitik, in Lutter/Scheffler/Schneider, Handbuch der Konzernfinanzierung (1998); Pellens/Gassen/Richard Ausschüttungspolitik börsennotierter Unternehmen in Deutschland, DBW 63 (2003), 309; Piper Zur Dividendenpolitik von Aktiengesellschaften, DB 1968, 2185; Priester Die eigene GmbH als fremder Dritter – Eigensphäre der Gesellschaft und Verhaltenspflichten ihrer Gesellschafter, ZGR 1993, 512; Priester Die klassische Ausgliederung – ein Opfer des UmwG 1994? ZHR 163 (1999), 187; Priester Gewinnthesaurierung im Konzern, ZHR 176 (2012), 268; Quass/Becker Die REIT-AG nach dem Gesetz über deutsche Immobilien-Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen, AG 2007, 421; Riegger Zweifelsfragen zum Dividendenverlust nach § 28 WpHG, FS Westermann (2008), S 1331; Riegger/Wasmann Rechtsfolgen bei der Verletzung der Meldepflichten nach §§ 21, 25 WpHG unter besonderer Berücksichtigung des Risikobegrenzungsgesetzes, FS Hüffer (2010), S 823; Rogalla Der „zusätzliche Aufwand“ im Bilanzgewinn der AG, DB 1970, 309; Rose Praxisorientierte Berechnungen zur Ausschüttungspolitik nach der Reform der Körperschaftsteuer und im Übergangsstadium, DB 1976, 1873; Rosencrantz Anmerkung zu LG Hamburg vom 16.10.1968, NJW 1969, 664; Rousseau/Wasse Der Beschluss der Hauptversammlung über die Verwendung eines Bilanzverlustes, NZG 2010, 535; Schäfer Aktuelle Probleme des neuen Aktienrechts, BB 1966, 229; Schäfer Zuweisungen zu den Rücklagen nach altem und neuem Aktienrecht, ZfgesK 1966, 276; Schilling Shareholder Value und Aktiengesetz, BB 1997, 373; Schindler Dividendenpolitik und Besteuerung – Verfahren zur Quantifizierung der Grenzsteuerbelastung der Aktionäre, DB 1977, 733; Schlesinger Die rechtliche Natur des Aktiendividendenscheins (1917); Schlitt Die Satzung der Kommanditgesellschaft auf Aktien (1999); Schmidt-Versteyl/Probst Die nachträgliche Änderung von Gewinnverwendungsbeschlüssen in der Aktiengesellschaft, BB 2011, 1416; Schmitz Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 und (umgekehrte) Maßgeblichkeit, DB 1999, 1974; Schneider Das Recht der Konzernfinanzierung, ZGR 1984, 497; Schnorbus/Plassmann Organsorgfaltspflichten, Beschlussmängel und Aktionärshaftung, ZGR 2015, 446; Schnorbus/Plassmann Die Sonderdividende, ZGR 2015, 446; Schön Entwicklung und Perspektiven des Handelsbilanzrechts: vom ADHGB zum IASC, ZHR 161 (1997), 133; Schreib Bedenkliche Satzungsänderungen, WPg 1966, 506; Schreib Freie Rücklagen (§ 58 AktG), WPg 1967, 136; Schüller Eigentumsrechte, Unternehmenskontrollen und Wettbewerbsordnung, ORDO-Jahrbuch 30 (1979), S 325; Schultze/Fischer Aussschüttungsquoten, kapitalwertneutrale Wiederanlage und Vollausschüttungsannahme – Eine kritische Analyse der Wertrelevanz des Ausschüttungsverhaltens im Rahmen der objektivierten Unternehmensbewertung, WPg 2013, 421; Schüppen Dividende ohne Hauptversammlungsbeschluss? – Zur Durchsetzung des mitgliedschaftlichen Gewinnanspruchs in Pattsituationen, FS Röhricht (2005), S 571; Schütte Die Dividendenentscheidung in der Aktiengesellschaft (1994); Schwandtner Disquotale Gewinnausschüttungen in Personen- und Kapitalgesellschaften (2006); Seibert Das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften, ZAP Fach 15, 173; Sethe Aktien ohne Vermögensbeteiligung? ZHR 162 (1998), 474; Sethe Die Besonderheiten der Rechnungslegung bei der KGaA, DB 1998, 1044; Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang (1996); Siegel/Bareis/Rückle/Schneider/Sigloch/Streim/Wagner Stille Reserven und aktienrechtliche Informationspflichten, ZIP 1999, 2077; Simon Ausschüttungs- und Abführungssperre als gläubigerschützendes Institut in der reformierten HGB-Bilanzierung – Zur Regelung des § 268 VIII HGB n.F., NZG 2009, 1081; Sonnenberger/Coester Feststellung und Prüfung des Jahresabschlusses der Aktiengesellschaften im Gemeinsamen Markt – Kommissionsvorschlag einer 5. Richtlinie zur Angleichung des Gesellschaftsrechts (IV. Kapitel), AG 1974, 177; Staber Satzungsmäßige Ermächtigung der Verwaltung einer AG zur Bildung freier Rücklagen (§ 58 Abs 2 AktG), BB 1966, 1254; Strobl-Haarmann Zur Arnold/Notz

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Notwendigkeit eines einheitlichen europäischen Bilanzrechts, FS Rädler (1999), S 607; Strohn Organhaftung im Vorfeld der Insolvenz, NZG 2011, 1161; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften (2014); Strunz Probleme der Gewinnverwendung bei Versicherungsunternehmen unter besonderer Berücksichtigung der Rückstellung für Beitragsrückerstattung, Die Versicherungs-Praxis 1980, 17; Theisen Rücklagenbildung im Konzern, ZHR 156 (1992), 174; Thomas Rücklagenbildung im Konzern, ZGR 1985, 365; Tiefenbacher Maßnahmen zur Anpassung an das neue Aktienrecht, BB 1965, 1197; Timm Die AG als Konzernspitze (1980); Trenhol Ermittlung, Grenzfälle und Problematik des zusätzlichen Aufwands gemäß §§ 58 Abs 4, 170 Abs 2, 174 Abs 2 AktG 1965, DB 1969, 1853; v d Laage Die Ausschüttungssperre des § 268 Abs 8 HGB nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – Systematik der Sperre, ihre Anwendung auf Personenhandelsgesellschaften i.S.d. § 264a HGB sowie Rechtsfolgen eines Verstoßes, WM 2012, 1322; v Falkenhausen Verfassungsrechtliche Grenzen der Mehrheitsherrschaft nach dem Recht der Kapitalgesellschaften (AG und GmbH) (1967); v Gleichenstein Satzungsmäßige Ermächtigung der Verwaltung einer Aktiengesellschaft zur Bildung freier Rücklagen (§ 58 Abs 2 AktG 1965), BB 1966, 1047; v Godin Der Anspruch der Aktionäre auf Gewinnausschüttung, ZHR 104 (1937), 266; v Werder Shareholder Value-Ansatz als (einzige) Richtschnur des Vorstandshandeln? ZGR 1998, 69; Vetter Handgeld für in der Hauptversammlung präsente Aktionäre?, AG 2006, 32; Wader/Stäudle Geänderte Rechnungslegungs- und Offenlegungsvorschriften für Kleinstkapitalgesellschaften durch MicroBilG, WPg 2013, 249; Wagner Allokative und distributive Wirkungen der Ausschüttungskompetenzen von Hauptversammlung und Verwaltung einer AG, ZGR 1988, 210; Wagner Enteignung durch Rechnungslegung, Wirtschaftswoche Nr 7 vom 15. 2. 1980, S 54; Wagner Substanzerhaltung und Gewinnverwendung bei Publikumsaktiengesellschaften, WPg 1976, 487; Wagner Zur Informations- und Ausschüttungsbemessungsfunktion des Jahresabschlusses auf einem organisierten Kapitalmarkt, ZfbF 1982, 749; Wälzholz/Graf Wolffskeel von Reichenberg Die Aktienrechtsnovelle 2016 und weitere aktienrechtliche Gesetzesänderungen, MittBayNot 2016, 197; Waschbusch Die handelsrechtliche Jahresabschlußpolitik der Universalbanken (1992); Weber-Grellet Europäisierung des Bilanzrechts – Perspektiven und Entwicklungen, in: Herzig, Europäisierung des Bilanzrechts (1997), S 95; Weisser Der Gewinn der AG im Spannungsfeld zwischen Gesellschaft und Aktionären (1962); Wenger Managementanreize und Kapitallokation, Jahrbuch für neue Politische Ökonomie (1987), S 217; Werner Ausgewählte Fragen zum Aktienrecht, AG 1990, 1; Werner Der erste Kommentar zum neuen Aktiengesetz, AG 1967, 102; Werner Gewinnverwendung im Konzern, FS Stimpel (1985), S 935; Werner Zum Erscheinen der 13. Auflage des Kommentars von Baumbach-Hueck zum Aktiengesetz, AG 1968, 181; Werner/Kindermann Umwandlung mittelständischer Unternehmen in eine Aktiengesellschaft: Gesellschaftsrechtliche Vor- und Nachteile und Verfahren, ZGR 1981, 17; Werther Zur freien Rücklage im Jahresabschluß, insbesondere bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien, AG 1966, 305; Westermann Grundfragen der Rechtsfortbildung im Aktienkonzernrecht, FS Pleyer (1986), S 421; Wilhelmi Das neue Aktiengesetz, AG 1965, 153, 187, 217, 247, 277, 307 und 349; Wimmer Körperschaftsteueraufwand und aktienrechtliche Gewinnverwendung, DB 1982, 1177; Wirtschaftsprüferkammer Stellungnahme zum Entwurf eines KonTraG, WPK-Mitt 1997, 100; Wohlgemuth Möglichkeiten der Substanzerhaltung in Zeiten inflationärer Geldentwertungen, AG 1975, 296 und 313; Wolany Die stillen Rücklagen und das Reichsgericht, AG 1961, 198; Wündisch Können junge Aktien mit Dividendenberechtigung für ein bereits abgelaufenes Geschäftsjahr ausgestattet werden?, AG 1960, 320; Würdinger Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen4 (1981); Wysocki Einflüsse der Körperschaftsteuerreform 1977 auf die aktienrechtliche Rechnungslegung, DB 1977, 1909; Ziemons Gesellschaftsrechtliche Defizite des Regierungsentwurfs des REIT-Gesetzes, BB 2007, 449; Zilias/Lanfermann Die Neuregelung des Erwerbs und Haltens eigener Aktien, WPg 1980, 61 und 89.

II. Sachdividende (§ 58 Abs 5) Bareis Die gesellschaftsrechtliche und handelsbilanzielle Behandlung von Sachausschüttungen im Spiegel des Steuerrechts, WPg 2008, 564; Bareis/Siegel Sachausschüttungen und ihre körperschaftsteuerliche Behandlung de lege lata und de lege ferenda, BB 2008, 479; Baums Bericht der Regierungskommission Corporate Governance (2001); BDI/BDA/BdB/DIHK/GDV Gemeinsame Stellungnahme vom 11.1.2002 zum Referentenentwurf eines Transparenz- und Publizitätsgesetzes [www.bda-online.de/www/bdaonline. nsf/id/TransPuG/$file/TransPuG.pdf]; Bayer/Hoffmann Sachdividenden im Aktienrecht, AG 2011, R215; Bös Handelsbilanzielle und steuerrechtliche Behandlung von Sachdividenden (2008); Bosse TransPuG: Änderungen zu den Berichtspflichten des Vorstands und zur Aufsichtsratstätigkeit – Weitere Änderungen

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zur Gründungsprüfung und Kapitalbildung, DB 2002, 1592; DAI Stellungnahme vom 11.2.2002 zum Entwurf eines Transparenz- und Publizitätsgesetzes [www.dai.de/internet/dai/dai-2-0.nsf/dai_publikationen.htm]; DAV-Handelsrechtsausschuss Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Transparenz- und Publizitätsgesetzes, NZG 2002, 115; Ebke Wenn Tochtergesellschaften an die Börse gehen, F.A.Z. vom 2.5.2001 (Nr 101) S 50; Fleischer Börseneinführung von Tochtergesellschaften, ZHR 165 (2001) 513; Forstmoser Sachausschüttungen im Gesellschaftsrecht, FS Keller (1989) S 701; Grage Notarrelevante Regelungen des Transparenzund Publizitätsgesetzes im Überblick, RNotZ 2002, 326; Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006); Habersack/Mülbert/Schlitt Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 (2019); Häger/Forst Ausschüttung in Form der Sachdividende – Probleme bei der Verwendung von Tochtergesellschafts-Anteilen, EStB 2002, 335; Hasselbach/Wicke Sachausschüttungen im Aktienrecht, NZG 2001, 599; Heine/Lechner Die unentgeltliche Auskehrung von Sachwerten bei börsennotierten Aktiengesellschaften, AG 2005, 269; Heine/Lechner Die umwandlungsrechtliche Sachauskehrung durch Spaltung bei börsennotierten Aktiengesellschaften, AG 2005, 669; Hirte „Aktie plus Neuemission“ (APN-Programme) – eine Innovation am deutschen Kapitalmarkt, FS Peltzer (2001) S 195; Hirte Das Transparenz- und Publizitätsgesetz (2003); Hoffmann-Becking Vorschläge der Regierungskommission „Corporate Governance“ zum Recht der Unternehmensfinanzierung, in: Hommelhoff/Lutter/K Schmidt/Schön/Ulmer, Corporate Governance (2002) ZHR-Beiheft 71, S 215; Holzborn/Bunnemann Gestaltung einer Sachausschüttung und Gewährleistung im Rahmen der Sachdividende, AG 2003, 671; Ihrig/Wagner Die Reform geht weiter: Das Transparenz- und Publizitätsgesetz kommt, BB 2002, 789; Knigge Änderungen des Aktienrechts durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz, WM 2002, 1729; Kowalewksi Das Vorerwerbsrecht der Mutteraktionäre beim Börsengang einer Tochtergesellschaft (2008); Krause Atypische Kapitalerhöhungen im Aktienrecht, ZHR 181 (2017), 641; Leinekugel Die Sachdividende im deutschen und europäischen Aktienrecht (2001); Leip Die Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften durch Kapitalgesellschaften, BB 2002, 1839; Lutter/ Leinekugel/Rödder Die Sachdividende – Gesellschaftsrecht und Steuerrecht, ZGR 2002, 204; Menner/Broer Steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten bei Umstrukturierungen im Konzern – Alternativen zur Spaltung von Kapitalgesellschaften unter besonderer Berücksichtigung von Sachdividenden, DB 2003, 1075; Merkt Zum Verhältnis von Kapitalmarkt- und Gesellschaftsrecht in der Diskussion um die Corporate Governance, AG 2003, 126; Müller Die Änderungen im HGB und die Neuregelung der Sachdividende durch das Transparenz- und Publiziätsgesetz, NZG 2002, 752; Orth Sachdividenden – Zu deren Kodifizierung und den offen gebliebenen aktienrechtlichen, bilanzrechtlichen und steuerrechtlichen Fragen, WPg 2004, 777 (Teil 1) und 841 (Teil 2); Paschos/Funken Die Direktabspaltung, FS Marsch-Barner (2018), S 420 ff; Prinz/Schürner Tracking Stocks und Sachdividenden – ein neues Gestaltungsinstrument für spartenbezogene Gesellschaftsrechte?, DStR 2003, 181; Schlitt/Kreymborg Aktiendividende – ausgewählte gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Aspekte AG, 2018, 685; Schmidtmann Entstehungszeitpunkt und Abführungsverpflichtung der KapESt bei Wahldividenden, DB 2017, 2695; Schnorbus Tracking Stock in Germany: Is German Corporate Law Flexible Enough to Adopt American Financial Innovations? (2001) 22 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 541; Schnorbus Die Sachdividende, ZIP 2003, 509; Schnorbus Die Direktabspaltung, ZGR 2019, 780 ff; Schulze-Osterloh Ausweis der Sachdividende im Jahresabschluss und im Gewinnverwendungsbeschluss, FS Priester (2007) S 749; Schulze-Osterloh Zur Berücksichtigung von Sachdividenden im Jahresabschluss – Teil B: Sachdividenden und die Notwendigkeit des Zeitwertansatzes, WPg 2008, 562; Schüppen To comply or not to comply – that’s the question!, ZIP 2002, 1269; Seibert Das „TransPuG“, NZG 2002, 608; Siegel Zur Berücksichtigung von Sachdividenden im Jahresabschluss – Teil A: Sachdividenden und die Zweckmäßigkeit des Buchwertansatzes, WPg 2008, 553; Stern Nur Bargeld lacht? – Sachdividenden im Aktienrecht, FS Doralt (2004) S 625; Strauch Sachausschüttungen im Gesellschafts-, Handels- und Steuerrecht (2008); Strunk Sachdividenden im Spannungsfeld von Gesellschafts-, Bilanz- und Steuerrecht, UM 2003, 45; Strunk/Kolaschnik TransPuG und Corporate Governance Kodex (2003); Tübke Sachausschüttungen im deutschen, französischen und Schweizer Aktien- und Steuerrecht (2002); Waclawik Die neue Sachdividende: Was ist sie wert?, WM 2003, 2266; Waclawik Die neue Sachdividende und die Kapitalertragsteuer, BB 2003, 1408; Wettich Aktuelle Entwicklungen und Trends in der Hauptversammlungssaison 2014 und Ausblick auf 2015, AG 2014, 534; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012); J Winter/Drebes Ein Kühlschrank als Dividende für die Aktionäre – Die Reform des Aktienrechts erlaubt Sachausschüttungen, F.A.Z. vom 22.6.2002 (Nr 142) S 19.

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448

Verwendung des Jahresüberschusses | § 58

I.

II.

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Systematische Übersicht Einführung | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 a) Überblick | 1 b) Das Aktiengesetz 1937 | 3 c) Das Aktiengesetz 1965 | 5 d) Einfluss des BiRiLiG vom 19.12.1985 | 8 e) Gesetz für kleine Aktiengesellschaften vom 2.8.1994 | 11 f) KonTraG vom 27.4.1998 | 12 g) TransPuG vom 19.7.2002 | 13 h) BilRUG vom 17.7.2015 | 15 i) Aktienrechtsnovelle 2016 vom 22.12.2015 | 16 2. Regelungsgegenstand und Normzweck | 18 Rücklagenbildung und Ergebnisverwendung (Abs 1 bis 4) | 25 1. Grundlagen und Begriffe | 25 2. Einstellung des Jahresüberschusses in die Gewinnrücklagen | 33 a) Feststellung durch die Hauptversammlung (Abs 1) | 34 aa) Satzungsbestimmung | 36 bb) Bemessungsgrundlage und Höchstgrenzen | 40 cc) Rechtsfolgen | 45 b) Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat (Abs 2) | 47 aa) Die gesetzliche Ermächtigung nach Abs 2 Satz 1 | 47 bb) Satzungsöffnung nach Abs 2 Satz 2 | 49 (1) Höhe der Ermächtigung | 50 (2) Bestimmtheit der Ermächtigung | 51 cc) Bemessungsgrundlage | 53 dd) Schranken des Abs 2 Satz 3 | 54 ee) Rechtsfolgen | 55 3. Rücklagenbildung im Konzern | 65 a) Problem | 65 b) Anwendbarkeit von Abs 1 und Abs 2 in der abhängigen AG bei Bestehen eines Gewinnabführungsvertrags | 66 c) Anwendung des § 58 auf die herrschende AG | 71

aa) Verschiebung der Gewinnverwendungskompetenz im Konzern | 71 bb) Lösungsansätze | 79 cc) Zeitliche Verschiebung der Ausschüttung | 98 4. Einstellungen in Sonderrücklagen durch Vorstand und Aufsichtsrat (Abs 2a) | 99 a) Zweck und Bedeutung der Vorschrift | 99 b) Einstellung in die Rücklagen nach Abs 2a auch in Verlustjahren | 102 c) Eigenkapitalanteil von Wertaufholungen | 104 d) Eigenkapitalanteil von Passivposten | 105 e) Bildung und Auflösung der Rücklage | 106 5. Rücklagenbildung nach Abs 3 | 110 a) Möglichkeiten der Gewinnverwendung | 111 aa) Ausschüttung | 111 bb) Rücklagenbildung (Abs 3 Satz 1 Fall 1) | 115 cc) Gewinnvortrag (Abs 3 Satz 1 Fall 2) | 117 dd) Andere Verwendung (Abs 3 Satz 2) | 118 b) Einschränkung der Gewinnverwendungsfreiheit durch die Satzung | 120 III. Gewinnrecht und Gewinnanspruch (Abs 4) | 125 1. Der mitgliedschaftliche Gewinnbeteiligungsanspruch (Stammrecht) | 126 2. Der konkrete Gewinnauszahlungsanspruch | 133 3. Ausschlusstatbestände | 140 a) Kein Gewinnanfall | 140 b) Kein Dividendenrecht | 142 4. Beschränkung des Auszahlungsanspruchs bei nachperiodischen Verlusten | 144 a) Verluste zwischen Feststellung des Jahresabschlusses und Gewinnverwendungsbeschluss | 145 b) Verluste zwischen Gewinnverwendungsbeschluss und Auszahlung | 146

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§ 58 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

5.

IV.

Formen urkundlicher Verbriefung | 149 a) Dividendenschein (Coupon) | 149 aa) Inhalt des Dividendenscheins | 149 bb) Übertragung | 154 cc) Einwendungen der Gesellschaft | 157 dd) Aufhebung | 158 b) Erneuerungsschein (Talon) | 159 Sachdividende (Abs 5) | 160 1. Einführung | 160 a) Gesetzesgeschichte | 160 b) Frühere Rechtslage | 164 c) Europäisches Recht | 167 d) Theoretische Bedeutung und mögliche Vorteile | 168 e) Sachdividende in der GmbH | 171 f) Sachdividende in der SE | 172 2. Regelungsgegenstand und Normzweck von Abs 5 | 173 3. Sachdividendenähnliche Vorgänge; Vergleich mit verwandten Erscheinungsformen | 177 a) Scrip dividend (Sachleistung auf den Gewinnauszahlungsanspruch an Erfüllungs statt) | 177 b) Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln | 182 c) Kapitalherabsetzung mit Sachausschüttung | 184 d) Einziehung von Aktien gegen Sachleistung | 186 e) Abspaltung (§ 123 Abs 2 UmwG); Verschmelzung | 188 4. Voraussetzungen für die Gewährung einer Sachdividende | 193 a) Satzungsregelung | 193 aa) Ermächtigungserfordernis | 193 bb) Mehrheitserfordernis | 194 cc) Formulierung; Reichweite | 195 dd) Inhaltskontrolle | 196 ee) Wirksamkeitszeitpunkt | 197 b) Hauptversammlungsbeschluss | 199 aa) Beschlusserfordernis | 199

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5.

6.

bb) Mehrheitserfordernis | 200 cc) Beschlussinhalt | 203 dd) Beschlussvorschlag | 204 ee) Rechtsfolgen des Beschlusses | 205 ff) Maximales Ausschüttungsvolumen | 208 gg) Vorabausschüttung | 209 c) Ausschüttungsfähige Gegenstände | 210 aa) Begriff der Sache | 210 bb) Formelle Grenze | 212 cc) Materielle Grenze | 213 dd) Praktische Grenze | 215 d) Kompetenz zur Konkretisierung des Dividendengegenstands im Konflikt zwischen Vorstandsund Hauptversammlungszuständigkeit | 216 aa) Problemstellung | 216 bb) Meinungsstand und Stellungnahme | 218 e) Gleichbehandlung der Aktionäre | 220 aa) Gleichmäßige Gewinnteilhabe | 220 bb) Formale Gleichbehandlung | 221 cc) Materielle Gleichbehandlung | 222 dd) Sondervorteil durch Kontrollverschaffung | 223 f) Zulässigkeit einer Mischdividende | 224 Schutz der Aktionäre gegen Sachdividenden | 227 a) Inhaltskontrolle des Ermächtigungs- und/oder Ausschüttungsbeschlusses | 227 aa) Motive des Gesetzgebers | 227 bb) Kritik und Stellungnahme | 228 (1) Ermächtigungsbeschluss | 229 (2) Ausschüttungsbeschluss | 233 b) Minderheitenschutz nach § 254 Abs 1 | 235 c) Sonderbeschluss bei Vorzugsaktien (§ 141 Abs 1 und 3) | 236 Bewertung des Gegenstands der Sachdividende | 240

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Verwendung des Jahresüberschusses | § 58

7.

Bewertung im Jahresabschluss/ Gewinnverwendungsbeschluss | 240 aa) Bewertungsnotwendigkeit | 240 bb) Verkehrswert versus Buchwert | 241 cc) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung | 249 b) Sonstige Bewertungsfälle | 250 aa) Dividendenvorzug | 250 bb) Dividendenabhängige Ansprüche | 251 cc) Wert der Sachdividende iRv § 254 Abs 1 | 252 Leistungsstörungsrecht/Mängelgewährleistung | 253 a) Unmöglichkeit | 253 b) Verzug | 258

Sach- und Rechtsmängel | 259 aa) Analogie zu § 365 BGB | 260 bb) Entsprechende Geltung von § 437 BGB | 261 cc) Gewährleistungsausschluss | 262 dd) Kein Verbraucherschutz | 263 8. Ausländisches Recht | 264 9. Hinweis zum Steuerrecht | 265 Rechtsfolge von Verstößen gegen § 58 | 267 1. Jahresabschluss (Abs 1, 2 und 2a) | 268 2. Gewinnverwendungsbeschluss (Abs 3 und 4) | 271 3. Sachausschüttung ohne oder außerhalb einer Ermächtigung nach Abs 5 | 273 c)

a)

V.

I. Einführung 1. Gesetzesgeschichte a) Überblick. Der heutige § 58 geht im Wesentlichen auf die Aktienrechtsreform 1 1965 zurück. Einzelne Regelungen der geltenden Fassung sind teilweise auch aus Bestimmungen des AktG 1937 hervorgegangen. Übernommen wurden Teile der §§ 52 und 126 Abs 3 Satz 2 AktG 1937 in veränderter Form. Abs 4 hat seinen Vorgänger in § 52 Satz 1 Hs 2 AktG 1937. Abs 3 entspricht in etwa § 126 Abs 3 Satz 2 AktG 1937.1 Abs 1 und Abs 2 haben durch das AktG 1965 in das Recht der Aktiengesellschaft 2 Eingang gefunden. Abs 2 a wurde durch das Bilanzrichtliniengesetz 2 hinzugefügt. Der ehemalige Abs 5 wurde 1994 durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts 3 zum neuen § 57 Abs 3.4 Die Vorschrift des Abs 2 Satz 2 wurde zunächst durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, dann durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich5 und zuletzt durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz6 neu gestaltet. Einen Vorläufer von Abs 5 gab es nicht. b) Das Aktiengesetz 1937. Mit der Aktienrechtsreform 1937 wurden die aktienrecht- 3 lichen Vorschriften, die bisher im HGB geregelt waren, im neuen Aktiengesetz zusammengefasst. Das AktG 1937 überließ die Entscheidung, in welchem Umfang die Aktionäre am Ertrag zu beteiligen waren, vollständig der Verwaltung. Die Verwaltung ermittelte zunächst durch die Feststellung des Jahresabschlusses den erzielten Gewinn. Die Ge-

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1 Großkomm/Barz3 1; zur Geschichte des AktG 1937 vgl auch Nörr ZHR 150 (1986), 155. 2 BiRiLiG v 19.12.1985 (BGBl I 2355). 3 Vom 2.8.1994 (BGBl I 1961). 4 Der heutige § 57 Abs 3 – vormals § 58 Abs 5 AktG 1965 – hatte seinen Vorgänger in § 54 Abs 1 Hs 1 AktG 1937; vgl Großkomm/Barz3 1. 5 KonTraG v 27.4.1998 (BGBl I 786). 6 TransPuG v 19.7.2002 (BGBl I 2681).

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§ 58 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

winnermittlungsvorschriften des AktG 1937 enthielten in § 133 Nr 1–3 Bestimmungen über die Bewertung von Vermögensgegenständen. Diese enthielten jedoch im wesentlichen nur Höchstwertbestimmungen. Über die Mindestbewertung der Aktiva schwieg das Gesetz ebenso wie über die Höhe der zulässigen Rückstellungen. Damit war der Vorstand in der Bewertung der Aktiva nach unten relativ frei. Unterbewertungen durch den Vorstand waren damit fast uneingeschränkt möglich. Schon im Rahmen der Gewinnermittlung hatte damit der Vorstand weitgehende Möglichkeiten, die Ausschüttung zu präjudizieren.7 Diese Möglichkeiten der Verwaltung setzten sich in der Gewinnverwendung fort. Das 4 AktG 1937 verschob die Kompetenzen zwischen den Anteilseignern und der Verwaltung hinsichtlich der Gewinnverwendung gegenüber den aktienrechtlichen Vorschriften des HGB 1897 klar zu Lasten der Aktionäre.8 § 131 Abs 1 B II AktG 1937 enthielt insofern die Position der freien Rücklagen. Da das AktG 1937 aber keine Regelung zur Höhe dieser Rücklagen enthielt, war nach damals herrschender Ansicht eine grundsätzlich unbeschränkte Dotierung der Rücklagen durch den Vorstand zulässig.9 Die Gesetzeslage bis zum Jahre 1965 ermöglichte es damit der Verwaltung, die Höhe des Reingewinns durch die Dotierung der Rücklagen so festzulegen, dass er gerade ausreichte, um die von der Verwaltung für richtig gehaltene Dividende zu ermöglichen.10 Nach dem AktG 1937 waren – entsprechend dem Bild Kronsteins – die Taschen der Aktiengesellschaft „undurchsichtig und verschlossen“.11 c) Das Aktiengesetz 1965. Durch die Aktienrechtsreform im Jahre 196512 wurden die Vermögensinteressen der Aktionäre im Konfliktfeld zu den Selbstfinanzierungsinteressen der Gesellschaft, getragen vom Großaktionär und der Verwaltung, stärker in den Vordergrund gerückt. Die Stellung der Aktionäre gegenüber der Verwaltung sollte insgesamt ebenso gestärkt werden wie die der Minderheit in der Hauptversammlung.13 Das AktG 1965 unternahm es auch erstmals, das Verhältnis von Kapitalschutz und Informationsrechten der Aktionäre neu zu gestalten.14 Zunächst wurde für die Gewinnermittlung die Möglichkeit der willkürlichen Bil6 dung stiller Reserven eingeschränkt. In den Bewertungsvorschriften der §§ 153 ff wurde das Höchstwertprinzip des § 133 AktG 1937 durch feste Wertansätze ersetzt. Das Imparitäts- und Vorsichtsprinzip, das Niederstwertprinzip sowie die Ermessensreserven und die Übernahme der steuerlichen Sonderabschreibungen15 ließen aber nach wie vor weitgehende Möglichkeiten der Reservenbildung zu. Auch ein traditionell großzügiges Rückstellungsverständnis gestattete eine überwiegend an Selbstfinanzierungsinteressen orientierte Gewinnermittlung. Die Taschen der Aktiengesellschaften blieben insoweit weiterhin „undurchsichtig“.16 5

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7 KK/Lutter 2 16; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 3. 8 MünchKomm/Bayer5 17; zuvor schon Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 3. 9 Vgl Großkomm/Barz3 2; KK/Lutter 2 15 mwN. 10 KK/Lutter 2 15; v Godin/Wilhelmi 4 1. 11 KK/Lutter 2 17; Kronstein/Claussen Publizität und Gewinnverteilung (1960), S 136. 12 BGBl I 1965, 1089; allgemein zur Entstehungsgeschichte des AktG 1965 Claussen AG 1990, 509. 13 Claussen AG 1990, 509, 511; Henssler/Strohn/Paefgen5 3. 14 Vgl Claussen AG 1990, 509, 511; Kronstein/Claussen Publizität und Gewinnverteilung (1960), S 136; hierzu auch Moxter FS Clemm (1996), S 231. 15 Vgl § 154 Abs 2 AktG 1965, dann aufgehoben durch Art 2 BiRiLiG v 19.12.1985 (BGBl I 2355) und geregelt in §§ 254 ff, 280 ff HGB. 16 Vgl Lutter NJW 1996, 1945.

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Hinsichtlich der Gewinnverwendung wurde in § 58 AktG 1965 die hälftige Teilung 7 der Gewinndisposition zwischen Eignern (Aktionären) und Verwaltung geregelt. Diese Vorschrift drückt den gesetzgeberischen Wunsch aus, einen angemessenen Ausgleich zwischen den Ausschüttungsinteressen der Anlageaktionäre und dem Interesse der Geschäftsleitung an der Selbstfinanzierung der Gesellschaft zu finden.17 d) Einfluss des BiRiLiG vom 19.12.1985. Durch das Bilanzrichtliniengesetz18 wurden 8 die Vorschriften der §§ 148 ff AktG 1965 über den Jahresabschluss aufgehoben und nahezu die gesamte Rechnungslegung im Jahresabschluss auch für die AG in den §§ 238 ff HGB, insbesondere §§ 257 ff HGB neu gefasst. Das Gesetz setzte damit die Vierte, Siebte und Achte gesellschaftsrechtliche EG-Richtlinie in nationales Recht um.19 Es betont das Verbot der Bildung stiller Reserven für die Kapitalgesellschaften in den §§ 279 ff HGB stärker als das in den §§ 153 ff AktG 1965 aF der Fall war.20 Die Abs 1–3 des § 58 wurden durch das BiRiLiG insoweit abgeändert, als die freien 9 Gewinnrücklagen in den Abs 1 und 2 durch „andere Gewinnrücklagen“ ersetzt wurden. In Abs 3 Satz 1 wurden die offenen Gewinnrücklagen durch „Gewinnrücklagen“ ersetzt. Eine weitere Änderung des § 58, die mit dem BiRiLiG vorgenommen wurde, war die Einfügung eines neuen Abs 2 a. Soweit stille Reserven durch die Anwendung der neuen Bilanzierungsvorschriften aufgedeckt werden konnten, wurde der Vorstand durch die Einführung von Abs 2 a ermächtigt, zur Mittelbindung 21 im Unternehmen den Eigenkapitalanteil von bestimmten Wertaufholungen in die anderen Gewinnrücklagen einzustellen. Die grundsätzliche Verteilung der Befugnisse zwischen Vorstand und Aufsichtsrat einerseits und Hauptversammlung andererseits veränderte sich durch die Neuregelung also kaum.22 Allerdings sollten diese Wertaufholungsrücklagen nach der neuen Rechtslage nunmehr offen dotiert werden. e) Gesetz für kleine Aktiengesellschaften vom 2.8.1994. Durch das Gesetz für 10 kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts wollte der Gesetzgeber durch eine Vielzahl von Maßnahmen die AG als Rechtsform auch für kleinere Unternehmen attraktiver machen.23 Daneben wurde ua dem ehemaligen § 58 Abs 5 in § 57 Abs 3 ein neuer Standort zugewiesen.24 Die Umsetzung war von systematischen Erwägungen getragen, da die Regelung des Verbots der sonstigen Vermögensverteilung methodisch richtiger in § 57 aufgehoben ist, der die Verteilbarkeit des Gewinns grundsätzlich regelt. Im Gesetzgebungsverfahren war zunächst noch vorgesehen, § 58 Abs 5 aF ganz zu streichen: Die Vorschrift sei verzichtbar, da sie im Grunde nur wiederholt, „was bereits in § 57 […] gesagt ist“.25

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17 Vgl BegrRegE BT-Drucks 4/171, S 113 f; KK/Lutter2 18–21. 18 BGBl I 1985, 2355. 19 4. EG-Richtlinie v 25.7.1978 (Bilanzrichtlinie), 78/660/EWG, Abl v 18.8.1978, Nr L 222, S 11; 7. EGRichtlinie v 13.6.1983 (Konzernbilanzrichtlinie), 83/349/EWG, Abl v 18.3.1983, Nr L 193, S 1; 8. EG-Richtlinie v 10.4.1984 (Prüferrichtlinie), 84/253/EWG, Abl v 12.5.1984, Nr L 126, S 20. 20 Nicht anwendbar ist ua die Vorschrift des § 253 Abs 4 HGB über die Abschreibungen nach „vernünftiger kaufmännischer Beurteilung“. Maßgeblich bleibt das Wertaufholungsgebot aus § 253 Abs 5 HGB (dazu Rn 100 f, 104). 21 Vgl BT-Drucks 10/4268, S 123 f. 22 KK/Drygala3 2 f. 23 BGBl I 1994, 1961; vgl BT-Drucks 12/6721, S 1; vgl zum Gesetz für kleine Aktiengesellschaften Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1; Hahn DB 1994, 1659; Claussen WM 1996, 609; Bösert DStR 1994, 1423; Kindler NJW 1994, 3041. 24 Vgl Kindler NJW 1994, 3041. 25 BT-Drucks 12/6721, S 8; Hüffer/Koch15 § 57 Rn 1.

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§ 58 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

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§ 58 Abs 2 Satz 2 wurde dahingehend geändert, dass die Satzung nicht börsennotierter Aktiengesellschaften den Vorstand und den Aufsichtsrat zur Einstellung eines größeren oder eines kleineren Teils als der Hälfte des Jahresüberschusses in andere Gewinnrücklagen ermächtigen kann. Bisher konnte die Kompetenz von Vorstand und Aufsichtsrat, bei der Feststellung des Jahresabschlusses höchstens die Hälfte des Jahresüberschusses in andere Gewinnrücklagen einzustellen, aufgrund einer Satzungsbestimmung zwar auf einen größeren Teil erweitert, nicht dagegen auf einen geringeren Teil zurückgeführt werden. Intention des Gesetzgebers war die Stärkung der Satzungsautonomie personalistisch organisierter kleiner Aktiengesellschaften.26 Den Gesellschaftern nicht börsennotierter Aktiengesellschaften soll die Möglichkeit gegeben werden, durch Satzungsänderung größere Mitsprachemöglichkeiten bei der Rückstellungs- und Ausschüttungspolitik zu erlangen. Das soll auch die Rechtsform der AG für kleinere Unternehmen attraktiver machen.27 Die Kompetenzerweiterung der Hauptversammlung entspricht nach der gesetzgeberischen Konzeption dem Charakter der kleinen AG, bei der mit einem „stärkeren unternehmerischen Engagement der Aktionäre auch eine größere Verantwortung für die Rückstellungs- und Ausschüttungspolitik der Gesellschaft korrespondieren kann“.28

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f) KonTraG vom 27.4.1998. Durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, in Kraft getreten am 1. 5. 1998,29 wurde eine mehrjährige Debatte über die Möglichkeiten zur Verbesserung der Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, der Begrenzung der Bankenmacht und der Steigerung der Effizienz der Aufsichtsratsarbeit beendet. Durch Art 1 Nr 4 KonTraG wurde auch Abs 2 Satz 2 dahingehend geändert, dass die Satzung bei „börsennotierten Aktiengesellschaften“ Vorstand und Aufsichtsrat nur zur Einstellung eines größeren Teils des Jahresüberschusses in die anderen Gewinnrücklagen ermächtigen kann. Vorher stellte die Vorschrift auf Gesellschaften, deren Aktien zum Handel an einer Börse zugelassen sind, ab. Die Änderung knüpft damit an die Legaldefinition des neuen § 3 Abs 2 an.

13

g) TransPuG vom 19.7.2002. Wieder Änderungen brachte das Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität. Auf Empfehlung der Regierungskommission Corporate Governance30 wurde mit Art 1 Nr 3a) TransPuG der Zusatz in Abs 2 Satz 2 „bei börsennotierten Gesellschaften nur eines größeren Teils“ vollständig gestrichen. Die Gesetzgebungsmaterialien führen aus, dass die Regelung auf die damalige Kapitalarmut deutscher Gesellschaften zurückgeht und damit den Charakter eines „Zwangssparens“ und einer Misstrauensbekundung gegenüber den Aktionären hatte, der nicht mehr zeitgemäß sei.31 Heute müsse die Verwaltung den offenen Dialog mit den Aktionären suchen und ihr Vertrauen dafür gewinnen, dass anstelle von Gewinnausschüttungen höhere Rücklagen gebildet werden.32 Die nunmehr für alle Aktiengesellschaften auch bei fehlender Börsennotierung geltende Satzungsfreiheit wurde von der Praxis begrüßt.33

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26 Kindler NJW 1994, 3041, 3043. 27 Vgl BT-Drucks 12/6721, S 8; Kindler NJW 1994, 3041, 3043. 28 BT-Drucks 12/6721, S 8. 29 BGBl I 1998, 786; vgl zum KonTraG Böcking/Orth DB 1998, 1241; Moxter BB 1997, 722. 30 Baums Bericht RKCG (2001), Rn 197. 31 Begr RegE BT-Drucks 14/8769, S 12. 32 Begr RegE BT-Drucks 14/8769, S 12. 33 Exemplarisch dafür die Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV NZG 2002, 115 ff; ebenso Hüffer/Koch15 11.

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Schließlich hat der Gesetzgeber im Rahmen des TransPuG den neuen Abs 5 für 14 Sachausschüttung als Dividendenart geschaffen (zur Gesetzesgeschichte und zu den Motiven ausführlich Rn 160 ff). h) BilRUG vom 17.7.2015. Änderungen des HGB 34 durch das Bilanzrichtlinie- 15 Umsetzungsgesetz hatten zur Folge, dass Abs 2a redaktionell angepasst werden musste. Gestrichen wurde Fall 2 von Abs 2a Satz 1. Damit dürfen Vorstand und Aufsichtsrat den Eigenkapitalanteil von Passivposten nicht mehr in die anderen Gewinnrücklagen einstellen, soweit diese nicht im Sonderposten mit Rücklageanteil nach § 247 Abs 3 Satz 2 HGB aF ausgewiesen werden durften (§ 273 HGB aF). i) Aktienrechtsnovelle 2016 vom 22.12.2015. Mit dem durch die Aktienrechtsnovel- 16 le 2016 neu eingeführten Satz 2 in Abs 4 wird der Dividendenanspruch „am dritten auf den Hauptversammlungsbeschluss folgenden Geschäftstag fällig“. Der Begriff „Geschäftstag“ ist als Bankarbeitstag iSd §§ 675n, 675s und 675t BGB zu verstehen.35 Die Neuregelung soll zur Harmonisierung der Wertpapierabwicklung in Europa beitragen und den an der Abwicklung der Gewinnverwendung beteiligten Marktteilnehmern – Emittenten, Kreditinstituten, Clearingstellen, Börsen – die Umsetzung der europäisch vereinbarten „Market Standards for Corporate Actions Processing“ von 2012 ermöglichen.36 Seitdem kann der deutsche Markt an der europäischen Abwicklungsplattform Target2Securities (T2S) des Eurosystems teilnehmen.37 Abweichend davon kann im Hauptversammlungsbeschluss oder in der Satzung der 17 Aktiengesellschaft nach Abs 4 Satz 3 eine spätere, nicht aber eine frühere, Fälligkeit festlegt werden.38 Das kann grundsätzlich auch im Gewinnverwendungsbeschluss bestimmt werden.39 2. Regelungsgegenstand und Normzweck. § 58 regelt die Verwendung des Jah- 18 resüberschusses der AG. Die Vorschrift definiert die Kompetenzen von Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung hinsichtlich der Rücklagenbildung und der Ausschüttung an die Aktionäre. Sie bestimmt primär, ob und ggf welches Organ berechtigt oder verpflichtet ist, zu Lasten des Bilanzgewinns Rücklagen zu bilden.40 Auf den verbleibenden Bilanzgewinn haben die Aktionäre gemäß Abs 4 einen An- 19 spruch, soweit er nicht nach Gesetz oder Satzung, durch Hauptversammlungsbeschluss nach Abs 3 oder als zusätzlicher Aufwand aufgrund des Gewinnverwendungsbeschlusses (§ 174 Abs 2 Nr 5) von der Verteilung ausgeschlossen ist. Die Vorschrift betrifft die Gewinnverwendung und baut damit auf der überwiegend im HGB in den §§ 252–256, 279–283 HGB geregelten Gewinnermittlung auf. Im Zusammenhang mit § 174 Abs 2 Nr 2 wird dabei derjenige Betrag festgelegt, auf dessen Ausschüttung die Aktionäre einen mitgliedschaftlichen Anspruch haben. Die konkretisierende Einzelaufschlüsselung legt sodann § 60 fest.

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34 BGBl I 2015, 1245. 35 BT-Drucks 18/4349, S 20; mit konkretem Beispiel Höreth AG 2017, R31 f. 36 BT-Drucks 18/4349, S 19; vgl auch Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 148 f. 37 Hüffer/Koch15 28. 38 Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 14; Paschos/Goslar NJW 2016, 359, 362. 39 Vgl Wälzholz/Graf Wolffskeel von Reichenberg MittBayNot 2016, 197, 204. 40 KK/Drygala3 6; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1; Wachter/Servatius3 1; Henssler/Strohn/ Paefgen5 1; Adler/Düring/Schmaltz6 1.

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Regelungsziel ist der Ausgleich zwischen den Interessen der Anteilseigner und der vom Vorstand unter Aufsicht des Aufsichtsrats verwalteten AG.41 Das von den Aktionären aufgebrachte Eigenkapital und das weitere Vermögen der AG werden in der Regel von Dritten verwaltet. Durch die Trennung von Eigentum und Verwaltung in der AG ist eine Definition der Kompetenzen von Aktionären und Unternehmensleitung erforderlich. Das betrifft vor allem die Vermögensrechte der Aktionäre und hier insbesondere die Verwendung des Gewinns. Der Jahresabschluss wird nach § 264 Abs 1 HGB iVm §§ 78 Abs 1, 170 Abs 1 AktG vom Vorstand aufgestellt und im Regelfall von Vorstand und Aufsichtsrat gemeinsam festgestellt (vgl §§ 172, 173). Die Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung ist die Ausnahme. Die Hauptversammlung beschließt im Übrigen über die Verwendung des Bilanzgewinns (§ 174). Dieses Verhältnis von Gewinnermittlung und -verteilung in der deutschen AG wurde von Kronstein mit dem Ausdruck der „gläsernen, aber verschlossenen Taschen“ umschrieben.42 Gläsern sollen die Taschen bei der Gewinnermittlung sein, verschlossen hinsichtlich der Gewinnverwendung. Die Vorschrift des § 58 steht dabei in engem Zusammenhang mit der strengen aktienrechtlichen Regelung über den Kapitalschutz (§§ 57, 62). Das Gesetz versucht demnach, durch die Abgrenzung der Organbefugnisse den Aus21 gleich der Interessen der Anlageaktionäre, die auch an einer hohen Ausschüttung interessiert sind, und dem von der Verwaltung vertretenen Interesse der Gesellschaft, die Stellung des Unternehmens durch Eigenfinanzierung zu stärken, herbeizuführen.43 Die Angemessenheit des Interessenausgleichs sieht das Gesetz grundsätzlich in einer Aufteilung des Jahresüberschusses im hälftigen Verhältnis auf andere Gewinnrücklagen und den auszuschüttenden Bilanzgewinn.44 Die Regelung war bei ihrer Entstehung heftig umstritten.45 Während die Kompetenzverteilung zwischen Hauptversammlung und Verwaltung zum Teil als angemessen angesehen,46 vereinzelt auch eine zu weitgehende Einengung der Verwaltung durch die Vorschrift des Abs 2 Satz 3 gerügt wurde,47 hält die wohl hLit die Sicherung der Aktionärsinteressen für unzureichend.48 Jedenfalls wird die Regelung des Abs 2 Satz 2, nach der die Satzung Vorstand und Aufsichtsrat zur Einstellung eines größeren Teils des Jahresüberschusses in die Rücklagen ermächtigen kann, überwiegend kritisch bewertet.49 Richtig ist, dass dem Interesse der Verwaltung an der Selbstfinanzierung der Gesell22 schaft in § 58 ein großes Gewicht beigemessen worden ist. Abs 2 lässt von vornherein die Verfügung der Verwaltung über die Hälfte des Jahresüberschusses zu, wovon in der Pra-

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41 Vgl Begr RegE bei Kropff AktG 1965, S 75; OLG Stuttgart ZIP 2006, 26, 29; Hüffer/Koch15 1; KK/Drygala3 14 ff; Hölters/Waclawik3 1; MünchKomm/Bayer5 2; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 3; Wachter/Servatius3 1; Heidel/Drinhausen5 1; Henssler/Strohn/Paefgen5 1; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1, 2. 42 Kronstein/Claussen Publizität und Gewinnverteilung (1960), S 136; vgl auch Claussen AG 1990, 509, 511 ff. 43 Vgl OLG Stuttgart ZIP 2006, 26, 29; zur Fragwürdigkeit dieser Annahmen vgl zB Schilling BB 1997, 373, 379. 44 Vgl Kühnberger BB 2011, 1387, 1390; Adler/Düring/Schmaltz6 7 f; v Godin/Wilhelmi 4 1. 45 Eingehend MünchKomm/Bayer5 18 ff mwN. 46 So wohl Großkomm/Barz3 4 f; ähnlich die Bewertung in BT-Drucks 12/6721, S 8, wo von einer grundsätzlichen Bewährung des § 58 Abs 2 die Rede ist. 47 Vgl Jagenburg AG 1965, 156, 158; Eßer AG 1966, 24, 26; zuletzt Wohlgemuth AG 1975, 296 ff. 48 MünchKomm/Bayer5 21; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 5 ff; Hüffer/Koch15 2; KK/Lutter2 20; nunmehr positiv gestimmt KK/Drygala3 20 ff; ebenso grds positiv Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 2. 49 MünchKomm/Bayer5 20; Hüffer/Koch15 2; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 6; Hölters/Waclawik3 3; KK/Lutter 2 20; Krekeler/Lichtenberg ZHR 135 (1971), 362; Gössel/Hehl ZHR 142 (1978), 19, 21; aA KK/Drygala3 46.

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xis auch durchaus Gebrauch gemacht wird.50 Ausgedehnt wird der Spielraum durch die nach Abs 2 Satz 2 gegebene Möglichkeit, die Geschäftsleitung durch die Satzung zu noch höheren Einstellungen in die Rücklagen zu ermächtigen. Darüber hinaus kann ein Mehrheitsgesellschafter in der Hauptversammlung nach Abs 3 zu Lasten der Minderheit fast unbegrenzt in die Rücklagen einstellen (Rn 115 f). Daneben tritt die Möglichkeit der Verwaltung, im Rahmen der Gewinnermittlung stille Reserven zu bilden. Im konzernierten Unternehmen ist der Einfluss der Verwaltung der Muttergesellschaft aufgrund der mehrfachen Anwendung des § 58 noch größer (Rn 71 ff). Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass § 58 die Interessen der Anteilseigner nur unzureichend berücksichtigt. Den Finanzierungsinteressen der Gesellschaft kann auch durch eine weniger weitgehende Kompetenz der Verwaltung zur Stärkung der Eigenkapitalbasis durch Selbstfinanzierung entsprochen werden. Durch die Beschränkung der Ausschüttung von Erträgen, die von den Kapitalgebern reinvestiert würden, wirkt die Vorschrift als Allokationsbremse auf den Kapitalmärkten.51 Die Regelung des Gesetzes beruht auf der Unterstellung, es bestehe ein typisches Ak- 23 tionärsinteresse an einer hohen Ausschüttung, sei es zum Verbrauch, sei es zur Vornahme anderweitiger Investitionen.52 Die Ansprüche, die von verschiedenen Gruppen von Aktionären an die Unternehmensführung gestellt werden – von unternehmerischen Aktionären mit erheblichem Anteilsbesitz, Anlageaktionären oder eher spekulativen Investoren –, werden in der Regel unterschiedlich sein.53 Andererseits kann das Interesse an einer hinreichenden Eigenkapitalbasis keineswegs eindeutig nur der Verwaltung zugeordnet werden. Der Entscheidung des Mehrheitsaktionärs kommt hier eine maßgebende Bedeutung zu. Die erforderliche Stärkung der Eigenkapitalbasis kann schließlich auch ohne diese Art der Eigenfinanzierung durch Außenfinanzierung über die Kapitalmärkte54 im Weg der Erhöhung des Grundkapitals erreicht werden. Diese Finanzierungsart, für die es im Markt regelmäßig Beispiele gibt, dient zudem in der Unternehmenspraxis der wertorientierten Unternehmensführung (shareholder value) durch Zukauf ertragreicher Unternehmensteile, die einhergeht mit dem Abstoßen weniger erfolgreicher Sparten, um auf diese Weise die Eigenkapitalrendite über den Kapitalmarktzins hinauszuheben.55 Dieses Ziel kann auch mit – aufgelösten – Rücklagen verfolgt werden, sodass die Rücklagenbildung den Aktionärsinteressen im Sinn des shareholder value-Gedankens dient.56 Da die Rücklagenbildung auch den inneren Wert des Unternehmens erhöht, der sich regelmäßig im Aktienkurs 57 niederschlägt, tragen die Rücklagen dem Aktionärsinteresse gleich in zweifacher Hinsicht Rechnung.58 Mit Abs 5 beabsichtigte der Gesetzgeber eine höhere Flexibilität der Unternehmen 24 im Rahmen der Dividende und wollte das deutsche Aktienrecht auf gleichen Stand wie

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50 Vgl Kühnberger BB 2011, 1387, 1390. 51 So auch BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 9. 52 Vgl LG Frankfurt AG 2008, 300, 301. 53 Baums FS K Schmidt (2009), S 59, 61 ff, 70 f. 54 Im Ausgangspunkt ähnlich, aber mit anderer Schlussfolgerung KK/Drygala3 26 f; zust BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 4. 55 Vgl Kuhner ZGR 2004, 244 265; Schilling BB 1997, 373; Busse v Colbe ZGR 1997, 271. 56 Vgl KK/Drygala3 16. 57 Zum Zusammenhang zwischen Börsenkurs und Unternehmensbewertung vgl Großfeld BB 2000, 261 ff mwN. 58 Zusammenfassend zum Shareholder Value-Gedanken und seiner Berücksichtigung durch die Unternehmensleitung v Werder ZGR 1998, 69, 80 ff; Kuhner ZGR 2004, 244, 258 ff.

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viele ausländische Rechtsordnungen bringen, die eine Sachdividende schon früher zuließen (ausführlich zum Normzweck und zur Bedeutung siehe Rn 168 ff, 173 ff). II. Rücklagenbildung und Ergebnisverwendung (Abs 1 bis 4) 1. Grundlagen und Begriffe. § 58 baut systematisch auf den Vorschriften über die Gewinnermittlung auf und verwendet deren Fachterminologie. Hinsichtlich der verwendeten Begriffe wie Jahresabschluss, Jahresüberschuss oder Rücklagen gilt Folgendes: Jahresabschluss ist der Oberbegriff für die Bilanz, die Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) sowie den Anhang der Kapitalgesellschaften.59 Jahresüberschuss ist der Saldo aller in der GuV ausgewiesenen Erträge gegenüber Aufwendungen und Steuern.60 Er ist nach § 275 Abs 2 und 3 HGB in der GuV als Posten 17 (Gesamtkostenverfahren) bzw 16 (Umsatzkostenverfahren) auszuweisen.61 Der Jahresüberschuss ist stets positiv. Ein negativer Erfolgssaldo wird als Jahresfehlbetrag bezeichnet.62 Der Jahresüberschuss ist der Ausgangspunkt für die Ergebnisverwendung. 26 Der Bilanzgewinn ergibt sich aus dem Jahresüberschuss, der nach § 158 korrigiert und ergänzt wird.63 Die nach dem Gliederungsschema des § 275 HGB erstellte GuV wird nach der Position Jahresüberschuss nach § 158 in Fortführung der Nummerierung um folgende Positionen erweitert:64 1. Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr 2. Entnahmen aus der Kapitalrücklage 3. Entnahmen aus Gewinnrücklagen a) aus der gesetzlichen Rücklage b) aus der Rücklage für eigene Aktien c) aus satzungsmäßigen Rücklagen d) aus anderen Gewinnrücklagen 4. Einstellungen in Gewinnrücklagen a) in die gesetzliche Rücklage b) in die Rücklage für eigene Aktien c) in satzungsmäßige Rücklagen d) in andere Gewinnrücklagen 5. Bilanzgewinn/Bilanzverlust 25

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Festgestellt wird der Jahresabschluss von Aufsichtsrat und Vorstand, ausnahmsweise von der Hauptversammlung.65 Die Feststellung hat rechtsgeschäftlichen Charak-

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59 Vgl §§ 242 Abs 3, 264 Abs 1 S 1, 284 ff HGB; MünchKomm/Bayer5 3; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 15; Schmidt/Lutter/Fleischer4 7; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 3; BeckBilKomm/Störk/Schellhorn12 § 264 Rn 5 ff; Hüffer/Koch15 3; Wiedmann/Böcking/Gros/Böcking/Gros/ Oser4 § 264 Rn 2 ff. 60 BeckBilKomm/Schmidt/Kliem12 § 275 Rn 261 ff; MünchKomm/Bayer5 3; Schmidt/Lutter/Fleischer4 7; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 3; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 14. 61 MünchKomm/Bayer5 3; Hüffer/Koch15 3; Henssler/Strohn/Paefgen5 4. 62 KK/Drygala3 8; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 3; MünchKomm/Bayer5 3; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 14; Schmidt/Lutter/Fleischer4 7. 63 Hüffer/Koch15 3; MünchKomm/Bayer5 4; Schmidt/Lutter/Fleischer4 8; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 3; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4. 64 BeckBilKomm/Schmidt/Kliem12 § 275 Rn 311. 65 Vgl dazu Großkomm/Vetter5 § 172 Rn 20; Hüffer/Koch15 § 172 Rn 1; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke5 § 172 Rn 2; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 § 172 Rn 1; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4.

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ter.66 Die Vorlage des Jahresabschlusses durch den Vorstand und der darauf bezogene Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats nebst entsprechender Erklärung nach § 171 Abs 2 Satz 4, Abs 3 stellen ein korporationsrechtliches Rechtsgeschäft sui generis dar.67 Die Feststellung ist von der Aufstellung des Jahresabschlusses zu unterscheiden, die nach § 264 Abs 1 HGB und § 170 Abs 1 Aufgabe des Vorstands ist.68 Der Gewinnvortrag leitet sich aus dem Jahresüberschuss des Vorjahres ab. Er war insofern schon Teil der Berechnungsgrundlage für die Rücklagendotierung.69 Verlustvortrag ist der Bilanzverlust des Vorjahres.70 Der Begriff der Rücklagen umfasst die Gewinn- und die Kapitalrücklagen. Im Rah- 28 men der Kompetenzregelung des § 58 sind allerdings in erster Linie die Gewinnrücklagen nach § 266 Abs 3 A III HGB relevant. Die Kapitalrücklage (§ 266 Abs 3 A II HGB) umfasst die einer AG von ihren Aktionären neben dem Grundkapital von außen zugeführten Anteile des Eigenkapitals.71 Dazu zählt bei der Ausgabe von Aktien, Bezugsanteilen oder Schuldverschreibungen (für Wandlungs- und Optionsrechte) jeweils das Agio, weiterhin fallen hierunter Zuzahlungen der Gesellschafter gegen Gewährung eines Vorzugs für ihre Anteile und andere Zuzahlungen der Gesellschafter.72 Gewinnrücklagen werden dagegen aus dem Ergebnis des Geschäftsjahres oder der früheren Geschäftsjahre gebildet. Dazu gehören nach § 272 Abs 3 HGB aus dem Ergebnis zu bildende gesetzliche oder auf Satzung beruhende Rücklagen und andere Gewinnrücklagen.73 Gemäß § 266 Abs 3 A III HGB sind unter der Position Gewinnrücklagen in der Bilanz die Positionen gesetzliche Rücklage, Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen, satzungsmäßige Rücklagen und andere Gewinnrücklagen auszuweisen. Eine Verpflichtung zur Bildung von gesetzlichen Rücklagen ergibt sich für die AG und KGaA aus §§ 150, 300. Die Vorschrift des § 150 verpflichtet die Gesellschaft, 5 % des um einen etwaigen Verlustvortrag gekürzten Jahresüberschusses in die gesetzliche Rücklage einzustellen, bis die Summe der gesetzlichen Rücklagen und der Kapitalrücklagen nach § 272 Abs 2 Nr 1–3 HGB 10 % des Grundkapitals oder einen von der Satzung bestimmten höheren Prozentsatz erreicht.74 Diese Regelung wird im Vertragskonzern durch die Vorschrift des § 300 modifiziert.75 Zu den „anderen“ Gewinnrücklagen gehören alle Rücklagen, die ohne gesetzlichen Zwang gebildet und wieder aufgelöst werden können.76 Das sind alle Rücklagen, die weder zu den gesetzlichen noch zu den satzungsmäßigen Rücklagen oder

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66 Großkomm/Vetter5 § 172 Rn 16 mwN; Hüffer/Koch15 § 172 Rn 2. Zur GmbH ausführlich Arnold Der Gewinnauszahlungsanspruch des GmbH-Minderheitsgesellschafters (2001), S 56 ff. 67 BGHZ 124, 111, 116; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke5 § 172 Rn 3, 22; Hüffer/Koch15 § 172 Rn 3; Schmidt/Lutter/Drygala4 § 172 Rn 10; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 § 172 Rn 4; KK/Ekkenga3 § 172 Rn 6. 68 Vgl zur Aufstellung BeckBilKomm/Störk/Schellhorn12 § 264 Rn 5 ff; zur Unterscheidung der Begriffe Aufstellung und Feststellung der Bilanz vgl BGHZ 132, 263 (zur KG); Hüffer/Koch15 § 172 Rn 2. 69 Adler/Düring/Schmaltz6 18; BeckBilKomm/Schmidt/Kliem12 § 275 Rn 262; BeckBilKomm/Schubert/ Waubke12 § 266 Rn 181. 70 Hüffer/Koch15 § 158 Rn 2; BeckBilKomm/Schubert/Waubke12 § 266 Rn 181. 71 Einzelheiten bei BeckBilKomm/Störk/Kliem/Meyer12 § 272 Rn 165; Wiedmann/Böcking/Gros/Böcking/ Gros4 § 272 Rn 14 ff. 72 BeckBilKomm/Störk/Kliem/Meyer12 § 272 Rn 160 ff. 73 BeckBilKomm/Störk/Kliem/Meyer12 § 272 Rn 230 ff; Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 5. 74 Wiedmann/Böcking/Gros/Böcking/Gros4 § 272 Rn 27; BeckBilKomm/Störk/Kliem/Meyer 12 § 272 Rn 237. 75 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4. 76 MünchKomm/Bayer5 5; Hüffer/Koch15 4; KK/Drygala3 11; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; Adler/Düring/Schmaltz6 28 f.

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den Rücklagen für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen gehören.77 Gewinnthesaurierung bedeutet im Folgenden die Einbehaltung von Erträgen der AG, die nicht an die Anteilseigner ausgeschüttet worden sind. Soweit diese thesaurierten Gewinne nach den GoB 78 als Erfolg der abgelaufenen Rechnungslegungsperioden ausgewiesen wurden, sind sie gemäß §§ 266 Abs 3 A II und III, 275 Abs 4 HGB aus der Bilanz und GuV ersichtlich. Insofern wird im Folgenden von „offenen“ Rücklagen gesprochen (mitunter auch „freiwillige“ Rücklagen genannt)79. Dagegen sind stille Reserven Teile des Eigenkapitals, deren Höhe aus der Bilanz nicht ersichtlich ist.80 Sie unterscheiden sich von den offenen Rücklagen dadurch, dass sie sowohl auf der Aktivseite (zB durch Nichtaktivierung oder Unterbewertung von Vermögensgegenständen) als auch auf der Passivseite (zB durch die Bewertung von Schulden über den nach dem HGB zulässigen Beträgen) entstehen können.81 Die stillen Reserven unterliegen im Übrigen bei der Auflösung in der Regel der Besteuerung. Sie können die Aussagekraft des Jahresabschlusses vermindern und ermöglichen es der Unternehmensführung, die „tatsächliche“ Lage des Unternehmens durch die stille Auflösung der Reserven zumindest zeitweise zu verdecken. Durch die Bildung und Auflösung stiller Reserven kann sich die Verwaltung also einer effektiven Kontrolle entziehen. 82 Zudem erschwert die Bildung stiller Rücklagen die Einschätzung des Unternehmenswerts auf dem Kapitalmarkt. Darauf hat der Gesetzgeber mit dem BilMoG83 reagiert und die Bildung stiller Reserven erschwert, indem die wahlweise Abschreibung nach § 253 Abs 3 Satz 3, Abs 4 HGB aF84 (gestrichen) nicht mehr möglich ist.85 Nach der Art ihrer Entstehung kann bei den stillen Reserven zwischen Zwangs-, Ermessens- und Willkürreserven unterschieden werden. Gesetzliche Zwangsreserven entstehen zwingend durch die Einhaltung der Bilanzierungs- und Bewertungsvorschriften. Ermessensreserven sind regelmäßig Folge der Einhaltung des Vorsichtsprinzips. Ursachen sind die gesetzlichen Ermessensspielräume im Rahmen von Ansatz und Bewertung sowie Ungewissheiten über zukünftige Ereignisse. Willkürreserven entstehen durch Verstöße gegen zwingende Bilanzierungsvorschriften. Sie sind unzulässig und können im Einzelfall nach § 256 Abs 5 Satz 1 Nr 2, Satz 3 zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses führen.86 Wertaufholungen iSd Abs 2 a sind Zuschreibungen auf der Aktivseite der Bilanz, wenn die Gründe für bestimmte in der Vergangenheit vorgenommene, nicht planmäßige

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77 Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 5; KK/Drygala3 11; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; BeckBilKomm/ Störk/Kliem/Meyer12 § 272 Rn 255 ff. 78 Ausführlich hierzu BeckBilKomm/Schmidt/Usinger12 § 243 Rn 1 ff; Wiedmann/Böcking/Gros/Böcking/ Gros4 § 243 Rn 1 ff. 79 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5. 80 MünchKomm/Bayer5 6; KK/Drygala3 12; Schmidt/Lutter/Fleischer4 9. 81 Zur Über- bzw Unterbewertung vgl § 256 Abs 5 S 2 und 3. 82 Vgl etwa MünchKomm/Bayer5 6; KK/Drygala3 12; Siegel/Bareis/Rückle/Schneider/Sigloch/Streim/ Wagner ZIP 1999, 2077; zu Beispielen vgl BGHZ 86, 1, 7 ff; BGHZ 101, 1, 6 ff. 83 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG) vom 25.5.2009, BGBl I 2009, 1102. 84 In der gültigen Fassung vom 1.1.2000 bis 28.5.2009. 85 KK/Drygala3 13. 86 Lutter fasste begrifflich die gesetzlichen Reserven, die sich aus dem Niederstwertprinzip und gesetzlich vorgeschriebenen Abschreibungen ergeben, nicht als stille Rücklagen auf, da sie kraft Gesetzes einer Ausschüttungssperre unterliegen. Danach fielen nur die verbotenen Willkürreserven unter den Begriff der stillen Rücklagen, vgl KK/Lutter 2 10–12.

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Abschreibungen weggefallen sind.87 Aus dem allgemeinen und rechtsformunabhängigen Wertaufholungsgebot des § 253 Abs 5 Satz 1 HGB88 folgt, dass alle bilanzierenden Unternehmen verpflichtet sind, die Wertaufholung vorzunehmen.89 2. Einstellung des Jahresüberschusses in die Gewinnrücklagen. Das Gesetz dif- 33 ferenziert hinsichtlich der Einstellung des Jahresüberschusses in die Gewinnrücklagen danach, wer den Jahresabschluss im Einzelfall feststellt. Regelmäßig geschieht das durch Vorstand und Aufsichtsrat. In diesem Fall kann nach Abs 2 höchstens die Hälfte des Jahresüberschusses in die Rücklagen eingestellt werden, soweit nicht die Satzung einen anderen Betrag zulässt. Stellt ausnahmsweise die Hauptversammlung den Jahresabschluss auf, kann nach Abs 1 durch die Satzung bestimmt werden, dass bestimmte Beträge aus dem Jahresüberschuss in andere Gewinnrücklagen einzustellen sind. Ausgangspunkt für beide Verfahren zur Dotierung der anderen Rücklagen ist der Jahresüberschuss. Um die Bemessungsgrundlage für die Dotierung der Rücklagen nach Abs 1 und Abs 2 zu ermitteln, wird der Jahresüberschuss sodann um die Einstellung in die gesetzlichen Rücklagen und um einen weiteren Verlustvortrag gemindert.90 a) Feststellung durch die Hauptversammlung (Abs 1). Abs 1 setzt voraus, dass der 34 Jahresabschluss durch die Hauptversammlung festgestellt wird. In der Praxis ist diese – nach §§ 172, 173 zulässige – Feststellung die Ausnahme.91 Eine solche Feststellungskompetenz der Hauptversammlung ist nach § 173 Abs 1 Fall 1 einmal dann gegeben, wenn Vorstand und Aufsichtsrat ihr die Feststellung überlassen.92 Zum anderen ist die Hauptversammlung zuständig, wenn der Aufsichtsrat den Jahresabschluss nicht gebilligt hat, § 173 Abs 1 Fall 2. Das ist kraft ausdrücklicher negativer Schlusserklärung nach § 171 Abs 2 Satz 4 ebenso möglich wie durch die Fiktion des § 171 Abs 3 Satz 3, die den Ablauf der weiteren Frist nach § 171 Abs 3 Satz 2 voraussetzt. Weiterhin ist in Sonderfällen eine Feststellung des Jahresabschlusses durch die 35 Hauptversammlung möglich: Das betrifft nach § 286 Abs 1 Satz 1 die KGaA, die Abwicklung nach § 270 Abs 2 Satz 1 und die Kapitalherabsetzung mit Rückwirkung gemäß § 234 Abs 2. aa) Satzungsbestimmung. Abs 1 setzt für eine wirksame Dotierung der Rücklagen 36 eine entsprechende Bestimmung in der Satzung voraus. Ziel der Regelung ist es, überhöhte Thesaurierungen durch eine Mehrheit in der Hauptversammlung zu Lasten der Ausschüttung, an der vor allem die Minderheit interessiert ist, zu verhindern.93 Die Satzung muss also eine Regelung zur Einstellung von bestimmten Beträgen aus dem Jahresüberschuss in andere Gewinnrücklagen treffen und die Satzung muss es ermöglichen, dass die Höhe der zu bildenden Rücklage von vornherein eindeutig bestimmbar ist. Dem

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87 MünchKomm/Bayer5 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; BeckBilKomm/Störk/Taetzner12 § 253 Rn 633 ff. 88 Zuvor in § 280 Abs 1 HGB aF, aufgehoben durch BilMoG vom 25.5.2009, BGBl I 2009, 1102. 89 BeckBilKomm/Störk/Taetzner12 § 253 Rn 631 f; Wiedmann/Böcking/Gros/Böcking/Gros/Wirth4 § 253 Rn 119 ff; MünchKomm/Bayer5 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 9. 90 Vgl ua Adler/Düring/Schmaltz6 14. 91 Vgl MünchKomm/Bayer5 8; Hüffer/Koch15 6; KK/Drygala3 29; Wachter/Servatius3 2; Heidel/Drinhausen5 14; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 17; Adler/Düring/Schmaltz6 32. Die Praxis bestätigt dieses Bild immer wieder: Es sind in aller Regel Vorstand und Aufsichtsrat, die den Jahresabschluss feststellen; die Hauptversammlung erteilt nur Entlastung. 92 Vgl Hüffer/Koch15 § 173 Rn 2. 93 KK/Drygala3 30; MünchKomm/Bayer5 25; Schmidt/Lutter/Fleischer4 14; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 25; Wachter/Servatius3 2.

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§ 58 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

genügt nach hM nur die Angabe einer eindeutigen Summe, eines festen Prozentsatzes oder einer eindeutigen Berechnungsgrundlage, sodass für eine Willensbildung der Hauptversammlung kein Raum bleibt.94 Eine Ermächtigung der Hauptversammlung durch die Satzung ist ebenfalls nicht 37 ausreichend, um einen wirksamen Beschluss iSv Abs 1 auf sie zu stützen.95 Unzulässig ist auch eine Satzungsbestimmung, die zwar eine bestimmte Höhe für die Zuführung zu den Rücklagen vorsieht, die Hauptversammlung aber ermächtigt, geringere Beträge in die Rücklagen einzustellen, wenn die Lage des Unternehmens Rücklagen in der vorgesehenen Höhe nicht erforderlich macht.96 Das ergibt sich vor allem aus dem Wortlaut des § 173 Abs 2 Satz 2, wonach die Hauptversammlung nur die Beträge in Gewinnrücklagen einstellen darf, die nach Gesetz und Satzung einzustellen sind.97 Fehlt es an der hinreichenden Bestimmtheit, ist die entsprechende Klausel nichtig 38 und damit nicht anwendbar.98 Auch die rückwirkende Begründung einer Pflicht zur Rücklagenbildung durch die Satzung ist nach § 181 Abs 3 nicht möglich.99 Zum Zeitpunkt der Anwendung der Satzungsvorschrift muss die gänderte Satzung im Handelsregister eingetragen sein. Nicht erforderlich ist es aber, dass die Satzungsregelung schon in dem Geschäftsjahr eingetragen war, über dessen Ergebnisverwendung beschlossen wird.100 Soweit die Hauptversammlung den Jahresabschluss feststellt, ist sie – anders als der 39 Aufsichtsrat – bei der Bildung des Jahresabschlusses nicht an den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss gebunden.101 Sie muss sich allerdings bei der Feststellung ebenso wie der Vorstand an das materielle Bilanzrecht halten. Die Entscheidung über die Ausübung von Wahlrechten und die Ausnutzung von Bewertungsspielräumen kann die Hauptversammlung anders treffen als der Vorstand. 40

bb) Bemessungsgrundlage und Höchstgrenzen. Die Höchstgrenze der Rücklagendotierung ergibt sich in diesen Fällen aus Abs 1 Satz 2 und Satz 3. Danach kann höchstens die Hälfte des Jahresüberschusses in andere Gewinnrücklagen eingestellt werden. Die Bemessungsgrundlage für den Gewinn ist also ein wie folgt bereinigter Jahresüberschuss:102

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94 KK/Drygala3 31; MünchKomm/Bayer5 26; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 24; Henssler/Strohn/Paefgen5 6; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 17; Heidel/Drinhausen5 15; Wachter/Servatius3 2; Adler/Düring/ Schmaltz6 39 f; aA Gail WPg 1966, 425, 428; Werther AG 1966, 305, 307. 95 Mittlerweile allgM, KK/Drygala3 29; MünchKomm/Bayer5 26; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 24; Schmidt/Lutter/Fleischer4 15; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 6; Wachter/Servatius3 2; Heidel/Drinhausen5 15; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 30; Großkomm/Barz3 11; aA v Godin/Wilhelmi 4 4. 96 KK/Drygala3 31; MünchKomm/Bayer5 26; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 34; Adler/ Düring/Schmaltz6 40; aA einst Großkomm/Barz3 12, wonach eine Satzungsbestimmung auch dann als gesetzeskonform angesehen werden muss, wenn sie auf der Basis eines festen Betrags, der seinerseits als Summe oder Prozentsatz festgeschrieben ist, der Hauptversammlung die Befugnis gibt, hinter diesem Betrag zurückzubleiben, soweit keine wirtschaftliche oder finanzielle Notwendigkeit zur Bildung einer solch hohen Rücklage gesehen wird. 97 Vgl auch KK/Lutter 2 62; KK/Drygala3 31. 98 KK/Drygala3 31; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 34; Adler/Düring/Schmaltz6 41. 99 MünchKomm/Bayer5 27; KK/Drygala3 33; Adler/Düring/Schmaltz6 42, 57. 100 MünchKomm/Bayer5 27; KK/Drygala3 33; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 48; Adler/Düring/Schmaltz6 42, 57. 101 KK/Drygala3 30; MünchKomm/Bayer5 24; Schmidt/Lutter/Fleischer4 12; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 21; Hüffer/Koch15 § 173 Rn 4; Kropff in Geßler/Hefermehl, § 173 Rn 7; Adler/Düring/Schmaltz6 33. 102 KK/Drygala3 34; MünchKomm/Bayer5 28; Schmidt/Lutter/Fleischer4 16; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 26; Henssler/Strohn/Paefgen5 7; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 11.

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Verwendung des Jahresüberschusses | § 58

Gem Abs 1 Satz 3 sind zunächst Beträge, die in die gesetzliche Rücklage einzustellen 41 sind, und ein Verlustvortrag vorab vom Jahresüberschuss abzuziehen. Nach § 150 sind in die gesetzliche Rücklage 5 % des um einen etwaigen Verlustvortrag gekürzten Jahresüberschusses einzustellen, bis die Summe der Kapitalrücklagen 10 % des Grundkapitals oder einen von der Satzung bestimmten höheren Prozentsatz erreicht.103 Im Vertragskonzern gilt die Vorschrift des § 300, die zum Schutz der Gläubiger und der AG die allgemeine Regel des § 150 Abs 2 modifiziert. Ein Verlustvortrag ist nach Abs 3 Satz 2 abzuziehen. Analog § 58 Abs 1 Satz 3 sind 42 daneben nach hM die Sonderrücklage (§ 218 Satz 2)104 und die Zuweisung zur Kapitalrücklage nach § 232 in Abzug zu bringen.105 Andere Rücklagen sind nicht abzugsfähig, gehen also allein zu Lasten des Bilanzgewinns. Insbesondere Zuweisungen in andere Kapitalrücklagen (§ 272 Abs 2 HGB, §§ 229 Abs 1, 237 Abs 5) werden bereits bei der Aufstellung der Bilanz zu Lasten des Ergebnisses berücksichtigt, werden also nicht nochmals vom Jahresüberschuss abgezogen.106 Nicht abzugsfähig sind außerdem die vor Geltung des BilMoG gebildeten Rücklagen für eigene Aktien (§ 272 Abs 4 HGB aF) sowie unter Geltung des BilMoG gebildete Rücklagen für eigene Aktien an einem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen (§ 272 Abs 4 HGB nF; § 158 Abs 1 Satz 1 Nr 4b).107 Die Rücklage, die nach § 272 Abs 4 Satz 3 HGB bereits bei der Aufstellung der Bilanz zu bilden ist, darf nach § 272 Abs 4 Satz 3 aE HGB aus den vorhandenen frei verfügbaren Rücklagen gebildet werden.108 Im praktisch häufigen Fall des Rückerwerbs durch die Gesellschaft selbst, sind eigene Aktien gemäß § 272 Abs 1a HGB direkt auf der Passivseite der Bilanz der erwerbenden Gesellschaft auszuweisen.109 Gleichermaßen gehen Erträge aus einer höheren Bewertung kraft einer Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung (§§ 258 ff) nach § 261 Abs 3 nicht in den Jahresüberschuss ein.110 Nicht abzuziehen sind schließlich Werte aus Vermögensgegenständen, die nach 43 § 268 Abs 8 HGB für die Ausschüttung gesperrt sind.111 Daran ist auch festzuhalten, wenn die ausschüttungsgesperrten Beträge im Rahmen der laufenden Gewinnverwendung durch neu zu bildende Rücklagen gedeckt werden müssen. Das liegt daran, dass die Werte der Gewinnverwendung der Hauptversammlung nicht dauerhaft, sondern nur vorübergehend bis zum Wegfall des Grundes für die Ausschüttungssperre entzogen sind.112 Deshalb muss sich die Verwaltung bemühen, über den ausschüttungsfähigen Teil

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103 Einzelheiten bei BeckBilKomm/Störk/Kliem/Meyer12 § 272 Rn 237 ff. 104 Adler/Düring/Schmaltz6 20; MünchKomm/Bayer5 32; Schmidt/Lutter/Fleischer4 17; Hüffer/Koch15 8; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; Wachter/Servatius3 3; Heidel/Drinhausen5 19; Henssler/Strohn/ Paefgen5 7; einschränkend BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 30; zust Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 7 (dort Fn 14). 105 Vgl KK/Drygala3 35; MünchKomm/Bayer5 32; Hüffer/Koch15 8; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 30; Wachter/Servatius3 3; Heidel/Drinhausen5 19; Henssler/Strohn/Paefgen5 7. 106 MünchKomm/Bayer5 33; KK/Drygala3 39; Hüffer/Koch15 8; im Erg gleich, aber in der Begr auf den Zweck abstellend BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 31; ähnlich Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 7. 107 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 32; MünchKomm/Bayer5 33; KK/Drygala3 37; Grigoleit/Grigoleit/ Zellner2 7; Hüffer/Koch15 8; Adler/Düring/Schmaltz6 19; Hüffer NJW 1979, 1065, 1069; aA Hölters/Waclawik3 9, der für einen Abzug vom Jahresüberschuss plädiert. 108 MünchKomm/Bayer5 33; Einzelheiten bei BeckBilKomm/Störk/Kliem/Meyer12 § 272 Rn 300 ff. 109 KK/Drygala3 37; MünchKomm/Bayer5 33. 110 Vgl Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; MünchKomm/Bayer5 33; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 32; KK/Drygala3 39; Adler/Düring/Schmaltz6 21. 111 Gelhausen/Althoff WPg 2009, 584, 589; Küting/Lorsen/Eichenlaub/Toebe GmbhR 2011, 1, 8; Kropff FS Hüffer (2010), S 539, 541; MünchKomm/Bayer5 34; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 33; KK/Drygala3 36; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 7; Wachter/Servatius3 3. 112 MünchKomm/Bayer5 34; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 33.

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des Jahresüberschusses in der Weise zu disponieren, dass entsprechende Rücklagen gebildet werden können, um die ausschüttungsgesperrten Beträge nach § 268 Abs 8 HGB zu binden.113 Das kann erreicht werden, indem man den ausschüttungsgesperrten Betrag als belegt ansieht, sobald sich die Verwaltung zur Thesaurierung entschließt.114 Zum selben Ergebnis kommt die Ansicht, nach der Verwaltung nur berechtigt sein soll, über den freien Betrag entscheiden zu dürfen.115 44 Überschreitet die Regelung in der Satzung hinsichtlich der Dotierung der Rücklagen die gesetzliche Höchstgrenze von Abs 1 Satz 2, führt das nach hM grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit dieser Satzungsregelung.116 Sie bleibt insoweit wirksam, als sie die Hauptversammlung berechtigt und verpflichtet, die Hälfte des Jahresüberschusses in die freien Rücklagen einzustellen.117 Das ergibt sich zwingend bereits aus dem Umstand, dass alle Methoden, welche die Dotierung der Rücklagen nicht nach einem festen Prozentsatz des Jahresüberschusses bemessen, ansonsten im Einzelfall zu einer höheren als der gesetzlich zulässigen Rücklagendotierung führen können.118 45

cc) Rechtsfolgen. Trifft die Satzung eine Regelung gemäß Abs 1 Satz 1, so hat die Hauptversammlung kein Ermessen, ob sie die Gewinnrücklagen dotiert.119 In diesem Fall sind nach dem Wortlaut von Abs 1 Satz 1 die in der Satzung genannten Beträge aus dem Jahresüberschuss in andere Gewinnrücklagen einzustellen. Eine materielle Begrenzung hinsichtlich der Rücklagendotierung aufgrund einer Satzungsregelung gibt es ansonsten nicht. Die Hauptversammlung muss also auch dann in die Rücklagen einstellen, wenn die anderen Gewinnrücklagen bereits mehr als die Hälfte des Grundkapitals ausmachen120 (sofern nicht die Höchstgrenze nach Abs 1 Satz 2 entgegensteht)121. Ein von der Satzung abweichender Beschluss führt zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach § 256 Abs 1 Nr 4.122 Existiert hingegen keine Satzungsregelung zur Dotierung der anderen Gewinn46 rücklagen im Rahmen der Feststellung des Jahresabschlusses, kann die Hauptversammlung einen entsprechenden Beschluss nicht fassen.123 Ein gleichwohl gefasster Beschluss ist gemäß § 256 Abs 1 Nr 4 nichtig.124 Die Hauptversammlung kann allerdings Zuweisungen zu den gesetzlichen Rücklagen treffen. Sie kann ferner den Jahresabschluss feststellen, um daraufhin nach Abs 3 durch den Ergebnisverwendungsbeschluss Zuweisungen zu den anderen Gewinnrücklagen vorzunehmen.

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113 Gelhausen/Althoff WPg 2009, 584, 589 ff; Küting/Lorson/Eichenlaub/Toebe GmbhR 2011, 1, 8. 114 Gelhausen/Althoff WPg 2009, 584, 589 ff; zust KK/Drygala3 36; MünchKomm/Bayer5 34. 115 Diese Lösung bevorzugen Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 7; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 33. 116 MünchKomm/Bayer5 35; Schmidt/Lutter/Fleischer4 16; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 35; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 10; Heidel/Drinhausen5 20; Henssler/Strohn/Paefgen5 7; Adler/Düring/ Schmaltz6 44. 117 Schmidt/Lutter/Fleischer4 16; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 35; MünchKomm/Bayer5 35; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 10; Heidel/Drinhausen5 20; Henssler/Strohn/Paefgen5 7; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 35; Adler/Düring/Schmaltz6 44. 118 MünchKomm/Bayer5 35; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 35; Adler/Düring/Schmaltz6 44. 119 Vgl den Wortlaut von § 58 Abs 1 S 1: „[…] Beträge aus dem Jahresüberschuß in andere Gewinnrücklagen einzustellen sind“. Ebenfalls ergibt sich das aus § 173 Abs 2 S 2, vgl Adler/Düring/ Schmaltz6 37; KK/Drygala3 41; MünchKomm/Bayer5 37; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 17. 120 Adler/Düring/Schmaltz6 45. 121 KK/Drygala3 41; MünchKomm/Bayer5 37. 122 KK/Drygala3 41; MünchKomm/Bayer5 37. 123 Hüffer/Koch15 6 und § 256 Rn 15; KK/Drygala3 40; MünchKomm/Bayer5 36; Adler/Düring/Schmaltz6 34. 124 Vgl KK/Drygala3 40; MünchKomm/Bayer5 36; Hüffer/Koch15 6.

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b) Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat (Abs 2) aa) Die gesetzliche Ermächtigung nach Abs 2 Satz 1. Die Vorschrift des Abs 2 nor- 47 miert die Rücklagenbildung bei der Feststellung des Jahresabschlusses durch Vorstand und Aufsichtsrat. Diese Konstellation ist nach § 172 die Regel. Danach sind Vorstand und Aufsichtsrat berechtigt, einen Teil des Jahresüberschusses in die anderen Gewinnrücklagen einzustellen. Eine satzungsmäßige Ermächtigung zur Rücklagenbildung ist insofern nicht erforderlich.125 Die Verwaltung trifft ihre Entscheidung über diese Rücklagenbildung im Zug der Aufstellung des Jahresabschlusses.126 Nach Abs 2 Satz 1 ist der von Vorstand und Aufsichtsrat in die Rücklagen einstellba- 48 re Betrag auf maximal die Hälfte des Jahresüberschusses begrenzt. Die Vorschrift des Abs 2 Satz 1 ist – anders als die in Abs 2 Satz 2 vorgesehene Erweiterungsmöglichkeit – zwingendes Recht (vgl § 23 Abs 5 Satz 1).127 Durch die Satzung kann die Verwaltung nur ermächtigt, nicht aber verpflichtet werden, Beträge in andere Gewinnrücklagen einzustellen.128 Das ergibt sich im Umkehrschluss aus Abs 1, der diese Möglichkeit nur für den von der Hauptversammlung festgestellten Jahresabschluss vorsieht.129 Die Satzung kann auch keine der vorgeschriebenen Grenzen für die Zuführung zu den Rückstellungen ändern. Sie darf auch keine allgemeinen Grundsätze zur Rücklagenzuweisung enthalten.130 bb) Satzungsöffnung nach Abs 2 Satz 2. Nach Abs 2 Satz 2 kann die Satzung Vor- 49 stand und Aufsichtsrat ermächtigen, einen größeren oder kleineren Teil des Jahresüberschusses in die anderen Gewinnrücklagen einzustellen. Seit dem TransPuG131 sind börsennotierte Gesellschaften nicht mehr nur auf eine höhere Rücklagenbildung beschränkt. Dadurch hat der Gesetzgeber die Satzungsautonomie auch für börsennotierte Gesellschaften erweitert und den Handlungsspielraum der Hauptversammlung gestärkt.132 (1) Höhe der Ermächtigung. Die satzungsmäßige Erweiterung der Verwaltungs- 50 kompetenzen ist nach hM an keine Höchstgrenze gebunden. Die Satzung kann Vorstand und Aufsichtsrat also auch ermächtigen, den vollen Jahresüberschuss in freie Rücklagen einzustellen.133 Aus dem Wortlaut (größerer „Teil“ als die Hälfte) folgern Teile des älteren Schrifttums, dass Abs 2 Satz 2 eine Ermächtigung zur Einstellung des gesamten Jahres-

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125 MünchKomm/Bayer5 39; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 38; Großkomm/Barz3 14. 126 Hüffer/Koch15 9; MünchKomm/Bayer5 39; KK/Drygala3 42; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 8. 127 MünchKomm/Bayer5 40; Hüffer/Koch15 9; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 8; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 36; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; Heidel/Drinhausen5 21; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 38; Adler/Düring/Schmaltz6 50. 128 Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 8; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 36; Hüffer/Koch15 11; KK/Drygala3 49; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 8; Wachter/Servatius3 6; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 47 Rn 5; Heidel/Drinhausen5 21, 22; Henssler/Strohn/Paefgen5 9; Adler/Düring/Schmaltz6 51. 129 Kropff AktG 1965, S 77; KK/Drygala3 49; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 36; MünchKomm/Bayer5 38; Henssler/Strohn/Paefgen5 9; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 47 Rn 5. 130 MünchKomm/Bayer5 40; Hüffer/Koch15 11; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 38; Großkomm/Barz3 14; Adler/Düring/Schmaltz6 50. 131 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität vom 19.7.2002, BGBl 2002 I 2681. 132 MünchKomm/Bayer5 44; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 43. 133 BGHZ 55, 359 (360 ff); KK/Drygala3 47; MünchKomm/Bayer5 45; Hüffer/Koch15 12; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 44; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 47 Rn 7; Heidel/Drinhausen5 23; Henssler/ Strohn/Paefgen5 9; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 8; Wachter/Servatius3 6; Adler/Düring/Schmaltz6 52; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 42 mwN; aA Eckardt NJW 1967, 369 mwN.

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überschusses in die freien Rücklagen nicht zulasse.134 Dieser Auffassung ist nicht zu folgen, denn Abs 2 enthält insofern keine Obergrenze für die zulässige Rücklagendotierung. Auch der Wortlaut der gesetzlichen Regelung spricht nicht gegen eine vollständige Übertragung der Gewinnverwendungskompetenz auf Vorstand und Aufsichtsrat.135 Die Formulierung „Teil“ ist insofern nur ungenau.136 Vor allem könnte die Formulierung des Abs 2 Satz 2 allein nicht die Annahme einer Beschränkung rechtfertigen.137 Für eine Beschränkung wäre vielmehr eine Grenzziehung im Normtext selbst erforderlich. Ohne genauere Vorgaben des Gesetzgebers ließe sich nämlich allein aus Abs 2 – ggf auch iVm dem Gedanken des § 254 Abs 1 – eine solche Grenze nicht ermitteln. Schließlich wäre eine Regelung, die auf der einen Seite die Einstellung des gesamten Jahresüberschusses in die Rücklagen untersagt, andererseits aber die Einstellung eines beliebig großen Teils (auch 99 %) zulässt, kaum sinnvoll.138 Auch § 254 kann keine Obergrenze entnommen werden, etwa dahin gehend, dass die Verwaltung bei der Dotierung der freien Rücklagen vom Jahresüberschuss so viel übrig lassen müsse, dass eine Dividendenausschüttung von 4 % ermöglicht werde.139 Außerdem bezieht sich § 254 nicht auf die Feststellung des Jahresabschlusses, sondern auf die Verwendung des Bilanzgewinns durch Beschluss der Hauptversammlung.140 Zur Auslegung des § 58 Abs 2 Satz 2 kann § 254 daher nicht herangezogen werden. Umgekehrt kann die Satzung die Ermächtigung zur Rücklagenbildung auch ganz aufheben.141 Ein Rahmen für die Zuführung zu den Rücklagen ergibt sich somit nur aus Abs 2 Satz 3. 51

(2) Bestimmtheit der Ermächtigung. Die Ermächtigungsklausel der Satzung kann einen bestimmten Satz für die Befugnis des Vorstands zur Rücklagenzuweisung enthalten. Wie konkret dieser Satz im Rahmen einer wirksamen Satzung festgelegt sein muss, ist streitig. Eine wirksame Klausel muss zumindest den Gesetzeswortlaut wiedergeben. Das wird in der Lit teilweise als ausreichend angesehen.142 Nach der Gegenauffassung wird darüber hinaus eine eindeutige Angabe der Obergrenze gefordert, zB als Prozentangabe vom Jahresüberschuss.143 Die Formulierung einer Satzung, die zur Ausschüttung des „ganzen Jahresüberschusses abzüglich des für die Ausschüttung einer Dividende von 4 % erforderlichen Betrags“ ermächtigt, wird als hinreichend bestimmt angesehen.144 Zutreffend ist die Auffassung, die Wiederholung des Gesetzeswortlauts als ausrei52 chend anzusehen. Der Wortlaut des § 58 fordert jedenfalls unmittelbar keine genauere

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134 Rosencrantz NJW 1969, 664, 665; Geßler DB 1966, 216; Schäfer BB 1966, 233. 135 AA Rosencrantz NJW 1969, 664, 665. 136 v Godin/Wilhelmi 4 3; aA Eckardt NJW 1967, 369. 137 MünchKomm/Bayer5 45; v Godin/Wilhelmi 4 3. 138 KK/Drygala3 47; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 44; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 40; Großkomm/Barz3 17; deshalb will Eckardt NJW 1967, 369 bereits bei 90 % die Grenze ziehen. 139 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 41; Wachter/Servatius3 6; aA v Gleichenstein BB 1967, 1047. 140 BGHZ 55, 359, 364 f. 141 KK/Drygala3 47; MünchKomm/Bayer5 45; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 44; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 23; Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1, 5. 142 KK/Drygala3 48; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 45; Adler/Düring/Schmaltz6 53. 143 Hüffer/Koch15 11; MünchKomm/Bayer5 47; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 10; Schmidt/Lutter/Fleischer4 24; Hölters/Waclawik3 16; Heidel/Drinhausen5 24; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 45; Großkomm/Barz3 16; offenlassend Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 8; ablehnend Henssler/Strohn/ Paefgen5 9. 144 LG Hamburg NJW 1969, 664, 666 m Anm Rosencrantz; MünchKomm/Bayer5 47; Hüffer/Koch15 11; Adler/Düring/Schmaltz6 54.

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Bestimmtheit der Ermächtigung. Die Zuständigkeit der Verwaltung kann nach richtiger Auffassung bis auf 100% des Jahresüberschusses erweitert werden (Rn 50). Jedenfalls dann hat die Verwaltung stets die Möglichkeit, einen geringeren Anteil in die Rücklagen einzustellen. Daher kann auch für andere Fälle eine Obergrenze für eine wirksame Satzungsklausel nicht gefordert werden. cc) Bemessungsgrundlage. Nach Abs 2 Satz 4 und Abs 1 Satz 3 sind auch im Rah- 53 men der Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Bemessungsgrundlage die Abzugsbeträge zu beachten. Hinsichtlich der Bemessung der Höchstgrenze gelten die Erläuterungen zur Regelung durch Satzung (Rn 40 ff). dd) Schranken des Abs 2 Satz 3. Gemäß Abs 2 Satz 3 dürfen Vorstand und Auf- 54 sichtsrat auch aufgrund einer Satzungsbestimmung keine Beträge in andere Gewinnrücklagen einstellen, die 50 % des Jahresüberschusses übersteigen, wenn die anderen Gewinnrücklagen die Hälfte des Grundkapitals übersteigen oder übersteigen würden.145 Zur Bemessung der Höchstgrenze ist auf die in der Bilanz ausgewiesenen anderen Gewinnrücklagen (§ 266 Abs 3 A III 4 HGB) abzustellen.146 Die Befugnis von Vorstand und Aufsichtsrat, gemäß Abs 2 Satz 1 die Hälfte des Jahresüberschusses in andere Gewinnrücklagen einzustellen, bleibt von der Vorschrift des Satz 3 allerdings unberührt.147 ee) Rechtsfolgen. Liegen die Voraussetzungen des Abs 2 Satz 1 vor, können Vor- 55 stand und Aufsichtsrat jedes Jahr 50 % des Jahresüberschusses in die anderen Gewinnrücklagen einstellen. Das gilt in den Fällen von Abs 2 Satz 2 genauso wie bei der gesetzlichen Beschränkung, allerdings in den Schranken des Abs 2 Satz 3. Ob und in welchem Umfang Vorstand und Aufsichtsrat von diesem Recht Gebrauch machen, liegt in ihrem Ermessen, das sich am Wohl und Interesse der Gesellschaft zu orientieren hat.148 Zum Teil wird für die Fälle von Abs 2 Satz 2, wenn die Satzung Vorstand und Auf- 56 sichtsrat zur Einstellung eines größeren Teils des Jahresüberschusses in die Rücklagen ermächtigt, die Auffassung vertreten, die Ausnutzung der Satzungsermächtigung nach Abs 2 Satz 2 sei nur bei Vorliegen besonderer Umstände gerechtfertigt.149 Dieser Auffassung kann im Hinblick auf die Satzungsautonomie der Gesellschaft nicht gefolgt werden. Soweit die Satzung eine solche Einschränkung im Rahmen der nach Abs 2 Satz 2 getroffenen Regelung vorsieht, bindet diese Vorgabe zur Ermessensreduzierung die Verwaltung nicht.150 Andererseits begründet das Bestehen einer entsprechenden Satzungsklausel auch keine Vermutung für die Richtigkeit und Pflichtgemäßheit der Maßnahme von Vorstand und Aufsichtsrat.151 Nur ausnahmsweise ist das Ermessen der Verwaltung beschränkt: So soll sie im 57 Rahmen der Ausgabe von Belegschaftsaktien zu Lasten des Jahresüberschusses nach § 204 Abs 3 Satz 1 über die entsprechenden Beträge nicht nochmals zu Lasten des Bilanz-

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145 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 46; MünchKomm/Bayer5 48; KK/Drygala3 50; Henssler/Strohn/ Paefgen5 10; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9; Wachter/Servatius3 6; Heidel/Drinhausen5 23. 146 MünchKomm/Bayer5 49; Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; Adler/Düring/Schmaltz6 66. 147 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9. 148 MünchKomm/Bayer5 39; KK/Drygala3 53; Henssler/Strohn/Paefgen5 8; Wachter/Servatius3 5, 6; Adler/Düring/Schmaltz6 49. 149 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 58 mwN. 150 Vgl BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 50; Adler/Düring/Schmaltz6 67. 151 Vorauflage/Henze 43.

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gewinns verfügen.152 Nach Abschlagszahlungen auf den Bilanzgewinn gemäß § 59 tritt eine Bindung der Verwaltung dahingehend ein, dass dieser Betrag in voller Höhe von der Einstellung in die anderen Gewinnrücklagen ausgeschlossen ist.153 Es muss also mindestens ein Bilanzgewinn in Höhe der Abschlagszahlung verbleiben (anderenfalls vgl § 59 Rn 38 f). Ob und inwieweit eine Rücklagendotierung oder deren Unterlassen im Einzelfall 58 eine Pflichtverletzung des Vorstands und des Aufsichtsrats darstellen kann, die nach §§ 93 Abs 2, 116 zur Schadensersatzpflicht führt, wird in der Lit unterschiedlich eingeschätzt. Die überwiegende Auffassung bejaht die grundsätzliche Möglichkeit einer Pflichtverletzung und damit auch einer grundsätzlichen Schadensersatzpflicht von Aufsichtsrat und Vorstand.154 Nach der Gegenauffassung sei ein pflichtwidriges Handeln der Verwaltung schwer denkbar, wenn die Rücklagendotierung im Rahmen der gesetzlichen Grenze des Abs 2 Satz 1 bleibt.155 Aus der Schranke des Abs 2 Satz 1 könne die Vermutung für die Richtigkeit eines entsprechenden Beschlusses von Vorstand und Aufsichtsrat entnommen werden.156 Darüber hinaus fehle es an einem Schaden. 59 Zutreffend ist in dieser Frage von Folgendem auszugehen: Bei der Rücklagenbildung handelt es sich um eine Geschäftsführungsmaßnahme. Die Frage, ob und wie Rücklagen gebildet werden, ist eine unternehmerische Entscheidung, für die der Vorstand nach § 93 Abs 1 Satz 2 grundsätzlich einen weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum hat.157 In ihn kann auch gerichtlich nicht ohne Weiteres eingegriffen werden.158 In welchem Umfang der Vorstand (offene) Rücklagen bildet, hängt von der Geschäftspolitik ab, die er im Rahmen seiner Leitungsmacht verfolgt. In jedem Fall hat der Vorstand sein Handeln am Wohl der AG zu orientieren, muss dabei aber ebenso das Wohl der Aktionäre im Auge behalten.159 Die im Hinblick auf das Gesellschafts- bzw Gesellschafterwohl zutage tretenden Positionen des Unternehmensinteresses, des Interesses am Unternehmenswert (shareholder value) und des Dividenden- und Renditeninteresses müssen im Rahmen der Geschäftspolitik miteinander abgewogen werden. Rechtskonstruktiv trifft den Vorstand gegenüber der Gesellschaft eine Treuepflicht, der er in Ausübung seiner Geschäftsleitungsmacht dadurch Rechnung tragen muss, dass er die Treuepflichten, die der Gesellschaft gegenüber den Aktionären obliegen, im Rahmen seiner Entscheidung angemessen berücksichtigt. Die Möglichkeit einer Pflichtverletzung kann nach all dem auch auf dem Gebiet der Bildung von Rücklagen nicht ausgeschlossen werden. Soweit der – wie beschrieben freilich regelmäßig recht weit zu verstehende – Bereich des Beurteilungs- und

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152 MünchKomm/Bayer5 51; KK/Drygala3 52; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 38; Hüffer/Koch15 10; Schmidt/Lutter/Fleischer4 19; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 8; Adler/Düring/Schmaltz6 60. 153 KK/Drygala3 52; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 38; MünchKomm/Bayer5 51; Hüffer/Koch15 10; Schmidt/Lutter/Fleischer4 19; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 8; Adler/Düring/Schmaltz6 59, 60. 154 Vgl OLG Stuttgart AG 2006, 340, 342; Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 458 f; Baums FS K Schmidt (2009), S 57, 67 f; KK/Drygala3 53 f; MünchKomm/Bayer5 39; Schmidt/Lutter/Fleischer4 20; Hüffer/Koch15 10; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9; Hölters/Waclawik3 12; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 58. 155 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 40; KK/Lutter2 34; ähnlich Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 12: „kaum feststellbar“. 156 KK/Lutter 2 34; aA Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 458 f; Vetter AG 2020, 401, 403 f; Baums FS K Schmidt (2009), S 57, 68; Hüffer/Koch15 10; KK/Drygala3 54; Schmidt/Lutter/Fleischer4 20; Hefermehl/ Bungeroth in Geßler/Hefermehl 58. 157 Vgl Henze BB 2000, 209, 211; Vetter AG 2020, 401, 403 f; Hüffer/Koch15 10 mwN. 158 Vgl Harnos Gerichtliche Kontrolldichte im Gesellschaftsrecht (2021), S 652 ff; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 8 mwN. 159 Vgl Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rn 97 ff mwN.

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Ermessensspielraums eines ordentlichen Geschäftsleiters überschritten wird, ist daher auch die Anwendung des § 93 Abs 1 und 2 dem Grunde nach eröffnet. Allerdings besteht das unternehmerische Ermessen nicht grenzenlos. Der Vorstand 60 überschreitet sein Ermessen, wenn er die von der Rechtsprechung gezogenen Grenzen der Existenzvernichtung160 missachtet (vgl § 92 Abs 2 Satz 3).161 Befindet sich die Gesellschaft in der misslichen Lage, dass eine Ausschüttung zu einem Liquiditätsengpass führen würde, trifft den Vorstand die Pflicht, auf eine Thesaurierung hinzuwirken.162 Das Recht der Hauptversammlung nach Abs 3, über die Gewinnverwendung zu entscheiden, enthebt die Verwaltung nicht von ihrer Verantwortung, selbst existenzerhaltende Maßnahmen zu ergreifen.163 Demnach handelt die Verwaltung bereits dann pflichtwidrig, wenn sie der Hauptversammlung einen Gewinnverwendungsvorschlag unterbreitet, der die Existenz der Gesellschaft gefährdet.164 Denn die Beschlussvorschläge von Vorstand und Aufsichtsrat müssen auf rechtmäßige Hauptversammlungsbeschlüsse zielen.165 Erst recht macht sich die Verwaltung nach §§ 93, 116 schadensersatzpflichtig, wenn sie einen solchen Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung umsetzt und die viel zu hoch bestimmten Ausschüttungen an die Aktionäre auszahlt.166 Daneben wird diskutiert, ob das Ermessen der Verwaltung in Fällen bereits geplan- 61 ter Investitionen beschränkt ist. Relevant wird die Frage vor allem, wenn der Vorstand Gewinnrücklagen auflöst und zur Ausschüttung freigibt, obwohl diese Mittel für die Investitionsfinanzierung bestimmt waren.167 Das führt nämlich zur Wertminderung der Gesellschaft, wenn eine Umfinanzierung (etwa durch Einsatz von Fremdkapital) nicht möglich oder nachteilhaft ist.168 Eine generelle Ermessensbeschränkung ist in diesen Fällen aber nicht anzuerkennen.169 Allenfalls kommt unter dem Gesichtspunkt der Existenzgefährdung eine Beschränkung des Ermessens infrage.170 Ein pflichtwidriges Handeln der Verwaltung ist bei übermäßiger Thesaurierung 62 denkbar. Das pflichtwidrige Aushungern von Minderheitsaktionären führt aber regelmäßig nicht zu einem Schaden der Gesellschaft.171 Das gilt besonders seitdem Gewinnausschüttung und Thesaurierung einheitlich besteuert werden (§ 23 KStG).172 Eine Ersatzpflicht nach §§ 93 Abs 2, 116 scheidet somit aus. Die pflichtwidrige Ermessensausübung führt auch nicht zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach § 256 Abs 1 Nr 4. Darüber hinaus greift auch § 254 nicht ein, denn diese Vorschrift beschränkt sich auf Entschei-

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160 Grundlegend BGHZ 149, 10 [„Bremer Vulkan“] (zur GmbH); eingehend zur Entwicklung der Rspr und zur Übertragbarkeit auf das Aktienrecht MünchKomm/Heider5 § 1 Rn 78 ff. 161 KK/Drygala3 55; Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 459 ff; Baums FS K Schmidt (2009), S 57, 68; Hüffer/Koch15 10; Vetter AG 2020, 401, 403 f. 162 KK/Drygala3 55; Baums FS K Schmidt (2009), S 57, 68 spricht von Thesaurierungspflicht; zust Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 460; in diese Richtung wohl auch Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 13. 163 Zutreff Habersack FS K Schmidt (2009), S 523, 541 f; Baums FS K Schmidt (2009), S 57, 68; KK/Drygala3 55; Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 445, 460 ff; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 13 (dort Fn 35); aA BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 40. 164 Habersack FS K Schmidt (2009), S 523, 541 f: „Vorschlagsverantwortung“; MünchKomm/Hennrichs/ Pöschke5 § 174 Rn 13. 165 LG Frankfurt NZG 2004, 672, 674; Großkomm/Butzke5 § 124 Rn 75; MünchKomm/Kubis5 § 124 Rn 42; BeckOGK/Rieckers § 124 Rn 59; Bayer FS K Schmidt (2009), S 85, 101. 166 Habersack FS K Schmidt (2009), S 523, 541; Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 461 f. 167 Habersack FS K Schmidt (2009), S 523, 541; Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 462. 168 Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 462; vgl KK/Drygala3 56. 169 Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 463; Baums FS K Schmidt (2009), S 57, 68; KK/Drygala3 56. 170 KK/Drygala3 56; Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 463. 171 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 40 f; KK/Drygala3 57; Hüffer/Koch15 10; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 13. 172 Zutreff Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 13; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 40 f.

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dungen, die von der Hauptversammlung zu treffen sind.173 Der Hauptversammlung verbleibt somit nur die Möglichkeit, die Entlastung nach § 120 zu verweigern.174 Ein positiver Entlastungsbeschluss ist aber nach § 243 anfechtbar, wenn sich die übermäßige Theasurierung als eindeutige und schwerwiegende Pflichtverletzung175 darstellt. Vor der einheitlichen Besteuerung von Ausschüttung und Thesaurierung (§ 23 KStG) 63 wurde es für pflichtwidrig erachtet, wenn die Verwaltung lieber Rücklagen bildete, anstatt ein finanziell günstigeres „Schütt-Aus-Hol-Zurück“-Verfahren durchzuführen.176 Die Problematik stellt sich nunmehr im Zusammenhang mit unterschiedlichen Ausschüttungspräferenzen der Aktionäre. Vorstand und Aufsichtsrat werden etwa entscheiden müssen, ob ein Aktienrückkauf oder, in Gesellschaften mit nicht börsengehandelten Anteilen, ein Anteilsverkauf einer Ausschüttung vorzuziehen ist.177 Dabei ist der Verwaltung kein pflichtwidriges Verhalten vorzuwerfen, soweit sie auf angemessener Informationsgrundlage die Vor- und Nachteile der Handlungsalternativen ermittelt und ordnungsgemäß gegeneinander abgewogen hat. Insbesondere sind auch die Aktionärsinteressen in die Abwägung einzustellen (Rn 59). Da aber nicht sämtlichen individuellen Präferenzen der Aktionäre Rechnung getragen werden kann, ist der Verwaltung eine typisierende Betrachtung erlaubt, selbst wenn das für einige Aktionäre zu Nachteilen führt.178 Vor diesem Hintergrund ist eine pflichtwidrige Ermessenausübung der Verwaltung nur anzunehmen, wenn sie die erforderlichen Erwägungen gar nicht anstellt oder zu einem unvertretbaren Ergebnis kommt.179 Das wird selten der Fall sein.180 Einer Ermessensbeschränkung unterliegt ausnahmsweise die Verwaltung einer Im64 mobilien-Aktiengesellschaft mit börsennotierten Anteilen (REIT-AG).181 Als Ausgleich steuerlicher Begünstigungen ist die REIT-AG gemäß § 13 Abs 1 Satz 1 REIT-G verpflichtet, mindestens 90% ihres handelsrechtlichen Jahresüberschusses auszuschütten.182 Insoweit beschränkt diese Verpflichtung die Verwaltung in ihrer Ermessensentscheidung nach Abs 2. Verstoßen Vorstand und Aufsichtsrat dagegen, bleibt der von ihnen festgestellte Jahresabschluss dennoch wirksam. Allerdings haften die Verwaltungsmitglieder nach Maßgabe von §§ 93 Abs 2, 116.183 Insbesondere entsteht der Gesellschaft bei Missachtung der Ausschüttungsvorgaben dadurch ein Schaden, dass ihre Steuerbegünstigungen mittels Festsetzung steuerähnlicher Zahlungen durch die Finanzbehörden letztlich wieder entfallen (§ 16 Abs 3 bis 6 REIT-G).184

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173 BGHZ 55, 359; 364; Baums FS K Schmidt (2009), S 57, 70 f; KK/Drygala3 57; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 41; Hüffer/Koch15 10. 174 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 41; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 13. 175 Zu diesem Maßstab iSd stRspr siehe BGHZ 153, 47, 51; BGHZ 160, 385, 388; BGHZ 194, 14, 17; BGH NZG 2013, 339; BGH NZG 2013, 783; OLG Stuttgart AG 2016, 370, 373; krit Großkomm/Mülbert5 § 120 Rn 149 ff. 176 Zur alten Rechtslage Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 55 f; KK/Lutter2 34; Piper DB 1968, 2158 f. 177 Baums FS K Schmidt (2009), S 57, 70 f; KK/Drygala3 58. 178 Baums FS K Schmidt (2009), S 57, 70; zust KK/Drygala3 60. 179 Vgl etwa MünchKomm/Spindler5 § 93 Rn 65; KK/Mertens/Cahn3 § 93 Rn 32 ff. 180 So auch KK/Drygala3 60. 181 Eingeführt durch das Gesetz über deutsche Immobilien-Aktiengesellschaften mit börsengehandelten Anteilen (REIT-G) v 28.5.2007 (BGBl I S 914); näher dazu Vaupel in Habersack/ Mülbert/Schlitt4, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt § 24 Rn 25 ff; Frey/Harbarth ZIP 2007, 1177, 1183 f; Quass/Becker AG 2007, 421, 430 f; V Hahn ZGR 2006, 805, 834; Ziemons BB 2007, 449, 453. 182 Vgl BegrRegE in BR-Drucks 779/06, S 36. 183 Schmidt/Lutter/Fleischer4 56; Frey/Harbarth ZIP 2007, 1177, 1184. 184 KK/Drygala3 61; Schmidt/Lutter/Fleischer4 56.

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3. Rücklagenbildung im Konzern a) Problemstellung. Auch bei der Einstellung von Beträgen aus dem Jahresüber- 65 schuss in die Rücklagen stellen sich einige Probleme für konzernierte Unternehmen. Das betrifft zum einen die Auswirkungen der Sondervorschriften über verbundene Unternehmen in den §§ 291 ff. Soweit ein Gewinnabführungsvertrag besteht, erscheint es fraglich, ob die Restriktion von Abs 2 auch auf die Tochtergesellschaft Anwendung finden soll. Zum anderen ist im Konzern eine faktische Verschiebung der Kompetenzen von Aktionären und Verwaltung in der Muttergesellschaft eines Konzerns zu Lasten der Aktionäre festzustellen. Vor diesem Hintergrund wird seit Langem diskutiert, ob Abs 2 in direkter oder analoger Anwendung herangezogen werden kann, um diese Konflikte zu mindern.185 b) Anwendbarkeit von Abs 1 und Abs 2 in der abhängigen AG bei Bestehen ei- 66 nes Gewinnabführungsvertrags. Unter abzuführendem Gewinn iSd § 291 Abs 1 ist der Bilanzgewinn zu verstehen, der sich ohne Bestehen eines Gewinnabführungsvertrags, jedoch unter Berücksichtigung der erhöhten Dotierung der gesetzlichen Rücklage iSd § 300 Nr 1 ergäbe. Sein Höchstbetrag errechnet sich nach § 301 Satz 1 als Jahresüberschuss abzüglich der gesetzlichen Rücklage und eines Verlustvortrags.186 Versteht man als abzuführenden Gewinn in dem Vertrag nach § 291 Abs 1 diesen Höchstbetrag, dann ist die abhängige Gesellschaft nicht in der Lage, Beträge aus dem Jahresüberschuss in andere Gewinnrücklagen einzustellen: Die Vorschrift des Abs 2 Satz 1 sowie in der Satzung der abhängigen Gesellschaft getroffene Regelungen nach Abs 1, bestimmte Beträge aus dem Jahresüberschuss in andere Gewinnrücklagen einzustellen, kämen nicht zum Tragen. Das gilt ebenso für Abs 2 Satz 2, der Vorstand und Aufsichtsrat ermächtigt, einen die Hälfte des Jahresüberschusses übersteigenden Teil zu berücksichtigen. Das rührt daher, dass diese Regelungen sowohl den für Unternehmensverträge maßgebenden Vorschriften als auch dem Inhalt des Unternehmensvertrags entgegenstünden. Für die Dauer der Gültigkeit des Vertrags wären Abs 1 und Abs 2 Satz 1 und Satz 2 außer Kraft gesetzt.187 Wird der abzuführende Gewinn hingegen als Bilanzgewinn im Sinn der obigen Defi- 67 nition (Rn 26; vgl auch § 158) verstanden, bleibt der abhängigen Gesellschaft die Möglichkeit erhalten, Beträge aus dem Jahresüberschuss in die anderen Gewinnrücklagen einzustellen. Dem entspricht die in § 301 Satz 2 getroffene Regelung, nach der Beträge, die während des Bestehens eines Gewinnabführungsvertrags bei der abhängigen Gesellschaft aus dem Jahresüberschuss in andere Gewinnrücklagen eingestellt worden sind, den Rücklagen entnommen und als Gewinn an das herrschende Unternehmen abgeführt werden können. Das Gesetz geht also in dieser Bestimmung davon aus, dass andere Gewinnrücklagen dotiert werden dürfen.188 Dadurch wird die Frage aufgeworfen, unter welchen Voraussetzungen die Bildung 68 solcher Rücklagen bei der abhängigen Gesellschaft zulässig ist, insbesondere ob und ggf in welchem Umfang die Einschränkungen des § 58 gelten. Abs 1 wird hier in der Praxis

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185 Vgl Lutter FS Westermann (1974), S 347; Lutter FS Goerdeler (1987), S 327; vgl auch BGHZ 83, 122; Goerdeler WPg 1986, 229; Gollnick JA 1992, 18; Theissen ZHR 156 (1992), 174; Beusch FS Goerdeler (1987), S 25; Geßler AG 1985, 257; Henssler/Strohn/Paefgen5 12. 186 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16. 187 Vgl BGHZ 105, 324, 331 mwN. 188 Hüffer/Koch15 15; MünchKomm/Bayer5 55; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 68; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 26; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16; Heidel/Drinhausen5 30.

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eher selten angewandt werden. Denn das Ziel einer höheren Rücklagendotierung für die Zeit des Unternehmensvertrags über eine Satzungsänderung zu verfolgen, ist ein umständlicher Weg, den die Beteiligten nicht oft beschreiten werden. Es lässt sich – im Rahmen des rechtlich Zulässigen – einfacher über Abs 2 erreichen (vgl aber Rn 90). Eine Anwendung von Abs 2 hätte sodann zur Folge, dass Vorstand und Aufsichtsrat höchstens die Hälfte des Jahresüberschussbetrags einstellen könnten, soweit die Satzung ihnen keine davon abweichende Ermächtigung erteilt (Abs 2 Satz 2). Letztlich verbliebe die Entscheidung über die Einstellung eines höheren als des hälftigen Jahresüberschussbetrags bei der Hauptversammlung, die bei 100%igen Töchtern von der herrschenden Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, und bei mehrheitlicher Beteiligung zusätzlich durch die Minderheitsaktionäre repräsentiert wird. Es kommt also darauf an, ob man es in dieser Situation als erforderlich erachtet, dass sich der Schutzzweck der Vorschrift entfaltet. Auch wenn ein Vertragskonzern besteht, verliert Abs 2 nicht ganz seine Bedeutung. 69 § 301 Satz 2 zeigt, dass eine Bildung anderer Gewinnrücklagen auch unter einem Unternehmensvertrag möglich ist. Zwar regelt § 291 Abs 1 Satz 1, dass der ganze Gewinn abgeführt wird. Rücklagen können aus ihm dann nicht gebildet werden. Diese Vorschrift ist aber nicht als Verbot einer Rücklagenbildung zu verstehen, sodass trotz Bestehens eines Gewinnabführungsvertrags Rücklagen gebildet werden dürfen,189 wenn die Satzung das vorsieht. Der Inhalt des Gewinnabführungsvertrags übertrumpft nicht die Satzung (arg § 300 Nr 1).190 Allerdings ist Abs 2 nach hM teleologisch zu reduzieren, wenn es sich bei der abhängigen Gesellschaft um eine 100 %ige Tochter handelt oder zwar außenstehende Aktionäre vorhanden sind, ihnen aber nach § 304 Abs 2 Satz 1 eine feste jährliche Ausgleichszahlung zusteht.191 Denn in diesen beiden Fällen bedarf es der Schutzwirkung von Abs 2 nicht.192 Zum gleichen Ergebnis wollen andere über den Rechtsgedanken des § 291 Abs 3 gelangen.193 Abs 2 bleibt hingegen anwendbar, wenn außenstehende Gesellschafter vorhanden 70 sind, denen ein variabler Ausgleich iSd § 304 Abs 2 Satz 2 gewährt wird.194 Insbesondere ist zu bedenken, dass die Ausgleichszahlung an die außenstehenden Aktionäre von der Dividende der Muttergesellschaft abhängt. Dann vermindert die Thesaurierung in der Tochtergesellschaft mittelbar die Grundlage des Dividendenanspruchs der außenstehenden Aktionäre.195 Für eine Dotierung von mehr als der Hälfte des fiktiven Jahresüberschusses vor Gewinnverwendung ist hier daher eine ausdrückliche Regelung in der Satzung erforderlich. Weil indessen regelmäßig die Muttergesellschaft über die satzungsändernde Mehrheit in der vertragsabhängigen Tochtergesellschaft verfügt, kann sie

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189 KK/Drygala3 64; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 68; Hölters/Waclawik3 46; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26; MünchKomm/Bayer5 56; Hentzen/Rau BB 2008, 713, 715. 190 Hölters/Waclawik3 46. 191 BayObLG ZIP 1998, 1872, 1876; Hentzen/Rau BB 2008, 713, 715 f; Hüffer/Koch15 15; MünchKomm/ Bayer5 57; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26; KK/Drygala3 64; Henssler/Strohn/Paefgen5 11; Heidel/Drinhausen5 30; Geßler FS Meilicke (1985), S 18, 22; aA BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 72. 192 Hüffer/Koch15 15. 193 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 63; Kropff in Geßler/Hefermehl, § 151 Rn 119; Adler/Düring/Schmaltz6 77. 194 Hüffer/Koch15 15; MünchKomm/Bayer5 56; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26; KK/Drygala3 65; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 16; Heidel/Drinhausen5 30; Adler/Düring/Schmaltz6 77 f; Geßler FS Meilicke (1985), S 18, 22; aA Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 63; Kropff in Geßler/Hefermehl, § 151 Rn 119. 195 Vgl MünchKomm/Bayer5 58; Priester ZHR 176 (2012), 268, 278; Adler/Düring/Schmaltz6 78; Geßler FS Meilicke (1985), S 18, 23.

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eine entsprechende Klausel leicht einführen und ggf voll thesaurieren.196 Damit verschiebt sich die Lösung des Problems zu § 304,197 was als unbefriedigend empfunden wird, weil (auch) darin kein angemessener Minderheitenschutz gesehen wird. c) Anwendung des § 58 auf die herrschende AG aa) Verschiebung der Gewinnverwendungskompetenz im Konzern. § 58 dient 71 ua dem Schutz der Vermögensinteressen der Aktionäre. Da sich die Vorschrift an dem gesetzlichen Leitbild einer selbständigen AG orientiert, nimmt sie auf die Besonderheiten im Bereich des Konzernrechts keine Rücksicht. Ist eine AG herrschendes Unternehmen in einem Konzern, vermindern die von der Verwaltung der Muttergesellschaft bei den Tochterunternehmen thesaurierten Beträge den Jahresüberschuss der AG.198 Beispiel 1: In einem einstufigen Konzern zweier Aktiengesellschaften, in dem keine Gewinnabführungsverträge bestehen, die gesetzlichen Rücklagen aufgefüllt sind und die Gewinne phasenkongruent vereinnahmt werden, könnte sich die Situation wie folgt darstellen: Beide Gesellschaften erwirtschaften in der Rechnungslegungsperiode einen Jahresüberschuss von jeweils EUR 100.000. Die Verwaltung der Tochtergesellschaft stellt gemäß § 58 Abs 2 einen Betrag iHv EUR 50.000 in die anderen Gewinnrücklagen ein. Die Hauptversammlung schüttet die verbleibenden EUR 50.000 an die Muttergesellschaft aus. Deren Jahresüberschuss beträgt damit EUR 150.000 (Beteiligungsertrag zzgl des eigenen Ergebnisses). Wenn die Verwaltung der Muttergesellschaft entsprechend § 58 Abs 2 die Hälfte dieser Summe den anderen Gewinnrücklagen zuführt, verbleibt der Hauptversammlung dieser Gesellschaft die Entscheidung lediglich über EUR 75.000. Wäre der Jahresüberschuss komplett in der Muttergesellschaft angefallen, hätte sie über die Verwendung von EUR 100.000 entscheiden können.

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Da der Vorstand als gesetzlicher Vertreter der Muttergesellschaft (§ 78) diese als Ge- 73 sellschafterin der Tochtergesellschaft auf deren Hauptversammlungen vertritt, kann er in der Tochtergesellschaft nach Abs 3 durch die Einstellung weiterer Beträge in die Gewinnrücklagen einen höheren Betrag thesaurieren und so die Kompetenzen der Hauptversammlung der Muttergesellschaft schmälern. Äußerstenfalls kann der Vorstand der Muttergesellschaft durch entsprechende Ausübung der Stimmrechte in der Hauptversammlung der Tochtergesellschaft im Rahmen der Gewinnverwendung den gesamten Jahresüberschuss des Tochterunternehmens in die Rücklagen einstellen. Beispiel 2: Der Vorstand der Muttergesellschaft könnte in Fortführung des Beispiels 1 durch entsprechende Ausübung der Stimmrechte in der Hauptversammlung der Tochtergesellschaft als Vertretungsorgan der Muttergesellschaft den verbleibenden Jahresüberschuss der Tochtergesellschaft gemäß § 58 Abs 3 in die anderen Gewinnrücklagen einstellen. Es würde dann bei der Muttergesellschaft kein Beteiligungsertrag ausgewiesen. Soweit der eigene Jahresabschluss entsprechend § 58 Abs 2 hälftig zur Rücklagendotierung genutzt wird, hätte die Hauptversammlung der Muttergesellschaft in diesem Fall lediglich über einen Betrag von EUR 50.000 zu entscheiden.

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196 KK/Drygala3 65; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26; Hüffer/Koch15 15; MünchKomm/Bayer5 58; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 71; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 14; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16. 197 KK/Drygala3 65. 198 Hüffer/Koch15 16.

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Das Problem stellt sich besonders deutlich bei reinen Holding-Gesellschaften und kann sich mit zunehmender Tiefe eines Konzerns zuspitzen.199 Beispiel 3:

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Hat das Tochterunternehmen in Beispiel 1 (T 1) selbst ein Tochterunternehmen (T 2), in dem konzernweit die einzigen Gewinne angefallen sind, so könnten Vorstand und Aufsichtsrat der T 2 gemäß § 58 Abs 2 einen Betrag iHv EUR 50.000 in die anderen Gewinnrücklagen einstellen; die Hauptversammlung schüttet die verbleibenden EUR 50.000 an die T 1 aus. Deren Jahresüberschuss beträgt damit EUR 50.000, von dem die Verwaltung der T 1 gemäß § 58 Abs 2 einen Betrag iHv EUR 25.000 in die anderen Gewinnrücklagen einstellt. EUR 25.000 werden an die Muttergesellschaft ausgeschüttet, die diesen Betrag als Beteiligungsertrag im Jahresüberschuss ausweist. Davon stellt die Verwaltung der Muttergesellschaft wiederum 50 % in die allgemeinen Rücklagen ein, sodass der Hauptversammlung der Muttergesellschaft im Ergebnis die Entscheidung über lediglich EUR 12.500 (also nur 12,5 % des Konzerngewinns) verbleibt.

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Und schließlich Beispiel 4: Wenn bei einem Holding-Konzern die Gewinne der Unternehmensgruppe ausschließlich bei der (oder den) Tochtergesellschaft(en) angefallen sind, dann wird bei der Muttergesellschaft überhaupt kein Jahresüberschuss ausgewiesen, falls die Verwaltung der Muttergesellschaft in den Hauptversammlungen der Tochtergesellschaften für eine Thesaurierung nach § 58 Abs 3 votiert.

bb) Lösungsansätze. Durch ein entsprechendes Vorgehen des Vorstands können die Dividendeninteressen und die Mitspracherechte der Minderheitsaktionäre der Muttergesellschaft stark beeinträchtigt werden. Daher werden verschiedene Möglichkeiten diskutiert,200 den Kompetenzzuwachs des Vorstands durch eine entsprechende Anwendung des Abs 2 Satz 1 im Konzern zu kompensieren: 80 Unter Heranziehung der Holzmüller/Gelatine-Rechtsprechung201 fordert ein Teil im Schrifttum eine konzernweite Anwendung von Abs 2 und Abs 3.202 Innerhalb der Auffassung sind dabei noch die Reichweite der entsprechenden Anwendung von Abs 2 Satz 1 auf faktische Konzerne und Vertragskonzerne im Einzelnen sowie die erforderlichen Beteiligungsverhältnisse umstritten.203 Aufgrund der – für Konzernsachverhalte angenommenen – Regelungslücke sollen gebildete Rücklagen in Tochtergesellschaften analog § 58 Abs 2 der Muttergesellschaft zugerechnet werden.204 Ggf müsse die Verwaltung der Muttergesellschaft von einer Thesaurierung in den Tochterunternehmen absehen, um eine Ausschüttung in der Muttergesellschaft zu ermöglichen.205 Überschreitet die Verwaltung bei ihrer Rücklagenbildung in der Muttergesellschaft die Höchstgrenze nach Abs 2 Satz 1, sei der Jahresabschluss nach § 256 Abs 1 Nr 4 nichtig.206 Eine vermittelnde Auffassung plädiert zwar auch für eine konzernweite Anwen81 dung von Abs 2, erblickt darin aber eine Rechtspflicht der Verwaltung, die keine Nichtigkeit des Jahresabschlusses zur Folge hat. Vorstand und Aufsichtsrat einer Konzernmutter-AG seien zwar im Rahmen ihrer Organbefugnis, nicht jedoch im Innenverhältnis zu den Aktionären befugt, den Jahresabschluss ohne Beachtung des Konzernsachverhalts 79

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199 Hüffer/Koch15 16 aE. 200 Siehe mwN bspw KK/Drygala3 68 ff; Priester ZHR 176 (2012), 268, 276. 201 Dazu bspw eingehend KK/Tröger3 § 119 Rn 86 ff, insbes 120 ff mwN. 202 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 80 ff; MünchKomm/Bayer5 70. 203 KK/Lutter 2 44 und 50 f (zu den Ausnahmen); Geßler AG 1985, 257, 261. 204 Geßler FS Meilicke (1985), S 18, 26 ff; Götz AG 1984, 85, 93 f. 205 KK/Lutter 2 41 mwN; zur aA vgl Werner FS Stimpel (1985), S 935 ff; Thomas ZGR 1985, 365, 368 ff; Westermann FS Pleyer, 1986, S 421, 437 ff; Goerdeler WPg 1986, 229, 234 ff. 206 Geßler FS Meilicke (1985), S 18; Gollnick JA 1992, 18, 25.

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wirksam festzustellen.207 Ein unter Missachtung dieser Grundsätze aufgestellter Jahresabschluss ist wirksam, kann aber zur Sonderprüfung analog § 258208 und Verweigerung der Entlastung nach § 120209 berechtigen. Jeder Aktionär habe dann einen Unterlassungsanspruch210 und einen Anspruch auf Wiederherstellung des korrekten Zustands durch Auflösung der rechtswidrigen Rücklagen im nächsten Jahresabschluss.211 Nach überwiegender Meinung kommt eine Analogie de lege lata nicht infrage.212 82 Dem ist zuzustimmen. Aus § 58 ergibt sich, dass für jede AG die Voraussetzungen für die Dotierung der Rücklagen gesondert zu prüfen sind. Rücklagen konzernierter Unternehmen sind damit nicht zuzurechnen.213 Eine Anwendung von Abs 2 auf die herrschende AG ist abzulehnen. Eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift auf das Rechtsgebilde Konzern – ver- 83 traglicher oder faktischer Art – verbietet sich. Wortlaut, Inhalt und gesetzessystematische Stellung der Regelung ergeben, dass sich ihr Anwendungsbereich auf die einzelne AG beschränkt.214 Die Anwendung der Norm hätte zur Folge, dass der Konzern als rechtliche Einheit behandelt würde. Ein solches Verständnis liegt dem Gesetz aber nicht zugrunde.215 Vielmehr zeigt § 5 Abs 1 MitbestG, dass der Gesetzgeber explizit anordnet, wenn er gewisse Sachverhalte der Tochter- bei der Muttergesellschaft berücksichtigt wissen will.216 Das ist beispielsweise bei der Konzernbilanzierung nach § 297 Abs 3 Satz 1 HGB der Fall. So bleibt allenfalls die entsprechende Anwendung des Rechtsgedankens aus Abs 2 84 im Konzern. Sie wird unter Bejahung einer Gesetzeslücke von einigen Autoren gefordert,217 wobei sich manche218 auf die Holzmüller-Grundsätze219 und deren Fortführung in der Gelatine-Rechtsprechung220 stützen. Dem kann aus verschiedenen Überlegungen nicht gefolgt werden. Die behauptete Gesetzeslücke besteht nicht.221 Bereits Werner222 hat die verschiedenen Regelungen zusammengestellt und gewürdigt, die für eine Anwendung des § 58 auf die einzelnen Konzerngesellschaften und gegen eine Berücksichtigung der bei den Tochtergesellschaften gebildeten Rücklagen bei der Obergesellschaft – sei es

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207 KK/Lutter 2 40 f; Lutter FS Westermann (1974), S 347; zust MünchKomm/Bayer5 70. 208 KK/Lutter2 49; Lutter FS Goerdeler (1987), S 327, 345 f; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 18. 209 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 84; KK/Drygala3 77; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 18; KK/Lutter2 47. 210 KK/Drygala3 77. 211 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 84; KK/Lutter2 48; auf Fälle krasser Verstöße beschränkend Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13. 212 Hüffer/Koch15 16a f; Hölters/Waclawik3 49; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 79; Heidel/Drinhausen5 31; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12; MünchHdbGesR IV/Krieger5 § 70 Rn 56; Adler/Düring/Schmaltz6 84 ff; Priester ZHR 176 (2012), 268, 276 ff; Beusch FS Goerdeler, 1987, S 25. Differenzierend KK/Drygala3 71 f, der eine Anwendung von Abs 2 auf börsennotierte Gesellschaften angesichts der „korrigierenden Kräfte des Kapitalmarkts“ für entbehrlich hält; das abl Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12a. 213 Hüffer/Koch15 17; Hölters/Waclawik3 49. 214 Vgl Beusch FS Goerdeler, 1987, S 25, 32. 215 Vgl Hüffer/Koch15 17; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 79; Schmidt/Lutter/Fleischer4 29; Heidel/ Drinhausen5 31; MünchHdbGesR IV/Krieger4 § 70 Rn 56. 216 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 79. 217 MünchKomm/Bayer5 68; KK/Lutter 2 40 f; Geßler FS Meilicke (1985), S 18, 25; Geßler AG 1985, 257; Götz AG 1984, 85. 218 MünchKomm/Bayer5 70; KK/Drygala3 74; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 80; Grigoleit/Grigoleit/ Zellner2 18; Geßler FS Meilicke (1985), S 18, 25; Geßler AG 1985, 257, 258; Götz AG 1984, 85. 219 BGHZ 83, 122. 220 BGHZ 159, 30. 221 Zur Kritik an der Argumentation vgl Beusch FS Goerdeler (1987), S 25, 32; zust Priester ZHR 176 (2012), 268, 276. 222 Werner FS Stimpel (1985), S 935, 941 ff; vgl zudem Goerdeler WPg 1986, S 229, 230, 234 ff.

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in der Form der unmittelbaren Zurechnung, sei es mittelbar als Rechtspflicht des Vorstands und Aufsichtsrats – sprechen. Diese Überlegungen gelten nach wie vor: Wortlaut: Der in § 58 gebrauchte Begriff des „Jahresüberschusses“ wird auch in § 275 Abs 2 Nr 17 bzw Abs 3 Nr 16 HGB verwendet. In ihm sind sowohl verschiedene Erträge aus Beteiligungen an verbundenen Unternehmen (Nr 9–11, 13 bzw Nr 8–10, 12) als auch Erträge aus Gewinnabführungs- oder Gewinngemeinschaftsverträgen (§§ 291 f AktG, § 277 Abs 3 Satz 2 HGB) enthalten. Dabei bezieht sich „Jahresüberschuss“ immer nur auf die betreffende Gesellschaft.223 Systematik: Im faktischen Konzern darf die Verwaltung der abhängigen Gesellschaft nicht von der Bildung anderer Gewinnrücklagen abgehalten werden, weil das herrschende Unternehmen keinen nachteiligen Einfluss auf die abhängige Gesellschaft nehmen darf (§ 311 Abs 1). Wird kein Ausgleich iSd § 311 Abs 2 gewährt, kann die abhängige Gesellschaft grundsätzlich in gleicher Weise Rücklagen bilden wie die unabhängige AG. Aus verschiedenen Vorschriften des Vertragskonzernrechts folgt, dass auch nachgeordnete Unternehmen andere Gewinnrücklagen bilden können (§§ 300, 301, 302 Abs 1, 304 Abs 2).224 Die Rücklagenbildung in Tochtergesellschaften soll demnach nicht behindert werden. Gesetzeshistorie: Sowohl der Gesetzgeber des Jahres 1965 als auch der der späteren Jahre war sich der Problematik der Rücklagenbildung im Konzern bewusst und sah dennoch keinen Regelungsbedarf. Dieser gesetzgeberische Wille ist zu respektieren. Bezeichnend dafür ist die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum BiRiLiG, in der es heißt, dass Entscheidungen von Tochterunternehmen über den Jahresabschluss nicht beim Mutterunternehmen zu berücksichtigen sind.225 Der Versuch, diese Stellungnahme als Rechtsmeinung eines „Gesetzgebungsorgans bzw seines Ausschusses“ herabzuspielen, die nicht mehr oder minder verbindlich sei „als die Rechtsmeinung anderer Personen oder Einrichtungen“226, überzeugt nicht.227 Darüber hinaus fehlt es an einer für die Analogie erforderlichen vergleichbaren Interessenlage. Die Schwierigkeiten und Ungereimtheiten, die bei der Anwendung der Bestimmung im Konzern auftreten, zeigen sich in den Bemühungen der Autoren, den Anwendungsbereich228 sowie die Rechtsfolgen229 der Analogie auszudifferenzieren.230 Da die vorgeschlagene schlichte Addition der Gewinne keine echte Gewinnkonsolidierung vornimmt, wären in der Basissumme möglicherweise Zwischengewinne aus konzerninternen Umsatzgeschäften enthalten, denen keine echten, aus Konzernsicht am Markt realisierten Gewinne entsprechen. Mit den Grundsätzen einer konzernweiten Kapitalerhaltung (bzw Substanzerhaltung) wäre eine mögliche Ausschüttung solcher Scheingewinne nicht zu vereinbaren.231 Zudem spricht es für eine skeptische Haltung, dass sich der BGH in Bezug auf den Personengesellschaftskonzern gegen einen konzernweiten

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223 Priester ZHR 176 (2012), 268, 276. 224 Werner FS Stimpel (1985), S 935, 942. 225 BT-Drucks 10/4268, S 124; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12a aE. 226 KK/Lutter2 39; zurückhaltender dann KK/Drygala3 73. 227 Vgl Hüffer/Koch15 17; Adler/Düring/Schmaltz6 85; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 79. 228 KK/Drygala3 71 unterscheidet zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Gesellschaften; das zutreff abl Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12a. 229 KK/Lutter 2 46 ff, 55 ff; Lutter FS Goerdeler (1987), 327, 338 ff; Busse v Colbe FS Goerdeler (1987), S 61. 230 AA MünchKomm/Bayer5 70, der die Flexibilität des Ansatzes betont, sich aber weder zur praktischen Handhabung noch zu den damit verbundenen Rechtsunsicherheiten äußert. 231 Insofern wäre de lege ferenda allenfalls an die Heranziehung des Konzernabschlusses zu denken, vgl hierzu KK/Lutter 2 55 ff und Lutter FS Goerdeler (1987), S 327, 341, der neben einer Heranziehung des Konzernabschlusses auch eine Nebenrechnung zu den Einzelabschlüssen der Konzerngesellschaft erörtert.

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Ansatz ausgesprochen hat.232 Ferner ist zu bedenken, dass im Verhältnis zu ausländischen Tochterunternehmen eine solche Zusammenrechnung zweifelhaft sein müsste.233 Außerdem stellt sich auch die Frage, wie mit Verlusten umzugehen ist.234 Eine konzernweite „Durchrechnung“ würde damit viele Unwägbarkeiten aufwerfen, deren praktische Handhabung angesichts der erheblichen Rechtsunsicherheit problematisch wäre. Letztlich würde auch eine Analogie wieder zum systemwidrigen Ergebnis führen, den Konzern als ein Unternehmen im Rechtssinn zu behandeln (Rn 83). Entgegen einiger Stimmen235 kann auch die Holzmüller/Gelatine-Rechtsprechung 89 nicht als Grundlage für eine Rechtsfortbildung dienen. Zwar hat der BGH im HolzmüllerUrteil ausdrücklich offengelassen, ob im Zug der Beteiligung an einer anderen Gesellschaft die Hauptversammlung der Obergesellschaft bei wichtigen Grundentscheidungen in der Tochtergesellschaft, die sich nachhaltig auf die Rechte der Aktionäre auswirken können, intern in gleicher Weise beteiligt werden muss wie bei Entscheidungen in der Obergesellschaft.236 Angesichts der restriktiven Fortführung seiner Rechtsprechung in der Gelatine-Entscheidung kann eine hierauf gestützte Analogie nicht überzeugen. Mag man noch den erforderlichen Mediatisierungseffekt aufgrund der Verlagerung der Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich der Gewinnverwendung bejahen, scheint das quantitative Erfordernis doch sehr zweifelhaft.237 Die vom BGH eng gezogenen Grenzen lassen zunächst erkennen, dass nicht jede wirtschaftlich bedeutende Maßnahme ein Holzmüller-Fall sein soll.238 Als beachtlicher Schwellenwert sollte aus juristischer Vorsicht bereits (aber auch keine geringere als) die 75 %-Grenze239 gesehen werden. Doch selbst wenn dieser Wert erreicht wird, ist im Gewinneinbehalt weder ein Kernbereichs- noch ein Struktureingriff zu sehen.240 Zum Teil ist nach dem Holzmüller-Urteil vertreten worden, die dortigen richterrecht- 90 lichen Grundsätze seien auf alle Grundlagen- und Strukturentscheidungen anzuwenden.241 Wollte man dieser Linie für die hier diskutierte Frage folgen, hätte der Vorstand auf jeden Fall eine Entscheidung der Hauptversammlung der Obergesellschaft zu einer

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232 BGHZ 170, 283, 294 f = NJW 2007, 1685, 1689; siehe auch MünchKomm/Bayer5 71; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 83. 233 Einzelheiten bei Beusch FS Goerdeler (1987), S 25, 30 ff; zust Priester ZHR 176 (2012), 268, 276. Nach KK/Lutter 2 50 sollen ausländische Töchter uU aus der Berechnung ausgenommen werden; so auch Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 14. 234 Priester ZHR 176 (2012), 268, 276; zum Meinungsstand Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 14, 15. 235 MünchKomm/Bayer5 69; KK/Drygala3 74 ff; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 80 ff; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 29; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 18; siehe auch vor der Entscheidung „Gelatine“ bereits Geßler FS Meilicke (1985), S 18, 25; Geßler AG 1985, 257, 258; Götz AG 1984, 85. 236 BGHZ 83, 122, 137 f. 237 Insoweit aA KK/Drygala3 74 für die nicht börsennotierte AG. 238 Arnold ZIP 2005, 1573, 1574. 239 BGHZ 83, 122 sah 80 % als maßgeblich an (vgl OLG Hamburg ZIP 1980, 1000; Arnold ZIP 2005, 1573, 1575), was BGHZ 159, 30, 31, 45 als „Ausmaß“ grds („in etwa“) bestätigt hat, siehe zudem Zientek Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten (2016), S 192 f; KK/Tröger3 § 119 Rn 123 mwN. Allerdings ist nicht geklärt, was Rechengröße/Bezugspunkt für das „Vermögen“ ist: Ertrag; Umsatz; Aktiva; Bilanzsumme; Eigenkapital – vgl Liebscher ZGR 2005, 1, 15 f; Hüffer/Koch15 § 119 Rn 25; MünchKomm/Kubis5 § 119 Rn 50; KK/Tröger3 § 119 Rn 126 ff. Zudem ist str, ob für Vermögen auf Gesellschaft oder Konzern abzustellen ist – für „Konzern“: MünchHdbGesR IV/Krieger5 § 70 Rn 11; Feldhaus BB 2009, 562, 567 f; vgl auch LG München ZIP 2006, 2036, 2040; dagegen für „Gesellschaft“: Schmidt/Lutter/ Spindler4 § 119 Rn 32; differenzierend: Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 Vor § 311 Rn 46; MünchKomm/Kubis5 § 119 Rn 50. 240 Priester ZHR 176 (2012) 268, 277 f; Hüffer/Koch15 17 aE; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 18; vgl auch Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 12a; aA BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 80. 241 Vgl Großkomm/Wiedemann4 § 179 Rn 45 mwN (dort Fn 82); ferner Priester ZHR 163 (1999), 187, 194 f; abl Joost ZHR 163 (1999), 164, 173 ff; krit auch Altmeppen DB 1998, 49, 51.

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Satzungsänderung einzuholen, mit der Regelungen iSd Abs 1 Satz 2 oder Abs 2 Satz 2 bei der Untergesellschaft eingeführt werden. Auch für Beschlüsse nach Abs 3 wäre die Hauptversammlung der Obergesellschaft zuständig.242 Diese Ansicht ist zwar in sich konsequent, weil hier Hauptversammlungszuständigkeiten über Entscheidungen in den Tochtergesellschaften betroffen sind, die in der Obergesellschaft von der Hauptversammlung getroffen würden und die in ein wichtiges Mitgliedschaftsrecht der Aktionäre (Entscheidung über die Gewinnverwendung) eingreifen. Diese Ansicht gerät auch nicht in Konflikt damit, dass § 58 auf Konzernfälle keine Anwendung findet (Rn 82 ff), da die Entscheidungszuständigkeit der Hauptversammlung der Untergesellschaft erhalten bleibt. Aber aus dieser Ansicht lässt sich letztlich nicht mehr herleiten, als dass der Vorstand des herrschenden Unternehmens im Innenverhältnis die Zustimmung der Hauptversammlung der Obergesellschaft einholen müsste. Nur das ergibt sich hierfür aus dem Holzmüller-Urteil.243 Keine Grundlage bildet die Holzmüller-Entscheidung jedenfalls, bei der Rücklagenbildung in der Obergesellschaft die in der Untergesellschaft gebildeten Rücklagen anzurechnen.244 91 Ob ein Verstoß gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung vorliegt, ist im Einzelfall unter Beachtung der oben aufgestellten allgemeinen Grundsätze zu entscheiden (Rn 58 ff).245 Die Konzernleitung ist damit de lege lata lediglich gehalten, im Rahmen ihrer Thesaurierungspolitik die Interessen der Aktionäre der Muttergesellschaft angemessen zu berücksichtigen. Eine Gewinnverlagerung auf die Muttergesellschaft kann von deren Aktionären nicht verlangt werden.246 Verstößt der Vorstand im Einzelfall mit seiner Thesaurierungspolitik gegen seine Pflichten, kann eine Ersatzpflicht in Betracht kommen (§ 93 Abs 2). Regelmäßig fehlt es aber schon an einem Schaden (Rn 62). Bei der Thesaurierungsentscheidung steht dem Vorstand ein weiter unternehmerischer Ermessensspielraum zu. Überschreitet der Vorstand sein Ermessen, folgt daraus weder die Nichtigkeit des Jahresabschlusses247 noch die Möglichkeit einer Sonderprüfung analog § 258.248 Als Rechtsfolge kann lediglich die Entlastung gemäß § 120 verweigert oder ein bereits gefasster Entlastungsbeschluss gemäß § 243 angefochten werden (siehe schon Rn 62). Dagegen folgt aus dem Holzmüller-Urteil kein wie auch immer gearteter Anspruch auf Unterlassung249 oder Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustands, aufgrund dessen die zu Unrecht gebildeten Rücklagen bei der Feststellung des darauffolgenden Jahresabschlusses wieder aufzulösen wären.250 Von der obigen Streitfrage ist die Überlegung zu trennen, ob und inwieweit dem 92 Konzernabschluss de lege ferenda als Ausschüttungssperre neben oder anstelle des Einzelabschlusses Bedeutung zukommen sollte. Um eine konzernweite Kapitalerhaltung zu gewährleisten, kann entsprechend den Vorschlägen im Schrifttum de lege ferenda ins Auge gefasst werden, den Konzernabschluss heranzuziehen.251 Das gilt auch für börsen-

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242 Vgl Großkomm/Wiedemann4 § 179 Rn 45. 243 Zutreff Vorauflage/Henze 61. 244 Siehe schon Vorauflage/Henze 61 (dort 2. Abs.). 245 Vgl ferner Goerdeler WPg 1986, 229, 236. 246 Goerdeler WPg 1986, 229, 237. 247 KK/Drygala3 78; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 84; Hüffer/Koch15 18; MünchKomm/Bayer5 69; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 18; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13. 248 Adler/Düring/Schmaltz6 87; Beusch FS Goerdeler (1987), S 25, 42; aA KK/Lutter2 46; Lutter FS Goerdeler (1987), S 327, 345 f; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 18; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13. 249 KK/Drygala3 77 f. 250 So aber KK/Lutter2 48; zust BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 84; bei krassen Verstößen auch Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13. 251 Vgl zur Zahlungsbemessungsfunktion des Konzernabschlusses de lege lata et ferenda – auch aus steuerrechtlicher Sicht – KK/Lutter 2 60; Busse v Colbe FS Goerdeler (1987), S 61, 72 ff; Hinz Der

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notierte Gesellschaften. Denn eine durch den Markt regulierte Dividendenpolitik macht eine gesetzliche Regelung aus Gründen der Rechtssicherheit nicht entbehrlich.252 Nach dem Dargelegten (Rn 79–90) ist die einheitliche (entsprechende) Anwendung des § 58 auf die gesamte Unternehmensgruppe – auch unter Berücksichtigung der entscheidungstragenden Gedanken des Holzmüller-Urteils – keine vorzugswürdige Lösung. Der Blick ist daher auf andere für Konzernverhältnisse bestehende Zurechnungsgrundlagen zu lenken. Deren Anwendung wird nicht zu einer Zuständigkeitsverlagerung führen (für die aus § 58, der selbst keine Anrechnungsnorm darstellt, nichts herzuleiten ist). Die Heranziehung anderer Zurechnungsnormen bzw die Verpflichtung, das Ergebnis solcher Normen zum Maßstab einer treugebundenen Entscheidung der Verwaltung der Konzernspitze zu machen, könnte jedoch den ins dritte, vierte oder weitere Verbundglied versetzten außenstehenden Aktionären dienen und somit die beschriebene Problemlage (Rn 71–78) abmildern. Die handelsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften der §§ 300 ff HGB scheiden dabei als Zurechnungsgrundlage aus. Sie kommen schon deshalb nicht in Betracht, weil sie den Konzern entgegen seiner gesellschaftsrechtlichen Konzeption als Einheitsgesellschaft ansehen. Die rechtsförmliche Eigenständigkeit der einzelnen Konzernunternehmen nicht über Bord zu werfen, ist bereits gegen die analoge Anwendung von § 58 angeführt worden (Rn 83, 88). Maßgeblich sind – neben den in allen Fällen von der Konzernspitze im Rahmen des § 58 einzuhaltenden Prinzipien ordnungsgemäßer Unternehmensfinanzierung – die Wertungen, die denjenigen konzernrechtlichen Vorschriften zu entnehmen sind, in denen der Gedanke des Schutzes außenstehender Aktionäre abhängiger Gesellschaften Ausdruck gefunden hat und in denen einerseits die Einflussmöglichkeiten und andererseits die Rücksichtnahmepflichten der Konzernspitze festgelegt sind. Das bedeutet im Einzelnen: Im faktischen Konzern (§§ 311 ff) ist die abhängige AG wie eine selbständige Gesellschaft zu führen. Ihr Vorstand muss nach § 58 verfahren und dabei die Grenzen seines unternehmerischen Ermessens einhalten (Rn 60 ff). Er hat darauf zu achten, dass ihr zugefügte Nachteile nach § 311 Abs 2 ausgeglichen werden. Der Vorstand der herrschenden AG hat zum einen deren Interessen wahrzunehmen, zum anderen darf er in keiner Richtung die Erfüllung seiner Treuepflichten aus dem Blick verlieren: Für ihn besteht sowohl eine Treuepflicht, die ihm in seiner Funktion als Mehrheitsaktionär der abhängigen AG gegenüber obliegt, als auch eine Treuepflicht, die gegenüber der von ihm geleiteten herrschenden AG besteht, die ihrerseits Treuepflichten gegenüber ihren Aktionären hat. An der möglichst weitgehenden Harmonisierung dieser Treuepflichten hat er die (Stimm)Entscheidungen der Hauptversammlung in der abhängigen AG und seine (Verwaltungs)Entscheidungen betreffend § 58 in der herrschenden AG auszurichten. Die Entscheidungsprozesse und deren Ergebnisse müssen dem – nötigenfalls auch über Rücklagenbildung zu sichernden – Bestandsinteresse der abhängigen AG ebenso Rechnung tragen wie dem Unternehmensinteresse der herrschenden AG und den Belangen ihrer Aktionäre. Im Eingliederungskonzern (§§ 319 ff) wird die eingegliederte AG wie eine Betriebsstätte der Hauptgesellschaft geführt. Gegenüber einem Bestandsschutz der eingegliederten AG während der Zeit der Konzernierung sind hier die Interessen und Belange der Hauptgesellschaft und ihrer Aktionäre maßgebend: Die Vorschriften des § 323 über die

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Konzernabschluss als Instrument zur Informationsvermittlung und Ausschüttungsbemessung (2002), S 285 ff; Grotherr AG 1995, 405; Grotherr StuW 1996, 356. 252 So aber wohl Pellens/Amshoff/Schmidt ZGR 2009, 231, 263 f; Pellens/Gassen/Richard DBW 63 (2003), 309, 328; tendenziell auch Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 18.

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Leitungsmacht und des § 322 über die Haftung sind Normen, aus denen sich Maßgaben für das Verhalten des Vorstands bei der Rücklagenbildung im Zusammenhang mit § 58 ableiten lassen. Insofern von Bedeutung ist auch die Frage, ob die Hauptgesellschaft dafür Sorge tragen muss, dass die eingegliederte AG bei Beendigung der Eingliederung unternehmerisch existenzfähig ist. Sofern man das bejaht, muss der Vorstand der Hauptgesellschaft im Rahmen des § 58 eine Thesaurierungspolitik mit entsprechendem Vorsorgecharakter zugunsten der eingegliederten AG verfolgen. Im Unternehmensvertragskonzern (§§ 291 ff, 300 ff, 308 ff) hat der an der Konzern97 spitze stehende Vorstand in Ausübung seiner ihm über § 308 vermittelten Konzernleitungsmacht in erster Linie die Interessen der herrschenden Gesellschaft zu wahren.253 Für die Thesaurierungspolitik richtungsweisend sind die in den §§ 300, 301 getroffenen Regelungen, während den Minderheitenschutz in der beherrschten AG die §§ 304, 305 gewährleisten. Die Konzernspitze hat deren Eigeninteresse ebenso zu wahren wie das Gesamtkonzerninteresse und das Interesse der Aktionäre der herrschenden Gesellschaft. Im Übrigen gelten hier die Grundsätze entsprechend, die zum geschäftsleiterischen Ermessen und dessen Grenzen für die Thesaurierungspolitik im Einzelunternehmen dargelegt worden sind (Rn 58 f): Danach ist die Führung der vertraglich abhängigen AG – auch im Hinblick auf die Rücklagenbildung – eine Frage der Konzernpolitik. Der durch die unternehmensvertragliche Verbindung entstandene, sich für das konzernleitende Organ in jede Richtung streckende „Treupflichtverbund“ hält dieses Organ dazu an, die konzernbedingt widerstreitenden Interessen gegeneinander abzuwägen. Umfang der Rücklagenbildung, Interesse am Unternehmenswert und die Belange der Aktionäre der herrschenden Gesellschaft, insbesondere deren Dividendeninteressen, sind in diesen Grenzen der Konzernleitungsfreiheit möglichst miteinander in Einklang zu bringen. Sofern man schließlich eine Pflicht der herrschenden Gesellschaft annimmt, die Überlebensfähigkeit der abhängigen AG für den Fall des Beherrschungsendes sicherzustellen, gilt auch hier – wie für den Eingliederungskonzern –, dass eine im Rahmen ihres pflichtgemäßen unternehmerischen Ermessens agierende Konzernspitze diesen Umstand durch entsprechend vorausschauende Thesaurierungspolitik berücksichtigen muss. 98

cc) Zeitliche Verschiebung der Ausschüttung. Neben der Verlagerung der finanziellen Kompetenz zu Lasten der Hauptversammlung kann auch eine zeitliche Verschiebung der Ausschüttung treten. Zwar besteht nach Ansicht des BGH für eine Konzerngesellschaft, die allein an einer Kapitalgesellschaft beteiligt ist, die Pflicht, den von der Tochtergesellschaft erzielten und zur Ausschüttung vorgesehenen Gewinn noch für dasselbe Geschäftsjahr in ihrer Handelsbilanz und der GuV auszuweisen, wenn der Jahresabschluss der Tochtergesellschaft noch vor Abschluss der Prüfung bei der Muttergesellschaft festgestellt worden ist und deren Gesellschafterversammlung über die Gewinnverwendung beschlossen hat (handelsbilanzrechtlich phasengleiche Aktivierungspflicht).254 Diese Rspr steht nicht in Widerspruch zu europarechtlichen Vorgaben.255 Sie vermag allerdings nichts daran zu ändern, dass die Gesellschaften phasenver-

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253 Zu den Einzelheiten Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rn 204 f. 254 So unter Aufgabe von BGHZ 65, 230 dann BGHZ 137, 378 = NZG 1998, 314 m Anm Schüppen; Henssler JZ 1998, 701; Hoffmann/Sauter GmbHR 1998, 318; ferner OLG Köln NZG 1999, 82 m Anm Schüppen 352 und OLG Köln NZG 1999, 1112 m Anm Schüppen; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 14; vgl auch Leuering NJW-Spezial 2007, 543. 255 Siehe – auf Vorlagebeschluss von BGH ZIP 1994, 1259 hin – EuGH ZIP 1996, 1168 mit Berichtigungsbeschluss EuGH ZIP 1997, 1374; abw Generalanwalt Tesauro in seinen Schlussanträgen ZIP 1996, 397.

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schoben bilanzieren können, wenn zumindest der Gewinnverwendungsbeschluss nach Abschluss der Prüfung des Jahresabschlusses bei der Muttergesellschaft gefasst wird.256 Unter derartigen Umständen verzögert sich die Berücksichtigung der von der Tochter erzielten Gewinne in der Bilanz und GuV der Muttergesellschaft um ein Jahr.257 Diese Verzögerung wirkt sich entsprechend bei der Entscheidung über die Rücklagenbildung und Gewinnverwendung in der Muttergesellschaft aus. Im Unterschied zu dieser handelsbilanzrechtlichen Behandlung phasengleicher bzw phasenverschobener Gewinnvereinnahmung hat sich der BFH in steuerbilanzrechtlicher Hinsicht grundsätzlich gegen eine phasengleiche Aktivierung ausgesprochen.258 4. Einstellungen in Sonderrücklagen durch Vorstand und Aufsichtsrat (Abs 2a) a) Zweck und Bedeutung der Vorschrift. Nach Abs 2 a können Vorstand und Auf- 99 sichtsrat den Eigenkapitalanteil von bestimmten Wertaufholungen (§ 253 Abs 5 HGB) unbeschadet der Abs 1 und 2 in die anderen Gewinnrücklagen einstellen. Das entspricht § 29 Abs 4 GmbHG. Die durch das Bilanzrichtliniengesetz 259 eingeführte Vorschrift ermöglicht im Wesentlichen die Fortführung des ehemaligen Rechtszustands: Die früher in den beiden genannten Fällen gebildeten stillen Rücklagen bzw unechten Rückstellungen können nunmehr als offene (Wertaufholungs-)Rücklagen zugeführt werden. Zweck der Vorschrift ist die Mittelbindung im Unternehmen:260 Durch die Möglichkeit nach Abs 2 a, die aus der nach § 253 Abs 5 HGB vorzunehmenden Wertaufholung resultierende Erhöhung des Jahresergebnisses zu thesaurieren, steht es der Gesellschaft offen, einen Abfluss des Eigenkapitalanteils der durch Zuschreibung aufgedeckten Reserve aus dem Unternehmen zu vermeiden. § 280 Abs 1 HGB aF gebot für Kapitalgesellschaften grundsätzlich eine Wertaufho- 100 lung.261 Aufgrund der Ausnahmebestimmung des § 280 Abs 2 HGB aF, der ein handelsbilanzrechtliches Wertbeibehaltungswahlrecht bei Beibehaltung des niedrigeren Werts in der steuerlichen Gewinnermittlung normierte,262 und des sog umgekehrten Maßgeblichkeitsprinzips nach § 5 Abs 1 Satz 2 EStG263 war die Vorschrift des Abs 2 a bis Ende 1998 praktisch bedeutungslos.264 Denn steuerrechtlich war ein Wertbeibehaltungswahlrecht vorgesehen,265 das bei Kapitalgesellschaften in aller Regel über § 5 Abs 1 Satz 2 EStG iVm § 280 Abs 2 HGB aF auf die Handelsbilanz zurückwirkte, womit § 280 Abs 1 HGB aF nicht zur Anwendung kam, sondern von einer Zuschreibung abgesehen werden konnte (es sei

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256 Zust Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 14; Priester ZHR 176 (2012), 268, 274; aA MünchKomm/ Bayer5 72. 257 Priester ZHR 176 (2012), 268, 273. 258 BFH (GrS) DStR 2000, 1682 ff nach Vorlagebeschluss gemäß § 11 Abs 4 FGO durch BFH (I. Senat) BStBl II 1999, 551 = BB 1999, 1206 m Anm Ekkenga; dahin deutete auch schon BFH (IV. Senat) BB 1999, 507; bestätigt in BFH DStR 2007, 1342. 259 BiRiLiG v 19.12.1985 (BGBl I 2335). 260 BT-Drucks 10/4268, S 123 f; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 51; MünchKomm/Bayer5 73; Hüffer/Koch15 18; Schmidt/Lutter/Fleischer4 31; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 18; Henssler/Strohn/Paefgen5 13; Heidel/Drinhausen5 26; BeckBilKomm/Störk/Taetzner12 § 253 Rn 661. 261 BeckBilKomm/Störk/Taetzner12 § 253 Rn 630. 262 Das wurde mit dem BilMoG mittlerweile aufgegeben, vgl BR/Drs 344/08 S 37 f; siehe auch BeckBilKomm/Störk/Taetzner12 § 253 Rn 630. 263 Eingeführt durch das Gesetz zur Förderung des Wohnungsbaus und zur Ergänzung des SteuerreformG 1990 v 22.12.1989 (BStBl I 2408); Einzelheiten bei Broer Maßgeblichkeitsprinzip (2000), C V 1. 264 Vgl Adler/Düring/Schmaltz6 89; BeckBilKomm/Störk/Taetzner12 § 253 Rn 630. 265 Für den wichtigen Bereich der Teilwertabschreibungen siehe die alte Fassung von § 6 Abs 1 Nr 1 Satz 4, Nr 2 Satz 3 EStG.

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denn, der handelsrechtliche Wertansatz des betreffenden Vermögensgegenstands lag unter dem steuerlichen Wertansatz).266 Zu beachten war lediglich, dass § 280 Abs 3 HGB aF für diesen Fall bestimmte Berichtspflichten im Anhang vorsah. Nach dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 267 hat Abs 2 a Satz 1 Fall 1 allerdings an Relevanz gewonnen, da infolgedessen für Kapitalgesellschaften das zuvor bestehende steuerliche Wertbeibehaltungswahlrecht nunmehr durch ein Zuschreibungsgebot ersetzt wurde (§ 6 Abs 1 Nr 1 Satz 4, Nr 2 Satz 3 EStG nF und § 7 Abs 1 Satz 6 Hs 2 EStG nF).268 Seitdem besteht demnach für die AG die Wertaufholungspflicht nach § 280 Abs 1 HGB aF, wogegen § 280 Abs 2 HGB aF – und daher auch § 280 Abs 3 HGB aF – regelmäßig leer liefen.269 101 Konsequenterweise hat der Gesetzgeber die gegenstandslos gewordenen Regelungen in § 280 Abs 2 und Abs 3 HGB aF im Zug des BilMoG ersatzlos gestrichen. Das Wertaufholungsgebot aus § 280 Abs 1 HGB aF findet sich heute umfassend und rechtsformunabhängig in § 253 Abs 5 HGB. b) Einstellung in die Rücklagen nach Abs 2a auch in Verlustjahren. Fraglich ist, ob eine Dotierung der Rücklagen nach Abs 2 a Satz 1 auch dann zulässig ist, wenn hierzu kein oder kein ausreichender Jahresüberschuss zur Verfügung steht. Der Wortlaut von Abs 2a Satz 1 gibt darüber keinen Aufschluss. Die Tatsache, dass ein Hinweis auf den Jahresüberschuss fehlt, und der Umstand, dass die Einstellung in die Rücklagen „unbeschadet“ der Abs 1 und 2 geschieht, sprechen zunächst für die Zulässigkeit einer von der Höhe des Jahresüberschusses oder eines eventuellen Jahresfehlbetrags unabhängigen Rücklagendotierung.270 Danach dürfte die Verwaltung den Eigenkapitalanteil von Wertaufholungen in jedem Fall in die Rücklagen einstellen. Dennoch wird in der Lit erörtert, ob nicht statt der Rücklagenbildung durch Erhö103 hung des Bilanzverlusts eine Nachdotierung in späteren Perioden erfolgen sollte, in denen ein Jahresüberschuss erwirtschaftet worden ist.271 Eine Rücklagendotierung, die einen Bilanzverlust begründe oder vertiefe, betreffe letztlich nicht die Disposition über das Jahresergebnis der abgelaufenen Periode, sondern das Ergebnis künftiger Jahre.272 Dem Wortlaut der Norm kann die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens freilich nicht entnommen werden.273 Das mit der Regelung nach Abs 2 a verfolgte Ziel, die durch die Wertaufholung aufgedeckten Reserven im Unternehmen zu belassen, lässt sich auf beiden Wegen erreichen. Ein Ausschluss der Rücklagendotierung bei Fehlen eines Jahresüberschusses folgt also nicht aus der ratio legis. Ebensowenig erfordert der Schutz der gesetzlichen Rücklage (§ 150) einen Ausschluss einer Rücklagendotierung, die einen Bilanzverlust begründet oder vertieft. Denn bevor die gesetzliche oder satzungsmäßige Rücklage aufgelöst würde, wären vorrangig die Rücklagen nach Abs 2 a aufzulösen.274

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266 Vgl BeckBilKomm/Winkeljohann/Taetzner6 § 280 Rn 25 f. 267 StEntlG 1999/2000/2002 v 24.3.1999 (BGBl I 402). 268 Vgl auch BMF DB 2000, 546 ff. 269 BeckBilKomm/Winkeljohann/Taetzner6 § 280 Rn 21 ff, 34 f; Broer Maßgeblichkeitsprinzip (2000), D III 3; Hoffmann GmbHR 1999, 380, 383. 270 Vgl Adler/Düring/Schmaltz6 95; BeckBilKomm/Störk/Taetzner12 § 253 Rn 663; aA Knop DB 1986, 549, 555. 271 Hölters/Waclawik3 22; Hüffer10 18; Adler/Düring/Schmaltz6 95 ff; Knop DB 1986, 549, 555. 272 Vgl Adler/Düring/Schmaltz6 96. 273 Hüffer/Koch15 18 aE; Schmidt/Lutter/Fleischer4 34; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 22; vgl auch BeckBilKomm/Störk/Taetzner12 § 253 Rn 663. 274 Das räumen selbst Adler/Düring/Schmaltz6 95 ein; KK/Drygala3 86; MünchKomm/Bayer5 81; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 59; Hüffer/Koch15 18; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 22; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 20; aA Knop DB 1986, 549, 555; ähnlich Haller DB 1987, 645, 650.

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c) Eigenkapitalanteil von Wertaufholungen. Abs 2 a Satz 1 Fall 1 erlaubt es, den 104 Eigenkapitalanteil von Wertaufholungen in andere Gewinnrücklagen einzustellen. Wertaufholungen dienen grundsätzlich der Beseitigung nicht mehr gerechtfertigter Abschreibungen. § 253 Abs 5 HGB gebietet eine Zuschreibung auf der Aktivseite der Bilanz, wenn die Gründe für bestimmte in der Vergangenheit vorgenommene, nicht planmäßige Abschreibungen (§ 253 Abs 3 Satz 5, 6, Abs 4 HGB) weggefallen sind.275 Den Gesellschaften, die von dem Wertaufholungsgebot Gebrauch machen, soll durch Abs 2 a die Möglichkeit gegeben werden, den um den Eigenkapitalanteil der Wertaufholung erhöhten Jahresüberschuss im Unternehmen zu behalten. Seit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/ 2002 hat das praktische Bedeutung (Rn 100). Die Höhe des Eigenkapitalanteils der Wertaufholung errechnet sich aus der Differenz zwischen Wertaufholungsbetrag (Zuschreibungsbetrag auf der Aktivseite) und der entsprechenden Steuerbelastung.276 Abzuziehen sind die zusätzlich anfallende Gewerbe- und Körperschaftssteuer.277 Dabei ist der Thesaurierungssatz zugrunde zu legen, weil Abs 2 a Satz 1 die Möglichkeit der Rücklagenbildung eröffnet.278 Fällt in Verlustjahren kein steuerpflichtiger Gewinn an, kann der volle Betrag der Wertaufholung nach Abs 2a thesauriert werden.279 Nicht einheitlich beurteilt wird, ob die relevante Steuerbelastung individuell oder pauschal zu ermitteln ist.280 d) Eigenkapitalanteil von Passivposten. Nach Abs 2a Satz 1 Fall 2 aF durfte auch 105 der Eigenkapitalanteil von Passivposten in die anderen Gewinnrücklagen eingestellt werden, soweit diese nicht im Sonderposten mit Rücklageanteil ausgewiesen werden durften. Das betraf § 247 Abs 3 HGB aF und § 273 HGB aF.281 Nachdem diese Regelungen, die den Sonderposten mit Rücklageanteil betrafen, durch das BilMoG ersatzlos aufgehoben wurden, war § 58 Abs 2a Satz 1 Fall 2 aF der Anwendungsbereich entzogen. Als Folge dieser Entwicklung hat der Gesetzgeber reagiert, indem er im Zug des BilRuG die Berücksichtigungsfähigkeit steuerlich bedingter Passivposten endgültig aufgab und den darauf zugeschnittenen Abs 2a Satz 1 Fall 2 aF strich.282 e) Bildung und Auflösung der Rücklage. Zuständig für diese Rücklagendotierung 106 sind ausschließlich Vorstand und Aufsichtsrat.283 Auch dann, wenn (praktisch ausnahmsweise) die Hauptversammlung den Jahresabschluss feststellt, ist sie nicht zur Rücklagenbildung nach Abs 2a befugt.284 Denn der Verwaltung steht hinsichtlich der

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275 Vgl BeckBilKomm/Störk/Taetzner12 § 253 Rn 637 ff. 276 Zur Steuerbelastung Harms/Küting/Weber DB 1986, 653, 659; Niehus BB 1987, 1353; Nickol BB 1987, 1772, 1775. 277 Adler/Düring/Schmaltz6 92 ff; KK/Drygala3 82; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 53; Hölters/Waclawik3 21. 278 Näher dazu Adler/Düring/Schmaltz6 90. 279 Adler/Düring/Schmaltz6 91; KK/Drygala3 82; MünchKomm/Bayer5 75; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 53; Hölters/Waclawik3 21. 280 Vgl dazu BeckBilKomm/Störk/Taetzner12 § 253 Rn 662; Adler/Düring/Schmaltz6 90 ff; Harms/Küting BB 1982, 1462 und BB 1984, 1336; Streim WPg 1983, 678. 281 Vgl Henssler/Strohn/Paefgen5 14; Adler/Düring/Schmaltz6 100 f. 282 Ausführlich zur alten Rechtslage und Entwicklung BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 54 ff. 283 KK/Drygala3 87; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 60; MünchKomm/Bayer5 77; Hüffer/Koch15 20; Schmidt/Lutter/Fleischer4 35; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 23; Henssler/Strohn/Paefgen5 15; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 26; Heidel/Drinhausen5 27; Wachter/Servatius3 8; Adler/Düring/Schmaltz6 102. 284 KK/Drygala3 80; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 23; MünchKomm/Bayer5 77; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 19.

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Bildung von Rücklagen Ermessen („können“) zu.285 Damit verträgt sich § 173 Abs 2 Satz 2 nicht, wonach die Hauptversammlung bei der Feststellung des Jahresabschlusses nur die Beträge in Gewinnrücklagen einstellen darf, die nach Gesetz oder Satzung einzustellen „sind“.286 Schließlich wäre die Hauptversammlung auch nicht in der Lage, eine entsprechende Satzungsregelung rechtzeitig zu beschließen, um Rücklagen nach Abs 2a bilden zu können.287 Abs 2a ist demnach nicht anwendbar, wenn die Hauptversammlung den Jahresabschluss feststellt.288 Da die Einstellung „unbeschadet“ der Abs 1 und 2 geschieht, ist sie in die dort beste107 henden Beschränkungen nicht mit einzubeziehen.289 Demnach ist die Rücklage nach Abs 2a vorab vom Jahresüberschuss abzuziehen und erst danach die Dotierung der anderen Gewinnrücklagen nach Abs 2 vorzunehmen. Für die Auflösung einer Wertaufholungsrücklage sind die allgemeinen Regeln zur 108 Auflösung des Bilanzpostens „andere Gewinnrücklagen“, in den sie eingestellt ist, maßgeblich.290 Der weitere Verlauf der Wertentwicklung des werterholten Vermögensgegenstands spielt diesbezüglich keine Rolle, denn die Rücklage ist kein materieller Gegenposten zum Buchwert dieses Vermögensgegenstands. Weder hindert ein werthaltiges Verbleiben des Gegenstands die Auflösung, noch besteht im Fall seines weiteren Wertverlusts ein Gebot zur Auflösung.291 Hinsichtlich des Ausweises solcher Rücklagen bestimmt Abs 2 a Satz 2, dass sie 109 entweder in der Bilanz gesondert auszuweisen (ausreichend ist ein „Davon-Vermerk“292) oder im Anhang (§§ 284 ff HGB) anzugeben sind.293 Durch das BilRuG hat sich die Rechtslage insoweit nicht geändert. Der Bilanzausweis oder die Angabe im Anhang ist solange beizubehalten, bis die Rücklagen wieder vollständig aufgelöst werden.294 Diese Pflicht kann über das Jahr der Bildung hinaus noch für die nachfolgenden Geschäftsjahre bestehen.295 Nach § 158 Abs 1 Nr 4 lit d ist der Betrag ebenfalls in der GuV oder im Anhang (§ 158 Abs 1 Satz 2) auszuweisen.296 Eine direkte Einstellung in die Rücklagen ist danach unzulässig.297 Ist die AG als Kleinstkapitalgesellschaft (§ 267a HGB) einzustufen, hat sie ihren Jahresabschluss gemäß § 264 Abs 1 Satz 5 HGB nicht um einen Anhang zu erweitern, wenn sie die in §§ 268 Abs 7, 285 Nr 9 lit c HGB und § 160 Abs 3 Satz 2 AktG genann-

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285 MünchKomm/Bayer5 78; KK/Drygala3 87; Henssler/Strohn/Paefgen5 16; de lege lata zust BeckOGK/ Cahn/v Spannenberg 61; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 23, obwohl sie eine Pflicht zur Rücklagendotierung de lege ferenda für wünschenswert halten. 286 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 60; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 23; Hölters/Waclawik3 20. 287 MünchKomm/Bayer5 77; KK/Drygala3 87; Adler/Düring/Schmaltz6 103. 288 KK/Drygala3 87; Hölters/Waclawik3 20; mit Bedenken zust BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 60. 289 MünchKomm/Bayer5 79; Hüffer/Koch15 20; Schmidt/Lutter/Fleischer4 35; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 23; Henssler/Strohn/Paefgen5 15; Heidel/Drinhausen5 27; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 20; Wachter/ Servatius3 8; Adler/Düring/Schmaltz6 106; aA Nickol BB 1987, 1772, 1776; KK/Drygala3 39, 80; BeckOGK/ Cahn/v Spannenberg 58. 290 AA KK/Drygala3 88; de lege ferenda auch BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 61. 291 BeckBilKomm/Störk/Taetzner12 § 253 Rn 664. 292 Adler/Düring/Schmaltz6 107. 293 Vgl MünchKomm/Bayer5 80; Hüffer/Koch15 21; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 18; Grigoleit/ Grigoleit/Zellner2 24; Wachter/Servatius3 8; Heidel/Drinhausen5 28; Henssler/Strohn/Paefgen5 15; BeckBilKomm/Grottel12 § 284 Rn 85. 294 Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 24; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 62; Hölters/Waclawik3 22; BeckBilKomm/Störk/Kliem/Meyer12 § 272 Rn 258. 295 Hüffer/Koch15 21; Hölters/Waclawik3 22. 296 Hüffer/Koch15 21; MünchKomm/Bayer5 80; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 24; Adler/Düring/Schmaltz6 107; Einzelheiten bei BeckBilKomm/Grottel12 § 284 Rn 84 ff; aA Hölters/Waclawik3 22 aE: nicht verpflichtend, aber zulässig. 297 BeckBilKomm/Störk/Taetzner12 § 253 Rn 663; Adler/Düring/Schmaltz6 107.

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ten Angaben unter der Bilanz macht. Verzichtet die Kleinstkapitalgesellschaft auf die Aufstellung eines Anhangs, wäre sie aber zu einem gesonderten Ausweis über die Angaben nach Abs 2a in der Bilanz verpflichtet. Das würde dem Privileg zuwiderlaufen, gemäß § 264 Abs 1 Satz 4 HGB eine verkürzte Bilanz aufstellen zu dürfen, in der nur der Posten „A. Eigenkapital“ anzugeben ist.298 Hinzu kommt, dass eine isolierte Angabe des Rücklagenbetrags nach Abs 2a ohne weitere Aufgliederung des Eigenkapitals kaum aussagekräftig ist. Daher sollte bei wahlweiser Aufstellung der Bilanz in Kleinstkapitalgesellschaften von einer Angabe nach Abs 2a abgesehen werden.299 5. Rücklagenbildung nach Abs 3. Abs 3 regelt die Kompetenzen der Hauptver- 110 sammlung zur Verwendung des Bilanzgewinns. Sie ist im Rahmen ihrer Beschlussfassung an den festgestellten Jahresabschluss und damit hinsichtlich der Höhe des Bilanzgewinns gebunden (§ 174 Abs 1 Satz 2). Die Hauptversammlung kann die Ausschüttung beschließen oder weitere Beträge in die Gewinnrücklagen einstellen oder den Betrag ganz oder teilweise als Gewinn vortragen. Nach Abs 3 Satz 2 ist eine andere Verwendung als nach Satz 1 oder als die Verteilung unter die Aktionäre nur zulässig, wenn eine entsprechende statutarische Ermächtigung vorliegt. a) Möglichkeiten der Gewinnverwendung aa) Ausschüttung. Die Hauptversammlung wird in der Regel im Beschluss über die 111 Verwendung des Bilanzgewinns (§ 174) nach dem Vorschlag der Verwaltung (§ 170 Abs 2) dessen Ausschüttung beschließen. Denn die Rücklagen sind bereits im Rahmen der Feststellung des Jahresabschlusses dotiert worden. Die Gewinnausschüttung ist nur in einzelnen Sonderfällen ausgeschlossen oder 112 begrenzt (zur Ausschüttungsverpflichtung bei der REIT-AG siehe Rn 64).300 Gemäß § 225 Abs 2 dürfen bei ordentlichen Kapitalherabsetzungen Zahlungen an die Aktionäre erst geleistet werden, wenn seit der Bekanntmachung der Eintragung sechs Monate verstrichen sind und den Gläubigern, die sich rechtzeitig gemeldet haben, Befriedigung oder Sicherheit gewährt worden ist. Nach §§ 233 Abs 3, 230 dürfen bei vereinfachter Kapitalherabsetzung Beträge, die aus der Auflösung von Kapital- oder Gewinnrücklagen und aus der Kapitalherabsetzung gewonnen werden, nicht zu Zahlungen an die Aktionäre verwandt werden. Andere Gewinne darf die Gesellschaft erst nach Auffüllung der gesetzlichen Rücklage ausschütten (§ 233 Abs 1). Gemäß § 233 Abs 2 ist die Zahlung einer Dividende von mehr als 4 % erst für ein Geschäftsjahr zulässig, das später als zwei Jahre nach der Beschlussfassung über die Kapitalherabsetzung beginnt, solange nicht alle Gläubiger, deren Forderungen vor der Bekanntmachung der Eintragung des Beschlusses begründet worden waren, befriedigt oder sichergestellt sind. Außerdem ist seit Inkrafttreten des BilMoG die Ausschüttungssperre nach § 268 Abs 8 HGB zu beachten.301 Die Gewinnausschüttung kann Kreditinstituten durch behördliche Anordnung teilweise oder

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298 Fey/Deubert/Lewe/Roland BB 2013, 107, 109; Hüffer/Koch15 21. 299 Das gilt auch für die Wahlpflichtangabe nach § 29 Abs 4 S 2 GmbHG: Fey/Deubert/Lewe/Roland BB 2013, 107, 109; GroßkommHGB/Hüttemann/Meyer5 § 266 Rn 11; ebenso für § 42 Abs 2, 3 GmbHG Wader/Stäudle WPg 2013, 249, 250 f; Hüffer/Koch15 21. 300 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 87; KK/Drygala3 93; MünchKomm/Bayer5 86; Henssler/Strohn/ Paefgen5 23; Schmidt/Lutter/Fleischer4 38. 301 Dazu Ebenroth/Boujoung/Joost/Strohn/Böcking/Gros/Wallek4 § 268 Rn 24 ff; MünchKommHGB/ Reiner4 § 268 Rn 28 ff; ausführlich Link Die Ausschüttungssperre des § 268 Abs 8 HGB (2014); Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften (2014), S 417 ff.

