Aktiengesetz: Band 8 §§ 150-178 [5th newly revised edition] 9783110294187, 9783110293173

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Großkommentare der Praxis

I

II

AktG

Aktiengesetz ||

Großkommentar 5., neu bearbeitete Auflage Herausgegeben von Heribert Hirte, Peter O. Mülbert, Markus Roth Achter Band §§ 150–178 Bearbeiter: §§ 150–160: Sebastian Mock § 161: Patrick C. Leyens §§ 170–178: Eberhard Vetter

III

Stand der Bearbeitung: 1. April 2018 Zitiervorschlag: zB

Mock in Großkomm AktG, § 152 Rdn 1 GK/Mock § 152 Rdn 1

Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-029317-3 e.ISBN (PDF) 978-3-11-029418-7 e ISBN (E-Pub) 978-3-11-038189-4 Library of Congress Control Number: 2015372176 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2018 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

IV

Verzeichnis der Bearbeiter

Verzeichnis der Bearbeiter der 5. Auflage Verzeichnis der Bearbeiter Verzeichnis der Bearbeiter

Dr. Johannes Adolff, LL.M. (Cambridge), Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Michael Arnold, Rechtsanwalt in Stuttgart https://doi.org/10.1515/9783110294187-202 Dr. Gregor Bachmann, LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor an der Freien Universität Berlin Dr. Alfred Bergmann, Vors. Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Dr. Tilman Bezzenberger, Universitätsprofessor an der Universität Potsdam Volker Butzke, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Christian E. Decher, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A., Richter am Oberlandesgericht a.D., Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Dr. h.c. Holger Fleischer, Dipl.-Kfm., LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor, Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Max Foerster, LL.M.eur., Akademischer Rat a.Z., Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Markus Gehrlein, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Universität Mannheim Dr. Dr. Stefan Grundmann, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin und am Europäischen Hochschulinstitut in Florenz Dr. Mathias Habersack, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Kai Hasselbach, Rechtsanwalt in Köln Dr. Peter Hemeling, Rechtsanwalt in München Dr. Hartwig Henze, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor an der Universität Konstanz Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Universität Hamburg, MdB Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Klaus J. Hopt, em. Universitätsprofessor, ehem. Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, vormals Richter am Oberlandesgericht Stuttgart Dr. Peter M. Huber, Bundesverfassungsrichter, Universitätsprofessor an der Ludwig-MaximiliansUniversität München Dr. Michael Kort, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. Patrick C. Leyens, LL.M. (London), Professor an der Erasmus Universiteit Rotterdam / Lehrstuhlvertreter an der Universität Hamburg Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Univ. of Chicago), Universitätsprofessor an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i.Br., Richter am Oberlandesgericht Karlsruhe Dr. Sebastian Mock, LL.M. (NYU), Universitätsprofessor an der Wirtschaftsuniversität Wien Dr. Florian Möslein, Dipl.-Kfm., LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg Dr. Peter O. Mülbert, Universitätsprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Richard L. Notz, LL.M. (Univ. of Chicago), LL.M. I.B.L. (UCP Lisboa), Rechtsanwalt in Stuttgart Dr. Hartmut Oetker, Universitätsprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, Richter am Oberlandesgricht Jena Dr. Hans-Joachim Priester, Notar a.D., Honorarprofessor an der Universität Hamburg Dr. Karl Riesenhuber, M.C.J. (Austin/Texas), Universitätsprofessor an der Ruhr-Universität Bochum Dr. h.c. Volker Röhricht, Vors. Richter am Bundesgerichtshof i.R., Karlsruhe Dr. Thomas Rönnau, Universitätsprofessor an der Bucerius Law School, Hamburg Dr. Markus Roth, Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg Dr. Alexander Schall, M.Jur. (Oxford), Universitätsprofessor an der Leuphana Universität Lüneburg Dr. Michael Schlitt, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Universität zu Köln Dr. Jessica Schmidt, LL.M. (Nottingham), Universitätsprofessorin an der Universität Bayreuth Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt, em. Universitätsprofessor an der Rheinischen Friedrich-WilhelmsUniversität Bonn und Professor an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Klaus Ulrich Schmolke, LL.M. (NYU), Universitätsprofessor an der Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg Dr. Claudia Schubert, Universitätsprofessorin an der Ruhr-Universität Bochum Dr. Rolf Sethe, LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Universität Zürich

V https://doi.org/10.1515/9783110294187-202

Verzeichnis der Bearbeiter

Dr. Felix Steffek, LL.M. (Cambridge), Referent am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Dirk Verse, M.jur. (Oxford), Universitätsprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Dr. Eberhard Vetter, Rechtsanwalt in Köln Dr. Hartmut Wicke, LL.M., Notar in München Dr. Herbert Wiedemann, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln, vormals Richter am Oberlandesgericht Düsseldorf Dr. Christine Windbichler, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessorin a.D. an der Humboldt-Universität zu Berlin

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Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Bearbeiterverzeichnis | V Abkürzungsverzeichnis | IX Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur | XIX https://doi.org/10.1515/9783110294187-203

Aktiengesetz ERSTES BUCH Aktiengesellschaft FÜNFTER TEIL Rechnungslegung Gewinnverwendung ERSTER ABSCHNITT Jahresabschluss und Lagebericht § 150 Gesetzliche Rücklage. Kapitalrücklage | 1 § 150a (aufgehoben) | 29 § 151 (aufgehoben) | 30 § 152 Vorschriften zur Bilanz | 30 § 153 (aufgehoben) | 40 § 154 (aufgehoben) | 40 § 155 (aufgehoben) | 40 § 156 (aufgehoben) | 40 § 157 (aufgehoben) | 41 § 158 Vorschriften zur Gewinn- und Verlustrechnung | 41 § 159 (aufgehoben) | 51 § 160 Vorschriften zum Anhang | 52 § 161 Erklärung zum Corporate Governance Kodex | 69

ZWEITER ABSCHNITT Prüfung des Jahresabschlusses ERSTER UNTERABSCHNITT Prüfung durch Abschlußprüfer §§ 162–169 (aufgehoben) | 261 ZWEITER UNTERABSCHNITT Prüfung durch den Aufsichtsrat Vor §§ 170, 171 | 261 § 170 Vorlage an den Aufsichtsrat | 285 § 171 Prüfung durch den Aufsichtsrat | 347

VII https://doi.org/10.1515/9783110294187-203

Inhaltsübersicht

DRITTER ABSCHNITT Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung ERSTER UNTERABSCHNITT Feststellung des Jahresabschlusses § 172 Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat | 441 § 173 Feststellung durch die Hauptversammlung | 480 ZWEITER UNTERABSCHNITT Gewinnverwendung § 174 Beschluss über die Gewinnverwendung | 513 DRITTER UNTERABSCHNITT Ordentliche Hauptversammlung § 175 Einberufung | 555 § 176 Vorlagen. Anwesenheit des Abschlussprüfers | 581

VIERTER ABSCHNITT Bekanntmachung des Jahresabschlusses §§ 177, 178 (aufgehoben) | 601

Sachregister | 603

VIII

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis aA aaO ABl ABlEG, ABlEU Abs AcP Action Plan

ADHGB aE AEUV

aF AG AG-S AGB AGG AktG AktG 1937 AktR allg allgM Alt aM Amtl Begr AnSVG Anm AR ARUG ArbGG Art Aufl AuR BaFin BAG BAGE BAKred Bank-Betrieb BAV BAWe BayObLG

anderer Ansicht https://doi.org/10.1515/9783110294187-204 am angegebenen Ort Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, der Europäischen Union (Nummer, Seite, Datum) Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Band, Jahr, Seite) European Commission, Action Plan: European company law and corporate governance – a modern legal framework for more engaged shareholders and sustainable companies, Brussels 12.12.2012, COM(2012) 740 final Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der seit dem 1.12.2009 geltenden Fassung (ABlEU 2008 Nr C 115/1, ber ABlEU 2009 Nr C 290/1) alte Fassung Amtsgericht; Aktiengesellschaft(en); Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, Sonderheft (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) v 14.8.2006 (BGBl I 1897, BGBl III/ FNA 402-40) Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1089; BGBl III/FNA 4121-1) Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v 30.1.1937 (RGBl I 107), nunmehr AktG 1965 (AktG) Aktienrecht allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Amtliche Begründung Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG) v 28.10.2004 (BGBl I 2630) Anmerkung Aufsichtsrat Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) idF v 30.7.2009 (BGBl I 2479) Arbeitsgerichtsgesetz idF v 2.7.1979 (BGBl I 853, ber 1036; BGBl III/ FNA 320-1) Artikel Auflage Arbeit und Recht (Jahr, Seite) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, durch FinDAG ab 1.5.2002, zuvor BAKred, BAV und BAWe Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band, Seite) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, seit 1.5.2002 BaFin Bank-Betrieb, seit 1977 Die Bank (Jahr und Seite) Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, seit 1.5.2002 BaFin Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel, seit 1.5.2002 BaFin Bayerisches Oberstes Landesgericht (aufgelöst seit 1.7.2006)

IX https://doi.org/10.1515/9783110294187-204

Abkürzungsverzeichnis

BayObLGZ BB Bd, Bde Begr, begr BegrRegE Beil Bek Beschl BetrVG BFH BFHE BFuP BGB BGBl I, II, III BGH BGHSt BGHVGrS BGHZ BilKoG BilMoG BilReG

BiRiLiG

BKR BörsG BR BRD BRDrucks BReg BSG BSGE Bsp BStBl BT BTDrucks BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzgl bzw ca CCZ CEO CII c.i.c.

Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Jahr, Seite) Betriebs-Berater (Jahr, Seite) Band, Bände Begründung, begründet Begründung Regierungsentwurf Beilage Bekanntmachung Beschluss Betriebsverfassungsgesetz idF v 25.9.2001 (BGBl I 2518; BGBl III/FNA 801-7) Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (Band, Seite) Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch v 18.8.1896 (RGBl 195) idF v 2.1.2002 (BGBl I 42, ber 2909 und 2003 I 738; BGBl III/FNA 400-2) Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Band, Seite) Bundesgerichtshof, Vereinigter Großer Senat Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band, Seite) Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG) v 15.12.2004 (BGBl I 3408) Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) v 25.5.2005 (BGBl I 1102) Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz – BilReg) v 4.12.2004 (BGBl I 3166) Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) v 19.12.1985 (BGBl I 2355) Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (Jahr, Seite) Börsengesetz v 16.7.2007 (BGBl 1330, 1351; BGBl III/FNA 4110-10) Bundesrat Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Beispiel Bundessteuerblatt (Band, Jahr, Seite) Bundestag Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band, Seite) bezüglich beziehungsweise circa Corporate Compliance Zeitschrift, Zeitschrift zur Haftungsvermeidung im Unternehmen (Jahr und Seite) chief executive officer Council of Institutional Investors (USA) culpa in contrahendo

X

Abkürzungsverzeichnis

Combined Code

Company Law Action Plan 2003 CorpGov DAX DB DBW DCGK ders dG dies Diss DJT DNotZ D&O-Versicherung DrittelbG DStR DVO DWiR, DZWir DZWIR

E EBOR ECLE ECFR ECGI ed(s) éd EG EGAktG EGBGB EGHGB EGKomm EGV EHUG

Einf Einl end Entsch entspr Emittentenleitfaden

XI

The Combined Code on Corporate Governance, July 2003 (Financial Reporting Council, London), Combined Code on Corporate Governance, June 2006, nunmehr UK Corporate Governance Code Commission of the European Union, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward, Brussels 21.5.2003, COM(2003) 284 final, siehe auch Action Plan Corporate Governance Deutscher Aktienindex Der Betrieb (Jahr, Seite) Die Betriebswirtschaft (Jahr, Seite) Deutscher Corporate Governance Kodex derselbe der Gründe (bei Urteilen ohne Randnummern) dieselbe(n) Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift, früher Zeitschrift des Deutschen Notarvereins (Jahr, Seite) directors & officers liability insurance Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) v 18.5.2004 (BGBl I 974; BGBl III/FNA 801-14) Deutsches Steuerrecht (Jahr, Seite) Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1991–1998), ab 1999 DZWIR, (Jahr, Seite) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Jahr, Seite), vor 1999 DZWir Entwurf European Business Organization Law Review (Band, Jahr, Seite) European Company Law Experts European Company and Financial Law Review (Jahr, Seite) European Corporate Governance Institute, Brüssel editor(s); edition édition Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1185; BGBl III/ FNA 4121-2) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch idF v 21.9.1994 (BGBl I 2494, ber 1997 I 1061; BGBl III/FNA 400-1) Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche v 10.5.1897 (RGBl 437; BGBl III/ FNA 4101-1) Kommission der Europäischen Gemeinschaften Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amsterdamer Fassung), geändert durch den Vertrag von Nizza v 26.2.2002 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v 10.11.2006 (BGBl I 2553, BGBl III/ FNA 4100-1) Einführung Einleitung endgültig Entscheidung entsprechend Emittentenleitfaden der BaFin, November 2013

Abkürzungsverzeichnis

ErgG ESUG etc EU EuGH EuroEG EUV EuZW evtl EWG EWiR EWIV f, ff FamFG

FASB FG FinG FN FNA fragl FS Fußn G GBl GbR GD gem GenG Ges GesR GesRÄG GesRZ GG ggf GmbH GmbHG GmbHR grds GrS GRUR GS GuV GVBl

Ergänzungsgesetz Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) v 7.12.2011 (BGBl I 2562) et cetera Europäische Union; Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EUV) Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Einführung des Euro (Euro-Einführungsgesetz – EuroEG) v 9.6.1998 (BGBl I 1242) Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EU) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung folgende, fortfolgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF v 17.12.2008 (BGBl I 2586, 2587; BGBl 2009 I 1102, FNA 315-24) Financial Accounting Standards Board Finanzgericht, Festgabe Finanzgericht (s auch FG) Fachnachrichten, Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (Jahr, Seite) Fundstellennachweis A, Bundesrecht ohne völkerrechtliche Verträge (zuvor BGBl III) fraglich Festschrift Fußnote Gesetz Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gedächtnisschrift (s auch GS/GD) gemäß Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) idF v 16.10.2006 (BGBl I 2230; BGBl III/FNA 4125-1) Gesellschaft Gesellschaftsrecht Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz (Österreich) Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, Wien (Jahr, Seite) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v 23.5.1949 (BGBl I 1; BGBl III/ FNA 100-1) gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v 20.4.1892 (RGBl 477) idF v 20.5.1898 (RGBl I 846; BGBl III/FNA 4123-1) GmbH-Rundschau, vorher Rundschau für die GmbH (Jahr, Seite) grundsätzlich Großer Senat Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite) Gedächtnisschrift (s auch GS/GD) Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz- und Verordnungsblatt

XII

Abkürzungsverzeichnis

hA Hb, Hdb HFA HGB High Level Group

hL hM HReg HRR Hrsg, hrsg HRV

Hs HV IAS IASB IASC idF idR IDW IDW FG IDW FN IDW NA IDW PS IDW RH IDW RS IDW S iE IFRS insb, insbes InsO InvG IPRax ISS iÜ iVm JBl JCLS Jg JherJ

jew

XIII

herrschende Ansicht Handbuch Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl 219; BGBl III/FNA 4100-1) High Level Group of Company Law Experts (Winter, chairman, Christensen, Garrido Garcia, Hopt, Rickford, Rossi, Simon), Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids (High Level I), European Commission, Brussels, 10 January 2002; Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (High Level II), European Commission, Brussels, 4 November 2002 herrschende Lehre herrschende Meinung Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928–1942, zitiert Jahr, Nummer), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Herausgeber, herausgegeben Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters (Handelsregisterverordnung – HRV) v 12.8.1937 (RMBl 515; DJ 1251; BGBl III/ FNA 315-20) Halbsatz Hauptversammlung International Accounting Standards (seit 1.4.2001 IFRS) International Accounting Standards Board (vor dem 1.4.2001 IASC) International Accounting Standards Committee (seit 1.4.2001 IASB) in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Fachgutachten des IDW IDW-Fachnachrichten Stellungnahmen des Sonderausschusses Neues Aktienrecht und des Hauptfachausschusses des IDW zu Fragen des neuen Aktienrechts IDW Prüfungsstandard IDW Rechnungslegungshinweise IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung IDW Standards im Ergebnis International Financial Reporting Standards (vor dem 1.4.2001 IAS) insbesondere Insolvenzordnung (InsO) v 5.10.1994 (BGBl I 2866; BGBl III/FNA 311-13) Investmentgesetz (InvG) v 15.12.2003 (BGBl I 2676; BGBl III/FNA 7612-2), jetzt KAGB Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr, Seite) Institutional Shareholder Service im Übrigen in Verbindung mit Justizblatt, Juristische Blätter, Wien (Jahr, Seite) Journal of Corporate Law Studies (Band, Jahr, Seite) Jahrgang Jahrbücher für Dogmatik des römischen und deutschen Privatrechts, begr v Jhering, Gerber, später Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts (Jahr, Seite) jeweils

Abkürzungsverzeichnis

JR JuS JW JZ

Juristische Rundschau (Jahr, Seite) Juristische Schulung (Jahr, Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Juristenzeitung (Jahr, Seite)

KAGB KAGG

Kapitalanlagesetzbuch v 4.7.2013 (BGBl I 1981; BGBl III/FNA 7612-3) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2726; BGBl III/FNA 4120-4), aufgehoben durch InvG Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – KapMuG) idF v 16.8.2005 (BGBl I 2437) Kammer für Handelssachen Kaufmann Kommanditgesellschaft, Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Band, Seite) Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Dokumente) Kommentar Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) v 27.4.1998 (BGBl I 786) Gesetz zur Umstellung des Kostenrechts und der Steuerberatergebührenverordnung auf Euro (KostREuroUG) v 27.4.2001 (BGBl I 751) kritisch Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Insolvenzrecht, Konkurs, Treuhand, Sanierung, (Jahr, Seite) Gesetz über das Kreditwesen idF v 9.9.1998 (BGBl I 2776; BGBl III/ FNA 7610-1)

KapMuG KfH Kfm KG KGaA KGJ KOM Komm KonTraG KostREuroUG krit KSzW KTS KWG

LAG LG li Sp Lit LS

Landesarbeitsgericht Landgericht linke Spalte Literatur Leitsatz

m maW MDR MinG MitbestBeiG

mit mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr, Seite) Ministergesetz Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen (MitbestimmungsBeibehaltungsgesetz – MitbestBeiG) v 23.8.1994 (BGBl I 2228) Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 7.8.1956 (BGBl I 707; BGBl III/ FNA 801-3) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG) v 4.5.1976 (BGBl I 1153; BGBl III/FNA 801-8) Mitteilungen Marburg Law Review Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v 23.10.2008 (BGBl I 2026) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 21.5.1951 (BGBl I 347)

MitbestErgG

MitbestG Mitt MLR MoMiG Montan-MitbestG

XIV

Abkürzungsverzeichnis

mwN MwSt mWv

mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer mit Wirkung vom

Nachw NASDAQ NaStraG

Nachweis National Association of Securities Dealers Automated Quotations (USA) Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG) v 18.1.2001 (BGBl I 123) neue Fassung Neue Justiz (Jahr, Seite) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Jahr, Seite) Nummer(n) New York Stock Exchange Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, seit 1992 Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite)

nF NJ NJW NJW-RR Nr(n) NYSE NZA NZG OECD Österr OGH OFD OGH OGHZ OHG OLG OLGZ PublG

pVV RabelsZ RAG RBegrG RdA RDG Rdn RdW Recht RefE RegE re Sp RG RGBl I, II RGZ RIW RJA RL

XV

Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichischer Oberster Gerichtshof Oberfinanzdirektion (Jahr, Seite) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen (1949/50, zitiert Band, Seite) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahr, Seite) Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz – PublG) v 15.8.1969 (BGBl I 1189, ber 1970 I 1113; BGBl III/FNA 4120-7) positive Vertragsverletzung Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Band, Jahr, Seite) Reichsarbeitsgericht, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts (Band, Seite) Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) v 12.8.2008 (BGBl I 1666) Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Rechtsdienstleistungsgesetz v 12.12.2007 (BGBl I 2841, BGBl III FNA 303-20) Randnummer(n) (s auch Rn) Recht der Wirtschaft, Wien (Jahr, Seite) Das Recht (Jahr, Nummer der Entscheidung; bei Aufsätzen: Jahr, Seite) Referentenentwurf Regierungsentwurf rechte Spalte Reichsgericht (Band, Seite) Reichsgesetzblatt, von 1922–1945 Teil I und Teil II (Jahr, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band, Seite) Recht der internationalen Wirtschaft (Jahr, Seite) Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt vom Reichsjustizamt (Band, Seite) Richtlinie

Abkürzungsverzeichnis

Rn ROHG ROHGE Rspr

Randnummer(n) (s auch Rdn) Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (Band, Seite) Rechtsprechung

s S SE SEAG

siehe Seite; Satz Societas Europaea, Europäische (Aktien-)Gesellschaft Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz – SEAG) v 22.12.2004 (BGBl I 3675; BGBl III/ FNA 4121-4) Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz – SEBG) v 22.12.2004 (BGBl I 3686; BGBl III/ FNA 801-15) Securities and Exchange Commission (USA) Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft v 22.12.2004 (BGBl I 3675) Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte (Band, Nummer) Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABlEG L 294/1 v 10.11.2001) Sammlung sogenannte(r) Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung v 20.12.1988 (BGBl I 2312; BGBl III/FNA 801-11) Die Sparkasse, Zeitschrift des deutschen Sparkassen- und Giroverbandes (Jahr, Seite) Strafgesetzbuch idF v 13.11.1998 (BGBl I 3322; BGBl III/FNA 450-2) strittig, streitig ständige Rechtsprechung Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz – StückAG) v 25.3.1998 (BGBl I 590) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Revue suisse de droit des affaires (früher SchweizAG, Jahr, Seite)

SEBG

SEC SEEG SeuffArch SE-VO Slg sog SprAuG

Spark StGB str st Rspr StückAG SZW/RSDA

TransPuG TUG

u ua überw UG UMAG UmwG unstr unzutr

Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) v 19.7.2002 (BGBl I 2681) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – TUG) v 5.1.2007 (BGBl I 10) unten unter anderem; und andere überwiegend Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v 22.9.2005 (BGBl I 2802) Umwandlungsgesetz idF v 28.10.1994 (BGBl I 3210, ber 2005 I 428; BGBl III/ FNA 4120-9-2) unstreitig unzutreffend

XVI

Abkürzungsverzeichnis

Urt USA US-GAAP usw

Urteil United States of America United States Generally Accepted Accounting Principles und so weiter

v VAG

von; vom Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz – VAG) idF v 1.4.2015 (BGBl I 434) idF v 30.6.2016 (BGBl I 1514) Verfassungsgerichtshof (s auch VfGH) Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr, Seite) Verfassungsgerichtshof (s auch VerfGH) vergleiche Verordnung(en) Vorauflage Vorbemerkung Gesetz über die Angemessenheit von Vorstandsvergütungen (VorstAG) idF v 31.7.2009 (BGBl I 2509) Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen (VorstandsvergütungsOffenlegungsgesetz – VorstOG) v 3.8.2005 (BGBl I 2267)

VerfGH Verh VersR VfGH vgl VO(en) Voraufl Vorb, Vorbem VorstAG VorstOG

WiB wistra WM WP WPg WpHG WPK WpÜG WuB zB ZBB ZCG ZEuP ZfA ZfB ZfbF ZfRV ZGR ZHR ZIP ZRP ZVglRWiss ZZP

XVII

Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Jahr, Seite) Wertpapier-Mitteilungen (Jahr, Seite) Das Wertpapier (Jahr, Seite) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr, Seite) Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz – WpHG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2708; BGBl III/FNA 4110-4) Wirtschaftsprüferkammer Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) v 20.12.2001 (BGBl I 3822; BGBl III/FNA 4110-7) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr, Seite) Zeitschrift für Corporate Governance (Jahr, Seite) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Band, Jahr, Seite) Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite) Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Zivilprozess (Band, Jahr, Seite)

XVIII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

ADS American Law Institute AnwKomm ArbHdbHV ARHdb Armbrüster Assmann/Pötzsch/ Schneider Assmann/Schneider Assmann/Schütze BankRHdb BankRKomm Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Hueck GmbHG Baums Baums/Thoma Bayer Bayer/Habersack BeckBil-Komm BeckFormularbuch BeckHdbAG Beckmann/Scholtz/ Vollmer Beuthien Böckli Bonner HdR Boos/Fischer/SchulteMattler Bork/Schäfer Bork/Jacoby/Schwab Brodmann BuB Bumiller/Harders von Büren/Stoffel/Weber Bürgers/Körber Butzke Cahn/Donald Consbruch/Fischer Cozian/Viandier/ Deboissy Davies/Hopt/ van Solinge/Nowak

Adler, Düring, Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage 1995 ff https://doi.org/10.1515/9783110294187-205 American Law Institute, Principles of Corporate Governance, St. Paul, Minn, 1994 Anwaltkommentar Aktienrecht, hrsg v Heidel, 1. Auflage 2003, jetzt Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2014 (s auch Heidel) Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, hrsg v Semler, Volhard, Reichert, 4. Auflage 2017 (s auch Semler/Volhard/Reichert) Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, hrsg v Semler, von Schenck, 4. Auflage 2013 (s auch Semler/Volhard) Fallsammlung zum Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2013 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2. Auflage 2013 Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2012 Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Auflage 2015 Bankrechts-Handbuch, hrsg v Schimansky, Bunte, Lwowski, 5. Auflage 2017 Bankrechts-Kommentar, hrsg von Langenbucher, Bliesener, Spindler, 2. Auflage 2016 Handelsgesetzbuch, 38. Auflage 2018 Aktiengesetz, 13. Auflage 1968 GmbH-Gesetz, 21. Auflage 2017 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001 WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Loseblatt, 2004 ff Aktienrecht in Zahlen, 2010 Aktienrecht im Wandel, 2007 Beck’scher Bilanz-Kommentar, 11. Auflage 2018 Beck’sches Formularbuch Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, hrsg von Hoffmann-Becking, Rawert, 12. Auflage 2016 Beck’sches Handbuch der AG, hrsg v Müller (Welf), Rödder, 3. Auflage 2018 Investment, Handbuch für das gesamte Investmentwesen, Loseblatt Genossenschaftsgesetz, 16. Auflage 2018 Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009 Bonner Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Hofbauer, Kupsch, Loseblatt, 83. Aktualisierung 2017, später: Rechnungslegung Kreditwesengesetz, 4. Auflage 2012/KWG, CRR-VO, 5. Auflage 2016 Bork, Schäfer, Hrsg, GmbHG, Kommentar, 3. Auflage 2015 FamFG, 3. Auflage 2018 Aktienrecht, Kommentar, 1928 Hellern/Steuer Bankrecht und Bankpraxis, 135. Lieferung 2018 FamFG, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 11. Auflage 2015 Grundriss des Aktienrechts, 3. Auflage, Zürich 2011 Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Auflage 2017 Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Auflage 2011 Comparative Company Law, Germany, the UK and the US, Cambridge 2010 Kreditwesengesetz, 112. Auflage 2018 Droit des sociétés, 30e èd, Paris 2017 Corporate Boards in Law and Practice, Oxford 2013

XIX https://doi.org/10.1515/9783110294187-205

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Dörner/Menold/Pfitzer/ Oser Doralt/Nowotny/Kalss Drygala/Staake/Szalai Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn ErfK Ehricke/Ekkenga/ Oechsler Emmerich/Habersack Emmerich/Habersack KonzernR Erman Fahr

Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und der Prüfung, 2. Auflage 2003 Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage Wien 2012 Kapitalgesellschaftsrecht, 2012 Handelsgesetzbuch, 3. Auflage 2014 begr v Boujong, Ebenroth, hrsg v Joost, Strohn Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, begr v Dieterich, Hanau, Schaub, hrsg v Müller-Glöge, Preis, Schmidt (Ingrid), 18. Auflage 2017 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2003 Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar, 8. Auflage 2016 Konzernrecht, Lehrbuch, 10. Auflage 2013

Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 15. Auflage 2017 Fahr/Kaulbach/Bähr/Pohlmann, Versicherungsaufsichtsgesetz, 6. Auflage 2018 Feddersen/Hommelhoff/ Corporate Governance, 1996 Schneider Fitting Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz, 29. Auflage 2018 Fitting/Wlotzke/ MitbestimmungsG, 1. Auflage 1976, 2. Auflage 1978, 4. Auflage siehe Wlotzke/ Wißmann/Koberski/Kleinsorge Wißmann Fleischer Handbuch des Vorstandsrechts, 2006 Forstmoser/MeierSchweizerisches Aktienrecht, Bern 1996 Hayoz/Nobel Frankfurter Kommentar Haarmann, Schüppen, Hrsg, Frankfurter Kommentar zum WpÜG, 3. Auflage WpÜG 2008 Fuchs Wertpapierhandelsgesetz, 2. Auflage 2016 Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 6. Auflage 2016 Geibel/Süßmann Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 3. Auflage 2017 Geßler Aktiengesetz, Kommentar, hrsg v Geßler (Ernst), Hefermehl, Eckardt, Kropff, 1973 ff, 2./3./4. Auflage s MünchKomm GKHGB Gemeinschaftskommentar zum HGB, hrsg v Ensthaler, 8. Auflage 2015 Goette Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008 (v) Godin/Wilhelmi Aktiengesetz, Kommentar, begr v Freiherr von Godin, H. Wilhelmi, 4. Auflage 1971 Gower/Davies Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 9th ed, London 2012 Grigoleit Aktiengesetz, 2013 GroßKoAktG oder Aktiengesetz, Großkommentar, begr v Gadow, Heinichen, 1. Auflage 1939, Großkomm 2. Auflage 1961/65, 3. Auflage 1970 ff, 4. Auflage hrsg v Hopt, Wiedemann, 1992 ff, 5. Auflage hrsg v Hirte, Mülbert, Roth, 2015 ff Großkomm HGB 3. Auflage 1967 ff, 4. Auflage 1983 ff, 5. Auflage siehe Staub Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2011, European Company Law, 2nd ed 2012 Grunewald Gesellschaftsrecht, 10. Auflage 2017 Haarmann/Riehmer/ Öffentliche Übernahmeangebote, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Schüppen Übernahmegesetz, 2002, 3. Auflage Frankfurter Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Haarmann, Schüppen, 2008 Habersack Die Mitgliedschaft, 1996 Habersack/Drinhausen SE-Recht, 2. Auflage 2016 Habersack/Mülbert/ Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Auflage 2013 Schlitt Habersack/Mülbert/ Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 3. Auflage 2013 Schlitt XX