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ganz untersagt werden (§ 45 Abs 2 Nr 1 KWG). In AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften ist auf § 292 KAGB zu achten.302 De facto gehört auch die steuerliche Anerkennung einer AG als gemeinnützig iSv 113 §§ 51 ff AO zur Frage des Ausschlusses der Gewinnausschüttung. Diese setzt voraus, dass die Aktionäre keine Gewinnanteile und in ihrer Eigenschaft als Aktionäre auch keine sonstigen Zuwendungen aus Mitteln der Gesellschaft erhalten (§§ 55 Abs 1 Nr 1 Satz 2, 59, 60 AO). Will eine als gemeinnützig anerkannte AG diesen Status nicht verlieren, muss eine Gewinnausschüttung vermieden werden (Rn 121). Das führt gemäß § 5 Abs 1 Nr 9 KStG zur Befreiung von der Körperschaftssteuer. 114 Schließlich könnte auch für Unternehmen im Finanzsektor, die Stabilisierungsmaßnahmen beanspruchen, von einer faktischen Begrenzung der Gewinnausschüttung gesprochen werden, da die Mittelvergabe regelmäßig davon abhängt, dass während der Dauer der Hilfsmaßnahmen keine Dividende ausgeschüttet wird.303 Zu bedenken ist aber, dass diese vertragliche Pflicht (§ 10 Abs 2 Satz 1 Nr 5 StFG iVm § 5 Abs 2 Nr 5 FMStFV) für die Gesellschaft nur gegenüber dem Stabilisierungsfond besteht. Die Hauptversammlung ist rechtlich nicht daran gebunden und kann damit unbenommen über die Ausschüttung beschließen.304 115

bb) Rücklagenbildung (Abs 3 Satz 1 Fall 1). Die Einstellung weiterer Beträge in die Gewinnrücklagen setzt einen entsprechenden Hauptversammlungsbeschluss mit einfacher Mehrheit (§ 133 Abs 1) voraus. Die Satzung kann vorsehen, dass der Beschluss einer qualifizierten Mehrheit bedarf.305 Im Hinblick auf den Inhalt des Beschlusses ist die Hauptversammlung weitgehend frei. Sie ist nicht an den Gewinnverwendungsvorschlag der Verwaltung gebunden, sondern kann den Gewinn nach unterschiedlichen Verwendungsmöglichkeiten verteilen.306 Die Hauptversammlung kann gemäß Abs 3 über die in Abs 1 und 2 dotierten Rücklagen hinaus weitere Beträge in Gewinnrücklagen einstellen. Sie ist dabei ausweislich des Wortlauts von Abs 3 nicht auf die „anderen Gewinnrücklagen“ beschränkt. Daher können grundsätzlich alle Gewinnrücklagen dotiert werden.307 Nachdem die Rücklage für eigene Aktien abgeschafft wurde308 und der Umfang der Einstellung satzungsmäßiger Rücklagen bereits durch die Satzung geregelt sein muss, kommt neben der Einstellung in andere Rücklagen nur noch die Einstellung in die gesetzliche Rücklage (§ 150) in Betracht.309 Dabei ist die Hauptversammlung nicht auf die Mindestbeträge von § 150 beschränkt, sondern kann auch vorzeitige Rücklagen bilden.310 Die Einstellung in die anderen Gewinnrücklagen kann von der Hauptversammlung mit einer Zweckbestimmung

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302 Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften (2014), S 393. 303 KK/Drygala3 96. 304 KK/Drygala3 96; Henssler/Strohn/Paefgen5 19. 305 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 85; MünchKomm/Bayer5 84; Schmidt/Lutter/Fleischer4 37; Hüffer/ Koch15 23; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 25. 306 BGHZ 124, 27, 31; Schmidt/Lutter/Fleischer4 37; KK/Drygala3 90; MünchKomm/Bayer5 82 f; BeckOGK/ Cahn/v Spannenberg 85; Henssler/Strohn/Paefgen5 17; Heidel/Drinhausen5 32 f; Hüffer/Koch15 § 174 Rn 5; Adler/Düring/Schmaltz6 110 ff. 307 MünchKomm/Bayer5 89; Hüffer/Koch15 23; im Ausgangspunkt auch KK/Drygala3 105; aA BeckOGK/ Cahn/v Spannenberg 88. 308 Maßgeblich dafür ist die Änderungen bilanzrechtlicher Vorschriften durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz v 25.5.2009 (BGBl I S 1102): Neugefasst wurde § 266 HGB durch Art 1 Nr 18 BilMoG sowie § 272 HGB durch Art 1 Nr 23 BilMoG, was dazu führt, dass diese Rücklage nicht mehr tatsächlich dotiert wird, sondern die Fähigkeit zur hypothetischen Rücklagenbildung zu prüfen ist. 309 Hüffer/Koch15 23; Hölters/Waclawik3 24; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 27; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 25; aA BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 88; krit auch KK/Drygala3 105. 310 Hüffer/Koch15 23; Adler/Düring/Schmaltz6 117.

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verbunden werden, um die Verwendungsmöglichkeit der bereitgestellten Mittel einzugrenzen.311 Rücklagen für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen sind gemäß § 272 Abs 4 Satz 3 HGB bereits bei der Aufstellung der Bilanz zu bilden, sodass für eine Dotierung nach § 58 Abs 3 kein Raum bleibt.312 Für die Rücklagenbildung nach Abs 3 gilt keine gesetzliche Obergrenze.313 Aller- 116 dings gelten auch für die Hauptversammlung die Einschränkungen, die sich aus einer vorherigen Abschlagszahlung nach § 59 ergeben (Rn 57).314 Die Möglichkeit, dass die Minderheitsgesellschafter hierdurch in ihren Vermögensrechten erheblich beeinträchtigt werden, hat der Gesetzgeber in Kauf genommen.315 Die Minderheit wird insofern nur durch die Anfechtungsmöglichkeit nach § 254 geschützt. Die von § 254 gezogene Grenze ist allerdings nur dann überschritten, wenn die Hauptversammlung Beträge, die nicht nach Gesetz oder Satzung von der Verteilung unter die Aktionäre ausgeschlossen sind, in Gewinnrücklagen einstellt oder als Gewinn vorträgt, obwohl eine solche Maßnahme bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nicht notwendig ist, um die Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft für einen hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Notwendigkeiten übersehbaren Zeitraum zu sichern. Die Anfechtungsmöglichkeit wird durch das weitere Erfordernis eingeschränkt, dass aufgrund des Beschlusses unter die Aktionäre kein Gewinn iHv mindestens 4 % des Grundkapitals abzüglich noch nicht eingeforderter Einlagen verteilt werden kann. Das Gesetz billigt damit den Aktionären lediglich eine minimale Mindestdividende zu. Hinzu kommt die weitere Einschränkung, dass nur diejenigen Aktionäre nach § 254 Abs 2 zu einer Anfechtung befugt sind, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder – sollte dieser höher als EUR 500.000 sein – diesen Betrag erreichen. Auch wenn der Schutz der Minderheit gegen ein „Aushungern“ durch die Mehrheit somit nur sehr zurückhaltend ausgestaltet wurde, ist der gesetzgeberische Wille zu respektieren.316 Das gilt besonders vor dem Hintergrund, dass aus den Reihen des II. Zivilsenats vernehmbar wurde, der Senat sei nicht mehr ohne große Not bereit, im Weg der Rechtsfortbildung Legislativaufgaben zu übernehmen.317 cc) Gewinnvortrag (Abs 3 Satz 1 Fall 2). Neben oder statt einer Einstellung in die 117 offenen Rücklagen ist ein Vortrag des Bilanzgewinns auf neue Rechnung zulässig. Ein Gewinnvortrag erhöht den Bilanzgewinn des Folgejahres und steht damit nicht nochmals zur Disposition der Verwaltung.318 Das ergibt sich schon aus § 158 Abs 1 Satz 1 Nr 1.

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311 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 88; MünchKomm/Bayer5 89; Schmidt/Lutter/Fleischer4 39; Grigoleit/ Grigoleit/Zellner2 27; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 25. 312 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 88; MünchKomm/Bayer5 89; Hölters/Waclawik3 24; Grigoleit/ Grigoleit/Zellner2 27. 313 Vgl BGHZ 124, 27, 31; MünchKomm/Bayer5 90; KK/Drygala3 99; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 89; Hüffer/Koch15 23; Schmidt/Lutter/Fleischer4 39; Henssler/Strohn/Paefgen5 24; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 25; Wachter/Servatius3 10; Heidel/Drinhausen5 34. 314 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 89; MünchKomm/Bayer5 87, 90; Großkomm/Barz3 22. 315 KK/Drygala3 101; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 25; vgl Kropff AktG 1965, S 77. 316 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 21. Weitergehend KK/Drygala3 102 ff, der das Grundkapital als Bezugspunkt in § 254 für verfassungswidrig hält und in verfassungskonformer Auslegung an das Eigenkapital anknüpfen will, um einen befriedigenden Minderheitenschutz zu gewährleisten; vgl zudem Henssler/Strohn/Paefgen5 20, der – im Anschluss an Baums FS K. Schmidt (2009), S 57, 79 – gesetzgeberischen Handlungsbedarf sieht. 317 Vorsitzender Drescher FS Bergmann (2018), S 169, 172; ebenso sein Vorgänger Bergmann bei Schneider GesR in der Diskussion 2013, VGR 19 (2014), S 17, 21 (Diskussionsbericht). 318 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 90; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 28; Henssler/Strohn/Paefgen5 24; Adler/Düring/Schmaltz6 119.

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Für den Vortrag des Gewinns auf neue Rechnung gilt nach Abs 3 keine Obergrenze. Danach ist es also grundsätzlich möglich, den gesamten Gewinn vorzutragen.319 Auch ist die Anfechtungsmöglichkeit des Aktionärs nach § 254 zu beachten, die seit dem BiRiLiG unmittelbar auf den Gewinnvortrag anwendbar ist. In der Regel wird der Gewinnvortrag allerdings nur für Spitzenbeträge genutzt, die sich nicht gleichmäßig als Dividende verteilen lassen.320 dd) Andere Verwendung (Abs 3 Satz 2). Nach Abs 3 Satz 2 kann die Hauptversammlung auch eine „andere Verwendung“ als nach Abs 3 Satz 1 oder als die Verteilung unter die Aktionäre beschließen, wenn die Satzung sie hierzu ausdrücklich ermächtigt. 321 Eine andere Verwendung als zur Ausstattung der Rücklagen, zur Ausschüttung oder als Gewinnvortrag ist dabei nur als Zuwendung an Dritte denkbar. Hierunter fällt insbesondere die Förderung gemeinnütziger Zwecke.322 Die Satzung kann insofern nach richtiger Auffassung nicht nur die Ermächtigung enthalten, sondern auch eine Verpflichtung begründen.323 Die praktische Relevanz einer Ermächtigung oder Verpflichtung ist jedoch gering, da Zuwendungen an karitative Einrichtungen meist unmittelbar von der Verwaltung vorgenommen und als Aufwand behandelt werden.324 Das könnte sich mit den zunehmend begrenzten Vorstandsbefugnissen, die ua aus der steigenden Bedeutung der Corporate Social Responsibility rühren, künftig ändern.325 Von anderen Verwendungen nach Abs 3 Satz 2 sind Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die von der Höhe des Jahresüberschusses abhängig sind, zu unterscheiden. So sind etwa Schulden aus einem Gewinnabführungsvertrag (§ 291 Abs 1 Satz 1 Fall 2) schon bei der Feststellung des Jahresüberschusses zu berücksichtigen. 326 Ein Verstoß gegen Abs 3 Satz 2 macht den entsprechenden Hauptversammlungsbeschluss nach § 243 Abs 1 anfechtbar (Rn 271). De lege ferenda wird zum Zweck der Einführung von Präsenzboni für die Haupt119 versammlungsteilnahme eine Erweiterung von Abs 3 Satz 2 vorgeschlagen.327 Das begegnet mit Blick auf § 53a Bedenken (§ 53a Rn 94).328 Gegenwärtig stellt die Zahlung einer solchen Prämie nach hM ohnehin eine von § 57 untersagte Vermögenszuwendung dar (§ 57 Rn 141).329

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319 MünchKomm/Bayer5 91; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 90; Hüffer/Koch15 24; Grigoleit/Grigoleit/ Zellner2 28; Henssler/Strohn/Paefgen5 24; Adler/Düring/Schmaltz6 119. 320 Zur früher str Frage, ob eine analoge Anwendung des § 254 auch hinsichtlich des Gewinnvortrags zum Schutz der Minderheitsaktionäre erforderlich ist, vgl Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 24; KK/Lutter2 73; Großkomm/Barz3 23; v Godin/Wilhelmi 4 7. 321 KK/Drygala3 107; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 91; MünchKomm/Bayer5 92; Wachter/Servatius3 12; Henssler/Strohn/Paefgen5 25; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 22. 322 Vgl Hüffer/Koch15 25; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 22; Hölters/Waclawik3 23; Wachter/ Servatius3 12; Heidel/Drinhausen5 37; Henssler/Strohn/Paefgen5 26; Adler/Düring/Schmaltz6 102 ff. 323 Heute allgM; Hüffer/Koch15 25a; MünchKomm/Bayer5 92; KK/Drygala3 110; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 91; Schmidt/Lutter/Fleischer4 41; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 22; Grigoleit/ Grigoleit/Zellner2 29; Hölters/Waclawik3 23; Heidel/Drinhausen5 38; Wachter/Servatius3 12; Adler/Düring/ Schmaltz6 122; aA v Godin/Wilhelmi4 3 aE. 324 KK/Drygala3 110; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 91; MünchKomm/Bayer5 92; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 41; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 29; so auch bereits Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 86; Großkomm/Barz3 24 f. 325 Hüffer/Koch15 25. 326 Hüffer/Koch15 25 aE; Hölters/Waclawik3 23 aE. 327 Klühs ZIP 2006, 107, 112, 118; sympathisierend MünchKomm/Bayer5 § 57 Rn 81; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 25; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 91 aE. 328 KK/Drygala3 108; Wachter/Servatius3 12; ferner Lenz NZG 2006, 534 f. 329 MünchKomm/Bayer5 § 57 Rn 81; Fleischer WM 2007, 909, 913 f; Vetter AG 2006, 32, 34.

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b) Einschränkung der Gewinnverwendungsfreiheit durch die Satzung. Eine satzungsmäßige Bestimmung, nach der die Hauptversammlung zur gesamten oder teilweisen Ausschüttung des Bilanzgewinns verpflichtet wird, ist nach ganz hM zulässig.330 Eine solche Satzungsbestimmung verstößt nicht gegen Abs 3. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Regelung abschließend und eine Ergänzung durch die Satzung gemäß § 23 Abs 5 Satz 2 ausgeschlossen ist.331 Mittlerweile anerkannt ist auch, dass durch Satzung die Ausschüttung des Bilanzgewinns ganz oder teilweise ausgeschlossen werden kann.332 Durch ein satzungsmäßiges Ausschüttungsverbot soll zB der Status einer AG als gemeinnützig abgesichert werden (Rn 113).333 Wird ein solches Ausschüttungsverbot nachträglich durch Satzungsänderung eingeführt, bedarf das der Zustimmung aller Aktionäre.334 Für die künftig gemeinnützige AG folgt das aus § 33 Abs 1 Satz 2 Hs 1 BGB.335 Anerkanntermaßen enthält diese Vorschrift eine Regelung mit allgemeiner verbandsrechtlicher Dimension, die deshalb für die AG entsprechend anzuwenden ist.336 Für Fälle des teilweisen Dividendenausschlusses ergibt sich das Erfordernis der Allzustimmung aus Gründen des Minderheiten- und Individualschutzes. Eine derartige Satzungsänderung greift schwer in den Gehalt des Mitgliedschaftsrechts ein. Das lässt sich nicht über eine – wenngleich nach § 179 Abs 2 qualifizierte – Mehrheit rechtfertigen (§ 60 Rn 27 ff). Denn § 254 eröffnet dann kein Anfechtungsrecht, sodass die ohnehin nur spärlich geregelten Verteidigungsmöglichkeiten gegen eine Aushungerungspolitik noch stärker verkürzt wären.337 Die Verwaltungsorgane allein können ein solches Ausschüttungsverbot nicht vereinbaren, auch nicht etwa im Rahmen eines Verschmelzungsvertrags.338 Zulässig ist ein satzungsmäßiges Verbot, das vorsieht, dass keine Rücklagen gebildet oder keine Gewinne vorgetragen werden dürfen.339 Diskutiert wird die Frage, ob die Satzung auch eine Pflicht zur Rücklagenbildung vorsehen kann. Das wurde in der älteren Lit mit dem Argument bestritten, dass dadurch die in Abs 1 und Abs 2 abschließend gezogenen Grenzen der Rücklagenbildung umgangen würden.340 Zu Recht ist darauf hingewiesen worden, dass beide Absätze nur die Verwendung des Jahresüberschusses bei der Aufstellung des Jahresabschlusses, nicht jedoch die Verwendung des Bilanzgewinns regeln.341 Dagegen ist nicht erkennbar, dass

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330 Schmidt/Lutter/Fleischer4 41; Hüffer/Koch15 25a; MünchKomm/Bayer5 92; KK/Drygala3 110; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 91; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 23; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 29; Henssler/Strohn/Paefgen5 22; Hölters/Waclawik3 23; Heidel/Drinhausen5 38; Wachter/Servatius3 12; Adler/Düring/Schmaltz6 133; aA einst v Godin/Wilhelmi4 3 aE. 331 KK/Drygala3 98; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 92; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 109. 332 So wohl auch BGH AG 2013, 165 Rn 19 obiter dictum; MünchKomm/Bayer5 88, 93; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 93; Hüffer/Koch15 25a; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 30; Hölters/Waclawik3 26; Schmidt/Lutter/Fleischer4 42; Heidel/Drinhausen5 38; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 22; Henssler/ Strohn/Paefgen5 22; aA Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften (2014), S 380 ff. 333 Zur Zweckoffenheit der AG für nichterwerbswirtschaftliche Ziele siehe Großkomm/Bachmann5 § 3 Rn 7. 334 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 93; MünchKomm/Bayer5 114; Grigoleit/Grigoleit/Zellner 30; KK/Drygala3 118; Sethe ZHR 162 (1998), 474, 479. 335 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 93; MünchKomm/Bayer5 114; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 89 (dort Fn 92 aE). 336 KG NZG 2005, 88, 89; statt aller BeckOGK-BGB/Notz § 33 Rn 15 mwN; siehe auch Großkomm/ Bachmann5 § 1 Rn 27; Großkomm/Mülbert5 § 119 Rn 156. 337 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 93; Grigoleit/Grigoleit/Zellner 30 aE; vgl auch Kropff AktG 1965, S 340 ff. 338 BGH AG 2013, 165 Rn 19. 339 MünchKomm/Bayer5 94; Schmidt/Lutter/Fleischer4 42; KK/Drygala3 98; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 23; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 103, 105. 340 KK/Lutter 2 69; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 101; v Godin/Wilhelmi 4 5. 341 Adler/Düring/Schmaltz6 135; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 94; MünchKomm/Bayer5 95.

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die Absätze auch die Verwendung des Bilanzgewinns abschließend regeln sollen. Rücklagen aus dem Bilanzgewinn nach Abs 3 werden daher unabhängig von Abs 1 und Abs 2 dotiert. Aus § 270 Abs 2 HGB ergibt sich nichts anderes, da die Vorschrift nur die Bildung satzungsmäßiger Rücklagen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses, nicht aber die Rücklagenbildung aus dem Bilanzgewinn erfasst.342 Außerdem gehen Abs 4 und § 254 Abs 1 davon aus, dass die Ausschüttung des Bilanzgewinns durch die Satzung ausgeschlossen werden kann.343 Nach Abs 3 Satz 1 kann die Hauptversammlung im Gewinnverwendungsbeschluss weitere Beträge in die Gewinnrücklagen einstellen. Bei entsprechender Ermächtigung in der Satzung lässt Abs 3 Satz 2 eine andere Verwendung als nach Abs 3 Satz 1 oder als die Verteilung unter die Aktionäre durch die Hauptversammlung zu. Beide Varianten stehen damit unter dem Vorbehalt der angesprochenen Satzungsregelung. Eine solche Satzungsregelung kann nur darin bestehen, dass der Bilanzgewinn im Rahmen der Förderung gemeinnütziger Zwecke Dritten zugeführt344 oder zur Erhöhung der anderen Gewinnrücklagen verwendet wird.345 Wenn aber die Verteilung des Bilanzgewinns nach Abs 3 Satz 2 ganz ausgeschlossen werden kann, um den Bilanzgewinn der Verfolgung gemeinnütziger Zwecke vorzubehalten, muss auch eine Satzungsbestimmung zulässig sein, nach der zur Absicherung der Gemeinnützigkeit die Auffüllung der Rücklagen mit dem Bilanzgewinn vorzunehmen ist.346 Abgesehen davon spricht entscheidend für diese Ansicht, dass der Bilanzgewinn, der aufgrund einer solchen Satzungsregelung in die Rücklage einzustellen ist, der satzungsmäßigen Rücklage iSd § 158 Abs 1 Nr 4 lit c AktG, § 266 Abs 3 lit A III 3 HGB zuzuordnen ist. Würde man der Gegenansicht folgen, liefen diese Normen leer.347 Parallel zur vorstehend beleuchteten Streitfrage ist auch eine satzungsmäßige 124 Verpflichtung zum Gewinnvortrag für zulässig zu erachten.348 III. Gewinnrecht und Gewinnanspruch (Abs 4) 125

Abs 4 normiert mit dem Anspruch auf die Dividende das – neben dem Verfügungsrecht – zentrale mitgliedschaftliche Vermögensrecht der Aktionäre.349 Die Aktionäre haben einen Anspruch auf den Bilanzgewinn, soweit er nicht von der Verteilung unter sie ausgeschlossen ist. Insofern korrespondiert die Vorschrift mit der in § 57 Abs 3 geregelten Beschränkung der Ausschüttung auf den Bilanzgewinn und dem Verbot der Einlagenrückgewähr in § 57 Abs 1 Satz 1.350 Die Regelung des Abs 4 enthält einen mitgliedschaftlichen Gewinnanspruch. Hinsichtlich dieses Gewinnanspruchs ist zwischen dem korporativen Anspruch auf Gewinnbeteiligung nach Abs 4, der nach Feststellung des Jahresabschlusses als Anspruch auf den Bilanzgewinn eine gewisse Konkretisierung erfährt,351 und dem

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342 Adler/Düring/Schmaltz6 136; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 94; MünchKomm/Bayer5 95. 343 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 94; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 96. 344 BGHZ 84, 303; Kropff AktG 1965, S 78; Hüffer/Koch15 25; Sethe ZHR 162 (1998), 474, 478 f. 345 Adler/Düring/Schmaltz6 135 und § 272 HGB Rn 154; H-P Müller WPg 1969, 245, 247 f. 346 Adler/Düring/Schmaltz6 135; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 94; MünchKomm/Bayer5 95. 347 Adler/Düring/Schmaltz6 137 und § 272 HGB Rn 154; MünchKomm/Bayer5 95; Hüffer/Koch15 25a; Schmidt/Lutter/Fleischer4 42; KK/Drygala3 98 aE; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 30. 348 So bereits Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 96; Adler/Düring/Schmaltz6 138; ebenso Hüffer/Koch15 25a aE; MünchKomm/Bayer5 96; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 23; aA KK/Lutter2 69. 349 Vgl KK/Drygala3 112; Schmidt/Lutter/Fleischer4 43; Heidel/Drinhausen5 39; zurückhaltend MünchKomm/Bayer5 97. 350 KK/Drygala3 112 aE. 351 Vgl Adler/Düring/Schmaltz6 140 ff; KK/Drygala3 112 vollzieht zwischen dem mitgliedschaftlichen Gewinnbeteiligungsanspruch und dem konkreten mitgliedschaftlichen Bilanzgewinnausschüttungsanspruch eine scharfe Trennung.

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nach §§ 174 Abs 2 Nr 2, 60 konkreten schuldrechtlichen Ausschüttungsanspruch zu unterscheiden.352 1. Der mitgliedschaftliche Gewinnbeteiligungsanspruch (Stammrecht). Der 126 mitgliedschaftliche Gewinnbeteiligungsanspruch ist, solange die Mitgliedschaft andauert, unlösbar mit ihr verbunden und kann daher nicht gemäß § 399 Fall 1 BGB isoliert abgetreten werden (Abspaltungsverbot).353 Nach Abs 4 ist der Anspruch des Aktionärs auf die Beteiligung am Bilanzgewinn gerichtet, soweit dieser nicht von Gesetzes oder Satzungs wegen, durch Hauptversammlungsbeschluss nach Abs 3 oder als zusätzlicher Aufwand aufgrund des Gewinnverwendungsbeschlusses von der Verteilung unter die Aktionäre ausgeschlossen ist. Solange nicht ein ordnungsgemäß festgestellter Jahresabschluss vorliegt, der einen 127 Bilanzgewinn ausweist, ist ein Anspruch des einzelnen Aktionärs auf den Bilanzgewinn noch nicht entstanden.354 Da der Anspruch vor dem Gewinnverwendungsbeschluss noch nicht auf eine bestimmte Geldzahlung gerichtet ist, kann er auch noch nicht im Weg der Zahlungsklage durchgesetzt werden.355 Der mitgliedschaftliche Gewinnbeteiligungsanspruch gibt dem Aktionär allerdings einen Anspruch darauf, dass ein Gewinnverwendungsbeschluss gefasst wird.356 Kommt ein solcher Beschluss nicht innerhalb der Frist des § 175 Abs 1 Satz 2 zustande, kann der Aktionär gegen die Gesellschaft auf Herbeiführung eines solchen Beschlusses klagen.357 Die Klage kann allerdings – schon aufgrund der gemäß Abs 3 bestehenden Hauptversammlungskompetenz, grundsätzlich frei über die Gewinnverwendung zu entscheiden – nicht auf einen Gewinnverwendungsbeschluss bestimmten Inhalts, sondern nur darauf gerichtet sein, dass der Gewinnverwendungsbeschluss als solcher gefasst wird.358 Ein obsiegendes Urteil kann nach § 888 ZPO vollstreckt werden, nicht aber nach § 894 ZPO.359 Eine Ausnahme davon ist anzuerkennen, wenn in der Hauptversammlung eine 128 Pattsituation herrscht. Wurde über die Gewinnverwendung in der Hauptversammlung abgestimmt und konnte ein Beschluss darüber nicht gefasst werden, weil kein Verwendungsvorschlag die erforderliche Mehrheit fand, ist eine auf die bloße Beschlussfassung

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352 Wachter/Servatius3 13; Heidel/Drinhausen5 40. 353 OLG München ZIP 2014, 1980, 1982; MünchKomm/Bayer5 101; KK/Drygala3 112; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 96; Hüffer/Koch15 26 aE; Henssler/Strohn/Paefgen5 28; Wachter/Servatius3 13; Schmidt/ Lutter/Fleischer4 44; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 31; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 27, 28; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 47 Rn 26. 354 Vgl BGHZ 23, 150, 154; BGHZ 65, 230, 235; BGHZ 124, 27, 31; MünchKomm/Bayer5 99; KK/Drygala3 112; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 96; Henssler/Strohn/Paefgen5 28; Wachter/Servatius3 13; Hefermehl/ Bungeroth in Geßler/Hefermehl 116; Großkomm/Barz3 28; Adler/Düring/Schmaltz6 140; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 47 Rn 28. 355 Zur GmbH in Analogie zu § 315 Abs 3 BGB für eine direkte Leistungsklage des Gesellschafters aber Arnold Der Gewinnauszahlungsanspruch des GmbH-Minderheitsgesellschafters (2001), S 229 ff; abw die hLit, siehe Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 29 Rn 42 mwN; vgl auch MünchKommGmbHG/Ekkenga4 § 29 Rn 51 f. 356 BGHZ 124, 111, 123; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 22; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 27. 357 Hüffer/Koch15 26; MünchKomm/Bayer5 100; KK/Drygala3 127; Henssler/Strohn/Paefgen5 29; Wachter/ Servatius3 15; Heidel/Drinhausen5 40; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 117; Adler/Düring/ Schmaltz6 140. 358 KK/Drygala3 127; Hüffer/Koch15 26; MünchKomm/Bayer5 100; Heidel/Drinhausen5 40; Großkomm/ Barz3 31. Hingegen offener das Meinungsspektrum zur GmbH, siehe Scholz/Verse GmbHG12 § 29 Rn 62 mwN; Arnold Der Gewinnauszahlungsanspruch des GmbH-Minderheitsgesellschafters (2001), S 143 ff. 359 Hüffer/Koch15 26; KK/Drygala3 127; MünchKomm/Bayer5 100; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 96; Schmidt/Lutter/Fleischer4 44; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 27; Henssler/Strohn/Paefgen5 29; Heidel/Drinhausen5 40; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 117.

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gerichtete Klage für einen an der Ausschüttung interessierten Aktionär nicht zielführend. Das ist aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes unbefriedigend. Daher ist in diesem Fall eine Klage auf Feststellung eines bestimmten Beschlussinhalts zulässig; das Urteil ist gemäß § 894 ZPO zu vollstrecken.360 Die Klage ist auf den Beschlussinhalt der Vollausschüttung des Bilanzgewinns gerichtet.361 Schließlich geht Abs 4 im Grundsatz davon aus, dass der (gesamte) Bilanzgewinn an die Aktionäre ausgeschüttet wird, „soweit“ das nicht ausgeschlossen ist.362 Eine solche positive Beschlussfeststellungsklage ist ebenso zulässig, wenn die Hauptversammlung satzungsmäßig zur Ausschüttung des gesamten Bilanzgewinns verpflichtet ist (Rn 120).363 Da die Hauptversammlung hier ohnehin nicht frei über die Gewinnverwendung entscheiden kann, ist es auch hier nicht gerechtfertigt, Aktionären diese Rechtsschutzmöglichkeit abzuschneiden.364 Wie für andere Mitgliedschaftsbestandteile gilt auch für den körperschaftlichen 129 Gewinnbeteiligungsanspruch, dass ihn der jeweilige Aktionär nur durch Übertragung der Mitgliedschaft übertragen kann, nicht aber isoliert von ihr (Abspaltungsverbot, Vor § 53a Rn 22).365 130 In bestimmten Fällen verliert der Aktionär – einstweilig – seine Mitgliedschaftsrechte, daher auch das Dividendenrecht aus Abs 4. Das Gesetz sieht diese Konsequenz in den §§ 20 Abs 7 Satz 1, 21 Abs 4 Satz 1, 56 Abs 3 Satz 3, 71 b, 71 d Satz 4, 328 AktG, § 44 Abs 1 Satz 1 WpHG, § 59 Satz 1 WpÜG vor.366 Außerdem ist ein – auch dauernder – Ausschluss des mitgliedschaftlichen Gewinnanspruchs durch statutarische Regelung eingeschränkt möglich, wobei aber das Gleichbehandlungsgebot (§ 53 a) beachtet werden muss. Soll nur für einzelne Aktionäre das Dividendenrecht ausgeschlossen sein, bedarf das neben der satzungsändernden Mehrheit der Zustimmung der Betroffenen (§ 53a Rn 110).367 Soll kein Aktionär gewinnbezugsberechtigt sein, müssen alle zustimmen (Rn 121).368 Kein Rechtsverlust, sondern ein Ruhen des aktienrechtlichen Gewinnrechts tritt un131 ter den Voraussetzungen der §§ 20 Abs 7 Satz 2, 21 Abs 4 Satz 2, § 44 Abs 1 Satz 2 WpHG, § 59 Satz 2 WpÜG ein. Wird die unvorsätzlich unterlassene Mitteilung nachgeholt, belebt das den Dividendenanspruch rückwirkend (Rn 143).369

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360 Schüppen FS Röhricht (2005), S 571, 576 f in Anlehnung an Stimmen aus dem GmbH-Recht; vgl dazu Scholz/K Schmidt GmbHG12 § 46 Rn 21; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG20 § 46 Rn 7 f, je mwN; zust BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 97; KK/Drygala3 128; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 31 (dort Fn 92); Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 29; tendenziell auch MünchKomm/Bayer5 100. 361 Schüppen FS Röhricht (2005), S 571, 576 f; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 97; Grigoleit/Grigoleit/ Zellner2 31 (dort Fn 92); Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 29; aA Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften (2014), S 401 ff, 406 f, der in Anlehnung an § 254 für eine Ausschüttung der Mindestdividende iHv 4 % plädiert. 362 Schüppen FS Röhricht (2005), S 571, 575; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 97; wohl auch KK/Drygala3 128 (aber versehentlich „Abs 3“). 363 KK/Drygala3 128; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 97; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 31 (dort Fn 92). 364 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 97 aE; KK/Drygala3 128. 365 Hüffer/Koch15 26; KK/Drygala3 130; Schmidt/Lutter/Fleischer4 44; MünchKomm/Bayer5 101; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 96; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 118; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 47 Rn 26. 366 MünchKomm/Bayer5 116; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 27; vgl ferner Hüffer/Koch15 § 20 Rn 12, 15, § 56 Rn 15, § 71 b Rn 3 f, § 328 Rn 4; vgl auch BGH NJW 1995, 1027, 1028 (zur GmbH); ferner BGHZ 114, 203, 218: gemäß § 20 Abs 7 aF Verlust des Bezugsrechts (§ 186 Abs 1 Satz 1). 367 KK/Drygala3 118; MünchKomm/Bayer5 115; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 120 f. 368 Sethe ZHR 162 (1998), 474, 479; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 93; MünchKomm/Bayer5 114; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 30 aE; KK/Lutter2 93; KK/Drygala3 110, aber anders offenbar 121 f. 369 MünchKomm/Bayer5 117; vgl ferner Hüffer/Koch15 § 20 Rn 13, 15; MünchKomm/Bayer5 § 20 Rn 82 ff; schon zu § 20 Abs 7 aF ebenso Heinsius FS Fischer (1979), S 215, 224 ff.

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Die Verjährung des mitgliedschaftlichen Gewinnbeteiligungsanspruchs richtet sich 132 nach §§ 195, 199 BGB. Fristbeginn ist der Moment, in dem die Hauptversammlung spätestens über die Gewinnverwendung hätte beschließen müssen (vgl § 175 Abs 1 Satz 2).370 Die Mitgliedschaft als solche verjährt nicht. Der Anspruch auf den Periodengewinn entsteht daher jedes Jahr einredefrei mit dem Vorliegen eines ordnungsgemäß festgestellten Bilanzgewinns. Dieser Anspruch unterliegt der Verjährung nach § 195 BGB.371 2. Der konkrete Gewinnauszahlungsanspruch. Der mitgliedschaftliche Gewinn- 133 anspruch aktualisiert sich, sobald ein ordnungsgemäß festgestellter Jahresabschluss vorliegt, der einen Bilanzgewinn ausweist.372 Der Anspruch des einzelnen Aktionärs ist – vorbehaltlich anderweitiger satzungsmäßiger Regelung (§ 60 Abs 3) – auf den seiner Beteiligung entsprechenden (§ 60 Abs 1 und 2), konkret erzielten und förmlich festgestellten Bilanzgewinn gerichtet, dessen Ausschüttung die Hauptversammlung nach § 174 Abs 2 Nr 2 beschlossen hat.373 Grundlage für den konkreten Zahlungsanspruch der Aktionäre ist der Ausweis eines 134 Bilanzgewinns, über den ein wirksamer Beschluss gefasst worden ist. Nur der im Jahresabschluss ausgewiesene Bilanzgewinn darf vor Auflösung der Gesellschaft unter die Aktionäre verteilt werden (§ 57 Abs 3).374 Weitere Voraussetzung für den konkreten Zahlungsanspruch der Aktionäre ist das Vorliegen eines wirksamen Gewinnverwendungsbeschlusses (§§ 174, 175).375 Mit Fassen des Gewinnverwendungsbeschlusses entstehen die konkreten Gewinnauszahlungsansprüche in der durch § 60 festgelegten Höhe (§ 60 Rn 3). Ein Auszahlungsanspruch entsteht nicht, wenn der Gewinnverwendungsbeschluss oder der ihm zugrunde liegende Jahresabschluss (§§ 256, 253 Abs 1 Satz 1) nichtig ist.376 Denn dann ist kein als Dividende verteilbarer Bilanzgewinn festgestellt.377 Ist der nichtigkeitsbegründende Mangel heilbar (§§ 242, 253 Abs 1 Satz 2), entsteht der Anspruch mit der Heilung.378 Wird der Gewinnverwendungsbeschluss oder die Feststellung des Jahresabschlusses erfolgreich angefochten und für nichtig erklärt (§§ 243, 248, 253, 257), erlischt auch der Zahlungsanspruch rückwirkend.379 Ist der Zahlungsanspruch zuvor abgetreten worden, muss auch der Zessionar die Nichtigkeit gegen sich gelten lassen.380 Wurde die Dividende auf Grundlage eines nichtigen Be-

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370 KK/Drygala3 131; Henssler/Strohn/Paefgen5 32. 371 MünchKomm/Bayer5 102; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 122. 372 BGHZ 7, 263, 264; BGHZ 23, 150, 154; BGHZ 65, 230, 235; BGHZ 124, 27, 31; BGHZ 137, 378, 381; BGHZ 189, 261 Rn 13; BGH AG 2013, 165 Rn 12; Hüffer/Koch15 28; Adler/Düring/Schmaltz6 140. 373 Vgl BGH AG 2014, 624 Rn 10; MünchKomm/Bayer5 104; KK/Drygala3 132; Henssler/Strohn/Paefgen5 27; Heidel/Drinhausen5 141. 374 Vgl BGHZ 23, 150, 154; BGHZ 65, 230, 235; Hüffer/Koch15 26. 375 BGHZ 23, 150, 154; BGHZ 65, 230, 235; BGHZ 124, 27, 32; BGHZ 137, 378, 381; BGHZ 189, 261 Rn 13; BGH AG 2013, 165 Rn 12; Hüffer/Koch15 28; KK/Drygala3 133; MünchKomm/Bayer5 104 f; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 99 f; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 33; Schmidt/Lutter/Fleischer4 45; Henssler/Strohn/Paefgen5 33; Wachter/Servatius3 13; Heidel/Drinhausen5 41; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 47 Rn 28; Adler/Düring/Schmaltz6 140. 376 Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 33; KK/Drygala3 133; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 100; MünchKomm/ Bayer5 105; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 32; Heidel/Drinhausen5 42. 377 KK/Drygala3 133. 378 KK/Drygala3 133; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 100; MünchKomm/Bayer5 105; Grigoleit/Grigoleit/ Zellner2 33; Schmidt/Lutter/Fleischer4 46. 379 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 100; MünchKomm/Bayer5 105; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 33. 380 MünchKomm/Bayer5 105; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 33; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 100; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 133.

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§ 58 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

schlusses zwischenzeitlich ausgezahlt, kommt gutgläubigen Aktionären § 62 Abs 1 Satz 2 analog zugute.381 Anderenfalls ist die Zahlung zurückzugewähren (§ 62 Abs 1 Satz 1). Nach §§ 119 Abs 1 Nr 2, 174 Abs 1 Satz 1 beschließt die Hauptversammlung über die 135 Gewinnverwendung. Gemäß § 174 Abs 1 Satz 2 ist sie dabei an den festgestellten Jahresabschluss gebunden. Eine Bindung an den Verwendungsvorschlag der Verwaltung besteht nicht. Anspruchsgrundlage für die konkrete Gewinnauszahlung ist Abs 4 iVm dem Ausschüttungsbeschluss nach § 174.382 Der Aktionär wird im Zeitpunkt der Wirksamkeit dieses Beschlusses Gläubiger des Anspruchs.383 Dieser Anspruch ist schuldrechtlicher Natur: Als Gläubigerrecht ist er übertragbar (§ 398 Satz 1 BGB), pfändbar (§§ 851 Abs 1, 828 ff ZPO) und verpfändbar (§§ 1273 f BGB).384 Inhaltlich ist der Anspruch auf Geldzahlung gerichtet,385 wenn nicht aufgrund von 136 Abs 5 iVm einer Satzungsklausel eine Sachdividende beschlossen wird (Rn 160 ff). Ohne eine solche Rechtsgrundlage bedarf eine unbare Ausschüttung der Zustimmung der Aktionäre. Ein Hauptversammlungsbeschluss reicht insoweit nicht aus. Von der Sachdividende ist die Annahme an Erfüllungs Statt oder erfüllungshalber zu unterscheiden. Wie jeder andere Anspruch kann auch der Gewinnanspruch nach § 364 BGB befriedigt werden. Diese Möglichkeit liegt der Rechtsgestaltung einer „Scrip Dividend“ zugrunde (Rn 177 ff). Der Anspruch ist unentziehbar. Da der Gewinnverwendungsbeschluss die Dividen137 denansprüche der Aktionäre als von der Mitgliedschaft unabhängige, konkretisierte und reine Gläubigerrechte entstehen lässt, kann der Beschluss nicht ohne Zustimmung aller Beteiligten durch einen gegenteiligen Beschluss aufgehoben werden.386 Über den Anspruch kann auch schon vor seiner Entstehung verfügt werden. Die Höhe des Zahlungsanspruchs der einzelnen Aktionäre richtet sich nach § 60, ergibt sich folglich aus dem gesetzlichen Verteilungsschlüssel des § 60 Abs 1 und 2, soweit nicht – vorrangig – ein statutarischer Gewinnverteilungsschlüssel besteht (§ 60 Abs 3 iVm § 23 Abs 5). Dagegen kann die Hauptversammlung hierüber nicht befinden.387 Die im Gewinnverwendungsbeschluss üblicherweise festgehaltene Aufschlüsselung in Euro pro Stück hat mangels Hauptversammlungskompetenz zur Änderung des gesetzlichen oder satzungsmäßigen Verteilungsschlüssels nur rechnerische, rein deklaratorische Bedeutung.388

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381 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 32 aE; MünchKomm/Bayer5 105; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 33; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 100; KK/Drygala3 133; Schmidt/Lutter/Fleischer4 46; Heidel/Drinhausen5 42. 382 Hüffer/Koch15 28; MünchKomm/Bayer5 104. 383 BGHZ 124, 27, 32; OLG München AG 2014, 864 f (zur KGaA); Vorauflage/Henze 94; Hefermehl/ Bungeroth in Geßler/Hefermehl 123; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 99; MünchKomm/Bayer5 104, 106; KK/Drygala3 135. Zur GmbH BGHZ 139, 299, 302 ff; Scholz/Verse GmbHG12 § 29 Rn 37, 62 f; ausf Arnold Der Gewinnauszahlungsanspruch des GmbH-Minderheitsgesellschafters (2001), S 69 ff, 88 ff, 125 f; aA Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff GmbHG20 § 29 Rn 4, 17. 384 RGZ 98, 318, 320 (zur GmbH); Hüffer/Koch15 28 aE; MünchKomm/Bayer5 106; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 99; KK/Drygala3 135; Henssler/Strohn/Paefgen5 34; Wachter/Servatius3 15; Grigoleit/ Grigoleit/Zellner2 33; Heidel/Drinhausen5 41; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 28; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 22; Adler/Düring/Schmaltz6 140. 385 KK/Drygala3 132; MünchKomm/Bayer5 103; Henssler/Strohn/Paefgen5 37; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 99; Hüffer/Koch15 28; Schmidt/Lutter/Fleischer4 45; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 30a; Hölters/Waclawik3 31; Heidel/Drinhausen5 43. 386 BGHZ 23, 150, 157; Hüffer/Koch15 28; MünchKomm/Bayer5 108; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 105; KK/Drygala3 135; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 32; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 33; Henssler/Strohn/ Paefgen5 33; Heidel/Drinhausen5 44; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 22; krit zur Bezeichnung als Gläubigerrecht BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 105; dagegen zu Recht KK/Drygala3 132 (dort Fn 355). 387 BGH AG 2014, 624 Rn 10; vgl auch BGHZ 84, 303; MünchKomm/Bayer5 104. 388 BGH AG 2014, 624 Rn 10; MünchKomm/Bayer5 104; KK/Drygala3 132.

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Mangels abweichender Regelungen in der Satzung oder im Gewinnverwendungsbe- 138 schluss trat die Fälligkeit vor dem 1.1.2017 gemäß § 271 Abs 1 BGB sofort ein.389 Mit dem durch die Aktienrechtsnovelle 2016 neu eingeführten Abs 4 Satz 2 wird der Zahlungsanspruch grundsätzlich am dritten auf den Hauptversammlungsbeschluss folgenden Geschäftstag fällig (zum Zweck dieser Regelung siehe Rn 16). Das gilt auch für den Übertragungsanspruch bei Ausschüttung einer aufgrund Abs 5 beschlossenen Sachdividende.390 „Geschäftstag“ meint Bankarbeitstag iSd §§ 675n, 675s und 675t BGB.391 Mit Ablauf dieses Zeitraums gerät die AG – vorbehaltlich § 286 Abs 4 BGB – in Verzug.392 Daneben kann im Hauptversammlungsbeschluss oder in der Satzung nach Abs 4 Satz 3 eine spätere, nicht aber eine frühere Fälligkeit festlegt werden.393 Das kann grundsätzlich auch im Gewinnverwendungsbeschluss bestimmt werden.394 Rechtsgestaltend kann somit durch eine teilweise spätere Fälligkeit der Dividendenauszahlung (oder aber bereits durch einen teilweise aufschiebend befristeten Gewinnverwendungsbeschluss) eine ratenweise Dividendenzahlung erreicht werden.395 Streitig ist, ob man dabei so weit gehen kann, den Zeitpunkt der Fälligkeit über das Geschäftsjahr hinaus zu verschieben, in dem die Verwendung beschlossen wurde.396 Umgekehrt zu einer hinausgeschobenen Fälligkeit wird man die AG nicht für berechtigt halten können, vor Fälligkeit auszuschütten. § 271 Abs 2 BGB erlaubt solche Leistungen zwar, aktienrechtlich liegt darin aber grudsätzlich eine unzulässige Einlagenrückgewähr nach § 57.397 Vorsichtshalber ist daher davon abzusehen.398 Soweit offene Einlagen existieren, steht der AG ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB zu.399 Der Zahlungsanspruch verjährt gemäß § 195 BGB in drei Jahren.400 Ist der Anspruch 139 in einem Dividendenschein verkörpert, verjährt er innerhalb von 2 Jahren vom Ende der Vorlegungsfrist an (§ 801 Abs 1 Satz 2 BGB). Die Vorlegungsfrist beträgt 4 Jahre. Sie beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem die für die Leistung bestimmte Zeit eintritt (§ 801 Abs 2, 3 BGB). 3. Ausschlusstatbestände a) Kein Gewinnanfall. Der Gewinnanspruch entsteht nur insoweit, als der An- 140 spruch auf den Bilanzgewinn nicht nach Gesetz oder Satzung, durch Hauptversammlungsbeschluss oder als zusätzlicher Aufwand auf Grund des Gewinnverwendungsbeschlusses von der Verteilung ausgeschlossen ist. Gesetzlich kann die Ausschüttung nach Maßnahmen der Kapitalherabsetzung ausgeschlossen sein (Rn 112). Ein Ausschluss durch die Satzung kommt in Betracht, wenn die Satzung eine wirksame Klausel iSd

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389 Zur alten Rechtslage noch KK/Drygala3 142; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 126. 390 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 102. 391 BT-Drucks 18/4349, S 20; Henssler/Strohn/Paefgen5 36; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 30. 392 Hüffer/Koch15 28. 393 Henssler/Strohn/Paefgen5 36; Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 14; Paschos/Goslar NJW 2016, 359, 362. 394 Vgl Wälzholz/Graf Wolffskeel von Reichenberg MittBayNot 2016, 197, 204. 395 Eingehend Krieger/Link FS Grunewald (2021), S 597 ff. 396 Verneinend Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften (2014), S 398 f; Hüffer/Koch15 28; aA (bejahend) BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 103: Ende des laufenden Geschäftsjahrs erscheint als willkürlich gesetzte Grenze; Krieger/Link FS Grunewald (2021), S 597, 602, 604 f: Nur § 254 Abs 1 bildet eine äußerte Grenze. 397 Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 14; Kruchen AG 2017, R 32. 398 So auch Hüffer/Koch15 28. 399 OLG Dresden AG 2004, 611, 613; Hüffer/Koch15 28; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 99 aE; MünchKomm/Bayer5 123. 400 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 28 aE.

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§ 58 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Abs 3 Satz 2 enthält (Rn 121, 123 f). Ausschlusstatbestand iSv Abs 4 kann des Weiteren ein Hauptversammlungsbeschluss sein, etwa hinsichtlich eines Gewinnvortrags (Rn 117) oder der Einstellung weiterer Beträge in die Gewinnrücklagen (vgl Rn 50). Schließlich ist ein Gewinnanspruch nicht gegeben, soweit ein Gewinnabführungsvertrag keinen Bilanzgewinn entstehen lässt.401 Zusätzlicher Aufwand aufgrund des Gewinnverwendungsbeschlusses konnte sich 141 in erster Linie durch die Erhöhung der Körperschaftsteuer bei weitergehender Thesaurierung durch die Hauptversammlung ergeben (§ 278 HGB aF). Aufgrund des einheitlichen Körperschaftsteuersatzes (§ 23 Abs 1 KStG) für ausgeschüttete und thesaurierte Gewinne hat sich dieser Anwendungsfall erledigt. Beschließt die Hauptversammlung abweichend vom Vorschlag des Vorstands eine höhere Ausschüttung, kann sich zusätzlicher Aufwand aus Tantiemen oder Arbeitnehmervergütungen, die an den Ausschüttungsbetrag gekoppelt sind, ergeben.402 Der dadurch höhere Personalaufwand kann dann im festgestellten Jahresabschluss nicht mehr berücksichtigt werden (§ 174 Abs 3), sodass er im Gewinnverwendungsbeschluss gemäß § 174 Abs 2 Nr 5 anzugeben ist.403 b) Kein Dividendenrecht. Für Aktionäre, deren mitgliedschaftliches Gewinnbeteiligungsrecht aus Abs 4 infolge gesetzlicher oder statutarischer Bestimmung zum Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses nicht besteht (Rn 130), entsteht kein Ausschüttungsanspruch. Mit dem auszuschüttenden Betrag werden allein und vollständig die übrigen, gewinnberechtigten Mitglieder bedient (str; § 60 Rn 48 f).404 Etwas anderes gilt für Dividendenstammrechte, die nach §§ 20 Abs 7 Satz 2, 21 Abs 4 143 Satz 2 AktG, § 44 Abs 1 Satz 2 WpHG, § 59 Satz 2 WpÜG ruhen. Sie konkretisieren sich durch den Gewinnverwendungsbeschluss regulär zu einzelnen schuldrechtlichen Gewinnauszahlungsansprüchen.405 Während der Zeit des Ruhens der Mitgliedschaft fehlt den betroffenen Aktionären aber die Berechtigung, ihren Anspruch geltend zu machen. Diese Befugnis steht ihnen erst, dann jedoch rückwirkend zu, sobald die nach §§ 20 Abs 1 oder 4, 21 Abs 1 oder 2 AktG, § 33 Abs 1 oder 2 WpHG, § 35 Abs 1 oder 2 WpÜG gebotene, jedoch unvorsätzlich406 unterlassene Mitteilung nachgeholt ist.407 Bis dahin ist der währenddessen nicht auszuschüttende Betrag in neuer Rechnung als sonstige Verbindlichkeit auszuweisen.408

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401 KK/Drygala3 114; MünchKomm/Bayer5 113; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 27. 402 Schmidt/Lutter/Fleischer4 49; Hüffer/Koch15 27 aE; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 104; Grigoleit/ Grigoleit/Zellner2 32; MünchKomm/Bayer5 113; Henssler/Strohn/Paefgen5 31; vgl BAG AG 2003, 426, 427. 403 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 104. 404 Wie hier BGH NJW 1995, 1027, 1028 (zur GmbH); MünchKomm/Bayer5 116; KK/Koppensteiner 3 § 20 Rn 76; KK/Drygala3 § 60 Rn 61; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 60 Rn 31, § 62 Rn 15; aA Hüffer/Koch15 § 20 Rn 15 mwN; Hüffer FS Boujong (1996), S 277, 291; Großkomm/Windbichler 5 § 20 Rn 75; Geßler in Geßler/Hefermehl § 20 Rn 84; Geßler BB 1980, 217, 219: Die AG müsse den für rechtlose Mitgliedschaften vorgesehenen Betrag als eigenen Ertrag verbuchen, da sich die Dividende der gewinnbezugsberechtigten Aktionäre nicht anteilig (§ 60) erhöhe; keine Erhöhung anzunehmen, erscheint rechtstheoretisch aber nicht zutreffend. 405 MünchKomm/Bayer5 117; Hüffer/Koch15 § 20 Rn 13, 15. 406 Dazu BGH NZG 2016, 1182 Rn 35 f. 407 BGH AG 2014, 624 Rn 11; Hüffer/Koch15 § 20 Rn 13, 15; schon zu § 20 Abs 7 aF ebenso Heinsius FS Fischer (1979), S 215, 224 ff. 408 LG München I NZG 2009, 226, 227 zu § 59 WPüG; Riegger FS Westermann (2008), S 1331, 1340 ff; Riegger/Wasmann FS Hüffer (2010), S 823, 841 je zu § 28 WpHG aF (= § 44 WpHG nF); Hüffer/Koch15 § 20 Rn 15a mwN; schon zu § 20 Abs 7 aF ebenso H-P Müller AG 1996, 396, 397.

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4. Beschränkung des Auszahlungsanspruchs bei nachperiodischen Verlusten. 144 Der Anspruch auf Auszahlung der Dividende ist ein selbständiges Gläubigerrecht. Die Frage ist, ob dieses Recht unverändert geltend gemacht werden kann oder einer Durchsetzungssperre unterliegt, wenn in der Zeit nach dem Abschluss der Rechnungsperiode Verluste eintreten, die den Bilanzgewinn, darüber hinaus den Jahresüberschuss, die anderweitigen Rücklagen und die gesetzlichen Rücklagen sowie einen Teil des Grundkapitals aufzehren. Bei der Beantwortung sind zwei Zeiträume zu unterscheiden: a) Verluste zwischen Feststellung des Jahresabschlusses und Gewinnverwen- 145 dungsbeschluss. Treten im Zeitraum zwischen der Feststellung des Jahresabschlusses und der Beschlussfassung über die Gewinnverwendung so hohe Verluste ein, dass durch die Ausschüttung alle Rücklagen aufgezehrt wären, sind die Aktionäre nach ganz hM an der Durchsetzung ihrer begründeten Zahlungsansprüche gehindert.409 Das folgt daraus, dass der Jahresabschluss wegen Überbewertung (§ 256 Abs 5 Satz 2)410 und infolgedessen ebenso der Gewinnverwendungsbeschluss gemäß § 253 nichtig sind.411 Zwar tangieren im Folgegeschäftsjahr eintretende Verluste den Bilanzgewinn dann nicht mehr, sodass er korrekt ausgewiesen ist. Allerdings steht der Ausschüttung die Vermögensbindung nach § 57 Abs 1, 3 entgegen.412 Die Hauptversammlung hat also abzuwägen, ob und in welcher Höhe sie weitere Beträge in die anderen Gewinnrücklagen einstellt (Abs 3), um die Verluste im nächsten Geschäftsjahr zu kompensieren (§ 158 Abs 1 Satz 1 Nr 3 lit d). Dabei reduziert sich ihr Ermessen umso mehr, je stärker die Verluste das Vermögen der AG angreifen. Über die Rücklagenbildung frei entscheiden kann die Hauptversammlung, wenn lediglich satzungsmäßige Rücklagen oder gar nur die anderen Gewinnrücklagen aufgezehrt sind. Zehren die Verluste die gesetzliche oder die Kapitalrücklage auf, ist das Interesse der Gesellschaft zur Rücklagenbildung dem Ausschüttungsinteresse der Aktionäre vorzuziehen. Das Ermessen ist hier verengt. Ist das zur Deckung der Grundkapitalziffer benötigte Vermögen angegriffen, ist die Hauptversammlung sogar verpflichtet, den Bilanzgewinn in die anderen Gewinnrücklagen einzustellen.413 b) Verluste zwischen Gewinnverwendungsbeschluss und Auszahlung. Disku- 146 tiert wird, ob der Zahlungsanspruch durchsetzbar ist, wenn ein derart erheblicher Verlust nach dem Gewinnverwendungsbeschluss und vor der Auszahlung der Dividende eintritt. Das wird von der hM mit der Begründung bejaht, dass mit dem wirksam gefassten Gewinnverwendungbeschluss der Zahlungsanspruch in Form eines unabhängigen Gläubigerrechts entsteht.414 Außerdem beendet der Beschluss die Vermögensbindung, sodass nachträgliche Geschäftsentwicklungen den Anspruch nicht mehr berühren können.415

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409 Vorauflage/Henze 102; MünchKomm/Bayer5 110; KK/Drygala3 139; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 95; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften (2014), S 377 f; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 34 (dort Fn 106); aA Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 132. 410 OLG Hamm AG 1992, 233, 234; vgl auch BGHZ 23, 150, 154; Hüffer/Koch15 § 256 Rn 25. 411 So bereits Vorauflage/Henze 101. 412 Ausf Vorauflage/Henze 101, auch in Auseinandersetzung mit älterem Schrifttum; siehe außerdem MünchKomm/Bayer5 110; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 95; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 25 aE. 413 Vorauflage/Henze 102; MünchKomm/Bayer5 110; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 95. 414 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 106; Hüffer/Koch15 28; KK/Drygala3 140; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 34; Schmidt/Lutter/Fleischer4 48; Ekkenga AG 2006, 389, 395. So auch schon Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 131, 132; KK/Lutter 2 105; Großkomm/Barz3 32. 415 KK/Drygala3 140; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 34; Ekkenga AG 2006, 389, 395.

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Andernfalls hängt die Durchsetzbarkeit des Anspruchs vom zeitlichen Zufall ab, ob der Verlust vor oder nach der Auszahlung entdeckt wird.416 Die Gegenansicht417 nimmt stattdessen Folgendes an: Solange der Gewinn aus den 147 Rücklagen iSd § 150 Abs 3 und 4 oder gar aus dem Grundkapital (§ 57 Abs 1 Satz 1) gezahlt werden müsste, soll der Zahlungsanspruch der Aktionäre aufgrund der ihnen gegenüber der AG obliegenden Treuepflicht nicht durchsetzbar sein. Zuzugeben ist, dass diese Ansicht nicht daran scheitert, dass der Gewinnauszahlungsanspruch den Charakter eines selbständigen Gläubigerrechts hat. Denn diese Einordnung ist vor allem dem rechtskonstruktiven Umstand geschuldet, den Anspruch übertragbar und verkehrsfähig zu machen.418 Aufgrund der mitgliedschaftlichen Verwurzelung unterscheidet sich die Gläubigerposition eines Aktionärs materiell von denjenigen, die durch außergesellschaftliche Verträge begründet wurden. 148 Bei drohender Zahlungsunfähigkeit trifft den Vorstand gegenüber Aktionären ein Zahlungsverbot (§ 92 Abs 2 Satz 3 aF; nun § 15b InsO). Angesichts der restriktiven Linie des II. Zivilsenats419 lässt sich dafür streiten, dass die Dividendenzahlung, die der Aktionär aufgrund des Gewinnverwendungsbeschlusses beanspruchen kann (Rn 133 ff), nicht darunter fällt.420 Führt man den Gedanken, dass der Zahlungsanspruch aus der Mitgliedschaft entspringt, konsequent fort, kann er in der Insolvenz nicht gleichrangig mit anderen Forderungen behandelt werden.421 Denn er verdankt seine Entstehung dem mitgliedschaftlichen Gewinnbeteiligungsanspruch (Rn 126, 133). Trotz der formellen Gleichartigkeit der (schuldrechtlichen) Ansprüche unterscheiden sich die Gläubigerpositionen aufgrund der mitgliedschaftlichen Verwurzelung hinreichend,422 damit der Ausschüttungsanspruch nachrangig zu befriedigen ist.423 5. Formen urkundlicher Verbriefung a) Dividendenschein (Coupon) 149

aa) Inhalt des Dividendenscheins. Die Aktiengesellschaften können über den Anspruch auf den Bilanzgewinn ein Wertpapier ausstellen, den sog Dividendenschein (Gewinnanteilschein).424 Eine gesetzliche Verpflichtung zur Ausgabe eines solchen Scheines besteht allerdings ebensowenig wie ein allgemeiner gesellschaftsrechtlicher Anspruch auf die Ausgabe von Dividendenscheinen.425 Die Satzung bestimmt, ob derartige Gewinnanteilscheine ausgegeben werden. Soweit die Satzung keine Regelung trifft, ist sie

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416 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 106; KK/Drygala3 140. 417 Vorauflage/Henze 102; zust MünchKomm/Bayer5 109; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften (2014), S 378 ff; teilw auch Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 32. 418 Vgl auch BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 105. 419 Siehe etwa BGHZ 195, 42 Rn 13 zur Parallelvorschrift in § 64 Satz 3 GmbHG aF (jetzt § 15b InsO). 420 Strohn NZG 2011, 1161, 1168 f; Hüffer/Koch15 § 92 Rn 38. 421 MünchKomm/Bayer5 111 mit Hinweis auf Rechtsgedanken in § 39 Abs 1 Nr 5 InsO; aA KK/Drygala3 136; Schmidt/Lutter/Fleischer4 48; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 34. 422 Hirte/Mock ZInsO 2009, 1129, 1132 f. 423 Vgl BGH NZG 2011, 75: Ansprüche von Vorzugsaktionären auf Nachzahlung nicht geleisteter Vorzugsdividenden sind wie letztrangige Insolvenzforderungen zu behandeln; MünchKomm/Bayer5 111 mwN. 424 Vgl MünchHdbGesR IV/Sailer-Coceani5 § 12 Rn 27 ff. 425 MünchKomm/Bayer5 118; Henssler/Strohn/Paefgen5 35; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 142; Großkomm/Barz3 35; v Godin/Wilhelmi 4 12.

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aufgrund der Üblichkeit von Gewinnscheinen allerdings nach hM dahingehend auszulegen, dass die Aktionäre die Ausgabe solcher Scheine verlangen können.426 Der Dividendenschein (Coupon) ist ein aktienrechtliches Nebenpapier.427 Er ist echtes Wertpapier und verbrieft – ähnlich wie die Aktie die Mitgliedschaft des Aktionärs – den konkreten Dividendenzahlungsanspruch.428 Die Dividendenscheine werden – auch bei Namensaktien – als Inhaberpapiere ausgestellt und regelmäßig als Zusammendruck von mehreren, durch Nummern gekennzeichneten Scheinen (sog Bogen) mit dem Erneuerungsschein (sog Talon; Rn 159) und der Aktie (Mantel) ausgegeben.429 Sie sind in der Regel nummeriert und können daher auch für ein Bezugsrecht im Rahmen einer Kapitalerhöhung genutzt werden.430 Da Dividendenscheine echte Inhaberpapiere sind, gelten für sie grundsätzlich die §§ 793 ff BGB. Die Ausübung des Rechts hängt damit von dem Besitz des Papiers ab. Sofern die Gesellschaft nicht die Nichtberechtigung des Inhabers der Gewinnanteilscheine beweist, kann dieser die Leistung beanspruchen (§ 793 Abs 1 Satz 1 BGB). Die Gesellschaft braucht grundsätzlich nur an den Inhaber gegen Aushändigung des Scheins zu leisten (§ 797 Satz 1 BGB). Sie wird aber auch durch Leistung an einen Nichtberechtigten, der im Besitz des Dividendenscheins ist, frei (§ 793 Abs 1 Satz 2 BGB).431 Das gilt allerdings nicht, wenn die Gesellschaft die fehlende Berechtigung des Inhabers kennt und diese unschwer beweisen kann.432 § 804 Abs 1 BGB lockert die Bindung der Rechtsausübung an den Gewinnanteilscheinen, wenn der Schein abhandengekommen oder vernichtet ist und der bisherige Inhaber das der Gesellschaft vor dem Ablauf der Vorlegungsfrist angezeigt hat. Die rechtzeitige Anzeige bewirkt nach § 801 Abs 1 BGB, dass der bisherige Inhaber nach Ablauf der Frist von der Gesellschaft Zahlung verlangen kann. Das gilt allerdings dann nicht, wenn die Anwendung des § 804 Abs 1 BGB durch eine Bestimmung nach § 804 Abs 2 BGB ausgeschlossen ist oder vor Ablauf der Frist ein neuer Inhaber des Scheins diesen der Gesellschaft vorgelegt oder den Anspruch gerichtlich geltend gemacht hat (§ 804 Abs 1 Satz 2 BGB).433 Da die Höhe der Dividende von dem jeweiligen Bilanzgewinn und dem Gewinnverwendungsbeschluss abhängig ist, lauten Dividendenscheine – anders als Zinsscheine (§ 803 BGB) – nicht auf einen bestimmten Betrag oder ein bestimmtes Fälligkeitsdatum. Bis zum Aufruf der bestimmten Dividendenscheine durch die Gesellschaft

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426 Hüffer/Koch15 29; MünchKomm/Bayer5 118; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 111; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 51; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 33; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 36; Heidel/Drinhausen5 45; aA MünchHdbGesR IV/Sailer-Coceani5 § 12 Rn 27: jedoch kaum praktische Bedeutung; KK/Drygala3 149: Ermessen der Verwaltung; ebenso Henssler/Strohn/Paefgen5 35. 427 KK/Drygala3 146; MünchKomm/Bayer5 120; Hüffer/Koch15 29 MünchHdbGesR IV/Sailer-Coceani5 § 12 Rn 28. 428 Hüffer/Koch15 29; MünchHdbGesR IV/Sailer-Coceani5 § 12 Rn 27; MünchKomm/Bayer5 118; KK/Drygala3 146 Heidel/Drinhausen5 45; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 111. 429 MünchHdbGesR IV/Sailer-Coceani5 § 12 Rn 27; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 111; MünchKomm/ Bayer5 119; KK/Drygala3 144. 430 MünchHdbGesR IV/Sailer-Coceani5 § 12 Rn 27; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 111; MünchKomm/ Bayer5 119; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 143. 431 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 112; Schmidt/Lutter/Fleischer4 52; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 34; Heidel/Drinhausen5 46; KK/Drygala3 147; MünchHdbGesR IV/Sailer-Coceani5 § 12 Rn 28. 432 Schmidt/Lutter/Fleischer4 52; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 112; vgl auch Heidel/Drinhausen5 46; KK/Drygala3 147. 433 Heidel/Drinhausen5 47.

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verkörpert der Schein lediglich die Anwartschaft auf eine künftige oder aufschiebend bedingte Forderung.434 Die Vorschrift des § 803 Abs 1 BGB, dergemäß die Scheine in Kraft bleiben, auch wenn die Hauptforderung erlischt oder die Verpflichtung zur Verzinsung aufgehoben oder geändert wird, ist auf Dividendenscheine und Erneuerungsscheine nicht anwendbar.435 bb) Übertragung. Für die auf den Inhaber lautenden Gewinnanteilscheine folgt – wie bei allen Inhaberpapieren – das Recht aus dem Papier dem Recht am Papier, dh der Dividendenanspruch folgt dem Eigentum am Gewinnanteilschein.436 Hinsichtlich der Übertragung gelten die §§ 929 ff BGB, insbesondere die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb nach §§ 932, 933, 936 BGB und §§ 366, 367 HGB. Für den Dividendenschein gilt insbesondere auch § 935 Abs 2 BGB, sodass ein Abhandenkommen des Scheins einen gutgläubigen Erwerb nicht hindert. Nach § 367 HGB ist ein gutgläubiger Erwerb durch Kaufleute, die Bankier- und Geldwechslergeschäfte betreiben, ausgeschlossen, wenn zur Zeit der Veräußerung der Verlust des Papieres im Bundesanzeiger bekanntgemacht worden war und seit dem Ablauf des Jahres, in dem das veröffentlicht wurde, nicht mehr als ein Jahr verstrichen ist. Das gilt nach § 367 Abs 3 HGB nur dann, wenn der Gewinnanteilschein erst nach dem nächsten auf den Erwerbszeitpunkt folgenden Zahlungstermin fällig wird. Der Gewinnanteilschein ist selbständig ohne die Aktie veräußerlich.437 Auch die Ak155 tie kann ohne ihn veräußert werden. In diesem Fall geht mit dem Eigentum an der Aktie nicht automatisch das Eigentum am Gewinnanteilschein über.438 Insofern bedarf es auch hinsichtlich des Gewinnanteilscheins der Einigung und Übergabe gemäß §§ 929 ff BGB. Es ist eine Frage der Auslegung des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts, ob das 156 Geschäft über die Aktie sich auch auf den Gewinnanteilschein erstrecken soll. § 314 BGB ist hier nicht anzuwenden, da der Gewinnanteilschein kein Zubehör der Aktie ist.439 Trotzdem wird sich ein obligatorisches Geschäft über eine Aktie nach der Verkehrssitte in der Regel jedenfalls auf die noch nicht fälligen Dividendenscheine erstrecken.440

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cc) Einwendungen der Gesellschaft. Die Einwendungen der AG gegen den Anspruch aus dem Dividendenschein richten sich nach § 796 BGB sowie zusätzlich nach dem Inhalt der Mitgliedschaft als Hauptrecht.441 Nach § 796 BGB kann der Aussteller dem Inhaber der Schuldverschreibung nur solche Einwendungen entgegensetzen, welche die Gültigkeit der Ausstellung betreffen, sich aus der Urkunde ergeben oder dem Aussteller

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434 MünchKomm/Bayer5 121; KK/Drygala3 150; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 111; MünchHdbGesR IV/ Sailer-Coceani5 § 12 Rn 27 aE. 435 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 112; MünchKomm/Bayer5 120; Hüffer/Koch15 29; MünchHdbGesR IV/ Sailer-Coceani5 § 12 Rn 28; Schmidt/Lutter/Fleischer4 52; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 34; Grigoleit/ Grigoleit/Zellner2 36. 436 Heidel/Drinhausen5 46; MünchKomm/Bayer5 121; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 113; Schmidt/ Lutter/Fleischer4 53. 437 MünchKomm/Bayer5 122; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 113; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 34. 438 KK/Drygala3 148; MünchKomm/Bayer5 122; Schmidt/Lutter/Fleischer4 53; MünchHdbGesR IV/ Sailer-Coceani5 § 12 Rn 29. 439 MünchKomm/Bayer5 122; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 113; KK/Drygala3 148; MünchHdbGesR IV/ Sailer-Coceani5 § 12 Rn 28 f; Schmidt/Lutter/Fleischer4 53; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 34. 440 MünchKomm/Bayer5 122; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 113; KK/Drygala3 148; MünchHdbGesR IV/ Sailer-Coceani5 § 12 Rn 29; Schmidt/Lutter/Fleischer4 53; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 34. 441 Hüffer/Koch15 29; KK/Drygala3 152 ff; MünchKomm/Bayer5 123.

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unmittelbar gegen den Inhaber zustehen. Darüber hinaus muss sich der Inhaber auch solche Einwendungen entgegen halten lassen, die sich aus dem mitgliedschaftlichen Rechtsverhältnis ergeben.442 Dazu gehören der Einwand der Kraftloserklärung 443 vor Fälligkeit (§ 72), der Einwand der dem Verteilungsbeschluss vorangegangenen Kaduzierung (§ 64) oder der Einwand der Einziehung der Aktie nach §§ 237 f.444 Besteht eine konnexe Gegenforderung (zB bei offener Einlageverpflichtung), kann die AG ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB geltend machen.445 Diese Einwendungen kann die Gesellschaft selbst einem gutgläubigen Erwerber entgegenhalten.446 dd) Aufhebung. Ein Aufgebot des Dividendenscheins zwecks Kraftloserklärung ist 158 nach § 799 Abs 1 Satz 2 BGB nicht möglich.447 Allerdings erlischt mit der Kraftloserklärung der Aktienurkunde nach § 72 Abs 2 auch der Anspruch aus den noch nicht fälligen Gewinnanteilscheinen, soweit diese auf den Inhaber lauten. Der Anspruch aus dem Dividendenschein erlischt mit Ablauf der Vorlegungsfrist.448 Dauer und Beginn der Vorlegungsfrist richten sich nach § 801 Abs 2 BGB, sofern nicht der Anteilschein etwas anders bestimmt (vgl § 801 Abs 3 BGB). Wird der Gewinnanteilschein vor Ablauf der Vorlegungsfrist vorgelegt oder der Dividendenanspruch gerichtlich geltend gemacht, so verjährt der Anspruch in zwei Jahren von dem Ende der Vorlegungsfrist an (§ 801 Abs 1 Satz 2 und Satz 3 BGB). b) Erneuerungsschein (Talon). Der Bogen (Rn 150) enthält im Allgemeinen auch 159 einen sog Erneuerungsschein (Talon).449 Dieser ermächtigt den Inhaber zur Entgegennahme eines neuen Bogens mit Dividendenscheinen.450 Der eigentliche Anspruch auf Ausgabe neuer Dividendenscheine folgt allerdings aus der Aktie selbst. Der Erneuerungsschein ist damit kein echtes Wertpapier, sondern einfaches Legitimationspapier.451 Die AG kann gegen Vorlage des Erneuerungsscheines einen neuen Bogen ausgeben, ohne die Berechtigung des Inhabers prüfen zu müssen. Ein Recht auf Auslegung des neuen Bogens hat der Inhaber des Erneuerungsscheins jedoch nicht. Das ergibt sich aus § 75, wonach neue Gewinnanteilscheine an den Inhaber des Erneuerungsscheins nicht ausgegeben werden dürfen, wenn der Besitzer der Aktie oder des Zwischenscheins widerspricht. Der Anspruch auf neue Gewinnanteilscheine ist demnach in der Aktienurkunde verkörpert. Er ist Bestandteil des mitgliedschaftlichen Rechts und geht mit diesem

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442 MünchKomm/Bayer5 123; KK/Drygala3 153. 443 Dazu MünchHdbGesR IV/Sailer-Coceani5 § 12 Rn 32 ff. 444 MünchKomm/Bayer5 123; KK/Drygala3 155; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 35. 445 OLG Dresden AG 2004, 611, 613; Hüffer/Koch15 28; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 99 aE; MünchKomm/Bayer5 123. 446 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 158 ff; KK/Drygala3 155; MünchKomm/Bayer5 123; aA Hueck/Canaris WertpapierR12 § 25 V 2. 447 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 112; MünchKomm/Bayer5 120; Hüffer/Koch15 29; MünchHdbGesR IV/Sailer-Coceani5 § 12 Rn 29; Schmidt/Lutter/Fleischer4 52; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 34; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 36. 448 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 112; KK/Drygala3 158. 449 MünchHdbGesR IV/Sailer-Coceani5 § 12 Rn 30 f; MünchKomm/Bayer5 124 f; KK/Drygala3 159 ff; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 114; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 36. 450 Vgl Hüffer/Koch15 30; MünchKomm/Bayer5 124; KK/Drygala3 159; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 36. 451 RGZ 74, 339, 341; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 114; Hüffer/Koch15 30; MünchKomm/Bayer5 124; KK/Drygala3 159; MünchHdbGesR IV/Sailer-Coceani5 § 12 Rn 30; Schmidt/Lutter/Fleischer4 54; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 36; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 37; Heidel/Drinhausen5 48.

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auf den Erwerber einer Aktie über.452 Mit dem Eigentum der Aktie wird automatisch, ohne dass es einer besonderen Einigung und Übergabe bedarf, gemäß § 952 BGB auch das Eigentum an dem Erneuerungsschein erworben.453 Der Erneuerungsschein kann nicht selbständig übertragen oder mit einem dinglichen Recht belastet werden.454 Fallen allerdings Besitz an der Aktie und Inhaberschaft an dem Erneuerungsschein auseinander, dann gilt die Vorschrift des § 75. Ob die Coupons an den Inhaber des Erneuerungsscheins abzuliefern sind, hängt davon ab, ob der Besitzer der Haupturkunde widerspricht (sofern der Inhaber des Erneuerungsscheins auch die Haupturkunde vorlegt).455 Mit der Kraftloserklärung der Aktienurkunde verliert auch der Talon seine Bedeutung. Er selbst kann nach herkömmlicher Auffassung nicht für kraftlos erklärt werden.456 Weil die Entmaterialisierung des Wertpapierrechts in dieser Hinsicht aber zu praktischen Problemen führt, wird dafür plädiert, auch insofern die Möglichkeit einer Kraftloserklärung zuzulassen.457 IV. Sachdividende (Abs 5) 1. Einführung 160

a) Gesetzesgeschichte. Die Vorschrift über die Sachdividende in § 58 Abs 5 (nF) wurde durch Art 1 Nr 3 lit b TransPuG 458 im Jahr 2002 neu ins Aktiengesetz aufgenommen. Sie ist inhaltlich ohne Vorläufer.459 Der Gesetzgeber ist damit einer Empfehlung der Regierungskommission Corporate Governance gefolgt, diesen Themenkreis zu kodifizieren und eine durch Mehrheitsbeschluss festsetzbare Sachdividende ausdrücklich zu erlauben.460 Die gesetzliche Regelung erhöht die Flexibilität der Unternehmen im Rahmen der Dividende und ist grundsätzlich begrüßt worden.461 Sie schafft gegenüber der früheren Rechtslage (Rn 164 ff) einen rechtssicheren und praktikableren Gestaltungsrahmen für Sachdividenden. Zudem brachte sie das deutsche Recht in Einklang mit den internatio-

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452 MünchHdbGesR IV/Sailer-Coceani5 § 12 Rn 31; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 114; MünchKomm/ Bayer5 125; KK/Drygala3 159. 453 MünchKomm/Bayer5 125; KK/Drygala3 161; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 114; MünchHdbGesR IV/ Sailer-Coceani5 § 12 Rn 31; Schmidt/Lutter/Fleischer4 54. 454 MünchKomm/Bayer5 125; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 37. 455 Hüffer/Koch15 30 und § 75 Rn 2 f; KK/Drygala3 160; MünchHdbGesR IV/Sailer-Coceani5 § 12 Rn 30 f. 456 KK/Drygala3 161; MünchKomm/Bayer5 125; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 37 aE; aA Hüffer/ Koch15 30 aE. 457 So Hüffer/Koch15 30 aE und § 73 Rn 2. 458 Transparenz- und Publizitätsgesetz v 19.7.2002 (BGBl I, S 2681); zu den Schritten im Gesetzgebungsverfahren und den Hintergründen des TransPuG siehe Schüppen ZIP 2002, 1269 f; Seibert NZG 2002, 608, 613. 459 Dazu Seibert NZG 2002, 608, 609: „echte Novität in Deutschland“. 460 Baums Bericht RKCG (2001), Rn 200, S 217 f. Nicht aufgegriffen hat der Gesetzgeber hingegen den Gedanken, die Ausschüttung von Dividenden in Form eigener Aktien („stock dividends“) speziell zu regeln, nachdem von Expertenseite dafür kein Bedarf gesehen wurde, da die §§ 207 f hierfür als Instrument zur Verfügung stehen (vgl unten Rn 139 f), siehe Baums Bericht RKCG (2001), Rn 199; zustimmend Hoffmann-Becking ZHR-Beiheft 71 (2002), S 215, 219 f; gleicher Ansicht MünchKomm/Bayer5 129. 461 Vgl etwa BDI/BDA/BdB/DIHK/GDV Stellungnahme v 11.1.2002, S 3; DAI Stellungnahme v 11.2.2002, S 4; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1277. Kritisch hinterfragt wurde aber, ob die Zulassung der Sachdividende auch für nicht börsennotierte Gesellschaften nicht unnötig weitgehend war und stattdessen eine Zulassung nur für börsennotierte Gesellschaften die praktisch angemessenere Lösung gewesen wäre, siehe Merkt AG 2003, 126, 131.

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nalen Gepflogenheiten,462 denn auch zahlreiche ausländische Rechtsordnungen lassen eine Sachdividende zu.463 Dennoch war auch nach Einführung von Abs 5 das Institut einer unbaren Dividende in der Praxis leblos.464 Verbreitet hat es sich erst seit Mitte der 2010er Jahre durch die Gestaltungsform der „Scrip Dividend“ (Rn 177 ff), stützt sich dann allerdings gerade nicht auf Abs 5. Der Referentenentwurf des TransPuG enthielt in Abs 5 nF noch einen Satz 2 mit 161 der Bestimmung, dass bei Sachwerten, die nicht an einem geregelten Markt (§ 3 Abs 2) gehandelt werden, das Vertrauen auf eine Barausschüttung zu berücksichtigen sei.465 Die Vorschrift fand, nachdem sie Kritik geerntet hatte,466 keinen Eingang in den Regierungsentwurf 467 und wurde nicht Gesetz. Gleichzeitig mit der Einführung von Abs 5 wurde folgerichtig § 174 Abs 2 Nr 2 (2. Alt 162 nF) um den Gesichtspunkt der Sachdividende ergänzt.468 Eine ausdrückliche Regelung der Sachdividende in § 170 Abs 2 Satz 2 ist hingegen unterblieben (Rn 204). Bewusst nicht geäußert hat sich der Gesetzgeber zur Frage der Bewertung der Sachdividende (Rn 240 ff).469 Vor Schaffung von Abs 5 (nF) war diese Vorschrift seit dem Jahr 1994 unbesetzt, 163 nachdem die ehemals in Abs 5 aF niedergelegte Regelung zur Verteilbarkeit des Bilanzgewinns im Zug einer Reform 470 wortgleich und systematisch zutreffend 471 (Rn 10) in den § 57 Abs 3 (nF) überführt worden war (§ 57 Rn 4). b) Frühere Rechtslage. Vor Geltung des Abs 5 existierte im deutschen Aktienrecht 164 keine gesetzliche Regelung über die Zulässigkeit oder die Voraussetzungen der Ausschüttung einer nicht in Bargeld bestehenden Dividende. Es bestand dementsprechend Uneinigkeit darüber, ob bzw unter welchen Umständen unbares Vermögen als Gewinn ausgeschüttet werden durfte.472 Die Regelung in Abs 5 hat diesen vormaligen Streit weitgehend 473 befriedet. Nach vormals hM konnte nur dann die Gewährung unbaren Vermögens als Divi- 165 dende vollzogen werden, wenn alle Aktionäre dem zustimmten, während eine Durchset-

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462 Auf diese deutsche Abweichung gegenüber den Rechtsordnungen anderer Staaten hatte auch der Gesetzgeber seinen Blick gerichtet (vgl BegrRegE, BT-Drucks 14/8769, S 12 = NZG 2002, 213, 218), entsprechend dem vorausgehenden Hinweis der RKCG (vgl Baums Bericht RKCG [2001], Rn 200, S 218). 463 Siehe unten Rn 220. 464 Bayer/Hoffmann AG 2011, R 215, 217. 465 RefE ZIP 2001, 2192, 2194. 466 Wegen der Konturlosigkeit und des Streitpotentials dieser Bestimmung war ihre Streichung gefordert worden vom DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2002, 115, 116 und vom DAI Stellungnahme v 11.2.2002, S 4 f; wegen Wertungswiderspruchs zu Satz 1 für eine Umformulierung des Satz 2 ausgesprochen hatte sich BDI/BDA/BdB/DIHK/GDV Stellungnahme v 11.1.2002, S 3 f; ähnliche Kritik und Vorschlag für eine geänderte (vom Gesetzgeber aber nicht umgesetzte) Fassung des Satz 2 auch bei Lutter/Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204, 213; vgl außerdem Schnorbus ZIP 2003, 509, 511. 467 RegE BT-Drucks 14/8769, S 5 = NZG 2002, 213 f; siehe dazu Seibert NZG 2002, 608, 609: Formulierung zu schwammig und geeignet, Streit zu provozieren. 468 Art 1 Nr 20 TransPuG, angeregt durch DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2002, 115, 116. 469 Siehe entsprechend der Einschätzung durch Baums Bericht RKCG (2001), Rn 200, S 218 zunächst RefE (Seibert), ZIP 2002, 2192, 2194 und sodann BegrRegE, BT-Drucks 14/8769, S 13 = NZG 2002, 213, 219. 470 Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts v 2.8.1994 (BGBl I, S 1961). 471 Gleicher Ansicht MünchKomm/Bayer5 § 57 Rn 5. 472 Vgl neben Rn 165 f zur vormaligen Rechtslage auch Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 38 ff. 473 Streitfragen unter der Neuregelung (siehe bspw Rn 227 f) entspringen zum Teil Überlegungen, die auch unter der früheren Rechtslage angestellt worden waren, etwa zur Schutzbedürftigkeit des Aktionärs vor Ungleichbehandlung (§ 53a).

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zung durch Mehrheitsentscheid rechtlich als unzulässig erachtet wurde.474 Auch ein einstimmiger Beschluss der Hauptversammlung, in der nicht alle Aktionäre anwesend waren, konnte den Abwesenden eine Sachdividende nicht ohne deren Zustimmung aufdrängen.475 Allenfalls sollte per Hauptversammlungsbeschluss ein Wahlrecht (vgl § 262 BGB) zwischen einer Bar- und einer Sachdividende eingeräumt werden können.476 Offen stand ferner die allgemeine Rechtskonstruktion einer Ersetzungsbefugnis (§ 364 BGB; vgl dazu Rn 177 ff). Begründet wurde diese vormals hM zum einen damit, dass die §§ 60 Abs 2, 233 Abs 2 Satz 1, 254 Abs 1 implizit Bargeld als Dividendenform voraussetzten.477 Zum anderen wurde auf den potenziellen Konflikt mit dem Gleichbehandlungsgebot (§ 53a) verwiesen, falls die im Vergleich zu Bargeld mindere Fungibilität der als Dividende gewährten Sache dazu führt, dass diese Sache sich wirtschaftlich nicht für alle Aktionäre als gleichermaßen werthaltig erweist.478 Die vormalige Gegenansicht hielt indessen, mit Differenzierungen im Einzelnen, 166 eine Sachdividende für möglich.479 Vorgebracht wurde zum einen, die hM sei historisch bedingt und inzwischen überholt, denn sie berücksichtige nicht genügend, dass durch Hauptversammlungsmehrheit sogar beschlossen werden könne, keinen Bilanzgewinn zu verteilen (vgl § 58 Abs 3; Rn 115 bis 118)480. Daher müsse erst recht die Verteilung von lediglich Sachen statt Bargeld von der Minderheit hingenommen werden.481 Andere Stimmen im Schrifttum halten immerhin dann eine durch Mehrheitsbeschluss festzusetzende Sachdividende für unproblematisch, wenn börsennotierte Wertpapiere (vgl § 3 Abs 2) als Dividende verteilt werden, da solche Papiere ebenso fungibel wie Bargeld einzuschätzen seien (vgl auch § 31 Abs 2 Satz 1 WpÜG).482 Darüber hinaus sollten auch sonstige Gegenstände, falls sie unter zumutbarem Aufwand in Bargeld umwandelbar waren, im Gewinnverwendungsbeschluss als Sachdividende vorgesehen werden können, wenn eine statutarische Ermächtigung 483 für diese Dividendengewährung bestand.484

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474 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 115; KK/Lutter 2 107; Adler/Düring/Schmaltz6 § 174 AktG Rn 57; Baums Bericht RKCG (2001), Rn 200, S 217; Müller NZG 2002, 752, 757; Hoffmann-Becking ZHR-Beiheft 71 (2002), S 215, 220; aA MünchKomm/Bayer5 128. 475 Vgl Hüffer/Koch15 31; KK/Lutter2 107; Adler/Düring/Schmaltz6 140; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 115; Hirte/Heckschen TransPuG, 3. Kap, Rn 33; Schnorbus ZIP 2003, 509 f; Bosse DB 2002, 1592, 1594; Jäger Aktiengesellschaft (2004), § 25 Rn 58 f; Happ/Ludwig 3 S 1348 f. 476 Vgl RGZ 107, 161, 168; MünchKomm/Bayer5 126; Hüffer/Koch15 31; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl, 124 mwN; BeckHdbAG/Drinhausen3 § 8 Rn 50; Jäger Aktiengesellschaft (2004), § 25 Rn 58. 477 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl, 124; vgl ferner RGZ 11, 162. 478 Kropff in Geßler/Hefermehl, § 174 Rn 28. 479 Hasselbach/Wicke NZG 2001, 599 ff; Lutter/Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204 ff; Leinekugel Sachdividende (2001), S 124 ff, 147; Tübke Sachausschüttungen (2002), S 20 ff; zuneigend Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 796. 480 Siehe auch MünchKomm/Bayer5 82 f, 88 ff; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke5 § 170 Rn 74; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 47 Rn 16 f. 481 Tübke Sachausschüttungen (2002), S 24 f; rückblickende Zustimmung bei MünchKomm/Bayer5 127. 482 Lutter/Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204 ff; Leinekugel Sachdividende (2001), S 136 ff; MünchKomm/Bayer5 127. Zu eingehenden Überlegungen anhand von § 31 Abs 2 Satz 1 WpÜG für § 58 Abs 5 siehe Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 72 ff. 483 Wobei deren Wirksamkeit – vor Geltung von Abs 5 nF – mit Rücksicht auf § 23 Abs 5 zweifelhaft war, vgl Müller NZG 2002, 752, 757; Schnorbus ZIP 2003, 509, 510; kein Hindernis wurde darin jedoch gesehen von Hasselbach/Wicke NZG 2001, 599, 600; Leinekugel Sachdividende (2001), S 117 ff; vgl auch Tübke Sachausschüttungen (2002), S 82 f, 85. 484 Leinekugel Sachdividende (2001), S 129 ff, 136 ff; darüber hinausgehend Tübke Sachausschüttungen (2002), S 20 ff, 39, 50, wonach eine Satzungsermächtigung grds entbehrlich sein sollte. – Aus rechtspolitischen Gründen zurückhaltend bzgl nicht fungibler Werte MünchKomm/Bayer5 128; vgl auch Lutter/Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204, 208.

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c) Europäisches Recht. Vor dem Hintergrund des europäischen Gemeinschafts- 167 rechts besteht keine Pflicht zur Zulassung einer Sachdividende im deutschen Aktienrecht. Andererseits stehen europarechtliche Vorgaben einzelstaatlichen Normen zur Zulässigkeit einer Sachdividende aber auch nicht entgegen.485 Auf diesen Befund hat sich auch der Gesetzgeber gestützt.486 d) Theoretische Bedeutung und mögliche Vorteile. Für die Gesellschaft kann der 168 Gesichtspunkt attraktiv sein, dass eine Ausschüttung von Sachen anstelle von Geld die Liquidität schont. Das fördert die Innenselbstfinanzierung.487 Des Weiteren kann die Gesellschaft die Gewährung einer Sachdividende in Form von Wertpapieren als ein Mittel nutzen, Beteiligungsbesitz ohne Verkaufsvorgang abzubauen.488 Das kann uU kartellrechtlich motiviert sein.489 Bezweckt sein kann aber auch das sonstige Absenken des Beteiligungsumfangs unter einen bestimmten Schwellenwert, um an diesen Schwellenwert knüpfende Rechtsfolgen zu vermeiden.490 Eine Sachdividende kann auch der Umstrukturierung des Konzerns dienen (Zuwendung von Anteilen einer Tochtergesellschaft).491 Das mag gegenüber alternativen Maßnahmen vergleichsweise die steuerlich günstigere oder in der praktischen Handhabung weniger komplizierte und, weil hierfür eine einfache Beschlussmehrheit grundsätzlich ausreichend ist (Rn 200), die leichter durchzusetzende Methode sein.492 Im Ergebnis können Anteile an einer Tochtergesellschaft auf eine höhere Konzernebene umgehängt werden, indem sie durch Ausschüttung als Dividende eine Schwestergesellschaft formen.493 Will die AG ihre Aktionäre beim Börsengang einer Tochtergesellschaft – freiwillig 494 – an deren Anteilen ohne Konkurrenz zum übrigen Publikum teilhaben lassen, steht hierfür mit der Sachdividende ein direkter Übertragungsweg zur Verfügung.495 Die Sachdividende stellt überdies einen Weg dar, eigene Aktien an die Aktionäre auszugeben (Rn 213). Eine aus eigenen Aktien bestehende Sachdividende lässt sich beispielsweise dazu verwenden, SpartenaktienStrukturen („tracking stocks“ 496) in einer Unternehmensgruppe einzuführen oder aufzu-

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485 Näher noch Vorauflage/Henze/Notz 132. 486 BegrRegE, BT-Drucks 14/8769, S 12 = NZG 2002, 213, 218. 487 Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 75; Schnorbus ZIP 2003, 509, 510; Orth WPg 2004, 777, 778; Strunk/ Kolaschnik TransPuG, S 54. 488 Bei Einführung von Abs 5 wurde vor allem darin ein Interesse der Unternehmen vermutet, allerdings hat sich das praktisch so nicht bestätigt (vgl Rn 170). 489 Zur Erfüllung wettbewerbsrechtlicher Auflagen musste sich die spanische Telefónica von Beteiligungsbesitz (Fernsehsender) trennen und hat diesen als Sachausschüttung an ihre Aktionäre verteilt, um ihn nicht potentiellen Konkurrenten zugänglich zu machen; siehe Financial Times Deutschland v 20.3.2003, S 5. 490 Näher etwa Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 37. 491 Hasselbach/Wicke NZG 2001, 599 (mit Bsp); Lutter/Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204, 205 f; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 9; vgl auch BegrRegE, BT-Drucks 14/8769, S 12 = NZG 2002, 213, 218. 492 Siehe dazu Menner/Broer DB 2003, 1075, 1077 ff, 1079; Hoffmann-Becking ZHR-Beiheft 71 (2002), S 215, 221; vgl auch Heine/Lechner AG 2005, 669, 677. 493 KK/Drygala3 163; Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 37; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 9. 494 Beim Börsengang der Tochter-AG besteht nach hM kein konzerndimensionales Bezugsrecht der Aktionäre der Mutter-AG, siehe § 53a Rn 278 mwN; außerdem Schmidt/Lutter/Veil4 § 186 Rn 8; Hüffer/ Koch15 § 186 Rn 5a; Grigoleit/Rieder/Holzmann2 § 186 Rn 13. 495 Eingehend zur Sachdividende und ihren Vorteilen in diesem Zusammenhang Kowalewski Vorerwerbsrecht (2008), S 408–418 mwN; vgl ferner bereits Ebke FAZ v 2.5.2001, S 50; Schnorbus ZIP 2003, 509, 510; Fleischer ZHR 165 (2001), 513, 548 f; Erber Aktionärsschutz (2003), S 130. 496 Ausführl hierzu Kuhn Tracking Stocks (2007); Nolte Tracking Stock Strukturen (2004); Tonner Tracking Stocks (2002); Wunsch Tracking Stocks (2002); Thiel Spartenaktien (2001).

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lösen.497 Ferner ermöglicht Abs 5 es den Gesellschaftern, Produkte der Gesellschaft als Gewinn zu beziehen,498 woran insbesondere ein Interesse bestehen kann, wenn eine Genossenschaft unter Beibehaltung ihrer Realstruktur in eine AG umgewandelt wird.499 Im Übrigen ist dabei an die Fälle zu denken, in denen je Aktie eine Freikarte zur Nutzung von der AG bereitgestellter Dienstleistungen als Sachdividende gewährt wird 500 oder die Gewinnbeteiligung des Aktionärs (auch) darin besteht, pro Jahr und Aktie ein bestimmtes Kontingent eines von der AG hergestellten Konsumguts verbrauchen zu dürfen (zB Bier für Brauereiaktionäre).501 Auch die Rückführung von Sacheinlagen ist als Sachdividende denkbar.502 Möglicherweise lässt sich schließlich im Liquidationsstadium analog Abs 5 eine Abweichung von dem Grundsatz rechtfertigen, dass das Vermögen ausnahmslos in Geld umzusetzen ist (vgl § 268 Abs 1), und stattdessen eine (teilweise) Ausschüttung in natura vollziehen.503 Betrachtet man die Satzungen der im DAX oder M-DAX gelisteten Gesellschaften, ist 169 rechtstatsächlich festzustellen, dass viele Gesellschaften eine Sachdividendenregelung iSv Abs 5 in die Satzung aufgenommen haben, aber bei Weitem nicht alle.504 Ein Fall, in dem eine börsennotierte AG ihren Aktionären eine Sachdividende ge170 währt hat, ist bislang nicht bekannt.505 Als möglicher Grund für diese Zurückhaltung kommt Verschiedenes in Betracht:506 Die Gesellschaft wird die in aller Regel auf eine Dividende in Geld gerichteten Erwartungen der Anleger nur ganz ausnahmsweise enttäuschen wollen. Außerdem wird, wenn die Gewährung einer Sachdividende theoretisch als alternatives Umstrukturierungsmittel (Rn 168, 188 ff) denkbar ist, bisweilen das Volumen des für die Ausschüttung verfügbaren Bilanzgewinns nicht hinreichen, um das verfolgte Ziel – etwa einen Geschäftsbereich abzustoßen – praktisch zu erreichen. Ferner ist beispielsweise im Fall einer Sachdividende in Form von (börsennotierten) Aktien grundsätzlich zu bedenken, dass eine konzentrierte Ausschüttung zu einem Marktdruck führt, der den Wert dieser Aktien sinken lässt. Dieser Effekt läuft dem Interesse der Aktionäre als Empfänger der Sachdividende zuwider. In Betracht zu ziehen ist ferner, dass die

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497 Näher Prinz/Schürner DStR 2003, 181, 185 ff mwN; vgl ferner Schnorbus Univ of Penn Journal of Int Economic Law (2001), Vol 22 Nr 3, S 541 ff. – Zur Möglichkeit, Tracking Stocks über das mit einer Sachdividende in der Wirkung verwandte Instrument der Einziehung (Rn 186) zu implementieren, siehe Hasselbach/Wicke NZG 2001, 599, 601 (dort Fn 27). 498 Vgl KK/Drygala3 163; Stern FS Doralt (2004), S 625, 626; Schnorbus ZIP 2003, 509, 510; HoffmannBecking ZHR-Beiheft 71 (2002), S 215, 220; siehe auch FAZ v 13.2.1999, S 24 („Bierdividende“ der Bürgerbräu AG). 499 Schnorbus ZIP 2003, 509, 510; Hoffmann-Becking ZHR-Beiheft 71 (2002), S 215, 220. 500 Entgegen bisweilen im Schrifttum zu findendem Hinweis ist in der Zoologischer Garten Berlin AG das Recht des Aktionärs auf eine Dauereintrittskarte allerdings nicht als Sachdividende ausgestaltet (vgl § 3 und § 5 der Satzung). Auch bei dem Bsp von Hirte FS Peltzer (2001), S 195, 199 dürfte es sich um eine Sachvorteilsgewährung (Rn 175) und nicht um eine Sachdividende handeln; wie hier KK/Drygala3 163. 501 Leinekugel Sachdividende (2001), S 2; vgl auch Hoffmann-Becking ZHR-Beiheft 71 (2002), S 215, 220; KK/Drygala3 163. 502 Stern FS Doralt (2004), S 625, 626. 503 Vgl Schnorbus ZIP 2003, 509, 510. 504 Bayer/Hoffmann AG 2011, R 215 ff; vgl auch die Nachw in Vorauflage/Henze/Notz bei § 58 Rn 134, dort in Fn 389, 390. 505 Die Infineon Technologies AG wollte ihre Anteile an der Qimonda AG auf der HV 2009 als Sachdividende ausschütten, hat das aber nicht umgesetzt (FAZ vom 4.12.2008, S 16). Die im Jahr 2003 von der Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG erwogene Sachausschüttung wurde aus steuerlichen Gründen zugunsten einer Abspaltung aufgegeben (siehe Spaltungsbericht v 26.3.2003, gewerbliches Immobilienfinanzierungsgeschäft). 506 Vgl Heine/Lechner AG 2005, 269.

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herrschende Rechtsunsicherheit 507, zu welchem Wert die Sachdividende anzusetzen ist (Rn 241 ff), ihrer praktischen Attraktivität abträglich ist.508 e) Sachdividende in der GmbH. Das GmbH-Gesetz enthält – nach wie vor der Ein- 171 führung von Abs 5 für die AG – keine Bestimmung zur Sachdividende. Für die GmbH wurde und wird indessen unabhängig von einer ausdrücklichen gesetzlichen Erlaubnis angenommen, dass die Ausschüttung einer Sachdividende zulässig ist, wenn der Gesellschaftsvertrag das vorsieht.509 Was der Gesetzgeber im Aktienrecht durch Abs 5 festgeschrieben hat, galt und gilt damit sinngemäß auch für die GmbH.510 Allerdings wird im GmbH-Recht darum gerungen, welche Mehrheit für die Einführung der Satzungsklausel erforderlich ist, die eine Sachdividende erlaubt.511 f) Sachdividende in der SE. Die SE-Verordnung 512 enthält weder selbst eine Bestim- 172 mung zur Sachdividende, noch stellt sie es der Satzung der SE ausdrücklich anheim, eine Regelung zur Sachdividende zu treffen. Ebenso wenig regelt das SEAG 513 Fragen der Sachdividende. Daher besteht kein Geltungsvorrang nach Art 9 Abs 1 lit a), b) oder c) i) SE-VO. Stattdessen unterliegt die SE gemäß Art 9 Abs 1 lit c) ii) SE-VO hier den Rechtsvorschriften, die auf eine deutsche AG Anwendung finden würden. Danach gilt § 58 Abs 5 hinsichtlich der Zulässigkeit einer Sachdividende für die SE genauso wie für die AG.514 2. Regelungsgegenstand und Normzweck von Abs 5. Mit Abs 5 hat der Gesetz- 173 geber für die AG und KGaA (§ 278 Abs 3 iVm § 58 Abs 5) eine rechtssichere Grundlage geschaffen, die es ermöglicht, durch Mehrheitsentscheid unbares Vermögen unmittelbar zum Inhalt der Gewinnausschüttung zu machen. Danach bedarf es für eine Sachdividende weder einer Zustimmung aller dividendenberechtigten Aktionäre, noch bürgerlich-rechtlicher Begleitkonstruktionen 515, über die eine Dividendenzahlung von Bargeld transformiert wird in eine Zuwendung von Sachen (Rn 165). Stattdessen ist die Sachdividende durch Abs 5 auf die gesellschaftsrechtliche Ebene gehoben.516 Die Zuwendung von Sachen ist an den Aktionär damit auch gegen seinen Willen möglich.517 Eine Beschränkung der Regelung des Abs 5 auf börsennotierte Gesellschaften hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen,518 sodass ebenso für nicht börsennotierte Gesellschaften die Möglichkeit zur Gewährung von Sachdividenden besteht. Die Vorgabe in Abs 5, dass die Hauptversammlung die Ausschüttung einer Sachdi- 174 vidende nur beschließen darf, „sofern die Satzung dies vorsieht“, dient dem Überra-

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507 MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 47 Rn 33: „Ungeklärt und hoch umstritten“; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 40; MünchKomm/Bayer5 130 f; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 122. 508 Grage RNotZ 2002, 326, 330. 509 AllgM; Habersack/Casper/Löbbe/Leuschner GmbHG3 § 29 Rn 164; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz GmbHG4 § 29 Rn 123; Baumbach/Hueck/Kersting GmbHG22 § 29 Rn 55; Scholz/Verse GmbHG12 § 29 Rn 80; BeckBilKomm/Störk/Büssow12 § 272 Rn 635. 510 Vgl Schulze-Osterloh FS Priester (2007), S 749, 750, 760; Orth WPg 2004, 777, 778. 511 Siehe bei Strauch Sachausschüttungen (2008), S 21 f. 512 VO (EG) Nr 2157/2001 v 8.10.2001, Abl Nr L 294 v 10.11.2001, S 1. 513 SE-AusführungsG v 22.12.2004 (BGBl I, S 3675). 514 Strauch Sachausschüttungen (2008), S 64 f mwN. 515 §§ 262, 364 BGB. 516 Müller NZG 2002, 752, 757; vgl auch Schulze-Osterloh FS Priester (2007), S 749, 750; Orth WPg 2004, 777, 781 und 841, 853. 517 Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 79 aE; Schnorbus ZIP 2003, 509, 516; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 30a. 518 Kritisch diesbzgl Merkt AG 2003, 126, 131.

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schungsschutz der Aktionäre.519 Denn gesetzliches Leitbild und praktischer Normalfall ist eine Dividende in Form einer Geldzahlung. Regelmäßig rechnen die Aktionäre daher nicht ohne Weiteres mit einer Dividende in Form von Sachen. Dem Aktionär mag die gewährte Sache aufgrund persönlicher Umstände wenig werthaltig erscheinen, es mag ihm lästig sein, sich zur Erlangung des bevorzugten Bargelds um die Veräußerung der Sache zu kümmern, oder er mag nicht gewillt sein, das Risiko zu tragen, den Gegenstand veräußern zu können. Im Sinn einer Warnfunktion stellt das Erfordernis der statutarischen Ermächtigung zur Sachdividende sicher, dass jeder Aktionär sich all das rechtzeitig bewusst machen kann.520 175 Terminologisch spricht Abs 5 von der „Sachausschüttung“. Im Schrifttum wird die Sachausschüttung zT als Oberbegriff verstanden, der sowohl die Sachdividende als auch die Sachvorteilsgewährung 521 erfasst.522 Im Hinblick auf die systematische Stellung von Abs 5 (Verwendung des Jahresüberschusses) wird man davon auszugehen haben, dass der Gesetzgeber inhaltlich eine Regelung zur Sachdividende schaffen wollte.523 Denn bei der Sachvorteilsgewährung handelt es sich um die Zuwendung von Sachwerten außerhalb der Gewinnverteilung.524 Nicht um eine „Sachdividende“ iSd Abs 5 handelt es sich, wenn den Aktionären als 176 Treuebonus für das Einhalten einer bestimmten Haltefrist Gratisaktien zugeteilt werden. Denn diese Zuwendung vollzieht sich nicht aufgrund des mitgliedschaftlichen Rechts der begünstigten Aktionäre auf Teilhabe am Gewinn der Gesellschaft, zumal wenn diese Bonusaktien nicht aus dem Vermögen der AG stammen, sondern von einem anderen Aktionär zur Verfügung gestellt werden.525 3. Sachdividendenähnliche Vorgänge; Vergleich mit verwandten Erscheinungsformen 177

a) Scrip dividend (Sachleistung auf den Gewinnauszahlungsanspruch an Erfüllungs statt). Im Rahmen von Abs 5 enthält der durch den Gewinnverwendungsbeschluss konkretisierte Anspruch auf Auskehrung der Dividende unmittelbar das Recht des Aktionärs auf Sachleistung durch die AG (Rn 205). Ein vergleichbares Ergebnis lässt sich mittelbar erzielen, wenn im Rahmen einer Bardividende der Gewinnauszahlungsanspruch des Aktionärs mit der Abrede gemäß § 364 Abs 1 BGB (Ersetzungsbefugnis) verknüpft wird, dass die AG berechtigt ist, anstelle des Barbetrags durch eine Sachleistung Erfüllung zu bewirken.526 Will die AG ausschließlich diesen Modus anbieten, bedarf das nach hM der individuellen Zustimmung aller Aktionäre.527 Dieser Weg wird somit aus

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519 BegrRegE, BT-Drucks 14/8769, S 12 = NZG 2002, 213, 218. 520 Vgl BegrRegE, BT-Drucks 14/8769, S 12 = NZG 2002, 213, 218; DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2002, 115; Waclawik WM 2003, 2267, 2268. 521 Dazu ausführl Tübke Sachausschüttungen (2002), S 121 ff. 522 Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 76; Prinz/Schürner DStR 2003, 181, 182 (dort Fn 16); Tübke Sachausschüttungen (2002), S 309; krit Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 32. 523 Vgl auch Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 77. 524 Tübke Sachausschüttungen (2002), S 121, 309; Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 32 f; Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 76; Prinz/Schürner DStR 2003, 181, 182 (dort Fn 16). 525 KK/Drygala3 165; Tübke Sachausschüttungen (2002), S 17 f; Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 31 f; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 24. 526 Vgl KK/Drygala3 171; Orth WPg 2004, 777, 781. 527 Siehe KK/Drygala3 171 Fn 452; Hüffer/Koch15 31; Baums Bericht RKCG (2001), Rn 200. Solch eine Zustimmung liegt auch in einem unter Anwesenheit aller Aktionäre einstimmig gefassten HV-Beschluss, ArbHdbHV/Pöschke/Vogel5 § 15 Rn 11; Müller NZG 2002, 752, 757.

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praktischen Gründen häufig nicht gangbar sein,528 bleibt aber durch Abs 5 unberührt . 529 Er könnte (theoretisch) eingeschlagen werden, wenn die Satzung keine wirksame Ermächtigung iSv Abs 5 vorsieht oder wenn eine bestehende Satzungsermächtigung die Gegenstände, die ausgekehrt werden sollen, inhaltlich nicht abdeckt. Dabei besteht allerdings weder eine rechtliche noch eine praktische Notwendigkeit, den Gewinnauszahlungsanspruch zwingend für alle Aktionöre mit der Ersetzungsabrede zu verknüpfen. Die Gesellschaft kann es ebensogut den Aktionären überlassen, ob sie Bargeld oder eine unbare Dividende (idR Aktien) bevorzugen. Um dem Gleichbehandlungsgebot des § 53a zu entsprechen, genügt es, wenn die Gesellschaft allen Aktionäre anbietet, auf Wunsch die Geldzahlung durch die Sachdividende zu ersetzen und, selbst falls sich alle Aktionäre dafür entscheiden, auch erfüllen kann. Das hat in der Praxis zur Gestaltungsform der „scrip dividend“ geführt: Eine scrip dividend – auch Aktien- oder Wahldividende genannt – ist dadurch ge- 178 kennzeichnet, dass die Gesellschaft ihren Aktionären ein Wahlrecht einräumt, anstelle der Bardividende die Dividende in Aktien zu beziehen. Abzugrenzen ist die scrip dividend von der Sachdividende nach Abs 5. Dort hat der Aktionär kein Wahlrecht. Das unterscheidet die echte Sachdividende gegenüber einer scrip dividend.530 Ein wesentlicher Vorteil der scrip dividend gegenüber einer reinen Gelddividende liegt darin, dass die Liquidität der Gesellschaft aufgrund eines geringeren Betrags an Barmitteln, die an die Aktionäre ausgeschüttet werden, nicht gemindert wird.531 Gleichzeitig wird die Eigenkapitalbasis des Unternehmens gestärkt.532 Darin besteht eine Parallele zur Sachdividende (Rn 168). Die scrip dividend ist zudem ein Weg, um Kürzungen des Dividendensatzes zu vermeiden, die am Kapitalmarkt im Allgemeinen als negatives Signal wahrgenommen werden.533 Aus Sicht der Aktionäre eröffnet das Wahlrecht zwischen zwei Formen der Dividende die Möglichkeit, die unterschiedlichen Interessen verschiedener Investorengruppen zu berücksichtigen, von denen einige an einem Reinvestment und andere an einer Ausschüttung interessiert sind.534 Scrip dividends waren in anderen europäischen Ländern schon seit einiger Zeit 179 etabliert, bevor sie auch in Deutschland ihren Platz in der Praxis gefunden haben. Diese Möglichkeit war etwa von Royal Dutch Shell p.l.c. (Niederlande), British Petroleum p.l.c. (Großbritannien), Telefónica S.A und Iberdrola S.A. (Spanien), Credit Suisse Group AG (Schweiz) und Statoil ASA (Norwegen) angeboten worden.535 In Deutschland war die alstria office REIT-AG im Jahr 2009 das erste Unternehmen, das eine scrip dividend anbot. Eine signifikante Verbreitung des Instruments war jedoch erst zu beobachten, nachdem die Deutsche Telekom AG im Jahr 2013 begann, scrip dividends anzubieten.536 Seitdem haben mehrere deutsche Gesellschaften (etwa die Deutsche Wohnen SE, Vonovia SE, E.ON SE, Wüstenrot & Württembergische AG, Capital Stage AG, Mediantis AG, Softing AG, Deut-

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528 Vgl Lutter/Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204, 207; Hasselbach/Wicke NZG 2001, 599; ArbHdbHV/ Pöschke/Vogel5 § 15 Rn 11; Jäger Aktiengesellschaft (2004), § 25 Rn 58; Schnorbus ZIP 2003, 509, 516. 529 Hüffer/Koch15 31; Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 672. 530 Schlitt/Kreymborg AG 2018, 685, 686; Habersack/Mülbert/Schlitt/Schlitt/Kreymborg Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 28.6 f. 531 Schmidt/Lutter/Fleischer4 61a; Hüffer/Koch15 33a; ArbHdbHV/Pöschke/Vogel5 § 15 Rn 10. 532 Hüffer/Koch15 33a; MünchKomm/Bayer5 134; Winter-Schieszl/Haberl AG 2015 R8; Schwendemann AG 2015, R40 f; Wettich AG 2014, 534, 535 f. 533 Schwendemann AG 2015, R41; Hüffer/Koch15 33a; ArbHdbHV/Pöschke/Vogel5 § 15 Rn 10. 534 Hüffer/Koch15 33a; Schwendemann AG 2015, R40 f; Winter-Schieszl/Haberl AG 2015 R8. 535 Vgl auch Wettich AG 2014, 534, 535; Schlitt/Kreymborg AG 2018, 685. 536 Schwendemann AG 2015, R40; Winter-Schieszl/Haberl AG 2015 R8; Wegmann HV Magazin 2014, 24, 25; Krause ZHR 181 (2017), 641, 646; Schmidtmann DB 2017, 2695; Schlitt/Kreymborg AG 2018, 685 f; ArbHdbHV/Pöschke/Vogel5 § 15 Rn 10.

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sche Lufthansa AG, Leifheit AG, METRO AG, GRENKELEASING AG, DEUTZ AG und Bayer AG) von diesem Instrument Gebrauch gemacht oder es in ihrer Satzung berücksichtigt.537 In Deutschland sind zwei Varianten der Gestaltung von Aktiendividenden mög180 lich. Eine Möglichkeit ist die Ausgabe existierender eigener Aktien. Dafür muss das Unternehmen freilich über ausreichend eigene Aktien verfügen.538 In der Regel wird die zweite Variante bevorzugt, bei der die Aktien für die Ausschüttung einer Aktiendividende aus einer Sachkapitalerhöhung beschafft werden.539 Diese Kapitalerhöhung ist in der Regel als „Bis-zu“-Kapitalerhöhung540 ausgestaltet und wird über den Weg eines genehmigten Kapitals (§ 202) durchgeführt. Die Gesellschaft muss dafür über eine ausreichend bemessene Ermächtigung für ein genehmigtes Kapital verfügen. Es sind dann zwei Beschlüsse zu fassen, die in derselben Hauptversammlung möglich sind. Zunächst beschließt die Hauptversammlung über die Gewinnverwendung in Form der Aktiendividende, danach über die Durchführung einer Kapitalerhöhung. Der Kapitalerhöhungsbeschluss räumt den Aktionären zugleich die Möglichkeit ein, ihren Anspruch auf Dividendenbezug als Sacheinlagen gegen Gewährung junger Aktien einzubringen. 541 Im Anschluss beschließt der Vorstand über die Nutzung des genehmigten Kapitals. Der Beschluss bedarf keiner notariellen Beurkundung, es ist aber die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich (§ 204 Abs 1).542 Die Aktionäre erhalten von ihrer Depotbank ein Formular, mit dem sie ihre Erklä181 rung hinsichtlich ihres Bezugswunsches auf Aktien aus der Dividendenzahlung abgeben können. Gibt ein Aktionär seine Erklärung nicht innerhalb der (zweiwöchigen) Angebotsfrist ab, erhält er automatisch eine reine Barzahlung auf seine Dividendenansprüche.543 Die Auszahlung der Bardividende oder die Lieferung der Aktien erfolgt wenige Tage später.544 Das Angebot, eine scrip dividend zu beziehen, ist gemäß Art 1 Abs 4 lit h) der EU-Prospektverordnung (2017/1129) von der Pflicht zur Veröffentlichung eines Wertpapierprospekts befreit, sofern ein Dokument zur Verfügung gestellt wird, das Informationen über Anzahl und Art der Aktien enthält und in dem die Gründe und Einzelheiten des Angebots dargelegt werden. 182

b) Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. Aktien als Dividende kann die AG gemäß Abs 5 gewähren, indem sie eigene Aktien oder ihren an anderen Gesellschaften vorhandenen Anteilsbesitz ausschüttet (Rn 168, 213). Unbeeinflusst durch Abs 5 ist daneben die Möglichkeit einer „Aktiendividende“ (stock dividend) durch die §§ 207 ff eröffnet,545 indem durch Umwandlung von Kapital- und Gewinnrücklagen die Ausschüttung neuer eigener Anteilsrechte der AG ermöglicht wird.546

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537 Schlitt/Kreymborg AG 2018, 685, 686. 538 Winter-Schieszl/Haberl AG 2015 R8. 539 Schwendemann AG 2015, R41; Winter-Schieszl/Haberl AG 2015 R8. 540 Vgl dazu näher Habersack/Mülbert/Schlitt/Herfs Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 5.11, 5.59 ff mwN. 541 Hüffer/Koch15 33a; MünchKomm/Bayer5 133; Wachter/Servatius3 19; Wettich AG 2014, 534, 535. 542 Schlitt/Kreymborg AG 2018, 685, 688; Habersack/Mülbert/Schlitt/Schlitt/Kreymborg Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 28.21. 543 Schlitt/Kreymborg AG 2018, 685, 689; Habersack/Mülbert/Schlitt/Schlitt/Kreymborg Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt4 Rn 28.26; Schmidtmann DB 2017, 2695; Schwendemann AG 2015, R41. 544 Schwendemann AG 2015, R41. 545 MünchKomm/Bayer5 133; Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 78 aE. – Einer besonderen Reglung iRv § 58 Abs 5 bedurfte es daher nicht. 546 Dazu Than Festgabe Heinsius, WM Sonderheft 1991, 54, 56; MünchKomm/Bayer5 133; KK/Drygala3 166; MünchHdbGesR IV/Scholz5 § 60 Rn 42 mwN.

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Anders als bei einer Sachdividende nach Abs 5 bedarf es für die Kapitalerhöhung 183 aus Gesellschaftsmitteln keiner Satzungsermächtigung. Jedoch fordert § 207 Abs 2 Satz 1 iVm § 182 Abs 1 grundsätzlich eine qualifizierte Beschlussmehrheit, während für den Gewinnverwendungsbeschluss auch im Fall einer Sachdividende iSd Abs 5 grundsätzlich die einfache Mehrheit reicht (Rn 200). Des Weiteren besteht ein Unterschied insofern, als bei der Gewährung einer Sachdividende nach Abs 5 Teile des Gesellschaftsvermögens auf die Aktionäre übertragen werden, während die Gewährung einer Aktiendividende nach §§ 207, 208 das Gesellschaftsvermögen nicht mindert.547 c) Kapitalherabsetzung mit Sachausschüttung. Ein im Ergebnis sachdividenden- 184 gleicher Transfer unbarer Werte aus dem Vermögen der AG an die Aktionäre kann gesellschaftsrechtlich auch dadurch geschehen, dass die Hauptversammlung eine Kapitalherabsetzung mit Sachausschüttung beschließt (vgl § 222 Abs 3).548 Der Wortlaut des § 222 Abs 3 Hs 2 („Teile des Grundkapitals zurückgezahlt“) steht dem nicht entgegen: Er wird von der ganz hM nicht als zwingendes Gebot einer Geldzahlung, sondern dahin verstanden, dass eine Ausschüttung von (barem oder unbarem) Gesellschaftsvermögen in Höhe des Betrags stattfindet, um den das Grundkapital herabgesetzt wird.549 Im Gegensatz zur Sachdividende nach Abs 5 setzt eine Kapitalherabsetzung, auch 185 wenn sie mit einer Sachgewährung verbunden ist, nicht voraus, dass die Satzung eine Ermächtigung dafür vorsieht.550 Ausreichend ist die entsprechende Festsetzung im Kapitalherabsetzungsbeschluss.551 Während zur Durchführung einer Sachdividende iSd Abs 5 grundsätzlich eine einfache Beschlussmehrheit genügt (Rn 200), bedarf die Kapitalherabsetzung jedoch gemäß § 222 Abs 1 stets einer qualifizierten Mehrheit. Ob sich in der Praxis eine Kapitalherabsetzung mit Sachausschüttung als gestalterische Alternative zu einer Sachdividende anbietet, ist fraglich. Denn der Kapitalherabsetzung haftet eine negatives, weil in der Regel krisenindizierendes Signal an.552 Zudem hat die Gewährung einer Sachdividende den Vorteil, dass sie nicht die in § 225 ausgedrückten Konsequenzen (sechsmonatige Ausschüttungssperre; ggf Sicherheitsleistung) nach sich zieht. Andererseits hat die Kapitalherabsetzung mit Sachausschüttung den Vorzug, dass kein Bilanzgewinn vorliegen muss, eine Ausschüttung also auch bei Bestehen eines Verlustvortrags möglich ist.553 d) Einziehung von Aktien gegen Sachleistung. Wird bei einer Kapitalherabset- 186 zung im Weg der Zwangseinziehung von Aktien ein „Entgelt“ an die Aktionäre ausgekehrt (vgl § 237 Abs 2 Satz 3), so muss das nicht notwendig in Form eines Geldbetrags gezahlt, sondern es können auch andere Vermögensgegenstände, die einen angemessenen Wert haben, als Abfindung gewährt werden.554 Das führt ggf zu einer Zuwendung von Sachwerten auf gesellschaftsrechtlicher Ebene, wirkt also ähnlich der Ausschüttung einer Sachdividende iSv Abs 5.

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547 Näher Orth WPg 2004, 777, 780 f. 548 Vgl Hasselbach/Wicke NZG 2001, 599, 600 f; Heine/Lechner AG 2005, 269, 274; ferner Orth WPg 2004, 777, 780; MünchHdbGesR IV/Scholz5 § 61 Rn 3. 549 Hüffer/Koch15 § 222 Rn 16; Schmidt/Lutter/Veil4 § 222 Rn 11, 27; BeckOGK/Marsch-Barner/Maul § 222 Rn 4, 37; MünchKomm/Oechsler5 § 222 Rn 39; vgl ferner Krieger ZGR 2000, 885, 890. 550 MünchHdbGesR IV/Scholz5 § 61 Rn 3. 551 Vgl dazu MünchKomm/Oechsler5 § 222 Rn 39. 552 Vgl Heine/Lechner AG 2005, 269, 274. 553 MünchHdbGesR IV/Scholz5 § 61 Rn 3 mwN. 554 Hasselbach/Wicke NZG 2001, 599, 601; Hoffmann-Becking ZHR-Beiheft 71 (2002), S 215, 220 f.

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Ebenso wie es Abs 5 Hs 1 für die Sachdividende vorschreibt, steht auch die Zulässigkeit einer Einziehung unter Satzungsvorbehalt, § 237 Abs 1 Satz 2 555. Zur Durchführung einer Einziehung bedarf es grundsätzlich einer qualifizierten Beschlussmehrheit der Hauptversammlung (§ 237 Abs 2 Satz 1 iVm § 221 Abs 1, wenn nicht § 237 Abs 4 Satz 2 gilt), hingegen genügt bei einer Sachdividende grundsätzlich die einfache Mehrheit (Rn 200). Gegenüber der Sachdividende ist ein unbares Einziehungsentgelt nachteilig für die Aktionäre, weil dafür eine sechsmonatige Ausschüttungssperre besteht (§ 237 Abs 2 Satz 3 iVm § 225 Abs 2).

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e) Abspaltung (§ 123 Abs 2 UmwG); Verschmelzung. Gegenstand einer Sachdividende nach Abs 5 können ua die im Vermögen der AG befindlichen Anteile an einer Tochtergesellschaft sein (Rn 168, 213). Solch eine Ausschüttung weist Parallelen zur Abspaltung auf, denn wie diese trennt sie die Beteiligung an der Tochtergesellschaft zugunsten der Aktionäre aus dem Vermögen der AG heraus.556 Die Abspaltung stellt damit für die entgeltlose Auskehrung von Sachwerten eine Alternative zur Sachdividende dar.557 Wird der umwandlungsrechtliche Weg gewählt, werden die von der AG gehaltenen Tochter-Anteile an die Aktionäre durch Abspaltung von der AG auf die Tochtergesellschaft gemäß § 123 Abs 2 Nr 1 UmwG zugeführt. Ist ein Geschäftsbereich der AG nicht in eine Tochtergesellschaft eingebettet, besteht nach § 123 Abs 2 Nr 2 UmwG die Möglichkeit, den Geschäftsbereich zu verselbständigen und die Teilhabe daran an die Aktionäre auszukehren. Der Vollzug der Maßnahme gewährt den Aktionären die Anteile an der Tochtergesellschaft als übernehmendem Rechtsträger (vgl §§ 123 Abs 2 letzt Hs, 131 Abs 1 Nr 3 Satz 1 UmwG). Rechtstechnisch gibt es zwei Wege. Das Vorhaben kann entweder dadurch bewerkstelligt werden, dass die Anteile als Ausgleich gewährt werden für die Abspaltung eines anderen Gegenstands von der AG auf ihre Tochtergesellschaft. Es muss hierbei nicht der übernehmende Rechtsträger selbst sein, der die an die Aktionäre der übertragenden AG zu gewährenden Anteile ausschüttet, sondern das kann auch die AG als übertragender Rechtsträger besorgen (arg §§ 54 Abs 1 Satz 2 Nr 2, Abs 2, 68 Abs 1 Satz 2 Nr 2, Abs 2 UmwG).558 Oder das Vorhaben wird dadurch umgesetzt, dass es die von der AG gehaltenen Tochter-Anteile selbst sind, die auf die Tochtergesellschaft abgespalten und hierbei (uno actu) als Ausgleich an die Aktionäre ausgeschüttet werden (Direktabspaltung).559 In diesem Fall findet kein Durchgangserwerb für eine juristische Sekunde beim übernehmenden Rechtsträger statt, sondern ein Direkterwerb durch die Ausgleichsberechtigten. Es verhält sich nicht anders als im Fall von „Mitgift-Aktien“

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555 In Verlängerung des Rechtsgedankens aus § 237 Abs 1 S 2 erscheint es freilich sachgerecht, den Satzungsvorbehalt auch darauf zu beziehen, dass die Einziehung durch eine unbare Leistung entgolten werden kann; zutreff Hasselbach/Wicke NZG 2001, 599, 601. 556 Waclawik WM 2003, 2266, 2267; eingehender Vergleich bei Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 100 ff; vgl auch Hoffmann-Becking ZHR-Beiheft 71 (2002), S 215, 220 f; Hirte KapitalgesR8 Rn 4.16 aE, 6.175 aE; Orth WPg 2004, 777, 780; ferner Lutter/Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204, 235 f; siehe zu vergleichenden Wertungen bzgl Sachdividende und Verschmelzung auch Klein/Stephanblome ZGR 2007, 351, 373 f. 557 KK/Drygala3 167; vgl bspw die Fälle der Abspaltung des Geschäftsbereichs der industriellen Chemie im Jahr 1999 von der Hoechst AG auf die Celanese AG, die Abspaltung des gewerblichen Immobilienfinanzierungsgeschäfts im Jahr 2003 von der Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG sowie die Abspaltung des Chemikalien- und Polymergeschäfts im Jahr 2004 von der Bayer AG auf die Lanxess AG. 558 Lutter/Lieder UmwG6 § 123 Rn 44. 559 Nachdem das in Vorauflage/Henze/Notz 145 f bereits erläutert war, ist es vertieft worden bei Paschos/Funken FS Marsch-Barner (2018), S 420 ff und Schnorbus ZGR 2019, 780 ff; siehe auch BeckOGK-UmwG/Verse § 123 Rn 89 f mwN.

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(§ 68 Abs 1 Satz 2 Nr 2 UmwG) im Rahmen einer Verschmelzung (für die Abspaltung sinngemäß nach § 125 Satz 1 UmwG).560 Anders als für die Durchführung einer Sachdividende bedarf es für die Durchführung einer Abspaltung keiner Satzungsermächtigung. Jedoch bedarf die Abspaltung zu ihrer Wirksamkeit der Registereintragung (vgl § 131 Abs 1 Nr 3 Satz 1 UmwG), sodass Anfechtungsklagen – praktisch aber risikolos bei 100%iger Tochtergesellschaft als übernehmendem Rechtsträger – wegen der durch sie ausgelösten Registersperre (§§ 16 Abs 2, 125 Satz 1 UmwG) den Vollzug der Anteilszuwendung auf unbestimmte Zeit verzögern können, wenn nicht ein Freigabeverfahren (§§ 16 Abs 3, 125 Satz 1 UmwG) alsbald Erfolg hat. Eine Anfechtung des Gewinnverwendungsbeschlusses blockiert eine Ausschüttung von Aktien als Sachdividende hingegen nicht.561 Rechtsfolge einer erfolgreichen Anfechtung ist die Rückgewährpflicht nach § 62 Abs 1 (§ 57 Rn 60).562 Die Abspaltung birgt auch nach Durchführung der Anteilsauskehrung mehr Risiken in sich als eine Sachdividende: Es können Sicherheitsleistungen erforderlich sein (§§ 22, 125 Satz 1 UmwG) und es kann zu einem Spruchverfahren kommen (§§ 15 Abs 1, 125 Satz 1 UmwG). Vor allem wenn eine Umstrukturierung kleineren Ausmaßes in Rede steht, kann deshalb die Sachdividende das attraktivere Gestaltungsinstrument sein.563 Der Vorteil der Abspaltung liegt demgegenüber darin, dass ein weit höheres Transaktionsvolumen bewältigt werden kann, da der Ausschüttungsumfang der Sachdividende auf die Höhe des Bilanzgewinns beschränkt ist (Rn 208). Das Volumen einer Sachdividende wird regelmäßig nicht ausreichen, um weitreichende Umstrukturierungen zu realisieren.564 Ob der Sachdividende oder der Abspaltung als Umstrukturierungsinstrument der Vorzug gegeben wird, wird in der Praxis im Übrigen von einem Vergleich der jeweiligen steuerrechtlichen Folgen bestimmt sein und insbesondere davon abhängen, ob eine Abspaltung steuerneutral durchführbar (vgl § 15 Abs 1 UmwStG) und damit insofern günstiger ist als die Gewährung einer Sachdividende.565 Die Ausführungen zu den umwandlungsrechtlichen Mechanismen im Fall einer Abspaltung (Rn 188 ff) gelten genauso für die Verschmelzung; die Abspaltung ist funktional eine partielle Verschmelzung.566 Deutlich wird das beim down-stream merger auf eine 100%ige Tochtergesellschaft, durch den alle Anteile dieser Tochtergesellschaft an die Aktionäre der Mutter-AG ausgeschüttet werden (vgl § 2 UmwG). Jedoch liegt für den vorliegenden Zusammenhang die praktische Vergleichbarkeit der Gestaltungsinstrumente Sachdividende und Verschmelzung deswegen ferner als ein Vergleich mit der Abspaltung, weil die verschmelzungsbedingte Ausschüttung den Untergang des „ausschüttenden“ (übertragenden) Rechtsträgers mit sich bringt (§ 20 Abs 1 Nr 2 UmwG), was bei der Abspaltung – wie bei einer Sachdividende – nicht der Fall ist.

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560 Vgl dazu Lutter/Grunewald UmwG6 § 20 Rn 61; Semler/Stengel/Leonard/Leonard UmwG5 § 20 Rn 74; Kallmeyer/Marsch-Barner/Oppenhoff UmwG7 § 20 Rn 29 mwN. 561 Heine/Lechner AG 2005, 269, 272. 562 Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 288, 293 f. 563 Vgl Hoffmann-Becking ZHR-Beiheft 71 (2002), S 215, 221: Abspaltung viel zu aufwändig. 564 Heine/Lechner AG 2005, 269; Schnorbus ZIP 2003, 509, 516; vgl auch Hasselbach/Wicke NZG 2001, 599, 600. 565 Vgl dazu Menner/Broer DB 2003, 1075, 1076 ff; Heine/Lechner AG 2005, 669, 673 ff; Orth WPg 2004, 777, 780; ferner Lutter/Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204, 236 ff; allg zu den Voraussetzungen dieser Steuerneutralität einer Abspaltung Rogall DB 2006, 66 ff. 566 Lutter/Lieder UmwG6 § 123 Rn 2.

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4. Voraussetzungen für die Gewährung einer Sachdividende a) Satzungsregelung 193

aa) Ermächtigungserfordernis. Gemäß Abs 5 Hs 1 muss die Gewährung einer Sachdividende auf einer entsprechenden Erlaubnis in der Satzung fußen.567 Diese Ermächtigung kann bereits in der Gründungssatzung enthalten sein, kann aber auch später durch eine Satzungsänderung aufgenommen werden.568

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bb) Mehrheitserfordernis. Für den satzungsändernden Hauptversammlungsbeschluss, der die Ermächtigung zur Sachdividende einführt, gelten die allgemeinen Mehrheitsregeln. Grundsätzlich ist eine Dreiviertelmehrheit nötig und ausreichend (§ 179 Abs 2 Satz 1). Jedoch gilt ein anderes Mehrheitserfordernis – zB § 133 Abs 1 – bzw sind ggf weitere Erfordernisse zu beachten, wenn die Satzung solche für Satzungsänderungen bestimmt (§ 179 Abs 2 Satz 2 und Satz 3).569

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cc) Formulierung; Reichweite. Die Satzungsklausel kann weit gefasst sein und schlicht den Wortlaut von Abs 5 Hs 2 wiedergeben, sie kann aber auch präzise festlegen, welche Sachen allein erfasst sind.570 Beispielsweise kann sich die Klausel auf eine bestimmte Sorte von Gegenständen beschränken oder bestimmte Sachtypen von der Ermächtigung ausnehmen. Die Art des Ausschüttungsgegenstands kann zu Konflikten mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz führen und ein Bedürfnis nach Minderheitenschutz hervorrufen (Rn 213, 222, 233 f). Solche Probleme werden umso eher auftreten, je weniger fungibel die ausgeschütteten Sachgegenstände sind.571 Deshalb kann es praktisch sinnvoll sein, den Wortlaut der Ermächtigung auf liquide Wertpapiere einzugrenzen.572 Im Übrigen empfiehlt es sich zur Minimierung von Anfechtungsrisiken, die aus der Reichweite der Klausel herrühren können, eine eindeutige Fassung zu wählen.573 Die Satzungsklausel kann ferner eine reine Sachdividende ausschließen, indem sie festlegt, dass eine Sachdividende nur in Kombination mit einer Dividendenzahlung in Geld gewährt werden darf.574 Dabei kann die Satzung auch ein bestimmtes Verhältnis von barem und unbarem Teil der Dividende festlegen.575 Die Formulierung der Ermächtigung wird durch Vorstand und Aufsichtsrat zur Beschlussfassung vorgeschlagen (§ 124 Abs 3 Satz 1) und kann in der Hauptversammlung durch Gegenanträge (§ 126) modifiziert werden.

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567 Auf der Grundlage der Ansicht, dass die Dividende vor Geltung des § 58 Abs 5 in Geld bestehen musste (Rn 165), lässt sich § 58 Abs 5 als Fall von § 23 Abs 5 Satz 1 einordnen; so zB Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 84 f. 568 MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 47 Rn 24; Wachter/Servatius3 16; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 30a; Schmidt/Lutter/Fleischer4 58 mwN. 569 Hüffer/Koch15 32; MünchKomm/Bayer5 129; Schmidt/Lutter/Fleischer4 58; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 117; Hirte/Heckschen TransPuG, 3. Kap, Rn 33 aE. 570 KK/Drygala3 172; MünchAnwHdbAktR/Schüppen3 § 30 Rn 39; Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 79; Schnorbus ZIP 2003, 509, 511; Heine/Lechner AG 2005, 269, 271. 571 KK/Drygala3 175; Hüffer/Koch15 32 mwN. 572 Merkt AG 2003, 126, 131; Heidel/Drinhausen5 52; Strunk/Kolaschnik TransPuG, S 69; vgl auch Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 79. – Formulierungsbsp bei Happ/Pühler3 S 24 und 143 (Muster 1.01, § 27 Abs 2, Anm Nr 96); vgl auch Hirte/Heckschen TransPuG, 3. Kap, Rn 38. 573 Vgl Hüffer/Koch15 32 aE; Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 673; Bosse DB 2002, 1592, 1595. 574 Zu der dann entstehenden Form einer „Mischdividende“ siehe Rn 224 ff. 575 BeckBilKomm/Grottel/Hoffmann12 Vor § 325 Rn 58.

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dd) Inhaltskontrolle. Nach dem Ansinnen des Gesetzgebers soll der satzungsän- 196 dernde Hauptversammlungsbeschluss, durch den eine Ermächtigung iSv Abs 5 geschaffen wird, einer gerichtlichen Inhaltskontrolle unterliegen.576 Nach zutreffender Ansicht erscheint das jedoch grundsätzlich nicht angezeigt (ausführlich Rn 228 ff). ee) Wirksamkeitszeitpunkt. Die Satzungsregelung zur Sachdividende muss im 197 Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses wirksam sein.577 Die satzungsändernde Einführung der Sachdividendenregelung bedarf im Anschluss an den Hauptversammlungsbeschluss zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung ins Handelsregister (§ 181 Abs 3). Das spricht dafür, dass nicht in derselben Hauptversammlung die Ermächtigung zur Sachdividende sowie gleichzeitig bereits eine auf diese Ermächtigung gestützte Ausschüttung einer Sachdividende beschlossen werden können.578 Ebenso wenig kann auf einer nachfolgenden (außerordentlichen) Hauptversammlung eine Sachdividende beschlossen werden, wenn die auf der früheren Hauptversammlung beschlossene satzungsändernde Ermächtigung iSv Abs 5 noch nicht im Handelsregister eingetragen ist. Die Gegenansicht 579 beruft sich auf die Rechtstechnik, dass ein Beschluss, der eine Satzungsänderung voraussetzt, bereits vor deren Eintragung gefasst werden kann und mit Eintragung der Satzungsänderung dann wirksam wird.580 Diese Gestaltung führt indessen zu einer unangemessenen Verkürzung der Entscheidungsfreiheit des Aktionärs, einerseits aus der Gesellschaft auszuscheiden, bevor die Mehrheit eine Sachdividende gegen ihn beschließen kann, andererseits allerdings auch so lange in der Gesellschaft zu bleiben, wie ihm mangels wirksamer Grundlage in der Satzung keine Sachdividende droht. Dieses Bedenken verflüchtigt sich auch nicht durch die Wertung, dass durch die Bekanntgabe der Tagesordnung (§ 124 Abs 1) eine hinreichende Information stattgefunden habe.581 Denn das ändert nichts daran, dass der Aktionär seine uU nicht oder nur teuer reversible Disposition bereits auf den Verdacht hin treffen müsste, dass die Voraussetzungen einer Sachdividende geschaffen werden könnten, unabhängig davon, ob eine Rechtsgrundlage für eine Sachdividende wirklich zur Entstehung gelangt. Nicht weiter führt es hier ferner, den Aktionär auf die Anfechtung (§ 243) des satzungsändernden Ermächtigungsbeschlusses zu verweisen, um der Sachausschüttung die Grundlage zu entziehen.582 Denn der durch Abs 5 vermittelte Schutz, sich den Umstand bewusst zu machen, dass in der Gesellschaft eine Sachdividende zulässig ist (vgl Rn 174), setzt gerade nicht voraus, dass die Ermächtigung zur Sachdividende rechtswidrig eingeführt wurde. Will die AG künftig keine Sachdividenden mehr auskehren und soll deshalb eine be- 198 stehende Satzungsermächtigung aufgehoben werden, so kann in derselben Hauptversammlung, in der diese Satzungsänderung beschlossen wird, gleichzeitig noch ein Beschluss zur – dann idR letztmaligen – Ausschüttung einer Sachdividende gefasst werden. Denn materiell bleibt die Ermächtigung bis zur Eintragung ihrer Aufhebung im

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576 BegrRegE, BT-Drucks 14/8769, S 13 = NZG 2002, 213, 219; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 30a. 577 Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 79; Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 796; Knigge WM 2002, 1729, 1735; Strauch Sachausschüttungen (2008), S 19 f. 578 Gleicher Ansicht Kowalewski Vorerwerbsrecht (2008), S 410 (dort mit Fn 433); vgl auch Strauch Sachausschüttungen (2008), S 19 f. 579 Schnorbus ZIP 2003, 509, 513; theoretisch auch Heine/Lechner AG 2005, 269, 271, die aber zur Vermeidung von Verzögerungen praktisch davon abraten. 580 Vgl dazu allg MünchKomm/Stein5 § 181 Rn 72; Hüffer/Koch15 § 181 Rn 25; Priester ZHR 151 (1987), 40, 56 f; Großkomm/Wiedemann4 § 181 Rn 43. 581 So Schnorbus ZIP 2003, 509, 513. 582 So Schnorbus ZIP 2003, 509, 513 f.

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Handelsregister in Kraft (vgl § 181 Abs 3),583 kann also in dieser Hauptversammlung noch als wirksame Grundlage für den die Sachausschüttung vorsehenden Gewinnverwendungsbeschluss herangezogen werden. Ob die einzelnen Sachen dann noch vor oder erst nach der Eintragung der Satzungsänderung tatsächlich an die Aktionäre ausgeschüttet werden, ist ohne Belang. Mit Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses hatten sich die mitgliedschaftlichen Gewinnrechte der Aktionäre anteilig in schuldrechtliche Individualrechte auf dingliche Übertragung der Gegenstände konkretisiert (vgl § 174 iVm § 60 Abs 1) und sind als solche unabhängig geworden von der korporativen Rechtsgrundlage (Rn 205). a) Hauptversammlungsbeschluss 199

aa) Beschlusserfordernis. § 174 Abs 2 Nr 2 Fall 2 lässt keinen Zweifel, dass für die konkrete Durchführung einer Sachausschüttung nicht allein eine diesbezügliche Satzungsermächtigung genügt. Hinzukommen muss vielmehr, dass die Sachausschüttung zum Inhalt eines Gewinnverwendungsbeschlusses gemacht wird, mit dem sich die Hauptversammlung für die Sachdividende entscheidet.584

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bb) Mehrheitserfordernis. Ist nichts Strengeres vorgesehen, genügt für den Ausschüttungsbeschluss (§ 174 Abs 1 Satz 1), auch wenn er eine unbare Dividende verteilt, die einfache Mehrheit nach § 133 Abs 1.585 Hiergegen gerichtete rechtspolitische Bedenken, wonach wegen der Verwandtschaft der Sachdividende mit einer Abspaltung oder Einziehung (Rn 186, 188) eine qualifizierte Mehrheit angezeigt sein sollte,586 haben sich nicht durchsetzen können. 201 Eine Sachdividende kann auch als Gestaltungsinstrument zur Umstrukturierung des Unternehmens oder der Unternehmensgruppe eingesetzt werden (vgl Rn 168). Im Schrifttum wird deshalb überlegt, es könnten Sachdividenden auftreten, die wegen ihrer Tragweite für die Unternehmensstruktur und ihrer Eingriffstiefe in die Aktionärsinteressen in die richterrechtliche Kategorie eines ungeschriebenen qualifizierten Mehrheitserfordernisses fallen („Holzmüller-Konstellationen“) 587 , wonach der Sachausschüttungsbeschluss ggf ausnahmsweise einer Dreiviertelmehrheit bedürfe.588 Richtig erscheint demgegenüber, dass die Gewährung einer Sachdividende nicht in diese Kategorie fällt.589 Denn dafür reicht es nicht, auf den Charakter als Strukturmaßnahme in Verbindung mit dem beträchtlichen Ausmaß des Transaktionsvolumens 590 abzustel-

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583 Vgl MünchKomm/Stein5 § 181 Rn 71. 584 Hüffer/Koch15 32; Waclawik WM 2003, 2266, 2268. 585 BegrRegE, BT-Drucks 14/8769, S 12 = NZG 2002, 213, 218; MünchKomm/Bayer5 129; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 59 mwN; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 39; Henssler/Strohn/Paefgen5 38; Bosse DB 2002, 1592, 1595; BeckHdbAG/Drinhausen3 § 8 Rn 50. 586 Vgl DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2002, 215, 216; Hoffmann-Becking ZHR-Beiheft 71 (2002), S 215, 222 und 235; tendenziell zust Hüffer/Koch15 32. 587 Dazu BGHZ 159, 30, 45 f [„Gelatine“] im Anschluss an BGHZ 83, 122 [„Holzmüller“]; vgl hierzu Hüffer/Koch15 § 119 Rn 16 ff mwN; Adolff ZHR 169 (2005), 310 ff. 588 Vgl BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 117; Heidel/Drinhausen5 55; Müller NZG 2002, 752, 758. 589 Wie hier (zutreff) Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 92 f; Schnorbus ZIP 2003, 509, 513; BeckHdbAG/Maul3 § 4 Rn 73; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 30a. 590 Betroffen sein muss mindestens „in etwa“ 80 % des Gesellschaftsvermögens, das hat BGHZ 159, 30, 31, 45 als „Ausmaß“ mit Hinweis auf BGHZ 83, 122 bestätigt und ergibt sich aus der Berufungsentscheidung OLG Hamburg ZIP 1980, 1000; vgl Arnold ZIP 2005, 1573, 1575; Hüffer/Koch15 § 119 Rn 18, 25; Zientek Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten (2016), S 192 f; KK/Tröger3 § 119 Rn 123 mwN. Allerdings ist nicht geklärt, was Rechengröße/Bezugspunkt für das „Vermögen“ ist: Ertrag; Umsatz;

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len.591 Dass die Rechtsprechung in solchen Fällen für einen erhöhten Minderheitenschutz eine qualifizierte Hauptversammlungszustimmung fordert, findet seinen inneren Grund vielmehr darin, dass mit der Maßnahme eine Mediatisierung der mitgliedschaftlichen Einflussrechte der Aktionäre einhergeht.592 Indessen fehlt dieser Mediatisierungseffekt vorliegend nicht nur, sondern im Zug einer Sachdividende werden – genau umgekehrt – die aus dem Vermögen der AG herausgeschälten Werte gerade in die Hände der Aktionäre überführt.593 Ein qualifiziertes Mehrheitserfordernis bei dem Gewinnverwendungsbeschluss lässt 202 sich analog §§ 23 Abs 3 Nr 2, 179 Abs 2 annehmen, wenn die Gewährung der Sachdividende eine „Unterschreitung des Unternehmensgegenstands“ 594 bewirkt.595 Das ist – theoretisch – denkbar, falls infolge der Auskehrung von Vermögensgegenständen, die zur Verfolgung des satzungsmäßigen Unternehmenszwecks elementar sind, der Vorstand dauerhaft zur Aufgabe einer in der Satzung (genau) festgelegten unternehmerischen Tätigkeit gezwungen würde.596 cc) Beschlussinhalt. Der Gewinnverwendungsbeschluss muss zunächst in Bezug 203 auf die zur Ausschüttung vorgesehenen Sachen inhaltlich mit den Vorgaben der Satzungsermächtigung übereinstimmen (Rn 195, 212).597 Sodann muss der Beschluss gemäß § 174 Abs 2 Nr 2 Fall 2 den an die Aktionäre auszuschüttenden „Sachwert“ (Rn 241 ff) angeben. Danach genügt es nicht, nur die zu übertragenden Gegenstände als solche und/oder ihre Stückzahl zu bezeichnen,598 sondern der Beschlussinhalt muss die Art der Sachausschüttung und die Höhe ihres Werts festlegen.599 Der Beschluss darf es nicht in

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Aktiva; Bilanzsumme; Eigenkapital – vgl Liebscher ZGR 2005, 1, 15 f; Hüffer/Koch15 § 119 Rn 25; MünchKomm/Kubis5 § 119 Rn 50; KK/Tröger3 § 119 Rn 126 ff. Zudem ist str, ob für Vermögen auf Gesellschaft oder Konzern abzustellen ist – für „Konzern“: MünchHdbGesR IV/Krieger5 § 70 Rn 11; Feldhaus BB 2009, 562, 567 f; vgl auch LG München ZIP 2006, 2036, 2040; dagegen für „Gesellschaft“: Schmidt/Lutter/Spindler4 § 119 Rn 32; differenzierend: Emmerich/Habersack/Habersack Aktien- und GmbH-KonzernR9 Vor § 311 Rn 46; MünchKomm/Kubis5 § 119 Rn 50. 591 Eben in diese Richtung aber BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 117; Heidel/Drinhausen5 55; Müller NZG 2002, 752, 758. 592 BGHZ 83, 122, 136 ff [„Holzmüller“]; BGHZ 159, 30, 40 ff [„Gelatine“]; deutlich dann BGH ZIP 2007, 24 (im Nachgang zu OLG Stuttgart ZIP 2005, 1415) m Anm v Falkenhausen sowie Anm Hofmeister NZG 2008, 47, wonach der Verkauf einer Tochtergesellschaft nicht den besagten Rspr-Grundsätzen unterfällt, da ihm nicht die erforderliche Mediatisierung innewohnt; siehe auch Schmidt/Lutter/Spindler3 § 119 Rn 34; zuvor schon Arnold ZIP 2005, 1573, 1576 f; Habersack AG 2005, 137, 145 f; Liebscher ZGR, 2005, 1, 24; Reichert AG 2005, 150, 155 f. 593 Richtig Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 93; KK/Drygala3 174. – Überdies kann man mit Schnorbus ZIP 2003, 509, 513 an der Anwendbarkeit der „Holzmüller“-Rspr auf den Sachdividendenbeschluss deshalb zweifeln, weil diese Grundsätze entwickelt wurden, um zur Beschränkung der Leitungsmacht des Vorstands eine ungeschriebene HV-Zuständigkeit zu begründen (Begrenzung von § 76 Abs 1 durch Verlängerung von § 119 Abs 2), während es von vornherein in die ausschließliche Zuständigkeit der HV fällt, über die Gewinnverwendung zu entscheiden (§§ 119 Abs 1 Nr 2, 174 Abs 1 S 1); vgl auch J Winter/Drebes FAZ v 22.6.2002, S 19. 594 Siehe dazu Hüffer/Koch15 § 179 Rn 9a; MünchKomm/Stein5 § 179 Rn 108; Schmidt/Lutter/Seibt4 § 179 Rn 18; Wollburg/Gehling FS Lieberknecht (1997), S 133, 138 ff; Großkomm/Wiedemann4 § 179 Rn 60 ff. 595 Schnorbus ZIP 2003, 509, 513; J Winter/Drebes FAZ v 22.6.2002, S 19; Strauch Sachausschüttungen (2008), S 24 f. 596 Vgl auch Schnorbus ZIP 2003, 509, 513; J Winter/Drebes FAZ v 22.6.2002, S 19. 597 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 121; Heine/Lechner AG 2005, 269, 272. 598 Den dahingehenden Formulierungsvorschlag durch DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2002, 215, 216 hat der Gesetzgeber nicht übernommen. 599 Großkomm/Vetter5 § 174 Rn 93; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke5 § 174 Rn 26; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 117; Hüffer/Koch15 32; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 Rn 39; Schmidt/Lutter/Fleischer4 59; Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rn 7; Waclawik WM 2003, 2266, 2268; Orth WPg 2004, 777, 781 f; abw

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das Ermessen der Verwaltung stellen, ob oder mit welchem Wert eine Sachdividende verteilt wird.600 204

dd) Beschlussvorschlag. Die Vorschlagsinitiative, dass eine Sachdividende ausgeschüttet werden und aus welchen Gegenständen sie bestehen soll, hat grundsätzlich die Verwaltung (§ 124 Abs 3 Satz 1),601 wobei der Beschlussvorschlag inhaltlich keine Bindung für die Hauptversammlung entfaltet.602 Für den Inhalt des Gewinnverwendungsvorschlags ist § 170 Abs 2 maßgeblich, jedoch hat der Gesetzgeber in Satz 2 dieser Vorschrift die Möglichkeit einer Sachdividende nicht bedacht. Nach ganz hM ist auf § 174 Abs 2 analog zurückzugreifen.603 Der Gewinnverwendungsvorschlag muss die Tatsache der Sachdividende benennen, ihren Gesamtwert beziffern sowie darlegen, mit welchem Anteil der Sachwert auf die einzelne Aktie entfällt.604 Die Konkretisierung des Sachwerts darf in dem Beschlussvorschlag auch nicht der Verwaltung anheim gestellt sein.605

ee) Rechtsfolgen des Beschlusses. Durch den Gewinnverwendungsbeschluss (§ 174) konkretisiert sich das mitgliedschaftliche Stammrecht auf Gewinnbezug entsprechend dem Gewinnverteilungsschlüssel (§ 60) in einen schuldrechtlichen Gewinnausschüttungsanspruch (§ 60 Rn 3), der im Fall einer Sachdividende unmittelbar das Recht des Aktionärs auf Sachleistung durch die AG enthält.606 Dieser Anspruch ist – ebenso wie im Fall einer Bardividende 607 – als Individualrecht (reines Gläubigerrecht ohne korporativen Charakter) selbständig verkehrsfähig und kann von der AG nicht mehr einseitig geändert werden.608 Diesem Anspruch des Aktionärs unterliegt kein von dem Recht auf Sachleistung nur 206 überlagerter (eigentlicher) Barzahlungsanspruch. 609 Denn Inhalt des Gewinnverwendungsbeschlusses ist im Fall einer Sachdividende nicht gleichzeitig eine dazu subsidiäre Bardividende in Höhe des Sachwerts. Das folgt schon daraus, dass es bei der Gewinnverwendung unbenommen ist, sich (aus guten Gründen 610) dafür zu entscheiden, entweder eine Sachdividende oder gar keine Dividende auszuschütten.611 Nicht am Platz ist 205

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Heine/Lechner AG 2005, 269, 271: Anzugeben ist nicht der innere Wert der Sachen, sondern der Wertbetrag des (Teils des) Bilanzgewinns, der in Sachform ausgeschüttet wird, denn der Sachwert könne zwischen Bewertung und Ausschüttung steigen, womit ein Verstoß gegen § 57 zu besorgen sei. 600 Hüffer/Koch15 32; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 30a; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 52; vgl auch Müller NZG 2002, 752, 758; Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 81 (dort mit Fn 233): arg § 53a. 601 Siehe daneben ferner: §§ 122 Abs 2, 124 Abs 4 Satz 2, 126 Abs 1 Satz 1. 602 Schmidt/Lutter/Fleischer4 59; Heidel/Drinhausen5 53; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 120; Hüffer/Koch15 32 und § 174 Rn 5; KK/Drygala3 178; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 39; ArbHdbHV/Pöschke/ Vogel5 § 15 Rn 14; Müller NZG 2002, 752, 758; Schnorbus ZIP 2003, 509, 512; Großkomm/Vetter5 § 174 Rn 31 f; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke5 § 174 Rn 11. 603 Hüffer/Koch15 § 170 Rn 7 und § 174 Rn 6; Bürgers/Körber/Lieder/Schulz5 § 170 Rn 8; BeckOGK/Euler/Klein § 170 Rn 37; vgl auch MünchKomm/Hennrichs/Pöschke5 § 170 Rn 59; im Erg vergleichbar Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rn 9: § 170 sei sinngemäß anzuwenden (Gesamtwert der Sachausschüttung wird zu Gliederungsbeginn angegeben), Analogie zu § 174 Abs 2 entbehrlich. 604 Großkomm/Vetter5 § 170 Rn 141; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke5 § 170 Rn 67; BeckOGK/Euler/ Klein § 170 Rn 37; Bürgers/Körber/Lieder/Schulz5 § 170 Rn 8. 605 MünchKomm/Hennrichs/Pöschke5 § 170 Rn 67. 606 Orth WPg 2004, 777, 781 und 841, 853. 607 Siehe oben Rn 95 sowie MünchKomm/Bayer5 104 mwN. 608 BeckHdbAG/Maul3 § 4 Rn 73. 609 Zutreff Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 35, 148 (vgl auch S 152 und 163); KK/Drygala3 185; aA Müller NZG 2002, 752, 758; Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 82. 610 Vgl Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 151. 611 In den Grenzen des § 254 Abs 1.

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hier auch – gleichsam umgekehrt – die Rechtskonstruktion, wie sie zur Sacheinlagepflicht des Inferenten bekannt ist (§ 54 Rn 21).612 Denn dort handelt es sich um einen mitgliedschaftlichen Anspruch auf Sachleistung, dessen Wert objektiven Drittinteressen (Gläubigerschutz durch Kapitalaufbringung) dient. Damit ist das in dem schuldrechtlichen Anspruch des Aktionärs beinhaltete persönliche Gewinninteresse nicht vergleichbar. Rechtswirkung des Beschlusses ist auch, dass der Vorstand iSd § 83 Abs 2 angewie- 207 sen ist, die Übertragung der Sachen an die dividendenberechtigten Aktionäre auszuführen. ff) Maximales Ausschüttungsvolumen. Mehr als der Bilanzgewinn (§ 174) darf an 208 die Aktionäre nicht verteilt werden, § 58 Abs 4 iVm § 57 Abs 3. Das gilt für die Bardividende und ebenso für die Sachdividende, dh der Hauptversammlungsbeschluss zur Sachdividende muss berücksichtigen, dass die ausgekehrten Sachwerte den Betrag des auszuschüttenden Bilanzgewinns nicht übersteigen 613 (zur str Frage, woran sich die Bewertung ausrichtet, siehe Rn 240 ff). gg) Vorabausschüttung. Schon vor Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses 209 kann – wie bei einer Bardividende – unter den Voraussetzungen des § 59 eine Vorabsachdividende gewährt werden.614 Der Wortlaut von § 59, der durchweg die Geldzahlung im Blick hat, steht dem nicht entgegen: Vor dem Hintergrund, dass Abs 5 die lex posterior ist, ist § 59 entsprechend auszulegen. Die Grenzen, die in § 59 Abs 2 Satz 2 und 3 für die Höhe gezogen werden (§ 59 Rn 27 ff, 31), können beachtet werden, weil Vorstand und Aufsichtrat den Wert der Sachdividende beziffern können, wenn sie sich im Vorfeld des Beschlusses nach § 174 Abs 2 Nr 2 Fall 2 auf den Vorschlag geeinigt haben, eine Sachausschüttung vorzunehmen.615 Für den Bewertungszeitpunkt ist auf das Stichtagsprinzip abzustellen, wobei Wertaufhellungsgesichtspunkte, die bis zur Aufstellung des vorläufigen Abschlusses bekannt werden, zu berücksichtigen sind. c) Ausschüttungsfähige Gegenstände aa) Begriff der Sache. Der in Abs 5 verwendete „Sach“-Begriff entspricht nicht § 90 210 BGB,616 folgt also nicht der bürgerlich-rechtlichen Unterscheidung zwischen Sachen und Rechten unter dem Oberbegriff des Gegenstands. Vielmehr wird man ein Begriffsverständnis zugrunde legen müssen ähnlich demjenigen zu § 27 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Hs 2.617 Jedenfalls ist nicht anzunehmen, dass nur körperliche Gegenstände zum Inhalt einer Sachdividende gemacht werden können. Um nach Abs 5 zulässige Sachdividenden handelt es sich daher auch dann, wenn die Gewinnausschüttung darin besteht, dass die AG

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612 MünchKomm/Götze5 § 54 Rn 7 mwN. 613 Hüffer/Koch15 33; Henssler/Strohn/Paefgen5 42; ArbHdbHV/Pöschke/Vogel5 § 15 Rn 14; Schnorbus ZIP 2003, 509, 516; Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 673 f; Müller NZG 2002, 752, 757, 758; Heine/Lechner AG 2005, 269, 270 mwN. 614 Ebenso wohl Heine/Lechner AG 2005, 269, 272; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 52; aA Strauch Sachausschüttungen (2008), S 124 f (mit Begr); MünchKomm/Bayer5 § 59 Rn 17 (ohne Begr). 615 Zur Bestimmung des Werts der Sachausschüttung im Gewinnverwendungsbeschluss siehe Rn 161, 197 ff und zum Bilanzgewinn als Höchstgrenze des Ausschüttungsvolumens siehe Rn 166. 616 Zutreff Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 672; Orth WPg 2004, 777, 779. 617 Vgl auch Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 52. – Allgemein zum Sachbegriff iRd Kapitalaufbringung Hüffer/Koch15 § 27 Rn 23 ff; Großkomm/Schall5 § 27 Rn 95 ff.

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Forderungen oder andere unverbriefte (Anteils-)Rechte an die Aktionäre abtritt oder ihr zustehendes geistiges Eigentum an die Aktionäre überträgt.618 Ferner sind auch Immobilien Sachen iSd Abs 5. Der Gesetzgeber hat die ursprünglich vorgebrachte Anregung zu einer Beschrän211 kung auf Sachwerte, die an einem leistungsfähigen Markt gehandelt werden,619 gerade nicht begrifflich umgesetzt.620 Die sich im Schrifttum teilweise abzeichnende Tendenz, den Sachbegriff des Abs 5 unter Heranziehung des Fungibilitätsgrads einschränkend zu deuten,621 verdient daher keine Zustimmung. Das Ansinnen dieser Ansicht besteht letztlich darin, die Aktionärsinteressen zu schützen. Dem ist jedoch nicht über ein einschränkendes Verständnis des Sachbegriffs, sondern durch eine materielle Kontrolle des Ausschüttungsbeschlusses Rechnung zu tragen (Rn 214 und Rn 233 f). 212

bb) Formelle Grenze. Liegt keine uneingeschränkte Satzungsermächtigung vor, muss der Ausschüttungsgegenstand seiner Art nach zu den Sachen gehören, auf die die Formulierung der Ermächtigung (Rn 195) die Erlaubnis zur Sachdividende eingrenzt. Ausschüttungsfähig in der konkreten Gesellschaft ist nur, was in ihrer Satzung als solches bezeichnet ist. Offen formulierte Satzungsklauseln haben eine entsprechende Reichweite.622 Ist die im Gewinnausschüttungsbeschluss vorgesehene Sache nicht von der Bezeichnung in der Satzungsklausel erfasst, hilft es auch nicht, dass es sich um einen branchenüblichen Sachdividendengegenstand handeln mag oder dass die Sache leicht veräußerbar wäre. Für eine Auslegung einer unklar formulierten Sachdividendenermächtigung ist der Grundsatz der objektiven Satzungsauslegung zu beachten.623

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cc) Materielle Grenze. Abs 5 ist seiner sprachlichen Form nach nicht zufällig offen für Sachdividenden jeder Art (Rn 211), sondern der Gesetzgeber hat bewusst auf inhaltliche Vorgaben verzichtet.624 Ein genereller Ausschluss gewisser Sacharten aus dem Kreis denkbarer Sachdividendengegenstände lässt sich daher weder durch die Natur des Regelungszusammenhangs noch durch eine allgemeine Typisierung von Anlageinteressen rechtfertigen. Jeder Gegenstand kommt als Sachdividende in Betracht, bargeldnahe Sachwerte (liquide Aktien; börsennotierte Anleihen) ebenso wie die übrigen Wertgegenstände des Gesellschaftsvermögens von geringem Fungibilitätsgrad (nicht gelisteter Anteilsbesitz; Erzeugnisse der Gesellschaft; Betriebsvermögen, uä).625 Als Sachdividende

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618 Strunk/Kolaschnik TransPuG, S 55; Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 672 f; vgl auch Streck/ Binnewies DB 2004, 1116, 1121: Übertragung von Emissionsberechtigungen (TEHG) als Sachdividende. 619 BDI/BDA/BdB/DIHK/GDV Stellungnahme v 11.1.2002, S 4; Lutter/Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204, 214; vgl auch Merkt AG 2003, 126, 131. 620 Seibert NZG 2002, 608, 609; Hirte/Heckschen TransPuG, 3. Kap, Rn 34; Schnorbus ZIP 2003, 509, 511; Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 55 ff. 621 Vgl Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 80; ArbHdbHV/Pöschke/Vogel5 § 15 Rn 12; Orth WPg 2004, 777, 779; siehe auch Tübke Sachausschüttungen (2002), S 40 ff, 51, 86. 622 Nicht überzeugend aA Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 90 f: Offen formulierte Satzungsermächtigung keine Erlaubnis zur Ausschüttung nicht fungibler Werte, sondern hierfür ausdrückliche satzungsmäßige Gestattung erforderlich. 623 Vgl dazu Hüffer/Koch15 § 23 Rn 39; Großkomm/Röhricht/Schall5 § 23 Rn 37 ff; MünchKomm/Pentz5 § 23 Rn 49 ff; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 60 f. 624 Vgl Erläuterung von Seibert NZG 2002, 608, 609 zu BegrRegE, BT-Drucks 14/8769, S 12 f = NZG 2002, 213, 218 f; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 28; kritisch dazu Merkt AG 2003, 126, 131. 625 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 117; Schmidt/Lutter/Fleischer4 59; Waclawik WM 2003, 2266, 2268; Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 673; Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 55 ff und 142; vgl auch Schnorbus ZIP 2003, 509, 511; grds zustimmend, zT aber abw Heine/Lechner AG 2005, 269, 270: keine Ausschüttung rechtlich oder tatsächlich unübertragbarer Gegenstände (dies dürfte aber

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können auch eigene Aktien ausgeschüttet werden,626 insbesondere solche, die gemäß § 71 Abs 1 Nr 8 Satz 1 erworben wurden. Es kann sich aber auch um solche handeln, die nach §§ 207 ff geschaffen wurden.627 Eine andere Frage ist es, ob der als Sachdividende gewährte Gegenstand unter den 214 konkreten Umständen des Einzelfalls schutzwürdige Belange der Minderheitsaktionäre – insbesondere das Gleichheitsgebot des § 53a – unangemessen beeinträchtigt (Rn 221, 222) und deshalb der Ausschüttungsbeschluss einer etwaigen gerichtlichen Inhaltskontrolle nicht standhält (Rn 233 f). Insofern kann sich situationsabhängig eine materielle Grenze ergeben, jenseits derer ein Gegenstand wegen seiner Natur nicht rechtmäßig zum Inhalt einer Sachdividende gemacht werden kann. dd) Praktische Grenze. Mit Rücksicht auf die Dividendendistribution durch das 215 Depotbankensystem werden für eine börsennotierte AG nur amtlich gehandelte Wertpapiere als sachdividendentaugliche Gegenstände infrage kommen.628 Andere Sachen dürften hier in aller Regel aus Praktikabilitätserwägungen ausscheiden.629 d) Kompetenz zur Konkretisierung des Dividendengegenstands im Konflikt zwischen Vorstands- und Hauptversammlungszuständigkeit aa) Problem. Der Vorstand legt iRv § 170 Abs 2 fest, ob eine Sachdividende oder ob – 216 weil eine reine Bardividende vorgesehen wird – keine Sachdividende gewährt werden soll. Auf dieser Basis wird den Aktionären nach § 124 Abs 3 Satz 1 ein Beschlussvorschlag entsprechenden Inhalts unterbreitet. Die Hauptversammlung ist an diesen Gewinnverwendungsvorschlag aber nicht gebunden (Rn 204). Sie kann etwas anderes beschließen, wenn vor oder in der Hauptversammlung entsprechende Anträge durch Aktionäre gestellt werden (vgl §§ 122 Abs 2, 124 Abs 4 Satz 2, 126 Abs 1 Satz 1). Jedenfalls im Ausgangspunkt liegt die Konkretisierungskompetenz daher bei der Hauptversammlung.630 Läuft allerdings die von dem Beschlussvorschlag der Verwaltung abweichende Beschlussfassung der Hauptversammlung Plänen der Geschäftsführung zuwider, kann der Vorstand dadurch seine Leitungskompetenz tangiert sehen, während die Hauptversammlung auf ihre Gewinnverwendungskompetenz pocht. Die Frage ist dann, ob § 76 Abs 1 insoweit die Entscheidungsmacht der Hauptversammlung begrenzt.

_____ eher ein Leistungsstörungsproblem [dazu Rn 253 ff] und überdies in der Praxis bedeutungslos sein, da die Festlegung unübertragbarer Gegenstände als Sachdividende erkennbar sinnlos ist und daher kaum jemals vom Vorstand vorgeschlagen und von der HV beschlossen würde); vgl ferner Bosse DB 2002, 1592, 1595: Gegenstände ohne feststellbaren Marktwert kaum geeignet (es kann dahinstehen, inwieweit das praktisch plausibel ist, jedenfalls ist es rechtlich nicht zwingend). Grds aA Tübke Sachausschüttungen (2002), S 40 ff, 51, 86: Weil Beteiligung des Aktionärs „kapitalbezogen“ ist, seien allein bargeldgleich fungible Sachdividenden erlaubt; gleichsinnig BeckBilKomm/Störk/Büssow12 § 272 Rn 636. 626 MünchKomm/Bayer5 133; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 118; KK/Drygala3 164; Henssler/Strohn/ Paefgen5 38; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 31; ArbHdbHV/Pöschke/Vogel5 § 15 Rn 12; Seibert NZG 2002, 608, 609; Hoffmann-Becking ZHR-Beiheft 71 (2002), S 215, 223; Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 796; Butzke Die HV der AG, H Rn 85 aE; Lutter/Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204, 206. 627 Näher BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 118 und MünchKomm/Bayer5 133, je mwN; aA Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 31; KK/Drygala3 166; Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 77 f (dort mit Fn 193). 628 Seibert NZG 2002, 608, 609; Schnorbus ZIP 2003, 509, 511; Heine/Lechner AG 2005, 269, 270. 629 So auch Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 29. 630 Insofern unstr; KK/Drygala3 178; Schmidt/Lutter/Fleischer4 59; Heidel/Drinhausen5 53 f; Hirte/ Heckschen TransPuG, 3. Kap, Rn 36; Schnorbus ZIP 2003, 509, 512; Müller NZG 2002, 752, 758; auch BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 120 (abw dann 121).

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Beispiele: (1) Der Konfliktfall kann so liegen, dass der Vorstand die übliche Bardividende vorschlägt, die Hauptversammlung sich stattdessen aber die Anteile einer Tochtergesellschaft, bei der es sich um strategisch bedeutsamen operativen Beteiligungsbesitz der AG handelt, als Sachdividende ausschütten lassen will, um eine Kontrollverschiebung weg von der Machtsphäre der Geschäftsleitung zu bewirken.631 (2) Umgekehrt kann der Vorstand in seinem Vorschlag, die Anteile einer nicht mehr in das Portfolio der AG passenden Tochtergesellschaft als Sachdividende auszukehren, den strategisch besten Weg der Entäußerung sehen, wird in seinem Streben aber blockiert, wenn die Hauptversammlung die Gewährung einer Bardividende vorzieht, und muss deshalb eine andere Umstrukturierungsmethode in die Wege leiten.632 (3) Schließlich ist denkbar, dass es nicht um die Ersetzung der Bar- durch eine Sachdividende oder umgekehrt geht, sondern die Hauptversammlung die vom Vorstand vorgeschlagene Sachdividende gegen eine andere Sachdividende austauscht und dadurch den Vorstand zwingt, das Unternehmen mittelfristig verstärkt auf einen Geschäftszweig auszurichten, von dem der Vorstand den Konzern aus Gründen steigenden Marktrisikos jetzt mittels der von ihm vorgeschlagenen Sachausschüttung beginnen wollte zu lösen.

bb) Meinungsstand und Stellungnahme. Eine Ansicht nimmt an, dass bei Kollision der Hauptversammlungskompetenz zur Festlegung des Sachausschüttungsgegenstands mit der Leitungskompetenz des Vorstands die Leitungskompetenz Vorrang habe.633 Anderenfalls ließe sich die Sachdividende, die keine Leitungskompetenz vermittle und allein der Erfüllung des Gewinnbeteiligungsanspruchs diene, zweckwidrig für eine aktive Geschäftsführung durch die Hauptversammlung instrumentalisieren, was im Widerspruch dazu stehe, dass die Geschäftsführungsaufgabe gemäß §§ 76 Abs 1, 119 Abs 2 634 allein dem Vorstand zugeordnet sei. Die Begründungslinie dieser Ansicht lebt indessen von der einseitig wertenden Feststellung des Ergebnisses und überzeugt deshalb aus sich heraus nicht. Denn genauso ließe sich umgekehrt sagen, die Leitungskompetenz des Vorstands, die fraglos nicht die Gewinnverwendungskompetenz umfasst, könnte zweckwidrig für eine aktive Einmischung in die Gewinnverteilung von Sachen instrumentalisiert werden. Das widerspricht dann der in §§ 119 Abs 1 Nr 2, 174 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Nr 2 Fall 2, 58 Abs 5 ausgedrückten Zuordnung dieser Aufgabe allein an die Hauptversammlung. Berührt eine Maßnahme einerseits den Geschäftsleitungsspielraum des Vorstands 219 und kann diese Maßnahme andererseits aber auch Beschlussgegenstand der Hauptversammlung sein, ist die Systematik entscheidend, mit der das Gesetz das Kompetenzgefüge zwischen Vorstand und Hauptversammlung ordnet. Maßgeblich ist somit § 119 Abs 1 Hs 1. Dort ist die Abgrenzung der Organzuständigkeiten verankert, nach der sich

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631 Dieser Falltyp (vgl bereits Müller NZG 2002, 752, 758) wird kaum in Publikums-AG, eher in FamilienAG auftreten; näher Schnorbus ZIP 2003, 509, 512. 632 Entgegen Schnorbus ZIP 2003, 509, 512 erledigt sich dieser Fall (2) nicht per se, sondern im Ausgangspunkt kann auch hier der Vorstand sich in seiner Leitungskompetenz verletzt wähnen; richtig Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 94 f (dort mit Fn 269). In dieser Konstellation wird freilich die Wertung, dass die HV-Kompetenz Vorrang hat (Rn 219), besonders deutlich. 633 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 121; KK/Drygala3 179; Henssler/Strohn/Paefgen5 41; siehe auch Kowalewski Vorerwerbsrecht (2008), S 414 ff, 416 (bzgl „Spin-Off-IPO“). – Konsequenz ist dann, dass der Vorstand durch Anfechtung des Sachausschüttungsbeschlusses den Eingriff in seine Leitungskompetenz abwehren kann (vgl § 245 Nr 4). 634 Richtigerweise geht es nur um § 76 Abs 1, während der Hinweis auf § 119 Abs 2 (vgl BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 121; KK/Drygala3 179) keinen zusätzlichen Gehalt bringt, denn § 119 Abs 2 setzt seinerseits voraus, dass ein Anwendungsfall von § 76 Abs 1 gegeben ist.

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auch die Reichweite von § 76 Abs 1 richtet: Die Geschäftsführungskompetenz des Vorstands erstreckt sich gemäß § 119 Abs 1 Hs 1 auf nichts, wofür gesetzlich oder (rechtswirksam) satzungsmäßig eine ausdrückliche Kompetenzzuweisung an die Hauptversammlung besteht.635 Dazu zählt nach §§ 119 Abs 1 Nr 2, 174 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Nr 2 Fall 2, 58 Abs 5 Hs 2 iVm der Satzungsermächtigung gemäß Abs 5 Hs 1 auch die Frage der Sachdividendenausschüttung. Nach zutreffender Auffassung ist eine etwaige Friktion von Kompetenzen folglich dahin zu lösen, dass das Leitungsinteresse des Vorstands zurücktreten muss hinter das Gewinnverwendungsinteresse der Hauptversammlung.636 Der Vorstand muss den Beschluss gemäß § 83 Abs 2 ausführen (Rn 207).637 e) Gleichbehandlung der Aktionäre aa) Gleichmäßige Gewinnteilhabe. Die Vorschriften in § 60 gelten auch im Fall 220 einer Sachdividende.638 Die Anzahl der Sachen, die jedem Aktionär bei der Gewinnverwendung zustehen, bestimmt sich damit nach § 60 Abs 1 gleichmäßig nach dem Umfang des Anteilsbesitzes, es sei denn § 60 Abs 2 oder 3 greift ein. Die gleichmäßige Zuteilung von Sachen als Gewinn kann gemäß § 11 Satz 1 iVm § 60 Abs 3 zB dadurch modifiziert sein (§ 53a Rn 69, 99, 100, 102; § 60 Rn 20), dass nur bestimmte Aktien ein Recht auf Bezug einer unbaren Dividende umfassen – sei es generell oder als Vorzug – oder dass bestimmte Aktien kein Recht auf Bezug einer baren Dividende gewähren, den Aktionär also leer ausgehen lassen, wenn nicht eine Sachdividende ausgeschüttet wird. bb) Formale Gleichbehandlung. Bei der Festlegung einer Sachdividende ist au- 221 ßerdem allgemein § 53a zu beachten. Die auszuschüttenden Gegenstände müssen gleichartig und gleichwertig sein.639 Das fordert der Grundsatz der formalen Gleichbehandlung ( § 53a Rn 72). Unter dem Gesichtspunkt formaler Gleichbehandlung problematisch ist der Fall, dass als Sachdividende Anteile verschiedener Gesellschaften ausgeschüttet werden sollen, mit der Folge, dass nicht alle Aktionäre bei Anteilsgewährung an denselben Gesellschaften beteiligt werden.640 Im Schrifttum ist erwogen worden, eine solche Ausschüttung von Aktien verschiedener Gesellschaften zuzulassen, wenn deren Wert in jüngster Vergangenheit weitestgehend übereinstimmt.641 Dass wird allenfalls für liquide Aktien gelten können, damit sichergestellt ist, dass der Aktionär sich angesichts des Werts der ihm gewährten Aktien rasch und ohne Weiteres ersatzweise die an die anderen Aktionäre ausgeschütteten Aktien besorgen kann. Ist das nicht der Fall, reicht es

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635 Großkomm/Mülbert 5 § 119 Rn 193 mwN. 636 Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 54; Heidel/Drinhausen5 54; Schnorbus ZIP 2003, 509, 512; Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 96 f. 637 Generell liegt iÜ noch nichts Befremdliches allein darin, dass Entscheidungen, die in die Hände der HV gelegt sind, die Gestaltungsmacht des Vorstands beeinflussen können. Im obigen Bsp (1) bei Rn 217 würde etwa bei einer das gleiche Ergebnis erzielenden Kapitalherabsetzung mit Sachausschüttung (Rn 184) auch nicht angenommen, ihre Wirkung greife in die nach § 76 Abs 1 dem Vorstand gehörende Leitungskompetenz ein und stelle deshalb die aus § 119 Abs 1 Nr 6 folgende Beschlusskompetenz der HV infrage. 638 Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 81; Tübke Sachausschüttungen (2002), S 73, 83 ff; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 51. 639 MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 47 Rn 33; siehe auch Heidel/Drinhausen5 57. 640 Überträgt man die von KK/Lutter2 § 225 Rn 51 zur Sachausschüttung bei Kapitalherabsetzung getroffene Wertung auf § 58 Abs 5, dann stellt die Ausschüttung unterschiedlicher Aktien als Sachdividende ein Gleichbehandlungsproblem dar, das nur über die Zustimmung aller Aktionäre lösbar ist. 641 Leinekugel Sachdividende (2001), S 170.

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zur Wahrung der Gleichbehandlung nicht notwendig aus, dass die verschiedenen Aktien bei Ausschüttung denselben Geldwert haben. Denn eine Aktie verkörpert auch Mitverwaltungsrechte: Zwei Anteilspakete, die jeweils aus gleich vielen Aktien bestehen und denselben Marktwert haben, können dennoch abhängig von der gesamten Anzahl der Aktien, die in der jeweiligen Gesellschaft existieren, ein ganz unterschiedliches Gewicht unternehmerischen Einflusses vermitteln. Insofern sind diese Aktien formal nicht gleich iSd § 53a.642 Ferner kann der Aspekt Bedeutung haben, ob die Höhe der aus den verschiedenen Aktien zu erwartenden Dividende vergleichbar ist. 222

cc) Materielle Gleichbehandlung. Die Wahrung formaler Gleichbehandlung schließt aber den möglichen Verstoß gegen § 53a noch nicht aus. Vor allem bei weniger fungiblen Werten besteht die Gefahr, dass die Sache in der Hand des einen Aktionärs einen niedrigeren Wert als für einen anderen Aktionär hat, die mit den Zuwendungen verbundene tatsächliche Begünstigung also unterschiedlich ist (materielle Ungleichbehandlung , § 53a Rn 73 ff)643. Das kann daraus resultieren, dass nicht jeder Aktionär in gleicher Weise Verwendung für die ausgeschüttete Sache hat, dabei aber auch nicht alle Aktionäre die gleichen Möglichkeiten zur Liquidation der Sachen haben, weil ein geregelter Markt fehlt oder die Zugangsmöglichkeiten einzelner Aktionäre zu diesem Markt nicht gleichwertig gegeben sind. Das lässt eine Verletzung von § 53a besorgen.644 Scharfe Kriterien mit allgemeiner Gültigkeit lassen sich hier, wie regelmäßig im Zusammenhang mit § 53a (§ 53a Rn 5, 79), kaum aufstellen. Richtig ist, dass das Problem abgemildert wird, wenn keine reine Sachdividende gewährt wird, sondern die Sachausschüttung mit einer Bardividende kombiniert wird,645 oder wenn ein Wahlrecht auf eine Bardividende eingeräumt wird.646 Insgesamt wird stets eine angemessene Gesamtbetrachtung entscheidend sein, die die Fungibilität des Gegenstands, die Homogenität des Aktionärskreises und die Art der Gesellschaft als Familien- oder Publikums-AG bedenkt.647

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dd) Sondervorteil durch Kontrollverschaffung. Werden als Sachdividende Anteile einer Tochtergesellschaft ausgekehrt, kann das dazu führen, dass ein Aktionär entweder infolge des auf ihn nach § 60 entfallenden Gewinnvolumens oder deshalb, weil er zusätzlich bereits (genügend) Anteile dieser Tochtergesellschaft besitzt, eine Sperrminorität oder die einfache oder qualifizierte Mehrheit an der Tochtergesellschaft erlangt. Demgegenüber ist bei seinen Mitaktionären die Ausschüttung der Sachdividende nicht mit diesem Vorteil der Erlangung von Kontrolle verbunden. Handelt es sich hier um den Mehrheitsgesellschafter der AG, der den Gewinnverwendungsbeschluss unter Festsetzung der betreffenden Sachausschüttung als Instrument für die Verlagerung der operativen Kontrolle auf ihn selbst benutzen kann (und uU benutzt hat), kann das als Ver-

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642 So auch Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 61. 643 Vgl Verse Gleichbehandlungsgrundsatz (2006), S 232 ff mwN; KK/Drygala3 176. 644 MünchKomm/Bayer5 128; Hüffer/Koch15 32; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 117 aE; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 59; KK/Drygala3 177; Strunk/Kolaschnik TransPuG, S 68 f; Schnorbus ZIP 2003, 509, 514; Merkt AG 2003, 126, 131; Waclawik WM 2003, 2266, 2268; Müller NZG 2002, 752, 757; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1277; Hasselbach/Wicke NZG 2001, 599, 600. 645 In der Sache zutreff BegrRegE, BT-Drucks 14/8769, S 13 = NZG 2002, 213, 218 f, allerdings eingebettet in das diffuse Argument von „Vertrauensschutz“. 646 Vgl KK/Drygala3 177 aE; Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 81; Müller NZG 2002, 752, 757 (arg § 243 Abs 2 Satz 2). 647 Siehe auch Waclawik WM 2003, 2266, 2268; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1277; vgl auch Henssler/ Strohn/Paefgen5 40: Ermessensspielraum der Gesellschaft.