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Habersack/Verse Hachenburg Hallstein Happ Haußleiter HdbAG Hdb börsennot AG HdR Heidel Heidel/Schall HeidelbergKomm von Hein Henn/Frodermann/ Jannott Henssler/Strohn Heymann Hirte Kapitalgesellschaftsrecht Hoffmann/Lehmann/ Weinmann Hoffmann/Preu Hölters Hommelhoff/Hopt/ von Werder Hommelhoff/Lutter/ Schmidt/Schön/Ulmer Hopt Hopt Kapitalanlegerschutz Hopt/Fleckner Hopt/Kanda/Roe/ Wymeersch/Prigge Hopt/Voigt Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch/ Kanda/Baum Hucke/Ammann Hüffer Jabornegg/Strasser Kallmeyer Kalss Kalss/Klampfl Keidel KK KK WpHG KK WpÜG

XXI

Europäisches Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2011 GmbH-Gesetz, Großkommentar, hrsg v Ulmer, 8. Auflage 1992–1997 Die Aktienrechte der Gegenwart, 1931 Aktienrecht, Handbuch, Mustertexte, Kommentar, 4. Auflage 2015 FamFG, 2. Auflage 2017 Handbuch der Aktiengesellschaft, hrsg v Nirk, Ziemons, Binnewies, Ziemons/ Binnewies 79. Lieferung 2018 Handbuch börsennotierte AG, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, 4. Auflage 2017 Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Küting/Pfitzer/Weber, 27. Lieferung 2018 Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, Kommentar, 3. Auflage 2011/4. Auflage 2014 (s auch AnwKomm) Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2015 Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Bürgers, Körber, 4. Auflage 2017 (s auch Bürgers/Körber) Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts, 2008 Handbuch des Aktienrechts, 9. Auflage 2017 Gesellschaftsrecht, Kommentar, 3. Auflage 2016 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Auflage hrsg v Horn, 1995 ff Kapitalgesellschaftsrecht, 8. Auflage 2016 Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 1978 Der Aufsichtsrat, 5. Auflage 2003, 6. Auflage 2018 hrsg v Hoffmann/Bröcker Aktiengesetz, 3. Auflage 2017 Handbuch Corporate Governance, 2. Auflage 2010 Corporate Governance. Gemeinschaftssymposium der Zeitschriften ZGR/ZHR, ZHR-Beiheft 71, 2002 Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Auflage 2013 Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, Gesellschafts-, bank- und börsenrechtliche Anforderungen an das Beratungs- und Verwaltungsverhalten der Kreditinstitute, 1975 Comparative Corporate Governance, Cambridge 2013 Comparative Corporate Governance, The State of the Art and Emerging Research Research, Oxford 1998 Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005 Comparative Corporate Governance, Berlin 1997 Capital Markets and Company Law, Oxford 2003 Corporate Governance in Context, Oxford 2005 Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003 Aktiengesetz, 13. Auflage 2018, bearb v Koch Kommentar zum Aktiengesetz, begr v Schiemer, 5. Auflage, Wien 2011 Umwandlungsgesetz, 6. Auflage 2017 Anlegerinteressen, Wien 2001 Europäisches Gesellschaftsrecht, 2015 FamFG, hrsg v Engelhardt, Sternat, 19. Auflage 2017 Kölner Kommentar, 3. Auflage hrsg v Zöllner, Noack, 2004 ff Kölner Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz, hrsg v Hirte, Möllers, 2. Auflage 2014 Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Hirte, von Bülow, 2. Auflage 2010

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Klausing Koch Köstler/Müller/Sick Koller/Kindler/Roth/ Morck Kraakman et al Kremer/Bachmann/ Lutter/von Werder Kropff AktG Kübler/Assmann GesR Kümpel/Hammen/ Ekkenga Kümpel/Wittig Lang/Weidmüller Langenbucher Lettl Lutter/Bayer/Schmidt Lutter Lutter/Hommelhoff GmbHG Lutter/Hommelhoff/ Teichmann SE Lutter Information Lutter/Krieger/Verse Manz/Mayer/Schröder Marsch-Barner/Schäfer Maties Wank Merkt Merkt US-GesR Mestmäcker Michalski/Heidinger/ Leible/Schmidt Mülbert Aktiengesellschaft Mülbert/Kiem/Wittig Müller/Rödder MünchAnwHdb Aktienrecht MünchHdbAG MünchKomm

MünchKommBGB MünchKommFamFG MünchKommHGB MünchKommGmbHG

Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung“ (AktG 1937) Gesellschaftsrecht, 10. Auflage 2017 Aufsichtsratspraxis, Handbuch für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 10. Auflage 2013 Ingo Koller, Wulf-Henning Roth, Winfried Morck, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 8. Auflage 2015 Kraakman/Armour/Davies/Enriques/Hansmann/Hertig/Hopt/Kanda/Rock, The Anatomy of Corporate Law, 2nd ed Oxfort 2009 Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 7. Auflage 2018, bis 5. Auflage Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder Aktiengesetz vom 6.9.1965 und Einführungsgesetz zum Aktiengesetz mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965 Gesellschaftsrecht, 6. Auflage 2006 Kapitalmarktrecht, Loseblatt Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2011 Genossenschaftsgesetz, 38. Auflage 2016 Aktien- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2018 Fälle zum Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016 Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 6. Auflage 2017 Umwandlungsgesetz, Kommentar, 5. Auflage hrsg von Bayer, J. Vetter, 2014 GmbH-Gesetz, Kommentar, 19. Auflage 2016 SE-Kommentar, 2. Auflage 2015 Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Auflage 2006 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Auflage 2014 Europäische Aktiengesellschaft SE, 3. Auflage 2018 Handbuch börsennotierte AG, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, 4. Auflage 2017 Handels- und Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2016 Unternehmenspublizität, 2001 US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2013 Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, 1958 GmbH-Gesetz, 3. Auflage 2017 Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt. Die Aktionärsgruppe bei Bildung und Umbildung einer Unternehmensgruppe zwischen Verbands- und Anlegerschutzrecht, 2. Auflage 1996 10 Jahre WpÜG, 2011 Beck’sches Handbuch der AG, hrsg v Müller, Rödder, 4. Auflage 2018 Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, hrsg v Schüppen, Schaub, 3. Auflage 2018 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4: Aktiengesellschaft, hrsg v Hoffmann-Becking, 4. Auflage 2015 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage hrsg v Kropff, Semler, 2000 ff, 3. Auflage 2008 ff, 4. Auflage 2014 ff, hrsg v Goette, Habersack, 1. Auflage s Geßler Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg v Rixecker, Säcker, Oetker, 6. Auflage 2012 ff, 7. Auflage 2015 ff Münchener Kommentar zum FamFG, hrsg v Rauscher, 3. Auflage 2018 Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg v K. Schmidt, 3. Auflage 2012 ff, 4. Auflage 2016 Münchener Kommentar zum GmbH-Gesetz, hrsg v Fleischer, Goette, 2. Auflage 2015 f, 3. Auflage 2018

XXII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

MünchKommInsO MünchKommZPO MünchVertragsHdb Musielak Oetker Palandt Peltzer Pfitzer/Oser Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs Potthoff/Trescher Prölss Prütting/Helms Raiser/Veil Raiser/Veil Kapitalgesellschaften Reischauer/Kleinhans Ritter Röhricht/Graf von Westphalen Rowedder/SchmidtLeithoff Roth Altersvorsorge Roth Ermessen

Roth/Altmeppen Roth/Kindler Saenger Schaaf Schäfer Schäfer/Hamann Schlegelberger/ Quassowski K Schmidt GesR K Schmidt/Lutter Scholz Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre Schubert/Hommelhoff Weimarer Republik Schwark/Zimmer Schwennicke/Auerbach Semler Semler/Volhard Seibert/Kiem/Schüppen Siems Soergel Spindler/Stilz XXIII

Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Kirchof, Stürner, Eidenmüller, 3. Auflage 2013 f Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg v Krüger, Rauscher, 4. Auflage 2012 f, 5. Auflage 2015 f Münchener Vertragshandbuch, Band 1: Gesellschaftsrecht, 8. Auflage 2018 Zivilprozessordnung, 15. Auflage 2018 Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 5. Auflage 2017 Bürgerliches Gesetzbuch, 77. Auflage 2018 Deutsche Corporate Governance, 2. Auflage 2004 Deutscher Corporate Governance Kodex, 2003, 2. Auflage 2005 hrsg v Pfitzer, Oser, Orth Genossenschaftsgesetz, 4. Auflage 2012 Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Auflage 2003, bearb v Theisen Versicherungsaufsichtsgesetz, 12. Auflage 2005, 13. Auflage 2018 Prölss/Dreher FamFG, 4. Auflage 2017 Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2015 Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Auflage 2010, 6. Auflage 2015 Kreditwesengesetz, Loseblatt Aktiengesetz, 2. Auflage 1939 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 5. Auflage 2018 GmbHG, Kommentar, 6. Auflage 2017 Private Altersvorsorge: Betriebsrentenrecht und individuelle Vorsorge, Eine rechtsvergleichende Gesamtschau, 2009 Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, Handlungsspielräume und Haftungsrisiken insbesondere in der unternehmerischen Krise, 2001 Günter H. Roth, Holger Altmeppen, GmbHG, Kommentar, 8. Auflage 2015 Günter H. Roth, Peter Kindler, The Spirit of Corporate Law, Core Principles of Corporate Law in Continental Europe, Munich 2013 Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2018 Die Praxis der Hauptversammlung, hrsg v A. Schaaf, 4. Auflage 2018 Carsten Schäfer, Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 2018 Frank A. Schäfer, Uwe Hamann, Hrsg, Kapitalmarktgesetze, Loseblatt Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1939 Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 2017 Aktiengesetz, 3. Auflage 2015 Kommentar zum GmbH-Gesetz, 10. Auflage 2010, 11. Auflage 2015 ff (Band 1 und 2), 12. Auflage 2018 Hundert Jahre modernes Aktienrecht, Texte und Quellen zur Aktienrechtsreform 1884 mit Einführungen, 1985 Schubert, Hommelhoff, Hrsg, Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987 Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Auflage 2010 Kreditwesengesetz, 2. Auflage 2013, 3. Auflage 2016 Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Auflage 1996 Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Auflage 2013 (s auch ARHdb) Handbuch der kleinen AG, 5. Auflage 2008 Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre, 2005 Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage 1999 ff Aktiengesetz, 3. Auflage 2015

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Staub Staudinger Stein/Jonas Steinmeyer Teichmann/Koehler Theisen

Handelsgesetzbuch, Großkommentar, 4. Auflage 1983 ff, Bände 1, 2, 3, 5, 6, 7/1, 7/2, 9 und 12/2 in 5. Auflage hrsg v Canaris, Habersack, Schäfer, 2008 ff Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 1999 ff Zivilprozessordnung, 22. Auflage 2002 ff, 23. Auflage hrsg v Bork, H. Roth WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 3. Auflage 2013, bis 2. Auflage Steinmeyer/Häger Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1950 Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats, 3. Auflage 2002, Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Auflage 2008 Zivilprozessordnung, 39. Auflage 2018 Mitbestimmungsrecht, Kommentierung des MitbestG, des DrittelbG, MitbestR des SEBG und des MgVG, 3. Auflage 2013, 1. Auflage Hanau/Ulmer Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz, 4. Auflage 2018

Thomas/Putzo Ulmer/Habersack/ Henssler Ulmer/Habersack/ Henssler Ulmer/Habersack/Winter GmbHG, Großkommentar, 2005–2008, 2. Auflage hrsg v Ulmer/Habersack/ Löbbe Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006 VGR Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Schriftenreihe der VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung(en), Jahr, Seite Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004 Vorwerk Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, Kommentar, 2007 Wachter Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, 4. Auflage 2018 Wachter AktG Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage 2018 Weller/Prütting Günter H. Roth, Marc-Philippe Weller, Jens Prütting, Handels- und Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2016 Westermann Handbuch Personengesellschaftsrecht, hrsg v Westermann, Wertenbruch, Loseblatt, seit 10/2014 Westermann/Wertenbruch Wicke GmbHG, 3. Auflage 2016 Wiedemann GesellGesellschaftsrecht, Band I, Grundlagen, 1980, Band II, Recht der Personenschaftsrecht gesellschaften, 2004 Wiedemann/Frey Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2016 Widmann/Mayer Umwandlungsrecht, Kommentar, hrsg v Widmann, Mayer, Loseblatt, 172. Aktualisierung 2018 Wieczorek/Schütze Zivilprozeßordnung, 3. Auflage 1994 ff, 4. Auflage (div Bände) 2013 ff Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961 Wilhelm Kapitalgesellschaftsrecht, 4. Auflage 2018 Wilsing Deutscher Corporate Governance Kodex, Kommentar, 2012 Windbichler Gesellschaftsrecht, 24. Auflage 2017 Wirth/Arnold/MorsCorporate Law in Germany, 3rd edition 2017 häuser/Greene Wißmann/Kleinsorge/ Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 5. Auflage 2017 Schubert Zahn Wirtschaftsführertum und Vertragsethik im neuen Aktienrecht, 1934 Zöller Zivilprozessordnung, 32. Auflage 2018

XXIV

Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 150

ERSTES BUCH Aktiengesellschaft Gesetzliche Rücklage. Kapitalrücklage Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht § 150 Mock

FÜNFTER TEIL Rechnungslegung Gewinnverwendung https://doi.org/10.1515/9783110294187-001

ERSTER ABSCHNITT Jahresabschluss und Lagebericht § 150 Gesetzliche Rücklage. Kapitalrücklage (1) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden. (2) In diese ist der zwanzigste Teil des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen, bis die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklagen nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 des Handelsgesetzbuchs zusammen den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals erreichen. (3) Übersteigen die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklagen nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 des Handelsgesetzbuchs zusammen nicht den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals, so dürfen sie nur verwandt werden 1. zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann; 2. zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann. (4) 1Übersteigen die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklagen nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 des Handelsgesetzbuchs zusammen den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals, so darf der übersteigende Betrag verwandt werden 1. zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist; 2. zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist; 3. zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach den §§ 207 bis 220. 2 Die Verwendung nach den Nummern 1 und 2 ist nicht zulässig, wenn gleichzeitig Gewinnrücklagen zur Gewinnausschüttung aufgelöst werden.

Schrifttum Baums Agio und sonstige Zuzahlungen im Aktienrecht, FS Hommelhoff, 2012, S 61; Casper Wiederauffüllung von Genusskapital auch bei Verlustvortrag!, ZIP 2015, 201; Ebeling Die Verwendung der Kapitalrücklage der Aktiengesellschaft gemäß § 150 Abs. 3 und 4 AktG, WPg 1988, 502; Ekkenga/Bayer Festes Kapital im Aktienrecht und seine Bedeutung für den Minderheiten- und Anlegerschutz, in: Lutter (Hrsg) Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, 2006, S 342; von Falkenhausen Ausschüttungssperren für die Kapitalrücklage – Eine rechtspolitische Betrachtung von § 150 III und IV AktG, NZG 2009, 1096; Habersack Wiederauffüllung von Genusskapital auch bei Verlustvortrag?, NZG 2014, 1041; Haller Probleme bei der

1 https://doi.org/10.1515/9783110294187-001

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§ 150 | Gesetzliche Rücklage. Kapitalrücklage

Bilanzierung der Rücklagen und des Bilanzergebnisses einer Aktiengesellschaft nach neuem Bilanzrecht, DB 1987, 645; Henze Reichweite und Grenzen des aktienrechtlichen Grundsatzes der Vermögensbildung – Ergänzung durch die Rechtsprechung zum Existenz vernichtenden Eingriff?, AG 2004, 405; Lutter Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG, 1964; Mock Finanzverfassung der Kapitalgesellschaften und internationale Rechnungslegung, 2007 (zit. Mock Finanzverfassung); Nauss Probleme bei der Verwendung des Jahresüberschusses und des Bilanzgewinns nach dem Aktiengesetz 1965, AG 1967, 127; Schäfer Zuweisung zu den Rücklagen nach altem und neuem Aktienrecht, ZfK 1966, 276.

I.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Inhalt der Regelung | 1 2. Zweck der Regelung | 2 a) Bildung und Dotierung der gesetzlichen Rücklage (Abs 1 bis 4) | 3 aa) Gläubigerschutz | 4 (1) Pflicht zur Bildung der gesetzlichen Rücklage (Abs 1) | 5 (2) Dotierung der gesetzlichen Rücklage (Abs 2) | 7 (3) (Beschränkte) Verwendung der gesetzlichen Rücklage (Abs 3 und 4) | 8 bb) Stärkung der Eigenkapitalbasis der Aktiengesellschaft | 11 cc) (Kein) Minderheitenschutz | 12 dd) Kapitalsicherung bei wechselnden Mehrheiten? | 13 b) (Beschränkte) Verwendung der Kapitalrücklage (Abs 3 und 4) | 14 aa) Gläubigerschutz | 15 bb) Stärkung der Eigenkapitalbasis der Aktiengesellschaft | 16 cc) Anlegerschutz | 17 dd) Minderheitenschutz? | 20 c) Rechtfertigungsschwierigkeiten und Regelungskonflikte | 21 3. Gesetzesgeschichte | 23 4. Wirtschaftliche Bedeutung | 30 5. Europäisches Recht | 32 6. Ausländisches Recht | 36 7. Rechtspolitische Würdigung a) Gesetzliche Rücklage | 40 aa) Fehlende Rechtfertigung der Beschränkung auf die Aktiengesellschaft | 41

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bb) Erfolgsabhängigkeit der Bildung bzw Dotierung | 42 cc) Anknüpfung an bestimmte Prozentsätze | 43 dd (Fehlende) Funktionalität | 44 b) (Beschränkte) Verwendung der Kapitalrücklage (Abs 3 und 4) | 45 8. Reform | 46 9. Verhältnis zu anderen Vorschriften | 48 10. Alt- und Übergangsfälle | 49 Systematische Grundüberlegungen 1. § 150 als Rest eine eigenständiges Aktienbilanzrechts | 50 2. Die gesetzliche Rücklage als Gewinnrücklage – terminologische Grundlegung | 51 Bildung der gesetzlichen Rücklage (Abs 1) 1. Anwendungsbereich | 54 2. Ausweis und Bildung | 58 Dotierung der gesetzlichen Rücklage (Abs 2) | 62 1. Verwendung des Jahresüberschusses | 63 a) Ermittlung der Berechnungsgrundlage | 64 b) Berechnung des einzustellenden Betrags | 70 2. Gesetzliche Obergrenze | 72 3. Satzungsmäßige Obergrenze | 76 Verwendung der gesetzlichen Rücklage (Abs 3) | 80 1. Ausgleich des Jahresfehlbetrags (Abs 3 Nr 1) | 83 2. Ausgleich des Verlustvortrags (Abs 3 Nr 2) | 87 3. Fortgeltung der Beschränkungen im Fall einer Umwandlung | 88

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VI.

Verwendung des die gesetzliche Rücklage überschießenden Betrags (Abs 4) | 90 1. Entstehung des übersteigenden Betrags | 91 2. Behandlung der gesetzlichen Rücklage | 95 3. Verwendungsmöglichkeiten | 97 a) Ausgleich des Jahresfehlbetrags (Abs 4 Satz 1 Nr 1) | 100 b) Ausgleich des Verlustvortrags (Abs 4 Satz 1 Nr 2) | 101 c) Durchführung einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Abs 4 Satz 1 Nr 3) | 102

d)

Keine gleichzeitige Auflösung von Gewinnrücklagen zur Gewinnausschüttung (Satz 2) | 103 4. Fortgeltung der Beschränkungen im Fall einer Umwandlung | 106 VII. Rechtsfolgen eines Verstoßes 1. Bilanzrechtliche Folgen | 107 2. Strafrechtliche Folgen | 111 3. Zivilrechtliche Folgen | 113

I. Grundlagen 1. Inhalt der Regelung. Durch § 150 wird die gesetzliche Rücklage geregelt. Diese 1 gesetzliche Rücklage muss im Jahresabschluss der Aktiengesellschaft gebildet werden (Abs 1 – Rdn 54 ff). Der in diese gesetzliche Rücklage einzustellende Betrag wird in Abs 2 – Rdn 62 ff festgesetzt. Die Verwendung bzw Auflösung der gesetzlichen Rücklage und der Kapitalrücklage wird durch die Abs 3 und 4 adressiert (Rdn 80 ff und Rdn 90 ff). 2. Zweck der Regelung. Für die Bestimmung des Zwecks von § 150 muss zwischen 2 dessen beiden großen Regelungskomplexen in Form der Bildung und Dotierung der gesetzlichen Rücklage (Rdn 54 ff) und der Verwendungsbeschränkungen für die Kapitalrücklage (Rdn 80 ff) unterschieden werden. a) Bildung und Dotierung der gesetzlichen Rücklage (Abs 1 und 2). Die Bestim- 3 mung des Zwecks der verpflichtenden Bildung der gesetzlichen Rücklage ist einigen Unsicherheiten ausgesetzt, da sich dieser nicht – auch nicht in historischer Hinsicht – unbedingt eindeutig bestimmen lässt. Vordergründig scheint es bei § 150 um den Gläubigerschutz zu gehen (Rdn 4). Daneben kommt aber auch die Stärkung der Eigenkapitalbasis der Aktiengesellschaft (Rdn 11), der Minderheitenschutz (Rdn 12) und die Kapitalsicherung bei wechselnden Mehrheiten (Rdn 13) in Betracht. aa) Gläubigerschutz. Die gesetzliche Rücklage dient zunächst dem Gläubiger- 4 schutz,1 bedarf aber vor allem im Hinblick auf die einzelnen Regelungsaspekte einer Differenzierung. Insofern ist der Gläubigerschutz eher eine generelle Zweckrichtung des Gesamtregelungskonzepts der gesetzlichen Rücklage, der für die einzelnen Regelungsteile von § 150 einer genauen Betrachtung bedarf.

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1 So ausdrücklich BGHZ 191, 364 Rdn 18 = NZG 2012, 69; KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 4; ders./Bayer in: Lutter (Hrsg) Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, 2006, S 342, 353 f; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 2; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 4; Hüffer/Koch12 Rdn 1; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 3; Lutter Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG, 1964, S 469 ff; Mock Finanzverfassung, S 197 f; Heidel/Steiner4 Rdn 4; Hölters/Waclawik3 Rdn 1; Wagner ZGR 1988, 210, 231; Grigoleit/Zellner Rdn 1.

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(1) Pflicht zur Bildung der gesetzlichen Rücklage (Abs 1). Die Pflicht zur Bildung der gesetzlichen Rücklage dient dem Gläubigerschutz in zweifacher Hinsicht. Zunächst ist die gesetzliche Rücklage Teil des Systems der Kapitalerhaltung.2 Dies ergibt sich daraus, dass bei der Aktiengesellschaft nur der bilanzielle Gewinn ausgeschüttet werden darf (§§ 57 Abs 3, 58 Abs 4) und sich dieser durch Bildung der gesetzlichen Rücklage entsprechend verringert (Rdn 58 ff). Dieser direkte – und dem Zugriff der Gesellschafter entzogene – Einfluss der gesetzlichen Rücklage auf den ausschüttungsfähigen Gewinn ist auch der Grund, warum diese nur bei der Aktiengesellschaft und nicht bei der GmbH gebildet werden muss (Rdn 56 ff). Darüber hinaus können durch die gesetzliche Rücklage Verluste ausgeglichen werden, so dass das Grundkapital nicht angegriffen wird. Insofern dient die gesetzliche Rücklage als eine Art Pufferzone3 oder gesetzlicher Reservefonds,4 wobei letzterer Begriff tatsächlich vom Gesetz bis zur Aktienrechtsreform 1937 (Rdn 23 ff) verwendet wurde. Dieses Konzept wird im Ergebnis in § 150 aber nicht tatsächlich durchgehalten, was sich vor allem an den Verwendungsmöglichkeiten bei einer unzureichenden Höhe der gesetzlichen Rücklage nach Abs 3 (Rdn 80 ff) zeigt. Denn insofern macht die Idee der Pufferzone nur bedingt Sinn, wenn diese zum Ausgleich von Jahresfehlbeträgen oder Verlustvorträgen verwendet werden kann, da sie damit praktisch zur weitgehenden Disposition der Verwaltung ohne Einflussnahmemöglichkeit für die Gläubiger steht. Zudem verursacht die durch sie bedingte Ergebnisglättung eine gewisse Intransparenz, die ebenfalls nicht im Gläubigerinteresse ist. Lediglich in Abs 4 wird dieses Konzept wieder umfassend verfolgt, da dort die gesetzliche Rücklage und damit die Pufferzone bestehen bleibt. 6 Das Regelungsziel des Gläubigerschutzes erscheint vor dem Hintergrund der eingeschränkten Funktionalität des Kapitalschutzsystems allerdings fragwürdig. Denn insofern ergeben sich die gleichen Bedenken (§ 7 Rdn 27 ff), da das Kapitalschutzsystem durch die Bildung der gesetzlichen Rücklage quasi verlängert wird.5 Siehe dazu ausführlich Rdn 44. 7

(2) Dotierung der gesetzlichen Rücklage (Abs 2). Auch die Regelung zur Mittelherkunft in Abs 2 dient dem Gläubigerschutz, auch wenn sich diesbezüglich Unterschiede zur sonstigen Gläubigerschutzorientierung des Kapitalschutzsystems ergeben. Denn im Gegensatz zum System des festen Nennkapitals knüpft Abs 2 nicht an die Aufbringung oder Erhaltung eines bestimmten Beitrags der Aktionäre (Kapital) an, sondern stellt auf die Erträge der Aktiengesellschaft ab. Damit wird das Kapitalschutzsystem an den wirtschaftlichen Erfolg gekoppelt, was etwa in neuerer Zeit auch im Rahmen der Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt (UG) bei der Rücklagenbildung vorzufinden ist (§ 5a Abs 3 GmbHG). Mit dieser Regelungssystematik wird der (erweiterte) Gläubigerschutz unter den Vorbehalt des Vorliegens eines wirtschaftlichen Erfolgs der Aktiengesellschaft gestellt. Das macht auf den ersten Blick durchaus Sinn, da mit wirtschaftlichem Erfolg oftmals auch größere Risiken verbunden sind. Bei einer näheren Betrachtung erscheint dies allerdings zweifelhaft, da letztlich die keinen Ertrag erwirtschaftende Aktiengesellschaft eine weitaus größere Gefahr für die Gläubiger darstellt. Bei dieser wird die gesetzliche Rücklage aber gerade nicht dotiert. Insofern bestehen in

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2 Zum Kapitalschutzsystem siehe § 7 Rdn 28 ff. 3 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 2; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 5; Hüffer/Koch12 Rdn 12; Heidel/Steiner4 Rdn 4. 4 So etwa Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 2; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 1; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 3; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 3; Heidel/Steiner4 Rdn 1; Hölters/Waclawik3 Rdn 2. 5 Ebenfalls zweifelnd Henze, AG 2004, 405, 415, der jedenfalls trotz der gesetzlichen Rücklage eine die Existenzvernichtungshaftung rechtfertigende Lücke annimmt.