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schaffung eines Sondervorteils (§ 243 Abs 2) zu deuten sein.648 Alternativ ist aber zu berücksichtigen, dass bei einer gleichwertigen Barausschüttung mit anschließender Reinvestition in Anteile dieser Tochtergesellschaft (vorausgesetzt deren Anteile sind handelbar) dasselbe Ergebnis herbeigeführt würde, ohne dass das Gleichbehandlungsgebot in Rede steht. Ferner könnte es im Einzelfall angezeigt sein, sich auf den kapitalmarktrechtlichen Schutz des § 35 Abs 2 WpÜG (Pflichtangebot) zu beschränken.649 Bejaht man einen Sondervorteil, kann dem damit verbundenen Anfechtungsrisiko begegnet werden, indem über die Festsetzung einer zusätzlichen Bardividende zugunsten der übrigen Aktionäre (Mischdividende; Rn 224 ff) ein angemessener Ausgleich iSd § 243 Abs 2 Satz 2 gewährt wird.650 f) Zulässigkeit einer Mischdividende. Es ist zulässig, dass sich die Dividende nur 224 zum Teil aus einem Sachwert, im Übrigen aber aus einer Barausschüttung zusammensetzt („Mischdividende“).651 Die Gesellschaft ist also nicht gehalten, beim Ausnutzen einer gemäß Abs 5 bestehenden Satzungsermächtigung stets eine reine Sachdividende zu gewähren. Zwar ist der Wortlaut von Abs 5 für diese Frage wenig ergiebig.652 Gegenteiliges lässt sich aber jedenfalls nicht dem Wortlaut von § 174 Abs 2 Nr 2 („oder“) entnehmen, denn der Sinn dieser Vorschrift besteht nicht darin, ein materielles Exklusivitätsverhältnis zwischen Barbetrag und Sachwert als Art der Dividende festzuschreiben.653 Die Möglichkeit einer gemischten Bar-/Sachdividende ist anzuerkennen, weil der 225 Gesetzgeber ihre Zulässigkeit als selbstverständlich vorausgesetzt hat 654 und keine sachlichen Argumente vorhanden sind, die gegen diese Sichtweise sprechen könnten.655 Zudem existiert ein guter Grund, die Ausschüttung einer gemischten Bar- und Sachdividende zuzulassen: Es bedarf geradezu einer Mischdividende zur Wahrung des Gleichbehandlungsgebots (§§ 53a, 60 Abs 1), wenn die beschränkte Teilbarkeit oder die Stückelung der auszuschüttenden Gegenstände dazu führt, dass erst mehrere Aktien zum Bezug einer Sache als Dividende berechtigen, sodass ergänzend ein Spitzenausgleich in Geld stattfinden muss.656 Lautet die Formulierung der Satzungsklausel, die zur Sachdividende ermächtigt, 226 dass „anstelle der Bardividende auch eine Sachausschüttung beschlossen werden kann“, so ist das regelmäßig nicht dahin zu verstehen, dass eine Mischdividende unzulässig sein soll. Demgegenüber sind Formulierungen, nach denen eine Sachdividende „neben“ oder „ergänzend zu“ einer Bardividende erlaubt ist oder „ganz oder teilweise“ eine Sachdividende gewährt werden kann, im Hinblick auf die Zulässigkeit einer Mischdividende deklaratorisch. Die Satzungsermächtigung kann aber insoweit Grenzen ziehen, als sie

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648 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 118; Schmidt/Lutter/Fleischer4 59 aE; Heidel/Drinhausen5 56. 649 Auch die Kontrollerlangung im Weg der Sachdividende fällt unter § 35 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1 WpÜG, allgM, siehe statt aller MünchKomm/Schlitt4 § 35 WpÜG Rn 76. 650 Vgl BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 118; Müller NZG 2002, 752, 757; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 62. 651 Großkomm/Vetter5 § 174 Rn 93; Heine/Lechner AG 2005, 269; Orth WPg 2004, 777, 779; Waclawik WM 2003, 2266, 2268; Grage RNotZ 2002, 326, 329; BeckBilKomm/Störk/Büssow12 § 272 Rn 635. 652 HV kann „auch“ eine Sachausschüttung beschließen. 653 Gleicher Ansicht Waclawik WM 2003, 2266, 2268; Waclawik BB 2003, 1408, 1409; Orth WPg 2004, 777, 779 (dort Fn 27); Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 32. 654 Siehe BegrRegE, BT-Drucks 14/8769, S 13 = NZG 2002, 213, 219: „[…] zusätzlich zu einer […] Bardividende eine Sachdividende ausgeschüttet wird.“ 655 Ebenso Waclawik WM 2003, 2266, 2268. 656 Heine/Lechner AG 2005, 269, 270; vgl auch Waclawik BB 2003, 1408, 1410; eingehend zum Spitzenausgleich bei Sachdividendenausschüttung, etwa durch Teilbezugsrechte, siehe Holzborn/ Bunnemann AG 2003, 671, 675 f.

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für den Fall der Ausschüttung von Sachen eine Mischdividende vorschreibt und dadurch ausschließt, dass eine reine Sachdividende gewährt wird (Rn 195). 5. Schutz der Aktionäre gegen Sachdividenden a) Inhaltskontrolle des Ermächtigungs- und/oder Ausschüttungsbeschlusses 227

aa) Motive des Gesetzgebers. Die Sachdividende gründet systematisch auf zwei Stufen: Zunächst bedarf es der Satzungsermächtigung (Abs 5 Hs 1), dann kann ein Sachausschüttungsbeschluss gefasst werden (Abs 5 Hs 2 iVm §§ 119 Abs 1 Nr 2, 174 Abs 1 Satz 1).657 Nach dem Willen des Gesetzgebers 658 soll der Ermächtigungsbeschluss einer Inhaltskontrolle daraufhin zu unterziehen sein, ob durch die Schaffung der Möglichkeit, im Rahmen der Gewinnverwendung eine Sachdividende auszuschütten, das schutzwürdige Vertrauen von Aktionären auf eine Bardividende beeinträchtigt werde.659 Liege sodann ein wirksamer Satzungsvorbehalt nach Abs 5 vor, komme eine Anfechtung des Ausschüttungsbeschlusses regelmäßig nicht mehr in Betracht. Rechtsschutz werde also „am Anfang, nicht am Ende“ 660 gewährt.

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bb) Kritik und Stellungnahme. Die gedachte Konzeption des Gesetzgebers überzeugt nicht. Zu Recht wird sie im Schrifttum weithin abgelehnt.661 Richtigerweise unterliegt der Ermächtigungsbeschluss allenfalls einer allgemeinen Rechtsmissbrauchskontrolle, während der Ausschüttungsbeschluss einer Inhaltskontrolle unterzogen werden kann, insbesondere zur Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes:

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(1) Ermächtigungsbeschluss. Die im Regierungsentwurf enthaltene argumentative Anknüpfung an das „Vertrauen auf eine Bardividende“ ist unstimmig, weil sie offenbar immer noch Satz 2-RefE (Rn 161) in den Blick nimmt.662 Diese Vorschrift hat aber bewusst keinen Eingang ins Gesetz gefunden, weil sie für diffus gehalten und ein Streitrisiko in ihr gesehen wurde.663 Es ist nicht stimmig, nunmehr gleichwohl über die Figur eines (wie auch immer gearteten) Vertrauens die gerichtliche Inhaltskontrolle zu eröffnen.

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657 Im Schrifttum (Hoffmann-Becking ZHR-Beiheft 71 [2002], S 215, 222) wurde – in Anlehnung an Abspaltung und Einziehung – auch einstufiges System ohne Satzungsermächtigung erwogen, wenn stattdessen für Ausschüttungsbeschluss zwingend qualifizierte Mehrheit vorgeschrieben würde. DAVHandelsrechtsausschuss hält zweistufiges System für „sachgerecht“ (NZG 2002, 115). 658 BegrRegE, BT-Drucks 14/8769, S 12 f = NZG 2002, 213, 218 f. 659 Bsp: Familien-AG, in der die Ermächtigungsklausel eine Ausschüttung auch von uU schwierig veräußerbaren Werten zulässt, obwohl die Dividende eine wichtige Einkommensquelle bestimmter Anteilseigner ist. 660 BegrRegE, BT-Drucks 14/8769, S 13 = NZG 2002, 213, 219. 661 Schmidt/Lutter/Fleischer4 58 f; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 116; KK/Drygala3 173; Henssler/ Strohn/Paefgen5 37; Wachter/Servatius3 16; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1277; Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 81; Müller NZG 2002, 752, 757; Schnorbus ZIP 2003, 509, 511 (bzgl Ausschüttungsbeschluss); wohl abw, da näher an der Linie der BegrRegE: Heidel/Drinhausen5 52; Heine/Lechner AG 2005, 269, 271, 272; Schnorbus ZIP 2003, 509, 511 (bzgl Ermächtigung); grds auch Strauch Sachausschüttungen (2008), S 31. Berichtigend interpretiert wird die RegBegr durch Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 111 ff. 662 Vgl Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 80; Jäger Aktiengesellschaft (2004), § 25 Rn 60; Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 796. 663 Vgl Seibert NZG 2002, 608, 609 und Nachw oben in Fn 466. Vertiefend zum schutzwürdigen Vertrauen der Minderheit auf eine Bardividende Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 126–140, wonach uU ein Vertrauensschutz anzuerkennen sei.

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Die Änderung der Satzung zugunsten der Möglichkeit einer Sachdividende greift 230 allein nicht in die mitgliedschaftlichen Interessen der Aktionäre ein.664 Folglich ist es systemwidrig, eine Inhaltskontrolle für die Ermächtigung zu eröffnen.665 Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Einführung der Satzungsklausel keine sachliche Rechtfertigung erfordert. Soweit in den Gesetzgebungsmaterialien die Sorge Ausdruck findet, bereits die Ermächtigung könne dem gezielten „Aushungern“ dienen,666 führt das nicht weiter. Zum einen ist diese These unvollständig, denn die Ermächtigung als solche kann, ohne entsprechenden Gewinnverwendungsbeschluss, dieses Ziel nicht erreichen. Des Weiteren ist mit dieser These kein praktischer Gewinn verbunden. Es ist eine reine Vermutung, wozu die Ermächtigung künftig benutzt werden wird. Darauf eine abstrakte Inhaltskontrolle zu gründen, ist nicht zielführend.667 Unlautere Motive für die Einführung einer Sachdividendenregelung können verborgen sein. Als Anknüpfungspunkt für einen Minderheitenschutz ist das also nicht dienlich. Klarzustellen ist, dass die Systemwidrigkeit einer Inhaltskontrolle nur die Frage be- 231 trifft, ob der Umstand der satzungsmäßigen Zulassung einer Sachdividende als solcher einen Eingriff in die Mitgliedschaft bedeutet (was zu verneinen ist). Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass die Satzungsklausel – über die grundsätzliche Zulassung der Sachdividende hinaus – zudem die Bestimmung enthält, dass die Sachdividendenregelung nicht alle, sondern nur bestimmte Aktionäre erfassen soll. In einer solchen zusätzlichen Regelung liegt ein eigenständiger Akt mit separierender Wirkung, für den eine Inhaltskontrolle unter Berücksichtigung von § 53a eröffnet ist. Danach ist gemäß § 243 Abs 1 die Anfechtung begründet, wenn nicht eine sachliche Rechtfertigung gegeben ist (§ 53a Rn 80 ff). Wenn im Übrigen die Satzungsklausel einen Zuschnitt aufweist, dessen Folge offen- 232 sichtlich nur die rücksichtlose Behandlung von Mitgesellschaftern bei der Gewinnverwendung sein kann, greift – so ein solcher Fall denn denkbar ist – ohnehin die allgemeine Missbrauchskontrolle ein. (2) Ausschüttungsbeschluss. Die regelmäßige Ablehnung einer Inhaltskontrolle 233 des Ausschüttungsbeschlusses lässt sich nicht damit begründen, dass der Aktionär gewarnt ist.668 Richtig ist zwar, dass die Einführung der Satzungsermächtigung nach Abs 5 einen Appell an den Aktionär enthält, nicht in der AG zu verbleiben, falls er das Risiko der Gewährung einer Sachdividende nicht in Kauf nehmen will (vgl Rn 174). Insofern dürfen die verbliebenen Aktionäre bei entsprechend weit gefasster Satzungsklausel nicht darauf vertrauen, es würden – wenn überhaupt – nur bargeldgleiche oder sonst leicht veräußerbare („fungible“) Werte ausgeschüttet. Das ändert allerdings nichts daran, dass sich die Minderheit eine ihr unliebsame Sachdividende nur rechtmäßig aufdrängen lassen muss. Die Warnung in der Satzung entbindet die Hauptversammlungsmehrheit nicht von § 53a. Weder beinhaltet die Schaffung der Ermächtigung einen Verzicht auf Gleichbehandlung ( § 53a Rn 25, 109) noch setzt die Anwendung des Gleichbehand-

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664 Hüffer/Koch15 31; Schmidt/Lutter/Fleischer4 58; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 116; KK/Drygala3 173; Henssler/Strohn/Paefgen5 37; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 30a; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 47. 665 Schmidt/Lutter/Fleischer4 58; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 116; KK/Drygala3 173; Henssler/Strohn/ Paefgen5 37; vgl auch Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 47; ferner Müller NZG 2002, 752, 757. 666 BegrRegE, BT-Drucks 14/8769, S 13 = NZG 2002, 213, 219. 667 Ähnlich Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 116; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 47. 668 In diese Richtung aber BegrRegE, BT-Drucks 14/8769, S 13 = NZG 2002, 213, 219.

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lungsgebots eine Vertrauensposition voraus. Schlüssig wäre die in der Regierungsbegründung ausgedrückte Vorstellung zur mangelnden Inhaltskontrolle des Ausschüttungsbeschlusses, wenn man nicht nur das Risiko der Veräußerbarkeit als solches (dazu Rn 174), sondern auch die ungleiche Verteilung dieses Risikos ausschließlich in die persönliche Sphäre des Aktionärs überantworten und dadurch aus dem Regelungsbereich des § 53a herausnehmen würde. Das ist mit der hM jedoch abzulehnen.669 234 Die Inhaltskontrolle des Sachausschüttungsbeschlusses erstreckt sich neben § 53a auch darauf, ob § 243 Abs 2 eingehalten wurde.670 Beide Vorschriften sind Teilelemente der Treuepflicht (§ 53a Rn 198, 202), die hier ebenfalls gewahrt sein muss.671 Dabei geht es stets um eine Überprüfung im Hinblick auf die konkret ausgeschütteten Gegenstände. Allein der Umstand, dass eine Sachausschüttung stattfindet, begründet die Anfechtungsklage nicht.672 235

b) Minderheitenschutz nach § 254 Abs 1. Der durch § 254 Abs 1 vermittelte Schutz vor einem „Aushungern“ einer Aktionärsminderheit gilt auch im Fall einer Sachdividende.673 Sie muss sich – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen der Vorschrift – daran messen lassen, ob durch sie ein Gewinn in Höhe von mindestens 4 % des Grundkapitals unter den Aktionären verteilt wird. Dabei ist der Verkehrswert der ausgeschütteten Gegenstände maßgeblich (Rn 252).

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c) Sonderbeschluss bei Vorzugsaktien (§ 141 Abs 1 und 3). Der satzungsändernde Hauptversammlungsbeschluss, mit dem die Ermächtigung des Abs 5 eingeführt wird, führt nicht zu dem Erfordernis eines Sonderbeschlusses durch die Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs 3.674 Die Schaffung der Möglichkeit der Ausschüttung einer Sachdividende verändert nicht das mitgliedschaftliche Dividendenstammrecht.675 Dieses ist abstrakt auf Gewinnteilhabe gerichtet. Inhaltlich ausgefüllt wird es durch den Gewinnverwendungsbeschluss. Erst dieser legt die Natur der Ausschüttung fest. Zwischen der Satzungsermächtigung nach Abs 5 und der Wirkung einer Sachdividende auf die Vorzugsaktionäre besteht daher kein unmittelbarer Zusammenhang. § 141 Abs 1 erfasst indessen nur die unmittelbare Beeinträchtigung des Vorzugs.676 Ob später in dem Gewinnverwendungsbeschluss, der eine unbare Dividende festlegt, eine Beeinträchtigung von Vorzügen gesehen werden kann, darf unter dem Blickwinkel des § 141 Abs 1 und 3 dahinstehen, denn dieser Beschluss ändert die Satzung nicht.

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669 MünchKomm/Bayer5 128; Hüffer/Koch15 32; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 117 aE; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 59; KK/Drygala3 177; Strunk/Kolaschnik TransPuG, S 68 f; Schnorbus ZIP 2003, 509, 514; Merkt AG 2003, 126, 131; Waclawik WM 2003, 2266, 2268; Müller NZG 2002, 752, 757; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1277; Hasselbach/Wicke NZG 2001, 599, 600. 670 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 116; Schmidt/Lutter/Fleischer4 59 (mit 58 aE); Schnorbus ZIP 2003, 509, 514; vgl ergänzend Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 141 f. 671 Hüffer/Koch15 32; MünchKomm/Bayer5 129; BeckHdbAG/Maul3 § 4 Rn 73; krit Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 118 ff. 672 Insoweit zutreff BegrRegE, BT-Drucks 14/8769, S 13 = NZG 2002, 213, 219; siehe auch Müller NZG 2002, 752, 757; Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 672; Heidel/Drinhausen5 56. 673 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 116; Wachter/Servatius3 17; Schnorbus ZIP 2003, 509, 514; Hasselbach/Wicke NZG 2001, 599, 600. 674 Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 86 f; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 42, 60; aA Waclawik WM 2003, 2266, 2268 (dort mit Fn 23: Vorschlag für gesetzliche Ergänzung in § 141 Abs 1). 675 Zum mangelnden Eingriff in die Mitgliedschaft durch bloße Schaffung der Ermächtigung nach Abs 5 vgl auch Rn 230. 676 Hüffer/Koch15 § 141 Rn 4 mwN.

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Im Übrigen ist grundsätzlich die Vorstellung, eine Dividende unbarer Natur beein- 237 trächtige den Vorzug iSd § 141 Abs 1, nicht überzeugend. Ein Vorzugsrecht bedeutet für den Aktionär lediglich, dass er mehr erhält und/oder früher bedient wird. Über die Art des Gegenstands sagt das nichts aus. Das Vertrauen, dass es sich dabei um eine Zahlung in Geld handeln wird, unterscheidet sich nicht von der Situation, in der sich alle Aktionäre vor Einführung einer Ermächtigung nach Abs 5 befinden. Insoweit prägt sich die Warnfunktion des Abs 5 (Rn 174) zum Schutz auch der Vorzugsaktionäre hinreichend aus: Sie können entscheiden, ob sie in einer AG bleiben wollen, in der Sachausschüttungen möglich sind. Sodann wird dem mit der Sachgewährung möglicherweise verbundenen Risiko, dass die Sache nicht werthaltig ist, im Einzelfall durch entsprechende Anwendung von § 140 Abs 2 677 begegnet (vgl auch Rn 250). Ein schon vorgelagert bei der Ermächtigung eingreifendes Zustimmungserfordernis nach § 141 Abs 3 rechtfertigt sich daraus nicht. Im Zusammenhang mit der Einführung einer Sachdividende kann sich ein Zustim- 238 mungserfordernis nach § 141 Abs 3 ergeben, wenn die Ermächtigung nach Abs 5 begleitet wird von der Klausel, dass Vorzüge fortan nur noch über Sachdividenden bedient werden. In diesem Fall wird bereits zum Zeitpunkt der Ermächtigung (allerdings nicht durch diese, sondern durch die begleitende Klausel) in das Vorzugsrecht eingegriffen, weil der Inhalt des Rechts, das der Vorzug gewährt, direkt geändert wird. Ist in der Satzung ausdrücklich ein Geldbetrag bestimmt, der auf Vorzüge zu zah- 239 len ist, dann liegt in der Einführung einer Sachdividendenermächtigung kein Fall von § 141 Abs 1, Abs 3. Vielmehr findet die Ermächtigung des Abs 5 ihrerseits ihre Grenze in dieser Satzungsbestimmung. Die Vorzüge sind weiterhin satzungsgemäß nur in Geld zu bedienen. Wird bei der Einführung der Sachdividendenermächtigung zugleich die für Vorzugsaktien satzungsmäßig geltende Bardividendenbestimmung abgeschafft, dann ist § 141 Abs 1, Abs 3 einschlägig. 6. Bewertung des Gegenstands der Sachdividende a) Bewertung im Jahresabschluss/Gewinnverwendungsbeschluss aa) Bewertungsnotwendigkeit. Gemäß § 174 Abs 2 Nr 2 Fall 2 muss der Gewinn- 240 verwendungsbeschluss die Höhe des Werts der Sachdividende als Geldbetrag angeben (Rn 203). Denn dieser Wert addiert sich mit den anderen Posten des § 174 Abs 2 zum Bilanzgewinn, der seinerseits stets ein in Geld ausgedrückter Rechnungsposten ist.678 Für die Gewinnverwendung, auch schon iRv § 170 Abs 2 (Rn 204), muss daher eine Bewertung der Sachdividende in Geld stattfinden, um sie zum Bilanzgewinn in Beziehung zu setzen.679 bb) Verkehrswert versus Buchwert. Die Frage ist, ob die Sachdividende zum Ver- 241 kehrswert 680 oder zum Buchwert 681 anzusetzen ist. Der Gesetzgeber hat die Frage der Bewertung der auszukehrenden Gegenstände zum Buch- oder Verkehrswert offengelas-

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677 Denkbar auch: § 141 Abs 4 analog. 678 Siehe nur MünchKomm/Hennrichs/Pöschke5 § 170 Rn 67. 679 Waclawik WM 2003, 2266, 2268, 2269. 680 = „Marktwert“, „Zeitwert“, „Realwert“, „Substanzwert“, „tatsächlicher Wert“, „objektiver Wert“, „wahrer Wert“, „gemeiner Wert“. 681 = „Nominalwert“, „bilanzieller Wert“.

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sen und die Beantwortung ausdrücklich der wissenschaftlichen Literatur überlassen.682 Dort wird heute überwiegend der Verkehrswert für maßgeblich gehalten;683 diese Ansicht trifft zu. Andere Stimmen halten es stattdessen für zulässig, dass vorzugsweise oder wahlweise auf den Buchwert abgestellt wird.684 Die Beurteilung ist demnach streitig.685 Eine Ausschüttung zum Buchwert müsste zunächst in jedem Fall berücksichtigen, 242 dass dennoch die Verkehrswerte der einzelnen ausgeschütteten Gegenstände im Vergleich zueinander nur so geringfügig, wenn überhaupt, differieren, dass eine Verletzung von §§ 53a, 60 nicht zu besorgen ist.686 Ferner kommt man bei der Ausschüttung einer Mischdividende (Rn 224 ff) aus Gleichbehandlungsgründen nicht umhin, die Sachen zum Verkehrswert anzusetzen.687 Aber selbst unter Beachtung dieser Einschränkungen bleiben gewichtige Zweifel an der Stimmigkeit einer Zugrundelegung von Buchwerten bezüglich einer (reinen) Sachdividende. 243 Infolge des Anschaffungskosten- und Niederstwertprinzips (§ 253 Abs 1 HGB) wird der Buchwert idR unter dem Verkehrswert der Sachdividendengegenstände liegen. In ihnen verbergen sich stille Reserven.688 Auch diese „Zwangsreserven“ (Rn 31) sind von der Vermögensbindung des § 57 umfasst.689 Für den Umfang der Vermögensbindung ist der Verkehrswert einer Sache maßgeblich, unabhängig davon, inwieweit sie nach den handelsrechtlichen Grundsätzen aktiviert wurde oder aktivierungsfähig ist (§ 57 Rn 20, 143). Es geht daher ins Leere, zur Befreiung von den Schranken des § 57 darauf hinzuweisen, eine Ausschüttung der Sachdividende zum Buchwert vollziehe sich bilanzneutral. Zudem spielt es für die unabdingbare Geltung ( § 57 Rn 9) der Vermögensbindung als objektivem Rechtsprinzip keine Rolle, ob die Gläubiger das – nicht transparente – Ausmaß der stillen Reserve kennen und deshalb auf dessen Vorhandensein vertrauen können.690 Ohne Einfluss auf § 57 ist ferner der (iÜ sachlich nicht richtige) Ge-

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682 BegrRegE, BT-Drucks 14/8769, S 13 = NZG 2002, 213, 219 und ebenso davor RefE (Seibert), ZIP 2002, 2192, 2194, was zurückgehen dürfte auf Baums Bericht RKCG (2001), Rn 200, S 218. 683 Hüffer/Koch15 33; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 123; KK/Drygala3 184; Schmidt/Lutter/Fleischer4 60; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 40; Heidel/Drinhausen5 58; Wachter/Servatius3 17; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 69 ff, 86 f; BeckBilKomm/Störk/Büssow12 § 272 Rn 637; BeckBilKomm/Grottel/ Hoffmann12 Vor § 325 Rn 58; BeckHdbAG/Drinhausen3 § 8 Rn 51; BeckHdbAG/Maul3 § 4 Rn 74; Strauch Sachausschüttungen (2008), S 116 f, 138, 170 Schnorbus ZIP 2003, 509, 514 ff; Heine/Lechner AG 2005, 269, 270; Orth WPg 2004, 777, 782 ff und 841, 853; Waclawik WM 2003, 2266, 2269 ff; Prinz/Schürner DStR 2003, 181, 183; Müller NZG 2002, 752, 758; Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 796; Schulze-Osterloh FS Priester (2007), S 749, 753; Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 83; Strunk/Kolaschnik TransPuG, S 57 ff, 70 f; Ek Praxisleitfaden HV (2005), Rn 682; Hasselbach/Wicke NZG 2001, 599, 600; Tübke Sachausschüttungen (2002), S 59 f. 684 MünchKomm/Bayer5 130 f; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke5 § 170 Rn 68 f; MünchHdbGesR IV/ Hoffmann-Becking5 § 47 Rn 33; ArbHdbHV/Pöschke/Vogel5 § 15 Rn 14; Lutter/Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204, 215 ff; Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 674 f; Menner/Broer DB 2003, 1075, 1078; Siegel WPg 2008, 553, 560 f; Bürgers/Körber/Lieder/Schulz5 § 170 Rn 8 aE; Schmidt/Lutter/Drygala4 § 170 Rn 9; Leinekugel Sachdividende (2001), S 154 ff; Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 165 ff, 197 ff. 685 Auch rechtsvergleichend ist festzustellen, dass die Frage der Bewertung der Sachdividende zum Buch- oder Verkehrswert nicht einheitlich beurteilt wird: Im europäischen Ausland favorisieren manche Länder den Buchwert, manche den Verkehrswert, und manche lassen beides zu; genauer dazu Lutter/ Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204, 224 mwN; zum österr Recht siehe Stern FS Doralt (2004), S 625, 632 ff. 686 Zugegeben von DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2002, 115, 116; Menner/Broer DB 2003, 1075, 1078; Leinekugel Sachdividende (2001), S 169. Vgl auch Strauch Sachausschüttungen (2008), S 117 f; Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 83; Siegel WPg 2008, 553, 560. 687 Stern FS Doralt (2004), S 625, 636. 688 Habersack/Casper/Löbbe/Leuschner GmbHG3 § 29 Rn 165; BeckBilKomm/Störk/Büssow12 § 252 Rn 49 und § 272 Rn 637. 689 Zutreff Müller NZG 2002, 752, 758; Schnorbus ZIP 2003, 509, 515; Prinz/Schürner DStR 2003, 181, 183; Strauch Sachausschüttungen (2008), S 114 ff; aA Lutter/Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204, 218 ff, 221; Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 674; Menner/Broer DB 2003, 1075, 1078. 690 Zutreff Waclawik WM 2003, 2266, 2271; tendenziell abw Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 675.

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danke, die Vermögensbindung könne sich bei einer Sachdividendengewährung nicht am Verkehrswert orientieren, weil die Gewinnverwendung ein gesellschaftsinterner Vorgang, nicht aber ein Umsatzgeschäft at arms’ length, und damit einem Drittvergleich (angeblich) nicht zugänglich sei. Denn dafür, dass § 57 eingreift, ist es egal, welche Natur die causa der Wertauskehrung hat (§ 57 Rn 16 f, 20).691 Festzuhalten bleibt danach, dass § 57 auf den Vorgang der Ausschüttung einer Sachdividende anzuwenden ist und sich die Wirkung der Vorschrift auf den Verkehrswert (§ 57 Rn 20, 72, 143) der Sachdividendengegenstände bezieht.692 Freigestellt werden diese Sachwerte von der Vermögensbindung durch den Gewinn- 244 verwendungsbeschluss (§ 57 Abs 3 iVm § 174 Abs 1 Satz 1), aber nur in dem dort gemäß § 174 Abs 2 Nr 2 Fall 2 betragsmäßig bestimmten Umfang (§ 57 Rn 17, 223, 225). Für die Errechnung des von der Vermögensbindung befreiten Sachwertbetrags sind daher Sachverkehrswerte heranzuziehen. Folgt die AG dem nicht, geschieht eine unzulässige „stille Auskehr stiller Reserven“ (§ 57 Rn 72, 143): 693 Es wird ein den Betrag des Bilanzgewinns übersteigender Vermögenswert ausgeschüttet und damit das maximal zulässige Ausschüttungsvolumen überschritten (Rn 208).694 Systematisch überzeugt es auch nicht vollends, einen hinreichenden Gläubiger- 245 schutz darin zu sehen, dass die bei Zugrundelegung des Buchwerts mitausgeschütteten stillen Reserven zur Dotierung der gesetzlichen Rücklage nach § 150 Abs 2 herangezogen werden.695 Die gesetzliche Rücklage wird aus dem Jahresüberschuss und nicht aus dem Bilanzgewinn bedient und ist demgemäß bei Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses bereits dotiert.696 Für den zulässigen Rückgriff auf den Buchwert ist schließlich angeführt worden, bei 246 den zur Sachdividende vergleichbaren Strukturmaßnahmen der Abspaltung und Einziehung (Rn 186 f, 188 f) könne sich – ohne dass darin ein Verstoß gegen § 57 gesehen wird – ebenfalls der Effekt einer Auskehr stiller Reserven ergeben, wenn das ausgeschüttete Vermögen nach Maßgabe der handelsrechtlichen Buchwerte zu Lasten des Bilanzgewinns oder der Gewinnrücklage ausgebucht wird.697 Das ist zwar richtig, rechtfertigt aber nicht notwendig eine parallele Handhabung bei der Sachdividende. Abspaltung und Einziehung werden von Gläubigerschutzvorschriften ergänzt (§ 125 Satz 1 iVm § 22 UmwG bzw § 237 Abs 2 Satz 3 iVm § 225 Abs 2), die bei der Sachdividende nicht vorhanden sind. Bei der Sachdividende ist der durch § 57 vermittelte Schutz daher vergleichsweise stärker zu betonen. Auch folgt die Möglichkeit einer Abspaltung zum Buchwert einer besonderen Regelung (vgl §§ 24, 125 Satz 1 UmwG), während eine solche Buchwertverknüpfung für die Sachdividende gerade fehlt.698

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691 Zutreff Hüffer/Koch15 33; KK/Drygala3 182; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 123; Schnorbus ZIP 2003, 509, 515 f; Strauch Sachausschüttungen (2008), S 113 f; aA Lutter/Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204, 217; Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 675. 692 Nachw oben Fn 683. 693 Orth WPg 2004, 777, 784 und 841, 853; BeckBilKomm/Störk/Büssow12 § 272 Rn 637; präzisierend Schnorbus ZIP 2003, 509, 516. 694 Wegen des unterschiedlichen Umfangs der Kapitalerhaltung kann daher in einer GmbH – bis zur Grenze des § 30 Abs 1 GmbHG – der Ausschüttungswert einer Sachdividende zum Buchwert angesetzt werden, Habersack/Casper/Löbbe/Leuschner GmbHG3 § 29 Rn 165; aA Strauch Sachausschüttungen (2008), S 130 ff. 695 MünchKomm/Hennrichs/Pöschke5 § 170 Rn 68 iVm § 150 Rn 16 f; MünchKomm/Bayer5 130 aE, 131 mwN. 696 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 123; KK/Drygala3 183. 697 MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 47 Rn 33 wie schon Hoffmann-Becking ZHR-Beiheft 71 (2002), S 215, 222 f. 698 Müller NZG 2002, 752, 758; Waclawik WM 2003, 2266, 2270 f.

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Theoretisch kann eine Schwierigkeit bei der Heranziehung des Verkehrswerts gegenüber dem Buchwert im Einzelfall darin liegen, dass der Verkehrswert schwer zu ermitteln ist.699 Das Problem einer Bewertungsunsicherheit tritt bei Zugrundelegung von Buchwerten dagegen kaum auf.700 Dieses Argument ist jedoch nicht geeignet, die Maßgeblichkeit des Verkehrswerts in Abrede zu stellen. Zum einen wird diese Schwierigkeit bei fungiblen Sachgegenständen nicht zum Tragen kommen, es werden aber in der Regel derartige Gegenstände sein, die für eine Sachdividende ausgewählt werden. Damit verliert das Argument für die Praxis bereits an Gewicht. Zum anderen besteht die Möglichkeit, bei tatsächlich unbekanntem oder mit zu großen Unsicherheiten behaftetem Verkehrswert im Zweifel den Blick dann auf die Größenordnung des Buchwerts zu richten. Auch das führt nicht zu einer grundsätzlichen Maßgeblichkeit des Buchwerts, sondern nur zu seiner ergänzenden Heranziehung; jedenfalls erübrigt es die Diskussion. Bei börsennotierten Aktien muss nicht zwingend davon ausgegangen werden, 248 dass der Börsenkurs den Verkehrswert vorgibt, aber das wird oft naheliegen. Notwendig, aber auch hinreichend ist es, einen angemessenen Betrag für die Aktien zu veranschlagen. Dieser Betrag kann sich aus dem anteiligen Ertragswert des Unternehmens errechnen (Ertragswertmethode) und im Ergebnis unter dem Börsenkurs liegen.701 Die Maßgabe des BVerfG 702 und des BGH 703, wonach mit Rücksicht auf Art 14 Abs 1 GG das Anteilseigentum im Rahmen von Ausgleichs- und Abfindungszahlungen mindestens in Höhe des Börsenkurses zu entgelten ist, darf auf die Bewertungsfrage von Aktien, die als Sachdividende ausgeschüttet werden, nicht übertragen werden. Denn diese Rechtsprechung dient dem Schutz des Aktionärs. Der Aktionär profitiert hier jedoch von einem unter dem Börsenkurs liegenden Wertansatz, weil dadurch eine höhere Anzahl von Aktien an ihn als Sachdividende ausgekehrt wird als bei Maßgeblichkeit des Börsenkurses.704 249

cc) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung. Der Verkehrswert (Rn 241, 143) des Ausschüttungsgegenstands kann Schwankungen unterliegen. Eine Ansicht stellt für die Bewertung auf den Zeitpunkt ab, in dem die Ausschüttung durchgeführt wird und somit die Sachdividendenverbindlichkeit der Gesellschaft erlischt.705 Zutreffend ist es hingegen, auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Ausschüttungsgegenstand von der Vermögensbindung befreit und der konkrete Anspruch des Aktionärs begründet wird, also auf den Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses.706 Das ist im Übrigen deshalb stimmig, weil auch bei Austauschgeschäften iRv § 57 nicht auf den Zeitpunkt der Erfüllung, sondern auf den Zeitpunkt der Verpflichtung abgestellt wird (§ 57 Rn 84). Das Problem, dass der Verkehrswert der Sachdividende – egal ob man auf den Beschlusszeitpunkt oder den Ausschüttungszeitpunkt abstellt – bei der Aufstellung des Jahresabschlusses nicht mit Gewissheit bekannt sein mag, lässt sich lösen, indem zunächst der Zeitwert zum Bilanzstichtag herangezogen wird und Wertveränderungen als wertaufhel-

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699 Vgl Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 674; Waclawik WM 2003, 2266, 2269; MünchKomm/ Hennrichs/Pöschke5 § 170 Rn 69. 700 Aus Sicht der Praxis auch deshalb den Buchwert befürwortend Hoffmann-Becking ZHR-Beiheft 71 (2002), S 215, 223. 701 Hüffer/Koch15 33; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 123 aE. 702 BVerfGE 100, 289 [„DAT/Altana“] = NJW 1999, 3769, 3771 f. 703 BGHZ 147, 108 [„DAT/Altana“] = NJW 2001, 2080. 704 Zutreff Hüffer/Koch15 33; KK/Drygala3 184. 705 So Müller NZG 2002, 752, 759; Bareis BB 2008, 479, 482. 706 Zutreff BeckBilKomm/Störk/Büssow12 § 272 Rn 640; Siegel BB 2008, 483 f.

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lende Ereignisse nach § 252 Abs 1 Nr 4 HGB berücksichtigt werden.707 Wertsteigerungen können grundsätzlich als zusätzlicher Aufwand gemäß § 174 Abs 2 Nr 5 erfasst werden.708 b) Sonstige Bewertungsfälle aa) Dividendenvorzug. Besteht für den Inhaber von Vorzugsaktien (§ 139 Abs 1) die 250 Mehrdividende in einer Sachausschüttung, bedarf es einer Ermittlung des Gegenstandswerts in Geld.709 So wird festgestellt, ob der Vorzug voll erfüllt ist oder, wenn das zu verneinen ist, das Stimmrecht auflebt (§ 140 Abs 2). Bei dieser Bewertung der Vorzugssachdividende ist der Vermögenswert zu ermitteln, wie er sich in der Hand des durchschnittlichen Aktionärs als Vorzugsberechtigtem darstellt (Verkehrswert).710 bb) Dividendenabhängige Ansprüche. Wenn es um Ansprüche geht, deren Höhe 251 an den Wert einer Dividendenausschüttung gekoppelt ist, ist ebenfalls auf den objektiven Sachwert abzustellen. Das trifft beispielsweise auf die Ausgleichszahlung nach § 304 Abs 2 Satz 2 zu. Dient als Referenz eine Ausschüttung in Form einer Sachdividende, ist deren Verkehrswert maßgeblich.711 Das Gleiche ist anzunehmen, wenn sich die Höhe der Vergütung von Mitgliedern eines Verwaltungsorgans an Gewinnausschüttungswerten ausrichtet.712 cc) Wert der Sachdividende iRv § 254 Abs 1. Um zu entscheiden, ob bei Gewäh- 252 rung einer Sachdividende ein Anfechtungsgrund wegen Aushungerns der Minderheit gegeben ist (Rn 235), muss der Wert der ausgeschütteten Sachen gemäß § 254 Abs 1 letzter Hs rechnerisch in Bezug zum Grundkapital gesetzt werden (4 %-Grenze). Für die dazu erforderliche Feststellung des Geldwerts der Sachdividende ist deren Verkehrswert zu ermitteln.713 7. Leistungsstörungsrecht/Mängelgewährleistung a) Unmöglichkeit. Ist die Übertragung des Dividendengegenstands anfänglich un- 253 möglich, etwa deshalb, weil schon zum Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses die Gesellschaft nicht verfügungsbefugt oder die Sache untergegangen war, macht das den Beschluss nicht nichtig. Denn dieser Fall fällt unter keinen der Nichtigkeitsgründe, die (abschließend) in § 253 Abs 1 Satz 1 unmittelbar oder durch Verweisung genannt sind.714 Absichern lässt sich dieser Befund durch eine entsprechende Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 311a Abs 1 BGB.715 Die anfängliche Unmöglichkeit macht den Gewinnverwendungsbeschluss auch nicht anfechtbar. Denn sie stellt keine Verletzung des Gesetzes oder der Satzung iSd § 243 Abs 1 dar.716

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707 Orth WPg 2004, 777, 792; BeckBilKomm/Störk/Büssow12 § 272 Rn 640. 708 Orth WPg 2004, 777, 792; einschränkend und präzisierend BeckBilKomm/Störk/Büssow12 § 272 Rn 640. 709 Großkomm/Bezzenberger/Bezzenberger5 § 139 Rn 52. 710 Gleicher Ansicht Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 84; Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 796. Frage angedeutet, aber Bewertungsart offen gelassen bei DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2002, 115, 116. 711 Vgl Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 796. 712 Vgl Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 796. 713 Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 84. 714 Näher Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 145 f. 715 Vgl Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 146 f. 716 Vgl auch Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 99.

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§ 58 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

254

Dem Aktionär kann ein Schadensersatzanspruch analog den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts als Ausgleich dafür zustehen, dass er entsprechend § 275 Abs 1 BGB keinen Anspruch auf Übertragung der Sache hat. Bei anfänglicher Unmöglichkeit ist § 311a Abs 2 BGB, bei nachträglicher Unmöglichkeit sind die §§ 283, 280 BGB entsprechend anzuwenden.717 Das setzt voraus, dass die AG die Leistungsstörung zu vertreten hat (Verschulden; 255 §§ 280 Abs 1 Satz 2, 311a Abs 2 Satz 2 BGB iVm § 276 Abs 1 Satz 1, Abs 2 BGB). Hatte der Vorstand die nicht erfüllbare Sachdividende vorgeschlagen (vgl §§ 124 Abs 3 Satz 1, 170 Abs 2), kann das als Anknüpfungspunkt dienen, eine darin liegende Pflichtverletzung entsprechend § 31 BGB der AG zuzurechnen.718 Da dieser Weg nicht gangbar ist, wenn die Hauptversammlung auf Antrag von Aktionären eine Sachdividende beschlossen hatte, entfällt dann ein Schadensersatzanspruch mangels Vertretenmüssens der AG. Nicht zu folgen ist der Ansicht, die aus der Situationstypik eine konkludente Garantieerklärung der AG auf (subsidiäre) Barzahlung bei Scheitern der Sachausschüttung herleitet.719 Diese Sichtweise ist aufgrund ihrer Nähe zur Fiktion und der ernormen Tragweite eines Garantieversprechens generell bedenklich.720 Jedenfalls überspannt sie undifferenziert den Willen der Beteiligten, da dieser zweckgerichtet dahin gehen kann, entweder eine Sachdividende oder aber – ggf begrenzt durch § 254 Abs 1 – gerade nichts auszuschütten.721 Im Übrigen kann ein Aktionär, der nach Untergang des Sachausschüttungsanspruchs wegen unverschuldeter Unmöglichkeit keinen Schadensersatzanspruch hat, auch nicht geltend machen, dass dann ersatzweise ein Anspruch auf Bardividende auflebe. Die Annahme einer solchen Rechtskonstruktion ist im vorliegenden Zusammenhang irrig (Rn 206). Die weitere Konsequenz eines Eintritts unverschuldeter Unmöglichkeit der Sachaus256 schüttung ist es, dass der Gewinnverwendungsbeschluss faktisch wirkungslos ist. Dass deshalb erneut über die Gewinnverwendung beschlossen werden muss,722 ist aber zweifelhaft. Der Schadensersatzanspruch des Aktionärs ist nicht auf den (anteiligen) Betrag des 257 Bilanzgewinns beschränkt und kann daher auch Folgeschäden (zB § 252 BGB) umfassen.723 Denn der Aktionär macht mit dem Anspruch auf Übertragung der Sache ein einfaches Gläubigerrecht geltend und steht der AG hier daher grundsätzlich wie ein Dritter gegenüber (vgl Rn 205). Einschränkungen sind allenfalls ausnahmsweise auf der Grundlage der Treuepflicht denkbar, wenn die als Dividende vorgesehenen Sachen ersatzlos untergegangen sind und eine Begleichung des Schadensersatzanspruchs die Kapitalrücklage oder gar das Grundkapital angreifen würde (vgl Rn 147).724

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717 Schnorbus ZIP 2003, 509, 516; Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 147 f, 149, 156. 718 Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 149 ff. 719 So Schnorbus ZIP 2003, 509, 517; hiergegen Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 676; Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 151. 720 Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 676; vgl auch Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 161; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 101. 721 Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 151; in diese Richtung auch KK/Drygala3 185. 722 So Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006) S 155 und 157. 723 Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 153, 156 f; KK/Drygala3 186; Holzborn/ Bunnemann AG 2003, 671, 676; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 101; aA Schnorbus ZIP 2003, 509, 517. 724 Siehe Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006) S 153 ff, 156 f; vgl auch Vor § 53a Rn 24 aE.

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b) Verzug. Die Fälligkeitsregelung in Abs 4 Satz 2 gilt auch für die Sachdividen- 258 de.725 Weil aus praktischen Gründen eine angemessene Zeit für die Übertragungsvorgang der Sachen an die Aktionäre erforderlich sein, muss ggf vorausschauend von Abs 4 Satz 3 Gebrauch gemacht werden, der für die Sachdividende ebenfalls gilt.726 Verzugsschaden verlangen kann der Aktionär unter den Voraussetzungen von §§ 280 Abs 2, 286 BGB analog. Verzugszinsen sind nicht zu gewähren, da es sich entgegen § 288 Abs 1 Satz 1 BGB nicht um eine Geldschuld handelt.727 c) Sach- und Rechtsmängel. Ist der Dividendengegenstand mit einem Sach- oder 259 Rechtsmangel behaftet, steht dem Aktionär in analoger Anwendung von § 365 BGB ein Recht auf Gewährleistung entsprechend § 437 BGB zu.728 Der abweichenden Ansicht 729, die § 280 BGB anwenden will, ist nicht zu folgen: aa) Analogie zu § 365 BGB. Die Ausschüttung einer Sachdividende iSd Abs 5 ist 260 kein Anwendungsfall von § 364 BGB (Rn 177). Für die Mängelhaftung scheint deshalb § 280 BGB näher zu liegen als ein Rückgriff auf § 365 BGB, insbesondere da § 280 BGB die Zentralnorm für Pflichtverletzungen ist, nach der sich bei Rechtsverhältnissen ohne besondere Mängelhaftung grundsätzlich auch die Gewährleistung richtet.730 Dennoch gebührt der Analogie zu § 365 BGB der Vorzug. Gewährleistungsrechte könnte der Aktionär aus § 280 BGB nur herleiten, wenn ein Vertretenmüssen der AG vorliegt (vgl § 280 Abs 1 Satz 2 BGB). Hingegen stehen die Rechte aus § 365 iVm § 437 Nr 1 und 2 BGB dem Aktionär bereits unabhängig davon zur Verfügung. Das Schutzniveau des § 437 BGB ist somit höher. Zwar könnte das theoretisch dadurch kompensiert werden, dass das Verschuldenserfordernis bei § 280 BGB im Fall der Gewährung einer Sachdividende unmaßgeblich gemacht wird, indem der AG eine Garantieerklärung zur Mangelfreiheit der Dividende unterstellt wird.731 Eine derartige Modifizierung von § 280 BGB überzeugt jedoch nicht (vgl Rn 255). Nun ist das vergleichsweise höhere Schutzniveau der §§ 365, 437 BGB allein noch kein sachlicher Grund, § 280 BGB demgegenüber zurückzustellen. Ebenso könnte in Betracht gezogen werden, dass der Aktionär die Schwäche des § 280 BGB als gesetzliche Wertung hinnehmen muss, wie das auch sonst gilt für Beteiligte von Verträgen ohne speziell geregelte Mängelhaftung. Entscheidend ist allerdings, dass sich anhand der Motive des Gesetzgebers ermitteln lässt, dass der durch §§ 365, 437 BGB vermittelte Schutz angezeigt ist. Der Gesetzgeber hat die Sachdividende auf die gesellschaftsrechtliche Ebene gehoben, um ihre Attraktivität als Gestaltungsinstrument zu fördern. Diese Attraktivität fehlte früher, weil sich auf der vormals nur möglichen schuldrechtlichen Ebene des § 364 BGB regelmäßig die praktisch kaum zu bewältigende

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725 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 102. 726 BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 102. 727 Vgl auch Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 104; KK/Drygala3 186. Zweifelhaft die Nennung von § 288 BGB bei Schnorbus ZIP 2003, 509, 516, was wohl nur richtig wäre, wenn man den – irrigen (Rn 206, 255) – Gedanken einer überlagerten Geldschuld zugrunde legen würde. 728 Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 677 f; KK/Drygala3 186; Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 160 ff; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 105. 729 Schnorbus ZIP 2003, 509, 517. Noch anders Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 82 mit der Konstruktion, dass der primäre Anspruch auf Bardividende wieder auflebe, was aber verfehlt ist, siehe oben Rn 206 und 255. 730 Siehe dazu Jauernig/Stadler BGB18 § 280 Rn 11; Erman/Ulber BGB16 § 280 Rn 49; Palandt/Grüneberg BGB80 § 280 Rn 15 f. 731 So im Erg Schnorbus ZIP 2003, 509, 517; zutreff aA Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 161; Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 676.

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§ 58 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Hürde stellte, dass alle Aktionäre zustimmen mussten (Rn 165, 177). Wird aber für eine Sachausschüttung dennoch dieser Weg des § 364 BGB beschritten, erfahren die Aktionäre direkt den Schutz der §§ 365, 437 BGB. Es ist fernliegend, dass der Gesetzgeber mit der durch Abs 5 geschaffenen Erleichterung eine Verkürzung dieses Aktionärschutzes hinnehmen wollte.732 Stimmig ist es daher, auch unter Geltung von Abs 5 Sach- und Rechtsmängel einer Sachdividende nach § 365 BGB (analog) zu beurteilen. 261

bb) Entsprechende Geltung von § 437 BGB. Da es sich bei dem Rechtsverhältnis, aus dem der Anspruch auf Übertragung der Sache stammt, nicht um einen synallagmatischen Vertrag wie Kauf oder Tausch handelt, bedarf § 437 BGB bei seiner Anwendung auf die Sachdividende einer entsprechenden Anpassung: Ein Rücktritt nach § 437 Nr 2 Fall 1 BGB kommt nicht in Betracht, da ein (unter umgekehrten Leistungspflichten) fortgesetztes Synallagma hier nicht möglich ist. Der Aktionär kann Nacherfüllung bzw Minderung wählen. Im Fall der Minderung ist die Höhe des Betrags, um den der Mangel den Wert der Sache herabsetzt, an den Aktionär in bar auszukehren.733 Schadensersatz nach § 437 Nr 3 iVm §§ 280 Abs 3, 281 BGB steht dem Aktionär zu, wenn die AG den Mangel zu vertreten hat. Die Gewährleistungsrechte werden für den jeweiligen Aktionär grundsätzlich nicht durch den anteiligen Betrag am Bilanzgewinn beschränkt. Die Geltendmachung von Mangelfolgeschäden ist daher neben dem Erfüllungsschaden möglich (vgl dazu Rn 257).734

262

cc) Gewährleistungsausschluss. Ein Ausschluss der Gewährleistung (vgl § 444 BGB) ist möglich. Er kann in die Satzungsregelung zur Sachdividende oder in den Ausschüttungsbeschluss der Hauptversammlung aufgenommen werden.735

263

dd) Kein Verbraucherschutz. Die Übertragung der als Sachdividende ausgeschütteten Gegenstände an die Aktionäre wird durch die §§ 474 ff BGB nicht berührt. Zweifelhaft ist bereits, ob die lediglich analoge Verweisung ins Kaufrecht über die entsprechende Anwendung von § 365 BGB zu einem „Kauf“ im Sinn dieser Vorschriften führt. Jedenfalls tritt der Aktionär nicht als Verbraucher iSd § 13 BGB auf, sondern als Anteilseigner (Mitunternehmer).

264

8. Ausländisches Recht. Einige andere europäische Staaten lassen ebenfalls eine Sachdividende zu, zum Teil auch schon erheblich länger als das seit Einführung von Abs 5 für Deutschland gilt. Beispielsweise existiert in Italien, Spanien, Schweden, Großbritannien, Irland, Frankreich, in der Schweiz und den Niederlanden die gesellschaftsrechtliche Möglichkeit der Ausschüttung einer unbaren Dividende.736 Das System der Zulässigkeit der Sachdividende ist in den ausländischen Rechtsordnungen regelmäßig vergleichbar zum deutschen Recht: Es bedarf eines Satzungsvorbehalts, der allgemein

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732 Zust KK/Drygala3 186; vgl auch Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 161 f. 733 Vgl Staudinger/Olzen BGB, 2016, § 365 Rn 26. 734 Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 164; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 105; aA Schnorbus ZIP 2003, 509, 517. 735 Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 106; Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 677 (dort mit Fn 77). 736 Siehe dazu detailliert mit Nachw zum ausländischen Recht Leinekugel Sachdividende (2001), S 43–106; Tübke Sachausschüttungen (2002), S 200 ff, 250 ff; Lutter/Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204, 223 f; Forstmoser FS Keller (1989), S 701 ff. Vgl ferner Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 7. Für Österreich siehe Stern FS Doralt (2004), S 625 ff.

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zur Ausschüttung von Sachdividenden ermächtigt, und eines Hauptversammlungsbeschlusses, der diese Satzungsregelung im konkreten Fall ausfüllt.737 9. Hinweis zum Steuerrecht. Dass die Einführung der Sachdividende durch Abs 5 265 nicht flankiert war von einer korrespondierenden steuerrechtlichen Regelung, wurde deutlich kritisiert.738 Die einschlägigen Gesichtspunkte der steuerrechtlichen Folgen auf der Ebene der Gesellschaft sowie auf der Ebene der Aktionäre sind inzwischen weiterführend diskutiert.739 Gratisaktien, die als Bonus für die Haltetreue von Anteilen gewährt werden, hat der 266 BFH als einkommensteuerpflichtige „Sachdividende“ qualifiziert,740 auch wenn diese Bonusaktien nicht unmittelbar aus dem Vermögen der AG gewährt und nicht in Erfüllung des Gewinnanspruchs geleistet werden (Rn 176).741 Ebenso besteht die Steuerpflicht für den Aktionär, wenn er im Rahmen eines Wahlrechts auf Barausschüttung oder Aktiengewährung Aktien wählt.742 V. Rechtsfolge von Verstößen gegen § 58 Hinsichtlich der Voraussetzungen und Rechtsfolgen von Verstößen gegen § 58 ist zu 267 unterscheiden, ob es sich um Verstöße gegen die Vorschriften über die Verwendung des Jahresüberschusses (Abs 1, 2 und 2a) oder über die Verwendung des Bilanzgewinns (Abs 3 und 4) handelt. Wieder eigens zu betrachten ist ein Verstoß gegen Abs 5. 1. Jahresabschluss (Abs 1, 2 und 2a). Gemäß § 256 Abs 1 Nr 4 ist ein festgestellter 268 Jahresabschluss nichtig, wenn die Bestimmungen des Gesetzes oder der Satzung über die Einstellung von Beträgen in Kapital- oder Gewinnrücklagen bei seiner Feststellung verletzt worden sind. Zu diesen in § 256 Abs 1 Nr 4 angesprochenen Normen gehören auch § 58 Abs 1, 2 und 2 a. Ein Verstoß gegen Abs 1 – zB die Nichteinhaltung der Vorgaben einer Verpflichtung nach der Satzung durch die Hauptversammlung oder die Rücklagendotierung durch die Hauptversammlung ohne Satzungsermächtigung bei der Feststellung des Jahresabschlusses – bewirkt gemäß § 256 Abs 1 Nr 4 die Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses.743 Fehlt es an der hinreichenden Bestimmtheit einer Satzungsklausel nach Abs 1, so ist die entsprechende Klausel nichtig und damit unanwendbar. Ein darauf beruhender Beschluss der Hauptversammlung ist genauso nichtig, wie wenn die Satzung

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737 Näher Lutter/Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204, 223 f; siehe zudem ausführl Leinekugel Sachdividende (2001), S 43–106; Tübke Sachausschüttungen (2002), S 200 ff, 250 ff. 738 BDI/BDA/BdB/DIHK/GDV Stellungnahme v 11.1.2002, S 4; DAI Stellungnahme v 11.2.2002, S 5; vgl zudem Rechtsausschussbericht, BT-Drucks 14/9079, S 17; eingestehend Seibert NZG 2002, 608, 609; siehe ferner die Einschätzung von Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 85. 739 Bareis/Siegel BB 2008, 479 ff; Strauch Sachausschüttungen (2008), S 151–168 mwN; Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 219–266 mwN; Heine/Lechner AG 2005, 269, 272 ff; Orth WPg 2004, 841 ff, 854 f; Waclawik WM 2003, 2266, 2273 ff; Waclawik BB 2003, 1408, 1409 ff; Prinz/Schürner DStR 2003, 181, 183 ff; Menner/Broer DB 2003, 1075, 1078 ff; Strunk/Kolaschnik TransPuG, S 64 ff; Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 86 ff; Lutter/Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204, 229 ff; Häger/Forst EStB 2002, 335 ff; Leip BB 2002, 1839, 1840. 740 BFH BB 2005, 868. Siehe ferner zur Einkommensteuerpflicht bzgl einer gleichzeitig mit einer Bardividendenausschüttung durchgeführten beteiligungsproportionalen Zuteilung von Aktien einer Tochtergesellschaft („Spin-Off-Dividende“) FG Rheinland-Pfalz, Urt v 24.9.2007 – 5 K 1484/07, EFG 2008, 41. 741 Vgl Grund Sachdividenden bei Aktiengesellschaften (2006), S 31 f. 742 Vgl BFH NZG 2006, 875. 743 Hüffer/Koch15 34 und § 256 Rn 15; Hölters/Waclawik3 51; MünchKomm/Bayer5 136; BeckOGK/Cahn/ v Spannenberg 124; Henssler/Strohn/Paefgen5 43; Heidel/Drinhausen5 59; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 41.

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§ 58 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

überhaupt keine Regelung zur Dotierung der anderen Gewinnrücklagen trifft, die Hauptversammlung aber gleichwohl einen entsprechenden Beschluss fasst. Auch ein Verstoß gegen Abs 2, etwa die überhöhte Dotierung der Rücklagen durch die Verwaltung, hat die Nichtigkeit zur Folge.744 Ein nichtiger Jahresabschluss führt auch stets zur Nichtigkeit des darauf aufbauenden Gewinnverwendungsbeschlusses (§ 253 Abs 1 Satz 1).745 Wird ein Sonderposten entgegen Abs 2a zu hoch angesetzt, ist der Jahresabschluss 269 gemäß § 256 Abs 1 Nr 4 nichtig. Ohne Rechtsfolge bleibt es hingegen, wenn ein Sonderposten nicht oder zu niedrig gebildet wird, weil Abs 2a nur ein Wahlrecht der Verwaltung begründet.746 270 Eine Heilung von entsprechenden Verstößen tritt nach § 256 Abs 6 mit Ablauf von sechs Monaten seit der Bekanntmachung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger ein. Ebenso ist dann der Gewinnverwendungsbeschluss gemäß § 253 Abs 1 Satz 2 geheilt.747 2. Gewinnverwendungsbeschluss (Abs 3 und 4). Gewinnverwendungsbeschlüsse sind gemäß § 241 Nr 3 Fall 3 nichtig, wenn die Bindung an den festgestellten Jahresabschluss (§ 174 Abs 1 Satz 2) missachtet wird. Ansonsten führen Verstöße gegen Abs 3 oder gegen die Satzung zur Anfechtbarkeit nach § 243 Abs 1 und § 254 Abs 1 Satz 1. Ein Beschluss der Hauptversammlung, der unter Verstoß gegen Abs 3 Satz 2 gefasst wird, verletzt das Gesetz oder die Satzung und ist daher anfechtbar (§ 243 Abs 1).748 Auch eine übermäßige Rücklagenbildung oder ein nicht gerechtfertigter Gewinnvortrag kann die Anfechtbarkeit nach § 254 begründen. Bei der Gewinnverteilung führen Verstöße gegen Abs 4 in aller Regel zur Anfecht272 barkeit nach § 254, wenn eine übermäßige Rücklagenbildung die mitgliedschaftlichen Dividendenrechte beeinträchtigt. 271

273

3. Sachausschüttung ohne oder außerhalb einer Ermächtigung nach Abs 5. Beschließt die Hauptversammlung eine Sachdividende, obwohl eine Ermächtigung nach Abs 5 Hs 1 fehlt, ist dieser Gewinnverwendungsbeschluss anfechtbar nach § 243 Abs 1 Fall 1 (Gesetzesverletzung). Aus § 243 Abs 1 Fall 2 (Satzungsverletzung) ergibt sich die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses, wenn er Gegenstände als Sachdividende ausschüttet, die von einer vorhandenen Ermächtigung nicht erfasst sind, und daher die satzungsmäßigen Vorgaben missachtet. Der Beschluss ist in diesen Fällen nicht nichtig.749 Der als Nichtigkeitsgrund allenfalls in Betracht zu ziehende § 241 Nr 3 ist nicht einschlägig. Dass mangels Ermächtigungsgrundlage die Minderheitsaktionäre überrascht wurden und dadurch der Normzweck von Abs 5 unterlaufen wurde (vgl Rn 174), berührt nur Interessen der Aktionäre, hingegen werden Gläubigerinteressen durch die Natur des Ausschüttungsgegenstands nicht verletzt.750

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744 Vgl BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 124; Schmidt/Lutter/Fleischer4 63; Hüffer/Koch15 35; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 10; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 41; Henssler/Strohn/Paefgen5 43. 745 Hüffer/Koch15 34; MünchKomm/Bayer5 136; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 124; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 62; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 41; Hölters/Waclawik3 52. 746 Hüffer/Koch15 35; MünchKomm/Bayer5 137; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 41; Hölters/Waclawik3 51; Schmidt/Lutter/Fleischer4 63. 747 Hüffer/Koch15 34; MünchKomm/Bayer5 136; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg 124; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 62; Grigoleit/Grigoleit/Zellner2 41; Hölters/Waclawik3 52; Heidel/Drinhausen5 60. 748 MünchKomm/Bayer5 139; Hölters/Waclawik3 54; Henssler/Strohn/Paefgen5 44; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 22 aE. 749 Gleicher Ansicht Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 79; Wiegand Auskehrung von Sachwerten in der AG (2012), S 60; aA Heidel/Drinhausen5 64 (aber ohne Nichtigkeitsgrund oder sonstige Begr zu nennen). 750 Zutreff Hirte TransPuG, 1. Kap, Rn 79.

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Abschlagszahlung auf den Bilanzgewinn | § 59

§ 59 Abschlagszahlung auf den Bilanzgewinn Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter Abschlagszahlung auf den Bilanzgewinn § 59 Arnold/Notz https://doi.org/10.1515/9783110293920-008

(1) Die Satzung kann den Vorstand ermächtigen, nach Ablauf des Geschäftsjahrs auf den voraussichtlichen Bilanzgewinn einen Abschlag an die Aktionäre zu zahlen. (2) 1 Der Vorstand darf einen Abschlag nur zahlen, wenn ein vorläufiger Abschluß für das vergangene Geschäftsjahr einen Jahresüberschuß ergibt. 2 Als Abschlag darf höchstens die Hälfte des Betrags gezahlt werden, der von dem Jahresüberschuß nach Abzug der Beträge verbleibt, die nach Gesetz oder Satzung in Gewinnrücklagen einzustellen sind. 3 Außerdem darf der Abschlag nicht die Hälfte des vorjährigen Bilanzgewinns übersteigen. (3) Die Zahlung eines Abschlags bedarf der Zustimmung des Aufsichtsrats. Schrifttum Bücker/Kulenkamp/Schwarz/Seibt/v Bonin Praxisleitfaden zur virtuellen Hauptversammlung (COVID19-Pandemie-AuswBekG), DB 2020, 775; Eder Aktuelle Aspekte der Vorabausschüttung, BB 1994, 1260; Eichten/Weinmann Beeinträchtigungen von Aktionärsinteressen durch COVID-19 – Hauptversammlung und Dividende im Lichte der Pandemie, DStR 2020, 2314; Furkel Zur Rückgängigmachung verdeckter Gewinnausschüttungen, BB 1973, 1541; Fussan Organe der AG (1978); Götze/Roßkopf Die Hauptversammlung nach dem Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht, DB 2020, 768; Hockmann Gewinnverwendungspolitik und Dividendenabschlag nach der Körperschaftsteuerreform, DB 1978, 1994; Meier/Budde Rechte, Pflichten und Verantwortlichkeit des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft, DB 1974, 1271; R Müller „Tracking Stock“ und seine Realisierbarkeit im deutschen Gesellschaftsrecht, WiB 1997, 57; Prühs Der Sachverstand im Aufsichtsrat, AG 1970, 347; Siebel/Gebauer Interimsdividende, AG 1999, 385; Thalmann/Waibel Endlich – die Interimsdividende setzt sich im schweizerischen Recht durch, SZW 2007, 18; Vetter/Tielmann Unternehmensrechtliche Gesetzesänderungen in Zeiten von Corona, NJW 2020, 1175. – Siehe im Übrigen auch bei § 58.

I.

II.

Systematische Übersicht Einleitung | 1 1. Gesetzesgeschichte; Normzweck | 1 2. Praktische Bedeutung | 2 3. Regelungsgegenstand; Systematik | 3 4. Abgrenzung der Vorabdividende von der Zwischendividende | 4 5. Sondergesetzgebung wegen COVID-19 | 5 Voraussetzungen für eine zulässige Gewinnabschlagszahlung | 6 1. Ablauf des Geschäftsjahrs | 6 2. Statutarische Ermächtigung der Verwaltung | 7 3. Ausnahmsweise ohne Satzungsgrundlage aufgrund COVID-19-Sondergesetz | 11 4. Inhaltliche Grenzen | 15 5. Jahresüberschuss im vorläufigen Jahresabschluss | 16

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6.

III.

IV.

Eigene positive Entscheidung der Verwaltung | 19 a) Beschluss des Vorstands | 20 b) Zustimmung des Aufsichtsrats | 21 7. Zulässige Höhe des Dividendenabschlags | 27 a) Betragsmäßige Beschränkung nach Abs 2 Satz 2 | 27 b) Betragsmäßige Beschränkung nach Abs 2 Satz 3 | 31 8. Sachdividende | 32 Rechtsfolgen des § 59 | 33 1. Entstehen eines konkreten selbständigen Auszahlungsanspruchs | 33 2. Auswirkungen auf den Jahresabschluss und die Gewinnverwendung | 34 Rechtsfolgen von Verstößen | 36 1. Art des Verstoßes | 36

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§ 59 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

2.

Rückgewährpflicht gemäß § 62 Abs 1 | 38 a) Überhöhte Abschlagszahlungen | 38 b) Zahlungen außerhalb von § 59 | 40

3.

V.

Haftung der Verwaltung (§§ 93, 116) | 41 Zwischendividende (Interimsdividende); Quartalsdividende | 43

I. Einleitung 1

1. Gesetzesgeschichte; Normzweck. Ein vorab gezahlter Abschlag auf die Dividende war unter dem AktG 1937 unzulässig.1 Dennoch als Vorabdividende gezahlte Beträge waren unabhängig von den Umständen als verbotene Einlagenrückgewähr iSd § 52 AktG 1937 (§ 57 Rn 1, 2) zu qualifizieren.2 Als mögliche Gestaltung blieb damals nur, die Fälligkeit einer bereits beschlossenen Dividende hinauszuschieben, aber davon wurde praktisch kein Gebrauch gemacht.3 So fand die in § 59 enthaltene Regelung durch das AktG 1965 erstmals Eingang ins deutsche Aktienrecht. Sie wurde seither nicht geändert. Zweck des § 59 ist es, die lange dividendenlose Zeit zu durchbrechen, die durch die Jährlichkeit der Dividende (§ 175 Abs 1) vorgezeichnet ist. Das sollte die Aktien insbesondere für private Anleger reizvoller machen.4 Erfüllt hat sich dieses Ziel in der Praxis aber nicht (Rn 2). Europarechtlich gibt heute Art 56 Abs 5 RL 2017/1132/EU (GesR-RL) den Rahmen für die nationale Gesetzgebung zu Abschlagsdividenden vor.

2

2. Praktische Bedeutung. Da es mit zusätzlichem Arbeits- und Kostenaufwand5 verbunden ist, eine Abschlagszahlung auf den Gewinn durchzuführen, hat der Gesetzgeber davon abgesehen, die Vorschrift des § 59 als zwingendes Recht auszugestalten.6 Das ließ aber schon zu Beginn Zweifel aufkommen, ob die Vorschrift praktische Bedeutung erlangen werde.7 Schließlich wurde die Norm dennoch ins AktG 1965 aufgenommen, um den Gesellschaften immerhin die Option, einen Gewinnabschlag zahlen zu können, nicht von Vornherein abzuschneiden. Es sollte die Möglichkeit geschaffen sein, durch eine Art Halbjahrescoupon die Aktie in ihrer Attraktivität für Anleger den festverzinslichen Wertpapieren anzugleichen. Als Leitbild diente dabei das US-amerikanische aktienrechtliche Dividendensystem, das Zwischenzahlungen auf den Gewinn mit Erfolg praktizierte.8 Praktisch durchgesetzt haben sich Abschlagszahlungen nach § 59 hierzulande aber nicht. Die Vorschrift ist in der Praxis wegen ihrer Beschränkung auf Abschlagszahlungen und des damit verbundenen Aufwands fast bedeutungslos.9 Zudem sind Vorstand und Aufsichtsrat bei Abschlagszahlungen einem nicht unbeträchtlichen Haftungsrisiko nach den §§ 93 Abs 2, Abs 3 Nr 2, 116 Satz 1 ausgesetzt (Rn 41 f).10 Der

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1 RGZ 107, 161, 168; KK/Drygala3 2; MünchKomm/Bayer5 2; BeckOGK/Cahn 2. 2 Großkomm/Fischer2 § 52 Anm 4, § 54 Anm 3; siehe auch schon Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 215 Anm 3. 3 Vgl KK/Lutter2 2. 4 Hölters/Waclawik3 1. 5 Zum Kostenaufwand eingehend Siebel/Gebauer AG 1999, 385, 399 ff. 6 Kropff AktG 1965, S 79. 7 Vgl Kropff AktG 1965, S 79, 80. 8 Vgl dazu Siebel/Gebauer AG 1999, 385, 391 ff; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1. 9 Hüffer/Koch15 1; KK/Drygala3 2 f, 5; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 1; Hölters/Waclawik3 2; Henssler/Strohn/Paefgen5 1; Wachter/Servatius3 1; Heidel/Drinhausen5 1; BeckOGK/ Cahn 4; Rechtstatsachen bei Bayer/Hoffmann AG 2010, R471 ff. 10 Hüffer/Koch15 1; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 1; Eichten/Weinmann DStR 2020, 2314, 2319.

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Abschlagszahlung auf den Bilanzgewinn | § 59

Zweck des § 59, für die Aktionäre das Dividendenrecht attraktiver gestalten zu können, läuft daher leer.11 Dieser Befund hat sich unter der Sondergesetzgebung, mit der der Gesetzgeber den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie begegnet, nicht wesentlich verändert (Rn 5).12 3. Regelungsgegenstand; Systematik. Damit ein Dividendenabschlag gezahlt wer- 3 den kann, müssen die Voraussetzungen des § 59 zwingend eingehalten werden. § 59 stellt eine Ausnahme zu § 57 dar und lockert § 58.13 Damit fügt sich § 59 nicht reibungslos in das System der Kapitalsicherung ein. Das Kapitalsicherungssystem baut auf § 57 auf. Daher dürfen Zahlungen an Aktionäre nur aus dem Bilanzgewinn geleistet werden. Der Bilanzgewinn wiederum steht erst nach dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung fest (§ 174). Diese Verfahrens- und Zuständigkeitsvorschriften, die das allgemeine Verbot der Einlagenrückgewähr flankieren, werden durch § 59 aufgeweicht, indem bereits ein Gewinn vor endgültiger Feststellung des Jahresüberschusses ausgeschüttet wird. Das birgt ersichtlich die Gefahr einer – im Vergleich zum letztlich dann festgestellten Bilanzgewinn – überhöhten Vorwegausschüttung. Außerdem liegt, was die Gewinnverwendung angeht, eine Zuständigkeitsverschiebung zu Lasten der Hauptversammlung vor. Denn maßgeblich für die Vorabausschüttung ist die Entscheidung durch die Verwaltungsorgane (Abs 1, Abs 2 Satz 1 und Abs 3). Angesichts dieser Gefahren knüpft § 59 die Zulässigkeit einer Abschlagsdividende an strenge Voraussetzungen.14 4. Abgrenzung der Vorabdividende von der Zwischendividende. Der Gewinnab- 4 schlag, den § 59 regelt, wird nach Ablauf des Geschäftsjahrs für dieses abgelaufene Geschäftsjahr aus dem in ihm erwirtschafteten Überschuss gezahlt, nur zeitlich vorgezogen, um nicht bis zum Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung warten zu müssen. Davon zu unterscheiden sind unterjährige, etwa quartalsmäßige Gewinnausschüttungen. Sie beziehen sich auf das laufende Geschäftsjahr. Solche Zahlungen sind nicht Gegenstand der Regelung des § 59 und sind dem geltenden Aktienrecht überhaupt fremd (Rn 43). 5. Sondergesetzgebung wegen COVID-19. Den gesellschaftlichen und wirtschaft- 5 lichen Folgen der Corona-Krise begegnet der Gesetzgeber mit dem „Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht“ (Covid-19-AbmildG). 15 Dabei handelt es sich um ein Artikelgesetz. Art 2 Covid-19AbmildG enthält das „Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie“ (Covid-19-AuswBekG). Die Vorschrift in § 1 Abs 4 Satz 1 Covid-19-AuswBekG sieht vor: „Abweichend von § 59 Absatz 1 des Aktiengesetzes kann der Vorstand auch ohne Ermächtigung durch die Satzung entscheiden, einen Abschlag auf den Bilanzgewinn nach Maßgabe von § 59 Absatz 2 des Aktiengesetzes an die Aktionäre

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11 Gleicher Ansicht MünchKomm/Bayer5 3. 12 Hüffer/Koch15 6; Römermann/Römermann/Gruppe COVMG § 1 Rn 119; Eichten/Weinmann DStR 2020, 2314, 2319. 13 Schmidt/Lutter/Fleischer4 1; MünchKomm/Bayer5 1; BeckOGK/Cahn 3; Henssler/Strohn/Paefgen5 1; Wachter/Servatius3 1; Heidel/Drinhausen5 1. 14 MünchKomm/Bayer5 1; Großkomm/Barz3 1. 15 BGBl 2020 I S 569.

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zu zahlen“ (Rn 11). Das gilt für einen begrenzten Zeitraum (Rn 12). Bei der Regelung des § 1 Abs 4 Covid-19-AuswBekG hat der Gesetzgeber etwa die Liquiditätsprobleme von Pensionsfonds im Blick, die für sie als Aktionäre drohen, wenn von ihnen in einer Hauptversammlungssaison gar keine Dividenden- oder Ausgleichszahlungen aus Beteiligungen vereinnahmt werden können.16 II. Voraussetzungen für eine zulässige Gewinnabschlagszahlung 6

1. Ablauf des Geschäftsjahrs. Eine Vorabzahlung auf den Bilanzgewinn kommt stets erst nach Ablauf eines Geschäftsjahrs in Betracht.17 Das ergibt sich ausdrücklich aus Abs 1 und Abs 2 Satz 1. Auch die Satzung kann das nicht abweichend regeln.18 Grund hierfür ist die Tatsache, dass erst dann sicher kein Ereignis mehr eintritt, das eine noch so berechtigte Gewinnhoffnung bis zum Bilanzstichtag hätte zu Nichte machen können.19 Für das laufende Geschäftsjahr ist eine Abschlagsdividende also ausgeschlossen.20 Nicht entscheidend für § 59 ist, ob das Geschäftsjahr dem Kalenderjahr entspricht oder wie lange es dauert (vgl aber § 240 Abs 2 Satz 2 HGB).21 Auch für unregelmäßig kurze Geschäftsjahre, etwa bei Gesellschaftsgründung oder Verlegung des Geschäftsjahrs, kann nach ihrem Ablauf ein Gewinnabschlag gezahlt werden.22

2. Statutarische Ermächtigung der Verwaltung. Abs 1 setzt voraus, dass die Satzung die Verwaltung zur Abschlagszahlung ermächtigt. Da die Satzungshoheit bei der Hauptversammlung liegt, wird durch das Erfordernis der Satzungsförmigkeit der Ermächtigung die Hauptversammlung als das für die Gewinnverwendung zuständige Organ wenigstens indirekt an der Entscheidung beteiligt, ob ein Gewinn als Abschlagsdividende vorab gezahlt wird. Erst durch die satzungsmäßige Ermächtigung des Vorstands begibt sich die Hauptversammlung insoweit ihrer Gewinnverteilungskompetenz. 8 Erforderlich ist eine Ermächtigung durch die Satzung. Nicht ausreichend ist ein einfacher Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung.23 Die Ermächtigungsklausel muss sich nicht schon in der ursprünglichen Satzung befinden. Sie kann auch nachträglich durch Satzungsänderung (§ 179) aufgenommen werden.24 Eine Zustimmung aller Anteilseigner analog § 35 BGB ist dazu nicht erforderlich. Denn weder § 174 noch die Ermächtigung iSd § 59 räumt den Aktionären ein Sonderrecht ein.25 Daher ist auch die Aufhebung einer in die Satzung aufgenommenen Ermächtigung durch satzungsändernden Beschluss jederzeit möglich.26 7

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16 Noack/Zetzsche AG 2020, 265, 274; Bücker/Kulenkamp/Schwarz/Seibt/v Bonin DB 2020, 775, 775; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5a. 17 MünchKomm/Bayer5 7; Henssler/Strohn/Paefgen5 3; Heidel/Drinhausen5 4. 18 MünchKomm/Bayer5 7; KK/Drygala3 9. 19 Großkomm/Barz3 2. 20 Schmidt/Lutter/Fleischer4 6; MünchKomm/Bayer5 7; BeckOGK/Cahn 11, 21. 21 MünchKomm/Bayer5 7. 22 BeckOGK/Cahn 11; MünchKomm/Bayer5 7. 23 MünchKomm/Bayer5 4; Hüffer/Koch15 2; BeckOGK/Cahn 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 2; Heidel/Drinhausen5 2. 24 Hüffer/Koch15 2; KK/Drygala3 9; MünchKomm/Bayer5 4; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2; Hölters/ Waclawik3 4; Heidel/Drinhausen5 2. 25 KK/Drygala3 6. 26 MünchKomm/Bayer5 4; BeckOGK/Cahn 7; KK/Drygala3 9.

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Inhaltlich muss die Satzungsbestimmung darauf zielen, die Verwaltung zur Zahlung 9 einer Abschlagsdividende zu ermächtigen. Eine Satzungsklausel, die die Verwaltung dazu verpflichtet, einen Gewinnabschlag nach § 59 zu zahlen, ist nicht möglich.27 Das ergibt sich für den Fall, in dem kein Bilanzgewinn vorliegt, schon ohne Weiteres aus § 57. Aber auch dann, wenn ein Bilanzgewinn ausgewiesen ist, liegt die Beurteilung, ob die Geschäftslage eine Abschlagszahlung auf den Gewinn zulässt, im Verantwortungsbereich des Vorstands.28 Aus diesem Grund kann die Hauptversammlung auch bei Bestehen einer Ermächtigung keinen Beschluss fassen, der den Vorstand zur Abschlagszahlung anweist.29 Entspricht die satzungsmäßige Ermächtigungsklausel nicht den vorstehend be- 10 schriebenen Voraussetzungen, ist diese Satzungsregelung nichtig. Denkbar ist unter Umständen allerdings, dass die nichtige Klausel im Weg der gesetzeskonformen Auslegung in eine wirksame Ermächtigung umgedeutet werden kann (§ 140).30 3. Ausnahmsweise ohne Satzungsgrundlage aufgrund COVID-19-Sondergesetz. 11 Keiner Satzungsgrundlage bedürfen Gewinnabschläge an Aktionäre, wenn § 1 Abs 4 Satz 1 Covid-19-AuswBekG eingreift (Rn 5). Nach dieser Sondervorschrift kann der Vorstand abweichend von § 59 Abs 1 auch ohne Ermächtigung durch die Satzung entscheiden, einen Abschlag auf den Bilanzgewinn nach Maßgabe von § 59 Abs 2 an die Aktionäre zu zahlen.31 Die Erleichterung besteht nur darin, dass die Satzungsgrundlage verzichtbar ist. Die durch § 59 Abs 2 gezogenen Grenzen bleiben auch in diesem Fall unberührt.32 Auf die Erleichterung, die § 1 Abs 4 Satz 1 Covid-19-AuswBekG gewährt, kann der Vorstand unabhängig davon zurückgreifen, ob und inwieweit seine Gesellschaft tatsächlich von der Corona-Krise betroffen ist. Besteht eine Satzungsregelung, die Gewinnabschlagszahlungen erlaubt, die aber Einschränkungen enthält und deshalb hinter dem Freiraum zurückbleibt, den § 1 Abs 4 Satz 1 Covid-19-AuswBekG zur Verfügung stellt, so wird die betreffende Satzungsregelung durch § 1 Abs 4 Satz 1 Covid-19-AuswBekG übertrumpft. Denn in einem solchen Fall soll diese Gesellschaft nicht schlechter stehen als eine Gesellschaft, deren Satzung nichts zur Zulässigkeit von Gewinnabschlagszahlungen regelt. Die vorstehend erläuterte Regelung ist gemäß Art 6 Abs 2 Covid-19-AbmildG am 12 28.3.2020 in Kraft getreten. Zunächst betraf die Geltung nur Hauptversammlungen, die im Jahr 2020 stattfinden (§ 7 Abs 1 Covid-19-AuswBekG aF). Dann wurde von der in § 8 Covid-19-AuswBekG vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, indem durch die am 29.10.2020 in Kraft getretene GesRGenRCOVMVV33 die Geltungsdauer von § 1 Abs 4 Satz 1 Covid-19-AuswBekG verlängert wurde, sodass die Vorschrift auch noch für alle im Jahr 2021 stattfindenden Hauptversammlungen galt. Schließlich wurde § 7 Abs 1 Covid-19AuswBekG geändert34, sodass für alle bis einschließlich 31.8.2022 stattfindenden Hauptversammlungen die Erleichterung nach § 1 Abs 4 Satz 1 Covid-19-AuswBekG gilt. Nicht ausreichend ist es, wenn die Einberufung vor dem 31.8.2022 durchgeführt wird, die

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27 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2; MünchKomm/Bayer5 5; BeckOGK/Cahn 8; KK/Drygala3 9; Hölters/Waclawik3 11; Henssler/Strohn/Paefgen5 2. 28 MünchKomm/Bayer5 5. 29 Hüffer/Koch15 2; MünchKomm/Bayer5 9; v Godin/Wilhelmi 4 2. 30 Großkomm/Barz3 3. 31 Schmidt/Lutter/Fleischer4 5a. 32 BT-Drucks 19/18110, S 27; Götze/Roßkopf DB 2020, 768, 773; Vetter/Tielmann NJW 2020, 1175, 1178. 33 Verordnung zur Verlängerung von Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie, BGBl 2020 I S 2258 (also idF vor der Änderung BGBl 2020 I S 3332); dem vorausgehend Entwurf BMJV v 18.9.2020. 34 Art 15 AufbauhilfeG 2021 v 10.9.2021, BGBl I S 4153.

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Versammlung aber erst danach stattfindet (wenn nicht der Gesetzgeber erneut die Geltungsdauer des Covid-19-Sondergesetzes verlängert). Für seine Entscheidungen bedarf der Vorstand – parallel zu § 59 Abs 3 – der Zu13 stimmung des Aufsichtsrats nach § 1 Abs 6 Satz 1 Covid-19-AuswBekG (Rn 25). Unklar bleibt, wie sich der Gesetzgeber die in § 1 Abs 4 Satz 2 Covid-19-AuswBekG 14 geregelte Analogie für Abschlagszahlungen auf unternehmensvertragliche Ausgleichsansprüche (§ 304) vorgestellt hat. Die Gesetzgebungsmaterialien schweigen hierzu. Solche Ausgleichzahlungen schuldet der andere Vertragsteil, so dass dem Vorstand in dieser Hinsicht die Dispositionsmacht fehlt. Dafür hilft ihm keine Satzungsgrundlage. Ob sie verzichtbar wäre, ist daher bedeutungslos.35 Eine andere Deutung der Vorschrift bestünde darin, der andere Vertragsteil solle zu Abschlagszahlungen ohne unternehmensvertragliche Grundlage berechtigt sein, jedoch ist fraglich, ob es hierfür einer gesetzlichen Ermächtigung bedürfte.36 15

4. Inhaltliche Grenzen. Da § 59 nur die Höchstgrenze für mögliche Abweichungen von den §§ 57, 174 darstellt, kann die konkrete Ermächtigung einen Umfang festlegen, der hinter dem gesetzlich zulässigen Höchstmaß zurückbleibt.37 Wirksam sind daher Bestimmungen, die einen maximalen Abschlag in Höhe eines Drittels (vgl Abs 2 Satz 2) des vorjährigen Bilanzgewinns vorsehen oder die Zulässigkeit der Zahlung eines Gewinnabschlags von einer Bestätigung des Abschlussprüfers abhängig machen. Hingegen können die von § 59 gezogenen Grenzen, da die Vorschrift zwingend ist, nicht überschritten werden:38 Ermächtigungen, die entgegen Abs 2 Satz 1 auf das Erfordernis eines vorläufigen Jahresabschlusses verzichten oder einen Gewinnabschlag entgegen Abs 1 bereits für das laufende Geschäftsjahr erlauben oder eine Zahlung entgegen Abs 2 Satz 3 in Höhe von zwei Dritteln des vorjährigen Bilanzgewinns vorsehen, weichen in unzulässiger Weise von § 59 ab und verstoßen damit gegen § 23 Abs 5 Satz 1.

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5. Jahresüberschuss im vorläufigen Jahresabschluss. Nach Abs 2 Satz 1 muss ein vorläufiger Jahresabschluss einen Jahresüberschuss ergeben.39 Zweck dieser gesetzlichen Vorgabe ist es zu verhindern, dass die Gesellschaft einen Abschlag zahlt, ohne einen ausreichenden Gewinn erwirtschaftet zu haben.40 Die Vorschrift ist eine konkrete Ausgestaltung des Grundsatzes der Kapitalerhaltung. Abschluss ist dabei bilanzrechtlich zu verstehen. Grundlage für eine Abschlagsdividende kann daher nur eine Bilanz und GuV nach § 242 Abs 3 HGB sein, die den gesetzlichen Ansatz-, Bewertungs- und Gliederungsvorschriften (§§ 252 ff, 266 ff, 275 ff HGB) entspricht.41 Bloße Schätzungen des Jahresüberschusses oder überschlägige Berechnungen sind ungenügend.42 Mit der Maßgabe, dass die Ermächtigung selbst keine weiterreichenden Anforderun17 gen stellt (Rn 15), bedeutet vorläufig daher lediglich, dass Prüfung und Feststellung des

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35 Götze/Roßkopf DB 2020, 768, 774. 36 Gleichsinnig Götze/Roßkopf DB 2020, 768, 774. 37 MünchKomm/Bayer5 6; Großkomm/Barz3 3. 38 Schmidt/Lutter/Fleischer4 5; MünchKomm/Bayer5 6; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 1; BeckOGK/Cahn 7. 39 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3; Hölters/Waclawik3 6; Henssler/Strohn/Paefgen5 3; Wachter/ Servatius3 4. 40 KK/Drygala3 13. 41 Hüffer/Koch15 3; Schmidt/Lutter/Fleischer4 7; KK/Drygala3 13; MünchKomm/Bayer5 8; Hölters/ Waclawik3 6; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2; BeckOGK/Cahn 12; Henssler/Strohn/Paefgen5 3; Heidel/ Drinhausen5 5. 42 MünchKomm/Bayer5 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2; Großkomm/Barz3 4; Henssler/Strohn/Paefgen5 3; Heidel/Drinhausen5 5.

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Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat und die Bestätigung durch den Abschlussprüfer noch nicht durchgeführt sein müssen.43 Gerade dieser Zeitraum soll durch die Zahlung des Gewinnabschlags überbrückt werden. 44 Des Weiteren sind weder Anhang (§§ 264, 284 HGB) noch Lagebericht (§§ 264, 289 HGB) erforderlich, und auch Änderungen in den Wertansätzen können im endgültigen Abschluss noch vorgenommen werden.45 Eine Abschlagsdividende kommt nur in Betracht, wenn der erstellte Abschluss einen 18 Jahresüberschuss (§ 275 Abs 2 Nr 20 bzw Abs 3 Nr 19 HGB) ergibt. Ein Gewinnvortrag aus dem vorhergegangenen Geschäftsjahr und Erträge aus der Auflösung von Rücklagen bleiben bei der Ermittlung des Jahresüberschusses außer Betracht (vgl § 158 Abs 1 Nr 1– 3).46 Letzteres ist deshalb geboten, weil die Auflösung von Rücklagen eine bilanzpolitische Entscheidung darstellt, die üblicherweise erst beim endgültigen Jahresabschluss getroffen wird.47 Ein eventueller Verlustvortrag geht zwar gleichfalls nicht in die Berechnung des Jahresüberschusses ein, eine Abschlagszahlung scheitert in diesem Fall aber an Abs 2 Satz 1, da in diesem Fall im Vorjahr kein Bilanzgewinn vorgelegen hat.48 6. Eigene positive Entscheidung der Verwaltung. Die Verwaltung muss sich 19 selbst für die Abschlagszahlung aussprechen und eine positive Entscheidung dazu treffen, eine Vorabdividende zu zahlen. Hat die Verwaltung die Entscheidung getroffen, kann die Hauptversammlung diese Entscheidung nicht beseitigen. Eine noch nicht getroffene Verwaltungsentscheidung über eine Vorabdividende kann die Hauptversammlung nur verhindern, indem sie – rechtzeitig – die Satzung ändert. a) Beschluss des Vorstands. Abs 1 iVm Abs 2 Satz 1 fordert vom Vorstand eine in 20 den Grenzen des Abs 2 zu treffende Ermessensentscheidung (§ 76 Abs 1).49 In diese Entscheidung gehen neben Gesichtspunkten der Rechtmäßigkeit auch solche der Zweckmäßigkeit ein. Gerade im Kontext einer angespannten wirtschaftlichen Situation – wie der COVID-19-Pandemie – muss der Vorstand das (gesteigerte) Selbstfinanzierungsinteresse der Gesellschaft mit dem Ausschüttungsinteresse der Aktionäre in Einklang bringen.50 Der Vorstand muss sich, selbst wenn ein Dividendenabschlag rechtlich zulässig wäre, gegen den Dividendenabschlag entscheiden, wenn das die augenblickliche Liquiditätslage der Gesellschaft oder eine Abwägung von Kosten und Nutzen der Abschlagszahlung gebieten.51 Entschieden werden muss für jede Abschlagszahlung neu.52 Die Entscheidung trifft der gesamte Vorstand; eine Delegation ist nicht möglich.53 Wirksam wird die Vorstandsentscheidung mit Bekanntgabe des Vorstandsbeschlusses oder, wenn nur ein Vorstandsmitglied vorhanden ist, mit der Abgabe seiner Erklärung.54 Die erteilte Zustimmung des Aufsichtsrats (Abs 3) präjudiziert den Vorstand nicht. Dass der Aufsichtsrat

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43 KK/Drygala3 13; MünchKomm/Bayer5 8; BeckOGK/Cahn 12; Schmidt/Lutter/Fleischer4 7; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2; Henssler/Strohn/Paefgen5 3; Heidel/Drinhausen5 5. 44 v Godin/Wilhelmi 4 4. 45 BeckOGK/Cahn 12; KK/Drygala3 13; MünchKomm/Bayer5 8; Schmidt/Lutter/Fleischer4 7. 46 Hüffer/Koch15 3; KK/Drygala3 13; MünchKomm/Bayer5 8; BeckOGK/Cahn 12; Schmidt/Lutter/Fleischer4 7. 47 Hüffer/Koch15 3; KK/Drygala3 13; MünchKomm/Bayer5 8; Großkomm/Barz3 4. 48 Großkomm/Barz3 4. 49 Schmidt/Lutter/Fleischer4 8; MünchKomm/Bayer5 9; BeckOGK/Cahn 9; Wachter/Servatius3 3. 50 Hüffer/Koch15 6; Vetter/Tielmann NJW 2020, 1175, 1178. 51 Großkomm/Barz3 5. 52 Hüffer/Koch15 2; Schmidt/Lutter/Fleischer4 8; BeckOGK/Cahn 9; MünchKomm/Bayer5 9. 53 MünchKomm/Bayer5 9; KK/Drygala3 10; Henssler/Strohn/Paefgen5 2; Heidel/Drinhausen5 3. 54 KK/Drygala3 10; MünchKomm/Bayer5 9.

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§ 59 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

beschlossen hat, einer möglichen Vorabausschüttung zuzustimmen, bindet den Vorstand nicht, sich für die mögliche Vorabausschüttung zu entscheiden, und selbst wenn der Vorstand sich entschieden hatte, eine Vorabausschüttung durchzuführen und sich hierzu die Zustimmung des Aufsichtsrats eingeholt hatte, kann der Vorstand von seinem Vorhaben wieder Abstand nehmen.55 21

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b) Zustimmung des Aufsichtsrats. Kumulativ zum Vorstandsbeschluss bedarf eine zulässige Abschlagsdividende gemäß Abs 3 der Zustimmung des Aufsichtsrats. Anders als der Wortlaut („Zustimmung“; vgl § 182 BGB) nahelegt, ist eine Genehmigung iSd § 184 Abs 1 BGB nicht ausreichend. Notwendig ist die Einwilligung des Aufsichtsrats iSd § 183 BGB. Abs 3 meint also eine vorherige Zustimmung.56 Auch bei der Zustimmung durch den Aufsichtsrat handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Der Aufsichtsrat darf einer rechtswidrigen Abschlagszahlung nicht zustimmen.57 Er ist jedoch frei, seine Zustimmung aus Gründen der Zweckmäßigkeit zu verweigern, selbst wenn die Abschlagszahlung unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben möglich wäre und die Vorstandsentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden ist.58 Zu dem Zeitpunkt, in dem der Aufsichtsrat prüft, ob die rechtlichen Anforderungen erfüllt sind, ist problematisch, dass – regelmäßig – noch keine Ergebnisse des Abschlussprüfers (§§ 316 ff HGB) vorliegen. Der Aufsichtsrat muss daher auf der Grundlage des vorläufigen Jahresabschlusses entscheiden. Es bedarf daher einer sehr sorgfältigen Beurteilung, ob die Bewertungsregeln eingehalten sind.59 Eine umfassende oder gar vertiefte Kenntnis aller einschlägigen Bilanzierungsvorschriften wird man dem Aufsichtsrat aber kaum abverlangen dürfen.60 Immerhin kann der Aufsichtsrat im Wissen um die mangelnde eigene Fachkenntnis gehalten sein, einen Sachverständigen heranzuziehen (vgl § 109 Abs 1 Satz 2).61 Die Entscheidung muss der gesamte Aufsichtsrat treffen. Eine Delegation auf einen Ausschuss scheidet aus (§ 107 Abs 3 Satz 4).62 Die Zustimmung wird mit der Bekanntgabe des Beschlusses (§ 108) wirksam.63 Entscheidet sich der Vorstand (bei Fehlen einer Ermächtigung durch die Satzung, Rn 11) aufgrund der ihm durch § 1 Abs 4 Satz 1 Covid-19-AuswBekG verliehenen Sonderbefugnis dafür, einen Gewinnabschlag an die Aktionäre zu zahlen (Rn 5, 12), bedarf auch das nach § 1 Abs 6 Satz 1 Covid-19-AuswBekG der Zustimmung des Aufsichtsrats.64 Erleichternd für den Aufsichtsrat ist dazu vorgesehen, dass er abweichend von § 108 Abs 4 seinen Zustimmungsbeschluss ungeachtet der Regelungen in der Satzung oder der Geschäftsordnung ohne physische Anwesenheit der Aufsichtsratsmitglieder schriftlich,

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55 Hölters/Waclawik3 11. 56 Hüffer/Koch15 2; Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; KK/Drygala3 11; MünchKomm/Bayer5 10; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 5; Hölters/Waclawik3 7; BeckOGK/Cahn 10; Henssler/Strohn/Paefgen5 2; Heidel/Drinhausen5 3; aA Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 3: Genehmigung ausreichend. 57 MünchKomm/Bayer5 11. 58 KK/Drygala3 11; MünchKomm/Bayer5 11; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 5; Großkomm/Barz3 6; Meier/Budde DB 1974, 1271, 1273. 59 MünchKomm/Bayer5 11; BeckOGK/Cahn 10. 60 AA Prühs AG 1970, 347, 352. 61 KK/Drygala3 11; MünchKomm/Bayer5 11. 62 Hüffer/Koch15 2; Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; KK/Drygala3 11; MünchKomm/Bayer5 10; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 2; Hölters/Waclawik3 8; Henssler/Strohn/Paefgen5 2; Wachter/Servatius3 5; Heidel/ Drinhausen5 2; Großkomm/Barz3 6. 63 KK/Drygala3 11; MünchKomm/Bayer5 10; Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; BeckOGK/Cahn 9. 64 Vetter/Tielmann NJW 2020, 1175, 1178 scheinen auch für diese Konstellation auf § 59 Abs 3 abzustellen.

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Abschlagszahlung auf den Bilanzgewinn | § 59

fernmündlich oder in vergleichbarer Weise vornehmen kann (§ 1 Abs 6 Satz 2 Covid-19AuswBekG), also auch durch eine mittels digitaler Kommunikation abgehaltene „virtuelle“ (Online-)Sitzung, insbesondere im Weg einer Videokonferenz65. 7. Zulässige Höhe des Dividendenabschlags. Liegen die Voraussetzungen des § 59 26 bis hierhin vor, darf grundsätzlich eine Abschlagszahlung auf die Dividende vorgenommen werden. Der Betrag, der hierzu verwendet werden darf, wird allerdings durch die Sätze 2 und 3 des Abs 2 eingegrenzt. a) Betragsmäßige Beschränkung nach Abs 2 Satz 2. Nach Abs 2 Satz 2 darf als Abschlag höchstens die Hälfte dessen gezahlt werden, was vom Jahresüberschuss nach Abzug der Beträge verbleibt, die von Gesetzes oder Satzungs wegen zu thesaurieren sind. Jahresüberschuss ist der Saldo der Erträge, Aufwendungen und Steuern, der nach § 275 Abs 2 und 3 HGB in der GuV als Posten 19 bzw 20 auszuweisen ist. Hiervon sind die Beträge abzuziehen, die nach Gesetz oder Satzung in die Gewinnrücklage einzustellen sind.66 Zu den Gewinnrücklagen iSv §§ 266 Abs 3 A III, 272 Abs 3 HGB gehören die gesetzlichen Rücklagen nach §§ 150, 300. Die Vorschrift des § 150 verpflichtet die Gesellschaft, 5 % des um einen etwaigen Verlustvortrag gekürzten Jahresüberschusses in die gesetzliche Rücklage einzustellen, bis die Summe der gesetzlichen Rücklagen und der Kapitalrücklagen nach § 272 Abs 2 Nr 1–3 HGB 10 % des Grundkapitals oder einen von der Satzung bestimmten höheren Prozentsatz erreicht. Diese Regelung wird im Vertragskonzern durch die Vorschrift des § 300 modifiziert. Die Kapitalrücklagen (§§ 266 Abs 3 A II, 272 Abs 2 HGB, 237 Abs 5) werden hier bewusst nicht erfasst.67 Denn die in die Kapitalrücklage einzustellenden Beträge werden ergebnisneutral erfasst, dh ohne dass die GuV davon berührt wird.68 Satzungsmäßige Rücklagen sind Gewinnrücklagen, die aufgrund zwingender Bestimmungen in der Satzung der Gesellschaft gebildet werden müssen. Hierbei ist zunächst an § 58 Abs 1 zu denken: Danach vorgesehene Beträge müssen dann berücksichtigt werden, wenn die Hauptversammlung den Jahresabschluss voraussichtlich feststellt.69 Das Gleiche gilt, wenn die Satzung die Hauptversammlung zur anderweitigen Gewinnverwendung iSd § 58 Abs 3 Satz 2 ermächtigt. Um eine Präjudizierung des Gewinnverwendungsbeschlusses zu vermeiden, muss sich die Verwaltung fragen, ob und ggf in welchem Umfang die Hauptversammlung voraussichtlich von der Ermächtigung Gebrauch machen wird.70 Die Beträge, die gemäß § 58 Abs 2 zur Einstellung in Gewinnrücklagen vorgesehenen sind, braucht die Verwaltung nicht zu berücksichtigen. Das Gesetz will nur einen Höchstbetrag festlegen, den der Vorstand nicht überschreiten darf.71

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65 Vgl dazu ohnehin Großkomm/Hopt/Roth5 § 108 Rn 136; KK/Mertens/Cahn3 § 108 Rn 19 ff, 39; Hüffer/ Koch15 § 108 Rn 22; str. 66 Schmidt/Lutter/Fleischer4 11; MünchKomm/Bayer5 13 f; BeckOGK/Cahn 13 f; KK/Drygala3 14; Henssler/ Strohn/Paefgen5 4. 67 MünchKomm/Bayer5 14. 68 KK/Drygala3 14; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3. 69 MünchKomm/Bayer5 15. 70 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3; BeckOGK/Cahn 15; Schmidt/Lutter/Fleischer4 11; Vorauflage/ Henze 22; Großkomm/Barz3 7; auch v Godin/Wilhelmi 4 5; aA MünchKomm/Bayer5 15. 71 KK/Drygala3 15; MünchKomm/Bayer5 15; Henssler/Strohn/Paefgen5 4.

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b) Betragsmäßige Beschränkung nach Abs 2 Satz 3. Ferner darf gemäß Abs 2 Satz 3 der Abschlag die Hälfte des vorjährigen Bilanzgewinns nicht übersteigen. Maßgeblich ist allein der Bilanzgewinn, der zur Verfügung stand. Auf die Dividende des Vorjahrs kommt es nicht an.72 Dadurch, dass auch das Kriterium des vorjährigen Bilanzgewinns (§ 158 Abs 1 Satz 1 Nr 5) berücksichtigt wird, soll sichergestellt werden, dass die Entscheidung über die Gewinnverwendung durch die Regelung des Dividendenabschlags nicht vollständig von der Hauptversammlung auf den Vorstand übergehen kann.73 Denn durch hohe Vorabausschüttungen wird die Hauptversammlung in ihrem Gewinnverwendungsbeschluss präjudiziert.74 Freilich kann dieser Zweck nicht erreicht werden, wenn sich entweder die Ertragslage der Gesellschaft deutlich verschlechtert und infolgedessen der Bilanzgewinn im Vergleich zum Vorjahr stark verringert oder wenn die Gesellschaft keine im Wesentlichen gleichbleibende Rücklagenpolitik verfolgt.75 Insgesamt kann aber in § 59 eine durchaus genügende Sicherung gegen unzureichend bedachte oder zu optimistische Abschlagszahlungen gesehen werden.76

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8. Sachdividende. Die sprachliche Fassung des § 59 hat zwar die Bardividende im Blick. Damit hat der Gesetzgeber in der Sache aber nicht gemeint, unbare Dividenden iSd § 58 Abs 5 könnten nicht Gegenstand einer Vorabausschüttung nach § 59 sein (§ 58 Rn 209). Für eine abweichende Sicht gibt es keinen überzeugenden Grund.77 III. Rechtsfolgen des § 59

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1. Entstehen eines konkreten selbständigen Auszahlungsanspruchs. Werden alle Voraussetzungen eingehalten, tritt mit Erfüllung des letzten Tatbestandsmerkmals des § 59, regelmäßig also mit Wirksamwerden der Zustimmung des Aufsichtsrats, die gleiche Wirkung ein wie durch einen Ausschüttungsbeschluss der Hauptversammlung nach § 174 Abs 2 Nr 2: Aus dem mitgliedschaftlichen Stammrecht des § 58 Abs 4 konkretisiert sich ein schuldrechtlicher Anspruch auf Auszahlung der Abschlagsdividende (vgl § 58 Rn 134; § 60 Rn 3).78 Dieser Anspruch steht dem einzelnen Aktionär als selbständig verkehrsfähiges und sofort fälliges Gläubigerrecht zu, über das der Inhaber ohne Einfluss durch die Verwaltung verfügen kann.79 Die Höhe des als Abschlag zu zahlenden Betrags richtet sich nach § 60.80

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2. Auswirkungen auf den Jahresabschluss und die Gewinnverwendung. Die Zahlung der Abschlagsdividende hat als Entscheidung über die Verwendung des Gewinns des vergangenen Geschäftsjahrs auf den zurückliegenden Jahresabschluss ebenso

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72 MünchKomm/Bayer5 16; KK/Drygala3 16; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; Hölters/Waclawik3 9. 73 KK/Drygala3 16; Schmidt/Lutter/Fleischer4 12; MünchKomm/Bayer5 16; BeckOGK/Cahn 16; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 4. 74 Vgl Kropff AktG 1965, S 80. 75 v Godin/Wilhelmi 4 6; so auch MünchKomm/Bayer5 16. 76 KK/Drygala3 16; Vorauflage/Henze 24; v Godin/Wilhelmi 4 6; aA Hölters/Waclawik3 10 (Vorschrift sei sinnlos und könne gestrichen werden). 77 Ohne jede Begr aA MünchKomm/Bayer5 17; hingegen zutreff wie hier Hölters/Waclawik3 5 und wohl auch Heine/Lechner AG 2005, 269, 272. 78 MünchKomm/Bayer5 17; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Wachter/ Servatius3 6; Heidel/Drinhausen5 7. 79 Hüffer/Koch15 4; BeckOGK/Cahn 17; MünchKomm/Bayer5 17; KK/Drygala3 17; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 13; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Wachter/Servatius3 6; Heidel/Drinhausen5 7. 80 KK/Drygala3 17; MünchKomm/Bayer5 17; Schmidt/Lutter/Fleischer4 13; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5.

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wenig Einfluss wie der Gewinnausschüttungsbeschluss der Hauptversammlung.81 Im Gewähren einer Abschlagsdividende liegt also nicht eine Verwendung des Jahresergebnisses iSv § 268 Abs 1 HGB.82 Deshalb werden auch gesetzliche oder satzungsmäßige Pflichten (vgl §§ 150, 300 sowie § 58 Abs 1) und Rechte (vgl § 58 Abs 2) zur Rücklagendotierung, die an den Jahresüberschuss anknüpfen, nicht berührt.83 Folglich weist der Jahresabschluss den vollen, durch die Abschlagszahlung nicht geminderten Jahresüberschuss aus.84 Die Verwaltung muss aber bei der Entscheidung, inwieweit Rücklagen nach § 58 Abs 2 gebildet werden, die zwischenzeitlich gezahlte Vorabdividende insofern im Blick behalten, als ein Bilanzgewinn in mindestens der Höhe dieser Zahlung vorhanden sein muss.85 Das gleiche gilt, wenn die Hauptversammlung über Rücklagen nach § 58 Abs 1 beschließt. Da der Dividendenabschlag erst nach dem Bilanzstichtag gezahlt wird, wird die Zah- 35 lung auch bei der Ermittlung der Höhe des Bilanzgewinns nicht berücksichtigt.86 Natürlich kann ein bereits ausgeschütteter Gewinn nicht mehr anderweitig verwendet werden.87 Deshalb ist die Zahlung der Vorabdividende im Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung zu berücksichtigen,88 indem sie als Abzugsposten informatorisch vermerkt wird. 89 Hingegen hat nicht etwa die Hauptversammlung einen Beschluss zu fassen, mit dem sie die ausgezahlten Dividendenabschläge bestätigt.90 Denn § 59 statuiert eine echte Verwaltungskompetenz. Soweit die Ermächtigung reicht, führt der Vorstand die Vorabdividende somit – vorbehaltlich Abs 3 – in eigener Verantwortung durch. IV. Rechtsfolgen von Verstößen 1. Art des Verstoßes. Wird ein Abschlag auf eine Dividende gezahlt, kann dies zu- 36 nächst deshalb unzulässig sein, weil die Voraussetzungen des § 59 nicht vollständig vorliegen und daher die Zahlung als solche von § 59 nicht gedeckt ist (Rn 40). Es mag aber auch sein, dass § 59 grundsätzlich beachtet wurde, die darauf beruhen- 37 de Zahlung allerdings gemessen am tatsächlich zur Verfügung stehenden Bilanzgewinn überhöht ist (Rn 38 f). 2. Rückgewährpflicht gemäß § 62 Abs 1 a) Überhöhte Abschlagszahlungen. Stellt sich bei Erstellung des endgültigen Jah- 38 resabschlusses heraus, dass der gezahlte Dividendenabschlag höher ist als der nach dem Jahresabschluss tatsächlich zur Verfügung stehende Bilanzgewinn, haben die Ak-

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81 Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 18; Schmidt/Lutter/Fleischer4 14; KK/Drygala3 18; Hölters/ Waclawik3 13; Großkomm/Barz3 9. 82 Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Heidel/Drinhausen5 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 14; Eder BB 1994, 1260, 1261. 83 KK/Drygala3 18; MünchKomm/Bayer5 18. 84 KK/Drygala3 18; MünchKomm/Bayer5 18; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6. 85 KK/Drygala3 18; MünchKomm/Bayer5 18. 86 MünchKomm/Bayer5 19; KK/Drygala3 18. 87 MünchKomm/Bayer5 19; MünchHdBGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 47 Rn 20; Hölters/Waclawik3 13. 88 MünchKomm/Bayer5 19; MünchHdBGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 47 Rn 20; Fussan Organe der AG (1978), S 471. 89 Hüffer/Koch15 4; KK/Drygala3 18; MünchKomm/Bayer5 19; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5; Wachter/ Servatius3 6; Heidel/Drinhausen5 7. 90 MünchKomm/Bayer5 19; unzutreff aA vormals Großkomm/Barz3 9.

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tionäre mehr erhalten als ihnen nach den gesetzlichen Vorschriften zusteht.91 Denn die Obergrenze des ausschüttbaren Gewinns ist zwingend durch § 57 Abs 3 festgelegt. Es liegt dann eine verbotene Einlagenrückgewähr iSd § 57 Abs 1 Satz 1 vor.92 Die begünstigten Aktionäre sind nach § 62 Abs 1 Satz 1 zur Rückzahlung verpflichtet.93 Allerdings handelt es sich bei der Abschlagsdividende um einen Vorschuss auf den 39 von der Hauptversammlung zur Ausschüttung festzusetzenden Betrag und damit um einen Gewinnanteil. Daher entfällt die Haftung der Aktionäre unter den in § 62 Abs 1 Satz 2 normierten Voraussetzungen schutzwürdiger Gutgläubigkeit (§ 62 Rn 73, 80 ff).94 40

b) Zahlungen außerhalb von § 59. Die gleiche Rechtsfolge wie für überhöhte Zahlungen gilt, wenn der Dividendenabschlag in rechtswidriger Weise gewährt wurde, weil die tatbestandlichen Anforderungen des § 59 nicht erfüllt waren (zB wenn die Zustimmung des Aufsichtsrats nach Abs 3 fehlt). Da in diesem Fall kein konkretisierter Auszahlungsanspruch der Aktionäre entstanden war,95 verletzt jede Zahlung § 57 Abs 1 Satz 1. Konsequenz ist die Rückgewährpflicht nach § 62 Abs 1 Satz 1 (§ 57 Rn 62; § 62 Rn 19, 21),96 wenn nicht der Gutglaubensschutz des § 62 Abs 1 Satz 2 eingreift (§ 62 Rn 73 ff).97

3. Haftung der Verwaltung (§§ 93, 116). Hat die Verwaltung einen überhöhten oder rechtswidrigen Gewinnabschlag gezahlt oder beruht der Gewinnabschlag zumindest auf einer ermessensfehlerhaften Entscheidung, haften die Mitglieder des Vorstands und/oder des Aufsichtsrats nach §§ 93 Abs 3 Nr 2, 116 Satz 1.98 Rührt die Haftung daher, dass der Jahresüberschuss nach dem endgültigen Jahresabschluss nicht einmal die Hälfte des nach dem vorläufigen Abschluss ermittelten Betrags erreicht, wird man anzunehmen haben, dass den Verwaltungsorganen sogar grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt.99 Der zu ersetzende Schaden kann von erheblichem Ausmaß sein. Denn die Rückge42 währansprüche gegen die Aktionäre können rechtlich an § 62 Abs 1 Satz 2 scheitern oder praktisch deshalb leerlaufen, weil nicht alle Empfänger noch ohne Weiteres ermittelbar sind.100 Der ausgezahlte Betrag ist der Mindestschaden. Der Schaden verringert sich, soweit die Ansprüche durchgesetzt werden, die gegen Aktionäre gemäß § 62 Abs 1 bestehen.101 41

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91 Zur steuerrechtlichen Beurteilung der Folgen einer überhöhten Vorabausschüttung vgl für die GmbH BFH GmbHR 2000, 40 m krit Anm Kohlhaas 796. 92 MünchKomm/Bayer5 21; KK/Drygala3 19. 93 Hüffer/Koch15 4; KK/Drygala3 19; Schmidt/Lutter/Fleischer4 15; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 6; Hölters/Waclawik3 14; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Wachter/Servatius3 6; Heidel/Drinhausen5 7; v Godin/Wilhelmi 4 7; Baumbach/Hueck13 8; Furkel BB 1973, 1541, 1548. 94 Hüffer/Koch15 4; Schmidt/Lutter/Fleischer4 15; KK/Drygala3 19; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 1, 6; Wachter/Servatius3 6. 95 MünchKomm/Bayer5 20. 96 Hüffer/Koch15 4; Schmidt/Lutter/Fleischer4 16; KK/Drygala3 20; MünchKomm/Bayer5 20; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 7. 97 Hüffer/Koch15 4; Schmidt/Lutter/Fleischer4 15; KK/Drygala3 20; MünchKomm/Bayer5 20; BeckOGK/ Cahn 19; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 1, 6. 98 KK/Drygala3 21; BeckOGK/Cahn 20; Schmidt/Lutter/Fleischer4 17; MünchKomm/Bayer5 20, 21; Hölters/ Waclawik3 15; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Wachter/Servatius3 6. 99 MünchKomm/Bayer5 21. 100 Vgl Großkomm/Barz3 11. 101 BGH NZG 2008, 908, 910 (zur GmbH); MünchKomm/Bayer5 20; KK/Drygala3 21; Hölters/Waclawik3 15.

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Gewinnverteilung | § 60

V. Zwischendividende (Interimsdividende); Quartalsdividende Zwischendividenden sind de lege lata unzulässig. § 59 erfasst diese Art von unter- 43 jährigen Ausschüttungen (Rn 4) nicht.102 Auch die Satzung kann Zwischendividenden nicht erlauben (§ 23 Abs 5 Satz 1). Das Gesetz sieht Quartals- oder Halbjahrescoupons nicht vor. Die Regierungskommission Corporate Governance empfahl, de lege ferenda eine Öffnungsklausel zu normieren, die es der Gesellschaft ermöglicht, Zwischendividenden zu zahlen.103 Das wird im Schrifttum befürwortet.104 Unionsrecht steht dem nicht entgegen, da Zwischendividenden unter Art 56 RL 2017/1132/EU (GesR-RL) nicht unzulässig sind.105 Verbunden mit dieser Perspektive ist die Erwartung, dass deutsche Aktiengesellschaften wettbewerbsfähiger gegenüber ausländischen Gesellschaften mit inländischer Notierung würden, deren Heimatrecht Quartalsdividenden erlaubt.106 anhängen!! 103 104 105 106 107

§ 60 Gewinnverteilung Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter Gewinnverteilung § 60 Arnold/Notz https://doi.org/10.1515/9783110293920-009

(1) Die Anteile der Aktionäre am Gewinn bestimmen sich nach ihren Anteilen am Grundkapital. (2) 1 Sind die Einlagen auf das Grundkapital nicht auf alle Aktien in demselben Verhältnis geleistet, so erhalten die Aktionäre aus dem verteilbaren Gewinn vorweg einen Betrag von vier vom Hundert der geleisteten Einlagen. 2 Reicht der Gewinn dazu nicht aus, so bestimmt sich der Betrag nach einem entsprechend niedrigeren Satz. 3 Einlagen, die im Laufe des Geschäftsjahrs geleistet wurden, werden nach dem Verhältnis der Zeit berücksichtigt, die seit der Leistung verstrichen ist. (3) Die Satzung kann eine andere Art der Gewinnverteilung bestimmen. Schrifttum Barz Die durch die Aktienrechtsreform von 1965 veranlaßten Satzungsänderungen, AG 1966, 40; Baums Das Zinsverbot im Aktienrecht, FS Horn (2006), S 249; Buchetmann Die teileingezahlte Aktie – insbesondere die Rechtsstellung der Inhaber teileingezahlter Aktien (1972); Butzke Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft5 (2011); Erhart/Riedel Disquotale Gewinnausschüttungen bei Kapitalgesellschaften – gesellschafts- und steuerrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, BB 2008, 2266; Groß Zulässigkeit der Ausgabe neuer Aktien mit Gewinnanteilsberechtigung für ein bereits abgelaufenes Geschäftsjahr auch bei Bezugsrechtsausschluss, FS Hoffmann-Becking (2013), S 395; Harbarth/Zeyher/Brechtel Gestaltung einer von der Satzung und dem gesetzlichen Regelfall abweichenden Gewinnauszahlungsabrede in der Aktiengesellschaft, AG 2016, 801; Henn Die Gleichbehandlung der Aktionäre in Theorie und Praxis, AG 1985, 240; Henssler/Glindemann Die Beteiligung junger Aktien am Gewinn eines abgelaufenen Geschäftsjahres bei einer Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital, ZIP 2012, 949; Horbach Der Gewinnverzicht des Großak-

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102 Hüffer/Koch15 1, 5; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 1; Hölters/Waclawik3 2; Henssler/Strohn/Paefgen5 1; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18. 103 Baums Bericht der Regierungskommission Corporate Governance (2001), Rn 201. 104 Baums FS Horn (2006), S 249, 265; Hüffer/Koch15 5; KK/Drygala3 7; BeckOGK/Cahn 21; Hölters/Waclawik3 2; Siebel/Gebauer AG 1999, 385, 386 ff, 397 ff, 402; DAI-Stellungnahme Die Zulassung mehrmaliger Dividendenausschüttung pro Jahr (1999), S 12; Bayer/Hoffmann AG 2010, R471, R473 f. 105 Siehe zur europarechtlichen Vorläufervorschrift in der Kapitalrichtlinie Schmidt/Lutter/Fleischer4 4; MünchKomm/Bayer5 3. 106 Hüffer/Koch15 5.

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§ 60 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

tionärs, AG 2001, 78; Hueck Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht (1958); Kirschner Der Dividendenverzicht des Aktionärs: Ein Beitrag zur Gestaltung disquotaler Gewinnausschüttungen in der Aktiengesellschaft (2004); Klühs Präsenzbonus für die Teilnahme an der Hauptversammlung, ZIP 2006, 106; Koch Höherrangiges Satzungsrecht vs schuldrechtliche Satzungsüberlagerung am Beispiel eines vertraglichen Gewinnauszahlungsschlüssels, AG 2015, 213; König Der Dividendenverzicht des Mehrheitsaktionärs – Dogmatische Einordnung und praktische Durchführung, AG 2001, 399; Lenz Steigerung der Hauptversammlungsteilnahme durch monetäre Anreize? NZG 2006, 534; Luther Die genossenschaftliche Aktiengesellschaft (1978); Mertens Zulässigkeit einer Ermächtigung des Vorstands, Aktien mit einem Gewinnbezugsrecht für das abgelaufene Geschäftsjahr auszugeben? FS Wiedemann (2002), S 1113; Müller Endgültiger Dividendenverlust bei unterlassener Mitteilung gemäß § 20 Abs 7 AktG? AG 1996, 396; Polte Aktiengattungen (2005); Priester Schuldrechtliche Vereinbarungen zur Gewinnverteilung bei der AG, ZIP 2015, 2156; Schmidt Zur aktienrechtlichen Mitteilungspflicht für Beteiligungen, ZfgesK 1966, 1046; Schwandtner Disquotale Gewinnausschüttungen in Personen- und Kapitalgesellschaften (2006); Selchert Möglichkeiten und Grenzen einer Beteiligung der Mitglieder am „inneren Wert“ im Falle einer Genossenschaft in der rechtlichen Form der Aktiengesellschaft, ZfgG 1968, 169; Simon Rückwirkende Dividendengewährung beim genehmigten Kapital? AG 1960, 148; Teichmann Buchbesprechung Luther, ZHR 143 (1979), 361; Vetter Handgeld für in der Hauptversammlung präsente Aktionäre? AG 2006, 32; Westermann Zweck der Gesellschaft und Gegenstand des Unternehmens im Aktien- und Genossenschaftsrecht, FS Schnorr v Carolsfeld (1972), S 517; Wündisch Können junge Aktien mit Dividendenberechtigung für ein bereits abgelaufenes Geschäftsjahr ausgestattet werden? AG 1960, 320.

I.

II.

III.

Systematische Übersicht Einführung | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Regelungsgegenstand und -system | 3 3. Normzweck | 8 4. Anwendung auf die SE | 10 Der gesetzliche Gewinnverteilungsschlüssel (Abs 1 und Abs 2) | 11 1. Die Regelung des Abs 1 | 11 2. Einlageleistungen in unterschiedlicher Höhe (Abs 2 Satz 1 und Satz 2) und/ oder zu verschiedenen Zeitpunkten (Abs 2 Satz 3) | 13 a) Grundaussagen | 13 b) Begriff der „Einlage“ in Abs 2 | 15 aa) Bareinlage | 15 bb) Sacheinlage | 16 cc) Agio (Aufgeld) | 17 c) Sonderproblem: Kapitalerhöhung | 18 Statutarischer Gewinnverteilungsschlüssel (Abs 3) | 19 1. Verhältnis zum gesetzlichen Verteilungsschlüssel und zum Gleichbehandlungsgebot | 19 2. Begründung in der Ursprungssatzung | 21 3. Nebenabreden außerhalb der Satzung | 24

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Aufhebung und Änderung | 27 a) Satzungsänderung | 27 b) Sonderfall: Kapitalerhöhung | 30 5. Beispiele von Gestaltungsmöglichkeiten | 35 a) Allgemein | 35 b) Insbesondere: Rückwirkende Teilhabe neuer Aktionäre am Gewinn | 39 Verstöße gegen den Gewinnverteilungsschlüssel | 45 Sonderfragen mit Einfluss auf die Handhabung des Verteilungsschlüssels | 48 1. Rechtlose Mitgliedschaften; Verzicht auf den Gewinnanteil | 48 a) Ausschluss des Gewinnrechts | 48 b) Ruhen des Gewinnrechts | 50 c) Verzicht auf den Gewinnanteil | 53 2. Kraft Redlichkeit „lastenfrei“ erworbene Aktien | 55 a) Gutgläubig lastenfreier Erwerb von Aktien | 55 b) Gutgläubig von Nebenpflichten freier Aktienerwerb | 56 4.

IV. V.

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Gewinnverteilung | § 60

I. Einführung 1. Gesetzesgeschichte. Die Regelung in § 60 geht zurück auf § 214 HGB. Bei der Aus- 1 legung des § 214 Abs 2 HGB traten Unklarheiten auf, weil diese Vorschrift – in sich unstimmig – teilweise auf die Leistung der Einlage, teilweise auf das Einfordern (Fälligstellen) der Einlage abstellte. Heute ist die Rechtslage klar geregelt. Bereits § 53 AktG 1937 als Nachfolgevorschrift des § 214 HGB legte fest, dass es durchweg auf den Zeitpunkt der Leistung ankommt. So sieht es auch § 60 vor. Mit § 53 AktG 1937 stimmt § 60 AktG 1965 sachlich vollständig überein. Die geringfü- 2 gigen sprachlichen Abweichungen sind unbedeutend. Daran hat auch das Stückaktiengesetz 1 nichts geändert. Es hat § 60 Abs 1 an die Regelung in § 8 angepasst, wonach die Aktien als Nennbetrags- oder Stückaktien ausgegeben werden. Da sich das Verhältnis der Anteile beider Aktienarten nach dem Grundkapital bemisst, ist es eine bloß sprachliche Änderung, dass sich die Anteile der Aktionäre am Gewinn nicht mehr – wie § 60 Abs 1 vormals formulierte – nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge, sondern nach den „Anteilen am Grundkapital“ bemessen. 2. Regelungsgegenstand und -system. Die Aktionäre haben nach § 58 Abs 4 Satz 1 3 Anspruch auf Auszahlung des Bilanzgewinns (§§ 57 Abs 3, 58 Abs 1 und 3), der im Gewinnverwendungsbeschluss für eine Ausschüttung an sie vorgesehen ist (§ 174 Abs 2 Nr 2). Für die Bestimmung der konkreten Höhe der jedem Aktionär zu gewährenden Dividende gibt § 60 einen Gewinnverteilungsschlüssel vor. Er gilt auch im Rahmen von § 59.2 Mit Fassen des Gewinnverwendungsbeschlusses (§§ 174, 175) entstehen die konkreten Gewinnausschüttungsansprüche (§ 58 Rn 134) ipso iure in der Höhe, die sich an dem durch § 60 festgelegten Schlüssel orientiert. Damit ist der Gesamtausschüttungsbetrag aufgeteilt. Die anschließende Zuteilung des auszuschüttenden Gewinns, um die einzelnen Gewinnauszahlungsansprüche der Aktionäre zu befriedigen, vollzieht allein der Vorstand (Umsetzung nach § 83 Abs 2), indem er – ohne Spielraum – die durch § 60 bewirkte Aufteilung nur noch praktisch abwickelt.3 Insoweit ist nicht die Hauptversammlung zuständig.4 Es ist nicht Sache der Hauptversammlung zu beschließen, an welche Aktionäre der 4 Ausschüttungsbetrag verteilt wird oder an welche nicht. Dass der Gewinnverwendungsbeschluss nicht die Aktionäre nennt, die gewinnbezugsberechtigt sein sollen, ist daher richtig.5 Falsch ist es, wenn der Beschluss vorgibt, für welche bestimmten Aktien zB wegen (angeblich) unzureichender Stimmrechtsmitteilungen (Rn 48, 50) keine Dividende ausgeschüttet wird.6 Wer bei der an § 60 ausgerichteten Verteilung überhaupt und in welcher Höhe zu berücksichtigen ist, entscheidet sich nach dem materiellen Dividendenrecht. Die Dispositionsbefugnis der Hauptversammlung beschränkt sich insofern darauf, über den Gesamtbetrag der Ausschüttung zu entscheiden (§ 174 Abs 2 Nr 2).7 Der auf die einzelne Aktie entfallende Betrag oder Sachwert ergibt sich dann aus Gesetz oder Satzung (Rn 3).8 Ist in dem Beschlusstext gleichwohl der für eine Aktie errechnete Geld-

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1 Siehe Art 1 Nr 11 StückAG v 25.3.1998 (BGBl I 590). 2 KK/Drygala3 § 59 Rn 17; MünchKomm/Bayer5 § 59 Rn 17; Schmidt/Lutter/Fleischer4 § 59 Rn 13. 3 MünchKomm/Bayer5 2; Schmidt/Lutter/Fleischer4 2; Henssler/Strohn/Paefgen5 1; Wachter/Servatius3 1. 4 BGHZ 84, 303, 311 = ZIP 1982, 959, 962; MünchKomm/Bayer5 2; Schmidt/Lutter/Fleischer4 2; Henssler/ Strohn/Paefgen5 1. 5 BGH ZIP 2014, 1677, 1678. 6 BGH ZIP 2014, 1677, 1678. 7 BGH ZIP 2014, 1677, 1678; MünchKomm/Bayer5 1; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1. 8 BGH ZIP 2014, 1677, 1678; Hennrichs/Pöschke WuB 2015, 27, 28.

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§ 60 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

betrag genannt, ist das als rein nachrichtlicher Ausweis des auf die einzelne Aktie entfallenden Dividendenbetrags zulässig,9 hat aber nicht an der Bindungswirkung des Gewinnverwendungsbeschlusses teil, sondern ist deklaratorisch, und ändert nichts an dem beschlossenen Gesamtausschüttungsbetrag.10 Wird kein Bilanzgewinn erzielt oder ausgewiesen, weil infolge statutarischer Er5 mächtigung nach § 58 Abs 2 Satz 2 Vorstand und Aufsichtsrat den vollen Jahresüberschuss in freie Rücklagen einstellen (§ 58 Rn 49 f), oder ist nach § 58 Abs 3 kein Bilanzgewinn für eine Gewinnausschüttung vorgesehen (§ 58 Rn 115 f), läuft § 60 leer. Gleiches gilt, soweit infolge eines Eingliederungsvertrags (§§ 319 ff) oder Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags (§ 291 Abs 1) die Regelungen in den §§ 57, 58 und 60 gemäß §§ 291 Abs 3, 323 Abs 2 suspendiert sind (anders bei Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsverträgen, vgl § 292 Abs 3). 6 Abs 3 durchbricht den Grundsatz der Satzungsstrenge (§ 23 Abs 5) zugunsten einer satzungsautonomen Gestaltung (Rn 9, 19 ff). In der Praxis dürfte ein statutarisch festgelegter Verteilungsschlüssel nach Abs 3 häufiger anzutreffen sein als die rechnerisch mitunter komplizierten gesetzlichen Verteilungsschlüssel in Abs 1 und Abs 2.11 Die Regelung des Abs 3 ist gegenüber Abs 1 und Abs 2 vorrangig. Eine solche Regelung ergab sich bereits aus § 214 HGB, der im Jahr 1900 ins Gesetz eingefügt worden war. 7 Im Verhältnis von Abs 1 zu Abs 2 nimmt § 60 als Ausgangsfall an, dass gleichmäßige Einlageleistungen vorliegen. Daran schließt Abs 2 als detailliertere Regelung an. Die überwiegende Meinung12 ist bei dieser Sichtweise stehengeblieben, wonach Abs 1 der Regelfall und Abs 2 ein Sonderfall sein soll. Das greift materiell aber zu kurz: Abs 1 und Abs 2 bilden vielmehr als gesetzlicher Gewinnverteilungsschlüssel eine einheitliche Regelung, die alle denkbaren Fälle erfasst, nämlich die anteilig und zeitlich gleichmäßige ebenso wie die anteilig oder zeitlich ungleichmäßige Einlageleistung. Damit ergänzen sich Abs 1 und Abs 2 gegenseitig und stehen als vollständige Regelungen nebeneinander. Sachlich ist keiner dieser beiden Absätze des § 60 Ausnahme vom anderen oder ein Sonderfall zu einer Regel. Beide Absätze können auch gleichzeitig eingreifen (Rn 13). Dieses Systemverständnis der Abs 1 und 2 erschließt sich daraus, dass beiden Absätzen dasselbe Prinzip zugrunde liegt: Der Gewinnanteil jedes Aktionärs bemisst sich nach dem Verhältnis der von ihm erbrachten Einlage zu dem, was seine Mitgesellschafter als Einlagen bislang geleistet haben. Dieser Bezug gilt auch für die von den Gesellschaftern gewählten Leistungszeitpunkte. Materiell entscheidend ist also stets die zeitliche und betragsmäßige Relation dessen, was auf die Einlagen geleistet ist.13 8

3. Normzweck. Die in Abs 1 und 2 vorgenommenen Differenzierungen stellen eine einzelgesetzliche Konkretisierung des in § 53a allgemein kodifizierten Gleichbehandlungsgebots dar.14 Abs 1 und 2 verfolgen den Zweck, die Dividende als Kehrseite des Anlagerisikos an die Mitglieder in größerem Umfang auszuschütten, die aufgrund höherer und/oder längerer Einlageleistung mit ihrer Kapitalanlage ein größeres Risiko eingegangen sind.

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9 BGH ZIP 2014, 1677, 1678, 1679; Goslar EWiR 2014, 643, 644. 10 BGH ZIP 2014, 1677, 1678; Großkomm/Vetter5 § 174 Rn 38; Hennrichs/Pöschke WuB 2015, 27, 28. 11 MünchKomm/Bayer5 4; BeckOGK/Cahn 3; Hölters/Laubert3 1; Hüffer/Koch15 1; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 1; Heidel/Drinhausen5 2; Wachter/Servatius3 8; Baumbach/Hueck13 3; Großkomm/Barz3 1. 12 Hüffer/Koch15 2, 3; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2; Hölters/Laubert3 2, 3; KK/Drygala3 8, 11; Großkomm/Barz3 2, 3. 13 Dem folgend MünchKomm/Bayer5 3 aE; insoweit zutreffend auch KK/Drygala3 7. 14 MünchKomm/Bayer5 3; KK/Drygala3 3; Wachter/Servatius3 1; Henssler/Strohn/Paefgen5 1; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 2; Heidel/Drinhausen5 1; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 47 Rn 24.

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Die in Abs 3 eingeräumte Möglichkeit, die Art der Gewinnaufteilung in der Satzung 9 abweichend von dem Verteilungsschlüssel der Abs 1 und 2 zu bestimmen, gibt der Gesellschaft und den Aktionären den erforderlichen Spielraum, die Ausschüttung den gesellschaftlichen Belangen anzupassen. Die Regelung hat in erster Linie die Ausgabe von Vorzugsaktien (§§ 11, 139 ff), aber auch die Besonderheiten der Nebenleistungs-AG (§§ 55, 61) im Blick.15 Sie berechtigt jedoch auch unabhängig von diesen Fallgestaltungen zu einer von den Abs 1 und 2 abweichenden Gewinnverteilung (vgl Rn 20, 23, 30 ff). 4. Anwendung auf die SE. Über die Verweisungen in Art 9 Abs 1 lit c) ii) SE-VO oder 10 Art 5 SE-VO16 findet § 60 auch eine deutsch-rechtliche SE Anwendung, unabhängig davon, ob ihre Leitungsstruktur dualistisch oder monistisch ausgestaltet ist. II. Der gesetzliche Gewinnverteilungsschlüssel (Abs 1 und Abs 2) 1. Die Regelung des Abs 1. Abs 1 bestimmt die Gewinnquote der Aktionäre nach 11 dem Umfang des Teils vom Grundkapital, den der jeweilige Aktionär hält. Ob es sich um Nennbetragsaktien oder Stückaktien handelt (§ 8), spielt keine Rolle (Rn 2).17 Abs 1 betrifft den Fall gleichmäßiger Einlagenerbringung. Er gilt für Bareinlagen ebenso wie für Sacheinlagen.18 Gleichmäßigkeit der Leistungen liegt zunächst vor, wenn alle Einlagen voll erbracht sind. Wie sich aus Abs 2 schließen lässt, gilt Abs 1 aber für jede Konstellation, in der pro rata und pro tempore eine durch alle Aktionäre gleichmäßig erbrachte Leistung vorliegt. Das ist auch der Fall, wenn zu einem bestimmten Stichtag jeder Aktionär den gleichen prozentualen Anteil seiner Einlage geleistet hat.19 In den Aktienausgabebetrag kann nach § 9 Abs 2 ein Aufgeld (Agio) eingerechnet 12 werden. Das Agio unterliegt nach §§ 36 a Abs 1, 54, 188 Abs 2 Satz 1 zwar vollständig dem Schutz der realen Kapitalaufbringung (§ 54 Rn 48). Das Agio ist aber nicht eine Leistung auf das Grundkapital, sondern fließt in die Kapitalrücklage (§§ 272 Abs 2 Nr 1, 266 Abs 3 A II HGB). Deswegen ist das Agio für die Bestimmung der Grundkapitalanteile bedeutungslos und ist unter dem Blickwinkel des § 60 Abs 1 nicht „Einlage“.20 Folglich ist es für die Anwendung des Abs 1 unerheblich, ob ein zu leistendes Aufgeld trotz Fälligkeit nicht erbracht ist, ebenso wie es – umgekehrt – die aus Abs 1 folgende Höhe des Dividendenanspruchs nicht beeinflusst, dass der Aktionär ein geschuldetes Aufgeld geleistet haben mag.

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15 BeckOGK/Cahn 3; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; Düringer/Hachenburg/Flechtheim 3 § 214 Anm 5. 16 Darauf stellt die ganz hM ab, siehe Habersack/Drinhausen/Diekmann SE-Recht2 Art 5 SE-VO Rn 5; KK/Wenz3 Art 5 SE-VO Rn 12; MünchKomm/Oechsler/Mihaylova4 Art 5 SE-VO Rn 9. Allerdings bleibt zweifelhaft, ob die in § 60 geregelte Frage der bloßen Aufteilung des Gewinns unter den Aktionären tatsächlich das „Kapital“ oder die „Kapitalerhaltung“ im eigentlichen Sinn berührt. 17 Hüffer/Koch15 2. 18 Schmidt/Lutter/Fleischer4 6; KK/Drygala3 9; MünchKomm/Bayer5 8; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 2; Hölters/Laubert3 2; Henssler/Strohn/Paefgen5 2. 19 MünchKomm/Bayer5 7; Hölters/Laubert3 2; Schmidt/Lutter/Fleischer4 6; Henssler/Strohn/Paefgen5 3; Wachter/Servatius3 2; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2. 20 Hüffer/Koch15 2; KK/Drygala3 10; vgl MünchKomm/Bayer5 7–10; BeckOGK/Cahn 8; Hölters/Laubert3 2; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2; Wachter/Servatius3 2; Henssler/Strohn/Paefgen5 2; Heidel/ Drinhausen5 3; Großkomm/Barz3 3.

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2. Einlageleistungen in unterschiedlicher Höhe (Abs 2 Satz 1 und Satz 2) und/oder zu verschiedenen Zeitpunkten (Abs 2 Satz 3) 13

a) Grundaussagen. Hat auch nur einer der Aktionäre seine Einlage im Verhältnis zu den übrigen Aktionären der Höhe nach nicht gleichmäßig geleistet, sondern verhältnismäßig mehr oder weniger als jene eingelegt, greift Abs 2 Satz 1 ein.21 Nach dieser Vorschrift berechnet sich anhand der – nach Fälligstellen – tatsächlich erbrachten Einlage eine Vorabdividende von 4 % der geleisteten Einlage als zu verteilender Gewinn. Das gilt unabhängig davon, in welchem Umfang der Aktionär Anteile am Grundkapital hält. Reicht der auszuschüttende Gewinn nicht aus, um eine solche Vorabdividende in Höhe von 4 % zu gewähren, richtet sich ihre Höhe – dem Verteilungsprinzip des Abs 2 Satz 1 folgend – gemäß Abs 2 Satz 2 an einem entsprechend herabgesetzten Prozentsatz aus.22 Ist dagegen durch die 4%ige Vorabdividende (Abs 1 Satz 2) der als Gewinn auszuschüttende Betrag nicht vollständig verbraucht, wird der Rest gemäß Abs 1 verteilt.23 Das ergibt sich aus dem für Abs 1 und Abs 2 maßgebenden einheitlichen, auf demselben Grundsatz beruhenden Gewinnverteilungsschlüssel (Rn 7). Dieser Verteilungsgrundsatz gilt auch dann, wenn nur einer der Aktionäre seine 14 Leistung abweichend von den übrigen Aktionären zu einem früheren oder späteren Zeitpunkt als jene erbringt. Dann ist also anstelle von Abs 1 eine zeitanteilige Berücksichtigung nach Abs 2 Satz 3 maßgeblich.24 Für den Zeitpunkt, ab dem die Einlage zu berücksichtigen ist, ist entscheidend, wann die Einlage tatsächlich geleistet wurde, nicht wann sie fällig gestellt worden war (Rn 1).25 b) Begriff der „Einlage“ in Abs 2 15

aa) Bareinlage. Als auf das Grundkapital geleistete Einlage iSv Abs 2 ist nur anzusehen, was der Aktionär auf Fälligstellung (§§ 36 a Abs 1, 63 Abs 1 Satz 1) hin leistet.26 Erbringt ein Inferent einen höheren als den fällig gestellten Betrag, bleibt der noch nicht fällige Überschuss im Rahmen von Abs 2 unberücksichtigt.27 Das gilt unabhängig davon, dass auch Leistungen, die vor der Einforderung erbracht werden, Tilgungswirkung hinsichtlich der Einlageschuld (§ 54 Abs 1 und 3) haben können (§ 54 Rn 135 ff). Die Erfüllungswirkung einer Einlageleistung, die vor Fälligkeit erbracht wurde, ist nur unter dem Aspekt der Haftungsbefreiung des Einlageschuldners im Rahmen der Sicherung der Kapitalaufbringung von Bedeutung. Die Gefahr, dass das vor Fälligstellen von Einlagen an die Vor-AG geleistete Kapital der Gesellschaft im Zeitpunkt der Entstehung der AG nicht

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21 MünchKomm/Bayer5 11; Henssler/Strohn/Paefgen5 4; Wachter/Servatius3 4. Eingehend zu den Fallkonstellationen sowie kritisch zur Eignung des § 60 Abs 2 als positivem Anreiz zur Einzahlung Baums FS Horn (2006), S 249, 260. 22 KK/Drygala3 20; MünchKomm/Bayer5 12; Schmidt/Lutter/Fleischer4 10; BeckOGK/Cahn 17; Henssler/ Strohn/Paefgen5 4. 23 AllgM, vgl Hüffer/Koch15 4; KK/Drygala3 20; MünchKomm/Bayer5 9, 11; Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; Wachter/Servatius3 1, 6; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; Hölters/Laubert3 3; Henssler/Strohn/ Paefgen5 4; Heidel/Drinhausen5 7; Großkomm/Barz3 3. 24 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3; Henssler/Strohn/Paefgen5 4; Wachter/Servatius3 7; Heidel/ Drinhausen5 6. 25 MünchKomm/Bayer5 12; Schmidt/Lutter/Fleischer4 10; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3; Wachter/Servatius3 7; Henssler/Strohn/Paefgen5 4; Heidel/Drinhausen5 6. 26 MünchKomm/Bayer5 10. 27 Hüffer/Koch15 3; KK/Drygala3 15; MünchKomm/Bayer5 10; Schmidt/Lutter/Fleischer4 7; Heidel/ Drinhausen5 5.

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mehr zur Verfügung steht, weil es dann bereits verwirtschaftet ist, fällt im Hinblick auf den Gewinnverteilungsschlüssel als Argument nicht ins Gewicht. Die Gründe, aus denen (auch) auf im Aktienrecht ein Vorbelastungsverbot zu verneinen und dafür zum Unterbilanzausgleich eine Vorbelastungshaftung der Gründer anzuerkennen sind,28 berühren nicht die im Rahmen des § 60 Abs 2 auftretende Frage, ob bei der Aufschlüsselung des zu verteilenden Gewinns auch die vor Fälligstellung geleisteten Einlagebeträge zu berücksichtigen sind. Betroffen ist hier nicht das Interesse an der Sicherung der Kapitalaufbringung, sondern das interne Rechtsverhältnis der Aktionäre, die gemessen an dem von ihnen eingegangenen Investitionsrisiko möglichst gleichwertig behandelt werden sollen (Rn 8). Diese Rechtsbeziehung richtet sich deshalb für die Gewinnverteilung ausschließlich nach § 60, der für die Bemessung der Gewinnzahlungen auf die nach Fälligstellung geleisteten Einlagen abstellt (Abs 1 und 2, vorbehaltlich abweichender Satzungsregelung nach Abs 3, siehe Rn 19). Es wäre auch ungereimt, wenn sich der einzelne Aktionär durch nicht fällige Vorleistungen eigenmächtig zu Lasten seiner Mitgesellschafter einen Gewinnvorteil verschaffen könnte.29 bb) Sacheinlage. Einlage iSd Abs 2 ist neben der Bareinlage auch die Sacheinlage.30 16 Daran ändert die Bestimmung in § 36a Abs 2 Satz 1 nichts, wonach Sacheinlagen grundsätzlich sofort und vollständig zu leisten sind. Denn zum einen lässt § 36 a Abs 2 Satz 2 ausnahmsweise eine spätere Übertragung des Sacheinlagegegenstands zu und auf die tatsächliche Übertragung kommt es im Rahmen von § 60 Abs 2 an,31 auch wenn für die Erfüllung der Einlageschuld als solche gemäß § 36 a Abs 2 Satz 2 bereits die Übernahme der Pflicht ausreichen mag. Zum anderen kann es beim Leistungszeitpunkt und bei der Höhe zu Abweichungen kommen, wenn infolge unwirksamer Sacheinbringung oder nach § 27 Abs 3 Satz 3 für den Sacheinleger die Barleistungspflicht auflebt (§ 54 Rn 21).32 cc) Agio (Aufgeld). Ebenso wie für Abs 1 (Rn 12) gilt nach hM auch für Abs 2, dass 17 ein Agio auf den gesetzlichen Gewinnverteilungsschlüssel keinen Einfluss hat.33 Etwas anderes kann nicht daraus hergeleitet werden, dass Abs 2 Satz 1 am Ende nur von Einlagen spricht und nicht wie am Anfang die Formulierung Einlagen auf das Grundkapital gebraucht.34 Denn das Ende von Satz 1 nimmt auf den Anfang Bezug. Außerdem ist die Gegenmeinung nicht in der Lage, durch Anwendung von Abs 1 und 2 sachgemäße Antworten auf die Fragen zu geben, die sich stellen, wenn unterschiedlich hohe Aufgelder festgesetzt sind.35

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28 OLG Karlsruhe ZIP 1998, 1961; Hüffer/Koch15 § 41 Rn 2 und 8 f mwN; Großkomm/K. Schmidt5 § 41 Rn 114 ff; Kort EWiR 1998, 1011, 1012; Wiedenmann ZIP 1997, 2029; Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 113–118. 29 MünchKomm/Bayer5 10. 30 KK/Drygala3 12; MünchKomm/Bayer5 10; BeckOGK/Cahn 11; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3. 31 MünchKomm/Bayer5 12; Schmidt/Lutter/Fleischer4 10; Hüffer/Koch15 5; BeckOGK/Cahn 17; KK/Drygala3 19; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3. 32 KK/Drygala3 13. 33 Hüffer/Koch15 3; KK/Drygala3 14; MünchKomm/Bayer5 10; Schmidt/Lutter/Fleischer4 8; BeckOGK/Cahn 13; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 6; Hölters/Laubert3 3; Henssler/Strohn/Paefgen5 2; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 3; Großkomm/Barz3 3; v Godin/Wilhelmi4 3; Schlegelberger/Quassowski3 § 53 Rn 4; aA Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 7 ff. 34 So aber Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 7 ff. 35 KK/Drygala3 14 gegen Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 7 ff, insbes 11.

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c) Sonderproblem: Kapitalerhöhung. Für die Übernehmer neuer Aktien entsteht mit der Zeichnung während des laufenden Geschäftsjahrs eine Einlagepflicht auf das erhöhte Grundkapital. Diese Pflicht tritt neben eine etwa noch offene Einlagepflicht auf das Grundkapital aus alten Aktien. Auch wenn alte und neue Aktionäre ihre Einlagen gleichmäßig erbringen, findet Abs 1 nach hM keine Anwendung. Vielmehr sollen nach Abs 2 Satz 3 die Zeichner neuer Aktien – selbst bei Volleinzahlung – nur für den Rest des Geschäftsjahrs mit einer Vorabdividende pro tempore bedient werden.36 Dem ist zuzustimmen. Nur diese Lösung trägt dem in Abs 2 ausgeprägten Gedanken der Gleichbehandlung hinreichend Rechnung. Sie ist auch von dem weit gefassten Wortlaut des Abs 2 Satz 1 (nicht auf alle Aktien in demselben Verhältnis geleistet) noch gedeckt.37 Die alten Aktien partizipieren im Verhältnis untereinander je nach den Umständen anteilig gemäß Abs 1, gemäß Abs 2 Satz 1 oder gemäß Abs 1 und Abs 2 Satz 1 am Gewinn. III. Statutarischer Gewinnverteilungsschlüssel (Abs 3)

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1. Verhältnis zum gesetzlichen Verteilungsschlüssel und zum Gleichbehandlungsgebot. Abs 3 bestimmt, dass Abs 1 und Abs 2 dispositives Recht iSd § 23 Abs 5 sind. Die Satzungsstrenge wird damit zugunsten der Satzungsautonomie zurückgedrängt (Rn 9). Macht die Satzung von der durch Abs 3 eröffneten Möglichkeit Gebrauch, gilt für den auszuschüttenden Gewinnbetrag unter Ausschluss der Abs 1 und 2 allein der statutarische Zuteilungsschlüssel, soweit die nach Abs 3 getroffene Regelung reicht. Ist sie unvollständig, greifen im Übrigen die Abs 1 und 2 ein. Abs 3 muss keine vollständige Regelung enthalten, die die Abs 1 und 2 verdrängt. Es bleibt der Satzung unbenommen, nur einen der beiden Abs 1 und 2 ganz oder teilweise oder beide nur teilweise zu ändern. Sie kann gemäß Abs 3 auch vorsehen, dass der gesetzliche Verteilungsschlüssel ganz oder in gewissem Umfang nur unter bestimmten Bedingungen nachrangig sein soll, außerhalb dieser Fälle also die Abs 1 und 2 maßgeblich sind. Wird eine nach Abs 3 getroffene Regelung undurchführbar, weil sie zB aufgrund einer Änderung des Gesetzes mit den neuen gesetzlichen Vorgaben nicht mehr vereinbar ist, gelten Abs 1 und/oder Abs 2 in dem Umfang, in dem die bestehende Satzungsregelung undurchführbar ist.38 20 Die Öffnungsklausel des Abs 3 ist unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes unbedenklich. Denn die Gewinnverteilung betrifft nur die Aktionäre. Zum Schutz der Aktionäre gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53 a), der in Abs 1 und 2 eine besondere Ausprägung erfahren hat (Rn 8). Dass Abs 3 Abweichungen von dieser Gleichbehandlung zulässt, beeinträchtigt die Aktionäre in ihrer Rechtsstellung nicht in unzulässiger Weise. Sie sind nicht schutzlos. Denn Abs 3 gewährt der Mehrheit kein Recht, durch Satzungsregelung den Gleichbehandlungsgrundsatz abzuschaffen. Dieser Grundsatz ist indisponibel (§ 53a Rn 109).39 Jedoch kann der Maßstab, an dem sich die Gleichbehandlung ausrichtet, privatautonomer Gestaltung unterstellt werden (§ 53a Rn 99). Lässt es das Gesetz – wie in Abs 3 – zu, dass eine gesetzliche Gleichbehandlungsregelung durch eine abweichende Satzungsregelung ersetzt wird, räumt der Gesetzgeber dem Grundsatz der Privatautonomie Vorrang vor der konkreten Anwendung des Gleichbe-

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36 Hüffer/Koch15 5; KK/Drygala3 21; MünchKomm/Bayer5 13; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 8; Schmidt/ Lutter/Fleischer4 11; Großkomm/Barz3 5; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; aA v Godin/Wilhelmi4 5. 37 Ebenso MünchKomm/Bayer5 13. 38 RGZ 104, 349, 350 f; KK/Drygala3 22; MünchKomm/Bayer5 14; BeckOGK/Cahn 19; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 13; Großkomm/Barz3 6; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Heidel/Drinhausen5 8. 39 Hüffer/Koch15 § 53a Rn 5; KK/Drygala3 § 53a Rn 26; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; Henn AG 1985, 240, 243.

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handlungsgebots ein.40 Abs 3 kann ferner als Konkretisierung der §§ 11 Satz 1, 12 Abs 1 und 241 angesehen werden, die ihrerseits als dem § 53 a immanente Schranken verstanden werden können (vgl § 53a Rn 100). 2. Begründung in der Ursprungssatzung. Die von Abs 1 und/oder Abs 2 abwei- 21 chende Regelung iSd Abs 3 muss satzungsförmig festgelegt werden. Abs 3 gebietet, dass die Satzung selbst die andere Art der Gewinnverwendung bestimmt, und zwar muss sie die Einzelheiten der Gewinnverteilung einschließlich etwaiger Berechnungskriterien, mit denen nach Art und Umfang von Abs 1 und Abs 2 abgewichen werden soll, unmittelbar selbst festlegen.42 Die Hauptversammlung, ein anderes Organ der AG oder ein Dritter können nicht – auch nicht durch die Satzung – dazu ermächtigt werden, Abweichungen von Abs 1 oder 2 generell oder nach jeder Beschlussfassung über den auszuschüttenden Betrag festzulegen. 43 Nicht wirksam ist daher eine Satzungsbestimmung, die Abs 1 und/oder Abs 2 abbedingt und es in das Ermessen der Geschäftsleitung oder eines Dritten stellt, den jeweils anzuwendenden Gewinnverteilungsschlüssel zu bestimmen. Art und Berechnung der Verteilung können in der ursprünglichen Satzung frei ge- 22 staltet werden.44 Eine Beschränkung auf Sonderregelungen wie die Ausgabe von Vorzugsaktien (§§ 139–141) oder das Vorliegen besonderer Anknüpfungspunkte für eine vom Gesetz abweichende Regelung, wie bei der Nebenleistungs-AG (§§ 55, 61), besteht nicht.45 Diese Sonderfälle mögen zwar den Anstoß gegeben haben, die gesetzliche Öffnungsklausel des Abs 3 zu schaffen. Weder Wortlaut noch Normzweck lassen aber eine Beschränkung auf diese Fälle erkennen.46 Von dem Grundsatz, dass für eine Regelung, die den gesetzlichen Verteilungs- 23 schlüssel modifiziert, die Satzung selbst die Einzelheiten und den Umfang zu regeln hat (Rn 19), kann beim genehmigten Kapital (§§ 202 ff) abgewichen werden. Das ist durch die Besonderheiten der gesetzlichen Regelung bedingt. Soweit die Hauptversammlung nicht bereits Einzelheiten in dem Beschluss über die Ermächtigung zur Erhöhung des Grundkapitals vorsieht, entscheidet gemäß § 204 Abs 1 der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats – in den von § 204 Abs 2 gesteckten Grenzen – über den Inhalt der Aktienrechte und die Bedingungen der Aktienausgabe (zur formellen Anpassung kann § 179 Abs 1 Satz 2 angewendet werden). Zu diesen Entscheidungsbefugnissen gehört auch ein die neuen Aktien betreffender Gewinnverteilungsschlüssel (Rn 33, 44).47 Wer dagegen meint, die in Abs 3 vorgesehene zwingende Satzungsförmigkeit einer von Abs 1 oder 2 abweichenden Bestimmung gelte auch beim genehmigten Kapital,48 erkennt nicht, dass die Bestimmungen der §§ 202 ff als leges speciales Vorrang vor Abs 3 haben.

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40 Hüffer/Koch15 § 53a Rn 5; KK/Drygala3 § 53a Rn 27; vgl auch BGHZ 84, 303, 310 = ZIP 1982, 959, 961. 41 Zu den Hintergründen dieser Regelung vgl G Hueck Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht (1958), S 257 f. 42 MünchKomm/Bayer5 16; Henssler/Strohn/Paefgen5 5. 43 Hüffer/Koch15 6; KK/Drygala3 14; MünchKomm/Bayer5 16; Hölters/Laubert3 4; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Heidel/Drinhausen5 9; Wachter/Servatius3 9; vgl BGHZ 84, 303 = ZIP 1982, 959. 44 MünchKomm/Bayer5 18. 45 Im Erg ebenso KK/Drygala3 27; MünchKomm/Bayer5 21; BeckOGK/Cahn 27; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; Hüffer/Koch15 7; Hölters/Laubert3 5. 46 Vgl MünchKomm/Bayer5 21. 47 KK/Drygala3 39; MünchKomm/Bayer5 17, 25 ff; Mertens FS Wiedemann (2002), S 1113, 1123 ff; Hüffer/ Koch15 9; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 14. 48 Großkomm/Barz3 5.

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3. Nebenabreden außerhalb der Satzung. In der Rechtsprechung hat sich die Frage gestellt, ob eine außerhalb der Satzung auf schuldrechtlicher Grundlage getroffene Vereinbarung (satzungsergänzende Nebenabrede, § 54 Rn 63 ff und § 55 Rn 76) zu einer disquotalen Gewinnverteilung getroffen werden kann und ob diese Vereinbarung auch die Gesellschaft bindet. Das Landgericht Frankfurt hat die körperschaftsrechtliche Wirkung verneint und daher eine Bindung der Gesellschaft abgelehnt.49 Das ist richtig, weil die satzungsergänzende Nebenabrede entgegen Abs 3 nicht satzungsförmig vereinbart wurde und daher vom gesetzlichen Gewinnverteilungsschlüssel der Abs 1 und 2 nicht ohne weiteres in einer für die Gesellschaft verbindlichen Weise abweichen konnte. 25 Eine andere Frage ist, ob die satzungsergänzende Nebenabrede eine schuldrechtliche Bindungswirkung erzeugen kann, den Gewinn abweichend von Abs 1 und 2 disquotal zu verteilen. Soweit das Landgericht Frankfurt auch das ablehnt,50 überzeugt die Entscheidung nicht.51 Der Wortlaut von Abs 3 befasst sich mit dieser Frage nicht, verbietet insbesondere solche Abreden nicht.52 Auch die Überlegung, es könne ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot (§ 53a) vorliegen, geht fehl, denn wer der Nebenabrede zustimmt, hat damit sein Gleichbehandlungsrecht aufgegeben (§ 53a Rn 107, 110), abgesehen davon, dass die Anwendung des § 53a grundsätzlich auf die körperschaftliche Sphäre beschränkt ist (§ 53a Rn 36). Im Übrigen ist es von der – durch das LG Frankfurt behandelten – Frage nach einer korporativen Wirkung satzungsergänzender Nebenabreden betreffend die Gewinnaufschlüsselung zu unterscheiden, wenn Aktionäre Abreden über die schuldrechtlichen Auszahlungsansprüche treffen, die sich aus dem Gewinnstammrecht konkretisiert haben. Wieder eine andere Frage ist es in diesem Zusammenhang, ob und unter welchen 26 Voraussetzungen eine schuldrechtliche Nebenabrede zum Gewinnverteilungsschlüssel ausnahmsweise auf körperschaftliche Ebene durchschlagen könnte.53 Will man das, angelehnt an die Rechtsprechung zum GmbH-Recht, für die AG nicht grundsätzlich ausschließen,54 dürfte immerhin folgende Bewertung zutreffend sein: Zwar dient § 23 Abs 5 dem Schutz von Gläubigern und künftigen Aktionären. Die Gläubigerinteressen sind bei einer Umverteilung der ausgeschütteten Beträge unter den Vertragsschließenden aber nicht berührt.55 Auch die Interessen künftiger Aktionäre sind nicht betroffen, da die Nebenabrede als schuldrechtlicher Vertrag nur inter partes wirkt (Entstehung einer InnenGbR56), neue Aktionäre also nur bindet, wenn auch sie zustimmen. Mangels Berührung von Drittinteressen können diese Überlegungen also dafür sprechen, entsprechende Gewinnverteilungsabreden als wirksam anzusehen.57 Dann ließe sich zudem überlegen,

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49 LG Frankfurt NZG 2015, 482. 50 So wohl LG Frankfurt NZG 2015, 482, 484; dem zuneigend Henssler/Strohn/Paefgen5 7. 51 In der Berufung gab das OLG Frankfurt den richterlichen Hinweis, das erstinstanzliche Urteil in diesem Punkt aufheben zu wollen, siehe bei Harbarth/Zeyher/Brechtel AG 2016, 801, 803. Gegen die landgerichtliche Entscheidung auch Großkomm/Vetter5 § 170 Rn 129; MünchKomm/Stein5 § 179 Rn 35; Hüffer/Koch15 6; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 11; Priester ZIP 2015, 2156 ff; Koch AG 2015, 213 ff. 52 Koch AG 2015, 213, 218; Harbarth/Zeyher/Brechtel AG 2016, 801, 808. 53 Siehe zur GmbH insofern BGH NJW 1983, 1910, 1911; BGH NJW 1987, 1890, 1892; dem grds folgend Happ ZGR 1984, 168 ff; Westermann Das Verhältnis von Satzung und Nebenordnungen in der Kapitalgesellschaft, 1994, S 39 ff; Zöllner in RWS-Forum GesR 1995, 89, 95 ff; KK/Noack/Zetsche3 § 243 Rn 190, 201 ff; vorsichtiger aber BGHZ 123, 15, 20 = NJW 1993, 2246, 2247. 54 Ausführliche Diskussion bei Koch AG 2015, 213, 215 ff. 55 Koch AG 2015, 213, 218; Priester ZIP 2015, 2156, 2158. 56 Priester ZIP 2015, 2156 und 2158; Großkomm/Röhricht/Schall5 § 23 Rn 322. 57 So auch Großkomm/Vetter5 § 170 Rn 129; Koch AG 2015, 213 ff; Priester ZIP 2015, 2156 ff; Harbarth/ Zeyher/Brechtel AG 2016, 801, 807. Hingegen zweifelt Henssler/Strohn/Paefgen5 7 an der Vereinbarkeit mit § 60 Abs 3, wenn die AG selbst an solchen Abreden beteiligt ist.

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dass in der Abrede eine Vorausabtretung der künftigen konkreten Gewinnauszahlungsansprüche bzw eine Anweisung der Gesellschaft zur Zahlung an bestimmte Mitaktionäre liegt, sodass die Gesellschaft gebunden ist, die Auszahlung des Gewinns so zu bewerkstelligen, dass damit im Ergebnis die satzungsergänzende Nebenabrede umgesetzt ist.58 4. Aufhebung und Änderung a) Satzungsänderung. Eine Satzungsbestimmung iSd Abs 3 kann naturgemäß nur 27 unter den Voraussetzungen abgeschafft, geändert oder durch eine vollständig neue Regelung ersetzt werden, die für eine Änderung der Satzung erforderlich sind (§§ 179 ff). Die vom Gesetz für Satzungsänderungen geforderte, aber hierfür auch ausreichende qualifizierte Mehrheit kann jedoch dann nicht für eine wirksame Änderung genügen, wenn durch den Beschluss in das Dividendenstammrecht von Aktionären eingegriffen wird. In diesem Fall bedarf der Beschluss, um wirksam zu werden, der Zustimmung aller von der nachteiligen Änderung betroffenen Aktionäre (hM).59 Vereinzelt wird dieses Zustimmungserfordernis abgelehnt.60 Das beruht auf der An- 28 nahme, ein satzungsänderungsfestes Dividendenstammrechts existiere von vornherein nicht. Abs 3 differenziere gerade nicht zwischen der ursprünglichen und einer später geänderten Satzung. Darüber hinaus hätten die Aktionäre keine Position, die einem Sonderrecht iSd § 35 BGB entspräche. In Anlehnung an die §§ 141 Abs 3, 179 Abs 3 sei aber ein mit qualifizierter Mehrheit zu fassender Sonderbeschluss der benachteiligten Aktionäre zu fordern. Gegen diese Sicht spricht erstens, dass ein Eingriff in Rechtspositionen von Aktionären nicht erst dann zustimmungsbedürftig wird, wenn es um ein Sonderrecht nach iSd § 35 BGB geht. Zweitens handelt es sich bei den §§ 141 Abs 3, 179 Abs 3 um Normen, die besondere Einzelfälle regeln und die deshalb keinen übertragbaren Gedanken hergeben.61 Die Sicht der hM ist auch zugrunde zu legen, wenn die Satzung bislang – überhaupt 29 oder teilweise – keine Bestimmung enthielt, die den Gewinn zur Verteilung aufschlüsselt, nunmehr aber eine solche Regelung iSv Abs 3 getroffen werden soll und sie im Vergleich zum gesetzlichen Verteilungsschlüssel vorsieht, die Gewinnverteilung zum Nachteil mehrerer oder aller Aktionäre zu ändern. b) Sonderfall: Kapitalerhöhung. Da eine Kapitalerhöhung stets die Voraussetzun- 30 gen einer Satzungsänderung erfüllt, kann der Kapitalerhöhungsbeschluss auch eine Regelung nach Abs 3 treffen, ohne dass es eines gesonderten Beschlusses der Hauptversammlung über eine Satzungsänderung iSd Abs 3 bedarf (allgM).62 Durch die Kapitalerhöhung werden neue Aktien geschaffen. Aus sehr unterschiedlichen Gründen (Erhöhung der Absatzchancen, Schaffung von Anreizen für die Ausübung des Bezugsrechtes, Ver-

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58 Vgl hierzu ausführlich Koch AG 2015, 213, 219 ff; Priester ZIP 2015, 2156, 2159. 59 Hüffer/Koch15 8; KK/Drygala3 28; MünchKomm/Bayer5 19; Großkomm/Barz3 6; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 16; Hölters/Laubert3 6; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 9; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6; Henssler/Strohn/Paefgen5 6; Wachter/Servatius3 8; Heidel/Drinhausen5 10; vgl ferner OLG Celle AG 1989, 209, 211 m Anm Günther EWiR 1989, 425, 426. 60 BeckOGK/Cahn 22 ff. 61 KK/Drygala3 30. 62 Hüffer/Koch15 9; KK/Drygala3 32; MünchKomm/Bayer5 22; BeckOGK/Cahn 26; Schmitt/Lutter/ Fleischer4 17; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 47 Rn 24; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 12; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 6; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Wachter/Servatius3 10; Heidel/Drinhausen5 11; v Godin/Wilhelmi 4 5; Schlegelberger/Quassowski3 § 53 Rn 8; allein aA vormals Großkomm/Barz3 5.

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§ 60 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

meidung der aufwendigen Regelung der Abs 1 und 2) kann es sich empfehlen, die Gewinnverteilung für diese neuen Aktien im Verhältnis zu den alten Aktien gesondert zu regeln oder die Gewinnverteilungsordnung insgesamt neu zu fassen. Werden dabei alte und neue Aktien unterschiedlich behandelt, insbesondere die neuen Aktien bevorzugt, wäre nach den allgemeinen Grundsätzen eine solche Regelung nur wirksam, wenn ihr alle Inhaber alter Aktien zustimmen würden. Es dürfte allerdings selten sein, dass dies in der Praxis gelingt, insbesondere bei einer kapitalmarktorientierten Publikums-AG erscheint das ausgeschlossen. Können die Aktien wegen Wegfalls des in Aussicht gestellten Vorteils auf dem Markt nicht abgesetzt werden, drohen geringere Erlöse durch Reduzierung des Bezugspreises. Das kann zu erheblichen weiteren wirtschaftlichen Einbußen führen, weil die Gesellschaft die geplanten Vorhaben in nur geringerem Umfange, zu einem späteren Zeitpunkt, unter Aufnahme teurerer Fremdmittel oder auch überhaupt nicht verwirklichen kann. Die nachteiligen Auswirkungen, die sich daraus für die künftige Vertragssituation der Gesellschaft und die an die Aktionäre auszuschüttenden Gewinne ergeben können, liegen auf der Hand. Insbesondere würde der Gesellschaft auch die notwendige Flexibilität verloren gehen, um die vom Gesetz zur Verfügung gestellten Möglichkeiten der Projektfinanzierung über Einlagemittel (zB Ausgabe von Vorzugsaktien gemäß §§ 139 ff) ausschöpfen zu können.63 Deshalb hat sich zu Recht die Auffassung durchgesetzt, dass im Rahmen einer Kapitalerhöhung die Satzung (bzw beim genehmigten Kapital der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrates) die Gewinnverteilung für die neuen Aktien frei gestalten kann. Einzuhalten sind die allgemeinen Voraussetzungen der §§ 179 ff, 182 ff.64 Ein Verstoß gegen § 53a liegt darin nicht. Die Nachteile, die für die alten Aktien entstehen, werden durch das Recht zum Bezug der neuen Aktien (§ 186 Abs 1 Satz 1) ausgeglichen.65 Eine Vorzugsbehandlung neuer Aktien führt für die Inhaber alter Aktien zwangsläu31 fig zu rechtlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, wenn das Bezugsrecht nach § 186 Abs 3 ausgeschlossen wird. Vor diesem Hintergrund wurde die Ansicht vertreten, dass immerhin hier alle benachteiligten Altaktionäre zustimmen müssten.66 Dagegen lässt sich aber anführen, dass die künftige Ungleichbehandlung der Altaktionäre bei der Verteilung des Gewinns im Verhältnis zu den Zeichnern der neuen Aktien in die Prüfung der Frage einbezogen wird, ob der Ausschluss des Bezugsrechtes iSd § 186 Abs 3 materiell gerechtfertigt ist.67 Sollte diese Prüfung ergeben, dass der Bezugsrechtsausschluss geeignet, erforderlich und angemessen ist, wird dadurch immerhin ein vitales Interesse der Gesellschaft an dieser Gestaltung der Kapitalerhöhung deutlich.68 Diese Frage ist im Sinne der letztgenannten Ansicht zu entscheiden. Der Ausschluss 32 des Bezugsrechtes bei der ordentlichen Kapitalerhöhung (§§ 182 ff) setzt voraus, dass die Maßnahme im Interesse der Gesellschaft liegt, geeignet und erforderlich ist, um die konkret angestrebte Maßnahme zu erreichen, und die Nachteile, die für die Rechts- und Vermögensposition der betroffenen Aktionäre eintreten, nicht außer Verhältnis zu den Vorteilen stehen, die für die Gesamtheit angestrebt werden.69 Die Prüfung der Frage, ob

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63 KK/Drygala3 33. 64 So auch MünchKomm/Bayer5 23; KK/Drygala3 33. 65 Hüffer/Koch15 9; KK/Drygala3 33; MünchKomm/Bayer5 23; Heidel/Drinhausen5 11. 66 So Wachter/Servatius3 10; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 25. 67 MünchKomm/Bayer5 24; Hüffer/Koch15 9; KK/Drygala3 35; Hölters/Laubert3 7; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 14; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6; Heidel/Drinhausen5 11; Schmitt/Lutter/Fleischer4 17. 68 Hüffer/Koch15 9; KK/Drygala3 35; Heidel/Drinhausen5 11. 69 BGHZ 71, 40, 44, 46 = NJW 1978, 1316, 1317; BGHZ 83, 319, 321 = NJW 1982, 2444; BGHZ 125, 239, 242, 244 = ZIP 1994, 529, 530 f; vgl die umfassende Darstellung der Problematik bei Vorauflage/Wiedemann § 186 Rn 137 ff.

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der Bezugsrechtsausschluss im Interesse der Gesellschaft – dh des Unternehmens mit der Gesamtheit der Aktionäre – liegt, umfasst nicht notwendigerweise die Einzelheiten, die für die Festlegung der Gewinnverteilung maßgeblich sind. Übergeordneter Gesichtspunkt ist jedoch die unternehmerische Entscheidung, ob und unter welchen Voraussetzungen die Kapitalerhöhung durchgeführt werden muss, damit das angestrebte Ziel, dem Wohl des Unternehmens zu dienen und seine Interessen zu fördern, erreicht werden kann. Dahin gehört auch die Entscheidung der Frage, wie unter diesem Aspekt die Gewinnverteilung unter den verschiedenen Aktien (hier: Alt- und Neuaktien) zu strukturieren ist. Ist die Gestaltung der Gewinnstruktur in die Prüfung des Unternehmensinteresses einbezogen, muss sie auch den Überlegungen zu Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit) unterstellt werden. Angesichts der angestrebten Änderung des Gleichbehandlungsmaßstabs muss sie dazu taugen, die für die Gesellschaft bestmögliche Platzierung zu fördern oder gar zu erreichen, und es darf auch kein anderer die Altaktionäre weniger beeinträchtigender Weg zur Verfügung stehen. Schließlich muss abschließend geprüft werden, dass die Nachteile, die den Altaktionären zugefügt werden, nicht außer Verhältnis zu den für das Unternehmen erstrebten Vorteilen stehen, also zumutbar sind. Dann ist ein sachlicher Grund für die Änderung des Gewinnverteilungsschlüssels gegeben. Der notwendige Minderheitenschutz verwirklicht sich daher im Rahmen der sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses. Sofern eine sachliche Rechtfertigung fehlt, weil die beschriebenen Vorgaben nicht beachtet werden, kann der Kapitalerhöhungsbeschluss durch Anfechtungsklage gerichtlich überprüft werden (materielle Beschlusskontrolle). Die vorstehenden Erwägungen treffen auch auf das genehmigte Kapital (§§ 202 ff) 33 zu. Die Fortentwicklung der Rechtsprechung von Holzmann70 zu Siemens/Nold71 hat daran nichts geändert.72 Zwar ist unter der heutigen Rechtsprechung die Prüfung durch die Hauptversammlung nur noch von geringerer Intensität, weil sie nur abstrakte Vorgaben umfasst. Die Prüfungspflicht des Vorstands 73 (und Aufsichtsrats, § 204 Abs 1) besteht aber unverändert fort und richtet sich dann an dem konkreten Projekt aus. Der Vorstand hat dabei die Voraussetzungen in den Grenzen des ihm zuzubilligenden unternehmerischen Beurteilungsspielraumes74 sorgfältig zu prüfen.75 Auf die Bestimmung der Gewinnverteilungsart nach Abs 3 übertragen heißt das: Der Vorstand (und Aufsichtsrat) hat die von ihm zu verantwortende Entscheidung, ob auch der Gewinnverteilungsschlüssel bzw die Gewinnberechtigung geändert werden sollen, nach wie vor unter Berücksichtigung des Unternehmenszweckes, der Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit zu treffen. Kommt er seiner Verpflichtung nicht ordnungsgemäß nach, drohen ihm Entlastungsverweigerung (§ 120) und Schadensersatzforderung (§ 93 Abs 2). Ferner drohen der Gesellschaft eine Klage auf Unterlassung oder Feststellung der Rechtswidrigkeit des

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70 BGHZ 83, 319, 321 ff = NJW 1982, 2444 ff. 71 BGHZ 136, 133, 139 ff = ZIP 1997, 1499 ff; vgl dazu Henze/Born/Drescher AktienR6 (2015), Rn 1709 ff; Bungert NJW 1998, 488; Volhard AG 1998, 397; Kindler ZGR 1998, 35; Lutter FS Zöllner (1998), Bd I, S 363, 372ff; Lutter JZ 1998, 50; Hofmeister NZG 2000, 713; Cahn ZHR 163 (1999), 554, 569 ff; Bayer ZHR 163 (1999), 505, 512 ff. 72 Authentische Interpretation der Entscheidung in Vorauflage Rn 25 ff bei Henze als damaligem Berichterstatter im II. Zivilsenat. 73 Eingehend zu den Pflichten des Vorstands beim genehmigten Kapital mit Bezugsrechtsausschluss Cahn ZHR 163 (1999), 554 ff. 74 Vgl dazu BGHZ 125, 239, 246 ff = ZIP 1994, 529, 531 ff; BGHZ 135, 244, 253 = ZIP 1997, 883, 885 f; BGHZ 136, 133, 138 = ZIP 1997, 1499, 1500. 75 Vgl ferner Cahn ZHR 163 (1999), 554ff.

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§ 60 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Vorstandshandelns.76 Diese Sanktionsmöglichkeiten reichen regelmäßig aus, um sachgemäße Entscheidungen zu gewährleisten.77 Nach der Gegenauffassung78 soll im Rahmen des genehmigten Kapitals nur das eine – der Bezugsrechtsausschluss – oder das andere – eine benachteiligende Änderungen der Gewinnberechtigung – möglich sein. Die Hauptversammlung sei nur nachträglich79 zu unterrichten. Es existierten Rechtsschutzdefizite. Die Kapitalerhöhung wird idR schon durchgeführt sein, bevor die Aktionäre hiervon Kenntnis erlangen. Die denkbare Unterlassungsklage scheitere in der Praxis. Bei einer pflichtwidrigen Ausnutzung des genehmigten Kapitals seien zwar Schadensersatzklagen gegen die Mitglieder der Verwaltungsorgane möglich. Ein tatsächlich effektives Steuerungsinstrument liege darin aber nicht. Auch die nachträglich mögliche Feststellungsklage gegen das Vorstandshandeln löse allenfalls geringen Druck aus. Deshalb soll beim genehmigten Kapital unter Bezugsrechtsausschluss die Zustimmung aller Aktionäre zu fordern sein, sofern die Gewinnverteilung zum Nachteil der Altaktien ausgestaltet wird.80 Spricht im Übrigen schon die ursprüngliche Satzung die Befugnis aus, dass aus ei34 ner Kapitalerhöhung stammende neue Aktien bei der Gewinnverteilung mit Vorzügen ausgestattet werden können, ist schon diese Regelung als Bestimmung iSd Abs 3 anzusehen. Jedenfalls bei dieser Gestaltung unter Ausschluss des Bezugsrechts müssen die Altaktionäre also nicht zustimmen. Das erkennt auch die Gegenauffassung (Rn 33) an, denn unter einer solchen Regelung haben die Altaktionäre die Schwächung ihrer mitgliedschaftlichen Rechtsstellung akzeptiert.81 Der Klarheit halber ist der Praxis daher bei der Satzungsgestaltung zu raten, eine entsprechende Klausel in die Satzung aufzunehmen.82 5. Beispiele von Gestaltungsmöglichkeiten a) Allgemein. In der Ursprungssatzung sowie bei Satzungsänderungen kann, soweit nicht gegen Verbotsgesetze verstoßen wird, jede Gestaltung des Gewinnverteilungsschlüssels gewählt werden. Beispielhaft sei auf die Vorzugsaktien (§§ 11 Satz 1, 139 ff) verwiesen.83 Die Satzung kann alle oder auch einzelne Aktien ganz, teilweise oder bedingungsabhängig vom Gewinnbezug ausschließen. Ebenso möglich ist die Bestimmung, allen oder einem Teil der Aktionäre unabhängig von ihren Grundkapitalanteilen und/oder Einlageleistungen den gleichen Betrag zu zahlen oder nur solche Aktien am Gewinn teilhaben zu lassen, auf die die Einlage voll eingezahlt wurde. Des Weiteren wird in Gesellschaften mit genossenschaftsähnlicher Realstruktur häu36 fig in der Satzung vorgesehen, dass demjenigen Mitglied eine verhältnismäßig höhere Dividende gewährt wird, von dem die AG höhere Leistungen in Anspruch genommen hat („Umsatzdividende“).84 Trifft die Aktionäre eine Nebenpflicht iSd § 55 Abs 1, können die 35

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76 BGHZ 136, 133, 141 = ZIP 1997, 1499, 1501. 77 Zu weitergehenden Sicherungsmaßnahmen vgl Ulmer ZHR 163 (1999), 290; Lutter JZ 1998, 50, 52. 78 Vgl MünchKomm/Bayer5 25 ff; KK/Drygala3 39; Hüffer/Koch15 9; Hölters/Laubert3 8; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 13. Generell gegen eine Festlegung der Gewinnverteilung durch die Verwaltung Wachter/ Servatius3 10. 79 BGHZ 164, 241, 244 = NZG 2006, 18, 19. 80 MünchKomm/Bayer5 27; KK/Drygala3 39. 81 MünchKomm/Bayer5 28; KK/Drygala3 40. 82 Hüffer/Koch15 9; KK/Drygala3 34; Wachter/Servatius3 10; vgl auch MünchKomm/Bayer5 28. 83 Vgl die einzelnen Bsp bei KK/Drygala3 41 ff. 84 Eingehend Luther Die genossenschaftliche AG (1978), S 165 m Bespr Teichmann ZHR 143 (1979), 361, 363; Westermann FS Schnorr v Carolsfeld (1972), S 517, 524; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5.

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Gewinnanteile an der Nebenleistungspflicht ausgerichtet werden. Der Verteilungsschlüssel kann auch an den Umfang oder die ordnungsmäßige Erfüllung der Nebenleistungspflicht anknüpfen.85 Um geringen Hauptversammlungspräsenzen entgegenzuwirken, ist daran gedacht 37 worden, einen Teilnahmeanreiz zu schaffen, indem anwesende Aktionäre einen Sonderbonus („Sitzungsgeld“) – etwa über den Weg einer nach Abs 3 disquotalen Gewinnausschüttung – bekommen.86 Würde eine solche Regelung erst nach der Gründung eingeführt, müssten ihr nach hM alle Aktionäre zustimmen (Rn 27).87 Aber auch wenn bereits die Ursprungssatzung das regelt, gestaltet sich jedenfalls bei Inhaberaktien die praktische Umsetzung aus Rechtsgründen als schwierig (§ 57 Rn 141),88 weshalb eine derartige Zusatzdividende als Präsenzbonus nicht zu empfehlen ist. Die Satzung kann auch vorsehen, dass das Gewinnbezugsrecht durch die Regeln des 38 Gemeinnützigkeitsrechts begrenzt wird.89 Eine dementsprechende Regelung ist zwingend, wenn die Gesellschaft danach strebt, die steuerlichen Vergünstigungen nach § 55 Abs 1 Nr 1 AO und § 59 AO zu erhalten. b) Insbesondere: Rückwirkende Teilhabe neuer Aktionäre am Gewinn. Bei ei- 39 ner Kapitalerhöhung können die neuen Aktien mit einem Vorzug versehen werden. Er kann so ausgestaltet sein, dass die neuen Aktien an dem während des ganzen Jahres erwirtschafteten Gewinn partizipieren, obwohl die Kapitalerhöhung erst am Ende des Geschäftsjahres wirksam wird (vgl § 181 Abs 3). Mangels anderweitiger Bestimmung stellt das im Fall einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§ 217 Abs 1) den Regelfall dar, was materiell dadurch gerechtfertigt ist, dass die Mittel für die Gesellschaft schon während des gesamten Geschäftsjahres zur Verfügung standen. Darüber hinaus ist es möglich, die neuen Aktien im Kapitalerhöhungsbeschluss auch mit einem Gewinnbezugsrecht für ein schon abgeschlossenes Geschäftsjahr auszustatten (Rn 40, 42). Für die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln wird diese Möglichkeit vom Gesetz ausdrücklich eingeräumt (§ 217 Abs 2). Das ist jedoch auch bei einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen eine zulässige (und gebräuchliche)90 Verteilungsvariante, die so lange gewählt werden kann wie der Beschluss iSd § 174 noch nicht gefasst ist.91 Gegen die Möglichkeit rückwirkender Teilhabe wird argumentiert, die neuen Aktio- 40 näre seien im Vorjahr noch keine Aktionäre, sondern außenstehende Dritte gewesen, denen ein Gewinn nur nach § 58 Abs 3 Satz 2 gewährt werden könne.92 Eine rückwirkende Gewinnbeteiligung stellte einen Eingriff in das allgemeine Recht der Altaktionäre auf anteilige Ausschüttung des Bilanzgewinns (§ 58 Abs 4) dar. Diese Rückwirkung sei aus-

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85 RGZ 104, 349, 350. 86 Vetter AG 2006, 32 ff; Lenz NZG 2006, 534 f; Klühs ZIP 2006, 107 ff. 87 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 11; Vetter AG 2006, 32, 34; Lenz NZG 2006, 534; Klühs ZIP 2006, 107, 111. 88 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 11; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; Vetter AG 2006, 32, 34 f; Lenz NZG 2006, 534 f; Klühs ZIP 2006, 107, 111 f. 89 KK/Drygala3 44; LG Aachen EWiR 1991, 323 f (Altmeppen). 90 Zur Verbreitung in der Praxis Fleischer/Maas AG 2020, 761, 766. 91 Hüffer/Koch15 10; KK/Drygala3 46 ff; Schmitt/Lutter/Fleischer4 19; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 12; Henssler/Strohn/Paefgen5 6; Schmitt/Lutter/Veil4 § 182 Rn 25; Krause RWS-Forum 25 (2003), 301, 313 f; Henssler/Glindemann ZIP 2012 949, 951 f; Simon AG 1960, 148 ff; Wündisch AG 1960, 320 f (allerdings mit nicht zweifelsfreier Konstruktion, wie zutreffend von Großkomm/Barz3 5 aE bemerkt); aA Großkomm/Barz3 5; MünchKomm/Bayer5 30, 31; BeckOGK/Cahn 29; Mertens FS Wiedemann (2002), S 1113, 1114 ff; einschränkend auch v Godin/Wilhelmi 4 1: zulässig nur bei anteiliger Gleichmäßigkeit. 92 So MünchKomm/Bayer5 30; BeckOGK/Cahn 29; Mertens FS Wiedemann (2002), S 1113, 1114 ff; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 27; wohl auch Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7.