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diesem Zusammenhang Wertungswidersprüche, die den Zweck des Gläubigerschutzes zweifelhaft erscheinen lassen. Siehe dazu ausführlich Rdn 40 ff. (3) (Beschränkte) Verwendung der gesetzlichen Rücklage und der Kapitalrück- 8 lage (Abs 3 und 4). Schließlich wird der Gläubigerschutzgedanke auch im Rahmen der beschränkten Verwendungsmöglichkeiten in den Abs 3 und 4 deutlich. Denn durch diese Beschränkungen bleiben die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklage im Regelfall erhalten und stellt einen (weiteren) Puffer (Rdn 5) für die Gläubiger dar. Dies zeigt sich vor allem bei der Verwendungsmöglichkeit nach Abs 4 Satz 1 Nr 3, wonach der übersteigende Betrag für eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln verwendet werden kann (Rdn 102). Denn dadurch kommt es sogar noch zu einer strengeren Kapitalbindung, da der Kapitalerhöhungsbetrag dann nicht mehr ausgeschüttet werden kann und auch nicht zum Ausgleich des Jahresfehlbetrags oder des Verlustvortrags zur Verfügung steht.6 Dieser Gläubigerschutzgedanke wird aber vor allem in Abs 3 im Verhältnis zu Abs 4 9 nicht konsequent durchgehalten. Denn während nach Abs 4 die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklage erhalten bleiben und nur der übersteigende Betrag (Rdn 91 ff) verwendet werden kann, können diese – in dem aus Gläubigersicht ungünstigeren Fall der fehlenden vollständigen Dotierung der gesetzlichen Rücklage – aufgelöst werden. Insofern wäre es konsequenter gewesen, die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklage in beiden Fällen gleich zu behandeln. Schließlich kann das Ziel des Gläubigerschutzes die Regelung in Abs 4 Satz 2 nicht 10 vollständig rechtfertigen. Denn die gleichzeitige Auflösung von Gewinnrücklagen zur Vornahme von Ausschüttungen berührt die Verwendung des übersteigenden Betrags (Rdn 91 ff.) zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags oder eines Verlustvortrags nicht wirklich. Vielmehr führt Abs 4 Satz 2 zu einer Sanktionierung der Ausschüttung bei Bestehen von Gewinnrücklagen, wodurch die erfolgreiche Aktiengesellschaft erneut gegenüber der erfolglosen Aktiengesellschaft benachteiligt wird. bb) Stärkung der Eigenkapitalbasis der Aktiengesellschaft. Daneben tritt als 11 Zweck die Stärkung der Eigenkapitalbasis der Aktiengesellschaft,7 was aber tatsächlich nur ein Annex zum Gläubigerschutz (in Form des Kapitalschutzsystems) darstellt. Denn nach Abs 3 und Abs 4 können die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklage bzw der sie übersteigende Betrag (Rdn 91 ff) vor allem für den Ausgleich von Jahresfehlbeträgen und Verlustvorträgen verwendet werden, so dass ein entsprechender Puffer (Rdn 5) zur Verfügung steht. Auch wenn dies auf den ersten Blick nachvollziehbar erscheint, bleibt die Frage nach der Sinnhaftigkeit. Denn zum einen handelt es sich um eine zwangsweise Verordnung ökonomischer Vernunft,8 so dass schon die Regelungsbedürftigkeit zweifelhaft ist. Zudem ist die abstrakte Stärkung der Eigenkapitalbasis bzw die Möglichkeit, zukünftig entstehende Verluste zu absorbieren, im Rahmen der Unternehmensfinanzierung keine uneingeschränkt erforderliche Zielsetzung, so dass diese schon nicht Basis für den Zweck gesetzlicher Regelungen sein kann. Dieser Ansatz ist eher Ausdruck einer konservativen Finanzierungspraxis, die die damit verbundenen Kosten ausblendet. cc) (Kein) Minderheitenschutz. Weiterhin könnte man in den Regelungen zur ge- 12 setzlichen Rücklage eine Minderheitenschutzregelung sehen, wenn die Dotierung der gesetzlichen Rücklage in § 150 abschließender Natur ist und somit weitergehende Do-

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Ebenso KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 4. Heidel/Steiner4 Rdn 4; Grigoleit/Zellner Rdn 1. Mock, Finanzverfassung, S 198.

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tierungen unzulässig sind. Denn mit einer uneingeschränkten Dotierung der gesetzlichen Rücklagen auf Grundlage einer entsprechenden Satzungsregelung oder aufgrund eines Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung unterliegt der übersteigende Betrag (Rdn 91 ff) den Verwendungsbeschränkungen des Abs 4 (Rdn 97 ff), so dass dieser Betrag nicht mehr an die Aktionäre ausgeschüttet werden kann. Dies könnte vor allem der Mehrheitsaktionär ausnutzen. Eine solche Betrachtungsweise ist allerdings Bedenken ausgesetzt. Denn zum einen sehen Abs 2 bis 4 ausdrücklich die Möglichkeit der Schaffung einer satzungsmäßigen Obergrenze vor (Rdn 76), so dass eine strikte und nur am Wortlaut des Abs 2 orientierte Dotierung der gesetzlichen Rücklage vom Gesetzgeber offenbar nicht präferiert wird. Zudem kann es für die Aktiengesellschaft durchaus sinnvoll sein, dass die Hauptversammlung eine umfangreiche Dotierung der gesetzlichen Rücklage vornimmt, weil etwa in den nachfolgenden Jahren mit Jahresfehlbeträgen zu rechnen ist, so dass sich die Dotierung der gesetzlichen Rücklage sozusagen als Vorsorgemaßnahme darstellt. Zudem sieht § 254 ausdrücklich die Möglichkeit der Dotierung der Gewinnrücklagen vor, zu denen auch die gesetzliche Rücklage gehört (Rdn 51 ff). Eine Einschränkung dieser Möglichkeit aus Gründen des Minderheitenschutzes ist somit nicht angezeigt. Siehe Rdn 20 für weitere Einzelheiten. 13

dd) Kapitalsicherung bei wechselnden Mehrheiten? Ein weiterer Zweck der gesetzlichen Rücklage kann sich schließlich im Zusammenhang mit der Kapitalsicherung bei wechselnden Mehrheiten ergeben, auch wenn dieser Aspekt kaum vom Gesetzgeber so beabsichtigt gewesen sein dürfte. Denn durch die beschränkten Verwendungsmöglichkeiten des übersteigenden Betrags nach Abs 4 (Rdn 91 ff) kann die gesetzliche Rücklage auch dergestalt genutzt werden, dass man diese in großem Umfang im Rahmen eines Gewinnverwendungsbeschlusses dotiert (Rdn 71). Spätere Hauptversammlungen haben dann – im Gegensatz zu den sonstigen Gewinnrücklagen – keine Möglichkeit diese Dotierung wieder rückgängig zu machen. Vielmehr kann die gesetzliche Rücklage dann nur nach Abs 4 aufgelöst bzw verwendet werden. Diese Gestaltungsmöglichkeit findet ihre Beschränkung lediglich im Beschlussmängelrecht im Rahmen der Treuepflicht für den Fall des übermäßigen Aushungerns der Aktionäre, was eine Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses nach § 254 begründen kann. Zudem ist aber auch zu beachten, dass bei einer umfassenden Dotierung der gesetzlichen Rücklage durch die Hauptversammlung in den Folgejahren die Obergrenze (Rdn 72 ff) meist erreicht werden dürfte, so dass sich insofern auch (in den Folgejahren) ein erhöhtes Ausschüttungspotential ergibt,9 sofern in diesen Jahren Gewinne erwirtschaftet werden.

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b) (Beschränkte) Verwendung der Kapitalrücklage (Abs 3 und 4). Die Bestimmung des Zwecks der durch Abs 3 und 4 angeordneten Beschränkungen für die Kapitalrücklage ist ebenfalls Unsicherheiten ausgesetzt. In Betracht kommt insofern wieder der Gläubigerschutz (Rdn 15) und die Stärkung der Eigenkapitalbasis der Aktiengesellschaft (Rdn 16). Weiterhin könnten aber auch Aspekte des Anleger- (Rdn 17 ff) und des Minderheitenschutzes (Rdn 20) adressiert werden.

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aa) Gläubigerschutz. Durch die Verwendungsbeschränkungen für die Kapitalrücklage wird ein erweiterter Gläubigerschutz erreicht. Denn dadurch kann das nach § 272 Abs 2 Nr 1 bis 3 HGB zur Verfügung gestellte Kapital nicht an die Aktionäre ausgeschüttet

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Darauf hinweisend MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 23.

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werden, so dass sich das Grundkapital faktisch vergrößert. Dies ist nur dann nicht der Fall, wenn das Kapital zum Ausgleich von Jahresfehlbeträgen oder Verlustvorträgen genutzt wird. Über diesen Gläubigerschutz kann die Aktiengesellschaft aber vollständig disponieren, indem keine der Finanzierungsformen der § 272 Abs 2 Nr 1 bis 3 HGB gewählt, sondern eine andere Zuzahlung nach § 272 Abs 2 Nr 4 HGB vorgenommen wird.10 bb) Stärkung der Eigenkapitalbasis der Aktiengesellschaft. Zudem wird durch 16 die Verwendungsbeschränkungen die Eigenkapitalbasis der Aktiengesellschaft gestärkt, was aber den gleichen Bedenken ausgesetzt ist wie bei der gesetzlichen Rücklage (Rdn 4 ff). cc) Anlegerschutz. Weiterhin kann der Anlegerschutz als Regelungszweck der Ver- 17 wendungsbeschränkungen für die Kapitalrücklage nach Abs 3 und 4 ausgemacht werden.11 Dies ist aber nicht unbedingt selbstverständlich und bedarf einer besonderen Begründung. Als Hauptargument für einen anlegerschutzorientierten Zweck der Verwendungsbeschränkungen der Abs 3 und 4 kann die mit ihm verfolgte Verhinderung der sogenannten Agiotage (Rdn 18) und die Beschränkung des sogenannten window dressing (Rdn 19) angeführt werden, auch wenn an beiden Zielrichtungen erhebliche Zweifel bestehen. Ein Anlegerschutz ergibt sich zunächst im Rahmen der Verhinderung der sogenann- 18 ten Agiotage. Dabei handelt es sich um eine Finanzierungsstrategie, bei der hohe Aufgelder genutzt wurden, um in der Folgezeit hohe Gewinne auszuschütten und so eine tatsächlich nicht bestehende Ertragskraft der Aktiengesellschaft vorzutäuschen.12 Dabei ist allerdings zu beachten, dass es sich historisch gesehen vor allem um ein Phänomen der Grünungszeit des (zweiten) Kaiserreichs gehandelt hat.13 Aus diesem Grund war es auch die Zweite Aktienrechtsnovelle, die die sofortige Ausschüttung des Agio an die (Neu-)Aktionäre verbot (Rdn 24). Ob dieser Zweck in der heutigen Zeit allerdings die Beschränkungen von Abs 3 und 4 tragen kann, erscheint mehr als zweifelhaft. Denn so müssen schon Bedenken hinsichtlich des Regelungsstandorts angemeldet werden. Wenn tatsächlich eine Agiotage verhindert werden soll, müsste dies im Rahmen einer kapitalmarktrechtlichen Regelung erfolgen, da die Anleger nur dann hinreichend vor diesem Phänomen geschützt werden. Dies ergibt sich daraus, dass ausländische Aktiengesellschaften von Abs 3 und 4 gerade nicht erfasst werden (Rdn 56). Darüber hinaus fehlt es bei anderen Rechtsformen an vergleichbaren Regelungen, obwohl sich das Problem dort ebenso stellt. Dies gilt insbesondere für die Kommanditgesellschaft oder die (mehrgliedrige) stille Gesellschaft bei denen vor allem durch Garantieausschüttungen Anleger angeworben werden, obwohl diese Garantieausschüttungen oftmals sogar tatsächlich Einlagerückzahlungen darstellen.14 Dem kann man freilich entgegnen, dass es dem Gesetzgeber freigestellt ist, den Anlegerschutz bei einzelnen Gesellschaftsformen unterschiedlich zu regeln. An der fehlenden Überzeugungskraft der Anlegerschutzorientierung von Abs 3 und 4 ändert das allerdings nichts. Zudem lässt sich ein Anlegerschutz

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10 Ebenso von Falkenhausen NZG 2009, 1096, 1097. 11 Darauf hinweisend Hölters/Waclawik3 Rdn 1 (Schutz der Aktionäre). 12 Vgl dazu nur Baums FS Hommelhoff, 2012, S 61, 63; Bezzenberger Das Kapital der Aktiengesellschaft, 2005, S 35 f. 13 Allgemeine Begründung des Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 455. 14 Zur dieser Problematik ausführlich Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Haas/Mock4 § 172 Rdn 25 ff.

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auch in der Regel durch eine umfassende Transparenz besser herstellen. Dies zeigt sich nicht zuletzt an § 158 Abs 1 (§ 158 Rdn 21 ff), der Einstellungen und Entnahmen in die Rücklagen insgesamt einzeln aufschlüsselt, so dass die Anleger ohne weiteres nachvollziehen können, worauf die Ausschüttungen zurückzuführen sind. Insofern kann die Absicht des historischen Gesetzgebers in Form der Verhinderung der Agiotage in der heutigen Zeit keine Gültigkeit mehr beanspruchen, zumal mit dem Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation (Art 12, 15 MAR) jedenfalls für börsennotierte Aktiengesellschaften ein geeigneteres Mittel zur Korrektur dieser Entwicklungen zur Verfügung stellt.15 Schließlich lässt sich das Verbot der Agiotage ohne weiteres umgehen, indem das Aufgeld als schuldrechtliches Aufgeld ausgestaltet wird und damit als andere Zuzahlung (§ 272 Abs 2 Nr 4 HGB) gilt, da dann die Beschränkungen nach Abs 3 und 4 nicht eingreifen.16 Weiterhin kommt die Verhinderung des sogenannten window dressing in Be19 tracht.17 Dabei handelt es sich um eine Methode der Bilanzpolitik, wonach aktiv Bilanzierungsentscheidungen meist kurzfristig getroffen werden, um negative Bilanzierungsergebnisse zu vermeiden. Eine solche Aufgabenzuweisung an § 150 begegnet allerdings Schwierigkeiten, da die Verwendungsmöglichkeiten nach Abs 3 und 4 gerade darauf abzielen, Jahresfehlbeträge und den fortlaufenden Ausweis von Verlustvorträgen zu vermeiden. Insofern ist es sogar offensichtlich Aufgabe von Abs 3 und 4 das Entstehen von Jahresfehlbeträgen und Verlustvorträgen zu verhindern oder jedenfalls dem Vorstand Möglichkeiten an die Hand zu geben, dies zu tun. Insofern kommt Abs 3 und 4 nicht der Zweck zu, eine bestimmte Bilanzpolitik zu verhindern. Falls man eine solche Vorgehensweise überhaupt für unzulässig hält, wäre es konsequenter, auf kapitalmarktrechtliche Regelungsinstrumente zurückzugreifen. So könnte man etwa das Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation (Art 12, 15 MAR) in diesem Zusammenhang fruchtbar machen, auch wenn die tatsächliche Erfassung des window dressing durch dieses bisher nicht abschließend geklärt ist. 20

dd) Minderheitenschutz? Als weiteren Regelungszweck der Verwendungsbeschränkungen für die Kapitalrücklage nach Abs 3 und 4 könnte man den Minderheitenschutz betrachten. Dieser Schutz soll darin bestehen, dass insbesondere durch Abs 3 und 4 verhindert wird, dass Kapitalentnahmen überwiegend aus Mitteln bestritten werden, die neue Gesellschafter im Rahmen der Ausgabe von neuen Aktien geleistet haben.18 Dies muss allerdings angezweifelt werden, da es zum einen aus der Prämisse basiert, dass die neuen Gesellschafter tatsächlich in der Minderheit sind, was etwa bei einem Einstieg von Investoren bei Unternehmensgründungen oder bei Börsengängen nicht zwingend der Fall sein muss. Zum anderen trägt diese Annahme nur, wenn die Anteilsausgabe tatsächlich zu einem Preis oberhalb des tatsächlichen Werts der Anteile erfolgt. Schließlich kann es durchaus Sinn machen, die alten Aktionäre durch Gewinnausschüttungen an den Leistungen der neuen Aktionäre im Rahmen der Ausgabe der Aktien partizipieren zu lassen. Dies von vornherein auszuschließen, wirkt paternalistisch und ist nicht überzeugend.

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15 Daraus bereits hinweisend von Falkenhausen NZG 2009, 1096, 1097. 16 Ebenso von Falkenhausen NZG 2009, 1096, 1098. 17 So etwa KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 5; ders./Bayer in: Lutter (Hrsg) Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, 2006, S 342, 351. 18 So vor allem KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 5; ders./Bayer in: Lutter (Hrsg) Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, 2006, S 342, 353 f.

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c) Rechtfertigungsschwierigkeiten und Regelungskonflikte. Diese zahlreichen 21 verschiedenen Zwecke des § 150 lassen sich aus dessen wechselvoller Geschichte (Rdn 23 ff) erklären. Zu Beginn der Schaffung des gesetzlichen Reservefonds speiste sich dieser einerseits aus dem Jahresüberschuss und andererseits aus dem bei der Anteilsausgabe erzielten Agio (Rdn 24). Erst im Rahmen des Bilanzrichtlinien-Gesetzes (BiRiLiG) setzte sich europarechtlich bedingt die Erkenntnis durch, eine Aufspaltung in die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklage vorzunehmen, ohne dass aber bei der Auflösung für diese beiden Rücklagen ebenfalls unterschieden wurde. Damit bleibt ein gewisses Durcheinander der Regelungszwecke. Vor dem Hintergrund, dass diese Regelungszwecke allesamt wenig überzeugend sind, sollte die gesetzliche Rücklage abgeschafft und § 150 ersatzlos gestrichen werden. Für die Verwendung der Kapitalrücklage sollte eine Regelung in § 272 Abs 2 HGB geschaffen werden, wo auch deren Dotierung geregelt ist. Für die Anwendung des § 150 bedeutet dieser Befund, dass bei diesem von einem 22 restriktiven Verständnis auszugehen ist und daher mit diesen Zwecken begründete Erweiterungen vor allem im Hinblick auf die Bildung der gesetzlichen Rücklage unterbleiben sollten. Dies ist insbesondere im Zusammenhang mit Sachausschüttungen (Rdn 66), der Erfassung des schuldrechtlichen Agios (Rdn 65), der Erfassung nicht ausdrücklich genannter Rücklagen (Rdn 65) und den Rechtsfolgen bei Verstößen (Rdn 107ff) der Fall. 3. Gesetzesgeschichte. Die Bildung einer Rücklage – neben dem Ausweis des 23 Grundkapitals (§ 7) – wurde erstmals durch die Erste Aktienrechtsnovelle 187019 eingeführt, indem Art 239a Nr 3 ADHGB vorsah, dass auf der Passivseite neben dem Grundkapital ein im Gesellschaftsvertrag möglicherweise vorgeschriebener Reserve- oder Erneuerungsfonds auszuweisen ist. Dadurch sollte die Aktiengesellschaft die Möglichkeit erhalten, eine stärkere Kapitalbindung vorzusehen. Aufgrund der bloßen Möglichkeit der Schaffung einer solchen Rücklage durch den Gesellschaftsvertrag handelte es sich dabei – in der heutigen Terminologie (Rdn 51 ff) – um eine satzungsmäßige Rücklage und damit weder um eine Kapital- noch um eine gesetzliche Rücklage. Dieser Regelungsansatz wurde durch die Zweite Aktienrechtsnovelle20 noch weiter 24 ausgebaut und die Pflicht zur Schaffung eines Reservefonds eingeführt, in den von dem jährlichen Reingewinn mindestens fünf Prozent einzustellen waren, bis dieser den zehnten oder in einem Gesellschaftsvertrag höher festgesetzten Betrag erreichte (Art 185b Nr 1, 239b ADHGB). Zudem musste in den Reservefonds der bei Errichtung der Gesellschaft oder einer Erhöhung des Gesamtkapitals durch Ausgabe der Aktien der den Nominalbetrag übersteigenden Betrag (Agio) eingestellt werden (Art 185 Nr 2, 239b ADHGB). Damit wurde die – in der heutigen Terminologie (Rdn 51 ff) – gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklage eingeführt, auch wenn diese nicht als solche bezeichnet und als ein einheitlicher Reservefonds konzipiert wurden. Zudem wurde bereits die Verwendung des Reservefonds geregelt, indem dieser nur zur Deckung eines sich aus der Bilanz ergebenden Verlustes genutzt werden konnte (Art 185b Nr 1, 239b ADHGB). Somit waren andere Verwendungen insbesondere die Auflösung zur Durchführung von Ausschüttungen nicht zugelassen. Die Hintergründe der Einführung dieser Dotierungspflicht und vor allem der Beschränkungen der Verwendung des Reservefonds sind nicht klar

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19 Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften v 11.6.1870, BGBl des Norddeutschen Bundes S 375. 20 Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften v 31.7.1884, RGBl 123.

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auszumachen. So verweist die Gesetzesbegründung einerseits auf das Erfordernis des Gläubigerschutzes und auf einen entsprechenden von sachverständiger Seite ausgesprochenen Wunsch, dem der Gesetzgeber offenbar nachkommen wollte.21 Andererseits wird in der allgemeinen Begründung auf die Verhinderung der Agiotage verwiesen.22 Siehe zur Agiotage ausführlich Rdn 18. Die Regelung wurde bei der Schaffung des HGB übernommen und in § 262 HGB 1897 überführt. Dabei wurde die Dotierung dieses Reservefonds um die sonstigen Zuzahlungen von Aktionären erweitert (§ 262 Nr 3 HGB 1897). Mit der Einführung verbindlicher Gliederungen für die Jahresbilanz in § 261a HGB durch die Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie vom 19. September 193123 unterschied der Gesetzgeber im Rahmen des Reservefonds erstmals zwischen dem gesetzlichen Reservefonds und anderen Reservefonds (§ 261a Abs 1 B. II. HGB). Mit dem Aktiengesetz 193724 wurde diese Regelung im Wesentlichen in § 130 AktG 1937 übernommen. Allerdings nahm der Gesetzgeber eine Umbenennung des Reservefonds vor und bezeichnete diesen nun als gesetzliche Rücklage. Dabei wurde die Dotierung erneut erweitert und auch das Agio bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen erfasst (§ 130 Abs 2 Nr 3 AktG 1937). Zudem regelte § 130 Abs 3 AktG 1937 die Verwendung der gesetzlichen Rücklage detaillierter als die Vorgängerregelungen. Für die Systematik der Rücklagen hatte diese Reform aber keine Bedeutung, da § 131 Abs 1 B.II. AktG 1937 fortan noch immer zwischen den gesetzlichen und den (anderen) freien Rücklagen unterschied. Die Aktienrechtsreform 196525 überführte die Regelung in § 143 AktG und regelte die Verwendung der gesetzlichen Rücklage in den Abs 3 und 4 neu. Letztere entsprechen im Wesentlichen den heutigen Abs 3 und 4. Interessanterweise hat der Gesetzgeber bei der Systematik der Rücklagen eine kleine Änderung vorgenommen, wonach die Rücklagen nun insgesamt als offene Rücklagen bezeichnet wurden (§ 151 Abs 1 Passiva II.). Diese unterteilten sich aber weiter in die gesetzliche und die anderen (freien) Rücklagen (§ 151 Abs 1 Passiva II.1. und 2.). Zudem wurde mit § 256 Abs 1 Nr 4 auf Betreiben des Rechtsausschusses ein besonderer Nichtigkeitsgrund für den Fall des Verstoßes gegen die Rücklagenbildung oder -verwendung aufgenommen (Rdn 107). Die entscheidende Neufassung erhielt § 150 durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz (BiRiLiG),26 da das deutsche Handelsbilanzrecht fortan zwischen der gesetzlichen und der Kapitalrücklage unterschied. Diese Unterscheidung war notwendig geworden, da das europäische Bilanzrecht die Einstellung des Agios in die gesetzliche Rücklage nicht mehr gestattete (Rdn 34). Somit war die Bildung eines eigenen Ausweises notwendig, der fortan im Rahmen der Kapitalrücklage erfolgen sollte.27 Im Übrigen wurde die Regelung aber

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21 Vgl Allgemeine Begründung des Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 492. 22 Allgemeine Begründung des Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 455. 23 RGBl I, S 493. 24 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v 30.1.1937, RGBl I, 107. 25 Aktiengesetz vom 6.9.1965, BGBl I, S 1089. 26 Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) vom 19.12.1985, BGBl I, S 2355. 27 Begr RegE BiRiLiG, BTDrucks 10/317, S 102.

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ohne weitere Änderungen aus dem AktG 1965 übernommen. Änderungen ergaben sich allerdings für die Systematik, da § 266 Abs 3 A. HGB fortan zwischen der Kapitalrücklage (§ 266 Abs 3 A.II. HGB) und den Gewinnrücklagen unterschied, wobei letztere weiter in die gesetzliche Rücklage (§ 266 Abs 3 A.III.1. HGB), die Rücklage für eigene Anteile (§ 266 Abs 3 A.III.2. HGB), die satzungsmäßigen Rücklagen (§ 266 Abs 3 A.III.3. HGB) und die anderen Gewinnrücklagen (§ 266 Abs 3 A.III.4. HGB) unterteilt wurden. Im Rahmen der Reform des Kapitalschutzsystems im GmbH-Recht durch das 29 MoMiG28 kam es trotz der späteren Nachzeichnung einzelner Reformansätze im Aktienrecht nicht zu einer intensiven Debatte über die gesetzliche Rücklage bzw die Kapitalrücklage. Dies ist aus heutiger Sicht mehr als überraschend, da sich der Gesetzgeber im Rahmen des MoMiG intensiv mit den Gesellschafterdarlehen auseinandergesetzt hat und für diese eine neue Lösung mit genereller Zulässigkeit dieser Art der Finanzierung inklusive der Rückführbarkeit der Darlehen gefunden hatte. Vergleicht man dies mit den Beschränkungen, die Abs 3 und 4 für die Kapitalrücklage vorsehen (Rdn 80 ff und 90 ff), ergibt sich eine systematische Schieflage bzw eine Privilegierung der Gesellschafterdarlehen. Insofern wäre es konsequenter gewesen, auch die Auflösung der Kapitalrücklage zu liberalisieren. Nichtsdestotrotz wirken sich die Wertungen des Gesetzgebers in Form einer teilweisen Relativierung des Kapitalschutzsystems auch im Zusammenhang mit § 150 aus. Dies gilt insbesondere für Fragen wie die Behandlung der Sachausschüttungen (Rdn 66), der Berechnung der Obergrenze (Rdn 72 ff) und der Rechtsfolgen bei Verstößen (Rdn 107 ff). 4. Wirtschaftliche Bedeutung. Die wirtschaftliche Bedeutung der gesetzlichen 30 Rücklage ist schwer auszumachen, da sie letztlich auf dem Kapitalschutzsystem basiert und in dieser Hinsicht von ihm abhängt29 (zur Paralleldiskussion beim Kapitalschutzsystem siehe § 7 Rdn 13 f). Im Ergebnis dürfte die gesetzliche Rücklage aber vor allem wegen der verhältnismäßig niedrigen Obergrenze von zehn Prozent in Abs 3 (Rdn 80 ff) und Abs 4 (Rdn 90 ff) eine eher geringe Bedeutung haben.30 Insbesondere bei börsennotierten Aktiengesellschaften dürfte diese sogar eher die Ausnahme sein, da die Aktien bei einer Kapitalerhöhung in den meisten Fällen oberhalb des Nennwert bzw des rechnerischen Betrags bei Stückaktien ausgegeben werden, so dass die Kapitalrücklage meist umfangreich durch das Agio (§ 272 Abs 2 Nr 1 HGB) dotiert wird. Damit dürfte die Obergrenze von zehn Prozent in der Regel erreicht werden. Die in Abs 3 und 4 vorgesehenen Beschränkungen für die Auflösung der Kapital- 31 rücklage haben eine gleichwohl größere Bedeutung haben, da sie vor allem durch das Agio bei der Ausgabe neuer Aktien (§ 272 Abs 2 Nr 1 HGB) dotiert wird. Vor allem börsennotierte Aktiengesellschaften verfügen daher in der Regel über umfangreiche Kapitalrücklagen.31 5. Europäisches Recht. Im europäischen Kontext hat die gesetzliche Rücklage eine 32 wechselvolle Geschichte erfahren, die nicht zuletzt auf eine gewisse terminologische

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28 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008, BGBl I, S 2026. 29 Ähnlich Grigoleit/Zellner Rdn 1. 30 Ebenso in der Einschätzung Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 2 am Ende; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 6; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 3; vgl auch von Falkenhausen NZG 2009, 1096 mit dem Hinweis, dass die großen deutschen Aktiengesellschaften davon keinen Gebrauch machen. 31 Dazu von Falkenhausen NZG 2009, 1096, 1098 mit dem Verweis auf eine Untersuchung für den Zeitraum von 1976–1987, in dem Rücklagen von 108% auf 283% des Grundkapitals gestiegen sind.

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Verwirrung zurückzuführen ist. So sah der Entwurf für die gescheiterte Strukturrichtlinie32 in Art 49 die Bildung einer gesetzlichen Rücklage vor, in die der Abs 2 entsprechende Betrag (Rdn 62 ff) einzustellen war. Diese gesetzliche Rücklage sollte zur Erhöhung des gezeichneten Kapitals und zum Ausgleich von Verlusten verwendet werden können (Art 49 Abs 2). Im (aktuellen) europäischen Gesellschaftsrecht wird die Bildung einer gesetzlichen 33 Rücklage hingegen nicht ausdrücklich adressiert. So sieht insbesondere die Gesellschaftsrechtsrichtlinie33 eine entsprechende Pflicht nicht vor. Allerdings berücksichtigt die Ausschüttungssperre (Art 56) generell Rücklagen (deren Ausschüttung das Gesetz oder die Satzung der Gesellschaft nicht gestattet), so dass von diesen auch die gesetzliche Rücklage erfasst wird, auch wenn die Gesellschaftsrechtsrichtlinie diese selbst nicht vorgibt. 34 Darüber hinaus sah die Vierte (Gesellschaftsrechtliche) Richtlinie34 in der Gliederung des Eigenkapitals den Ausweis einer gesetzlichen Rücklage vor (Art 9 Passiva A.IV.1., Art 10 L.IV.1.), spezifizierte aber nicht, was in diese Rücklage einzustellen war. Vielmehr sollte dies dem nationalen Recht überlassen bleiben. Daneben musste das Agio als eigener Posten im Eigenkapital ausgewiesen werden (Art 9 Passiva A.II.1., Art 10 L.II.), was im Rahmen des Bilanzrichtlinien-Gesetzes (BiRiLiG) zur Einführung einer Differenzierung zwischen der Kapital- und der gesetzlichen Rücklage führte (Rdn 28). Diese Differenzierung zwischen dem Ausweis des Agios und der gesetzlichen Rücklage wurde auch in der (neuen) Bilanzrichtlinie35 fortgeführt (Anhang III Passiva A.II. und IV.1., Anhang IV L.II. und IV.1.). Auch bei der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) werden die Rücklagen nicht 35 ausdrücklich adressiert, sondern es wird auf nationales Recht verwiesen (Rdn 54). Hintergrund dieser Zurückhaltung des europäischen Gesetzgebers dürfte die insgesamt bestehende Fragwürdigkeit des Konzepts der Rücklagen sein (Rdn 40 ff), die untrennbar mit dem Kapitalschutzsystem insgesamt verbunden ist (4 ff). 36

6. Ausländisches Recht. Das englische Kapitalgesellschaftsrecht sieht für die englische Public Limited Company keine gesetzliche Rücklage vor, sondern ordnet nur die Bildung eines share premium account an, was der Sache nach der Kapitalrücklage entspricht, da in diese das Aufgeld einzustellen ist (Sec. 610 subs. 1 Companies Act). Der einzustellende Betrag kann um die Kosten für die Aktienausgabe gekürzt werden (Sec. 610 subs. 2 Companies Act). Der share premium account unterliegt einer generellen Ausschüttungssperre, von der nur im Fall der Ausgabe von bonus shares (im Rahmen einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln) oder dem Erwerb eigener Aktien abgewichen werden kann.