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§ 60 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

drücklich nur in § 217 Abs 2 gestattet. Diese Regelung stelle einen nicht verallgemeinerungsfähigen Sonderfall dar. Aus einem Umkehrschluss folge vielmehr, dass Gewinnbezugsrechte für ein abgelaufenes Geschäftsjahr bei einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen vom Gesetz nicht zugelassen werden sollten, sondern verboten seien.93 Allerdings ist es zweifelhaft, mit § 217 Abs 2 zu argumentieren. Denn es ist keineswegs so, dass der bemühte Umkehrschluss zwingend oder immerhin geboten ist,94 einmal dahingestellt, ob er überhaupt erlaubt ist.95 § 217 Abs 2 Satz 3 ist als Regelung für eine rückwirkende Gewinnbeteiligung rechtstechnisch notwendig, weil es in jenem Fall zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Gewinnverwendungsbeschlusses die neuen Aktien noch nicht gibt, die vielmehr erst mit der Eintragung der bedingten Kapitalerhöhung ins Handelsregister entstehen. § 217 Abs 2 Satz 1 stellt lediglich klar, dass dieses Verfahren bei einer bedingten Kapitalerhöhung von Bedeutung und durch § 217 Abs 2 Sätze 2 bis 5 im Einzelnen geregelt ist.96 Hingegen ist § 217 Abs 2 nicht dahin zu verstehen, die Vorschrift eröffne als eine Art Erlaubnistatbestand überhaupt erst die Möglichkeit einer entsprechenden Rechtsgestaltung.97 Für eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen stellt sich die betreffende Frage nicht98 und somit kann § 217 Abs 2 in dieser Hinsicht auch keine Aussage entnommen werden, auch nicht im Weg eines Umkehrschlusses.99 Außerdem übersieht die Gegenauffassung, dass der Bilanzgewinn vor Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses eine reine Rechengröße ist, auf dessen Auszahlung niemand einen konkreten Anspruch hat.100 Daher kann über die Verteilung des Gewinns noch frei disponiert werden. In dem Zeitpunkt, in dem der auf das vergangene Geschäftsjahr bezogene Dividendenanspruch entsteht, sind die Inhaber der neuen Aktien aber bereits Aktionäre, nicht Dritte, so dass sie im Gewinnverteilungsschlüssel zu berücksichtigen sind.101 Es stellt sich dann die Folgefrage, ob sich etwas an der Zulässigkeit der rückwir41 kenden Gewinnausstattung ändert, sofern für die Altaktionäre das Bezugsrecht ausgeschlossen wird. Aus § 60 oder § 58 folgt für diese Frage unmittelbar nichts, da diese Vorschriften den Fall nicht ansprechen.102 Hier kann somit nichts anderes gelten als schon ausgeführt (Rn 31 f). Der durch den Rückbezug der Gewinnberechtigung entstandene zusätzliche Nachteil wird auch hier im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (sachliche Rechtfertigung) mitberücksichtigt.103 Dass es unzulässig sei, ein Gewinnbezugsrecht auf neue Aktien für ein schon abge42 schlossenes Geschäftsjahr zu gewähren, kann nicht aus §§ 9 Abs 1, 57 Abs 1 Satz 1, Abs 3 hergeleitet und damit begründet werden, sachlich liege eine verdeckte Herabsetzung des Ausgabebetrags vor, so dass uU gegen das Verbot der Unterpariemission verstoßen werde.104 Es mag zwar sein, dass die Gewinnauszahlung bei dem neuen Aktionär dazu führt,

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93 Mertens FS Wiedemann (2002), S 1113, 1114 f; vgl auch Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 8. 94 Henssler/Glindemann ZIP 2012, 949, 953. 95 Verneinend Krause RWS-Forum 25 (2003), S 301, 313, 314; Groß FS Hoffmann-Becking (2013), S 395, 402 ff. 96 Krause RWS-Forum 25 (2003), 301, 314; Groß FS Hoffmann-Becking (2013) S 395, 404. 97 Henssler/Glindemann ZIP 2012, 949, 954; Groß FS Hoffmann-Becking (2013) S 395, 404 f. 98 Vgl Henssler/Glindemann ZIP 2012, 949, 955; Groß FS Hoffmann-Becking (2013) S 395, 405. 99 Groß FS Hoffmann-Becking (2013) S 395, 405; KK/Drygala3 50. 100 So auch Krause RWS-Forum 25 (2003), S 301, 314, 315; Groß FS Hoffmann-Becking (2013), S 395, 401 f. 101 Hüffer/Koch15 10; Groß FS Hoffmann-Becking (2013), S 395, 402. 102 Groß FS Hoffmann-Becking (2013), S 395, 406. 103 Henssler/Glindemann ZIP 2012, 949, 956; Groß FS Hoffmann-Becking (2013), S 395, 406 f; abw Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7. 104 So einst Großkomm/Barz3 5; dagegen richtig Groß FS Hoffmann-Becking (2013), S 395, 405.

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dass er rein wirtschaftlich betrachtet nicht den vollen Betrag der Einlageleistung zu tragen hat. Der Schutzzweck der §§ 9 Abs 1, 57 Abs 1 Satz 1, Abs 3 wird dadurch aber nicht berührt: Das Grundkapital und die von Gesetzes wegen zu bildenden Rücklagen werden nicht geschmälert. Denn das Gewinnbezugsrecht ändert nichts an der ziffernmäßigen Höhe des nach § 174 Abs 2 Nr 2 ohnehin auszuschüttenden Betrags. Lediglich der Verteilungsschlüssel ändert sich. Jeder neue Aktionär kommt seiner Einzahlungsverpflichtung auf die von ihm gezeichneten Aktien voll nach. Nicht möglich ist es, ein solches Gewinnrecht in einem Kapitalerhöhungsbe- 43 schluss zu regeln, der gleichzeitig den Beschluss über die Verwendung des Vorjahresgewinns enthält. Das hätte zur Folge, dass mit dem Beschluss der Vorjahresbilanzgewinn an Personen ausgeschüttet würde, die mangels Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses in das Handelsregister (§ 181 Abs 3) noch gar kein Dividendenstammrecht haben, das durch den Ausschüttungsbeschluss in einen Auszahlungsanspruch konkretisiert werden kann.105 Die Frage, ob und wie auch beim genehmigten Kapital eine rückwirkende Gewinn- 44 berechtigung zulässig ist, wird nicht einheitlich beurteilt. Wer diese Gestaltungsmöglichkeiten für die durch die Hauptversammlung beschlossene Kapitalerhöhung nur mit Zustimmung aller Betroffenen für zulässig erachtet, wird diese Gestaltungsmöglichkeit durch Verwaltungsentscheidung im Rahmen eines genehmigten Kapitals ablehnen. Zum Teil wird zudem angeführt, es würde sonst unter Missachtung der in § 58 Abs 2 und 3 vorgesehenen Kompetenzordnung an der Hauptversammlung vorbei der zu verteilende Bilanzgewinn „verringert“.106 Das erscheint unstimmig, da die Frage, auf welche Aktien wieviel Dividende entfällt, ohne Bedeutung für die unveränderte Höhe des Bilanzgewinns ist und deshalb die in § 58 Abs 2 und 3 beschriebene Kompetenzordnung unberührt bleibt.107 Teils wird auch so differenziert, dass eine rückwirkende Gewinnberechtigung im Rahmen des genehmigten Kapitals nur dann zulässig sein soll, wenn nicht zugleich auch noch das Bezugsrecht der Altaktionäre ausgeschlossen wird.108 Richtig und konsequent erscheint es allerdings, auch beim genehmigten Kapital eine rückwirkende Gewinnberechtigung zuzulassen, entsprechend den Gestaltungsmöglichkeiten, die nach hM bei einer Kapitalerhöhung durch die Hauptversammlung statthaft sind. Zuständig ist der Vorstand, soweit der Hauptversammlungsbeschluss keine konkreten Regelungen trifft (arg § 204 Abs 1).109 IV. Verstöße gegen den Gewinnverteilungsschlüssel In der Beschlussfassung nach § 174 Abs 2 Nr 2 erschöpft sich das Recht der Haupt- 45 versammlung, auf die Dividende Einfluss zu nehmen.110 Der für die Auszahlung an jeden Aktionär maßgebende Betrag errechnet sich nach § 60 (Rn 3, 4). Für die Erfüllung des Gewinnauszahlungsanspruchs, der ein selbständiges unentziehbares Gläubigerrecht darstellt, ist der Vorstand zuständig (Rn 3). Jeder Hauptversammlungsbeschluss, der diesen Verteilungsschlüssel modifizieren will, bleibt mangels Zuständigkeit der Hauptver-

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105 Vgl Hüffer/Koch15 10; KK/Drygala3 48. 106 MünchKomm/Bayer5 30. 107 Zutreffend Groß FS Hoffmnann-Becking (2013), S 395, 409; Henssler/Glindemann ZIP 2012, 949, 957; vgl auch Krause RWS-Forum 25 (2003), S 301, 314, 315. 108 So etwa Hüffer/Koch15 10a, § 204 Rn 4. 109 So auch KK/Drygala3 55; Henssler/Glindemann ZIP 2012, 947, 957; Groß FS Hoffmann-Becking (2013) S 395, 409 f. 110 BGH ZIP 2014, 1677, 1678.

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sammlung ohne Rechtsfolge. Umstritten ist, ob Nichtigkeit entsprechend § 241 Nr 3 Fall 3 oder schlicht Wirkungslosigkeit anzunehmen ist.111 Diese Frage hat jedoch keine praktischen Auswirkungen.112 Entscheidend ist, dass ein solcher Beschluss nicht angefochten werden muss. Denn § 254 regelt die Anfechtung von Bilanzbeschlüssen abschließend.113 Ein Beschluss, für dessen Inhalt die Hauptversammlung nur teilweise nicht zuständig war, ist nicht insgesamt nichtig oder unwirksam. Die Zweifelsregelung des § 139 BGB114 kommt nicht zum Zug, weil die abschließende Vorschrift des § 253 diesen Fall nicht aufführt.115 Sieht der Gewinnverwendungsbeschluss eine andere Dividendenberechtigung für neue Aktien vor als bereits im Kapitalerhöhungsbeschluss für diese neuen Aktien festgesetzt worden war, ist der Gewinnverwendungsbeschluss wegen dieses inhaltlichen Widerspruchs rechtswidrig.116 Stimmen alle betroffenen Aktionäre einer für sie nachteiligen Änderung der Ge46 winnverteilung zu, ist dieser Beschluss wirksam. Wird den Aktionären als Dividende mehr gewährt als ihnen nach § 60 iVm §§ 58 47 Abs 4, 174 Abs 2 Nr 2 zusteht, liegt darin ein Verstoß gegen § 57 Abs 1 Satz 1 (§ 57 Rn 63).117 Die Empfänger sind verpflichtet, den überzahlten Betrag gemäß § 62 Abs 1 Satz 1 an die Gesellschaft zurückzuzahlen (§ 62 Rn 24), sofern nicht im Einzelfall § 62 Abs 1 Satz 2 eingreift (§ 62 Rn 73 ff, 80 ff).118 Entfällt eine Verpflichtung zur Rückzahlung, haftet der Vorstand für den Ausfall nach § 93 Abs 2. V. Sonderfragen mit Einfluss auf die Handhabung des Verteilungsschlüssels 1. Rechtlose Mitgliedschaften; Verzicht auf den Gewinnanteil 48

a) Ausschluss des Gewinnrechts. Ohne die Mitgliedschaft als solche zu berühren, sieht das Gesetz in verschiedenen Fällen vor, dass einem Aktionär aus seiner Mitgliedschaft keine Rechte zustehen, auch kein Recht auf Teilhabe am Gewinn. Gesetzliche Ausschlusstatbestände, die zu diesem Ergebnis führen, sind in §§ 20 Abs 7 Satz 1, 21 Abs 4 Satz 1 sowie in § 44 Abs 1 Satz 1 WpHG und § 59 Satz 1 WpÜG enthalten, wenn der Aktionär bestimmte Mitteilungspflichten nicht erfüllt. Außerdem ist es ausgeschlossen, Mitgliedschaftsrechte geltend zu machen, wenn es sich unmittelbar oder mittelbar um eigene Aktien handelt. Diesen Fall regeln die §§ 56 Abs 3 Satz 3, 71b, 71d Satz 4 und 328. Im Übrigen kann die Satzung Umstände festlegen, bei deren Eintritt dem Aktionär das mitgliedschaftliche Gewinnrecht versagt ist (§ 58 Rn 130). Fällt der Gewinnverwendungsbeschluss in die Zeit,119 in der von Gesetzes oder Satzungs wegen für den Aktionär das mitgliedschaftliche Dividendenrecht (§ 58 Abs 4) nicht besteht, entsteht kein Auszahlungsanspruch. Bei der Gewinnverteilung werden deshalb allein die übrigen Aktien berücksichtigt. Der nach § 174 Abs 2 Nr 2 ausgeschüttete Gewinn wird gemäß dem Vertei-

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111 Für Nichtigkeit entspr § 241 Nr 3 Fall 3 Hüffer/Koch15 6; MünchKomm/Schäfer5 § 241 Rn 52. Für schlichte Wirkungslosigkeit ua Baumbach/Hueck13 § 119 Rn 10; offengelassen bei KK/Drygala3 70 ff. 112 MünchKomm/Bayer5 33. 113 KK/Drygala3 70; MünchKomm/Bayer5 33. 114 Siehe dazu BGHZ 205, 319, 330 = NZG 2015, 867, 870 f. 115 KK/Drygala3 71; MünchKomm/Bayer5 33. 116 OLG Celle AG 1989, 209, 211; Günther EWiR 1989, 425, 426. 117 MünchKomm/Bayer5 35; Wachter/Servatius3 12. 118 MünchKomm/Bayer5 35; Wachter/Servatius3 12. 119 Zum Zeitpunkt des (wirksamen) Gewinnverwendungsbeschlusses als maßgeblichem Zeitpunkt siehe statt aller Großkomm/Vetter5 § 170 Rn 149.

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lungsschlüssel des § 60 vollständig nur an die restlichen, gewinnberechtigten Aktionäre ausgeschüttet (§ 58 Rn 142).120 Die rechtlosen Mitgliedschaften werden so behandelt, als bestünden sie nicht. Wer- 49 den sie dennoch bedient, verstößt das gegen § 57 Abs 1 Satz 1 (§ 57 Rn 64). Der Empfänger muss dann die vereinnahmte Dividende nach § 62 Abs 1 zurückgeben (§ 62 Rn 24). b) Ruhen des Gewinnrechts. Anders verhält es sich, wenn das mitgliedschaftliche 50 Gewinnrecht ruht, wie das in den §§ 20 Abs 7 Satz 2, 21 Abs 4 Satz 2, 44 Abs 1 Satz 2 WpHG, 59 Satz 2 WpÜG vorgesehen ist. Hier tritt kein Rechtsverlust ein. In dem Zeitpunkt, in dem der Gewinnverwendungsbeschluss wirksam wird, entsteht ungeachtet des Ruhens der Mitgliedschaft der konkrete Auszahlungsanspruch.121 Nur sind die betroffenen Aktionäre nicht berechtigt, ihn zu diesem Zeitpunkt geltend zu machen. Diese Befugnis steht ihnen jedoch rückwirkend zu, sobald die gesetzlich gebotene, unvorsätzlich unterlassene Mitteilung nachgeholt ist.122 Bis dahin ist der währenddessen nicht auszuschüttende Betrag in neuer Rechnung als sonstige Verbindlichkeit auszuweisen.123 Eine Verteilung der Dividende des gegenwärtig unberechtigten Aktionärs auf die Mitaktionäre scheidet in diesem Fall aus.124 Wurde die Mitteilung vorsätzlich unterlassen oder ist der Anspruch, die Dividende durch Nachholung der Mitteilung noch zu erhalten, verjährt, besteht endgültig kein Auszahlungsanspruch mehr. Dann wird der Betrag von der Gesellschaft nach hM als Ertrag vereinnahmt.125 Eine Befriedigung der Gewinnansprüche vor Nachholung der Mitteilung verstößt 51 gegen § 57 Abs 1 Satz 1 (§ 57 Rn 65). Solange diese Ausschüttung nicht durch die Nachholung der Mitteilung legalisiert wird, sind die Empfänger gemäß § 62 Abs 1 erstattungspflichtig (§ 62 Rn 24). Ob die Mitgliedschaftsrechte und mit ihnen das Dividendenrecht ruht oder endgültig 52 verloren ist, kann in der Praxis für den Vorstand schwer zu beurteilen sein, insbesondere kann unklar sein, ob der Aktionär die Mitteilung vorsätzlich oder nur fahrlässig unterlassen hatte.126 Der Gesellschaft sollte nicht das Risiko einer nachzuzahlenden Dividende aufgebürdet werden.127 Für den Vorstand kann man deshalb von einer Passivierungspflicht ausgehen, bis die Frage des Vorsatz für Gesellschaft geklärt ist.128 Auch ist zu sehen, dass der Vorstand nicht im Voraus ausschließen kann, dass betroffene Aktionäre ihre Mitteilungsverpflichtung noch kurz vor der Hauptversammlung erfüllen. Daher wird der Vorstand bei der Formulierung des Gewinnverwendungsvorschlags nach § 170 Abs 2 grundsätzlich das Dividendenrecht aller Aktionäre zu berücksichtigen haben.129

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120 MünchKomm/Bayer5 36; Hölters/Laubert3 11; KK/Drygala3 61; Schmidt/Lutter/Fleischer4 22; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9; Hennrichs/Pöschke WuB 2015, 27, 29. 121 BeckOGK/Cahn 31; Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; Hüffer/Koch15 § 20 Rn 15, § 58 Rn 28, § 174 Rn 4; MünchKomm/Schlitt4 § 59 WpÜG Rn 28 f; MünchKomm/Bayer5 § 44 WpHG Rn 53 f. 122 BGH ZIP 2014, 1677, 1678; BeckOGK/Cahn 31; Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; Hüffer/Koch15 § 20 Rn 13, 15; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9; vgl auch MünchKomm/Bayer5 § 20 Rn 76, 82 ff; schon zu § 20 Abs 7 aF ebenso Heinsius FS Fischer (1979), S 215, 224 ff. 123 Hüffer/Koch15 § 20 Rn 15a; BeckOGK/Cahn 31; Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 3; schon zu § 20 Abs 7 aF ebenso Müller AG 1996, 396, 397. 124 BGH ZIP 2014, 1677, 1678; BeckOGK/Cahn 31. 125 KK/Drygala3 63; Hüffer/Koch15 § 20 Rn 15a mwN. 126 Siehe dazu BGH ZIP 2014, 1677, 1678. 127 MünchKomm/Bayer5 37. 128 Hüffer/Koch15 § 20 Rn 15a; vgl auch Hennrichs/Pöschke WuB 2015, 27, 28. 129 BGH ZIP 2014, 1677, 1678; Großkomm/Vetter5 § 170 Rn 150 mwN; vgl auch Hennrichs/Pöschke WuB 2015, 27, 28.

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c) Verzicht auf den Gewinnanteil. Ein Aktionär (regelmäßig ein Großaktionär) kann auf seinen Anteil am Bilanzgewinn zugunsten der anderen Aktionäre verzichten.130 Dafür gibt es Beispiele aus der Praxis.131 Es handelt sich um einen Erlassvertrag (§ 397 BGB) zwischen der – auch hier durch den Vorstand vertretenen132 – Gesellschaft und dem verzichtenden Aktionär über seinen künftigen schuldrechtlichen Dividendenanspruch.133 Im Ergebnis wird dadurch eine disquotale Gewinnverteilung erreicht.134 Der Verzicht gibt dem verzichtenden Aktionär nicht das Recht zu bestimmen, wie mit dem frei gewordenen Betrag zu verfahren ist, er zB zu Stabilisierungszwecken thesauriert werden soll. Der frei werdende Betrag wird vom Gewinnverteilungsschlüssel erfasst und entfällt damit nach § 60 anteilig auf die übrigen Aktionäre.135 Somit ergibt sich beim Verzicht die gleiche Folge wie bei Nichtbestehen des Gewinnbezugsrechts (Rn 48).136 Indem ein Aktionär den Verzicht leistet, bewirkt er keine Modifikation des nach § 174 Abs 2 von der Hauptversammlung gefassten Gewinnverwendungsbeschlusses oder gar des gesetzlichen oder statutarischen Gewinnverteilungsschlüssels.137 Ein Verstoß gegen § 57 Abs 1 liegt vor, wenn die Aktien trotzdem bei der Gewinnverteilung Berücksichtigung finden. Die zu Unrecht empfangenen Dividenden sind der Gesellschaft dann gemäß § 62 Abs 1 zu erstatten.138 Alternativ wird vorgeschlagen, an einen Beschluss der Hauptversammlung zu 54 denken, der den Bilanzgewinn mit Zustimmung des verzichtenden Aktionärs ausschließlich auf die Mitaktionäre verteilt und analog § 60 Abs 3 verbindlich sein soll.139 Ein solcher Beschluss entspricht aber nicht der Satzung und unterliegt deshalb dem Risiko der Anfechtung. Dabei führt es nicht weiter, für diese Situation zwischen (punktueller) Satzungsdurchbrechung und einer bloßen Satzungsverletzung im Sinn einer unbewussten Satzungsdurchbrechung zu unterscheiden.140 Erstens ist aus allgemeinem Blickwinkel die theoretische Absicherung dieser Unterscheidung zweifelhaft und die praktische Abgrenzbarkeit kaum zu leisten.141 Zweitens wäre für die konkrete Situation wohl stets von einer Satzungsdurchbrechung auszugehen, da unter den Beteiligten der Verzicht die Gewinnverteilung im Ergebnis bewusst anders regeln soll, als dies nach den satzungsmäßigen Vorgaben der Fall wäre; anderenfalls bedürfte es schon keines Verzichts. Dann aber wäre jedenfalls die Eintragung des Beschlusses im Handelsregister zu fordern, wenn man die Möglichkeit von Satzungsdurchbrechungen im Aktienrecht nicht schon

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130 KK/Drygala3 48; Hölters/Laubert3 10; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 18; MünchHdbGesR IV/HoffmannBecking5 § 47 Rn 30; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9; Wachter/Servatius3 11; ausführlich Kirschner Der Dividendenverzicht des Aktionärs (2004), passim. 131 Hapag Lloyd Aktiengesellschaft im Jahr 1985; WCM Beteiligungs- und Grundbesitz Aktiengesellschaft in den Jahren 1998 und 1999. 132 Horbach AG 2001, 78, 84; Hüffer/Koch15 11; MünchKomm/Bayer5 38; Schmidt/Lutter/Fleischer4 20; Wachter/Servatius3 11. 133 Großkomm/Vetter5 § 170 Rn 128, § 174 Rn 91; MünchKomm/Bayer5 38; Hüffer/Koch15 11; Schmidt/ Lutter/Fleischer4 20; Hölters/Laubert3 10; Wachter/Servatius3 11. 134 Siehe dazu, einschließlich Rechtsgestaltung, eingehend Kirschner Der Dividendenverzicht des Aktionärs (2004), passim. 135 Hölters/Laubert3 10; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking5 § 47 Rn 30; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 9; Henssler/Strohn/Paefgen5 8. 136 KK/Drygala3 65; MünchKomm/Bayer5 38. 137 MünchKomm/Bayer5 38; Hölters/Laubert3 10; BeckOGK/Cahn 30; Schmidt/Lutter/Fleischer4 20; aA Butzke Die Hauptversammlung der AG5 (2011), S 348 f. 138 Hölters/Laubert3 10; BeckOGK/Cahn 30; KK/Drygala3 68. 139 So MünchKomm/Bayer5 39; König AG 2001, 399, 404 ff; abw hM, siehe Horbach AG 2001, 78, 81; Schmidt/Lutter/Fleischer4 21; Hüffer/Koch15 12; KK/Drygala3 67. 140 Horbach AG 2001, 78, 80 f. 141 Zutreffend Hüffer/Koch15 § 179 Rn 7 ff mwN.

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von vornherein ablehnt.142 Insgesamt erscheint es nicht empfehlenswert, den Weg eines solchen Hauptversammlungsbeschlusses zu wählen.143 2. Kraft Redlichkeit „lastenfrei“ erworbene Aktien a) Gutgläubig lastenfreier Erwerb von Aktien. Hat die Gesellschaft, bevor der In- 55 ferent seine Einlage in Höhe des Ausgabebetrags vollständig erbracht hat, unter Verstoß gegen § 10 Abs 2 Satz 1 nicht Namens-, sondern Inhaberaktien ausgegeben oder war bei nicht voll eingezahlten Namensaktien entgegen § 10 Abs 2 Satz 2 kein oder ein in dieser Höhe nicht geleisteter Teilbetrag in der Urkunde vermerkt, schuldet ein redlicher Aktienerwerber nach hM nicht die noch ausstehende Resteinlage, von deren Erfüllung er gutgläubig ausging. Die Gesellschaft hat aus dieser Aktie keinen Einlageanspruch mehr. Die Überlegungen zur Schutzwürdigkeit des Erwerbers, die für dieses Ergebnis maßgeblich sind (§54 Rn 30 f, 34 ff), lassen es geboten erscheinen, den Schutz des redlichen Erwerbers auch auf die Gewinnverteilung zu erstrecken. Entscheidend ist dies bei Anwendung des Gewinnverteilungsschlüssels nach Abs 1 und Abs 2 Satz 1 und Satz 2, wonach für den Gewinnanteil die Höhe der Einlage bzw die Höhe der bisher auf die Einlage erbrachten Leistung bestimmend ist. Entscheidend ist das auch bei einer statutarischen Bestimmung iSv Abs 3, die den Verteilungsschlüssel an die Höhe der geleisteten Einlagen knüpft. Obwohl der Aktionär die Einlage nicht in der für die Gewinnverteilung maßgebenden Höhe geleistet hat, darf ihn mit Rücksicht auf seine Redlichkeit kein Nachteil treffen. Der Aktionär ist bei der Bemessung des Gewinns deshalb so zu behandeln, als sei der Teil der Einlageleistung, den er kraft Gutgläubigkeit nicht schuldet, bereits geleistet (Fiktion). Allerdings muss in dieser Situation, soweit der Verteilungsschlüssel des Abs 2 gilt, beachtet werden, dass hier nur das als Einlage zugrunde gelegt werden kann, was auf Fälligstellung (§§ 36a Abs 1, 63 Abs 1 Satz 1) hin geleistet worden ist (Rn 15). Dieses Prinzip ist auch bei fiktiver Zurechnung einer Leistung zu wahren, so dass im Rahmen von Abs 2 die Leistungsfiktion für die Gewinnverteilung maximal in der Höhe zu berücksichtigen ist, in der die Einlagen auf Aktien der Art, die der Gutgläubige erworben hat, bereits fällig sind.144 b) Gutgläubig von Nebenpflichten freier Aktienerwerb. Wenn die urkundliche 56 Verbriefung unter Verstoß gegen § 55 Abs 1 Satz 3 unrichtige, unvollständige oder keine Angaben macht, schuldet ein Aktienerwerber die Nebenleistung nur, soweit er beim Erwerb der Aktien nicht gutgläubig war (§ 55 Rn 29 f). Orientiert sich aufgrund einer nach Abs 3 getroffenen Satzungsbestimmung der Gewinnanteil, der auf eine derart unzutreffend verbriefte Aktie entfällt, an der Leistung, die auf die Nebenverpflichtung erbracht wurde, ist der gutgläubige Erwerber auch im Hinblick auf die Gewinnverteilung schutzwürdig. Er darf keinen Nachteil erleiden, obwohl ihn keine Nebenleistungspflicht trifft, auf die er zu leisten hätte. anhängen!!

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142 So hM, siehe BGHZ 180, 9, 25 = NJW 2009, 2207, 2211; OLG Frankfurt AG 2007, 672, 674; Großkomm/Wiedemann4 § 179 Rn 99 f; MünchKomm/Stein5 § 179 Rn 39 mwN; abw und differenzierend KK/Noack/Zetzsche3 § 243 Rn 180 ff; Hüffer/Koch15 § 179 Rn 8. 143 So auch Horbach AG 2001, 78, 81; Hüffer/Koch15 12; KK/Drygala3 67; Hölters/Laubert3 10. 144 MünchKomm/Bayer5 40.

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§ 61 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

§ 61 Vergütung von Nebenleistungen Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter Vergütung von Nebenleistungen § 61 Arnold/Notz https://doi.org/10.1515/9783110293920-010

Für wiederkehrende Leistungen, zu denen Aktionäre nach der Satzung neben den Einlagen auf das Grundkapital verpflichtet sind, darf eine den Wert der Leistungen nicht übersteigende Vergütung ohne Rücksicht darauf gezahlt werden, ob ein Bilanzgewinn ausgewiesen wird. Schrifttum Buchholz Die Nebenleistungspflichten bei der GmbH, JherJ 74, 260; v Carolsfeld Zur Arbeitsleistung im Rahmen von Gesellschaftsverhältnissen, FS Hueck (1959), S 261; F Brixner/J Brixner Bäuerliche Aktiengesellschaften mit genossenschaftlicher Zielsetzung, AG 1965, 262; J Brixner Zweckmäßigkeit und Möglichkeiten genossenschaftlicher Betätigung in der Rechtsform der Aktiengesellschaft (1961); J Brixner Marktintegration durch bäuerlich-genossenschaftliche Aktiengesellschaften (1966); Eckert Sittenwidrigkeit und Wertungswandel, AcP 199 (1999), 337; Finke Die Sonderleistungspflichten bei der GmbH (1931); Gansmüller Die Nebenleistungsgesellschaft auf mangelhafter Grundlage, GmbHR 1955, 172; Heckelmann Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträgen (1973); Herzog Übermäßige Bindungen der Gesellschafter von Zuckerrübenfabriken, ZBH 1929, 313; Herzog Ein Preisgaberecht bei Nebenleistungsgesellschaften, ZHR 97 (1932), 422; A Hueck Inwieweit besteht eine gesellschaftliche Pflicht des Gesellschafters einer Handelsgesellschaft zur Zustimmung zu Gesellschafterbeschlüssen? ZGR 1972, 237; Kulenkampf die Nebenleistungsaktiengesellschaft (1927); Lippmann Über die rechtliche Natur der Rübenlieferungspflicht der Aktionäre von Aktienzuckergesellschaften, ZHR 39 (1891), 126; Lobedanz Der Einfluß von Willensmängeln auf Gründungsund Beitrittsgeschäfte (1938); Luther Die genossenschaftliche AG (1978); Markus Kapitaleinlagen und wiederkehrende Leistungen des Aktionärs, AG 1931, 3; Mügel Die Erhaltung der Familiengesellschaft, SozPr 1939, 987; Müller-Erzbach Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens (1948); Orel Die Nebenleistungspflichten bei der eingetragenen Genossenschaft (1961); Schütt Die Nebenleistungsaktiengesellschaft (1927); Ullrich Formzwang und Gestaltungsgrenzen bei Sonderrechten und Nebenleistungspflichten in der GmbH, ZGR 1985, 235; Ulmer Die rechtliche Beurteilung vertraglicher Abfindungsklauseln bei nachträglich eintretendem groben Mißverhältnis, ZGR 1995, 143; Winkler Materielle und formelle Bestandteile in Gesellschaftsverträgen und Satzungen und ihre verschiedenen Auswirkungen, DNotZ 1969, 394; Winkler Nichtgewerbliche, ideale, insbesondere politische Zielsetzungen als Inhalt von Gesellschaftsverträgen und Satzungen, NJW 1970, 449; Winkler Die Gestaltung von Gesellschaftsverträgen im Wege der Grundtypenvermischung, NJW 1970, 1065; Wolff Die Nebenleistungsaktiengesellschaft des neuen HGB, FS Wilke (1900), S 319.

I.

II. III.

IV. V.

Systematische Übersicht Einführung | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Regelungsgegenstand und Normzweck | 2 Rechtsnatur des Vergütungsanspruchs | 8 Geltendmachung des Vergütungsanspruchs; Insolvenzverfahren | 11 Voraussetzungen eines Vergütungsanspruchs | 14 Höchstgrenze der Vergütung | 15 1. Grundsatz | 15 2. Ermittlung des Leistungswerts | 16

Arnold/Notz https://doi.org/10.1515/9783110293920-010

3.

VI.

Ermittlung des Vergütungswerts | 17 Rechtsfolgen | 19 1. Konsequenzen angemessener Vergütung | 19 2. Konsequenzen übermäßiger Vergütung | 20 a) Rückgewähr des Überschusses | 20 b) Festsetzung der Vergütung in der Satzung | 22 c) Schadensersatzpflicht | 24

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Vergütung von Nebenleistungen | § 61

I. Einführung 1. Gesetzesgeschichte. § 61 hat bis heute die Fassung, die ihm das AktG 1965 gab. 1 Sein Vorgänger war § 55 AktG 1937. Der Wortlaut beider Vorschriften unterscheidet sich nur geringfügig, der Regelungsinhalt unterscheidet sich nicht. Ursprung der Regelung war einst § 216 HGB.1 2. Regelungsgegenstand und Normzweck. Kernaussage des § 61 ist, dass die Vergütung für eine Nebenleistung (§ 55) nicht höher sein darf als der Wert der Nebenleistung. Wird dem nicht Rechnung getragen, greifen die §§ 57, 62 ein, es sei denn, der überschießende Vergütungsbetrag ist materiell Dividendenzahlung (§§ 58 Abs 4, 60 Abs 3). § 61 ist in Zusammenhang mit § 55 zu lesen. § 61 knüpft an § 55 an und ergänzt ihn. Die Anwendungsbereiche beider Normen decken sich. Ebenso wenig wie § 55 betrifft § 61 somit Rechtsgeschäfte, die der Aktionär mit der AG als Drittgeschäfte, also unabhängig von seiner mitgliedschaftlichen Stellung tätigt.2 Beide Vorschriften enthalten in der Kapitalverfassung eine Ausnahmeregelung und korrespondieren zugleich miteinander: § 55 stellt eine Ausnahme im System des § 54 dar (§ 54 Rn 55; § 55 Rn 2) und konsequent durchbricht § 61 ein aus § 57 ableitbares Verbot fester Vergütungen, grenzt also die Nebenleistungsvergütungen von der Einlagenrückgewähr ab.3 Materiell nimmt die Regelung des § 61 das Entgelt für Nebenleistungen (§ 55), die keine Einlagen auf das Grundkapital sind, vom Verbot der Einlagenrückgewähr aus (§ 57 Rn 232). § 61 befreit nicht unbegrenzt von § 57, sondern markiert die maximale Höhe der Vergütung, die noch zulässigerweise empfangen werden kann. Jenseits dessen trifft den Aktionär nach § 62 eine Rückzahlungspflicht (Rn 20). § 61 besagt nicht, korporative Nebenleistungen seien stets zu vergüten.4 Vielmehr fallen Fragen der Statuierbarkeit einer Vergütung (ob), ihrer Inhaltsbestimmung (was und wie) sowie die Festlegung des Vergütungsumfanges (wieviel) originär in den Regelungsbereich der §§ 55 Abs 1 Satz 2, 23 Abs 5 Satz 2, mag sich die konkrete Höhe des Entgelts auch an der von § 61 ausgesprochenen Obergrenze messen lassen müssen.5 Wirtschaftlich bezweckt § 61, dass Vereinbarungen iSv § 55 nicht von vornherein unattraktiv erscheinen. Unterläge eine Vergütungsmöglichkeit von mitgliedschaftlichen Nebenpflichten zusätzlich zu den einschränkenden Voraussetzungen des § 55 den strengen Maßgaben des § 57, böte die Regelung für die Aktionäre keinerlei Anreize: Bei ihnen könnte kaum Interesse geweckt werden, eine ohnehin seltene (§ 55 Rn 5) korporative Nebenleistungspflicht einzugehen. Schließlich ist es dem Aktionär – gleich einem Dritten – nicht verwehrt, für Leistungen, die er an seine AG erbringt, die aber keine Einlage sind, eine bestimmte Gegenleistung von der AG zu beanspruchen. Umgekehrt findet dieser Gedanke seine Parallele darin, dass für Leistungen, die Einlagen auf das Grundkapital sind, eine Gegenleistung nur als Dividende zulässig ist (§§ 57 Abs 3, 58 Abs 4). Durch die finanzielle Situation und

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1 Vgl bei Schubert/Schmiedel/Krampe Quellen zum HGB 1897, Bd II/2, S 1062. 2 MünchKomm/Bayer5 3. 3 Heidel/Drinhausen5 1; Hüffer/Koch15 1; vgl auch Schmidt/Lutter/Fleischer4 1; MünchKomm/Bayer5 1; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1; aA – keine Ausnahmeregelung, sondern nur Klarstellung – Wachter/Servatius3 1; BeckOGK/Cahn 3; KK/Drygala3 3; Henssler/Strohn/Paefgen5 1: Lediglich „Bekräftigung des allgemeinen Grundsatzes, dass die AG ihren Aktionären nicht causa societas in der Form wirtschaftlich unausgewogener Austauschgeschäfte Vermögensvorteile zuwenden darf.“ 4 Schmidt/Lutter/Fleischer4 2. 5 Schmidt/Lutter/Fleischer4 2.

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Ordnung der AG sieht sich der Aktionär bei drittgeschäftsähnlichen Transaktionen nur reglementiert, wenn in Wahrheit eine durch § 57 untersagte verdeckte Einlagenrückgewähr vorliegt (§ 57 Rn 70, 72 f, 75 ff). II. Rechtsnatur des Vergütungsanspruchs 8

Ebenso wie das Nebenleistungsrecht der AG aus § 55 ist das dem Nebenleistungsrecht synallagmatisch gegenüberstehende (§ 55 Rn 43) Recht des Aktionärs auf die Vergütung dieser Nebenleistung körperschaftlicher Natur.6 Diese beiden korrespondierenden Rechtspositionen erwachsen aus dem Mitgliedschaftsverhältnis. Es handelt sich um gesellschaftsrechtliche Stammrechte. Sie sind nicht Gegenstand eines schuldrechtlichen Individualvertrags. Auf das Verhältnis dieser Rechte und Pflichten zueinander und ihrer Erfüllung können nach allgM aber die Regeln des Allgemeinen und Besonderen Schuldrechts entsprechend angewendet werden (§ 55 Rn 43 ff). Zu unterscheiden von dem in der Aktie verbrieften mitgliedschaftlichen Stamm9 recht des Aktionärs, für Nebenleistungen eine Vergütung verlangen zu können, ist der mit jeder konkret erbrachten Nebenleistung entstandene einzelne Zahlungsanspruch. Der konkretisierte einzelne, schuldrechtliche Zahlungsanspruch ist eine Rechtsposition des Aktionärs, die aus dem Stammrecht auf Vergütung erwächst (vgl entspr § 58 Rn 126, 134). Dieser Zahlungsanspruch ist ein selbständiges Gläubigerrecht des Aktionärs, das anderen Verbindlichkeiten der AG gleichsteht, ohne an der Mitgliedschaft zu haften.7 Die AG kann einen entstandenen konkreten Zahlungsanspruch nicht mehr von Gesellschaftsrechts wegen einseitig beeinflussen. Der mitgliedschaftliche Vergütungsanspruch (Stammrecht) steht zu den konkretisier10 ten Zahlungsansprüchen in dem gleichen Verhältnis wie das korporative Recht des Aktionärs auf Dividende zu dem durch den Gewinnverwendungsbeschluss (§ 174) konkret entstandenen Gewinnauszahlungsanspruch (vgl entspr § 58 Rn 126, 134). Das Stammrecht ist untrennbar mit der Mitgliedschaft verbunden (Abspaltungsverbot, Vor § 53a Rn 22, 24). Verfügungen über das Stammrecht sind nur durch Verfügungen über das Mitgliedschaftsrecht möglich. Über die selbständig entstandenen Einzelansprüche kann unabhängig von der Aktie disponiert werden, und zwar nach allgemeinen Regeln auch schon vor ihrer Entstehung im Rahmen von Rechtsgeschäften über künftige Ansprüche.8 III. Geltendmachung des Vergütungsanspruchs; Insolvenzverfahren Geltend zu machen ist jeder einzelne, konkret entstandene Vergütungsanspruch durch gewöhnliche Leistungsklage.9 Die Satzung kann allerdings vorsehen, dass diese Ansprüche im Schiedsverfahren 12 einzuklagen sind.10 Da der betreffende Zahlungsanspruch aus dem Vergütungsstammrecht erwachsen ist, das körperschaftlicher Natur ist, kann die Schiedsgerichtsbarkeit nach § 1066 ZPO mit Wirkung gegen die Gesellschaft und ihre Aktionäre satzungsmäßig verankert werden. Der Umstand, dass die Gesellschaft nicht an der Satzungsvereinbarung mitgewirkt hat, steht nicht entgegen. Wer Partei eines korporativen Verfahrens vor dem Schiedsgericht ist, bestimmt sich nach Verbandsrecht. § 1066 ZPO harmonisiert 11

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MünchKomm/Bayer5 10; Wachter/Servatius3 2; Heidel/Drinhausen5 3. MünchKomm/Bayer5 11; Heidel/Drinhausen5 3. Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; Schmidt/Lutter/Fleischer4 8. Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; MünchKomm/Bayer5 12. Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; MünchKomm/Bayer5 12.

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Schiedsabrede, Schiedsgerichtszuständigkeit und Verbandsverfassung.11 Die bei der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage auftretende Problematik von Drittschutz und Drittbindung durch Rechtskrafterstreckung (vgl §§ 248, 249), die einer Schiedsfähigkeit dieser Klagearten im Aktienrecht nach früherer Rspr entgegenstand12 und die der heute immerhin offenen Rspr einen gesonderten Begründungsaufwand abverlangt13, ist hier ohne Bedeutung. Mit seinem rechtzeitig fälligen, konkretisierten (schuldrechtlichen) Vergütungsan- 13 spruch nimmt der Aktionär, wenn über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet ist, ebenso wie andere gewöhnliche Drittgläubiger teil, wird also quotal befriedigt.14 IV. Voraussetzungen eines Vergütungsanspruchs Ein Vergütungsanspruch entsteht nur dann wirksam, wenn er nach § 55 Abs 1 14 Satz 2 in der Satzung festgelegt ist und als Gegenleistung für eine gemessen an § 55 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 wirksam begründete Nebenleistungspflicht vorgesehen ist. Die Höhe der Vergütung kann unmittelbar in der Satzung festgelegt werden. Möglich ist aber auch, dass die Satzung es an den Vorstand (ggf unter Zustimmung des Aufsichtsrats) delegiert, die Höhe der Vergütung festzulegen. Zulässig ist es außerdem, in der Satzung vorzusehen, dass die Hauptversammlung, der Aufsichtsrat oder ein Dritter – für ihn gilt § 317 BGB – ermächtigt sind, die Vergütungshöhe zu bestimmen.15 Erstmalige Einführung, Erhöhung oder Herabsetzung der Vergütungsleistung ist nach den Vorschriften über die Satzungsänderung (§§ 179 ff) zulässig, bei der Herabsetzung allerdings mit der Maßgabe, dass alle betroffenen Aktionäre zustimmen müssen (§ 180 Abs 1). V. Höchstgrenze der Vergütung 1. Grundsatz. § 61 bestimmt, dass dem Aktionär im Gegenzug für die Nebenleistun- 15 gen, die von ihm nach § 55 zu erbringen ist, eine den Wert dieser Leistung nicht übersteigende Vergütung gezahlt werden darf, ohne Rücksicht darauf, ob ein Bilanzgewinn ausgewiesen ist. Das bedeutet für die zulässige Maximalhöhe der Vergütung: Das Entgelt darf dem Leistungswert höchstens äquivalent sein. Die Regelung des § 61 fügt sich damit zwanglos in das Kapitalschutzsystem der §§ 57, 62 ein: § 61 stellt sicher, dass selbst in dem für die AG ungünstigsten Fall (Äquivalenz von Leistung und Entgelt) lediglich die kapitalbildenden Faktoren umgestaltet werden, wertmäßig aber der AG kein Kapitalverlust droht. 2. Ermittlung des Leistungswerts. Der für die Obergrenze der Vergütung maß- 16 gebliche Wert der Leistungen ist der marktübliche Anschaffungswert des zu leistenden Gegenstands im vorgesehenen Leistungszeitpunkt (allgM).16 Marktüblich ist der

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11 K Schmidt ZGR 1988, 523, 530 f; K Schmidt AG 1995, 551, 552; ihm folgend BGHZ 132, 278, 284 f; vgl bereits BGH LM § 199 AktG 1937 Nr 1. 12 Vgl ehemals BGHZ 132, 278, 285 ff; siehe auch Bergmann in RWS-Forum GesR 2001, S 227 ff mwN. 13 Vgl BGHZ 180, 221, 224 ff; KK/Noack/Zetzsche3 § 246 Rn 140 mwN. 14 Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; MünchKomm/Bayer5 13. 15 Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer4 5; KK/Drygala3 7; MünchKomm/Bayer5 7; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 2; BeckOGK/Cahn 11; Henssler/Strohn/Paefgen5 3; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2; Hölters/ Laubert3 5; Schlegelberger/Quassowski3 § 50 Rn 12. 16 Hüffer/Koch15 2; Schmidt/Lutter/Fleischer4 6; KK/Drygala3 6; MünchKomm/Bayer5 5; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 3; BeckOGK/Cahn 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2; Hölters/Laubert3 4; Heidel/

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Preis, den die AG zu begleichen gehabt hätte, wenn sie sich den Gegenstand auf dem freien Markt von einem Dritten verschafft hätte, der nicht ihr Aktionär ist. Wird der Gegenstand auf dem freien Markt nicht zu – in etwa – einheitlichen Preisen angeboten, ist der günstigste Preis maßgebend, für den der Gegenstand für die AG erhältlich ist.17 Für die Preisbemessung muss eine gewisse „Bandbreite“ des Beurteilungsspielraums (für Faktoren wie Qualität, Serviceleistungen usw) eingeräumt werden.18 Weil sich in zeitlicher Hinsicht der Wert allein nach dem Moment beurteilt, in dem der Aktionär die Leistung zu erbringen hat, ist jedes Steigen oder Fallen des Preises vor oder nach diesem Zeitpunkt ohne Bedeutung.19 3. Ermittlung des Vergütungswerts. Um festzustellen, ob die zu gewährende Vergütung höher ist als der Wert der Leistungen, muss der Wert dieser Vergütung bestimmt werden. Ihn zu ermitteln, bereitet bei barem Entgelt oder einem der Barzahlung vergleichbaren, auf Euro lautenden Entgelt naturgemäß keine Schwierigkeiten: Es gilt der Nennwert des vorgesehenen Zahlungsmittels. Bei Vergütung in ausländischen Zahlungsmitteln ist der im vorgesehenen Zahlungszeitpunkt bestehende Devisenwert zugrunde zu legen. Bei unbarer Vergütung gelten die Grundsätze, die für die Ermittlung des Leistungswerts maßgeblich sind: Es ist der Marktwert zu ermitteln, der in dem für die Gegenleistung festgelegten Zeitpunkt besteht. Ist eine Vergütung vereinbart, die sich aus barer und unbarer Gegenleistung zu18 sammensetzt (Mischvergütung), ist der Vergütungsgesamtwert durch Addition zu errechnen. Hierher gehört auch der höchstrichterlich entschiedene Fall,20 dass die AG an den Aktionär neben einem Barentgelt auch Sachwerte leistet, wie zB die Lieferung von Rübensamen oder die Rückgabe von Diffussions-(Verarbeitungs-)rückständen. Zu vage ist es, hier von einem „Anrechnen“21 bei der Ermittlung der Höchstgrenze des § 61 zu sprechen. Es geht schlicht um die Berechnung des Vergütungswerts.22 17

VI. Rechtsfolgen 19

1. Konsequenzen angemessener Vergütung. Soweit die Leistung des gem § 55 Abs 1 Satz 2 festgelegten Entgelts den Voraussetzungen des § 61 entspricht, kann diese Vergütung nicht Gegenstand einer Einlagenrückgewähr iSd § 57 sein (§ 57 Rn 232). Der Aktionär ist daher nicht verpflichtet, das Empfangene nach § 62 ganz oder teilweise zurückzugewähren. Jede von der AG an ihren Aktionär aus ihrem Vermögen geleistete Vergütung, mit der sich der Entgeltanspruch iSd § 55 Abs 1 Satz 2 konkretisiert und der die Vergütungshöchstgrenze des § 61 nicht überschreitet, vollzieht sich also unabhängig von zwei Umständen: Es ist gleichgültig, ob ein Bilanzgewinn ausgewiesen wird oder ausgewiesen werden kann, und es kommt nicht darauf an, ob – wenn ja, in welcher Höhe – der Aktionär nach §§ 58 Abs 4, 60 dividendenberechtigt ist. Die angemessene

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Drinhausen5 2; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 55; Henssler/Strohn/Paefgen5 2; Wachter/Servatius3 3. 17 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3; MünchKomm/Bayer5 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 2; KK/Drygala3 6 mwN. 18 Hüffer/Koch15 2; KK/Drygala3 6; Schmidt/Lutter/Fleischer4 6; aA Wachter/Servatius3 3. 19 Großkomm/Barz3 2. 20 Vgl RGZ 48, 102, 105; Schmidt/Lutter/Fleischer4 7; Henssler/Strohn/Paefgen5 2. 21 MünchKomm/Bayer5 5. 22 Zutreff schon Großkomm/Barz3 2: Einrechnung in die Vergütung; vgl auch Schmidt/Lutter/Fleischer4 7.

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Vergütung von Nebenleistungen | § 61

Vergütung ist nicht Dividende und damit von einem Gewinnanfall und dessen Verteilungsschlüssel unabhängig. 2. Konsequenzen übermäßiger Vergütung a) Rückgewähr des Überschusses. § 61 ist keine Verbotsnorm, deren Nichtbeach- 20 tung zur Rückgewähr der gesamten dem Aktionär gewährten Vergütung zwingt. Die Voraussetzungen für eine Vergütung regelt § 55 Abs 1 Satz 2. Die Vorschrift des § 61 beschränkt diese Vergütung lediglich auf den Wert der Leistung des Aktionärs, sodass eine unter Beachtung dieser Beschränkung bemessene Vergütung die Voraussetzungen des § 57 nicht erfüllt. Das heißt aber nicht, dass diese Rechtsfolge für den gesamten Vergütungsbetrag entfällt, wenn die Vergütung diesem Maß nicht entspricht. Übersteigt sie den von § 61 markierten Höchstbetrag, greift für diesen Teilbetrag der Grundsatz der Kapitalerhaltung ein, wie er in den §§ 57, 62 normiert ist (§ 57 Rn 86; § 62 Rn 21): Der Überschussbetrag ist der Gesellschaft nach § 62 Abs 1 Satz 1 zurückzugewähren.23 Auf einen guten Glauben – zB an die Äquivalenz von Leistungs- und Vergütungswert – kann sich der Aktionär nicht berufen.24 § 62 Abs 1 Satz 2 gilt nur für den Bezug von Gewinnanteilen (§ 62 Rn 73 ff, 78, 82). § 61 schließt eine den Wert der Leistung übersteigende Vergütung aus dem Bilanz- 21 gewinn nicht aus. Dem kann entsprochen werden, indem der Gewinn ganz oder teilweise nach dem Verhältnis der Lieferungen verteilt wird.25 Die Rechtsgrundlage hierfür bietet § 60 Abs 3, wonach die Satzung eine von § 60 Abs 1 und 2 abweichende Gewinnverteilung festlegen kann.26 Zulässig ist die Umsetzung einer solchen Regelung erst, wenn ein geprüfter Jahresabschluss vorliegt und die Hauptversammlung einen Beschluss iSd §§ 58 Abs 3, 174 gefasst hat. Die Vergütungsleistung aus dem Bilanzgewinn ist rechtlich eine Dividendenzahlung und deren Bemessung richtet sich an dem Wert der Nebenleistungen aus. Wird den Aktionären eine den Wert der Leistung übersteigende Vergütung formal als Dividendenzahlung gewährt, ohne dass sie auf einer zulässigen Gewinnverwendung beruht, löst dieser Vorgang eine Erstattungspflicht nach § 62 Abs 1 Satz 1 aus. Der gute Glaube der Aktionäre daran, dass die Beträge aus dem Bilanzgewinn gezahlt worden sind, lässt eine Rückzahlungspflicht entfallen (§ 62 Abs 1 Satz 2).27 b) Festsetzung der Vergütung in der Satzung. Die Satzung muss nach § 55 Abs 1 22 Satz 2 eine Aussage darüber treffen, ob eine Leistung iSd § 55 Abs 1 Satz 1 vergütet wird oder ob sie unentgeltlich zu erbringen ist. Wird festgelegt, dass eine Vergütung zu gewähren ist, kann die Satzung darüber hinaus nach § 23 Abs 5 Satz 2 die Höhe festsetzen. Sie muss die Höhe jedoch nicht regeln. Allerdings darf die Höhe nur in dem durch §§ 61, 57 Abs 1 Satz 1 gesteckten Rahmen bestimmt werden (vgl § 57 Rn 21). Unzulässig ist es beispielsweise, die Vergütung mit 5 % über dem Wert der Leistung festzulegen. Damit

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23 MünchKomm/Bayer5 14; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; Schmidt/Lutter/Fleischer4 10; Henssler/Strohn/Paefgen5 4. 24 Schmidt/Lutter/Fleischer4 10; MünchKomm/Bayer5 14; BeckOGK/Cahn 13; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 3; KK/Drygala3 14; Wachter/Servatius3 4; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 4. 25 RGZ 104, 349, 350 f; BeckOGK/Cahn 12; MünchKomm/Götze5 § 55 Rn 19; MünchKomm/Bayer5 § 60 Rn 21; Großkomm/Barz3 § 60 Anm 6; Schlegelberger/Quassowski3 § 55 Rn 3; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 216 Anm 4. 26 Schmidt/Lutter/Fleischer4 10; MünchKomm/Bayer5 8. 27 Schmidt/Lutter/Fleischer4 10; KK/Drygala3 14; MünchKomm/Bayer5 14; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; BeckOGK/Cahn 13; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 3; Großkomm/Barz3 3.

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§ 61 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

würde die vom Gesetz vorgegebene Obergrenze überschritten (Rn 15). Eine solche Satzungsvorschrift ist nichtig.28 Denkbar ist es, dass in der Satzung ein Vergütungsbetrag festgesetzt wird, der in 23 dem Zeitpunkt, in dem die Regelung wirksam wird, dem Wert der Leistungen entspricht, dann aber im späteren Verlauf der drittübliche Preis wegen Veränderung der Marktverhältnisse sinkt und somit der Vergütungsbetrag höher als der Leistungswert ist. Eine solche Entwicklung kann auch eintreten, nachdem in die Satzung ein Mindestpreis aufgenommen wurde, der ursprünglich den Marktwert unterschritt. Früher war die Ansicht verbreitet, derartige Regelungen sollten von vornherein nichtig sein, weil sie die Gefahr in sich tragen, dass der Vergütungswert künftig den Leistungswert überschreitet.29 Vorzugswürdig erscheint demgegenüber der von Henze30 überlegte Lösungsweg, der seither Zustimmung gefunden hat.31 Die hier vorliegende Frage stellt sich nämlich in vergleichbarer Weise für Klauseln über die Abfindung ausscheidender Gesellschafter: Entsteht aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft zwischen Anteilswert und Abfindungsbetrag zum Nachteil des ausscheidenden Gesellschafters eine erhebliche Diskrepanz, muss überlegt werden, diese Entwicklung als unzulässige Beschränkung des Kündigungs- bzw Austrittsrechts zu werten, was zur Nichtigkeit der Klausel führen könnte (arg § 723 Abs 3 BGB). Bis im Jahr 1993 bejahte die Rspr diese Nichtigkeit.32 Zu Recht wurde aber darauf hingewiesen, dass es für die Beurteilung der Nichtigkeit nicht auf den (späteren) Zeitpunkt der in Aussicht genommenen Wirkung der Klausel ankommt, 33 sondern auf den (ursprünglichen) Zeitpunkt ihres Inkrafttretens. 34 Diese Wertung ist auch für die zur Vergütungshöhe einer Nebenleistung in Rede stehende Satzungsklausel maßgeblich. Im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens übersteigt der Vergütungswert den Leistungswert nicht. Die Regelung ist daher wirksam.35 Ihr ist aber die Höchstgrenze immanent, die das Gesetz zwingend für die Bemessung der Vergütung vorschreibt. Führt die Entwicklung der Marktverhältnisse dazu, dass der Leistungswert den Vergütungswert unterschreitet, greift diese gesetzliche Schranke ein: Ein höherer als nach dem Gesetz zulässiger Vergütungswert darf den Aktionären nicht gewährt werden. Gegenüber dem Nichtigkeitsansatz wird mit dieser Lösung eine Benachteiligung der Gesellschaft vermieden. Denn bei entsprechender Marktentwicklung kann sie jederzeit einen niedrigeren Vergütungswert ansetzen. 24

c) Schadensersatzpflicht. Vorstand und Aufsichtsrat haften gegenüber der Gesellschaft für jede Veranlassung, Durchführung oder Zulassung einer iSv § 61 übermäßigen anhängen!! Vergütung (§ 93 Abs 2, Abs 3 Nr 1 und Nr 5; § 116 Satz 1).36

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28 Zur str Rechtsgrundlage der Nichtigkeit einer Satzungsbestimmung bei Gründung der AG vgl Großkomm/Schall5 § 23 Rn 261, 262 mwN. 29 RGZ 48, 102, 104 f; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 216 Anm 6; KK/Lutter2 6, 8; Baumbach/Hueck13 3; Großkomm/Barz3 4; heute noch Hölters/Laubert3 5; wohl auch Wachter/Servatius2 3. 30 Vorauflage Rn 17. 31 Vgl Hüffer/Koch15 2; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5; KK/Drygala3 8; MünchKomm/Bayer5 6; BeckOGK/Cahn 10; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2; Heidel/Drinhausen5 2. 32 Zur Personengesellschaft: BGH WM 1979, 1064, 1065; BGH WM 1984, 1506; BGH ZIP 1989, 768; BGH ZIP 1993, 1160, 1161. Zur GmbH: BGHZ 116, 359, 360, 368 f. 33 So aber Heckelmann Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträgen (1973), S 145; vgl auch Eckert AcP 199 (1999), 337, 352 ff. 34 Ulmer ZGR 1995, 134, 139 f. 35 So im Erg einst schon Schlegelberger/Quassowski3 § 55 Rn 2. 36 Schmidt/Lutter/Fleischer4 11; MünchKomm/Bayer5 15.

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Haftung der Aktionäre beim Empfang verbotener Leistungen | § 62

§ 62 Haftung der Aktionäre beim Empfang verbotener Leistungen Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter Haftung der Aktionäre beim Empfang verbotener Leistungen § 62 Arnold/Notz https://doi.org/10.1515/9783110293920-011

(1) 1 Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. 2 Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußten, daß sie zum Bezuge nicht berechtigt waren. (2) 1 Der Anspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. 2 Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre aus. (3) Die Ansprüche nach diesen Vorschriften verjähren in fünf Jahren seit dem Empfang der Leistung. § 54 Abs 4 Satz 2 findet entsprechende Anwendung. Schrifttum Altmeppen „Dritte“ als Adressaten der Kapitalerhaltungs- und Kapitalersatzregeln in der GmbH, FS Kropff (1997), S 641; Ballerstedt Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften (1949); Bayer/Scholz Wirksamkeit von Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft bei verbotener Einlagerückgewähr, AG 2013, 426; Bitter Rechtsperson und Kapitalerhaltung, ZHR 168 (2004), 302; Bommert Verdeckte Vermögensverlagerung im Aktienrecht (1989); Cahn Kapitalerhaltung im Konzern (1998); Canaris Die Rückgewähr von Gesellschaftereinlagen durch Zuwendungen an Dritte, FS Fischer (1979), S 31; Döllerer Aktuelle Fragen aus dem Bereich der verdeckten Gewinnausschüttung und der verdeckten Einlage, BB 1973, 5; Drygala Die aktienrechtliche Nachgründung zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, FS Huber (2006), S 691; Flauger Verdeckte Gewinnausschüttung und das Problem ihrer Erfaßbarkeit (1958); Fleck Der Grundsatz der Kapitalerhaltung – seine Ausweitung und seine Grenzen, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz (1992), S 391; Flume Der Gesellschafter und das Vermögen der Kapitalgesellschaft und die Problematik der verdeckten Gewinnausschüttung, ZHR 144 (1980), 18; Gail Aktienrechtliche Rückgewähr von Einlagen und steuerliche verdeckte Gewinnausschüttung – Gemeinsamkeiten und Unterschiede, WPg 1970, 237; Ganske Das zweite gesellschaftsrechtliche Koordinierungsgesetz vom 13.12.1978, DB 1978, 2461; Haase Zur Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses im Konkurs der Gesellschaft, DB 1977, 241; Habersack Verdeckte (gemischte) Sacheinlage, Sachübernahme und Nachgründung im Aktienrecht, ZGR 2008, 48; Habscheid Prozessuale Probleme hinsichtlich der „Geltendmachung von Gläubigerrechten“ durch den Konkursverwalter beim Konkurs einer AG (§ 93 Abs 5 AktG), FS Weber (1975), S 197; Hager Verdeckte Gewinnausschüttung in der GmbH, ZGR 1989, 71; Hautle Der Gläubigerschutz im Aktienrecht (1907); Joost Grundlagen und Rechtsfolgen der Kapitalerhaltungsregeln im Aktienrecht, ZHR 149 (1985), 419; Lutter Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG (1964); Lutter Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180 (1980), 84; Lutter Verdeckte Leistungen und Kapitalschutz, FS Stiefel (1987), S 505; Lutter Zur Abwehr räuberischer Aktionäre, FS 40 Jahre Der Betrieb (1988), S 193; Lutter/Scheffler/Schneider Handbuch der Konzernfinanzierung (1998); Martens Die Vergleichs- und Abfindungsbefugnis des Vorstands gegenüber opponierenden Aktionären, AG 1988, 118; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre (1958); Michalski Ungeklärte Fragen bei der Einlagenrückgewähr im Aktienrecht, AG 1980, 261; Müller Zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Kapitalschutzrichtlinie), WPg 1978, 565; Nodoushani Die neue BGH-Rechtsprechung zum Verbot der Einlagenrückgewähr, NZG 2013, 687; Prühs Feststellung und Prüfung des Jahresabschlusses – eine Buchbesprechung, AG 1974, 68; Raiser/Veil Das Recht der Kapitalgesellschaften6 (2015); Rehbinder Zum konzernrechtlichen Schutz der Aktionäre einer Obergesellschaft, ZGR 1983, 92; Schlaus Auskauf opponierender Aktionäre, AG 1988, 113; K Schmidt Gesellschaftsrecht4 (2002); Schubert/Hommelhoff 100 Jahre modernes Aktienrecht, ZGR Sonderheft 4 (1985); Schockenhoff/Fiege Neue Verjährungsfragen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZIP 2002, 917; Sonnenhol/Stützle Auswirkungen des Verbots der Einlagenrückgewähr

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§ 62 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

auf Nichtgesellschafter, WM 1983, 2; Theusinger/Wolf Mittelbare Geschäfte zwischen Vorstandsmitglied und Aktiengesellschaft, NZG 2012, 901; Thiessen Zur Neuregelung der Verjährung im Handels- und Gesellschaftsrecht ZHR 168 (2004), 503; Ulmer Gesellschafterpflicht zur Erhaltung des satzungsmäßigen Haftungsfonds der GmbH? ZGR 1985, 498; Ulmer Zur Treuhand an GmbH-Anteilen: Haftung des Treugebers für Einlageansprüche der GmbH? ZHR 156 (1992), 377; Ulmer Vorteilsgewähr entgegen § 30 Abs 1 GmbHG, FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 363; Verhoeven/Heck Zur Rückgewähr von Einlagen durch Verpfändung von Vermögensteilen an einzelne Aktionäre – §§ 57, 62 AktG, AG 1977, 232; Weisser Der Gewinn der AG im Spannungsfeldzwischen Gesellschaft und Aktionären (1962); H P Westermann Ein Aktienprozeß mit Haken und Ösen, AG 1981, 85; Ulmer/Wilhelmi Zum Kapitalerhaltungsgrundsatz im Aktienrecht speziell bei Finanzierung eines Beteiligtenerwerbs aus Mitteln der AG, DZWir 1996, 249; Wilhelm Die Vermögensbindung bei der Aktiengesellschaft und der GmbH und das Problem der Unterkapitalisierung, FS Flume II (1978), 337; Wilken Unzulässige Einlagenrückgewähr gemäß §§ 57, 62 AktG, WiB 1996, 163; Wiesner Übergang des Rückgewähranspruchs nach § 62 Abs 1 AktG auf den Aktienerwerber, FS Raiser (2005), S 471; Witt Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 57 AktG, ZGR 2013, 668.

I.

II.

Systematische Übersicht Einführung | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Regelungsgegenstand, Normzweck und Systematik der Regelung | 9 3. Vergleich zum GmbH-Recht | 13 Der Anspruch der AG auf Rückgewähr (Abs 1 Satz 1) | 14 1. Rechtscharakter des Rückgewähranspruchs | 14 2. Voraussetzungen eines Anspruchs nach Abs 1 Satz 1 | 16 a) Empfang einer „Leistung“ | 16 b) Gesetzeswidrigkeit der erbrachten Leistung | 18 3. Gläubiger des Rückgewähranspruchs | 26 4. Rückgewährpflichtiger Schuldner | 27 a) Aktionär als Schuldner | 27 aa) Ausgangspunkt | 27 bb) Aktionärsstatus und Empfangszeitpunkt | 28 cc) Dem Aktionär zuzurechnender Leistungsempfang durch Dritte | 29 dd) Rückgewährpflicht eines „Strohmann“-Aktionärs (Treuhänder) | 30 b) Aktienrechtlicher Rückgewähranspruch gegen Nichtaktionäre | 32 aa) Ausgangspunkt | 32 bb) Ehemalige und zukünftige Aktionäre | 34 cc) Der faktische Aktionär | 35 dd) Echte Dritte | 36 c) Mehrere Schuldner | 40

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d)

III.

Haftung des Rechtsnachfolgers | 42 aa) Einzelrechtsnachfolge | 42 bb) Gesamtrechtsnachfolge | 44 e) Keine Erstattungspflicht der Vor- und Nachmänner | 45 5. Anspruchsinhalt; Gegenstand der Rückgewähr | 46 a) Bar- und Sachleistungen | 46 b) Dienstleistungen | 51 c) Umsatzgeschäfte | 52 d) Sicherheitsleistungen | 54 6. Arten der Erfüllbarkeit (§ 66 Abs 2 Fall 1) | 55 7. Durchsetzbarkeit des Anspruchs | 58 a) Vereinfachung | 58 b) Kein Gegenrecht aus § 242 BGB | 59 8. Zur Durchsetzung des Anspruchs berechtigte Personen | 61 a) Gesellschaft (Vorstand), Gesellschaftsgläubiger und Insolvenzverwalter | 61 b) Rechtsverfolgung durch die Aktionäre? | 62 9. Anspruchskonkurrenzen | 68 a) Bereicherungsrechtliche Ansprüche (§§ 812 ff BGB) | 68 b) Vindikation (§§ 985 BGB) | 69 c) Schadensersatzansprüche | 70 d) Insolvenz- und anfechtungsrechtliche Rückgewähransprüche (§§ 143 InsO, 11 AnfG) | 71 Der Schutz gutgläubigen Dividendenbezugs (Abs 1 Satz 2) | 72 1. Intention der Regelung | 72

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2.

IV.

Sachliche Reichweite der Vorschrift | 73 3. Voraussetzungen schutzwürdiger Gutgläubigkeit | 80 a) Unverschuldete Unkenntnis | 80 b) Inhaltlicher Bezugspunkt des guten Glaubens | 81 c) Art und Inhalt des Irrtums | 83 d) Sorgfaltsmaßstab | 87 e) Maßgeblicher Zeitpunkt | 90 4. Geschützter Personenkreis | 92 a) Schutz für den aktienrechtlichen Schuldner | 92 b) Schutz für Dritte entsprechend Abs 1 Satz 2 | 93 aa) Ausgangspunkt | 93 bb) Schutz des scheinbaren Neugläubigers | 94 (1) Gutgläubigkeit des zedierenden Aktionärs | 94 (2) Bösgläubigkeit des zedierenden Aktionärs | 98 cc) Schutz sonstiger Dritter als Verbotsadressaten von § 57 | 100 5. Beweislast | 105 Geltendmachung des Rückgewähranspruchs durch einen Gesellschaftsgläubiger (Abs 2 Satz 1) | 108 1. Regelungsgehalt und Konsequenz der Vorschrift | 108 a) Inhalt des Gläubigerrechts | 108 aa) Grundsätzliche Andersartigkeit im Vergleich zum AktG 1937 | 108 bb) Keine materiell-rechtliche Gläubigerverdoppelung | 110 cc) Keine eigene Empfangszuständigkeit | 115

V.

VI.

dd) Vergleich zum Regelungsinhalt von § 93 Abs 5 Satz 1 | 121 b) Reichweite und Umfang der Klagebefugnis | 123 c) Folgen der Klageerhebung durch einen Gesellschaftsgläubiger gegen den Aktionär | 126 2. Voraussetzungen der Befugnis zur Geltendmachung | 127 a) Gläubigerposition gegenüber der AG | 127 b) Keine Befriedigungsmöglichkeit aus dem Gesellschaftsvermögen (HS 2) | 133 3. Möglichkeiten des Aktionärs zur Verhinderung der Anspruchsdurchsetzung durch den Gesellschaftsgläubiger | 137 a) Gegenrechte des Aktionärs aus seinem Verhältnis zur AG | 137 b) Gegenrechte des Aktionärs aus dem Verhältnis der AG zu ihrem Gläubiger | 138 c) Gegenrechte des Aktionärs aus einem Verhältnis zwischen ihm und dem Gesellschaftsgläubiger | 141 Die Gläubigerbefugnis im Insolvenzfall (Abs 2 Satz 2) | 155 1. Sachliche Aussage der Vorschrift | 155 2. Prozessuale Wirkungen | 146 Verjährung (Abs 3) | 147 1. Verjährung des aktienrechtlichen Rückforderungsanspruchs a) Beginn und Vollendung der Verjährung | 147 b) Hemmung der Verjährung | 151 c) Ablaufhemmung für den Insolvenzverwalter | 153 2. Verjährung konkurrierender Ansprüche | 154

I. Einführung 1. Gesetzesgeschichte. Eine Erstattungspflicht des Gesellschafters wegen Leistungen, 1 die er von der Gesellschaft verbotswidrig empfangen hatte, war erstmals kodifiziert in Art 197 Abs 3 ADHGB und später in Art 198 ADHGB 1884. Diese Vorschriften betrafen unmittelbar aber nur die Kommanditaktionäre einer KGaA. Für die Aktionäre einer AG bestand lediglich die Regelung des Art 218 ADHGB, in der vorgesehen war, dass gutgläubige Empfänger von einer Rückgewährpflicht verschont blieben. Immerhin kam darin 581

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inzident eine Verpflichtung der Aktionäre zum Ausdruck, unrechtmäßig empfangene Leistungen an die AG zurück zu gewähren. Erst § 217 HGB 1897 legte eine Verpflichtung der Aktionäre zur Rückzahlung verbotswidrig empfangener Leistung ausdrücklich fest, soweit die Empfänger nicht infolge gutgläubigen Empfangs schutzwürdig waren. Allerdings sprach die Norm nur von den Gesellschaftsgläubigern als anspruchsberechtigten Personen und statuierte damit eine, wenn auch der Höhe nach begrenzte, Außenhaftung der Aktionäre. Der Wortlaut der Regelung ließ hingegen offen, wie es sich mit einem Erstattungsanspruch der Gesellschaft selbst gegen den Aktionär verhalten sollte. Die Vorschrift des § 217 HGB 1897 wurde dann in § 56 AktG 1937 fortgeführt. Dabei blieb der Regelungsgehalt im Wesentlichen unverändert. Inhaltlich war wiederum nicht ausdrücklich die Rede von einem Anspruch der Gesellschaft selbst. § 56 Abs 3 AktG 1937 regelte allerdings ausdrücklich, wann der Gesellschaft jedenfalls kein Forderungsrecht zustehen sollte. Nachfolgend zu § 56 AktG 1937 wurde die Haftung der Aktionäre beim Empfang verbotener Leistungen völlig neu geregelt in § 62 AktG 1965. Dabei nahm der Gesetzgeber auch Maß an der allgemein zivilrechtlichen Rückgewährvorschrift des § 346 BGB.1 Zum einen ist seit dem formal nicht mehr die Rede von „Zahlungen“, sondern allgemeiner von „Leistungen“. Somit steht außer Zweifel, dass die Erstattungspflicht nicht nur Geldleistungen, sondern auch Sachleistungen erfasst. Zum anderen rückte die Norm erstmals in Abs 1 Satz 1 ausdrücklich den eigenen Anspruch der Gesellschaft in den Vordergrund. Den Gläubigern der Gesellschaft steht eine Anspruchsbefugnis gemäß Abs 2 Satz 1 nur abhängig von Abs 1 zu. Unionsrechtliche Grundlage für die Normierung von § 62 im deutschen Recht ist Art 57 der Gesellschaftsrechts-Richtlinie2. Die erste Fassung des § 62 AktG 1965 machte in Abs 1 Satz 23 einen Anspruchsausschluss für den Fall schutzwürdigen Leistungsempfangs noch davon abhängig, dass der Empfänger glauben musste, die Leistung als Gewinnanteil bezogen zu haben, wobei eine bloß einfache Fahrlässigkeit des Empfängers hinsichtlich der Verbotsmissachtung unschädlich war. Korrespondierend zur damaligen Regelung in § 57 Abs 3 aF AktG 1965 über die Zulässigkeit der Zahlung sog „Bauzinsen“ (vgl § 57 Rn 3) schützte Abs 1 Satz 2 auch den guten Glauben daran, die gewährte Leistung stelle eine Zahlung solcher Zinsen dar. In Abs 1 Satz 3 war in § 62 AktG 1965 ursprünglich eine Beweislastregel aufgenommen, die bezüglich der Voraussetzungen schutzwürdiger Gutgläubigkeit (Abs 1 Satz 2) die Aktionäre beweispflichtig machte. Im Jahr 1978 wurde Abs 1 teilweise neu gefasst:4 Die Vorschrift in Satz 3 über die Beweislastverteilung wurde ersatzlos aufgehoben. Zudem wurde Satz 2 dahin geändert, dass nicht mehr erst grob fahrlässige Unkenntnis zur Bösgläubigkeit führt, sondern bereits einfache Fahrlässigkeit den Empfänger schutzlos stellte und damit der Anspruch der AG nicht ausgeschlossen war. Im Jahr 19825 wurde Abs 1 Satz 2 durch Streichung der „Zinsen“ an den Umstand angepasst, dass bereits zum 1. 7. 1979 die Ausnahmeregelung in § 57 Abs 3 aF6 („Bauzinsen“) gestrichen worden war und daher jede Zinszahlung ge-

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1 Kropff AktG 1965, S 83. 2 Richtlinie 2017/1132/EU v 14.6.2017, Abl EU Nr L 169/46 v 30.6.2017. 3 Zur Gesetzeshistorie auch Bitter ZHR 168 (2004), 302, 336. 4 DurchfG v 13.12.1978 (BGBl I 1959) zur Umsetzung von Art 16 der 2. EG-Richtlinie v 13.12.1976 (ABl Nr L 26/1 v 31.1.1977). 5 DurchfG v 25.10.1982 (BGBl I 1425) zur 3. EG-Richtlinie. 6 Aufhebung von § 57 Abs 3 aF im Zuge der Umsetzung von Art 18 der 2. EG-Richtlinie v 13.12.1976 (Abl Nr L 26/1 v 31.1.1977) durch das DurchfG v 13.12.1978 (BGBl I 1959).

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mäß § 57 Abs 2 verboten war, sodass sich die Frage des schutzwürdigen guten Glaubens insofern nicht mehr stellte. Wie Abs 1 Satz 1 ist auch die Vorschrift des Abs 2 gegenüber § 56 AktG 1937 neu. Die 7 Sätze 1 und 2 des Abs 2 sind formal dem § 93 Abs 5 Satz 1 und Satz 4 (bzw § 84 Abs 5 Satz 1 AktG 1937) nachgebildet. Seit seiner Einführung ins AktG 1965 besteht Abs 2 sachlich unverändert. Nur im Text hat Satz 2 im Zug der Insolvenzrechtsreform 1999 eine sprachliche Anpassung erfahren.7 Die ursprünglich in Abs 3 normierte aktienrechtliche Sonderverjährungsfrist von 8 fünf Jahren wurde wörtlich aus § 56 Abs 4 AktG 1937 übernommen. Im Nachgang zur Schuldrechtsreform wurde im Jahr 20048 diese Verjährungsfrist auf 10 Jahre angehoben. Außerdem wurde Satz 2 neu angefügt, wonach § 54 Abs 4 Satz 2 entsprechende Anwendung findet (Ablaufhemmung bei Insolvenzeröffnung über das Vermögen der AG). 2. Regelungsgegenstand, Normzweck und Systematik der Regelung. Abs 1 9 Satz 1 regelt einen Erstattungsanspruch der Gesellschaft. Dieser Anspruch bezweckt, alle Zuwendungen, die verbotswidrig das gebundene Kapital angreifen, wieder in das Gesellschaftsvermögen zurück zu bringen. Wenn das Gesetz fordert, dass – abgesehen vom förmlich festgestellten Bilanzgewinn (§§ 57 Abs 3, 174 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Nr 2) und den gesetzlichen Ausnahmen (§ 57 Rn 225 ff) – die von § 1 zwischen Gesellschafts- und Aktionärsvermögen gezogene Grenze nicht verschoben werden darf, bedarf es für Zuwiderhandlungen einer Sanktionsnorm. Sie muss das Ziel verfolgen, dass Schmälerungen des gebundenen Vermögens wieder rückgängig gemacht werden, sodass der Umfang des gebundenen Vermögens der Gesellschaft wiederhergestellt wird. Mit Rücksicht auf die umfassende Vermögensbindung darf den Empfängern grundsätzlich nichts verbleiben. In diesem Sinn gestaltet § 62 das Prinzip der Kapitalerhaltung aus und bildet zusammen mit den in §§ 57, 59, 61, 71 ff getroffenen Regelungen das System, das diesen Grundsatz verwirklicht.9 Als Instrument zur Wiederbeschaffung des Kapitals, das trotz seiner Bindung abgeflossen ist, kommt dem Anspruch der Gesellschaft aus Abs 1 Satz 1 dadurch eine besondere Durchsetzungskraft zu, dass er kein Verschulden voraussetzt und unabhängig von den Schwächen der §§ 814, 817 Satz 2, 818 Abs 3 BGB besteht. Zudem ist dieser Rückgewähranspruch über § 66 Abs 2 Fall 1 genauso gesichert wie schon die der Kapitalaufbringung dienenden Einlageforderungen (§ 54 Abs 1). Grenzen sind nur durch Abs 1 Satz 2 in rechtlicher und durch Abs 3 in zeitlicher Hinsicht gesetzt. Abs 1 Satz 2 räumt für den Fall schutzwürdigen Empfangs von Gewinnanteilen 10 dem Individualinteresse des Anlegers Vorrang vor dem Kapitalerhaltungsprinzip ein (Rn 72 ff). Abs 2 Satz 1 erweitert den Kreis der anspruchsbefugten Personen dadurch, dass ne- 11 ben und abhängig von der AG auch deren Gläubigern ein Recht zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs aus Abs 1 Satz 1 zugebilligt wird. Das ist konsequent, denn es sind in erster Linie die Gläubiger, in deren Interesse es liegt, dem Prinzip der Kapitalerhaltung Nachdruck zu verleihen. Ausgangspunkt bleibt dennoch Abs 1. Nach ihrer internen Systematik setzt die Vorschrift des Abs 2 das Bestehen eines Anspruchs der AG gemäß Abs 1 voraus. Nur soweit und solange die Gesellschaft einen Anspruch gegen den Aktionär hat, können ihn auch die Gesellschaftsgläubiger geltend machen.

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7 Siehe Art 47 Nr 2 EGInsO v 5.10.1994 (BGBl I 2911, 2930). 8 Art 11 Nr 3 des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9.12.2004 (BGBl 2004 I 3214, 3216). 9 Henssler/Strohn/Paefgen5 2.

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Abs 2 Satz 2 überträgt diese Gläubigerbefugnis während des Insolvenzverfahrens auf den Insolvenzverwalter bzw Sachwalter (Rn 144 ff).

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3. Vergleich zum GmbH-Recht. Für das Recht der GmbH ist § 62 ohne unmittelbare Bedeutung. Dort stellen die Vorschriften in §§ 31 und 32 GmbHG eine eigene und erschöpfende Regelung mit materiell-rechtlich parallelem Gehalt dar. Eine analoge Anwendung des § 62 ist daher mangels planwidriger gesetzgeberischer Regelungslücke nicht statthaft.10 Das gilt auch für die Regelung in § 62 Abs 2, zu der sich im Recht der GmbH kein Pendant findet. Umgekehrt kennt das Aktienrecht keine dem § 31 Abs 3 GmbHG entsprechende Ausfallhaftung.11 Zu bemerken ist ferner, dass die Vorschriften über den gutgläubigen Gewinnbezug in § 32 GmbHG einerseits und § 62 Abs 1 Satz 2 andererseits, obwohl sie das gleiche Ziel verfolgen, einen unterschiedlichen Regelungsinhalt aufweisen:12 § 32 GmbHG ist insofern strenger, als die Erhaltung des Stammkapitals Vorrang vor den Gewinnrechten des Gesellschafters hat,13 während der gutgläubige Aktionär selbst dann keine Rückzahlung schuldet,14 wenn eine Unterbilanz besteht und obwohl im Aktienrecht (§ 57 Rn 8, 17, 19) nicht nur das Grundkapital, sondern das ganze Vermögen der AG gebunden ist (Rn 10).15 Jedoch ist § 32 GmbHG insofern großzügiger, als dort erst grobe Fahrlässigkeit den guten Glauben des Gesellschafters zerstört,16 während im Rahmen von § 62 Abs 1 Satz 2 schon einfache Fahrlässigkeit schädlich ist (Rn 80). Außerdem gilt in den beiden Vorschriften eine teils unterschiedliche Beweislastregelung.17 II. Der Anspruch der AG auf Rückgewähr (Abs 1 Satz 1)

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1. Rechtscharakter des Rückgewähranspruchs. Abs 1 Satz 1 normiert einen selbständigen und spezifisch gesellschaftsrechtlichen Anspruch. Es handelt sich nicht um ein schuldrechtliches, sondern um ein spezielles aktienrechtliches Recht.18 Als Anspruch, der den Aktionär sachlich zur „Wiedereinlage“19 verpflichtet, ist er ebenso aktienrechtlicher Natur wie die Einlagepflicht selbst. Auch die Gleichstellung der Erstattungsforde-

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10 BGH NJW 1977, 1449, 1451; KK/Drygala3 15; MünchKomm/Bayer5 7. 11 Wachter/Servatius3 6. 12 MünchKommGmbHG/Roßkopf/Notz4 § 32 Rn 10; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack GmbHG3 § 32 Rn 2; BeckOK-GmbHG/Schmolke § 32 Rn 4. 13 MünchKommGmbHG/Roßkopf/Notz4 § 32 Rn 5, 10; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz GmbHG6 § 32 Rn 1; Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG4 § 32 Rn 3. 14 MünchKommGmbHG/Roßkopf/Notz4 § 32 Rn 10; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack GmbHG3 § 32 Rn 2; Michalski/Heidinger GmbHG3 § 32 Rn 3. 15 MünchKommGmbHG/Roßkopf/Notz4 § 32 Rn 10. 16 MünchKommGmbHG/Roßkopf/Notz4 § 32 Rn 10, 41 ff mwN; Bork/Schäfer/Thiessen GmbHG4 § 32 Rn 4; BeckOK-GmbHG/Schmolke § 32 Rn 4. 17 Für den Aktionär siehe unten Rn 105 ff; für den GmbH-Gesellschafter siehe MünchKommGmbHG/ Roßkopf/Notz4 § 32 Rn 57 f. 18 AllgM; Hüffer/Koch15 2; KK/Drygala3 16; MünchKomm/Bayer5 8; Hölters/Laubert3 3; BeckOGK/Cahn 5; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 1; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2; Wachter/ Servatius3 3; Großkomm/Barz3 1; Baumbach/Hueck13 3; vgl zudem BGHZ 31, 258, 265 [zur GmbH] und BGH NJW 1999, 2524, 2526 [zur Gen] m Anm Henze BB 1999, 1623, 1624 – die Gedanken beider Entscheidungen zur Natur des Rückgewähranspruchs sind ins Aktienrecht zu übertragen; ferner BGH WM 1957, 61, 62 [zur Rechtslage aufgrund des AktG 1937]; abw davon möchte Bommert Verdeckte Vermögensverlagerungen (1989), S 100 ff den Anspruch aus § 62 Abs 1 S 1 als eine Synthese aus Bereicherungsrecht und Aktienrecht deuten. Zu der unter Geltung des AktG 1937 bestehenden Auffassung der Rspr (damals: bereicherungsrechtlicher Anspruch) siehe RGZ 77, 88, 89. 19 KK/Drygala3 17.

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rung mit der Einlageforderung in § 66 Abs 2 Fall 1 bestätigt das. Die Schwächen der bürgerlich-rechtlichen Vorschriften zur ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 814, 817 Satz 2, 818 Abs 3 BGB) sowie das im Deliktsrecht regelmäßig vorausgesetzte Verschulden sind für Abs 1 Satz 1 daher ohne Bedeutung.20 Die Diskussion, wie sie unter Geltung des § 56 AktG 1937 zur Rechtsnatur des damals 15 nicht ausdrücklich normierten Rückgewähranspruchs der Gesellschaft geführt wurde,21 erübrigt sich heute. Mit der Fassung in § 62 AktG 1965 wurde die einst umstrittene Frage geklärt.22 2. Voraussetzungen eines Anspruchs nach Abs 1 Satz 1 a) Empfang einer „Leistung“. Der Begriff der Leistung ist weit zu verstehen. Das 16 lässt ohne weiteres schon die allgemeine Begriffsdeutung zu. Dieses weiten Begriffsverständnis beizubehalten ist einschränkungslos geboten, weil anderenfalls der Kapitalschutz lückenhaft würde. Diese Sicht steht auch klar mit der gesetzgeberischen Intention in Einklang: Im Wechsel von § 56 AktG 1937 auf § 62 AktG 1965 wurde zur Beseitigung möglicher Zweifel der Begriff der „Zahlungen“ nicht übernommen, sondern der allgemeinere Begriff der „Leistungen“ bevorzugt. Maßgeblich ist danach stets, dass der Gesellschaft Vermögenswerte entzogen werden. Der konkrete Gegenstand oder die Gestalt des Geleisteten sind gleichgültig, sofern nur die Zuwendung als solche einen Vermögenswert besitzt.23 Erfasst ist nicht nur eine (Geld-)Zahlung, sondern auch jede Art unbarer Leistung in Gestalt der Überlassung einer Sache bzw eines Rechtes, gleichviel ob sich damit eine dingliche Rechtsänderung zugunsten des Empfängers vollzieht oder nur obligatorische (Nutzungs-)Rechte an der Sache bzw dem Recht eingeräumt werden. Es genügt sogar die bloße Duldung des Gebrauchs gesellschaftseigener Einrichtungen. Ebenso kommen ungegenständliche Leistungen mit messbarem Kapitalwert in Betracht, wie Beratungen und andere Serviceleistungen oder das Überlassen bzw Bereithalten von Personal. Schließlich kann eine vermögenswerte Zuwendung auch darin liegen, dass die AG eine Verbindlichkeit eingeht, wie etwa durch die Bestellung einer Sicherheit. Nicht ausreichend ist es, wenn sich die AG zur bloßen Leistungserbringung im Rah- 17 men eines Austauschgeschäfts verpflichtet. Denn hier kann die AG gegenüber dem Aktionär ein aus § 57 abzuleitendes Leistungsverweigerungsrecht geltend machen. Das schützt die AG hinreichend, sodass es eines Anspruchs aus § 62 Abs 1 Satz 1 nicht bedarf.24 b) Gesetzeswidrigkeit der erbrachten Leistung. Ausschlaggebend für das Entste- 18 hen der Erstattungspflicht ist, dass die Leistung gegen ein aktienrechtliches Verbot verstößt. Hier korrespondiert Abs 1 Satz 1 direkt mit dem Verbot der „Einlagenrückge-

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20 AllgM; BGH NZG 2016, 1182, 1183 Rn 11; BGH NJW 2013, 1742; Hüffer/Koch15 2; BeckOGK/Cahn 5; Hölters/Laubert3 3; MünchKomm/Bayer5 8; KK/Drygala3 16; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5; Henssler/Strohn/ Paefgen5 1; Wachter/Servatius3 3; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2; Theusinger/Wolf NZG 2012, 901; vgl zur Bedeutungslosigkeit von § 818 Abs 3 BGB insbes BGH NJW 1999, 2524, 2526 [Gen] m Anm Henze BB 1999, 1623 f. 21 Nachgezeichnet bei Joost ZHR 149 (1985), 419, 422 ff; siehe zudem Großkomm/Barz3 § 57 Anm 11 mwN. 22 Vgl auch KK/Drygala3 2; Großkomm/Barz3 1. 23 AllgM; BeckOGK/Cahn 6; Hüffer/Koch15 6; Schmidt/Lutter/Fleischer4 6; KK/Drygala3 16; MünchKomm/ Bayer5 8; Henssler/Strohn/Paefgen5 3; Heidel/Drinhausen5 2; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2; Großkomm/ Barz3 3; vgl ferner OLG Frankfurt AG 1996, 324, 325. So auch zuvor schon die ganz hM zum Begriff der „Zahlungen“ in § 56 AktG 1937, siehe Schlegelberger/Quassowski 3 § 56 Rn 4. 24 MünchKomm/Bayer5 34; KK/Drygala3 44.

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währ“ aus § 57. Danach ist im Ausgangspunkt jegliches Vermögen der Gesellschaft gebunden und daher grundsätzlich jede Leistung untersagt, die in causa societatis erfolgt. Erlaubt sind allein (vgl § 57 Rn 225 ff): 19 – Verteilung des Betrags als Dividende, der in dem durch den Gewinnverwendungsbeschluss (§§ 119 Abs 1 Nr 2, 174 Abs 1 Satz 1) förmlich festgestellten Bilanzgewinn zur Ausschüttung vorgesehen ist (§ 174 Abs 2 Nr 2); – eine gemäß § 59 zulässige Abschlagszahlung auf die Dividendenansprüche; – die Vergütung von Nebenleistungen (§§ 55 Abs 1 Satz 2, 61); – die Zahlung eines Preises bei einem nach §§ 71 ff zulässigen Erwerb eigener Aktien (§ 57 Abs 1 Satz 2) bzw Dritterwerb iSd § 71d, soweit jeweils Leistung und Gegenleistung in äquivalentem Wertverhältnis stehen; – Zahlungen bei ordentlicher Kapitalherabsetzung oder Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien, wenn hierbei der Rahmen von § 225 Abs 2 bzw § 237 Abs 2 Satz 3 eingehalten ist; – Leistungen, die infolge konzernrechtlicher Spezialregelungen erlaubt sind (vgl §§ 291 Abs 3, 301, 308, 311, 323 Abs 2; dazu § 57 Rn 233 ff).25 War die Leistung hiernach erlaubt, wird sie selbst dann nicht zu einer verbotenen, wenn sie bewirkt, dass Gesellschaftsgläubiger mit ihren Forderungen ausfallen. Insbesondere stehen Gläubigern, die im Rahmen einer Kapitalherabsetzung oder bei der Abwicklung die gemäß § 225 Abs 2 bzw § 272 Abs 1 geltenden Fristen versäumen, weder Erstattungsansprüche aus Abs 1 Satz 1 zu26 noch kann auf das Bereicherungsrecht zurückgegriffen werden.27 Alle übrigen Leistungen, die sachlich außerhalb vorgenannter Erlaubnistatbestände 21 (Rn 19) vollzogen werden, stellen einen Verstoß gegen aktienrechtliche Bestimmungen dar. Dabei ist es egal, ob sich die Leistung einseitig (offen) von Seiten der AG an den Begünstigten vollzieht oder ob sie (verdeckt) in ein Umsatzgeschäft eingekleidet ist, bei dem der Leistungsempfänger keine äquivalente Gegenleistung erbringt und somit in Höhe der Differenz beider Leistungen gebundenes Vermögen der Gesellschaft rechtswidrig angegriffen wird (§ 57 Rn 20, 70 ff). 22 Nicht von Abs 1 Satz 1 erfasst werden Verstöße gegen Vorschriften der Kapitalaufbringung. Sofern die vom Aktionär geschuldete Einlageleistung noch nicht erbracht ist, richtet sich das allein nach § 54 und nicht nach Abs 1 Satz 1. Das gilt – unstreitig – für den Fall der verdeckten Sacheinlage,28 auch bereits vor der Neufassung der § 27 Abs 3 und 4 durch das ARUG.29 Nicht einhellig beurteilt wird, was im Fall der Nachgründung bei Verstoß gegen § 52 23 gilt. Eine breite Strömung im Schrifttum vertritt, dass sich ein Anspruch der Gesellschaft unter Anwendung von § 62 ergibt.30 Die Rechtsprechung hatte indessen wegen Unwirksamkeit der Geschäfte eine Rückabwicklung gemäß §§ 812 ff BGB angenommen.31 Die

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25 Wachter/Servatius3 2; vgl auch Henssler/Strohn/Paefgen5 3. 26 KK/Drygala3 16; Großkomm/Barz3 3; zur Gen vgl BGH ZIP 1997, 927 und 928; zum Rückgewähranspruch im Liquidationsverfahren einer Gen vgl BGH NJW 1999, 2524 = BB 1999, 1621 m Anm Henze. 27 RGZ 124, 210; MünchKomm/Bayer5 45. 28 KK/Drygala3 8 ff; MünchKomm/Bayer5 38; BeckOGK/Cahn 6, 4; Henssler/Strohn/Paefgen5 3. 29 BGHZ 173,145, 154 f [„Lurgi I“]; ausführlich hierzu KK/Drygala3 8 ff. 30 KK/Drygala3 13; Drygala FS Huber (2006), S 691, 694 ff; Großkomm/Priester 5 § 52 Rn 88; Hüffer/Koch15 § 52 Rn 9; KK/Arnold3 § 52 Rn 45. 31 So BGHZ 173,145, 154 f [„Lurgi I“]; BGHZ 175, 265, 273 [„Rheinmöwe“]; MünchKomm/Bayer5 38; Schmidt/Lutter/Bayer4 § 52 Rn 44; Habersack ZGR 2008, 48, 60 f.

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besseren Gründe sprechen dafür, mit der hLit § 62 anzuwenden. Auch wenn die Nachgründung formal-systematisch im Bereich der Kapitalaufbringung gesetzlich geregelt ist, hat sie materiell die Prägung einer Kapitalerhaltungsregelung. Auch berücksichtigt die ehemals gegenteilige Rechtsprechung noch nicht hinreichend die durch das MoMiG und das ARUG gebrachten Wertungen, die sich abkehren von einer über §§ 812 ff BGB sanktionierten Nichtigkeit. Dass die Leistung entgegen den Vorschriften des Aktiengesetzes empfangen sein 24 muss, setzt nicht (notwendig) voraus, dass die Gewährung der Leistung gegen zwingendes Aktienrecht verstößt. Auch die Nichtbeachtung des durch § 60 – ggf iVm der Satzung – festgelegten Gewinnverteilungsschlüssels32 (§ 60 Rn 47) und/oder die Missachtung des Umstands, dass Dividendenrechte (zB infolge Verletzung von Mitteilungspflichten) nicht bestehen (§ 58 Rn 130, 142; § 60 Rn 48 f), hat zur Folge, dass gegen ein aktienrechtliches Verbot iSv Abs 1 Satz 1 iVm § 57 Abs 1 Satz 1 verstoßen wird (§ 57 Rn 63 f). Solche Überzahlungen geschehen mangels entsprechender Gewinnauszahlungsansprüche auch, aber nicht lediglich ohne Rechtsgrund im bürgerlich-rechtlichen Sinn. Folglich ist auch hier gegenüber den bereicherungsrechtlichen Vorschriften vorrangig Abs 1 Satz 1 einschlägig.33 Ruhende Dividendenrechte dürfen erst bedient werden, wenn die bislang – unvorsätzlich – unterlassene Mitteilung (§§ 20 Abs 1 oder 4, 21 Abs 1 oder 2) nachgeholt ist. Eine vorschnelle Ausschüttung ist nach Abs 1 Satz 1 zu erstatten (§ 57 Rn 65). Der Anspruch der AG entfällt, falls zwischenzeitliche die gebotene Mitteilung nachgeholt wurde und die Zahlung damit legalisiert ist. Leistet die AG im Rahmen eines Austauschgeschäftes, das zu drittgleichen Kondi- 25 tionen abgeschlossen ist und daher keine die Gesellschafterstellung berücksichtigende, verdeckte Vermögenszuwendung darstellt, weil somit dem Vollwertigkeits- und Deckungsgebot genügt ist, ist das nach § 57 nicht zu beanstanden. Eine Erstattung nach § 62 steht nicht in Rede. Auch ist Abs 1 Satz 1 nicht einschlägig, wenn diese Leistungen deshalb rückabzuwickeln sind, weil im Übrigen gegen ein anderes, nicht aktienrechtliches gesetzliches Verbot iSv § 134 BGB oder gegen § 138 BGB verstoßen wurde. Ebenso wenig ist ein Anwendungsfall des Abs 1 Satz 1 gegeben, wenn innerhalb eines aktienrechtlich zulässigen Umsatzgeschäfts wegen Anfechtung (§§ 119, 123 BGB) bzw Rücktritt Leistungen gemäß §§ 812 ff BGB bzw §§ 346 ff BGB zurück zu gewähren sind.34 Auch hier handelt es sich nicht um eine durch die Mitgliedschaft vermittelte unzulässige Weggabe gesellschaftsrechtlich gebundenen Vermögens. 3. Gläubiger des Rückgewähranspruchs. Originär kommt nur der Gesellschaft die 26 Anspruchsberechtigung zu. Sie ist die Gläubigerin des gemäß Abs 1 Satz 1 erstattungspflichtigen Empfängers. Zwar kann nach Abs 2 Satz 1 daneben auch eine Anspruchsbefugnis der Gesellschaftsgläubiger entstehen. Ihnen spricht das Gesetz aber kein eigenständiges, von dem Gesellschaftsanspruch losgelöstes Forderungsrecht zu. Abs 2 Satz 1 enthält kein materielles, sondern ein prozessuales Recht (Rn 110 ff). Das weicht ab von dem in §§ 172 Abs 4, 171 Abs 1 HGB normierten Konzept einer echten Außenhaftung, bei der gegenüber den Kapitalanlegern die Gesellschaftsgläubiger selbständig materiell an-

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32 MünchKomm/Bayer5 36; Henssler/Strohn/Paefgen5 3; Heidel/Drinhausen5 6. 33 Heute allgM; MünchKomm/Bayer5 42; KK/Drygala3 51; Hölters/Laubert3 10; BeckOGK/Cahn 7; Hüffer/Koch15 8; Ritter § 56 Anm 2 c; aA das ältere Schrifttum: Schlegelberger/Quassowski 3 § 56 Rn 4; Düringer/Hachenburg/Flechtheim 3 § 217 Anm 2; widersprüchlich v Godin/Wilhelmi 2: Eine Zahlung entgegen § 60 sei aktienrechtlich verboten – dann aber: nur Zahlungen entgegen zwingendem Recht seien aktienrechtlich verboten (wozu der Gewinnverteilungsschlüssel nicht gehört, vgl § 60 Abs 3 iVm § 23 Abs 5). 34 KK/Drygala3 53; MünchKomm/Bayer5 35.

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spruchsberechtigt sind. Der Anspruch aus § 62 Abs 1 Satz 1 kann nicht über § 147 geltend gemacht werden (Rn 62).35 4. Rückgewährpflichtiger Schuldner a) Aktionär als Schuldner 27

aa) Ausgangspunkt. Schuldner des Erstattungsanspruchs sind grundsätzlich die Aktionäre als Empfänger der aktienrechtlich verbotenen Leistung. Formal bringt das bereits der Wortlaut der Vorschrift zum Ausdruck. Sachlich bestätigt es sich darin, dass der Anspruch als in seiner Natur spezifisch aktienrechtlicher grundsätzlich nicht gegenüber Dritten greifen kann, die nicht Mitglied der anspruchsberechtigten AG sind.36 Gegenüber Personen, die nicht Aktionär sind, steht die verbotswidrige Grenzverschiebung zwischen Gesellschaftsvermögen und Aktionärsvermögen, die § 62 sanktioniert, nicht in Rede, es sei denn, es handelt sich nicht um einen echten Dritten, sondern um eine dem Aktionär ausnahmsweise gleichzustellende dritte Person (Rn 34 f).

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bb) Aktionärsstatus und Empfangszeitpunkt. Gesetzlich gedachter Normalfall ist der Empfang einer Leistung durch einen Aktionär für sich selbst, ohne Einschaltung weiterer Personen (Dritter). Unproblematisch wird hierbei derjenige zum Schuldner aus Abs 1 Satz 1, der im Moment des Leistungsempfangs Aktionärsstatus hat.37 Ist dadurch der Anspruch aus Abs 1 Satz 1 gegen einen Aktionär entstanden, ist es belanglos, ob im Zeitpunkt der Geltendmachung oder (gerichtlichen) Durchsetzung des Anspruchs der zur Rückgewähr verpflichtete Schuldner noch Aktionär ist. Der Anspruch geht weder dadurch unter, dass sich der Aktionär seiner Mitgliedschaft durch Übertragung der Aktie entledigt, noch ändert deswegen der Erstattungsanspruch seine Rechtsnatur als aktienrechtlicher Anspruch.

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cc) Dem Aktionär zuzurechnender Leistungsempfang durch Dritte. Empfängt anstelle des Aktionärs ein Dritter eine Leistung der AG, die unmittelbar dem Aktionär zu gewähren verboten wäre, kann die Zuwendung dem Aktionär unter bestimmten Umständen so zuzurechnen sein, als habe er sie selbst empfangen. Eine solche Zurechnung ist etwa zu bejahen, wenn der Dritte beim Empfang für Rechnung des Aktionärs handelt, die Leistung an den Dritten auf Weisung des Aktionärs erfolgt oder wenn der Empfänger ein naher Angehöriger des Aktionärs oder ein Unternehmen ist, an dem der Aktionär eine mehrheitliche Beteiligung hält (§ 57 Rn 170 ff). Hier ist der Aktionär selbst aus Abs 1 Satz 1 erstattungspflichtig. Das gilt auch dann, wenn der gewährte Leistungsgegenstand nicht an den Aktionär weitergeleitet wird, sondern bei dem Dritten als „Empfangsstation“ verbleibt.38 Das hat allenfalls Auswirkungen auf den Inhalt des Erstattungsan-

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35 OLG Karlsruhe NZG 2018, 508, 510 f; LG Heidelberg AG 2019, 804, 811; Wiedemann/Notz BeckFormAktR2 (2020), I.XIV.1. Anm 7, S 733; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 10; KK/Rieckers/Vetter3 § 147 Rn 137; BeckOGK/Mock § 147 Rn 24; Hüffer/Koch15 § 147 Rn 2; Krieger/Schneider/Bungert Hdb Managerhaftung3 Rn 16.76. 36 BGH ZIP 1981, 188; OLG Düsseldorf ZIP 1981, 186; Hüffer/Koch15 4; KK/Drygala3 20; MünchKomm/ Bayer5 12; Henssler/Strohn/Paefgen5 4. 37 KK/Drygala3 21; MünchKomm/Bayer5 13; Hüffer/Koch15 4; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 4; Heidel/Drinhausen5 8; Wachter/Servatius3 6. 38 MünchKomm/Bayer5 15; KK/Drygala3 27; Vgl zum GmbH-Recht Altmeppen FS Kropff (1997), S 641, 645; aA Ulmer ZHR 156 (1992), 377, 385 mwN.

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spruchs (Rn 50). Zudem kommt in Betracht, dass neben dem Aktionär auch der Dritte Rückgewähr schuldet (Rn 37, 41). dd) Rückgewährpflicht eines „Strohmann“-Aktionärs (Treuhänder). Empfängt 30 ein Aktionär eine aktienrechtlich verbotene Leistung, wird er von der Erstattungspflicht (Abs 1 Satz 1) nicht dadurch befreit, dass er die Leistung für einen Dritten empfangen hat, der kein Aktionär ist. Es mag zwar sein, dass aufgrund der rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Ausgestaltung des Innenverhältnisses zwischen dem Aktionär und dem Dritten wirtschaftlich der Dritte als treugebender Hintermann (mittelbar) der faktische Aktionär ist. Jedoch entbindet dieses Innenverhältnis – auch wenn damit ein Dritter nur eine andere Person als Aktionär vorschiebt – diesen Aktionär nicht von seiner Pflicht nach dem Gesetz zu handeln und insbesondere § 57 zu beachten. Die AG kann in einem solchen Fall wahlweise neben dem Aktionär auch den Dritten in Anspruch nehmen, der Anspruch ist aber nicht auf den Dritten beschränkt (Rn 35, 41). Wer formalrechtlich die Position des Aktionärs innehat, haftet gegenüber der AG nach Abs 1 Satz 1.39 Das gilt auch dann, wenn – bedingt durch die Ausgestaltung des Innenverhältnisses – das Empfangene an den faktischen Aktionär weitergeleitet wurde. Nach richtiger Ansicht ist der die Aktien haltende Treuhänder in gleicher Weise 31 Schuldner nach Abs 1 Satz 1, wenn die AG die Leistung vorbei an ihm direkt an den wirtschaftlichen Hintermann erbringt.40 Das ergibt sich in den Fällen der Leistung auf Veranlassung des Aktionärs (Hintermann als „Geheißperson“) schon aus den Grundsätzen zur Zurechnung der Leistung (Rn 29). Jedoch trifft den Aktionär hier die Erstattungspflicht auch dann, wenn die Leistung ohne seine Weisung gleich dem Treugeber zugewendet wird. Denn dass dem Aktionär diese Leistung im Innenverhältnis zu dem treugebenden Dritten ohnehin nicht zugestanden hätte, führt nicht dazu, dass sie in Bezug auf den Aktionär erlaubt wäre. Vielmehr ist es gerade der Aktionärsstatus, dessentwegen die Zuwendung trotz direkter Leistung an den Hintermann verboten bleibt, gerade weil der Dritte als Empfänger mit einer Person verbunden ist, die diese Aktionärseigenschaft hat. Es spielt keine Rolle, ob der Aktionär die Leistung empfängt und weiterleitet oder aber direkt an den Hintermann geleistet wird.41 Allenfalls dann, wenn die Direktleistung in Unkenntnis des Aktionärs erfolgt und zugleich die Beziehung des Empfängers zum Aktionär mit der Leistung nicht in Verbindung gebracht werden kann, mag der „Strohmann“-Aktionär nicht haften. b) Aktienrechtlicher Rückgewähranspruch gegen Nichtaktionäre aa) Ausgangspunkt. Für Personen, die nicht Aktionär sind, folgt eine Erstattungs- 32 pflicht gegenüber der AG grundsätzlich nicht aus Abs 1 Satz 1 (Rn 27). Das gilt jedenfalls für die Rückabwicklung von Geschäften, die in keinem Zusammenhang mit einer – weiteren – Person stehen, die Aktionär ist. Hier sind allein die §§ 346 ff BGB oder §§ 812 ff BGB oder uU §§ 985 ff BGB einschlägig. Auch ein sonstiger Bezug zur Gesellschaft führt nicht zur Anwendung des Abs 1 Satz 1, solange nicht eine Mitgliedschaft in der Gesell-

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39 Unstr, falls die Leistung tatsächlich über den „Strohmann“-Aktionär läuft, vgl insbes Hefermehl/ Bungeroth in Geßler/Hefermehl 20; KK/Drygala3 22, 28; MünchKomm/Bayer5 16; Schmidt/Lutter/Fleischer4 14; Altmeppen FS Kropff (1997), S 641, 654. 40 Richtig KK/Drygala3 28; MünchKomm/Bayer5 17; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 41; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 35; im Erg ebenso OLG Hamburg AG 1980, 275, 278; leicht einschränkend Fleck FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 391, 410; aA Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 20; BeckOGK/Cahn 12. 41 Vgl Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 35; unzutreff aA Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 20.

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schaft der (mit-)tragende Gesichtspunkt für die Leistung ist (causa societatis). Überzahlungen an Personen, die ihre Gewinnanteilsberechtigung nicht aus § 58 Abs 4 herleiten (Inhaber von Genussrechten mit Gewinnberechtigung, vgl § 221 Abs 3; tantiemeberechtigte Mitglieder eines Verwaltungsorganes, §§ 86, 113 Abs 3), sind folglich unter Anwendung des allgemeinen Bereicherungsrechts (§§ 812 ff BGB) auszugleichen.42 Anders ist das, wenn diese Person gleichzeitig Aktionär ist und die Überzahlung mit Rücksicht auf den Aktionärsstatus ausgeführt wurde; dann greift Abs 1 Satz 1 ein. Indessen würde es sachlich zu kurz greifen, die Unanwendbarkeit von § 62 uneinge33 schränkt stehen zu lassen. Abs 1 Satz 1 ist eine Rechtsfolgenregelung bei aktienrechtswidrigen Leistungen. Die Voraussetzung, dass eine aktienrechtswidrige Leistung vorliegt, beurteilt sich nach § 57. Die Reichweite des Tatbestands der verbotenen Einlagenrückgewähr bestimmt daher auch die Reichweite der Sanktionsnorm, die im Fall eines Verbotsverstoßes eingreift. Können Nichtaktionäre Adressaten der Verbotsnorm des § 57 sein (§ 57 Rn 160 ff), kann auf diese Personen auch § 62 Abs 1 Satz 1 anwendbar sein. 34

bb) Ehemalige und zukünftige Aktionäre. Das wirkt sich im Rahmen von Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft aus: Gleichzeitigkeit von Aktionärseigenschaft und Leistungsempfang sind dann verzichtbar, wenn der Empfänger vor dem Empfang der Leistung Aktionär war oder danach wird und wenn feststeht, dass die – nicht drittgleiche – Zuwendung mit Rücksicht auf seine ehemalige bzw zukünftige Aktionärseigenschaft gemacht wurde (§ 57 Rn 161 ff). Hier wird auch derjenige zum Schuldner aus Abs 1 Satz 1, der im Zeitpunkt der Leistung nicht mehr bzw noch nicht Aktionär ist.43

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cc) Der faktische Aktionär. Trotz fehlender Aktionärseigenschaft wird entsprechend Abs 1 Satz 1 (erweiternde Auslegung) Schuldner des aktienrechtlichen Erstattungsanspruchs, wer – wirtschaftlich betrachtet – de facto eine Aktionärsposition bekleidet und sich in dieser Eigenschaft Leistungen von der AG gewähren lässt, deren Empfang § 57 einem Aktionär untersagt.44 Die aktienrechtliche Gleichstellung solcher Hintermänner mit den von ihnen vorgeschobenen Aktionären wird in § 46 Abs 5 bestätigt. Der faktische Aktionär kann seine Position etwa darauf gründen, dass er Treugeber eines für ihn fungierenden „Strohmann“-Aktionärs oder Alleingesellschafter bzw überwiegend beteiligter Gesellschafter eines Unternehmens ist, das für ihn die Aktien hält, oder dass er als Stellvertreter für einen Aktionär auftritt, dabei die Mitgliedschaftsrechte aber im eigenen Interesse zu seinem Vorteil instrumentalisiert (§ 57 Rn 165 ff).45 Diese Haftung des Hintermanns als – wirtschaftlich betrachtet – wahren Aktionärs tritt neben die Haftung des vorgeschobenen „Strohmann“-Aktionärs. Letzteren entlastet diese erweiterte Zugriffsmöglichkeit der AG auch dann nicht, wenn direkt an den faktischen Aktionär geleistet wurde, ohne dass dem Vordermann der Gegenstand ausgehändigt wurde

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42 AllgM; KK/Drygala3 29 ff; Großkomm/Barz3 2, 16. 43 BGH NZG 2008, 106 (Rn 13); OLG München BeckRS 2008, 7509; OLG Frankfurt AG 1996, 324, 325 m Anm Wilken WiB 1996, 163; Fleischer EWiR 1996, 197; Westermann/Wilhelmi DZWir 1996, 249; OLG Hamburg AG 1980, 275, 278; BGHZ 13, 49, 54 [zur GmbH]; KK/Drygala3 34; Schmidt/Lutter/Fleischer4 11; MünchKomm/Bayer5 13; Henssler/Strohn/Paefgen5 4; Heidel/Drinhausen5 10; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 5; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 32 f; für eine analoge Anwendung des § 62 Hüffer/Koch15 5. 44 Canaris FS Fischer (1979), S 31, 40 f; KK/Drygala3 35; MünchKomm/Bayer5 16; Hüffer/Koch15 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 4; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6; Heidel/Drinhausen5 11; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 105. 45 Auf eine Konstellation, die in diese Richtung geht (Rechtsvertreter nimmt Entgelt bei Klageabkauf für sich entgegen) hat BGH NJW 1992, 2821 aber die Anwendung des § 62 Abs 1 S 1 gegen den Dritten nicht eröffnet; die Entscheidung wird deshalb von Hüffer/Koch15 § 57 Rn 18, § 62 Rn 5 abgelehnt.

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(Rn 31).46 Umgekehrt wird man dem Hintermann gegen seine Pflicht aus Abs 1 Satz 1 nicht den Einwand gestatten dürfen, der Aktionär habe entgegen der Ausgestaltung des Innenverhältnisses das Empfangene – noch oder gar – nicht an ihn abgeführt. Dieses Risiko trägt nicht die AG, sondern der Dritte.47 dd) Echte Dritte. Ist der Empfänger keine Person, die vor der Leistung Gesellschaftsmitglied war oder danach wird oder faktisch eine Aktionärsstellung einnimmt, kommt § 62 nicht in Betracht.48 Denn die AG leistet an solche Dritte nicht mit Rücksicht auf deren eigene Mitgliedschaft. Eine Ausnahme wird zum Teil dann gemacht, wenn ein Nichtmitglied mit dem Aktionär wirtschaftlich identisch49 ist oder wenn aufgrund der gesetzlichen Wertung der §§ 89 Abs 3 Satz 1, 115 Abs 2 Fall 1 und 2 der Empfänger (Ehegatte oder minderjähriges Kind des Aktionärs) dem Aktionär gleichzusetzen ist oder er die Leistung für Rechnung eines Aktionärs empfängt (vgl § 57 Rn 170 ff). Dann soll die AG ausnahmsweise einen Anspruch aus § 62 Abs 1 Satz 1 gegen dieses Nichtmitglied haben.50 Das erscheint konsequent. Wenn hingegen teilweise angenommen wird, § 812 BGB sei anzuwenden,51 überzeugt das vor dem Hintergrund der Rechtsprechung nicht mehr, wonach ein Verstoß gegen § 57 nicht zur Nichtigkeit nach § 134 BGB führt (Rn 47). Außerdem bestehen keine Rechte des Dritten gegen die AG, wenn die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht verhindern, dass der Vorstand dem Dritten einen Anspruch gegen die AG hätte einräumen können (§ 242 BGB bzw § 177 BGB analog; ausführlich § 57 Rn 287), oder sonst die Tatbestände der §§ 138, 826 BGB eingreifen (vgl auch § 57 Rn 291). Auch hier kommt nicht Abs 1 Satz 1 zum Zuge, sondern es finden die §§ 812 ff BGB (und ggf § 985 BGB) Anwendung.52 Hier können die §§ 814, 817 Satz 2, 818 Abs 3 BGB – theoretisch – anwendbar sein, weil der Rechtsgedanke des § 57 nicht entgegensteht, da das Eingreifen der Bereicherungshaftung an dieser Stelle nicht auf § 57 zurückzuführen ist. Praktisch werden aber aufgrund der jeweiligen Voraussetzungen, die für die allgemeinen Unwirksamkeitsgründe vorliegen müssen, die §§ 814, 817 Satz 2, 818 Abs 3 BGB regelmäßig ohne Bedeutung bleiben. In den übrigen Fällen haftet gegenüber der Gesellschaft nicht der Dritte, sondern allein der (mittelbar oder unmittelbar) begünstigte Aktionär.53

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c) Mehrere Schuldner. Wurden in aktienrechtswidriger Weise mehrere Zuwendun- 40 gen an verschiedene Aktionäre gemacht, ist jeder Empfänger selbständig zur Rückgewähr des von der AG an ihn geleisteten Gegenstands verpflichtet. Die Haftung aus Abs 1 Satz 1 trifft dabei jeden Schuldner unabhängig von den weiteren Aktionären, die ihrer-

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46 Zutreff MünchKomm/Bayer5 19; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 41; vgl auch OLG Hamburg AG 1980, 275, 278; Fleck FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 391, 410 f; aA KK/Drygala3 36; BeckOGK/Cahn 16. 47 Zutreff MünchKomm/Bayer5 19; Altmeppen GmbHG10 § 30 Rn 34; Altmeppen FS Kropff (1997), S 641, 644; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 41, 55; aA BeckOGK/Cahn 16; Fleck FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 391, 411. 48 BGH ZIP 1981, 188; OLG Düsseldorf ZIP 1981, 186; KK/Drygala3 38; MünchKomm/Bayer5 191; Schmidt/ Lutter/Fleischer4 15; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 105; Henssler/Strohn/Paefgen5 4. 49 Für verbundene Unternehmen zT abw Altmeppen FS Kropff (1997), S 641, 651 f. 50 KK/Drygala3 37; Hüffer/Koch15 5; Heidel/Drinhausen5 11 ff; BeckOGK/Cahn 16 ff; Hölters/Laubert3 8; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 6; differenzierend MünchKomm/Bayer5 18 ff. 51 Schmidt/Lutter/Fleischer4 15 im Anschluss an die früheren Ansichten von Vorauflage/Henze 30 und Canaris FS Fischer (1979), S 31, 36–38. 52 BeckOGK/Cahn 21. 53 Vgl BGH ZIP 1981, 188; OLG Düsseldorf ZIP 1981, 186.

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seits die von ihnen empfangene Leistung nach Abs 1 Satz 1 an die AG zurückzugeben haben. Im Verhältnis untereinander sind diese Empfänger nicht Gesamtschuldner.54 Anders ist die Sach- und Rechtslage, wenn aufgrund derselben Zuwendung mehrere 41 Personen erstattungspflichtig geworden sind. Das betrifft zB die Konstellation, in der neben dem aus Abs 1 Satz 1 verpflichteten „Strohmann“-Aktionär auch dessen wirtschaftlicher Hintermann als faktischer Aktionär aktienrechtlich haftet (Rn 30, 35), sowie die Fälle der Dritthaftung, in denen die Verbotswirkung des § 57 auch an den Dritten gerichtet ist (Rn 37) oder allgemeine Grundsätze eine Haftung begründen (Rn 38). Hier haften der Aktionär und der Nichtaktionär – egal ob der Nichtaktionär entsprechend Abs 1 Satz 1 oder nach einer anderen Rechtsgrundlage in Anspruch genommen wird – gegenüber der AG als Gesamtschuldner (§§ 421 ff BGB).55 Da nur eine Zuwendung geleistet wurde, kann die Gesellschaft auch nur einmal erstattungsberechtigt sein, allerdings unter gleichzeitig möglicher Inanspruchnahme mehrerer Personen. Von Gesamtschuldnerschaft mehrerer unter Verstoß gegen § 57 begünstigter Aktionäre kann im Übrigen dann auszugehen sein, wenn die Gesellschaft ihnen das gleiche Risiko abnimmt, sodass sie die Gesellschaft nach § 62 Abs 1 Satz 1 freistellen müssen.56 d) Haftung des Rechtsnachfolgers 42

aa) Einzelrechtsnachfolge. Im Hinblick auf die Dividendenauszahlung kann es vorkommen, dass eine Leistungspflicht der AG wegen nichtigen Gewinnverwendungsbeschlusses von vornherein nicht besteht (§§ 173 Abs 3, 217 Abs 2, 241, 253 Abs 1 Satz 1). In jedem Fall hat der Aktionär dann keinen Anspruch. Leistet die Gesellschaft dennoch, haftet der Aktionär als Empfänger aus Abs 1 Satz 1. Überträgt der Aktionär seine – vermeintliche – Rechtsposition im Weg der Abtretung (§§ 398 ff BGB) auf einen Dritten, bevor die AG leistet, und erbringt daraufhin die AG ihre Leistung nunmehr an den – vermeintlichen – Zessionar, besteht kein Erstattungsanspruch nach Abs 1 Satz 1. Vielmehr haftet der (scheinbare) Einzelrechtsnachfolger gegenüber der AG gemäß §§ 812 ff BGB.57 Aus bereicherungsrechtlicher Sicht läge also ein Fall der Direktkondiktion vor. Wird eine Forderung, die in Wahrheit – wie hier – nicht besteht, abgetreten, ist umstritten, von wem die AG das Geleistete zurückfordern kann.58 Die bereicherungsrechtlichen Wertungen, die gegen eine direkte Kondiktion des Schuldners gegen den Zessionar bestehen können (Erhalt der Einwendungen in den jeweiligen Rechtsbeziehungen sowie die Wertung, dass jeder das Insolvenzrisiko alleine seines Geschäftspartners zu tragen habe), werden allerdings von gesellschaftsrechtlichen Wertungen, namentlich dem Erfordernis effektiven Gläubigerschutzes, überlagert. Immerhin kann der Dritte mangels Verität der zedierten Forderung gegenüber dem Aktionär wegen anfänglicher Unmög-

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54 Unstr; KK/Drygala3 42; MünchKomm/Bayer5 31; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; Schmidt/ Lutter/Fleischer4 17; Großkomm/Barz3 7. Die vor Geltung des AktG 1965 diesbezüglich herrschende Unsicherheit und Uneinigkeit ist seit der Fassung von § 62 Abs 1 S 1 gegenstandslos; zur vormaligen Rechtslage vgl Großkomm/Fischer 2 § 56 Anm 10, 11; Ritter § 56 Anm 2 e; Düringer/Hachenburg/Flechtheim 3 § 217 Anm 4; Brodmann § 217 Anm 1. 55 MünchKomm/Bayer5 32; KK/Drygala3 43; BeckOGK/Cahn 22; Schmidt/Lutter/Fleischer4 17; Wachter/ Servatius3 6; Henssler/Strohn/Paefgen5 6. Für den Fall der Haftung des „Strohmann“-Aktionärs aus § 62 Abs 1 S 1 mit derjenigen des faktischen Aktionärs analog § 62 Abs 1 S 1 ausdrücklich auch Hefermehl/ Bungeroth in Geßler/Hefermehl 20; es kann aber weitergehend auch in den übrigen hier dargestellten Fällen nichts anderes gelten. 56 Vgl Hüffer/Koch15 16; Fleischer/Thaten NZG 2011, 1081, 1084; Arnold/Aubel ZGR 2012, 113, 147 f; aA Mülbert/Wilhelm FS Hommelhoff (2012), S 747, 771: quotale Haftung. 57 MünchKomm/Bayer5 26, 77 (dort mit Fn 151); KK/Drygala3 31, 87; Hüffer/Koch15 4. 58 Zum Streitstand etwa MünchKommBGB/Schwab8 § 812 Rn 239 ff mwN.

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lichkeit zurücktreten (§§ 453 Abs 1, 435 Satz 1, 437 Nr 2, 326 Abs 5 BGB) oder Schadensersatz verlangen bzw Regress nehmen (§§ 453 Abs 1, 435 Satz 1, 437 Nr 3, 311a BGB). In diesem Fall verbleibt es bei der bürgerlich-rechtlichen Bereicherungshaftung des Dritten auch dann, wenn er der Gesellschaft einen Dividendenschein als Beleg (§ 405 BGB) dafür vorlegt, dass ein Aktionär ihm seinen (angeblichen) Gewinnauszahlungsanspruch zediert habe, und die Gesellschaft deshalb an den Dritten als vermeintlichen Zessionar leistet. Dasselbe gilt, wenn an einen Dieb des Coupons geleistet wird. Die aktienrechtliche Erstattungspflicht aus Abs 1 Satz 1 trifft den Nichtaktionär in diesen Fällen der Einzelrechtsnachfolge also nicht.59 Die nur ganz früher verbreitete Gegenmeinung60 ist nach allgM bereits seit langer Zeit überholt. Ist ein Gewinnverwendungsbeschluss (§ 174) auf der Grundlage eines wirksam festge- 43 stellten Jahresabschlusses (vgl § 253 Abs 1 Satz 1) gefasst worden, entsteht aus dem mitgliedschaftlichen Stammrecht des § 58 Abs 4 ein konkreter schuldrechtlicher Gewinnauszahlungsanspruch des Aktionärs (§ 58 Rn 134). Diesen Anspruch kann der Aktionär abtreten (§ 58 Rn 135). Zahlt die AG an den Zessionar (§ 398 Satz 2 BGB), wird jedoch anschließend der Gewinnverwendungsbeschluss vernichtet (§§ 243 Abs 1, 248 Abs 1 Satz 1, 241 Nr 5), kann auch der Zessionar dieser rückwirkenden Nichtigkeit nicht entfliehen.61 Er haftet gegenüber der AG. Das löst zum einen zu Lasten des Aktionärs als Zedenten den Gewährleistungsregress (Veritätshaftung) nach §§ 453 Abs 1, 435 Satz 1, 437 BGB aus. Zum anderen haftet der Aktionär aus Abs 1 Satz 1 gesamtschuldnerisch neben dem Zessionar gegenüber der AG auf Erstattung. Eine Doppelhaftung des Aktionärs kann jedoch nicht entstehen, da die Gesellschaft nur einmal forderungsberechtigt ist (§ 421 Satz 1 BGB). bb) Gesamtrechtsnachfolge. Tritt ein Dritter durch Universalsukzession in die 44 Rechtsstellung eines Aktionärs ein, haftet fortan der Dritte aktienrechtlich aus Abs 1 Satz 1.62 Das folgt für den Fall, dass bereits vor Eintritt der Gesamtrechtsnachfolge die Pflicht aus Abs 1 Satz 1 bestand, aus dem gesetzlichen Übergang dieser Pflicht auf den Gesamtrechtsnachfolger (zB §§ 1922, 1967 BGB). Das gilt aber auch, wenn vor der Gesamtrechtsnachfolge nur das Verpflichtungsgeschäft abgeschlossen war und die Leistung erst dem Gesamtrechtsnachfolger gewährt wird. Wird im Übrigen der Dritte im Zuge der Gesamtrechtsnachfolge Aktionär und tätigt er in dieser Eigenschaft unabhängig von seinem Rechtsvorgänger mit der AG Geschäfte, die § 57 verbietet, liegt darin keine Besonderheit der Rechtsnachfolge: Abs 1 Satz 1 trifft ihn, weil er selbst als Aktionär eine verbotswidrige Leistung empfangen hat. e) Keine Erstattungspflicht der Vor- und Nachmänner. Der aktienrechtliche Er- 45 stattungsanspruch der AG aus Abs 1 Satz 1 entsteht und besteht stets gegenüber der Person, die als Aktionär – oder dem ggf gleichgestellt als ehemaliger, künftiger oder faktischer Aktionär (Rn 28 f) – die Leistung empfangen hat. Dann spielt es keine Rolle, ob diese Person nach Entstehen des Rückgewähranspruchs ihre Aktionärsstellung beibehält oder aufgibt (Rn 22). Es haftet hingegen nicht der jeweilige Inhaber der Aktie. Zwar be-

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59 Heute unstr; Hüffer/Koch15 4; KK/Drygala3 31; MünchKomm/Bayer5 26; Schmidt/Lutter/Fleischer4 12; v Godin/Wilhelmi 4 4; Großkomm/Barz3 2; Baumbach/Hueck13 8; Ritter § 56 Anm 2 a; Canaris FS Fischer (1979), S 31, 54. 60 Siehe vormals ROHG 18, 153, 159; Brodmann § 217 Anm 3 a; Düringer/Hachenburg/Flechtheim 3 § 217 Anm 3, 9; auch noch Schlegelberger/Quassowski 3 § 56 Rn 2. 61 KK/Drygala3 § 58 Rn 133; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 58 Rn 133; Großkomm/Barz3 § 58 Anm 32; Baumbach/Hueck13 § 58 Rn 20. 62 Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 25; KK/Drygala3 41; Schmidt/Lutter/Fleischer4 12; Hölters/ Laubert3 8; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 105.

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§ 62 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

ruht die Verbotswirkung des § 57 auf der Mitgliedsstellung des Aktionärs, jedoch knüpft der eintretende Rückgewähranspruch nicht an die Mitgliedschaft als solche an, sondern an die Person des Empfängers. Die Pflicht aus Abs 1 Satz 1 wurzelt nicht in der Aktie. Vormänner des Erstattungspflichtigen, die aus § 65 haften, werden deshalb ebenso wenig zum Rückgewährschuldner aus Abs 1 Satz 1 wie Nachmänner des Erstattungspflichtigen, die eine (Rest-)Einlage nach § 54 schulden.63 5. Anspruchsinhalt; Gegenstand der Rückgewähr 46

a) Bar- und Sachleistungen. Der Erstattungsanspruch der Gesellschaft aus Abs 1 Satz 1 ist auf Rückgewähr dessen gerichtet, was an den Aktionär unter Missachtung von § 57 geleistet wurde.64 Das Gesellschaftsvermögen ist so wiederherzustellen, wie es vor der aktienrechtswidrigen Leistung bestand.65 Das bedeutet im Grundsatz zunächst, dass empfangene Barmittel zurückzuzahlen und überlassene Sachen herauszugeben sind. Zu verzinsen ist eine Geldschuld aus Abs 1 Satz 1 nach einer Ansicht erst mit Verzugseintritt (§§ 286, 288, 291 BGB),66 nach anderer Ansicht gilt § 63 Abs 2 analog, sodass Zinsen auch ohne Verzugseintritt geschuldet sind.67 Für eine Sachschuld könnte § 292 BGB iVm §§ 987 ff BGB von Bedeutung sein. Lebhaft diskutiert wird die Frage, ob aufgrund Abs 1 Satz 1 gegenständliche Rück47 gewähr oder lediglich Wertersatz geschuldet ist.68 Die früher hM ging davon aus, dass infolge des Verstoßes gegen § 57 das Kausal- und das Vollzugsgeschäft gemäß § 134 BGB nichtig sind, sodass der Gesellschaft auch der dingliche Anspruch aus § 985 BGB zustand.69 Da § 57 als gesetzliches Verbot verstanden wurde, führte dies insgesamt zu einem gegenständlichen Schutz des Gesellschaftsvermögens. Dieses Verständnis spiegelte sich logisch auch in Abs 1 Satz 1 wider, indem bei verbotener Sachleistung die Herausgabe dieser Sache an die AG geschuldet sein sollte.70 Im Jahr 2013 schloss sich der BGH (§ 57 Rn 270 f) der damals vordringenden Ansicht an, dass Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 57 nicht die Nichtigkeit ist, sondern sowohl das Verpflichtungs- als auch das Erfüllungsgeschäft trotz Verletzung der aktienrechtlichen Kapitalbindung wirksam bleiben.71 Zur Begründung führt der BGH aus, dass § 57 zwar als gesetzliches Verbot verstanden werden kann, der Verstoß aber nicht zur Nichtigkeit führt, weil § 62 als lex specialis die Rechtsfolgen des Verstoßes gegen § 57 anders regele iSd § 134 letzt Hs BGB. Dabei zog der BGH auch die Parallele zum GmbH-Recht, wo der Verstoß gegen § 30 ebenfalls nicht zur Nichtigkeit führt.72 Zudem vermeidet der BGH Konkurrenzprobleme von § 62 zu § 812 BGB sowie mit Blick auf divergierende Verjährungsregelungen dinglicher Ansprüche. Schließlich weist der BGH darauf hin, dass Schutzzweck der §§ 57, 62 nicht die gegenständliche Zusammensetzung des Kapitals, sondern seine Erhaltung dem Wert nach

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63 AllgM; MünchKomm/Bayer5 28; KK/Drygala3 39; Schmidt/Lutter/Fleischer4 12; v Godin/Wilhelmi 4 4; Großkomm/Barz3 2; Baumbach/Hueck13 8; Schlegelberger/Quassowski 3 § 56 Rn 2; Düringer/Hachenburg/ Flechtheim 3 § 217 Anm 3, 9; aA Wiesner FS Raiser (2005), S 471, 475 ff. 64 Hüffer/Koch15 9; KK/Drygala3 55; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; Heidel/Drinhausen5 14; Großkomm/Barz3 5. 65 Hüffer/Koch15 9; Heidel/Drinhausen5 14. 66 KK/Drygala3 70; MünchKomm/Bayer5 60; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7. 67 Hüffer/Koch15 11; Wachter/Servatius3 5; für Zinspflicht ohne Verschulden auch BeckOGK/Cahn 24. 68 Vgl ausführl Vorauflage/Henze 39 ff. 69 Vorauflage/Henze 49; KK/Lutter 2 29; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 25. 70 Vgl Vorauflage/Henze 39. 71 BGH NJW 2013, 1742 ff. 72 BGH NJW 1997, 2599.

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Haftung der Aktionäre beim Empfang verbotener Leistungen | § 62

ist, und dass nicht der Leistungsaustausch mit dem Aktionär als solcher, sondern die unangemessenen Bedingungen der Leistungen missbilligt werden. Aus diesem zuletzt genannten Begründungsansatz könnte man für den Anspruchsinhalt des § 62 folgern, es gehe auch im Fall verbotswidriger Sachleistungen nur um Wertersatz, nicht um Rückgewähr der nämlichen Sache. Tatsächlich entspricht das der Sicht eines Teils des Schrifttums.73 Allerdings überzeugt es nicht, aus den Argumenten, die angesichts von § 62 für eine 48 Wirksamkeit der aktienrechtswidrigen Geschäfte angeführt werden, zugleich ableiten zu wollen, der Empfänger einer verbotswidrig zugewendeten Sache müsse diese nicht mehr hergeben, sondern sie gleichsam nur „bezahlen“. Der Gläubigerschutz verwirklicht sich besser,74 wenn das Gesellschaftsvermögen möglichst so wiederherzustellen ist, wie es ohne die verbotswidrige Leistung bestanden hätte. Daran ändert sich nicht deshalb etwas, weil man sich gegen das Verdikt der Nichtigkeit der ausführenden Geschäfte entschieden hatte. Richtig ist es deshalb, grundsätzlich zunächst an einer Rückgewähr in natura festzuhalten.75 Hierfür spricht auch der Wortlaut des Abs 1 Satz 1 („haben … zurückzugewähren“), der nicht nahelegt, das Recht der Gesellschaft sei auf Wertersatz beschränkt. Vor allem aber gibt der BGH selbst einen Hinweis darauf, dass der Schutz des Vermögensinteresses der AG nicht dagegen spricht, den Inhalt des Anspruchs aus § 62 auch gegenständlich zu begreifen: „Ein Anspruch auf Rückgewähr des verbotswidrig weggegebenen Gegenstandes kann sich trotz des auf einen nur wertmäßigen Kapitalschutz gerichteten Zwecks des § 57 auch aus § 62 Abs 1 ergeben“.76 Vor diesem Hintergrund ist nicht anzunehmen, der BGH habe sich mit seiner Abkehr von der Nichtigkeit bei § 57 auch abgewendet vom grundsätzlich gegenständlichen Anspruchsinhalt bei § 62,77 zumal der BGH gleichzeitig auf die Rechtsprechung zu § 31 GmbHG Bezug nimmt78 und dort nach der Rechtsprechung und hLit ebenfalls im Ausgangspunkt eine Pflicht zur Rückgewähr in natura gilt (Restitutionsprinzip).79 Ferner löst sich die reine Wertersatzhaftung deshalb zu früh vom erbrachten Leistungsgegenstand, weil sie daran bestehende Rechte vernachlässigt. Für die AG ist jedoch grundsätzlich nur eine sachbezogene Rechtsposition insolvenzfest (§ 47 InsO) und vor Einflüssen Dritter geschützt (§ 771 ZPO). Für den hier vertretenen Vorrang des Restitutionsprinzips spricht es auch, dass 49 die Gegenmeinung kaum sachgerecht das Folgeproblem bewältigen kann, dass eine von vornherein geltende reine Wertersatzhaftung dazu führen würde, über die Verbotswirkung des § 57 den wirksamen Vertrag von Gesetzes wegen an Marktbedingungen anzupassen. Diesen Eingriff in die Privatautonomie sieht § 62 gerade nicht vor: Über die Rechtsfolgenregelung dieser Vorschrift kann die Höhe eines unausgewogen geringen Primäranspruchs der AG nicht derart angepasst werden, dass zur automatisch vertrag-

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73 KK/Drygala3 61 ff, 66; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; Hölters/Laubert3 11; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 3; Henssler/Strohn/Paefgen5 7; Flume ZHR 144 (1980), 18, 23 f; Wilhelm FS Flume II (1979), S 337, 387; im Ausgangspunkt für Wertausgleich, aber mit differenzierender Rückabwicklung MünchKomm/Bayer5 46 ff. 74 Vgl Hüffer/Koch15 9. 75 Hüffer/Koch15 9; Wachter/Servatius3 4; Heidel/Drinhausen5 14; Bayer/Scholz AG 2013, 426, 427 f; Witt ZGR 2013, 668, 676; grds. auch Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7, der jedoch je nach Einzelfall den Inhalt des Anspruchs bestimmen will; ebenfalls für gegenständliche Rückabwicklung die hM im GmbHRecht, MünchKommGmbHG/Ekkenga4 § 31 Rn 3 ff. 76 BGH NJW 2013, 1742, 1743 Rn 19. 77 Zutreff Witt ZGR 2013, 668, 675. 78 BGH NJW 2008, 2118. 79 Vgl MünchKommGmbHG/Ekkenga4 § 31 Rn 3 ff; Scholz/Verse GmbHG12 § 31 Rn 16 ff.

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§ 62 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

sändernden Schaffung drittgleicher Konditionen der Aktionär zur „Nachzahlung“ verpflichtet wäre. Um dem zu begegnen, soll zum einen mit einem Ablösungsrecht oder einer Ersetzungsbefugnis des Rückgewährpflichtigen operiert werden,80 was zum Teil aber wieder dahin eingeschränkt wird, dem Rückgewährpflichtigen die Möglichkeit der Rückgabe erst dann zu eröffnen, wenn keine Einigung über den Wertausgleich zustande komme.81 Zum anderen gibt es Überlegungen, die Beteiligten, wenn sie es nicht freiwillig tun, kraft mitgliedschaftlicher Treuepflicht dazu anzuhalten, sich über die Restitution zu einigen oder das verbotswidrige Geschäft durch Vertragsanpassung zu heilen, was bei einem Scheitern aber doch wieder in eine Rückgewähr in natura münden solle.82 Noch differenzierter wird vereinzelt versucht, den Inhalt des Rückgewähranspruchs nach den Umständen des Einzelfalls zu bestimmen, wobei es von dem zwischenzeitlichen Schicksal der von der Gesellschaft erbrachten Leistung abhängen soll, ob eine gegenständliche Rückgewähr oder Wertersatz zu leisten ist, oder bei mangelnder Einigung der Gesellschaft das Recht zustehen soll, entsprechend §§ 316, 315 BGB den Inhalt des Anspruchs nach billigem Ermessen zu bestimmen.83 50 Ist der konkrete Leistungsgegenstand im Vermögen des Empfängers nicht mehr vorhanden, steht dem zur Rückgewähr Verpflichteten keine Entreicherungseinrede zu. § 818 Abs 3 BGB ist auf § 62 Abs 1 Satz 1 als spezifisch aktienrechtlichen Anspruch nicht anwendbar.84 Vielmehr wird mit Abs 1 Satz 1 zwischen dem Aktionär und der AG ein gesetzliches Schuldverhältnis begründet, aufgrund dessen der Aktionär, wenn er zur Rückgewähr des gegenständlich Geleisteten außerstande ist, wegen Unvermögen bzw Unmöglichkeit der Leistung (§ 275 BGB) gemäß § 280 Abs 1, 3 BGB iVm § 283 BGB bzw § 311a Abs 2 BGB einzustehen hat.85 Bei nicht zu vertretender Unmöglichkeit ist gemäß § 285 BGB nur ein etwaiges Surrogat herauszugeben; im Übrigen wird der Aktionär von der Leistungspflicht frei (§ 275 BGB). Auch daran zeigt sich schließlich, dass Abs 1 Satz 1 keinen reinen Werthaftungsanspruch enthält.86 Geht man mit der anderen Ansicht jedoch davon aus, dass der Inhalt des Anspruchs aus Abs 1 von vornherein auf reinen Wertersatz gerichtet ist, kommt es auf ein Verschulden hinsichtlich des Untergangs der geschuldeten Sache nicht an.87 Eine Wertersatzpflicht gilt auch, soweit der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist, § 346 Abs 2 Satz 1 Nr 3 BGB analog.88 51

b) Dienstleistungen. Handelt es sich bei dem, was die AG dem Aktionär zugewendet hat, um eine nichtgegenständliche Leistung (Serviceleistungen, Einräumen einer Nutzungsmöglichkeit etc), kann das Geleistete naturgemäß nicht zurückgewährt werden. Hier richtet sich die Haftung des Begünstigten weder nach § 818 Abs 2 BGB, noch ist

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80 So zur GmbH Ulmer FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 363, 377; Hager ZGR 1989, 71, 89 ff; vgl auch KK/Drygala3 62 ff; Hüffer/Koch15 9, 10. 81 Flume ZHR 144 (1980), 18, 23 f; vgl auch MünchKomm/Altmeppen5 § 292 Rn 31. 82 MünchKomm/Bayer5 53 ff; vgl auch KK/Drygala3 62 ff. 83 BeckOGK/Cahn 23; vgl auch Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7. 84 Hüffer/Koch15 9; Henssler/Strohn/Paefgen5 7; Heidel/Drinhausen5 14; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 21; vgl auch Großkomm/ Barz3 5. 85 Hüffer/Koch15 9; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; Heidel/Drinhausen5 15; Hölters/Laubert3 11; KK/Lutter 2 26; Wachter/Servatius3 5; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 22; Großkomm/Barz3 5. 86 Richtig Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 22; auch Großkomm/Barz3 5: § 281 BGB (aF); aA v Godin/Wilhelmi 4 5. 87 Vgl MünchKomm/Bayer5 57; KK/Drygala3 67. 88 Heidel/Drinhausen5 15; im Erg ebenso Wachter/Servatius3 5.

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Haftung der Aktionäre beim Empfang verbotener Leistungen | § 62

dieser Fall über §§ 275 ff BGB zu erfassen.89 Zutreffend ist davon auszugehen, dass ein Ausgleichsanspruch analog § 346 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BGB besteht.90 c) Umsatzgeschäfte. Sofern eine von dem empfangenden Aktionär zu erbringende 52 unangemessen niedrige Gegenleistung den Abfluss gebundenen Kapitals verschleiert, liegt eine verdeckte Einlagenrückgewähr vor. Auch im Hinblick auf diesen Fall gelten die obigen Ausführungen (Rn 46 ff). Insbesondere in diesem Fall ist bei dem Streit um den Anspruchsinhalt des Abs 1 Satz 1 an der vorrangig gegenständlichen Natur festzuhalten.91 Diese Sicht wird noch unterstützt mit Blick auf § 66 Abs 2 Fall 1. Denn eine Beschränkung des Anspruchs der AG auf die Wertdifferenz würde letztlich zu einer Verrechnung der Leistungswerte führen, soweit diese sich decken, wodurch faktisch ein Ergebnis erzielt würde, das rechtlich herbeizuführen § 66 Abs 2 Fall 1 nicht erlaubt (Rn 47 ff). Bei einem Austauschgeschäft steht der AG der Anspruch auf Rückgabe des Gegen- 53 stands oder (Rück-)Abtretung einer Forderung zu. Müsste aber allein der Aktionär den an ihn erbrachten Gegenstand zurückgeben bzw die erlangte Forderung abtreten, wäre die AG einseitig begünstigt. Das schießt über den Zweck des Abs 1 hinaus. Es ist deshalb richtig, in diesen Fällen dem Aktionär ebenfalls einen entsprechenden Rückgewähranspruch zuzubilligen (arg § 346 BGB; Rn 4).92 Dabei steht die Einrede des § 320 BGB dem Aktionär aber nicht zu, denn Vorrang hat die Wertung, dass der Anspruch der Gesellschaft dem Gläubigerschutz dient. d) Sicherheitsleistungen. Die durch § 57 verbotene – verdeckte – Zuwendung an 54 den Aktionär kann auch darin liegen, dass die AG im Interesse des Aktionärs einem Dritten eine Sicherheit bestellt, damit dieser Dritte dem Aktionär Kredit gibt (§ 57 Rn 101 ff). Derartig verbotene Sicherheitsleistungen der AG sind dem Dritten gegenüber wirksam, wenn nicht ausnahmsweise die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht dazu führen, dass sich die AG dem Dritten gegenüber auf die Nichtigkeit der Sicherungsbestellung berufen darf (§ 57 Rn 284, 287, 291). Ist Letzteres nicht der Fall, die Sicherheitsleistung dem Dritten gegenüber also wirksam, so haftet der mit der Sicherheitsbestellung begünstigte Aktionär aus Abs 1 Satz 1 in der Weise, dass er die AG davon freistellen muss, im Sicherungsfall durch den kreditgebenden Dritten in Anspruch genommen zu werden.93 Dazu steht es dem Aktionär offen, die Freistellung aus eigener Kraft zu bewirken oder durch Beibringen eines die AG ablösenden anderen Sicherungsgebers, dessen Bonität mit derjenigen der AG vergleichbar ist. Eine solche Freistellungspflicht besteht etwa in dem Fall, dass die verbotene Zuwendung an den Aktionär in der Übernahme eines ihm drohenden Prospekthaftungsrisikos durch die AG liegt.94

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89 Richtig schon KK/Lutter 2 26. 90 AllgM; Hüffer/Koch15 11; KK/Drygala3 57; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; Heidel/Drinhausen5 15; Hölters/Laubert3 11; Witt ZGR 2013, 668, 677; Bayer/Scholz AG 2013, 426, 428; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 23; Großkomm/Barz3 5; das muss zumal deshalb richtig erscheinen, weil der Gesetzgeber § 62 Abs 1 S 1 gerade in Anlehnung an § 346 BGB gefasst hat (vgl Kropff AktG 1965, S 83); vgl ferner Wachter/Servatius3 4. 91 Für Umsatzgeschäfte aber doch aA Hüffer/Koch15 10 (gegen BGH NJW 2008, 2118), wie auch Heidel/ Drinhausen5 16 und Wachter/Servatius3 4 aE. 92 Bayer AG 2013, 426, 428; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 § 57 Rn 49. 93 So auch Hüffer/Koch15 9. 94 Hüffer/Koch15 9.

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6. Arten der Erfüllbarkeit (§ 66 Abs 2 Fall 1). Dass die der Kapitalaufbringung dienenden Einlagepflichten aus § 54 gegenüber der AG vermögenswirksam erfüllt werden, sichert § 66 Abs 1. Folgerichtig stellt dem das Gesetz in § 66 Abs 2 Fall 1 die der Kapitalerhaltung dienende Rückeinlegepflicht aus Abs 1 Satz 1 gleich. Hat der Aktionär seiner AG Vermögenswerte unter Verstoß gegen § 57 entzogen, schränkt § 66 Abs 2 Fall 1 die Leistungsformen zur Erfüllung der aus Abs 1 Satz 1 folgenden Erstattungspflicht in gleicher Weise ein, wie § 66 Abs 1 das für § 54 vorsieht. Ausgeschlossen sind demnach ein Erlass oder negatives Anerkenntnis (§ 397 BGB) 56 der Schuld aus Abs 1 Satz 1, sowie jedes sonstige Rechtsgeschäft, das zu einem wirtschaftlich vergleichbaren Ergebnis führen würde (§ 66 Rn 17 ff).95 Des Weiteren schließt § 66 Abs 1 Satz 2 die surrogative Wirkung des § 389 BGB aus, so wie in entsprechender Anwendung der Vorschrift jede andere Art der Saldierung und auch die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts (§§ 273 f BGB) untersagt ist (§ 66 Rn 71).96 Auch ist der Anspruch aus Abs 1 Satz 1 mit seinem Entstehen sofort fällig97 und kann entsprechend § 66 Abs 2 Fall 1 nicht gestundet werden (§ 66 Rn 29 f).98 57 Die Einschränkungen, die § 66 Abs 2 Fall 1 im Hinblick auf die Arten der Erfüllung des Erstattungsanspruchs anordnet, gelten nur für den aktienrechtlichen Rückgewähranspruch aus Abs 1 Satz 1, der aus dem Verstoß gegen § 57 resultiert. Sofern wegen Missachtung von § 57 der Zugriff der AG (ausnahmsweise) auch auf Dritte eröffnet ist, diese aber lediglich bereicherungsrechtlich gemäß §§ 812 ff BGB und nicht entsprechend Abs 1 Satz 1 haften, unterliegen sie den Einschränkungen des § 66 Abs 2 Fall 1 nicht.99 7. Durchsetzbarkeit des Anspruchs 58

a) Vereinfachung. Die Durchsetzbarkeit des Anspruchs aus Abs 1 Satz 1 wird für die AG als Gläubigerin durch den für den Schuldner geltenden Rechtsausschluss iSd § 66 Abs 2 Fall 1 wesentlich erleichtert (Rn 55 ff).

b) Kein Gegenrecht aus § 242 BGB. Unzutreffend wäre es, die Durchsetzbarkeit des Anspruchs unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium (§ 242 BGB) zu Lasten der AG mit der Begründung einschränken zu wollen, dass die AG ihrerseits – möglicherweise wissentlich – die verbotene Leistung zuvor selbst bewirkt habe und es daher widersprüchlich sei, wenn sie wegen des Verbots jetzt eine Rückforderung geltend mache. Richtig ist zwar, dass nach allgemeinen Regeln einem Rückgewährschuldner dieser Einwand zusteht. Er ist der Sache nach zudem ausdrücklich in §§ 814, 817 Satz 2 BGB geregelt. Im Aktienrecht überlagert jedoch der objektive Zweck der Kapitalerhaltung im Sinne einer gläubigerschützenden Bindung des Vermögens diese Einrede des einzelnen Aktionärs. Würde man dem nicht folgen, entfiele praktisch häufig eine durchsetzbare Haftung aus Abs 1 Satz 1. Damit würde das fundamentale Prinzip der Kapitalerhaltung, wie es in § 57 ausgedrückt ist, unterlaufen.100 Nur ausnahmsweise erscheint aufgrund der Besonderheit des Einzelfalls die Beru60 fung auf widersprüchliches Verhalten denkbar: Wird der Anspruch der AG nach Abs 2 Satz 1 durch einen Gläubiger geltend gemacht und ist dieser Gläubiger gleichzeitig das 59

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95 Hüffer/Koch15 § 66 Rn 3 f; KK/Drygala3 71 und § 66 Rn 6 ff; MünchKomm/Bayer5 59; BeckOGK/Cahn 25. 96 MünchKomm/Bayer5 59 und § 66 Rn 72 f; Hölters/Laubert3 12. 97 BGH ZIP 1987, 370 [zu § 31 GmbHG]. 98 Vgl – je zu § 31 GmbHG – Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 335, 350 f; Ulmer FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 363, 381 f mwN; KK/Drygala3 71; Hölters/Laubert3 12. 99 Hüffer/Koch15 § 66 Rn 8. 100 KK/Drygala3 73; MünchKomm/Bayer5 61; Großkomm/Barz3 5.

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Haftung der Aktionäre beim Empfang verbotener Leistungen | § 62

Vorstandsmitglied der AG, das die aktienrechtswidrige Leistung zuvor (maßgeblich) bewirkt oder mitgetragen hat, dann ist es recht und billig, wenn der Empfänger dieser Leistung dem Gläubiger/Vorstand ein venire contra factum proprium entgegenhält.101 8. Zur Durchsetzung des Anspruchs berechtigte Personen a) Gesellschaft (Vorstand), Gesellschaftsgläubiger und Insolvenzverwalter. Nach 61 der gesetzlichen Konzeption ist primär die Gesellschaft aus Abs 1 Satz 1 anspruchsberechtigt. Für sie setzt der Vorstand als zuständiges Organ den Anspruch durch und ist hierzu auch verpflichtet.102 Nach Abs 2 Satz 1 kann den Gläubigern der AG eine Befugnis zur Geltendmachung des Gesellschaftsanspruchs zukommen (Rn 108 ff). Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 27 InsO) über das Vermögen der AG übt in beiden Fällen der Insolvenzverwalter (bzw Sachwalter) diese Rechte aus: An die Stelle der AG tritt er gemäß § 80 InsO; das Verfolgungsrecht der Gläubiger übernimmt er nach Abs 2 Satz 2 (Rn 144 f). b) Rechtsverfolgung durch die Aktionäre? Theoretisch ist der Vorstand nach § 93 62 Abs 1 Satz 1 verpflichtet, im Interesse der Kapitalerhaltung Ansprüche der AG gegen einen Aktionär aus Abs 1 Satz 1 durchzusetzen (Rn 61). Es darf jedoch nicht verwundern, wenn der Vorstand zurückhaltend ist. Denn dass ein Aktionär erstattungspflichtig ist, bedeutet stets, dass Verwaltungsorgane der Gesellschaft nicht gesetzesgemäß gehandelt haben.103 Fordert nun der Vorstand die verbotswidrige Zuwendung zurück, gesteht er implizit den eigenen Verstoß ein. Erst recht wird sich der Vorstand dort, wo er (bewusst) an der von § 57 untersagten Einlagenrückgewähr mitgewirkt hat, wohl kaum durch eine umgehende Rückforderung mit seinem vorangegangenen Verhalten sichtbar in Widerspruch setzen wollen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass bei der Entscheidung über das Vorliegen eines objektiven Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung als anspruchsbegründendem Merkmal im Rahmen von § 57 (vgl § 57 Rn 75 ff) und bei der Beurteilung des subjektiven Moments in § 62 Abs 1 Satz 2 als anspruchsverhinderndem Merkmal ein gewisser Beurteilungsspielraum besteht. In streitigen Fällen liegt es nahe, dass der Vorstand einen Anspruch aus Abs 1 Satz 1 erst einmal verneinen wird. Damit könnte er letztlich sogar Recht haben oder einen juristisch immerhin vertretbaren Standpunkt einnehmen. Von dem Anspruch aus Abs 1 Satz 1 mag daher im Hinblick auf die Regelung des § 66 Abs 2 Fall 1 theoretisch eine starke Schutzwirkung ausgehen (Rn 55 ff). Das ändert aber nichts daran, dass seine tatsächliche Durchsetzung mit erheblichen Schwächen behaftet ist.104 Der Anspruch aus § 62 kann auch nicht über einen besonderen Vertreter (§ 147) geltend gemacht werden (Rn 26).105 Diese Situation würde sich deutlich ändern, wenn die Aktionäre selbst oder einer 63 von ihnen den Rückgewähranspruch der AG aus Abs 1 Satz 1 durchsetzen könnte. Sie hätten aus Gründen der Gleichbehandlung im Verhältnis zu ihren Mitgesellschaftern (§ 53a) sowie zur Gewährleistung, dass das gebundene Vermögen ihrer Gesellschaft erhalten bleibt, regelmäßig genügend Interesse an einer Geltendmachung. Eine derartige actio pro socio hat jedoch als allgemeine Institution aufgrund bewusster gesetzgeberi-

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101 RG WarnRspr 1932 Nr 64; Großkomm/Barz3 5, 12; Baumbach/Hueck13 13; Schlegelberger/Quassowski3 § 56 Rn 3. 102 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 10; Wachter/Servatius3 10; Heidel/Drinhausen5 26. 103 Vgl KK/Drygala3 94. 104 Für die Praxis ist das hinzunehmen, da die klagweise Verfolgung derartiger Ansprüche bei der AG selten auftritt. 105 OLG Karlsruhe NZG 2018, 508, 510 f; LG Heidelberg AG 2019, 804, 811; Großkomm/Schmolke5 § 147 Rn 116; KK/Rieckers/Vetter3 § 147 Rn 137, 154; Schmidt/Lutter/Spindler4 § 147 Rn 3.

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scher Entscheidung keinen Eingang in das Aktienrecht gefunden.106 Das bestätigen die wenigen im Konzernrecht geregelten Ausnahmen (vgl jeweils Abs 4 der §§ 309, 310, 317, 318).107 Etwas anderes lässt sich auch nicht aus den von der Rechtsprechung praeter legem entwickelten Grundsätzen über eine verbandsrechtliche actio negatoria 108 herleiten. Denn sie kann allenfalls dem Schutz vor Eingriffen in das Mitgliedschaftsrecht und der Verhinderung faktischer Satzungsänderungen dienen, nicht jedoch einen allgemeinen Anspruch einzelner Aktionäre darauf begründen, dass den Verwaltungsorganen ein bestimmtes Handeln vorgeschrieben wird.109 Insgesamt billigt das Gesetz somit den einzelnen (benachteiligten) Aktionären kein 64 eigenes Klagerecht aus Abs 1 Satz 1 zugunsten der Gesellschaft zu.110 Auch wird den nicht begünstigten Aktionären zur Herstellung der Gleichbehandlung regelmäßig nicht § 117 Abs 1 Satz 2 als Instrument dienen können. Denn abgesehen davon, dass der nach § 117 Abs 1 Satz 1 vorausgesetzte Vorsatz nicht leicht nachweisbar ist, setzt ein solcher Anspruch der Aktionäre über die Schmälerung des Gesellschaftsvermögens hinaus einen Schaden bei ihnen persönlich voraus. Dieser Schaden liegt aber nicht schon darin, dass ihnen im Unterschied zu einem oder mehreren Mitgesellschaftern lediglich nicht der gleiche – gesetzeswidrige – Bonus gewährt wurde. Nur dann, wenn ein Aktionär zugleich Gläubiger der AG ist, ist es denkbar, dass er 65 infolge des Rechts, das Abs 2 Satz 1 den Gesellschaftsgläubigern zuspricht, direkten Einfluss auf die Durchsetzung des Anspruchs aus Abs 1 Satz 1 erlangt (Rn 108 ff). Diese Gläubigerstellung wird den Aktionären infolge ihrer Dividendenansprüche (§§ 58 Abs 4, 174 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Nr 2, 60) in aller Regel periodisch auch tatsächlich zukommen. Jedoch ist die Anspruchsbefugnis aus Abs 2 Satz 1 Hs 1 von der weiteren Voraussetzung in Abs 2 Satz 1 Hs 2 abhängig (Rn 133 ff), die meist nicht vorliegen wird. Im Übrigen können die Aktionäre – in begrenztem Maße – mittelbar bewirken, dass 66 der Vorstand zur Geltendmachung der Erstattungsansprüche aus Abs 1 Satz 1 angehalten wird und der Aufsichtsrat überwacht, dass dies geschieht. Sie sind in der Lage, den Mitgliedern der Verwaltungsorgane die Entlastung zu verweigern (§ 120) oder über den Aufsichtsrat nach Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung eine Neubesetzung des Vorstands zu erwirken (§ 84 Abs 3 Satz 2 Fall 3) und dazu notfalls zunächst den Aufsichtsrat personell umzugestalten (§ 103 Abs 1). Wie jedoch die für solche Maßnahmen nötigen Mehrheiten zeigen, ist hier der Kleinaktionär allein machtlos. Auch eine Interessenbündelung hat keine Chance durchzudringen, wenn es der Mehrheitsaktionär ist, der

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106 BeckOGK/Fleischer § 241 Rn 34; KK/Drygala3 96; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 10; K Schmidt GesR4 (1997), § 21 IV 6 a, S 641 und § 21 V 3, S 648 ff; Wiedemann GesR I, § 8 IV 1 c cc; Lutter AcP 180 (1980), 84, 135, 138; Schubert/Hommelhoff 100 Jahre modernes Aktienrecht, ZGR Sonderheft 4 (1985), S 53, 96 ff; Habersack DStR 1998, 533; Zöllner ZGR 1988, 392, 401 ff, 407 f; v Gerkan ZGR 1988, 441 ff; Cahn ZHR 164 (2000), 113, 119. Über einen Handlungsbedarf des Gesetzgebers zur Einführung einer echten Gesellschafterklage lässt sich diskutieren, vgl die Beiträge von Ulmer, Krieger und Sünner in ZHR 163 (1999), 290 ff, 343 ff, 364 ff, je mwN, sowie das Gutachten E (S 150 ff) von Baums für die Abteilung Wirtschaftsrecht des 63. DJT (Leipzig, Sept 2000), zudem die dortigen Referate von Götz, Marsch-Barner und K Schmidt. 107 AA Wellkamp DZWir 1994, 221, 223 f: Nicht Umkehrschluss, sondern Analogie sei geboten. 108 BGHZ 83, 122 [Holzmüller] = LM § 118 AktG Nr 1 m Anm Fleck; Großfeld/Brondics JZ 1982, 589; Rehbinder ZGR 1983, 92, 103 ff; Zöllner ZGR 1988, 392 ff; v Gerkan ZGR 1988, 441 ff; Brondics Die Aktionärsklage (1988), S 79 ff, 89 ff; Habersack Die Mitgliedschaft (1996), S 117 ff, 139 ff, 171 ff, 187 ff, 297 ff; Krieger ZHR 163 (1999), 343, 354 ff. 109 Vgl BGHZ 76, 160 und K Schmidt GesR4 (1997), § 21 V 3, S 648 ff mwN. 110 Hüffer/Koch15 15; KK/Drygala3 96; dagegen aA für die Situationen verdeckter Gewinnausschüttung Flume ZHR 144 (1980), 18, 32, 33, was jedoch nicht im Einklang mit dem gesetzgeberischen Willen steht, wie er im Gesetz seinen Niederschlag gefunden hat.

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entgegen § 57 begünstigt wurde. Das gilt grundsätzlich auch für die Bestellung von Sonderprüfern nach § 142 Abs 1, da die Voraussetzungen des § 142 Abs 2 Satz 1 letzt Hs nur ausnahmsweise vorliegen werden. Ist dieser Weg über §§ 142 ff aber gangbar, bleibt die Möglichkeit, den Vorstand nach §§ 147, 148 unter Druck zu setzen.111 Es ist ein Versäumnis, den Anspruch aus Abs 1 Satz 1 nicht geltend zu machen (Rn 61), sodass Schadensersatzforderungen gemäß § 93 bestehen können. Als weitere – im Tatsächlichen liegende – Schwächung darf nicht übersehen wer- 67 den, dass – selbst um diese Rechte ergreifen zu können – die Aktionäre erst einmal über etwaige Ansprüche, die nach Abs 1 Satz 1 bestehen, informiert sein müssen. Das mag vielfach daran scheitern, dass das Bestehen von Rückgewähransprüchen nicht ohne Weiteres aus den Unterlagen hervorgeht, die die Aktionäre einzusehen berechtigt sind (§ 175 Abs 2 Satz 1).112 Haben die Aktionäre keinen Anlass, eine verbotene Vermögenszuwendung zu vermuten, werden sie kaum ihr Informationsrecht (§ 131) konkret in diese Richtung lenken. Nachzudenken ist deshalb darüber, dass der Abschlussprüfer Anhaltspunkten nachgeht und hierzu berichtet (§§ 317 Abs 1 Satz 2, 321 Abs 1 Satz 3 HGB).113 9. Anspruchskonkurrenzen a) Bereicherungsrechtliche Ansprüche (§§ 812 ff BGB). Als lex specialis schließt 68 Abs 1 die Ausgleichsansprüche der §§ 812–822 BGB vollkommen aus.114 Zu beachten ist, dass nach heute ganz hM aus dem Verstoß gegen § 57 keine Rechtsgrundlosigkeit folgt (§ 57 Rn 270 f). Dennoch hat sich die Frage nach einer verdrängenden Wirkung durch Abs 1 Satz 1 nicht vollständig überholt.115 Ein Bereicherungsanspruch kann sich theoretisch auch aus §§ 946 ff, 951 BGB iVm §§ 812 ff BGB ergeben. Auch in dieser Konkurrenz ist Abs 1 lex specialis.116 Die Ausschlusswirkung tritt im Übrigen ein, sobald wegen Verstoßes gegen § 57 der aktienrechtliche Anspruch nach Abs 1 Satz 1 zur Anwendung gelangt, selbst wenn dieser Anspruch wegen Abs 1 Satz 2 letztlich nicht durchgreift. Das Bereicherungsrecht gilt für diesen Fall nicht subsidiär, weil anderenfalls die spezielle Vorschrift des Abs 1 Satz 2 unterlaufen werden könnte. Dasselbe gilt für Abs 3 Satz 1 im Verhältnis zu § 195 BGB. b) Vindikation (§§ 985 BGB). Dingliche Ansprüche bleiben von Abs 1 unberührt.117 69 Allerdings führt (auch) auf dinglicher Ebene der Verstoß gegen § 57 nicht zur Unwirksamkeit des Verfügungsgeschäft. Der Aktionär wird grundsätzlich Eigentümer der übertragenen Sachen bzw Inhaber der abgetretenen Forderung. Daher wird § 985 BGB allenfalls in Fällen des Missbrauchs der Vertretungsmacht118 Bedeutung erlangen.

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111 KK/Drygala3 96; MünchKomm/Bayer5 120. – Tatsächlich ist § 148 freilich keine Hilfe, siehe Vor § 53a Rn 57. 112 Vgl Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 33. 113 KK/Drygala3 98; MünchKomm/Bayer5 122 f. 114 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 1; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1; KK/Drygala3 74; Schmidt/ Lutter/Fleischer4 20; Wachter/Servatius3 3; Heidel/Drinhausen5 17; Theusinger/Wolf NZG 2012, 901; Großkomm/Barz3 15; Flume ZHR 144 (1980), 18, 27; überdies OLG Frankfurt AG 1996, 324, 325 f m krit Anm Westermann/Wilhelmi DZWir 1996, 249 f: Auch die bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsgrundsätze für Direktlieferungsverträge im Drei-Personen-Verhältnis sind unanwendbar. Vgl zudem parallel für das GmbH-Recht BGHZ 136, 125 = WuB II C § 30 GmbHG 1.97 m Anm Bayer. – Grds. aA Bommert Verdeckte Vermögensverlagerungen (1989), S 100 ff. 115 So aber pragmatisch Hüffer/Koch15 12; Heidel/Drinhausen5 17. 116 KK/Drygala3 74; Vorauflage/Henze 60. 117 KK/Drygala3 75. 118 Vgl Hüffer/Koch15 § 82 Rn 6 f; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg § 57 Rn 102. Allg dazu Palandt/ Ellenberger BGB80 § 164 Rn 13 f; K Schmidt GesR4 (2002), § 10 II 2, S 256 ff.

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c) Schadensersatzansprüche. Vollzieht sich die aktienrechtswidrige Leistung unter Umständen, die zugunsten der AG allgemein deliktsrechtliche (§§ 823 Abs 1 und 2, 826 BGB) oder aktiengesetzliche Ersatzansprüche (§§ 93 Abs 3 Nr 1 und Nr 2, 116, 117 Abs 1 Satz 1) entstehen lassen, treten diese Ansprüche in Konkurrenz zu Abs 1 Satz 1. Da sie inhaltlich nicht auf Rückgewähr, sondern auf Schadensersatz gerichtet sind, werden sie nicht von Abs 1 verdrängt.119 Sie folgen ihren eigenen Regeln (insbesondere: Verschulden). Ihr Umfang kann den Anspruch aus Abs 1 Satz 1 übertreffen.

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d) Insolvenz- und anfechtungsrechtliche Rückgewähransprüche (§§ 143 InsO, 11 AnfG). Das Verhältnis des Anspruchs aus § 62 zu den Rückgewähransprüchen aus (Insolvenz-)Anfechtung gemäß §§ 143 InsO, 11 AnfG ist nicht durch die Rechtsprechung geklärt. Das erscheint insbesondere wegen der aus § 62 Abs 1 Satz 2 folgenden Privilegierung des gutgläubigen Aktionärs problematisch. Werden die §§ 134, 143 InsO bzw §§ 4, 11 AnfG neben § 62 angewendet, muss auch der gutgläubige Aktionär den zu Unrecht bezogenen Gewinn letztlich doch zurückgewähren. Diese Gläubigerschutzregeln wären dann vorrangig gegenüber dem durch Abs 1 Satz 2 vermittelten Schutz. Ausgangspunkt der Betrachtung ist die Frage, ob eine verbotene Auszahlung iSd § 62 zugleich eine „unentgeltliche Zuwendung“ gemäß § 134 InsO bzw § 4 AnfG sein kann. Dividendenzahlungen stellen bei wirtschaftlicher Betrachtung die Gegenleistung der Einlage des Aktionärs dar (arg § 60). Ausschüttungen an einen Aktionär, denen kein wirksamer Beschluss zugrunde liegt, sind allerdings als unentgeltlich einzuordnen und werden deshalb von den genannten Anfechtungsvorschriften erfasst.120 Diese Sicht entspricht auch der ganz hM zur Parallelvorschrift in § 32 GmbHG.121 III. Der Schutz gutgläubigen Dividendenbezugs (Abs 1 Satz 2)

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1. Intention der Regelung. Abs 1 Satz 1 stellt nicht darauf ab, ob dem Empfänger vorgeworfen werden kann, dass er sich gebundenes Gesellschaftskapital hat gewähren lassen. Auch ohne sein Verschulden wird der durch eine Zuwendung begünstigte Aktionär zum Rückgewährschuldner. Das ist grundsätzlich hinzunehmen, da es eine folgerichtige Ausprägung der Kapitalerhaltung als objektivem Rechtsprinzip ist. Es darf aber nicht verkannt werden, dass die Gewinnausschüttung die Leistung der AG ist, die die Aktionäre aufgrund des Mitgliedschaftsrechts aus § 58 Abs 4 erwarten können. Auch dass die AG diese Leistung einseitig 122 erbringt, ist gerade Wesensmerkmal der auf die Einlage zu gewährenden Dividende. Für eine rechtmäßige Gewinnausschüttung ist jedoch die Festsetzung nach § 174 Abs 2 Nr 1 und Nr 2 in einem wirksamen, durch die Hauptversammlung gefassten Gewinnverwendungsbeschluss (§§ 119 Abs 1 Nr 2, 174 Abs 1 Satz 1) erforderlich. Erst durch diesen Beschluss wird der aus dem Bilanzgewinn zur Verteilung vorgesehene Betrag von der Vermögensbindung befreit (§ 57 Abs 3). Die Nichtigkeit eines Jahresabschlusses (§ 256) mit der Folge der Nichtigkeit des Gewinnver-

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119 KK/Drygala3 76; Schmidt/Lutter/Fleischer4 20; Hüffer/Koch15 12; Flume ZHR 144 (1980), 18, 27 f; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; Heidel/Drinhausen5 17. 120 Schmidt/Lutter/Fleischer4 20; Wachter/Servatius3 3; MünchKommInsO/Kayser/Freudenberg4 § 134 Rn 39, 24a; vgl auch BGH ZIP 2013, 1533 (zu Scheingewinnen); differenzierend Mylich AG 2011, 765, 767 f; aA BeckOGK/Cahn 27 aE; Henssler/Strohn/Paefgen5 9. 121 MünchKommGmbHG/Roßkopf/Notz4 § 32 Rn 35, 50 mwN; Scholz/Verse GmbHG12 § 32 Rn 15. 122 Gemeint ist: Ohne einzelne Gegenleistung im Sinn eines Austauschgeschäfts. Aktienrechtlich stellt die Dividende eine Gegenleistung für die durch die Einlage erfolgte Kapitalbereitstellung und das damit eingegangene Anlagerisiko dar.

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wendungsbeschlusses (§ 253 Abs 1) oder die Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses allein (§§ 173 Abs 3, 217 Abs 2, 241) beruht nun nicht selten auf Interna der Gesellschaft, die der Kapitalanleger nicht zu überblicken vermag. Noch weniger kann ein Aktionär, dem eine Dividende auf einen zunächst wirksam entstandenen Auszahlungsanspruch geleistet wird, absehen, ob durch die spätere Erhebung einer Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage der Gewinnverwendungsbeschluss als Ausschüttungsgrundlage mit der Folge vernichtet wird (§§ 241, 253, 256 bzw §§ 243 Abs 1, 254, 257), dass eine Gewinnausschüttung ebenfalls als nichtig anzusehen wäre. In solchen Fällen müsste es überzogen erscheinen, aufgrund einer Abwägung zwischen dem objektiven Interesse an der Kapitalerhaltung und dem individuellen Interesse der einzelnen Kapitalanleger, den Aktionär generell zu einer Rückerstattung des ihm zugeflossenen Betrags zu verpflichten. Abs 1 Satz 2 schafft hier als Ausnahme zu Abs 1 Satz 1 einen Ausgleich. 2. Sachliche Reichweite der Vorschrift. Eine Ausnahme von Abs 1 Satz 1 macht Abs 1 Satz 2 nur für den Fall, dass die Aktionäre die von der Gesellschaft geleisteten „Beträge als Gewinnanteile bezogen“ haben. Gewinnanteile in diesem Sinne sind Leistungen, die von der AG korrespondierend zu dem Aktionärsrecht aus § 58 Abs 4 erbracht werden, die ihren Ursprung somit in der Mitgliedschaft finden. Das sind die im Einklang mit §§ 174 Abs 2 Nr 2, 60 ausbezahlte Dividende sowie eine nach § 59 zulässige Abschlagzahlung auf den Gewinnanspruch.123 Ob die Parteien den zu zahlenden Betrag begriffsformal als „Gewinnanteil“ (oder anders) bezeichnen, ist unerheblich, wenn es sich nur sachlich um den Bezug eines solchen handelt (falsa demonstratia non nocet).124 Umgekehrt erfasst der Begriff des Gewinnanteils in Abs 1 Satz 2 nicht die Leistung, die nur als Gewinnanteil bezeichnet ist, sachlich aber nicht auf das Aktionärsrecht aus § 58 Abs 4 zurückgeht. Das kann insbesondere Tantiemen betreffen, die an Vorstand, Aufsichtsrat oder Personal der AG ausgeschüttet werden, oder Leistungen, die an einen Inhaber gewinnabhängiger Genussrechte anteilig erbracht werden. Derartige Leistungen (zB § 292 Abs 2) haben ihre Grundlage nicht im Mitgliedschaftsrecht, sondern in einem schuldrechtlichen Rechtsgeschäft (Anstellungsvertrag; Genussrechtsvertrag). Ein Gewinnanteil iSv Abs 1 Satz 2 sind diese Leistung daher auch dann nicht, wenn deren Empfänger gleichzeitig Aktionär ist.125 Auch auf andere denkbare Leistungen, denen die Gewinnanteilseigenschaft fehlt, erstreckt sich der erläuterte Begriff des Abs 1 Satz 2 nicht. Er ist auch nicht analogiefähig.126 Alle Arten verdeckter Einlagenrückgewähr (zB § 57 Rn 86) betrifft die Vorschrift folglich von vornherein nicht.127 Das Gleiche gilt für Leistungen, die zwar einen Bezug zur Mitgliedschaft aufweisen, aber nicht auf § 58 Abs 4 fußen. Beispielsweise kommen insofern in Betracht:128 Die Zahlung eines Erwerbspreises bei einem nach §§ 71 ff unzulässigen Erwerb eigener Aktien; Rückzahlungen im Rahmen einer ordentlichen Kapitalher-

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123 Hüffer/Koch15 13; BeckOGK/Cahn 27; KK/Drygala3 79; Schmidt/Lutter/Fleischer4 22; MünchKomm/ Bayer5 66; Henssler/Strohn/Paefgen5 8; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 8; Wachter/Servatius3 8; Großkomm/Barz3 6. 124 KK/Drygala3 79; Schmidt/Lutter/Fleischer4 22; MünchKomm/Bayer5 66. 125 KK/Drygala3 80; MünchKomm/Bayer5 67; Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 8; v Godin/Wilhelmi 4 4; Brodmann § 217 Anm 3 a. 126 AllgM; Hüffer/Koch15 13; Heidel/Drinhausen5 25; so wohl auch KK/Drygala3 78; BeckOGK/Cahn 27; Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; Henssler/Strohn/Paefgen5 8. 127 KK/Drygala3 80; Schmidt/Lutter/Fleischer4 23. 128 Vgl auch Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 36; Großkomm/ Barz3 6.

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absetzung ohne wirksamen Herabsetzungsbeschluss oder ohne Einhaltung der Zeitgrenze des § 225 Abs 2; generell Rückzahlungen, die entgegen § 230 bei Durchführung einer vereinfachten Kapitalherabsetzung vorgenommen werden; bei der Einziehung von Aktien Zahlungen, die § 237 Abs 2 Satz 3 zuwiderlaufen; unzulässige Auskehrung eines Erlöses bei der Liquidation (vgl § 271); der Abkauf von Mitgliedschaftsrechten. Ebenso wenig regelt Abs 1 Satz 2 den Fall von Leistungen, mit denen die AG einem 77 Aktionär gemäß § 55 Abs 1 Satz 2 ein Entgelt für die Erbringung korporativer Nebenleistungen zahlt, das nach § 61 verbotswidrig überhöht ist.129 Zu unterscheiden ist davon allerdings der Sonderfall, dass sich die Dividendenzahlung an einem statutarischen Gewinnverteilungsschlüssel orientiert (§ 60 Abs 3), der an die Erbringung einer nach § 55 Abs 1 Satz 1 geschuldeten Nebenleistung anknüpft. Soll hier jeweils der zu einer Nebenleistung verpflichtete Aktionär einen höheren Gewinnanteil erhalten, der in größerem Umfang Nebenleistungen erbringt, läuft das in der tatsächlichen Konsequenz auf eine Art sachgerechte „Vergütung“ hinaus. Materiell handelt es sich aber um Gewinnausschüttung, sodass Abs 1 Satz 2 auf diese Zahlungen Anwendung findet.130 78 Liegt sachlich kein „Gewinnanteil“ vor, ist Abs 1 Satz 2 unanwendbar. Abs 1 Satz 2 Hs 1 verdeutlicht, dass diese Frage im Ausgangspunkt objektiv zu beantworten ist. Liegt diese objektive Voraussetzung nicht vor, hilft es dem Aktionär nicht, dass er darauf bezogen gutgläubig war. Der nach Abs 1 Satz 2 Hs 2 geschützte gute Glaube betrifft nicht die sachliche Natur der Leistung, sondern allein die Bezugsberechtigung bei Vorliegen dieser einen, von der Norm festgelegten Leistung (Gewinnanteil) (Rn 81). Zuerst ist demnach vorausgesetzt, dass es sich sachlich um Gewinnanteile handelt (Abs 1 Satz 2 Hs 1). Erst wenn das zu bejahen ist, erhebt sich die weitere Frage, ob der Aktionär subjektiv in dem guten Glauben war, er sei gewinnbezugsberechtigt (Abs 1 Satz 2 Hs 2). 79 Zu beachten ist hierbei, dass die Sätze 1 und 2 des Abs 2 einen Verstoß gegen § 57 betreffen. Dann aber handelt es sich rechtlich gerade nicht um eine Zahlung von „Gewinnanteilen“, sondern um verbotene „Einlagenrückgewähr“. Das führt jedoch nicht dazu, dass Abs 1 Satz 2 überflüssig wäre. Denn diese Sicht ist unmaßgeblich. Entscheidend ist, ob die erbrachte Leistung der Gesellschaft materiell eine Gewinnauszahlung darstellen sollte. Dafür sind objektive Umstände heranzuziehen.131 Zu fordern ist danach ein Vorgang, der mit Ausnahme des Aspektes, der die Unwirksamkeit der Ausschüttung be-

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129 KK/Drygala3 81; MünchKomm/Bayer5 68; Henssler/Strohn/Paefgen5 8; BeckOGK/Cahn 27; Schmidt/ Lutter/Fleischer4 23. Offen Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 8. 130 Das meinte wohl auch KK/Lutter 2 32, beschrieb es aber unzutreffend, denn: Die Aktienrechtswidrigkeit der Leistung liegt in dem Fall, dass eine für Nebenleistungen zu zahlende „Vergütung statutarisch als Modalität der Gewinnverteilung ausgebildet“ (Lutter aaO) ist, nicht darin, dass § 61 greift (so aber Lutter aaO: „wegen Überhöhung als Einlagenrückgewähr zu qualifizieren“). Denn in diesen Fällen erfolgt die Zahlung aus dem nach § 174 Abs 2 Nr 2 vorgesehenen Betrag; die konkrete Höhe des Einzelanspruchs wird durch § 60 Abs 3 bestimmt. Gewinnzahlungen sind aber nicht Gegenstand von § 61, so dass die durch § 60 Abs 3 bestimmte Höhe des „Entgelts“ (sachlich richtiger: Gewinnanteil iSv § 58 Abs 4) nicht gegen § 61 verstoßen kann. Gegen § 61 verstoßen könnte vielmehr ausschließlich eine nach § 55 Abs 1 S 2 bestimmte Höhe. Der Gewinnanteil kann so hoch sein wie er will und sich in seiner Höhe nach beliebigen Umständen ausrichten, solange dabei gegen die für die Gewinnverwendung geltenden Vorschriften der §§ 58, 174, 60 nicht verstoßen wird. Wird gegen sie verstoßen und deshalb über § 57 die Haftung nach § 62 Abs 1 ausgelöst, hat das mit §§ 55 Abs 1 S 2, 61 nichts zu tun; jetzt KK/Drygala3 81. 131 Richtig daher insoweit Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 36, als sie die Zahlungsintention der Gesellschaft ausblenden; krit ist es allerdings zu werten, wenn Hefermehl/Bungeroth (aaO) andererseits doch in versubjektivierender Weise maßgeblich darauf abstellen, welchen Charakter der Aktionär der Leistung nach den Umständen des Falles „beimessen konnte“; immerhin mag das im Erg auf eine wie hier vertretene Linie hinauslaufen: Der Aktionär kann das nie „beimessen“, wenn kein dahingehender Beschluss gefasst ist.