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32 Vorschlag einer fünften Richtlinie zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter hinsichtlich der Struktur der Aktiengesellschaft sowie der Befugnisse und Verpflichtungen ihrer Organe vorgeschrieben sind, ABl EG Nr C v 13.12.1972, S 49 ff. 33 Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl EG Nr L 169 v 30.6.2017, S 46 ff. 34 Vierte Richtlinie des Rates vom 25.7.1978 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen, ABl EG Nr L 222 v 14.8.1978, S 11 ff. 35 Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates, ABl EG Nr L 182 v 29.6.2013, S 19.

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Das schweizerische Aktienrecht kennt die allgemeine Reserve, der fünf Prozent 37 des Jahresgewinnes zuzuweisen sind, bis diese 20 Prozent des einbezahlten Aktienkapitals erreicht (Art 671 Abs 1 OR), so dass diese im Vergleich zur deutschen Regelung in einem größeren Umfang zu dotieren ist. Im Übrigen unterscheidet das schweizerische Aktienrecht aber nicht zwischen der gesetzlichen Rücklage und der Kapitalrücklage, sondern kennt nur die allgemeine Reserve. Die Verwendung der gesetzlichen Reserve unterliegt Beschränkungen, die mit Abs 3 und 4 vergleichbar sind. So darf diese zunächst, soweit sie die Hälfte des Aktienkapitals nicht übersteigt, nur zur Deckung von Verlusten verwendet werden. Darüber hinaus kann diese aber auch zu Maßnahmen verwendet werden, die geeignet sind, in Zeiten schlechten Geschäftsganges das Unternehmen durchzuhalten, der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken oder ihre Folgen zu mildern (Art 671 Abs 3 OR). In Österreich findet § 150 keine direkte aktienrechtliche Entsprechung. Allerdings 38 ergibt sich aus § 229 Abs 4 UGB die Pflicht für Aktiengesellschaften und große Gesellschaften mit beschränkter Haftung, gebundene Rücklagen auszuweisen. In diese ist der identische Betrag wie nach Abs 2 einzustellen, bei dem es sich allerdings um einen Mindestbetrag handelt (§ 229 Abs 6 UGB). Hinsichtlich der Verwendung sieht § 229 Abs 7 UGB ähnliche Beschränkungen vor.36 In den einzelstaatlichen Gesellschaftsrechten der Vereinigten Staaten ist die Bil- 39 dung von Rücklagen teilweise noch vorgesehen, wobei eine Unterscheidung zwischen einer aus Gewinnen gespeisten gesetzlichen Rücklage und einer im Wesentlichen aus dem Agio gespeisten Kapitalrücklage nicht besteht. Typischerweise kann die Verwaltung über die Bildung der Rücklagen und deren Auflösung allein entscheiden, so dass dahingehend kaum Beschränkungen bestehen.37 7. Rechtspolitische Würdigung a) Gesetzliche Rücklage. Im Hinblick auf die gesetzliche Rücklage stellen sich in 40 rechtspolitischer Hinsicht vier Fragen. Zunächst ist nicht eindeutig zu beantworten, warum die gesetzliche Rücklage nur bei der Aktiengesellschaft gebildet werden muss (Rdn 41). Weiterhin bestehen nicht unerhebliche Zweifel an der konkreten Ausgestaltung dieses Regelungskonzept in Form der Erfolgsabhängigkeit der Bildung bzw Dotierung (Rdn 42) und der tatbestandlichen Anknüpfung an den Jahresüberschuss bzw das Grundkapital (Rdn 43). Schließlich bestehen Bedenken hinsichtlich der generellen Funktionalität (Rdn 44). Aus diesen Gründen sollte § 150 ersatzlos aufgehoben werden.38 aa) Fehlende Rechtfertigung der Beschränkung auf die Aktiengesellschaft. Die 41 Beschränkung der Bildung der gesetzlichen Rücklage auf die Aktiengesellschaft ist im Ergebnis nicht zu rechtfertigen. Zwar kann man auch in diesem Zusammenhang auf die Anonymität des Gesellschafterkreises und die damit verbundenen Einschränkungen für die Rückforderung verbotener Ausschüttungen (§ 62) abstellen, da sich daraus ein erhöhtes Gefährdungspotential für die Gläubiger ergibt. Zwingend ist diese Betrach-

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36 Vgl zum Ganzen MünchKomm/Altenburger4 Rdn 41 ff. 37 So etwa § 171 subs. 1 DGCL zur Bildung von special purpose reserves (für Delaware). 38 Dies bereits fordernd Deutscher Notarverein e.V. Stellungnahme zum Fragenkatalog der Regierungskommission „Corporate Governance – Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts“ v 20.9.2000, NZG 2001, 185, 188 („widerspricht einem zeitgemäßen Bilanzverständnis“); ebenso von Falkenhausen NZG 2009, 1096, 1098; MünchKomm/Kropff2 Rdn 6; Mock Finanzverfassung, S 197 f; aA MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 6 (nicht völlig überholt).

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tungsweise freilich nicht, zumal sich dieses Problem durch eine differenziertere Regelung in § 62 erreichen ließe. Zudem zeigt die weitaus größere Insolvenzanfälligkeit der GmbH und der kapitalistischen Personengesellschaften, dass – wenn man diesem Regelungssystem überhaupt eine Funktionalität unterstellt39 – dort eine zwingende Rücklagenbildung aus erwirtschafteten Erträgen angezeigt wäre.40 Schließlich ist in rechtsvergleichender Hinsicht darauf hinzuweisen, dass in Österreich die Bildung einer gesetzlichen Rücklage etwa auch für große Gesellschaften mit beschränkter Haftung vorgesehen ist (Rdn 38). 42

bb) Erfolgsabhängigkeit der Bildung bzw Dotierung. Die Bildung bzw Dotierung der gesetzlichen Rücklage ist aufgrund der Anknüpfung an den (geminderten) Jahresüberschuss erfolgsabhängig, was nicht unbedingt selbstverständlich ist. Denn je erfolgreicher die Aktiengesellschaft ist, desto höher fällt grundsätzlich die Dotierung der gesetzlichen Rücklage aus, obwohl damit gerade nicht (zwingend) eine größere Gefährdung der Gläubiger verbunden ist (Rdn 7).41 Vor dem Hintergrund des Regelungszwecks des § 150 wäre es letztlich konsequenter, den umgekehrten Fall zu regeln, da mit dem Bestehen von Jahresfehlbeträgen ein zunehmender Kapitalverbrauch verbunden ist, der am Ende eine Gläubigergefährdung begründet.

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cc) Anknüpfung an bestimmte Prozentsätze. Schließlich ist die Anknüpfung der Dotierung an die fünf bzw Zehn-Prozent-Schwelle nicht nachvollziehbar, da es keinen Sachgrund für diese Werte gibt. Sie sind vielmehr – ebenso wie die Festsetzung des Mindestnennbetrags des Grundkapitals auf 50.000 € (§ 7) – willkürlich. Hinzu kommt, dass insbesondere die Zehn-Prozent-Schwelle aufgrund ihres Bezugs auf das Grundkapital im Zeitpunkt der Schaffung der Regelung durch die Zweite Aktienrechtsnovelle (Rdn 24) in absoluten Beträgen deutlich höher war. Mit der voranschreitenden Entwertung der Höhe des Grundkapitals ist automatisch auch eine Entwertung des § 150 verbunden.42

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dd) (Fehlende) Funktionalität. Einschränkungen ergeben sich zudem bei der Funktionalität aus dem Umstand, dass die Dotierung der gesetzlichen Rücklage nach Abs 2 der Höhe nach auf den zehnten Teil des Grundkapitals beschränkt ist, so dass bei einem Überschreiten dieses Betrags keine Dotierungspflicht mehr besteht (Rdn 72 ff). Somit wird der mit dem Kapitalschutzsystem verfolgte Zweck nur minimal erhöht (dazu ausführlich Rdn 5 f). Zwar steht es der Aktiengesellschaft frei, den Betrag in der Satzung zu erhöhen. Ein praktisches Bedürfnis daran besteht allerdings nicht,43 zumal mit den (sonstigen) Gewinnrücklagen ein deutlich flexibleres Instrument zur Verfügung steht. Siehe aber zur Nutzung der gesetzlichen Rücklage zur Kapitalsicherung bei wechselnden Kapitalmehrheiten Rdn 13.

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b) (Beschränkte) Verwendung der Kapitalrücklage (Abs 3 und 4). Auch die Beschränkungen für die Verwendung der Kapitalrücklage (Abs 3 und 4) sind rechtspolitisch nicht überzeugend und sollten aufgegeben werden. Denn letztlich entzieht man das Aufgeld (§ 272 Abs 2 Nr 1 HGB) und die Mittel aus den anderen Dotierungsformen (§ 272 Abs 2 Nr 2 bis 4 HGB) der Ausschüttungspolitik und damit einem zentralen Mittel

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Zur Kritik am Kapitalschutzsystem siehe § 7 Rdn 27 ff. So vor allem Ebenroth FS Trinkner, 1995, S 119, 131 f. Kritisch von Falkenhausen NZG 2009, 1096, 1097. Ebenso von Falkenhausen NZG 2009, 1096. Mit dieser Einschätzung von Falkenhausen NZG 2009, 1096.

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der wirtschaftlichen Außenkommunikation der Aktiengesellschaft. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Aktiengesellschaft etwa bei der Aktienausgabe ein hohes Aufgeld realisieren kann, dieses in den Folgejahren aber aufgrund ihres wirtschaftlichen Erfolges nicht zum Ausgleich von Jahresfehlbeträgen oder Verlustvorträgen benötigt. Zwar kann man auch diesen Aktiengesellschaften entgegenhalten, dass ihnen durch die Kapitalrücklage bei späteren Verlusten ein Ausgleichsinstrument zur Verfügung steht. Allerdings sollte diese Entscheidung von der Aktiengesellschaft bzw ihrer Verwaltung selbst getroffen werden. Eine Zwangsverordnung kaufmännischer Vernunft – wie sie durch die Verwendungsbeschränkungen nach Abs 3 und 4 vorgenommen wird – kann jedenfalls nicht überzeugen. 8. Reform. Die gesetzliche Rücklage stand in den vergangenen Jahren ebenso wie 46 das Kapitalschutzsystem insgesamt im Zentrum einer umfassenden Reformdebatte, auch wenn sich diese mehr auf die übrigen Elemente des Kapitalschutzsystems konzentrierte (siehe § 7 Rdn 27 ff). Sofern man das Kapitalschutzsystem insgesamt für überholt und reformbedürftig hält, entfällt typischerweise auch die Existenzberechtigung für die gesetzliche Rücklage. Zur rechtspolitischen Würdigung siehe Rdn 40 ff. Die Kapitalrücklage stand in den vergangenen Jahren kaum bis gar nicht im Mittel- 47 punkt der Diskussion, so dass dahingehend auch kaum Reformen zu erwarten sind. Zur rechtspolitischen Würdigung siehe Rdn 45 ff. 9. Verhältnis zu anderen Vorschriften. Die gesetzliche Rücklage ist nur eine von 48 vielen Rücklagenarten des deutschen Bilanz- bzw Aktienrechts. Neben der gesetzlichen Rücklage existieren noch die Kapitalrücklage (§ 272 Abs 2 HGB), die Gewinnrücklagen (§ 272 Abs 3 HGB) und die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen (§ 272 Abs 4 HGB).44 Die gesetzliche Rücklage ist von diesen anderen Rücklagen unabhängig und steht in keiner direkten Wechselwirkung. Allerdings knüpft der Umfang der Dotierung (Abs 2) an die Kapitalrücklage an (Rdn 72 ff). 10. Alt- und Übergangsfälle. Art 23 EGHGB enthält eine Übergangsregelung, die 49 auch für § 150 maßgeblich ist. Danach ist § 150 erstmalig auf das nach dem 31. Dezember 1986 beginnende Geschäftsjahr anzuwenden. II. Systematische Grundüberlegungen 1. § 150 als Rest eine eigenständiges Aktienbilanzrechts. Die Regelung des § 150 50 stellt – ebenso wie § 152, § 158 und § 160 – die Überreste eines eigenständigen Aktienbilanzrechts dar, das bis zur Zusammenführung des Handelsbilanzrechts der Kapitalgesellschaften in den §§ 264 ff HGB im Rahmen des Bilanzrichtlinien-Gesetzes von 1986 (Rdn 28) eigenständig in den §§ 150 ff geregelt war. Somit werden in § 150 nur noch die rechtsformspezifischen Aspekte Handelsbilanzrechts in Bezug auf die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklage geregelt, wobei letztere auch bei den anderen Kapitalgesellschaften gebildet werden muss (zum Anwendungsbereich von § 150 siehe Rdn 54 ff).

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44 Vgl insgesamt zum Regelungskonzept der Rücklagen Wöhe/Mock Die Handels- und Steuerbilanz6, S 99 ff.