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dingt, einer ordentlichen Gewinnverwendung gleicht. Das führt zu dem – vom Gesetzgeber beabsichtigten – Ergebnis, dass Anwendungsfall von Abs 1 Satz 2 der gefasste, aber nichtige oder vernichtete Gewinnverwendungsbeschluss ist.132 Fehlt bereits in tatsächlicher Hinsicht der Beschluss, kann von vornherein nicht von einer Gewinnverwendung und daher auch nicht von Gewinnanteilen die Rede sein. Solch eine Situation fällt nicht in den Regelungsbereich des Abs 1 Satz 2.133 3. Voraussetzungen schutzwürdiger Gutgläubigkeit a) Unverschuldete Unkenntnis. Abs 1 Satz 2 schützt nur denjenigen Empfänger, 80 der schuldlos nicht um den Mangel seiner Bezugsberechtigung wusste. Bereits bei einfacher (leichter) Fahrlässigkeit ist Schutzunwürdigkeit anzunehmen (allgM).134 Gesetzliches Kriterium ist danach das „kennen müssen“ iSd § 122 Abs 2 BGB. Aufgegeben hat das Gesetz hingegen seit 1. 7. 1979 135 die frühere, dem § 932 Abs 2 BGB entsprechende Fassung, nach der erst grob fahrlässige Unkenntnis schädlich war. b) Inhaltlicher Bezugspunkt des guten Glaubens.Anknüpfungspunkt für den 81 nach Abs 1 Satz 2 geschützten guten Glauben ist die Berechtigung, den Gewinnteil beziehen zu dürfen. Der Aktionär muss bei der Gewährung des Gewinnanteils glauben, er sei sachlich dem Grunde und der Höhe nach Inhaber eines materiellen Anspruchs gegen die AG auf Auszahlung des Anteils. Dieses subjektive Moment beim Empfänger knüpft demnach an die Leistungsgrundlage an. Das ist das mitgliedschaftliche Dividenden(stamm)recht gemäß § 58 Abs 4, aus dem ein wirksamer Gewinnverwendungsbeschluss (§ 174) den konkreten Auszahlungsanspruch in der gemäß § 60 vorgesehenen Höhe entstehen lässt (§ 58 Rn 134), falls der Empfänger nicht nach Gesetz 136 oder Satzung von der Gewinnbeteiligung ganz oder teilweise ausgeschlossen ist (§ 58 Rn 130, 142; § 60 Rn 48 f). Gegenstand des guten Glaubens ist nicht die Leistung an sich. Es muss anhand ob- 82 jektiver Umstände auszumachen sein, dass es sich um einen Gewinnanteil handeln sollte (Rn 79). c) Art und Inhalt des Irrtums. Die Unkenntnis des Aktionärs mag auf einem Irrtum 83 tatsächlicher oder rechtlicher Art beruhen. In beiden Fällen ist der Empfänger entschuldigt. Abs 1 Satz 2 erfasst beide Irrtumsarten (allgM).137

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132 Sei es aufgrund §§ 173 Abs 3, 217 Abs 2, 241, 253 Abs 1 S 1 (anfängliche Nichtigkeit), oder sei es aufgrund §§ 243 Abs 1, 248 Abs 1 S 1, 241 Nr 5 (nachträgliche rückwirkende Vernichtung). 133 Vgl auch entspr MünchKommGmbHG/Roßkopf/Notz4 § 32 Rn 17. – Weiterführend: Denkbar wäre auch, in dieser Gesetzeskonzeption des objektiv eingeschränkten Anwendungsbereichs eine unwiderlegbare Vermutung zu sehen, nach der außerhalb von Umständen, die einer ordentlichen Gewinnverwendung gleichen, ohnehin keine schutzwürdige Gutgläubigkeit angenommen werden könnte. Das muss aber nicht vertieft werden, denn es führt zum selben Ergebnis. 134 Hüffer/Koch15 13; KK/Drygala3 82; MünchKomm/Bayer5 69; Schmidt/Lutter/Fleischer4 24; BeckOGK/ Cahn 28; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 10; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9; Heidel/Drinhausen5 21; Wachter/Servatius3 9. 135 DurchfG v 13. 12. 1978 (BGBl I 1959) zur Umsetzung von Art 16 der 2. EG-Richtlinie v 13. 12. 1976 (Abl Nr L 26/1 v 31. 1. 1977). 136 Vgl §§ 20 Abs 7 S 1, 21 Abs 4 S 1, 56 Abs 3 S 3, 71 b, 71 d S 4, 328. 137 RGZ 77, 88, 92; Hüffer/Koch15 13; KK/Drygala3 84; Schmidt/Lutter/Fleischer4 24; MünchKomm/Bayer5 71; Heidel/Drinhausen5 21; Baumbach/Hueck13 6; Schlegelberger/Quassowski 3 § 56 Rn 5; grundsätzlich zustimmend Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5.

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In Betracht kommt insbesondere der Irrtum über die Unwirksamkeit des gefassten (Rn 79) Gewinnverwendungsbeschlusses (§ 174) einschließlich des Irrtums über die Unwirksamkeit des Jahresabschlusses als Grundlage dieses Beschlusses (vgl § 253 Abs 1 Satz 1); ebenso die Unkenntnis vom gesetzlich oder statutarisch bewirkten Verlust des Dividendenrechts (§ 58 Rn 130, 142; § 60 Rn 48 f); ferner die Fehleinschätzung der Höhe des Betrags, den man gemäß § 60 zu beziehen berechtigt ist; schließlich der Irrtum über den Umstand, man sei Aktionär und folglich als Mitglied dividendenberechtigt nach § 58 Abs 4. Zweifelhaft ist, ob auch der Irrtum über die rechtliche Qualität der Leistung 85 zählt.138 Richtigerweise ist das zu verneinen. Denn dass von vornherein nur Leistungen in Frage kommen, die qualitativ ein Gewinnanteil sind, legt bereits Abs 1 Satz 2 Hs 1 objektiv fest. Dafür, ob das zu bejahen ist, kann es zwar nur darauf ankommen, ob die Zahlung rechtlich als Gewinnanteil erfolgen sollte, womit ein Beurteilungsspielraum eröffnet ist. Innerhalb dessen steht es jedoch nicht zur individuell-subjektiven Disposition des Empfängers, eine beliebige Zahlung als Gewinnanteil zu qualifizieren (mag das unverschuldet geschehen oder nicht).139 Nur wenn sich allgemein-objektiv sagen lässt, dass diese Leistung als Gewinnzahlung anzusehen ist, kommt Abs 1 Satz 2 überhaupt zur Anwendung (Rn 78, 82). 86 Der Irrtum über die Berechtigung zum Gewinnbezug kann auch daraus herrühren, dass sich der Empfänger in Unkenntnis über den Verbotstatbestand als solchen befindet, also nicht weiß, dass gemäß § 57 Abs 3 die Aktionäre auf nichts anderes Anspruch haben als auf den gemäß § 174 Abs 2 Nr 2 zur Ausschüttung vorgesehenen Betrag. Nach heute hM führt diese Fehlvorstellung nicht dazu, dass die Schutzvorschrift des Abs 1 Satz 2 eingreift.140 Ohnehin kann im Fall derartiger Unkenntnis der Irrtum jedenfalls nie unverschuldet sein und scheidet schon deshalb Abs 1 Satz 2 aus. Denn wer dadurch einen für ihn neuen Rechtskreis betritt, dass er Aktionär wird, muss sich mit den grundsätzlichen Eigenschaften dieser Position vertraut machen. Anderenfalls beachtet er entgegen § 276 Abs 2 BGB schon aus diesem Grund noch nicht einmal das Mindestmaß der im Aktienverkehr erforderlichen Sorgfalt (arg „Übernahmeverschulden“).141 87

d) Sorgfaltsmaßstab. Die Schwelle zur Schutzlosigkeit ist für den Empfänger überschritten, sobald die Unkenntnis auf zumindest fahrlässigem Irrtum beruht. Beurteilungsgrundlage dafür ist § 276 Abs 2 BGB.142 Anzuwenden sind hierbei auch die zur Frage der „erforderlichen“ Sorgfalt entwickelten Grundsätze über eine Differenzierung anhand des jeweiligen Berufs-, Alters-, Bildungs- und Lebenskreises.143 Regelmäßig können deshalb nicht an alle Aktionäre identische Anforderungen gestellt werden. Kleinanleger, die sich der Kapitalverwaltung durch Depotinstitute bedienen, müssen als verkehrserforderlich keine spezielle Sorgfalt walten lassen. Ihnen wird Fahrlässigkeit in aller Regel kaum anzulasten sein, insbesondere dann nicht, wenn ein durch Abschlussprüfer bestätigter Jahresabschluss und der Hauptversammlungsbeschluss vorlie-

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138 Dafür noch KK/Lutter 2 33; dagegen heute KK/Drygala3 84; MünchKomm/Bayer5 73; so auch bereits Brodmann § 217 Anm 4. 139 Richtig Brodmann § 217 Anm 4; unzutreff KK/Lutter 2 33 (mit unergiebigen Nachw). 140 MünchKomm/Bayer5 72; Hüffer/Koch15 13; KK/Drygala3 84; aA Hefermehl/Bungeroth in Geßler/ Hefermehl 40. 141 Zutreff MünchKomm/Bayer5 72; Hüffer/Koch15 13; KK/Drygala3 84. 142 Hüffer/Koch15 13; KK/Drygala3 83; MünchKomm/Bayer5 74; Henssler/Strohn/Paefgen5 10; Heidel/ Drinhausen5 21; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5. 143 Vgl Palandt/Grüneberg BGB80 § 276 Rn 15 ff mwN.

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gen.144 Keinesfalls können hier vertiefte Rechtskenntnisse abverlangt werden. Zu beachten ist indessen, dass dort, wo der Aktienbesitz nicht nur fremdverwaltet, sondern fremdgeführt ist, im Einzelfall § 166 Abs 1 BGB zum Zuge kommen kann. Erhöhte Anforderungen sind demgegenüber an Großaktionäre zu stellen, desglei- 88 chen an den unternehmerisch interessierten Aktionär, insbesondere den Mehrheitsaktionär einer Gesellschaft,145 erst recht an den Alleinaktionär.146 Hat ein Aktionär Kenntnis davon, dass eine Anfechtungsklage gegen den Ge- 89 winnverwendungsbeschluss erhoben ist, wird für den Fall, dass diese Klage Erfolg hat, stets davon auszugehen sein, dass keine schutzwürdige Gutgläubigkeit vorlag.147 Denn hier kann der Aktionär nicht pflichtgemäß darauf vertrauen, trotz des Angriffs auf den Hauptversammlungsbeschluss werde dieser als eine die Ausschüttung legitimierende Grundlage Bestand haben. Es ist dann mindestens fahrlässige Unkenntnis im Hinblick darauf anzunehmen, der empfangene Betrag habe berechtigterweise als Gewinn eingenommen werden dürfen. e) Maßgeblicher Zeitpunkt. Entscheidend ist, ob der Empfänger spätestens im 90 Zeitpunkt des Empfangs der verbotenen Leistung die fehlende Gewinnbezugsberechtigung hätte erkennen müssen (ganz hM).148 Dass der Aktionär bei Schaffung der Zahlungsgrundlagen (Jahresabschluss, Gewinnverwendungsbeschluss) keine Kenntnis hatte und auch nicht haben musste, ist belanglos, wenn er bei Entgegennahme der Leistung den Verbotsverstoß wenigstens fahrlässig übersehen hat.149 Umgekehrt schadet es nicht, wenn sich die Erkenntnisse des Empfängers erst nach dem Empfang der Leistung so wandeln, dass er jetzt als bösgläubig einzustufen wäre.150 Ebenso ist es unschädlich, dass ein potenzieller Empfänger zunächst ahnt, die Dividendenzahlung werde aktienrechtswidrig erfolgen, seine Bedenken allerdings – was nicht undenkbar ist – noch vor der Inempfangnahme so zerstreut werden, dass ihm sein Irrtum nicht vorgeworfen werden kann.151 Nicht maßgeblich ist der dem Empfang theoretisch vorgelagerte Zeitpunkt der 91 Leistung durch die AG.152 Denn solange der Aktionär noch nichts in Händen hält, käme ein Schutz verfrüht. Im Übrigen wäre der Rückgewähranspruch, ohne dass der Aktionär eine Leistung empfangen hat, schon nach Abs 1 Satz 1 noch nicht entstanden. Damit ist es rechtlich überflüssig und systematisch unmöglich, dass Abs 1 Satz 2 als Ausnahme zu Abs 1 Satz 1 bereits im ggf früheren Zeitpunkt der Leistung eingreift.

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144 MünchKomm/Bayer5 74; BeckOGK/Cahn 28; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9; Wachter/ Servatius3 9. 145 Vgl ebenso Hüffer/Koch15 13; KK/Drygala3 83; MünchKomm/Bayer5 74; BeckOGK/Cahn 28; Wachter/ Servatius3 9. 146 OLG Stuttgart AG 2015, 284, 285 mAnm Wachter EWiR 2015, 143; Schmidt/Lutter/Fleischer4 24. 147 So hM, Hüffer/Koch15 13, der es mit § 142 Abs 2 BGB begründet; MünchKomm/Bayer5 74; Schmidt/ Lutter/Fleischer4 24; enger BeckOGK/Cahn 28. 148 ROHG 18, 153, 157; KK/Drygala3 85; MünchKomm/Bayer5 75; Schmidt/Lutter/Fleischer4 24; Hüffer/ Koch15 13; BeckOGK/Cahn 28; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9; Henssler/Strohn/Paefgen5 10; Heidel/Drinhausen5 22; Baumbach/Hueck13 6; Schlegelberger/Quassowski 3 § 56 Rn 5; Düringer/ Hachenburg/Flechtheim 3 § 217 Anm 6. 149 ROHG 18, 153, 157. 150 MünchKomm/Bayer5 75; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9. 151 Bsp: Nach Änderung des Jahresabschlusses iSv § 173 Abs 3 S 1 wird ein Gewinnverwendungsbeschluss gefasst. Der Aktionär nutzt sein Auskunftsrecht (§ 131), um Klarheit zu gewinnen, ob dies wirksam sei. Daraufhin erläutert der Vorstand selbst irrtümlich, aber eingehend und glaubwürdig, der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk (vgl § 173 Abs 3 S 1 und S 2) liege vor. 152 KK/Drygala3 85; MünchKomm/Bayer5 75.

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4. Geschützter Personenkreis 92

a) Schutz für den aktienrechtlichen Schuldner. Abs 1 Satz 2 ist Ausnahmevorschrift zu Abs 1 Satz 1 und kann grundsätzlich nur in dessen Rahmen zur Anwendung gelangen. Nur wer Schuldner des aktienrechtlichen Erstattungsanspruchs ist, genießt den Schutz des Abs 1 Satz 2. Insofern ist aber jeder geschützt, der Schuldner aus Abs 1 Satz 1 ist. Neben den Aktionären kann also auch der ehemalige bzw künftige153 oder auch faktische Aktionär, der aktienrechtlich auf Rückgewähr haftet (Rn 34 f; § 57 Rn 297), Schutz finden, mögen diese Personen auch formalrechtlich keine Gesellschafter sein.154 b) Schutz für Dritte entsprechend Abs 1 Satz 2

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aa) Ausgangspunkt. Ohne wirksamen Gewinnverwendungsbeschluss (§ 174) entsteht kein Einzelanspruch auf Dividendenzahlung. Ist der Beschluss nichtig (§§ 173 Abs 3, 217 Abs 2, 241, 253 Abs 1 Satz 1) oder wird er vernichtet (§§ 243 Abs 1, 248 Abs 1 Satz 1, 241 Nr 5), fehlt dem Aktionär von vornherein die Berechtigung zum Bezug von Gewinnanteilen. Tritt der Aktionär seinen – nicht entstandenen bzw rückwirkend entfallenen – scheinbaren Auszahlungsanspruch an einen Dritten ab, erwirbt der Dritte nichts (§§ 405, 407 BGB). Leistet die AG dennoch an den scheinbaren Neugläubiger, haftet jener gemäß §§ 812 ff BGB, nicht nach § 62 Abs 1 Satz 1 (Rn 42 f). Zum Rückgewährschuldner der AG entsprechend Abs 1 Satz 1 werden Dritte, wo sie für den Aktionär Leistungen – hier: Gewinnanteile – empfangen haben und dabei ausnahmsweise auch selbst Adressat des Verbots aus § 57 waren. Das ist der Fall, wenn die Leistung der AG an den Dritten von diesem für Rechnung eines Aktionärs entgegengenommen wird sowie in Fällen analog §§ 89 Abs 3, 115 Abs 2 oder bei hinreichender wirtschaftlicher Identität zwischen dem Aktionär und dem Dritten (Rn 37). Außerdem sind Dritte einer bereicherungsrechtlichen Haftung ausgesetzt, wenn zu ihren Lasten die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht einschlägig sind oder infolge anderer Umstände (allgemein) die §§ 138, 826 BGB Anwendung finden (vgl Rn 38; § 57 Rn 287, 291). bb) Schutz des scheinbaren Neugläubigers

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(1) Gutgläubigkeit des zedierenden Aktionärs. Hat die AG die Gewinnzahlung an den vermeintlichen Zessionar als scheinbaren Dividendenneugläubiger erbracht, muss im Einzelfall dieser Dritte entsprechend Abs 1 Satz 2 von einem Erstattungsanspruch der Gesellschaft aus §§ 812 ff BGB verschont sein. Ausgangspunkt ist dabei die Überlegung, dass einen Aktionär, der die Leistung selbst empfangen hätte, die Erstattungspflicht nicht getroffen hätte, wenn er iSv Abs 1 Satz 2 gutgläubig war. Um diesen Schutz nicht auszuhebeln, darf einen gutgläubigen Aktionär auch mittelbar keine Erstattungspflicht treffen, die letztlich durch eine nach § 57 verbotswidrige Leistung bedingt wäre. Denn bestand der abgetretene Gewinnauszahlungsanspruch nicht, unterliegt der Aktionär als Scheinzedent gegenüber dem Dritten der Gewährleistungsregress (Veritätshaftung) aus §§ 453 Abs 1, 435 Satz 1, 437 BGB. Davon kann er sich auch nicht freizeichnen, indem er sich auf seine Gutgläubigkeit hinsichtlich der Bezugsberechtigung beruft. Könnte die AG

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153 De facto wird für einen ehemaligen bzw künftigen Aktionär die Berufung auf § 62 Abs 1 S 2 freilich selten Erfolg haben. Denn es ist kaum vorstellbar, dass das Nichtmitglied hier nicht Kenntnis haben musste, dass es sich nicht um den Bezug eines Gewinnanteils handelte. Dann aber fehlt die schutzwürdige Gutgläubigkeit. 154 Ebenso konsequent richtig Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 43.

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hier gemäß §§ 812 ff BGB auf den Scheinzessionar zugreifen, an den sie zuvor gezahlt hat, würde anschließend über dessen Regress aus §§ 453 Abs 1, 435 Satz 1, 437 BGB der Aktionär mittelbar so gestellt, wie wenn er das Gezahlte unmittelbar an die AG zurückgewährt hätte. Der durch Abs 1 Satz 2 gewährte Schutz wäre gegenstandslos, die Gutgläubigkeit des Aktionärs würde unterlaufen. Dies gilt es zu verhindern. Geregelt werden kann das aber nicht erst durch einen 95 Eingriff in das zwischen dem Scheinzedenten (Aktionär) und dem Zessionar (Dritten) bestehende Rechtsverhältnis. Denn den von der AG in Anspruch genommenen „Zessionar“ braucht die Gutgläubigkeit des Abtretungsverpflichteten nicht zu kümmern, weil der Aktionär nach §§ 453 Abs 1, 435 Satz 1, 437 BGB für den rechtlichen Bestand der Forderung haftet. Als Lösungsweg verbleibt nur, bereits das Entstehen eines Rückgriffanspruchs des Zessionars gegenüber dem Aktionär zu unterbinden, indem es dem Dritten gestattet wird, sich entsprechend Abs 1 Satz 2 auf eine im Empfangszeitpunkt bestehende Gutgläubigkeit des Aktionärs zu berufen.155 Das gilt auch dann, wenn der Dritte selbst nicht gutgläubig war.156 Zwar mag das 96 dazu führen, dass der Dritte dort geschützt wird, wo er – für sich betrachtet – nicht schutzwürdig erscheint. Bei Gutgläubigkeit des Aktionärs genießt der Dritte den Schutz jedoch nicht aus Gründen, die in seiner Person liegen. Vielmehr ist sein Schutz Reflex des Bestrebens, jede auch nur mittelbare Haftungsgefahr von dem Aktionär fernzuhalten, der iSv Abs 1 Satz 2 gutgläubig ist. Eine dadurch eintretende Überprivilegierung des Zessionars ist um des Aktionärsschutzes willen in Kauf zu nehmen.157 Es ist also nicht zutreffend, bei Gutgläubigkeit des Aktionärs zusätzlich die Gutgläubigkeit des vermeintlichen Zessionars (tatsächlicher Leistungsempfänger) zu fordern. Denn wollte man ihm wegen eigener Bösgläubigkeit die Berufung auf Abs 1 Satz 2 versagen, müsste er der AG bereicherungsrechtlich haften und würde über die Veritätshaftung den gutgläubigen Aktionär entgegen Abs 1 Satz 2 mittelbar schutzlos stellen (vgl Rn 94 f).158 Des Schutzes durch eine entsprechende Anwendung des Abs 1 Satz 2 bedarf es allerdings nicht, wenn der Zessionar bereits bei Abschluss des Forderungskaufs bösgläubig war. Denn dann greift § 442 Abs 1 Satz 1 BGB ein, der die Gewährleistungsansprüche bei Kenntnis des Mangels ausschließt, sodass der Aktionär keinem Regeressanspruch des Zessionars ausgesetzt ist.159 Dass sich der vermeintliche Zessionar ebenso wie der Aktionär auf dessen Gutgläu- 97 bigkeit berufen kann, entspricht auch durchaus der Rechtsposition, die der Aktionär an den Dritten „zediert“. Eine materielle Forderungsberechtigung hat der Dritte zwar nicht erlangt (arg §§ 405, 407 BGB). Es lässt sich jedoch sagen, dass der Aktionär im Hinblick

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155 Für die beidseitige Gutgläubigkeit allgM: Drygala3 89; MünchKomm/Bayer5 77; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 26; BeckOGK/Cahn 30; Hölters/Laubert3 16; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 6; Henssler/Strohn/ Paefgen5 11; Heidel/Drinhausen5 23. 156 So schon Vorauflage/Henze 86 f; dem folgend MünchKomm/Bayer5 78; BeckOGK/Cahn 30; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 6; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26; Hölters/Laubert3 16; Heidel/Drinhausen5 23 (dort Fn 25). 157 Dem tragen Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 43 iVm § 58 Rn 134 nicht Rechnung, die am Ende zwar auch auf die Gutgläubigkeit des Aktionärs abstellen, im Ausgangspunkt aber nur den eigenen guten Glauben des Dritten gelten lassen wollen. 158 Zu kurzgreifend Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 43 iVm § 58 Rn 134; dem dennoch folgend Drygala3 92: Dem Dritten sei die Berufung auf Abs 1 S 2 in diesem Fall nicht erlauben, da der (gutgläubige) Aktionär durch die Abtretung letztlich die Ursache selbst gesetzt habe und allein er deshalb die Risiken aus dem Innenverhältnis zum Dritten zu tragen habe, andernfalls würde der intendierte Aktionärsschutz zu Lasten der Kapitalaufbringung ausgeweitet werden, zumal die AG keinen Einfluss auf die Abtretung habe. 159 Zutreff BeckOGK/Cahn 30; dem folgend Hölters/Laubert3 16; Henssler/Strohn/Paefgen5 11.

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auf seine Gutgläubigkeit faktisch eine Position innehat, die für den Fall des Leistungsempfangs rechtlich gemäß Abs 1 Satz 2 eine Rückforderung ausschließt. Soll der Dritte vereinbarungsgemäß (§ 398 Satz 1 BGB) in diese Position eintreten, darf diese Gutgläubigkeit des Aktionärs auch zu seinen Gunsten wirken. 160 Diese Sichtweise spiegelt schlicht den Kerngedanken von Abs 1 Satz 2 wider: Die vom Gesetz anerkannte Schutzwürdigkeit der Gutgläubigkeit des Aktionärs geht zu Lasten des gebundenen Gesellschaftsvermögens. (2) Bösgläubigkeit des zedierenden Aktionärs. Ganz anders stellt sich die Frage nach dem Schutz der Gutgläubigkeit des Zessionars, wenn der vermeintlich zedierende Aktionär bösgläubig war. Hier kann es nicht darum gehen, den Aktionär abzuschirmen. Er haftet mangels Gutgläubigkeit schlicht nach Abs 1 Satz 1.161 Zu erwägen ist jedoch, der AG nur den Zugriff auf den schutzunwürdigen Aktionär zu gestatten, während der Dritte aufgrund seiner eigenen Gutgläubigkeit als schutzwürdig angesehen würde. Dafür spricht, dass der AG ohne eine Zession nur der Aktionär haften würde. Der Umstand, dass der Aktionär den vermeintlichen Anspruch zediert, braucht die AG nicht zu privilegieren. Hier ist es folgerichtig, den Dritten im Grundsatz vor einem direkten Zugriff der AG 99 zu verschonen. Die hM zieht dafür Abs 1 Satz 2 analog heran.162 Ein anderer Weg könnte indessen in der Überlegung bestehen, dass diese Situation sachlich keine gravierenden Besonderheiten zu anderen Zessionsfällen aufweist, in denen sich nur Ansprüche aus §§ 812 ff BGB ergeben. § 62 hat diese im Verhältnis zum Aktionär lediglich verdrängt. Demnach können die bereicherungsrechtlichen Prinzipien über die Subsidiarität des Durchgriffs berücksichtigt werden.163 Das bedeutet, dass sich die AG an den Aktionär zu halten hätte, der ihr gegenüber rechtlich als Empfänger der Leistung anzusehen ist. Anders wäre das, wenn der Dritte nicht darauf vertrauen durfte, die Zahlung der AG stelle sich als Leistung des Zedenten dar. Insofern würden dann subjektive Momente beim vermeintlichen Zessionar Bedeutung erlangen.164

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cc) Schutz sonstiger Dritter als Verbotsadressaten von § 57. Empfängt ein Dritter für den Aktionär den Gewinnanteil, haftet der Dritte gegenüber der AG aus Abs 1 Satz 1, wenn er die Leistung für Rechnung eines Aktionärs empfängt oder gemäß der gesetzlichen Wertung analog §§ 89 Abs 3, 115 Abs 2 (Ehegatte; minderjähriges Kind) bzw aufgrund hinreichender wirtschaftlicher Identität dem Aktionär gleichzustellen ist (Rn 37).

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160 Insofern lässt sich sagen, dass der Dritte „nicht schlechter“ dastehen darf als der zedierende Aktionär. 161 Die Zuwendung der AG an den Zessionar eines Aktionärs ist auch dem Aktionär wie eine von ihm selbst empfangene Leistung zuzurechnen, da die Zession lediglich den Leistungsweg abkürzt. Damit befindet sich der Aktionär auch dann im Anwendungsfeld des § 62 Abs 1 S 1, wenn er die Leistung de facto nicht in die Hand bekommt. Rechtlich ist er gegenüber der AG der Empfänger (vgl § 57 Rn 173). 162 KK/Drygala3 90; MünchKomm/Bayer5 79; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26; BeckOGK/Cahn 30; Hölters/Laubert3 16; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 6; Heidel/Drinhausen5 24; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 43 iVm § 58 Rn 134. 163 Vgl zu den Fällen fehlgeschlagener Zession BGH NJW 1989, 161; BGHZ 105, 365; BGHZ 113, 62; BGHZ 122, 46; BGH JZ 1993, 1116 m Anm Nicolai; eingehend Larenz/Canaris SchuldR II/213 (1994), § 70 V 1, S 237 ff mwN. – Der Anwendung dieser Grundsätze steht OLG Frankfurt AG 1996, 325/326 nicht entgegen: Dort wurde lediglich – zurecht – entschieden, dass der Aktionär [AEG], der die Leistung selbst tatsächlich aus der Hand der AG [Küppersbusch] empfangen hat, gegen § 62 Abs 1 S 1 nicht einwenden kann, dies stelle nur den (abgekürzten) Vollzug der Leistung eines Dritten [Familie Vaillant] dar, so dass sich die AG an letzteren als den aus ihrer Sicht bereicherungsrechtlichen Leistungsempfänger halten müsse. 164 Vgl Vorauflage/Henze 90.

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Die Verbotswirkung des § 57 erstreckt sich dann ausnahmsweise auch auf das Rechtsgeschäft der AG mit dem Dritten (vgl § 57 Rn 288). Hier wäre es nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund sich § 57 im Hinblick auf dieselbe Leistung zwar an zwei Empfänger richtet, der eine jedoch schärfer, der andere weniger scharf haften soll, obwohl beide die gleichen objektiven und subjektiven Voraussetzungen erfüllen. Allein der Umstand, dass der Dritte nicht Aktionär ist, kann eine unterschiedliche Wertung nicht rechtfertigen. Denn das hat ihn auch nicht vor dem aktienrechtlichen Verbotstatbestand verschont. Haftungsgrund für den Dritten ist, dass man ihn wie einen Aktionär dem Verbotstatbestand des § 57 unterstellt. Es ist diese Verbotswirkung des § 57, die von § 62 Abs 1 Satz 2 zunichtegemacht wird, indem den Adressaten des Verbots keine Sanktion droht. Ebenso wie bei der Verbotswirkung (Ausgangspunkt), ist auch beim Gutglaubensschutz (Einschränkung) der „Adressat“ nicht gleichbedeutend mit „Aktionär“.165 Jedem Verbotsadressat muss die Möglichkeit des Abs 1 Satz 2 in gleicher Weise zustehen.166 Das bedeutet allerdings nicht, dass der Dritte den guten Glauben des Aktionärs zum eigenen Schutz einwenden darf (und dabei etwa selbst bösgläubig sein könnte). Die Konstellation ist nicht vergleichbar mit der fehlgeschlagenen Zession (Rn 94 ff). Die dortigen Argumente tragen hier nicht. Die Begründung zur analogen Anwendung von Abs 1 Satz 2 ist demgegenüber verschieden. Dem entsprechend zielt auch die Methode der analogen Anwendung in eine andere Richtung. Im Zessionsfall trifft den Zessionar die Haftung, weil er seine Position vermeintlich vom Aktionär ableitet. Hier hingegen haftet der Dritte deshalb, weil er dem Aktionär als Leistungsempfänger gleichgestellt wird. Daher ist hier nur auf die eigene Gutgläubigkeit des Dritten abzustellen.167 Der Inhalt des guten Glaubens muss allerdings aktionärsbezogen sein. Der Dritte kann nur dann gutgläubig sein, wenn er unverschuldet irrtümlich meint, der Aktionär sei zum Bezug berechtigt. Dass er als Dritter selbst keine auf einem Mitgliedschaftsrecht beruhenden Gewinnansprüche hat, muss er stets wissen. Können sich Aktionär und Dritter auf Abs 1 Satz 2 berufen und ist dabei der gute Glaube des jeweils Betroffenen maßgebend, kann dennoch Bösgläubigkeit der einen Person die Bösgläubigkeit der anderen Person rechtlich bedingen. Das ist anzunehmen, wenn im Einzelfall eine Zurechnung gemäß § 166 Abs 1 BGB in Frage kommt. Ist diese Voraussetzung gegeben, sind beide bösgläubig und haften der AG.168 Zuletzt erschließt sich aus dem Vorstehenden noch: Abs 1 Satz 2 kann nicht angewandt werden auf Dritte, deren bürgerlich-rechtliche Haftung daher rührt, dass zu ihren Lasten die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht169 (§ 242 BGB bzw § 177 BGB analog) oder sonst der Rechtsgedanke der §§ 138, 826 BGB Anwendung finden (Rn 38; § 57 Rn 287, 291). Diese Personen sind einem Erstattungsanspruch der AG nicht deshalb ausgesetzt, weil sie aktionärsgleich dem gesellschaftsrechtlichen Verbots-

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165 Mangels notwendiger Anknüpfung an die Person eines Aktionärs lässt sich iRv § 62 Abs 1 S 2 also nicht die Aktionärseigenschaft als „Tatsache“ iSv § 425 Abs 1 BGB qualifizieren, um dann daraus schließen zu wollen, dass der Gutglaubensschutz dem Dritten als Nichtaktionär nicht zusteht. Auch der Umstand, dass der Rückerstattungsanspruch gegen Aktionär und Dritten aus unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen hergeleitet wird, ändert daran nichts. Entscheidend ist, dass der Dritte wie der Aktionär in den Kapitalerhaltungsschutz zugunsten der AG einbezogen wird. Das kann aber nur heißen, dass er haftungsrechtlich dem Aktionär gleichzustellen ist. 166 KK/Drygala3 93; MünchKomm/Bayer5 80. 167 So bereits Vorauflage/Henze 93; dem folgend MünchKomm/Bayer5 81; jedoch fordert KK/Drygala3 93, dass (auch) der Dritte gutgläubig ist. 168 So auch MünchKomm/Bayer5 81. 169 Vgl Hüffer/Koch15 § 82 Rn 6 f; BeckOGK/Cahn/v Spannenberg § 57 Rn 102. Allg dazu Palandt/ Ellenberger BGB80 § 164 Rn 13 f; K Schmidt GesR4 (2002), § 10 II 2, S 256 ff.

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tatbestand des § 57 Abs 1 Satz 1 unterliegen. Daher fehlt der Anknüpfungspunkt, ihnen das Schutzrecht aus Abs 1 Satz 2 zu geben. Diese Folgerung führt nicht zu ungerechten Ergebnissen. Denn unter den Voraussetzungen, unter denen diese allgemeinen Unwirksamkeitsgründe einschlägig sind (Evidenz; Kollusion; vorsätzliche gläubigerbenachteiligende Schädigung), ist der Empfänger ohnehin nie in schutzwürdiger Weise gutgläubig. 105

5. Beweislast. Der einstige Abs 1 Satz 3 aF traf eine Beweislastregelung. Danach waren im Streit über die Voraussetzungen des Abs 1 Satz 2 die Aktionäre beweispflichtig. Nach Streichung dieser – nicht unproblematischen170 – Vorschrift mit Wirkung zum 1. 7. 1979 171 gelten heute allgemeine Beweisregeln. Aufgrund dessen gilt: Wer zur Herbeiführung der Rechtsfolgen einer Norm für sich Tatsachen behauptet, hat den Beweis für das Vorliegen dieser Tatsachen zu erbringen.172 106 Das bedeutet zunächst, dass die Gesellschaft zu beweisen hat, dass der Empfänger seine mangelnde Bezugsberechtigung kannte oder kennen musste. Denn Abs 1 Satz 2 macht den von der AG behaupteten Anspruch aus Abs 1 Satz 1 in seinem Bestehen von dieser Voraussetzung abhängig („… besteht die Verpflichtung nur, wenn …“).173 Für den Empfänger ist es vorteilhaft, wenn er darlegen kann, dass die von ihm emp107 fangene Leistung eine Dividendenzahlung darstellt. Anderenfalls ist zu Lasten des Empfängers schon mangels Anwendbarkeit des Abs 1 Satz 2 davon auszugehen, dass dem Anspruch der AG jedenfalls dieser Grund nicht entgegensteht. Deshalb muss der Aktionär beweisen, dass es Gewinnanteile sind, die er mit der ihm gewährten Leistung bezogen hat.174 IV. Geltendmachung des Rückgewähranspruchs durch einen Gesellschaftsgläubiger (Abs 2 Satz 1) 1. Regelungsgehalt und Konsequenz der Vorschrift a) Inhalt des Gläubigerrechts 108

aa) Grundsätzliche Andersartigkeit im Vergleich zum AktG 1937. Vor Geltung des AktG 1965 formulierte § 56 Abs 1 Satz 1 AktG 1937 das Recht der Gesellschaftsgläubiger bei verbotener Einlagenrückgewähr wie folgt: „Die Aktionäre haften den Gläubigern für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft […]“. Gegenüber einem möglichen Erstattungsanspruch der Gesellschaft – der sich nur implizit aus § 56 Abs 3 AktG 1937 schließen ließ – war dort systematisch und grammatikalisch die Rechtsposition der Gesellschaftsgläubiger ins Zentrum der Norm gestellt. In folgerichtiger Handhabung der

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170 Vgl KK/Lutter 1 22 mwN; aber auch Großkomm/Barz3 6. 171 DurchfG v 13. 12. 1978 (BGBl I 1959) zur Umsetzung von Art 16 der 2. EG-Richtlinie v 13. 12. 1976 (Abl Nr L 26/1 v 31. 1. 1977). 172 AllgM; BGHZ 3, 342, 345 f; 53, 245, 250; KK/Drygala3 86; MünchKomm/Bayer5 76; Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; Hüffer/Koch15 14; BeckOGK/Cahn 29; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9. 173 Unstr; KK/Drygala3 86; MünchKomm/Bayer5 76; Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; Hüffer/Koch15 14; BeckOGK/Cahn 29; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 104; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9; Henssler/Strohn/Paefgen5 10; Wachter/Servatius3 9; Müller WPg 1978, 565, 569. 174 So richtig die ganz hM; Hüffer/Koch15 14; MünchKomm/Bayer5 76; KK/Drygala3 86; Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; BeckOGK/Cahn 29; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9; Müller WPg 1978, 565, 569. Hingegen aA Ganske DB 1978, 2461, 2463: volle Beweislast bei der AG (das ist unrichtig, da es bedeuten müsste, dass die AG zu beweisen hätte, es handelte sich nicht um den Bezug von Gewinnanteilen; so lautet § 62 Abs 1 S 2 aber nicht).

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Regelung, dass die Aktionäre den Gläubigern haften (parallel zu § 128 Satz 1 HGB), sprach die damals hM den Gesellschaftsgläubigern ein eigenes materielles Forderungsrecht zu.175 Demgegenüber hat sich die Vorschrift mit der Neufassung in Abs 2 Satz 1 inhaltlich 109 grundlegend gewandelt. Systematischer Ausgangspunkt ist seit dem AktG 1965 der Erstattungsanspruch der Gesellschaft aus Abs 1 Satz 1. Das Gesetz gewährt den Gläubigern stattdessen – unter bestimmten Voraussetzungen – das Recht, dass dieser Gesellschaftsanspruch „auch geltend gemacht werden“ kann. bb) Keine materiell-rechtliche Gläubigerverdoppelung. Der Wortlaut der Vor- 110 schrift, nach dem der Anspruch der Gesellschaft – also ein für deren Gläubiger fremdes Recht – geltend gemacht werden kann, deutet nicht auf eine eigenständige materielle Position der Gesellschaftsgläubiger hin. Zwingend ist diese grammatikalische Norminterpretation nicht. Soweit die ratio legis und eine sachgemäße Anwendung der Norm es gebieten, ließe es der Wortlaut auch zu, den materiellen Gehalt von Abs 2 Satz 1 dahin zu verstehen, dass eine besondere Art der Anspruchsvervielfältigung gemeint ist. Diese Sicht entspräche insbesondere einer verbreiteten Ansicht zur formalen Parallelvorschrift in § 93 Abs 5 Satz 1.176 Gegen die Annahme eines materiellen Eigenrechts der Gesellschaftsgläubiger 111 spricht jedoch folgendes: Der kapitalerhaltende Anspruch der AG gegen ihren Aktionär aus Abs 1 Satz 1 ist über § 66 Abs 2 Fall 1 der kapitalaufbringenden Einlageforderung aus § 54 gleichgestellt. Beide Rechte sind aktienrechtlicher Natur und dienen im objektiven Gläubigerinteresse der Kapitalsicherung. Dadurch wird nicht ausgeschlossen, dass sie abtretbar (§§ 398 ff BGB) und, infolge der Abtretbarkeit (§ 851 ZPO), auch pfändbar sind. Einem Gesellschaftsgläubiger steht daher grundsätzlich offen, sich zur Befriedigung seiner gegen die AG gerichteten Forderung deren Ansprüche aus §§ 54, 62 (erfüllungshalber, § 364 Abs 2 BGB) abtreten zu lassen oder die Abtretungswirkung notfalls gemäß §§ 829, 835 ZPO zu erzwingen. Hat der Gläubiger damit Erfolg, ist er materiell Forderungsberechtigter. Dieses Ergebnis könnte durchaus auf kurzem Weg über Abs 2 Satz 1 herbeigeführt werden. Allerdings darf nicht verkannt werden, dass Gesellschaftsgläubigern – im Weg der Abtretung (§ 398 BGB) oder Pfändung und Überweisung (§§ 829, 835 ZPO) – eine materielle Berechtigung an den die Kapitalgrundlage sichernden Forderungen einer Kapitalgesellschaft nur unter eingeschränkten Voraussetzungen zuzusprechen ist. Es ist anerkannt (§ 66 Rn 77 ff, 90), dass über den Anspruch der AG nur insoweit verfügt werden kann, als die Gesellschaft liquide und somit die Forderung des Gläubigers gegen die AG vollwertig ist (es sei denn, die Gesellschaft hat ihren Geschäftsbetrieb endgültig eingestellt, ihr Vermögen erschöpft sich in der kapitalsichernden Forderung und es sind entweder keine weiteren Gläubiger vorhanden oder diese verfolgen ihre Ansprüche nicht weiter und die Gesellschaft besitzt weder die Mittel für einen Prozess gegen den schuldenden Gesellschafter noch werden sie ihr von einem Gläubiger vorgeschossen).177 Anderenfalls würde das in § 66 Abs 1 und 2 178 niedergelegte Prinzip wirksamer

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175 Etwa Großkomm/Fischer 2 § 56 Anm 2; das gleiche wurde im Übrigen genauso bereits vor Geltung des AktG 1937 nach den Regeln des HGB 1897 angenommen, siehe Düringer/Hachenburg/Flechtheim 3 § 217 Anm 4. 176 Siehe Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rn 549 ff; Hüffer/Koch15 § 93 Rn 81. 177 St Rspr, vgl RGZ 124, 380; RGZ 133, 81; RGZ 135, 55; RGZ 156, 23; BGHZ 53, 71, 72 f; BGH WM 1976, 713; BGH NJW 1985, 1768; BGH NJW 1992, 2229; OLG Celle NZG 2000, 147, 148; siehe dazu KK/Drygala3§ 66 Rn 48 f, 55 ff; ebenso Scholz/Veil GmbHG12 § 19 Rn 105 ff, insbes109; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG20 § 19 Rn 42 f. 178 Parallel dazu §§ 19 Abs 2 und 5, 31 Abs 4 GmbHG.

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Kapitalaufbringung bzw Kapitalsicherung unterlaufen. Denn dass eine kapitalsichernde Forderung von der Gesellschaft durch Übertragung liquidiert oder für sie auf sonstige Weise eingezogen wird, darf nicht dazu führen, dass ihr keine vollwertige Gegenleistung zufließt.179 Wird dem nicht Rechnung getragen, entsteht die Gefahr, dass der betreffende Gesellschaftsgläubiger auf Kosten der anderen in unzulässiger Weise bevorzugt wird, indem er volle Befriedigung erlangt, obwohl seine Forderung nicht werthaltiger ist als die der übrigen Gläubiger. In solchen Fällen muss das vom Gesellschafter geschuldete Kapital in das Gesellschaftsvermögen als den Haftungsfonds fließen, der allen Gesellschaftsgläubigern als Zugriffsobjekt zur Verfügung steht. Da Abs 2 Satz 1 aber nur Anwendung findet, wenn die Forderung des Gesellschaftsgläubigers nicht vollwertig ist (siehe die Voraussetzung gemäß Hs 2), müsste, um ein materielles Eigenrecht der Gläubiger annehmen zu können, eine Ausnahme von den vorstehenden Grundsätzen gerechtfertigt sein. Das erlaubt die Vorschrift in Abs 2 Satz 1 indessen nicht. Unerklärlich bliebe sonst, dass diese Berechtigung den Gläubigern nur für den Fall der Kapitalerhaltung (§ 62), nicht aber ebenso für die materiell identische Situation bei der Kapitalaufbringung (§ 54) zustünde.180 Über Abs 2 Satz 1 entsteht somit kein eigener Anspruch der Gesellschaftsgläubi112 ger, sondern die materielle Forderungsberechtigung verbleibt bei der AG. Die Gesellschaftsgläubiger sind lediglich befugt, dieses Recht der AG im eigenen Namen geltend zu machen.181 Im Klageweg stellt sich Abs 2 Satz 1 danach als gesetzliche Prozessstandschaft dar. Die hierzu berechtigten Gesellschaftsgläubiger können den Anspruch der AG aber ebenso außergerichtlich verfolgen. Insbesondere schließt die Befugnis zur Geltendmachung die Möglichkeit ein, den aus Abs 1 Satz 1 verpflichteten Aktionär durch Mahnung nach § 286 Abs 1 Satz 1 BGB in Verzug zu setzen.182 Diese Auslegung steht mit der in Abs 2 Satz 2 getroffenen Regelung nicht in Wider113 spruch. Ob man die dortige Formulierung „Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre“ wegen des scheinbar zum Ausdruck kommenden direkten Bezugs des Gläubigerrechts zum Aktionär als missverständlich einschätzt, 183 mag dahinstehen. Die sprachliche Wendung ist eher neutral. Denn dass ein „Recht“ gegenüber den Aktionären besteht, impliziert weder die Unmittelbarkeit des gegen sie bestehenden Rechts noch die eigene Anspruchsberechtigung. Vielmehr ist offengelassen, ob nicht ebensogut ein materiell fremdes und nur prozessual eigenes Recht gemeint ist. Ohnehin ist aber eine wortlautorientierte Auslegung hier fehl am Platz. Sie kann deshalb nicht gewinnbringend sein, weil die Vorschrift des Abs 2 Satz 2 aus § 56 Abs 2 AktG 1937 übernommen ist und diese Vorschrift bereits dort für die Beantwortung der Frage nach dem Inhalt des Gläubigerrechts keinen maßgebenden Beitrag leistete. Damals wie heute nimmt diese Bestimmung lediglich Bezug auf das ihr vorgehend normierte Gläubigerrecht (früher: § 56 Abs 1 Satz 1 AktG 1937; heute: Abs 2 Satz 1) und regelt dabei, in welcher Weise sich die Eröff-

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179 Einzelheiten bei KK/Drygala3 § 66 Rn 48 f, 55 ff; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 66 Rn 60 ff, je mwN. 180 Ebenso KK/Drygala3 99 ff; zur vormaligen Rechtslage (HGB 1897; AktG 1937) ist eben diese Ungereimtheit bereits kritisiert worden von Düringer/Hachenburg/Flechtheim 3 § 217 Anm 1 und Großkomm/Fischer 2 § 56 Anm 2. 181 Ganz hM; Hüffer/Koch15 15; MünchKomm/Bayer5 85; KK/Drygala3 101; Schmidt/Lutter/Fleischer4 27; Hölters/Laubert3 17; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 107; Henssler/Strohn/Paefgen5 12; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 11; Wachter/Servatius3 11; Heidel/Drinhausen5 7; Großkomm/Barz3 8; Baumbach/Hueck13 10; wohl auch v Godin/Wilhelmi 4 3; aA Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 8; BeckOGK/Cahn 32 ff. 182 AllgM; Hüffer/Koch15 15; MünchKomm/Bayer5 85. 183 So MünchKomm/Bayer5 86; KK/Drygala3 102.

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nung des Insolvenzverfahrens auf dieses „Recht“ auswirkt, gleichgültig ob das Recht prozessualen oder materiellen Charakter hat.184 Die materielle Gläubigerstellung kommt also auch unter den Voraussetzungen 114 des Abs 2 Satz 1 allein der Gesellschaft zu. Die Gläubiger der AG machen gegen den Aktionär nur deren Anspruch als fremdes Recht im eigenen Namen geltend. Daraus folgt ohne weiteres, dass sich mangels materieller Gläubigermehrheit keine Probleme einer Gläubigerkonkurrenz ergeben. Weder im Verhältnis zur AG noch untereinander bilden diese Gläubiger eine Gläubigergemeinschaft. Die §§ 428 ff BGB sind nicht einschlägig.185 cc) Keine eigene Empfangszuständigkeit. Die Prozessstandschaft ändert nicht die 115 materielle Berechtigung. Der Gesellschaftsgläubiger, der gemäß Abs 2 Satz 1 die Forderung der AG auf Rückgewähr des Geleisteten beim Aktionär beitreibt, kann deshalb nicht Leistung an seine Person beanspruchen. Da er nur verfahrensrechtlich im eigenen Namen auftritt, sich aber auf eine fremde materielle Berechtigung stützt, muss dann, wenn sich dieses Recht als begründet durchsetzt, die Leistung an den materiell Berechtigten fließen. Nur das entspricht den allgemein geltenden Prinzipien der Prozessstandschaft. Die Befugnis des Gesellschaftsgläubigers zur Geltendmachung des Anspruchs der AG räumt ihm daher nur das Recht ein, von dem Aktionär Leistung an die Gesellschaft zu verlangen. Ihm selbst fehlt die Empfangszuständigkeit (hM).186 Klagt er dennoch auf Leistung an sich, ist die Klage mangels Aktivlegitimation unbegründet. Ein entscheidendes Argument gegen die eigene Empfangszuständigkeit des Pro- 116 zessstandschafters liegt darin, dass die Forderung der Kapitalerhaltung dient. Dem Gesellschaftsgläubiger ist mit Rücksicht auf die in § 66 Abs 1 und 2 getroffene Regelung kein eigener Anspruch gegen den Aktionär zugebilligt worden (Rn 111, 112). Im wirtschaftlichen Ergebnis würde es der Zuerkennung eines eigenen Anspruchs entsprechen, wenn man dem verfolgungsbefugten Gläubiger eine eigene Empfangszuständigkeit zusprechen würde. Könnte er den Betrag, dem er in Begleichung der Rückgewährpflicht des Aktionärs für die Gesellschaft entgegennimmt, für sich selbst vereinnahmen, würde der Grundsatz der Kapitalerhaltung unterlaufen.187 Denn durch diese Befriedigungshandlung müsste der Anspruch des Gläubigers gegen die AG durch nominale Verrechnung erlöschen. Da sein Anspruch in der Konstellation des Abs 2 Satz 1 aber nicht werthaltig ist, bedeutet die zugunsten der AG bewirkte Befreiung von der Verbindlichkeit keinen real äquivalenten Gegenwert für den Verlust der Forderung gegen den Aktionär 188 (es sei denn der Aktionär ist seinerseits illiquide, aber dann greift das Wertungsargument aus § 66 ohnehin nicht ).189 Am Ende müsste die so erzeugte Einbuße von Gesellschaftskapital

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184 AllgM, vgl Hüffer/Koch15 18; KK/Drygala3 102. 185 KK/Drygala3 103; Schmidt/Lutter/Fleischer4 27; MünchKomm/Bayer5 87; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 12; v Godin/Wilhelmi 4 3; Großkomm/Barz3 14. 186 Wie hier zutreff Hüffer/Koch15 16; Heidel/Drinhausen5 29; KK/Drygala3 109; Schmidt/Lutter/Fleischer4 28; MünchKomm/Bayer5 89; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 11; Hölters/Laubert3 17; Henssler/Strohn/ Paefgen5 12; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 107; Vorauflage/Henze 109; aA BeckOGK/Cahn 32 ff; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 8; Wachter/Servatius3 11; auch das ältere Schrifttum erwog eine eigene Empfangszuständigkeit des Prozessstandschafters, siehe Großkomm/Barz3 10, 14; Baumbach/Hueck13 11; v Godin/Wilhelmi 4 3; ohne Begründung obiter dictum auch einst BGHZ 69, 274, 284. 187 Hüffer/Koch15 16: Zweck der Kapitalerhaltung würde verfehlt. 188 Zutreff KK/Drygala3 109; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 49; diese aufgrund § 66 notwendige Differenzierung zwischen nominaler Entlastung des Gesellschaftsvermögens und dadurch bewirkter realer Wertzuführung übersah Großkomm/Barz3 9, 10. 189 Siehe BGHZ 15, 52, 57 ff; BGH NJW 1979, 216; OLG Zweibrücken NJW 1966, 840, 841.

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anteilig von Gläubigern getragen werden, die zum Ausgleich ihrer Forderungen den Wertposten, der entgegen dem Rechtsgedanken des § 66 nicht wirklich in das Gesellschaftsvermögen gelangt ist, ebenso benötigt hätten. Das aber führte zu einer ungerechtfertigte Privilegierung desjenigen Gesellschaftsgläubigers auf Kosten der übrigen Gesellschaftsgläubiger, der am schnellsten den erfolgreichen Zugriff auf den zur Rückgewähr verpflichteten Aktionär durchzusetzen weiß.190 117 Dass ein Gesellschaftsgläubiger – ohne eigene Empfangszuständigkeit – nur Leistung an die AG zu fordern befugt ist, genügt schließlich auch, um die schutzwürdigen Interessen der Beteiligten zu wahren. Die Gesellschaft wird in ihren Rechten nicht berührt. Der Gläubiger schafft durch die Geltendmachung einen Zustand, den der Vorstand ohnedies herbeizuführen verpflichtet ist (§ 93 Abs 1 Satz 1). Letztlich erlangt die Gesellschaft durch die Erfüllung des Anspruchs die von ihr benötigte Stärkung ihrer Eigenkapitalbasis. Der Aktionär schuldet nach wie vor (nur) Rückleistung an die Gesellschaft, wobei ihn die Geltendmachung durch den Gesellschaftsgläubiger nicht schlechter stellt. Der Anspruch gegen ihn ist sofort fällig und der Gläubiger hat keine weitergehenden Durchsetzungsbefugnisse als die AG (Rn 137). Dem Gläubiger der AG schließlich ist ein Instrument an die Hand gegeben, mit dem er für das Vorhandensein der nötigen Kapitalgrundlage sorgen kann. Nutzt er es, stellt sich die Situation zum einen so dar als hätte die AG selbst ihren Aktionär belangt. Zum anderen wird ein Zustand herbeigeführt, in dem kein Gesellschaftsgläubiger Zugriff auf das Vermögen der Aktionäre hat (vgl § 1 Abs 1 Satz 2). Mehr braucht Abs 2 Satz 1 dem Gläubiger nicht ermöglichen. Fehl ginge im Übrigen die Argumentation, ohne eigene Empfangszuständigkeit er118 mögliche Abs 2 Satz 1 einem Gesellschaftsgläubiger nicht mehr als ihm auch der Weg der §§ 829, 835 ZPO biete. Diese Ansicht übersieht, dass mangels Werthaltigkeit des Gläubigerrechts (vgl Abs 2 Satz 1 Hs 2) eine Pfändung des aktienrechtlichen Erstattungsanspruchs als eines der Einlage gleichgestellten (vgl § 66 Abs 2 Fall 1), kapitalsichernden Rechts der AG anerkanntermaßen gar nicht möglich wäre (Rn 111).191 Daher gewährt Abs 2 Satz 1 dem Gesellschaftsgläubiger überhaupt erst die Möglichkeit, Einfluss auf die letztlich auch ihn – quotal – begünstigende Wiederauffüllung des Grundkapitals durch die Geltendmachung des Erstattungsanspruchs zugunsten der AG als seiner Schuldnerin zu nehmen.192 Schließlich sprechen gegen die Ansicht, die eine eigene Empfangszuständigkeit des 119 Gesellschaftsgläubigers anerkennt, die unbefriedigenden Ergebnisse, zu denen sie führt: Der Aktionär könnte durch Zahlung an die Gesellschaft oder irgendeinen nach Abs 2 Satz 1 befugten Gläubiger Schuldbefreiung erlangen. Das ginge auch zu Lasten des Gläubigers, der gegen den Aktionär einen Prozess angestrengt oder gar schon ein Urteil erwirkt hat.193 Umgekehrt müsste sich der rückgewährpflichtige Aktionär, solange er nicht erfüllt hat, wegen derselben Schuld von mehreren Seiten gleichzeitig verurteilen lassen, weil mangels Parteiidentität kein Einwand der Rechtshängigkeit und Rechtskraft

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190 BGHZ 69, 274, 284 übergeht in diesem Zusammenhang das aus § 66 abzuleitende Wertungsargument, womit sich das dortige obiter dictum als vorschnell erweist. 191 So auch MünchKomm/Bayer5 90. 192 Es kann deshalb logisch nicht die Rede davon sein, § 62 Abs 2 S 1 sei gegenüber §§ 829, 835 ZPO die „schärfere“ Waffe (so aber Großkomm/Barz3 8), denn in aller Regel wird § 62 Abs 2 S 1 die einzige „Waffe“ sein; zweifelhaft desgleichen die Begründungslinie von Baumbach/Hueck13 9. 193 Diese Konsequenz nehmen in Kauf BeckOGK/Cahn 32 ff; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 8; Großkomm/Barz3 9, 14; Baumbach/Hueck13 11; v Godin/Wilhelmi 4 3.

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möglich ist.194 Im Hinblick auf solche Konsequenzen hat die hier abgelehnte Ansicht wenig Überzeugungskraft.195 In der Praxis wird die vertretene Ansicht, dass der Gläubiger nach Abs 2 Satz 1 keine 120 Leistung an sich selbst fordern kann, allerdings dazu führen, dass die Gläubiger von ihrem Recht kaum Gebrauch machen werden. Eine Änderung kann jedoch im Hinblick auf die gegen eine eigene Empfangszuständigkeit des Gläubigers dargelegten Gründe nur der Gesetzgeber bewirken. dd) Vergleich zum Regelungsinhalt von § 93 Abs 5 Satz 1. Das zu § 62 Abs 2 Satz 1 121 gewonnene Ergebnis (keine materielle Anspruchsberechtigung und keine eigene Empfangszuständigkeit des Gesellschaftsgläubigers) steht zur inhaltlichen Aussage des § 93 Abs 5 Satz 1196 nicht in Widerspruch. Diese Vorschrift – genauer: ihr Vorläufer in § 84 Abs 5 Satz 1 AktG 1937 – hatte zwar Leitbildfunktion für die Fassung von § 62 Abs 2 Satz 1.197 Die Überlegungen, die zur Ermittlung des rechtlichen Inhalts von § 93 Abs 5 Satz 1 Hs 1 maßgeblich sind, geben jedoch nichts für eine Auslegung der Gläubigerbefugnis nach § 62 Abs 2 Satz 1 Hs 1 her.198 Das folgt daraus, dass die Regelung des § 93 in einen von § 62 unterschiedlichen Sachzusammenhang eingebunden ist. Insbesondere dient sie nicht der Kapitalsicherung und unterliegt deshalb nicht dem Einfluss von § 66.199 Die direkte sachliche Berechtigung Dritter an Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsforderungen steht unter dem Vorbehalt vollwertiger Gegenleistung (Rn 111 f). Genau das gilt für Schadensersatzforderungen nicht.200 Es ist daher kein Widerspruch, dass für § 93 Abs 5 Satz 1 Hs 1 die überwiegende Meinung von einer materiellen Anspruchsvervielfältigung sui generis ausgeht, jedenfalls aber dem Gesellschaftsgläubiger eine eigene Empfangszuständigkeit zubilligt,201 während beides im Rahmen von § 62 Abs 2 Satz 1 Hs 1 abzulehnen ist. Hingegen wird die übereinstimmende Regelung des jeweils zweiten Hs („… soweit 122 sie von dieser keine Befriedigung erlangen können“) in § 62 Abs 2 Satz 1 und § 93 Abs 5 Satz 1 von dem dargelegten Unterschied nicht berührt. Die Ausfüllung dieses Tatbestandsmerkmals hängt in beiden Vorschriften von denselben Voraussetzungen ab. Rechtsansichten zur einen Norm sind insoweit auf die andere übertragbar. b) Reichweite und Umfang der Klagebefugnis. Andere Ansprüche 202 der Gesell- 123 schaft wegen verbotener Einlagenrückgewähr als den aus Abs 1 Satz 1 kann ein Gesellschaftsgläubiger nicht über Abs 2 Satz 1 geltend machen.203 Soweit für solche anderen Ansprüche nicht ähnliche Regelungen getroffen sind (§§ 93 Abs 5 Satz 1, 117 Abs 5 Satz 1), bleibt nur der Weg über §§ 829, 835 ZPO.

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194 So Großkomm/Barz3 14, der dann im Falle der Zahlung bei mehreren Urteilen mit § 767 ZPO helfen will. 195 Gleichsinnig KK/Drygala3 109; Schmidt/Lutter/Fleischer4 28; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 11; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 49. 196 Siehe iÜ auch § 117 Abs 5 S 1. 197 Vgl Kropff AktG 1965, S 83. 198 Pauschal aA Großkomm/Barz3 8, was in dieser Weise heute überholt ist; desgleichen abzulehnen ist Baumbach/Hueck13 10. 199 KK/Drygala3 109; MünchKomm/Bayer5 91; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 50. 200 Etwas anderes ist nicht aus § 93 Abs 5 S 3 herzuleiten. Diese Vorschrift ist zwar Ausdruck des Gläubigerschutzes, nicht aber Ausprägung des Kapitalerhaltungsprinzips und hält daher einem Vergleich zu § 66 nicht stand. 201 Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rn 549 ff; Hüffer/Koch15 § 93 Rn 81. 202 Etwa § 985 BGB; §§ 823 Abs 1, Abs 2, 826 BGB; außerdem denkbar §§ 93 Abs 3 Nr 1 und 2, 116, 117 Abs 1 S 1.

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Der gemäß Abs 2 Satz 1 anspruchsbefugte Gläubiger darf von dem Aktionär naturgemäß höchstens die Leistung verlangen, die gemäß Abs 1 Satz 1 der AG geschuldet wird. 125 Andererseits schränkt die Höhe des Anspruchs, den der Gläubiger gegen die AG hat, den Gläubiger in seiner Befugnis nach Abs 2 Satz 1 nicht ein. Er kann die Forderung der AG auch insoweit gegen den Aktionär geltend machen, als dieser Anspruch (Abs 1 Satz 1) seinen eigenen Anspruch gegen die AG wertmäßig übersteigt.204 Das folgt daraus, dass der Gesellschaftsgläubiger gegenüber dem Aktionär ein fremdes Recht geltend macht und dabei Leistung nicht an sich, sondern an die AG als den sachlich in dieser Höhe Berechtigten verlangt. Die Gläubigereigenschaft vermittelt die Prozessstandschaft, ohne dabei an die Höhe, die Art oder den Inhalt des Anspruchs des Dritten gegen die AG anzuknüpfen (Rn 128). Etwas anderes kann nicht aus dem Beginn von Hs 2 hergeleitet werden. Die dortige sprachliche Wendung „soweit“ stellt nur die Verknüpfung zur mangelnden Befriedigungsmöglichkeit als (einer) Voraussetzung für die Klagebefugnis als solche auf, ohne darüber hinaus die konkrete Höhe einzugrenzen. Hier verdeutlicht sich Abs 2 Satz 1 als Instrument zum Schutz des objektiven Interesses an wirksamer Kapitalerhaltung: Als Mitglied der Gläubigergemeinschaft, zu deren Gunsten die Kapitalgrundlage der AG ungeschmälert zu sichern ist, darf der Gesellschaftsgläubiger nötigenfalls die Wiedereinbringung des ganzen fehlenden Kapitals durchsetzen. Ausgeschlossen ist diese Durchsetzung nur im Individualinteresse (vgl Rn 112, 115).

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c) Folgen der Klageerhebung durch einen Gesellschaftsgläubiger gegen den Aktionär. Klagt ein Gesellschaftsgläubiger kraft Abs 2 Satz 1 den Anspruch der AG aus Abs 1 Satz 1 gegen den Aktionär ein (§ 253 ZPO), wird dieser Gesellschaftsanspruch rechtshängig (§ 261 ZPO). Danach liegt die prozessuale Anspruchszuständigkeit allein bei dem Kläger. Wer außerdem gegen den bereits beklagten Aktionär gemäß Abs 1 Satz 1 gerichtlich vorgehen will, sieht sich nach § 261 Abs 3 Nr 1 ZPO dem Einwand der Rechtshängigkeit ausgesetzt.205 Möglich (und genügend) ist lediglich eine Nebenintervention gemäß §§ 66 ff ZPO. Das gilt nicht nur für andere gemäß Abs 2 Satz 1 befugte Gesellschaftsgläubiger, sondern auch für die AG selbst. Sie verliert aber nur ihr Prozessführungsrecht, während sie ihre materielle Gläubigerposition voll behält und kann – im Rahmen des § 66 Abs 2 Fall 1 iVm Abs 1 – auch während des laufenden Prozesses über ihre (eingeklagte) Forderung disponieren. Die einzige materielle Wirkung, die der klagende Prozessstandschafter für und gegen die AG als Gläubiger auslöst, besteht darin, dass der Aktionär nach § 286 Abs 1 Satz 2 BGB in Verzug gerät.206 2. Voraussetzungen der Befugnis zur Geltendmachung

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a) Gläubigerposition gegenüber der AG. Wer die Befugnis des Abs 2 Satz 1 für sich in Anspruch nehmen will, muss zu den „Gläubigern der Gesellschaft“ gehören. Das kann jeder formal von der AG verschiedene Dritte sein. Ist ein Aktionär Gesellschaftsgläubiger, kann aufgrund dieser Gläubigereigenschaft auch ihm, wie jedem anderen Gesell-

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203 KK/Drygala3 108. 204 Hüffer/Koch15 16; KK/Drygala3 115; Heidel/Drinhausen5 27; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 52; nach der hier vertretenen Linie unrichtig Großkomm/Barz3 10 und v Godin/Wilhelmi 3 3, die aber immerhin innerhalb ihrer Sichtweise (eigene Empfangszuständigkeit des Prozessstandschafters) in ihrem Erg konsequent sind. 205 KK/Drygala3 110; MünchKomm/Bayer5 105; auch v Godin/Wilhelmi 4 3; aA Großkomm/Barz3 14. 206 Auch Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 106; MünchKomm/Bayer5 91.

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schaftsgläubiger, das Recht zur Geltendmachung zustehen207 (freilich nicht gegen sich selbst, wenn er gleichzeitig der Erstattungspflichtige ist). Allein die Aktionärsstellung reicht dagegen nicht (Rn 62 ff). Freilich wird in der Regel den Aktionären eine Gläubigerposition periodisch schon deshalb zukommen, weil ihnen Gewinnauszahlungsansprüche zustehen (§§ 58 Abs 4, 174 Abs 2 Nr 2, 60). Ebenso können die Verwaltungsmitglieder der AG (Vorstand, Aufsichtsrat) Gläubiger sein, was schon wegen ihrer Gehaltsforderungen zutreffen wird (siehe aber Rn 60, 143). Schließlich gilt Abs 2 Satz 1 auch im Konzern. Um Gläubiger iSv Abs 2 Satz 1 zu sein, genügt irgendeine gegen die AG gerichtete 128 Forderung. Unmaßgeblich ist, ob diese Schuld der AG ihrer Natur oder ihrem Rechtsgrund nach, ihrem inhaltlichen Leistungsgegenstand, ihrer Höhe oder ihrem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert nach mit derjenigen des Aktionärs aus Abs 1 Satz 1 übereinstimmt, sie über- oder unterschreitet oder auch nur mit ihr vergleichbar ist.208 Der Gläubiger verfolgt zwar den Anspruch aus Abs 1 Satz 1, weil ihm die Leistung des Aktionärs ins Gesellschaftsvermögen insofern dienlich ist, als dadurch seinem Schuldner Kapital zugeführt wird. Dabei bezweckt jedoch eine Leistung des Aktionärs nicht die Tilgung der Forderung des Gläubigers gegen die AG. Der Gesellschaftsgläubiger kann vom Aktionär nicht verlangen, dass der Aktionär zur Tilgung der gegen die AG gerichteten Gläubigerforderung leistet oder der Aktionär auch nur an ihn als empfangszuständige Person leistet (Rn 112, 115). Keine Rolle spielt zudem, wann der Dritte, der den Anspruch aus Abs 1 Satz 1 gel- 129 tend macht, Gläubiger der Gesellschaft wird oder geworden ist. Das kann zeitlich ebensogut vor wie nach Entstehen des aktienrechtlichen Erstattungsanspruchs der Fall sein.209 Klagt der Dritte als Prozessstandschafter der AG, ist entscheidend, ob er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Gerichtsverhandlung Gesellschaftsgläubiger iSv Abs 2 Satz 1 ist. Die Notwendigkeit vollwertiger Kapitalausstattung der AG aktualisiert sich für den 130 jeweiligen Gesellschaftsgläubiger erst, wenn ihm der tatsächliche Zugriff auf das Vermögen der AG erlaubt ist, dh sobald die AG ihrem Gläubiger keine zugriffsverhindernden Rechte (mehr) entgegensetzen kann. In diesem Sinne berücksichtigt Abs 2 Satz 1 kein vorsorgliches Begehren, sondern erteilt die Befugnis nur dem Gläubiger, der zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs aus Abs 1 Satz 1 sich rechtlich auch erfolgreich an die AG hätte halten können (und dort nur faktisch keine Befriedigung erlangen kann; Abs 2 Satz 1 Hs 2; Rn 133 ff). Gläubiger iSd Abs 2 Satz 1 ist folglich nur, wer einen durchsetzbaren Anspruch gegen die AG hat.210 Ein noch nicht fälliger Anspruch gewährt keine Prozessführungsbefugnis. Sonstige Umstände, die zur vorübergehenden oder dauerhaften Undurchsetzbarkeit der Gesellschaftsschuld führen, entziehen dem Gesellschaftsgläubiger die Prozessführungsbefugnis zeitweilig oder endgültig. Das gilt für Einwendungen ohne weiteres, für Einreden, falls sie erhoben sind.

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207 KK/Drygala3 104; MünchKomm/Bayer5 93; Schmidt/Lutter/Fleischer4 29; Heidel/Drinhausen5 27. 208 Hüffer/Koch15 16; KK/Drygala3 104; BeckOGK/Cahn 37; MünchKomm/Bayer5 92; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 29; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13; Heidel/Drinhausen5 27; teilw auch Großkomm/Barz3 9. Die aA bei Großkomm/Barz3 10 und v Godin/Wilhelmi 4 3 (Befugnis maximal in Höhe des Wertes der eigenen Forderung) ist dort im Erg konsequent, beruht aber auf einem unzutreff Ausgangspunkt (eigene Empfangszuständigkeit des Prozessstandschafters). 209 Unstr; Düringer/Hachenburg/Flechtheim 3 § 217 Anm 4; Schlegelberger/Quassowski 3 § 56 Rn 3, 7; Baumbach/Hueck13 15; v Godin/Wilhelmi 4 3; Großkomm/Barz3 9; Hüffer/Koch15 16; KK/Drygala3 104; MünchKomm/Bayer5 92; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13; Heidel/Drinhausen5 27. 210 Hüffer/Koch15 16; MünchKomm/Bayer5 92; KK/Drygala3 107; Schmidt/Lutter/Fleischer4 30; BeckOGK/ Cahn 37; Heidel/Drinhausen5 27; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 7.

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Es obliegt dem Gesellschaftsgläubiger, das Bestehen seiner durchsetzbaren Forderung gegen die AG als Voraussetzung für die Befugnis zur Geltendmachung zu beweisen. Er kann sich hierzu im Prozess gegen den Aktionär aller zulässigen Beweismittel bedienen. Nicht notwendig, aber stets ausreichend ist dazu ein gegen die AG erstrittenes und vollstreckbares Urteil.211 Leistet die Gesellschaft an ihren Gläubiger, berührt das nicht den – weiterhin von 132 anderer Seite – verfolgbaren Anspruch aus Abs 1 Satz 1. Der befriedigte Dritte verliert aber seine Gläubigerstellung und mithin die Prozessführungsbefugnis bezüglich des fremden Rechts. Geht er dennoch gegen den Aktionär vor, ist das unzulässig. Leistet der Aktionär an die AG als materiell berechtigte Anspruchsinhaberin, entfällt nicht die Gläubigereigenschaft des Dritten im Verhältnis zur AG, sondern es wird dessen – und jedes weitere – Erstattungsbegehren aus Abs 1 Satz 1 wegen Erfüllung unbegründet, da der verfolgte Anspruch untergegangen ist (§ 362 Abs 1 BGB). Beide Möglichkeiten solcher Leistung können auch noch während eines gerichtlichen Verfahrens, das der dazu befugte Gesellschaftsgläubiger (Abs 2 Satz 1) gegen den erstattungspflichtigen Aktionär (Abs 1 Satz 1) angestrengt hat, zur Erfolglosigkeit der Klage führen. Im ersten Fall unterliegt der Gläubiger durch Prozessurteil. Im zweiten Fall kann der Gläubiger das für den Aktionär obsiegende Sachurteil abwenden, soweit er den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. b) Keine Befriedigungsmöglichkeit aus dem Gesellschaftsvermögen (HS 2). Wenn Abs 2 Satz 1 Hs 2 voraussetzt, dass der Gesellschaftsgläubiger „keine Befriedigung erlangen“ kann, sind damit nicht die Fälle angesprochen, in denen die mangelnde Befriedigungsmöglichkeit auf Hindernissen beruht, die rechtlich eine Undurchsetzbarkeit des Anspruchs bewirken (Rn 130). Es zählt allein die objektive Illiquidität der AG, durch die eine (vollständige) Befriedigung der Gläubiger aus tatsächlichen Gründen ausscheiden muss.212 Darin manifestiert sich die Subsidiarität der Verfolgungsbefugnis: Ist die Kapitalbasis der Gesellschaft intakt, braucht sich niemand um sie zu kümmern. Nicht ausreichend ist es folglich, dass trotz vorhandener finanzieller Mittel die Ge134 sellschaft sich weigert, den durchsetzbaren Anspruch ihres Gläubigers zu erfüllen, oder ihm auf sonstige Weise unrechtmäßig ausweicht. Abs 2 Satz 1 ginge in einem derartigen Fall ins Leere. Wenn die Befriedigung des Gläubigers nicht an fehlendem Kapital scheitert, kommt die Geltendmachung des Anspruchs mit dem Ziel, der schuldenden AG über die Leistung des Aktionärs weiteres Kapital zuzuführen, nicht in Betracht. Andererseits greift Abs 2 Satz 1 Hs 2 nicht erst dann ein, wenn ein Gläubiger Klage gegen die AG erhoben oder gar fruchtlos zu vollstrecken versucht bzw Insolvenzantrag gestellt hat oder gar daraufhin die Verfahrenseröffnung mangels Masse abgelehnt ist.213 Denn solche Erfordernisse liefen ihrer Art nach auf eine hier nicht vorgesehene Einrede der Vorausklage hinaus. 135 Nötig wird regelmäßig die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der AG sein.214 Freilich liegt dann gemäß §§ 16, 17, 19 InsO ein Grund zur Eröffnung des Insol133

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211 MünchKomm/Bayer5 97; KK/Drygala3 105 f; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 54; Großkomm/Barz3 10. 212 KK/Drygala3 106; MünchKomm/Bayer5 95; Schmidt/Lutter/Fleischer4 31; Henssler/Strohn/Paefgen5 13; Heidel/Drinhausen5 28. 213 Hüffer/Koch15 16; KK/Drygala3 106; MünchKomm/Bayer5 96; Heidel/Drinhausen5 28; Großkomm/ Barz3 11; v Godin/Wilhelmi 4 3. 214 Henssler/Strohn/Paefgen5 13; MünchKomm/Bayer5 95; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 55; Großkomm/Barz3 11.

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venzverfahrens vor und eine im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens 215 agierende Geschäftsleitung muss § 92 beachten. Wird einem Eröffnungsantrag stattgegeben (§§ 13 ff, 27 InsO), verdrängt der hinzutretende Insolvenzverwalter (bzw Sachwalter) die Gesellschaftsgläubiger aus ihrer Stellung als Prozessstandschafter (Abs 2 Satz 2). Das zeigt, dass die Gläubiger ihre Befugnis aus Abs 2 Satz 1 praktisch nur nutzen können, wenn kein Insolvenzverfahren eröffnet wird (§ 26 InsO) 216 oder der Insolvenzverwalter den Anspruch freigibt.217 Die Beweislast für seinen Ausfall bei der AG trägt der Gesellschaftsgläubiger. Um 136 ihr zu genügen, kann der Gläubiger jedes zulässige Beweismittel ergreifen. Dabei haben Beweiskraft für eine Illiquidität der Gesellschaft nicht nur die amtlichen Vorgänge fruchtloser Vollstreckung oder der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse (vgl § 26 Abs 2 Satz 1 InsO), sondern auch die von der Gesellschaft geführten Bücher ua.218 3. Möglichkeiten des Aktionärs zur Verhinderung der Anspruchsdurchsetzung durch den Gesellschaftsgläubiger a) Gegenrechte des Aktionärs aus seinem Verhältnis zur AG. Alle Gegenrechte, 137 mit denen der Aktionär einen auf Abs 1 Satz 1 gestützten Anspruch der AG hätte hindern können, kann er in gleicher Weise dem Gesellschaftsgläubiger entgegenhalten, der gemäß Abs 2 Satz 1 vorgeht.219 Das ist folgerichtig, denn jener macht diesen Anspruch der AG geltend (Rn 111, 112, 115). Jedoch bewirkt § 66 Abs 1, Abs 2 Fall 1, dass dem Aktionär aus diesem Rechtsverhältnis nur wenige Verteidigungsmittel verbleiben. Immerhin kann der Aktionär vortragen, es sei Erfüllung (§ 362 Abs 1 BGB) oder Verjährung (Abs 3) eingetreten. Ferner kann sich gegen den Gesellschaftsgläubiger damit verteidigen, mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 57 oder wegen gutgläubigen Dividendenbezugs iSv Abs 1 Satz 2 bestehe keine Erstattungspflicht. Geraten im letzteren Fall die Voraussetzungen des Abs 1 Satz 2 in Streit, gilt zur Verteilung des Beweisrisikos dasselbe wie im Verhältnis zur Gesellschaft (Rn 105 ff).220 b) Gegenrechte des Aktionärs aus dem Verhältnis der AG zu ihrem Gläubiger. 138 Rechte der AG aus ihrem Schuldverhältnis zum Gläubiger kann ein über Abs 2 Satz 1 in Anspruch genommener Aktionär nicht mit materieller Wirkung seiner Pflicht aus Abs 1 Satz 1 entgegensetzen. Allerdings steht dem Gläubiger der AG die Befugnis aus Abs 2 Satz 1 gegen den Aktionär nur zu, wenn der Gläubiger seinen Anspruch zu diesem Zeitpunkt auch gegen die AG durchsetzen könnte (Rn 130). Daraus folgt, dass alle Gegenrechte, mit denen die AG ihrer Leistungspflicht begegnen kann, dem Aktionär dazu dienen, der Prozessstandschaft den Boden zu entziehen. Alle Gegenrechte der Gesellschaft werden damit für den Aktionär im Verhältnis zum Gesellschaftsgläubiger zu pro-

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215 Instruktiv BGHZ 75, 96. 216 Vgl MünchKomm/Bayer5 96; KK/Drygala3 106; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 55; Großkomm/Barz3 11. 217 Eingehend Habscheid FS Weber (1975), S 197, 205, 209. 218 Vgl auch KK/Drygala3 106; MünchKomm/Bayer5 97; Schmidt/Lutter/Fleischer4 31; Großkomm/Barz3 11; v Godin/Wilhelmi 4 3. 219 Hüffer/Koch15 17; KK/Drygala3 112; MünchKomm/Bayer5 99; BeckOGK/Cahn 39; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 14; Henssler/Strohn/Paefgen5 14; Heidel/Drinhausen5 30; Großkomm/Barz3 12; Baumbach/Hueck13 12; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 8. 220 MünchKomm/Bayer5 99; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 58; vgl auch Großkomm/Barz3 12 (noch bezogen auf § 62 Abs 1 S 3 aF).

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zessualen Waffen. Denn fehlt die Prozessführungsbefugnis, ist die Klage durch den Gläubiger unzulässig. Der Aktionär kann sich demnach beispielsweise auf die Erfüllung (§ 362 Abs 1 BGB) 139 oder das anderweitige Erlöschen der Gläubigerforderung berufen. Ebenso kann er die Einreden der AG vortragen, insbesondere eine Stundung oder die sonstige mangelnde Fälligkeit, die Nichterfüllung des Vertrags (§ 320 BGB) oder ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) dem Gläubiger entgegenhalten.221 Analog §§ 770 BGB, 129 Abs 2 und 3 HGB ist dem Aktionär zudem ein Leistungsverweigerungsrecht zuzusprechen, solange die AG die Gläubigerstellung des Dritten durch Anfechtung (§ 142 Abs 1 BGB), Aufrechnung (§§ 387 ff BGB) oder Rücktritt (§§ 346 ff BGB) beseitigen kann.222 Besteht eine Aufrechnungslage zwischen der AG und ihrem Gläubiger, ist zu berücksichtigen, dass sich hier der Gläubiger über § 389 BGB seinerseits durch Aufrechnungserklärung befriedigen kann, womit die Voraussetzung von Abs 2 Satz 1 Hs 2 entfällt. Die entsprechende Anwendung der §§ 770 Abs 2 BGB, 129 Abs 3 HGB wird deshalb nur dort bedeutsam, wo allein die AG zur Aufrechnung berechtigt ist (vgl §§ 390 ff BGB).223 140 In diesem Sinn kann der Aktionär dem Gläubiger der AG auch entgegenhalten, dass dessen Anspruch gegen die AG verjährt ist (§ 214 BGB). Auf das Entstehen dieser Einrede aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und der AG hat es keinen Einfluss, wenn der nach Abs 2 Satz 1 befugte Gläubiger den Erstattungsanspruch (Abs 1 Satz 1) gerichtlich geltend macht. Denn materiell besteht der Erstattungsanspruch ausschließlich im Verhältnis zwischen der AG und ihrem Aktionär. Klagt der Gläubiger diesen Anspruch für die AG ein, hat das zugunsten seiner eigenen nichteingeklagten Forderung gegen die AG nicht die Wirkung des § 204 BGB (keine Verjährungshemmung).224 Daher kann der Aktionär die Einrede des § 214 Abs 1 BGB gegen den Anspruch, den der Gläubiger gegen die AG hat, auch dann vorbringen und dadurch die gegen ihn in Prozessstandschaft gerichtete Klage unzulässig machen, wenn die Verjährungsfrist in dieser Hinsicht erst während des laufenden Gerichtsprozesses abläuft.225 c) Gegenrechte des Aktionärs aus einem Verhältnis zwischen ihm und dem Gesellschaftsgläubiger. Besteht zwischen dem Aktionär und dem Gesellschaftsgläubiger, der gemäß Abs 2 Satz 1 gegen ihn vorgeht, ein direktes Rechtsverhältnis, kann der Aktionär daraus grundsätzlich keine Gegenrechte herleiten, um sich gegen die Geltendmachung des aktienrechtlichen Erstattungsanspruchs zu verteidigen. Denn materiell ergibt sich der Erstattungsanspruch (Abs 1 Satz 1) allein aus dem Verhältnis zur AG. Selbst wenn der Gesellschaftsgläubiger Schuldner des Aktionärs ist, fehlt es daher an der für eine Aufrechnung oder ein Zurückbehaltungsrecht vorausgesetzten Gegenseitigkeit der Ansprüche.226 Anders ist es, wenn zwischen dem Gesellschaftsgläubiger und dem Aktionär betref142 fend die Forderung aus Abs 1 Satz 1 oder auch allgemein ein pactum de non petendo herrscht. Hat sich der Gläubiger gegenüber dem Aktionär in dieser Weise verpflichtet, 141

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221 KK/Drygala3 117; Hölters/Laubert3 21; MünchKomm/Bayer5 101; Großkomm/Barz3 12; v Godin/ Wilhelmi 4 6; Schlegelberger/Quassowski 3 § 56 Rn 3; Düringer/Hachenburg/Flechtheim 3 § 217 Anm 4. 222 AllgM, KK/Drygala3 117; MünchKomm/Bayer5 101; Hölters/Laubert3 21; Schmidt/Lutter/Fleischer4 32; BeckOGK/Cahn 41; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 14; Großkomm/Barz3 12; Baumbach/Hueck13 13; v Godin/Wilhelmi 4 6; Schlegelberger/Quassowski 3 § 56 Rn 3. 223 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 59. 224 KK/Drygala3 117; MünchKomm/Bayer5 102; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 59; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 14; Großkomm/Barz3 12; unklar v Godin/Wilhelmi 4 6. 225 MünchKomm/Bayer5 102; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 59; Großkomm/Barz3 12. 226 Hüffer/Koch15 17; KK/Drygala3 113; MünchKomm/Bayer5 103; Henssler/Strohn/Paefgen5 14.

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das Verfolgungsrecht aus Abs 2 Satz 1 oder überhaupt Rechte, die letztlich diesen Aktionär treffen, nicht auszuüben, kann sich der Aktionär auf diese selbständige Einrede berufen.227 Dass der Gläubiger hier seine Rechte einvernehmlich mit dem Aktionär beschränkt, ist ihm nicht untersagt. Denn damit disponiert der Gläubiger nicht über den Anspruch der Gesellschaft aus Abs 1 Satz 1 – das wäre gemäß § 66 Abs 1/Abs 2 Fall 1 nicht rechtsgültig –, sondern verzichtet lediglich darauf, seine Befugnis nach Abs 2 Satz 1 zu nutzen.228 Im Übrigen kann es in besonders gelagerten Einzelfällen ausnahmsweise in Betracht 143 kommen, dass sich der Gesellschaftsgläubiger widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium, § 242 BGB) entgegenhalten lassen muss. Denn falls der Gläubiger der AG gleichzeitig Vorstandsmitglied der AG ist und in dieser Eigenschaft bewusst die aktienrechtswidrige Leistung zuvor veranlasst oder vollzogen hat, ist es gerechtfertigt, ihm nun widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen, wenn er wegen dieses von ihm gleichermaßen wie vom Aktionär begangenen Verbotsverstoßes den geleisteten Gegenstand jetzt zurückfordert (Rn 60).229 V. Die Gläubigerbefugnis im Insolvenzfall (Abs 2 Satz 2) 1. Sachliche Aussage der Vorschrift. Abs 2 Satz 2 bestimmt, dass mit dem Zeitpunkt 144 der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens (§ 27 InsO) die aus Abs 2 Satz 1 folgende Befugnis der Gläubiger endet. An diese Stelle tritt der Insolvenzverwalter. Allein er ist demnach gerichtlich und außergerichtlich zur Geltendmachung legitimiert.230 Die Gläubigerbefugnis kann sich erst mit Beendigung des Insolvenzverfahrens erneut aktualisieren. Abs 2 Satz 2 räumt dem Insolvenzverwalter aber kein zusätzliches Recht ein, sondern stellt klar, dass § 80 InsO Vorrang hat.231 Der Aktionär kann ab diesem Zeitpunkt gegen seine Verpflichtung aus Abs 1 Satz 1 nur noch die Einwendungen erheben, die ihm aus seinem Verhältnis zur AG zustehen (Rn 137), nicht mehr solche, mit denen er sich gegen den Gesellschaftsgläubiger wehren konnte (vgl Rn 138 ff).232 Das Vorstehende gilt entsprechend für den Fall, dass ein Sachwalter (§§ 270 ff InsO) 145 eingesetzt ist. Dabei erweitert Abs 2 Satz 2 die Vorschrift in § 280 InsO: Eine Verfolgung des Anspruchs aus Abs 1 Satz 1 durch die AG selbst ist auch dann ausgeschlossen, wenn das im Rahmen der §§ 270 ff InsO an sich möglich wäre.233 2. Prozessuale Wirkungen. Ist zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfah- 146 rens über das Vermögen der AG eine Klage anhängig, mit der ein Gesellschaftsgläubiger in Prozessstandschaft gemäß Abs 2 Satz 1 Leistung von dem Aktionär an die AG begehrt, wird dieser Rechtsstreit gemäß § 240 ZPO unterbrochen. Der Insolvenzverwalter hat die

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227 KK/Drygala3 114; MünchKomm/Bayer5 104; Hüffer/Koch15 17; BeckOGK/Cahn 40; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 14; Schmidt/Lutter/Fleischer4 32; Henssler/Strohn/Paefgen5 14. 228 KK/Drygala3 114; MünchKomm/Bayer5 104. 229 Auch RG WarnRspr 1932 Nr 64; MünchKomm/Bayer5 104; KK/Drygala3 114; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 14; Schlegelberger/Quassowski 3 § 56 Rn 3; Baumbach/Hueck13 13; Großkomm/Barz3 5, 12; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 57. 230 RGZ 39, 62; RGZ 74, 428, 429; KK/Drygala3 118; BeckOGK/Cahn 42; MünchKomm/Bayer5 107; Hüffer/Koch15 18; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 15; Heidel/Drinhausen5 31; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 61; Großkomm/Barz3 13. 231 Hüffer/Koch15 18; KK/Drygala3 118; MünchKomm/Bayer5 107; Henssler/Strohn/Paefgen5 15; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 61. 232 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 62; Großkomm/Barz3 13. 233 RegBegr BT-Drucks 12/3803, S 84; Hüffer/Koch15 18; Hölters/Laubert3 22; Heidel/Drinhausen5 31.

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Wahl, das Gerichtsverfahren aufzunehmen und fortzusetzen oder ruhen zu lassen. Entscheidet er sich für eine Weiterführung des Prozesses, tritt er als Rechtsnachfolger iSv § 325 ZPO in den Streit ein.234 Das erstrittene Urteil bindet angesichts Abs 2 Satz 1 alle Gesellschaftsgläubiger, ebenso wie die Gesellschaft selbst.235 Das gleiche gilt bei einem gerichtlichen Vergleich.236 Lässt der Insolvenzverwalter den anhängigen Rechtsstreit ruhen, kann bis zum Ende des Insolvenzverfahrens auch niemand sonst ihn fortsetzen.237 Hat in diesem Fall der Aktionär im Hinblick auf seine Pflicht aus Abs 1 Satz 1 während des Insolvenzverfahrens weder schuldbefreiend in die Masse geleistet (§§ 80 InsO, 362 Abs 1 BGB) noch Tilgungswirkung über § 82 InsO herbeigeführt, lebt mit dem Ende des Insolvenzverfahrens die Gläubigerbefugnis aus Abs 2 Satz 1 wieder auf.238 Der Kläger kann, soweit er durch die Quote unbefriedigt blieb, den nun nicht mehr ruhenden Rechtsstreit zu Ende führen.239 Zu erwägen ist, auf diesen Fall die Regelung des § 85 InsO entsprechend anzuwenden. Auch wenn die Rechtsstreitigkeit nicht „für den Schuldner“ anhängig ist, betrifft sie das der Insolvenz unterliegende Vermögen (§ 35 InsO). VI. Verjährung (Abs 3) 1. Verjährung des aktienrechtlichen Rückforderungsanspruchs 147

a) Beginn und Vollendung der Verjährung. Die Verjährungsfrist für Rückgewähransprüche aus Abs 1 Satz 1 betrug zunächst gemäß Abs 3 aF fünf Jahre. Das bürgerlichrechtliche Verjährungsrecht (§§ 195 ff BGB) wurde im Jahr 2001 grundlegend umgestaltet,240 wodurch es zu Wertungswidersprüchen zu den kapitalgesellschaftsrechtlichen Verjährungsvorschriften kam.241 Eine Reform der Verjährung außerhalb des BGB blieb einem „zweiten gesetzgeberischen Schritt“ vorbehalten.242 Ein Fristbeginn, wie ihn § 199 Abs 1 BGB vorsieht, der an die Kenntnis bzw grob fahrlässige Unkenntnis vom Vorliegen der anspruchsbegründenden Voraussetzungen anknüpft, wurde jedoch für das Gesellschaftsrecht – zumal im Hinblick auf die Kapitalerhaltung – nicht als angemessen angesehen.243 Das Verjährungsanpassungsgesetz vom 15.12.2004244 schaffte dann Klarheit durch Abs 3 nF: Der aktienrechtliche Erstattungsanspruch aus Abs 1 Satz 1 verjährt nach der der aktienrechtlichen Sonderbestimmung des Abs 3 Satz 1 – kenntnisunabhängig – in einer Frist von zehn Jahren. Diese zehnjährige gesetzliche Verjährungsfrist kann auch durch die Satzung nicht verkürzt, aber verlängert werden.245 Für die im Zeitpunkt

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234 RG JW 1935, 3301 [zu § 241 HGB aF]; KK/Drygala3 119; BeckOGK/Cahn 43; MünchKomm/Bayer5 109; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 15; v Godin/Wilhelmi 4 3. 235 MünchKomm/Bayer5 109; Schmidt/Lutter/Fleischer4 34; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 15; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 62; Großkomm/Barz3 13. 236 Vgl RGZ 39, 62, 64 f; RGZ 63, 203, 213. 237 Unstr; RGZ 74, 428, 429; Hüffer/Koch15 18; Hölters/Laubert3 23; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/ Hefermehl 62; Großkomm/Barz3 13. 238 Schmidt/Lutter/Fleischer4 34; KK/Drygala3 119; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 62; Großkomm/Barz3 13. 239 RG JW 1935, 3301, 3302 [zu § 241 HGB aF]. 240 Durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001, BGBl 2001 I, 3138. Anstelle der dreißigjährigen Regelverjährung gilt nun eine Regelverjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB). 241 Vgl hierzu Schockenhoff/Fiege ZIP 2002, 917 ff; Thiessen ZHR 168 (2004), 503, 505 ff. 242 So die Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks 14/6857, S 42; Thiessen ZHR 168 (2004), 503, 505. 243 BT-Drucks 15/3653, S 22; Thiessen ZHR 168 (2004), 503, 516. 244 BGBl 2004 I 3214. 245 Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 17; Wachter/Servatius3 14.

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der damaligen Änderung des Abs 3 bereits entstandene, aber noch nicht verjährte Ansprüche gilt die Übergangsregelung des Art. 229 § 12 EGBGB.246 Der Lauf dieser Verjährungsfrist beginnt mit dem Empfang der Leistung,247 die 148 dem Aktionär mit Rücksicht auf die aktienrechtliche Vermögensbindung nicht hätte gewährt werden dürfen (Verstoß gegen § 57). Der Empfang ist Ereignis iSv § 187 Abs 1 BGB iVm § 200 BGB. Liegt der Verstoß gegen § 57 in der Bestellung einer Sicherheit (§ 57 Rn 104 ff), läuft ab diesem Zeitpunkt eine Verjährungsfrist. Die Verwertung der Sicherheit ist nur als Folgeerscheinung des Verbotsverstoßes zu bewerten.248 Den Zeitpunkt, in dem die Zehnjahresfrist endet, bestimmt § 188 Abs 2 BGB. 149 Ab dem Zeitpunkt der Verjährungsvollendung steht dem aktienrechtswidrig begüns- 150 tigten Aktionär die Einrede des § 214 Abs 1 BGB zu. Wird sie erhoben, ist der Anspruch aus Abs 1 Satz 1 undurchsetzbar. Das kann auch einem Gläubiger der AG entgegengehalten werden, der nach Abs 2 Satz 1 vorgehen möchte (Rn 137). Es wird deshalb für einen Gesellschaftsgläubiger zeitlich knapp, wenn er erst kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist seinen (fälligen) Anspruch gegen die AG erlangt hatte oder erst kurz davor die Voraussetzungen des Abs 2 Satz 1 eingetreten waren.249 b) Hemmung der Verjährung. Vor Vollendung der zehnjährigen Verjährungsfrist 151 gelten für die Hemmung des Fristlaufs die allgemeinen Regeln der §§ 203 ff BGB. Als materieller Rechtsinhaber kann die AG die Hemmung herbeiführen. Das begünstigt dann auch die nach Abs 2 Satz 1 befugten Gläubiger, da sie eben diesen Anspruch der AG geltend machen (Rn 103 f, 112).250 Richtig ist es auch, dass umgekehrt eine Klage oder eine andere in § 204 Abs 1 BGB ge- 152 nannte Verfahrenshandlung durch einen nach Abs 2 Satz 1 befugten Gesellschaftsgläubiger die Verjährung zugunsten der AG oder anderer Gesellschaftsgläubiger hemmt.251 Denn materiell existiert nur der eine Anspruch der AG aus Abs 1 Satz 1. Darüber, wer diesen Anspruch – mit der Konsequenz der §§ 204, 209 BGB – berechtigterweise einklagen kann, entscheidet nicht allein die materielle Rechtsinhaberschaft, sondern die Prozessführungsbefugnis zur klagweisen Geltendmachung, und letztere spricht Abs 2 Satz 1 den Gesellschaftsgläubigern unter den dort genannten Voraussetzungen zu (Rn 112, 127 ff). c) Ablaufhemmung für den Insolvenzverwalter. Abs 3 Satz 2 regelt durch den 153 Verweis auf § 54 Abs 4 Satz 2 eine gesetzliche Ablaufhemmung zugunsten des Insolvenzverwalters. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der AG eröffnet, tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Tag der Eröffnung ein. Hierdurch wird dem Insolvenzverwalter Gelegenheit gegeben, etwaige Rückgewähransprüche zu prüfen und zu verfolgen.252

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246 MünchKomm/Bayer5 117. 247 Hüffer/Koch15 19; KK/Drygala3 124; Schmidt/Lutter/Fleischer4 36; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 16; MünchKomm/Bayer5 113; Hölters/Laubert3 24; ; Henssler/Strohn/Paefgen5 16; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 10. 248 Vgl auch RGZ 168, 292, 300; BeckOGK/Cahn 46; MünchKomm/Bayer5 114; im Erg ebenso Henssler/ Strohn/Paefgen5 16. Siehe zu § 31 Abs 5 S 2 GmbHG BGH NZG 2017, 658, 659 Rn 13; Lutter/Hommelhoff/ Hommelhoff GmbHG20 § 31 Rn 31; vgl auch Scholz/Verse GmbHG12 § 31 Rn 77. 249 Vgl Großkomm/Barz3 15; auch Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 65. 250 MünchKomm/Bayer5 115; BeckOGK/Cahn 46; KK/Drygala3 124; Vorauflage/Henze 142. 251 Hüffer/Koch15 19; KK/Drygala3 125; BeckOGK/Cahn 46; KK/Lutter 2 54; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 66; v Godin/Wilhelmi 4 6. 252 So auch Hüffer/Koch15 19; KK/Drygala3 127; Hölters/Laubert3 24; Schmidt/Lutter/Fleischer4 36; Henssler/Strohn/Paefgen5 16; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16.

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§ 63 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

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2. Verjährung konkurrierender Ansprüche. Auf andere Ansprüche der AG als den aus Abs 1 Satz 1 findet Abs 3 keine Anwendung.253 Die mit Abs 1 Satz 1 konkurrierenden Ansprüche verjähren selbständig nach den für sie geltenden Fristen. Gegen Dritte begründete bereicherungsrechtliche Ansprüche aus §§ 812 ff BGB 155 (Rn 38) verjähren gemäß § 195 BGB. Da solche Ansprüche außerhalb des Anwendungsbereichs von Abs 1 Satz 1 entstanden sind, berührt Abs 3 sie nicht. anhängen!!

§ 63 Folgen nicht rechtzeitiger Einzahlung Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter Folgen nicht rechtzeitiger Einzahlung § 63 Gehrlein/Steffek https://doi.org/10.1515/9783110293920-012

(1) 1 Die Aktionäre haben die Einlagen nach Aufforderung durch den Vorstand einzuzahlen. 2 Die Aufforderung ist, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. (2) 1 Aktionäre, die den eingeforderten Betrag nicht rechtzeitig einzahlen, haben ihn vom Eintritt der Fälligkeit an mit fünf vom Hundert für das Jahr zu verzinsen. 2 Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen. (3) Für den Fall nicht rechtzeitiger Einzahlung kann die Satzung Vertragsstrafen festsetzen. Schrifttum Buchetmann Die teileingezahlte Aktie – insbesondere die Rechtsstellung der Inhaber teileingezahlter Aktien, Diss. Bonn 1972; Gehrlein Ausschluß und Abfindung von GmbH-Gesellschaftern, 1997; von Halem Die Kaduzierung von Aktien und Geschäftsanteilen, Diss. Köln 1961; Hoffmann/Lieder Der säumige Aktionär – Kaduzierung nach § 64 AktG, AG 2011, R 155; Hohner Subjektlose Rechte, 1969; Mann Die Sachgründung im Aktienrecht, 1932; Müller Zur Pfändung der Einlageforderung der AG, AG 1971, 1; Rosner Ausstehende Einlagen nach Verschmelzung von Aktiengesellschaften, AG 2011, 5; Rubner/Leuering Die Kaduzierung von Namensaktien, NJW-Spezial 2021, 335; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht nach Eintragung der Gesellschaft und der Kapitalerhöhung, Diss. Köln 1973.

I.

II.

Systematische Übersicht Grundlagen | 1 1. Historische Entwicklung und Parallelregelungen | 1 2. Regelungsgegenstand und -zweck | 2 Reichweite der Regelung | 4 1. Bareinlageverpflichtung | 4 a) Umfang: Nennbetrag der Einlage nebst Agio | 4 b) Rückstand auf Bareinlageversprechen | 5 c) Sacheinlage | 6 2. Verpflichteter: der betroffene Aktionär | 9 a) Rechtliche Existenz der AG | 9 b) Erklärungsempfänger | 12

c)

III.

Verpflichtungen aus § 63 bei Veräußerung der Aktie | 13 aa) Einlageschuld | 14 bb) Zinsen, Vertragsstrafe, Schadensersatz | 15 3. Gutgläubiger lastenfreier Erwerb nicht voll eingezahlter Aktien | 18 Fälligkeit durch Zahlungsaufforderung | 20 1. Inhalt der Aufforderung | 20 a) Bestimmtheit, Einlagebetrag, Erklärung des Vorstands | 20 b) Bezeichnung der Aktionärsschuldner | 21 c) Zahlungsmodalitäten | 22

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253 AllgM; KK/Drygala3 123; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/ Hefermehl 64; vgl parallel Scholz/Verse GmbHG12 § 31 Rn 78.

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Folgen nicht rechtzeitiger Einzahlung | § 63

Zuständigkeit | 23 a) Maßnahme der Geschäftsleitung | 23 b) Mitwirkung des Aufsichtsrats | 24 c) Ermessen des Vorstands | 25 3. Bekanntgabe | 26 a) Bekanntmachung in Gesellschaftsblättern | 26 b) Anderweitige Satzungsgestaltung | 27 4. Gleichbehandlungsgebot | 28 a) Inhalt | 28 b) Rechtsfolge eines Verstoßes | 30 5. Rechtswirkungen der Zahlungsaufforderung | 31 a) Erfüllbarkeit | 31 b) Fälligkeit | 32 c) Unterscheidung zwischen Zahlungsaufforderung und Mahnung | 33 d) Fälligkeit der Einlageforderung bei Abtretung, Verpfändung und Pfändung | 35 aa) Abtretung | 36 bb) Pfändung | 37 Sanktionen für verspätete Einzahlung | 38 1. Gesetzliche Konzeption | 38 2.

IV.

Fälligkeitszins | 40 a) Voraussetzungen | 40 b) Keine Abdingbarkeit | 41 3. Schadensersatz | 42 a) Voraussetzungen | 42 b) Umfang | 44 4. Vertragsstrafe | 45 a) Regelungsbereich | 45 b) Voraussetzungen | 46 c) Gegenstand und Höhe | 48 d) Nebeneinander von Vertragsstrafe, Zins und Schadensersatz | 50 Sonderlagen der Insolvenz | 52 1. Insolvenz des Aktionärs | 52 a) Rechtliche Grundkoordinaten | 52 b) Geltendmachung von Einlage und Nebenforderung durch die AG | 53 c) Begleichung der Einlage durch Insolvenzverwalter | 54 2. Insolvenz der AG | 55 a) Rechtliche Grundkoordinaten | 55 b) Beitreibung der Einlage | 56 c) Anspruch auf Aktienurkunde | 57 3. Beschränkung der Erbenhaftung | 58 2.

V.

I. Grundlagen 1. Historische Entwicklung und Parallelregelungen. Vorläuferbestimmung des 1 § 63 ist § 57 AktG 1937, der seinerseits ohne sachliche Änderung aus § 218 HGB 1897 hervorgegangen war. § 63 übernimmt in einer neuen sprachlichen Fassung die Regelung des § 57 AktG 1937 mit zwei sachlichen Änderungen: Zum einen kann die Aufforderung zur Zahlung der Einlage nur durch den Vorstand – und nicht die Hauptversammlung – ergehen; zum anderen ist die Aufforderung vorbehaltlich anderweitiger Satzungsregelung in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen.1 In der GmbH verlangt § 46 Nr 2 GmbHG einen Gesellschafterbeschluss für die Einforderung der Einlagen. § 20 GmbHG enthält eine Regelung der Verzugszinsen für den Fall, dass ein Gesellschafter den eingeforderten Betrag nicht zur rechten Zeit einzahlt. 2. Regelungsgegenstand und -zweck. Die Hauptpflicht des Aktionärs ist die 2 Erbringung der Einlage (§ 54). Die Erfüllung dieser Pflicht ist für die AG als Kapitalgesellschaft von essentieller Bedeutung. §§ 63 bis 66 bezwecken die Durchsetzung der realen Kapitalaufbringung.2 Diese kommt sowohl den Gesellschaftsgläubigern als auch den

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1 2

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MünchKomm/Bayer5 3; Spindler/Stilz/Cahn4 1. Schmidt/Lutter/Fleischer4 1; Hüffer/Koch15 1.

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§ 63 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

anderen Aktionären zugute.3 Sie statuieren einschneidende Regelungen, um dem Anspruch gegen den Aktionär auf Leistung der versprochenen Einlage Durchsetzungskraft zu verleihen.4 § 63 bestimmt, wie Einlagen fällig gestellt werden, und befasst sich mit einzelnen Rechtsfolgen bei Nichtzahlung trotz Fälligkeit.5 Anschließend an diese Vorschrift gestattet § 64 den Ausschluss säumiger Gesellschafter (Kaduzierung), während § 65 die Haftung der Vormänner nebst der Verwertung der Mitgliedschaft ausgestaltet und § 66 durch das Verbot der Befreiungsmöglichkeit den zwingenden Charakter dieses Normengeflechts besiegelt.6 Vor Eintragung der AG oder einer Kapitalerhöhung in das Handelsregister richtet 3 sich die Einforderung von Einlagen grundsätzlich nach §§ 36 Abs 2, 36 a, 37 Abs 1, 54 Abs 3, 188 Abs 2.7 § 63 Abs 1 S 1 findet in diesen Fällen allerdings entsprechende Anwendung.8 Die Rechtsprechung hat das Regelungsgefüge der §§ 63 bis 66 zudem auf den Fall einer wirtschaftlichen Neugründung angewandt.9 II. Reichweite der Regelung 1. Bareinlageverpflichtung 4

a) Umfang: Nennbetrag der Einlage nebst Agio. Die Vorschrift des § 63 Abs 1 erfasst, wie schon der Wortlaut mit dem Begriff „einzahlen“ zum Ausdruck bringt, ausschließlich Bareinlageverpflichtungen.10 Die Zahlungspflicht des § 63 umfasst neben dem Nennbetrag der Einlage (§ 8 Abs 2 AktG) bzw dem auf die einzelne Stückaktie entfallenden anteiligen Betrag des Grundkapitals (§ 8 Abs 3 AktG) auch ein Aufgeld (Agio; § 9 Abs 2), das gem § 54 Abs 1 und 2 einen Bestandteil der Einlage bildet.11 Der Anwendungsbereich des § 63 wie auch der §§ 64 bis 66 erstreckt sich hingegen nicht auf Nebenleistungspflichten (§ 55), die Verpflichtung zur Rückgewähr verbotener Leistungen (§ 62) sowie wegen der verspäteten Zahlung der Bareinlage geschuldete Zins-, Schadensersatzund Vertragsstrafebeträge (§ 63 Abs 2 und 3).12

5

b) Rückstand auf Bareinlageversprechen. Die Regelung des § 63 strahlt auf sämtliche ungedeckten Bareinlageversprechungen aus, unabhängig davon ob sie aus der Gründung der AG oder einer Kapitalerhöhung herrühren. Da vor Anmeldung einer AG oder einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen zum Handelsregister nach §§ 36 Abs 2, 36 a Abs 1, 188 Abs 2 mindestens ein Viertel des Nennbetrags der Aktien sowie ein etwaiges Agio in voller Höhe zu begleichen sind, sind §§ 63 ff für diese Beträge bei ordnungsgemäßem Ablauf nicht relevant. Ist aber, obwohl es an der gebotenen Mindesteinzahlung fehlt, versehentlich die Eintragung erfolgt, so gelten §§ 63 ff entsprechend auch für die bereits vor der Anmeldung zu entrichtenden Geldeinlagen.13 Die auf rein begriffliche Er-

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3 Demgegenüber nennen Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz21 nur den Gläubigerschutz als Zweck. 4 MünchKomm/Bayer5 2; KK/Drygala3 2. 5 Hüffer/Koch15 1; KK/Drygala3 2. 6 MünchKomm/Bayer5 2. 7 MünchKomm/Bayer5 2; ausführlicher zur analogen Anwendung von § 63 Abs 1 S 1 vor Eintragung KK/Drygala3 3. 8 BGH NJW 1993, 1983, 1988 = BGHZ 122, 180; OLG Hamburg AG 2007, 500, 502; KK/Drygala3 3. 9 LG München ZIP 2012, 2152, 2153 f. 10 Hüffer/Koch15 2; KK/Drygala3 4. 11 MünchKomm/Bayer5 5; KK/Drygala3 4. 12 RGZ 68, 271, 273 betreffend GmbH; MünchKomm/Bayer5 4; Spindler/Stilz/Cahn4 6. 13 BGH NJW 1990, 982, 988 = BGHZ 110, 47; RGZ 94, 61, 65; OLG Hamburg AG 2007, 500, 502; MünchKomm/Bayer5 6; Hüffer/Koch15 2; KK/Drygala3 4.

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wägungen gestützte Gegenauffassung,14 die – bei korrektem Ablauf – vor Entstehung der Gesellschaft zu erledigende Zahlungsvorgänge unberücksichtigt lassen wollte, wird heute nicht mehr vertreten, weil bei unzureichender Mindesteinzahlung die Anwendung des § 63 erst recht geboten ist. Die vor Anmeldung durch eine ordnungsgemäße Einforderung nach §§ 36 Abs 2, 36 a Abs 1, 188 Abs 2 herbeigeführte Fälligkeit der anteiligen Bareinlage bleibt trotz fehlerhafter Eintragung der AG erhalten.15 In diesem Fall ist die als Fälligkeitsvoraussetzung entbehrliche Aufforderung des § 63 Abs 1 aus der Erwägung zu erklären, die Verzinsungspflicht des § 63 Abs 2 auszulösen.16 Zudem kann eine solche Aufforderung eine Mahnung darstellen, die einen Anspruch gem §§ 286 ff auf Verzugsschaden auslöst.17 c) Sacheinlage. § 63 entfaltet ebenso wie §§ 64, 65 auf Sacheinlageversprechen 6 keine Rechtswirkungen. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 63 Abs 1, der mit dem Wort „einzahlen“ eine über Bareinlagen hinausgehende Anwendung ausschließt.18 Im Übrigen wird die – von § 63 Abs 1 unabhängige – sofortige Fälligkeit von Sacheinlagen durch § 36 a Abs 2 S 1 festgeschrieben. Wenn die Sacheinlage in der Verpflichtung besteht, einen Vermögensgegenstand auf die Gesellschaft zu übertragen, ergibt sich der Fälligkeitszeitpunkt aus § 36 a Abs 2 S 2, und eben nicht aus einer einseitigen Aufforderung durch den Vorstand.19 Freilich ist die Gesellschaft nicht gehindert, das in § 63 normierte Verfahren mit Hilfe 7 einer Satzungsregel auf Sacheinlagen, die gem § 36 a Abs 2 S 1 grundsätzlich in vollem Umfang sofort fällig sind, zu übertragen. § 63 enthält keine abschließende Kodifizierung, weil die dort eingerichteten Sanktionen im Unterschied zu §§ 64, 65 das Mitgliedschaftsverhältnis unangetastet lassen. Mithin kann eine ergänzende Bestimmung (§ 23 Abs 5 S 2) in die Satzung eingefügt werden, wonach die verspätete Leistung einer Sacheinlage durch eine Vertragsstrafe geahndet wird.20 Erweist sich die Vereinbarung über die Erbringung einer Sacheinlage als unwirk- 8 sam, so kommt eine das Sacheinlageversprechen überlagernde, ergänzende Bareinlageverpflichtung zum Tragen (§§ 27 Abs 3 S 3, 183 Abs 2, 194 Abs 2, 205 Abs 3). Zugleich ist § 63 – ebenso wie §§ 64, 65 – auf diese modifizierte Geldeinlagepflicht anzuwenden.21 Ferner kann sich eine Sacheinlagepflicht aufgrund von Leistungsstörungen oder einer Gewährleistungshaftung in eine Geldeinlagepflicht verwandeln. Auch für derartige Konstellationen gilt das Regelungswerk der §§ 63 bis 65.22 Dieses Verständnis findet seine Grundlage in der Erkenntnis, dass der Aktionär zur Leistung einer Bareinlage verpflichtet bleibt, wenn die vom Gesetz als Ausnahme zugelassene Sacheinlage entfällt.23 Die Gegenauffassung des Reichsgerichts,24 wonach die an Stelle der nicht geleisteten Sach-

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14 Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 218 Anm 3; Ritter2 § 57 Anm 2. 15 RGZ 144, 138, 147 f; Spindler/Stilz/Cahn4 5. 16 RGZ 94, 61, 65. 17 MünchKomm/Bayer5 6. 18 RGZ 68, 271, 273 betreffend GmbH; Schmidt/Lutter/Fleischer4 6; MünchKomm/Bayer5 7; Hüffer/Koch15 2; KK/Drygala3 6. 19 MünchKomm/Bayer5 6. 20 KK/Drygala3 7; MünchKomm/Bayer5 8; Hüffer/Koch15 2. 21 Hüffer/Koch15 2; MünchKomm/Bayer5 9; KK/Drygala3 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5; aA RGZ 68, 271, 273 betreffend GmbH. 22 MünchKomm/Bayer5 9; ebenso für die GmbH: RGZ 68, 271, 273 und Gehrlein S 153 mwN. 23 KK/Drygala3 8.; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5; ebenso für die GmbH: Gehrlein S 153 mwN. 24 RGZ 68, 271, 273 betreffend GmbH.

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einlage tretende Geldleistung immer Ersatzleistung für die Sacheinlage bleibt, wird dem Vorrang der Bareinlage im Verhältnis zu einer Sacheinlage nicht gerecht. 2. Verpflichteter: der betroffene Aktionär a) Rechtliche Existenz der AG. Die Vorschrift des § 63 Abs 1 wendet sich an den Aktionär und ist somit nach dem Wortlaut erst dann anwendbar, wenn die AG kraft Eintragung in das Handelsregister (§ 41 Abs 1) als juristische Person ins Leben getreten ist.25 Vor Eintragung der AG oder einer Kapitalerhöhung in das Handelsregister entfaltet die Bestimmung darum keine Rechtswirkungen; während dieser Zeitspanne sind vielmehr §§ 36 Abs 2, 36 a, 37 Abs 1, 54 Abs 3, 188 Abs 2 einschlägig.26 Zwar können nach Eintragung der AG Mitgliedschaftsrechte geschaffen werden, 10 ohne dass die Einlageleistung voll erbracht worden ist. Vor vollständiger Erfüllung der Einlageschuld dürfen aber nach § 10 Abs 2 keine Inhaberaktien, sondern lediglich Namensaktien oder auf den Namen lautende Zwischenscheine (Interimsscheine, § 10 Abs 3) ausgegeben werden, aus denen hervorgeht, dass die Urkunden vor der vollen Zahlung der Einlage ausgefertigt wurden. Diese Verfahrensweise gewährleistet, dass der aus § 63 verpflichtete Aktionär regelmäßig mit Hilfe des Aktienregisters ermittelt werden kann.27 Wer im Aktienregister ordnungsgemäß als Aktionär vermerkt ist, gilt im Verhältnis zur AG nach § 67 Abs 2 S 1 als Einlageschuldner.28 Die Einwände, er sei nicht mehr Aktionär oder nie Aktionär gewesen, sind dem Eingetragenen abgeschnitten.29 11 Inhaberaktien dürfen demgegenüber erst nach voller Leistung der Einlage in Umlauf gebracht werden. Da hier nach der gesetzlichen Systematik ein Einlagerückstand notwendigerweise ausscheidet, ist eigentlich der Regelungsbereich des § 63 nicht berührt. Allerdings kann für die Praxis nicht ausgeschlossen werden, dass verbotswidrig Namensaktien mit überhöhten Zahlungsbeträgen oder nicht voll gezahlte Inhaberaktien ausgegeben werden. In dieser Gestaltung ist der betroffene Aktionär – mit Ausnahme eines gutgläubigen Erwerbers – der Haftung des § 63 unterworfen.30 Im Falle eines gutgläubigen Erwerbs ist die Einlage nach Maßgabe des § 63 gegenüber dem Veräußerer fällig zu stellen, der freilich nicht mehr den korporativen Sanktionen des § 63 Abs 2 und 3, sondern nur noch §§ 280 ff BGB unterworfen ist.31 9

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b) Erklärungsempfänger. Die Aufforderung, die Einlage zu begleichen, ist stets an den derzeitigen Aktionär, also den jeweiligen Inhaber der Mitgliedschaft, zu richten.32 Adressat der Aufforderung des § 63 Abs 1 ist, wer im Zeitpunkt ihres Zugangs die Aktionärsstellung innehat 33 oder mangels einer Änderung im Aktienregister gem § 67 Abs 2 als Aktionär gilt.34 Ein früherer Aktionär haftet nach § 65; auf ihn ist § 63 unanwendbar.35

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KK/Drygala3 9. MünchKomm/Bayer5 2. KK/Drygala3 9; MünchKomm/Bayer5 10. Spindler/Stilz/Cahn4 7. RGZ 86, 154, 159; MünchKomm/Bayer5 10; KK/Drygala3 9; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 6. Spindler/Stilz/Cahn4 9. MünchKomm/Bayer5 12; Hüffer/Koch15 4. Hüffer/Koch15 3; MünchKomm/Bayer5 15; KK/Drygala3 9. KK/Drygala3 9. MünchKomm/Bayer5 10; Hüffer/Koch15 3; KK/Drygala3 9. KK/Drygala3 9.

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c) Verpflichtungen aus § 63 bei Veräußerung der Aktie. Die nach § 63 begründe- 13 ten Rechtswirkungen gehen nicht uneingeschränkt auf den Erwerber der Aktie über. aa) Einlageschuld. Die kraft einer Zahlungsaufforderung (§ 63 Abs 1) eingetretene 14 Fälligkeit der Einlageschuld wirkt auch gegenüber einem Rechtsnachfolger. 36 Überträgt also der Aktionär nach Erhalt der Zahlungsaufforderung die Aktie auf einen Dritten, so hat der Erwerber, ohne dass es einer abermaligen Aufforderung als Fälligkeitsvoraussetzung bedarf, für die Einlageschuld aufzukommen.37 Den Erwerber trifft mithin die korporative Hauptpflicht zur Erfüllung der Einlage in ihrem jeweiligen Rechtszustand (als fällig oder nicht fällig).38 bb) Zinsen, Vertragsstrafe, Schadensersatz. Abweichend von der Einlageschuld, 15 die § 54 Abs 1 an die Person des jeweiligen Aktionärs knüpft, gehen die korporativen Nebenpflichten des § 63 Abs 2 und 3 nicht auf einen Erwerber über. Die Sanktionen aus § 63 Abs 2 und 3 sind an den spezifischen Schuldner gebunden und greifen nicht auf einen neuen Aktionär über. Die Abtretung der Mitgliedschaft nach Fälligkeit und Begründung von Nebenpflichten (§ 63 Abs 2 und 3) erzeugt demnach ein Auseinanderfallen der Schuldnerstellung. Die Einlageschuld hat der Erwerber zu bereinigen, während Zinsschulden, Schadensersatzpflichten und bereits verwirkte Vertragsstrafen vom Veräußerer zu tragen sind.39 Der früher vertretenen Differenzierung, wonach Schadensersatz- und Vertragsstra- 16 feverbindlichkeiten auf dem Veräußerer lasten, die Zinspflicht aber auf den Erwerber übergeht,40 ist nicht zu folgen. Der dieser Auffassung zugrundeliegende Gedanke, die Zinsschuld beruhe im Unterschied zu Schadensersatz- und Vertragsstrafeverpflichtungen auf einem objektiven, einen subjektiven Verschuldensvorwurf entbehrenden Entstehungstatbestand, ist schon deshalb wenig tragfähig, weil die Zinspflicht auf einer von dem Veräußerer zu verantwortenden Nichtleistung der Einlage fußt. Zudem ist dem geltenden Recht der Grundsatz fremd, dem Erwerber gemeinsam mit der Hauptschuld automatisch verschuldensunabhängige Nebenpflichten aufzubürden.41 Hinzu kommt, dass die Zinspflicht nicht Bestandteil der von dem Aktionär gem § 54 zu erbringenden Einlage und als Nebenpflicht nicht mit den besonderen Sicherungen der §§ 64 bis 66 ausgestattet ist, also namentlich eine Kaduzierung (§ 64) oder ein Rückgriff auf den Rechtsvorgänger (§ 65) ausscheidet.42 Ferner kann die Zinsschuld mangels eines mitgliedschaftlichen Charakters nicht den Nebenleistungspflichten (§ 55), die den jeweiligen Aktionär binden, gleichgesetzt werden. Im Ergebnis erschöpft sich die Abtretung der Mitgliedschaft somit im Übergang der Einlageschuld.43 Demgegenüber bestehen keine Bedenken, dass ein Erwerber vermöge einer ver- 17 traglichen Abmachung (§§ 414 ff BGB) eine Zinsschuld, Schadensersatz- bzw Vertrags-

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36 Hüffer/Koch15 3. 37 Schmidt/Lutter/Fleischer4 8; MünchKomm/Bayer5 18. 38 MünchKomm/Bayer5 18; KK/Drygala3 10. 39 BGHZ 122, 180, 202 f = NJW 1993, 1983; MünchKomm/Bayer5 20; Schmidt/Lutter/Fleischer4 8; Hüffer/ Koch15 3; KK/Drygala3 10.; mittlerweile überholt die aA Schlegelberger/Quassowski3 § 57 Rn 9: alle Verbindlichkeiten (Zins, Schadensersatz, Vertragsstrafe) treffen Erwerber; Düringer/Hachenburg/ Flechtheim3 § 218 Anm 13: Zins und Vertragsstrafe gehen über. 40 Baumbach/Hueck GmbHG16 § 63, 4; v Godin/Wilhelmi4 § 63 Anm 10, anders aber § 64 Anm 10; Voraufl Barz Anm 12, anders aber § 64 Anm 15. 41 MünchKomm/Bayer5 20. 42 MünchKomm/Bayer5 20. 43 Hüffer/Koch15 3.

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§ 63 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

strafeverpflichtung übernimmt oder eine gesamtschuldnerische Mithaftung eingeht.44 Hängt die Übertragung der Aktie gem § 68 Abs 2 S 1 von einer Zustimmung der AG ab, so kann sie ihr Einverständnis an eine Schuldübernahme knüpfen.45 Natürlich hat der Rechtsnachfolger nach seinem Erwerb entstandene Zins-, Schadensersatz- und Vertragsstrafeverbindlichkeiten zu begleichen.46 3. Gutgläubiger lastenfreier Erwerb nicht voll eingezahlter Aktien. Die schon vor Volleinzahlung der Einlage mögliche Übertragung der Aktie wirft nach der gesetzlichen Konzeption keine Komplikationen auf, weil es sich um eine Namensaktie handelt, die den Betrag der geleisteten Teilzahlungen anzeigt und dem Erwerber so die noch offenen Teilzahlungen signalisiert. Folgerichtig haftet der Erwerber für die Resteinlage. Dies gilt außerdem für Einlageanteile, die entgegen §§ 36 Abs 2, 36 a Abs 1, 37 Abs 1, 54 Abs 3 und 188 Abs 2 nicht ordnungsgemäß erbracht wurden.47 Gibt die AG entgegen § 10 Abs 2 S 1 vor voller Leistung der Einlage Inhaberaktien aus oder weist sie unter Missachtung von § 10 Abs 2 S 2 in Namensaktien die bereits erhaltenen Teilleistungen zu hoch aus, so schuldet der Inhaber grundsätzlich ebenfalls den in Wirklichkeit rückständigen Einlagebetrag.48 Vertraut ein Aktienerwerber gutgläubig – ohne grobe Fahrlässigkeit – auf die Aus19 gabe von Inhaberaktien oder den in einer Namensaktie verzeichneten Betrag, so können er und seine Nachmänner von der AG nicht mehr auf Zahlung der Resteinlage belangt werden.49 Vielmehr hat der Veräußerer die Resteinlage zu tilgen, die zu seinen Lasten nach Maßgabe des § 63 Abs 1 fällig zu stellen ist.50 Dagegen untersteht der Veräußerer, weil er die Aktionärsstellung verloren hat, nicht mehr den weiteren Sanktionen des § 63 Abs 2 und 3. Stattdessen kommen für ihn die allgemeinen Vorschriften des BGB über Leistungsstörungen und Verzug zum Tragen.51 Selbstverständlich hat im Umkehrschluss ein bösgläubiger Erwerber die Resteinlage zuzüglich künftiger Nebenpflichten aus § 63 Abs 2 und 3 zu erfüllen.52

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III. Fälligkeit durch Zahlungsaufforderung 1. Inhalt der Aufforderung 20

a) Bestimmtheit, Einlagebetrag, Erklärung des Vorstands. Die Aufforderung hat eindeutig und bestimmt zu erfolgen; 53 durch sie wird die Resteinlage, zu deren Leistung der Aktionär zuvor nicht befugt ist, fällig gestellt.54 Bedingungen sind nicht zulässig.55 Das bestimmte Zahlungsverlangen muss zum Ausdruck bringen, dass nunmehr Geldbe-

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44 MünchKomm/Bayer5 21. 45 MünchKomm/Bayer5 21. 46 KK/Drygala3 10; MünchKomm/Bayer5 21. 47 MünchKomm/Bayer5 14. 48 Spindler/Stilz/Cahn4 9; MünchKomm/Bayer5 13. 49 RGZ 144, 138, 145; KG, JW 1927, 2434 f; OLG Köln NZG 2001, 615; MünchKomm/Bayer5 12, 13; Hüffer/Koch15 4; KK/Drygala3 11. 50 KK/Drygala3 11; siehe auch OLG Köln NZG 2001, 615. 51 KK/Lutter2 10; aA KK/Drygala3 11; MünchKomm/Bayer5 24; Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; Hüffer/Koch15 4. 52 KK/Drygala3 11. 53 KK/Drygala3 19; MünchKomm/Bayer5 32; Schmidt/Lutter/Fleischer4 16. 54 MünchKomm/Bayer5 37; v Godin/Wilhelmi4 § 63 Anm 2. 55 MünchKomm/Bayer5 32.

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Folgen nicht rechtzeitiger Einzahlung | § 63

träge auf die Einlage zu entrichten sind.56 Bareinlagen, deren Fälligkeit bereits durch eine Einforderung nach §§ 36 Abs 2, 188 Abs 2 ausgelöst wurde, unterfallen nicht der Regelung des § 63 Abs 1.57 Die Aufforderung braucht nicht die gesamte Resteinlage zu umfassen.58 Allerdings muss der Aufforderung eindeutig zu entnehmen sein, ob die gesamte Resteinlage oder nur ein – genau zu bezeichnender – Teil davon gemeint ist.59 Die Erklärung muss Firma und Sitz der AG angeben und erkennbar auf den Vorstand, der die Aufforderung nicht förmlich zu unterzeichnen braucht, zurückgehen (Firma der AG und „der Vorstand“).60 b) Bezeichnung der Aktionärsschuldner. Außerdem sind die Adressaten der Er- 21 klärung als Schuldner der Einlage genau zu benennen.61 Der mögliche Kreis der Leistungspflichtigen erstreckt sich auf die Personen, die im Zeitpunkt der Aufforderung Aktionäre sind oder nach § 67 Abs 2 als Aktionäre gelten und die Einlage nicht vollständig beglichen haben.62 Unter Wahrung des Gleichheitsgebots (§ 53 a) kann die Aufforderung an alle oder lediglich einen Teil der mit ihrer Einlage rückständigen Aktionäre gerichtet werden (dazu Rn 28 f).63 Die Schuldner können durch einen Verweis auf das Aktienregister („alle im Aktienregister eingetragenen Aktionäre oder deren Erben“) erfasst oder mittels einer Konkretisierung der Aktien nach Gattung und Serie („alle Inhaber von Stammaktien der Serie A“) abgegrenzt werden.64 c) Zahlungsmodalitäten. Schließlich muss die Aufforderung die notwendigen Zah- 22 lungsmodalitäten wiedergeben. Neben dem je Aktie zu tilgenden Betrag ist eine Zahlstelle (Gesellschaftskasse, Bankverbindung) zu nennen.65 Schließlich ist ein bestimmter Zahlungstermin („bis spätestens …“) zu setzen. Die Frist ist in der Weise zu bemessen, dass den Aktionären hinreichend Zeit bleibt, für eine rechtzeitige Einzahlung Sorge zu tragen.66 2. Zuständigkeit a) Maßnahme der Geschäftsleitung. Die Zahlungsaufforderung hat gem § 63 Abs 1 23 als Maßnahme der Geschäftsführung von dem Vorstand auszugehen. Diese Regelung ist zwingend und kann nicht durch statutarische Bestimmungen oder Beschlüsse der Hauptversammlung variiert werden. Darum kann die Zuständigkeit, die Zahlungsaufforderung zu erklären, nicht mit Hilfe einer Satzungsregelung einem anderen Gesellschaftsorgan, etwa der Hauptversammlung, zugewiesen werden.67 Im Unterschied zum GmbH-Recht 68 sind im Verhältnis zum Vorstand statutarische Klauseln unbeachtlich, die Einlage zunächst nicht oder spätestens ab einem bestimmten Zeitpunkt zu erheben. Die

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56 Hüffer/Koch15 6. 57 KK/Drygala3 13. 58 KK/Drygala3 13; MünchKomm/Bayer5 32. 59 MünchKomm/Bayer5 32; KK/Drygala3 13. 60 Hüffer/Koch15 6; KK/Drygala3 19. 61 KK/Drygala3 19. 62 MünchKomm/Bayer5 15, 33. 63 Hüffer/Koch15 6; MünchKomm/Bayer5 33. 64 KK/Drygala3 19; MünchKomm/Bayer5 33; Hüffer/Koch15 6. 65 Hüffer/Koch15 6. 66 MünchKomm/Bayer5 32; KK/Drygala3 19; Buchetmann S 29. 67 Schmidt/Lutter/Fleischer4 11; MünchKomm/Bayer5 25; Hüffer/Koch15 5; KK/Drygala3 15; Kropff S 84. 68 Baumbach/ Hueck/Kersting GmbHG22 § 21 Rn 6; Gehrlein S 158.

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Zahlungsaufforderung ist von Vorstandsmitgliedern in vertretungsberechtigter Zahl (§ 78) zu veranlassen.69 24

b) Mitwirkung des Aufsichtsrats. Die Zahlungsaufforderung durch den Vorstand kann abweichend vom Grundsatz der alleinigen Zuständigkeit der Geschäftsleitung gem § 111 Abs 4 S 2 im Innenverhältnis durch eine Satzungsbestimmung an die Zustimmung durch den Aufsichtsrat geklammert werden.70 Eine ohne Mitwirkung des Aufsichtsrats ergangene Zahlungsaufforderung erlangt dann – abgesehen von Missbrauchsfällen – nur zugunsten der Aktionäre Gültigkeit. Sie sind einerseits berechtigt, sich ihrer Einlageschuld durch Zahlung zu entledigen; 71 andererseits können sie sich wegen der fehlenden Zustimmung des Aufsichtsrats auf die Unwirksamkeit der Aufforderung berufen und die Zahlung verweigern.72

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c) Ermessen des Vorstands. Grundsätzlich steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands, ob er – unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots (§ 53 a) – eine Zahlungsaufforderung ausspricht. Die Aktionäre können die Wirksamkeit der Aufforderung nicht mit dem Argument bekämpfen, angesichts der Finanzlage der AG bestehe für eine weitere Zahlung kein wirtschaftliches Bedürfnis.73 Allenfalls kann eine ohne wirtschaftliche Notwendigkeit erlassene, in ihrer Wirksamkeit nicht beeinträchtigte Zahlungsaufforderung als ermessensfehlerhaft und mithin Pflichtwidrigkeit des Vorstands qualifiziert werden.74 Der Ermessensspielraum des Vorstands kann wegen der durch § 63 beseitigten Satzungsautonomie nicht durch eine Satzungsklausel oder einen Beschluss der Hauptversammlung eingeschränkt werden. Die Satzung kann also weder die sofortige Eintreibung noch eine zeitliche Zurückstellung der Resteinlagen anordnen. Ebenso wenig kann die Satzung einen bestimmten Termin für die Einforderung reglementieren.75 Schließlich kann die Satzung keine tatsächlichen Voraussetzungen festschreiben, von deren Eintritt die Zulässigkeit einer Zahlungsaufforderung durch den Vorstand abhängt.76 3. Bekanntgabe

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a) Bekanntmachung in Gesellschaftsblättern. Die Zahlungsaufforderung ist gem § 63 Abs 1 S 2, sofern die Satzung nichts anderes anordnet, in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Als Gesellschaftsblatt gilt gem § 25 nur noch der (elektronische) Bundesanzeiger; in Ermangelung einer abweichenden Satzungsregelung hat die Bekanntgabe dort zu erfolgen.77 Diese Bekanntmachungsform bedeutet, dass die Zahlungsaufforderung dem Aktionär nicht im Sinne der §§ 130 ff BGB zuzugehen braucht.78

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69 Spindler/Stilz/Cahn4 10; Hüffer/Koch15 5. 70 MünchKomm/Bayer5 26; Hüffer/Koch15 5; KK/Drygala3 15; Spindler/Stilz/Cahn4 11. 71 Schmidt/Lutter/Fleischer4 12; MünchKomm/Bayer5 26; Steinberg S 25; Buchetmann S 28 f. 72 MünchKomm/Bayer5 26; wohl auch Schmidt/Lutter/Fleischer4 12; aA KK/Drygala3 15; v Godin/ Wilhelmi4 § 82 Anm 3, die zu Unrecht die durch das Mitwirkungserfordernis des Aufsichtsrats nach außen nicht beeinträchtigte Vertretungsmacht des Vorstands betonen. 73 KK/Drygala3 16; MünchKomm/Bayer5 28; Buchetmann S 27; aA Müller AG 1971, 2. 74 MünchKomm/Bayer5 31; Buchetmann S 27. 75 Hüffer/Koch15 5; MünchKomm/Bayer5 28; KK/Drygala3 15; Buchetmann S 139; Steinberg S 85 ff; aA v Godin/Wilhelmi4 § 63 Anm 2; Brodmann § 218 Anm 2. 76 MünchKomm/Bayer5 25, 28; Hüffer/Koch15 5. 77 Spindler/Stilz/Cahn4 15 f; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 16. 78 KK/Drygala3 20; MünchKomm/Bayer5 34; Hüffer/Koch15 6.

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Folgen nicht rechtzeitiger Einzahlung | § 63

b) Anderweitige Satzungsgestaltung. Die Satzung kann gem § 63 Abs 1 S 2 neben 27 oder anstatt einer Veröffentlichung im Bundesanzeiger eine andere Form der Bekanntgabe wählen. Die Modalitäten der Bekanntmachung können bereits in der Gründungssatzung, aber auch durch eine nachfolgende Satzungsänderung abgewandelt werden.79 Statt einer öffentlichen Bekanntgabe kann die Satzung im Interesse eines individuellen Zugangs bei dem einzelnen Aktionär einer Mitteilung durch Brief – besser: Einschreiben – den Vorzug geben.80 Entscheidet sich die Satzung für eine Bekanntgabe durch Brief, so wird die Zahlungsaufforderung aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs nur im Falle des Zugangs wirksam.81 Eine solche Art der Benachrichtigung, bei der das Zugangserfordernis nicht durch die Satzung abdingbar ist, erscheint vor allem bei Gesellschaften mit wenigen Aktionären sachgerecht.82 Auch eine Bekanntgabe per E-Mail kann vorgesehen werden.83 Überdies ist es der Satzung verwehrt, von jeder Art einer Bekanntmachung Abstand zu nehmen 84 oder auf eine dem Aktionär im Vergleich zu den Gesellschaftsblättern schwerer zugängliche Bekanntmachungsart auszuweichen.85 4. Gleichbehandlungsgebot a) Inhalt. Die Zahlungsaufforderung hat das durch § 53 a verbriefte Gleichbehand- 28 lungsgebot strikt zu wahren. Die AG hat alle Aktionäre, deren Verhältnis zu ihr durch gleichartige Gegebenheiten gekennzeichnet ist, in gleichem Maße und zu gleichen Bedingungen zur Zahlung heranzuziehen. Die Aktionäre dürfen weder im Blick auf den Zeitpunkt noch die Höhe der eingeforderten Leistung willkürlich unterschiedlich behandelt werden.86 Es könnte also nicht gebilligt werden, den einen Aktionär zur Zahlung von 25 %, den 29 anderen aber von 50 % der Einlage aufzufordern oder dem einen eine Zahlungsfrist von einem Monat und dem anderen von drei Monaten zu gewähren. Als zulässiges Differenzierungskriterium ist bei der Aufforderung die Höhe der bisher von den einzelnen Aktionären auf die Einlage geleisteten Zahlungen anzuerkennen.87 Differenzierungen können auch für Aktien verschiedener Gattungen oder abweichender Ausgabebedingungen in Betracht kommen.88 Bei der Anerkennung weiterer Unterscheidungsmerkmale erscheint indes innerhalb derselben Emission Zurückhaltung angezeigt.89 Über die Zahlungsaufforderung des § 63 Abs 1 hinaus ist das Gleichbehandlungsgebot auch bei der Durchsetzung einer Resteinlage zu beachten.90 b) Rechtsfolge eines Verstoßes. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrund- 30 satz führt zwar nicht bereits für sich genommen zur Unbeachtlichkeit der Zahlungsaufforderung.91 Die AG kann jedoch einen gleichheitswidrig stärker belasteten Aktionär nur

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79 MünchKomm/Bayer5 35. 80 Spindler/Stilz/Cahn4 16; MünchKomm/Bayer5 35; KK/Drygala3 20; Hüffer/Koch15 6. 81 BGHZ 110, 47, 76 f = NJW 1990, 982; KK/Drygala3 20; Hüffer/Koch15 6. 82 MünchKomm/Bayer5 35. 83 MünchKomm/Bayer5 35. 84 KK/Drygala3 20. 85 MünchKomm/Bayer5 36. 86 RGZ 85, 366 f; 132, 392, 396 betreffend GmbH; KK/Drygala3 17; MünchKomm/Bayer5 29; Schmidt/Lutter/Fleischer4 14. 87 KK/Drygala3 17; Hüffer/Koch15 6. 88 Schmidt/Lutter/Fleischer4 14; KK/Drygala3 17; MünchKomm/Bayer5 30. 89 KK/Drygala3 17; MünchKomm/Bayer5 30. 90 MünchKomm/Bayer5 29. 91 MünchKomm/Bayer5 31; KK/Drygala3 18.

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§ 63 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

in dem Maße wie den am geringsten belasteten Aktionär in Anspruch nehmen. Bezüglich des überschießenden Betrages kann sich der gleichheitswidrig benachteiligte Aktionär wegen unzulässiger Rechtsausübung auf ein Leistungsverweigerungsrecht gem § 242 BGB stützen.92 Im Umfang seines Leistungsverweigerungsrechts scheidet eine Zins-, Schadensersatz- und Vertragsstrafepflicht des Aktionärs aus.93 Im Streitfall hat die Gesellschaft die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nachzuweisen.94 5. Rechtswirkungen der Zahlungsaufforderung 31

a) Erfüllbarkeit. Die Zahlungsaufforderung zeitigt als erste Rechtsfolge die Erfüllbarkeit der Einlageforderung. Im Gegensatz zu § 271 Abs 1 BGB, nach dessen Inhalt die geschuldete Leistung bereits vor Fälligkeit erbracht werden kann, darf der Aktionär die noch offene Einlageschuld erst begleichen, nachdem eine Zahlungsaufforderung an ihn ergangen ist. Da Einzahlungen mit dem Gewinnbezugsrecht (§ 60 Abs 2) wie auch dem Stimmrecht (§ 134 Abs 2) korrespondieren, dürfen der AG keine vorzeitigen Leistungen aufgezwungen werden.95 Die Erfüllbarkeit tritt bereits mit der Bekanntmachung der Zahlungsaufforderung (bzw ihres Zugangs) und nicht erst mit Ablauf der in der Aufforderung genannten Frist ein.96 Bestimmt die Satzung nichts anderes, tritt die Erfüllbarkeit also mit der Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger ein. Verlangt die Satzung die Bekanntmachung in mehreren Gesellschaftsblättern, wird die Einlageforderung erst am Erscheinungstag des letzten Gesellschaftsblatts erfüllbar.97

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b) Fälligkeit. Die Zahlungsaufforderung gem § 63 Abs 1 S 1 dient in erster Linie dem Zweck, die Fälligkeit der Einlageforderung auszulösen.98 Auf andere Weise – etwa durch die Festsetzung nicht einmal den Vorstand bindender Zahlungstermine in der Satzung – kann die Fälligkeit nicht bewerkstelligt werden.99 Die Fälligkeit bereits vor Eintragung der AG oder einer Kapitalerhöhung in das Handelsregister gem §§ 36 Abs 2, 188 Abs 2 eingeforderter Einlagen bleibt auch nach Eintragung erhalten, ohne dass es einer weiteren Aufforderung bedarf.100 Ausnahmsweise bedarf es indes einer Zahlungsaufforderung, wenn sogar versäumt wurde, die bis zur Anmeldung der Eintragung in das Handelsregister einzuzahlenden Beträge fällig zu stellen.101 Da in der Zahlungsaufforderung ein Termin zur Entrichtung der Bareinlage zu setzen ist, wird die Einlageforderung erst mit Ablauf des letzten Tages der Zahlungsfrist fällig.102 Über die Fälligkeit hinaus erzeugt die Zahlungsaufforderung eine verschuldensunabhängige Verzinsungspflicht (§ 63 Abs 2 S 1)103 und steigert als Voraussetzung der Kaduzierung (§ 64) den Erfüllungszwang.104

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92 KK/Drygala3 18; MünchKomm/Bayer5 31; Hüffer/Koch15 6; die gegenteilige Ansicht von RGZ 85, 366, 368 ist überholt. 93 MünchKomm/Bayer5 31. 94 RGZ 65, 432, 435 betreffend GmbH; MünchKomm/Bayer5 31; ebenso für das GmbH-Recht Gehrlein S 164. 95 Spindler/Stilz/Cahn4 17; KK/Drygala3 21; MünchKomm/Bayer5 37; Schmidt/Lutter/Fleischer4 20. 96 KK/Drygala3 21; MünchKomm/Bayer5 37; Hüffer/Koch15 7. 97 KK/Drygala3 21. 98 BGHZ 110, 47, 76 = NJW 1990, 982; MünchKomm/Bayer5 38. 99 OLG Hamburg AG 2007, 500, 502; KK/Drygala3 14; MünchKomm/Bayer5 38; aA Ritter2 § 57 Anm 3. 100 BGHZ 110, 47, 76 = NJW 1990, 982; MünchKomm/Bayer5 39; Hüffer/Koch15 7. 101 BGHZ 110, 47, 76 = NJW 1990, 982. 102 KK/Drygala3 22; MünchKomm/Bayer5 40; Spindler/Stilz/Cahn4 18. 103 BGHZ 122, 188, 201 f = NJW 1993, 1983. 104 KK/Drygala3 23.

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Folgen nicht rechtzeitiger Einzahlung | § 63

c) Unterscheidung zwischen Zahlungsaufforderung und Mahnung. Die Zah- 33 lungsaufforderung enthält als fälligkeitsbegründende Rechtshandlung in der Regel nicht noch außerdem eine Mahnung.105 Eine Mahnung kann jedoch gem § 286 Abs 2 Nr 1 BGB entfallen, wenn die Aufforderung für die Einzahlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt und dem Schuldner zugeht.106 Gem § 286 Abs 3 S 1 BGB kommt der Schuldner einer Entgeltforderung zudem ohne die Notwendigkeit einer Mahnung 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder einer gleichwertigen Zahlungsaufforderung in Verzug. In die Zahlungsaufforderung des § 63 Abs 1 ist begriffsnotwendig ein Zahlungstermin aufzunehmen. Die einseitige Leistungsbestimmung der AG ist für den Aktionär indes nur verbind- 34 lich, wenn sie ihm tatsächlich zugeht. Folgerichtig wird durch eine in den Gesellschaftsblättern einschließlich Zahlungstermin bekannt gemachte Aufforderung mangels individuellen Zugangs der Erklärung bei dem Aktionär die Leistungszeit nicht befestigt. Ist die Aufforderung dem Aktionär hingegen aufgrund einer besonderen Satzungsklausel durch Brief mitzuteilen, so wird der Zugang der einseitigen Bestimmungserklärung sichergestellt. Dann tritt gem § 286 Abs 2 Nr 1 BGB zu der bestimmten Zeit bzw gem § 286 Abs 3 S 1 BGB 30 Tage nach Ablauf der Zahlungsfrist Verzug ein.107 Die Gegenauffassung, wonach auch bei öffentlicher Bekanntgabe der Terminsschuld mit Zeitablauf Verzug gegeben ist,108 erscheint nur in den Fällen vorzugswürdig, in denen die öffentliche Aufforderung den Aktionär nachweislich erreicht hat.109 d) Fälligkeit der Einlageforderung bei Abtretung, Verpfändung und Pfändung. 35 Die Regelung über die Fälligkeit gilt auch bei Abtretung und Verpfändung der Einlageforderung. Sie erfährt indes im Falle der Pfändung der Resteinlage eine Ausnahme. aa) Abtretung, Verpfändung. Mit der Abtretung oder Verpfändung der Einlagefor- 36 derung erwirbt der Zessionar oder Pfandgläubiger nicht die Befugnis, den Aktionär nach § 63 Abs 1 zur Zahlung der Bareinlage aufzufordern. Vielmehr ist allein der Vorstand berechtigt, die Fälligkeit der Resteinlage durch eine Zahlungsaufforderung herbeizuführen.110 Allenfalls kann aus dem die Abtretung bzw Verpfändung überlagernden Rechtsverhältnis die Verpflichtung der AG herzuleiten sein, mittels einer Zahlungsaufforderung die Fälligkeit der Einlageforderung zu erwirken.111 Die Aufforderung (§ 63 Abs 1) ist einer Abtretung und Verpfändung inhaltlich anzupassen. Im Abtretungsfall ist zur Zahlung an den Zessionar aufzufordern. Bei einer Verpfändung kann vor Pfandreife gem § 1281 BGB nur verlangt werden, die Einlage an die AG und den Pfandgläubiger gemeinschaftlich zu leisten oder den geschuldeten Betrag für beide zu hinterlegen; nach Pfandreife (§ 1282 BGB) ist, soweit die Forderung des Pfandgläubigers die offene Bareinlage deckt, Zahlung an den Pfandgläubiger zu begehren.112 Der stets zu beachtende Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet eine isolierte Einforderung der abgetretenen bzw verpfändeten Einlageschuld.113

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105 MünchKomm/Bayer5 42. 106 KK/Drygala3 30; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 18. 107 BGHZ 110, 47, 76 f = NJW 1990, 982; KK/Drygala3 31; MünchKomm/Bayer5 42. 108 So noch Hüffer 10 8. 109 So auch MünchKomm/Bayer5 43. 110 Schmidt/Lutter/Fleischer4 22; MünchKomm/Bayer5 44; KK/Drygala3 24; aA Brodmann § 218 Anm 6, der eine Abtretung oder Verpfändung nach § 399 BGB als unwirksam bewertet. 111 MünchKomm/Bayer5 44; Buchetmann S 27. 112 MünchKomm/Bayer5 44. 113 Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 218 Anm 14.

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bb) Pfändung. Auch bei einer im Rahmen der Zwangsvollstreckung vorgenommenen Pfändung wurde früher dafür plädiert, dass die Fälligkeit der Bareinlage von einer Zahlungsaufforderung durch den Vorstand abhängt.114 Demgegenüber hat sich zuerst im GmbH-Recht die Erkenntnis durchgesetzt, dass eine Resteinlage mit ihrer Pfändung und dem Einziehungs- bzw Überweisungsbeschluss (§§ 829, 835 ZPO) fällig wird, ohne dass der Gesellschafter gegenüber dem Pfändungsgläubiger eine ihn im Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern benachteiligende Ungleichbehandlung rügen kann.115 Da die Vorschriften zur Sicherung der Kapitalaufbringung dem Interesse der Gläubiger, aus dem eingezahlten Stammkapital befriedigt zu werden, dienen, sollte die ohnedies bereits komplizierte Befriedigung durch Zwangsvollstreckung in offene Einlageverbindlichkeiten nicht mit zusätzlichen Hemmnissen belastet werden. Dieser Überlegungen wegen gebührt auch im Aktienrecht nach Pfändung und Überweisung der Einlageforderung den Gläubigerinteressen gegenüber dem materiellen Erfordernis der Gleichbehandlung wie auch dem formellen Merkmal einer Einforderung der Resteinlage durch den Vorstand Vorrang.116 IV. Sanktionen für verspätete Einzahlung

1. Gesetzliche Konzeption. Sämtliche in § 63 Abs 2 und 3 normierten Sanktionen beruhen als Grundbedingung auf der nicht rechtzeitigen Bezahlung der Einlage durch den Aktionär. Versäumt es der Aktionär, vor Ablauf des in der Aufforderung angegebenen Zahlungszeitraums die offene Resteinlage zu begleichen, so statuiert § 63 Abs 2 S 1 als spezielle Rechtsfolge eine ab dem letzten Fälligkeitstermin laufende verschuldensunabhängige Zinspflicht. Lediglich zur Klarstellung werden daneben die Pflicht zur Schadensersatzleistung (§ 63 Abs 2 S 2) und zur Zahlung einer Vertragsstrafe (§ 63 Abs 3) erwähnt, deren Voraussetzungen sich aus den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts ergeben.117 Die Regelung des § 63 Abs 2 und 3 erstreckt sich nicht nur auf die vermöge einer Zah39 lungsaufforderung fällig gestellten Einlagen, sondern ab dem Zeitpunkt der Eintragung auch auf jene Einlageschulden, die vor Eintragung der AG oder einer Kapitalerhöhung in das Handelsregister gem §§ 36 Abs 2, 188 Abs 2 eingefordert, aber nicht berichtigt wurden.118 Selbstverständlich kann die AG gegen ihr säumiges Mitglied wie gegen jeden anderen Schuldner Zahlungsklage erheben.119 Für die Durchsetzung der in § 63 Abs 2 und 3 genannten Nebenforderungen, die nicht zur Einlageschuld gehören, sind §§ 63 bis 66 bedeutungslos.120 Mangels einer Zuordnung zu dem gebundenen Vermögen können Zinsen, Schadensersatz- und Vertragsstrafeansprüche nach Einzug durch die Gesellschaft als Gewinne an die Aktionäre ausgeschüttet werden.121

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2. Fälligkeitszins 40

a) Voraussetzungen. Zugunsten der AG normiert § 63 Abs 1 S 1 einen Zinsanspruch von 5 %, der zum Entstehen gelangt, sobald die in der Zahlungsaufforderung zur Beglei-

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114 Klaus Müller AG 1971, 1 ff; Buchetmann S 27; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 218 Anm 15. 115 BGH WM 1980, 865; BGH WM 1985, 730. 116 BGH WM 1980, 865; KK/Drygala3 25; MünchKomm/Bayer5 45; Schmidt/Lutter/Fleischer4 22; Hüffer/Koch15 7. 117 MünchKomm/Bayer5 46; KK/Drygala3 26. 118 Geßler/Hefermehl/Bungeroth 34. 119 KK/Drygala3 26. 120 MünchKomm/Bayer5 47. 121 KK/Drygala3 38; MünchKomm/Bayer5 47.

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chung der Einlage gesetzte Zeitspanne fruchtlos verstrichen ist. Die Verzinsungspflicht beginnt also erst mit Ablauf der in der Aufforderung nach § 63 Abs 1 genannten Einzahlungsfrist. Eine ordnungsgemäße, den Anforderungen des § 63 Abs 1 genügende Aufforderung ist für die Erhebung der Fälligkeitszinsen unverzichtbar.122 Die Rechtsprechung hat einem Aktionär allerdings zu Recht die Berufung auf die fehlende Zahlungsaufforderung in einem Fall verwehrt, in dem der Aktionär in einem Zeichnungsschein die Zahlung der Einlage bis zu einem bestimmten Termin angeboten und die AG dieses Angebot angenommen hatte.123 Der Zinsanspruch erwächst mit der Fälligkeit der Einlageschuld.124 Die Zinsforderung ist weder an ein Verschulden des Aktionärs noch an sonstige Verzugsvoraussetzungen gebunden.125 Mithin eröffnet § 63 Abs 2 S 1 der AG einen Anspruch auf Fälligkeitszinsen.126 Während eines Annahmeverzugs der AG sind Zinsen nicht zu entrichten (§ 301 BGB).127 b) Keine Abdingbarkeit. Die Zinsvorschrift des § 63 Abs 2 S 1 steht als abschließen- 41 de Regelung (§ 23 Abs 5 S 2), die auf den Aktionär zum Zwecke der Kapitalaufbringung Druck ausüben soll, nicht zur Disposition der Satzung. Deshalb scheidet eine Aufhebung wie auch eine Verringerung der zwingenden Zinspflicht durch die Satzung aus.128 Desgleichen verbietet § 23 Abs 5 S 2 eine Erhöhung der Zinspflicht durch die Satzung, weil sonst der für einen Schadensersatzanspruch wie auch eine Vertragsstrafe notwendige Verschuldensvorwurf umgangen werden könnte.129 Die Satzung kann eine Erhöhung des Zinssatzes nur im Gewand einer Vertragsstrafe einführen, deren Verwirkung freilich ein Verschulden des Aktionärs erfordert.130 3. Schadensersatz a) Voraussetzungen. § 63 Abs 2 S 2 bildet für den Ersatz des sonstigen Schadens 42 keine Anspruchsgrundlage, sondern erklärt insoweit die allgemeinen Vorschriften des Schuldrechts für maßgeblich.131 Wegen einer verzögerten Zahlung kann unter den Voraussetzungen des Verzuges nach §§ 280 Abs 1 und 2, 286 BGB Schadensersatz begehrt werden.132 Die Aufforderung gem § 63 Abs 1 ist keine Mahnung; eine solche kann jedoch gem § 286 Abs 2 Nr 1 BGB entfallen, wenn die Aufforderung für die Einzahlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt und dem Schuldner zugeht.133 Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt zudem ohne das Erfordernis einer Mahnung nach § 286 Abs 3 S 1 BGB 30 Tage nach Fälligkeit und Eingang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufforderung in Verzug. Mithin hat der Aktionär spätestens zu der in der Zahlungsaufforderung bestimmten Zeit bzw 30 Tage nach dem in der Aufforderung bestimmten Fälligkeitszeitpunkt die Verzugsfolgen zu tragen.

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122 BGHZ 122, 180, 201 = NJW 1993, 1983; OLG Hamburg AG 2007, 500, 502. 123 BGH NJW 2009, 2886, 2887. 124 KK/Drygala3 27; MünchKomm/Bayer5 48; Hüffer/Koch15 8. 125 BGHZ 122, 180, 201; RGZ 91, 61, 64 f; KK/Drygala3 27; MünchKomm/Bayer5 48; Hüffer/Koch15 8. 126 Spindler/Stilz/Cahn4 19; MünchKomm/Bayer5 48; Hüffer/Koch15 8. 127 MünchKomm/Bayer5 48; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 18. 128 KK/Drygala3 27; MünchKomm/Bayer5 49; Hüffer/Koch15 8; aA Düringer/Hachenburg/ Flechtheim3 § 218 Anm 8; Ritter2 § 57 Anm 6 auf der Grundlage des früheren Rechts. 129 KK/Drygala3 29; MünchKomm/Bayer5 49; Hüffer/Koch15 8; aA Ritter2 § 57 Anm 6 auf der Grundlage des früheren Rechts. 130 KK/Drygala3 29; MünchKomm/Bayer5 49. 131 Schmidt/Lutter/Fleischer4 24; Hüffer/Koch15 8. 132 Spindler/Stilz/Cahn4 21; KK/Drygala3 30; MünchKomm/Bayer5 50; Hüffer/Koch15 8. 133 KK/Drygala3 30; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 18.

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Der Verzugszinssatz beträgt nach § 288 Abs 1 S 2 BGB für das Jahr 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz gem § 247 BGB. Ist kein Verbraucher beteiligt, liegt der Zinssatz gem § 288 Abs 2 BGB bei 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

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b) Umfang. Der AG bleibt gem § 63 Abs 2 S 2 vorbehalten, einen aus der Nichterfüllung der Einlageforderung erwachsenden weiteren Schaden gegen den Aktionär zu verfolgen. Mit dem weiteren Schaden meint das Gesetz eine über den Zinsanspruch von 5 % hinausgehende Vermögenseinbuße, weswegen sich der Schadensersatzbetrag um die aufgelaufenen Fälligkeitszinsen vermindert.134 Der sonstige Schaden ist häufig in zusätzlichen Kreditkosten der AG zu erblicken.135 Darlegung und Nachweis des weiteren Schadens richten sich nach den allgemeinen Regeln. 4. Vertragsstrafe

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a) Regelungsbereich. Der AG wird durch § 63 Abs 3 die Befugnis eingeräumt, für den Fall der nicht rechtzeitigen Einzahlung in der Satzung Vertragsstrafen festzusetzen. Mangels einer eigenen gesetzlichen Ausformung im AktG kommen die einschlägigen Bestimmungen der §§ 339 bis 345 BGB, 348 HGB zur Anwendung.136 Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 63 Abs 3 kann nur die verzögerte Erfüllung der Einlagepflicht mit einer Vertragsstrafe geahndet werden. Im Fall der Nichterfüllung scheidet deshalb eine Vertragsstrafe aus, die als Ersatz für die Einlage einem unzulässigen Verzicht auf die Einlage gleichkäme.137 § 340 BGB wird also von § 63 Abs 3 verdrängt.138 Der Erfüllungsanspruch und der Vertragsstrafeanspruch stehen nebeneinander (§ 341 Abs 1 BGB).139

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b) Voraussetzungen. Eine Vertragsstrafe kann nur erhoben werden, wenn die Sanktion in der Satzung verankert ist. Eine in die ursprüngliche Satzung eingefügte Vertragsstrafeklausel bindet alle Aktionäre. Im Wege einer nachträglichen Satzungsänderung kann eine Vertragsstrafe für die noch offenen Einlageverbindlichkeiten nur mit Zustimmung sämtlicher betroffener Gesellschafter geschaffen werden. Einer geschlossenen Zustimmung für eine Satzungsänderung bedarf es hingegen nicht, soweit lediglich künftige Einlagepflichten aus Kapitalerhöhungen durch eine Vertragsstrafe gesichert werden sollen.140 Wenngleich § 63 grundsätzlich nur Geldeinlagen behandelt, bestehen keine Bedenken, der verzögerten Leistung von Sacheinlagen ebenfalls durch ein Vertragsstrafeversprechen entgegenzuwirken.141 Eine Vertragsstrafe ist im Unterschied zu der lediglich an die Fälligkeit gekoppelten 47 Zinspflicht (§ 63 Abs 2 S 1) gem § 339 S 1 BGB erst verwirkt, wenn der Aktionär mit der Zahlung der Einlage in Verzug gerät.142 Somit ist eine Mahnung erforderlich, sofern nicht eine Ausnahme – insbesondere gem § 286 Abs 2 Nr 1 oder Abs 3 S 1 BGB – greift.143 Den Verschuldensvorwurf kann der insoweit beweisbelastete Aktionär (§ 286 Abs 4 BGB) wegen der uneingeschränkten Einstandspflicht für Geldschulden allenfalls bezüglich einer

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134 135 136 137 138 139 140 141 142 143

MünchKomm/Bayer5 50. KK/Drygala3 30; MünchKomm/Bayer5 50. Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; MünchKomm/Bayer5 52; KK/Drygala3 32; Hüffer/Koch15 9. MünchKomm/Bayer5 53. KK/Drygala3 32. MünchKomm/Bayer5 53; KK/Drygala3 30. MünchKomm/Bayer5 54; KK/Drygala3 33. KK/Drygala3 33. KK/Drygala3 35; MünchKomm/Bayer5 55; Hüffer/Koch15 9. Dazu Rn 42.

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Sacheinlageverpflichtung entkräften. Besondere Beachtung verdient die Bestimmung des § 341 Abs 3 BGB, derzufolge eine verwirkte Vertragsstrafe entfällt, wenn es die AG versäumt, sich bei Entgegennahme der verspäteten Leistung den Anspruch auf die Vertragsstrafe vorzubehalten.144 Die Beweislast für die Leistung der Einlage trifft gem § 345 BGB den Aktionär. c) Gegenstand und Höhe. Als Vertragsstrafe kann gem § 339 BGB eine Geldsumme, 48 aber nach § 342 BGB auch jede andere Leistung ausbedungen werden.145 Mit Rücksicht auf die im Falle einer Säumnis mit der Einlageschuld abschließende Regelung des § 64 kann als Strafe nicht der Entzug der Mitgliedschaft angeordnet werden.146 Auch eine Beschränkung sonstiger satzungsfester Mitgliedschaftsrechte wie etwa ein Ausschluss des Stimmrechts (vgl §§ 12 Abs 1, 134 Abs 2 S 7) kann nicht im Wege einer Vertragsstrafe bewerkstelligt werden.147 Dagegen bestehen wegen des Satzungsvorbehalts in § 60 Abs 3 keine Bedenken, aufgrund einer Vertragsstrafe das Gewinnbezugsrecht auszuschließen oder zu verringern.148 Eine unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe kann gem § 343 Abs 1 BGB abge- 49 senkt werden. Diese gerichtliche Gestaltungsbefugnis kommt nach §§ 348 HGB nicht zum Zuge, sofern der Einlageschuldner als Kaufmann die Aktie im Betrieb seines Handelsgewerbes gezeichnet bzw erworben hat. Ausschlaggebend für diese Merkmale ist – auch bei Vertragsstrafen mit Dauerwirkung – der Zeitpunkt der Zeichnung bzw des Erwerbs und nicht derjenige der Verfehlung.149 d) Nebeneinander von Vertragsstrafe, Zins und Schadensersatz. Eine Vertrags- 50 strafe und Fälligkeitszinsen (§ 63 Abs 2 S 1) können nebeneinander uneingeschränkt ohne wechselseitige Anrechnung in jeweils voller Höhe gefordert werden.150 Die früher vorherrschende Gegenauffassung, wonach Zinsen zusätzlich zu einer Vertragsstrafe nur aufgrund einer besonderen, hierauf zugeschnittenen Satzungsklausel verlangt werden können,151 überzeugt nicht, weil der Aktionär andernfalls nach Verwirkung der Vertragsstrafe mit der Begleichung der Einlage ohne jedes Zinsrisiko solange zuwarten könnte, bis die Zinsen die Vertragsstrafe erreichen.152 Außerdem könnte im Falle einer geringen Vertragsstrafe der möglicherweise ungleich höhere Zinsanspruch des § 63 Abs 2 Satz 1 in weitem Maße ausgehöhlt werden.153 Im Unterschied hierzu ist ein Schadensersatzanspruch nach dem Regelungskon- 51 zept der §§ 341 Abs 2, 340 Abs 2 BGB um eine verwirkte Vertragsstrafe zu reduzieren. Schadensersatz kann also nur zugesprochen werden, soweit der Schaden die Vertragsstrafe übersteigt.154 Umgekehrt kann bloß der den Schaden überschießende Teil einer Vertragsstrafe begehrt werden. Wird eine andere Leistung als die Zahlung einer Geld-

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144 KK/Drygala3 35; MünchKomm/Bayer5 55. 145 KK/Drygala3 34; MünchKomm/Bayer5 56. 146 RGZ 49, 77; KK/Drygala3 34; MünchKomm/Bayer5 56; Hüffer/Koch15 9. 147 Spindler/Stilz/Cahn4 24; KK/Drygala3 34; MünchKomm/Bayer5 56; Hüffer/Koch15 9. 148 KK/Drygala3 34; MünchKomm/Bayer5 56; Hüffer/Koch15 9; aA v Godin/Wilhelmi4 § 63 Anm 8, der irrig ein Dispositionsrecht der Satzung über das Gewinnbezugsrecht ablehnt. 149 MünchKomm/Bayer5 57; KK/Drygala3 36; aA Staub/Pinner § 218 Anm 7. 150 BGH, NJW 1963, 1197; MünchKomm/Bayer5 58; KK/Drygala3 37; Hüffer/Koch15 9. 151 RGZ 9, 36, 44; Brodmann § 218 Anm 4; Ritter2 § 57 Anm 7; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 218 Anm 11. 152 BGH NJW 1963, 1197; MünchKomm/Bayer5 58; KK/Drygala3 37. 153 MünchKomm/Bayer5 58. 154 Hüffer/Koch15 9; MünchKomm/Bayer5 59; KK/Drygala3 37.

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§ 63 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

summe als Vertragsstrafe verabredet, so schließt nach § 342 BGB das Verlangen dieser Leistung jeden zusätzlichen Schadensersatzanspruch vollends aus.155 V. Sonderlagen der Insolvenz 1. Insolvenz des Aktionärs 52

a) Rechtliche Grundkoordinaten. Wird über das Vermögen des Aktionärs das Insolvenzverfahren eröffnet, so kann die AG ihre Ansprüche bei dem Insolvenzverwalter anmelden (§ 174 Abs 1 InsO). Im Unterschied zur Einlageforderung und zu Schadensersatzansprüchen werden Zinsforderungen der Gesellschaft seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur als nachrangige Forderungen berücksichtigt (§ 39 Abs 1 Nr 1 InsO).156 Die Einlageforderung gilt als festgestellt, wenn im Prüfungstermin (§ 176 InsO) weder der Insolvenzverwalter noch ein anderer Gläubiger widerspricht (§ 178 Abs 1 InsO). Dann nimmt die AG mit ihrer Forderung an dem Erlösverfahren teil (§§ 187 ff InsO). Die Verteilung einer Quote bedeutet ebenso wenig wie eine Restschuldbefreiung (§§ 286 ff InsO), die dem Schuldner auch im Rahmen eines Insolvenzplans zugutekommen kann (§ 227 InsO), dass der Aktionär die Mitgliedschaft ohne volle Begleichung der Einlageschuld erwirbt. Neben der Teilnahme an dem Insolvenzverfahren kann die AG im Wege des Kaduzierungsverfahrens Befriedigung bei den Vormännern eines ausgeschlossenen Aktionärs suchen (vgl auch § 254 Abs 2 InsO).

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b) Geltendmachung von Einlage und Nebenforderung durch die AG. Die an die verzögerte Einzahlung der Einlage geknüpften Rechtsfolgen werden durch die Insolvenz des Aktionärs nicht berührt. Neben der Einlageschuld können Fälligkeitszinsen, Schadensersatz und Vertragsstrafe von der AG ohne weiteres als Insolvenzforderung verfolgt werden.157 Weiterhin steht der AG indes gleichzeitig die Möglichkeit offen, das Kaduzierungsverfahren (§§ 64, 65) einzuschlagen und nur den Ausfall (§ 64 Abs 4 S 2) nebst Nebenforderungen im Insolvenzverfahren einzutreiben.158 Die AG hat die Wahl zwischen beiden Alternativen und ist nicht gehalten, vor Anmeldung der Einlageforderung in der Insolvenz das Kaduzierungsverfahren durchzuführen.159 Die AG kann also auch noch nach Einstreichen der Insolvenzquote wegen des Restbetrags zur Kaduzierung übergehen.160 Der AG ist es wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 53 a) versagt, mit einer Zahlungsaufforderung (§ 63 Abs 1) die Einlageschuld ausschließlich gegenüber dem insolventen Aktionär fällig zu stellen.161

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c) Begleichung der Einlage durch Insolvenzverwalter. Der Insolvenzverwalter kann der Kaduzierung zuvorkommen, indem er die volle Resteinlage erfüllt. In diesem Fall kann er die Übertragung einer voll quittierten Namensaktie bzw Inhaberaktie verlangen. Soweit freilich noch Nebenforderungen – Zinsen, Schadensersatz, Vertragsstrafe – ungedeckt sind, kann sich die AG nach § 273 BGB hinsichtlich der Aktienurkunde auf

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155 MünchKomm/Bayer5 59. 156 Schmidt/Lutter/Fleischer4 26. 157 MünchKomm/Bayer5 60; KK/Drygala3 39. 158 RGZ 79, 174, 178; MünchKomm/Bayer5 61; KK/Drygala3 40. 159 RGZ 74, 174, 178; MünchKomm/Bayer5 61; KK/Drygala3 40; aA Steinberg S 47; Brodmann § 218 Anm 6 c: Vorrang des Kaduzierungsverfahrens. 160 MünchKomm/Bayer5 61; Buchetmann S 140. 161 KK/Drygala3 42.

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Folgen nicht rechtzeitiger Einzahlung | § 63

ein Zurückbehaltungsrecht berufen.162 Entrichtet der Insolvenzverwalter lediglich die Insolvenzquote, so kann er nicht die Übertragung einer voll quittierten Namensaktie bzw Inhaberaktie verlangen, weil die Einlage der AG ungeschmälert zur Verfügung zu stellen ist.163 Auch sofern die Zahlung der Insolvenzquote trotz Unterschreiten der eingeforderten Einlage genügt, um eine Namensaktie mit dem Vermerk der Teilzahlung auszustellen (§ 10 Abs 2 S 2), kann die AG die Ausgabe einer entsprechenden Urkunde wegen des nicht geleisteten weiteren Teils der eingeforderten Einlage verweigern (§ 273 BGB).164 Dem Insolvenzverwalter steht das Wahlrecht des § 103 InsO nicht zu,165 da die Einlagepflicht nicht auf einem gegenseitigen Vertrag, sondern der kraft Gesetzes mit Eintragung der Aktiengesellschaft oder einer Kapitalerhöhung in das Handelsregister begründeten Mitgliedschaft fußt.166 2. Insolvenz der AG a) Rechtliche Grundkoordinaten. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht 55 die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs 1 InsO). Ihm obliegt es, rückständige Einlagen nach § 63 Abs 1 fällig zu stellen und gegen zahlungssäumige Aktionäre das Kaduzierungsverfahren einzuleiten (§ 64). Ist eine Eigenverwaltung (§ 270 InsO) angeordnet, so behält die AG mit der Verfügungsbefugnis die in § 63 bis 65 geregelten Zuständigkeiten. Dasselbe gilt für den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen.167 b) Beitreibung der Einlage. Einlageforderungen werden bei Insolvenz der AG Be- 56 standteil der Insolvenzmasse.168 Die fälligkeitsbegründende Zahlungsaufforderung (§ 63 Abs 1) ergeht durch den Insolvenzverwalter.169 Etwaige Mitwirkungsbefugnisse des Aufsichtsrats (§ 111 Abs 4 S 2) kommen zum Erliegen.170 Da es sich bei der Insolvenz um eine Sonderform der Abwicklung handelt, dürfen Einlagen nach dem Rechtsgedanken des § 271 Abs 3 nur insoweit eingezogen werden, als sie zur Befriedigung der Gläubiger benötigt werden.171 Praktische Bedeutung kommt dieser Vorschrift allerdings kaum zu.172 Bei der Einforderung hat der Insolvenzverwalter gegenüber den Aktionären den Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten.173 c) Anspruch auf Aktienurkunde. Tilgt der Aktionär seine Einlageschuld vollstän- 57 dig, so kann er im Gegenzug die Aushändigung einer bereits hergestellten, also in der Masse vorhandenen Aktienurkunde verlangen.174 Der Anspruch folgt mangels Ausgabe der Aktie nicht bereits aus der Eigentümerstellung (§ 952 BGB),175 sondern aus § 209 InsO

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162 Schmidt/Lutter/Fleischer4 28; KK/Drygala3 40; MünchKomm/Bayer5 62. 163 RGZ 79, 174, 175 f; MünchKomm/Bayer5 62; KK/Drygala3 41; ebenso für die GmbH: Gehrlein S 166. 164 MünchKomm/Bayer5 62. 165 RGZ 79, 174, 176 f; MünchKomm/Bayer5 61; KK/Drygala3 40; Spindler/Stilz/Cahn4 31. 166 RGZ 122, 339, 349. 167 RegE SanInsFoG S 106. 168 RGZ 79, 174 f; KK/Drygala3 44; Schmidt/Lutter/Fleischer4 29. 169 RGZ 43, 153, 155; 119, 220, 223; MünchKomm/Bayer5 63; KK/Drygala3 45; ebenso für die GmbH: Gehrlein S 159. 170 RGZ 45, 153, 155; MünchKomm/Bayer5 63. 171 RGZ 79, 174 f; MünchKomm/Bayer5 63; KK/Drygala3 45. 172 MünchKomm/Bayer5 63. 173 Spindler/Stilz/Cahn4 28. 174 RGZ 94, 61, 64; MünchKomm/Bayer5 64; KK/Drygala3 46; Schmidt/Lutter/Fleischer4 30. 175 So aber RGZ 94, 61, 64.

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§ 64 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

als Masseschuld infolge Geschäften des Insolvenzverwalters.176 Zur Ausfertigung neuer Aktienurkunden ist der Insolvenzverwalter hingegen nicht verpflichtet, weil der Masse im Interesse der Befriedigung der Gläubiger zur Erfüllung nachrangiger Ansprüche mitgliedschaftlichen Charakters nicht weitere Kosten aufgebürdet werden dürfen.177 Unproblematisch ist der Fall, in dem die Satzung der AG den Anspruch des Aktionärs auf Verbriefung seines Anteils gem § 10 Abs 5 ausschließt. 3. Beschränkung der Erbenhaftung 58

Erben eines Aktionärs steht es frei, ihre Haftung auf die Einlageschuld nach Maßgabe der §§ 1975 ff BGB zu beschränken. Demzufolge wird die Einlageforderung nur teilweise erfüllt. Wegen ihres Ausfalls kann die AG zur Kaduzierung schreiten (§ 64) und bei den Vormännern Rückgriff nehmen (§ 65). 178 Das Nachlassinsolvenzverfahren ist in §§ 315–331 InsO geregelt. anhängen!!

§ 64 Ausschluß säumiger Aktionäre Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter Ausschluß säumiger Aktionäre § 64 Gehrlein/Steffek https://doi.org/10.1515/9783110293920-013

(1) Aktionären, die den eingeforderten Betrag nicht rechtzeitig einzahlen, kann eine Nachfrist mit der Androhung gesetzt werden, daß sie nach Fristablauf ihrer Aktien und der geleisteten Einzahlungen für verlustig erklärt werden. (2) 1 Die Nachfrist muß dreimal in den Gesellschaftsblättern bekanntgemacht werden. 2 Die erste Bekanntmachung muß mindestens drei Monate, die letzte mindestens einen Monat vor Fristablauf ergehen. 3 Zwischen den einzelnen Bekanntmachungen muß ein Zeitraum von mindestens drei Wochen liegen. 4 Ist die Übertragung der Aktien an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden, so genügt an Stelle der öffentlichen Bekanntmachung die einmalige Einzelaufforderung an die säumigen Aktionäre; dabei muß eine Nachfrist gewährt werden, die mindestens einen Monat seit dem Empfang der Aufforderung beträgt. (3) 1 Aktionäre, die den eingeforderten Betrag trotzdem nicht zahlen, werden durch Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern ihrer Aktien und der geleisteten Einzahlungen zugunsten der Gesellschaft für verlustig erklärt. 2 In der Bekanntmachung sind die für verlustig erklärten Aktien mit ihren Unterscheidungsmerkmalen anzugeben. (4) 1 An Stelle der alten Urkunden werden neue ausgegeben; diese haben außer den geleisteten Teilzahlungen den rückständigen Betrag anzugeben. 2 Für den Ausfall der Gesellschaft an diesem Betrag oder an den später eingeforderten Beträgen haftet ihr der ausgeschlossene Aktionär. Schrifttum Vgl bei § 63.

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176 MünchKomm/Bayer5 64. 177 RGZ 94, 61, 64; MünchKomm/Bayer5 64; KK/Drygala3 46; aA Düringer/ Hachenburg/Flechtheim3 § 218 Anm 17. 178 KK/Drygala3 47.

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Ausschluß säumiger Aktionäre | § 64

I.

II.

III.

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Systematische Übersicht Gesetzeszweck | 1 1. Historische Entwicklung und Parallelregelung | 1 2. Rechtspraxis | 3 3. Gesetzessystematik | 5 a) Verhältnis zu § 63 | 5 b) Verhältnis zu § 65 | 7 aa) §§ 64, 65 als Regelungseinheit | 8 bb) Verfahrensstadien des Kaduzierungsverfahrens | 9 c) Zwingender Charakter | 10 d) Verhältnis zu §§ 237 ff | 12 Voraussetzungen des Ausschlusses | 13 1. Rückstand der Bareinlage | 14 a) Fälligkeit der Bareinlage | 14 b) Sonstige Pflichten | 15 c) Sacheinlage | 16 d) Abtretung, Verpfändung, Pfändung der Einlageforderung | 19 2. Aktionärsstellung des Auszuschließenden | 22 a) Eintragung ins Handelsregister | 22 b) Rechtswidrige Ausgabe von Inhaberaktien | 23 3. Keine rechtzeitige Zahlung | 24 a) Ablauf der Zahlungsfrist | 24 b) Abwendung des Ausschlusses | 25 Durchführung des Ausschlusses | 27 1. Zuständigkeit | 27 2. Entscheidungsfreiheit des Vorstands | 28 a) Ermessen | 28 b) Gleichbehandlungsgebot | 30 3. Nachfristsetzung nebst Ausschlussandrohung | 32 a) Zeitpunkt der Erklärung | 33 b) Inhalt der Erklärung | 34 aa) Fristsetzung | 35 bb) Androhung | 36 cc) Betroffene Aktionäre | 37 c) Form und Frist der Bekanntmachung | 38 aa) Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern | 39 bb) Bekanntmachung durch Einzelaufforderung | 41 4. Ausschlusserklärung | 42 a) Erklärungszeitpunkt: Ablauf der Nachfrist | 42

Inhalt der Erklärung | 44 Form und Wirksamwerden der Erklärung | 45 d) Ausgeschlossener Aktionär | 47 Rechtswirkungen des Ausschlusses | 48 1. Unklare Gesetzesfassung? | 48 a) Verlust der Aktie | 49 b) Verlust der geleisteten Einlage | 50 2. Rechtsstellung des ausgeschlossenen Aktionärs | 51 a) Mitgliedschaft | 51 aa) Rechte | 52 bb) Pflichten | 53 b) Rechte an der Aktie | 54 3. Inhaber der Aktie | 55 4. Gutgläubiger Erwerb | 57 5. Unabänderlichkeit des Ausschlusses | 58 6. Rechtsschicksal der Aktienurkunde | 59 a) Nichtigkeit der bisherigen Urkunde | 59 b) Ersatz durch neue Urkunden | 61 aa) Ausgabepflicht zur Vorbereitung der Verwertung | 62 bb) Inhalt der Urkunde | 63 7. Ausfallhaftung des ausgeschlossenen Aktionärs | 65 a) Haftungsumfang | 65 b) Subsidiarität | 67 aa) Rückständige Einlage | 68 bb) Künftige Einlage | 69 c) Durchsetzung des Anspruchs | 70 d) Keine Rechtsvorteile durch Zahlung des Ausfalls | 72 Rechtsfehler des Ausschlussverfahrens | 73 1. Folge einer Gesetzesverletzung: Ungültigkeit des Ausschlusses | 73 2. Rechtslage des Aktionärs | 74 3. Veräußerungen des Anteilsrechts durch die AG | 77 Sonderlagen der Insolvenz | 78 1. Insolvenz der AG | 78 2. Insolvenz des Aktionärs | 79 3. Beschränkte Erbenhaftung | 80 b) c)

IV.

V.

VI.

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§ 64 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

I. Gesetzeszweck 1. Historische Entwicklung und Parallelregelung. Die Vorschrift des § 64 stimmt in der Ausgestaltung des Kaduzierungsverfahrens im Wesentlichen mit dem Inhalt des § 58 AktG 1937 überein, der seinerseits auf § 219 HGB 1897 zurückgeht. Im Vergleich zu § 58 AktG 1937 wurde § 64 in Abs 2 S 3 (Frist von 3 Wochen zwischen den Bekanntmachungen) und in Abs 3 S 2 (Angabe der Unterscheidungsmerkmale der kaduzierten Aktien in der Bekanntmachung) ergänzt.1 Die Fassung des § 64 gilt seit dem Jahr 1965 unverändert fort. Die Parallelvorschrift für die GmbH findet sich in § 21 GmbHG. 2 1

2. Rechtspraxis. In der Rechtspraxis ist die Kaduzierung eher selten, kommt aber hin und wieder vor.2 Die Kaduzierung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der säumige Aktionär vermögenslos ist, so dass eine gerichtliche Durchsetzung der Einlageforderung keinen Erfolg verspricht. Nicht alle eingeleiteten Kaduzierungsverfahren führen jedoch zu einem Ausschluss des Aktionärs. Das liegt daran, dass der Aktionär auch nach Beginn des Verfahrens die ausstehende Einlage bezahlen und der Vorstand im Verlauf des Verfahrens von einer Weiterführung der Kaduzierung absehen kann. 4 Aus dem empirisch überprüfbar seltenen Abschluss von Kaduzierungsverfahren sollte jedoch nicht vorschnell auf deren mangelnde Relevanz geschlossen werden. Vielmehr hat die Möglichkeit der Kaduzierung auch eine präventive Wirkung, insbesondere dahingehend, dass Einlagen von vornherein vollständig erbracht oder zumindest nach einer späteren Aufforderung durch den Vorstand geleistet werden. 3

3. Gesetzessystematik a) Verhältnis zu § 63. § 64 bildet einen wesentlichen Bestandteil in dem der Sicherung der realen Kapitalaufbringung dienenden Normengefüge.3 Nach Fälligkeit der Einlageschuld gewährt die Vorschrift über die Sanktionen des § 63 Abs 2 und 3 hinaus der Gesellschaft einen unmittelbaren Zugriff auf das Mitgliedschaftsrecht eines zahlungsunwilligen oder zahlungsunfähigen Aktionärs.4 Der Ausschluss (Kaduzierung der Aktie) kann die Wirkung einer entschädigungs6 losen Enteignung haben, weil dem Aktionär vor dem Ausschluss geleistete Teilzahlungen nicht erstattet werden (§ 64 Abs 3) und er auch an einem Überschuss bei der Verwertung (§ 65) nicht partizipiert.5 5

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b) Verhältnis zu § 65. Die Bedeutung der Norm erschließt sich erst aus einer Zusammenschau mit § 65.

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aa) §§ 64, 65 als Regelungseinheit. Die Vorschriften der §§ 64, 65 ergänzen einander in einer engen Wechselbeziehung und konstituieren ein feinmaschiges Regelwerk zur Einziehung rückständiger Einlagen. Am Anfang des Verfahrens steht der Ausschluss des Aktionärs gem § 64 Abs 1 und 3. Im zweiten Schritt folgt die in § 65 geregelte Beitreibung des Rückstands durch Inanspruchnahme der Vormänner und hilfsweise mittels

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Schmidt/Lutter/Fleischer4 3; MünchKomm/Bayer5 1; Kropff S 84; Spindler/Stilz/Cahn4 1. Hoffmann/Lieder AG 2011, R 155. OLG München I ZIP 2021, 2152, 2153; Spindler/Stilz/Cahn4 3; Hüffer/Koch15 1. KK/Drygala3 2; MünchKomm/Bayer5 1. MünchKomm/Bayer5 2 mwN; KK/Drygala3 2.

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Ausschluß säumiger Aktionäre | § 64

Verkaufs der Aktie. Danach kommt in einem dritten und letzten Verfahrensstadium die in § 64 Abs 4 S 2 angesiedelte Ausfallhaftung des ausgeschlossenen Aktionärs zum Zug. Da die in § 65 normierte Verwertung der Aktie den vorherigen Ausschluss des Aktionärs (§ 64) und umgekehrt die Ausfallhaftung des § 64 Abs 4 S 2 die Verwertung (§ 65) voraussetzt, handelt es sich richtig verstanden bei §§ 64, 65 um einander ergänzende Bestandteile einer einheitlichen Regelung.6 bb) Verfahrensstadien des Kaduzierungsverfahrens. Aus der Zusammenschau 9 des Regelungswerks der §§ 64, 65 ergibt sich in Verbindung mit § 63 Abs 1 folgender Ablauf des Kaduzierungsverfahrens:7 1. Aufforderung und ergebnisloser Ablauf der Zahlungsfrist (§ 63 Abs 1), 2. Nachfristsetzung nebst Kaduzierungsandrohung und besonderer Bekanntmachung (§ 64 Abs 1 und 2), 3. Verlustigerklärung der Mitgliedschaft durch abermalige Bekanntmachung (§ 64 Abs 3), 4. Ausstellung und Ausgabe von Ersatzurkunden (§ 64 Abs 4 S 1), 5. Beitreibung des rückständigen Betrags (§ 65) durch a) Inanspruchnahme der Vormänner, b) Verkauf der kaduzierten Aktien, 6. Ausfallhaftung des ausgeschlossenen Aktionärs (§ 64 Abs 4 S 2). c) Zwingender Charakter. § 64 begründet im Zusammenspiel mit § 65 eine er- 10 schöpfende Regelung zum Ausschluss eines Aktionärs, welche das Interesse der AG an einer reibungslosen Kapitalaufbringung gegenüber dem Interesse des Aktionärs, seine Mitgliedschaft nicht vorschnell einzubüßen, in einen angemessenen Ausgleich bringt. Aus dieser Erwägung heraus hat das Kaduzierungsverfahren in § 64 eine abschließende, zwingende und deshalb der Satzungsautonomie verschlossene (§ 23 Abs 5) Gesetzesfassung gefunden.8 Darum ist es der Satzung sowohl versagt, das Verfahren zu Lasten des Aktionärs auszuweiten, als auch zu seinen Gunsten abzumildern.9 Insbesondere kann das Verfahren nicht auf Sacheinlagen, Nebenleistungspflichten (§ 55) sowie Zins-, Schadensersatz- und Vertragsstrafeverpflichtungen erstreckt werden.10 Durch eine rein schuldrechtliche Abrede kann indes der Gesellschafter der AG das 11 Recht einräumen, unter gewissen Voraussetzungen – etwa bei Nichterfüllung von Nebenpflichten – die Aktie zu veräußern und den Erlös zu einem vereinbarten Zweck zu verwenden.11 Dabei wird die AG aber nicht im Wege der Kaduzierung, sondern aufgrund einer Verfügungsermächtigung (§ 185 BGB) tätig.12 Diese obligatorische Verpflichtung bindet einen Einzelrechtsnachfolger nur im Rahmen einer Schuldübernahme. Der Übergang der Verpflichtung kann durch eine Vinkulierung der Aktie erreicht werden.13

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6 KK/Drygala3 3; MünchKomm/Bayer5 4; vgl. BGH NZG 2002, 333. 7 MünchKomm/Bayer5 5; KK/Drygala3 4. 8 BGH NZG 2002, 333 (§ 64 Abs 3 zwingend). 9 RGZ 49, 77, 80; OLG Celle, OLGR 6, 191; MünchKomm/Bayer5 6; KK/Drygala3 56; Spindler/Stilz/Cahn4 5; Schmidt/Lutter/Fleischer4 2; Hüffer/Koch15 1; aA Pinner JW 1930, 2712 ff. 10 MünchKomm/Bayer5 6; KK/Drygala3 56; aA für Sacheinlage: Ritter2 § 58 Anm 2, mit abschließendem und zwingendem Charakter des § 64 unvereinbar. 11 KK/Drygala3 57; MünchKomm/Bayer5 7. 12 MünchKomm/Bayer5 7; KK/Drygala3 57. 13 KK/Drygala3 57; MünchKomm/Bayer5 7.

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d) Verhältnis zu §§ 237 ff. Trotz gewisser Berührungspunkte unterscheiden sich die Kaduzierung und die Zwangseinziehung von Aktien (§§ 237 ff) in zwei Aspekten signifikant. Zum einen zielt die Zwangseinziehung auf die Vernichtung statt der Verwertung des Mitgliedschaftsrechts. Zum anderen erfolgt die Zwangseinziehung nicht entschädigungslos, sondern auf der Grundlage einer Abfindungsvergütung.14 II. Voraussetzungen des Ausschlusses

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Wie sich aus dem übereinstimmenden Wortlaut der ersten Halbsätze von § 63 Abs 2 S 1 und § 64 Abs 1 ergibt („Aktionäre, die den eingeforderten Betrag nicht rechtzeitig einzahlen“), baut die Kaduzierung auf denselben Prämissen wie die Zinspflicht auf.15 1. Rückstand der Bareinlage

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a) Fälligkeit der Bareinlage. § 64 betrifft ausschließlich rückständige Bareinlageverpflichtungen.16 Die Fälligkeit der Einlageverpflichtung kann auf einer Aufforderung durch den Vorstand (§ 63 Abs 1) beruhen; die Ausschließung kann aber ebenso stattfinden, wenn die Fälligkeit bereits vor Eintragung der AG oder einer Kapitalerhöhung nach §§ 36 Abs 2, 36 a Abs 1, 188 Abs 2 eingetreten war.17 Ein Agio zählt zur Einlageschuld.18

15

b) Sonstige Pflichten. Nebenleistungspflichten (§ 55) und Nebenpflichten wie Zins, Schadensersatz und Vertragsstrafe können nicht zum Anlass für einen Ausschluss genommen werden.19 Ebenso wenig kann der Weg der Kaduzierung eingeschlagen werden, um den Anspruch auf Rückgewähr verbotener Leistungen (§ 62) oder die Verpflichtung zur Bestellung einer Sicherheit für noch nicht eingeforderte Einlagen durchzusetzen.20

c) Sacheinlage. Da Sacheinlagepflichten in Übereinstimmung mit § 63 nicht dem Regelungsbereich des § 64 unterliegen, kann die Kaduzierung nicht auf eine Säumnis bei der Erbringung von Sacheinlagen gestützt werden.21 Sacheinlagen können ebenfalls nicht durch eine Satzungsbestimmung der Vorschrift des § 64 untergeordnet werden.22 Bei einer gemischten Einlage, die sich aus einem Geld- und Sacheinlageverspre17 chen zusammensetzt, kann lediglich wegen der Säumnis mit der Geldeinlage, hingegen nicht wegen der verzögerten Leistung der Sacheinlage, zur Kaduzierung geschritten werden.23 Wird der auf dem Rückstand mit der Geldeinlage fußende Ausschluss wirksam, so verliert der Aktionär gem § 64 Abs 3 auch die bereits erbrachte Sacheinlage.24 Im Falle der Unwirksamkeit eines Sacheinlageversprechens hat der Aktionär als 18 übergeordnete Verpflichtung eine Geldeinlage zu entrichten. Zudem fällt eine Bareinlage 16

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14 MünchKomm/Bayer5 2. 15 MünchKomm/Bayer5 9; KK/Drygala3 13. 16 KK/Drygala3 14; Spindler/Stilz/Cahn4 7. 17 Vgl § 63 Rn 5; MünchKomm/Bayer5 10; KK/Drygala3 14; aA Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 219 Anm 2 aus rein begrifflichen, dem Regelungszweck nicht gerecht werdenden Überlegungen. 18 KK/Drygala3 14; MünchKomm/Bayer5 10. 19 Spindler/Stilz/Cahn4 9; MünchKomm/Bayer5 11; KK/Drygala3 14. 20 MünchKomm/Bayer5 11; Schmidt/Lutter/Fleischer4 7. 21 RGZ 68, 271, 273 betreffend GmbH; MünchKomm/Bayer5 12; KK/Drygala3 14; Hüffer/Koch15 3. 22 Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; MünchKomm/Bayer5 12; KK/Drygala3 56; aA Mann S 55. 23 KK/Drygala3 15; MünchKomm/Bayer5 13. 24 MünchKomm/Bayer5 13; KK/Drygala3 15.

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an, wenn die Sacheinlage aufgrund von Leistungsstörungen oder Gewährleistungsrechten nicht mehr geschuldet ist. Auf die nunmehr bestehende Geldeinlage ist § 64 uneingeschränkt anwendbar.25 d) Abtretung, Verpfändung, Pfändung der Einlageforderung. Mit der Kaduzie- 19 rung wird der AG ein besonders wirksames Instrument an die Hand gegeben, um im Interesse der Kapitalaufbringung die Zahlung der Einlageschuld zu beschleunigen. Nur in Verbindung mit der Sicherung der Kapitalaufbringung verwirklicht sich der Regelungszweck der Kaduzierung, zum Wohle der Gesellschaft die Einlageforderung durch einen eigenständigen Erfüllungszwang zu stärken. Daher ergibt sich die Kaduzierungsbefugnis aus der Gläubigerstellung der AG. Die Einlageforderung kann an einen Dritten nur wirksam abgetreten werden, wenn dem Postulat der Kapitalaufbringung voll genügt wird. Da sonach mit der Abtretung das Ziel der Sicherung der Kapitalaufbringung erreicht ist, entfällt mit dem Gläubigerwechsel zugleich die innere Berechtigung einer Kaduzierung. Demnach kann wegen der auf einen Zessionar übergegangenen Einlageforderung eine Kaduzierung nicht angeordnet werden.26 Abweichend von der Abtretung verliert die AG bei einer Verpfändung des Einlage- 20 anspruchs nicht ihre Gläubigerstellung. Daher bleibt der AG die – nicht auf den Pfandgläubiger übergehende – Kaduzierungsbefugnis erhalten.27 Gleichfalls berührt die Pfändung des Einlageanspruchs im Wege der Zwangsvoll- 21 streckung für sich genommen nicht die Gläubigerstellung und damit die Kaduzierungsbefugnis der Gesellschaft.28 Nichts anderes gilt nach einer Überweisung zur Einziehung, die keinen Gläubigerwechsel nach sich zieht.29 Allerdings endet die Kaduzierungsberechtigung der AG, sobald der gepfändete Einlageanspruch dem Pfändungsgläubiger an Zahlungs statt überwiesen wird, weil dadurch die Forderung auf den Gläubiger übergeht.30 2. Aktionärsstellung des Auszuschließenden a) Eintragung ins Handelsregister. Das Kaduzierungsverfahren kann sich nicht 22 gegen den Übernehmer oder Zeichner von Aktien wenden, sondern erst nach Eintragung der AG oder einer Kapitalerhöhung in das Handelsregister seinen Anfang nehmen. Vor der Eintragung der AG kann das Kaduzierungsverfahren gegen säumige Gründer also nicht fruchtbar gemacht werden.31 b) Rechtswidrige Ausgabe von Inhaberaktien. Vor voller Begleichung der Einla- 23 gepflicht können Mitgliedschaftsrechte in einer AG nach dem Willen des Gesetzgebers nur durch Namensaktien geschaffen werden, die den Betrag der geleisteten Teilzahlungen ausweisen (§ 10 Abs 2). Dennoch kann nicht stets verhindert werden, dass unter Verletzung des § 10 Abs 2 S 1 trotz fehlender Volleinzahlung Inhaberaktien ausgegeben werden. Auch in einem solchen Fall kann die Kaduzierung wegen des noch in Wirklichkeit

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25 Vgl § 63 Rn 8; MünchKomm/Bayer5 12; KK/Drygala3 15; ebenso für die GmbH: Gehrlein 153 mwN; aA Brodmann § 219 Anm 1 b im Anschluss an RGZ 68, 271, 273 betreffend GmbH. 26 MünchKomm/Bayer5 23; KK/Drygala3 18; Hüffer/Koch15 3; ebenso für die GmbH: Gehrlein 161. 27 Schmidt/Lutter/Fleischer4 12; KK/Drygala3 19; Hüffer/Koch15 3; zweifelnd MünchKomm/Bayer5 24. 28 KK/Drygala3 19; MünchKomm/Bayer5 25; Hüffer/Koch15 3. 29 MünchKomm/Bayer5 26; KK/Drygala3 19; Müller, AG 1971, 1, 5; aA Geßler/Hefermehl/Bungeroth 19. 30 KK/Drygala3 19; MünchKomm/Bayer5 26; aA Klaus Müller AG 1971, 1, 5 f. 31 RGZ 58, 55, 57 betreffend GmbH; MünchKomm/Bayer5 14; KK/Drygala3 16; Spindler/Stilz/Cahn4 14.

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§ 64 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

offenen Einlagebetrags betrieben werden.32 Die ältere Gegenauffassung33 verschließt sich mit dem Argument, Inhaberaktien könnten schlechthin nicht säumig sein, aus rein formalen Gesichtspunkten in der Rechtswirklichkeit zu beobachtenden Regelverstößen, die mit Hilfe des Kaduzierungsverfahrens einer interessengerechten Lösung zugeführt werden können. Gegen eine Kaduzierung ist nur derjenige gesichert, der in gutem Glauben Inhaberaktien vor Volleinzahlung oder Namensaktien mit zu hoch bescheinigten Einlagebeträgen erworben hat (vgl zum Ganzen § 63 Rn 10 f, 18 f).34 Nach Ingangsetzung des Ausschlussverfahrens scheidet dagegen ein gutgläubiger Erwerb der Aktie aus.35 3. Keine rechtzeitige Zahlung 24

a) Ablauf der Zahlungsfrist. Die Maßnahme der Kaduzierung kann im Fall der nicht rechtzeitigen Zahlung des eingeforderten Betrags ergriffen werden. Das Ausschlussverfahren kann folglich eröffnet werden, nachdem durch den Vorstand eine Aufforderung zur Begleichung der Einlage (§ 63 Abs 1) ergangen und der darin festgelegte Zahlungstermin erfolglos verstrichen ist. Ab diesem Zeitpunkt kann unabhängig von einem Verzug oder Verschulden des Aktionärs der Ausschluss betrieben werden (vgl § 63 Rn 22, 32).36 Wegen der bereits vor Eintragung der AG oder einer Kapitalerhöhung in das Handelsregister fälligen – weil vorher eingeforderten – Einlagebeträge ist die AG befugt, ohne die Notwendigkeit einer abermaligen Zahlungsaufforderung zum Ausschluss zu schreiten (vgl § 63 Rn 5).37

b) Abwendung des Ausschlusses. Die Kaduzierungsvoraussetzungen müssen von Beginn bis zum Ende des Ausschlussverfahrens vorliegen. Darum kann der Einlageschuldner dem Ausschluss durch volle Zahlung der fälligen Einlage zuvorkommen. Der Aktionär ist berechtigt, sogar noch nach Ablauf der Nachfrist bis zu dem Zeitpunkt von dieser Befugnis Gebrauch zu machen, in dem sein Ausschluss durch Bekanntmachung nach § 64 Abs 3 wirksam wird.38 Darum kann der Aktionär der Kaduzierung durch Zahlung vor Erscheinen des letzten den Ausschluss bekanntgebenden Gesellschaftsblatts die Grundlage entziehen.39 Die Einlage kann auch zugunsten des Aktionärs durch einen Dritten geleistet werden.40 Zur Vermeidung des Ausschlusses braucht der Aktionär nur die fällige Einlage ohne 26 Nebenforderungen – Zins, Schadensersatz, Vertragsstrafe – zu entrichten.41 Soweit die Einlage und Zinsen offenstehen, wird eine Zahlung nach § 367 Abs 1 BGB zunächst auf die Zinsen und erst danach auf die Hauptforderung angerechnet. Da die AG als Gläubigerin eine nur die Hauptforderung, aber nicht die Zinsen umfassende Leistung, die mit einer abweichenden, allein auf die Hauptforderung gerichteten Tilgungsbestimmung verbunden wird, gem § 367 Abs 2 BGB ablehnen kann, hat sich der Aktionär darauf einzurichten, zur Verhinderung des Ausschlusses die fällige Einlage nebst dem Zinsbe25

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32 33 34 35 36 37 38 39 40 41

MünchKomm/Bayer5 15; KK/Drygala3 17; Schmidt/Lutter/Fleischer4 11; Hüffer/Koch15 3. Großkomm/Barz3 4; Düringer/Hachenburg/ Flechtheim § 219 Anm 2. MünchKomm/Bayer5 16; KK/Drygala3 17. KK/Drygala3 17. Hüffer/Koch15 3; MünchKomm/Bayer5 17. MünchKomm/Bayer5 18. KK/Drygala3 20; MünchKomm/Bayer5 19; Spindler/Stilz/Cahn4 12; Hüffer/Koch15 6. MünchKomm/Bayer5 19. BGH NJW 1992, 2698 f; BGH ZIP 1994, 1855 f jeweils betreffend GmbH. KK/Drygala3 14; MünchKomm/Bayer5 20.

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Ausschluß säumiger Aktionäre | § 64

trag aufbringen zu müssen.42 Der Aktionär hat die Kosten des Kaduzierungsverfahrens, die ihrerseits nicht zum Gegenstand eines Ausschlusses gemacht werden können, der Gesellschaft im Verzugsfall gem §§ 280, 286 BGB iVm § 63 Abs 2 S 2 zu erstatten.43 Deshalb ist der AG zu empfehlen, den Aktionär vor Einleitung des Ausschlussverfahrens durch eine eigenständige Mahnung (§ 286 Abs 1 BGB) in Verzug zu setzen.44 III. Durchführung des Ausschlusses 1. Zuständigkeit. Da § 64 dazu schweigt, welchem Gesellschaftsorgan die Durchfüh- 27 rung der Kaduzierung obliegt, wird teilweise vertreten, diese Entscheidung der Satzung zu überantworten und die Kaduzierungszuständigkeit nur, wenn die Satzung keine anderweitige Bestimmung trifft, dem Vorstand anzuvertrauen.45 Dieses Verständnis wird indes der einheitlichen, aufeinander abgestimmten, abschließenden Regelung der §§ 63, 64 nicht gerecht. Vielmehr spricht der enge Sachzusammenhang zwischen § 63 und § 64 dafür, dass allein dem Vorstand der Vollzug eines Kaduzierungsverfahrens vorbehalten ist.46 Es ist systematisch schwer zu begründen, für die Zahlungsaufforderung (§ 63 Abs 1) einerseits und die Nachfristsetzung und den Ausschluss (§ 64 Abs 2 und 3) andererseits von abweichenden Zuständigkeiten auszugehen.47 Die dem Vorstand für die Zahlungsaufforderung zugewiesene Zuständigkeit umfasst daher auch das Ausschlussverfahren.48 Abgesehen von einem internen Zustimmungserfordernis durch den Aufsichtsrat (§ 111 Abs 4 S 2) ist für abweichende Satzungsregelungen kein Raum.49 Bei Insolvenz verlagert sich die Zuständigkeit auf den Insolvenzverwalter und in der Liquidation auf den Abwickler.50 2. Entscheidungsfreiheit des Vorstands a) Ermessen. Der Vorstand hat nach pflichtgemäßem Ermessen über die Einleitung 28 und den weiteren Fortgang des Kaduzierungsverfahrens bis zum Ausschluss des säumigen Aktionärs zu entscheiden. Der Vorstand ist nicht gezwungen, zur Durchsetzung der Einlageschuld den Weg des Kaduzierungsverfahrens einzuschlagen.51 Als Alternative kann er sich dafür entscheiden, die Einlageforderung und etwaige Nebenforderungen vor den Gerichten geltend zu machen.52 Allerdings macht sich der Vorstand gegenüber der AG nach § 93 schadensersatzpflichtig, wenn er sorgfaltswidrig von dem Verfahren Abstand nimmt und dadurch den Rückgriff auf solvente Vormänner versperrt.53

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42 MünchKomm/Bayer5 20. 43 MünchKomm/Bayer5 21. 44 MünchKomm/Bayer5 21. 45 MünchKomm/Bayer5 28 ff; Großkomm/Barz3 5; v Godin/Wilhelmi4 § 64 Anm 5. 46 Schmidt/Lutter/Fleischer4 14; KK/Drygala3 10 f; Spindler/Stilz/Cahn4 18; Hüffer/Koch15 2; Düringer/ Hachenburg/Flechtheim § 219 Anm 5. 47 KK/Drygala3 11. 48 Schmidt/Lutter/Fleischer4 14; KK/Drygala3 10; Spindler/Stilz/Cahn4 18; Hüffer/Koch15 2; aA MünchKomm/Bayer5 29. 49 Schmidt/Lutter/Fleischer4 14; KK/Drygala3 10; Spindler/Stilz/Cahn4 18; Hüffer/Koch15 2; aA MünchKomm/Bayer5 29. 50 RGZ 86, 419, 422 betreffend GmbH; KK/Drygala3 12. 51 RGZ 79, 174, 178; 51, 416 f betreffend GmbH; MünchKomm/Bayer5 31; KK/Drygala3 5; Hüffer/Koch15 2. 52 MünchKomm/Bayer5 31; KK/Drygala3 5. 53 MünchKomm/Bayer5 31; KK/Drygala3 5; Schmidt/Lutter/Fleischer4 15; ebenso für die GmbH: Gehrlein 277 f.

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§ 64 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

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Desgleichen ist die AG nicht gehalten, das Kaduzierungsverfahren bis zum Ausschluss des Aktionärs weiterzuverfolgen. § 64 Abs 3 S 1 bringt keine Rechtspflicht zum Ausdruck, bei Eingreifen der dort genannten Voraussetzungen die Rechtsfolge des Ausschlusses zu verwirklichen.54 Da der Ablauf der Nachfrist des § 64 Abs 1 die Erfüllung des Einlageanspruchs nicht hindert, kann die AG auf andere Weise Befriedigung ihrer Einlageforderung suchen.55

b) Gleichbehandlungsgebot. Die Ausübung des Ermessens, zahlungssäumige Aktionäre gem § 64 entschädigungslos auszuschließen, hat sich am Gleichbehandlungsgrundsatz des § 53 a zu orientieren. Daher kann die Kaduzierung im Prinzip nur gegen sämtliche und nicht bloß einzelne mit der Zahlung rückständige Aktionäre betrieben werden.56 Freilich können sachliche, nicht allein im Umstand der Zahlungssäumnis wurzelnde Gründe eine unterschiedliche Behandlung der Einlageschuldner rechtfertigen. Im Interesse der Kapitalaufbringung ist es der AG gestattet, gegen solvente, aber zahlungsunwillige Aktionäre den Rechtsweg zu beschreiten, umgekehrt aber gegen zahlungsunfähige Gesellschafter mangels realer Beitreibungschancen sofort das Kaduzierungsverfahren zu beginnen.57 Ebenso kann es sich als billigenswert erweisen, den Streit mit einem Aktionär, ob überhaupt noch eine Einlagepflicht besteht, gerichtlich auszutragen, im Unterschied dazu aber Aktionäre, deren Zahlungspflicht keinem Zweifel unterliegt, mit dem Kaduzierungsverfahren zu belegen.58 Im Verhältnis zu Aktionärsgruppen, die durch übereinstimmende Differenzierungsmerkmale gekennzeichnet sind, muss die AG stets gleichartig vorgehen. Sie darf nicht einzelne Aktionäre dem Druck des Kaduzierungsverfahrens aussetzen und gleichzeitig zugunsten anderer Einlageschuldner Milde walten lassen.59 Im Ergebnis hat jede willkürliche Differenzierung zu unterbleiben.60 Das Gleichbehandlungsgebot (§ 53 a) ist besonders dann strikt zu beachten, nach31 dem eine Nachfristsetzung mit Ausschlussandrohung erklärt worden ist. Wegen der in dieser Maßnahme zum Ausdruck kommenden Gleichbehandlung ist es der AG versagt, anschließend das Ausschlussverfahren gegen einzelne Aktionäre einzustellen, gegen andere hingegen zu Ende zu führen.61 Darum kann es kaum hingenommen werden, wenn sich die AG nach Verfahrenseröffnung entschließt, gegen einzelne Aktionäre den Rechtsweg zu beschreiten und gegen andere das Ausschlussverfahren fortzusetzen.62 Die Beschreitung des Rechtsweges anstelle der Weiterverfolgung des Ausschlussverfahrens kommt allenfalls bei nachträglich eintretenden Gründen für eine Ungleichbehandlung in Betracht, etwa einer nachträglich streitig werdenden Einlageforderung.

30

32

3. Nachfristsetzung nebst Ausschlussandrohung. Die AG ist nach § 64 Abs 1 zum Ausschluss der zahlungssäumigen Aktionäre berechtigt, denen eine Nachfrist mit der Androhung gesetzt wurde, dass sie nach Fristablauf ihrer Aktien und der geleisteten Einzahlungen für verlustig erklärt werden.

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54 RGZ 51, 416 f betreffend GmbH; OLG München, OLGR 22, 15 f; MünchKomm/Bayer5 32; KK/Drygala3 5; Spindler/Stilz/Cahn4 19; Hüffer/Koch15 2; aA OLG Celle, OLGR 6, 191 betreffend GmbH. 55 MünchKomm/Bayer5 32. 56 RGZ 85, 366, 368; MünchKomm/Bayer5 34; KK/Drygala3 6; Schmidt/Lutter/Fleischer4 16; Hüffer/ Koch15 2. 57 Schmidt/Lutter/Fleischer4 16; MünchKomm/Bayer5 35; KK/Drygala3 6; Hüffer/Koch15 2. 58 MünchKomm/Bayer5 35. 59 MünchKomm/Bayer5 35; KK/Drygala3 6; Hüffer/Koch15 2. 60 KK/Drygala3 8. 61 KK/Drygala3 7; MünchKomm/Bayer5 36. 62 MünchKomm/Bayer5 36; KK/Drygala3 7.

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Ausschluß säumiger Aktionäre | § 64

a) Zeitpunkt der Erklärung. Die Nachfrist nebst Ausschlussandrohung kann nach 33 dem Wortlaut des § 64 Abs 1, der auf die nicht rechtzeitige Zahlung verweist, den betroffenen Aktionären erst nach Verstreichen des mit der Zahlungsaufforderung (§ 64 Abs 1) zu fixierenden Zahlungszeitraums kundgetan werden. Eine vor Eintritt der Fälligkeit abgegebene Erklärung ist wirkungslos und hat keine Rechtsfolgen. Die Nachfrist darf folglich nicht mit der Zahlungsaufforderung (§ 63 Abs 1) verbunden, sondern erst nach Ablauf der Fälligkeitsfrist gesetzt werden.63 b) Inhalt der Erklärung. Neben der Fristsetzung und Androhung sind in der Erklä- 34 rung die betroffenen Aktionäre zu individualisieren. aa) Fristsetzung. Es ist nicht geboten, das Ende der Nachfrist an einen bestimmten 35 Kalendertag („Zahlung bis 30. September …“) zu binden. Ebenso kann die Frist durch einen Anfangstermin („Zahlung innerhalb von drei Monaten vom Tage der Bekanntmachung an“) bestimmt werden.64 Die Dauer der Nachfrist bemisst sich bei einer öffentlichen Bekanntmachung mit mindestens drei Monaten (§ 64 Abs 2 S 2) und im Rahmen einer gegenüber den Inhabern vinkulierter Namensaktien (§ 68 Abs 2) zulässigen Einzelaufforderung auf mindestens einen Monat (§ 64 Abs 2 S 4).65 Durch die Aufforderung, „prompt“ zu zahlen, wird keine Frist gesetzt.66 bb) Androhung. Die Nachfrist muss nach § 64 Abs 1 mit der Androhung kombiniert 36 werden, die säumigen Aktionäre nach Fristablauf ihrer Aktien und der geleisteten Einzahlungen für verlustig zu erklären.67 Die von der gesetzgeberischen Intention, den Aktionären das Risiko des bevorstehenden Rechtsverlusts eindringlich vor Augen zu führen, getragene Androhung hat die Rechtsfolge der Ausschließung unmissverständlich zu verlautbaren. Zur Vermeidung von Auseinandersetzungen über eine genügende inhaltliche Bestimmtheit empfiehlt es sich daher, den Gesetzeswortlaut zu verwenden („wird zur Begleichung des Einlagerückstands eine Nachfrist bis zum … mit der Androhung gesetzt, dass zahlungssäumige Aktionäre nach Fristablauf ihrer Aktien und der geleisteten Einzahlungen für verlustig erklärt werden“).68 Formelhafte Wendungen im Sinne der Ankündigung „gesetzlicher Nachteile“ oder „der Wahrung aller Rechte“ sind unzureichend;69 auch der Begriff „Kaduzierung“ ist im Geschäftsverkehr nicht jedermann geläufig.70 cc) Betroffene Aktionäre. Die Erklärung hat die von dem Ausschluss bedrohten Ak- 37 tionäre zu individualisieren.71 Da es sich regelmäßig um Namensaktien handelt, weist das Aktienregister den anzusprechenden Personenkreis aus (§ 67 Abs 2 S 1).72 Die säumigen Aktionäre sind nach Möglichkeit durch ihre Namen oder Angabe der Serie und

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63 KG, OLGR 19, 370 f betreffend GmbH; OLG München, GmbHR 1985, 56 betreffend GmbH; MünchKomm/Bayer5 39; KK/Drygala3 22; Spindler/Stilz/Cahn4 22; Hüffer/Koch15 4. 64 MünchKomm/Bayer5 40; KK/Drygala3 24; Hüffer/Koch15 5. 65 OLG München I ZIP 2021, 2152, 2154; MünchKomm/Bayer5 40; KK/Drygala3 23. 66 Brodmann § 219 Anm 4 a. 67 MünchKomm/Bayer5 41; KK/Drygala3 25; Hüffer/Koch15 4. 68 KK/Drygala3 25; MünchKomm/Bayer5 41; Hüffer/Koch15 4; Rubner/Leuering NJW-Spezial 2021, 335. 69 MünchKomm/Bayer5 41; KK/Drygala3 25. 70 MünchKomm/Bayer5 41. 71 Schmidt/Lutter/Fleischer4 20; MünchKomm/Bayer5 42. 72 MünchKomm/Bayer5 42; KK/Drygala3 26.

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§ 64 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Aktiennummer nebst Zahlungsrückstand zu bezeichnen.73 Eine Aufforderung „an die Gesellschafter, welche sich mit der Einzahlung in Rückstand befinden“, entbehrt der notwendigen Konkretisierung.74 Nicht auszuschließen ist, dass sich die Fristsetzung gegenüber einzelnen Aktionären, die trotz Zahlung versehentlich in die Liste der Einlageschuldner aufgenommen werden, als unwirksam, im Verhältnis zu den übrigen Mitgliedern hingegen als gültig darstellt.75 38

c) Form und Frist der Bekanntmachung. Die Wirksamkeit der Bekanntmachung ist an formale und inhaltliche Erfordernisse geknüpft.

aa) Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern. Die Fristsetzung nebst Androhung ist gem § 64 Abs 2 S 1 grundsätzlich in den Gesellschaftsblättern (§ 25) zu veröffentlichen. Bezeichnet die Satzung der AG über den Bundesanzeiger hinaus weitere Gesellschaftsblätter, so muss die Erklärung in sämtlichen Publikationsorganen erscheinen.76 Daneben kann die Erklärung in weiteren Blättern geschaltet oder auf einer Webseite veröffentlicht werden; sie ist jedoch ungültig, wenn sie in weiteren Publikationsorganen, aber nicht in sämtlichen Gesellschaftsblättern veröffentlicht wird.77 Die Bekanntmachung ist in den Gesellschaftsblättern dreimal unter Wahrung der in 40 § 64 Abs 2 S 2 und 3 aufgestellten Mindestzeiträume einzurücken. Die erste Bekanntmachung ist mindestens drei Monate vor Fristablauf und die letzte Bekanntmachung mindestens einen Monat vor Fristablauf zu publizieren. Die zweite Bekanntmachung kann, weil zwischen den einzelnen Bekanntmachungen ein Zeitraum von mindestens drei Wochen liegen muss, frühestens drei Wochen nach der ersten und spätestens drei Wochen vor der dritten Bekanntmachung erfolgen.78 Die jeweilige Bekanntmachung ist mit dem Erscheinen des letzten Gesellschaftsblatts vollendet.79 Die in § 64 Abs 2 genannten Fristen sind gem §§ 187, 188 BGB zu berechnen.80 39

41

bb) Bekanntmachung durch Einzelaufforderung. Für vinkulierte Namensaktien (§ 68 Abs 2) kann nach § 64 Abs 2 S 4 die Nachfrist nebst Androhung mittels einer Einzelaufforderung bewirkt werden. Das Gesetz begnügt sich hier mit einer einmaligen, nicht wiederholungsbedürftigen Einzelmitteilung. Sie löst eine ab Zugang bei dem Aktionär zu berechnende Nachfrist von der Dauer eines Monats aus.81 Da die AG den Nachweis des Zugangs der Mitteilung zu führen hat, sollte sie eine Benachrichtigung durch öffentliche Zustellung (§ 132 BGB, §§ 191 ff ZPO) oder zumindest durch Einschreibebrief vornehmen.82 4. Ausschlusserklärung

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a) Erklärungszeitpunkt: Ablauf der Nachfrist. Der Vorstand ist berechtigt, die zahlungssäumigen Aktionäre nach ergebnislosem Ablauf der Nachfrist ihrer Aktien und

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73 74 75 76 77 78 79 80 81 82

KK/Drygala3 27; MünchKomm/Bayer5 42; Hüffer/Koch15 5. KG OLGR 1, 435; MünchKomm/Bayer5 42; KK/Drygala3 27; Hüffer/Koch15 5. MünchKomm/Bayer5 43; KK/Drygala3 27. MünchKomm/Bayer5 45; KK/Drygala3 29; Spindler/Stilz/Cahn4 26. KK/Drygala3 27; MünchKomm/Bayer5 42; Hüffer/Koch15 5. MünchKomm/Bayer5 46. KK/Drygala3 29; MünchKomm/Bayer5 46; Hüffer/Koch15 5. MünchKomm/Bayer5 46. Spindler/Stilz/Cahn4 28; MünchKomm/Bayer5 47; KK/Drygala3 30. Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; MünchKomm/Bayer5 47.

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Ausschluß säumiger Aktionäre | § 64

der geleisteten Einzahlungen für verlustig zu erklären (Kaduzierung).83 Bloße Teilzahlungen auf den eingeforderten Betrag während der Nachfrist hindern die Kaduzierung nicht, sondern sind für den Aktionär nach Bekanntmachung seines Ausschlusses verloren.84 Eine nach Wirksamwerden des Ausschlusses erbrachte Zahlung kann dagegen zurückverlangt werden.85 Entgegen der missverständlichen Formulierung des Gesetzes („werden … für verlustig erklärt“) schreibt § 64 Abs 3 S 1 dem Vorstand nicht zwingend vor, im Anschluss an die Nachfrist stets die Rechtsfolge des Ausschlusses anzustreben.86 Einzelne Aktionäre können nur unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes 43 (§ 53 a) verschont werden.87 Die Kaduzierung muss zwar nicht unverzüglich nach Fristablauf, indes ohne ungebührliche Verzögerung verlautbart werden und entfaltet andernfalls keine Rechtswirkungen.88 Entschließt sich der Vorstand also nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums89 zur Kaduzierung, so kann der Gesellschaft je nach den Umständen des Einzelfalls ein Ausschluss unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung versagt sein.90 Dann bleibt der AG nur der Ausweg, das Kaduzierungsverfahren durch eine abermalige Nachfrist nebst Ausschlussandrohung zu wiederholen.91 b) Inhalt der Erklärung. Die Ausschlusserklärung ist wegen der über den betroffe- 44 nen Aktionär hinaus berührten Belange der Allgemeinheit in eine besonders klare und eindeutige Form zu gießen.92 Die Wortfassung sollte sich vorzugsweise am Text des § 64 Abs 3 S 1 orientieren und dahin lauten, dass der zahlungssäumige Aktionär „seiner Aktien und der geleisteten Einzahlungen zugunsten der Gesellschaft für verlustig erklärt wird“.93 Ferner verlangt § 64 Abs 3 S 2, die für verlustig erklärten Aktien mit ihren Unterscheidungsmerkmalen anzugeben. Im Interesse einer zuverlässigen Information der vor einem Erwerb dieser Aktien zu warnenden Öffentlichkeit sind die Aktien durch objektive Merkmale anhand von Aktiennummer, Serie, Stückelung und Ähnlichem zu kennzeichnen.94 c) Form und Wirksamwerden der Erklärung. Die Ausschlusserklärung gewinnt 45 durch eine einmalige Bekanntgabe in sämtlichen Gesellschaftsblättern (§ 25) Rechtswirksamkeit. Die Veröffentlichung dient dem Zweck, die Öffentlichkeit von der Maßnahme zu unterrichten.95 Dieses Formgebot ist zwingend und kann nicht durch eine anderweitige Veröffentlichung ersetzt werden.96 Ein privates Schreiben genügt nicht.97 Zum Schutz des Rechtsverkehrs können auch vinkulierte Namensaktien – abweichend von

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83 Spindler/Stilz/Cahn4 30; MünchKomm/Bayer5 48. 84 MünchKomm/Bayer5 48. 85 Spindler/Stilz/Cahn4 30. 86 RGZ 51, 416 f; OLG München OLGR 22, 15 f jeweils betreffend GmbH; MünchKomm/Bayer5 49; KK/Drygala3 31; Hüffer/Koch15 6. 87 MünchKomm/Bayer5 49; KK/Drygala3 31. 88 KK/Drygala3 31; MünchKomm/Bayer5 50; KG, OLGR 1, 435 f: kein Abwarten über mehr als drei Jahre. 89 Vgl Gehrlein 285 für die GmbH. 90 Spindler/Stilz/Cahn4 31; MünchKomm/Bayer5 50; KK/Drygala3 31. 91 MünchKomm/Bayer5 50; KK/Drygala3 31. 92 KK/Drygala3 34; MünchKomm/Bayer5 52. 93 MünchKomm/Bayer5 52; KK/Drygala3 34. 94 Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; MünchKomm/Bayer5 52; KK/Drygala3 34; Hüffer/Koch15 6. 95 BGH NZG 2002, 333. 96 BGH NZG 2002, 333; MünchKomm/Bayer5 51; KK/Drygala3 33; Hüffer/Koch15 6. 97 BGH NZG 2002, 333; Spindler/Stilz/Cahn4 33.

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der durch Einzelaufforderung zulässigen Nachfristsetzung (§ 64 Abs 2 S 4) – nur im Wege der öffentlichen Bekanntmachung kaduziert werden.98 Wirksam wird der Ausschluss mit dem Erscheinen des letzten Gesellschaftsblatts.99 46 Mithin kann der Kaduzierung noch bis zu diesem Zeitpunkt durch Zahlung der Resteinlage begegnet werden (vgl § 64 Rn 25 f).100 47

d) Ausgeschlossener Aktionär. Die Rechtsfolge des Ausschlusses erleidet, wer bei Wirksamwerden der Erklärung Inhaber der Aktie ist. Den Ausschlusswirkungen ist darum auch ein Aktionär unterworfen, der das Anteilsrecht erst nach der Zahlungsaufforderung (§ 63 Abs 1) oder sogar erst im Anschluss an die Nachfristsetzung nebst Ausschlussandrohung (§ 64 Abs 1 und 2) erworben hat.101 Das gilt sowohl für Namens- als auch für Inhaberaktien, da ein gutgläubiger Erwerb nach Beginn des Ausschlussverfahrens ausscheidet (siehe § 64 Rn 23; dort auch zum gutgläubigen Erwerb vor Beginn des Ausschlussverfahrens).102 Im Unterschied zum gutgläubigen Erwerb nicht voll eingezahlter Inhaberaktien oder eine zu hohe Einlageleistung quittierender Namensaktien wird das Vertrauen des Erwerbers, keinem laufenden Ausschlussverfahren ausgesetzt zu sein, nicht geschützt.103 Der Schutz der realen Kapitalaufbringung hat nach Einleitung des Kaduzierungsverfahrens Vorrang vor dem guten Glauben des Erwerbers. IV. Rechtswirkungen des Ausschlusses

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1. Unklare Gesetzesfassung? Der Gesetzeswortlaut des § 64 Abs 3, wonach die Anteilsinhaber „ihrer Aktien und der geleisteten Einlagen zugunsten der Gesellschaft für verlustig erklärt“ werden, wird verbreitet als missverständlich und missglückt empfunden.104 Diese Kritik erscheint zumindest überspitzt.

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a) Verlust der Aktie. Soweit das Gesetz den Verlust der Aktie anordnet, wird damit zutreffend verdeutlicht, dass der Aktionär sein Mitgliedschaftsrecht einbüßt.105 Bemängelt wird freilich, dass die gesetzliche Regelung die falsche Schlussfolgerung eines Untergangs des Mitgliedschaftsrechts nahelegt.106 Dieses Verständnis ist allerdings nicht zwingend, weil der Verlust nicht einem Verschwinden gleichzusetzen ist. Im Übrigen gestattet der Zusatz „zugunsten der Gesellschaft“ die Interpretation, dass das Mitgliedschaftsrecht der AG zufällt und folglich nicht beseitigt wird.107 Bei der Kaduzierung geht also das Mitgliedschaftsrecht im Unterschied zur Einziehung nicht unter, sondern wird der Gesellschaft zugeordnet.

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b) Verlust der geleisteten Einlage. Ferner wird der Hinweis des Gesetzes, wonach der Aktionär die geleisteten Einzahlungen zugunsten der AG verliert, als überflüssig erachtet, weil die Einlagen während der Dauer der Mitgliedschaft mit Rechtsgrund geleis-

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98 KK/Drygala3 33; MünchKomm/Bayer5 51. 99 Hüffer/Koch15 6; MünchKomm/Bayer5 53; KK/Drygala3 33. 100 MünchKomm/Bayer5 54; KK/Drygala3 33. 101 Geßler/Hefermehl/Bungeroth 35; v Godin/Wilhelmi4 § 64 Anm 8; Schlegelberger/Quassowski3 § 58 Rn 4. 102 AA MünchKomm/Bayer5 55 ff (differenzierend); dem folgend Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2. 103 Geßler/Hefermehl/Bungeroth 35; v Godin/Wilhelmi4 § 64 Anm 8; aA MünchKomm/Bayer5 55 ff. 104 Siehe etwa KK/Drygala3 35. 105 MünchKomm/Bayer5 58; KK/Drygala3 35; Hüffer/Koch15 7. 106 KK/Drygala3 35. 107 Schlegelberger/Quassowski3 § 58 Rn 4.

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tet wurden und daher ohnehin nicht zurückgefordert werden können.108 Gleichwohl stellt die Gesetzesformulierung zusätzlich außer Streit, dass auch eine bereicherungsrechtliche Rückforderung wegen eines nachträglichen Wegfalls des Rechtsgrundes ausscheidet.109 2. Rechtsstellung des ausgeschlossenen Aktionärs a) Mitgliedschaft. Mit dem Ausschluss endet die Mitgliedschaft des Aktionärs. 51 aa) Rechte. Infolge des Ausschlusses wird dem Aktionär ex nunc sein Anteilsrecht 52 nebst aller mitgliedschaftlichen Befugnisse entzogen. Der Aktionär hört auf, Mitglied zu sein, und kann keine Gesellschafterrechte mehr erheben.110 Neben den Verwaltungsrechten wie Teilnahme an der Hauptversammlung, Stimmrecht und Anfechtungsbefugnis erlöschen die Vermögensrechte wie das Gewinnbezugsrecht, der Anspruch auf Liquidationserlös und das Bezugsrecht in einer Kapitalerhöhung.111 Bereits durch einen Gewinnverteilungsbeschluss fällig gewordene Dividendenansprüche werden nicht erfasst. Gegen den Gewinnanspruch kann die AG indes nach Abschluss des Verwertungsverfahrens (§ 65) mit einem Anspruch aus der Ausfallhaftung (§ 64 Abs 4 S 2) aufrechnen.112 Davor hat die AG mangels Fälligkeit der Ausfallhaftung kein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB).113 bb) Pflichten. Auf der anderen Seite werden mit der Kaduzierung die mitglied- 53 schaftsrechtlichen Pflichten aufgehoben. Die Einlagepflicht entfällt, wird freilich durch einen subsidiäre Ausfallhaftung (§ 64 Abs 4 S 2) ersetzt.114 Vor neuen Nebenforderungen aus der Einlageschuld – Zins, Schadensersatz, Vertragsstrafe (§ 63 Abs 2 und 3) – ist der ausgeschlossene Aktionär geschützt. Jedoch hat er weiter für die bis zu seinem Ausschluss entstandenen Zins-, Schadensersatz- und Vertragsstrafeverbindlichkeiten aufzukommen.115 Nebenleistungspflichten aus § 55 erlöschen mit dem Ausschluss des Aktionärs.116 b) Rechte an der Aktie. Ebenso wie der ausgeschlossene Aktionär verlieren auch 54 dessen Gläubiger ihre Rechte an der Aktie. Alle dinglichen Berechtigungen wie Pfandrecht und Nießbrauch fallen ersatzlos weg.117 Für schuldrechtliche Ansprüche, die das Mitgliedschaftsrecht zum Gegenstand haben, greift das allgemeine Leistungsstörungsrecht.118 3. Inhaber der Aktie. Infolge der Kaduzierung verliert der Aktionär sein Mitglied- 55 schaftsrecht, das allerdings als solches den Ausschluss überdauert.119 Die Bestimmung,

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108 KK/Drygala3 36; MünchKomm/Bayer5 59. 109 MünchKomm/Bayer5 59; Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 219 Anm 8. 110 Schmidt/Lutter/Fleischer4 30; MünchKomm/Bayer5 61; KK/Drygala3 37; Hüffer/Koch15 7. 111 Spindler/Stilz/Cahn4 36 f; MünchKomm/Bayer5 61; KK/Drygala3 37; Hüffer/Koch15 7. 112 KK/Drygala3 38; MünchKomm/Bayer5 62. 113 MünchKomm/Bayer5 62; KK/Drygala3 38. 114 Schmidt/Lutter/Fleischer4 31; MünchKomm/Bayer5 63; KK/Drygala3 40; Hüffer/Koch15 7; zum Pfändungspfandrecht an der Einlageforderung MünchKomm/Bayer5 67. 115 KK/Drygala3 40; MünchKomm/Bayer5 63. 116 Spindler/Stilz/Cahn4 38; MünchKomm/Bayer5 63. 117 MünchKomm/Bayer5 64; KK/Drygala3 39. 118 KK/Drygala3 39; MünchKomm/Bayer5 65. 119 Unstreitig; MünchKomm/Bayer5 68; KK/Drygala3 42; Hüffer/Koch15 8.

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wer in der Phase zwischen Ausschluss und Verwertung der Aktie (§ 65) als Träger des Anteilsrechts fungiert, mit anderen Worten die Zuordnung der Mitgliedschaft, ist umstritten. Insbesondere im älteren Schrifttum wurde teilweise angenommen, dass der ausgeschlossene Aktionär – ohne Rechte und Pflichten – Inhaber der Mitgliedschaft bleibt, aber die Verfügungsbefugnis zum Zwecke der Verwertung auf die AG übergeht.120 Die früher herrschende Meinung vertrat, dass das Mitgliedschaftsrecht ohne einen konkreten Inhaber als subjektloses, also herren- oder trägerloses Recht fortbesteht.121 Die heute herrschende Ansicht befürwortet hingegen den Übergang der Aktie auf die AG.122 Einzelne Autoren enthalten sich einer abschließenden Stellungnahme.123 56 Es ist vorzugswürdig, mit der heute herrschenden Meinung von einem treuhänderischen Erwerb der Aktie durch die AG auszugehen. Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass die rechtliche Konstruktion eines träger- oder subjektlosen Rechts einen inneren Widerspruch bedeutet.124 Der Hinweis, dass sich bei einem Erwerb der Aktie durch die AG Gläubiger- und Schuldnerstellung mit der Folge einer Schuldtilgung vereinigen,125 verfängt nicht, weil auch der Inhaber einer Grundschuld seine Berechtigung mit dem Erwerb des Grundstücks nicht einbüßt. Überdies ist der Erwerb eigener Aktien nicht grundsätzlich ausgeschlossen (§ 71 AktG). Demgemäß ist die AG als gem § 65 in der Verfügung beschränkte Inhaberin anzusehen. Die kaduzierten Aktien sind nicht zu bilanzieren, weil sich ihr Wert in der bereits aktivierten, aber teils noch ungedeckten Einlageforderung erschöpft. Die AG hat die kaduzierten Aktien nach § 160 Abs 1 Nr 2 im Anhang auszuweisen.126 Gläubiger der AG können nicht auf die kaduzierten Aktien zugreifen.127 Im Rahmen des §§ 71 Abs 2, 71 c Abs 2 sind kaduzierte Aktien nicht zu berücksichtigen.128 Bis zur Verwertung gem § 65 ruhen die Rechte und Pflichten (§ 71b); die Aktien nehmen allerdings an einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln teil (§ 215).129 4. Gutgläubiger Erwerb 57

Mit dem ausschlussbedingten Verlust der Mitgliedschaft geht ein Wegfall der Verfügungsbefugnis einher. Ab Wirksamwerden der Kaduzierung ist der ehemalige Aktionär an einer Veräußerung seines Mitgliedschaftsrechts gehindert. Selbst wenn im Widerspruch zu § 10 Abs 2 Inhaberaktien vor Volleinzahlung oder Namensaktien mit überhöht ausgewiesenen Teilleistungen ausgegeben wurden, scheidet ebenso wie bei einer Kraftloserklärung von Aktien (§§ 72, 73) ein gutgläubiger Erwerb aus.130 Diese Bewertung wird im Ergebnis auch von derjenigen Auffassung geteilt, die dem Aktionär im Stadium zwischen Ausschluss und Verwertung weiterhin das Mitgliedschaftsrecht zubilligt: Danach kann die Mitgliedschaft eben nur in der Gestalt des kaduzierten Rechts, also als verlore-

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120 Ritter § 58 Anm 4 d; Düringer/Hachenburg/ Flechtheim § 219 Anm 8. 121 Geßler/Hefermehl/Bungeroth 48 f; v Godin/Wilhelmi4 § 64 Anm 8; v Halem S 41 ff, 51; Hohner S 113 ff; BGHZ 42, 89, 92; RGZ 98, 276 f jeweils betreffend GmbH; anders aber das Schrifttum im GmbH-Recht: vgl Gehrlein 355 mwN. 122 MünchKomm/Bayer5 70; KK/Drygala3 43; Hüffer/Koch15 8; Schlegelberger/Quassowski3 § 58 Rn 4; Brodmann § 219 Anm 7; ebenfalls das Schrifttum im GmbH-Recht: vgl Gehrlein 355 mwN. 123 Großkomm/Barz3 13. 124 MünchKomm/Bayer5 70; Hüffer/Koch15 8. 125 Geßler/Hefermehl/Bungeroth 48. 126 Spindler/Stilz/Cahn4 43; MünchKomm/Bayer5 70; KK/Drygala3 43; Hüffer/Koch15 8. 127 KK/Drygala3 43; MünchKomm/Bayer5 70; Hüffer/Koch15 8. 128 MünchKomm/Bayer5 70; Hüffer/Koch15 8. 129 KK/Drygala3 43; MünchKomm/Bayer5 70 f. 130 MünchKomm/Bayer5 73; KK/Drygala3 41; Schmidt/Lutter/Fleischer4 35; Spindler/Stilz/Cahn4 44; Hüffer/Koch15 7.

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nes Anteilsrecht übertragen werden.131 Ebenso wenig können Gewinnanteilsscheine, die noch keine festgesetzte, fällige Dividende verkörpern, gutgläubig erworben werden.132 Der Erwerber einer ungültig gewordenen Aktienurkunde kann gegen den ehemaligen Aktionär insbesondere gem § 311a Abs 2 vorgehen. 5. Unabänderlichkeit des Ausschlusses. Die Rechtsfolgen des Ausschlusses sind 58 unumkehrbar. Sie können nicht durch einen Vertrag zwischen dem ehemaligen Aktionär und der AG oder etwa eine öffentliche Bekanntmachung rückgängig gemacht werden. Auch durch eine nachträgliche Zahlung des Rückstands kann der Ausschluss nicht geheilt werden.133 Auch die Erfüllung der Ausfallhaftung (§ 64 Abs 4 S 2) vermag die Kaduzierung nicht ungeschehen zu machen.134 Der säumige Aktionär hat nur – wie jeder andere Dritte – die Möglichkeit, das Anteilsrecht durch Teilnahme am Verwertungsverfahren (§ 65 Abs 3) oder im Wege eines freihändigen Erwerbs zu kaufen.135 6. Rechtsschicksal der Aktienurkunde a) Nichtigkeit der bisherigen Urkunde. Gleichzeitig mit dem Ausschluss werden 59 die Mitgliedschaft legitimierende Urkunden (Aktie, Zwischenschein, Dividendenschein) ohne Weiteres kraftlos.136 Eine besondere Kraftloserklärung (§ 73 Abs 2 S 3) ist zusätzlich zu der diese Rechtsfolge konkludent verlautbarenden Bekanntgabe des Ausschlusses (§ 64 Abs 3) entbehrlich.137 Der ausgeschlossene Aktionär ist nicht kraft Gesetzes verpflichtet, die nunmehr un- 60 gültige Urkunde der Gesellschaft auszuhändigen. Ein auf §§ 985, 952 BGB gestützter Herausgabeanspruch geht fehl, weil die Urkunde kein Recht mehr beinhaltet.138 Folgerichtig kann der AG ebenso wie im Fall des § 73139 nicht im Interesse gutgläubiger Verkehrskreise zur Vermeidung einer Schadensersatzpflicht aus § 826 BGB angesonnen werden, ungültige Aktienurkunden aus dem Verkehr zu ziehen.140 b) Ersatz durch neue Urkunden. An die Stelle der nichtigen tritt eine neue Aktienurkunde.

61

aa) Ausgabepflicht zur Vorbereitung der Verwertung. Die ungültigen Papiere 62 sind nach § 64 Abs 4 S 1 durch die Ausgabe neuer Aktien auszutauschen. Diese der Vorbereitung der Verwertung dienende Verpflichtung verlangt nur Beachtung, wenn die kaduzierte Mitgliedschaft urkundlich bezeugt war. Dagegen können unverkörperte Mitgliedschaften ohne Aktienausgabe verwertet werden.141 Die Herstellung neuer Urkunden ist unerlässliche Voraussetzung einer Verwertung verkörperter Mitgliedschafts-

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131 Ritter2 § 58 Anm 5. 132 MünchKomm/Bayer5 73; KK/Drygala3 41 aE. 133 KK/Drygala3 44; MünchKomm/Bayer5 60; aA v Godin/Wilhelmi4 § 65 Anm 2. 134 KK/Drygala3 44. 135 MünchKomm/Bayer5 60; KK/Drygala3 44. 136 Spindler/Stilz/Cahn4 45; MünchKomm/Bayer5 72; KK/Drygala3 45; aA Ritter2 § 58 Anm 5, dessen Auffassung mit der Regelung des Abs 4, wonach neue Urkunden auszustellen sind, nicht vereinbar ist. 137 MünchKomm/Bayer5 72; KK/Drygala3 45; Schmidt/Lutter/Fleischer4 38. 138 KK/Drygala3 46; Geßler/Hefermehl/Bungeroth 52; Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 219 Anm 9; aA MünchKomm/Bayer5 74; v Godin/ Wilhelmi4 § 64 Anm 9; Brodmann § 219 Anm 9. 139 Zum Fehlen einer Pflicht zur Einreichung der alten Urkunden bei § 73 Großkomm/Merkt5 § 73 Rn 50. 140 Geßler/Hefermehl/Bungeroth 52; Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 219 Anm 9; aA MünchKomm/ Bayer5 74; Schmidt/Lutter/Fleischer4 38; Spindler/Stilz/Cahn4 45; Brodmann § 219 Anm 9. 141 KK/Drygala3 47; MünchKomm/Bayer5 75; Hüffer/Koch15 9.

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rechte, weil Vormänner nur gegen Aushändigung der neuen Aktie zur Zahlung verpflichtet sind (§ 65 Abs 1 S 4) und nach einem Verkauf oder einer Versteigerung (§ 65 Abs 3) dem Erwerber die Urkunde zu überreichen ist.142 Zum Zwecke einer möglichst störungsfreien Verwertung sind umgehend neue Aktien auszugeben. Diese Verpflichtung bringt mittelbar § 65 Abs 3 S 1 zum Ausdruck, weil die unverzüglich vorzunehmende Verwertung der Mitgliedschaft die Fertigung einer Ersatzurkunde gebietet.143 bb) Inhalt der Urkunde. Die neue Urkunde muss gem § 64 Abs 4 S 1 außer den geleisteten Teilzahlungen, deren Mitteilung bereits § 10 Abs 2 S 2 gebietet, den rückständigen Betrag angeben. Einmal ist also die Summe sämtlicher tatsächlich bewirkter Teilzahlungen zu notieren,144 zum anderen ist der rückständige Betrag, nämlich der durch die vorangegangene Zahlungsaufforderung (§ 63 Abs 1) fällig gestellte Teil der Einlage, zu verzeichnen; Nebenpflichten aus § 55 und die in § 63 Abs 2 und 3 genannten Nebenforderungen bleiben außer Ansatz.145 In der neuen Urkunde ist der rückständige Betrag gemeinsam mit den vor der Kaduzierung abgetragenen Teilleistungen als eingezahlt zu vermerken. Dies erklärt sich daraus, dass ein Vormann die Aktienurkunde nur gegen Zahlung des vollen Rückstands (§ 65 Abs 1 S 4) erhält, während die Einlageschuld gegenüber einem im Verwertungsverfahren zum Zuge kommenden Erwerber als getilgt gilt.146 Beläuft sich die Einlage auf 120, sind 40 gezahlt und beruht die Kaduzierung auf einer eingeforderten Einlage von 30, so ist eine Aktienurkunde über 70 auszustellen. Fehlt die gebotene Eintragung, so ist die Aktienurkunde dennoch gültig.147 Ist der eingeforderte Betrag mit der gesamten Resteinlage schuldidentisch, so kann die Gesellschaft Inhaberaktien ausgeben.148 Was die äußere Gestaltung angeht, können auf der neuen Urkunde die Aktiennum64 mer und die sonstigen Unterscheidungsmerkmale der alten Aktie abgebildet werden. Allerdings muss die Urkunde wegen der früheren Verlustigerklärung offenbaren, dass sie anstelle einer kaduzierten Aktie ausgegeben wurde.149 Die AG darf nach dem Wortlaut des § 64 Abs 4 S 1 an sie zurückgegebene alte nicht als neue Urkunden ausgeben.150 63

7. Ausfallhaftung des ausgeschlossenen Aktionärs 65

a) Haftungsumfang. Der ehemalige Gesellschafter hat nach dem Wortlaut des § 64 Abs 4 S 2 für den Ausfall der Gesellschaft an dem ihm gegenüber eingeforderten Betrag wie auch an später eingeforderten Beträgen einzustehen. Die Haftung umfasst einmal den der Kaduzierung zugrundeliegenden Teil der Einlageschuld sowie die Beträge, die entgegen §§ 36 Abs 2, 36 a Abs 1, 188 Abs 2 vor Eintragung der AG oder einer Kapitalerhöhung in das Handelsregister nicht entrichtet wurden.151 Ebenso haftet der ausgeschlossene Aktionär für die Beträge, die der Vorstand gem § 63 Abs 1 erst nach seinem Ausschluss einfordert.152 Im Ergebnis umspannt die Haftung die rückständige und die künftigen Ein-

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142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152

MünchKomm/Bayer5 75; KK/Drygala3 47; Hüffer/Koch15 9. KK/Drygala3 47; MünchKomm/Bayer5 76; zeitlich großzügiger Geßler/Hefermehl/Bungeroth 55. Hüffer/Koch15 9; MünchKomm/Bayer5 77; KK/Drygala3 48. Spindler/Stilz/Cahn4 47; MünchKomm/Bayer5 77. KK/Drygala3 48; MünchKomm/Bayer5 78; Hüffer/Koch15 9. MünchKomm/Bayer5 80. KK/Drygala3 49; MünchKomm/Bayer5 80. MünchKomm/Bayer5 76; KK/Drygala3 48. KK/Drygala3 48; MünchKomm/Bayer5 76; aA v Godin/Wilhelmi4 § 64 Anm 9. MünchKomm/Bayer5 86; KK/Drygala3 50. Hüffer/Koch15 9; MünchKomm/Bayer5 87; KK/Drygala3 50.

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lagen, also die volle Einlageschuld.153 Freilich ermäßigt sich die Haftung um die durch eine Belastung der Vormänner und eine Verwertung der Mitgliedschaft erzielten Beträge.154 Dagegen erstreckt sich die Ausfallhaftung nicht auf die in § 63 Abs 2 und 3 genann- 66 ten Nebenforderungen (Zins, Schadensersatz, Vertragsstrafe). Die bis zu seiner Kaduzierung begründeten – aber nicht die danach erwachsenen – Nebenforderungen schuldet der Ausgeschlossene primär weiter.155 b) Subsidiarität. Die Ausfallhaftung kommt nur hilfsweise zum Tragen.

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aa) Rückständige Einlage. Die Ausfallhaftung des § 64 Abs 4 S 2 korrespondiert mit 68 den in § 65 zur Realisierung der Beitragsschuld eröffneten Befugnissen, nach deren Durchführung die Höhe eines Ausfalls erst feststeht. Darum kann eine Ausfallhaftung für einen Einlagerückstand nur insoweit verfolgt werden, als die Beträge nach Inanspruchnahme der Vormänner (§ 65 Abs 1) und Verwertung der Aktie (§ 65 Abs 3) noch ungedeckt sind.156 Der Rückgriff setzt voraus, dass bei der vorherigen Verwertung die zwingenden Regelungen des § 65 genau eingehalten wurden.157 Verkauft die AG die Aktie, ohne zuvor die Inanspruchnahme der Vormänner versucht zu haben, so verliert sie den Anspruch gegen den ausgeschlossenen Aktionär.158 bb) Künftige Einlage. Die Haftung für künftig fällig werdende Beträge greift, wenn 69 der Erwerber der Aktie (§ 65) oder dessen Rechtsnachfolger einen später eingeforderten Teil der Einlage nicht aufzubringen vermag. Dann ist zunächst der spätere Aktionär auszuschließen, Rückgriff gegen dessen Vormänner zu nehmen und das Anteilsrecht zu verwerten. Erst nachdem die Ausfallhaftung gegen den später ausgeschlossenen Aktionär fruchtlos verlaufen ist, setzt die Ausfallhaftung des früher Kaduzierten ein.159 c) Durchsetzung des Anspruchs. Zwar ist die Ausfallhaftung ihrer Rechtsnatur 70 nach gegenüber der Einlageschuld verschieden.160 Der Sache nach sind Einlageschuld und Ausfallhaftung indes gleichartig.161 Deshalb wird das Aufrechnungs- und Erlassverbot (§ 66 Abs 1) auf die Ausfallhaftung erstreckt (§ 66 Abs 2).162 Die Ausfallhaftung kommt auch dem Inhaber eines Pfandrechts an der Mitgliedschaft als zusätzliche Sicherung zugute.163 Die Gesellschaft kann die Ausfallhaftung ebenso wie die Einlageforderung am Ge- 71 richtsstand ihres Sitzes einklagen (§§ 17, 22 ZPO).164 Für die Voraussetzungen der Ausfallhaftung, insbesondere die ordnungsgemäße Wahrnehmung der vorrangigen Befrie-

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153 MünchKomm/Bayer5 82. 154 MünchKomm/Bayer5 87. 155 KK/Drygala3 51; MünchKomm/Bayer5 83. 156 RGZ 85, 237, 241 betreffend GmbH; MünchKomm/Bayer5 86; KK/Drygala3 52; Spindler/Stilz/Cahn4 49; Schmidt/Lutter/Fleischer4 41. 157 MünchKomm/Bayer5 88; KK/Drygala3 52. 158 RGZ 85, 237, 241 betreffend GmbH; MünchKomm/Bayer5 88; KK/Drygala3 52. 159 MünchKomm/Bayer5 87; KK/Drygala3 52. 160 KK/Drygala3 53; MünchKomm/Bayer5 84; aA Klaus Müller AG 1971, 1, 5, der zu Unrecht die „modifizierte Einlagepflicht“ der ursprünglichen Einlageforderung gleichsetzt. 161 KK/Drygala3 53; MünchKomm/Bayer5 84. 162 RGZ 98, 276 f betreffend GmbH; KK/Drygala3 53; MünchKomm/Bayer5 84. 163 MünchKomm/Bayer5 84; Klaus Müller AG 1971, 1, 4. 164 KK/Drygala3 54; MünchKomm/Bayer5 85.

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digungsmöglichkeiten des § 65, ist die AG darlegungs- und beweispflichtig;165 dabei kann sie sich auch gegenüber dem kaduzierten Aktionär auf die Vermutung des § 65 Abs 1 S 3 stützen.166 72

d) Keine Rechtsvorteile durch Zahlung des Ausfalls. Mit der Zahlung des Ausfalls gewinnt der Ausgeschlossene keine Vergünstigungen. Er kann die im Verhältnis zu ihm nur subsidiär haftenden Vormänner nicht auf Zahlung belangen; nur im Falle einer ausdrücklichen Vereinbarung ist ein Vormann erstattungspflichtig. Durch die Zahlung fällt das Anteilsrecht nicht an den ausgeschlossenen Aktionär zurück.167 V. Rechtsfehler des Ausschlussverfahrens

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1. Folge einer Gesetzesverletzung: Ungültigkeit des Ausschlusses. Ausschlussmängel können darauf beruhen, dass Voraussetzungen des Kaduzierungsverfahrens nicht vorlagen oder im Rahmen der Durchführung die Zuständigkeit des Vorstands, das Gleichbehandlungsgebot oder die formellen Regeln über die Nachfristsetzung nebst Ausschlussandrohung einschließlich der Ausschlusserklärung übergangen wurden. Sämtliche Fehler führen zur Nichtigkeit des Ausschlusses, der keine Rechtswirkungen erzeugt und die Gesellschafterstellung nicht antastet.168 Eine Heilung der Mängel scheidet aus.169 Allerdings kann der Fehler durch eine ordnungsgemäße Wiederholung des zu beanstandenden wie auch der nachfolgenden Verfahrensschritte ausgeräumt werden.170 Insbesondere kann – sofern nicht schon infolge Zeitablaufs Verwirkung eingetreten ist – eine unzulängliche durch eine gesetzeskonforme Ausschlusserklärung ersetzt werden.171

2. Rechtslage des Aktionärs. Die Fehlerhaftigkeit des Ausschlusses bedeutet für den betroffenen Aktionär, dass er der AG weiter mit allen Rechten und Pflichten angehört. Die Aktienurkunde verbrieft nach wie vor seine Mitgliedschaft, während aufgrund des fehlerhaften Ausschlussverfahrens ausgegebene Aktien ungültig sind. Verfügungen des Aktionärs über sein Anteilsrecht sind wirksam.172 Die AG kann ihrerseits unter Berufung auf den Ausschlussmangel den Aktionär zur 75 Erfüllung seiner Gesellschafterpflichten anhalten; deshalb ist es dem an einer Beendigung seiner Mitgliedschaft interessierten Aktionär verwehrt, sich durch eine nachträgliche Billigung des Ausschlussverfahrens seinen Gesellschafterlasten zu entziehen.173 Der zu Unrecht ausgeschlossene Aktionär kann von der AG verlangen, die Fortdauer 76 seiner Mitgliedschaft in gleicher Form wie den Ausschluss zu veröffentlichen.174 Die auch ohne Gerichtsentscheid materiellrechtlich anzuerkennende Unversehrtheit seiner Mitgliedschaft kann der Aktionär mit Hilfe einer Feststellungsklage gegenüber der AG verbindlich klären lassen.175

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165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175

MünchKomm/Bayer5 88; KK/Drygala3 52. MünchKomm/Bayer5 88. KK/Drygala3 55; MünchKomm/Bayer5 89. RGZ 9, 36, 41 f; KG, OLGR 1, 435; 19, 370; MünchKomm/Bayer5 90; KK/Drygala3 58. Spindler/Stilz/Cahn4 53; MünchKomm/Bayer5 90. MünchKomm/Bayer5 90; KK/Drygala3 58. KK/Drygala3 58. MünchKomm/Bayer5 91; KK/Drygala3 59. Geßler/Hefermehl/Bungeroth 71. Spindler/Stilz/Cahn4 55; MünchKomm/Bayer5 91; KK/Drygala3 59. MünchKomm/Bayer5 91; Schmidt/Lutter/Fleischer4 42; Spindler/Stilz/Cahn4 56.

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3. Veräußerungen des Anteilsrechts durch die AG. Unabhängig von einem guten 77 oder bösen Glauben des Erwerbers – sei es des Vormanns (§ 65 Abs 1) oder eines Käufers (§ 65 Abs 3) – sind Verfügungen der Gesellschaft über die Aktie wirkungslos. Von der AG ausgestellte neue Aktien sind mangels Anwendbarkeit des § 794 BGB ein rechtliches nullum.176 Der Käufer (§ 65 Abs 3) kann gegen die AG gem § 311a Abs 2 BGB vorgehen,177 ein zahlender Vormann (§ 65 Abs 1) einen Bereicherungsausgleich (§ 812 Abs 1 S 1 Alt 1 BGB) verlangen.178 Ferner kann ein Aktienerwerber analog §§ 8 Abs 2 S 3, 10 Abs 4 S 2, 41 Abs 4 S 3, 191 S 3 die Ausgeber der ungültigen Aktienurkunden, regelmäßig die Vorstandsmitglieder, sofern sie ein Verschulden trifft, als Gesamtschuldner auf Schadensersatz in Anspruch nehmen.179 Intern kann die AG gegen die verantwortlichen Leitungsorgane gem § 93 Regress nehmen.180 VI. Sonderlagen der Insolvenz 1. Insolvenz der AG. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis wechselt mit der 78 Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 80 Abs 1 InsO auf den Insolvenzverwalter über. Damit nimmt der Insolvenzverwalter auch die Kaduzierungsbefugnis des § 64 wahr.181 Ausnahmsweise bleiben diese Rechte bei Anordnung einer Eigenverwaltung (§ 270 InsO) der AG erhalten. Im Liquidationsverfahren fällt die Aufgabe der Kaduzierung den Abwicklern zu.182 Den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53 a) haben Insolvenzverwalter und Abwickler strikt zu befolgen.183 2. Insolvenz des Aktionärs. Auch nach der InsO steht es der AG frei, im Rahmen 79 des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Aktionärs ihre Einlageforderung geltend zu machen. Zugleich kann die AG nach einem Ausschluss des Aktionärs dessen Vormänner haftbar machen. Die Handlungsmöglichkeiten der Gesellschaft werden bei Insolvenz des Aktionärs nicht geschmälert. Der AG steht es einmal frei, zunächst das Kaduzierungsverfahren einzuschlagen und sodann eine etwaige Ausfallforderung (§ 64 Abs 4 S 2) anzumelden. Andererseits kann die AG auch umgekehrt verfahren, indem sie zunächst die ihr geschuldete Einlage als Insolvenzforderung verfolgt, die darauf entfallende Quote einstreicht und danach wegen des ungedeckten Restbetrags ein Ausschlussverfahren anstößt.184 Das Kaduzierungsverfahren und das Insolvenzverfahren schließen einander also nicht aus, sondern die AG kann in beiden Rechtsgängen ihre Belange vorbehaltlos wahren. Die Teilnahme an einem Insolvenzplanverfahren mit der Rechtsfolge der Befreiung des Aktionärs von den Restforderungen ist wegen des Verstoßes gegen § 66 jedoch ausgeschlossen.185 3. Beschränkte Erbenhaftung. Die Geltendmachung der beschränkten Erbenhaf- 80 tung (§§ 1973 ff, 2059 ff BGB) ist nicht anders als die Insolvenz des Aktionärs zu behan-

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176 177 178 179 180 181 182 183 184 185

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KG OLGR 1, 435 f; MünchKomm/Bayer5 92; KK/Drygala3 60. KK/Drygala3 61; MünchKomm/Bayer5 92. MünchKomm/Bayer5 92. KK/Drygala3 61; MünchKomm/Bayer5 92. MünchKomm/Bayer5 92; KK/Drygala3 61. OLG München I ZIP 2021, 2152, 2154; Spindler/Stilz/Cahn4 58. Geßler/Hefermehl/Bungeroth 66. MünchKomm/Bayer5 93; KK/Drygala3 62. Schmidt/Lutter/Fleischer4 43; MünchKomm/Bayer5 94; KK/Drygala3 63. KK/Drygala3 63; MünchKomm/Bayer5 94.

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§ 65 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

deln. Nehmen die Erben dieses Privileg in Anspruch, so ist die AG nicht gehindert, wegen des offenen Einlagerests das Kaduzierungsverfahren zu beschreiten.186 Die Haftung minderjähriger Erben kann allerdings gem § 1629a BGB beschränkt werden. Für das Nachlassinsolvenzverfahren gelten §§ 315–331 InsO. anhängen!!

§ 65 Zahlungspflicht der Vormänner Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter Zahlungspflicht der Vormänner § 65 Gehrlein/Steffek https://doi.org/10.1515/9783110293920-014

(1) 1 Jeder im Aktienregister verzeichnete Vormann des ausgeschlossenen Aktionärs ist der Gesellschaft zur Zahlung des rückständigen Betrags verpflichtet, soweit dieser von seinen Nachmännern nicht zu erlangen ist. 2 Von der Zahlungsaufforderung an einen früheren Aktionär hat die Gesellschaft seinen unmittelbaren Vormann zu benachrichtigen. 3 Daß die Zahlung nicht zu erlangen ist, wird vermutet, wenn sie nicht innerhalb eines Monats seit der Zahlungsaufforderung und der Benachrichtigung des Vormanns eingegangen ist. 4 Gegen Zahlung des rückständigen Betrags wird die neue Urkunde ausgehändigt. (2) 1 Jeder Vormann ist nur zur Zahlung der Beträge verpflichtet, die binnen zwei Jahren eingefordert werden. 2 Die Frist beginnt mit dem Tage, an dem die Übertragung der Aktie zum Aktienregister der Gesellschaft angemeldet wird. (3) 1 Ist die Zahlung des rückständigen Betrags von Vormännern nicht zu erlangen, so hat die Gesellschaft die Aktie unverzüglich zum Börsenpreis und beim Fehlen eines Börsenpreises durch öffentliche Versteigerung zu verkaufen. 2 Ist von der Versteigerung am Sitz der Gesellschaft kein angemessener Erfolg zu erwarten, so ist die Aktie an einem geeigneten Ort zu verkaufen. 3 Zeit, Ort und Gegenstand der Versteigerung sind öffentlich bekanntzumachen. 4 Der ausgeschlossene Aktionär und seine Vormänner sind besonders zu benachrichtigen; die Benachrichtigung kann unterbleiben, wenn sie untunlich ist. 5 Bekanntmachung und Benachrichtigung müssen mindestens zwei Wochen vor der Versteigerung ergehen. Schrifttum Vgl bei § 63.

I.

Systematische Übersicht Gesetzgeberische Konzeption | 1 1. Historische Entwicklung und Parallelregelung | 1 2. Regelungsgegenstand | 4 3. Zwingender Verfahrensablauf | 6 a) Statutarische Abweichungen | 6 b) Verwertungspflicht der AG | 7 c) Zahlungsrecht des haftenden Vormanns | 8 d) Kein Verwertungsanspruch des ausgeschlossenen Aktionärs | 9

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II.

Allgemeine Voraussetzungen für die Haftung der Regressschuldner | 10 1. Rechtsnatur der Regressschuld | 10 2. Wirksamkeit der Kaduzierung | 11 3. Umfang der Regressschuld | 12 a) Einlagerückstand | 12 b) Nebenforderungen | 13 c) Erneute Kaduzierung | 14 4. Existenz des kaduzierten Anteilsrechts | 15 5. Verpflichteter Aktionär | 16 a) Begriff der Vormänner | 16 b) Eintragung im Aktienregister | 17

MünchKomm/Bayer5 95; KK/Drygala3 64.

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Zahlungspflicht der Vormänner | § 65

III.

IV.

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aa) Inhalt des Aktienregisters maßgeblich | 18 bb) Ausnahmen vom Eintragungserfordernis | 19 c) Vormals ausgeschlossene Aktionäre und deren Vormänner | 21 d) Wirtschaftliche Neugründung | 23 Spezielle Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Vormänner aufgrund Staffel- bzw Stufenregress | 24 1. Einstandspflicht des ersten, unmittelbaren Vormanns | 25 2. Einstandspflicht der mittelbaren Vormänner | 26 a) Staffelregress | 26 b) Zahlungsunfähigkeit der Nachmänner – Vermutung des § 65 Abs 1 S 3 | 28 aa) Nachweis der Zahlungsunfähigkeit | 29 bb) Voraussetzungen für Vermutung der Zahlungsunfähigkeit | 30 cc) Verhältnis der Vermutungsregel zur objektiven Rechtslage | 33 c) Mehrere Schuldner | 34 d) Benachrichtigung des Vormanns (§ 65 Abs 1 S 2) keine Haftungsvoraussetzung | 35 3. Zeitliche Dauer der Haftung | 38 a) Anwendungsbereich der Vorschrift | 38 b) Fristanfang | 39 aa) Namensaktien | 40 bb) Unverkörperte Aktien | 41 c) Fristende | 42 d) Verjährung | 43 Rechtsstellung des zahlenden Vormanns | 44 1. Erwerb der Mitgliedschaft | 44 a) Rechtsübergang kraft Gesetzes | 44 b) Zahlung durch den aufgrund Staffelregress verpflichteten Vormann | 47 aa) Eigene Leistung | 48 bb) Drittleistungen | 50 c) Inhalt der Mitgliedschaft | 52 d) Anspruch auf Aushändigung neuer Urkunde – Zurückbehaltungsrecht | 53

V.

Erstattungsansprüche des zahlenden Vormanns | 55 1. Vertragliche Ansprüche gegen unmittelbaren Nachmann | 56 2. Bereicherungsausgleich gegen entferntere Nachmänner | 57 3. Kein Erstattungsanspruch gegen Vormänner | 59 VI. Verwertung der Aktie durch Verkauf | 60 1. Verwertungspflicht | 61 a) Grundsatz | 61 b) Zeitpunkt | 62 2. Aktienerwerb durch Käufer | 63 a) Partner des Verkaufs | 63 b) Kreis möglicher Käufer | 64 3. Verkauf zum Börsenpreis | 66 4. Verkauf durch öffentliche Versteigerung | 67 a) Durchführung der Versteigerung | 67 aa) Gang der Versteigerung | 68 bb) Bekanntmachungen und Benachrichtigungen | 69 b) Ort der Versteigerung | 71 c) Sorgfaltspflichten | 72 VII. Rechtsfolgen der Verwertung | 73 1. Rechtlicher Status der Kaufpreisforderung | 73 2. Verlust der Regressansprüche gegen Vormänner | 74 3. Ausfallhaftung des ausgeschlossenen Aktionärs | 75 4. Übererlös | 76 5. Rechtsstellung des Aktienkäufers | 77 VIII. Unverkäuflichkeit der Aktie | 79 1. Feststellung der Unverwertbarkeit | 79 2. Rechtsschicksal der Aktie | 80 3. Haftung | 81 IX. Rechtsfolgen von Verfahrensmängeln für den Aktienerwerb | 82 1. Unwirksamkeit der Kaduzierung | 82 2. Versäumte Inanspruchnahme zahlungskräftiger Vormänner | 83 3. Fehler bei der Verwertung | 84 a) Verfahrensfehler | 84 b) Veräußerungsmängel | 85 4. Verhältnis von Verfahrensmängeln zur Ausfallhaftung des ausgeschlossenen Aktionärs | 86

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§ 65 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

I. Gesetzgeberische Konzeption 1. Historische Entwicklung und Parallelregelung. § 65 bringt im Vergleich zum früheren Rechtszustand keine wesentlichen Neuerungen. Ein identischer Wortlaut kennzeichnet die ersten beiden Absätze des § 65 und des § 59 AktG 1937, der als Vorläuferbestimmung des § 65 seinerseits ohne sachliche Änderung den Inhalt des § 220 HGB 1897 tradierte. Klarstellend konstituiert § 65 Abs 3 zu Lasten der AG eine Verkaufspflicht, die vor dem Hintergrund des § 179 Abs 3 S 2 bis 5 AktG 1937 bereits in Auslegung des als Kannvorschrift gefassten § 59 Abs 3 AktG 1937 befürwortet worden war.1 Die Verkaufspflicht soll einer Verschleuderung der Aktie durch die AG vorbeugen.2 Der übrige Wortlaut des § 65 Abs 3 lehnt sich an § 226 Abs 3 S 2 bis 5 AktG, die Nachfolgeregelung des § 179 Abs 3 S 2 bis 5 AktG 1937 an.3 2 § 65 gilt im Wesentlichen bis heute in der Fassung des Jahrs 1965. Im Jahr 2001 wurden die Bezugnahmen auf das Aktienbuch durch Verweise auf das Aktienregister ersetzt.4 Im Jahr 2002 wurde die Maßgeblichkeit des amtlichen Börsenpreises durch Vermittlung eines Kursmaklers in Absatz 3 S 1 auf die Maßgeblichkeit des Börsenpreises reduziert.5 § 65 kommt auch auf den Fall einer wirtschaftlichen Neugründung zur Anwendung.6 Die Parallelregelung für die GmbH findet sich in §§ 22 und 23 GmbHG. 3 1

2. Regelungsgegenstand. Als Vorschrift zur Sicherung der Kapitalaufbringung steht § 65 im engen Zusammenhang mit § 64.7 Beide Normen bilden eine Regelungseinheit. § 64 befasst sich mit den Voraussetzungen des Kaduzierungsverfahrens und ordnet als unmittelbare Rechtsfolge den Ausschluss des säumigen Aktionärs an. Daran anknüpfend regelt § 65 auf der Rechtsfolgenseite die Verwertung der Aktie durch Inanspruchnahme der Vormänner (§ 65 Abs 1) oder durch den Verkauf des Anteilsrechts (§ 65 Abs 3).8 § 65 baut auf den Voraussetzungen des § 64 auf, weil nur eine ordnungsgemäß kaduzierte Aktie einer Verwertung untersteht.9 An die Verwertung der Aktie schließt sich die Ausfallhaftung des ehemaligen Aktionärs (§ 64 Abs 4 S 2) an. Zusammenfassend sind die Rechtsfolgen der Kaduzierung in vier Teilbereichen zu 5 unterscheiden:10 1. Ausschluss des zahlungssäumigen Aktionärs (§ 64 Abs 3), 2. Inanspruchnahme der Vormänner (§ 65 Abs 1), 3. Verkauf der Aktie (§ 65 Abs 3), 4. Ausfallhaftung des ausgeschlossenen Aktionärs (§ 64 Abs 4 S 2).

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1 MünchKomm/Bayer5 5; KK/Drygala3 1; vgl zum früheren Recht: für Verkaufspflicht Schlegelberger/ Quassowski3 § 59 Rn 6; Ritter2 § 59 Anm 5 b; Brodmann § 220 Anm 6 b; aA Düringer/Hachenburg/ Flechtheim3 § 220 Anm 11. 2 Kropff S 85; Hüffer/Koch15 1. 3 MünchKomm/Bayer5 5. 4 Durch Art 1 Nr 4 des Gesetzes zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz, NaStraG) vom 18.1.2001, BGBl. I S. 123. 5 Durch Art 7 Nr 1 des Gesetzes zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (4. Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21.6.2002, BGBl. I S 2010. 6 LG München I ZIP 2012, 2152, 2153. 7 LG München I ZIP 2012, 2152, 2153; MünchKomm/Bayer5 1; KK/Drygala3 2. 8 Hüffer/Koch15 1. 9 KK/Drygala3 2; MünchKomm/Bayer5 2; Hüffer/Koch15 1. 10 MünchKomm/Bayer5 4; KK/Drygala3 3.

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Zahlungspflicht der Vormänner | § 65

3. Zwingender Verfahrensablauf a) Statutarische Abweichungen. Ebenso wie § 64 ist § 65 als Bestandteil einer der 6 realen Kapitalaufbringung dienenden Regelungseinheit zwingender Natur. 11 Die erschöpfende Regelung des § 65 kann also keinen statutarischen Änderungen unterzogen werden.12 Insbesondere darf die Haftung der Vormänner nicht erweitert, aber im Blick auf § 66 auch nicht – etwa hinsichtlich ihrer Dauer (§ 65 Abs 2) – unter den gesetzlichen Standard abgemildert werden.13 Die Regresshaftung darf etwa nicht für den Fall vorgesehen werden, dass der Inhaber der Aktien nicht wirksam aus der Gesellschaft ausgeschlossen wurde.14 Allerdings kann sich der Aktionär gegenüber der AG vertraglich verpflichten, auch ohne Beachtung des in §§ 64, 65 normierten Verfahrens für eine Resteinlage einzustehen.15 b) Verwertungspflicht der AG. Die AG ist nicht verpflichtet, einen zahlungssäumi- 7 gen Aktionär auszuschließen, und kann sogar – nach Maßgabe des Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 53 a) – den Fortgang eines bereits in Gang gesetzten Kaduzierungsverfahrens stoppen (vgl § 64 Rn 29 ff).16 In der Verfahrensfortsetzung ist die Gesellschaft indes nicht mehr frei, nachdem sie einen Aktionär wirksam ausgeschlossen hat. Sie darf es nicht bei dem Ausschluss bewenden lassen, sondern hat im Blick auf die Frist des § 65 Abs 2 unverzüglich die Verwertung der Aktie in Angriff zu nehmen.17 Dabei wird die AG ihren Verwertungsobliegenheiten nicht gerecht, wenn sie lediglich Zahlungsaufforderungen nebst Benachrichtigungen versendet (§ 65 Abs 1 S 2) und nach ergebnislosem Ablauf der Monatsfrist (§ 65 Abs 1 S 3) in gleicher Form gegen den nächsten Vormann vorgeht. Die mit dem Fristablauf einhergehende Vermutung der Zahlungsunfähigkeit (§ 65 Abs 1 S 3) soll der AG den Rückgriff vereinfachen, entbindet sie aber nicht von der Pflicht, sich durch eigene Nachforschungen über die Liquidität des betreffenden Vormanns zu vergewissern und in geeigneten Fällen, wenn die tatsächlichen Vermögensverhältnisse des Aktionärs die Vermutung widerlegen, Zahlungsklage zu erheben.18 Ein Unterlassen kann die Haftung des Vorstands gem § 93 für den verursachen Verlust zur Folge haben. c) Zahlungsrecht des haftenden Vormanns. Mit der Verwertungspflicht der AG 8 korrespondiert der Anspruch des haftenden Vormanns, durch Zahlung der Resteinlage in die Mitgliedschaft des ausgeschlossenen Aktionärs einzutreten. Der gem § 65 Abs 1 S 4 durch die Zahlung der Resteinlage ausgelöste Erwerb der Mitgliedschaft kann bei einem hohen Einlagesockel und zugleich geringem Einlagerückstand durchaus lukrative wirtschaftliche Perspektiven bieten.19 Das Recht, die Mitgliedschaft durch Zahlung zurückzugewinnen, gebührt zunächst nur dem ersten Vormann des ausgeschlossenen Aktionärs. Entferntere Vormänner kommen nur zum Zug, wenn ihre Nachmänner zahlungsunfähig sind oder gem § 65 Abs 1 S 3 als zahlungsunfähig gelten.20 Allerdings

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11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

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Schmidt/Lutter/Fleischer4 2. Hüffer/Koch15 1; MünchKomm/Bayer5 6; KK/Drygala3 4. MünchKomm/Bayer5 6; KK/Drygala3 4; Schlegelberger/Quassowski3 § 59 Rn 2. BGH NZG 2002, 333. Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 64 Rn 3; Schlegelberger/Quassowski3 § 59 Rn 2. Hüffer/Koch15 2; MünchKomm/Bayer5 7; KK/Drygala3 5. MünchKomm/Bayer5 7; KK/Drygala3 5. KK/Drygala3 5; MünchKomm/Bayer5 7. MünchKomm/Bayer5 8; KK/Drygala3 8. MünchKomm/Bayer5 8.

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§ 65 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

kann ein entfernterer Vormann mit Zustimmung seiner sämtlichen Nachmänner das Ablösungsrecht ausüben.21 9

d) Kein Verwertungsanspruch des ausgeschlossenen Aktionärs. Im Unterschied zu seinen Vormännern kann der ausgeschlossene Aktionär aus der Verwertungspflicht der Gesellschaft für sich keine Rechte herleiten. Eher wird ihm ein Aufschub der Verwertung zur Vermeidung seiner Ausfallhaftung (§ 64 Abs 4 S 2) zupasskommen. Auch soweit nach Ablauf der Frist des § 65 Abs 2 ein Zugriff auf Vormänner versperrt ist und sich demzufolge die Ausfallhaftung verschärft, intensiviert sich dieses Risikopotential nicht zu einem Verwertungsanspruch. Allenfalls können Verzögerungen bei der Verwertung in Schadensersatzansprüche gegen die Verwaltungsmitglieder (§ 93) münden.22 Insbesondere kann der ausgeschlossene Aktionär im Rahmen des Verwertungsverfahrens nicht verlangen, ihm gegen Zahlung der Einlageschuld das Mitgliedschaftsrecht zurückzugewähren. In dieser Verfahrensphase kann dem haftenden Vormann die Erwerbschance des § 65 Abs 1 S 4 nicht mehr entzogen werden.23 Allenfalls kann dem ausgeschlossenen Aktionär die Mitgliedschaft durch einen dreiseitigen Vertrag zwischen ihm, der AG und dem haftenden Vormann eingeräumt werden.24 II. Allgemeine Voraussetzungen für die Haftung der Regressschuldner

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1. Rechtsnatur der Regressschuld. Jeder Vormann wird durch die Übertragung der Mitgliedschaft auf einen Nachmann nebst Eintragung ins Aktienregister (§ 67 Abs 2 S 1) von seiner Einlageschuld frei, die zugleich mit der Aktie auf den Erwerber wechselt. Infolgedessen aktualisiert § 65 Abs 1 nicht eine ohnedies bestehende Schuld des Aktienveräußerers. Vielmehr ruft die Vorschrift ein eigenständiges gesetzliches Schuldverhältnis ins Leben, das eine subsidiäre Haftung der Vormänner zum Gegenstand hat. Dieses Verständnis findet auch im Wortlaut des § 66 Abs 1, der zwischen der Einlageschuld (§ 54) und der Haftung aus § 65 Abs 1 unterscheidet, seinen Niederschlag.25 Andererseits wird durch § 66 Abs 1 die innere Verbindung zwischen der Einlageschuld und der Regresshaftung bekräftigt, weil das Befreiungsverbot beide Leistungspflichten gleich betrifft.26 Wegen des nachwirkenden korporativen Charakters der Regressschuld ist die AG gem §§ 22, 17 ZPO berechtigt, die Forderung an ihrem Sitz einzuklagen.27 Eine Verpfändung oder Pfändung der Einlageforderung erfasst auch den Anspruch gem § 65 Abs 1 gegen die Vormänner.28

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2. Wirksamkeit der Kaduzierung. Nach seinem eindeutigen Sinnzusammenhang verknüpft § 65 Abs 1 die Inanspruchnahme der Vormänner „des ausgeschlossenen Aktionärs“ mit einer wirksamen Kaduzierung. Die Haftung der Vormänner hängt also von

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21 KK/Drygala3 8; MünchKomm/Bayer5 10. 22 MünchKomm/Bayer5 7; KK/Drygala3 5. 23 KK/Drygala3 7; MünchKomm/Bayer5 11; Schlegelberger/Quassowski3 § 58 Rn 4; Düringer/Hachenburg/ Flechtheim3 § 219 Anm 10; aA v Godin/Wilhelmi4 § 65 Anm 2; Ritter2 § 59 Anm 3 c, unter Berufung auf Zweckmäßigkeitserwägungen, die indes nicht geeignet sind, den bereits vollzogenen Ausschluss nachträglich rückgängig zu machen. 24 MünchKomm/Bayer5 11; KK/Drygala3 7. 25 KK/Drygala3 9; v Godin/Wilhelmi4 § 65 Anm 4. 26 KK/Drygala3 9. 27 Hüffer/Koch15 5; KK/Drygala3 9. 28 Geßler/Hefermehl/Bungeroth 7; Klaus Müller AG 1971, 1, 4.

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Zahlungspflicht der Vormänner | § 65

einem rechtmäßigen Ausschluss des zahlungssäumigen Anteilsinhabers ab.29 Dieser Befund lässt sich auf die griffige Formel bringen: ohne gültige Kaduzierung keine Zahlungspflicht der Vormänner.30 Ansonsten wäre die AG nicht imstande, dem zahlenden Vormann die Mitgliedschaft zuzuwenden.31 Aus der Voraussetzung einer wirksamen Kaduzierung ergibt sich außerdem, dass die Vormänner nicht wegen Sacheinlagen, sondern nur wegen rückständiger Bareinlagen – seien sie auch an die Stelle einer Sacheinlage getreten – belangt werden können.32 3. Umfang der Regressschuld a) Einlagerückstand. Ihrer Höhe nach bemisst sich die Haftung der Vormänner auf 12 den der Kaduzierung zugrundeliegenden Einlagerückstand. Darum haben die Vormänner höchstens für den gegenüber dem ausgeschlossenen Aktionär eingeforderten Teil der Einlage einzustehen. Teilzahlungen des ausgeschlossenen Aktionärs wie auch seiner vorrangig in Haftung genommenen Rechtsvorgänger mindern die Schuld des zuletzt in die Pflicht genommenen Vormanns.33 Auch Drittzahlungen (§ 267 BGB) entlasten den haftenden Vormann.34 b) Nebenforderungen. Die wechselbezügliche Verflechtung zwischen § 65 Abs 1 13 und § 64 schließt es aus, die Vormänner über den Einlagerückstand hinaus zur Zahlung heranzuziehen. Eine Inanspruchnahme der Vormänner (§ 65 Abs 1) kann ebenso wie ein Ausschluss des Aktionärs (§ 64 Abs 3) nicht auf eine Säumnis mit den Nebenforderungen aus § 63 Abs 2 und 3 (Zins, Schadensersatz, Vertragsstrafe) oder den Kosten des Kaduzierungsverfahrens gestützt werden.35 c) Erneute Kaduzierung. Im Ergebnis kann eine abermalige Kaduzierung das Haf- 14 tungsrisiko der Vormänner steigern. § 64 Abs 1 gestattet es, nur einen Teil der rückständigen Einlage einzufordern. Durch eine anschließende Kaduzierung nebst Verwertung der Aktie erlischt lediglich der eingeforderte Teil der Einlage. Werden danach gegenüber dem Erwerber der Mitgliedschaft (§ 65 Abs 1 oder 3) weitere Teile der Einlage fällig gestellt, so kann im Falle seiner Zahlungssäumnis eine nochmalige Kaduzierung erklärt werden. Dann schulden die Vormänner des Erwerbers gem § 65 Abs 1 den nunmehr eingeforderten Teil der Einlage.36 Dadurch wird aber die Mitgliedschaft nicht geteilt, weil die Kaduzierung stets das ganze Anteilsrecht erfasst. 4. Existenz des kaduzierten Anteilsrechts. Durch Zahlung des Einlagerückstands 15 erwirbt der Vormann kraft Gesetzes die kaduzierte Aktie; ihm ist Zug um Zug gegen Zahlung eine neue Aktie auszuhändigen (§ 65 Abs 1 S 4).37 Hat die Gesellschaft indes zuguns-

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29 LG München I ZIP 2012, 2152, 2154. 30 BGH NZG 2002, 333; RGZ 86, 419 f (betreffend GmbH); MünchKomm/Bayer5 12; KK/Drygala3 10; Hüffer/Koch15 3. 31 MünchKomm/Bayer5 12; KK/Drygala3 10. 32 MünchKomm/Bayer5 13. 33 Hüffer/Koch15 6; MünchKomm/Bayer5 41; KK/Drygala3 11. 34 KK/Drygala3 11. 35 MünchKomm/Bayer5 42; KK/Drygala3 12; Hüffer/Koch15 6. 36 Hüffer/Koch15 6; KK/Drygala3 12; aA Brodmann § 220 Anm 5 b aus der nicht haltbaren Erwägung einer „Konfusion“ in der Person der AG. 37 MünchKomm/Bayer5 50.

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§ 65 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

ten eines Dritten wirksam über das Anteilsrecht verfügt, so kann es der zahlende Vormann nicht mehr erwerben. Da die Regressschuld untrennbar mit dem Erwerb der Mitgliedschaft verbunden ist, geht sie aufgrund einer wirksamen Zwischenverfügung durch die AG unter.38 5. Verpflichteter Aktionär 16

a) Begriff der Vormänner. § 65 Abs 1 ordnet die Haftung der Vormänner des ausgeschlossenen Aktionärs an. Damit sind seine Rechtsvorgänger, also diejenigen Personen gemeint, die vor dem ausgeschlossenen Aktionär Träger der Mitgliedschaft waren. Die Rechtsstellung als Treuhänder genügt.39 Handelt es sich bei dem Ausgeschlossenen um den ersten Inhaber der Aktie, so ist § 65 Abs 1 unanwendbar und sogleich der Verkauf des Anteilsrechts (§ 65 Abs 3) vorzunehmen.40

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b) Eintragung im Aktienregister. Die Inanspruchnahme der Vormänner ist an ihre Eintragung im Aktienregister geknüpft.41

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aa) Inhalt des Aktienregisters maßgeblich. Die Regressschuld wird nach § 65 Abs 1 nur den im Aktienregister verzeichneten Vormännern auferlegt. Nicht im Aktienregister aufgeführte, materiell voll berechtigte Zwischeninhaber werden von der Haftung verschont.42 Demgegenüber haften im Aktienregister vermerkte Vormänner, deren Eintragung auf der ungültigen Anmeldung eines wirksamen Erwerbs oder auf der gültigen Anmeldung eines unwirksamen Erwerbs beruht.43 Wegen der eindeutigen Regelung des § 67 Abs 2 S 1 kann die Haftung nicht auf die eingetragenen materiellen Inhaber des Anteilsrechts, mit ihrer Eintragung einverstandene Nichtberechtigte44 sowie formell rechtmäßig eingetragene Personen45 begrenzt werden. Zu Unrecht eingetragene Personen können einer Inanspruchnahme nur durch Löschung aus dem Aktienregister (§ 67 Abs 3) entgehen.46 Allerdings ist eine Haftung in den Sonderfällen abzulehnen, in denen es bereits an einer formal einwandfreien Eintragung oder einer zurechenbaren Veranlassung der Eintragung durch die betroffene Person fehlt.47

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bb) Ausnahmen vom Eintragungserfordernis. Die Gesellschaft kann auch unverkörperte Aktien ausgeben, die nicht im Aktienregister erscheinen. Diese Anteilsrechte werden durch bloße Abtretung (§ 398 BGB) weitergegeben. In derartigen Konstellationen haften die Vormänner trotz fehlender Eintragung im Aktienregister, weil andernfalls die der Kapitalaufbringung dienende Regelung des § 65 Abs 1 durch das Inverkehrbringen unverkörperter Aktien ausgehöhlt werden könnte.48 Für die Haftung der Vormänner

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38 RGZ 85, 237, 241 f betreffend GmbH; MünchKomm/Bayer5 50; Hüffer/Koch15 6; KK/Drygala3 33. 39 Schmidt/Lutter/Fleischer4 6; MünchKomm/Bayer5 16. 40 MünchKomm/Bayer5 16; Schmidt/Lutter/Fleischer4 6. 41 LG München I ZIP 2012, 2152, 2154. 42 KK/Drygala3 13; MünchKomm/Bayer5 22; Schmidt/Lutter/Fleischer4 8. 43 MünchKomm/Bayer5 22; KK/Drygala3 13. 44 In diesem Sinne v Godin/Wilhelmi4 § 65 Anm 3. 45 In diesem Sinne Großkomm/Barz3 2; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 220 Anm 2. 46 KK/Drygala3 13; Schmidt/Lutter/Fleischer4 8. 47 MünchKomm/Bayer5 22. 48 KG JW 1927, 2434, 2436 mit zustimmender Anm Homburger; MünchKomm/Bayer5 23; KK/Drygala3 15; Hüffer/Koch15 2; offenlassend BGH NZG 2002, 333 (ablehnend die Vorinstanz).

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Zahlungspflicht der Vormänner | § 65

spielt es keine Rolle, ob sie die Gesellschaft über den Anteilserwerb in Kenntnis gesetzt haben.49 Der im Gesetz geregelte Normalfall der Ausgabe im Aktienregister zu vermerkenden 20 Namensaktien (§§ 10 Abs 2, 67 Abs 1) würde durch die rechtswidrige Verteilung nicht voll einbezahlter Inhaberaktien umgangen. Eine solche Verfahrensweise darf freilich nicht belohnt werden. Darum haften die nicht eingetragenen Vormänner auf die Restschuld einer vor Volleinzahlung in den Verkehr gegebenen Inhaberaktie.50 Anders verhält es sich für den gutgläubigen Erwerber einer Inhaberaktie, der ebenso wie seine Nachmänner keine Resteinlage mehr schuldet.51 Schließlich schützt die fehlende Eintragung Vormänner nicht vor einer Haftung aus § 65 Abs 1, wenn ein Aktienregister überhaupt nicht angelegt wurde.52 c) Vormals ausgeschlossene Aktionäre und deren Vormänner. Ist wegen der 21 Säumnis auf einen Teil der Einlage ein Ausschluss vorgenommen worden, kann bezüglich desselben Mitgliedschaftsrechts eine abermalige Kaduzierung erfolgen, wenn der Erwerber der Aktie (§ 65 Abs 3) oder dessen Rechtsnachfolger einen danach eingeforderten Teil der Einlage nicht begleicht. Dann gehört der zuerst ausgeschlossene Aktionär nebst seinen Rechtsvorgängern zu den Vormännern des Zweitkaduzierten und unterliegt ohne Einschränkung der Haftung aus § 65 Abs 1.53 Der Gegenauffassung kann nicht gefolgt werden, weil § 65 Abs 1 im Unterschied zu § 22 Abs 1 GmbHG keine förmliche, durch die zwischenzeitliche Verwertung der Aktie unterbrochene Rechtsnachfolge voraussetzt, sondern an die faktische Eigenschaft als Vormann anknüpft. Für den zuerst Ausgeschlossenen bedeutet diese Interpretation die Rechtsvergünstigung, dass er die Aktie durch Zahlung zurückgewinnen kann (§ 65 Abs 1 S 4).54 Der ausgeschlossene Aktionär rückt allerdings nur bei einer Verwertung der Aktie 22 nach § 65 Abs 3 und einer anschließenden Kaduzierung in die Reihe der haftenden Vormänner ein. Dann ist er unmittelbarer Vormann eines Erwerbers oder unmittelbarer Vormann von dessen Rechtsnachfolger. Erwirbt indes ein Vormann des ausgeschlossenen Gesellschafters die Aktie (§ 65 Abs 1 S 4) und wird jener danach seinerseits ausgeschlossen, so zählt der zuerst ausgeschlossene Gesellschafter nicht zu dessen Vormännern. Vielmehr nimmt der zahlende Vormann seinen ursprünglichen Platz in der Erwerberkette der Aktie ein. Im Falle seines Ausschlusses haften nur seine eigenen Vormänner gem § 65 Abs 1, während seine Nachmänner hinsichtlich des zuerst ausgeschlossenen Gesellschafters von der Haftung nach § 65 Abs 1 befreit sind.55 Freilich unterliegt der zuerst ausgeschlossene Gesellschafter wegen später eingeforderter Beträge der Ausfallhaftung des § 64 Abs 4 S 2. Die Gegenansicht will den Erstkaduzierten und seine Vormänner unter Verweis auf eine im Interesse der realen Kapitalaufbringung gebotene weite Auslegung unabhängig davon in die Haftung nehmen, ob der Erwerb gem § 65 Abs 1 oder Abs 3 erfolgt.56

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49 Schmidt/Lutter/Fleischer4 8; MünchKomm/Bayer5 23; KK/Drygala3 15; Homburger JW 1927, 2437; aA KG JW 1927, 2434, 2436; Großkomm/Barz3 2. 50 MünchKomm/Bayer5 24; KK/Drygala3 15; aA Großkomm/Barz3 2. 51 MünchKomm/Bayer5 24. 52 Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; MünchKomm/Bayer5 24. 53 MünchKomm/Bayer5 39 f; KK/Drygala3 14; aA OLG München OLGR 14, 355; Brodmann § 220 Anm 5b; ebenso für die GmbH wegen eines originären Erwerbs durch den Ersteher Gehrlein 409; teilweise abweichend auch Schlegelberger/Quassowski3 § 59 Rn 7. 54 KK/Drygala3 14. 55 Ebenso für die GmbH: Gehrlein 384. 56 MünchKomm/Bayer5 40; Spindler/Stilz/Cahn4 12.

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§ 65 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

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d) Wirtschaftliche Neugründung. Die Haftung findet auch auf die wirtschaftliche Neugründung Anwendung, also die Situation, in der eine durch Eintragung in das Handelsregister entstandene AG als unternehmenslose Rechtsträgerin besteht und später mit einem Unternehmen ausgestattet wird.57 Dabei ist es unerheblich, ob die AG gezielt als Vorratsgesellschaft gegründet wird oder ein alter Mantel einer unternehmenslos gewordenen Gesellschaft wiederverwendet wird.58 Die Anwendung auf die wirtschaftliche Neugründung kann dazu führen, dass früher eingezahlte Einlagen, die im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung nicht mehr vorhanden sind, im Rahmen der Regresshaftung gem § 65 Abs 1 erneut aufzubringen sind.59 III. Spezielle Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Vormänner aufgrund Staffel- bzw Stufenregress

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Die Vormänner haben nach § 65 Abs 1 im Rahmen eines Staffel- bzw Stufenregresses für den bei ihren eigenen Nachmännern nicht eintreibbaren Einlagerückstand des ausgeschlossenen Aktionärs aufzukommen. Mit den Vormännern sind die Rechtsvorgänger des ausgeschlossenen Aktionärs gemeint, während es sich bei den Nachmännern um die Rechtsnachfolger des zur Zahlung herangezogenen Vormanns handelt.

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1. Einstandspflicht des ersten, unmittelbaren Vormanns. Der Begriff Staffel- bzw Stufenregress beschreibt einen Haftungsvorrang des jeweils jüngeren im Verhältnis zu einem älteren Vormann, der erst im Falle der Zahlungsunfähigkeit des jüngeren Vormanns (seines Nachmanns) zur Zahlung verpflichtet ist.60 Naturgemäß profitiert von diesem Haftungsprivileg der erste, unmittelbare Vormann des ausgeschlossenen Aktionärs nicht, weil keine Nachmänner als nähere Schuldner bereitstehen. Der Nachmann des ersten Vormanns ist nämlich der ausgeschlossene Aktionär. Deshalb hat der erste, unmittelbare Vormann des ausgeschlossenen Aktionärs bereits allein wegen der Kaduzierung den rückständigen Beitrag zu entrichten.61 Der unmittelbare Vormann kann sich seiner Haftung auch nicht durch den Nachweis der Zahlungsfähigkeit des ausgeschlossenen Aktionärs entledigen.62 2. Einstandspflicht der mittelbaren Vormänner

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a) Staffelregress. Die Haftung im Wege des Staffelregresses wird durch den Wortlaut des § 65 Abs 1 S 1 festgelegt, wonach jeder Vormann für den rückständigen Betrag nur einzutreten braucht, soweit dieser von seinen Nachmännern nicht zu erlangen ist. Danach ist ein Vormann also nur zur Zahlung verpflichtet, wenn die Regressforderung von seinen sämtlichen Nachmännern nicht befriedigt wird. Der Staffelregress läuft über den unmittelbaren Vormann des ausgeschlossenen Aktionärs und sämtliche Zwischenglieder der Haftungskette bis hin zum ersten Inhaber der Aktie.63 Die Inan-

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57 LG München I ZIP 2012, 2152, 2153. 58 LG München I ZIP 2012, 2152, 2153; näher zur wirtschaftlichen Neugründung Röhricht/Schall § 23 Rn 344 ff. 59 LG München I ZIP 2012, 2152, 2156. 60 MünchKomm/Bayer5 25. 61 RGZ 85, 237, 241 betreffend GmbH; OLG Köln WM 1987, 537; MünchKomm/Bayer5 27; Hüffer/Koch15 4; KK/Drygala3 16. 62 Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 2; KK/Drygala3 16. 63 MünchKomm/Bayer5 25; KK/Drygala3 16.

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Zahlungspflicht der Vormänner | § 65

spruchnahme eines Vormanns hängt folglich von dem Umstand ab, dass all seine Nachmänner, die als seine Rechtsnachfolger zeitlich nach ihm die Aktionärsstellung innehatten, zahlungsunfähig sind. Die Gesellschaft darf mithin nicht abweichend von der gesetzlichen Reihenfolge des 27 Staffelregresses einzelne Vormänner verschonen und ähnlich wie bei einem Wechsel (Art 47 WG) oder Scheck (Art 44 ScheckG) im Wege eines Sprungregresses einen besonders zahlungskräftigen Vormann belangen.64 Neben Dritten kann auch die AG selbst zu den Vormännern gehören, wenn sie nicht voll eingezahlte eigene Aktien veräußert. Die Aktionärsstellung der AG schließt einen Rückgriff auf ihre eigenen Vormänner nicht aus.65 Die Konfusion schließt zwar die Haftung der AG selbst aus, nicht jedoch die Haftung ihrer Vormänner.66 Im Wege des Staffelregresses beigetriebene Teilzahlungen einzelner Nachmänner mindern die Einlageschuld des zuletzt haftenden Vormanns.67 b) Zahlungsunfähigkeit der Nachmänner – Vermutung des § 65 Abs 1 S 3. Die 28 Inanspruchnahme eines Vormanns setzt die Zahlungsunfähigkeit seiner Nachmänner voraus. aa) Nachweis der Zahlungsunfähigkeit. Die AG ist für die Zahlungsunfähigkeit der 29 Nachmänner des in Anspruch Genommenen darlegungs- und beweisbelastet.68 Dieser Nachweis ist etwa geführt, wenn ein Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Nachmanns eröffnet wurde, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wurde oder Pfändungen in sein Vermögen ohne Ergebnis verliefen.69 Die Gesellschaft braucht sich dann nicht der Vermutung des § 65 Abs 1 S 3 zu bedienen und kann durch den Nachweis der Zahlungsunfähigkeit seiner Nachmänner einen Vormann ohne Bindung an die Fristen des § 65 Abs 1 S 3 direkt haftbar machen.70 Die Gesellschaft selbst muss dabei keine Vollstreckungsversuche unternehmen.71 bb) Voraussetzungen für Vermutung der Zahlungsunfähigkeit. Der Nachweis 30 der Zahlungsunfähigkeit eines Vormanns bereitet nicht selten Schwierigkeiten. Zur Erleichterung der realen Kapitalaufbringung begründet § 65 Abs 1 S 3 daher eine widerlegbare Vermutung der Zahlungsunfähigkeit. Diese Vermutung ist an drei Voraussetzungen geknüpft: Die Gesellschaft hat erstens den unmittelbaren Nachmann des von ihr in Anspruch Genommenen zur Zahlung des Beitragsrückstandes aufzufordern und zweitens den von ihr in Anspruch Genommenen über diese Maßnahme in Kenntnis zu setzen (§ 65 Abs 1 S 2); sofern danach die Regressschuld von dem Nachmann nicht binnen eines Monats erfüllt wird, greift die Vermutungsregel des §§ 65 Abs 1 S 3 ein.72 Rechtlich ist sowohl die Zahlungsaufforderung als auch die Benachrichtigung eine geschäftsähnliche Handlung. Die Vorschriften über Willenserklärungen finden darauf grundsätzlich entsprechende Anwendung.73

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64 KK/Drygala3 16; MünchKomm/Bayer5 25; Hüffer/Koch15 4. 65 MünchKomm/Bayer5 20 f; KK/Drygala3 17; Schmidt/Lutter/Fleischer4 7; Hüffer/Koch15 4; aA RGZ 98, 276, 278; Voraufl Gehrlein 23; KK/Lutter2 12; Geßler/Hefermehl/Bungeroth 90. 66 Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 20 f. 67 MünchKomm/Bayer5 26; Schmidt/Lutter/Fleischer4 10. 68 KK/Drygala3 18; MünchKomm/Bayer5 28. 69 MünchKomm/Bayer5 28; KK/Drygala3 18. 70 Geßler/Hefermehl/Bungeroth 34; Buchetmann S 48. 71 MünchKomm/Bayer5 28. 72 KK/Drygala3 18; MünchKomm/Bayer5 29. 73 MünchKommBGB/Busche8 § 133 Rn 49.

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§ 65 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Die Monatsfrist ist nach §§ 187, 188 BGB zu berechnen.74 Sie beginnt erst nach dem Zugang der Zahlungsaufforderung bei dem Nachmann sowie dem Zugang der Benachrichtigung bei dem in Anspruch genommenen Vormann, also im Zeitpunkt des Zugangs der letzten dieser beiden Erklärungen, zu laufen.75 Die Gesellschaft hat das Eingreifen der Vermutungstatsachen des § 65 Abs 1 S 2 und 3 für jeden einzelnen Nachmann zu beweisen.76 Aus diesem Grund sollten Zahlungsaufforderung und Benachrichtigung, die an sich keinen besonderen Formzwang kennen,77 ihrem jeweiligen Empfänger aufgrund öffentlicher Zustellung (§ 132 BGB) oder zumindest durch Einschreiben mitgeteilt werden.78 Wegen ihrer individuellen Zugangsbedürftigkeit können die Zahlungsaufforderung und die Benachrichtigung nicht wirksam in den Gesellschaftsblättern verlautbart werden.79 Dem in Anspruch genommenen Vormann ist es unbenommen, die Vermutung des 32 § 65 Abs 1 S 3 zu widerlegen.80 Dies kann bereits durch den Nachweis gelingen, dass einer der Nachmänner zahlungsfähig ist. Einem Gegenbeweis ist folglich nicht nur die Zahlungsfähigkeit des unmittelbaren, sondern ebenso jedes beliebigen anderen Nachmanns zugänglich, weil sich die Regressschuld nur bei Zahlungsunfähigkeit sämtlicher Nachmänner aktualisiert.81 31

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cc) Verhältnis der Vermutungsregel zur objektiven Rechtslage. Grundsätzlich gestaltet die Vermutung des § 65 Abs 1 S 3 die objektive Rechtslage nicht um. Die Regressschuld hat der erste zahlungsfähige Vormann des ausgeschlossenen Aktionärs zu tragen, also jener Vormann, der selbst keine zahlungsfähigen Nachmänner hat. Ein Vormann, dessen Nachmänner gem § 65 Abs 1 S 3 als zahlungsunfähig gelten, tatsächlich aber zahlungsfähig sind, bringt dennoch durch Zahlung an die AG die Regressschuld zum Erlöschen und erwirbt zugleich die Mitgliedschaft (§ 65 Abs 1 S 4).82 Der Vormann zahlt mit Rechtsgrund; eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung scheidet daher aus.83

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c) Mehrere Schuldner. Die Zahlungsunfähigkeit eines oder auch mehrerer Nachmänner hebt ihre Schuldnerstellung nicht auf, sondern eröffnet den Rückgriff gegen ihre Vormänner als zusätzliche Regressschuldner. Daher stehen der Gesellschaft als Gläubigerin mehrere gem § 65 Abs 1 Haftende wegen des subsidiären Charakters des Staffelregresses nicht als Gesamtschuldner (§§ 421 ff BGB) verbundene Vormänner gegenüber.84 Gleichwohl ist die AG berechtigt, ebenso wie bei einem Gesamtschuldverhältnis nach eigenem Gutdünken wegen des Einlagerückstands gegen einzelne Regressschuldner vorzugehen, solange nicht infolge des Wiedererstarkens der Zahlungsfähigkeit eines Zwischenmanns die Haftung seiner Vormänner entfällt.85 Die Gegenauffassung, wonach zahlungsunfähige Vormänner in der Reihenfolge des Staffelregresses nacheinander zu

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74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85

MünchKomm/Bayer5 30. KK/Drygala3 18; MünchKomm/Bayer5 30. Schmidt/Lutter/Fleischer4 13; MünchKomm/Bayer5 30; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 3. MünchKomm/Bayer5 30. KK/Drygala3 19; MünchKomm/Bayer5 30; vgl LG München I ZIP 2012, 2152, 2154. MünchKomm/Bayer5 30. Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 31; KK/Drygala3 19. MünchKomm/Bayer5 31; KK/Drygala3 19. KK/Drygala3 20; MünchKomm/Bayer5 32. MünchKomm/Bayer5 32. Spindler/Stilz/Cahn4 25; MünchKomm/Bayer5 35; KK/Drygala3 21. MünchKomm/Bayer5 35; Spindler/Stilz/Cahn4 25.

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belangen sind,86 würde die AG in Fällen erwiesener Zahlungsunfähigkeit schlechter stellen als bei Eingreifen der Vermutungsregel des § 65 Abs 1 S 3. d) Benachrichtigung des Vormanns (§ 65 Abs 1 S 2) keine Haftungsvorausset- 35 zung. Von einer Zahlungsaufforderung an seinen Nachmann hat die Gesellschaft nach § 65 Abs 1 S 2 den in Haftung genommenen Vormann zu informieren. Diese Benachrichtigungspflicht ist eine unentbehrliche gesetzliche Voraussetzung für die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit (§ 65 Abs 1 S 3).87 Freilich ist die Gesellschaft, die etwa infolge fruchtloser Vollstreckungsversuche die Zahlungsunfähigkeit sämtlicher Nachmänner zu belegen weiß, nicht gezwungen, sich der Vermutungsregel zu bedienen. Sie kann sich in einer ihr günstigen Beweislage die ebenso zeitraubende wie umständliche Prozedur von Zahlungsaufforderung und Benachrichtigung der früheren Aktionäre bis hin zu dem haftenden Vormann ersparen. Bei unterlassener Benachrichtigung kann sich die Gesellschaft aber nicht auf die Vermutungsregel berufen. Da in Fällen nachgewiesener Zahlungsunfähigkeit ohnehin keine Zahlung zu erwarten ist, entfällt der gesetzgeberische Zweck der Benachrichtigungspflicht, dem Vormann Gelegenheit zu geben, seinen Nachmann zur Zahlung anzuhalten. Darum entfaltet die Benachrichtigungspflicht ausschließlich im Kontext der Vermutungsregel zwingenden Charakter. Mithin kann die Gesellschaft – den Nachweis der Zahlungsunfähigkeit sämtlicher Nachmänner vorausgesetzt – den Einlagerückstand unmittelbar ohne vorherige Benachrichtigung gegenüber dem haftenden Vormann geltend machen. Die Benachrichtigung bildet also keine Voraussetzung der Zahlungspflicht.88 Vereinzelt wird im älteren Schrifttum eine auf den Wortlaut gestützte Interpretation 36 des § 65 Abs 1 S 2 befürwortet, wonach trotz nachgewiesener Zahlungsunfähigkeit des Nachmanns eine Benachrichtigung des haftenden Vormanns zu erfolgen hat, wenn an den zahlungsunfähigen Nachmann eine – eigentlich entbehrliche – Zahlungsaufforderung gerichtet wurde. Die Missachtung der Benachrichtigungspflicht soll die AG gegenüber dem haftenden Vormann schadensersatzpflichtig machen.89 Dieses formalistisch am Wortlaut des § 65 Abs 1 S 2 („Von der Zahlungsaufforderung … hat … zu benachrichtigen“) haftende Verständnis verfehlt den auf die Vermutungsregel zugeschnittenen Zweck der Benachrichtigungspflicht, in Kombination mit der Zahlungsaufforderung den Nachweis der Zahlungsunfähigkeit zu vereinfachen. Eine für den Nachweis der Zahlungsunfähigkeit verzichtbare Zahlungsaufforderung, die ohne Rechtsnachteil hätte unterbleiben können, löst daher keine Benachrichtigungspflicht aus.90 Da die Verletzung der Benachrichtigungspflicht den Zahlungsanspruch der AG gegen den haftenden Vormann nicht berühren soll,91 ist im Übrigen nicht ersichtlich, welcher Schaden dem gem § 279 BGB für sein Zahlungsvermögen einstandspflichtigen Vormann erwachsen könnte. Im Widerspruch zur Ablehnung einer Benachrichtigungspflicht wird teilweise dafür 37 plädiert, dem nicht auf seine bevorstehende Haftung hingewiesenen Vormann eine Zahlungsfrist einzuräumen. Dabei handelt es sich nicht um die Frist, nach deren Verstreichen Verzug eintritt, sondern vielmehr um eine Frist, bis zu deren Ende der Haftungsanspruch betagt ist. Der Anspruch gegen den Vormann soll erst nach Unterrichtung über

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KK/Lutter2 14. LG München I ZIP 2012, 2152, 2154. LG München I ZIP 2012, 2152, 2154; MünchKomm/Bayer5 33; KK/Drygala3 22; Hüffer/Koch15 3; aA Großkomm/Barz3 6; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 220 Anm 9. 89 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 65, 36, 38; Schlegelberger/Quassowski3 § 59 Rn 3. 90 MünchKomm/Bayer5 33. 91 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 65, 37.

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§ 65 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

die Haftungsvoraussetzungen und dem Ablauf einer Frist von (bis zu) einem Monat fällig werden.92 Eine wie auch immer geartete Zahlungsfrist findet indes im Gesetz keine Stütze, weil sich der Regelungsgehalt der Monatsfrist des § 65 Abs 1 S 2 auf die Vermutungsregel beschränkt und der AG im Übrigen freisteht, ob sie überhaupt auf diese Beweiserleichterung zugreift. 3. Zeitliche Dauer der Haftung 38

a) Anwendungsbereich der Vorschrift. Die Regelung des § 65 Abs 2 hat ausschließlich die nach dem Ausscheiden eines Aktionärs fällig werdenden Bareinlagebeträge zum Gegenstand. Für die zum Zeitpunkt der Übertragung der Mitgliedschaft bereits fälligen Einlagen – seien es bereits vor Eintragung geschuldete Ersteinlagen oder später durch eine Einforderung fällig gestellte Folgeeinlagen – hat der Vormann ohne zeitliche Begrenzung einzustehen.93 Darum erfasst der durch § 65 Abs 2 statuierte Haftungszeitraum von zwei Jahren lediglich die nach dem Übergang der Mitgliedschaft durch eine Zahlungsaufforderung des Vorstands (§ 63 Abs 1) fällig gestellten Einlagebeträge.94

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b) Fristanfang. Der Lauf der Zwei-Jahres-Frist knüpft an den Zeitpunkt der Veräußerung der Aktie an. Wer mehrere Aktien zu abweichenden Zeitpunkten überträgt, kann – je nach Zeitablauf – hinsichtlich einzelner Aktien einer Haftung entgehen.95

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aa) Namensaktien. Die Zwei-Jahres-Frist ist gem §§ 187 Abs 1, 188 Abs 2 BGB zu berechnen.96 Die Frist beginnt nach § 65 Abs 2 S 2 bei Namensaktien mit dem Tag zu laufen, an dem die Übertragung der Aktie zum Aktienregister der Gesellschaft angemeldet wird.97 Genau genommen ist unter der Anmeldung zum Aktienregister iSd § 65 Abs 2 S 2 die ordnungsgemäße Mitteilung gem § 67 Abs 3 zu verstehen, insbesondere die Mitteilung samt Nachweis der Übertragung gem § 67 Abs 3 S 1.98 Im Rahmen der Änderungen durch das Namensaktiengesetz (NaStraG) im Jahr 2001 wurde der Wortlaut des § 65 Abs 2 zwar dahingehend aktualisiert, dass das „Aktienbuch“ durch das „Aktienregister“ ersetzt wurde. Dabei wurde jedoch versäumt, die auf einer „Anmeldung“ beruhenden hergebrachte Terminologie durch eine auf einer „Mitteilung“ gem § 67 Abs 3 aufbauende neue Begrifflichkeit zu ersetzen.99 Klar ist unabhängig davon, dass es für den Fristbeginn auf die Mitteilung und nicht die Änderung im Aktienregister ankommt. Bedeutungslos ist, ob die Mitteilung von dem Veräußerer oder dem Erwerber der Aktie herrührt.100 Das Gesetz erklärt den Tag der Mitteilung für ausschlaggebend, um den Aktionär vor Verzögerungen der Eintragung aus dem Verantwortungsbereich der AG zu bewahren.101 Demnach ist es unerheblich, wann die AG den Übergang der Aktie im Aktienregister

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92 Für eine Frist von einem Monat KK/Lutter2 15; Buchetmann S 48; für eine kürzere Frist Geßler/ Hefermehl/Bungeroth 38 (angemessene Frist); KK/Drygala3 22 (nicht ohne Vorbereitung sofort). 93 KK/Drygala3 35; MünchKomm/Bayer5 43; Hüffer/Koch15 7. 94 Schmidt/Lutter/Fleischer4 22; MünchKomm/Bayer5 43; Hüffer/Koch15 7. 95 MünchKomm/Bayer5 47; KK/Drygala3 35; Hüffer/Koch15 7. 96 KK/Drygala3 36; MünchKomm/Bayer5 36; Hüffer/Koch15 7; aA Geßler/Hefermehl/Bungeroth 19; Großkomm/Barz3 9: wegen der Formulierung „beginnt“ soll § 187 Abs 2 BGB einschlägig sein. 97 LG München I ZIP 2012, 2152, 2154; MünchKomm/Bayer5 44; KK/Drygala3 36; Hüffer/Koch15 7. 98 Hüffer/Koch15 7; MünchKomm/Bayer5 44; KK/Drygala3 36. 99 MünchKomm/Bayer5 44. 100 KK/Drygala3 36. 101 MünchKomm/Bayer5 45; KK/Drygala3 36.

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verzeichnet.102 Freilich wird der Fristlauf nur durch eine gültige, für eine Eintragung geeignete Mitteilung gem § 67 Abs 3 AktG ausgelöst.103 Werden Zustimmungen Dritter (etwa nach § 68 Abs 2) oder sonstige Nachweise erst nachträglich beigebracht, so wird die Frist des § 65 Abs 2 erst an dem Tag in Gang gesetzt, an dem die Eintragungshindernisse beseitigt sind.104 bb) Unverkörperte Aktien. Wenn unverkörperte Mitgliedschaftsrechte geschaffen 41 oder verbotswidrig Inhaberaktien ausgegeben werden oder die AG ein Aktienregister überhaupt nicht führt, so ist der Tag der Mitteilung der Übertragung als Bezugspunkt für die Fristberechnung untauglich, weil sich der Inhaberwechsel außerhalb des Aktienregisters vollzieht. Es herrscht Uneinigkeit, welcher Termin in diesen Fällen für die Berechnung der Frist des § 65 Abs 2 maßgeblich ist. Früher wurde überwiegend einem Fristbeginn ab Mitteilung des Veräußerungsgeschäfts an die AG der Vorzug gegeben.105 Daneben wurde für den Zeitpunkt der Kenntniserlangung durch die AG plädiert.106 Die mittlerweile vorherrschende Ansicht stellt auf den Zeitpunkt der Veräußerung ab.107 Dieser Auffassung ist zuzustimmen, weil Gestaltungen, in denen nicht voll eingezahlte Anteilsrechte außerhalb des Aktienregisters übertragen werden können, sich nicht ohne Zutun der sich des Schutzes aus § 65 Abs 2 begebenden AG entwickeln können und darum in ihren Verantwortungsbereich fallen. Da der Vormann den Beweis für den Ablauf der Frist des § 65 Abs 2 zu tragen hat,108 empfiehlt es sich, einen Rechtsübergang von sich aus der AG anzuzeigen.109 c) Fristende. Das Fristende bestimmt sich nach § 188 Abs 2 BGB.110 Soweit § 65 42 Abs 2 von „eingeforderten Beträgen“ spricht, muss innerhalb des Haftungszeitraums von zwei Jahren die fälligkeitsbegründende Einforderung (§ 63 Abs 1) und nicht bloß eine Zahlungsaufforderung an die Nachmänner (§ 65 Abs 1 S 2) erfolgen.111 Folglich haften Vormänner nur für solche Einlagen, die vor Ablauf der Zwei-Jahres-Frist durch eine Einforderung des Vorstands (§ 63 Abs 1) fällig gestellt wurden.112 Nicht nur die Zahlungsaufforderung hat innerhalb der Frist zu ergehen, sondern auch der mit der Einforderung zu verbindende Zahlungszeitraum muss sich vor Fristablauf vollenden,113 die Einlageschuld also uneingeschränkt fällig sein.114 Auf diese Weise kann die AG ihre Regressmöglichkeiten gegen ausgeschiedene Aktionäre selbst steuern.115 d) Verjährung. Der Haftungszeitraum des § 65 Abs 2 und die Dauer der Verjährung 43 sind auseinanderzuhalten. Da es sich um ein gesetzliches Schuldverhältnis handelt, be-

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102 MünchKomm/Bayer5 45. 103 KK/Drygala3 36; MünchKomm/Bayer5 45. 104 Schmidt/Lutter/Fleischer4 23; MünchKomm/Bayer5 45; KK/Drygala3 36. 105 KG JW 1927, 2434, 2436; v Godin/Wilhelmi4 8; Ritter2 § 61 Rn 7; Großkomm/Barz3 2. 106 Geßler/Hefermehl/Bungeroth 20; Hüffer 4 7. 107 Spindler/Stilz/Cahn4 45; MünchKomm/Bayer5 46; KK/Drygala3 37; Hüffer/Koch15 7; Homburger JW 1927, 2437. 108 MünchKomm/Bayer5 46; KK/Drygala3 37; Hüffer/Koch15 7. 109 Geßler/Hefermehl/Bungeroth 20; Schlegelberger/Quassowski3 § 59 Rn 5. 110 KK/Drygala3 38; MünchKomm/Bayer5 48. 111 MünchKomm/Bayer5 48; KK/Drygala3 38; anders Brodmann § 220 Anm 4, der eine Nachfristsetzung gegenüber dem zahlungssäumigen Aktionär (§ 64 Abs 1) genügen lässt. 112 LG München I ZIP 2012, 2152, 2154; MünchKomm/Bayer5 48; KK/Drygala3 35; Hüffer/Koch15 7. 113 KK/Drygala3 38. 114 MünchKomm/Bayer5 48. 115 KK/Drygala3 38; MünchKomm/Bayer5 48.

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§ 65 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

trägt die Verjährungsfrist gem §§ 195, 199 Abs 1 BGB 3 Jahre.116 Die analoge Anwendung der 10 Jahre betragenden Verjährungsfrist gem § 54 Abs 4 S 1 auf den Regressanspruch ist abzulehnen,117 weil das AktG systematisch zwischen Einlageforderung und Regressanspruch unterscheidet, wie sich auch in § 65 Abs 2 zeigt. Die Verjährung beginnt nicht bereits mit dem Ausschluss des Aktionärs, sondern gem § 199 Abs 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und die AG Kenntnis der begründenden Umstände und des Schuldners erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste.118 Die Verjährung kann insbesondere durch Verhandlungen (§ 203 BGB) und durch Rechtsverfolgung (§ 204 BGB) gehemmt werden.119 Allein die Inanspruchnahme von Nachmännern hemmt allerdings nicht gem § 213 BGB die Verjährung des Regressanspruchs gegen den Vormann, da dieser einen anderen Schuldner betrifft. IV. Rechtsstellung des zahlenden Vormanns 1. Erwerb der Mitgliedschaft a) Rechtsübergang kraft Gesetzes. Dem zahlenden Vormann ist gem § 65 Abs 1 S 4 gegen Zahlung des rückständigen Betrags eine neue Aktienurkunde auszuhändigen. Demgegenüber ist § 22 Abs 4 GmbHG klarer formuliert, wonach der Rechtsvorgänger gegen Zahlung den Geschäftsanteil des ausgeschlossenen Gesellschafters erwirbt. Trotz dieser sprachlichen Diskrepanz ist auch § 65 Abs 1 S 4 dahin zu verstehen, dass dem haftenden Vormann ohne Rücksicht auf die spätere Ausstellung einer Urkunde bereits allein durch Zahlung kraft Gesetzes die Mitgliedschaft zufällt. Ein wie auch immer gearteter Übertragungsakt seitens der AG ist also entbehrlich.120 Im Unterschied zum früheren Recht (§ 220 HGB 1897) ist die Urkunde nicht neu auszugeben, was auf einen Rechtsakt hindeuten könnte, sondern dem Aktionär im Anschluss an den Rechtserwerb auszuhändigen. 45 Eine Interpretation, die es in das Belieben des zahlenden Vormanns stellt, die Mitgliedschaft rechtsgeschäftlich von der AG zu erwerben, wird dem der Kapitalaufbringung verpflichteten Zweck des Kaduzierungsverfahrens nicht gerecht. Nur der gesetzliche Übergang der Mitgliedschaft gewährleistet, dass für künftig fällig werdende Teile der Einlage ein neuer Aktieninhaber als Schuldner bereitsteht.121 Diese Lösung ist einer klageweise durchzusetzenden Erwerbspflicht des Vormanns vorzuziehen.122 46 Der gesetzliche Anteilsübergang tritt auch dann ein, wenn der zahlende Vormann dieser Rechtsfolge widerspricht.123 Ebenso verdrängt der gesetzliche Erwerb den Vorbehalt einer Vinkulierung der Aktien (§ 68 Abs 2).124 Ohne Rücksicht auf eine Mitteilung nach § 67 Abs 3 hat die Gesellschaft den Erwerber im Aktienregister einzutragen.125 Von einer Eintragung in das Aktienregister kann abgesehen werden, wenn mit der Zahlung

44

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116 OLG München I ZIP 2021, 2152, 2156; KK/Drygala3 34; Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; Spindler/Stilz/ Cahn4 48; Hüffer/Koch15 7; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5. 117 So aber MünchKomm/Bayer5 49. 118 OLG München I ZIP 2021, 2152, 2156; Hüffer/Koch15 7. 119 Vgl OLG München I ZIP 2021, 2152, 2156. 120 Hüffer/Koch15 6; MünchKomm/Bayer5 51; KK/Drygala3 25; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 6; aA Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 220 Anm 10. 121 MünchKomm/Bayer5 51. 122 KK/Lutter2 16. 123 MünchKomm/Bayer5 51. 124 KK/Drygala3 28; MünchKomm/Bayer5 52. 125 MünchKomm/Bayer5 59; KK/Drygala3 29.

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Zahlungspflicht der Vormänner | § 65

des Vormanns die gesamte Resteinlage getilgt ist und die AG nunmehr Inhaberaktien ausgibt.126 b) Zahlung durch den aufgrund Staffelregress verpflichteten Vormann. Nur der 47 kraft Staffelregress verpflichtete Vormann erwirbt durch Zahlung die Mitgliedschaft. aa) Eigene Leistung. Die Haftung des § 65 Abs 1 richtet sich potentiell an sämtliche 48 Vormänner des ausgeschlossenen Aktionärs. Dennoch erlangt nicht jeder Vormann, der die Einlageschuld bereinigt, die Mitgliedschaft. Zur Zahlung verpflichtet ist nur derjenige Vormann, dessen Nachmänner zahlungsunfähig sind oder nach § 65 Abs 1 S 3 als zahlungsunfähig gelten. Allein dieser dem ausgeschlossenen Aktionär am nächsten stehende zahlungsfähige Vormann erwirbt mit der Zahlung der Einlage die Mitgliedschaft.127 Wer trotz Zahlungsfähigkeit eigener Nachmänner und ohne deren Einverständnis die Einlage entrichtet, erwirbt keine Mitgliedschaft. Diese ruht stattdessen weiter bei der AG. Ein entfernterer Vormann kann also nur mit Zustimmung seiner liquiden Nachmänner die Aktie durch Zahlung des Einlagerückstands erwerben.128 Deswegen ist jedem mit den Vermögensverhältnissen seiner Nachmänner nicht ver- 49 trauten Vormann zu raten, mit der Begleichung der Einlage bis zum Eingreifen der durch Zahlungsaufforderung und Benachrichtigung ausgelösten Vermutungsregel des § 65 Abs 1 S 3 abzuwarten. Für den Rechtserwerb ohne Bedeutung ist es, ob der Vormann die Einlage freiwillig tilgt oder die Gesellschaft erst im Wege der Zwangsvollstreckung ihren Zahlungsanspruch durchsetzt.129 Teilzahlungen führen jedoch nicht zum Erwerb der Mitgliedschaft. Sie eröffnen lediglich einem anderen Vormann die Gelegenheit, die Mitgliedschaft durch Zahlung der noch ausstehenden Einlageschuld an sich zu ziehen.130 bb) Drittleistungen. Im Interesse eines zur Zahlung verpflichteten Vormanns kann 50 auch ein Dritter gem § 267 Abs 1 BGB die Regressschuld erfüllen. Dann erwirbt der begünstigte Vormann die Mitgliedschaft.131 Allerdings ist es mit dem Wesen eines Staffelregresses unvereinbar, dass ein entfernterer Vormann als Dritter für einen seiner Nachmänner Zahlung leistet und letzterem dadurch den Erwerb der Mitgliedschaft nebst deren Pflichten aufzwingt. Die differenzierende Betrachtungsweise, die Drittzahlungen nur zugunsten eines zahlungsfähigen Nachmanns zulässt,132 ist dogmatisch hinnehmbar, aber aus Praktikabilitätserwägungen – kaum behebbare Schwierigkeiten bei Klärung der Liquidität des Nachmanns – abzulehnen.133 Drittleistungen im eigenen Interesse sind stets unbeachtlich. Deshalb ist es einem 51 Außenstehenden verwehrt, durch Tilgung der Einlage die Mitgliedschaft an sich zu bringen. Eine solche Leistung kann lediglich, sofern nicht § 814 BGB einschlägig ist, kondiziert werden.134 Nichts anderes gilt für Vormänner, denen gegenüber sich infolge der Zahlungsfähigkeit ihrer Nachmänner die Haftung aus § 65 Abs 1 noch nicht aktualisiert hat. Zahlungen noch nicht haftender Vormänner sind, weil Leistungen im Wege des

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126 127 128 129 130 131 132 133 134

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KK/Drygala3 29; MünchKomm/Bayer5 59. MünchKomm/Bayer5 55; KK/Drygala3 26. KK/Drygala3 26. MünchKomm/Bayer5 56; KK/Drygala3 26. MünchKomm/Bayer5 56. KK/Drygala3 32; MünchKomm/Bayer5 57. So Spindler/Stilz/Cahn4 30; MünchKomm/Bayer5 57; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 6. Gehrlein 382 für die GmbH. KK/Drygala3 32; MünchKomm/Bayer5 58.

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§ 65 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Sprungregresses keine Erfüllungswirkung auslösen, zum Erwerb der Mitgliedschaft ungeeignet.135 Anderes gilt nur, wenn alle Nachmänner zustimmen.136 52

c) Inhalt der Mitgliedschaft. Der zahlende Vormann rückt in die Mitgliedschaft in ihrer bei Erwerb gegebenen Gestalt ein. Die Rechte aus der Mitgliedschaft stehen ihm nur ex nunc und nicht rückwirkend ab dem Zeitpunkt der Kaduzierung zu. Daher profitiert der Erwerber nicht von im Zeitraum zwischen der Kaduzierung und dem Rechtsübergang beschlossenen Dividenden und Bezugsrechten. 137 An zwischenzeitlich beschlossene, auch ihm selbst nachteilige (§ 179 Abs 3) Satzungsänderungen ist der Erwerber gebunden.138

d) Anspruch auf Aushändigung neuer Urkunde – Zurückbehaltungsrecht. Dem Regressschuldner ist gem § 65 Abs 1 S 4 gegen Zahlung des rückständigen Betrags eine neue Urkunde auszuhändigen. Inhaltlich hat die Urkunde der für die kaduzierte Mitgliedschaft gefertigten Bescheinigung zu entsprechen. Waren lediglich Zwischenscheine (§ 10 Abs 3) ausgegeben worden, so ist das Recht des Erwerbers in gleicher Form zu dokumentieren. Regelmäßig ist eine Namensaktie (§ 10 Abs 2) zu verbriefen, bei Volleinzahlung des Einlagerests kann auch eine Inhaberaktie ausgestellt werden.139 Außer der Aktienurkunde sind dem Erwerber die Nebenpapiere (Gewinnanteilscheine, Erneuerungsscheine) zur Verfügung zu stellen.140 Jedoch scheidet ein Anspruch auf eine Ersatzurkunde aus, wenn die kaduzierte Mitgliedschaft nicht verbrieft war.141 Der zahlende Vormann kann gem § 65 Abs 1 S 4 Zug um Zug gegen Zahlung der 54 rückständigen Einlageschuld Übergabe der Ersatzurkunde verlangen. Aus diesem Grund ist der Regressschuldner in der Lage, dem Zahlungsbegehren der AG ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 Abs 1 BGB) entgegenzusetzen.142 Dieses Verständnis steht in Einklang mit § 66 Abs 1, der dem zahlenden Vormann mit Blick auf die Urkunde die Ausübung der Rechte aus §§ 273, 274 BGB vorbehält.143 53

V. Erstattungsansprüche des zahlenden Vormanns 55

Aufgrund der Begleichung des Einlagerückstands durch einen zahlenden Vormann werden dessen Nachmänner einschließlich des ausgeschlossenen Aktionärs von ihrer Haftung entbunden.144 Es beurteilt sich nach Bürgerlichem Recht, ob der zahlende Vormann bei seinen Nachmännern Rückgriff nehmen kann.145 Das kann insbesondere dann von Interesse sein, wenn diese nachträglich wieder zahlungsfähig werden.

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135 MünchKomm/Bayer5 58; KK/Drygala3 32; Buchetmann S 49; teils anders Großkomm/Barz3 10, dem zufolge die Tilgungswirkung nebst Anteilserwerb nur auf Widerspruch der Nachmänner entfällt. 136 Spindler/Stilz/Cahn4 31; MünchKomm/Bayer5 58. 137 MünchKomm/Bayer5 53; KK/Drygala3 27; Spindler/Stilz/Cahn4 31; Gehrlein 356 mwN im Ergebnis ebenso für die GmbH; aA Großkomm/Barz3 11; Brodmann § 220 Rn 5 a; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 220 Anm 10. 138 KK/Drygala3 27; MünchKomm/Bayer5 53. 139 MünchKomm/Bayer5 60. 140 Hüffer/Koch15 6; MünchKomm/Bayer5 60; KK/Drygala3 27. 141 KK/Drygala3 30; MünchKomm/Bayer5 60; Hüffer/Koch15 6. 142 Hüffer/Koch15 6; MünchKomm/Bayer5 61; KK/Drygala3 30; aA Brodmann § 220 Anm 5 a; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 220 Anm 10. 143 MünchKomm/Bayer5 61; KK/Drygala3 30. 144 KK/Drygala3 40; MünchKomm/Bayer5 62. 145 MünchKomm/Bayer5 63.

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Zahlungspflicht der Vormänner | § 65

1. Vertragliche Ansprüche gegen unmittelbaren Nachmann. Es entspricht einer 56 hergebrachten Rechtsauffassung, dass einem nach § 65 Abs 1 in Anspruch genommenen Vormann gegen seinen unmittelbaren, direkten Nachmann ein vertraglicher Schadensersatzanspruch zuzubilligen ist. Bei einem Kauf über eine nicht voll einbezahlte Aktie lautet, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist, der stillschweigende Vertragswille der Parteien dahin, dass der Erwerber den Veräußerer von künftig eingeforderten Einlagebeträgen freistellt.146 Dem Schadensersatzanspruch ist auch ein nicht in das Aktienregister eingetragener Nachmann ausgesetzt,147 da die mangelnde Eintragung für die vertragliche Haftung irrelevant ist. Auch der erste Nehmer der Aktie kann seinen unmittelbaren Nachmann auf Schadensersatz heranziehen, weil die Ausfallhaftung des § 64 Abs 4 S 2 ihr Innenverhältnis nicht berührt.148 Schadensersatz schuldende Nachmänner können ihre Haftung auf ihren jeweiligen seinerseits vertraglich haftenden Nachmann abwälzen.149 Der in Anspruch genommene Vormann kann seinen Schadensersatzanspruch auch auf die Abtretung der Ansprüche gegen den nächst nachfolgenden Nachmann richten (und so weiter im Wege eines Kettenregresses).150 Das kommt vor allem dann in Betracht, wenn zwar nicht der unmittelbare, aber ein auf diesen folgender Nachmann zahlungsfähig wird. Wenn der haftende Vormann den vollen Einlagerückstand bereinigt und dadurch die Mitgliedschaft innehat (§ 65 Abs 1 S 4), braucht ein Nachmann nur Zug um Zug gegen Übertragung der Aktie Schadensersatz zu leisten.151 2. Bereicherungsausgleich gegen entferntere Nachmänner. Daneben sind dem 57 Regressschuldner Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 ff BGB) zuzuerkennen. Der Vormann tilgt mit der Zahlung des Einlagerückstands seine eigene Schuld ebenso wie die Verbindlichkeit seiner Nachmänner und des ausgeschlossenen Aktionärs. Voraussetzung für die Haftung des Vormanns ist die tatsächliche oder vermutete Zahlungsunfähigkeit seiner Nachmänner, deren Haftung indes wegen ihrer (vermuteten) Zahlungsschwierigkeiten nicht entfällt. Durch den Staffelregress soll der zahlungsfähige Vormann nicht gegenüber seinen illiquiden Nachmännern benachteiligt werden. Deshalb ist dem Regressschuldner ein Bereicherungsausgleich gegen sämtliche durch seine Zahlung ohne rechtlichen Grund begünstigten Nachmänner in umgekehrter Abfolge des Staffelregresses – also vom ältesten zum jüngsten Nachmann – einzuräumen.152 Ein auf die gleiche Leistung gerichteter Anspruch kann aus den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag hergeleitet werden (§§ 670, 683 BGB).153 Mit Hilfe des Ausgleichsanspruchs kann der Regressschuldner über seinen unmittelbaren, bereits vertraglich haftenden Nachmann hinaus sämtliche weiteren Nachmänner auf Zahlung belangen. Darüber hinaus wird auch eine Haftung der Nachmänner analog § 426 Abs 1

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146 ROHGE 22, 231, 233 f; MünchKomm/Bayer5 64; KK/Drygala3 40; Schlegelberger/Quassowski3 4; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 220 Anm 10; Ritter2 § 59 Anm 3 k. 147 MünchKomm/Bayer5 64; Schlegelberger/Quassowski3 § 59 Rn 3; Buchetmann S 49; aA Düringer/ Hachenburg/Flechtheim3 § 220 Anm 10, wonach der nicht eingetragene Nachmann nur die Ansprüche gegen seine eigenen Nachmänner abzutreten hat. 148 MünchKomm/Bayer5 65. 149 MünchKomm/Bayer5 66. 150 KK/Drygala3 40; MünchKomm/Bayer5 66; von Halem S 107 f. 151 MünchKomm/Bayer5 71; KK/Drygala3 40. 152 KK/Drygala3 43; v Godin/Wilhelmi4 § 65 Anm 7; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 220 Anm 10; Schlegelberger/Quassowski3 § 59 Rn 4; Ritter2 § 59 Anm 3 k. 153 KK/Drygala3 43.

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§ 65 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

S 1 BGB befürwortet.154 Alternativ wird ein Direktanspruch gegen die Nachmänner aus einer Analogie zu § 774 Abs 1 BGB abgeleitet.155 Dem Ausgleichsanspruch sind nur haftende und mithin allein die in das Aktienre58 gister eingetragenen Nachmänner unterworfen; allerdings unterliegen ihm auch die trotz fehlender Eintragung ausnahmsweise haftenden Nachmänner.156 Jenseits der Kette der Nachmänner richtet sich der Bereicherungsanspruch nicht gegen den ausgeschlossenen Aktionär, den nach dem Modell des § 64 Abs 4 S 2 im Verhältnis zu seinen Vormännern eine nachrangige Einstandspflicht in Höhe eines etwaigen Ausfalls trifft.157 Dem den Regressschuldner befriedigenden Nachmann sind aufgrund seiner Zahlung gegen seine eigenen Nachmänner im Rücklauf des Staffelregresses vom ältesten zu dem jüngsten Nachmann Bereicherungsansprüche zuzugestehen.158 Die Nachmänner brauchen den Anspruch nur Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Bereicherungsgläubiger erworbenen Mitgliedschaft auszugleichen.159 59

3. Kein Erstattungsanspruch gegen Vormänner. Ein die Einlageschuld teilweise erfüllender Vormann hat keinen Erstattungsanspruch gegen einen eigenen Vormann, der danach durch Tilgung der möglicherweise geringfügigen Resteinlage das Anteilsrecht erwirbt. Denn die Haftung eines Vormanns beschränkt sich stets auf die noch offene Einlage.160 Wegen der Erstattung von Teilbeträgen muss sich der Regressschuldner an seine Nachmänner halten. VI. Verwertung der Aktie durch Verkauf

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Die Gesellschaft hat nach § 65 Abs 3 S 1 die Aktie zu verkaufen, wenn die Zahlung des rückständigen Betrags von den Vormännern nicht zu erlangen ist. Zunächst muss eine gültige Kaduzierung stattgefunden haben, weil ansonsten eine Haftung der Vormänner ausscheidet.161 Anschließend darf ein Verkauf der Mitgliedschaft erst ins Auge gefasst werden, nachdem die Inanspruchnahme der haftenden Vormänner nicht zur vollen Deckung des Einlagerückstands führte.162 Auf Grundlage der Vermutungsregel des § 65 Abs 1 S 3 ist ohne die Notwendigkeit konkreter Beitreibungsmaßnahmen nach Ablauf der Monatsfrist die Annahme begründet, dass der Einlagerückstand bei den Vormännern nicht realisiert werden kann.163 Gegenüber dem letzten Regressschuldner, dem ersten Zeichner der Aktie oder dem letzten vor der Zeitschranke des § 65 Abs 2 haftenden Vormann, wird der Vermutungsregel durch eine bloße Zahlungsaufforderung Genüge getan, weil die Benachrichtigung eines weiteren Vormanns nicht möglich ist.164 Die AG kann auch dann sofort zur Verwertung der Aktie schreiten, wenn weder in das Aktienre-

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154 KK/Lutter2 31. 155 MünchKomm/Bayer5 69. 156 Dazu Rn 19 f. 157 Geßler/Hefermehl/Bungeroth 55; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 220 Anm 10; aA MünchKomm/ Bayer5 70; KK/Drygala3 41; Spindler/Stilz/Cahn4 40; Ritter2 § 59 Anm 3 k. 158 KK/Drygala3 43; Geßler/Hefermehl/Bungeroth 56; im Ergebnis ähnlich KK/Lutter2 31 und MünchKomm/Bayer5 69, die § 426 Abs 1 S 1 BGB anwenden. 159 KK/Drygala3 43. 160 MünchKomm/Bayer5 72; KK/Drygala3 43. 161 KK/Drygala3 44; MünchKomm/Bayer5 74; Hüffer/Koch15 8. 162 Hüffer/Koch15 8; MünchKomm/Bayer5 74; KK/Drygala3 45. 163 MünchKomm/Bayer5 74; KK/Drygala3 45; v Godin/Wilhelmi4 § 65 Anm 9. 164 KK/Drygala3 45; MünchKomm/Bayer5 74; v Godin/Wilhelmi4 § 65 Anm 9; teils abweichend Ritter2 § 65 Anm 5a, der anstelle des nicht vorhandenen Vormanns eine Benachrichtigung des ausgeschlossenen Aktionärs verlangt; aA Brodmann § 220 Anm 6 a.

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Zahlungspflicht der Vormänner | § 65

gister eingetragene Vormänner noch trotz fehlender Eintragung ausnahmsweise haftende Vormänner existieren.165 Bis zur Wirksamkeit des Kaufvertrags kann ein haftender Vormann einer Veräußerung der Aktie durch Zahlung der Einlageschuld zuvorkommen.166 Wollte man stattdessen auf die Wirksamkeit der Veräußerung abstellen,167 ginge dies mit einem Haftungsrisiko der AG einher. 1. Verwertungspflicht a) Grundsatz. Unter der Geltung des früheren Rechts war umstritten, ob die AG mit 61 einer Verwertungspflicht belastet ist.168 Nach der heutigen Fassung des § 65 Abs 3 S 1 kann kein Streit mehr darüber bestehen, dass die Gesellschaft einer Verkaufspflicht unterliegt.169 Der Verkauf liegt in der Kompetenz des Vorstands.170 b) Zeitpunkt. Die AG braucht den Verkauf nicht bereits in Angriff zu nehmen, so- 62 bald die Vermutungsregel des § 65 Abs 1 S 3 eingreift, sondern kann sich näher über die Zahlungsfähigkeit der Vormänner vergewissern und abwarten, bis ihre Beitreibungsversuche erfolglos verlaufen sind.171 Der Verkauf ist nach dem Wortlaut des Gesetzes (§ 65 Abs 3 S 1) „unverzüglich“, also „ohne schuldhaftes Zögern“ (§ 121 Abs 1 S 1 BGB), abzuhalten. Bei der Interpretation dieses Merkmals ist das Interesse der AG an einem möglichst hohen Erlös zu berücksichtigen. Daher ist die Gesellschaft, wenn sie nicht aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage eine sofortige Kapitalzufuhr benötigt, berechtigt, den Verkauf in Zeiten ausgeprägt niedriger Aktienkurse aufzuschieben.172 Ein Zögern ist nur schädlich, wenn es schuldhaft ist. Davon kann nicht ausgegangen werden, wenn ein Zuwarten durch die Umstände des Falles geboten ist und der Verwirklichung des Zahlungsanspruchs dient.173 Der mit der Fassung des § 65 Abs 3 allein intendierten Verwertungspflicht174 widerspricht es nicht, der Gesellschaft beim Verkauf einen zeitlichen Bewegungsspielraum zu belassen. Vielmehr lässt auch § 65 Abs 3 S 5 erkennen, dass keine starren zeitlichen Grenzen zu beachten sind. 2. Aktienerwerb durch Käufer a) Partner des Verkaufs. Der Käufer erlangt die Aktie entweder im Wege eines 63 Kaufs zum Börsenpreis oder, wenn ein Börsenpreis fehlt, einer öffentlichen Versteigerung. Die Gesellschaft führt den Verkauf aus eigenem Recht, in eigenem Namen und für eigene Rechnung aus.175 Pfändungsgläubiger und Pfändungspfandgläubiger können das Verwertungsrecht der AG ausüben.176 Der Käufer erwirbt die Aktie nicht kraft Gesetzes,

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165 MünchKomm/Bayer5 74. 166 MünchKomm/Bayer5 75. 167 So aber KK/Drygala3 45. 168 Bejahend Schlegelberger/Quassowski3 § 58 Rn 6; Brodmann § 220 Anm 6 b; Ritter2 § 59 Anm 5 b; verneinend Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 220 Anm 11. 169 Hüffer/Koch15 8; KK/Drygala3 44; MünchKomm/Bayer5 78; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26. 170 KK/Drygala3 44; Hüffer/Koch15 8; MünchKomm/Bayer5 78; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26. 171 MünchKomm/Bayer5 79; KK/Drygala3 44. 172 KG, OLGR 19, 371 betreffend GmbH; MünchKomm/Bayer5 79; KK/Drygala3 44; Hüffer/Koch15 8; aA Geßler/Hefermehl/Bungeroth 67 f. 173 RGZ 124, 115, 118 f. 174 Kropff S 85. 175 Schmidt/Lutter/Fleischer4 27; MünchKomm/Bayer5 82; KK/Drygala3 46. 176 MünchKomm/Bayer5 82.

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§ 65 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

sondern aufgrund eines rechtsgeschäftlichen Übertragungsakts. Bei Inhaberaktien vollzieht sich der Rechtsübergang nach sachenrechtlichen Grundsätzen, bei Namensaktien nach den Regeln des § 68 und schließlich bei unverkörperten Aktien nach den Bestimmungen über die Abtretung (§§ 398 ff, 413 BGB).177 b) Kreis möglicher Käufer. Bei der Verwertung nach § 65 Abs 3 kann sich grundsätzlich jedermann um den Kauf der Aktie bemühen. Als Käufer kommen nicht nur außerhalb der Gesellschaft stehende Dritte, sondern auch der ausgeschlossene Gesellschafter und seine Vormänner in Betracht.178 Kommt der ausgeschlossene Aktionär oder einer seiner – als zahlungsunfähig geltenden – Vormänner zum Zug, kann es für die AG ratsam sein, auf einer Barzahlung oder anderen Absicherung der Zahlung zu beharren.179 Nach früherem Recht (§ 65 AktG 1937) war es der AG gestattet, kaduzierte Aktien zur 65 Abwendung eines schweren Schadens zu übernehmen.180 Demgegenüber beschränkt § 71 Abs 2 S 3 den Erwerb nicht voll eingezahlter Aktien auf die Alternativen des § 71 Abs 1 Nr 3 (Erwerb für Abfindungszwecke) und 6 (Erwerb zum Zwecke der Einziehung bei Kapitalherabsetzung). Darum wird ein Kauf kaduzierter Aktien durch die AG praktisch kaum auftauchen.181 Jedenfalls hat die AG in den wenigen Ausnahmefällen eines zulässigen Erwerbs das Verwertungsverfahren des § 65 Abs 3 einzuhalten.182 Insbesondere kann sie bei Fehlen eines Börsenpreises die Aktie nicht außerhalb eines öffentlichen Versteigerungsverfahrens an sich ziehen.

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3. Verkauf zum Börsenpreis. § 65 Abs 3 S 1 kennt nur die Verwertungsalternativen eines Verkaufs zum Börsenpreis oder im Wege einer öffentlichen Versteigerung.183 Börsenpreise sind gem § 24 Abs 1 S 1 BörsG Preise, die während der Börsenzeit an einer Börse festgestellt werden. Das gilt gem § 24 Abs 1 S 2 auch für Preise, die während der Börsenzeit im Freiverkehr an einer Wertpapierbörse festgestellt werden. Der Verkauf zum Börsenpreis gem § 65 Abs 3 S 1 Alt 1 umfasst also nicht nur den regulierten Markt gem §§ 32 ff BörsG, sondern auch den Freiverkehr gem § 48 BörsG.184 Das Erfordernis eines Verkaufs zum amtlichen Börsenpreis durch Vermittlung eines Kursmaklers wurde im Jahr 2002 aufgegeben.185 Dadurch wurde der Anwendungsbereich des Verkaufs zum Börsenpreis erweitert. Liegt für Aktien ein Börsenpreis vor, scheidet eine andere Art der Verwertung selbst dann aus, wenn für diese der Börsenpreis vereinbart wird. 4. Verkauf durch öffentliche Versteigerung

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a) Durchführung der Versteigerung. Die Versteigerung erfordert die Beachtung einer Reihe von Förmlichkeiten.

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177 KK/Drygala3 46; MünchKomm/Bayer5 82; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 220 Anm 13. 178 MünchKomm/Bayer5 81; KK/Drygala3 47; Spindler/Stilz/Cahn4 52. 179 Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 220 Anm 13 aE. 180 Ritter2 § 59 Anm 5 e; Schlegelberger/Quassowski3 § 59 Rn 6; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 220 Anm 13. 181 KK/Drygala3 47; MünchKomm/Bayer5 81; aA Großkomm/Barz3 16, der bei nur teileingezahlten Aktien die Beschränkungen des § 71 Abs 2 Satz 3 nicht beachtet. 182 MünchKomm/Bayer5 81. 183 MünchKomm/Bayer5 80. 184 KK/Drygala3 49; MünchKomm/Bayer5 83. 185 Durch Art 7 Nr 1 des Gesetzes zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (4. Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21.6.2002, BGBl. I S 2010.

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aa) Gang der Versteigerung. Wenn es an einem Börsenpreis mangelt, hat die Ver- 68 wertung der Aktie durch eine öffentliche Versteigerung zu erfolgen. Der Ablauf der Versteigerung bestimmt sich nach §§ 156, 383 Abs 3 BGB.186 Danach hat ein für den Versteigerungsort bestellter Gerichtsvollzieher, ein zu Versteigerungen befugter anderer Beamter, ein öffentlich angestellter Versteigerer (§ 34 b GewO) oder auch ein Notar (§ 20 Abs 3 BNotO) die Versteigerung öffentlich durchzuführen.187 Die von der AG ausgesuchte Versteigerungsperson muss örtlich zuständig sein.188 bb) Bekanntmachungen und Benachrichtigungen. Über Zeit und Ort (§ 383 Abs 3 69 S 2 BGB) hinaus ist gem § 65 Abs 3 S 3 auch der Gegenstand der Versteigerung öffentlich bekanntzumachen. Ferner ordnet § 65 Abs 3 S 5 an, die Bekanntmachung mindestens zwei Wochen vor der Versteigerung zu bewirken.189 Darüber hinaus sind der ausgeschlossene Aktionär und seine Vormänner von Zeit, 70 Ort und Gegenstand der Versteigerung zu benachrichtigen (§ 65 Abs 3 S 4). Hierfür besteht kein spezieller Formzwang.190 Gleichwohl empfiehlt sich eine Benachrichtigung durch Einschreiben.191 In Fällen unbekannten Aufenthalts der zu benachrichtigenden Personen ist der Weg der öffentlichen Zustellung (§ 132 Abs 2 BGB, §§ 185 ff ZPO) zu wählen.192 Die Benachrichtigung kann gem § 65 Abs 3 S 4 HS 2 unterbleiben, wenn sie untunlich ist. Diese Einschränkung wird gegenüber dem ausgeschlossenen Aktionär, der wegen seiner Ausfallhaftung (§ 64 Abs 4 S 2) ein nachhaltiges Interesse am Ausgang des Versteigerungsverfahrens hat, kaum zum Zuge kommen. Allenfalls kann auf eine Benachrichtigung verzichtet werden, wenn eine Störung des Versteigerungstermins durch den ausgeschlossenen Aktionär zu befürchten ist. Eher kann gegenüber den Vormännern, deren Regressschuld mit der Zahlung untergeht, von einer Benachrichtigung abgesehen werden.193 Die Benachrichtigung an den ausgeschlossenen Aktionär und die Vormänner hat ebenfalls mindestens zwei Wochen vor der Versteigerung zu ergehen (§ 65 Abs 3 S 5). b) Ort der Versteigerung. Die Versteigerung hat grundsätzlich, wie die Ausnahme- 71 regel des § 63 Abs 3 S 2 erkennen lässt, am Sitz der AG stattzufinden. Auf einen anderen Ort darf ausgewichen werden, wenn am Sitz der AG kein angemessener Erlös zu erwarten ist. Als Alternative dürfte sich in erster Linie der nächste oder ein anderer Börsenplatz anbieten.194 c) Sorgfaltspflichten. Im Rahmen der eigentlichen Versteigerung obliegen dem 72 Vorstand mangels einer abschließenden Regelung durch § 63 Abs 5 im Interesse eines günstigen Verkaufs die im Verkehr üblichen Sorgfaltspflichten. Verletzt der Vorstand – etwa bei der Preisfestsetzung – die Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, so werden zugunsten der AG Schadensersatzansprüche (§ 93) begrün-

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186 KK/Drygala3 50; MünchKomm/Bayer5 84. 187 MünchKomm/Bayer5 84; Gehrlein 391. 188 Gehrlein 391. 189 MünchKomm/Bayer5 86; KK/Drygala3 50. 190 KK/Drygala3 52; MünchKomm/Bayer5 86. 191 Schmidt/Lutter/Fleischer4 32; MünchKomm/Bayer5 86; KK/Drygala3 52; v Godin/Wilhelmi4 § 65 Anm 10. 192 MünchKomm/Bayer5 86; KK/Drygala3 52. 193 KK/Drygala3 53. 194 MünchKomm/Bayer5 85; KK/Drygala3 51; Spindler/Stilz/Cahn4 55; v Godin/Wilhelmi4 § 65 Anm 10.

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§ 65 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

det.195 Grundsätzlich hat der Vorstand entsprechend den herkömmlichen Versteigerungsbedingungen auf eine Barzahlung des Kaufpreises zu drängen. Gegenüber einem bekanntermaßen solventen Erwerber mag ausnahmsweise eine Kaufpreisstundung angemessen sein.196 Bei einer Kreditgewährung bemisst sich die Höhe der Ausfallhaftung des ausgeschlossenen Aktionärs nach der Liquidität des Käufers.197 Andererseits kann der Vorstand die Aktie auch unter der Bedingung der Zahlung eines noch nicht eingeforderten Einlagerests zum Verkauf stellen.198 Schließlich ist der Vorstand berechtigt, für den Verkauf einen Mindestpreis festzusetzen sowie bei unzulänglich niedrigen Geboten den Zuschlag zu verwehren und die Versteigerung zu beenden.199 Handelt es sich um eine vinkulierte Namensaktie (§ 68 Abs 2), so kann der Vorstand aus wichtigem Grund den Zuschlag verweigern.200 Im Übrigen gilt die Zustimmung mit dem Zuschlag, der von dem Vorstand ausgeht, als erteilt.201 VII. Rechtsfolgen der Verwertung 73

1. Rechtlicher Status der Kaufpreisforderung. Nach einer früher mehrheitlich vertretenen Auffassung ist die durch den Verkauf der Aktie gegen den Erwerber begründete Zahlungsforderung als Kaufpreisanspruch und nicht als Einlageschuld zu qualifizieren. Auf Grundlage dieser Auffassung ist § 66 nicht anzuwenden und eine Aufrechnung mit der Kaufpreisforderung ebenso wie ihr Erlass zulässig.202 Diese Auffassung ist abzulehnen. Zustimmungswürdig ist es vielmehr, die Kaufpreisforderung auch als Einlageschuld zu behandeln und dem Befreiungsverbot des § 66 zu unterwerfen, weil der Kaufpreis der Deckung der rückständig gebliebenen Stammeinlage dient und durch ihn Stammkapital aufgebracht werden soll.203 Mithin kann wegen einer Nichtleistung des Kaufpreises das Kaduzierungsverfahren betrieben werden.204

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2. Verlust der Regressansprüche gegen Vormänner. Durch den Verkauf der Aktie geht die Einlageschuld, an deren Stelle die Kaufpreisforderung tritt, unter. Zugleich erlöschen die Regressansprüche gegen die Vormänner des ausgeschlossenen Aktionärs.205 Die Vormänner können lediglich im Rahmen eines erneuten Kaduzierungsverfahrens wegen später fällig gestellter Einlagebeträge belangt werden.206

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3. Ausfallhaftung des ausgeschlossenen Aktionärs. Wenn der Verwertungserlös den Einlagerückstand unterschreitet, haftet der ausgeschlossene Aktionär gem § 64

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195 KK/Drygala3 54; MünchKomm/Bayer5 88. 196 MünchKomm/Bayer5 88. 197 Ritter2 § 59 Anm 5 c; Brodmann § 220 Anm 6 e. 198 Brodmann § 220 Anm 6 e. 199 MünchKomm/Bayer5 88; KK/Drygala3 54; Hüffer/Koch15 9; aA Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 65, 79, die wegen einer Pflicht zum unverzüglichen Verkauf einen Abbruch der Versteigerung nur bei fehlender Kostendeckung erlauben. 200 KK/Drygala3 55; MünchKomm/Bayer5 89. 201 MünchKomm/Bayer5 89; KK/Drygala3 55. 202 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 65, 80; Schlegelberger/Quassowski3 § 59 Rn 6; Ritter2 § 59 Anm 5 d; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 220 Anm 13; Großkomm/Barz3 18. 203 BGHZ 42, 89, 93 betreffend GmbH; MünchKomm/Bayer5 96; KK/Drygala3 56; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 35; Spindler/Stilz/Cahn4 62; Hüffer/Koch15 10; Brodmann § 220 Anm 6 e. 204 MünchKomm/Bayer5 96. 205 Spindler/Stilz/Cahn4 59; MünchKomm/Bayer5 90; KK/Drygala3 57; Hüffer/Koch15 10. 206 MünchKomm/Bayer5 90; KK/Drygala3 57.

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Abs 4 S 2 für den Differenzbetrag.207 Die Haftung bemisst sich nach dem Unterschiedsbetrag zwischen der Einlageforderung (ohne Zinsen und andere Forderungen) und dem Nettoerlös. Den Nettoerlös bildet der um die Verwertungskosten geminderte Kaufpreis.208 Bei einem Verkauf auf Kredit trägt der ausgeschlossene Aktionär das Risiko der Uneinbringlichkeit der Kaufpreisforderung.209 Allerdings verwirklicht sich die Ausfallhaftung nur, wenn bei den Vormännern keine Zahlung zu erhalten war und das Verwertungsverfahren auch im Übrigen ordnungsgemäß durchgeführt wurde.210 4. Übererlös. Es wird sich nur selten ereignen, dass die AG nach Abzug der Unkos- 76 ten einen den Einlagerückstand übersteigenden Kaufpreis erhält. Wird ausnahmsweise ein Überschuss erwirtschaftet, so fließt dieser Mehrbetrag der AG zu. Da die Gesellschaft kraft eigenen Rechts verkauft, kann der ausgeschlossene Aktionär – etwa unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung – keine Rückerstattung begehren.211 Die hM lehnt es ab, Überschüsse auf künftig fällig werdende Einlageforderungen gutzuschreiben.212 Demgegenüber ist es erwägenswert, die Ausfallhaftung des ausgeschlossenen Aktionärs bezüglich künftiger Einlageraten um einen etwaigen Übererlös zu vermindern, weil die Gesellschaft auch bei störungsfreiem Verlauf keine höhere Zahlung als den Einlagebetrag erwarten kann.213 5. Rechtsstellung des Aktienkäufers. Der Käufer wird Aktionär und erwirbt das 77 Anteilsrecht mit allen Rechten und Pflichten. 214 Die dem Kaduzierungsverfahren zugrundeliegende Einlageforderung gilt durch die Kaufpreiszahlung, auch wenn der Kaufpreis hinter dem Einlagerückstand zurückbleibt, als getilgt.215 Künftig fällig werdende Einlagebeträge sind dagegen von dem Erwerber zu begleichen.216 Der Erwerb der Aktie vollzieht sich ex nunc und nicht rückwirkend auf den Zeit- 78 punkt der Kaduzierung. Deswegen partizipiert der Käufer nicht an im Zeitraum zwischen der Kaduzierung und seinem Erwerb beschlossenen Dividenden und Bezugsrechten.217 VIII. Unverkäuflichkeit der Aktie 1. Feststellung der Unverwertbarkeit. Von einer Unverwertbarkeit der Aktie kann 79 grundsätzlich ausgegangen werden, wenn mehrere Verkaufsversuche zu keinem Ergebnis geführt haben.218 Ausnahmsweise kann sogar von Verkaufsversuchen ganz abgesehen werden, wenn sich die Veräußerung – etwa wegen einer Überschuldung der Gesell-

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207 Schmidt/Lutter/Fleischer4 37; MünchKomm/Bayer5 91; KK/Drygala3 57; Spindler/Stilz/Cahn4 60; Hüffer/Koch15 10. 208 MünchKomm/Bayer5 91; KK/Drygala3 57. 209 KK/Drygala3 57; MünchKomm/Bayer5 91. 210 MünchKomm/Bayer5 91; KK/Drygala3 57; Schmidt/Lutter/Fleischer4 37; aA v Godin/Wilhelmi4 § 65 Anm 11. 211 Schmidt/Lutter/Fleischer4 38; MünchKomm/Bayer5 92; KK/Drygala3 58; Spindler/Stilz/Cahn4 61; Hüffer/Koch15 10. 212 MünchKomm/Bayer5 93; KK/Drygala3 58; Spindler/Stilz/Cahn4 62; Brodmann § 220 Anm 6 c; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 220 Anm 12. 213 Ebenso für die GmbH Gehrlein 408. 214 Schmidt/Lutter/Fleischer4 34; MünchKomm/Bayer5 94; KK/Drygala3 46; Hüffer/Koch15 10; v Godin/Wilhelmi4 § 65 Anm 12. 215 MünchKomm/Bayer5 94; KK/Drygala3 46; Schmidt/Lutter/Fleischer4 34; Hüffer/Koch15 10. 216 KK/Drygala3 46; MünchKomm/Bayer5 94; Schmidt/Lutter/Fleischer4 34; Hüffer/Koch15 10. 217 MünchKomm/Bayer5 94; KK/Drygala3 27; Spindler/Stilz/Cahn4 63; aA Großkomm/Barz3 18. 218 Schmidt/Lutter/Fleischer4 39; MünchKomm/Bayer5 97; KK/Drygala3 59.

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schaft – von vornherein als aussichtslos erweist.219 Allerdings muss die AG, wenn sie gegenüber dem kaduzierten Aktionär die Ausfallhaftung geltend macht, die Aussichtslosigkeit eines Verkaufs nachweisen.220 80

2. Rechtsschicksal der Aktie. An einer unverwertbaren Aktie wächst der Gesellschaft das endgültige Eigentum zu. Das durch die Kaduzierung begründete vorläufige Eigentum der AG an dem Anteil verstetigt sich.221 § 71 hindert den Anfall des Anteilsrechts nicht. Danach finden die Vorschriften über eigene Aktien Anwendung. Die Aktie ist gem § 272 Abs 1a HGB zu bilanzieren.222

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3. Haftung. Mit dem Aktienerwerb durch die AG erlischt die gesamte Einlageforderung infolge Konfusion.223 Überträgt die Gesellschaft die Aktie auf einen Dritten, so trifft ihn eine Einlagepflicht lediglich hinsichtlich der nach seinem Erwerb durch eine Einforderung fällig gestellten Einlagebeträge.224 Die Regressschuld der Vormänner, denen aus der Unverkäuflichkeit der Aktie nicht der an ihre Verwertbarkeit gekoppelte Rechtsvorteil der Enthaftung erwächst, wird durch den Aktienerwerb der Gesellschaft nicht berührt.225 Freilich erwirbt ein zahlender Vormann gem § 65 Abs 1 S 4 das Anteilsrecht. Ebenso bleibt die Ausfallhaftung des ausgeschlossenen Aktionärs aus § 64 Abs 4 S 2 erhalten.226 Im Fall seiner Inanspruchnahme kann der Aktionär nicht die Rückübertragung seines Anteilsrechts verlangen.227 Stattdessen kann ein zahlungskräftiger Aktionär darauf verweisen, dass ein Verkauf nicht aussichtslos ist, und im Rahmen der nunmehr anzuberaumenden Versteigerung sein früheres Mitgliedschaftsrecht zurückkaufen. IX. Rechtsfolgen von Verfahrensmängeln für den Aktienerwerb

82

1. Unwirksamkeit der Kaduzierung. Leidet die Kaduzierung an Wirksamkeitsmängeln, so entfällt eine essentielle Bedingung für die Haftung der Vormänner und die Verwertung des Anteilsrechts. Bei unwirksamer Kaduzierung bleibt der vermeintlich Ausgeschlossene, dessen Urkunde weiterhin das Anteilsrecht dokumentiert, Aktionär.228 Eine neu ausgestellte Aktienurkunde ist ungültig.229 Bei fehlender Kaduzierung kann selbst im guten Glauben weder ein Vormann (§ 65 Abs 1) noch ein Käufer (§ 65 Abs 3) die Mitgliedschaft erwerben.230 Ein trotz unwirksamer Kaduzierung in Haftung genommener Vormann kann seine Zahlung kondizieren (§ 812 Abs 1 BGB).231 Die Gesellschaft haftet

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219 RGZ 98, 276, 278; OLG Köln OLGR 13, 25, jeweils betreffend die GmbH; MünchKomm/Bayer5 97; KK/Drygala3 59; Schmidt/Lutter/Fleischer4 39; ebenso für die GmbH Gehrlein 389 f. 220 Brodmann § 220 Anm 6 b; ebenso für die GmbH Gehrlein 390. 221 RGZ 86, 419, 421 betreffend GmbH; MünchKomm/Bayer5 97; KK/Drygala3 59; Hüffer/Koch15 10. 222 MünchKomm/Bayer5 97; Spindler/Stilz/Cahn4 66; Schmidt/Lutter/Fleischer4 39. 223 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 65, 89; aA MünchKomm/Bayer5 98; KK/Drygala3 59; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 39; Spindler/Stilz/Cahn4 66. 224 Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 65, 89. 225 MünchKomm/Bayer5 98; Schmidt/Lutter/Fleischer4 39; Spindler/Stilz/Cahn4 66; aA Geßler/ Hefermehl/Bungeroth § 65, 90. 226 Spindler/Stilz/Cahn4 66; KK/Drygala3 59; MünchKomm/Bayer5 98; Schmidt/Lutter/Fleischer4 39; Hüffer/Koch15 10. 227 KK/Drygala3 59; aA Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 65, 91. 228 MünchKomm/Bayer5 99; KK/Drygala3 60. 229 KK/Drygala3 60. 230 KG OLGR 1, 435; MünchKomm/Bayer5 99; KK/Drygala3 60. 231 MünchKomm/Bayer5 99; KK/Drygala3 60.

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688

Zahlungspflicht der Vormänner | § 65

gegenüber dem Käufer gem § 311a Abs 2 BGB, also nach Wahl des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen gem § 284 BGB.232 2. Versäumte Inanspruchnahme zahlungskräftiger Vormänner. Die AG als treu- 83 händerische Inhaberin des Mitgliedschaftsrechts darf nur unter Beachtung des § 65 über die Aktie verfügen. Darum ist die AG ohne Rückgriff auf die Vermutungsregel des § 65 Abs 1 S 3 zu einem Verkauf der Aktie nicht berechtigt, solange noch zahlungsfähige Vormänner vorhanden sind. Dennoch halten nur wenige Stimmen den Verkauf bei versäumter Inanspruchnahme der Vormänner für unwirksam.233 Demgegenüber sehen andere Autoren, ebenfalls aus dem älteren Schrifttum, die Wirksamkeit eines Verkaufs durch die Verschonung zahlungsfähiger Vormänner nicht beeinträchtigt.234 Die vorzugswürdige und mittlerweile hM erkennt differenzierend in Anlehnung an §§ 932, 1244 BGB, 366 HGB, Art 16 WG (nur) einen Aktienerwerb durch einen gutgläubigen Käufer an.235 Auf diese Weise wird sowohl dem Schutz gutgläubiger Verkehrskreise als auch dem Grundsatz der Kapitalaufbringung Rechnung getragen, weil im Falle der Bösgläubigkeit zahlungsfähige Vormänner weiterhin haftbar gemacht werden können.236 Dann haftet der zahlungsfähige Vormann weiter, der durch Begleichung der Einlageschuld das Anteilsrecht erwirbt.237 Der bösgläubiger Erwerber hat die Aktienurkunde Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises herauszugeben.238 3. Fehler bei der Verwertung a) Verfahrensfehler. Im Rahmen der Veräußerung des Anteilsrechts können Ver- 84 fahrensfehler unterlaufen, wenn etwa die Benachrichtigungspflichten nach § 65 Abs 3 S 4 und 5 missachtet oder für die Versteigerung ein falscher Ort (§ 65 Abs 3 S 2) gewählt wird. Aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 1243, 1244 BGB ergibt sich, dass derartige Verfahrensfehler die Gültigkeit der Versteigerung ungeachtet einer Bösgläubigkeit des Erwerbers nicht berühren.239 b) Veräußerungsmängel. Darüber hinaus kann die Veräußerung des Anteilsrechts 85 selbst an Mängeln kranken, wenn ein freihändiger Verkauf trotz Börsenpreis außerhalb der Börse vorgenommen wird oder der Zuschlag nicht in einer öffentlichen Versteigerung ergeht. Solche Rechtsfehler führen grundsätzlich zur Unwirksamkeit des Erwerbs. Allerdings werden gutgläubige Erwerber in diesen Konstellationen analog §§ 1244 BGB, 366 HGB geschützt.240 4. Verhältnis von Verfahrensmängeln zur Ausfallhaftung des ausgeschlosse- 86 nen Aktionärs. Die Ausfallhaftung des ausgeschlossenen Aktionärs (§ 64 Abs 4 S 2) aktualisiert sich grundsätzlich nur, sofern das Regressverfahren ohne Rechtsfehler betrieben wurde.241 Deshalb scheidet eine Ausfallhaftung aus, wenn trotz unterbliebener

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232 233 234 235 236 237 238 239 240 241

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Spindler/Stilz/Cahn4 68; MünchKomm/Bayer5 100. Ritter2 § 59 Anm 5 g; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 220 Anm 10. v Godin/Wilhelmi4 § 65 Anm 11; Schlegelberger/Quassowski3 § 59 Rn 6. Schmidt/Lutter/Fleischer4 41; MünchKomm/Bayer5 105; KK/Drygala3 61; Spindler/Stilz/Cahn4 70. MünchKomm/Bayer5 105; KK/Drygala3 61; Spindler/Stilz/Cahn4 70. KK/Drygala3 63. Schmidt/Lutter/Fleischer4 41; Spindler/Stilz/Cahn4 70. KK/Drygala3 62; MünchKomm/Bayer5 108; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 12. MünchKomm/Bayer5 107; KK/Drygala3 62; Spindler/Stilz/Cahn4 71. Siehe § 64 Rn 60.

Gehrlein/Steffek

§ 66 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Inanspruchnahme liquider Vormänner das Anteilsrecht an einen gutgläubigen Käufer veräußert wurde oder Mängel der Versteigerung oder eines freihändigen Verkaufs infolge guten Glaubens nicht durchschlagen.242 Bei fehlendem guten Glauben des Erwerbers bleibt es hingegen bei der Ausfallhaftung.243 Schließlich kommt die Ausfallhaftung auch bei einer Verletzung der Benachrichtigungspflichten des § 65 Abs 3 S 4 zum Erliegen.244 Freilich schließen Verfahrensfehler die Ausfallhaftung nicht aus, wenn die Gesellschaft nachweist, dass auch bei ordnungsgemäßer Handhabung kein höherer Erlös erzielt woranhängen!! den wäre.245

§ 66 Keine Befreiung der Aktionäre von ihren Leistungspflichten Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter Keine Befreiung der Aktionäre von ihren Leistungspflichten § 66 Gehrlein/Steffek/Notz https://doi.org/10.1515/9783110293920-015

(1) 1 Die Aktionäre und ihre Vormänner können von ihren Leistungspflichten nach den §§ 54 und 65 nicht befreit werden. 2 Gegen eine Forderung der Gesellschaft nach den §§ 54 und 65 ist die Aufrechnung nicht zulässig. (2) Absatz 1 gilt entsprechend für die Verpflichtung zur Rückgewähr von Leistungen, die entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes empfangen sind, für die Ausfallhaftung des ausgeschlossenen Aktionärs sowie für die Schadenersatzpflicht des Aktionärs wegen nicht gehöriger Leistung einer Sacheinlage. (3) Durch eine ordentliche Kapitalherabsetzung oder durch eine Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien können die Aktionäre von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen befreit werden, durch eine ordentliche Kapitalherabsetzung jedoch höchstens in Höhe des Betrags, um den das Grundkapital herabgesetzt worden ist. Schrifttum Altmeppen Cashpooling und Kapitalaufbringung, NZG 2010, 441; Altmeppen Zur Haftung der Organwalter einer AG bei untauglicher Sacheinlage – zugleich Besprechung von BGH, Urteil vom 20.9.2011 – II ZR 234/09, FS Hoffmann-Becking (2013), S 1; Bayer Abtretung und Pfändung der GmbH-Stammeinlageforderungen, ZIP 1989, 8; Bayer Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, in: Vogt/Fleischer/Kalss, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht in Deutschland, Österreich und der Schweiz 2014, S 51; Bayer Kapitalschutz in der GmbH – eine Generalkritik, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2012, Band 18 (2013), S 25; Bayer Neue und neueste Entwicklungen zur verdeckten GmbH-Sacheinlage, ZIP 1998, 1985; Bayer Schiedsfähigkeit von GmbH-Streitigkeiten, ZIP 2003, 881; Bayer Unwirksame Leistungen auf die Stammeinlage und nachträgliche Erfüllung, GmbHR 2004, 445; Bayer/Schmidt Die Reform der Kapitalaufbringung durch das ARUG, ZGR 2009, 805; Bayer/Lieder Einbringung von Dienstleistungen in die AG, NZG 2010, 86; Berger Das „Vollwertigkeitsprinzip“ als Voraussetzung der Pfändung von Einlageforderungen bei Kapitalgesellschaften, ZZP 107 (1994), 29; Berger GmbH-rechtliche Beschlussmängelstreitigkeiten vor Schiedsgerichten – Gestaltungsmöglichkeiten im Anschluss an BGHZ 132, 278, ZHR 164 (2000), 295; Bergmann Die verschleierte Sacheinlage bei AG und GmbH, AG 1987, 57; Bork Zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten, ZHR 160 (1996), 374; Brandner Verdeckte Sacheinlage: Eine Aufgabe für den Gesetzgeber? FS Boujong (1996), S 37; Buchetmann Die teileingezahlte Aktie – insbesondere die Rechtsstellung der Inhaber teileingezahlter Aktien (1972); Buddemeier Verfügungen über Einlageforderungen in der Krise der Kapitalgesellschaft (2017); v Burchard Aufrechnung mit Masseforderungen gegen eine Stammeinlageforderung im Konkurs der GmbH, GmbHR 1955, 136; Cahn Kapitalerhöhung im Cash Pool,

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242 243 244 245

MünchKomm/Bayer5 107. MünchKomm/Bayer5 107. Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 65, 101. RGZ 98, 276, 279 betreffend GmbH; Gehrlein 414.

Gehrlein/Steffek/Notz https://doi.org/10.1515/9783110293920-015

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Keine Befreiung der Aktionäre von ihren Leistungspflichten | § 66

ZHR 166 (2002), 278; Cahn Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht, 1996; Cahn/Simon/Theiselmam Dept Equity Swap zum Nennwert!, DB 2010, 1629; Crisolli Die Rechtsnatur der Sacheinlageverpflichtung eines Aktionärs – Gibt es bei ihr einen Schadenersatzanspruch, eine Wandlung oder Minderung?, ZHR 93 (1929), 226; Drude Die Sicherung der Kapitalaufbringung im englischen und deutschen Aktienrecht (1971); Drygala Stammkapital heute – Zum veränderten Verständnis von System des festen Kapitals und seinen Konsequenzen, ZGR 2006, 587; Ekkenga Sachkapitalerhöhung gegen Schuldbefreiung, ZGR 2009, 581; Fleischer Vergleiche über Organhaftungs-, Einlage- und Drittansprüche der Aktiengesellschaft, AG 2015, 133; Flume Die Kapitalerhöhung unter Verwendung der Dividende nach Handelsrecht und Kapitalverkehrsteuerrecht, DB 1964, 21; Frey Einlagen in Kapitalgesellschaften: Gläubigerschutz und Gestaltungsfreiheit (1990); Gehrlein Gläubigerschutz verdrängt Anlegerschutz in der Insolvenz! – Teil II, WM 2021, 805; Geßler Die Umwandlung von Krediten in haftendes Kapital, FS Möhring (1975), S 173; Goerdeler Probleme der Sachgründung bei einer Reform des GmbH-Rechtes, FS Walter Schmidt (1959), S 138; Goette Aus der neueren Rechtsprechung des BGH zum GmbH-Recht, ZIP 2005, 1481; Goette Gedanken zum Kapitalschutz der GmbH, ZHR 177 (2013), 740; Habersack Verdeckte Sacheinlage und Hin- und Herzahlen nach dem ARUG – gemeinschaftsrechtlich betrachtet, AG 2009, 557; Habersack/Weber Die Einlageforderung als Gegenstand von Aufrechnung, Abtretung, Verpfändung und Pfändung, ZGR 2014, 509; Heinsius Kapitalerhöhung bei der Aktiengesellschaft gegen Geldeinlagen und Gutschrift der Einlagen auf einem Konto der Gesellschaft bei der Emissionsbank, FS Fleck (1988), S 89; Hentzen Zulässigkeit der Verrechnung des Verlustausgleichsanspruchs aus § 302 Abs 1 AktG im Cash Pool, AG 2006, 133; Himmelsbach/Achsnick Investments in Krisenunternehmen im Wege sanierungsprivilegierter debt-equity-swaps, NZI 2006, 561; Hoffmann Sind wertlose Forderungen gegen Kapitalgesellschaften zum Nennwert einlagefähig?, BB 1992, 575; Hommelhoff/Kleindiek Schuldrechtliche Verwendungspflichten und „freie Verfügung“ bei der Barkapitalerhöhung, ZIP 1987, 477; Hüffer Wertmäßige statt gegenständlicher Unversehrtheit von Bareinlagen im Aktienrecht, ZGR 1993, 474; Ihrig Die endgültige freie Verfügung über die Einlagen von Kapitalgesellschaften (1991); Karollus Die Umwandlung von Geldkrediten in Grundkapital – eine verdeckte Sacheinlage?, ZIP 1994, 589; Kersting Verdeckte Sacheinlage in der Aktiengesellschaft – Erleichterungen durch das MoMiG, AG 2008, 883; Kestler/Striegel/Jesch Distressed Debt Investments – Insolvenzrechtliche Instrumentarien der Unternehmenssanierung über Fremdkapital, NZI 2005, 417; Knobbe-Keuk „Umwandlung“ eines Personenunternehmens in eine GmbH und verschleierte Sachgründung, ZIP 1986, 885; Kuntz Die Kapitalerhöhung in der Insolvenz, DStR 2006, 519; Lieb Abschied von der Handlungshaftung, DB 1970, 961; Loges/Zimmermann Aktienrechtliche Ansprüche beim Erwerb von Unternehmen gegen Gewährung von Aktien, WM 2005, 349; Lutter Verdeckte Leistungen und Kapitalschutz, FS Stiefel (1987), S 505; Lutter/Gehling Verdeckte Sacheinlagen – Zur Entwicklung der Lehre und zu den europäischen Aspekten, WM 1989, 1445; Lutter/Hommelhoff/Timm Finanzierungsmaßnahmen zur Krisenabwehr in der Aktiengesellschaft, BB 1980, 737; Lutter/ Zöllner Zur Anwendung der Regeln über die Sachkapitalerhöhung auf das Ausschüttungs-RückholVerfahren, ZGR 1996, 164; Mann Die Sachgründung im Aktienrecht (1932); Möhring Erbringung von Stammeinlagen bei einer GmbH durch Aufrechnung, FS R Schmidt (1976), S 85; Müller Zur Abtretung der Einlageforderung der GmbH, GmbHR 1970, 57; Müller Zur Pfändung der Einlageforderung der AG, AG 1971, 1; Müller Die Verjährung von Einlageansprüchen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZGS 2002, 280; Müller Zum Geltungsbereich des Aufrechnungsverbots gemäß GmbHG § 19 Abs 2 S 2, WuB II C § 19 GmbHG 3.01; Pentz Die verdeckte Sacheinlage im GmbH-Recht nach dem MoMiG, FS K Schmidt (2009), S 1265; Pentz Verdeckte Sacheinlagen nach dem MoMiG und prozessuale Folgen des Übergangsrechts, GmbHR 2009, 126; Pentz Die Bedeutung der Sacheinlagefähigkeit für die verdeckte Sacheinlage und den Kapitalersatz sowie erste höchstrichterliche Aussagen zum Hin- und Herzahlen nach MoMiG, GmbHR 2009, 505; Priester Gläubigerbefriedigung – Bar- oder Sacheinlage? BB 1987, 208; Priester Stammeinlagezahlung auf debitorisches Bankkonto der GmbH, DB 1987, 1473; Priester Vergleich über Einlageforderungen – Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung, AG 2012, 525; Priester Die Verwendung von Gesellschafterforderungen zur Kapitalerhöhung bei der GmbH, DB 1976, 1801; Priester GmbH-Kapitalerhöhung im Wege des Ausschüttungs-Rückhol-Verfahrens – Besprechung der Entscheidung BGHZ 135, 831, ZGR 1998, 856; Priester Verlustausgleich nach § 302 AktG – zwingend in Geld?, BB 2005, 2483; Priester Voreinzahlung auf Stammeinlagen bei sanierender Kapitalerhöhung, FS Fleck (1988), S 231; Priester Debt-Equity-Swap zum Nennwert?, DB 2010, 1445; Reuter Das Problem der Vollwertigkeit von Gesellschafterforderungen im Zusammenhang mit deren Verwendung zur Kapitalerhöhung bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung, BB 1978, 1195; Rospatt Abtretung, Verpfändung, Pfändung und konkursrechtliche Behandlung rückständiger Einlagen der Aktiengesellschaft und der GmbH, ZBH 1932, 30; Schall Kapitalaufbringung nach dem MoMiG, ZGR 691

Gehrlein/Steffek/Notz

§ 66 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

2009, 126; K Schmidt Barkapitalaufbringung und „freie Verfügung“ bei der Aktiengesellschaft und der GmbH, AG 1986, 106; K Schmidt Die Übertragung, Pfändung und Verpfändung von Einlageforderungen, ZHR 157 (1993), 291; Schneider Zur Schiedsfähigkeit von Ansprüchen zwischen einer Kapitalgesellschaft und ihren Gesellschaftern, WuB II C § 19 GmbHG 3.04; Schneider/Verhoeven Vorfinanzierung einer Barkapitalerhöhung?, ZIP 1982, 644; Schockenhoff/Fiege Neue Verjährungsfragen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZIP 2002, 917; Schön Aufrechnung und Kapitalaufbringung (1989); Schumacher Die Abtretung und Pfändung der Stammeinlage-Forderung der GmbH, JW 1936, 3153; Seibt/Schulz Sachkapitalerhöhungen bei Aktiengesellschaften im Transaktionskontext, CFL 2012, 313; Simon Anmerkung zu BGH, Urteil vom 21.11.2005 – II ZR 140/04, LMK 2006, 164950; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht nach Eintragung der Gesellschaft und der Kapitalerhöhung (1973); Stobbe Die Durchsetzung gesellschaftsrechtlicher Ansprüche der insolventen GmbH im Gläubigerinteresse (2000); Teichmann Die Gesetzesumgehung (1962); Tillmann Anmerkung zu BGH, Urteil vom 21.11.2005 – II ZR 140/04, EWiR 2006, 33; Tominski/Kuthe Ermittlung der Mindesthöhe der Gegenleistung bei Übernahmeangeboten im Zusammenhang mit Vorerwerben, BKR 2004, 10; Ulmer Gesellschafterhaftung gegenüber der GmbH bei Vorteilsgewährung unter Verstoß gegen § 30 Abs 1 GmbHG, FS 100 Jahre GmbHG (1992), S 363; Ulmer Die Anrechnung (MoMiG) des Wertes verdeckter Sacheinlagen auf die Bareinlageforderung der GmbH – ein neues Erfüllungssurrogat?, ZIP 2009, 293; Verse (Gemischte) Sacheinlagen, Differenzhaftung und Vergleich über Einlageforderungen, ZGR 2012, 875; Verse Aufrechnung gegen Verlustausgleichsansprüche im Vertragskonzern, ZIP 2005, 1627; Volmer Die Pfändbarkeit der Stammeinlageforderung eines GmbH-Gesellschafters, GmbHR 1998, 579; Vrbaski Zur Liberierung durch Verrechnung bei der sanierenden Kapitalerhöhung nach schweizerischem und deutschem Aktienrecht, SZW 77 (2005), 59; Weng Aktienrechtliche Differenzhaftung bei Sacheinlagen – Anmerkungen zum BGH-Urteil vom 6.12.2011, II ZR 149/10, DStR 2012, 862; Werner Zur Frage der Erfüllung der Bareinlageverpflichtung durch Zahlung auf eine vermeintliche Darlehensschuld, GmbHR 2006, 45; Wertenbruch Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung (2000); H P Westermann Gesellschaftsrechtliche Schiedsgerichte, FS R Fischer (1979), S 853; H P Westermann Kapitalersetzende Darlehen eines GmbH-Gesellschafters als Gegenstand von Verrechnungsabreden, FS Oppenhoff (1985), S 535; Wieneke Die Differenzhaftung des Inferenten und die Zulässigkeit eines Vergleichs über ihre Höhe, NZG 2012, 136; Wilhelm Kapitalaufbringung und Handlungsfreiheit der Gesellschaft nach Aktien- und GmbH-Recht, ZHR 152 (1988), 333.

I.

II.

III.

Systematische Übersicht Gesetzessystematik | 1 1. Historische Entwicklung | 1 2. Gesetzeszweck | 3 3. Parallelvorschriften | 4 Betroffene Leistungspflichten | 5 1. Einlagepflichten und funktional gleichstehende Pflichten | 5 2. Schadensersatz wegen nicht gehöriger Leistung von Sacheinlagen | 8 3. Nebenleistungspflichten; Nebenforderungen | 10 4. Haftung früherer Aktionäre | 11 a) Zahlungspflicht der Vormänner | 12 b) Ausfallhaftung des ausgeschlossenen Aktionärs | 13 5. Rückgewährpflichten | 14 6. Konzernrechtliche Verlustausgleichspflicht | 15 Befreiungsverbot (§ 66 Abs 1 Satz 1) | 16 1. Begriff der Befreiung | 16 2. Erlass und vergleichbare Vergünstigungen | 17

Gehrlein/Steffek/Notz

a)

3.

4. 5.

Erlass; negatives Schuldanerkenntnis | 17 b) Befreiende Schuldübernahme | 18 c) Annahme mangelhafter Sacheinlagen | 19 d) Zahlung der Einlage aus Kreditmitteln der AG | 20 e) Übertragung nicht voll eingezahlter Aktien an die Gesellschaft | 21 f) Novation | 22 g) Zulässige Handlungsformen | 23 Leistung an Erfüllungs statt oder erfüllungshalber durch den Aktionär | 24 a) An Erfüllungs statt geleisteter Gegenstand | 24 b) Erfüllungshalber geleisteter Gegenstand | 28 Stundung | 29 Hinterlegung | 31

692

Keine Befreiung der Aktionäre von ihren Leistungspflichten | § 66

6.

IV.

V.

693

Vergleichsverträge; Prozessvergleich | 32 7. Insolvenzplan betreffend Einlageschuldner (Aktionärsinsolvenz) | 34 8. Schiedsabrede | 38 9. Verwirkung | 39 10. Anspruchsverlust aufgrund rechtlicher Versäumnisse | 40 11. Verjährungseinwand | 41 Durchbrechung des Befreiungsverbots mit Hilfe einer Kapitalherabsetzung (Abs 3) | 42 1. Zur Befreiung geeignete Arten einer Kapitalherabsetzung | 42 2. Von der Befreiung betroffene Leistungspflichten | 43 3. Ordentliche Kapitalherabsetzung | 45 a) Durchführung der Kapitalherabsetzung | 45 b) Ausmaß der Kapitalherabsetzung | 46 4. Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien | 47 Aufrechnungsverbot (Abs 1 Satz 2) | 48 1. Grundgedanke der Regelung | 48 2. Aufrechnung durch den Aktionär | 50 3. Aufrechnung durch die Gesellschaft | 53 a) Befreiungsverbot als Schranke jeder Aufrechnung | 53 b) Vollwertigkeit | 54 aa) Maßgebliche Kriterien | 54 bb) Maßgebliche Umstände und maßgeblicher Zeitpunkt | 57 cc) Teilweise Vollwertigkeit | 58 dd) Rechtsfolgen bei fehlender Vollwertigkeit | 59 c) Fälligkeit | 62 d) Liquidität | 63 e) Ausnahme | 64 4. Einvernehmliche Aufrechnung | 65 a) Aufrechnungsvertrag | 65 b) Vertragliche Pflicht der AG zu künftiger Aufrechnung | 67 5. Beweislast in Aufrechnungsfällen | 68 a) Einseitige Aufrechnung durch die AG | 68 b) Aufrechnungsvereinbarung | 69

Kontokorrent | 70 Zurückbehaltung durch den Aktionär | 71 a) Unzulässigkeit im Regelfall | 71 b) Ausnahmen | 72 VI. Umgehungen des Aufrechnungsverbots durch Hin- und Herzahlen; verdeckte Sacheinlage | 73 VII. Abtretung der Einlageforderung | 75 1. Kein Abtretungsausschluss | 75 2. Vollwertigkeitsgebot | 77 3. Rechtsfolgen einer wirksamen Abtretung | 86 VIII. Leistung der Einlage an Dritte | 87 1. Vollwertigkeitsgebot | 87 2. Zahlung auf ein Bankkonto der AG | 89 IX. Verpfändung und Pfändung der Einlageforderung | 90 1. Grundregel: Vollwertigkeit | 90 2. Pfändung der Einlageforderung oder einer sonst gesicherten Forderung durch den Aktionär | 91 3. Rechtslage nach wirksamer Verpfändung oder Pfändung | 93 a) Verpfändung durch die Gesellschaft | 93 b) Pfändung durch einen Gesellschaftsgläubiger | 94 X. Liquidation und Insolvenz der AG | 95 1. Grundregel: Volle Geltung des § 66 | 95 a) Liquidation | 95 b) Insolvenz | 96 2. Ausnahmen | 97 a) Schuldenfreie Aufgabe des Geschäftsbetriebs | 97 b) Befriedigung des einzigen Gläubigers durch Verpfändung oder Abtretung der Einlageforderung | 98 c) Befriedigung eines unter mehreren Gläubigern durch Verpfändung oder Abtretung der Einlageforderung | 99 aa) Einverständnis der restlichen Gläubiger | 100 bb) Fehlende Beitreibungsmittel der AG | 101 d) Identität von Gesellschaftsgläubiger und Einlageschuldner | 102 6. 7.

Gehrlein/Steffek/Notz

§ 66 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

XI.

Rechtsfolgen von Verstößen | 103 1. Schuldrechtliche und dingliche Nichtigkeit | 103

2.

Abwicklung unwirksamer Leistungen | 104

I. Gesetzessystematik 1

1. Historische Entwicklung. Die Regelung des § 66 Abs 1 stimmt inhaltlich überein mit der Vorläuferregelung in § 60 AktG 1937. Diese wiederum war nahezu wörtlich dem § 221 HGB 1897 nachgebildet. Für die KGaA enthielten davor schon Art 184a Abs 3 und Art 184b Abs 3 ADHGB 1884 ein Befreiungsverbot für die Ausfallhaftung des kaduzierten Aktionärs bzw der Vormänner; zudem enthielt Art 184c Satz 1 ADHGB 1884 ein darauf bezogenes Aufrechnungsverbot.1 Diese Vorschriften erklärte Art 219 Abs 2 ADHGB 1884 auch auf die AG für anwendbar.2 Noch früher war in Art 222 Ziff 2 Hs 2 ADHGB 1861 ein Befreiungsverbot geregelt.3 Textlich sind der heutige § 66 Abs 1 Satz 1 und der vorausgehende § 60 Hs 1 AktG 1937 identisch. Dass § 60 Hs 2 AktG 1937 das Aufrechnungsverbot dahin formulierte, die Aufrechnung einer Forderung an die Gesellschaft gegen Gesellschafterpflichten sei verboten, war dogmatisch missglückt. Mit der Fassung des § 66 Abs 1 Satz 2 wurde dies nach dem Modell des § 393 BGB harmonisiert.4 Im Vergleich zum früheren Recht neu hinzugekommen sind mit dem AktG 1965 2 dann Abs 2 und Abs 3 des § 66. Die Erweiterung des Befreiungsverbots auf sonstige Leistungspflichten (§ 66 Abs 2) ebenso wie die Befreiung von Einlagen durch eine Kapitalherabsetzung (§ 66 Abs 3) spiegeln freilich eine Rechtsüberzeugung wider, die bereits in entsprechender Deutung des § 60 AktG 1937 gewonnen worden war.5 3

2. Gesetzeszweck. Die Vorschriften in den §§ 57 und 66 vervollständigen einander. Das Rückgewährverbot des § 57 stellt sicher, dass die AG dauerhaft über ihrer Kapitalziffer gleichkommende Vermögenswerte verfügt, dass also das, „was eingelegt ist, eingelegt bleibt“. 6 Das der Kapitalerhaltung dienende Rückgewährverbot würde untergraben, wenn die Gesellschaft von sich aus bereits auf die Einlageforderung verzichten könnte.7 Daher unterbindet § 66 jede direkte oder mittelbare Befreiung der Aktionäre von ihrer Einlagepflicht und stellt sicher, dass das, „was eingelegt werden soll, wirklich eingelegt wird“.8 Damit erweist sich § 66 als eine tragende Vorschrift zur Sicherung der Kapitalaufbringung.9 Das schützt die Interessen der Allgemeinheit, der Gesellschaft, ihrer

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1 Wortlaut Art 184c S 1 ADHGB 1884: „Die Gesellschafter können gegen die ihnen in Gemäßheit der Artikel 184 bis 184b obliegenden Zahlungen eine Aufrechnung nicht geltend machen.“ 2 Wortlaut Art 219 Abs 2 ADHGB 1884: „Rücksichtlich der Einzahlung der auf die Aktie zu leistenden Beträge, sowie rücksichtlich einer zu leistenden Einlage finden die Bestimmungen der Artikel 184 bis 184c auf den Aktionär und die Rechtsvorgänger desselben Anwendung.“ 3 Wortlaut Art 222 Ziff 2 ADHGB 1861: „Der Zeichner der [Inhaber-]Aktie ist für die Einzahlung von vierzig Prozent des Nominalbetrages der Aktie unbedingt verhaftet; von dieser Verpflichtung kann derselbe weder durch Übertragung seines Anrechts auf einen Dritten sich befreien, noch seitens der Gesellschaft entbunden werden; […].“ 4 Kropff AktG 1965, S 86; Baumbach/Hueck 13 1; v Godin/Wilhelmi4 1; KK/Drygala3 1; MünchKomm/Bayer5 5; BeckOGK/Cahn 2. 5 Kropff AktG 1965, S 86; MünchKomm/Bayer5 5; KK/Drygala3 1; BeckOGK/Cahn 2; v Godin/Wilhelmi4 1. – Vgl zum früheren Recht: Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 1, 4; Ritter § 60 Anm 2 a, b, 4; Brodmann § 221 Anm 1 a, c. 6 Ritter § 60 Anm 2; MünchKomm/Bayer5 2; KK/Drygala3 2; Schmidt/Lutter/Fleischer4 1. 7 v Godin/Wilhelmi2 2. 8 Ritter § 60 Anm 2; Brodmann § 221 Anm 1 b. 9 KK/Lutter2 2 und nun KK/Drygala3 2; ebenso MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 26; Ziemons/ Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.125; MünchKomm/Bayer5 3; Henssler/Strohn/Paefgen5 1; siehe viel früher

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Keine Befreiung der Aktionäre von ihren Leistungspflichten | § 66

Gläubiger sowie der gegenwärtigen und künftigen Aktionäre.10 Der Gedanke der Kapitalaufbringung verbindet § 66 nicht nur mit §§ 63 bis 65, sondern ist zahlreichen weiteren Vorschriften immanent (§§ 27, 33, 36 Abs 2, 36 a, 37 Abs 1, 38, 54 Abs 2 und 3, 56).11 Schließlich untermauert § 66 Abs 2 im Rahmen der Tatbestandsalternative der Rückgewährpflichten (Rn 14) auch den Grundsatz der Kapitalerhaltung.12 Dabei sind die Vorschriften in § 66 zwingendes Recht (Rn 103). 3. Parallelvorschriften. Der in § 66 normierte Regelungsgehalt ist auch für die 4 GmbH entsprechend kodifiziert. § 19 Abs 2 und § 25 GmbHG enthalten in dieser Hinsicht ein vergleichbares Befreiungs- sowie Aufrechnungsverbot und § 19 Abs 3 GmbHG enthält eine Sonderregelung für den Fall der Kapitalherabsetzung. Für die Genossenschaft enthält § 22 Abs 4 und 5 GenG ein Befreiungs- und Aufrechnungsverbot. II. Betroffene Leistungspflichten 1. Einlagepflichten und funktional gleichstehende Pflichten. Wie der Verweis 5 auf § 54 verdeutlicht, bezieht sich § 66 Abs 1 in erster Linie auf Einlagepflichten. Demzufolge erfasst das Befreiungsverbot Bareinlagepflichten, wie sie durch den Nennbetrag (§ 8) bzw den auf die einzelne Stückaktie entfallenden anteiligen Betrag des Grundkapitals (§ 9) bestimmt sind.13 Erfasst ist auch das Aufgeld (Agio; § 54 Rn 48).14 Im Unterschied zu den §§ 63 bis 65 erfasst § 66 auch Sacheinlagen.15 Da Sacheinlagepflichten anders als Bareinlagelasten nicht auf den Erwerber übergehen, kann sich das Verbot des § 66 im Fall einer Anteilsveräußerung an den Vormann des Erwerbers als Nichtaktionär richten (Rn 12).16 Keine Rolle spielt es, ob die Einlagepflichten aus einem Gründungsvorgang oder einer Kapitalerhöhung herrühren.17 § 66 gilt auch für Bareinlagebeträge, die in Höhe von einem Viertel des Nennbetrags zuzüglich Agio bereits vor Anmeldung der AG oder einer Kapitalerhöhung zum Handelsregister (§§ 36 Abs 2, 36 a Abs 1, 188 Abs 2, 203 Abs 1) zu entrichten sind.18 § 66 ist über seinen Wortlaut hinaus entsprechend anzuwenden auf Pflichten, bei 6 denen es sich zwar nicht um originäre Einlagepflichten handelt, die aber funktional an die Stelle der Einlagepflicht zur Kapitalaufbringung treten. Das betrifft zum einen die Haftung eines Kreditinstituts nach § 37 Abs 1 Satz 4, denn dieser Anspruch der AG ist

_____ schon Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 1: „Eckpfeiler des deutschen Aktienrechts“, aufgegriffen von Schmidt/Lutter/Fleischer4 1. 10 MünchKomm/Bayer5 3; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 1; KK/Lutter2 2; Düringer/Hachenburg/ Flechtheim3 § 221 Anm 1; Brodmann § 221 Anm 1 b; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 1. 11 Hüffer/Koch15 1; MünchKomm/Bayer5 2; KK/Drygala3 2. 12 Schmidt/Lutter/Fleischer4 1; Hüffer/Koch15 1; KK/Drygala3 2 aE; Hölters/Laubert3 2; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 1; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 1. 13 Hüffer/Koch15 2; MünchKomm/Bayer5 7; KK/Drygala3 4; BeckOGK/Cahn 4; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 2; Wachter/Servatius3 4; v Godin/Wilhelmi4 3; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 2; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 1. 14 Hüffer/Koch15 2; MünchKomm/Bayer5 7; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.130. 15 Hüffer/Koch15 2; MünchKomm/Bayer5 7; KK/Drygala3 4; BeckOGK/Cahn 4; Hölters/Laubert3 3; Wachter/Servatius3 4; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.130; Baumbach/Hueck 13 3; Ritter § 60 Anm 2 b; Brodmann § 221 Anm 1 a; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 1; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 2. 16 MünchKomm/Bayer5 7 aE; KK/Drygala3 4 aE. 17 Hüffer/Koch15 2; BeckOGK/Cahn 4; Schmidt/Lutter/Fleischer4 3; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2; Hölters/Laubert3 3; Wachter/Servatius3 4; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.115. 18 MünchKomm/Bayer5 8; KK/Drygala3 6; Hüffer/Koch15 2.

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§ 66 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

in der rechtlichen Qualität einem gegen den Inferenten gerichteten Einlageanspruch gleichzustellen.19 Zum anderen betrifft es die aus einer Unterbilanz während des Gründungsstadiums herrührende richterrechtliche Verlustdeckungs- und Vorbelastungshaftung (§ 41 Rn 80),20 deren gleichgerichteter Zweck und sachliche Nähe zur ursprünglichen Einlagepflicht unverkennbar sind. 21 Schließlich findet § 66 auch auf die Differenzhaftung Anwendung, die den Sacheinlageschuldner analog § 9 Abs 1 GmbHG22 trifft, wenn der Gegenstand der Sacheinlage hinter dem dafür festgesetzten Wert (vgl §§ 32 Abs 2, 34 Abs 2 Satz 2) zurückbleibt.23 § 66 betrifft nicht Ansprüche der AG nach §§ 46 bis 48 gegen die Gründer, Vor7 stands- und Aufsichtsratsmitglieder oder bestimmte andere beteiligte Personen wegen ihrer Gründungsverantwortlichkeit.24 Insofern gelten die besonderen Vorschriften in § 50. 2. Schadensersatz wegen nicht gehöriger Leistung von Sacheinlagen. Ausdrücklich erfasst § 66 Abs 2 zudem Schadensersatzansprüche gegen den Aktionär wegen nicht gehöriger Leistung einer Sacheinlage. Da der vormalige Aktionär nach Übertragung seiner Mitgliedschaft weiterhin die Sacheinlage schuldet,25 findet auch § 66 Abs 1 Anwendung, nachdem sich die Sacheinlageverpflichtung in einen Schadensersatzanspruch gegen ihn umgewandelt hat (Rn 9).26 Mit Schadensersatzpflichten wegen nicht gehöriger Leistung von Sacheinlagen sind Leistungsstörungen jeder Art gemeint; es kann sich um Verzug oder Unmöglichkeit ebenso wie Sachmängelhaftung handeln.27 Die Regelung des § 66 Abs 2 Fall 3 über die Gleichstellung von Schadensersatzan9 sprüchen aus Sacheinlagepflichtverletzungen mit Bareinlageversprechen ist letztlich entbehrlich. Denn die (zunächst subsidiäre) Bareinlagepflicht überdauert ein infolge Leistungsstörungen untergegangenes Sacheinlageversprechen und diese fortwirkende Zahlungspflicht ist bereits § 66 Abs 1 zuzuordnen.28 Wegen der ergänzenden Funktion des Bareinlageversprechens werden Schadensersatzansprüche durch § 66 Abs 2 nur in Höhe der mit der Sacheinlage korrespondierenden Einlageschuld gesichert. Soweit der Ersatzanspruch den Einlagebetrag übersteigt, greift der Schutz des § 66 Abs 2 nicht ein (hM).29 Die Einlagepflicht reduziert sich auch bei Unterbewertung einer Sachlage auf den Nennbetrag bzw den auf die einzelne Stückaktie entfallenden Betrag des Grundkapitals oder einen höheren Ausgabebetrag. Daher ist ein vom Einlagebetrag gelöster, weiterge-

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19 OLG Hamburg AG 2007, 500, 503 f; BeckOGK/Cahn 4; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 1; Henssler/Strohn/ Paefgen5 2; Wachter/Servatius3 5; MünchKomm/Pentz5 § 37 Rn 37; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.131. 20 BeckOGK/Cahn 4; Wachter/Servatius3 4; Henssler/Strohn/Paefgen5 2. 21 Vgl KK/Arnold4 § 41 Rn 47. 22 Siehe zu dieser entsprechenden Geltung im Aktienrecht BGHZ 191, 364 Rn 16 = NZG 2012, 69 mwN; MünchKomm/Heider5 § 9 Rn 27 mwN; Hüffer/Koch15 § 27 Rn 21. 23 BGHZ 191, 364 Rn 21 = NZG 2012, 69; Schmidt/Lutter/Fleischer4 3; Hüffer/Koch15 2; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 1; Wachter/Servatius3 4; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.131; Verse ZGR 2012, 875, 887; Priester AG 2012, 525, 526. 24 Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.133. 25 MünchKomm/Bayer5 § 63 Rn 7 mwN. 26 Schmidt/Lutter/Fleischer4 20; Hölters/Laubert3 14; MünchKomm/Bayer5 9. 27 Hüffer/Koch15 10 aE; MünchKomm/Bayer5 76; BeckOGK/Cahn 7; Schmidt/Lutter/Fleischer 20; Hölters/ Laubert3 14; Wachter/Servatius3 5; Baumbach/Hueck 13 3. 28 Hüffer/Koch15 10; KK/Drygala3 5; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 1; Schmidt/Lutter/Fleischer4 20; BeckOGK/Cahn 7. 29 Hüffer/Koch15 10; KK/Drygala3 5 aE; Schmidt/Lutter/Fleischer4 20; BeckOGK/Cahn 7; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 2.

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hender Ersatzanspruch ohne die Beschränkungen des § 66 verfügbar,30 nicht anders als Ansprüche der Gesellschaft aus § 63 Abs 2 und 3 (Rn 10). 3. Nebenleistungspflichten; Nebenforderungen. Nicht erwähnt in § 66 Abs 1 ist 10 die Vorschrift des § 55. Korporative Nebenpflichten von Aktionären sind daher von dem Verbot nicht erfasst.31 Ebenso wenig erwähnt § 66 Abs 1 die Vorschriften des § 63 Abs 2 und 3. Demgemäß erfasst das Verbot nicht Nebenforderungen auf Zins, Schadensersatz oder eine Vertragsstrafe, die aus der verzögerten Einzahlung einer Bareinlage herrühren.32 Solche Ansprüche der AG bedürfen nicht des Schutzes durch § 66, denn sie dienen nicht der Kapitalaufbringung.33 4. Haftung früherer Aktionäre. In seiner heutigen Fassung ist § 66 Abs 1 und 2 aus- 11 drücklich auf Forderungen der AG anwendbar, die als Ersatzanspruch für die Einlageschuld gegen frühere Aktionäre gerichtet sind. a) Zahlungspflicht der Vormänner. Ebenso wie bereits § 221 HGB 1897 und dann 12 § 60 AktG 1937 bezieht sich § 66 Abs 1 auf die Regressschuld der Vormänner (§ 65 Abs 1). Dadurch betont das Gesetz die Bedeutung des Rückgriffsanspruchs als Instrument der Kapitalaufbringung.34 Regressschuld und Einlageverbindlichkeit sind funktional gleichartig.35 b) Ausfallhaftung des ausgeschlossenen Aktionärs. § 221 HGB 1897 und § 60 AktG 13 1937 äußerten sich nicht zur Ausfallhaftung des ausgeschlossenen Aktionärs (§ 64 Abs 4 Satz 2). Dennoch wurde bereits unter der Geltung des früheren Rechts angenommen, dass der Verbotstatbestand gleichfalls die Ausfallhaftung als Restbestand der Einlageschuld erfasst.36 Heute belegt § 66 Abs 2 Fall 2 diese Ausfallhaftung ausdrücklich mit dem Befreiungs- und Aufrechnungsverbot.37 Das Ausschließungsverfahren mit der nachfolgenden Geltendmachung der Ausfallforderung dient dazu, die Einlageschuld bei Säumnis des Aktionärs zu realisieren. Daher verwehrt § 66 Abs 2 es dem ausgeschlossenen Aktionär, sich auf Abreden zu berufen, die den Kapitalzufluss an die Gesellschaft

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30 Hüffer/Koch15 10; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2; BeckOGK/Cahn 7; aA Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 8 und dem folgend MünchKomm/Bayer5 77 f: Schadensersatzansprüche der AG, die über die Höhe der Bareinlageschuld hinausgehen, sollen vom Befreiungs- und Aufrechnungsverbot des § 66 erfasst sein. 31 Hüffer/Koch15 2; MünchKomm/Bayer5 9; KK/Drygala3 4; Schmidt/Lutter/Fleischer4 3; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 26; BeckOGK/Cahn 4; Hölters/Laubert3 3; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 2; Wachter/Servatius3 5; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.132; Baumbach/Hueck 13 4; v Godin/Wilhelmi4 3; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 1; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 2; Brodmann § 221 Anm 1 a. 32 Hüffer/Koch15 2; MünchKomm/Bayer5 9; KK/Drygala3 4; BeckOGK/Cahn 4; Schmidt/Lutter/Fleischer4 3; Hölters/Laubert3 3; Wachter/Servatius3 5; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.132; v Godin/ Wilhelmi4 3; Baumbach/Hueck 13 4; Ritter § 60 Anm 2 b; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 1; Brodmann § 221 Anm 1 a; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 2. 33 Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.132. 34 Hüffer/Koch15 2 aE; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 9. 35 KK/Drygala3 5; MünchKomm/Bayer5 10; v Godin/Wilhelmi4 3; Baumbach/Hueck 13 3. 36 RGZ 98, 276 f [ GmbH]; Schmidt/Lutter/Fleischer4 19; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 1; Ritter § 60 Anm 2 a; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 2. 37 Hüffer/Koch15 9; MünchKomm/Bayer5 75; KK/Drygala3 5; BeckOGK/Cahn 6; Schmidt/Lutter/Fleischer4 19; Hölters/Laubert3 13; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 2; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 26; Baumbach/Hueck 13 3; v Godin/Wilhelmi4 3.

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§ 66 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

hindern.38 Die selbständige Erwähnung dieser Haftung in § 66 Abs 2 ist sinnvoll, weil im Anschluss an die Kaduzierung der Schuldner kein Mitglied mehr ist und daher keine „Einlagepflicht“ im eigentlichen Sinn gegeben sein kann.39 14

5. Rückgewährpflichten. Hat der Aktionär entgegen einer gesetzlichen Vorschrift eine Leistung empfangen – gemeint sind verbotene Vermögensausschüttungen (Verstoß gegen eine der Vorschriften in den §§ 57 bis 61)40 –, muss er sie gemäß § 62 der Gesellschaft erstatten. Diesen Erstattungsanspruch aus § 62 stabilisiert § 66 Abs 2 Fall 1 durch Verweis auf das Befreiungs- und Aufrechnungsverbot.41 Der Verbotstatbestand ist ebenso für frühere Aktionäre verbindlich, deren Rückgewährpflicht nach der Veräußerung der Aktie fortwirkt. Auch der wirtschaftliche Inhaber, der sich eines Strohmannaktionärs bedient und für den eine Rückgewährpflicht nach § 62 besteht (§ 62 Rn 35, 37), unterliegt den Beschränkungen des § 66.42 Allerdings entfaltet § 66 keine Rechtswirkung gegen den Dritten, der wegen Verstoßes gegen § 57 nicht nach § 62 haftet, sondern nach Bereicherungsrecht (§ 62 Rn 38) ausgleichspflichtig ist.43

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6. Konzernrechtliche Verlustausgleichspflicht. Nicht von § 66 erfasst wird der Anspruch der AG gegen das durch Unternehmensvertrag herrschende Unternehmen gemäß § 302 auf Verlustübernahme.44 Denn insofern ist die Kapitalsicherung (§§ 57, 58, 60) nach § 291 Abs 3 suspendiert. Die Verlustübernahmepflicht dient auch dazu, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass die Kapitalsicherungsvorschriften im Vertragskonzern außer Kraft gesetzt sind. Ein gemäß § 302 auszugleichender Fehlbetrag kann aber auch durch eine schlechte Ertragslage entstehen, gegen die weder die Kapitalaufbringungsnoch die Kapitalerhaltungsvorschriften schützen (Vor § 53a Rn 75). Eine Anwendung des Aufrechnungsverbots aus § 66 schießt hier deshalb über das Ziel der Norm hinaus. Dem Schutzzweck ist Genüge getan, wenn die abhängige Gesellschaft über ausreichendes Vermögen verfügt, um sämtliche Forderungen ihrer Gläubiger, einschließlich der zur Aufrechnung gestellten Forderung zu erfüllen, diese Forderung also vollwertig ist (Beweislast für Werthaltigkeit beim herrschenden Unternehmen).45 Schließlich bestehen somit auch keine durchgreifenden Bedenken, dass das herrschende Unternehmen der abhängigen Gesellschaft Geldmittel oder werthaltige Sachleistungen unter vorher vereinbarter Anrechnung auf eine bestehende oder künftige Verlustausgleichsverpflichtung zur Verfügung stellt.46

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38 RGZ 98, 276 f. 39 Hüffer/Koch15 9. 40 Hüffer/Koch15 8; BeckOGK/Cahn 4; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; v Godin/Wilhelmi4 3; MünchKomm/ Bayer5 74; KK/Drygala3 Rn 5. 41 Hüffer/Koch15 8; BeckOGK/Cahn 5; MünchKomm/Bayer5 74; KK/Drygala3 5; MünchHdbGesR IV/ Rieckers5 § 16 Rn 26; Baumbach/Hueck 13 3; v Godin/Wilhelmi4 3. 42 MünchKomm/Bayer5 74; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18. 43 MünchKomm/Bayer5 74; BeckOGK/Cahn 5; Schmidt/Lutter/Fleischer4 18; Hölters/Laubert3 12. 44 BGHZ 168, 285, 288 ff = NZG 2006, 664, 665 m Anm Theiselmann GmbHR 2006, 928, 929 und Lenz EWiR 2006, 577, 578; MünchKomm/Bayer5 2; Wachter/Servatius3 6; Hentzen AG 2006, 133, 137; Priester BB 2005, 2483, 2484. Als Vorinstanz aA OLG Jena AG 2005, 405; zust Petersen GmbHR 2005, 1031; krit zur Vorinstanz: Sinewe EWiR 2005, 331; Grunewald NZG 2005, 781; Liebscher ZIP 2006, 1221; differenzierend Verse ZIP 2005, 1627, 1632 f. 45 BGHZ 168, 285, 289 f, 291 = NZG 2006, 664, 665 f. 46 BGHZ 168, 285, 292 = NZG 2006, 664, 666.

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III. Befreiungsverbot (§ 66 Abs 1 Satz 1) 1. Begriff der Befreiung. Die Vorschrift des § 66 Abs 1 Satz 1 untersagt den Erlass 16 (§ 397 Abs 1 BGB) und jede andere Befreiung von der Einlageschuld. Der Begriff der Befreiung ist weit zu verstehen und erfasst jede Erleichterung, die dem Aktionär für die Erfüllung einer Leistungspflicht rechtsgeschäftlich zugestanden wird, also jegliche Verschiebung der Leistungslasten zugunsten des Aktionärs und zum Nachteil der Gesellschaft.47 Unzulässig ist jede Vereinbarung, die der Gesellschaft nicht das zuführt, was ihr als Einlage gebührt.48 Daher untersagt § 66 Abs 1 jedes Rechtsgeschäft, das die Ansprüche der Gesellschaft nach Grund, Höhe, Inhalt oder Leistungszeitpunkt aufhebt oder beeinträchtigt.49 Ein solcher Vertrag ist nach § 134 BGB nichtig (Rn 103). Die Unwirksamkeit erfasst sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft.50 Auf diese Weise schützt das Befreiungsverbot nicht nur den Bestand des Anspruchs, sondern auch seinen konkreten Inhalt.51 2. Erlass und vergleichbare Vergünstigungen a) Erlass; negatives Schuldanerkenntnis. Stets unwirksam ist ein Erlass- oder Tei- 17 lerlassvertrag (§ 397 Abs 1 BGB), mit dem die Gesellschaft auf die geschützte Forderung (teilweise) verzichtet.52 Das Gleiche gilt für ein negatives Schuldanerkenntnis (§ 397 Abs 2 BGB).53 Generell sind Absprachen zu missbilligen, die auf ein Ergebnis hinauslaufen, das mit einer Befreiung vergleichbar ist.54 Dazu gehört auch eine Vereinbarung mit der AG, die sie verpflichtet, von § 66 geschützte Ansprüche auf Dauer nicht geltend zu machen (pactum de non petendo);55 zur Stundung siehe Rn 29 f. Willkommen ist umgekehrt hingegen ein haftungsverstärkender kumulativer Schuldbeitritt eines Dritten.56

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47 Ritter § 60 Anm 2 d; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.134; Hüffer/Koch15 3; MünchKomm/ Bayer5 12; KK/Drygala3 7; BeckOGK/Cahn 8; Schmidt/Lutter/Fleischer4 4; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 2; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3; Hölters/Laubert3 5. 48 MünchKomm/Bayer5 12; BeckOGK/Cahn 8; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 2; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 3. 49 Hüffer/Koch15 3; MünchKomm/Bayer5 12; KK/Drygala3 7; Hölters/Laubert3 4; MünchHdbGesR IV/ Rieckers5 § 16 Rn 27. 50 RGZ 124, 380, 383; RGZ 133, 81, 82 f [GmbH]; Ritter § 60 Anm 2 c; Hüffer/Koch15 14; BeckOGK/Cahn 52; Schmidt/Lutter/Fleischer4 29; Hölters/Laubert3 18; Baumbach/Hueck 13 2; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/ Hefermehl 91. 51 KG OLGR 31, 287, 289 f [GmbH]; KK/Drygala3 7; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.126; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 12. 52 Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 13; KK/Drygala3 8; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5; Henssler/ Strohn/Paefgen5 5; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 3; Wachter/Servatius3 7; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 27; v Godin/Wilhelmi4 4; Baumbach/Hueck 13 6; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 3; Ritter § 60 Anm 2 d; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 2. 53 Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 13; KK/Drygala3 8; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5; Henssler/ Strohn/Paefgen5 5; Wachter/Servatius3 7; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 27; Ziemons/Binnewies/ Ziemons HdB AG Rn 5.135; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 2; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 3; Ritter § 60 Anm 2 d. 54 OLG Köln ZIP 1989, 174, 176 [GmbH]; Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 13; KK/Drygala3 8; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Wachter/Servatius3 7. 55 MünchKomm/Bayer5 13; BeckOGK/Cahn 9; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 3; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Wachter/Servatius3 7; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.136. So auch ganz hM zur GmbH, siehe nur Habersack/Casper/Löbbe/Casper GmbHG3 § 19 Rn 62 und MünchKommGmbHG/Schwandtner4 § 19 Rn 59. 56 MünchKomm/Bayer5 13; Hölters/Laubert3 5.

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b) Befreiende Schuldübernahme. Nach bisher hM wird die befreiende Schuldübernahme durch einen Dritten (§§ 414, 415 BGB) vom Verbot des § 66 erfasst.57 Diese Sicht fußt auf der Wertung, die befreiende Schuldübernahme führe im Hinblick auf den Aktionär im wirtschaftlichen Ergebnis zu einem Erlass oder negativen Schuldanerkenntnis (Rn 17). Allerdings erscheint unter dem Normzweck des Gläubigerschutzes die Einschränkung angezeigt, dass die Anwendung von § 66 nicht zu einem Sanierungshindernis einer in die Krise geratenen Gesellschaft werden darf, indem die Vorschrift es verbietet, dass neue Investoren im Rahmen eines aussichtsreichen Stabilisierungsplans einem voraussichtlich nicht mehr leistungsfähigen Aktionär dessen Pflichten aus zB § 62 mit befreiender Wirkung abnehmen.58 Auch unabhängig von diesem Sonderfall wird vertreten, bei Beteiligung der Gesellschaft (§ 415 Abs 1 Satz 1 BGB) das Verbot des § 66 im Licht des § 27 Abs 4 einzuschränken.59 Dem ist zuzustimmen. Mit dieser Vorschrift – eingeführt durch das ARUG im Jahr 2009 – hat der Gesetzgeber die Kapitalsicherung bewusst liberalisiert, sodass eine Lockerung des § 66 unter diesem Gesichtspunkt nicht systemfremd ist. Maßgeblich ist dabei die Wertung des § 27 Abs 4 Satz 1. Dessen Kriterien erlauben eine Entscheidung darüber, wann ein Anspruch „so gut wie Geld“ ist. Das Anmeldeerfordernis des § 27 Abs 4 Satz 2 kann hingegen im Rahmen der Ausrichtung des § 66 an der gesetzgeberischen Wertung des § 27 Abs 4 nicht entscheidend sein. Ist die Forderung der AG gegen den die Schuld übernehmenden Dritten vollwertig, fällig und liquide, ist die befreiende Schuldübernahme daher wirksam, ohne dass § 66 dem entgegensteht. Davon ist der Umstand zu unterscheiden, dass die Befreiung des Aktionärs nicht zu einem unkaduzierbaren Anteil führt. Leistet der Dritte nach Übernahme der Schuld nicht, droht dem Aktionär die Kaduzierung, wenn er nicht seinerseits nach § 267 BGB diese (nun) Drittschuld erfüllt. Konsequent bleibt auch eine Haftung von Vormännern entsprechend § 65 Abs 1 denkbar.

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c) Annahme mangelhafter Sacheinlagen. Erbringt der Aktionär eine Sacheinlage und ist der Gegenstand dieser Sacheinlage mangelhaft, verstößt es gegen § 66, wenn die Gesellschaft den Gegenstand unter Verzicht auf Gewährleistungsansprüche annimmt. Eine solche Leistung hat keine Tilgungswirkung.60 Die Gesellschaft kann nicht auf Garantien verzichten, die einen Bestandteil der Sacheinlage darstellen.61 Gemäß § 66 nicht zu beanstanden ist es hingegen, wenn sich die Gesellschaft bereits anfänglich in der Einbringungsvereinbarung mit einem Gewährleistungsausschluss einverstanden erklärt.62 Das befreit den Inferenten im Ergebnis nicht von einem Teil seiner Einlageschuld. Dass der Gegenstand der Sacheinlage den für ihn festgesetzten Wert objektiv nicht erreicht, weil der Gegenstand mangelhaft ist oder weil ein von der AG übernommenes Risi-

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57 RGZ 144, 138, 148; BeckOGK/Cahn 9; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Hölters/Laubert3 5; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 3; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 27; KK/Drygala3 8 f. Vor dem ARUG schon Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 13; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 33. 58 Wohl noch weiter gehend Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3: befreiende Schuldübernahme zulässig, wenn der eintretende Dritte „besser“ ist als der ursprüngliche Schuldner. 59 MünchKomm/Bayer5 13; Wachter/Servatius3 7. 60 Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 21; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3; KK/Drygala3 5; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 26; v Godin/Wilhelmi4 3; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 2; Ritter § 60 Anm 2 d; BeckOGK/Cahn 14 (wonach nur solche Fälle erfasst sein sollen, in denen der Vorstand den Mangel des Einlagegegenstands kennt und ihn dennoch als Erfüllung der Einlageverpflichtung entgegennimmt). 61 RGZ 79, 271, 274; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.138; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 3. 62 Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.138.

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ko eines Gewährleistungsausschlusses nicht angemessen eingepreist wurde, wird zum Schutz der Kapitalaufbringung nicht iRd § 66, sondern über die Differenzhaftung (analog § 9 Abs 1 GmbHG63) erfasst,64 die freilich ihrerseits durch § 66 abgesichert ist (Rn 6). d) Zahlung der Einlage aus Kreditmitteln der AG (financial assistance). Grund- 20 sätzlich entsteht ein Konflikt mit dem Befreiungsverbot, wenn der Inferent seine Einlage mit Hilfe eines ihm von der AG verschafften Darlehens begleicht. Denn dadurch verliert die AG ihre durch § 66 gesicherte Einlageschuld gegen eine bloße Darlehensforderung. Diese Wertung gilt unabhängig davon, ob die AG das Darlehen aus freien Mitteln gibt oder sich ihrerseits bei einem Dritten rückfinanziert.65 Ebenso problematisch ist es, wenn die AG für ein von dem Aktionär bei einem Dritten aufgenommenes Darlehen Sicherheiten stellt, gleich welcher Art.66 Der Austausch der durch § 66 gesicherten Einlageforderung gegen eine Darlehensforderung im Rahmen einer Kreditgewährung der AG an ihren Einlageschuldner ist allerdings privilegiert, wenn die Voraussetzungen des § 27 Abs 4 erfüllt sind.67 Die Privilegierung betrifft auch den Fall, dass die Leistung aus einem Kredit erfolgt, den die AG aufgenommen hat oder den der Inferent unter Mithaftung der AG aufgenommen hat.68 Stellt die Darlehensgewährung durch die AG zugleich eine verbotene Erwerbsfinanzierung iSd § 71a Abs 1 Satz 1 dar, findet auch diese Vorschrift vorrangig Anwendung.69 Im Hinblick auf Forderungen der Gesellschaft aus §§ 62, 64 Abs 4 und 65 und der richterrechtlichen Unterbilanzhaftung (Rn 6) bleibt es beim Befreiungsverbot aus § 66 Abs 1.70 Außerhalb von §§ 27 Abs 4, 71a stellt es einen Verstoß gegen § 66 dar, wenn der Inferent seine Leistung auf die Einlagepflicht oder Regressschuld mit Mitteln bewirkt, die ihm die Gesellschaft oder an ihrer Stelle ein mit ihr verbundenes Unternehmen als Kredit zur Verfügung stellt,71 oder in umgekehrter Reihenfolge zunächst der Aktionär zwar der Gesellschaft den Einlagegegenstand zuführt, ihm aber dieser Gegenstand oder ein Äquivalent kreditweise wieder zur Verfügung gestellt wird.72 Sofern zwischen der Zahlung der Einlageschuld und der Darlehensgewährung kein Zusammenhang zu erkennen ist, ist der Vorgang an § 57 und §§ 71a ff zu messen.73

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63 Siehe zu dieser entsprechenden Geltung im Aktienrecht BGHZ 191, 364 Rn 16 = NZG 2012, 69 mwN; MünchKomm/Heider5 § 9 Rn 27 mwN; Hüffer/Koch15 § 27 Rn 21. 64 Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.138. 65 BGHZ 113, 335, 345 f [GmbH]; BGHZ 28, 77 f [GmbH]; RGZ 98, 276 f [GmbH]; Hüffer/Koch15 4; Schmidt/ Lutter/Fleischer4 5; Hölters/Laubert3 5; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; MünchKomm/Bayer5 14; Baumbach/Hueck 13 6; v Godin/Wilhelmi4 4; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 2; Düringer/Hachenburg/ Flechtheim3 § 221 Anm 3. 66 Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 15; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5; Wachter/Servatius3 7; Ziemons/ Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.137. 67 MünchKomm/Bayer5 14; KK/Drygala3 8; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 27; aA BeckOGK/Cahn 13. – Zur Frage, inwieweit § 27 Abs 4 zugunsten von § 71a Abs 1 S 1 europarechtskonform (wegen Art 64 Abs 1 GesR-RL) zu reduzieren sein könnte, siehe etwa Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 § 56 Rn 19 f und § 71a Rn 20. 68 KK/Drygala3 8; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4. 69 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 6; Habersack AG 2009, 557, 561 ff. 70 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 6. 71 MünchKomm/Bayer5 14, 16; Hüffer/Koch15 4; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 27. Ebenso ganz hM zur GmbH, aus der Rspr siehe RGZ 47, 180, 185; RGZ 98, 276, 277; BGHZ 28, 44, 78; BGH WM 1958, 936, 937; aus dem Schrifttum statt aller MünchKommGmbHG/Schwandtner4 § 19 Rn 66 ff und Michalski/Ebbing GmbHG3 § 19 Rn 62 f, je mwN. 72 BGHZ 165, 113 = NZG 2006, 24 m Anm Gehrlein NZG 2004, 374 und Bayer/Graff WuB A § 54 AktG 1.06; MünchKomm/Bayer5 14 wie schon Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 15. Ebenso zur GmbH Bayer GmbHR 2004, 445, 452 mwN. AA einst GroßkommAktG/Barz3 5. 73 Vgl bereits Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 3.

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e) Übertragung nicht voll eingezahlter Aktien an die Gesellschaft. Nach traditioneller Sicht, die reichsgerichtlich zur GmbH bestätigt worden war, verstößt es gegen § 66 Abs 1 Satz 1, wenn der Inferent seine nicht voll eingezahlten Aktien auf die Gesellschaft überträgt. Da mit dem Aktienerwerb die Stellung als Einlageschuldner auf die Gesellschaft übergehen müsste, die Gesellschaft aber zugleich Gläubiger der Einlageforderung ist, wäre von einem Erlöschen der Einlageforderung durch Konfusion auszugehen,74 was indessen ein vom Befreiungsverbot erfasster Vorgang wäre. Vor diesem Hintergrund wäre konsequent zu folgern, dass § 66 Abs 1 Satz 1 sogar dann entgegensteht, wenn die Aktie unentgeltlich (schenkweise) auf die AG übertragen wird.75 So betrachtet wäre der Erwerb nicht voll eingezahlter eigener Aktien durch die AG angesichts § 66 Abs 1 Satz 1 generell und nicht nur unter § 71 Abs 2 Satz 3 unzulässig.76 Das erscheint aber erklärungsbedürftig, weil damit der spezialgesetzliche Charakter von § 71 Abs 2 Satz 3, Abs 4 Satz 1, wonach der Erwerb nicht voll eingezahlter eigener Aktien in den Fällen des § 71 Abs 1 Nr 3 und Nr 5 wirksam ist, unterlaufen würde. Eine jüngere Strömung im Schrifttum setzt indessen bereits iRv § 65 und § 66 den Ausgangspunkt anders, indem sie die Konfusionswirkung ablehnt,77 womit kein Befreiungsvorgang iSd § 66 Abs 1 Satz 1 gegeben ist und daher das dort normierte Verbot die Übertragung nicht voll eingezahlter Aktien an die Gesellschaft nicht unterbindet.78

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f) Novation. Der Rechtsgedanke des § 66 steht einer Novation grundsätzlich entgegen, denn aufgrund der Schuldumwandlung würde der Inferent von der Einlagepflicht befreit und der Gesellschaft stünde nicht mehr der durch § 66 geschützte Anspruch zu.79 Zugleich ist dieser Vorgang, bei dem die angesichts der §§ 27, 54, 63 ff und 66 „starke“ Einlageforderung gegen eine nicht in dieser Weise gestärkte schuldrechtliche Forderung ausgewechselt wird, aber im Licht der durch § 27 Abs 4 getroffenen Wertung zu beurteilen. Das könnte man kritisch sehen, weil abgesehen von dem Wegfall der gesellschaftsrechtlichen Sicherungen zudem zu Lasten der Gesellschaft das Risiko der Fehlprognose betreffend den Ausfall dieses schuldrechtlichen Anspruchs besteht. 80 Die damit verbundene Lockerung des Kapitalaufbringungsschutzes entspricht aber einer bewussten gesetzgeberischen Entscheidung. Daher ist die Novation als zulässig zu erachten, wenn ihr Ergebnis die Voraussetzungen des § 27 Abs 4 erfüllt.81 Diesen Befund bestätigt eine Betrachtung der Kapitalerhaltung, die durch § 57 Abs 1 Satz 3 Hs 2 in ähnlicher Weise gelockert82 ist.

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g) Zulässige Handlungsformen. Der Tatbestand des § 66 regelt das Innenverhältnis der Gesellschaft zum Aktionär. Keinen Bedenken begegnet es nach § 66, einen Dritten

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74 Vgl grds Hüffer/Koch15 § 65 Rn 4. 75 RGZ 98, 276, 278 [GmbH]; Ritter § 60 Anm 2 d; KK/Drygala3 9; aA Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 3. 76 KK/Drygala3 9; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 36. 77 MünchKomm/Bayer5 § 65 Rn 20, 98; Schmidt/Lutter/Fleischer4 § 65 Rn 7; BeckOGK/Cahn § 65 Rn 15; Hüffer/Koch15 § 65 Rn 4. 78 MünchKomm/Bayer5 17; Schmidt/Lutter/Fleischer4 6; BeckOGK/Cahn 15. 79 Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 18; KK/Drygala3 9; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 27; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5; Hölters/Laubert3 5; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.135; Godin/Wilhelmi4 4; abw in der Begr, aber im Erg ebenso BeckOGK/Cahn 11. 80 MünchKomm/Bayer5 18. 81 MünchKomm/Bayer5 18; nicht eindeutig KK/Drygala3 8 und 9. 82 Vgl BGHZ 214, 258 Rn 19, 26 = NZG 2017, 658 Rn 19, 26; ferner Bayer GesR in der Diskussion 2012, VGR 18 (2013), S 25, 45.

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aus der Mithaftung für eine Einlageschuld zu entlassen (aber: § 93 Abs 1).83 Umgekehrt steht § 66 auch nicht der mit der Zahlung eines Dritten auf die Einlageschuld (§ 267 BGB) einhergehenden Befreiung des Aktionärs entgegen.84 § 66 betrifft aber den Fall, dass der Aktionär seine Einlageschuld mit ihm speziell zu diesem Zweck überlassenen Krediten der Gesellschaft begleicht, wenn nicht § 27 Abs 4 eingreift (Rn 20). Steht der Aktionär mit der Gesellschaft aufgrund eines Kauf-, Dienst- oder Werkvertrags in Drittbeziehungen, kann er mit einer ihm daraus zugeflossenen Vergütung die Einlageschuld begleichen.85 In dieser Weise kann er auch die an ihn ausgezahlte Dividende anlegen.86 Unberührt bleibt in diesen Fällen allerdings der Anwendungsbereich des § 27 Abs 3. 3. Leistung an Erfüllungs statt oder erfüllungshalber durch den Aktionär a) An Erfüllungs statt geleisteter Gegenstand. Die Einlageschuld ist in ihrer ur- 24 sprünglich vereinbarten Form zu erbringen. Das Befreiungsverbot des § 66 Abs 1 steht einer Auswechslung des Gegenstands, der zur Erfüllung der Einlagepflicht an die AG zu leisten ist, entgegen. Daher verhindert die Vorschrift auch, dass der Inferent einen anderen als den vereinbarungsgemäß geschuldeten Gegenstand an Erfüllungs statt iSd § 364 Abs 1 BGB an die AG als seine Einlage leisten kann. Weder darf die AG statt einer Bareinlage eine Sachleistung akzeptieren, noch statt einer Sacheinlage eine Geldzahlung. Ebenso wenig darf die Gesellschaft anstelle des als Sacheinlage vereinbarten Gegenstands andere Gegenstände als Leistung auf diese Einlage akzeptieren. Außerdem leitet sich aus § 54 Abs 3 Satz 1 her, dass eine Bareinlage grundsätzlich nicht durch eine Zahlung in fremder Währung erfüllt werden kann, denn eine fremde Währung ist nur in bestimmten Ausnahmefällen als „gesetzliches Zahlungsmittel“ gemäß dieser Vorschrift anzuerkennen (§ 54 Rn 111 f). Bedeutungslos für die Anwendung von § 66 ist es, ob der AG durch die Annahme an Erfüllungs statt ein Vorteil oder Nachteil entsteht,87 etwa wenn der Marktwert eines einzubringenden Grundstücks gefallen ist und die AG bei Erbringung der Einlage durch Zahlung günstiger stünde. Vor diesem Hintergrund ist es nach § 66 Abs 1 auch grundsätzlich ausgeschlossen, 25 durch Rechtsgeschäft eine Bareinlage in eine Sacheinlage oder umgekehrt eine Sacheinlage in eine Bareinlage umzuwandeln. Denn mit einer solchen Umwidmungsvereinbarung würde das Verbot einer Leistung an Erfüllungs statt umgangen.88 Diese Art der Umgestaltung einer vereinbarten Bareinlage in eine Sacheinlage stößt auch deshalb an eine Grenze, weil sonst die besonderen Sicherungen für Sacheinlagen (§§ 27 ff, 32 ff, 183, 194, 205) ins Leere laufen könnten.89 In diesem Zusammenhang ist allerdings die bewusste gesetzgeberische Wertung aus der speziellen Regelung in § 27 Abs 3 zu beachten. Bevor die dortige Regelung zur verdeckten Sacheinlage im Jahr 2009 in Kraft trat

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83 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 16; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 27 Fn 81. 84 BGH ZIP 1994, 1855; BGH NJW 1992, 2698 f; MünchKomm/Bayer5 13; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 113 f. 85 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 17; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 37. 86 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 17; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 36. 87 OLG Köln ZIP 1989, 174, 176; Hüffer/Koch15 4; KK/Drygala3 10; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.139; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 20; v Godin/Wilhelmi4 4; Düringer/Hachenburg/ Flechtheim3 § 221 Anm 3; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 2; aA Mann S 124; Ritter § 60 Anm 2 d. 88 KG OLGR 31, 287, 289; Brodmann § 221 Anm 2 h; MünchKomm/Bayer5 23; KK/Drygala3 10. 89 MünchKomm/Bayer5 23; KK/Drygala3 10.

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(ARUG), musste es gemäß § 66 aus Gründen des Umgehungsschutzes (Rn 74) unzulässig sein, wenn die AG und der Aktionär sich dahin absprachen, dass die AG ihm einen Gegenstand abkauft und den durch § 66 geschützten Anspruch gegen seine Kaufpreisforderung aufrechnet,90 oder dass die AG eine durch § 66 geschützte Zahlung zum Kauf eines Gegenstands von dem Aktionär oder einem Dritten verwenden muss.91 Heute sind solche – von § 66 im Ausgangspunkt erfassten – Fälle mit dem Anwendungsbereich und den Rechtsfolgen des § 27 Abs 3 in Einklang zu bringen: Fällt der Sachverhalt unter § 66 und unter § 27 Abs 3 (oder entspricht der Vorgang, wenn es iRv § 66 um eine andere Forderung der AG als die Einlageforderung geht, dem in § 27 Abs 3 normierten Regelungsgedanken), erscheint es zutreffend, den Vorgang entsprechend § 27 Abs 3 Satz 2 als wirksam zu behandeln. Denn § 27 Abs 3 ist die jüngere Vorschrift und sie ist Teil eines modernisierten Systems, mit dem der Gesetzgeber die frühere Strenge des Kapitalschutzes nicht vollständig aufrechterhält. Das spricht dafür, § 66 an den Wertungen des § 27 Abs 3 auszurichten.92 Das bedeutet, dass in entsprechender Anwendung des § 27 Abs 3 Satz 3 die weiter bestehende Einlagepflicht gemindert ist um den Wert, den der ersatzweise oder umgehungsweise an die AG geleistete Gegenstand hat (Anrechnung).93 Soweit dieser Wert die geschuldete Einlage nicht deckt, kann die AG sie in ursprünglicher Form beanspruchen. Dieser Rest bleibt durch § 66 gesichert. 26 Zu überlegen bleibt, ob es für diese iRd § 66 analog heranzuziehende Wertung des § 27 Abs 3 des Nachweises einer entsprechenden Vereinbarung zwischen der AG und dem Inferenten bedarf. Die praktische Bedeutung der Frage sollte jedoch nicht überschätzt werden, weil sich eine betreffende Abrede typischerweise findet94 oder jedenfalls bei sachlicher und zeitlicher Nähe mit dem BGH95 von einer Vermutung für eine betreffende Abrede ausgegangen werden kann. Überdies sollte in rechtlicher Hinsicht nicht daran festgehalten werden, nur eine nachgewiesene Absprache führe für die Beteiligten anstelle der Geltung des Befreiungsverbots des § 66 Abs 1 Satz 1 in die privilegierende Analogie zu § 27 Abs 3. Denn es führt in einen Wertungswiderspruch, wenn die mildere Anrechnungslösung beim gravierenderen, da vorabgesprochenen Normverstoß eingreifen würde, während die strengere Nichtigkeitsfolge beim weniger gravierenden, weil nicht schon vorabgesprochen Normverstoß einträte.96 Der Einfluss des Rechtsgedankens in § 27 Abs 3 auf § 66 sollte sich an objektiven Kriterien ausrichten, ohne für den zu erfassenden Vorgang zugleich subjektive Voraussetzungen aufzustellen. Das hat auch den Vorzug, dass Abgrenzungsschwierigkeiten vermieden werden. Schließlich ist es auch für den Gläubigerschutz, dem sowohl § 66 als auch § 27 Abs 3 dienen, nicht geboten, die Anwendung des § 27 Abs 3 iRv § 66 davon abhängig zu machen, dass es eine nachgewiesene Ersetzungs- oder Umgehungsabsprache gibt. Angerechnet wird nur insoweit, wie der Gesellschaft tatsächlich ein Wert zugeführt wurde. Im Übrigen bleibt die

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90 RGZ 141, 204, 211 f [GmbH]; KK/Drygala3 23; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 22; v Godin/ Wilhelmi4 4; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 7; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 8; aA Brodmann § 221 Anm 2 h; Ritter § 60 Anm 5. 91 Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 56 f; MünchKomm/Bayer5 24. 92 MünchKomm/Bayer5 19, 24. 93 MünchKomm/Bayer5 19, 24. 94 Gleichsinnig MünchKomm/Bayer5 19 aE: Einvernehmen zwischen Gesellschaft und Inferent wird zumeist unproblematisch vorliegen. 95 Siehe schon BGHZ 152, 37, 44 = NJW 2002, 3774, 3776 mwN. Daran hat sich durch die Kodifizierung der verdeckten Sacheinlage nichts geändert, siehe BT-Drucks 16/6140, S 41 und dann BGH NZG 2008, 311, 312; OLG Dresden NZG 2017, 985, 988 f = ZIP 2017, 2355, 2358 f; aus der Lit statt aller Großkomm/Schall5 § 27 Rn 290; MünchKommGmbHG/Schwandtner4 § 19 Rn 228 mwN. 96 Vgl. dazu Baumbach/Hueck/Fastrich22 GmbHG § 19 Rn 53; MünchKommGmbHG/Schwandtner4 § 19 Rn 63, 221.

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kapital(wieder)aufbringende Haftung unverändert. Inwieweit sich Aktionär und AG hier abgesprochen haben, stellt die Gläubiger weder besser noch schlechter. Schließlich bleibt unberührt, dass der Grundsatz, die Umwidmung einer Sacheinla- 27 ge in eine Bareinlage sei unzulässig (Rn 25), unter den Voraussetzungen des § 27 Abs 5 i V m § 26 Abs 4 und 5 durchbrochen wird.97 b) Erfüllungshalber geleisteter Gegenstand. Eine Leistung erfüllungshalber (§ 364 28 Abs 2 BGB) ist unter § 66 nicht zu beanstanden. Denn bei einer solchen Leistung bleibt die durch § 66 gesicherte Forderung der Gesellschaft unberührt. Vielmehr erlischt die Einlageforderung erst, wenn die AG aus der weiteren Forderung bzw dem Gegenstand Befriedigung erlangt.98 Deshalb kann der Einlageschuldner zB einen Wechsel begeben oder einen Gegenstand zur Verfügung stellen, dessen Veräußerungserlös die Gesellschaft auf ihre Forderung verrechnen soll. Erfüllt wird die Einlageschuld dann in Höhe des aus dem Ersatzgegenstand tatsächlich erzielten Ertrags.99 Die Gesellschaft ist angesichts § 66 auch nicht gezwungen, auf eine Leistung erfüllungshalber einzugehen, sondern bleibt wegen des Stundungsverbots (Rn 29) jederzeit berechtigt, die zahlungshalber erhaltene Leistung zurückzugeben und die Barzahlung zu fordern.100 Verbreitet ist zudem die Ansicht, für einen Versuch der Gesellschaft, den erfüllungshalber angenommenen Gegenstand zu Geld zu machen, sei entgegen dem aus § 66 abzuleitenden Stundungsverbot ausnahmsweise eine kurzfristige Stundung hinzunehmen.101 Das entspricht zwar einer praktischen Logik, widerspricht aber dem Normzweck des § 66. Näher liegt es zu verlangen, dass sich die Gesellschaft ohne eine solche (auch nicht kurzfristige) Stundung aus dem erfüllungshalber hingegebenen Gegenstand zum Fälligkeitszeitpunkt der Einlageforderung befriedigt haben muss und daher die Einforderung der Einlage (vgl § 63 Rn 31 f) zeitlich abzustimmen ist mit der Leistung erfüllungshalber. Ist das nicht möglich, weil die Umstände insofern zu Ermessensgrenzen (Rn 29) führen, ist das Bedürfnis nach einem zunächst durchzuführenden Versilberungsversuch nicht geeignet, diese rechtlichen Grenzen zu überlagern. 4. Stundung. Ein Viertel des Nennbetrags einer Bareinlage ist gemäß §§ 36 Abs 2, 29 36 a Abs 1, 37 Abs 1, 188 Abs 2 zu bewirken, bevor die Gesellschaft oder die Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet wird. Die Resteinlage wird fällig, indem der Vorstand sie einfordert (§ 63 Abs 1). Für Sacheinlagen kann der Fälligkeitszeitpunkt nach Maßgabe des durch § 36 a Abs 2 eröffneten Gestaltungsspielraums in der Einlagevereinbarung festgelegt werden.102 Eine Stundungsvereinbarung, durch die der Vorstand einem Aktionär ein Zahlungsziel gewährt, fällt als Befreiung auf Zeit

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97 KK/Drygala3 10; MünchKomm/Bayer5 25; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 3. Vgl. ergänzend MünchKomm/ Pentz5 § 27 Rn 241 ff; Hüffer/Koch15 § 27 Rn 55; BeckOGK/Herrler § 27 Rn 323 f. 98 Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 26; KK/Drygala3 11; BeckOGK/Cahn 12; MünchHdbGesR IV/ Rieckers5 § 16 Rn 28; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 3; Hölters/Laubert3 5; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 4; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 2; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 3. 99 MünchKomm/Bayer5 26; KK/Drygala3 11; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 2; Düringer/ Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 3; Brodmann § 221 Anm 2 h. 100 Komm/Drygala3 11; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 23; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 148; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.140; krit Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 3. 101 Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 26; KK/Drygala3 11, 12; wohl auch Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.140. 102 KK/Drygala3 12; Großkomm/Röhrich/Schall5 § 36a Rn 8.

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(Rn 16) unter das Verbot des § 66 Abs 1;103 das dürfte auch im Fall einer von der Gesellschaft zunächst erfüllungshalber angenommenen Leistung zutreffen (str, Rn 28). Eine Stundung, die recht großzügig ist, kann außerdem einem teilweisen Erlass (Rn 17) gleichkommen und wird dann auch unter diesem Aspekt vom Verbot des § 66 erfasst.104 Zum pactum de non petendo siehe Rn 17. An der Einordnung einer Stundung als ein von § 66 untersagtes Rechtsgeschäft ändert es nichts, dass der Vorstand ein – pflichtgemäß im Interesse der Gesellschaft sowie unter Beachtung von § 53a105 (§ 53a Rn 136; § 63 Rn 28) auszuübendes – Ermessen hat,106 wann er die Resteinlage fällig stellt, zumal die übrigen von § 66 genannten Ansprüche nicht von einer Einforderung durch den Vorstand abhängen.107 Das Ermessen ermöglicht es dem Vorstand, den Fälligkeitszeitpunkt am voraussichtlichen Finanzbedarf der Gesellschaft zu orientieren. Recht und Pflicht des Vorstands, eine sachgerecht abgewogene Entscheidung zu treffen, werden durch eine Stundungsabrede unzulässig betroffen.108 Ferner kann es sein, dass das infolge der Stundung geminderte Kapital einer mit der Einforderung verfolgten speziellen Zweckbestimmung nicht genügt.109 Demgemäß ist eine Stundungsvereinbarung ohne Rücksicht darauf unwirksam, ob sie vor oder nach Einforderung der Einlage getroffen wird.110 Im Übrigen kann die Satzung wegen des Verbots statutarischer Abweichungen (§ 23 Abs 5) nicht etwa in Durchbrechung des Ermessensspielraums des Vorstands (§ 63 Abs 1) bestimmte Termine festsetzen, bei deren Eintritt der Vorstand erst berechtigt ist, bestimmte Einlagebeträge einzufordern (§ 63 Rn 25).111 Angesichts der gesetzgeberischen Wertung in § 27 Abs 4 wird im Schrifttum teilweise 30 eine Abkehr vom strengen Dogma der Unzulässigkeit von Stundungsabreden gefordert.112 Dem liegt folgende Überlegung zugrunde: Wenn bereits die Auswechslung der Einlageforderung durch einen Darlehensrückzahlungsanspruch möglich sei, sei die bloße Stundung der besonders gesicherten Einlageforderung unter den Voraussetzungen des § 27 Abs 4 Satz 1 ebenfalls zulassen (vermeintlich: a maiore ad minus113). Dagegen bestehen aber Bedenken. Denn § 27 Abs 4 Satz 1 lässt den Austausch der Forderung nur zu, wenn die Ersatzforderung in gleicher Weise fällig ist oder fällig gestellt werden kann. Gerade daran fehlt es, wenn sich der Vorstand bindet, die Forderung für eine bestimmte Zeit nicht fällig stellen zu können. Darüber hilft es nicht hinweg, dass es nicht – wie in § 27 Abs 4 – um eine Ersatzforderung geht, sondern die AG den originären Einlageanspruch

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103 AllgM; Hüffer/Koch15 4; BeckOGK/Cahn 10; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 5; Hölters/Laubert3 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; KK/Drygala3 12; MünchHdbGesR IV/ Rieckers5 § 16 Rn 28; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.136; Müller AG 1971, 1, 7; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 82 ff; Drude Die Sicherung der Kapitalaufbringung (1971), S 118; Baumbach/Hueck 13 6; v Godin/Wilhelmi4 4; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 2; Ritter § 60 Anm 2 d; Brodmann § 221 Anm 1 d. Siehe auch BegrRegE BT-Drucks 8/1347, S 38 (zu § 19 GmbHG). 104 MünchKomm/Bayer5 27; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 3. 105 Vgl auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 3 (dort Fn 7). 106 Vgl auch BeckOGK/Cahn 10. 107 KK/Drygala3 12; MünchKomm/Bayer5 27. 108 MünchKomm/Bayer5 27; KK/Drygala3 12; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 83. 109 KK/Drygala3 12; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 83. 110 MünchKomm/Bayer5 27; wohl aA Baumbach/Hueck 13 6 und v Godin/Wilhelmi4 4, die sich nur gegen eine nachträgliche Stundung aussprechen. 111 KK/Drygala3 12; MünchKomm/Bayer5 27; aA noch die ältere Lit, siehe Großkomm/Barz3 6; Baumbach/Hueck 13 6; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 3; Ritter § 60 Anm 2 d. 112 MünchKomm/Bayer5 27; Wachter/Servatius3 2, 7. 113 So MünchKomm/Bayer5 27, womit aber überspielt wird, dass das „Weniger“ (= schlechtere Fälligkeit) zur Unanwendbarkeit von § 27 Abs 4 führen würde, aus dem deshalb für § 66 dann nichts mehr abzuleiten ist.

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geltend macht. Unter § 27 Abs 4 genügt eine Ersatzforderung, die im Hinblick auf die Fälligkeit einen Nachteil für die AG bedeutet, nicht für eine wirksame Kapitalaufbringung. Deshalb hilft auch eine in § 66 hineinzulesende Wertung aus § 27 Abs 4, wonach eine für die AG nachteilige Fälligkeitsvereinbarung unschädlich sein soll, nicht weiter. Insofern lässt sich aus § 27 Abs 4 kein stimmiger Rückschluss für eine Einschränkung von § 66 gewinnen (allenfalls umgekehrt114). § 27 Abs 4 akzeptiert keinen Zustand, in welchem die AG aus der Forderung gegen den Aktionär zu ihrer realen Vermögensmehrung im Vergleich zum Einlageanspruch erst zeitlich verzögert zugreifen kann. Konsequent kann sich der Vorstand ebenso wenig binden, auf die Einlage erst zeitlich verzögert zuzugreifen.115 Das aber wäre Inhalt einer Stundungsvereinbarung, die somit von § 66 untersagt bleibt.116 5. Hinterlegung. Unter den Voraussetzungen der §§ 372 ff BGB kann der Aktionär 31 den Einlagebetrag hinterlegen,117 zB dann, wenn zwischen der AG und einem Dritten Streit über die Gültigkeit einer Abtretung der Einlageforderung herrscht.118 Ein Verzicht auf die Rücknahme führt zum Erlöschen der Forderung (§ 378 BGB).119 Diese Art der Erfüllung kollidiert nicht mit dem Befreiungsverbot, da die geschuldete Einlage tatsächlich erbracht wird.120 Außerdem greift das Befreiungsverbot nicht ein, weil die Rechtsfolgen der Hinterlegung auf dem Gesetz beruhen und nicht – wie § 66 es verlangt – auf einer Abrede zwischen dem Aktionär und der Gesellschaft.121 6. Vergleichsverträge; Prozessvergleich. Eine Vergleichsvereinbarung (auch als 32 Prozessvergleich), die den Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Weg des gegenseitigen Nachgebens beilegt (§ 779 Abs 1 BGB) und die Einlageschuld oder eine ihr gemäß § 66 gleichgestellte Forderung betrifft, muss sich am Befreiungsverbot des § 66 Abs 1 Satz 1 messen lassen. Verboten ist es danach, dass die Parteien eine Schmälerung dieser Verbindlichkeiten entgegen dem Verbot eines Teilverzichts (Rn 17) förmlich als „Vergleich“ etikettieren, um in versteckter Weise eine Befreiung zu bewirken.122 Nicht ausgeschlossen ist dagegen ein von beiden Seiten ernstlich gewollter Vergleich, bei dem es sich nicht nur der Form, sondern auch der Sache nach um einen echten Vergleich iSd § 779 BGB handelt.123 Dafür muss eine objektive Unklarheit herrschen und der Vergleich darf die durch die Unklarheit gezogenen Gren-

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114 Zutreffend KK/Drygala3 12 aE. 115 Gleichsinnig KK/Drygala3 12. 116 Vgl auch zutreffend Habersack/Casper/Löbbe/Casper GmbHG3 § 19 Rn 70 mwN. 117 Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 28; KK/Drygala3 13; Hölters/Laubert3 5; BeckOGK/Cahn 16; Schmidt/Lutter/Fleischer4 6; Henssler/Strohn/Paefgen5 5; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 5; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 28. 118 MünchKomm/Bayer5 28; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 3. 119 Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 28; KK/Drygala3 13; BeckOGK/Cahn 16; Henssler/Strohn/ Paefgen5 5; Baumbach/Hueck 13 6; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 3. 120 Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 28; KK/Drygala3 13; Hölters/Laubert3 5; Baumbach/Hueck 13 6; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 3. 121 MünchKomm/Bayer5 28; Hüffer/Koch15 4. 122 MünchKomm/Bayer5 29; KK/Drygala3 14; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5a; Hölters/Laubert3 5; Henssler/ Strohn/Paefgen5 7; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 28; v Godin/Wilhelmi4 4; Ziemons/Binnewies/ Ziemons HdB AG Rn 5.142; Weng DStR 2012, 862, 864. 123 BGHZ 191, 364 Rn 20 ff = NZG 2012, 69 m Anm Verse ZGR 2012, 875, 885 f; RGZ 79, 271, 274; MünchKomm/Bayer5 29; Hölters/Laubert3 5; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.141; Hefermehl/ Bungeroth in Geßler/Hefermehl 25; v Godin/Wilhelmi4 4; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 3; Düringer/ Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 5.

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zen nicht überschreiten.124 Damit der Vorstand für die Gesellschaft den Vergleich pflichtgemäß abschließen kann, muss er nicht den Beweis führen können, dass die rechtliche oder tatsächliche Unklarheit so beachtlich war, dass die Streitbeilegung durch Vergleich dem streitigen Verfahren vorzuziehen war.125 In diesem Sinn dürfen sich Gesellschaft und Aktionär ohne Verstoß gegen das Befreiungsverbot dem Schlichtungsmittel eines Vergleichs bedienen, wenn der Anspruch der Gesellschaft mit rechtlichen oder tatsächlichen Unwägbarkeiten behaftet ist, die nicht ohne weiteres ausgeräumt werden können und die auch mit Blick auf das Prozessrisiko vernünftigerweise einen Vergleich nahelegen.126 Bei objektiver Unklarheit bleibt gerade offen, ob es die Gesellschaft ist, zu deren Lasten der Vergleich geht.127 Besteht beispielsweise bei einer Sacheinlage Streit über die Wirksamkeit einer Garantiezusage des Aktionärs, können die gegenseitigen Standpunkte vergleichsweise beigelegt werden, indem die AG gegen Zahlung eines Geldbetrags an sie auf die Rechte aus der vermeintlichen Garantie verzichtet.128 Bei einem Streit über Bestand oder Umfang einer Einlageschuld oder Differenzhaftung (analog § 9 Abs 1 GmbHG129) liegt eine zum Vergleich berechtigende tatsächliche oder rechtliche Ungewissheit vor, wenn der Inhalt des Vergleichs den Bereich nicht verlässt, der ernstlich zweifelhaft ist, wobei über den zugrunde gelegten möglichen Umfang des vergleichsweise erledigten Differenzhaftungsanspruchs nicht zwingend ein Wertgutachten eingeholt werden muss.130 Wegen der vorrangigen Regelungen in den §§ 64, 65 für die Beitreibung von Einlageverbindlichkeiten darf sich die Gesellschaft bei unstreitiger Rechtslage nicht über eine in § 66 genannte Forderung mit dem Argument vergleichen, dass beim Aktionär die Zahlungsfähigkeit zweifelhaft oder die Vollstreckungsaussichten ungewiss seien.131 Ist unter Beachtung der erläuterten Voraussetzungen ein wirksamer Vergleich zustande gekommen, erstreckt sich der Schutz des § 66 nun auf die Vergleichsforderung.132 Der Vergleich ist gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nicht relativ unwirksam, denn die §§ 93 Abs 5 Satz 3, 117 Abs 5 Satz 2 gelten hier nicht analog.133 Zuständig für den Abschluss einer solchen Vergleichsvereinbarung ist der Vor33 stand (§§ 76 Abs 1, 78 Abs 1 Satz 1; ggf Aufsichtsrat involviert nach § 111 Abs 4 Satz 2). Er trifft diese Entscheidung im Rahmen seines unter § 93 Abs 1 und 2 pflichtgemäß auszuübenden Leitungsermessens.134 Zwar betrifft der Inhalt des Vergleichs die Kapitalsicherung. Das führt aber nicht dazu, dass eine Zuständigkeit der Hauptversammlung be-

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124 BGHZ 191, 364 Rn 23, 31 = NZG 2012, 69: Inhalt des Vergleichs Bereich nicht verlässt, der ernstlich zweifelhaft ist; Henssler/Strohn/Paefgen5 7; vgl auch entspr Altmeppen GmbHG10 § 31 Rn 36 mwN. 125 BGHZ 191, 364 Rn 31 = NZG 2012, 69; Verse ZGR 2012, 875, 886; Hüffer/Koch15 4; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 5a. 126 Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 29; KK/Drygala3 14; Baumbach/Hueck 13 6; Düringer/ Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 5; Brodmann § 221 Anm 1 c. 127 Vgl entspr Altmeppen GmbHG10 § 31 Rn 36. 128 RGZ 79, 271, 274 [GmbH]; MünchKomm/Bayer5 30; KK/Drygala3 14; Baumbach/Hueck 13 6; Brodmann § 221 Anm 1 c. 129 Siehe zu dieser entsprechenden Geltung im Aktienrecht BGHZ 191, 364 Rn 16 = NZG 2012, 69 mwN; MünchKomm/Heider5 § 9 Rn 27 mwN; Hüffer/Koch15 § 27 Rn 21. 130 BGHZ 191, 364 Rn 31 = NZG 2012, 69; zust Verse ZGR 2012, 875, 886. 131 BGHZ 191, 364 Rn 26 aE = NZG 2012, 69; Verse ZGR 2012, 875, 886 f; MünchKomm/Bayer5 31; KK/Drygala3 14; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; Hölters/Laubert3 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 7; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.142; aA Ritter § 60 Anm 2 d. 132 BGHZ 191, 364 Rn 34 = NZG 2012, 69; Hüffer/Koch15 4; MünchKomm/Bayer5 33; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5. 133 BGHZ 191, 364 Rn 28 = NZG 2012, 69; Verse ZGR 2012, 875, 890; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5a; Hüffer/Koch15 4; aA BeckOGK/Cahn 17. 134 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5.

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gründet wäre, insbesondere hat der BGH zutreffend eine Analogie zu den §§ 50 Satz 1, 93 Abs 4 Satz 3, 117 Abs 4 abgelehnt.135 Es mag sein, dass abhängig von der Realstruktur einer Gesellschaft die Gefahr einer Kollusion zwischen Vorstand und Aufsichtsrat zur „kollegialen Verschonung“, die von diesen Vorschriften verhindert werden soll, im Ausgangspunkt nicht viel größer ist als die Gefahr einer vergleichbaren Kollusion zwischen Vorstand und (Groß-)Aktionär. Dennoch lässt sich nicht feststellen, dass ohne den prozeduralen Schutz eines Zustimmungsvorbehalts der Hauptversammlung eine planwidrige Regelungslücke bei Vergleichen über kapitalsichernde Ansprüche droht. § 66 steckt bereits Voraussetzungen ab (Rn 32), die eng genug sind:136 Anders als unter § 66 kann ein Vergleich, der in den Anwendungsbereich des §§ 50 Satz 1, 93 Abs 4 Satz 3, 117 Abs 4 fällt, auch unstreitige Ansprüche zum Gegenstand haben. Inwieweit sich bei unstreitigen Ansprüchen überlegen lässt, dass keine ungerechtfertigte Verschonung droht,137 führt nicht weiter. Es mag sein, dass die §§ 50 Satz 1, 93 Abs 4 Satz 3, 117 Abs 4 mit ihrem Zustimmungsvorbehalt einen begrüßenswerten Effekt erzielen. Das belegt aber nicht, dass die unter § 66 aufzustellenden Voraussetzungen das nicht oder ungenügend tun. Im Übrigen folgt eine Zuständigkeit der Hauptversammlung hier auch nicht aus den richterrechtlichen „Holzmüller/Gelatine“-Grundsätzen. 138 Sie sind dazu schon konzeptionell nicht geeignet, weil es sich nicht um einen Akt der Mediatisierung139 mitgliedschaftlichen Einflusses handelt. 7. Insolvenzplan betreffend Einlageschuldner (Aktionärsinsolvenz). Im Schrift- 34 tum umstritten und in der Rechtsprechung nicht geklärt ist die Frage, ob eine durch § 66 gesicherte Forderung den Wirkungen eines Insolvenzplans (§§ 217 ff, 254 ff InsO) unterstellt werden kann, der der Schuldenregulierung des Aktionärs (bzw eines Vormanns, Abs 1 Satz 1, oder eines anderen Schuldners nach Abs 2) dient und aufgrund dessen die Gesellschaft nur noch in Höhe der vereinbarten Quote Befriedigung bei dem Aktionär suchen kann. Eine Lösung kann darin liegen, es gemäß § 66 Abs 1 Satz 1 als unzulässig zu beurteilen, die Forderung durch den Insolvenzplan zu erfassen, weil dieser Vorgang gemäß § 227 InsO zu einem Teilverzicht (Rn 17) führt, sodass stattdessen das Kaduzierungsverfahren durchzuführen ist („Vorrang der §§ 64, 65“) und nur eine danach etwa verbleibende Restforderung (§ 64 Abs 4 Satz 2) in den Insolvenzplan aufgenommen werden kann.140 Eine andere Lösung kann darin liegen, es für zulässig zu erachten, dass die durch § 66 gesicherte Forderung am Insolvenzplan teilnimmt,141 worauf sich aber die

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135 Gegen HV-Zuständigkeit BGHZ 191, 364 Rn 25 = NZG 2012, 69; ebenso Weng DStR 2012, 862, 864; Wieneke NZG 2012, 136, 138; Hüffer/Koch15 4; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; MünchKomm/Bayer5 32; Schmidt/Lutter/Fleischer4 5a; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5; Henssler/Strohn/Paefgen5 7; im Erg zust Verse ZGR 2012, 875, 887 ff; Fleischer AG 2015, 133, 142; aA Cahn Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht (1996), S 17 ff; BeckOGK/Cahn 17; Priester AG 2012, 525, 527 ff; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.141. 136 BGHZ 191, 364 Rn 28 = NZG 2021, 69; vgl auch Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; Henssler/ Strohn/Paefgen5 7. 137 BeckOGK/Cahn 17. 138 Richtig MünchKomm/Bayer5 32; aA OLG Schleswig ZIP 2006, 421, 424. 139 Vgl dazu BGHZ 83, 122, 136 ff [„Holzmüller“]; BGHZ 159, 30, 40 ff = NJW 2004, 1860, 1862 ff [„Gelatine“]; BGH ZIP 2007, 24 (im Nachgang zu OLG Stuttgart ZIP 2005, 1415) m Anm v Falkenhausen sowie Anm Hofmeister NZG 2008, 47; siehe auch Schmidt/Lutter/Spindler4 § 119 Rn 30. 140 So hM; KK/Drygala3 16; MünchKomm/Bayer5 36; Hölters/Laubert3 5; Hüffer/Koch15 4; Henssler/ Strohn/Paefgen5 8; vgl auch Schmidt/Lutter/Fleischer4 5; Wachter/Servatius3 7; MünchHdbGesR IV/ Rieckers5 § 16 Rn 28. Zum früheren Recht (§§ 173 ff KO und §§ 82 ff VglO) so als Erster KK/Lutter2 11 und § 63 Rn 36; siehe auch Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 50. 141 Vorauflage/Gehrlein 23; Ziemons/Binnewies/Ziemons Hdb AG, Rn 5.145 ff; grds auch BeckOGK/Cahn 18; offen dafür auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5, falls Kaduzierung absehbar keine

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Frage stellt, inwieweit eventuelle Vormänner noch haftbar gemacht werden können, damit unter diesem Gesichtspunkt noch eine hinreichende Kapitalaufbringung in Übereinstimmung mit den insolvenzrechtlichen Wirkungen anzunehmen ist. 35 Für die erste Lösung spricht, dass sie dem Normbefehl des § 66 Abs 1 Satz 1 unmittelbar folgt, weil die Befreiungswirkung des § 227 InsO in Bezug auf die geschützte Forderung vermieden wird. Allerdings soll die Befreiungswirkung des Insolvenzplans im Hinblick auf einen nach der Kaduzierung festzustellenden Ausfall zu akzeptieren sein, obwohl § 66 Abs 2 Fall 2 auch diese Resthaftung (§ 64 Abs 4 Satz 2) schützt (Rn 13).142 Aus praktischer Sicht kann dieser Weg ein Nachteil für die durch § 66 zu schützenden Interessen der Gesellschaftsgläubiger sein. Das Postulat eines absoluten Vorrangs der §§ 64, 65 nimmt dem Vorstand die Möglichkeit, pflichtgemäß einzuschätzen, wie erfolgversprechend das Kaduzierungsverfahren ist und ob die Gesellschaft – und mit ihr letztlich auch ihre Gläubiger – angesichts der Realität eines vermögensschwachen Einlageschuldners besser fahren würden, wenn sie die im Insolvenzplan vorgesehene Quote bekommen,143 zumal sich anschließend (wenngleich gegen die wohl hM) argumentieren lässt, dass eventuelle Vormänner in der Haftung bleiben (Rn 36 f). Verfolgt man die zweite Lösung, ist hinzunehmen, dass der Aktionär über die Plan36 quote hinaus nicht mehr belangt werden kann. Das ergibt sich aus § 227 InsO, wird von der Rechtsprechung aber nicht so gedeutet, dass damit ein materielles Erlöschen der Restforderung einhergeht, sondern soll zur Undurchsetzbarkeit unter Weiterbestehen als Naturalobligation führen (arg § 254 Abs 3 InsO).144 Das gegen die zweite Lösung gerichtete Argument, ein durch die Planbestätigung bewirktes Erlöschen der Restforderung müsse auch dazu führen, dass Vormänner nicht in Regress (§ 65 Abs 1) genommen werden könnten – sodass allein die erste Lösung als sachgerecht gangbarer Weg übrig bleibe –, erweist sich deshalb schon im Ausgangspunkt als zweifelhaft. Unabhängig davon ist eben dieses Gegenargument aber auch inhaltlich nicht überzeugend: Die Wirkungen des Insolvenzplans treten für und gegen alle Beteiligten iSd § 254 Abs 1 InsO ein. Die Vormänner als (potenzielle) Regressgläubiger des insolventen Aktionärs gehören nur dann zum Kreis seiner von der Planwirkung betroffenen Insolvenzgläubiger iSd § 38 InsO, wenn die Vormänner bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen begründeten Vermögensanspruch gegen den Aktionär haben.145 Das setzt voraus, dass der anspruchsbegründende Tatbestand vor Insolvenzeröffnung jedenfalls so weit im Entstehen begriffen war, dass er durch den Schuldner einseitig nicht mehr verhindert werden konnte.146 Der Anspruch der AG gegen die Vormänner gemäß § 65 Abs 1 entsteht erst mit der wirksamen Kaduzierung. Davon hängt also die Regressforderung eines in Anspruch genommenen Vormanns gegen den Aktionär ab. War das Kaduzierungsverfahren bei Eröffnung des Insolvenzplanverfahrens noch nicht eingeleitet, muss angenommen werden, dass eine Regressforderung des Vormanns gegen den Aktionär noch nicht im Ansatz begründet war und der Insolvenzplan eine Befreiung von der Regressverbindlichkeit nicht bewirkt. Deshalb kann dieser Vormann im Fall seiner kaduzierungsbedingten Inanspruch-

_____ Befriedigungsmöglichkeit bietet. Siehe ferner zum früheren Recht (§§ 173 ff KO und §§ 82 ff VglO) noch Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 26; v Godin/Wilhelmi4 4; Baumbach/Hueck 13 6; Schlegelberger/ Quassowski § 60 Rn 3; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 5; Brodmann § 221 Anm 1 c. 142 Dennoch meint KK/Drygala3 16, dass „für die Ausfallhaftung nach § 64 Abs 4 S 2 […] der Kapitalaufbringungsgrundsatz nicht gilt“. 143 Nachvollziehbar differenzierend Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 5. 144 BGH NJW-RR 2012, 1255 Rn 9; MünchKommInsO/Huber/Madaus4 § 254 Rn 21, 24 mwN. 145 Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.145. 146 Kayser/Thole/Ries InsO10 § 38 Rn 27.

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nahme durch die AG Regress beim Aktionär suchen.147 Folgerichtig führt es nicht zu Unstimmigkeiten, wenn die AG wegen des Teils der Forderung, der durch die Planquote unbefriedigt bleibt, die Kaduzierung (§ 64) zu dem Zweck betreibt, diesen Vormann für den Restbetrag haftbar zu machen. Wurde hingegen das Kaduzierungsverfahren schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingeleitet, hat sich die Haftung der Vormänner auf den Restbetrag weit genug konkretisiert, dass ihnen als Insolvenzgläubigern die Möglichkeit der Beteiligung am Insolvenzplanverfahren eröffnet ist.148 Folgerichtig ist es stimmig, wenn sie sich die Wirkungen dieses Verfahrens gefallen lassen müssen. Unabhängig davon, wann das Kaduzierungsverfahren im Vergleich zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung eingeleitet wurde, leuchtet vor diesem Hintergrund die formelhafte Behauptung nicht ein, die Schuldbefreiung des Insolvenzplans müsse auch für die Vormänner gelten, sonst liege in dem Insolvenzplan ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter, da die Vormänner von der AG nach Kaduzierung in Anspruch genommen werden könnten, ohne gegen den Aktionär noch regressberechtigt zu sein.149 Richtig erscheint vielmehr, dass die Vormänner entweder regressberechtigt sind oder aufgrund ihrer Beteiligungsmöglichkeit nicht unzulässig belastet sind. Im Übrigen überzeugt es auch wertungsmäßig nicht, die Vormänner schützen zu wollen. Sie haben durch die Veräußerung ihrer nicht voll einbezahlten Aktien das aus einer Kaduzierung herrührende Risiko auf sich genommen. Es bleibt ihnen zugeordnet, egal durch welchen Umstand es sich materialisiert, und beinhaltet zugleich das Risiko, eine eigene Inanspruchnahme nicht abwälzen zu können, sei es aus tatsächlichen Gründen (Aktionär mittellos oder unauffindbar) oder rechtlichen Gründen (Insolvenzplanbestätigung mit Restschuldbefreiung). Zu bedenken bleibt, ob ein durch den Insolvenzplan unregulierter Regressanspruch 37 des Vormanns gegen den Aktionär den Insolvenzplan von vornherein als Restrukturierungsinstrument zunichtemachen könnte. Wenn diese Frage praktische Bedeutung erlangt, erscheint es aber nicht angezeigt, sie in die gesellschaftsrechtlichen Ebene des § 66 zu verorten, sondern sie auf der insolvenzrechtlichen Ebene zu lösen. Erreichbar ist das, indem der Regress gegen den befreiten Aktionär analog § 254 Abs 2 Satz 2 InsO eingeschränkt wird.150 Muss ein Sicherungsgeber, der nach dem Insolvenzplan mit leeren Händen dasteht, die Regresssperre des § 254 Abs 2 Satz 2 InsO ertragen, erscheint das auch hinsichtlich eines Regress suchenden Vormanns nicht untragbar. 8. Schiedsabrede. Die Entscheidung über Bestand und Inhalt einer durch § 66 ge- 38 schützten Forderung kann durch eine Schiedsvereinbarung auf ein Schiedsgericht übertragen werden. Das war schon unter § 1025 Abs 1 ZPO aF zu bejahen151 und gilt erst recht unter dem heutigen § 1030 Abs 1 ZPO.152 9. Verwirkung. Das Rechtsinstitut der Verwirkung wurzelt nicht in einem still- 39 schweigenden Verzicht, sondern in objektiven Gegebenheiten, in deren Licht die Gel-

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147 Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.146. 148 Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.147. 149 Darauf berufen sich KK/Drygala3 16; MünchKomm/Bayer5 36; Henssler/Strohn/Paefgen5 8. 150 BeckOGK/Cahn 18; aA KK/Drygala3 16. 151 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 27; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 41 Fn 119; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 5; auch BGHZ 160, 127, 132 ff = NJW 2004, 2898, 2899 [GmbH]; aA damals Lutter2 Vor § 53 a Rn 21. 152 BeckOGK/Cahn 20; KK/Drygala3 17; MünchKomm/Bayer5 37; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 4; Henssler/Strohn/Paefgen5 9.

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tendmachung des Rechts widersprüchlich wäre.153 Die Rechtsfolgen der Verwirkung werden nicht durch einen rechtsgeschäftlichen Akt herbeigeführt. Damit fehlt der typische Anknüpfungspunkt für eine Anwendung von § 66. Das spricht dafür, dass § 66 Abs 1 Satz 1 es nicht ausschließt, dass sich der Schuldner gegenüber der Gesellschaft hinsichtlich eines durch § 66 geschützten Anspruchs auf den Verwirkungseinwand berufen kann.154 Die Verwirkung kann auch gegen den Willen des Berechtigten eintreten, weil insoweit die an Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgerichtete objektive Bewertung, nicht aber der subjektive Willensentschluss des Berechtigten entscheidend ist. Darin liegt der Unterschied zwischen der Verwirkung und einem stillschweigenden Verzicht.155 Der mögliche Untergang einer Forderung kraft Verwirkung steht als Erlöschensgrund selbständig neben einem möglichen Untergang kraft Verzichts. Mit der Erkenntnis, dass die Vorschrift des § 66 einer Verwirkung der Einlageforderung nicht unmittelbar entgegensteht, ist aber noch nichts dazu gesagt, ob eine Verwirkung der Einlageforderung nicht aus anderen Gründen ausscheidet. Voraussetzung wäre, dass die Gesellschaft ihren Anspruch so spät erhebt, dass die Geltendmachung mit dem Redlichkeitsgebot unvereinbar ist.156 Dabei kann allerdings der bloße Zeitablauf zwischen Entstehung und Geltendmachung der Einlageforderung für sich allein wegen des daneben für eine Verwirkung erforderlichen Umstandsmoments157 nie die Verwirkung rechtfertigen.158 Im Hinblick auf dieses Umstandsmoment, das im Schuldner ein geschütztes Vertrauen auf die Nichtgeltendmachung der Forderung entstehen lassen muss, gewinnt eine an die gesetzliche Wertung des § 66 angelehnte Beobachtung Gewicht: Wenn § 66 Abs 1 Satz 1 den gewollten Verzicht auf bestimmte Forderungen nichtig macht, können diese Forderungen erst recht nicht am schwächeren Vertrauenstatbestand nach § 242 BGB scheitern.159 Dafür bedarf es ergänzend noch der Begründung, warum es sich bei § 242 BGB in diesem Zusammenhang um den „schwächeren“ Vertrauenstatbestand handelt. Sie liegt darin, dass das vom Schuldner an die Gesellschaft zuzuführende Kapital nicht lediglich der Erfüllung einer persönlichen Schuld dient, sondern im Gesamtkontext der aktienrechtlichen Kapitalsicherung gleichermaßen der damit bezweckte Gläubigerschutz in den Blick zu nehmen ist. In diesem Gefüge muss ein möglicherweise beim Schuldner entstehendes Vertrauen hinsichtlich seiner Schutzwürdigkeit auch abgewogen werden gegen die Funktionsfähigkeit des Kapitalaufbringungs- und -erhaltungssystems und die damit verbundene Schutzwürdigkeit der Gläubigerinteressen.160 Es erscheint kaum vorstellbar, dass hier Sonderfälle verbleiben, in denen ein Vorrang des bei dem Einlageschuldner eingetretenen Vertrauens und damit eine Verwirkung in Betracht kommt.161 40

10. Anspruchsverlust aufgrund rechtlicher Versäumnisse. Weil sich das Befreiungsverbot ausschließlich gegen rechtsgeschäftliche Erleichterungen der von § 66 er-

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153 BGHZ 25, 47, 52 = NJW 1957, 1358; MünchKommBGB/Schubert8 § 242 Rn 399 mwN. 154 So im Ausgangspunkt auch RGZ 134, 262, 270; MünchKomm/Bayer5 38; KK/Drygala3 18; Hüffer/ Koch15 3; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 3; aA BeckOGK/Cahn 21. 155 BGHZ 25, 47, 52 = NJW 1957, 1358. 156 RGZ 134, 262, 270. 157 Siehe nur MünchKommBGB/Schubert8 § 242 Rn 378, 382 f. 158 Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 80 f; MünchKomm/Bayer5 37; KK/Drygala3 18. 159 Vgl BeckOGK/Cahn 21. 160 Vgl allg MünchKommBGB/Schubert8 § 242 Rn 386 f. 161 Gleichsinnig KK/Drygala3 18; ähnlich Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.129: besonders strenge Anforderungen; weniger deutlich, aber in der Tendenz ebenso zurückhaltend MünchKomm/Bayer5 37 aE; vgl im Erg auch BeckOGK/Cahn 21; allg MünchKommBGB/Schubert8 § 242 Rn 387: Verwirkung nur mit größter Zurückhaltung und nach sorgfältiger Prüfung der schutzwürdigen Interessen anzunehmen.

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fassten Leistungspflichten richtet (Rn 17 ff), ist der Anwendungsbereich der Vorschrift nicht berührt, wenn die AG ihre Ansprüche aufgrund rechtlicher Versäumnisse verliert; so etwa, wenn die Kaduzierung (§ 64) unwirksam ist oder der Verkauf der Aktie (§ 65 Abs 3) ohne vorherigen Rückgriff gegen die Vormänner erfolgte.162 Das gilt auch, wenn die Gesellschaft die Zweijahresfrist des § 65 Abs 2 ungenutzt verstreichen lässt.163 In diesen Konstellationen verfallen die Ansprüche der Gesellschaft. Hiergegen hilft das Befreiungsverbot des § 66 nicht. 11. Verjährungseinwand. Der gesetzlich geregelte Eintritt der Verjährung wird 41 durch das Befreiungsverbot des § 66 nicht gehindert.164 Tritt für einen durch § 66 geschützten Anspruch der Gesellschaft nach den auf ihn anzuwendenden gesetzlichen Regelungen Verjährung ein, führt das zur wirtschaftlichen Entwertung zulasten der Gesellschaft, wenn sich der Schuldner auf den Einwand des § 214 Abs 1 BGB beruft. Dem steht § 66 nicht entgegen, denn der Verjährung liegt kein Rechtgeschäft, sondern ein bloßes Unterlassen zugrunde.165 Der wirtschaftliche Verlust der Einlage wird nach § 93 Abs 2 regelmäßig in die Haftungsverantwortung des Vorstands fallen, der zum Schaden der Gesellschaft die Verjährung hat eintreten lassen, ohne rechtzeitig verjährungshemmende Maßnahmen ergriffen zu haben.166 IV. Durchbrechung des Befreiungsverbots mit Hilfe einer Kapitalherabsetzung (Abs 3) 1. Zur Befreiung geeignete Arten einer Kapitalherabsetzung. Als Ausnahme vom 42 Befreiungsverbot eröffnet § 66 Abs 3 die Möglichkeit, Aktionäre mit Hilfe einer Kapitalherabsetzung von ihrer Leistungspflicht zu entbinden.167 Das Gesetz unterscheidet zwischen einer ordentlichen Kapitalherabsetzung (§§ 222 bis 228), einer vereinfachten Kapitalherabsetzung (§§ 229 bis 236) und einer Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien (§§ 237 bis 239). Eine Befreiung kann nur im Rahmen einer ordentlichen Kapitalherabsetzung oder einer Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien bewirkt werden. Allerdings führt eine ordentliche Kapitalherabsetzung nicht per se zu einer Minderung der Einlagepflicht. Sie bleibt vielmehr unberührt, soweit die Kapitalherabsetzung einen Verlust decken oder die Rücklagen erhöhen soll. Unter den verschiedenen, im Beschluss der Hauptversammlung zu konkretisierenden Zwecken einer Kapitalherabsetzung (§ 222 Abs 3) bildet die Befreiung der Aktionäre von der Einlagepflicht (§ 225 Abs 2 Satz 2) nur eine der Möglichkeiten.168 Dagegen ist nach Maßgabe des § 66 Abs 3 eine Befreiung nicht über eine vereinfachte Kapitalherabsetzung erreichbar, wenn diese Kapitalherabsetzung auf andere Zwecke gerichtet ist (§ 229 Abs 1), zumal § 230

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162 Hüffer/Koch15 3; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 3. 163 Ritter § 60 Anm 4. 164 Hüffer/Koch15 3; MünchKomm/Bayer5 38; KK/Drygala3 19; BeckOGK/Cahn 21. 165 KK/Drygala3 19. 166 Siehe grds MünchKomm/Spindler5 § 93 Rn 82; KG GmbHR 1959, 257 [GmbH]; vgl auch Großkomm/ Hopt/Roth5 § 93 Rn 179, 199. 167 MünchKomm/Bayer5 39; BeckOGK/Cahn 48; Schmidt/Lutter/Fleischer4 21; Henssler/Strohn/Paefgen5 17; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 19; Hölters/Laubert3 15; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 33; Baumbach/Hueck13 11; v Godin/Wilhelmi4 7. 168 KK/Drygala3 64; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 33; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 33.

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Abs 1 Satz 1 es untersagt, die durch eine vereinfachte Kapitalherabsetzung gewonnenen Beträge an die Aktionäre auszukehren.169 2. Von der Befreiung betroffene Leistungspflichten. Seinem Wortlaut nach gestattet § 66 Abs 3 eine Befreiung von Einlagepflichten. Die Vorschrift ist jedoch über ihren engen Wortsinn hinaus auszulegen.170 Unter diesen Begriff der Einlage fallen auch die Zahlungspflicht der Vormänner (§ 65 Abs 1) und die Ausfallhaftung des ausgeschlossenen Aktionärs (§ 64 Abs 4 Satz 2).171 Streitig ist, ob noch weiter gehend auch eine Befreiung von Ansprüchen wegen zu Unrecht empfangener Leistungen (§ 62) mittels einer Kapitalherabsetzung nach § 66 Abs 3 zulässig ist. Ein Teil im Schrifttum bejaht das.172 Zutreffend erscheint es hingegen, solche von der Kapitalbeteiligung gelösten Ansprüche nicht mehr als Einlageschuld – auch nicht im weiteren Sinn – zu verstehen.173 Wohl eingesetzt werden kann eine Kapitalherabsetzung dazu, Schadensersatzan44 sprüche wegen nicht gehöriger Leistung einer Sacheinlage aufzuheben. Betragsmäßig ist diese Aufhebung indessen begrenzt auf den Bareinlagebetrag, der der Sacheinlagepflicht zugrunde liegt. Einem schadensersatzpflichtigen Sachinferenten dürfen aufgrund einer Kapitalherabsetzung keine weitergehenden Vergünstigungen gewährt werden als einem Aktionär, der seine Sacheinlage ordnungsgemäß erbracht hat und dem aufgrund einer Kapitalherabsetzung lediglich der Nominalwert seiner Leistung rückvergütet wird.174 Entstehen für die Gesellschaft Nebenforderungen aus Verstößen bei der Erbringung der Bareinlagepflicht (Zins, Schadensersatz oder Vertragsstrafe; § 63 Abs 2 und 3), werden sie von der Kapitalherabsetzung nicht berührt.175 Solche Nebenforderungen fallen nicht in den Anwendungsbereich des § 66 (Rn 10). 43

3. Ordentliche Kapitalherabsetzung 45

a) Durchführung der Kapitalherabsetzung. Nicht schon die Beschlussfassung über eine ordentliche Kapitalherabsetzung unter Angabe dieses Zwecks nach §§ 222 Abs 3, 225 Abs 2 Satz 2 führt zur Befreiung der Aktionäre von ihrer Einlagepflicht. Dazu muss vielmehr ein Erlassvertrag (§ 397 Abs 1 BGB) zwischen dem Aktionär und der Gesellschaft (§ 78) geschlossen werden.176 Mit der Eintragung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses in das Handelsregister gemäß § 224 erwirbt der betroffene Aktionär einen Anspruch auf Befreiung im Weg des Erlasses.177 Der Vorstand darf die Befreiung grundsätzlich erst nach Eintritt von vier Voraussetzungen erklären: Eintragung der Kapitalherabsetzung in das Handelsregister (§ 224); Bekanntmachung der Maßnahme an die Gläubiger; Ablauf von sechs Monaten; Befriedigung oder Sicherheitsleistung zugunsten der

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169 Hüffer/Koch15 11; MünchKomm/Bayer5 39; KK/Drygala3 69; BeckOGK/Cahn 48; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 21; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 19; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 15; Hölters/Laubert3 15; Wachter/Servatius3 15; Baumbach/Hueck13 11. 170 AllgM; statt aller MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 27. 171 MünchKomm/Bayer5 39; BeckOGK/Cahn 48; KK/Drygala3 70; Schmidt/Lutter/Fleischer4 21; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 15; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 19. 172 BeckOGK/Cahn 48; MünchKomm/Bayer5 42; KK/Drygala3 70; davor auch Großkomm/Barz3 4. 173 Schmidt/Lutter/Fleischer4 21; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 15; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 31. 174 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 31. 175 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 31. 176 Hüffer/Koch15 11; MünchKomm/Bayer5 40; KK/Drygala3 66; BeckOGK/Cahn 49; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 22; Henssler/Strohn/Paefgen5 17; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 19; Hölters/Laubert3 16; Wachter/ Servatius3 15. 177 MünchKomm/Bayer5 40.

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innerhalb dieser Zeitspanne an die AG herangetretenen Gläubiger (§ 225 Abs 2 Satz 2). Der Gläubigerschutz bleibt also bei einer Einlagebefreiung durch eine ordentliche Kapitalherabsetzung unberührt.178 Unbenommen ist dem Vorstand die Möglichkeit, den Erlassvertrag bereits abzuschließen, bevor die vorstehend genannten Voraussetzungen vorliegen, aber die Wirksamkeit dieses Vertrags davon abhängig zu machen, dass diese Voraussetzungen eintreten (§§ 158, 163 BGB). b) Ausmaß der Kapitalherabsetzung. Die Aktionäre können von ihrer Einlage- 46 pflicht nach § 66 Abs 3 Hs 2 nur in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Grundkapital vermindert wurde. Nur für die Differenz zwischen altem und neuem Grundkapital kann die Kapitalbindung gelöst werden. Das Gesamtaufkommen der Einlagenrückgewähr darf also den Betrag der Kapitalherabsetzung, der die Höchstgrenze der Einlagenbefreiung bildet, nicht überschreiten.179 Der durch die Kapitalherabsetzung gewonnene Wert ist unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots (§ 53 a) an die Aktionäre auszukehren. Ein davon abweichender Verteilungsschlüssel ist zulässig, wenn alle benachteiligten Aktionäre zustimmen (§ 53a Rn 107, 110).180 Diesem allgemeinen Grundsatz steht § 66 nicht entgegen. 4. Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien. Nach dem Wortlaut des 47 § 66 Abs 3 Hs 2 iVm einem systematischen Umkehrschluss zu Hs 1 gilt nur für die ordentliche Kapitalherabsetzung die Maßgabe, dass die Höhe der Befreiung mit dem Betrag der Kapitalherabsetzung korrespondiert. Die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien wird allein in § 66 Abs 3 Hs 1 erwähnt. Im Rahmen einer Einziehung darf somit die Einlagenbefreiung den Betrag der Kapitalherabsetzung übersteigen.181 Das ist der Fall, wenn die Summe der offenen Einlagen höher ist als der Kapitalherabsetzungsbetrag. Bei Bareinlagen ist das nur möglich, wenn unter Verstoß gegen §§ 36 Abs 2, 36 a Abs 1, 37 Abs 1, 188 Abs 2, 203 Abs 1 vor der Eintragung die Mindesteinlage nicht geleistet wurde, während bei Sacheinlagen diese Diskrepanz wegen des zulässigen Aufschubs des Fälligkeitszeitpunkts (§§ 36 a Abs 2 Satz 2, 37 Abs 1 Satz 1, 188 Abs 2, 203 Abs 1) ohne Gesetzesverletzung vorkommen kann.182 Mit einer Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien erlischt die Mitgliedschaft vollständig.183 Deshalb wird allgemein befürwortet, dass der betroffene Aktionär infolge der Einziehung über die Kapitalherabsetzung hinaus von allen noch offenen Einlageverbindlichkeiten befreit wird.184 Diese Rechtsfolge ist hinnehmbar, weil die Gläubiger der AG nach §§ 225 Abs 2, 237 geschützt werden; vor der Befriedigung der Gläubiger wird eine Befreiung der Aktionäre nicht wirksam.185

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178 KK/Drygala3 66; Hüffer/Koch15 11. 179 Hüffer/Koch15 11; MünchKomm/Bayer5 41; KK/Drygala3 64; Schmidt/Lutter/Fleischer4 22; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 15; Baumbach/Hueck13 11; v Godin/Wilhelmi 7. 180 Schmidt/Lutter/Fleischer4 22; MünchKomm/Bayer5 41. 181 Hüffer/Koch15 11; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 16; MünchKomm/Bayer5 42; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 33; KK/Drygala3 67; Baumbach/Hueck13 11; aA Großkomm/Barz3 4. 182 MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 33; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 35. 183 Hüffer/Koch15 11; MünchKomm/Bayer5 42; KK/Drygala3 67; BeckOGK/Cahn 50; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 23; Henssler/Strohn/Paefgen5 17; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 19; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 15; Hölters/Laubert3 17; Wachter/Servatius3 15. 184 Hüffer/Koch15 11; MünchKomm/Bayer5 42; KK/Drygala3 67; BeckOGK/Cahn 50; Henssler/Strohn/ Paefgen5 17. 185 MünchKomm/Bayer5 42; KK/Drygala3 67 aE; Hüffer/Koch15 11 aE; BeckOGK/Cahn 50; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 23; Henssler/Strohn/Paefgen5 17; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 19; Hölters/Laubert3 17; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 29, 30.

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V. Aufrechnungsverbot (Abs 1 Satz 2) 1. Grundgedanke der Regelung. § 66 Abs 1 Satz 2 verbietet eine Aufrechnung des Aktionärs (oder eines Vormanns) gegen die durch die Vorschrift geschützten Forderungen der Gesellschaft. Die Vorschrift wendet sich mit dem Aufrechnungsverbot an den Aktionär, dem eine einseitige Aufrechnung verwehrt wird, und nicht an die Gesellschaft.186 Zur Sicherung der Kapital(wieder)aufbringung bezweckt das Verbot, die Saldierung ungleichwertiger Forderungen zu verhindern, da anderenfalls der Sache nach eine teilweise Befreiung eintritt. Das Barkapital der AG soll nicht durch eine Befreiung von Verbindlichkeiten, sondern durch effektive Zahlungen geschaffen werden.187 Außerdem vermeidet das Aufrechnungsverbot Gestaltungen, durch die der Aktionär seinen Pflichten aus dem Einlageschuldverhältnis durch eine Verrechnung mit Ansprüchen aus sonstigen Rechtsverhältnissen zur Gesellschaft nachkommt. Damit wird auch unterbunden, dass der Aktionär sein Kreditrisiko aus Drittgeschäften mit der AG dadurch abmildert, dass ihm eine Gutschrift auf seine Einlageschuld gewährt wird. Nach der gesetzlichen Konzeption des § 66 Abs 1 Satz 2 hat der Aktionär somit für die Wagnisse aus dem Gesellschaftsverhältnis und aus Drittgeschäften jeweils unabhängig voneinander und ohne wechselseitige Ausgleichsmöglichkeit einzustehen.188 Ferner bringt das Aufrechnungsverbot, wenngleich im erforderlichen Abgleich mit der speziellen Regelung in § 27 Abs 3, im Ansatz den Ausschluss einer verdeckten Sacheinlage zum Ausdruck (Rn 74): Der Aktionär soll nicht mit einem Kaufpreisanspruch gegen seine Einlageschuld aufrechnen dürfen.189 Die Wirkung der Aufrechnung entspräche im wirtschaftlichen Ergebnis der Einbringung der Gegenforderung des Aktionärs im Weg der Sacheinlage (Befreiung der AG von einer Verbindlichkeit als unbarer Leistungsgegenstand).190 Durch die Neufassung des § 27 Abs 3 im Jahr 2009 (ARUG) kann eine Aufrechnung immer dann als verdeckte Sacheinlage im Sinn dieser Vorschrift betrachtet werden, wenn die Beteiligten schon bei Übernahme der Einlageverpflichtung die spätere Aufrechnung verabreden.191 Insgesamt werden die mit dem Aufrechnungsverbot verfolgten Intentionen des Gesetzgebers durch § 66 Abs 1 Satz 2 nur bruchstückhaft verwirklicht, weil diese Vorschrift das Aufrechnungsverbot nur einseitig formuliert;192 unweigerlich fragt sich, inwieweit auch die Gesellschaft einem Aufrechnungsverbot unterliegt (Rn 53 ff). Vom Gesetzgeber nicht bedacht oder jedenfalls gesetzgeberisch ungeklärt geblieben, 49 droht das Aufrechnungsverbot des § 66 Abs 1 Satz 2 (ebenso wie im Fall der Parallelregelung in § 19 Abs 2 Satz 2 GmbHG) zu Friktionen zu führen mit der für die verdeckte Sacheinlage geltenden Spezialnorm des § 27 Abs 3 (bzw § 19 Abs 4 GmbHG). Es besteht Abgrenzungs- oder Harmonisierungsbedarf193 im Hinblick auf die rechtliche Beurteilung der Aufrechnungserklärung des Inferenten im Gegensatz zur Einbringung der Forderung

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186 Hüffer/Koch15 5; MünchKomm/Bayer5 43; KK/Drygala3 20; Baumbach/Hueck13 8; v Godin/Wilhelmi4 5; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 7; Ritter § 60 Anm 5; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 5. 187 Grds krit gegen die hM und mit eigenem Ansatz Buddemeier Verfügungen über Einlageforderungen in der Krise der Kapitalgesellschaft (2017), passim, insbes §§ 4–7, zusammenfassend S 285 ff. 188 KK/Drygala3 20. 189 Hüffer/Koch15 5; KK/Drygala3 20. 190 Habersack/Weber ZGR 2014, 509, 511. 191 Vgl entspr Henssler/Strohn/Verse5 § 19 Rn 23 mwN. 192 Hüffer/Koch15 5; KK/Drygala3 20. 193 Zur Erörterung dessen vgl Veil ZIP 2007, 1241, 1246; Wicke GmbHG4 § 19 Rn 12 mwN; Habersack/ Weber ZGR 2014, 509, 524 ff; Bormann/Kauka/Ockelmann/Bormann HdB GmbHR3 Kap 4 Rn 96.

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im Weg der verdeckten Sacheinlage: Die nach der einen Vorschrift verbotene Aufrechnung ist unter der anderen Vorschrift der Akt, der die Forderung mit möglicher Erfüllungswirkung einbringt. Das wirtschaftliche Ergebnis ist das gleiche: Zugeführt an die Gesellschaft wird der wirtschaftliche Wert der Forderung des Aktionärs, unabhängig davon, wer von beiden die Aufrechnung erklärt.194 2. Aufrechnung durch den Aktionär. Stets unzulässig ist eine einseitige Aufrech- 50 nung gegen die durch § 66 geschützten Forderung der AG, insbesondere also eine einseitige Aufrechnungserklärung des Inferenten gegen seine Einlageschuld.195 Das gilt ohne Rücksicht auf Rechtsnatur und Ursprung der Gegenforderung.196 Selbst ein Anspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis, etwa ein Dividendenzahlungsanspruch, kann nicht zur Aufrechnung gestellt werden.197 Desgleichen darf ein Anspruch des Aktionärs aus unerlaubter Handlung der AG nicht von ihm gegen die Einlageforderung aufgerechnet werden.198 Keine Rolle spielt es, dass die Gegenforderung nicht originär in der Person des Inferenten entstanden sein mag, sondern er sie durch Abtretung erworben hat und sich nun als Zessionar (§ 398 Satz 2 BGB) auf sie berufen will.199 Ebenso greift das Aufrechnungsverbot ein, wenn ein Aktionär nicht voll einbezahlte Aktien derivativ (vgl auch § 186 Abs 5) erworben hat und deshalb den Einlagerückstand seines Vormanns schuldet, hiergegen aber mit einer Schadensersatzforderung aufrechnen will, die ihm gegen die AG wegen unrichtiger Kapitalmarktinformation (§§ 97, 98 WpHG; § 826 BGB) oder unerlaubter Bankgeschäfte (§ 823 Abs 2 BGB iVm § 32 KWG) zusteht.200 Unzulässig ist nach § 66 Abs 1 Satz 2 auch die Aufrechnung, die der Inferent mit einer gegen die AG gerichteten Drittforderung gegen die Einlageforderung erklärt, selbst wenn der Dritte nach § 185 BGB zustimmt.201 § 66 Abs 1 Satz 2 greift nicht ein, wenn die Gesellschaft ihre Einlageforderung an 51 einen Dritten abgetreten hat oder der Dritte sie gepfändet hat und einzieht, der Inferent aber eine Forderung gegen diesen Dritten hat, mit der er nun aufrechnet.202 Der in § 66 normierte Gedanke des Kapitalschutzes findet in dieser Konstellation systemgerecht im Hinblick auf das Gesellschaftsvermögen (nicht: Drittvermögen) Anwendung, indem die Abtretbarkeit oder Pfändbarkeit an § 66 zu messen ist (Rn 77 ff, 90 ff). Wird sie bejaht, betrifft § 66 nicht auch noch die Interessen des Zessionars bzw Pfändungsgläubigers. Zudem findet § 406 BGB insoweit keine Anwendung (Rn 86). Ferner greift § 66 Abs 1 Satz 2 nicht mehr ein, wenn ein Fall des zulässigen „Hin- und Herzahlens“ nach § 27 Abs 4 dazu geführt hat, dass keine Einlageforderung mehr gegeben ist. Hier erschöpft sich hinsichtlich der Erfüllung der Einlagepflicht die Frage des Kapitalschutzes in der Prüfung der strengen „Alles-oder Nichts“-Voraussetzungen des § 27 Abs 4 Satz 1 und der

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194 Habersack/Weber ZGR 2014, 509, 525 mwN. 195 RGZ 94, 61, 63; RGZ 134, 262, 268; RG JW 1938, 1400 f [GmbH]; MünchKomm/Bayer5 46; KK/Drygala3 21; Hüffer/Koch15 5; Baumbach/Hueck13 8; v Godin/Wilhelmi4 5; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 5; Ritter § 60 Anm 5. 196 Vgl entspr MünchKommGmbHG/Schwandtner4 § 19 Rn 82 mwN; siehe auch BGH NJW 1979, 216 (Forderung des Inferenten auf künftigen Lohn). 197 RGZ 47, 180, 185 f [GmbH]; RGZ 93, 326, 330 [GmbH]; RG JW 1932, 718 f; MünchKomm/Bayer5 46; v Godin/Wilhelmi4 5; Baumbach/Hueck13 8; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 6; Ritter § 60 Anm 5. 198 MünchKomm/Bayer5 46; KK/Drygala3 21. 199 BGHZ 53, 71, 72 = NJW 1970, 469 [GmbH]; MünchKomm/Bayer5 46. 200 Gehrlein WM 2021, 805, 808. 201 Vgl entspr Scholz/Veil GmbHG12 § 19 Rn 86; Michalski/Ebbing GmbHG3 § 19 Rn 82. 202 BGHZ 53, 71, 76 = NJW 1970, 469, 471 [GmbH]; MünchKomm/Bayer5 46.

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Publizitätspflicht nach § 27 Abs 4 Satz 2. Der Schutz des § 66 setzt sich dann also nicht an der schuldrechtlichen Forderung fort, die der AG als „Surrogat“ geblieben ist.203 Zum Teil wird im Schrifttum an der Unwirksamkeitsfolge des § 66 Abs 1 Satz 2, die 52 die Aufrechnungserklärung des Inferenten trifft (Rn 103), gezweifelt204 und versucht, stattdessen den in § 27 Abs 3 als Rechtsfolge vorgesehenen Anrechnungsgedanken fruchtbar zu machen, jedenfalls wenn die Gegenforderung des Aktionärs vollwertig ist.205 Dem ist aber – im Gleichlauf206 mit der hM zur Parallelfrage im GmbH-Recht207 auch für die AG – entgegenzutreten.208 Der Tatbestand des § 27 Abs 3 ist nicht als einseitiges Vorgehen konzipiert209 und bei fehlender Mitwirkung der AG werden die Rechtsfolgen des § 27 Abs 3 nicht zur weiteren Absicherung der Beschaffung des Kapitals durch die Möglichkeit einer Organhaftung flankiert.210 Es handelt sich daher nicht um vergleichbare Konstellationen, hinsichtlich derer für eine von beiden (Aufrechnung) eine eventuell durch Analogie zu § 27 Abs 3 zu schließende Regelungslücke identifiziert werden könnte.211 Dagegen wird zwar argumentiert, für eine gleiche Beurteilung der einseitigen Aufrechnung mit der verdeckten Sacheinlage spreche, dass nicht nur gemäß § 66 Abs 1 Satz 2 diese Aufrechnung verboten ist, sondern auch nach MoMiG und ARUG weiterhin die Sacheinlage nicht erlaubt sei, das Gesetz aber dennoch die Anrechnungslösung billige.212 Damit ist jedoch allenfalls gesagt, dass eine Analogie nicht daran scheitern müsste, dass § 66 ein Verbotsgesetz (Rn 103) ist. Eine Begründung dafür, warum für beide Fälle trotz der vorgenannten Unterschiede die gleiche Rechtsfolge gelten soll, liefert das aber nicht. 3. Aufrechnung durch die Gesellschaft 53

a) Befreiungsverbot als Schranke jeder Aufrechnung. Zur Aufrechnung durch die AG enthält § 66 Abs 1 Satz 2 keine Regelung. Das ist aber kein beredtes Schweigen dahingehend, die AG könne unter den Voraussetzungen der §§ 387 ff BGB jederzeit mit der Einlageforderung aufrechnen. § 66 Abs 1 Satz 2 rechtfertigt keinen Umkehrschluss, eine Aufrechnung durch die AG sei uneingeschränkt zulässig.213 Dass § 66 Abs 1 Satz 2 nicht die Aufrechnung durch die AG betrifft, führt einerseits nur dazu, dass sich unmittelbar aus dieser Vorschrift keine Aufrechnungsbeschränkungen für die AG ergeben, bedeutet anderseits aber schlicht, dass alle sich aus dem Gesetz oder der Rechtsprechung für die AG

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203 MünchKomm/Bayer5 46. Zur GmbH str, siehe Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 19 Rn 83 mwN; zutreffend wie hier MünchKommGmbHG/Schwandtner4 § 19 Rn 362 mwN. 204 Bitter/Heim GesR5 § 3 Rn 180. 205 Habersack/Weber ZGR 2014, 509, 527 ff. 206 Denn auch die gesetzlichen Grundlagen sind im Gleichlauf: § 19 Abs 2 S 2 GmbHG wurde nach dem Vorbild des Art 184c S 1 ADHGB 1884 gestaltet, der zugleich der Vorläufer des heutigen § 66 Abs 1 S 2 ist (Rn 1). 207 Gehrlein Der Konzern 2007, 771, 784; Heinze GmbHR 2008, 1065, 1068; MünchKommGmbHG/Schwandtner4 § 19 Rn 86, 203; Habersack/Casper/Löbbe/Casper GmbHG3 § 19 Rn 83; Scholz/Veil GmbHG12 § 19 Rn 92; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 19 Rn 32; Henssler/Strohn/Verse5 § 19 Rn 23. 208 Schmidt/Lutter/Fleischer4 8; MünchKomm/Bayer5 47; KK/Drygala3 25; Hüffer/Koch15 5. 209 KK/Drygala3 25. 210 Hüffer/Koch15 5. 211 Schon die Regelungslücke verneinen MünchKomm/Bayer5 47 und Schmidt/Lutter/Fleischer4 8. 212 Habersack/Weber ZGR 2014, 509, 527 f, auch unter Hinweis auf Bericht RA (MoMiG), BT-Drucks 16/ 9737, S 56. 213 Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; KK/Drygala3 22.

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ergebenden rechtlichen Aufrechnungshindernisse unberührt bleiben. Zu bedenken ist insofern zunächst, dass vor Eintragung der AG oder einer Kapitalerhöhung ein Viertel des Nennbetrags zuzüglich eines Agios (§§ 36 Abs 2, 36 a Abs 1, 188 Abs 2, 203 Abs 1) ohne die Möglichkeit einer Aufrechnung, sondern ausschließlich nach Maßgabe derjenigen Tilgungsmodalitäten einzuzahlen ist, die § 54 Abs 3 vorsieht.214 Darüber hinaus ist jede Aufrechnung durch die AG am Befreiungsverbot des § 66 Abs 1 Satz 1 zu messen und darf daher nicht zu einer – auch nur teilweisen – Entlastung des Inferenten von seiner Einlageschuld führen.215 Gegen das Befreiungsverbot wird nach dem Grundsatz der wirtschaftlichen Vollwertigkeit nicht verstoßen, wenn die Gesellschaft durch die Aufrechnung den Wert der Einlage ebenso vereinnahmt wie bei einer Zahlung durch den Aktionär. Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn die (aufrechnungsrechtliche Haupt)Forderung des Schuldners vollwertig (Rn 54), fällig (Rn 62) und liquide (Rn 63) ist, sodass sich die durch die Aufrechnung bewirkte Schuldbefreiung bei der Gesellschaft als real werthaltig erweist.216 Nur unter dieser Prämisse darf die Aufrechnung es der Gesellschaft ersparen, Geld hin- und herzugeben217 und das Erlöschen der Einlageforderung (§ 389 BGB) in Kauf zu nehmen. Eine Aufrechnung durch die AG scheitert folglich, wenn die Forderung des Aktionärs gegen die AG weniger wert ist als ihr Einlageanspruch (aufrechnungsrechtliche Gegenforderung); maW: wenn der Aktionär für Zahlung „gut“ ist, die Gesellschaft aber „schlecht“.218 Bei jeder wirtschaftlichen Benachteiligung der AG scheidet wegen § 66 Abs 1 Satz 1 eine Aufrechnung aus. 219 An dieser anerkannten Rechtsauffassung hat sich im Ausgangspunkt auch durch das MoMiG und ARUG nichts geändert;220 es kann nur über die sachgerechte Rechtsfolge bei fehlender Vollwertigkeit der Forderung des Aktionärs diskutiert werden (Rn 59 ff; arg § 27 Abs 3 Satz 3). b) Vollwertigkeit. aa) Maßgebliche Kriterien. Das Merkmal der Vollwertigkeit 54 setzt voraus, dass die Gesellschaft angesichts ihrer Vermögenslage zur Begleichung der Forderung des Aktionärs imstande ist.221 Dafür muss das Vermögen der Gesellschaft alle fälligen Forderungen ihrer Gläubiger decken.222 Ist die Gesellschaft im Zeitpunkt der Zahlung überschuldet, ist die Gegenforderung nicht vollwertig.223 Eine Überschuldung ist

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214 RGZ 94, 61, 62 f; MünchKomm/Bayer5 44; KK/Drygala3 22; Hüffer/Koch15 6; Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 12; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 31; v Godin/Wilhelmi4 5; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 6. 215 Hüffer/Koch15 6; MünchKomm/Bayer5 49; KK/Drygala3 22; Baumbach/Hueck13 8; Schlegelberger/ Quassowski § 60 Rn 6; Ritter § 60 Anm 5; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 7. 216 Siehe Rspr zur GmbH: BGHZ 125, 141, 143 = ZIP 1994, 701; BGHZ 90, 370, 373 = ZIP 1984, 698; BGHZ 42, 89, 93 = NJW 1964, 1954; BGHZ 15, 52, 57 = NJW 1954, 1842; BGH NJW 1992, 2229; RGZ 18, 1, 5; RGZ 54, 389, 392; RGZ 72, 266, 268; RGZ 94, 61, 63; RGZ 134, 262, 268; RG JW 1938, 1400 f. Zum Aktienrecht: MünchKomm/Bayer5 50; KK/Drygala3 22; Hüffer/Koch15 6; BeckOGK/Cahn 26; Schmidt/Lutter/Fleischer 9; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 30; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 9; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 7; Hölters/Laubert3 8; Henssler/Strohn/Paefgen5 12; Wachter/Servatius3 10; Brodmann § 221 Anm 2 c; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 6. 217 RGZ 85, 351, 354; MünchKomm/Bayer5 49; KK/Drygala3 22; BeckOGK/Cahn 26; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 7; Hölters/Laubert3 8; Drygala ZGR 2006, 587, 616 f. 218 Ritter § 60 Anm 5. 219 AllgM; MünchKomm/Bayer5 49; KK/Drygala3 22; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 30. 220 MünchKomm/Bayer5 50 mwN. 221 Hüffer/Koch15 7; MünchKomm/Bayer5 54; KK/Drygala3 29; Henssler/Strohn/Paefgen5 13. 222 RG JW 1938, 1400 f. 223 BGHZ 125, 141, 145 = NJW 1994, 1477, 1478 [GmbH]; BGHZ 90, 370, 373 = NJW 1984, 1891 [GmbH]; RGZ 72, 265, 268; RGZ 94, 61, 63; RGZ 134, 262, 268; BeckOGK/Cahn 27; Schmidt/Lutter/Fleischer4 10; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 10; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; Hölters/Laubert3 8; MünchKomm/Bayer5 54 aE; KK/Drygala3 29; Hüffer/Koch15 7.

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§ 66 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

anhand eines Vermögensstatus der Gesellschaft (Überschuldungsbilanz) festzustellen, in dem ihre Vermögenswerte mit den Verkehrs- oder Liquidationswerten ausgewiesen sind und stille Reserven berücksichtigt werden dürfen.224 Irrelevant für die im Rahmen des § 66 anzustellende Überschuldungsprüfung ist es, ob die Gesellschaft trotz einer in der Überschuldungsbilanz ausgewiesenen Überschuldung gemäß § 19 Abs 2 Satz 1 InsO zur Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich in der Lage ist. Die Gegenforderung ist ebenso nicht vollwertig, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig ist.225 Das lässt sich anhand einer Liquiditätsbilanz feststellen, in der die aktuell verfügbaren und kurzfristig verfügbar werdenden Mittel in Beziehung gesetzt werden zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten.226 Ist die AG nur noch zu einer Teilerfüllung in der Lage, kann die gegen sie gerichtete Forderung nicht als vollwertig beurteilt werden.227 Handelt es sich um eine zum Schein eingegangene Verpflichtung gegenüber dem Aktionär (in der Praxis womöglich „Beraterhonorar“), scheidet die Vollwertigkeit selbstverständlich aus;228 das gleiche gilt für Konzerninnengeschäfte, bei denen eine erhebliche Äquivalenzstörung festzustellen ist. 55 Überwiegend wird angenommen, an der Vollwertigkeit der Gegenforderung könne es bereits dann fehlen, wenn erhebliche oder nachhaltige Zahlungsschwierigkeiten der Gesellschaft bestehen, auch wenn diese noch diesseits der Schwelle der Insolvenzreife (§ 17 InsO) anzusiedeln sind.229 Diese Art der Vorfeldbetrachtung erscheint kritikwürdig, denn dieses Kriterium ist zu weit und dehnbar formuliert und gewährleistet keine angemessen rechtssichere Handhabung. Jedenfalls sind bloße Liquiditätsengpässe unschädlich, solange die AG über liquide Mittel verfügt und ihren allgemeinen Zahlungsverkehr aufrechterhält.230 Im Anschluss an eine Kapitalerhöhung ist die Vollwertigkeit gegeben, wenn die AG 56 die Forderung aus den ihr zufließenden neuen Mitteln befriedigen kann.231 Hat die Gesellschaft dem Aktionär eine Sicherheit bestellt, die seine Forderung abdeckt und mit der Aufrechnung frei wird, kann die Vollwertigkeit dieser Forderung bejaht werden, auch wenn die Gesellschaft im Übrigen überschuldet oder zahlungsunfähig ist.232 57

bb) Maßgebliche Umstände und maßgeblicher Zeitpunkt. Die Vollwertigkeit der von der AG zu erfüllenden Forderung beurteilt sich (objektiv) nach den tatsächlichen

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224 BGH DStR 2016, 923, 927 Rn 34 mwN. 225 BGHZ 125, 141, 145 = NJW 1994, 1477, 1478 [GmbH]; RGZ 134, 262, 268; BeckOGK/Cahn 27; Schmidt/ Lutter/Fleischer4 10; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 10; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7; Hölters/ Laubert3 8; MünchKomm/Bayer5 54 aE; KK/Drygala3 29; Hüffer/Koch15 7. 226 Instruktiv hierzu sowie zur Abgrenzung von der bloßen Zahlungsstockung BGHZ 163, 134 = NZG 2005, 811. 227 RGZ 94, 61, 63. 228 KK/Drygala3 26. 229 Hüffer/Koch15 7; BeckOGK/Cahn 27; Schmidt/Lutter/Fleischer4 10; MünchKomm/Bayer5 55; so auch schon Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 42 und Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 7; für die GmbH ebenso OLG Köln WM 1987, 537, 539 = GmbHR 1987, 478; MünchKommGmbHG/Schwandtner4 § 19 Rn 100. 230 Vgl BGHZ 90, 370, 373 f [GmbH]; BGHZ 125, 141, 145 f [GmbH]; vgl auch KK/Drygala3 30, wenngleich er bei „erheblichen Zahlungsschwierigkeiten“ die Liquidität der Forderung verneint. 231 KK/Drygala3 29 aE; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 43; aA RG JW 1938, 1400 f mit insoweit abl Anm Boesebeck. 232 RGZ 94, 61, 63 f; OLG Frankfurt BeckRS 2010, 18629; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 66; Schön Aufrechnung und Kapitalaufbringung (1989), S 82; MünchKomm/Bayer5 57; Hüffer/ Koch15 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 10; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7.

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Keine Befreiung der Aktionäre von ihren Leistungspflichten | § 66

Verhältnissen, nicht nach den (subjektiven) Einschätzungen der Beteiligten.233 Für diese Bewertung ist der Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung maßgeblich.234 cc) Teilweise Vollwertigkeit. Grundsätzlich kann die Forderung nur im Ganzen 58 entweder vollwertig oder nicht vollwertig sein. Ist nur ein Teil werthaltig, ist sie nicht vollwertig. Nur ausnahmsweise ist es anzuerkennen, mit einer „teilweisen Vollwertigkeit“ zu operieren. Das ist der Fall, wenn lediglich die Höhe der Forderung, nicht ihr Bestehen und nicht ihre Durchsetzbarkeit in Streit stehen. Dann kommt es auf die Vollwertigkeit in Höhe des unstreitigen Betrags an und insoweit kann die AG die Aufrechnung erklären.235 Im den übrigen Fällen bleibt es bei den in Rn 53 ff erläuterten Rechtsfolgen. dd) Rechtsfolgen bei fehlender Vollwertigkeit. Ist die Forderung des Aktionärs, 59 gegen die die AG mit ihrem Einlageanspruch aufrechnet, nicht vollwertig, ist die Aufrechnung unter § 66 nicht zulässig. Erklärt die AG dennoch die Aufrechnung, wäre angesichts des Charakters der Vorschrift als zwingendes Verbotsgesetz (Rn 103) die Erklärung (§ 388 Satz 1 BGB) wirkungslos und eine teilweise Berücksichtigung der Aufrechnungswirkung, soweit die Forderung gegen die AG werthaltig ist, müsste ausscheiden. In der Tat war das lange die unweigerliche Folge.236 Jedoch stellt sich seit Einführung des § 27 Abs 3 im Jahr 2009 (ARUG) die Frage, ob die Rechtfolge für die vorliegende Konstellation nicht dessen Satz 3 entlehnt werden kann: Dann griffe die Anrechnungslösung ein. Im Schrifttum hat das überwiegend Zustimmung gefunden.237 Das ist richtig. Denn der Vorgang führt zu einer (verdeckten) Forderungseinbringung auf die Bareinlage.238 Dabei ist es konsequent, die Anrechnung aufgrund der identischen Interessenlage sowohl bei Altals auch bei Neuforderungen durchzuführen.239 Nicht überzeugend ist es, wenn die Gegenansicht darauf abstellt, es stehe einer Ana- 60 logie zu § 27 Abs 3 Satz 3 bei einseitiger Aufrechnungserklärung der AG entgegen, dass die von § 27 Abs 3 Satz 1 vorausgesetzte „Abrede“ fehle, weshalb die Analogie nur bei einvernehmlicher Aufrechnung (Rn 65 ff) in Betracht komme.240 Diesen Schluss zu ziehen wäre sachgerecht, wenn sich in dem Tatbestandsmerkmal der „Abrede“ eine materiell schutzwürdige Position für den Inferenten zum Ausdruck käme. Das ist aber bereits im Rahmen des § 27 Abs 3 Satz 1 nicht der Fall. Sind die objektiven Umstände mit Blick auf den Schutzzweck der Norm klar genug, vermutet der BGH241 die Absprache, worin sich die schwach ausgeprägte Bedeutung dieses subjektiven Tatbestandsmerkmals widerspiegelt. Die Überbetonung des Merkmals der Abrede ist daher nicht geeignet, für die

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233 RGZ 134, 262, 268; RG JW 1938, 1400 f [GmbH]; KK/Drygala3 26, 29; Hüffer/Koch15 7; MünchKomm/ Bayer5 61; Baumbach/Hueck13 8. 234 RGZ 72, 265, 268; RG JW 1938, 1400 f; MünchKomm/Bayer5 61; KK/Drygala3 26; Baumbach/Hueck13 8. 235 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 44; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 68 f. 236 Siehe nur RGZ 94, 61, 63. 237 KK/Drygala3 23 f; Schmidt/Lutter/Fleischer4 10; Henssler/Strohn/Paefgen5 19; Wachter/Servatius3 11; Hüffer/Koch15 7; Habersack/Weber ZGR 2014, 509, 517 f; Verse ZGR 2012, 875, 892 f; vgl dazu auch Goette ZHR 177 (2013), 740, 754; aA MünchKomm/Bayer5 62; dem folgend Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 10. 238 Siehe dazu, dass dies einen verdeckten Sacheinbringungsvorgang iSd § 27 Abs 3 (bzw. § 19 Abs 4 GmbHG) darstellt, BGHZ 182, 103 Rn 10, 13 = NZG 2009, 944; BGH NZG 2011, 667 Rn 18. 239 KK/Drygala3 24; vgl ferner Habersack/Weber ZGR 2014, 509, 514 f, 517 f, 522; in Bezug auf einvernehmliche Aufrechnung auch MünchKomm/Bayer5 68 aE. 240 So aber MünchKomm/Bayer5 62, 68. 241 Siehe schon BGHZ 152, 37, 44 = NJW 2002, 3774, 3776 mwN. Daran hat sich durch die Kodifizierung der verdeckten Sacheinlage nichts geändert, siehe BT-Drucks 16/6140, S 41 und dann BGH NZG 2008, 311, 312; OLG Dresden NZG 2017, 985, 988 f = ZIP 2017, 2355, 2358 f; aus der Lit statt aller Großkomm/Schall5 § 27 Rn 290; MünchKommGmbHG/Schwandtner4 § 19 Rn 228 mwN.

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§ 66 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

Frage der Rechtsfolge im iRv § 66 den Einfluss der gesetzgeberischen Wertung aus § 27 Abs 3 Satz 3 abzulehnen.242 Dem widerspricht es nicht, wenn umgekehrt für die Frage, ob bei einer einseitigen Aufrechnung durch den Aktionär § 27 Abs 3 Satz 3 analog gilt, auf die grundsätzlich zweiseitige Konzeption des § 27 Abs 3 abgestellt wird (Rn 52). Denn es geht um die Rechtsfolgen des § 66, der die AG und ihr Vermögen, nicht aber den Inferenten schützt, sodass es auf die Willensbildung bei der AG ankommt, nicht aber umgekehrt. Schließlich wird vertreten, eine an der Werthaltigkeit orientierte Anrechnung analog 61 § 27 Abs 3 Satz 3 müsse im Fall der einseitigen Aufrechnungserklärung der AG deshalb ausscheiden, weil die AG sonst dem Aktionär dessen Forderung unter Nominalwert ohne sein Einverständnis entziehen könnte.243 Auch das überzeugt nicht. Von Vornherein ist es Wesen der Aufrechnung, dass der Erklärende über das Erfüllungssurrogat der Aufrechnung seine Gegenforderung (hier die AG ihre Einlageforderung) im Selbsthilfeweg zu Lasten des Vermögens der Gläubigers (Aktionär) vollstreckt,244 unberührt davon, ob die damit durchgesetzte (hier: Einlage-) Forderung ansonsten wegen fehlender Bonität nicht oder nur schwer realisierbar wäre.245 Es ist daher nichts Besonderes, wenn der Aufrechnungsgegner (Aktionär) bei realfinanzieller Betrachtung mehr opfert als ihm buchhalterisch durch die Verbindlichkeitsbefreiung gutgeschrieben wird, ohne dass seine Mitwirkung gefragt wäre. Zudem führt es, wenn man die Anwendung des § 27 Abs 3 Satz 3 auf eine Aufrechnung durch die Gesellschaft ablehnt, für den Inferenten im Fall der Insolvenzreife der Gesellschaft die Lage herbei, dass er zwar seine Forderung zum Nennwert behält, aber auch zur vollen Einlageleistung verpflichtet bleibt, also weiterhin Gefahr läuft, seinerseits voll leisten zu müssen, während er nur eine Quote (oder in Fall des § 39 Abs 1 Nr 5 InsO gar nichts) erhält. In dieser Situation muss der Inferent kaum vor einer Anrechnung verschont werden.246 Auch würde sich eine derartige Verschonung gerade nicht aus den Wertungen des § 66 ableiten lassen. Zwar dient § 66 mittelbar dem Gläubigerschutz und der Inferent ist in der Aufrechnungslage auch Gläubiger der AG. Dass aber der Inferent in seiner Doppelrolle, obwohl er isoliert betrachtet (auch) Gesellschaftsgläubiger ist, nicht von § 66 geschützt wird, zeigt sich schon daran, dass § 66 Abs 1 Satz 2 ihm die Aufrechnung verbietet, und zwar ohne Anrechnungsmöglichkeit analog § 27 Abs 3 Satz 3 (Rn 52). 62

c) Fälligkeit. Gemäß § 387 BGB kann die Aufrechnung auch gegen eine (Haupt-) Forderung erklärt werden, die noch nicht fällig ist (erfüllbar muss sie bereits sein),247 nur die eigene (Gegen-)Forderung des Aufrechnenden muss fällig sein.248 Mit dem Befreiungsverbot des § 66 Abs 1 Satz 1 ist es aber nicht in Einklang zu bringen, dass die AG mit ihrer Einlageforderung gegen einen noch nicht fälligen Anspruch des Aktionärs aufrechnet, also vorzeitig erfüllt. Der Sache nach liegt darin ein Liquiditätsverlust für die AG, der für den Inferenten einen Vorteil bedeutet, der gleichzustellen ist mit einer von § 66 Abs 1 Satz 1 untersagten Stundung der Einlageschuld (Rn 29).249 Mit Rücksicht auf die

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242 Gleicher Ansicht KK/Drygala3 24. 243 MünchKomm/Bayer5 62; MünchKommGmbHG/Lieder3 § 56 Rn 108. 244 Bötticher FS Schima (1969), S 95: Vollstreckungsfunktion. 245 BGH NJW 2020, 1364 Rn 29. 246 Wie hier Habersack/Weber ZGR 2014, 509, 518 ff. 247 AllgM; BGHZ 17, 19, 29 f = NJW 1955, 745, 747; BGHZ 103, 362, 367 = NJW 1988, 2542, 2543; MünchKommBGB/Schlüter8 § 387 Rn 38 mwN. 248 AllgM; BGHZ 2, 300, 302 = NJW 1951, 599, 600; MünchKommBGB/Schlüter8 § 387 Rn 36 mwN. 249 Hüffer/Koch15 7; KK/Drygala3 27; BeckOGK/Cahn 28; Schmidt/Lutter/Fleischer4 11; Henssler/Strohn/ Paefgen5 13; Hölters/Laubert3 8; Baumbach/Hueck13 8.

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Keine Befreiung der Aktionäre von ihren Leistungspflichten | § 66

kapitalgesellschaftsrechtliche Wertung kann die Gesellschaft daher abweichend vom bürgerlich-rechtlichen Grundsatz eine Aufrechnung mit der Einlageforderung erst erklären, nachdem die Hauptforderung des Aktionärs fällig wurde (ganz hM). Das ist auch dann nicht anders zu beurteilen, wenn die Beteiligten dem über eine Abzinsung begegnen wollen.250 d) Liquidität. Die Liquidität der Forderung ist zu bejahen, wenn die Forderung nach 63 Bestand und Betrag unstreitig ist, dh die Forderung darf keinen tatsächlichen oder rechtlichen Unsicherheiten begegnen und nicht auf Einwendungen oder Einreden stoßen.251 e) Ausnahme. Das für die Gesellschaft aus dem Befreiungsverbot des § 66 Abs 1 64 Satz 1 abzuleitende Aufrechnungsverbot (Rn 53) will die Aufbringung des Grundkapitals so sicherstellen, wie es in der Satzung (§ 23 Abs 3 Nr 3) und durch die Eintragung im Handelsregister (§ 39 Abs 1 Satz 1) verlautbart ist. Bezweckt ist damit ein Schutz der Gläubigerinteressen. Kann das Aufrechnungsverbot diesen Zweck nicht mehr erreichen, ist es nicht zum Selbstzweck aufrechtzuerhalten, sondern teleologisch zu reduzieren. Die Anwendung des Aufrechnungsverbots darf nicht zu einer Schädigung der Gesellschaft führen.252 Das mit dem Ziel der Kapitalsicherung aufgestellte Erfordernis, dass die gegen die AG gerichtete und mit Aufrechnung erledigte Forderung des Aktionärs vollwertig, fällig und liquide sein muss, schlägt dann, wenn die Einlageforderung wegen der wirtschaftlichen Lage des Aktionärs ihrerseits nicht mehr vollwertig ist, in einen Vermögensnachteil der Gesellschaft um. Die Gesellschaft unterliegt daher keinem Verbot, mit der Einlageforderung aufzurechnen, wenn diese Forderung infolge schlechter wirtschaftlicher Lage des Einlageschuldners gefährdet oder sogar uneinbringlich ist und die Gesellschaft, obwohl wegen ihrer Krise auch die Forderung des Aktionärs nicht mehr vollwertig ist, bei Barzahlung zur Tilgung der Forderung des Aktionärs mehr aufwenden müsste, als sie angesichts seiner schlechten wirtschaftlichen Verhältnisse von ihm hereinholen könnte.253 Eine Aufrechnung wird daher in der Regel bei Insolvenz des Aktionärs erlaubt sein, sofern er erster Aktiennehmer ist, sodass Regressschuldner (§ 65 Abs 1) fehlen, und eine Verwertung nach § 65 Abs 3 wenig Ertrag verspricht.254 Selbst wenn haftende Vormänner existieren, sie aber bekanntermaßen zahlungsschwach sind, darf der Vorstand nach sorgfältiger Abwägung der Vor- und Nachteile von einer Kaduzierung absehen und Befriedigung des Einlageanspruchs im Weg der Aufrechnung suchen.255 Ein zwingender Vorrang des Kaduzierungsverfahrens256 ist vor dem Hintergrund wirtschaftlich aussichts-

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250 MünchKomm/Bayer5 59. 251 Ganz hM; RGZ 85, 351, 354; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.155; KK/Drygala3 29; MünchKomm/Bayer5 60; Hüffer/Koch15 7 aE; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 10; Schmidt/Lutter/Fleischer4 12; BeckOGK/Cahn 29; Henssler/Strohn/Paefgen5 13; Hölters/Laubert3 8; Wachter/Servatius3 11; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 7; v Godin/Wilhelmi4 5; Baumbach/Hueck13 8. – AA einst Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 46, die diesen Aspekt dem Kriterium der Vollwertigkeit zuordneten und dem Kriterium der Liquidität daher keine eigenständige Bedeutung zusprachen; dem noch folgend Vorauflage/Gehrlein 40. 252 RGZ 141, 204, 211 f [GmbH]; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 30. 253 BGHZ 191, 364 Rn 39 = NZG 2012, 69; BGHZ 15, 52, 57 f = NJW 1954, 1842 [GmbH]; BGH NJW 1979, 216 [GmbH]; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 30; MünchKomm/Bayer5 67; KK/Drygala3 33; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 13; Hüffer/Koch15 6; Baumbach/Hueck13 9. 254 Schmidt/Lutter/Fleischer4 13; MünchKomm/Bayer5 67; KK/Drygala3 33; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 14; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 30. 255 MünchKomm/Bayer5 67 aE; KK/Drygala3 33. 256 Das befürworten aber Hüffer/Koch15 6 und Habersack/Casper/Löbbe/Casper GmbHG3 § 19 Rn 95.

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§ 66 | Dritter Teil – Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter

loser Fälle eines Rückgriffs auf Vormänner oder einer Verwertung des Anteilsrechts nicht anzuerkennen. Vielmehr ist der Gesellschaft, die sich etwa durch eine Aufrechnung gegen eine demnächst fällig werdende Forderung des zahlungsunfähigen Aktionärs schadlos halten kann, eine flexible Handhabung zuzubilligen. Vorteilhaft erscheint das Kaduzierungsverfahren im Interesse der Gesellschaft nur, wenn auch sie insolvenzreif ist und solvente Vormänner vorhanden sind. Denn dann erhält die Gesellschaft volle Befriedigung, während sich der Aktionär mit einer Quote begnügen muss. 4. Einvernehmliche Aufrechnung a) Aufrechnungsvertrag. Statt mittels einer einseitigen Erklärung kann der Aufrechnungswille von der Gesellschaft auch mit Zustimmung des Aktionärs als vertragliche Vereinbarung ausgedrückt werden. Inhalt eines solchen Vertrags ist es, dass sich mit seinem Abschluss die Rechtsfolge der Aufrechnung als Erfüllungssurrogat verwirklicht (Verfügungsvertrag). Da § 66 Abs 1 die einseitige Aufrechnung der AG gegen eine vollwertige Forderung des Aktionärs nicht hindert (Rn 53), ist es der AG gleichfalls erlaubt, die Aufrechnungswirkungen mit dem Aktionär vertraglich zu vereinbaren. Ein solcher Aufrechnungsvertrag über eine vollwertige Forderung des Aktionärs ist also gültig.257 Er kann sich etwa anbieten, wenn auf Seiten der Gesellschaft – vertraglich überwindbare – Aufrechnungshindernisse (vgl etwa § 393 BGB) bestehen.258 Fehlt es an der Vollwertigkeit der Forderung des Aktionärs, gegen die die AG mit 66 dem durch § 66 geschützten Anspruch aufrechnet, ist für die Rechtsfolge auf die Anrechnungslösung iSd § 27 Abs 3 Satz 3 abzustellen. Für Altforderungen ergibt sich das unmittelbar aus dieser Vorschrift, denn mit der Aufrechnungsvereinbarung liegt dann eine Abrede nach § 27 Abs 3 Satz 1 zur (verdeckten) Forderungseinbringung vor.259 Für Neuforderungen wird es von denjenigen, die die Anrechnungslösung selbst bei einseitiger Aufrechnung durch die AG bejahen (hM, Rn 59 mN), erst recht im Fall einer einvernehmlichen Aufrechnung angenommen. Auch die dort abweichende Ansicht stimmt hier einer analogen Anwendung von § 27 Abs 3 Satz 3 auch für Neuforderungen zu.260 Diese Wertung ist richtig. Denn insofern steht weder eine Umgehung von Sacheinlagevorschriften261 noch ein Verstoß gegen § 66 Abs 1 Satz 2 in Rede. Daher kann dieses Vorgehen nicht vergleichsweise strenger sanktioniert sein (Fortbestehen der Einlageschuld), was aber ohne ein entsprechendes Heranziehen der Anrechnungslösung der Fall wäre. 65

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b) Vertragliche Pflicht der AG zu künftiger Aufrechnung. Von einer Aufrechnung, die durch eine Vereinbarung einvernehmlich erklärt wird, ist eine Vereinbarung zu unterscheiden, die die Pflicht der AG enthält, zu einem zukünftigen Zeitpunkt auf Verlangen des Inferenten die Aufrechnung zu erklären. Weil § 66 Abs 1 Satz 2 die einseitige Aufrechnung des Aktionärs gegen den Einlageanspruch oder gleichgestellte Forderungen ausschließt (Rn 50 ff), kann es auch nicht in seine Hand gelegt werden, die AG zu einem bestimmten Zeitpunkt zur Aufrechnungserklärung zu zwingen (§ 894 ZPO), denn dies ist wertungsmäßig gleichzusetzen mit einer – unzulässig – durch den Aktionär ein-

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257 BGHZ 42, 89, 93 = NJW 1964, 1954 [GmbH]; BGHZ 15, 52, 60 = NJW 1954, 1842 [GmbH]; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 31; MünchKomm/Bayer5 68; KK/Drygala3 37; Brodmann § 221 Anm 2 a. 258 MünchKomm/Bayer5 68; KK/Drygala3 37. 259 Habersack/Weber ZGR 2012, 509, 513, 520. 260 MünchKomm/Bayer5 68. 261 Vgl Habersack/Weber ZGR 2012, 509, 512 f, 517 f. – Allenfalls wäre der Fall zu bedenken, dass die neu begründete Forderung aus einem iSd § 27 Abs 3 abgesprochenen Austauschgeschäft herrührt.

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seitig herbeigeführten Aufrechnungserklärung. Deshalb ist nach hM eine Vereinbarung unwirksam, durch die sich die Gesellschaft gegenüber dem Aktionär verpflichtet, künftig gegen eine gemäß § 66 geschützte Forderung aufzurechnen.262 Fraglich bleibt, ob sich ein anderes Ergebnis auf die Erwägung stützen ließe, dass die AG an einer solchen Aufrechnungserklärung, die sie dann abgeben muss, freiwillig mitgewirkt hat, indem sie ihre Aufrechnungspflicht einvernehmlich begründet hatte, und es allein noch um den Zeitpunkt der Verfügung (erfüllungsersetzende Wirkung) geht. Die Vereinbarung könnte somit auch als Aufrechnungsvertrag gedeutet werden, der – ohne gegen § 388 Satz 2 BGB zu verstoßen263 – die Verfügung bereits enthält und sie lediglich unter die aufschiebende Bedingung des Verlangens des Aktionärs stellt. Dennoch wird man auch unter solchen Überlegungen der hM zustimmen müssen. Anderenfalls könnte der Aktionär die Wahl des Zeitpunkts danach ausrichten, wann ihm die Aufrechnung mit Rücksicht auf eine mögliche Vermögensverschlechterung bei der Gesellschaft genehmer ist. Dass er eine solche Kontrolle bekommt, will § 66 Abs 1 Satz 2 gerade verhindern. Daher ändert es auch nichts, wenn die AG neben ihrer Pflicht, die Aufrechnung künftig auf Verlangen des Aktionärs zu erklären, nicht auf das Recht verzichtet hatte, die Aufrechnung bereits früher selbst zu erklären. 5. Beweislast in Aufrechnungsfällen a) Einseitige Aufrechnung durch die AG. Die Aufrechnung mit der Einlageforde- 68 rung durch die Gesellschaft birgt für den Aktionär das Risiko, bei danach eintretender Insolvenz der Gesellschaft doch noch auf (Bar-)Zahlung der Einlageschuld in Anspruch genommen zu werden, indem sich der Insolvenzverwalter darauf beruft, die Aufrechnung sei wegen fehlender Vollwertigkeit unwirksam bzw habe im Fall der analog anzuwendenden Anrechnungslösung (Rn 59) nicht zur vollständigen Erfüllung geführt. Dieses Risiko muss der Aktionär hinnehmen, weil das Gesetz kein Widerspruchsrecht des Aufrechnungsgegners kennt.264 Um das zu berücksichtigen, lässt sich argumentieren, dass die AG, wenn sie (oder ihr Insolvenzverwalter) nachträglich die Unwirksamkeit der Aufrechnung rügt, die Beweislast für die mangelnde Vollwertigkeit ihrer Verbindlichkeit trägt.265 Dafür spricht auch, dass die Vollwertigkeit regelmäßig durch Umstände verlorengeht, die aus der Verantwortungssphäre der Gesellschaft herrühren und daher am ehesten von ihr aufgeklärt und dargelegt werden können.266 Weil Letzteres unabhängig von der Parteirolle im Prozess zutrifft, würde es nichts ändern, wenn der Aktionär im Rahmen der gerichtlichen Geltendmachung seiner Forderung dem Einwand der AG ausgesetzt ist, seine Forderung sei durch Aufrechnung mit der Einlageforderung erloschen. 267 Allerdings muss bei diesen Überlegungen zudem die gesetzgeberische Wertung in § 27 Abs 3 Satz 5 beachtet werden. Unter der entsprechend angewendeten

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262 KK/Drygala3 37; MünchKomm/Bayer5 70; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 62; Brodmann § 221 Anm 2 a; aA Großkomm/Barz3 18; Ritter § 60 Anm 5. 263 Siehe RGZ 132, 218, 221; MünchKommBGB/Schlüter8 § 388 Rn 3. 264 KK/Drygala3 36; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 48; RGZ 94, 61, 62 f; mann Die teileingezahlte Aktie (1972), S 35. 265 Vorauflage/Gehrlein 42. 266 KK/Drygala3 36; BeckOGK/Cahn 31; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 11; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.159; vgl auch Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 7. Unter dem früheren Recht auch so Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 49; Baumbach/Hueck13 8; Buchetmann Die teileingezahlte Aktie (1972), S 35 Fn 1; vgl auch Brodmann § 221 Anm 2 d, der dem Aktionär gewisse Beweiserleichterungen zuerkennt. 267 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 11; aA MünchKommGmbHG/Schwandtner4 § 19 Rn 121.

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Anrechnungslösung wird man konsequent auch die dazu gehörende Vorschrift zur Beweislast anzuwenden haben.268 Somit gehen Zweifelsfragen zu Lasten des Schuldners.269 Mit dem Zweck des § 66 ist das vereinbar. Denn diese Beweislastverteilung erhöht die Effektivität der Kapital(wieder)aufbringung, der auch § 66 dient (Rn 3). Macht nicht die AG oder ihr Insolvenzverwalter, sondern ein Pfändungspfandgläubiger der AG die restliche Einlageforderung nach Überweisung geltend, ändert das nichts an der dem Aktionär zugewiesenen Beweislast.270 69

b) Aufrechnungsvereinbarung. Handelt es sich um eine einverständliche Aufrechnung (Rn 65), trägt ebenfalls der Aktionär die Beweislast für die Vollwertigkeit seiner Forderung. Soweit unklar bleibt, welchen Wert seine Gegenforderung hatte, wird er von seiner Einlagepflicht nicht befreit.271 Zwar hat der Aktionär keinen verlässlichen Einblick in die finanzielle Lage der Gesellschaft, es steht ihm aber frei, die Aufrechnungsvereinbarung abzulehnen, wenn er keine Risiken eingehen möchte. Lässt er sich von der AG keinen Vermögensstatus auf den Stichtag der Vereinbarung erstellen, ist ihm diese Beweislastverteilung daher zuzumuten.

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6. Kontokorrent. Ein allgemeiner Kontokorrentvertrag iSd § 355 HGB erfasst die von § 66 geschützten Forderungen nicht. Denn sie fußen auf dem Gesellschaftsverhältnis und gehen nicht aus dem laufenden Geschäftsverkehr hervor.272 Vereinbaren die Gesellschaft und der Aktionär (oder haftende Vormann) gesondert, eine durch § 66 geschützte Forderung in ein Kontokorrentverhältnis einzubeziehen, ist der Schutzzweck des § 66 betroffen: Da die Forderung bis zum periodischen Verrechnungszeitpunkt nicht mehr selbstständig geltend gemacht werden kann, liegt eine Stundung (Rn 29) vor; weil die Forderung ihre rechtliche Selbständigkeit verliert und im Saldo aufgeht, liegt eine Novation (Rn 22) vor; und die sich zum Abschlusszeitpunkt vollziehende Verrechnung entspricht einer Aufrechnung (Rn 48). Diese Gesichtspunkte führen grundsätzlich dazu, dass die Einbeziehung unzulässig ist.273 Angesichts der Liberalisierung des Kapitalschutzes in Gestalt von § 27 Abs 3 und Abs 4, deren Wertungen auf die Novation und Aufrechnung ausstrahlen (Rn 22, 59), lässt sich jedoch argumentieren, dass § 66 nicht in jedem Fall das Erlöschen der gleichwohl einbezogenen kapitalaufbringenden Forderung verhindert.274 Es kommt in arg § 27 Abs 3 Satz 3 darauf an, ob die anderen einbezogenen Forderungen, die der durch § 66 geschützten Forderung gegenüberstehen, jene vollwertig abdecken, und ob sich ein für den Aktionär eventuell negativer Abschlusssaldo als

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268 Hüffer/Koch15 7; Schmidt/Lutter/Fleischer4 9; MünchKomm/Bayer5 66; Hölters/Laubert3 8; Wachter/ Servatius3 10; Habersack/Weber ZGR 2914, 509, 521; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 30. 269 So auch stets schon hM zur GmbH, siehe Scholz/Veil GmbHG12 § 19 Rn 76, 79 mwN; vgl auch RG JW 1938, 1400; RG JW 1931, 2097 f; anders aber wohl RGZ 54, 389, 392. 270 MünchKomm/Bayer5 66. 271 BGHZ 191, 364 Rn 44 = NZG 2012, 69; MünchKomm/Bayer5 69; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 31; siehe auch BGH NJW 1992, 2229, 2231 [GmbH]; aA BeckOGK/Cahn 35; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 11. 272 Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 154; Ritter § 60 Anm 5. 273 So konsequent zum früheren Recht RG JW 1930, 2685, 2687 [Genossenschaft]; RG Holdheim 14, 142; OLG Colmar OLGR 14, 364; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 55; Baumbach/Hueck13 8; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 150 f; Brodmann § 221 Anm 2 g; vgl auch Vorauflage/Gehrlein 46 f. Ebenso heute weiterhin BeckOGK/Cahn 37; Schmidt/Lutter/Fleischer4 16. 274 KK/Drygala3 38; MünchKomm/Bayer5 71; Henssler/Strohn/Paefgen5 14; Bürgers/Körber/Lieder/ Westermann5 8; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 31; vgl ferner Habersack/Casper/Löbbe/Casper GmbHG3 § 19 Rn 103; abl Schmidt/Lutter/Fleischer4 16; wohl auch BeckOGK/Cahn 37.

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Anspruch der AG erweist, der die Voraussetzungen des § 27 Abs 4 Satz 1 erfüllt. Richtig ist zwar, dass es eine der Wirkungen des Kontokorrents ist, dass die erfassten Ansprüche einer selbstständigen Erfüllung entzogen sind,275 sodass sich folgern ließe, dass der Aktionär nicht die von ihm versprochene Leistung erbringt.276 Das Gesetz lässt aber in § 27 Abs 3 und 4 erkennen, dass es nicht ausschließt, den Wert bestimmter Ersatzgegenstände als Erfüllung zu akzeptieren. Der dann noch verbleibende Gesichtspunkt einer unzulässigen Stundung wird freilich nur bewältigt, wenn man – entgegen hier vertretener Auffassung (Rn 30) – auch insoweit die Analogie zu § 27 Abs 4 bemüht. Hält man es im Ergebnis für möglich, dass eine von § 66 geschützte Forderung durch Einbezug in einen Kontokorrent erlischt, ändert das allerdings nichts daran, dass ein für die AG positiver Saldo eine normale Geldschuld ist, die nicht durch § 66 gesichert ist.277 7. Zurückbehaltung durch den Aktionär a) Unzulässigkeit im Regelfall. § 66 hindert die Gesellschaft nicht, aufgrund ihres 71 unerfüllten Einlageanspruchs gegen den Inferenten ein Zurückbehaltungsrecht unter den Voraussetzungen des § 273 BGB geltend zu machen.278 Hingegen ist es dem Aktionär angesichts des Normzwecks des § 66 grundsätzlich nicht gestattet, Zurückbehaltungsrechte gegen die von dieser Vorschrift geschützten Forderungen der Gesellschaft geltend zu machen.279 Ausgeschlossen ist auch das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht nach § 369 HGB. Diese Einschränkungen lassen sich aus dem Gesetz ableiten, denn gemäß § 273 Abs 1 scheidet ein Zurückbehaltungsrecht aus, wenn sich aus dem Rechtsverhältnis – hier: Gesellschaftsverhältnis – etwas anderes ergibt. Mit dem Sinn der Kapitalaufbringung und -erhaltung ist es nicht zu vereinbaren, dass der Aktionär durch ein Zurückbehaltungsrecht, das für ihn wirtschaftlich zu einer Aufrechnung gleichwertig ist, die (Wieder-)Beschaffung des Haftkapitals unterwandert, indem er ein hierzu dienendes Zahlungsverlangen abwendet. Der Aktionär könnte ansonsten das Aufrechnungsverbot über den Weg eines Zurückbehaltungsrechts umgehen.280 Auch nach dem allgemeinen Schuldrecht gilt, dass dort, wo das Gesetz (hier § 66 Abs 1 Satz 2) eine Aufrechnung unterbindet, der Schuldner aus seiner Forderung auch kein Zurückbehaltungsrecht herleiten kann.281 Außerdem ist der Grundsatz zu berücksichtigen, dass bei Bestehen einer Aufrechnungslage der Schuldner nicht zurückbehalten darf, sondern auf seine Aufrechnungsbefugnis verwiesen ist und die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts dann als Aufrechnungserklärung zu interpretieren ist.282 Auch daraus ist zu schließen, dass bei – wie hier gemäß § 66 Abs 1 Satz 2 – unzulässiger Aufrechnung ebenso kein Zurückbehaltungsrecht durchgreifen kann. An diesen Grundsätzen, die dem Aktionär eine Zurückbehaltung verbieten, ändert es nichts, dass der Gesetzgeber sie in § 66 nicht klarstellend

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275 BGH NJW-RR 2017, 366 Rn 15. 276 Schmidt/Lutter/Fleischer4 16; BeckOGK/Cahn 37. 277 RG JW 1930, 2685, 2687 [Genossenschaft]; KK/Lutter2 24; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 56; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 153. 278 MünchKomm/Bayer5 72. 279 LG Duisburg BeckRS 2016, 133780 Rn 59; MünchKomm/Bayer5 72; Hölters/Laubert5 11; Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 9; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 31. 280 RGZ 83, 266, 268; RG JW 1929, 1745 f; OLG Hamburg OLGR 27, 137, 139; MünchKomm/Bayer5 72; KK/Drygala3 39; Schmidt/Lutter/Fleischer4 17; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9; v Godin/Wilhelmi4 5; Baumbach/Hueck13 10; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 5; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 9. 281 Brodmann § 221 Anm 3; Palandt/Grüneberg BGB80 § 273 Rn 14. 282 Ritter § 60 Anm 6; Palandt/Grüneberg BGB80 § 273 Rn 14.

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erwähnt hat, wie das hingegen in § 19 Abs 2 Satz 3 GmbHG Ausdruck gefunden hat und einst in Art 184 c Satz 2 ADHGB 1884283 geregelt war.284 72

b) Ausnahmen. In zwei besonderen Fällen ist es doch zulässig, ungeachtet des Regelungsgedankens in § 66 ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen. Zum einen ist der Vormann nach § 65 Abs 1 Satz 4 berechtigt, die Zahlung der Regressschuld bis zur Aushändigung einer Aktienurkunde zu verweigern. Die Verknüpfung zwischen Regressschuld des Vormanns und urkundenbezogener Pflicht der AG stellt die Kapitalaufbringung nicht ernsthaft in Frage.285 Zum anderen ist es dem Schuldner einer Sacheinlage gestattet, ein Zurückbehaltungsrecht gegen die AG wegen Forderungen geltend zu machen, die sich auf den Gegenstand der Sacheinlage beziehen. Das hat Ausdruck gefunden in § 19 Abs 2 Satz 3 GmbHG, war aktienrechtlich einst schon in Art 184c ADHGB 1884 (Rn 71 mN) als Rechtsfolge vorgesehen und gilt auch für das heutige Aktienrecht. Der Aktionär darf mit der Leistung einer Sacheinlage warten, bis ihm die Gesellschaft die nach dem Einbringungsvertrag von ihr zu übernehmenden Aufwendungen erstattet.286 Beispielsweise kann daher die Auflassung eines Grundstücks zurückgestellt werden, bis die AG die von ihr zu tragenden Grundsteuern beglichen hat, oder die Einbringung eines Handelsgeschäfts nebst Übertragung der Patente kann zurückgehalten werden bis zu der von der AG geschuldeten Bereinigung der Geschäftsverbindlichkeiten.287 VI. Umgehungen des Aufrechnungsverbots durch Hin- und Herzahlen; verdeckte Sacheinlage

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Den durch § 66 Abs 1 untersagten Saldierungsvorgang können die Beteiligten nicht umgehen, indem sie tatsächliche Zahlungsflüsse vornehmen, die aber bewusst aufeinander bezogen sind oder wegen zeitlicher und sachlicher Nähe als zusammengehörig288 gelten müssen. Ein solches lediglich Anschein gebendes „Hin- und Herzahlen“ steht einer nach § 66 verbotenen Aufrechnung gleich;289 dafür ist es unerheblich, ob zunächst der Inferent seine Einlage an die AG leistet, die ihm dann den Betrag alsbald zurückgibt, um damit eine Verbindlichkeit zu tilgen, oder ob die Reihenfolge der beiden Leistungen umgekehrt ist. An dieser Beurteilung hat sich im Ausgangspunkt durch die Neufassung

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283 Wortlaut: „Ebensowenig findet an dem Gegenstande einer zu leistenden Einlage wegen Forderungen, welche sich nicht auf dieselbe beziehen, ein Zurückbehaltungsrecht statt.“ 284 BeckOGK/Cahn 38; KK/Drygala3 39; Schmidt/Lutter/Fleischer4 17; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/ Hefermehl 57; Brodmann § 221 Anm 3. 285 RGZ 94, 61, 64; MünchKomm/Bayer5 73 aE; KK/Drygala3 39; Hölters/Laubert3 11; Bürgers/Körber/ Lieder/Westermann5 9; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 31; Baumbach/Hueck13 10; v Godin/Wilhelmi4 5; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 5; Ritter § 60 Anm 6; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 9 (aber anders bei § 220 Anm 10); aA Buchetmann Die teileingezahlte Aktie (1972), S 36 f; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 90 Fn 271. 286 MünchKomm/Bayer5 73 aE; KK/Drygala3 39; BeckOGK/Cahn 38; Schmidt/Lutter/Fleischer4 17; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 7; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 9; Hölters/Laubert3 11; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 31; Baumbach/Hueck13 10; v Godin/Wilhelmi4 5; Ritter § 60 Anm 6; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 5; aA Buchetmann Die teileingezahlte Aktie (1972), S 36 f und Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 90 Fn 271, die den Aktionären ohne Rücksicht auf die anders lautende gesetzliche Konzeption jede Einrede gegen die Einforderung der Einlageschuld versagen. 287 Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 9. 288 Vgl zur Vermutung Großkomm/Schall5 § 27 Rn 389 iVm 290; vgl auch entspr BGHZ 152, 37, 44 = NJW 2002, 3774, 3776 mwN; BGH NZG 2008, 311, 312; OLG Dresden NZG 2017, 985, 988 f = ZIP 2017, 2355, 2358 f; MünchKommGmbHG/Schwandtner4 § 19 Rn 228 mwN. 289 MünchKomm/Bayer5 53; vgl auch OLG Dresden NZG 2017, 985, 987 = ZIP 2017, 2355, 2357.

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des § 27 im Jahr 2009 (ARUG) nichts geändert.290 Allerdings ist die Bedeutung des § 27 Abs 4 in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen. Entspricht der Vorgang dem Anwendungsbereich dieser Norm, ist er vorrangig an ihr zu messen und wird, wenn sie ihn zulässt, auch nicht durch § 66 unterbunden (Rn 20, 23, 51). Zu unterscheiden ist insofern freilich, ob dem Inferenten die Einlage als Kredit zurückgewährt wird oder die AG damit eine eigene Schuld (aber andere als einen Valutierungsanspruch des Inferenten gegen die AG aus einer Kreditabrede) gegenüber dem Inferenten tilgen will.291 Letzteres ist schon nicht als Fall des § 27 Abs 4 zu verstehen.292 Würde die Bareinlagepflicht durch Aufrechnung erfüllt, müsste das außerdem als 74 eine Umgehung der Sacheinlagevorschriften angesehen werden. Denn mit dem Erfüllungssurrogat der Aufrechnung wird als Wertzuführung bei der Gesellschaft bewirkt, dass sie von einer Verbindlichkeit befreit wird. Eine solche verdeckte Forderungseinbringung ist ein unbarer Gegenstand. Daher waren bis zum ARUG im Jahr 2009 die damaligen richterrechtlichen Grundsätze zur verdeckten Sacheinlage zu beachten, mit denen der BGH danach strebte, dass Publizität und Wertdeckungskontrolle nicht unterlaufen werden.293 Heute ist dieser Vorgang einer verdeckten Forderungseinbringung294 stattdessen an § 27 Abs 3 zu messen. Zu Fragen einer Harmonisierung von § 66 und § 27 Abs 3 siehe Rn 25 f, 59, 66, 88. VII. Abtretung der Einlageforderung 1. Kein Abtretungsausschluss. § 66 trifft keine Regelung zu der Frage, ob die Ge- 75 sellschaft ihre Einlageforderung abtreten kann. Dass die Einlageforderung dennoch nicht abtretbar sei, wird seit geraumer Zeit nicht mehr vertreten.295 Ebensowenig wie für die Einlageforderung folgt aus § 66 auch kein Abtretungsausschluss für die übrigen in § 66 erwähnten Forderungen.296 Ein Abtretungsverbot ergibt sich auch nicht aus § 399 Fall 1 BGB. Denn die durch § 66 geschützten Forderungen ändern sich nicht dadurch, dass sie gegenüber einem Dritten (Zessionar) zu erfüllen sind. Insbesondere wird der Bareinlageanspruch, da er auf Zahlung eines bestimmten Geldbetrags gerichtet bleibt, durch die Abtretung nicht modifiziert. Außerdem werden mögliche Einwendungen des Aktionärs, die sich beispielsweise aus dem Gleichbehandlungsgebot (§ 53 a) oder der Voraussetzung der Fälligkeit der Einlage (§ 63 Abs 1) ergeben, nicht abgeschnitten, sondern können nach § 404 BGB dem neuen Gläubiger entgegen gehalten werden.297 Die Einlageforderung wird nicht schon durch die Abtretung fällig, sondern ungeachtet der Abtretung erst, wenn der Vorstand (unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, siehe § 53a Rn 136, § 63 Rn 28) den Inferenten zur Leistung auffordert (§ 63 Abs 1);298

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290 MünchKomm/Bayer5 53. 291 BGHZ 180, 38 Rn 17 = NJW 2009, 2375 Rn 17; dazu Bayer/Lieder NZG 2010, 86 ff; siehe auch MünchKomm/Bayer5 53. 292 BGHZ 180, 38 = NJW 2009, 2375; BGH NZG 2012, 1067 = ZIP 2012, 1857 [GmbH]; MünchKomm/Bayer5 53. 293 Vgl Vorauflage/Gehrlein Rn 53 ff, 59 f mwN. 294 Vgl dazu BGHZ 182, 103 Rn 10, 13 = NZG 2009, 944; BGH NZG 2011, 667 Rn 18. 295 Abw einst Oertmann JW 1921, 1456, 1457; Rospatt ZBlHR 1932, 30 ff; Brodmann § 218 Anm 6a. 296 BGHZ 190, 7 Rn 51 ff = NZG 2011, 829 Rn 51 ff (zu § 62); MünchKomm/Bayer5 81; Schlegelberger/ Quassowski § 60 Rn 8. 297 BGHZ 69, 274, 282 = NJW 1978, 160 [GmbH]; RGZ 124, 380, 382 f [GmbH]; RGZ 102, 385 f [GmbH]; RGZ 135, 55, 57; 133, 81 f [GmbH]; RGZ 85, 351 ff; RGZ 76, 434 ff; MünchKomm/Bayer5 82, 87; KK/Drygala3 46; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 11; Baumbach/Hueck13 7; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 8; aA Brodmann § 218 Anm 6 a. 298 Schlegelberger/Quassowski 8; anders nur für den Fall der Pfändung und der Insolvenz: RGZ 131, 146 f; RGZ 76, 434, 438 [GmbH]; MünchKomm/Bayer5 87.

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dabei hat der Vorstand den Zessionar als Zahlungsempfänger zu benennen.299 Nach zutreffender Auffassung steht die Entscheidung, welche von mehreren Einlageforderungen die Gesellschaft abtritt, nicht ihrerseits unter den Maßgaben des Gleichbehandlungsgebots.300 Denn weder die Stellung des Inferenten als Schuldner noch als Mitglied wird durch die Abtretung beeinträchtigt und setzt ihn daher im Vergleich zu den Mitaktionären nicht in einer Weise zurück, für die zu seinem Schutz ein sachlich rechtfertigender Grund dafür vorliegen müsste, dass die Gesellschaft gerade den gegen ihn gerichteten Einlageanspruch abtritt. Es ist kein zwingendes Gebot zu erkennen, dass die Gesellschaft die abzutretenden Einlageansprüche nach allgemeinen Merkmalen festlegen müsse, anderenfalls die Abtretung unwirksam sei.301 Die Gesellschaft und der Einlageschuldner können nicht nach § 399 Fall 2 BGB ver76 einbaren, dass die Einlageforderung nicht durch die Gesellschaft abgetreten werden darf. Eine solche Vereinbarung widerspricht dem Rechtsgedanken des § 66, die Erfüllung der Einlagepflicht bestmöglich zu fördern. Dem entgegen würde ein vereinbarter Abtretungsausschluss zulasten der Gesellschaft eine Alternative abschneiden, den Wert der Einlage zur Kapitalaufbringung zu realisieren.302 2. Vollwertigkeitsgebot. Eine Abtretung der Einlageforderung bedeutet für die Gesellschaft, dass sie – ebenso wie bei einer Aufrechnung (Rn 53 f) – den Zahlungsanspruch gegen den Aktionär hergibt. Daher ist es – auch hier – zutreffend, das Vollwertigkeitsgebot anzuwenden.303 Durch die Abtretung realisiert die Gesellschaft den Wert der ihr bisher nicht zugeführten Einlage und mit diesem Vorgang darf für die Gesellschaft kein Vermögensnachteil im Vergleich zur Durchsetzung der Einlage beim Inferenten einhergehen.304 Fließt der AG die erforderliche Leistung vollständig zu, kommt es nicht darauf an, ob gerade der Aktionär leistet.305 Die bisweilen geäußerte Ansicht, dieses Vollwertigkeitsgebot habe nach der Modernisierung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in Gestalt der liberaleren und flexibleren Neuregelungen (MoMiG 2008/ARUG 2009) seinen Platz verloren,306 trifft nicht zu. Zwar liegt eine Neuausrichtung vor, aber kein Systemwechsel (Vor § 53a Rn 80). Das Gesetz hat sich vom Gläubigerschutz durch Kapitalschutz nicht verabschiedet, sodass die Kapitalsicherung ernst zu nehmen ist.307 Der Grundsatz der Vollwertigkeit ist gewahrt, wenn die AG im Gegenzug für die ab78 getretene Einlageforderung ein vollwertiges Entgelt erhält.308 Dabei kann, muss es sich 77

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299 MünchKomm/Bayer5 87. 300 AA RGZ 135, 55, 57; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 114. 301 So aber RGZ 135, 55, 57; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 114. 302 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 60; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 115 Fn 351. 303 Hüffer/Koch15 12; MünchKomm/Bayer5 83; Schmidt/Lutter/Fleischer4 24; KK/Lutter2 47; aA KK/Drygala3 53. – Zum parallelen Streitstand im GmbH-Recht siehe MünchKommGmbHG/Schwandtner4 § 19 Rn 130 ff mwN (hM verlangt Vollwertigkeit); zur Gegenansicht siehe bereits Frey Einlagen in Kapitalgesellschaften (1990), S 35, 38 f; K Schmidt ZHR 157 (1993), 291, 304, 310 f; Wertenbruch Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen (2000), S 355, 387 ff. 304 MünchKomm/Bayer5 83. 305 RGZ 124, 380, 382 f; MünchKomm/Bayer5 83. 306 So wohl Kölner Komm AktG/Drygala3 53; Wachter/Servatius3 2, 13. 307 Richtig BeckOGK/Cahn 45. 308 BGH NJW 1992, 2229, 2230 [GmbH]; RGZ 156, 23, 25; RGZ 135, 55, 57 [Genossenschaft]; RGZ 124, 380, 383; MünchKomm/Bayer5 83; KK/Lutter2 47; Baumbach/Hueck13 7; Buchetmann Die teileingezahlte Aktie (1972), S 37 f; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 114 ff; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 8; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 218 Anm 14; aA Müller GmbHR 1970, 57, 58 f. Einschränkend BeckOGK/Cahn 45, der eine Zession, weil Möglichkeit der Kaduzierung und der

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aber nicht um bares Entgelt handeln. Nicht ausgeschlossen ist es deshalb, dass die AG die Einlageforderung zur Tilgung einer Verbindlichkeit an einen Gesellschaftsgläubiger abtritt. Das Vollwertigkeitsgebot ordnet nicht an, dass es sich bei dem geschuldeten Einlagegenstand und dem zugeführten Abtretungsentgelt um identische Dinge handelt. § 66 hindert die Gesellschaft nicht daran, eine Sacheinlage gegen Empfang einer Zahlung oder eine Bareinlage gegen Empfang eines Sachwerts abzutreten.309 Das Vollwertigkeitsgebot verlangt aber, wenn die Gesellschaft die Übertragung der Einlageforderung als „Zahlungsmittel“ zur Tilgung einer Verbindlichkeit einsetzt, dass der Gläubiger (Abtretungsempfänger) aus dem Gesellschaftsvermögen volle Befriedigung erlangt hätte.310 Ist die von der AG zu tilgende Drittforderung nicht so werthaltig wie der Einlageanspruch, liegt für die AG in der Befreiung von der Drittforderung kein vollwertiges Entgelt für den weggegebenen Einlageanspruch. Zudem kann unter § 66 die Abtretung nur wirksam sein, wenn vorher oder zeitgleich das vollwertige Entgelt dinglich ins Gesellschaftsvermögen übertragen wird.311 Auf das Vollwertigkeitsgebot kommt es ausnahmsweise nicht an, wenn sich sei- 79 ne Anwendung gegen den Zweck des § 66 richten würde, die Kapitalaufbringung oder -erhaltung für die AG zu sichern. Das ist der Fall, wenn sich zwar die AG in der Krise befindet, sodass sie durch die Abtretung eine nicht vollwertige Verbindlichkeit tilgt, aber wegen gleichzeitig schlechter Vermögenslage des Aktionärs die Einlageforderung auf andere Weise als durch die Abtretung gar nicht einbringlich ist oder nur vergleichsweise schlechter eingebracht werden kann, und dabei auch das Kaduzierungsverfahren nicht aussichtsreich ist, sodass die Abtretung vorteilhafter ist.312 Hier gilt dieselbe Wertung, nach der insbesondere bei Insolvenzreife des Inferenten eine Aufrechnung der AG mit ihrer Einlageforderung gegen einen auf ihr lastenden, nicht vollwertigen Anspruch ausnahmsweise zulässig ist, um § 66 nicht entgegen seinem Normzweck anzuwenden (Rn 64). Im Übrigen kann der Normbefehl des § 66 in der Liquidation der Gesellschaft bedeutungslos werden (näher Rn 97 ff). Selbst wenn die Verbindlichkeit der AG, die die AG durch die Abtretung der Einlage- 80 forderung tilgt, vollwertig ist, ist ungeachtet des § 66 die Abtretung der Mindesteinlage iSd §§ 36 Abs 2, 36a Abs 1 nur unter Beachtung von § 54 Abs 3 zulässig.313 Das vom Zessionar hierfür an die AG entrichtete Entgelt muss daher die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllen. Das unter dem Normzweck des § 66 im Fall der Abtretung zu prüfende Vollwertig- 81 keitsprinzip erfasst alle in der Vorschrift genannten und über den Wortlaut hinaus in ihren Schutzbereich einzubeziehenden (Rn 6) Forderungen der AG. Das gilt auch im Hinblick auf den durch § 66 Abs 2 Fall 1 ausdrücklich geschützten Rückgewähranspruch aus § 62.314 Festzustellen ist zwar, dass der BGH es betreffend § 31 Abs 1 GmbHG zugelassen hat, dass die Gesellschaft diesen kapitalerhaltungsrechtlichen Erstattungsanspruch an einen Drittgläubiger unabhängig vom wirtschaftlichen Wert seiner Forde-

_____ Vormanninanspruchnahme verloren gehen, nur dann zulässt, wenn eine solche Inanspruchnahme aussichtslos ist. 309 MünchKomm/Bayer5 83; aA Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 130 Fn 401. 310 BGHZ 69, 274, 282 = NJW 1978, 160, 162 [GmbH]; BGHZ 53, 71, 73 [GmbH]; RGZ 133, 81, 83 [GmbH]; MünchKomm/Bayer5 83; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 15. 311 MünchKomm/Bayer5 83 aE. 312 MünchKomm/Bayer5 86; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 8. 313 KK/Drygala3 46; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rn 16; BeckOGK/Cahn 45. 314 RG HRR 1930 Nr 1825; MünchKomm/Bayer5 81, 86; KK/Lutter2 47; Hüffer/Koch15 12; Schlegelberger/ Quassowski § 60 Rn 8. Differenzierend BeckOGK/Cahn 43 f; aA KK/Drygala3 54.

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rung – also ungeachtet des Vollwertigkeitsgebots – abtritt.315 Diese Beobachtung relativiert sich indessen schon dadurch,316 dass der BGH demgegenüber in einer jüngeren Entscheidung explizit das Aufrechnungsverbot des § 19 Abs 2 Satz 2 GmbHG analog auf den Erstattungsanspruch aus § 31 Abs 1 GmbHG angewendet hat.317 Im Rahmen von § 19 Abs 2 Satz 2 GmbHG geht der BGH selbst davon aus, dass das Vollwertigkeitsgebot maßgeblich ist.318 Darüber hinaus überzeugt es auch in der Sache nicht, den kapitalerhaltungsrechtlichen Erstattungsanspruch, anders als die Einlageforderung, nicht unter das dem Normzweck des § 66 entsprechende Vollwertigkeitsgebot zu stellen. Denn damit begäbe man sich in einen Wertungswiderspruch: Die gesetzliche Konzeption erlaubt es nicht, die qualitativ gleichartigen Ansprüche aus § 54 und § 62, die der Verwirklichung der Kapitalaufbringung sowie in funktionaler Fortsetzung dessen der Kapitalerhaltung dienen (Vor § 53a Rn 71), mit einem unterschiedlichen Schutz gegen eine Entwertung auszustatten.319 Demgegenüber wird es auch nicht systemstimmig, die Entscheidung immerhin für das Aktienreicht anzuerkennen, weil § 62 Abs 2 Satz 1 im Gegensatz zu den Vorschriften in § 31 GmbHG ein eigenes Verfolgungsrecht der Gläubiger vorsieht, ohne dafür die Vollwertigkeit der verfolgten Forderung vorauszusetzen.320 Denn in Verfolgung seiner Forderung, eben weil sie nicht (ganz) werthaltig ist, wird der die Verfolgung betreibende Gläubiger keine volle Befriedigung erlangen (wie ihm das aber als Zessionar gegenüber dem Einlageschuldner gelingen könnte). § 62 Abs 2 Satz 1 muss daher keine rechtliche Voraussetzung aufstellen, wo die praktischen Umstände die Angelegenheit regeln. Bisweilen wurde das Vollwertigkeitsgebot besonders für den Fall der Abtretung in 82 Frage gestellt. Die Kritik geht dahin, es sei nicht Aufgabe der gesellschaftsrechtlichen Vorschrift des § 66, die Bevorzugung einzelner Gläubiger im Vorfeld einer Insolvenz der Gesellschaft zu verhindern, sondern die gleichberechtigte Gläubigerkonkurrenz verwirkliche sich über Anfechtungsvorschriften der InsO und des AnfG.321 Damit ist aber nicht begründet, warum der kapitalgesellschaftsrechtliche Präventivschutz des § 66 sich nicht zusätzlich entfalten darf. Dass durch die Abtretung ohne vollwertiges Entgelt ein Gesellschaftsgläubiger einen Vorteil erlangen kann, ist richtig, ändert aber nichts daran, dass sich bei § 66 der Blick nicht darauf, sondern auf das Gesellschaftsvermögen als solches richtet. Zu wenig Gewicht hat schließlich das Vergleichsbild, die Gesellschaft dürfte die Befriedigung eines Gläubigers außerhalb der Insolvenz nicht unter Hinweis auf ihre schlechte wirtschaftliche Situation verweigern und könnte zur Tilgung ihrer Verbindlichkeiten die zuvor vereinnahmte Einlageleistung des Aktionärs verwenden.322 Denn würde die Einlage an die Gesellschaft geleistet und duldete die Gesellschaft dann die Vollstreckung aus der Drittforderung des potenziellen Zessionars, flösse an ihn bei Insolvenzreife der Gesellschaft gerade nicht der volle Wert der an die Gesellschaft erbrachten Einlage ab, den er als Zessionar aber vereinnahmt. Die Gesellschaft bringt sich hier

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315 BGHZ 69, 274, 282 ff = NJW 1978, 160, 162; vgl auch BGH NJW 1995, 326, 330. Siehe dagegen BGH NJW 1992, 2229, 2230: „Der Grundsatz der bei Abtretung und Pfändung einer Einlageforderung zu beachtenden Vollwertigkeit der Gegenleistung […]“. 316 Gleiches Verständnis bei MünchKomm/Bayer5 85. 317 BGHZ 146, 105 = NZG 2001, 272. 318 Exemplarisch BGHZ 179, 285 Rn 10 = NJW 2009, 1418; so auch hLit, siehe Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 19 Rn 37 mwN. 319 MünchKomm/Bayer5 81, 85; KK/Lutter2 47; siehe auch Habersack/Weber ZGR 2014, 509, 535: „BGH ohne überzeugenden Grund“; Hüffer/Koch15 12: „bedenkliche Entscheidung des BGH“; vgl ferner Scholz/Verse GmbHG12 § 31 Rn 29; aA KK/Drygala3 54. 320 So aber BGHZ 69, 274, 283 f = NJW 1978, 160, 162 [GmbH]; KK/Drygala3 54. 321 So BGHZ 69, 274, 283 = NJW 1978, 160, 162 [GmbH]; BeckOGK/Cahn 45; K Schmidt ZHR 157 (1993), 291, 315 f. 322 BeckOGK/Cahn 44.

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im Weg der Abtretung der Einlageforderung um einen Teil ihrer Kapitalausstattung. Genau das will § 66 verhindern. Alternative Schutzinstrumente rechtfertigen es nicht, § 66 insofern zurückzudrängen. Das ist nur in eng begrenzten Konstellationen anzuerkennen, in denen das Kapitalsicherungssystem als solches ausnahmsweise verzichtbar wird (Rn 97 ff). Lässt man die Abtretung richtigerweise nur zu, wenn der AG ein vollwertiges Entgelt 83 zufließt, ist eine anschließende Aufrechnung des Zessionars mit der ihm übertragenen (Einlage-)Forderung auch dann zulässig, wenn die Gegenforderung des Einlageschuldners nicht vollwertig, fällig und liquide ist. Denn nach der erfolgreichen – weil vollwertig entgoltenen – Abtretung setzt sich die Wirkung des § 66 nicht im Verhältnis zwischen dem Einlageschuldner und dem Zessionar fort: Das Kapital wurde für die AG durch das Entgelt bereits aufgebracht. Mangelt es an der Vollwertigkeit, ist die Abtretung unzulässig. Nach § 66 ist das Ab- 84 tretungsgeschäft dann schuldrechtlich und dinglich unwirksam (Rn 103).323 Hat der Aktionär dennoch an den vermeintlichen Zessionar geleistet, ist er auf einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gegen den Empfänger verwiesen und kann sich nicht auf die §§ 409, 410 BGB berufen (Rn 105).324 Rechtskonstruktiv ist es zwar möglich, dass die Gesellschaft ihre Einlageforderung 85 an den Einlageschuldner abtritt. Das ist aber nicht zulässig: Die Gesellschaft erlangt nicht die vereinbarte Barzahlung, sondern wird vom Gegenanspruch des Inferenten befreit, zu dessen Tilgung die Gesellschaft ihm die Einlageforderung abtritt. Findet eine solche Zession dennoch statt, lässt sich der Vorgang unmittelbar als verdeckte Sacheinlage qualifizieren, sodass nach Handelsregistereintragung der tatsächliche Wert des Gegenanspruchs auf die Einlagepflicht anzurechnen ist (§ 27 Abs 3 Satz 3).325 3. Rechtsfolgen einer wirksamen Abtretung. Auch nach dem Gläubigerwechsel 86 hängt die Fälligkeit der Einlageschuld von einer Zahlungsaufforderung durch die AG (§ 63 Abs 1) ab.326 Die übrigen Vorkehrungen zum Schutz der Einlageschuld sind nun jedoch weggefallen: Dem Aktionär droht keine Kaduzierung mehr, wenn er die Einlageleistung an den Zessionar nicht erbringt.327 Auch § 66 entfaltet keine Bindung mehr.328 Der Aktionär kann gegen den neuen Gläubiger aufrechnen und gegen ihn auf einem eigenständigen Rechtsverhältnis beruhende Zurückbehaltungsrechte ausüben. Der Zessionar darf auf die Forderung verzichten, sie dem Aktionär stunden, eine Leistung an Erfüllungs statt annehmen und seinerseits gegen eine selbst nicht vollwertige Forderung des Aktionärs aufrechnen.329 Allerdings ist der Aktionär, selbst wenn die Voraussetzungen des § 406 BGB vorliegen, nicht berechtigt, mit einer gegen die AG gerichteten For-

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323 RGZ 124, 380, 383. 324 MünchKomm/Bayer5 88; BeckOGK/Cahn 52. 325 Habersack/Weber ZGR 2014, 509, 535. 326 MünchKomm/Bayer5 87 aE; KK/Drygala3 46; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 8. 327 MünchKomm/Bayer5 88; KK/Drygala3 47; aA Müller GmbHR 1970, 57, 60 ff, der wegen der Befürchtung, der Gesellschafter werde auch künftig seinen Pflichten nicht genügen, noch nach Abtretung der Einlageforderung eine Kaduzierung gestattet, dabei aber nicht hinreichend berücksichtigt, dass das der Gesellschaft zugewiesene Ausschlussrecht allein durch den Zweck der Kapitalaufbringung gerechtfertigt wird und dieser Zweck nach Abtretung der Einlageforderung erreicht ist, in dem das Vollwertigkeitsgebots beachtet werden musste. 328 Schmidt/Lutter/Fleischer4 24. 329 BGHZ 53, 71, 76 = NJW 1970, 469 [GmbH]; RGZ 85, 351, 353 [GmbH]; MünchKomm/Bayer5 88; KK/Drygala3 47; v Godin/Wilhelmi4 5; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 127; Buchetmann Die teileingezahlte Aktie (1972), S 38; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 8; Brodmann § 221 Anm 2 f; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 218 Anm 14.

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derung gegen den Zessionar aufzurechnen; anderenfalls wäre die AG nach Zession der Einlageforderung Ersatzansprüchen aus §§ 280, 437 Nr 3 BGB, § 453 BGB oder Bereicherungsansprüchen (§§ 812 ff BGB) des Zessionars ausgesetzt.330 Das widerspricht dem zugunsten der AG zu beachtenden Vollwertigkeitsgebot. Unberührt bleibt die Anwendung des § 407 BGB, sodass der Aktionär auch gegenüber dem Abtretungsempfänger als wahrem Gläubiger frei wird, wenn er ohne Wissen von der Abtretung seine Einlage an die AG erbringt.331 VIII. Leistung der Einlage an Dritte 1. Vollwertigkeitsgebot. Die Gesellschaft kann den Aktionär nach §§ 362 Abs 2, 185 BGB ermächtigen, die Einlage an einen Dritten zu leisten.332 Es ist aber ausgeschlossen, mit einer solchen Zahlung die Einlagepflicht zu erfüllen, soweit es den Teil der Einlage iSd §§ 36 Abs 2, 36a Abs 1, 54 Abs 3 Satz 1 betrifft, denn diese Vorschriften haben zwingend Vorrang.333 Soweit diese Vorschriften nicht entgegen stehen, tritt in Bezug auf die Einlagepflicht die Erfüllungswirkung einer solchen Leistung an einen Dritten außerdem nur ein, wenn trotzdem der AG der ganze Wert der Leistung tatsächlich zufließt (Vollwertigkeitsgebot).334 Dient die Anweisung (§§ 362 Abs 2, 185 BGB) der AG an den Inferenten dem Zweck, dass eine Schuld der Gesellschaft gegenüber dem Dritten beglichen wird, verhält es sich wirtschaftlich betrachtet nicht anders, als wenn die Gesellschaft die Einlageforderung erfüllungshalber an ihren Gläubiger abtritt und der Inferent deshalb an ihn zahlt.335 Mit Rücksicht auf § 66 erlangt der Aktionär durch eine Leistung an den Dritten nur Schuldbefreiung, wenn die Forderung des Dritten gegen die AG fällig, vollwertig und liquide ist. Tilgungswirkung im Hinblick auf die Einlagepflicht hat die Zahlung des Aktionärs an den Dritten somit, falls das verbleibende Vermögen der Gesellschaft zur vollen Befriedigung ihrer Gläubiger ausreicht (vgl entspr Rn 54). Unter dieser Voraussetzung liegt eine zulässige Abkürzung mehrerer Zahlungsvorgänge (zwei Leistungsbeziehungen) vor.336 Ist die Forderung des Dritten gegen die Gesellschaft nicht vollwertig, bleibt der Vorgang gemäß § 66 Abs 1 unzulässig. Ungeachtet der an den Dritten gerichteten Zahlung besteht im Interesse einer effektiven Kapitalaufbringung dann die Einlageschuld des Aktionärs gegenüber der AG fort.337 Mit Blick auf den Aktionär dürfte aber immerhin eine Wertanrechnung auf seine 88 Einlagepflicht analog § 27 Abs 3 Satz 3 AktG eine sachgerechte Lösung darstellen.338 In 87

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330 BGHZ 53, 71, 75 = NJW 1970, 469; RGZ 85, 351, 353; MünchKomm/Bayer5 88; KK/Drygala3 47; Schmidt/Lutter/Fleischer4 24; Baumbach/Hueck13 8; v Godin/Wilhelmi4 § 66 Anm 5; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 128 f; Buchetmann Die teileingezahlte Aktie (1972), S 38; Schlegelberger/ Quassowski § 60 Rn 8; Brodmann § 221 Anm 2 f; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 218 Anm 14. 331 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 68. 332 MünchKomm/Bayer5 89; Hüffer/Koch15 12; Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 13. 333 BGHZ 119, 177, 188 f = NJW 1992, 3300, 3302. 334 BGHZ 119, 177, 184 = NJW 1992, 3300, 3302; MünchKomm/Bayer5 89; Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 13 Hüffer/Koch15 12; Henssler/Strohn/Paefgen5 16; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 13. Prinzipiell aA KK/Drygala3 53; Drygala ZGR 2006, 587, 618 f. – Zum parallelen Streitstand im GmbH-Recht siehe MünchKommGmbHG/Schwandtner4 § 19 Rn 149 ff mwN. 335 MünchKomm/Bayer5 89; KK/Drygala3 50. 336 BGH BB 1986, 214 f = NJW 1986, 989; Schmidt/Lutter/Fleischer4 25; MünchKomm/Bayer5 89; KK/Drygala3 50; Priester BB 1987, 208; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 7; Schlegelberger/ Quassowski § 60 Rn 6; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 141; aA v Godin/Wilhelmi4 6. 337 Hüffer/Koch15 12; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 13; zur GmbH aA MünchKommGmbHG/Schwandtner4 § 19 Rn 156 mwN. 338 MünchKomm/Bayer5 89.

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der Höhe, in der die Drittforderung tatsächlich werthaltig war, hat deren Erlöschen Vermögenswerte bei der AG anderweitig verfügbar gemacht. Mittelbar hat der Aktionär anstelle seiner Barzahlung gleichsam die Drittforderung eingelegt (verdeckte Sacheinlage). Vergleichbar ist es außerdem mit dem Fall, dass der Aktionär sich durch die Zahlung an den Dritten zunächst dessen Forderung gegen die AG erkauft und diese dann (verdeckt) als Sacheinlage einbringt.339 Wie dort wird die Gesellschaft hier – gemäß §§ 362 Abs 1, 267 BGB – von ihrer Verbindlichkeit befreit.340 Die Analogie zu § 27 Abs 3 Satz 3 ist daher wertungsgerecht. 2. Zahlung auf ein Bankkonto der AG. In aller Regel wird der Inferent zur Erfül- 89 lung der Bareinlage nicht Geldstücke an die Gesellschaft übereignen (§ 929 BGB iVm § 54 Abs 3 Satz 1 Fall 1), sondern eine Gutschrift auf einem Konto iSv § 54 Abs 3 Satz 1 Fall 2 bewirken. Obwohl das Kreditinstitut als kontoführende Stelle ein „Dritter“ ist und obwohl ungeachtet des Barleistungsversprechens die Gutschrift einen unbaren Vermögenszuwachs bei der AG erzielt (Auszahlungsanspruch gegen Kontoführer), liegt darin weder eine Sacheinlage (§ 54 Rn 102) noch handelt es sich um eine Leistung der Einlage an einen Dritten, sondern an die AG.341 Auch Einlagebeträge, die der Vorstand nach der Eintragung der AG einfordert, können auf ein solches Konto der Gesellschaft eingezahlt werden.342 Das gilt ebenso für die Begleichung anderer von § 66 geschützter Forderungen der AG. Handelt es sich bei dem Konto aber nicht um dasjenige, mit dem das Kreditinstitut als Zahlstelle der Gesellschaft zur Abwicklung laufenden Zahlungsverkehrs fungiert, sondern um ein gesondertes Konto (zB Kreditsonderkonto), tritt das Kreditinstitut der Gesellschaft im Rahmen dieser Kontobeziehung wie ein sonstiger Gläubiger gegenüber.343 Bei Zahlungen des Aktionärs auf derartige Sonderkonten müssen daher die aus § 66 abzuleitenden Regeln über Leistungen an Dritte (Rn 87 ff) beachtet werden.344 Tilgungswirkung hat die Zahlung folglich nur, wenn die auf dem betreffenden Konto geführte Forderung des Kreditinstituts gegen die AG insbesondere vollwertig ist. IX. Verpfändung und Pfändung der Einlageforderung 1. Grundregel: Vollwertigkeit. Die Wirksamkeit einer Verpfändung oder Pfändung 90 der Einlageforderung steht – wie auch die Abtretung (Rn 75 ff) –345 unter dem Vorbehalt, dass die Forderung des Gläubigers vollwertig ist. Eine Verpfändung oder Pfändung der Einlageforderung ist daher zulässig, wenn der Gesellschaft für die Einlageforderung ein vollwertiges Entgelt (Äquivalent) zufließt.346 Betrifft die Verpfändung oder Pfändung nicht die Einlageforderung, sondern eine andere durch § 66 geschützte Forderung, ist das Vollwertigkeitsgebot genauso zu beachten.347 Ist Ursache für die Pfändung nicht die

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339 MünchKomm/Bayer5 89. 340 MünchKomm/Bayer5 89. 341 Schmidt/Lutter/Fleischer4 26; KK/Drygala3 51; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 13. 342 BGH WM 1962, 644 f = GmbHR 1962, 233; MünchKomm/Bayer5 92; KK/Drygala3 51; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 13; Schmidt/Lutter/Fleischer4 26. 343 Vgl dazu BGHZ 119, 177, 190 = NJW 1992, 3300, 3302. 344 MünchKomm/Bayer5 95; KK/Drygala3 52. 345 Parallelbehandlung auch nach Schmidt/Lutter/Fleischer4 27; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 32 aE. 346 BGH NJW 1992, 2229 [GmbH]; BGHZ 53, 71, 72 f = NJW 1970, 469 [GmbH]; RGZ 156, 23, 25; RGZ 135, 55, 57 [Genossenschaft]; RGZ 133, 81, 82 f [GmbH]; MünchKomm/Bayer5 96; Schmidt/Lutter/Fleischer4 27; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 13; KK/Lutter2 50; Baumbach/Hueck13 7; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 8; Buchetmann Die teileingezahlte Aktie (1972), S 38 f; aA KK/Drygala3 56; Lieb DB 1970, 961, 967 Fn 70. 347 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 80.

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reine Zahlungsunwilligkeit der AG, sondern ihre wirtschaftlich prekäre Lage, wird sich die Pfändung der Einlageforderung in aller Regel als unzulässig erweisen, weil situationstypisch vorgezeichnet ist, dass dem Vollwertigkeitsgebot nicht genügt wird.348 Soweit das Insolvenzrecht den Rangvorteil aus einer vor Insolvenzeröffnung durchgeführten Einzelzwangsvollstreckung theoretisch billigt, wird das dem Pfändungsgläubiger hier in der Praxis nichts nützen.349 Er muss diesen individuellen Nachteil hinnehmen zugunsten einer gleichen Teilhabe sämtlicher Gläubiger an der Einlageforderung. Darin zeigt sich die hohe Bedeutung des Kapitalaufbringungsgrundsatzes. Wertungsgerecht spiegelt sich ferner wider, dass die Pfändung als eine Form der Zwangsabtretung nicht unter leichteren Bedingungen als eine rechtsgeschäftliche Abtretung (Rn 77) stattfinden kann. Schließlich verhindert das Vollwertigkeitsgebot, dass das Erlass- und Aufrechnungsverbot des § 66 Abs 1 durch ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Gläubiger und dem Vorstand der AG – etwa beim Erwirken eines Vollstreckungsbescheids – umgangen wird.350 91

2. Pfändung der Einlageforderung oder einer sonst gesicherten Forderung durch den Schuldner. Aus § 66 Abs 1 Satz 2 folgt, dass es dem Aktionär ungeachtet dessen, dass er einen vollstreckbaren Titel gegen die AG ordnungsgemäß erlangt haben mag, untersagt ist, die gegen ihn gerichtete Einlageforderung der AG (= seine eigene Einlageschuld) zu pfänden. Davon ist auch dann keine Ausnahme zu machen, wenn sein gegen die AG gerichteter Anspruch, dessentwegen er vollstreckt, vollwertig ist. Anderenfalls könnte sich der Aktionär auf diesem Weg über das Aufrechnungsverbot hinwegsetzen:351 Bei der Pfändung in eigene Schuld kann der Vollstreckungsgläubiger das erlangte Pfändungspfandrecht durch einseitig erklärte Verrechnung selbst verwerten.352 Eine Analogie zu § 27 Abs 3 Satz 3 scheidet für den einseitigen Akt der Pfändung durch den Inferenten ebenso aus wie das für seine einseitige Aufrechnungserklärung (Rn 52) anzunehmen ist.353 Das Vollstreckungsgericht muss einen Antrag des Aktionärs auf Pfändung und Überweisung der gegen ihn gerichteten Einlageforderung zurückweisen.354 Entscheidet das Vollstreckungsgericht dennoch und ist der durch die Pfändung befriedigte Anspruch nicht vollwertig, wäre nach der Rechtsprechung des RG von der Nichtigkeit des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses auszugehen.355 Das passt jedoch nicht zum heutigen höchstrichterlichen Rechtsverständnis, dass Hoheitsakte nur bei besonders schweren und offenkundigen Mängeln (Fundamentalfehler) nichtig sind.356 Vorzugswürdig erscheint demgegenüber eine gesellschaftsrechtliche Lösung, die darin besteht, im Anschluss an die vollstreckungsgerichtliche Entscheidung und die dadurch ermöglichte Verrechnung seitens des Inferenten den gebotenen Vollwertigkeitsschutz durch eine Differenzhaftung (§ 9 Abs 1 GmbHG analog) zu gewährleisten.357

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348 Hüffer/Koch15 12; Schmidt/Lutter/Fleischer4 27; MünchKomm/Bayer5 96. 349 Daher KK/Drygala3 56: „Diese Rechtsprechung verwundert“. 350 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 79; auch KK/Drygala3 56 (zwar Ablehnung der Vollwertigkeit im Prinzip, aber Ausnahme für solche missbräuchlichen Fälle). 351 KG JW 1930, 3779 [GmbH]; KK/Drygala3 57; MünchKomm/Bayer5 48; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/ Hefermehl 81. 352 BGH NJW 2011, 2649, 2650 f. 353 Zum Pfändungsverbot – obwohl zum Aufrechnungsverbot liberaler – so auch Habersack/Weber ZGR 2014, 509, 538 ff, 542. 354 Habersack/Weber ZGR 2014, 509, 540, 542. 355 RGZ 133, 81, 83 f. 356 Vgl BGHZ 121, 98, 102 = NJW 1993, 735, 736; BGH NJW-RR 2009, 211, 212. 357 Näher Habersack/Weber ZGR 2014, 509, 541 f.

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Ebenso wie die Einlageforderung (Rn 90) über § 66 Abs 1 Satz 2 diesen Pfändungs- 92 schutz genießt, können die anderen in § 66 genannten oder darüber hinaus von § 66 geschützten (Rn 6) Forderungen der Gesellschaft nicht durch die jeweiligen Schuldner gepfändet werden.358 3. Rechtslage nach wirksamer Verpfändung oder Pfändung a) Verpfändung durch die Gesellschaft. Wird die Einlageforderung der Gesell- 93 schaft von ihr verpfändet (§ 1274 BGB), muss der Aktionär seine Leistung nach Pfandreife an den Pfandgläubiger (§ 1282 BGB) und vorher gemeinsam an die Gesellschaft und den Pfandgläubiger erbringen (§ 1281 BGB). Fällig wird die verpfändete Einlageschuld erst aufgrund einer Zahlungsaufforderung gemäß § 63 Abs 1. Die §§ 64 bis 66 sind auf die Einlageforderung auch nach ihrer Verpfändung weiterhin anzuwenden (zur abweichenden Rechtslage bei Abtretung siehe Rn 86). b) Pfändung durch einen Gesellschaftsgläubiger. Ist im Hinblick auf die Einlage- 94 forderung der AG der vollstreckungsgerichtliche Pfändungsbeschluss ergangen, ist dennoch die AG (Vorstand) weiterhin befugt, die Einlage durch eine Zahlungsaufforderung fällig zu stellen (§ 63 Abs 1) und einen mit der Zahlung säumigen Aktionär auszuschließen (§ 64). In diesem Stadium ist dem Aktionär eine Leistung sowohl an die Gesellschaft (§ 829 ZPO) als auch an den Vollstreckungsgläubiger versagt. Mit der Überweisung der Einlageforderung an den Vollstreckungsgläubiger endet die Rechtsmacht der Gesellschaft, durch Aufforderung die Fälligkeit herzustellen und den zahlungssäumigen Aktionär auszuschließen. Nun ist der Vollstreckungsgläubiger berechtigt, die Einlage einzutreiben. Für ihn hängt die Durchsetzung weder davon ab, dass die AG den Inferenten zur Leistung auffordert, noch muss er bei der Durchsetzung das Gleichbehandlungsgebot des § 53a beachten (§ 63 Rn 37). X. Liquidation und Insolvenz der AG 1. Grundregel: Geltung des § 66 a) Liquidation. Dass die Gesellschaft ins Liquidationsstadium tritt, ändert nichts an 95 der Geltung von § 66. Das bestätigt § 264 Abs 3, der in der Abwicklungsphase diejenigen Vorschriften für weiterhin anwendbar erklärt, die für die nicht aufgelöste Gesellschaft gelten.359 b) Insolvenz. Die Verbote des § 66 sind auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens 96 über das Vermögen der AG zu beachten.360 Die in §§ 94 ff InsO vorgesehene Aufrechnung

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358 KK/Drygala3 57; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 81. 359 BGH NJW 1968, 398, 399 f m Anm Pleyer GmbHR 1968, 164 f [GmbH]; RGZ 149, 293, 297 [GmbH]; MünchKomm/Bayer5 99; KK/Drygala3 58; Schmidt/Lutter/Fleischer4 28; Hüffer/Koch15 13; BeckOGK/Cahn 51; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 14; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 17; Baumbach/Hueck13 7; v Godin/ Wilhelmi4 2; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 5. 360 RGZ 124, 380, 383; MünchKomm/Bayer5 99; KK/Drygala3 58; Hüffer/Koch15 13; Schmidt/Lutter/ Fleischer4 28; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 17; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 14; Baumbach/Hueck13 7; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 170 ff; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 5; aA Rospatt ZBH 1932, 30, 39 f; Schumacher JW 1936, 3153, 3156.

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scheidet für den Aktionär aus,361 ebenso wie die Aufrechnung gegen eine Masseverbindlichkeit (§ 55 InsO).362 Weder die Gesellschaft noch der Insolvenzverwalter können Einlageforderungen ohne vollwertigen Erlös (Rn 77 ff) an einen Insolvenzgläubiger abtreten.363 2. Ausnahmen 97

a) Schuldenfreie Aufgabe des Geschäftsbetriebs. Die Verbote des § 66 entfalten keine Bindungswirkung mehr, wenn alle Gläubiger der Gesellschaft befriedigt sind, Sachvermögen im Wesentlichen versilbert wurde, der Geschäftsbetrieb aufgehört hat und das Entstehen neuer Verbindlichkeiten, die nicht aus den vorhandenen Barbeständen befriedigt werden könnten, nicht zu erwarten ist.364 Denn unter solchen Umständen besteht kein Bedürfnis mehr nach einer weitergehenden Erhaltung der Kapitalgrundlage zugunsten der Gesellschaft und der Gesellschaftsgläubiger. Der Zweck des § 66 ist weggefallen; ihm muss nicht mehr genügt werden.365 Es ist dann zB erlaubt, dem Aktionär die noch offene Einlageschuld zu erlassen, oder dass der Aktionär einseitig aufrechnet oder zwischen ihm und der Gesellschaft eine Verrechnung bei der Verteilung (vgl § 271 Abs 3 Satz 2) stattfindet.366

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b) Befriedigung des einzigen Gläubigers durch Verpfändung oder Abtretung der Einlageforderung. Hat die AG bei Beendigung ihres Geschäftsbetriebs nur einen einzigen Gläubiger, begünstigen die Verbote des § 66 allein ihn. Weil durch seine Befriedigung berechtigte Belange anderer Gläubiger nicht beeinträchtigt werden können, darf die AG Einlageforderungen an diesen Gläubiger verpfänden oder an ihn abgetreten.367 Eine solche Abtretung oder Pfändung ist also wirksam, wenn die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb völlig und endgültig eingestellt hat, ihr Vermögen sich in der Einlageforderung erschöpft und mit anderen Gläubigern als dem durch die Abtretung oder Pfändung begünstigten Gläubiger nicht mehr zu rechnen ist. 368 Eine Abtretung oder Verpfändung zugunsten des einzigen Gläubigers dürfte auch dann gültig sein, wenn die Gesellschaft neben der Einlageforderung noch über weitere Vermögenswerte verfügt.369 An einen Dritten darf die Gesellschaft auch in dieser Phase die Einlageforderung nur abtreten oder verpfänden, wenn sie dafür ein vollwertiges Entgelt erhält.

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361 MünchKomm/Bayer5 99; KK/Drygala3 58; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 170 ff. 362 MünchKomm/Bayer5 99; KK/Lutter2 52; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 14; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 170 ff; aA v Burchard GmbHR 1952, 136 ff. 363 MünchKomm/Bayer5 99; KK/Drygala3 58; Bürgers/Körber/Lieder/Westermann5 14; aA Rospatt ZBH 1932, 39 f, der die Zwecke des Insolvenzverfahrens denen der Kapitalaufbringung überordnet, dadurch aber zu einer kaum hinnehmbaren Ungleichbehandlung der Gläubiger gelangt. 364 BeckOGK/Cahn 51; Schmidt/Lutter/Fleischer4 28; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 17. 365 BGH NJW 1968, 398, 399 f m Anm Pleyer GmbHR 1968, 164 f [GmbH]; BGH GmbHR 1976, 205, 206 f = BB 1976, 852, 853 [GmbH]; RGZ 149, 293, 298 [GmbH]; Hüffer/Koch15 13; MünchKomm/Bayer5 100; KK/Drygala3 59; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 174. 366 KK/Drygala3 59. 367 RGZ 156, 23, 25 f; RGZ 149, 293, 298; MünchKomm/Bayer5 100 aE mwN. 368 BGHZ 53, 71, 72 f = NJW 1970, 469 [GmbH]; BGH NJW 1992, 2229 [GmbH]; BGH WM 1976, 713 f [GmbH]; BGH NJW 1968, 398, 399 m Anm Pleyer GmbHR 1968, 164 f [GmbH]; BGH GmbHR 1976, 205, 206 = BB 1976, 852, 853 [GmbH]; MünchKomm/Bayer5 100; Hüffer/Koch15 13; KK/Drygala3 60; Schlegelberger/ Quassowski § 60 Rn 8; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 177; vgl auch Bürgers/ Körber/Lieder/Westermann5 14, der einen Vorbehalt der Vollwertigkeit der Forderung des betreibenden Gläubigers fordert. 369 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 87; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 177.

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c) Befriedigung eines unter mehreren Gläubigern durch Verpfändung oder Ab- 99 tretung der Einlageforderung. Einer von mehreren Gesellschaftsgläubigern kann Befriedigung in der Einlageforderung suchen, wenn andernfalls der Zweck des Gebots, die Einlage als Kapitalgrundlage im Interesse der Gläubiger zu sichern, verfehlt würde. Im Einzelnen: aa) Einverständnis der restlichen Gläubiger. Grundsätzlich gestattet § 66 es gera- 100 de nicht, dass ein einzelner Gläubiger auf die Einlageforderung zugreift, um seinen nicht vollwertigen Anspruch zu befriedigen. Ausnahmsweise darf ein einzelner Gesellschaftsgläubiger die Einlageforderung aber pfänden, wenn hiermit alle Gesellschaftsgläubiger einverstanden sind. Denn dann fällt die innere Rechtfertigung für eine Anwendung des Verbots weg, wonach ein Begleichen der Einlageschuld durch Tilgung einer nicht vollwertigen Gegenforderung dem Interesse der Gesamtheit der Gläubiger widerspricht.370 Ebenso wird § 66 nicht berührt, wenn alle Gläubiger gemeinschaftlich aus einer nach § 66 geschützten Forderung Befriedigung suchen. 371 Schließlich kommt eine Einzelzwangsvollstreckung in Betracht, wenn die übrigen Gläubiger durch ihr Verhalten konkludent auf eine Befriedigung aus der Einlageschuld verzichten.372 bb) Fehlende Beitreibungsmittel der AG. Die Pfändbarkeit einer gemäß § 66 ge- 101 schützten Forderung durch einen von mehreren Gesellschaftsgläubigern ist auch anzuerkennen, wenn der Gesellschaft die nötigen Mittel fehlen, um in einem gerichtlichen Prozess gegen den Aktionär die Einlage beizutreiben, und sie die nötigen Mittel auch nicht vom ihm oder einem anderen Gläubiger vorschussweise erhalten kann.373 Bleibt der Versuch der Gesellschaft, ihre Einlageforderung durchzusetzen, ohne Erfolg, weil sie nicht in der Lage ist, der Forderung durch Klageerhebung Nachdruck zu verleihen, so verliert die Einlageforderung insofern ihre Bedeutung als Kapitalgrundlage und Befriedigungsgegenstand für die Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger; sie wird zu einem gewöhnlichen Befriedigungsgegenstand jedes einzelnen Gesellschaftsgläubigers. Wollte man unter diesen Umständen nicht jedem einzelnen Gesellschaftsgläubiger die Möglichkeit zubilligen, die Einlageforderung zu verwerten, liefe das faktisch auf eine Freistellung des Inferenten von seiner Einlageschuld hinaus. Damit aber würde der Zweck verfehlt, die Einlage im Interesse der Gesellschaft und ihrer Gläubiger als Kapitalgrundlage nutzbar zu machen.374 d) Identität von Gesellschaftsgläubiger und Einlageschuldner. Das RG hatte die 102 Frage kontrovers beurteilt, ob die Grundsätze über die gesonderte Befriedigung eines von mehreren Gläubigern auch eingreifen, wenn der begünstigte Gesellschaftsgläubiger zugleich der Einlageschuldner ist. Es hatte schließlich judiziert, dass es dem Einlageschuldner erlaubt sein sollte, die Einlageforderung durch Aufrechnung zur Befriedigung zu verwenden, wenn auch ein sonstiger Gläubiger trotz Nichtvollwertigkeit seiner Forde-

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370 RGZ 156, 23, 27 f; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 178; MünchKomm/Bayer5 100; KK/Drygala3 60. 371 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 88; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 178. 372 BGH NJW 1968, 398, 399 m Anm Pleyer GmbHR 1968, 164 f [GmbH]; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 178; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 88. 373 Schmidt/Lutter/Fleischer4 28; BeckOGK/Cahn 51; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 17. 374 BGHZ 53, 71, 73 = NJW 1970, 469; BGH NJW 1992, 2229; BGH WM 1976, 713 f; BGH NJW 1968, 398, 399 m Anm Pleyer GmbHR 1968, 164 f [GmbH]; BGH GmbHR 1976, 205, 206 = BB 1976, 852, 853 [GmbH]; RGZ 156, 23, 29.

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rung die Einlageschuld pfänden darf.375 Mit dem BGH ist diese Auffassung abzulehnen.376 Sie übersieht, dass der Zweck der Einlage, als Finanzgrundlage für die Gesellschaft und ihre Gläubiger zu dienen, mindestens noch zugunsten des mit dem Aktionär konkurrierenden Pfändungsgläubigers fortbesteht. Der Gläubigerschutz, den die strengen gesetzlichen Vorschriften zur Sicherung der Einlage im Blick haben, wird keineswegs dadurch hinfällig, dass sonstiges haftendes Vermögen fehlt und deshalb die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger gefährdet sind. Vielmehr erweisen die kapitalsichernden Vorschriften gerade in dieser Lage ihre Bedeutung. Das Vertrauen eines Gläubigers, der der Gesellschaft mit Rücksicht auf ihre ausstehende Einlageforderung einen Kredit gegeben und hierbei vielleicht auch das gesetzliche Aufrechnungsverbot in Betracht gezogen hat, würde enttäuscht werden, wenn sich die gepfändete Einlageforderung infolge einer Aufrechnung mit Gegenansprüchen gegen die Gesellschaft gleichsam in Luft auflösen könnte.377 Ein Aktionär als Gläubiger der Gesellschaft darf daher die gegen ihn gerichtete Einlageforderung der Gesellschaft nicht pfänden und sich hierdurch im Vergleich zu den echten Fremdgläubigern vorab befriedigen.378 Teils wird im Schrifttum sogar angenommen, dass ein Aktionär als Gläubiger der Gesellschaft auch keine gegen Mitaktionäre gerichtete Einlageforderung der Gesellschaft pfänden darf, solange nicht alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber echten Fremdgläubigern getilgt sind.379 XI. Rechtsfolgen von Verstößen 103

1. Schuldrechtliche und dingliche Nichtigkeit. Die Verbote des § 66 können nicht durch die Satzung, einen Beschluss der Hauptversammlung oder eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung außer Kraft gesetzt werden.380 Die Vorschrift hat zwingenden Charakter und ist daher unabdingbar.381 Enthält die Satzung oder ein Hauptversammlungsbeschluss eine Regelung, die im Widerspruch zu § 66 steht, ist diese Regelung nichtig (vgl §§ 23 Abs 5, 241 Nr 3).382 Eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung, die im Widerspruch zu § 66 Abs 1 steht, ist wegen Gesetzesverletzung (§ 134 BGB) ebenfalls nichtig; dabei erfasst die Nichtigkeit sowohl das schuldrechtliche Verpflichtungs- als auch das dingliche Vollzugsgeschäft.383 Ein Erlass, eine Aufrechnung oder eine Abtretung, die gegen § 66 verstoßen, bleiben somit rechtlich wirkungslos, ebenso wie das zugrunde liegende Kausalgeschäft. Zu berücksichtigen ist für die Reichweite des § 66, in welchen Fällen vorrangig § 27 Abs 3 Satz 3 direkt oder analog eingreift oder sich aus der

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375 RGZ 156, 23, 33; anders (und zutreffend) vormals RGZ 85, 351, 353. 376 BGHZ 53, 71, 75 = NJW 1970, 469 [GmbH] im Anschluss an RGZ 85, 351, 353. 377 BGHZ 53, 71, 75 = NJW 1970, 469 [GmbH]; MünchKomm/Bayer5 100; KK/Drygala3 57; aA Hefermehl/ Bungeroth in Geßler/Hefermehl 90; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 184 f. 378 MünchKomm/Bayer5 102. 379 So MünchKomm/Bayer5 102, wie schon zur GmbH Bayer ZIP 1989, 8, 11; vgl für die Abtretung BGHZ 53, 71, 74 = NJW 1970, 469 [GmbH]. 380 RG JW 1931, 2097 f; KG OLGR 31, 287; MünchKomm/Bayer5 6; KK/Drygala3 61; Baumbach/Hueck13 2. 381 MünchKomm/Bayer5 6; KK/Drygala3 61; MünchHdbGesR IV/Rieckers5 § 16 Rn 26; Wachter/Servatius3 1; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.126; Baumbach/Hueck13 2; Ritter § 60 Anm 2 c; Düringer/ Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 10. 382 MünchKomm/Bayer5 6; KK/Drygala3 61 f; BeckOGK/Cahn 52; Wachter/Servatius3 14; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 18; Schmidt/Lutter/Fleischer4 29; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 1; Ritter § 60 Anm 2 c; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 10. 383 RGZ 124, 380, 383; RGZ 133, 81, 83; Hüffer/Koch15 14; MünchKomm/Bayer5 104; KK/Drygala3 62; BeckOGK/Cahn 52; Wachter/Servatius3 14; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 18; Schmidt/Lutter/Fleischer4 29; Ziemons/Binnewies/Ziemons HdB AG Rn 5.126; Baumbach/Hueck13 2; Düringer/Hachenburg/Flechtheim3 § 221 Anm 10; Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 1; Ritter § 60 Anm 2 c.

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Wertung, dass § 27 Abs 4 bestimmte Vorgänge anerkennt, ergibt, dass entsprechende Geschäfte nicht nichtig sind oder jedenfalls im Weiteren eine modifizierte Rechtsfolge eingreift (Rn 25 f, 59, 66, 88).384 Hängen mit einem Rechtsgeschäft, das wegen Verstoßes gegen § 66 nichtig ist, weitere Rechtsgeschäfte zusammen, bleibt § 139 BGB zu prüfen. 2. Abwicklung unwirksamer Leistungen. Ein Verstoß gegen § 66 bedeutet einer- 104 seits, dass eine Leistung an Erfüllungs statt, eine Zahlung an einen Dritten oder eine Aufrechnung durch den Aktionär wirkungslos ist, seine Einlageschuld also fortbesteht. Andererseits wird die Rechtsstellung der AG als Inhaber der Einlageforderung durch eine unwirksame Abtretung, Verpfändung oder Aufrechnung nicht verändert.385 Soweit die AG oder der Aktionär tatsächlich Leistungen erbracht haben, sind diese nach den bereicherungsrechtlichen Vorschriften (§§ 812 ff BGB) rückabzuwickeln.386 Dabei ist es dem Aktionär verwehrt, mit seinem Bereicherungsanspruch gegen die Einlageforderung aufzurechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben.387 Leistet der Aktionär im Anschluss an eine ungültige Abtretung an den Zessionar, 105 kann er sich nicht auf den Schutz der §§ 409, 410 BGB berufen (Rn 84).388 Gegenüber diesen Normen ist § 66 als eine zentrale Vorschrift zur Sicherung der Kapitalaufbringung vorrangig. Den Unsicherheiten über die Wirksamkeit der Abtretung kann sich der Schuldner durch eine Hinterlegung (§ 378 BGB) entziehen.389 Leistet der Aktionär aufgrund einer nichtigen Abtretung an einen Dritten, richtet sich sein Kondiktionsanspruch nicht gegen diesen, sondern gegen die Gesellschaft.390 Diese Grundsätze gelten auch bei einer nichtigen Verpfändung für Zahlungen des Aktionärs an den Pfändungsgläubiger, wo § 66 ebenfalls §§ 409, 1275 BGB vorgeht.391 Gutglaubensschutz genießt allein der Aktionär, der gemäß § 836 Abs 2 ZPO nach Pfändung und Überweisung der Einlageschuld an den Vollstreckungsgläubiger zahlt. § 836 Abs 2 ZPO verkörpert das Interesse der Allgemeinheit an Rechtssicherheit und dahinter tritt § 66 zurück.392

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384 Vgl auch MünchKomm/Bayer5 104 aE; Henssler/Strohn/Paefgen5 19; Verse ZGR 2012, 875, 892 f; Habersack/Weber ZGR 2014, 509, 516. Noch nicht reflektiert bei BGHZ 191, 364 Rn 46 = NZG 2012, 69. 385 Hüffer/Koch15 14; MünchKomm/Bayer5 104; KK/Drygala3 62. 386 MünchKomm/Bayer5 105; KK/Drygala3 62. 387 OLG Zweibrücken NJW 1966, 840 f [GmbH]; OLG Rostock OLGR 22, 13; Hüffer/Koch15 14; MünchKomm/Bayer5 105; KK/Drygala3 62; Schmidt/Lutter/Fleischer4 29; Hölters/Laubert3 18; Wachter/Servatius3 14. 388 MünchKomm/Bayer5 88; BeckOGK/Cahn 52; KK/Drygala3 63. 389 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 93; Steinberg Die Erfüllung der Bareinlagepflicht (1973), S 124; aA Schlegelberger/Quassowski § 60 Rn 8. 390 BGHZ 105, 365, 369 = NJW 1989, 900, 901; aA Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 93; BeckOGK/Cahn 52 (Kondiktion gegen Zessionar). 391 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 93. 392 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl 94.

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Sachregister Sachregister https://doi.org/10.1515/9783110293920-016 Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragraphen, Vor = Vorbemerkung, die mageren Zahlen verweisen auf die Randnummern. A Abfindung 53a 249 abhängiges Unternehmen 56 28 Ablaufhemmung 62 153 Abschlussprüfer 53a 254 Abspaltung 58 188 ff, 58 246 Abspaltungsverbot – Ermächtigung zur Rechtsausübung Vor 53a 23 – Gewinnbeteiligungsanspruch 58 126, 58 129 – Mitgliedschaft des Aktionärs Vor 53a 22 ff – Nebenpflichtenvergütung 61 10 – Nießbrauch an der Aktie Vor 53a 25 – Pfandrecht an der Aktie Vor 53a 25 – Übertragung einfacher Gläubigerrechte Vor 53a 24 Abtretung – Ausschluss säumiger Aktionäre 64 19 – Einlageforderung 66 75 f – Mindesteinlage 66 80 – Nebenpflichten 55 40 – Rechtsfolgen 66 86 – Rückgewähranspruch 66 81 – Vollwertigkeit 66 77 ff, 66 83 f – Zahlungsaufforderung 63 36 Abwehranspruch 53a 24 Abwehrrecht 53a 141 actio negatoria – Mitgliedschaft des Aktionärs Vor 53a 36 – Rückgewähranspruch 62 63 actio pro socio 62 63 Agio – Bareinlageverpflichtung 63 4 – Einlagenrückgewährverbot 57 26 – Einlagepflicht 54 48 – gesetzlicher Gewinnverteilungsschlüssel 60 12, 60 17 – Handeln für Rechnung 56 65 Aktie Vor 53a 21 Aktiendividende 58 178 – eigene Aktien 58 180 – genehmigtes Kapital 58 180 Aktienregister – Bareinlageverpflichtung 63 10 – Zahlungspflicht der Vormänner 65 17 ff Aktienübernahme für Rechnung 56 49 ff – Aktionärsstatus 56 69 – Anhang 56 86 – ausländische Unternehmen 56 128 f – Berichtspflicht 56 86 – Eigenübernahme 56 88 ff, s.a. dort 743 https://doi.org/10.1515/9783110293920-016

– Erwerbshandlungen 56 52 f – Geschäftsbesorgungsabrede 56 70 – Handeln für Rechnung 56 54 ff, s.a. dort – Herausgabeanspruch 56 85 – Innenverhältnis 56 69 ff, 56 80 ff – Liquidationserlös 56 78 – mehrstufige Mittelbarkeit 56 51 – Originärerwerb durch Tochterunternehmen 56 110 ff – Rechte des Geschäftsherrn 56 85 – Rechtlosigkeit des Übernehmers 56 80 ff – Rechtsfolgen 56 69 ff – Rechtsstellung des Übernehmers 56 76 ff – Strohmann 56 49 – Strohmannkette 56 51 – Thesaurierungspflicht 56 87 – Übernehmerpflichten 56 76, 56 83 ff – Übernehmerrechte 56 77 ff – Vorratsaktien 56 49 Aktionär – Aktionärsdarlehen 57 186 ff, s.a. dort – Anwesenheitsobliegenheit 53a 268 – Aufrechnungsverbot 66 48 ff, s.a. dort – Ausschluss säumiger Aktionäre 64 1 ff, s.a. dort – Bareinlageverpflichtung 63 1 ff, 63 9 ff, s.a. dort – Dividende Vor 53a 12 – Einlagenrückgewährverbot 57 1 ff – Einlagepflicht Vor 53a 1, Vor 53a 12, Vor 53a 53, 54 1 ff, 54 4 ff, s.a. dort – Einziehung der Mitgliedschaft 54 57 – Förderpflicht des ~s 53a 266 ff – freiwillige Mehrleistungen 54 91 ff, 54 133 ff, s.a. dort – Gebot gleichmäßiger Behandlung Vor 53a 12 – Gewinnauszahlungsanspruch 58 133 ff, s.a. dort – Gewinnbeteiligungsanspruch 58 126 ff, s.a. dort – Gewinnverteilung 60 1 ff, s.a. dort – Gewinnverwendung 58 19 – Gleichbehandlungsgrundsatz Vor 53a 61, 53a 1 ff, s.a. dort – Gleichstellungsanspruch 53a 142 ff, s.a. dort – körperschaftsrechtliche Pflichten 54 55 ff – Mitgliedschaft des ~s Vor 53a 18 ff, s.a. dort – Mitgliedspflichten des ~s Vor 53a 53 f – Mitgliedsrechte des ~s Vor 53a 55 ff, s.a. dort – Nebenpflichten 54 59 ff, 55 1 ff, 55 28, s.a. dort – Nebenverpflichtung Vor 53a 53 – nichtmitgliedschaftliche Rechtsbeziehungen Vor 53a 49 ff – Pflicht zur Rechtswahrnehmung Vor 53a 54

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– Pflichten des Aktionärs Vor 53a 14 – Rückgewähranspruch 62 1 ff, 62 27 ff, s.a. dort – Rückgewährpflicht Vor 53a 53 – Sonderpflichten 54 63 ff, s.a. dort – Treuepflicht Vor 53a 15, 53a 180 ff, 53a 209, 54 58, s.a. dort – Veräußerungspflicht 53a 269 f – Vertragsstrafe 54 57 – Zusatzpflichten 54 55 ff Aktionärsdarlehen 57 186 ff – Covid-19-Sondergesetzgebung 57 186 – Eigenkapitalersatzrecht 57 186 – eigenkapitalersetzende ~ 57 192 – eigenkapitalgleiche Risikofinanzierungen 57 198 ff – Finanzplankredit 57 198 ff – Insolvenzverfahren 57 186 – Novellenregeln 57 191 – Rechtslage 57 186 – Rechtsprechungsgrundsätze zur GmbH 57 191 ff – Rechtsprechungsregeln 57 191 – Stehenlassen 57 194 – Subordination 57 200 – Übergangsrecht 57 187 ff – Übernahme richterrechtlicher Regeln 57 196 f Aktionärsklage 53a 336 Alleinaktionär 53a 225 Alleingesellschafter – Treuepflicht 53a 226 – verbotene Rückgewähr 57 166 Anfechtung – Nebenpflichten 55 47, 55 55 ff – Sachdividende 58 273 Anfechtungsklage – Beweislast 53a 170 – gutgläubiger Dividendenbezug 62 89 – Treuepflicht 53a 259 – treupflichtwidrige Stimmen 53a 331 ff – verdeckte Rückgewähr 57 127 ff Angemessenheit – Nebenpflichtenvergütung 61 19 – sachliche Rechtfertigung 53a 81 Anhang – Aktienübernahme für Rechnung 56 86 – Erwerb eigener Aktien 56 24, 56 47 Anrechnungssperre 57 32 ff Anteilsveräußerung 53a 306 ff – Kontrollerwerb 53a 308 ff – liquidationsbereiter Erwerber 53a 312 ff – Marktschonungspflicht 53a 315 – Pakethandel 53a 308 ff – Paketzuschlagteilhabe 53a 316 f – Übertragbarkeit der Aktie 53a 306 – wertlose Anteile 53a 307

– Wettbewerber 53a 309 – Zwischenholding 53a 318 f Anwesenheitsobliegenheit 53a 268 Audi/NSU-Entscheidung 53a 181 Aufgebot 58 158 Aufgeld s. Agio Aufhebung 58 158 Auflösung der Gesellschaft 53a 243, 53a 286 ff Auflösung der Sonderrücklage 58 108 auflösungsbedingte Übertragung 53a 289 Auflösungsvertrag 56 92 ff Aufrechnung – Ausfallhaftung 64 70 – Gleichstellungsanspruch 53a 153 Aufrechnungsverbot 66 48 ff – Abwicklung unwirksamer Leistungen 66 104 f – Aufrechnung durch den Aktionär 66 50 ff – Aufrechnung durch die Gesellschaft 66 53 ff – Aufrechnungsvertrag 66 65 f, 66 69 – Ausnahme 66 64 – Befreiungsverbot 66 53 – Befriedigung des einzigen Gläubigers 66 98 – Befriedigung eines von mehreren Gläubigern 66 99 ff – Beweislast 66 68 – einvernehmliche Aufrechnung 66 65 ff – Fälligkeit 66 62 – Hin-/Herzahlen 66 73 – Identität Gesellschaftsgläubiger/ Einlageschuldner 66 102 – Insolvenzverfahren 66 95 ff – Kontokorrent 66 70 – künftige Aufrechnung 66 67 – Liquidation 66 95 ff – Liquidität 66 63 – Novation 66 70 – schuldenfreie Aufgabe des Geschäftsbetriebs 66 97 – Stundung 66 70 – Umgehungen 66 73 ff – verdeckte Sacheinlagen 66 49, 66 74 – Verstoßfolgen 66 103 ff – Vollwertigkeit 66 54 ff, s.a. dort – Zurückbehaltungsrecht 66 71 f – Zweck 66 48 Aufrechnungsvertrag 66 69 Aufsichtsrat – Dividendenabschlagszahlung 59 21 ff – Nebenpflichtenvergütung 61 24 – Rücklagenbildung 58 47 ff, 58 55 ff – Sonderrücklage 58 106 – Zahlungsaufforderung 63 24 Aufsichtsrats-Aktionäre 57 45 ff

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Aufsichtsratswahl – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 49 – Treuepflicht 53a 250 Aufwendungsersatz 56 58 Ausfallhaftung 64 65 ff – Aufrechnung 64 70 – Ausschluss säumiger Aktionäre 64 65 ff – Befreiungsverbot 66 13 – Beweislast 64 71 – Durchsetzung 64 70 f – Erlassverbot 64 70 – künftige Einlage 64 69 – Nebenpflichten 55 68 – Rechtsvorteile 64 72 – rückständige Einlage 64 68 – Subsidiarität 64 67 ff – Umfang 64 65 f – Vergünstigungen 64 72 – Verwertung der Aktie 65 75 Ausgabebetrag 54 48 Ausgabekurs für neue Aktien 53a 138 Ausgleichszahlung 58 69 f Auskunftserteilung 53a 145 f Auslagenerstattung 57 69 ausländische Unternehmen – Aktienübernahme für Rechnung 56 128 f – Bareinlagen 54 105 – Einlagenrückgewährverbot 57 305 – Tochterunternehmen, deutsche 56 130 ff – Zeichnungsverbot 56 124 ff ausländische Währung 54 111 Ausschluss säumiger Aktionäre 64 1 ff – Abtretung 64 19 – Abwendung 64 25 f – Aktionärsstellung 64 22 f – Ausfallhaftung 64 65 ff, s.a. dort – Ausschlusserklärung 64 42 ff, s.a. dort – Ausschlusswirkungen 64 48 ff, s.a. dort – Bareinlagen 64 14 ff – Durchführung 64 27 ff – Einziehung von Aktien 64 12 – entschädigungslose Enteignung 64 6 – Erbenhaftung 64 80 – Ermessen 64 28 f – fehlende Zahlung 64 24 ff – Gesetzesverletzung 64 73 – Gleichbehandlungsgrundsatz 64 30 f – Heilung 64 73 – Insolvenz der AG 64 78 – Insolvenz des Aktionärs 64 79 – Mitgliedschaft des Aktionärs 64 5 – Nachfristsetzung 64 32 ff, s.a. dort – Pfändung 64 21 – Rechtsfehler 64 73 ff – Rechtsfehlerfolgen 64 74 ff

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– Rechtswirkungen 64 48 ff – Rückstand der Bareinlage 64 14 ff – Sacheinlagen 64 16 ff – Satzungsautonomie 64 10 – schuldrechtliche Abrede 64 11 – Ungültigkeit 64 73 – Verfahrensstadien 64 9 – Verpfändung 64 20 – Voraussetzungen 64 13 ff – Vorstand 64 27, 64 28 ff – Zahlungsfristablauf 64 24 – Zahlungspflicht der Vormänner 65 1 ff, s.a. dort – Zuständigkeit 64 27 Ausschlusserklärung 64 42 ff – Ausgeschlossener 64 47 – Form 64 45 – Inhaber der Aktie 64 47 – Inhalt 64 44 – Nachfristablauf 64 42 f – Teilzahlungen 64 42 – Wirksamwerden 64 46 – Zeitpunkt 64 42 f Ausschlusswirkungen 64 48 ff – Aktienurkunde 64 59 ff – Gutglaubensschutz 64 57 – Inhaber der Aktie 64 55 f – lastenfreier Erwerb 64 57 – Mitgliedschaft des Aktionärs 64 51 ff – neue Urkunden 64 61 ff – Rechte an der Aktie 64 54 – Rechtsstellung des Aktionärs 64 51 ff – Verlust der Aktie 64 49 – Verlust der geleisteten Einlage 64 50 Ausschüttung – Gewinnbeteiligungsanspruch 58 128 – Gewinnverwendung 58 111 ff ausschüttungsfähige Gegenstände 58 210 ff – formelle Grenze 58 212 – materielle Grenze 58 213 – praktische Grenze 58 215 – Sache 58 210 ausschüttungsgesperrte Beträge 58 43 Ausschüttungskontrolle Vor 53a 76 Ausschüttungsverbot s. Einlagenrückgewährverbot Ausschüttungsvolumen 58 208 Austauschvertrag 57 251 f Avalprovision 57 103, 57 115 B Bareinlagen 54 8, 54 19, 54 96 ff – an Erfüllungs statt 54 113 – ausländische Unternehmen 54 105 – ausländische Währung 54 111 – Ausschluss säumiger Aktionäre 64 14 ff

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– Bareinlageverpflichtung 63 1 ff, s.a. dort – Bargeld 54 100 f – Buchgeld 54 102 ff – Drittzahlung 54 115 – Einforderung 54 129 ff – eingeforderte ~ 54 96 – Einmann-Gesellschaft 54 101 – Empfangszuständigkeit 54 116 ff – erfüllungsbewirkende Leistungsformen 54 99 ff – Folgen ordnungsgemäßer Leistung 54 132 – freie Verfügung 54 122 ff – freiwillige Mehrleistungen 54 133 ff, s.a. dort – Fremdwährung 54 100 – Gesellschaftskonto 54 118 – gesetzliche Zahlungsmittel 54 100 f – gesetzlicher Gewinnverteilungsschlüssel 60 11, 60 15 – Haftung 54 121 – Handelsregistereintragung 54 97 – Hin-/Herzahlen 54 128 – interne Umbuchung 54 109, 54 125 – kontoführende Stellen 54 104 ff – Kontogutschrift 54 102 ff – Kreditinstitut zugleich Inferent 54 108 ff – Leistung erfüllungshalber 54 113 – nach Handelsregistereintragung 54 139 ff – Privatkonto 54 120 – Scheck 54 100 – Schuldner 54 25 f – Tilgungswirkung 54 132 – verdeckte Sacheinlage 54 128 – Verjährung 54 11, 54 156 – Vorgesellschaft 54 117 – Vorgründungsgesellschaft 54 117 – Vorrang 54 9 – Vorstandskonto 54 119 f – Währung der Kontogutschrift 54 111 f – Wechselkursrisiko 54 112 – Zahlung an Gesellschaftsgläubiger 54 114 Bareinlageverpflichtung 63 1 ff – Agio 63 4 – Aktienregister 63 10 – Aktionär 63 9 ff – Erbenhaftung 63 58 – Erklärungsempfänger 63 12 – Fälligkeit 63 20 ff – GmbH 63 1 – Gutglaubensschutz 63 18 f – Handelsregistereintragung 63 9 ff – Inhaberaktien 63 11 – Insolvenz der AG 63 55 ff – Insolvenz des Aktionärs 63 52 ff – Kapitalaufbringung 63 2 – lastenfreier Erwerb 63 18 f – Neugründung 63 3

– Rückstand 63 5 – Sacheinlagen 63 6 ff – Umfang 63 4 – Veräußerung eigener Aktien 63 13 ff – Verpflichteter 63 9 ff – verspätete Einlagenzahlung 63 38 ff, s.a. dort – Zahlungsaufforderung 63 20 ff, s.a. dort Bargeld 54 100 f Barleistungen 62 46 ff Barzahlungsverpflichtungen 54 67 Bauzinsen – Einlagenrückgewährverbot 57 3 – Rückgewähranspruch 62 5 bedingte Kapitalerhöhung – mittelbares Zeichnungsverbot 56 38 – verbotswidrige Selbstzeichnung 56 19 Befreiung 66 16 Befreiungsverbot 66 1 ff – Abwicklung unwirksamer Leistungen 66 104 f – Annahme mangelhafter Sacheinlagen 66 19 – Ausfallhaftung 66 13 – befreiende Schuldübernahme 66 18 – Befreiung 66 16 – Befriedigung des einzigen Gläubigers 66 98 – Befriedigung eines von mehreren Gläubigern 66 99 ff – Durchbrechung 66 42 ff – Einlage aus Kreditmitteln 66 20 – Einlagenrückgewährverbot 66 3 – Einlagepflicht 66 5 ff – erfüllungshalber geleisteter Gegenstand 66 28 – Erlass 66 17 – financial assistance 66 20 – GmbH 66 4 – Haftung früherer Aktionäre 66 11 ff – Hinterlegung 66 31 – Identität Gesellschaftsgläubiger/ Einlageschuldner 66 102 – Insolvenzplan 66 34 ff – Insolvenzverfahren 66 95 ff – Kapitalaufbringung 66 3 – Kapitalerhaltung 66 3 – Kapitalherabsetzung 66 42 ff – Kapitalherabsetzung durch Einziehung 66 47 – Kapitalherabsetzung, ordentliche 66 45 – Leistung an Erfüllungs statt 66 24 ff – Leistungspflichten 66 5 ff – Liquidation 66 95 ff – Nebenpflichten 66 10 – negatives Anerkenntnis 66 17 – Novation 66 22 – Prozessvergleich 66 32 – rechtliche Versäumnisse 66 40 – Rückgewähranspruch 66 14 – Sacheinlagen 66 5

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– Schadensersatz 66 8 ff – Schiedsabrede 66 38 – schuldenfreie Aufgabe des Geschäftsbetriebs 66 97 – Stundung 66 29 – Übertragung nicht voll eingezahlter Aktien 66 21 – Umwidmungsvereinbarung 66 25 – Vergleichsvereinbarung 66 32 – Verjährungseinwand 66 41 – Verlustausgleichspflicht 66 15 – Verstoßfolgen 66 103 ff – Verwirkung 66 39 – Zahlungspflicht der Vormänner 66 12 Begebung einer Anleihe 53a 162 ff Beherrschungsvertrag – erlaubte Rückgewähr 57 233 ff – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 174 f Belegschaftsaktien 58 57 Belohnung 57 258 Bereicherungsanspruch – Einlagepflicht 54 151 – Nebenpflichten 55 73 – Rückgewähranspruch 62 68 – Zahlungspflicht der Vormänner 65 57 f Berichtspflicht – Aktienübernahme für Rechnung 56 86 – verbotswidrige Selbstzeichnung 56 24 – verbotswidrige Übernahme 56 47 Besicherung eines Drittkredits 57 101 ff – AG als Kreditnehmer 57 118 f – Avalprovision 57 103, 57 115 – bilanzielle Betrachtungsweise 57 101 – Cash-Pooling 57 112 – faktischer Konzern 57 117 – Leveraged-Buy-Out 57 111 – Limitation Language 57 116 – Regress 57 108 – Vollwertigkeit 57 108 – wirtschaftliche Betrachtungsweise 57 104 – Zeitpunkt der Begünstigung 57 105 ff – Zeitpunkt der Vollwertigkeitsprüfung 57 113 f besonderer Vertreter 53a 34 Bestandsgefährdung 53a 231 ff Bestimmtheit der Zahlungsaufforderung 63 20 Beweislast – Anfechtungsklage 53a 170 – Ausfallhaftung 64 71 – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 169 ff – gutgläubiger Dividendenbezug 62 105 ff – Leistungsklage 53a 170 – verdeckte Rückgewähr 57 85 – Verzicht auf Gleichbehandlung 53a 171 Bezugsrechte 53a 85

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Bezugsrechtsausschluss – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 43, 53a 117 ff – statutarischer Gewinnverteilungsschlüssel 60 31 f, 60 41 Bezugsrechtsemission 53a 114 ff Bilanzgewinn 58 26 – Dividendenabschlagszahlung 59 35 – Gewinnauszahlungsanspruch 58 133 ff, s.a. dort – Gewinnbeteiligungsanspruch 58 126 ff, s.a. dort – Gewinnverteilung 60 1 ff, 60 5, s.a. dort – Satzung 58 123 Bilanzgewinnausschüttung 57 17, 57 61 Bilanzierung 54 90 BMW-Entscheidung 53a 184 Bogen 58 150 Börsenkurs – Sachdividende 58 248 – verdeckte Rückgewähr 57 78 – Verwertung der Aktie 65 66 Break Fee-Vereinbarungen 57 140 Buchgeld 54 102 ff Buchwert 58 241 ff Bundesanzeiger 63 26 Bürgschaft 55 68 C Cash-Pooling – Besicherung eines Drittkredits 57 112 – verdeckte Rückgewähr 57 89, 57 93 ff, 57 98 Coupon 58 149 ff, s.a. Dividendenschein Covid-19-Sondergesetzgebung – Aktionärsdarlehen 57 186 – Dividendenabschlagszahlung 59 5, 59 11 ff D Darlehen 57 87 ff, s.a. Aktionärsdarlehen Dauerrechtsverhältnis Vor 53a 18 Deckungsgebot 57 70, 57 143 Dereliktion einzelverbriefter Inhaberaktien Vor 53a 32 ff Dienstleistungen 62 51 Diskriminierungsverbot 53a 15 Dividende Vor 53a 12 – Dividendenabschlagszahlung 59 1 ff, s.a. dort – Dividendengarantien 57 201, 57 208 ff – Dividendenschein 58 149 ff, s.a. dort – Einlagenrückgewährverbot 57 59 ff – Gleichstellungsanspruch 53a 156 – gutgläubiger Dividendenbezug 62 72 ff, s.a. dort – Rückgewähranspruch 62 24 – Sachdividende 58 136, 58 160 ff, s.a. dort – Vermögensrecht 58 125 Dividendenabschlagszahlung 59 1 ff – Ablauf des Geschäftsjahrs 59 6 – Aufsichtsrat 59 21 ff

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– Auszahlungsanspruch 59 33 – betragsmäßige Beschränkung 59 27, 59 31 – Bilanzgewinn 59 35 – Bilanzstichtag 59 35 – Covid-19-Sondergesetzgebung 59 5, 59 11 ff – Einlagenrückgewährverbot 57 62, 59 1 – Entscheidung der Verwaltung 59 19 ff – erlaubte Rückgewähr 57 231 – Ermächtigung der Verwaltung 59 7 ff – Ermessen 59 20, 59 22 – gesetzliche Rücklage 59 28 – Gewinnrücklagen 59 27 – Gewinnverwendung 59 34 – Grenzen 59 15 – gutgläubiger Dividendenbezug 62 73 – Halbjahrescoupon 59 2 – Hauptversammlung 59 7 – Höchstgrenze 59 15 – Höhe 59 26 ff – Jahresabschluss 59 34 – Jahresüberschuss 59 16 ff – Kapitalsicherungssystem 59 3 – Rückgewährpflicht 59 38 ff – Rücklagenbildung 58 57 – Sachdividende 59 32 – Satzung 59 8 ff – satzungsmäßige Rücklagen 59 29 – überhöhte ~ 59 38 – unterjährige Gewinnausschüttungen 59 4 – verbotene Rückgewähr 59 38 – Verwaltungshaftung 59 41 f – Voraussetzungen 59 6 ff – Vorstand 59 20 – Zwischendividende 59 4 Dividendengarantien 57 201, 57 208 ff Dividendenschein 58 149 ff – Abhandenkommen 58 152, 58 154 – Aufgebot 58 158 – Aufhebung 58 158 – Besitz des Papiers 58 151 – Bogen 58 150 – Einwendungen der Gesellschaft 58 157 – Erneuerungsschein 58 150, 58 159 – Geldwechslergeschäfte 58 154 – Gewinnverwendungsbeschluss 58 153 – Gutglaubensschutz 58 154 – Inhaberpapiere 58 150 – Inhalt 58 149 ff – Kraftloserklärung 58 158 – Mantel 58 150 – Talon 58 150, 58 159 – Übertragung 58 154 ff – Vorlegungsfrist 58 152 Dividendenvorzug 58 250 Downstream Merger 57 136

Drittleistungen – Rechtsstellung zahlender Vormänner 65 51 f – verbotene Rückgewähr 57 154 Drittvergleich 57 70 Drittzahlung 54 115 E ehemalige Aktionäre – Rückgewähranspruch 62 34 – verbotene Rückgewähr 57 161 ff, 57 282 Eigenerwerb 56 59 Eigenkapital 57 192 Eigenkapitalanteil – Passivposten 58 105 – Wertaufholungen 58 104 Eigenkapitalersatzrecht 57 186 Eigentumsschutz Vor 53a 41 ff Eigenübernahme 56 88 ff – Abwicklung des Innenverhältnisses 56 99 ff – Auflösung der Vertretungsbeziehung 56 88 – Auflösungsvertrag 56 92 ff – Durchführung 56 88 ff – einseitige Beendigung 56 90 f – Formen der Beendigung 56 89 – Gewährung aller Mitgliedsrechte 56 98 – Kündigung, außerordentliche 56 95 ff – mehrstufige Mittelbarkeit 56 103 ff, s.a. dort – Mittelsmann 56 109 – Rechtsfolgen 56 98 ff – Rücklagenbildung 56 102 – Störung der Geschäftsgrundlage 56 93 Eingliederung – Einlagenrückgewährverbot 57 240 – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 178 Eingliederungskonzern 58 96 Einlage 57 16, 60 15 ff, s.a. Bareinlagen, s.a. Sacheinlagen – Einlagenrückgewährverbot 57 16 – gesetzlicher Gewinnverteilungsschlüssel 60 15 ff einlageähnliche Finanzierungszusagen 54 68 ff Einlagebetrag 63 20 Einlageforderung – Abtretung 66 75 f – Pfändung 66 90 ff – Verpfändung 66 90 ff – Vollwertigkeit 66 87 f Einlageneinforderung 53a 136 Einlagenrückgewährverbot – Adressaten 57 151 ff – Agio 57 26 – Aktionärsdarlehen 57 186 ff, s.a. dort – Anrechnungssperre 57 32 ff – Aufsichtsrats-Aktionäre 57 45 ff – Auslagenerstattung 57 69 – ausländische Unternehmen 57 305

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Sachregister

– Ausnahmen 57 225 ff – Austauschvertrag 57 251 f – Bauzinsen 57 3 – Befreiungsverbot 66 3 – Belohnung 57 258 – Bilanzgewinnausschüttung 57 17, 57 61 – Darlehensgewährung 57 254 – Dividende 57 59 ff – Dividendenabschlagszahlung 57 62, 59 1 – Eingliederung 57 240 – Einlage 57 16 – Entschädigung 57 258 – erlaubte Rückgewähr 57 225 ff, s.a. dort – Ersatzansprüche 57 300 ff – faktischer Konzern 57 242 ff, 57 247 f – Familien-Aktiengesellschaften 57 15 – fehlende Mitgliedschaftsrechte 57 64 f – Forderungserlass 57 69 – geldwerte Leistungen 57 68 – genossenschaftliche Zielsetzung 57 13 – Gesellschaftsrechtsrichtlinie 57 249 – gesetzliche Rücklage 57 18 – Gleichbehandlungsgrundsatz 57 12 – Gratifikationen 57 68 – Grundkapital 57 18 – Gründung 57 25 ff – Handelsregistereintragung 57 26 – ideelle Zwecksetzung 57 14 – Insolvenzverfahren 57 24, 57 41 – interne Kompetenzverteilung 57 12 – Kapitalaufbringung 57 25 ff, 57 28 ff – Kapitalerhaltung 57 7 ff – Kapitalherabsetzungsbeschluss 57 66 – Konzern 57 15 – Lehre vom fehlerhaften Verband 57 54 – Liquidationsstadium 57 24 – Missmanagement 57 11 – Nebenpflichtenvergütung 61 19 – offene Missachtung 57 59 ff – Prämien 57 68 – Prospekthaftung 57 48 ff – Prospekthaftungsvorrang 57 55 ff – qualifiziert faktischer Konzern 57 239 – Rangrücktritt 57 52 – Rückabwicklung des Kaufvertrags 57 40 – Rückforderungsansprüche 57 293 ff – sachliche Reichweite 57 16 ff – Schadensersatz 57 300 ff, 57 304 – Sicherheitsleistungen 57 256 – Treuepflicht 57 12 – verbotene Rückgewähr 57 154 ff, s.a. dort – Verbotsgesetz 57 9 – verdeckte Einlagenrückgewähr 57 20 – verdeckte Gewinnausschüttung 57 23 – verdeckte Rückgewähr 57 70 ff, s.a. dort 749

– verdeckte Sacheinlagen 57 28 ff – Vermögensbindung 57 19 – Verwaltungshaftung 57 300 ff – Vollwertigkeit 57 250 ff – Vorstands-Aktionäre 57 42 ff – zeitliche Reichweite 57 24 ff – Zinsverbot 57 201 ff, s.a. dort – zwingendes ~ 57 9 Einlagepflicht Vor 53a 1, Vor 53a 12, 54 1 ff, 54 4 ff – Agio 54 48 – Aktionär Vor 53a 53 – Altfälle 54 159 ff – Ausgabebetrag 54 48 – Ausschluss säumiger Aktionäre 64 1 ff, s.a. dort – Bareinlagen 54 8, 54 19, 54 96 ff, s.a. dort – Bareinlageverpflichtung 63 1 ff, s.a. dort – Befreiungsverbot 66 5 ff – Bereicherungsanspruch 54 151 – Einlageleistung an Dritte 66 87 ff – Einlagenrückgewährverbot 57 1 ff – Entstehung 54 17 f – Erfüllung 54 95 ff – erfüllungshalber geleisteter Gegenstand 54 148 – Erfüllungswirkung, fehlende 54 146 – Erfüllungswirkung, nachträgliche 54 147 ff – Festkapitalsystem 54 6 – freiwillige Mehrleistungen 54 91 ff, 54 133 ff, s.a. dort – Gesellschaftsmantel 54 44 ff – Gesetzesgeschichte 54 1 ff – Gläubiger 54 24 – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 165 – Gutglaubensschutz 54 27 ff, s.a. dort – Gutgläubigkeit 54 33 – Handelndenhaftung 54 46 – Handelsregister 54 18 – Hilfspflichten 54 59 – Höhe 54 48 – Inhalt 54 19 ff – Kapitalerhöhung 54 18 – Kapitalrichtlinie 54 6 – lastenfreier Erwerb 54 27 ff – Leistung vor Einforderung 54 149 – Nachschusspflicht 54 48 – Nebenanspruch 54 51 – Nebenpflichten 54 59 ff – Neugründung 54 44 ff – Obergrenze 54 7, 54 48 ff – reale Kapitalaufbringung 54 6 – Rechtslage nach Verjährung 54 165 ff – Rechtsnatur 54 14 ff – Sacheinlagen 54 8, 54 95 – Schuldner 54 25 ff – Schutz gutgläubiger Erwerber 54 28 ff

Sachregister

– Sonderpflichten 54 63 ff, s.a. dort – Treuepflicht 54 58 – Übergangsrecht 54 160 ff – Übernahme von Aktien 54 17 – Überpariemission 54 48 – Umfang 54 48 ff – undurchsetzbare ~ 54 165 – Universalsukzession 54 17 – Unterbilanzhaftung 54 46 – Untergrenze 54 53 f – Unterpariemission 54 53 – Verjährung 54 152 ff – Verjährung, längere 54 153 – Verjährungsbeginn 54 157 – verspätete Einlagenzahlung 63 38 ff, s.a. dort – Verstöße 54 143 ff – Vertragsstrafe 63 45 ff, s.a. dort – Vollwertigkeit 66 87 f – Vorstandshaftung 56 120 ff – Zahlungsaufforderung 63 20 ff, s.a. dort – Zeichnung neuer Aktien 54 17 Einmann-Gesellschaft – Bareinlagen 54 101 – Treuepflicht 53a 225 ff Einwirkungskontrolle – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 31 – Treuepflicht 53a 241 Einzelrechtsnachfolge 62 42 f Einzelverzicht 53a 107 f Einziehung von Aktien – Ausschluss säumiger Aktionäre 64 12 – gleichbehandlungswidriges Verwaltungshandeln 53a 133 – Sachdividende 58 186 f, 58 246 – Vertragsstrafe 55 69 – zulässige Ungleichbehandlung 53a 100 Emission neuer Aktien – Handeln für Rechnung 56 62 ff – verdeckte Rückgewähr 57 124 Emissionsbank 56 62, 56 67 Entgeltbestimmung 55 13 ff – Änderung 55 19 – Art des Entgelts 55 18 – Form 55 13 f – Höhe des Entgelts 55 16 f – Leistungsrecht 55 14 – Teilentgelt 55 15 Entlastung 53a 251 Entschädigung 57 258 Entsenderecht 53a 97 Erbenhaftung – Ausschluss säumiger Aktionäre 64 80 – Bareinlageverpflichtung 63 58 Erforderlichkeit 53a 81

Erfüllung – Bareinlagen 54 96 ff – Einlagepflicht 54 95 ff – Sacheinlagen 54 95 – Treuepflicht 53a 339 Erlass 66 17 Erlassverbot 64 70 Erlassvertrag 60 53 erlaubte Rückgewähr 57 225 ff – Beherrschungsvertrag 57 233 ff – Dividendenabschlagszahlung 57 231 – Erwerb eigener Aktien 57 226 f – existenzvernichtende Weisung 57 236 – Gewinnabführungsvertrag 57 233 ff – Kapitalherabsetzung 57 229 f – Konzern 57 233 ff – Nebenpflichten 57 232 – Prinzip der fehlerhaften Gesellschaft 57 237 – Unternehmensvertrag 57 238 – Vertragskonzern 57 233 ff – Vollwertigkeit 57 235 – wechselseitige Beteiligung 57 228 Ermächtigungserfordernis 58 193 Ermessen – Ausschluss säumiger Aktionäre 64 28 f – Dividendenabschlagszahlung 59 20, 59 22 – Nebenpflichten 55 11 f – Sonderrücklage 58 106 – Zahlungsaufforderung 63 25 Ermessensreserven 58 31 Erneuerungsschein 58 150, 58 159 Ersatzurkunde 65 53 Ertragswertmethode 58 248 Erwerb eigener Aktien Vor 53a 1, Vor 53a 7 – Aktienübernahme für Rechnung 56 49 ff, s.a. dort – Anhang 56 24, 56 47 – Berichtspflicht 56 24, 56 47 – erlaubte Rückgewähr 57 226 f – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 38 f – gleichbehandlungswidriges Verwaltungshandeln 53a 130 – Gleichstellungsanspruch 53a 160 f – Kurspflege 56 9 – mittelbares Zeichnungsverbot 56 25 ff, s.a. dort – Nichtigkeit 56 15, 56 40 – verbotswidrige Selbstzeichnung 56 15 ff, s.a. dort – verbotswidrige Übernahme 56 40 ff, s.a. dort – verdeckte Rückgewähr 57 121 ff – Zeichnungsverbot 56 10 ff, s.a. dort EU-Recht Vor 53a 11 – Sachdividende 58 167 – Treuepflicht 53a 190

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Sachregister

Existenzvernichtung – erlaubte Rückgewähr 57 236 – Rücklagenbildung 58 60 F Fahrlässigkeit – gutgläubiger Dividendenbezug 62 80 – Rückgewähranspruch 62 6 faktischer Aktionär – Rückgewähranspruch 62 35 – verbotene Rückgewähr 57 283 faktischer Konzern – Besicherung eines Drittkredits 57 117 – Einlagenrückgewährverbot 57 242 ff, 57 247 f – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 179 – Rücklagenbildung 58 86, 58 95 – Treuepflicht 53a 351 ff Familien-Aktiengesellschaften 57 15 Festkapitalsystem 54 6 financial assistance 66 20 Finanzierungsgebühren 57 138 Finanzplankredit 54 68 ff – Aktionärsdarlehen 57 198 ff – Bindungswirkung 54 69 – Insolvenzverfahren 54 71 – Kapitalerhaltung 54 73 – Konsequenz 54 71 – Mitgliedschaft des Aktionärs 54 69 – Rechtsgrund 54 70 – Sonderpflichten 54 68 ff Forderungserlass 57 69 Formwechsel – Kapitalaufbringung 56 7 – sachliche Rechtfertigung 53a 91 – Zeichnungsverbot 56 7, 56 11 Fragerecht 53a 149 freie Verfügung 54 122 ff Freiverkehr 65 66 freiwillige Mehrleistungen 54 91 ff, 54 133 ff – fehlende Zustimmung 54 136 – Kapitalerhöhung 54 134 – Resteinlage 54 138 – Vorauszahlungen 54 134 – Vorbelastungshaftung 54 138 – Zustimmung aller Gründer 54 137 f Fremdwährung 54 100 Fürsorgepflicht der Gesellschaft 53a 272 ff – Protokollabschriften 53a 273 f – Sprache 53a 279 ff – Steuerbescheinigung 53a 275 – vinkulierte Namensaktien 53a 276 ff – Vorbezugsrecht 53a 278

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G Garantie 55 68 Gattungsverschiedenheit 53a 90 Gebietskörperschaft 53a 53 Gebot gleichmäßiger Behandlung Vor 53a 12 Geeignetheit 53a 81 Gegenrechte 62 59 f, 62 137 ff, 62 141 ff Geldwechslergeschäfte 58 154 geldwerte Leistungen 57 68 geldwerte Vorteile 53a 151 ff Gemeinnützigkeitsrecht 60 38 Gemeinschaftsverhältnis 53a 194 genehmigtes Kapital – Aktiendividende 58 180 – mittelbares Zeichnungsverbot 56 38 – statutarischer Gewinnverteilungsschlüssel 60 23, 60 33, 60 44 – verbotswidrige Selbstzeichnung 56 18 Generalklausel – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 5, 53a 24 – Treuepflicht 53a 198 f Genussrechte 53a 88 Gesamtrechtsnachfolge – Rückgewähranspruch 62 44 – Sacheinlagen 54 43 Gesamtschuldner 62 40 f Geschäftsbesorgungsabrede 56 70 Geschäftsführungsmaßnahme – Rücklagenbildung 58 59 – Zahlungsaufforderung 63 23 gesellschaftergleiche Personen – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 46 gesellschaftsfremde Dritte – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 36, 53a 45 – Treuepflicht 53a 210 ff Gesellschaftsgläubiger – Bareinlagen 54 114 – Rückgewähranspruch 62 61, 62 108 ff, 62 112, 62 127 ff Gesellschaftskonto 54 118 Gesellschaftsmantel 54 44 ff Gesellschaftsorgane 53a 34 Gesellschaftsrechtsrichtlinie 57 249 gesetzliche Rücklage Vor 53a 71 – Dividendenabschlagszahlung 59 28 – Einlagenrückgewährverbot 57 18 – Rücklagenbildung 58 28 – Sachdividende 58 245 gesetzliche Zahlungsmittel 54 100 f gesetzlicher Gewinnverteilungsschlüssel 60 11 ff – Agio 60 12, 60 17 – Bareinlagen 60 11, 60 15 – Einlage 60 15 ff – Einlagen unterschiedlicher Höhe 60 13

Sachregister

– Einlagen verschiedener Zeitpunkte 60 14 – gleichmäßige Einlagenerbringung 60 11 – Kapitalerhöhung 60 18 – Sacheinlagen 60 11, 60 16 Gestaltungsfreiheit 53a 100 ff Gewährleistungsausschluss 58 262 Gewinnabführungsvertrag – erlaubte Rückgewähr 57 233 ff – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 176 f – Rücklagenbildung 58 66 ff Gewinnanteil 62 73 ff, 62 76 ff Gewinnanteilschein 58 149 ff, s.a. Dividendenschein Gewinnauszahlungsanspruch 58 133 ff – Entstehung 58 134 – Entzug 58 137 – Fälligkeit 58 138 – Geldzahlung 58 136 – Gewinnverteilungsschlüssel 60 3 – Gewinnverwendungsbeschluss 58 134 – Hauptversammlung 58 135 – Höhe 58 137 – Inhalt 58 136 – ratenweise Dividende 58 138 – ratenweise Dividendenzahlung 58 138 – Sachdividende 58 136 – scrip dividend 58 136 – Verjährung 58 139 Gewinnbeteiligungsanspruch 58 126 ff – Abspaltungsverbot 58 126, 58 129 – Ausschlusstatbestände 58 140 ff – Ausschüttung 58 128 – Coupon 58 149 ff – Dividendenschein 58 149 ff, s.a. dort – drohende Zahlungsunfähigkeit 58 148 – Entstehung 58 127 – Gewinnanteilschein 58 149 ff, s.a. Dividendenschein – Hauptversammlung 58 128 – kein Dividendenrecht 58 142 f – kein Gewinnanfall 58 140 ff – nachperiodische Verluste 58 144 ff – Pattsituation 58 128 – Rückgewähranspruch 62 10 – Ruhen 58 131 – Verbriefung 58 149 ff – Verjährung 58 132 – Verlust 58 130 Gewinnrücklagen 58 9, 58 28 – Dividendenabschlagszahlung 59 27 – Rücklagenbildung 58 33 ff, 58 45, s.a. dort Gewinnverlagerung 58 91 Gewinnverteilung 60 1 ff – Bilanzgewinn, fehlender 60 5 – Gesetzesgeschichte 60 1 f

– Gewinnauszahlungsanspruch 60 3 – Gewinnverteilungsschlüssel 60 3, 60 11 ff, 60 19 ff, s.a. dort – Gewinnverwendungsbeschluss 60 3 – Gleichbehandlungsgrundsatz 60 8 – Satzungsstrenge 60 6 – SE 60 10 Gewinnverteilungsschlüssel 60 3, 60 11 ff, 60 19 ff – Ausschluss des Gewinnrechts 60 48 f – Erlassvertrag 60 53 – gesetzlicher ~ 60 11 ff, s.a. dort – Gewinnverwendungsbeschluss 60 3 – Gutglaubensschutz 60 55 f – Handhabung 60 48 ff – lastenfreier Erwerb 60 55 f – Nebenpflichten 60 56 – rechtlose Mitgliedschaften 60 48 f – Rückgewähranspruch 62 24 – Ruhen des Gewinnrechts 60 50 ff – Satzung 60 19 ff – statutarischer ~ 60 19 ff – Verstöße 60 45 ff – Verzicht des Aktionärs 60 53 f Gewinnverwendung 58 1 ff – Aktiengesetz 1937 58 3 f – Aktiengesetz 1965 58 5 ff – Aktienrechtsnovelle 2016 58 16 – Aktionär 58 19 – Aktionärsinteresse 58 23 – andere Verwendung 58 118 f – Ausschüttung 58 111 ff – Bilanzgewinn 58 26 – BilRUG 58 15 – BiRiLiG 58 8 f – Dividendenabschlagszahlung 59 34 – Einschränkung 58 120 ff – Gewinnverteilung 60 1 ff, s.a. dort – Gewinnvortrag 58 117 – Hauptversammlung 58 111 ff – Interessenausgleich 58 20 – Jahresabschluss 58 25 – Jahresfehlbetrag 58 25 – Jahresüberschuss 58 25 – kleine Aktiengesellschaften 58 10 ff – KonTraG 58 12 – Präsenzboni 58 119 – Rücklagenbildung 58 28, 58 115 f, s.a. dort – Satzung 58 120 ff – Selbstfinanzierung der Gesellschaft 58 22 – TransPuG 58 13 – Vermögensrechte 58 20 – Zuwendung an Dritte 58 118 f

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Sachregister

Gewinnverwendungsbeschluss – Dividendenschein 58 153 – Gewinnauszahlungsanspruch 58 134 – Gewinnverteilung 60 3 – gutgläubiger Dividendenbezug 62 72 – Nichtigkeit 58 271 f – Sachdividende 58 166, 58 197, 58 203 Gewinnvortrag 58 27 – Gewinnverwendung 58 117 – Satzung 58 122 ff – Verbot 58 122 – Verpflichtung zum ~ 58 124 Girmes/Effectenspiegel-Entscheidung 53a 185 Gläubiger – Einlagepflicht 54 24 – Rückgewähranspruch 62 11, 62 26 Gläubigerschutz Vor 53a 72 Gläubigerverdoppelung 62 110 ff Gleichbehandlungsgrundsatz Vor 53a 1, 53a 1 ff – Abwehranspruch 53a 24 – Abwehrrecht 53a 141 – Adressat 53a 34 f – Aktionäre im Ausland 53a 114 ff – Aktionäre untereinander 53a 35 – Anfechtungsbefugnis 53a 141 – arbeitsrechtlicher ~ 53a 14 – Aufsichtsratswahl 53a 49 – Ausschluss säumiger Aktionäre 64 30 f – Außerkraftsetzung 53a 127 – Beherrschungsvertrag 53a 174 f – Beschränkung 53a 36 ff – besonderer Vertreter 53a 34 – Beweislast 53a 169 ff – Bezugsrechtsausschluss 53a 43, 53a 117 ff – Bezugsrechtsemission 53a 114 ff – Diskriminierungsverbot 53a 15 – Disposition 53a 25 – Eingliederung 53a 178 – Einlagenrückgewährverbot 57 12 – Einlagepflicht 53a 165 – Einwirkungskontrolle 53a 31 – Erwerb eigener Aktien 53a 38 f – faktischer Konzern 53a 179 – flexible Funktionsweise 53a 33 – Gebietskörperschaft 53a 53 – Geltungsgrund 53a 20 ff – Generalklausel 53a 5, 53a 24 – gesellschaftergleiche Personen 53a 46 – gesellschaftsfremde Dritte 53a 36, 53a 45 – Gesellschaftsorgane 53a 34 – gesellschaftsrechtlicher ~ 53a 13 – Gewinnabführungsvertrag 53a 176 f – Gewinnverteilung 60 8 – gleichbehandlungswidriges Verwaltungshandeln 53a 128 ff, s.a. dort 753

– gleichmäßige Behandlung 53a 56 ff, s.a. dort – Gleichstellungsanspruch 53a 142 ff, s.a. dort – grenzüberschreitende Gleichbehandlung 53a 111 ff – Hauptversammlungsbeschluss 53a 123 ff – Individualrechtsverkehr mit dem Aktionär 53a 47 f – Informationsrechte 53a 31 – Inhalt 53a 31 – Innenbereich der Gesellschaft 53a 36 – Insolvenzverwalter 53a 34 – Konzern 53a 172 ff – konzernrechtliche Vorgänge 53a 44 – Leistungsrecht 53a 141 – Leistungsverweigerungsrecht 53a 165 – Liquidationsstadium 53a 50 – Maßstäbe 53a 56 ff – materielle Beschlusskontrolle 53a 9 – Mitgliedschaft des Aktionärs 53a 26, 53a 36 ff – Mitgliedsrechte des Aktionärs Vor 53a 61 – Mitwirkungsrechte 53a 31 – Nachwirkung 53a 51 – öffentliche Hand 53a 52 ff – öffentliche Unternehmen 53a 53 – Rechte benachteiligter Aktionäre 53a 141 ff – Reichweite 53a 34 ff – relative Gleichheit 53a 32 – Reparationsrecht 53a 141 – Sachdividende 58 220 ff – Schadensersatz 53a 166 ff – Schuldverschreibungen 53a 18 f – Schutzgesetz 53a 30 – Sonderrecht 53a 27 – Sprache 53a 111 ff – statutarischer Gewinnverteilungsschlüssel 60 20 – Treuepflicht 53a 8 f, 53a 202 – übernahmerechtlicher ~ 53a 16 – überpositives Rechtsprinzip 53a 22 – umwandlungsrechtliche Vorgänge 53a 44 – Ungleichbehandlung 53a 70 ff, s.a. dort – Ungleichbehandlungsverbot 53a 32 – unionsrechtlicher ~ 53a 13 – Unternehmensverbund 53a 172 ff – Veräußerung eigener Aktien 53a 40 – Verbotsgesetz 53a 28 – verfassungsrechtlicher ~ 53a 10 ff – verhältnismäßige Gleichbehandlung 53a 32 – Vermögensrechte 53a 31 – Verschmelzung 53a 44 – Vorgesellschaft 53a 50 – wertpapierhandelsrechtlicher ~ 53a 17 – WpÜG 53a 16 – Zahlungsaufforderung 63 28 ff – zeitlicher Geltungsbereich 53a 50 f

Sachregister

– Zurückbehaltungsrecht 53a 165 – Zweck 53a 31 gleichbehandlungswidriges Verwaltungshandeln 53a 128 ff – Ausgabekurs für neue Aktien 53a 138 – Beendigung der Aktionärsstellung 53a 133 – Einlageneinforderung 53a 136 – Einzelfälle 53a 130 ff – Erwerb eigener Aktien 53a 130 – faktisches ~ 53a 140 – Kaduzierung 53a 133 – Kraftloserklärung 53a 134 – Sofortvollzug 53a 140 – Vermögenszuwendungen 53a 131 f – vinkulierte Namensaktien 53a 137 – Vorstand 53a 129, 53a 133 – Zeichnung neuer Aktien 53a 139 – Zwangseinziehung 53a 133 gleichmäßige Behandlung 53a 56 ff – Anteil am Grundkapital 53a 56 f – Hauptrechte 53a 56 f – Nebenrechte 53a 58 ff – privatautonome Maßstäbe 53a 69 – Rederecht 53a 60, 53a 67 – spezialgesetzliche Maßstäbe 53a 61 ff – Squeeze-out 53a 68 – Zuteilung nach Köpfen 53a 58 ff Gleichstellungsanspruch 53a 142 ff – aktive Gleichbehandlung 53a 142 – Anwendungsfälle 53a 145 ff – Aufrechnung 53a 153 – Auskunftserteilung 53a 145 f – Begebung einer Anleihe 53a 162 ff – Dividende 53a 156 – Erwerb eigener Aktien 53a 160 f – Fragerecht 53a 149 – geldwerte Vorteile 53a 151 ff – Grenze des rechtlich Zulässigen 53a 144 – Grenzfälle 53a 151 ff – Hauptversammlungsprotokoll 53a 150 – Rederecht 53a 149 – verbotene Zahlung 53a 161 – Vermögensleistungen 53a 151 – Worterteilung 53a 149 – Zustimmungspflicht 53a 147 f GmbH – Aktionärsdarlehen 57 191 ff – Bareinlageverpflichtung 63 1 – Befreiungsverbot 66 4 – Rückgewähranspruch 62 13 – Sachdividende 58 171 Gratifikationen 57 68 Gratisaktien 58 176, 58 266 Großaktionäre 62 88 Gründerlohn 57 142

Grundkapital Vor 53a 71 – Einlagenrückgewährverbot 57 18 – Kapitalaufbringung Vor 53a 73 Gründung – Einlagenrückgewährverbot 57 25 ff – mittelbares Zeichnungsverbot 56 35 ff – Treuepflicht 53a 208 – zulässige Ungleichbehandlung 53a 100 ff Gutglaubensschutz 54 27 ff – Ausschlusswirkungen 64 57 – Bareinlageverpflichtung 63 18 f – Dividendenschein 58 154 – Gewinnverteilungsschlüssel 60 55 f – gutgläubiger Dividendenbezug 62 72 ff, s.a. dort – Gutgläubigkeit 54 33 – Haftung des Veräußerers 54 37 – Kapitalaufbringung 54 32 – Nebenpflichten 55 29 ff – Reichweite 54 34 ff – Rückgewähranspruch 62 1 – Zwischenscheine 54 39 gutgläubiger Dividendenbezug 62 72 ff – Anfechtungsklage 62 89 – Beweislast 62 105 ff – Bezugspunkt des guten Glaubens 62 81 f – Dividende 62 73 – Dividendenabschlagszahlung 62 73 – Fahrlässigkeit 62 80 – Gewinnanteil 62 73 ff, 62 76 ff – Gewinnverwendungsbeschluss 62 72 – Großaktionäre 62 88 – Irrtum 62 83 ff – Kapitalerhaltung 62 72 – Kleinanleger 62 87 – Missbrauch der Vertretungsmacht 62 104 – Personenkreis 62 92 ff – scheinbare Neugläubiger 62 94 ff – Schutz für Dritte 62 93 ff – Schutz für Schuldner 62 92 – Schutz sonstiger Dritter 62 100 ff – Sorgfaltsmaßstab 62 87 ff – unverschuldete Unkenntnis 62 80 – Voraussetzungen 62 80 ff – zedierender Aktionär 62 94 ff, 62 98 f – Zeitpunkt der Unkenntnis 62 90 f – Zessionar 62 98 Gutgläubigkeit 54 33 H Haftung – Bareinlagen 54 121 – Einlagepflicht 54 46 – Gutglaubensschutz 54 37 – Nebenpflichten 55 68

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Sachregister

– verbotswidrige Übernahme 56 48 – Zeichnungsverbot 56 3 Halbjahrescoupon 59 2 Halteprämien 57 141 Handeln für Rechnung 56 54 ff – Agio 56 65 – Aufwendungsersatz 56 58 – Eigenerwerb 56 59 – Emission neuer Aktien 56 62 ff – Emissionsbank 56 62, 56 67 – Hintermann, wirtschaftlicher 56 54 ff – Innenverhältnis 56 57 – Konsortium 56 63 – Kursgarantie 56 68 – lock-up period 56 68 – Mehrerlös 56 65 – Originärerwerb 56 54 – Rechtsverhältnis mit dem Übernehmer 56 57 ff – Strohmann 56 59 – Tochterunternehmen 56 55 – verbotene Rückgewähr 57 277 ff – Verwertungsaktien 56 62 ff – Weisungsrecht 56 61 – Wertgarantie 56 68 Handelndenhaftung 54 46 Handelsregistereintragung – Bareinlagen 54 97 – Bareinlageverpflichtung 63 9 ff – Einlagenrückgewährverbot 57 26 – Resteinlage 54 139 ff – verbotswidrige Selbstzeichnung 56 20, 56 22 Hauptversammlung – Dividendenabschlagszahlung 59 7 – Gewinnauszahlungsanspruch 58 135 – Gewinnbeteiligungsanspruch 58 128 – Gewinnverwendung 58 111 ff, s.a. dort – Präsenzboni 58 119 – Rücklagenbildung 58 34 ff, 58 110 ff, s.a. dort – Sachdividende 58 216 ff Hauptversammlungsbeschluss – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 123 ff – Sachdividende 58 165, 58 199 ff – treupflichtwidrige Stimmen 53a 331 ff – verbotene Rückgewähr 57 274 Hauptversammlungsprotokoll 53a 150 Heilung – Ausschluss säumiger Aktionäre 64 73 – Treuepflicht 53a 243, 53a 271 – verbotswidrige Selbstzeichnung 56 20 ff herrschendes Unternehmen – mittelbares Zeichnungsverbot 56 32 f – Rücklagenbildung 58 71 ff Hilfspflichten 54 59

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Hin-/Herzahlen – Aufrechnungsverbot 66 73 – Bareinlagen 54 128 – Kapitalaufbringung 57 38 f Hinterlegung 66 31 Hintermann, wirtschaftlicher 56 54 ff Höchststimmrechte – sachliche Rechtfertigung 53a 95 f – Ungleichbehandlung 53a 76 – zulässige Ungleichbehandlung 53a 106 Holding – Rücklagenbildung 58 75 – Treuepflicht 53a 252 Holzmüller/Gelatine-Rechtsprechung 58 80, 58 84, 58 89 I Individualrechtsverkehr 53a 47 f informationelle Gleichbehandlung 53a 93 Informationsrechte – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 31 – Treuepflicht 53a 260 Inhaberaktien – Bareinlageverpflichtung 63 11 – Verjährung 54 155 Inhaltskontrolle – Ausschüttungsbeschluss 58 233 f – Ermächtigungsbeschluss 58 229 ff – Sachdividende 58 196, 58 227 ff Innenbereich der Gesellschaft 53a 36 Innenselbstfinanzierung 58 168 Innenverhältnis – Aktienübernahme für Rechnung 56 69 ff, 56 80 ff – Beendigung 56 88 – Handeln für Rechnung 56 57 Insolvenzplan 66 34 ff Insolvenzverfahren – Aktionärsdarlehen 57 186 – Aufrechnungsverbot 66 95 ff – Ausschluss säumiger Aktionäre 64 78 ff – Bareinlageverpflichtung 63 52 ff, 63 55 ff – Befreiungsverbot 66 95 ff – Einlagenrückgewährverbot 57 24, 57 41 – Finanzplankredit 54 71 – Nebenpflichten 55 65 f – Nebenpflichtenvergütung 61 13 – Rückgewähranspruch 62 12, 62 71, 62 144 ff – Treuepflicht 53a 207 Insolvenzverwalter – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 34 – Rückgewähranspruch 62 61, 62 135, 62 144, 62 153 Interimsdividende 59 43 interne Umbuchung 54 109, 54 125

Sachregister

Investment Grade-Rating 57 91 Investorenkontakte 53a 92 ITT-Entscheidung 53a 183 J Jahresabschluss – Aufstellung 58 27 – Dividendenabschlagszahlung 59 34 – Feststellung des ~es 58 27 – Gewinnvortrag 58 27 – Nichtigkeit 58 268 f – Verlustvortrag 58 27 Jahresfehlbetrag 58 25 Jahresüberschuss 58 25 – Dividendenabschlagszahlung 59 16 ff – Gewinnrücklagen 58 33 ff K Kaduzierung 64 1 ff, s.a. Ausschluss säumiger Aktionäre – gleichbehandlungswidriges Verwaltungshandeln 53a 133 – Mitgliedschaft des Aktionärs Vor 53a 31 – Regressschuld 65 11 – Verwertung der Aktie 65 60 Kapitalaufbringung Vor 53a 71 ff – Anrechnungssperre 57 32 ff – Arbeitskreis Kapital in Europa Vor 53a 77 – Ausschüttungskontrolle Vor 53a 76 – Bareinlageverpflichtung 63 2 – Befreiungsverbot 66 3, s.a. dort – bilanzielle Betrachtungsweise Vor 53a 71 – Einlagenrückgewährverbot 57 25 ff, 57 28 ff – Formwechsel 56 7 – Gläubigerschutz Vor 53a 72 – Grundkapital Vor 53a 71, Vor 53a 73 – Hin-/Herzahlen 57 38 f – Missmanagement Vor 53a 75 – Niederlassungsfreiheit Vor 53a 78 – November-Urteil Vor 53a 79 – Originärerwerb 56 7 – Rückgewähranspruch 62 22, 62 55 – Sicherung 56 6 – Vermögensbindung Vor 53a 74 – Vollwertigkeitsgebot Vor 53a 80 – Vorstandshaftung 56 114 f – Wettbewerbsgefahren Vor 53a 75 – Zeichnungsverbot 56 1 ff, s.a. dort Kapitalerhaltung Vor 53a 71 ff – Arbeitskreis Kapital in Europa Vor 53a 77 – Ausschüttungskontrolle Vor 53a 76 – Befreiungsverbot 66 3 – bilanzielle Betrachtungsweise Vor 53a 71 – Einlagenrückgewährverbot 57 7 ff – Finanzplankredit 54 73

– Formwechsel 56 7 – Gläubigerschutz Vor 53a 72 – Grundkapital Vor 53a 71, Vor 53a 73 – gutgläubiger Dividendenbezug 62 72 – Hin-/Herzahlen 57 38 f – Missmanagement Vor 53a 75 – Niederlassungsfreiheit Vor 53a 78 – November-Urteil Vor 53a 79 – Originärerwerb 56 7 – Rückgewähranspruch 62 9, 62 55 – Sicherung 56 6 – Vermögensbindung Vor 53a 74 – Vollwertigkeitsgebot Vor 53a 80 – Wettbewerbsgefahren Vor 53a 75 – Zeichnungsverbot 56 1 ff Kapitalerhöhung – Einlagepflicht 54 18 – freiwillige Mehrleistungen 54 134 – gesetzlicher Gewinnverteilungsschlüssel 60 18 – statutarischer Gewinnverteilungsschlüssel 60 30 ff, 60 39 – Vollwertigkeit 66 56 – Vorstandshaftung 56 116 Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln – mittelbares Zeichnungsverbot 56 39 – Nebenpflichten 55 37 – Sachdividende 58 182 – Zeichnungsverbot 56 11 Kapitalerhöhung gegen Einlagen – mittelbares Zeichnungsverbot 56 38 – verbotswidrige Selbstzeichnung 56 16 f Kapitalgesellschaft Vor 53a 12 ff – Aktienübernahme für Rechnung 56 49 ff, s.a. dort – Aktionärsdarlehen 57 186 ff, s.a. dort – Ausschluss säumiger Aktionäre 64 1 ff, s.a. dort – Dividende Vor 53a 12 – Einlagenrückgewährverbot 57 1 ff, s.a. dort – Einlagepflicht Vor 53a 12, s.a. dort – Fürsorgepflicht der Gesellschaft 53a 272 ff, s.a. dort – Gebot gleichmäßiger Behandlung Vor 53a 12 – gesetzliche Rücklage Vor 53a 71 – Gewinnverteilung 60 1 ff, s.a. dort – Gewinnverwendung 58 1 ff, s.a. dort – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 1 ff, s.a. dort – Grundkapital Vor 53a 71 – Kapitalaufbringung Vor 53a 71 ff, s.a. dort – Kapitalerhaltung Vor 53a 71 ff, s.a. dort – Mitgliedschaft des Aktionärs Vor 53a 18 ff, s.a. dort – Pflichten des Aktionärs Vor 53a 14 – Rückgewähranspruch 62 1 ff, s.a. dort – Treuepflicht 53a 209, s.a. dort – Übertragbarkeit der Aktie Vor 53a 12

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Sachregister

– Vermögenserhaltung Vor 53a 12 – Zeichnungsverbot 56 1 ff, s.a. dort Kapitalherabsetzung – Befreiungsverbot 66 42 ff – erlaubte Rückgewähr 57 229 f – Sachdividende 58 184 f – sachliche Rechtfertigung 53a 89 Kapitalherabsetzungsbeschluss 57 66 Kapitalrichtlinie 54 6 Kapitalrücklage 58 28 Kapitalschnitt 53a 256 Kapitalsicherungssystem 59 3 Kassation Vor 53a 38 Kleinanleger 62 87 Konkurrenztätigkeit 53a 262 ff Konsortium 56 63 Kontogutschrift 54 102 ff Kontokorrent 66 70 Kontrollerwerb 53a 308 ff Kontrollverschaffung 58 223 Konzern – Einlagenrückgewährverbot 57 15 – erlaubte Rückgewähr 57 233 ff – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 172 ff – Rücklagenbildung 58 65 ff, 58 71 ff, 58 83 ff – Treuepflicht 53a 221 – verbotene Rückgewähr 57 182 Konzerneingangskontrolle 53a 358 ff Kraftloserklärung – Dividendenschein 58 158 – gleichbehandlungswidriges Verwaltungshandeln 53a 134 – Mitgliedschaft des Aktionärs Vor 53a 30 Kreditleistungen 57 87 ff Krisenbewältigung 53a 300 ff Kursgarantie – Handeln für Rechnung 56 68 – verdeckte Rückgewähr 57 132 Kurspflege 56 9 L Ladenhüter 57 144 lastenfreier Erwerb – Ausschlusswirkungen 64 57 – Bareinlageverpflichtung 63 18 f – Einlagepflicht 54 27 ff – Gewinnverteilungsschlüssel 60 55 f – Nebenpflichten 55 29 ff Leeraktien 56 9 Lehre vom fehlerhaften Verband 57 54 Leistung 55 21 – Rückgewähranspruch 62 16 Leistungsklage – Beweislast 53a 170 – Nebenpflichtenvergütung 61 11

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Leistungsrecht – Entgeltbestimmung 55 14 – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 141 Leistungsstörungen – Nebenpflichten 55 44 ff – Sachdividende 58 253 ff Leistungsverweigerungsrecht – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 165 – verbotene Rückgewähr 57 279 Leistungswertermittlung 61 16 Leveraged-Buy-Out 57 111 Limitation Language 57 116 Linotype-Entscheidung 53a 183 Liquidation – Aufrechnungsverbot 66 95 ff – Befreiungsverbot 66 95 ff – Nebenpflichten 55 64 Liquidation der Gesellschaft 53a 286 ff Liquidationserlös 56 78 Liquidationsstadium – Einlagenrückgewährverbot 57 24 – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 50 – Treuepflicht 53a 206 lock-up period 56 68 M Mahnung 63 33 f Mantel 58 150 Marktpreise – Nebenpflichtenvergütung 61 16 – verdeckte Rückgewähr 57 76 f Marktschonungspflicht 53a 315 Marktwert 57 143 materielle Beschlusskontrolle – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 9 – sachliche Rechtfertigung 53a 82 – Treuepflicht 53a 203 Mehrerlös 56 65 mehrheitliche Beteiligung 57 179 Mehrheitsaktionär 53a 247 ff Mehrheitsbesitz 56 27 mehrstufige Mittelbarkeit – Aktienübernahme für Rechnung 56 51 – Eigenübernahme 56 103 ff – Eigenübernahme durch Mittelsmann 56 109 – Mittelsperson 56 105 f – nachträgliche Übernahme 56 107, 56 107 ff – Rechtsstellung des Dritten 56 106 Minderheitenschutz 58 235 Minderheitsabschlag 53a 90 Minderheitsaktionär 53a 255 ff Minderung 58 261 Mindesteinlage 66 80 Mischdividende 58 224 ff Mischvergütung 61 18

Sachregister

Missbrauch der Vertretungsmacht – gutgläubiger Dividendenbezug 62 104 – verbotene Rückgewähr 57 287 Missmanagement – Einlagenrückgewährverbot 57 11 – Kapitalaufbringung Vor 53a 75 Mitgliedschaft des Aktionärs Vor 53a 18 ff – Abspaltungsverbot Vor 53a 22 ff, s.a. dort – actio negatoria Vor 53a 36 – Aktie Vor 53a 21 – Ausschluss säumiger Aktionäre 64 1 ff, s.a. dort – Ausschlusswirkungen 64 51 ff – Dauerrechtsverhältnis Vor 53a 18 – deliktsrechtlicher Schutz Vor 53a 40 – Dereliktion einzelverbriefter Inhaberaktien Vor 53a 32 ff – Dividende 58 125 – Eigentumsschutz Vor 53a 41 ff – Einlagenrückgewährverbot 57 64 f – Einlagepflicht 54 4 ff, s.a. dort – Einzug der Aktien Vor 53a 29 – Ermächtigung zur Rechtsausübung Vor 53a 23 – Erwerb, derivativer Vor 53a 27 – Finanzmarktstabilität Vor 53a 44 – Finanzplankredit 54 69 – gesellschaftsrechtlicher Schutz Vor 53a 36 ff – Gewinnauszahlungsanspruch 58 133 ff, s.a. dort – Gewinnbeteiligungsanspruch 58 126 ff, s.a. dort – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 26, 53a 36 ff – Individualrecht Vor 53a 19 – Kaduzierung Vor 53a 31 – Kassation Vor 53a 38 – Kommerzialisierung treuwidriger Beeinträchtigungen Vor 53a 38 f – Kraftloserklärung Vor 53a 30 – Mitgliedspflichten des Aktionärs Vor 53a 53 f – Mitgliedsrechte des Aktionärs Vor 53a 55 ff, s.a. dort – Natur Vor 53a 18 ff – Nebenpflichten 55 1 ff, s.a. dort – Originärerwerb Vor 53a 26 – rechtliche Abwehrinstrumente Vor 53a 36 f – Rechtsstellung zahlender Vormänner 65 44 ff – Ruhen mitgliedschaftlicher Rechte Vor 53a 30 – schuldrechtliche Bindungen Vor 53a 70 – Schutz der ~ Vor 53a 36 ff – Squeeze-out Vor 53a 31, Vor 53a 43 – subjektives Recht Vor 53a 18 – Teilhaberecht Vor 53a 18 – Treubindungen Vor 53a 36 – Treuepflicht Vor 53a 37, Vor 53a 69, 53a 180 ff, 53a 205, s.a. dort – Übertragung Vor 53a 46 ff – Übertragung einfacher Gläubigerrechte Vor 53a 24

– Untergang der ~ Vor 53a 29 – Untergang des Aktionärs Vor 53a 30 – Veräußerung Vor 53a 31 – verfassungsrechtlicher Schutz Vor 53a 41 ff – Verkörperung der ~ Vor 53a 45 – Verlust der ~ Vor 53a 28 ff – Vermögensrecht 58 125 – Vollbeendigung der Gesellschaft Vor 53a 29 – Vorrang der Kompensation Vor 53a 38 – Widerruf der Börsenzulassung Vor 53a 42 – zwischen den Aktionären Vor 53a 69 f Mitgliedspflichten des Aktionärs Vor 53a 53 f – Dauer Vor 53a 62 ff – Ruhen Vor 53a 68 Mitgliedsrechte des Aktionärs Vor 53a 55 ff – allgemeine ~ Vor 53a 55 ff – Beginn Vor 53a 62 – Dauer Vor 53a 62 – eigennützige ~ Vor 53a 55 – Ende Vor 53a 63 ff – Gleichbehandlungsgrundsatz Vor 53a 61, 53a 1 ff, s.a. dort – Ruhen Vor 53a 68 – Sonderrechte Vor 53a 59 f – treugemäße Behandlung Vor 53a 61 – uneigennützige ~ Vor 53a 55 – Vermögensrechte Vor 53a 56 – Verwaltungsrechte Vor 53a 57 f mittelbarer Gesellschafter 53a 214 ff, 53a 218 ff mittelbares Zeichnungsverbot 56 25 ff – abhängiges Unternehmen 56 28 – Adressaten 56 26 ff – bedingte Kapitalerhöhung 56 38 – einfache Unternehmensbeteiligungen 56 29 ff – genehmigtes Kapital 56 38 – Gründung 56 35 ff – herrschendes Unternehmen 56 32 f – Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 56 39 – Kapitalerhöhung gegen Einlagen 56 38 – Mehrheitsbesitz 56 27 – Originärerwerb durch Tochterunternehmen 56 110 ff – Umgründung 56 37 – Unternehmen 56 26 – verbotene Übernahmearten 56 34 ff – verbotswidrige Übernahme 56 40 ff, s.a. dort Mitwirkungsrechte 53a 31 N Nachdotierung 58 103 Nacherfüllung 58 261 Nachfristsetzung 64 32 ff – Androhung 64 36 – Bekanntmachung 64 38 ff – Betroffene 64 37

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Sachregister

– Einzelaufforderung 64 41 – Fristsetzung 64 35 – Gesellschaftsblätter 64 38 f – Inhalt 64 34 ff – Zeitpunkt 64 33 Nachgründung 62 23 Nachmänner – Rückgewähranspruch 62 45 – Stufenregress 65 26 Nachschusspflicht 54 48 Nachwirkung 53a 51 nahe Angehörige 57 175 ff Namensaktien – Stufenregress 65 40 – Verjährung 54 155 Nebenabreden 60 24 ff Nebenpflichten 55 1 ff – Abtretung 55 40 – Aktien eigener Gattung 55 4 – Aktionär 55 28 – Änderung 55 34 ff – Anfechtung 55 47, 55 55 ff – Angaben im Wertpapier 55 27 – Anspruchsübertragung 55 40 ff – Aufgabe durch Gesellschafter 55 62 – Ausfallhaftung 55 68 – Beendigung 55 48 ff – Befreiungsverbot 66 10 – Bereicherungsanspruch 55 73 – Bürgschaft 55 68 – Einlagepflicht 54 59 ff – Entgeltbestimmung 55 13 ff, s.a. dort – erlaubte Rückgewähr 57 232 – Ermessen 55 11 f – Garantie 55 68 – Gegenstand 55 21 ff – Gewinnverteilungsschlüssel 60 56 – Gutglaubensschutz 55 29 ff – Insolvenzverfahren 55 65 f – Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 55 37 – Kündigung, außerordentliche 55 59 f – Kündigung, ordentliche 55 58 – lastenfreier Erwerb 55 29 ff – Leistung 55 21 – Leistung, unbare 55 26 – Leistung, wiederkehrende 55 23 ff – Leistungsstörungen 55 44 ff – Liquidation 55 64 – nachträgliche ~ 55 20 – Nebenpflichtenvergütung 61 1 ff, s.a. dort – Nichterfüllung 55 44 – nichtige ~ 55 72 – nichtmitgliedschaftliche ~ 55 76 – Pfändung 55 41 – Pflichtenübertragung 55 38 f

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– rechtlich begrenzte ~ 55 49 – Rückgewährpflicht 55 74 – Rücktritt 55 45 – Satzung 55 7 ff – Satzungsänderung 55 50 – Schadensersatz 55 45 – Schlechtleistung 55 44 – Schuldner 55 28 ff – schuldrechtliche ~ 55 76 – Sicherung 55 67 ff – Stammrecht 55 3, 55 44 – Treuepflicht 55 31 – Tun 55 21 – Übertragung 55 38 ff – Umwandlung 55 63 – Unterlassen 55 21 – Veräußerung eigener Aktien 55 51 f – Vergütung 61 1 ff, s.a. Nebenpflichtenvergütung – Verpfändung 55 41 – Verschärfung 55 34 – Verstöße 55 72 ff – Vertragsrecht 55 43 – Vertragsstrafe 55 69 ff – Verwaltungsorgane 55 11 – Verzicht der Gesellschaft 55 61 – vinkulierte Namensaktien 55 6 – Vinkulierung 55 67 f – Vinkulierungsende 55 53 – zeitlich begrenzte ~ 55 49 – Zuckerrübenindustrie 55 5 – zulässige Ungleichbehandlung 53a 100 – Zulässigkeitsvoraussetzungen 55 6 ff Nebenpflichtenvergütung 61 1 ff – Abspaltungsverbot 61 10 – Angemessenheit 61 19 – Aufsichtsrat 61 24 – Einlagenrückgewährverbot 61 19 – Höchstgrenze 61 2, 61 5, 61 15 ff – Insolvenzverfahren 61 13 – körperschaftliche ~ 61 8 – Leistungsklage 61 11 – Leistungswert 61 15 – Leistungswertermittlung 61 16 – Marktpreise 61 16 – Mischvergütung 61 18 – Rechtsnatur 61 8 ff – Rückgewähr des Überschusses 61 20 f – Satzung 61 12, 61 22 f – Schadensersatz 61 24 – Schiedsverfahren 61 12 – Stammrecht 61 9 – übermäßige ~ 61 20 ff – Vergütungswertermittlung 61 17 f – Voraussetzungen 61 14

Sachregister

– Vorstand 61 24 – Zahlungsanspruch 61 9 negatives Anerkenntnis – Befreiungsverbot 66 17 – Rückgewähranspruch 62 56 neue Vorteile 53a 105 Neugründung – Bareinlageverpflichtung 63 3 – Einlagepflicht 54 44 ff Nichtaktionäre 62 32 ff Nichterfüllung 55 44 Niederlassungsfreiheit Vor 53a 78 Nießbrauch an der Aktie – Abspaltungsverbot Vor 53a 25 – verbotene Rückgewähr 57 168 Novation – Aufrechnungsverbot 66 70 – Befreiungsverbot 66 22 Novellenregeln 57 191 November-Urteil Vor 53a 79 Nutzungsüberlassung 57 147 ff O öffentliche Hand 53a 52 ff öffentliche Unternehmen 53a 53 Originärerwerb – Aktienübernahme für Rechnung 56 54 – durch Tochterunternehmen 56 110 ff – Kapitalaufbringung 56 7 – Mitgliedschaft des Aktionärs Vor 53a 26 P pactum de non petendo 62 142 Pakethandel 53a 308 ff Paketzuschlagteilhabe 53a 316 f passive Konzernwirkungen 53a 355 Passivposten 58 105 Pauschalverzicht 53a 109 Personalentscheidungen 53a 243 Pfandrecht an der Aktie – Abspaltungsverbot Vor 53a 25 – verbotene Rückgewähr 57 169 Pfändung – Ausschluss säumiger Aktionäre 64 21 – Einlageforderung 66 90 ff – Nebenpflichten 55 41 – Zahlungsaufforderung 63 37 Pflichtenkonkurrenz 53a 282 Poolvertrag 54 65 Prämien 57 68 Präsenzboni – Gewinnverwendung 58 119 – sachliche Rechtfertigung 53a 94 – verdeckte Rückgewähr 57 141 Prinzip der fehlerhaften Gesellschaft 57 237

Privatkonto 54 120 Prospekthaftung 57 48 ff Protokollabschriften 53a 273 f Prozessstandschaft 62 112 Prozessvergleich 66 32 Q Quartalsdividende 59 43 R Rangrücktritt 57 52 Rechtsmängel 58 259 ff rechtsmissbräuchliche Klagen 53a 204 Rechtsprechungsregeln 57 191 Rechtsstellung zahlender Vormänner 65 44 ff – Aushändigung neuer Urkunden 65 53 f – Drittleistungen 65 51 f – eigene Leistung 65 48 f – Ersatzurkunde 65 53 – Erstattungsansprüche 65 55 ff – Inhalt der Mitgliedschaft 65 52 – Mitgliedschaft des Aktionärs 65 44 ff – Rechtsübergang kraft Gesetzes 65 44 ff – Staffelregress 65 47 – Teilzahlungen 65 49 – Zurückbehaltungsrecht 65 54 Rechtsvergleich – Sachdividende 58 264 – Treuepflicht 53a 240 Rederecht – gleichmäßige Behandlung 53a 60, 53a 67 – Gleichstellungsanspruch 53a 149 – Treuepflicht 53a 261 Reflexschaden 53a 342 Regress 57 108 Regressschuld 65 10 ff – Einlagerückstand 65 12 – Kaduzierung 65 11 – Kaduzierung, erneute 65 14, 65 21 f – Nebenforderungen 65 13 – Rechtsnatur 65 10 – Umfang 65 12 ff – Unverkäuflichkeit der Aktie 65 81 – Verwertung der Aktie 65 74 REIT-AG 58 64 relative Gleichheit – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 32 – zulässige Ungleichbehandlung 53a 79 Rentabilitätsgarantie 57 217 ff Rentengarantie 57 209 ff Reparationsrecht 53a 141 Resteinlage – freiwillige Mehrleistungen 54 138 – nach Handelsregistereintragung 54 139 ff Rückforderungsansprüche 57 293 ff

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Sachregister

Rückgewähranspruch 62 1 ff, 62 14 ff – Ablaufhemmung 62 153 – Abtretung 66 81 – actio negatoria 62 63 – actio pro socio 62 63 – Aktionär 62 27 ff – Aktionärsstatus 62 28 – anfechtungsrechtlicher ~ 62 71 – Anspruchskonkurrenzen 62 68 ff – Arten der Erfüllbarkeit 62 55 ff – Barleistungen 62 46 ff – Bauzinsen 62 5 – Befreiungsverbot 66 14 – Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen 62 133 ff – Befugnis zur Geltendmachung 62 127 ff – Begriff 62 9 – Bereicherungsanspruch 62 68 – Dienstleistungen 62 51 – Dividendenrechte 62 24 – durchsetzbarer Anspruch 62 130 – Durchsetzbarkeit 62 58 ff – Durchsetzungsberechtigte 62 61 ff – echte Dritte 62 36 ff – ehemalige Aktionäre 62 34 – Einzelrechtsnachfolge 62 42 f – Empfangszuständigkeit 62 115 ff – Erlass 62 56 – Fahrlässigkeit 62 6 – faktischer Aktionär 62 35 – Gegenrechte 62 59 f, 62 137 ff, 62 141 ff – Geltendmachung 62 108 ff – Gesamtrechtsnachfolge 62 44 – Gesamtschuldner 62 40 f – Gesellschaftsgläubiger 62 61, 62 108 ff, 62 112, 62 127 ff – Gesetzesgeschichte 62 1 ff – gesetzeswidrige Leistung 62 18 ff – Gewinnbeteiligungsanspruch 62 10 – Gewinnverteilungsschlüssel 62 24 – Gläubiger 62 11, 62 26 – Gläubigerbefugnis im Insolvenzfall 62 144 ff – Gläubigerverdoppelung 62 110 ff – GmbH-Recht 62 13 – Gutglaubensschutz 62 1 – gutgläubiger Dividendenbezug 62 72 ff, s.a. dort – Insolvenzverfahren 62 12, 62 71 – Insolvenzverwalter 62 61, 62 135, 62 144, 62 153 – Kapitalaufbringung 62 22, 62 55 – Kapitalerhaltung 62 9, 62 55 – Klagebefugnis 62 123 ff – Klageerhebungsfolgen 62 126 – Leistung 62 16 – Leistungsempfang durch Dritte 62 29 – mehrere Schuldner 62 40 f

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– Nachgründung 62 23 – Nachmänner 62 45 – in natura 62 48 – negatives Anerkenntnis 62 56 – Nichtaktionäre 62 32 ff – pactum de non petendo 62 142 – Prozessstandschaft 62 112 – Rechtscharakter 62 14 f – Rechtsverfolgung durch Aktionäre 62 62 ff – Sachleistungen 62 4, 62 46 ff – Sachwalter 62 145 – Schadensersatz 62 70 – Schuldner 62 27 ff – Sicherheitsleistungen 62 54 – Strohmann 62 30 f – Treu und Glauben 62 59 f – Treuhänder 62 30 f – Überschuldung 62 135 – Umsatzgeschäfte 62 52 f – Unmöglichkeit 62 50 – Unvermögen 62 50 – venire contra factum proprium 62 143 – verdeckte Rückgewähr 62 52 – verdeckte Sacheinlagen 62 22 – Verhinderung der Durchsetzung 62 137 ff – Verjährung 62 147 ff – Verjährungshemmung 62 151 f – Verschulden 62 9 – Verwaltungsmitglieder 62 127 – Vindikation 62 69 – Voraussetzungen 62 16 ff – Vormänner 62 45 – Vorrang des Restitutionsprinzips 62 49 – Vorstand 62 61 – Wertersatz 62 47 – Zahlungsunfähigkeit 62 135 – zukünftige Aktionäre 62 34 Rückgewährpflicht – Aktionär Vor 53a 53 – Dividendenabschlagszahlung 59 38 ff – Nebenpflichten 55 74 Rücklagen 58 28 Rücklagenbildung 58 34 ff – Aufsichtsrat 58 47 ff, 58 55 ff – Ausgleichszahlung, feste 58 69 – Ausgleichszahlung, variable 58 70 – ausschüttungsgesperrte Beträge 58 43 – Belegschaftsaktien 58 57 – Bemessungsgrundlage 58 40 ff, 58 53 – Bestimmtheit der Ermächtigung 58 51 – Dividendenabschlagszahlung 58 57 – Eigenübernahme 56 102 – Eingliederungskonzern 58 96 – Ermächtigung 58 37 – Ermessensreserven 58 31

Sachregister

– Existenzvernichtung 58 60 – faktischer Konzern 58 86, 58 95 – Feststellung 58 34 ff – geplante Investitionen 58 61 – Geschäftsführungsmaßnahme 58 59 – gesetzliche Rücklage 58 28 – Gewinnabführungsvertrag 58 66 ff – Gewinnrücklagen 58 28, 58 45 – Gewinnverlagerung 58 91 – Gewinnverwendung 58 115 f – Hauptversammlung 58 34 ff, 58 110 ff – herrschendes Unternehmen 58 71 ff – Höchstgrenze 58 40, 58 44, 58 50 – Höhe der Ermächtigung 58 50 – Holding-Gesellschaften 58 75 – Holzmüller/Gelatine-Rechtsprechung 58 80, 58 84, 58 89 – Kapitalrücklage 58 28 – Konzern 58 65 ff, 58 71 ff, 58 83 ff – konzernrechtliche Zurechnungsgrundlagen 58 93 – Pflicht 58 123 – Pflichtverletzung 58 58 – REIT-AG 58 64 – Rücklagen 58 28 – Satzung 58 36 ff, 58 123 – Sonderrücklage 58 42, 58 99 ff, s.a. dort – stille Reserven 58 30 – Thesaurierung 58 29 – Thesaurierung, übermäßige 58 62 – Verbot 58 122 – Verschiebung der Ausschüttung 58 98 – Verschiebung der Gewinnverwendungskompetenz 58 71 ff – Vertragskonzern 58 97 – Vorstand 58 47 ff, 58 55 ff – Wertaufholungen 58 32 – Willkürreserven 58 31 – Zwangsreserven 58 31 Rücksichtnahmegebot 53a 241 ff Rücktritt 55 45 Ruhen mitgliedschaftlicher Rechte Vor 53a 30 S Sachdividende 58 160 ff – Abspaltung 58 188 ff, 58 246 – Aktiendividende 58 178 – Anfechtung 58 273 – ausländisches Recht 58 264 – ausschüttungsfähige Gegenstände 58 210 ff, s.a. dort – Ausschüttungsvolumen 58 208 – Beschlussfolgen 58 205 ff – Beschlussinhalt 58 203 – Beschlussvorschlag 58 204

– Bewertung 58 162, 58 240 ff – Bewertungsnotwendigkeit 58 240 – Bewertungszeitpunkt 58 249 – Börsenkurs 58 248 – Buchwert 58 241 ff – dividendenabhängige Ansprüche 58 251 – Dividendenabschlagszahlung 59 32 – Dividendenvorzug 58 250 – eigene Aktien 58 168 – Einziehung von Aktien 58 186 f, 58 246 – Ermächtigungserfordernis 58 193 – Ertragswertmethode 58 248 – EU-Recht 58 167 – formale Gleichbehandlung 58 221 – Gesetzesgeschichte 58 160 ff – gesetzliche Rücklage 58 245 – Gewährleistungsausschluss 58 262 – Gewinnauszahlungsanspruch 58 136 – Gewinnverwendungsbeschluss 58 166, 58 197, 58 203 – gleichmäßige Gewinnteilhabe 58 220 – GmbH 58 171 – Gratisaktien 58 176, 58 266 – Hauptversammlung 58 216 ff – Hauptversammlungsbeschluss 58 165, 58 199 ff – Holzmüller-Konstellationen 58 201 – Inhaltskontrolle 58 196, 58 227 ff – Innenselbstfinanzierung 58 168 – Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 58 182 – Kapitalherabsetzung mit Sachausschüttung 58 184 f – Konkretisierung 58 216 ff – Kontrollverschaffung 58 223 – Leistungsstörungen 58 253 ff – materielle Gleichbehandlung 58 222 – Mehrheitsentscheid 58 173 – Mehrheitserfordernis 58 194, 58 200 ff – Minderheitenschutz 58 235 – Minderung 58 261 – Mischdividende 58 224 ff – Nacherfüllung 58 261 – Produkte der Gesellschaft 58 168 – Rechtsmängel 58 259 ff – Rechtsvergleich 58 264 – Regierungskommission Corporate Governance 58 160 – Rückführung von Sacheinlagen 58 168 – Sachausschüttung 58 175 – sachdividendenähnliche Vorgänge 58 177 ff – Sachmängel 58 259 ff – Satzung 58 193 ff – Satzungsklausel 58 195 – Schadensersatz 58 254, 58 257, 58 261 – Schutz der Aktionäre 58 227 ff

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Sachregister

– scrip dividend 58 177 ff – SE 58 172 – Sonderbeschluss 58 236 ff – Sondervorteil 58 223 – Steuerrecht 58 265 f – stock dividend 58 182 – TransPuG 58 160 – Treuebonus 58 176 – Überraschungsschutz 58 174 – Umstrukturierung 58 168 – Unmöglichkeit 58 253 ff – Verbraucherschutz 58 263 – Verkehrswert 58 241 ff – Verschmelzung 58 192 – Verzug 58 258 – Vorabausschüttung 58 209 – Voraussetzungen 58 193 ff – Vorstand 58 216 ff – Vorzugsaktien 58 236 ff, 58 250 – Wahldividende 58 178 – Wert 58 252 – Zuständigkeitskonflikt 58 216 ff Sacheinlagen 54 8, 54 20 ff – Ausschluss säumiger Aktionäre 64 16 ff – Bareinlageverpflichtung 63 6 ff – Begriff 54 20 – Erfüllung 54 95 – fehlerhafte ~ 54 21 f – Gesamtrechtsnachfolge 54 43 – gesetzlicher Gewinnverteilungsschlüssel 60 11, 60 16 – Schuldner 54 40 ff – Unterbewertung 54 50 – verdeckte ~ 54 23 – Verjährung 54 11, 54 156 Sachleistungen 62 4, 62 46 ff sachliche Rechtfertigung 53a 80 ff – Angemessenheit 53a 81 – Ausgleich 53a 83 – Bezugsrechte 53a 85 – Einzelfälle 53a 84 ff – Entsenderecht 53a 97 – Erforderlichkeit 53a 81 – Formwechsel 53a 91 – Gattungsverschiedenheit 53a 90 – Geeignetheit 53a 81 – Genussrechte 53a 88 – Höchststimmrechte 53a 95 f – informationelle Gleichbehandlung 53a 93 – Investorenkontakte 53a 92 – Kapitalherabsetzung 53a 89 – materielle Beschlusskontrolle 53a 82 – Minderheitsabschlag 53a 90 – Präsenzboni 53a 94 – punktuelle Bevorzugungen 53a 92

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– Satzungsänderung 53a 84 – Sperrminoritätsverhinderung 53a 86 – Umwandlung Vorzugs-/Stammaktien 53a 87 – Verhältnismäßigkeit 53a 80 – Verschmelzungswertrelation 53a 90 – Vertretungsboni 53a 94 – Voraussetzungen 53a 80 ff – Zeichnung neuer Aktien 53a 85 Sachmängel 58 259 ff Sachübernahme 57 29, 57 35 Sachwalter 62 145 Sanierungskonzept 53a 243, 53a 300 ff Satzung – Ausschluss säumiger Aktionäre 64 10 – Bilanzgewinn 58 123 – Dividendenabschlagszahlung 59 8 ff – Gewinnverwendung 58 120 ff – Gewinnvortrag 58 122 ff – Nebenpflichten 55 7 ff – Nebenpflichtenvergütung 61 12, 61 22 f – Rücklagenbildung 58 36 ff, 58 123 – Sachdividende 58 193 ff – statutarischer Gewinnverteilungsschlüssel 60 19 ff, s.a. dort – Treuepflicht 53a 200, 53a 320 ff – verbotene Rückgewähr 57 273 – Vertragsstrafe 55 69, 63 46 – Zahlungspflicht der Vormänner 65 6 – zulässige Ungleichbehandlung 53a 98 ff Satzungsänderung – Nebenpflichten 55 50 – sachliche Rechtfertigung 53a 84 – Sonderpflichten 54 79 – statutarischer Gewinnverteilungsschlüssel 60 27 ff – Treuepflicht 53a 243 – zulässige Ungleichbehandlung 53a 103 ff Schadensersatz – Befreiungsverbot 66 8 ff – Einlagenrückgewährverbot 57 300 ff, 57 304 – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 166 ff – Nebenpflichten 55 45 – Nebenpflichtenvergütung 61 24 – Rückgewähranspruch 62 70 – Sachdividende 58 254, 58 257, 58 261 – Treuepflicht 53a 342 f – treupflichtwidrige Stimmen 53a 344 f – Veräußerung eigener Aktien 63 15 ff – verbotswidrige Übernahme 56 48 – verspätete Einlagenzahlung 63 42 ff – Vertragsstrafe 63 50 f – Zahlungspflicht der Vormänner 65 56 Scheck 54 100 Schiedsabrede 66 38 Schiedsverfahren 61 12

Sachregister

Schlechtleistung 55 44 Schuldner – Bareinlagen 54 25 f – Einlagepflicht 54 25 ff – Nebenpflichten 55 28 ff – Rückgewähranspruch 62 27 ff – Sacheinlagen 54 40 ff Schuldübernahme 54 83 ff Schuldverschreibungen 53a 18 f Schutzgesetz 53a 30 Schwestergesellschaft 57 183 scrip dividend 58 136, 58 177 ff SE – Gewinnverteilung 60 10 – Sachdividende 58 172 Selbstkostenpreis 57 143 f Serviceleistungen 57 79 Sicherheitsleistungen – Einlagenrückgewährverbot 57 256 – Rückgewähranspruch 62 54 – verbotene Rückgewähr 57 289 ff Sitzungsgeld 60 37 Sofortvollzug 53a 140 Sonderbeschluss 58 236 ff Sonderpflichten 54 63 ff – Abgrenzung 54 77 ff – Änderung 54 81 – Auslegung 54 75 – Barzahlungsverpflichtungen 54 67 – Beispiele 54 80 – Bilanzierung 54 90 – Durchsetzung 54 89 – einlageähnliche Finanzierungszusagen 54 68 ff – Entstehung 54 64 f – finanzielle Zusatzleistungen 54 67 ff – Finanzplankredit 54 68 ff, s.a. dort – Formerfordernisse 54 64 – Gegenstand 54 66 – Grenzen 54 74 – Inhalt 54 66 ff – Poolvertrag 54 65 – Satzungsänderung 54 79 – Schuldübernahme 54 83 ff – Stimmbündelung 54 65 – Überprüfbarkeit 54 76 – Übertragung 54 82 ff – Universalsukzession 54 82 – Venture Capital-Gesellschaften 54 67 Sonderrecht 53a 27 Sonderrücklage 58 99 ff – Auflösung 58 108 – Aufsichtsrat 58 106 – Ausweis 58 109 – Bildung 58 106 – Eigenkapitalanteil 58 104 f

– Ermessen 58 106 – Mittelbindung 58 99 – Nachdotierung 58 103 – Rücklagenbildung 58 42, 58 99 ff – Steuerentlastungsgesetz 58 100 – Verlustjahre 58 102 f – Vorstand 58 106 – Wertaufholungen 58 100 – Wertaufholungsgebot 58 101 – Zuständigkeit 58 106 – Zweck 58 99 Sonderverbindung 53a 201 Sondervorteile – Sachdividende 58 223 – verdeckte Rückgewähr 57 142 Sperrminorität 53a 256 Sperrminoritätsverhinderung 53a 86 Sprache – Fürsorgepflicht der Gesellschaft 53a 279 ff – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 111 ff Sprungregress 65 27 Squeeze-out – gleichmäßige Behandlung 53a 68 – Mitgliedschaft des Aktionärs Vor 53a 31, Vor 53a 43 – Treuepflicht 53a 290 ff Staffelregress 65 26 – Rechtsstellung zahlender Vormänner 65 47 Stammrecht – Beendigung 55 48 ff – Gewinnbeteiligungsanspruch 58 126 ff, s.a. dort – Nebenpflichten 55 3, 55 44 – Nebenpflichtenvergütung 61 9 statutarischer Gewinnverteilungsschlüssel 60 19 ff – Bezugsrechtsausschluss 60 31 f, 60 41 – Gemeinnützigkeitsrecht 60 38 – genehmigtes Kapital 60 23, 60 33, 60 44 – Gestaltung 60 22 – Gestaltungsbeispiele 60 35 ff – Gleichbehandlungsgrundsatz 60 20 – Kapitalerhöhung 60 30 ff, 60 39 – Nebenabreden 60 24 ff – neue Aktionäre 60 39 ff – rückwirkende Teilhabe 60 39 ff – Satzungsänderung 60 27 ff – Satzungsautonomie 60 19 – Sitzungsgeld 60 37 – Umsatzdividende 60 36 – Ursprungssatzung 60 21 ff – Verwendung des Vorjahresgewinns 60 43 Steuerbescheinigung 53a 275 Steuerrecht 58 265 f stille Reserven 58 30 – verdeckte Rückgewähr 57 143

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Sachregister

Stimmbündelung 54 65 Stimmrecht – Treuepflicht 53a 238, 53a 242, 53a 258 – treupflichtwidrige Stimmen 53a 324 ff, s.a. dort – zulässige Ungleichbehandlung 53a 100 Stimmrechtsvertreter 53a 211 ff stock dividend 58 182 Störung der Geschäftsgrundlage 56 93 Strohmann – Aktienübernahme für Rechnung 56 49 – Handeln für Rechnung 56 59 – Rückgewähranspruch 62 30 f Strohmannkette 56 51 Stufenregress 65 24 ff – Benachrichtigung des Vormanns 65 35 ff – Dauer der Haftung 65 38 ff – erster Vormann 65 25 – Haftungsvorrang 65 25 – mehrere Schuldner 65 34 – mittelbare Vormänner 65 26 ff – Nachmänner 65 26 – Namensaktien 65 40 – Sprungregress 65 27 – Staffelregress 65 26 – unverkörperte Aktien 65 41 – Verjährung 65 43 – Zahlungsunfähigkeit der Nachmänner 65 28 ff – Zahlungsunfähigkeitvermutung 65 30 ff Stundung – Aufrechnungsverbot 66 70 – Befreiungsverbot 66 29 – verdeckte Rückgewähr 57 96 T Talon 58 150, 58 159 Teilentgelt 55 15 Teilgewinnabführungsvertrag 53a 350 Teilhaberecht Vor 53a 18 Teilzahlungen – Ausschlusserklärung 64 42 – Rechtsstellung zahlender Vormänner 65 49 Thesaurierung 58 29 – Aktienübernahme für Rechnung 56 87 – Rücklagenbildung 58 62 Tochterunternehmen – ausländische Unternehmen 56 130 ff – Handeln für Rechnung 56 55 – Originärerwerb 56 110 ff Treu und Glauben – Rückgewähranspruch 62 59 f – Treuepflicht 53a 195 Treuebonus 58 176 Treuepflicht 53a 180 ff – Abfindung 53a 249 – Abschlussprüfer 53a 254

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– abweichende Satzungsbestimmung 53a 320 ff – Adressaten 53a 209 ff – Aktionär Vor 53a 15, 53a 180 ff, 53a 209 – Aktionäre untereinander 53a 201 – Aktionärsklage 53a 336 – Alleinaktionär 53a 225 – Alleingesellschafter 53a 226 – Anerkennung, vollständige 53a 188 f – Anfechtungsklage 53a 259 – Anteilsveräußerung 53a 306 ff, s.a. dort – Anwesenheitsobliegenheit 53a 268 – Audi/NSU-Entscheidung 53a 181 – Auflösung der Gesellschaft 53a 243, 53a 286 ff – auflösungsbedingte Übertragung 53a 289 – Aufsichtsratswahl 53a 250 – Bestandsgefährdung 53a 231 ff – Bindung aller Aktionäre 53a 246 ff – BMW-Entscheidung 53a 184 – Disposition 53a 320 ff – eigennützige Rechte 53a 236 – Einlagenrückgewährverbot 57 12 – Einlagepflicht 54 58 – Einmann-Gesellschaft 53a 225 ff – Einwirkungskontrolle 53a 241 – Entlastung 53a 251 – Entstehungsgrundlage 53a 200 f – Erfüllung 53a 339 – EU-Recht 53a 190 – faktischer Konzern 53a 351 ff – Folgeansprüche 53a 339 ff – Förderpflicht der Aktionäre 53a 266 ff – Formulierung 53a 239 – Funktion 53a 235 ff – Fürsorgepflicht der Gesellschaft 53a 272 ff, s.a. dort – Geltungsbereich 53a 205 ff – Gemeinschaftsverhältnis 53a 194 – Generalklausel 53a 198 f – gesellschaftsfremde Dritte 53a 210 ff – Girmes/Effectenspiegel-Entscheidung 53a 185 – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 8 f, 53a 202 – Gründung 53a 208 – Heilung von Mängeln 53a 271 – Heilung von Satzungsmängeln 53a 243 – Holding 53a 252 – IBH/Scheich Kamel-Entscheidung 53a 183 – Informationsrecht 53a 260 – Inhalt 53a 235 ff – Insolvenzverfahren 53a 207 – ITT-Entscheidung 53a 183 – Kapitalgesellschaft 53a 209 – Kapitalschnitt 53a 256 – kodifiziertes Recht 53a 283 f – Konkurrenztätigkeit 53a 262 ff – Konzern 53a 221

Sachregister

– Konzerneingangskontrolle 53a 358 ff – konzernrechtsbedingte Grenzen 53a 353 – Krisenbewältigung 53a 300 ff – Linotype-Entscheidung 53a 183 – Liquidation der Gesellschaft 53a 286 ff – Liquidationsgegenstände 53a 288 – Liquidationsstadium 53a 206 – materielle Beschlusskontrolle 53a 203 – Mehrheitsaktionär 53a 247 ff – Minderheitsaktionär 53a 255 ff – Mitgliedschaft des Aktionärs Vor 53a 37, Vor 53a 69, 53a 205 – mittelbarer Gesellschafter 53a 214 ff, 53a 218 ff – Nebenpflichten 55 31 – passive Konzernwirkungen 53a 355 – Personalentscheidungen 53a 243 – Pflichtenkonkurrenz 53a 282 – Rechtsentwicklung 53a 180 ff – Rechtsgrundlage 53a 193 ff – rechtsmissbräuchliche Klagen 53a 204 – Rechtsvergleich 53a 240 – Rederecht 53a 261 – Reflexschaden 53a 342 – Rücksichtnahmegebot 53a 241 ff – Sanierungskonzept 53a 243, 53a 300 ff – Satzung 53a 200, 53a 320 ff – Satzungsänderung 53a 243 – Schadensersatz 53a 342 f – Schrankenfunktion 53a 241 ff – Sonderverbindung 53a 201 – Sperrminorität 53a 256 – Squeeze-out 53a 290 ff – Stimmrecht 53a 238, 53a 242, 53a 258, 53a 324 ff – Stimmrechtsvertreter 53a 211 ff – Teilgewinnabführungsvertrag 53a 350 – Treu und Glauben 53a 195 – treupflichtwidrige Stimmen 53a 324 ff, s.a. dort – Umwandlung 53a 253 – uneigennützige Rechte 53a 236 – Unterlassung 53a 340, 53a 354 – Unternehmensgegenstand 53a 243 – Unternehmensverbund 53a 349 ff – Unternehmensvertrag 53a 243 – unternehmerische Freiheit 53a 285 – Veräußerungspflicht 53a 269 f – Verjährung 53a 347 – Verschmelzung 53a 249 – Vertragskonzern 53a 349 f – Verwaltungsmaßnahmen 53a 338 – Verwaltungsorgane 53a 234 – verwandte Rechtsfiguren 53a 202 ff – Verzicht 53a 323 – Victoria-Entscheidung 53a 182 – vinkulierte Namensaktien 53a 244

– Vorauswirkungen 53a 208 – vormitgliedschaftliche ~ 53a 223 – Vorrang kodifizierten Rechts 53a 283 f – Wettbewerbsverbot 53a 265, 53a 356 – Zeichnung neuer Aktien 53a 248 treugemäße Behandlung Vor 53a 61 Treuhänder 62 30 f treupflichtwidrige Stimmen 53a 324 ff – Anfechtungsklage 53a 331 ff – Hauptversammlungsbeschluss 53a 331 ff – positive Beschlussfeststellung 53a 334 – Schadensersatz 53a 344 f – Unbeachtlichkeit 53a 324 – Versammlungsleiter 53a 325 ff U Übererlös 65 76 Übergangsrecht – Aktionärsdarlehen 57 187 ff – Einlagepflicht 54 160 ff Übernahmeprämien 57 137 Überpariemission 54 48 überpositives Rechtsprinzip 53a 22 Überraschungsschutz 58 174 Überschuldung 62 135 Überschuldungsbilanz 66 54 Übertragbarkeit der Aktie Vor 53a 12 – Anteilsveräußerung 53a 306 Umgründung 56 37 Umsatzdividende 60 36 Umsatzgeschäfte 62 52 f Umstrukturierung 58 168 Umwandlung – Nebenpflichten 55 63 – Treuepflicht 53a 253 Umwandlung Vorzugs-/Stammaktien 53a 87 Umwidmungsvereinbarung – Anrechnung 66 25 – Befreiungsverbot 66 25 Ungleichbehandlung 53a 70 ff – auslandsbedingte ~ 53a 111 ff – formale ~ 53a 72 – Höchststimmrechte 53a 76 – materielle ~ 53a 73 ff – persönliche Verhältnisse des Aktionärs 53a 77 – sachliche Rechtfertigung 53a 80 ff, s.a. dort – Vergleichsgruppen 53a 71 – zulässige ~ 53a 78 ff, s.a. dort Ungleichbehandlungsverbot 53a 32 Universalsukzession – Einlagepflicht 54 17 – Sonderpflichten 54 82 Unmöglichkeit – Rückgewähranspruch 62 50 – Sachdividende 58 253 ff

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Sachregister

Unterbilanzhaftung 54 46 unterjährige Gewinnausschüttungen 59 4 Unterlassung – Nebenpflichten 55 21 – Treuepflicht 53a 340, 53a 354 Unternehmen 56 26 Unternehmensgegenstand 53a 243 Unternehmenskauf 57 78 Unternehmensverbund – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 172 ff – Treuepflicht 53a 349 ff Unternehmensvertrag – erlaubte Rückgewähr 57 238 – Treuepflicht 53a 243 – verbotene Rückgewähr 57 181 unternehmerische Freiheit 53a 285 unverkörperte Aktien – Stufenregress 65 41 – Zahlungspflicht der Vormänner 65 19 Unvermögen 62 50 Unwirksamkeit der Kaduzierung 65 82 Ursprungssatzung 60 21 ff V venire contra factum proprium 62 143 Venture Capital-Beteiligung – Sonderpflichten 54 67 – verdeckte Rückgewähr 57 135 Veräußerung eigener Aktien – Bareinlageverpflichtung 63 13 ff – Einlageschuld 63 14 – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 40 – Nebenpflichten 55 51 f – Schadensersatz 63 15 ff – verdeckte Rückgewähr 57 78 – Vertragsstrafe 63 15 ff – Zinsen 63 15 ff Veräußerungspflicht 53a 269 f Verbot sonstigen Vermögensabflusses 57 223 f verbotene Rückgewähr 57 154 ff – Alleingesellschafter 57 166 – Ausschüttungsverbot 57 280 – Dividendenabschlagszahlung 59 38 – Dolo-agit-Einrede 57 272 – Drittleistungen 57 154 – Drittleistungen der Enkelgesellschaft 57 157 – Drittleistungen des Tochterunternehmens 57 156 ff – Drittleistungen für Rechnung 57 155 – Erlaubnis 57 273 f – Ersatzansprüche 57 300 ff – faktischer Aktionär 57 283 – gesetzlicher Stellvertreter 57 167 – Handeln für Rechnung 57 277 ff – Hauptversammlungsbeschluss 57 274

767

– Konzern 57 182 – künftige/ehemalige Aktionäre 57 282 – Leistung an Nichtaktionär 57 282 ff – Leistung eines Dritten 57 277 ff – Leistung unter Dritten 57 185 – Leistungen an Dritte 57 160 – Leistungen an faktische Aktionäre 57 165 ff – Leistungen an künftige/ehemalige Aktionäre 57 161 ff – Leistungen an nahe Angehörige 57 175 ff – Leistungsempfang auf Veranlassung 57 173 f – Leistungsempfang durch Dritte 57 170 ff – Leistungsverweigerungsrecht 57 279 – mehrheitliche Beteiligung 57 179 – Missbrauch der Vertretungsmacht 57 287 – nahe Angehörige 57 175 ff – Nichtigkeit des Zuwendungsgeschäfts 57 260 ff, 57 270 f – nichtmehrheitliche Kapitalbeteiligung 57 157 – Nießbrauch an der Aktie 57 168 – Pfandrecht an der Aktie 57 169 – Rechtsfolgen 57 260 ff – Rückforderungsansprüche 57 293 ff – Satzung 57 273 – Schadensersatz 57 300 ff – Schwestergesellschaft 57 183 – Sicherheitsleistung 57 289 ff – sonstige Dritte 57 284 ff – Tochterunternehmen 57 281 – Unternehmensvertrag 57 181 – verbundene Unternehmen 57 178 ff – Verwaltungshaftung 57 300 ff – Verwaltungsorgane 57 275 f – wirtschaftliche Identität 57 179 Verbotsgesetz – Einlagenrückgewährverbot 57 9 – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 28 verbotswidrige Selbstzeichnung 56 15 ff – Anhang 56 24 – bedingte Kapitalerhöhung 56 19 – Berichtspflicht 56 24 – genehmigtes Kapital 56 18 – Handelsregistereintragung 56 20, 56 22 – Heilung 56 20 ff – Kapitalerhöhung gegen Einlagen 56 16 f – mittelbare ~ 56 25 ff verbotswidrige Übernahme 56 40 ff – Berichtspflicht 56 47 – Haftung 56 48 – Mitgliedschaftsrechte 56 45 f – Nichtigkeit der Übernahme 56 40 ff – Schadensersatz 56 48 – Übernehmerpflicht 56 44 – Übernehmerrechte 56 45 f – Verwaltungsorgane 56 48

Sachregister

Verbraucherschutz 58 263 verbundene Unternehmen 57 178 ff verdeckte Gewinnausschüttung 57 23 verdeckte Rückgewähr 57 70 ff – Abkauf einer Anfechtungsklage 57 127 ff – Besicherung 57 91 – Besicherung eines Aktionärskredits 57 120 – Besicherung eines Drittkredits 57 101 ff, s.a. dort – Beurteilungszeitpunkt 57 84 – Beweislast 57 85 – bilanzielle Betrachtungsweise 57 73 – Börsenkurs 57 78 – Break Fee-Vereinbarungen 57 140 – Cash-Pooling 57 89, 57 93 ff, 57 98 – Darlehen 57 87 ff – Deckungsgebot 57 70, 57 143 – Downstream Merger 57 136 – Drittvergleich 57 70 – Einzelfälle 57 86 ff – Emission neuer Aktien 57 124 – Erwerb eigener Aktien 57 121 ff – Finanzierungsgebühren 57 138 – Gründerlohn 57 142 – Halteprämien 57 141 – Investment Grade-Rating 57 91 – Kreditleistungen 57 87 ff – Kursgarantie 57 132 – Ladenhüter 57 144 – Marktpreise 57 76 f – Marktwert 57 143 – Nutzungsüberlassung 57 147 ff – objektive Kriterien 57 75 ff – Platzierung von Aktien 57 124 ff – Präsenzboni 57 141 – Rückgewähranspruch 62 52 – Selbstkostenpreis 57 143 f – Serviceleistungen 57 79 – Sondervorteile 57 142 – stille Reserven 57 143 – Stundung 57 96 – subjektive Kriterien 57 81 ff – Übernahmeprämien 57 137 – Umplatzierung alter Aktien 57 125 f – Unternehmenskauf 57 78 – Valutierung des Darlehens 57 93 – Venture Capital-Beteiligung 57 135 – Veräußerung eigener Aktien 57 78 – Vollwertigkeit 57 73, 57 89 ff – wechselseitige Beteiligung 57 123 – wertloser Gegenstand 57 145 – Wiederbeschaffungswert 57 77 – Wiederkaufspflicht 57 133 – Wiederkaufsrecht des Sacheinlegers 57 131 – Zeichnungsprämien 57 139 – Zinsen 57 97 ff

verdeckte Sacheinlagen 54 23 – Aufrechnungsverbot 66 49, 66 74 – Einlagenrückgewährverbot 57 28 ff – freie Verfügung 54 128 – gemischte ~ 57 29 – Rückgewähranspruch 62 22 – Sachübernahme 57 29, 57 35 Vergleichsgruppen 53a 71 Vergleichsvereinbarung 66 32 Vergütungswertermittlung 61 17 f Verhältnismäßigkeit 53a 80 Verjährung – Bareinlagen 54 11, 54 156 – Befreiungsverbot 66 41 – Einlagepflicht 54 152 ff – gesetzliche Ablaufhemmung 54 164 – Gewinnauszahlungsanspruch 58 139 – Gewinnbeteiligungsanspruch 58 132 – Inhaberaktien 54 155 – Namensaktien 54 155 – Rechtslage nach ~ 54 165 ff – Rückgewähranspruch 62 147 ff – Sacheinlagen 54 11, 54 20 ff, 54 156 – Stufenregress 65 43 – Treuepflicht 53a 347 – Versicherungsaktiengesellschaften 54 158 – Vorstandshaftung 56 124 Verkehrswert 58 241 ff Verlustausgleichspflicht 66 15 Verlustvortrag 58 27 Vermögensbindung – Einlagenrückgewährverbot 57 19 – Kapitalaufbringung Vor 53a 74 Vermögensleistungen 53a 151 Vermögensrechte – Dividende 58 125 – Gewinnverwendung 58 20 – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 31 – Mitgliedsrechte des Aktionärs Vor 53a 56 – zulässige Ungleichbehandlung 53a 100 Vermögenszuwendungen 53a 131 f Verpfändung – Ausschluss säumiger Aktionäre 64 20 – Einlageforderung 66 90 ff – Nebenpflichten 55 41 – Zahlungsaufforderung 63 36 Versammlungsleiter 53a 325 ff Verschiebung der Ausschüttung 58 98 Verschleuderung der Aktie 65 1 Verschmelzung – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 44 – Sachdividende 58 192 – Treuepflicht 53a 249 Verschmelzungswertrelation 53a 90

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Sachregister

Verschulden 62 9 Versicherungsaktiengesellschaften 54 158 verspätete Einlagenzahlung 63 38 ff – Fälligkeitszins 63 40 f – Schadensersatz 63 42 ff – Vertragsstrafe 63 45 ff, s.a. dort – Zahlungsklage 63 39 – Zinsen 63 38, 63 40 f Vertragskonzern – erlaubte Rückgewähr 57 233 ff – Rücklagenbildung 58 97 – Treuepflicht 53a 349 f Vertragsrecht 55 43 Vertragsstrafe 63 45 ff – Aktionär 54 57 – Gegenstand 63 48 – Geldsumme 55 69 f – Höhe 63 49 – Nebenpflichten 55 69 ff – Satzung 55 69, 63 46 – Schadensersatz 63 50 f – Sicherung 55 71 – Veräußerung eigener Aktien 63 15 ff – verspätete Einlagenzahlung 63 45 ff – Zinsen 63 50 – Zustimmung aller Gesellschafter 63 46 – Zwangseinziehung 55 69 Vertretungsboni 53a 94 Verwaltungsaktien 56 9 Verwaltungshaftung – Dividendenabschlagszahlung 59 41 f – Einlagenrückgewährverbot 57 300 ff Verwaltungsmaßnahmen 53a 338 Verwaltungsorgane – Nebenpflichten 55 11 – Treuepflicht 53a 234 – verbotene Rückgewähr 57 275 f – verbotswidrige Übernahme 56 48 Verwaltungsrechte Vor 53a 57 f Verwaltungsstimmrechte 56 8 Verwertung der Aktie 65 4, 65 60 ff – Aktienerwerb durch Käufer 65 64 ff – Ausfallhaftung 65 75 – Börsenpreis 65 66 – Freiverkehr 65 66 – Kaduzierung 65 60 – Kaufpreisforderung 65 73 – Rechtsfolgen 65 73 ff – Rechtsstellung des Aktienkäufers 65 77 f – Regressschuld 65 74 – Übererlös 65 76 – Unverkäuflichkeit der Aktie 65 79 ff – Unwirksamkeit der Kaduzierung 65 82 – Verfahrensmängel 65 82 ff – Verlust der Regressansprüche 65 74

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– versäumte Inanspruchnahme der Vormänner 65 83 – Versteigerung 65 67 ff – Verwertungsfehler 65 84 f – Verwertungspflicht 65 61 f Verwertungsaktien 56 62 ff Verwertungspflicht – Verwertung der Aktie 65 61 f – Zahlungspflicht der Vormänner 65 7 Verwirkung 66 39 Verzicht der Gesellschaft 55 61 Verzicht des Aktionärs – Beweislast 53a 171 – Gewinnverteilungsschlüssel 60 53 f – Treuepflicht 53a 323 – zulässige Ungleichbehandlung 53a 107 ff Verzug – Sachdividende 58 258 – Zahlungsaufforderung 63 33 f Victoria-Entscheidung 53a 182 Vindikation 62 69 vinkulierte Namensaktien – Fürsorgepflicht der Gesellschaft 53a 276 ff – gleichbehandlungswidriges Verwaltungshandeln 53a 137 – Nebenpflichten 55 6 – Treuepflicht 53a 244 Vinkulierung 55 67 f Vinkulierungsende 55 53 Vollwertigkeit 66 54 ff – Abtretung 66 77 ff, 66 83 f – Aufrechnungsverbot 66 54 ff – Besicherung eines Drittkredits 57 108 – Einlagenrückgewährverbot 57 250 ff – Einlagepflicht 66 87 f – erlaubte Rückgewähr 57 235 – fehlende ~ 66 59 ff – Kapitalerhöhung 66 56 – Kriterien 66 54 ff – teilweise ~ 66 58 – Überschuldungsbilanz 66 54 – verdeckte Rückgewähr 57 73, 57 89 ff – Zahlungsschwierigkeiten 66 55 Vollwertigkeitsgebot Vor 53a 80 Vorabausschüttung 58 209 Vorabentscheidungsverfahren Vor 53a 11 Vorauswirkungen 53a 208 Vorauszahlungen 54 134 Vorbelastungshaftung 54 138 Vorbezugsrecht 53a 278 Vorgesellschaft – Bareinlagen 54 117 – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 50 – Zeichnungsverbot 56 12 Vorgründungsgesellschaft 54 117

Sachregister

Vorgründungsstadium 56 12 Vorlegungsfrist 58 152 Vormänner 65 16 – mittelbare ~ 65 26 ff – Rückgewähranspruch 62 45 – Zahlungspflicht der ~ 65 1 ff, s.a. dort Vorratsaktien – Aktienübernahme für Rechnung 56 49 – Zeichnungsverbot 56 9 Vorstand – Ausschluss säumiger Aktionäre 64 27, 64 28 ff – Dividendenabschlagszahlung 59 20 – gleichbehandlungswidriges Verwaltungshandeln 53a 129, 53a 133 – Nebenpflichtenvergütung 61 24 – Rückgewähranspruch 62 61 – Rücklagenbildung 58 47 ff, 58 55 ff – Sachdividende 58 216 ff – Sonderrücklage 58 106 – Zahlungsaufforderung 63 20, 63 23, 63 25 Vorstands-Aktionäre 57 42 ff Vorstandshaftung 56 113 ff – Einlagepflicht 56 120 ff – Exkulpationsmöglichkeit 56 117 – Kapitalaufbringung 56 114 f – Kapitalerhöhung 56 116 – Verjährung 56 124 – Zeichnungsverbot 56 3, 56 113 ff Vorstandskonto 54 119 f Vorzugsaktien 58 236 ff, 58 250 W Wahldividende 58 178 Wechselkursrisiko 54 112 wechselseitige Beteiligung – erlaubte Rückgewähr 57 228 – verdeckte Rückgewähr 57 123 Weisungsrecht 56 61 Wertaufholungen – Eigenkapitalanteil 58 104 – Rücklagenbildung 58 32 – Sonderrücklage 58 100 Wertersatz 62 47 Wertgarantie 56 68 Wettbewerbsgefahren Vor 53a 75 Wettbewerbsverbot 53a 265, 53a 356 Wiederbeschaffungswert 57 77 Wiederkaufspflicht 57 133 Wiederkaufsrecht des Sacheinlegers 57 131 Willkürreserven 58 31 wirtschaftliche Identität 57 179 Worterteilung 53a 149 WpÜG 53a 16

Z Zahlungsaufforderung 63 20 ff – Abtretung 63 36 – Aufsichtsrat 63 24 – Bekanntgabe 63 26 f – Bestimmtheit 63 20 – Bezeichnung der Aktionärsschuldner 63 21 – Bundesanzeiger 63 26 – Einlagebetrag 63 20 – Erfüllbarkeit 63 31 – Ermessen 63 25 – Fälligkeit 63 32 – Geschäftsführungsmaßnahme 63 23 – Gleichbehandlungsgrundsatz 63 28 ff – Inhalt 63 20 ff – Mahnung 63 33 f – Pfändung 63 37 – Rechtswirkungen 63 31 ff – Verpfändung 63 36 – Verzug 63 33 f – Vorstand 63 23, 63 25 – Vorstandserklärung 63 20 – Zahlungsmodalitäten 63 22 – Zuständigkeit 63 23 ff Zahlungspflicht der Vormänner 65 1 ff – Aktienregistereintragung 65 17 ff – ausgeschlossener Aktionär 65 9 – Befreiungsverbot 66 12 – Bereicherungsanspruch 65 57 f – Erstattungsansprüche 65 55 ff – Neugründung 65 23 – Rechtsstellung zahlender Vormänner 65 44 ff, s.a. dort – Regressschuld 65 10 ff – Satzung 65 6 – Schadensersatz 65 56 – Stufenregress 65 24 ff, s.a. dort – unverkörperte Aktien 65 19 – Verfahrensablauf 65 6 ff – Verpflichteter 65 16 ff – Verwertung der Aktie 65 4, 65 60 ff, s.a. dort – Verwertungspflicht 65 7 – Vormänner 65 16 – Zahlungsrecht 65 8 Zahlungsschwierigkeiten 66 55 Zeichnung neuer Aktien – Einlagepflicht 54 17 – gleichbehandlungswidriges Verwaltungshandeln 53a 139 – sachliche Rechtfertigung 53a 85 – Treuepflicht 53a 248 Zeichnungsprämien 57 139

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Sachregister

Zeichnungsverbot 56 1 ff – Aktienübernahme durch abhängiges Unternehmen 56 25 ff, s. mittelbares Zeichnungsverbot – Aktienübernahme für Rechnung 56 49 ff, s.a. dort – ausländische Unternehmen 56 124 ff – Beginn 56 12 – Erwerb eigener Aktien 56 10 ff – finanzielle Unterstützung zur Zeichnung 56 13 f – Formwechsel 56 7, 56 11 – Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 56 11 – Leeraktien 56 9 – mittelbare Stellvertretung 56 49 – mittelbares ~ 56 25 ff, s.a. dort – Originärerwerb durch Tochterunternehmen 56 110 ff – Umfang 56 10 ff – verbotswidrige Selbstzeichnung 56 15 ff, s.a. dort – Verwaltungsaktien 56 9 – Verwaltungsstimmrechte 56 8 – Vorgesellschaft 56 12 – Vorgründungsstadium 56 12 – Vorratsaktien 56 9 – Vorstandshaftung 56 3, 56 113 ff, s.a. dort Zinsen – Begriff 57 201 – Dividendengarantien 57 201 – Veräußerung eigener Aktien 63 15 ff – verdeckte Rückgewähr 57 97 ff – verspätete Einlagenzahlung 63 38, 63 40 f – Vertragsstrafe 63 50 – Zinsverbot 57 201 ff, s.a. dort Zinsverbot – Dividendengarantien 57 208 ff – falsa demonstratia 57 204 – Rentabilitätsgarantie 57 217 ff – Rentengarantie 57 209 ff – Zinsen 57 201 – Zinszahlungen durch Dritte 57 207 ff – zulässige Zinsen 57 206

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Zuckerrübenindustrie 55 5 zukünftige Aktionäre – Rückgewähranspruch 62 34 – verbotene Rückgewähr 57 161 ff, 57 282 zulässige Ungleichbehandlung 53a 78 ff – abstrakter Verzicht 53a 109 – Begriff 53a 78 – Differenzierung 53a 98 ff – Einzelverzicht 53a 107 f – Gestaltungsfreiheit 53a 100 ff – Gleichbehandlungsmaßstab 53a 99 – Grenzen der Satzungsautonomie 53a 103 ff – Gründungssatzung 53a 100 ff – Höchststimmrechte 53a 106 – Nebenpflichten 53a 100 – neue Vorteile 53a 105 – Pauschalverzicht 53a 109 – relative Gleichheit 53a 79 – sachliche Rechtfertigung 53a 80 ff, s.a. dort – Satzung 53a 98 ff – Satzungsänderung 53a 103 ff – Stimmrecht 53a 100 – Umwandlung von Stammaktien 53a 104 – Vermögensrechte 53a 100 – Verteilungsmaßstab 53a 102 – Verzicht des Aktionärs 53a 107 ff – Verzichtserklärung 53a 110 – Willkür 53a 79 – Zwangseinziehung 53a 100 Zurückbehaltungsrecht – Aufrechnungsverbot 66 71 f – Gleichbehandlungsgrundsatz 53a 165 – Rechtsstellung zahlender Vormänner 65 54 Zusatzpflichten 54 55 ff Zustimmungspflicht 53a 147 f Zwangseinziehung s. Einziehung von Aktien Zwangsreserven 58 31 Zwischendividende 59 43 Zwischenholding 53a 318 f Zwischenscheine 54 39

Sachregister

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