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2. Die gesetzliche Rücklage als Gewinnrücklage – terminologische Grundlegung. In § 150 werden die Begriffe gesetzliche Rücklage, Kapitalrücklage und Gewinnrücklage verwendet, ohne dass diese dort oder an anderer Stelle definiert werden. Rücklagen stellen allgemein Passivposten dar und werden als dasjenige (formelle) Eigenkapital verstanden, das nicht gezeichnetes Kapital (§ 266 Abs 3 A.I. HGB, § 272 Abs 1 HGB), Gewinn- oder Verlustvortrag (§ 266 Abs 3 A.IV. HGB) oder Jahresüberschuss bzw Jahresfehlbetrag (§ 266 Abs 3 A.V. HGB) ist. Während die Gliederungsvorschriften und die Eigenkapitalvorschriften des Handelsbilanzrechts zwischen der Kapitalrücklage und den Gewinnrücklagen – unter Einschluss der gesetzlichen Rücklage (§§ 266 Abs 3 A.III.1., 272 Abs 3 Satz 2 HGB) – unterscheiden, scheint § 150 die gesetzliche Rücklage und die Gewinnrücklagen nicht als eine Art von Rücklage zusammenzufassen. Eine nähere Betrachtung zeigt allerdings, dass § 150 zwischen den Gewinnrücklagen (Abs 4 Satz 2) und den anderen Gewinnrücklagen (Abs 3 Nr 1 und 2) differenziert und somit auch die gesetzliche Rücklage als Gewinnrücklage betrachtet.45 Zudem zeigt auch § 158 Abs 1 Satz 1 Nr 4 (§ 158 Rdn 34 ff), dass die gesetzliche Rücklage in der Systematik des Gesetzes als Gewinnrücklage betrachtet wird. Berücksichtigt man, dass sowohl die gesetzliche Rücklage (Abs 2 – Rdn 62 ff) als auch die Gewinnrücklage (§ 272 Abs 3 HGB) aus dem Jahresüberschuss bzw Ergebnis dotiert werden, macht diese Gleichstellung durchaus Sinn.46 Richtet man den Fokus allerdings auf die Verwendungsmöglichkeiten ist es durchaus angezeigt, zwischen den drei Arten von Rücklagen (Kapitalrücklage, gesetzliche Rücklage und [satzungsmäßigen] Gewinnrücklagen) zu unterscheiden.47 Diese Systematisierung ist durchaus nicht selbstverständlich und entsprach auch 52 nicht der früheren Rechtslage, da das deutsche Handelsbilanz- und Gesellschaftsrecht bis zum Bilanzrichtlinien-Gesetz von 1986 (BiRiLiG) die (eigenständige) Kapitalrücklage nicht kannte (Rdn 28). Erst seit dessen Einführung wird die gesetzliche Rücklage als Unterform der Gewinnrücklage klar anerkannt (Rdn 28). Dies hat unter anderem für die Rechtsfolgen von Verstößen gegen § 150 Auswirkungen (Rdn 107 ff). Schließlich müssen die Rücklagen von den Rückstellungen unterschieden werden. 53 Rückstellungen werden durch § 249 HGB gesondert geregelt und sind als Passivposten der Bilanz für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu bilden.48 III. Bildung der gesetzlichen Rücklage (Abs 1) 54

1. Anwendungsbereich. Die Pflicht zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage besteht zunächst für die Aktiengesellschaft und zwar unabhängig davon, ob es sich dabei um eine werbende Aktiengesellschaft handelt oder sich diese in Liquidation befindet. Darüber hinaus findet Abs 1 aber auch auf die Europäische Aktiengesellschaft (SE) Anwendung (Art 61 SE-VO).49 Das Steuer- und insbesondere das Gemeinnützigkeitsrecht lässt die Pflicht zur Bildung der gesetzlichen Rücklage ebenfalls unberührt.

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45 Ebenso KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 6; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 2; Hüffer/Koch12 Rdn 2; Heidel/Steiner4 Rdn 6; Grigoleit/Zellner Rdn 3. 46 Diese Sichtweise präferierend Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 5. 47 Kritisch zu den Unterscheidungen Hölters/Waclawik3 Rdn 3. 48 Dazu ausführlich Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen/Meyering/Gröne § 249 Rdn 30 ff; Wöhe/Mock Die Handels- und Steuerbilanz6, S 103 ff. 49 Spindler/Stilz/Casper3 Art 61, 62 SE-VO Rdn 3; MünchKomm/Fischer4 Art 61 SE-VO Rdn 17; Habersack/Drinhausen/Habersack2 Art 61 SE-VO Rdn 4 f; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Kleindiek2 Art 61 Rdn 8; KK-AktG/Wenz3 Art 61 SE-VO Rdn 25.

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Eine Besonderheit gilt für eingegliederte Aktiengesellschaften, da bei diesen § 150 55 insgesamt keine Anwendung findet (§ 324 Abs 1). Ebenso wenig ist § 150 bei der REIT-AG anzuwenden (§ 13 Abs 1 Satz 2 REITG), da bei dieser eine Ausschüttungspflicht besteht (§ 13 Abs 1 Satz 1 REITG). Auch bei der Investmentaktiengesellschaft ist keine gesetzliche Rücklage zu bilden (§§ 108 Abs 2, 140 Abs 2 KAGB). Auf andere Gesellschaftsformen findet § 150 weder direkte noch analoge Anwen- 56 dung. Dies gilt auch für die GmbH und die kapitalistische Personengesellschaft. Für eine analoge Anwendung fehlt es schon an einer vergleichbaren Interessenlage, da die Ausschüttungsbegrenzung auf den Bilanzgewinn (§§ 57 Abs 3, 58 Abs 4) nur bei der Aktiengesellschaft existiert. Ebenso wenig kann § 150 auf ausländische Aktiengesellschaften angewendet werden, auch wenn insbesondere der mit § 150 auch verfolgte Anlegerschutzgedanke (Rdn 17 ff) somit nicht durchdringen kann. Dies gilt unabhängig davon, ob diese ausländischen Aktiengesellschaften ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland haben oder nicht. Denn im Fall einer fehlenden Anerkennung der identitätswahrenden Sitzverlegung nach Deutschland kommt es schon nicht zu einer Anwendung deutschen Aktienrechts.50 Darüber hinaus ist die gesetzliche Rücklage nur im Jahresabschluss zu bilden, da 57 Abs 1 nur auf diesen ausdrücklichen Bezug nimmt. Die Bildung einer gesetzlichen Rücklage im Konzernabschluss ist schon nicht erforderlich, da auf Grundlage des Konzernabschlusses keine Ausschüttungen vorgenommen werden, so dass das mit der Bildung der gesetzlichen Rücklage verfolgte Regelungsziel des Gläubigerschutzes (Rdn 4 ff) bei diesem nicht erreicht werden kann. Schließlich berührt die Befreiung nach § 264 Abs 3 HGB im Rahmen einer Konzernzugehörigkeit nicht die Pflicht zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage.51 2. Ausweis und Bildung. Die gesetzliche Rücklage ist in der Bilanz des Jahresab- 58 schlusses zu bilden. Die Bilanz ist aufgrund des Verweises auf §§ 242, 262 HGB nur die Handelsbilanz,52 so dass die Ausweispflicht nicht bei anderen Bilanzarten wie etwa der Überschuldungsbilanz53 besteht. Besondere Angaben sind in der Gewinn- und Verlustrechnung zu machen (§ 158). Für den Anhang oder den Lagebericht ergeben sich keine besonderen Berichtspflichten. Es steht der Aktiengesellschaft aber frei, konkretisierende Angaben zu machen. Die Bildung der gesetzlichen Rücklage steht unter zwei Vorbehalten. So muss die 59 Aktiengesellschaft einen verwendungsfähigen Jahresüberschuss erwirtschaftet haben, der dann die Grundlage für die Dotierung der gesetzlichen Rücklage nach Abs 2 (Rdn 63 ff) bildet. Zudem dürfen die Kapitalrücklagen nach § 272 Abs 2 Nr 1 bis 3 HGB noch nicht die Obergrenze (Rdn 72 ff) erreicht haben, da dann die Kapitalrücklage allein den Anforderungen von Abs 2 entspricht.54 Aufgrund der Berücksichtigung in der Bilanz muss die gesetzliche Rücklage bei 60 der Aufstellung des Jahresabschlusses gebildet werden (§ 270 Abs 1 HGB). Damit fällt die Bildung der gesetzlichen Rücklage in die Zuständigkeit des Vorstands (§ 264 Abs 1 HGB) und zwar auch dann, wenn die Hauptversammlung den Jahresabschluss feststellt

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50 Vgl nur MünchKommBGB/Kindler7 Internationales Gesellschaftsrecht Rdn 455 ff. 51 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 7. 52 Ganz herrschende Meinung. Vgl nur Hüffer/Koch12 Rdn 4; Grigoleit/Zellner Rdn 4. 53 Zum fehlenden Ausweis von Rücklagen bei der Überschuldungsbilanz BGH BB 1959, 754 = WM 1959, 914; OLG Karlsruhe BB 1978, 1332 = WM 1978, 965; vgl auch insgesamt Uhlenbruck/Hirte/Vallender/Mock14 § 19 Rdn 196. 54 Vgl nur KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 6.

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(§ 173).55 Allerdings kann die Hauptversammlung im Rahmen des Gewinnverwendungsbeschlusses weitere Beträge in die gesetzliche Rücklage einstellen (Rdn 71). Die Bildung der gesetzlichen Rücklage ist für die Aktiengesellschaft zwingend, so 61 dass auf deren Ausweis nicht verzichten werden kann.56 Abweichende Satzungsregelungen berühren die Pflicht zur Bildung und zum Ausweis nicht. Dahingehend satzungsändernde Beschlüsse sind aufgrund des Zwecks der gesetzlichen Rücklage in Form des Gläubigerschutzes (Rdn 4 ff) nach § 241 Nr 3 nichtig. IV. Dotierung der gesetzlichen Rücklage (Abs 2) 62

In die gesetzliche Rücklage muss ein Teil des Jahresüberschusses eingestellt werden (Rdn 63 ff), bis entweder die gesetzliche Obergrenze (Rdn 72 ff) oder die satzungsmäßige Obergrenze (Rdn 76 ff) erreicht ist.

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1. Verwendung des Jahresüberschusses. Die gesetzliche Rücklage wird – seit der Zweiten Aktienrechtsnovelle von 1884 (Rdn 24) – unter Verwendung des Jahresüberschusses dotiert.

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a) Ermittlung der Berechnungsgrundlage. Ausgangsbasis ist der Jahresüberschuss des laufenden Geschäftsjahres im Sinne von §§ 266 Abs 3 A.V., 275 Abs 2 Nr 17, 275 Abs 3 Nr 16 HGB. Fehlt es an einem Jahresüberschuss bzw wird ein Jahresfehlbetrag ausgewiesen, ist die gesetzliche Rücklage nicht zu bilden bzw entsprechend zu erhöhen. Zur rechtspolitischen Fragwürdigkeit dieses Konzepts siehe Rdn 40 ff. Da Abs 2 eindeutig auf den Jahresüberschuss als Berechnungsgrundlage Bezug 65 nimmt, kommt eine Verwendung anderer Posten nicht in Betracht. Dies gilt insbesondere für andere frei verfügbare Gewinn- oder Kapitalrücklagen.57 Auch das schuldrechtliche Agio kann nicht in die gesetzliche Rücklage eingestellt werden, da dieses bereits nach § 272 Abs 2 Nr 4 HGB in die Kapitalrücklage einzustellen ist.58 Aufgrund der Erfassung des schuldrechtlichen Agio als andere Zuzahlung im Sinne von § 272 Abs 2 Nr 4 HGB bedarf es insofern auch keine Differenzierung danach, ob das schuldrechtliche Agio im Rahmen einer Anteilsausgabe erfolgt oder nicht. Nicht eindeutig geregelt ist, wie die Berechnungsgrundlage im Fall einer Sachaus66 schüttung (§ 58 Abs 5) ermittelt werden soll. Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob der auszuschüttende Sachwert mit dem Verkehrs- oder dem Buchwert angegeben werden muss, was der Gesetzgeber bei der Einführung der Sachausschüttung ausdrücklich offengelassen hat.59 Diese Frage hat im Zusammenhang mit der Dotierung der gesetzlichen Rücklage durchaus Bedeutung, da die Bilanzierung zum Verkehrswert in der Regel – bis zum Erreichen der Obergrenze (Rdn 72 ff) – zu einer deutlich erhöhten Dotierung führt. Da die Sachausschüttung aber erst wirksam ist, wenn die Hauptversammlung

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55 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 25; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 7; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 11; Hüffer/Koch12 Rdn 4; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 4; Hölters/Waclawik3 Rdn 7; Grigoleit/Zellner Rdn 4; im Ergebnis auch Heidel/Steiner4 Rdn 3. 56 Zum zwingenden Charakter KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 3; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 6; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 7; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 4; Hüffer/Koch12 Rdn 4; Heidel/Steiner4 Rdn 3; Hölters/Waclawik3 Rdn 10. 57 Adler/Dürig/Schmaltz6 § 152 Rdn 29; KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 12. 58 Siehe dazu ausführlich § 9 Rdn 141 mit weiteren Nachweisen; aA und (wohl) eine Einstellung in die gesetzliche Rücklage präferierend Baums FS Hommelhoff, 2012, S 61, 83 ff. 59 Diese Frage soll vielmehr der wissenschaftlichen Literatur und ggf weiteren rechtspolitischen Erörterungen überlassen werden (Begr RegE TransPuG, BRDrucks 109/02, S 27.

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einen entsprechenden Gewinnverwendungsbeschluss gefasst hat, muss unter Berücksichtigung des Gedankens des Realisationsprinzips (§ 252 Abs 1 Nr 4 HGB) von der Maßgeblichkeit des Buchwerts ausgegangen werden.60 Denn letztlich kann sich die Hauptversammlung für den Fall, dass der Vorstand eine Sachausschüttung vorschlägt, über diesen Vorschlag hinwegsetzen und eine Barausschüttung oder keine Ausschüttung beschließen. Würde man stattdessen den Verkehrswert festsetzen, käme es in diesem Fall zu einem erhöhten Bilanzgewinn, der grundsätzlich jedenfalls im nachfolgenden Jahr ausgeschüttet werden könnte. Zudem ist zu beachten, dass eine Bewertung zum Verkehrswert zu einer erhöhten Dotierung der gesetzlichen Rücklage führen würde, womit zugleich ein erhöhter Gläubigerschutz verbunden wäre. Eine derartige Betonung des Gläubigerschutzes entspricht aber nicht den Zielsetzungen des Gesetzgebers in den letzten Jahren (Rdn 29), so dass auch der Zweck von § 150 in Form des Gläubigerschutzes (Rdn 4 ff) keine Bewertung zum Verkehrswert begründen kann. Der (laufende) Jahresüberschuss muss dann mit einem Verlustvortrag aus dem 67 Vorjahr (§ 158 Abs 1 Satz 1 Nr 1 – § 158 Rdn 23) gemindert werden. Damit wird dem Ausgleich des Verlusts des Vorjahres eine Priorität gegenüber der Dotierung der gesetzlichen Rücklage eingeräumt. Weist der Jahresabschluss des Vorjahres einen Gewinnvortrag aus, ist der Jahresüberschuss hingegen nicht zu erhöhen.61 Gewinnvorträge sind nicht zu berücksichtigen.62 Auch die der Ausschüttungssperre der § 253 Abs 6 HGB oder § 268 Abs 8 HGB unterliegenden Beträge haben keinen Einfluss auf die Dotierung.63 Bei Bestehen von Gewinn(vor)rechten muss danach differenziert werden, woran 68 diese anknüpfen.64 Handelt es sich bei diesen um Überschussbeteiligungen, müssen diese Gewinnrechte wie sonstige Verbindlichkeiten behandelt werden und sind daher vom Jahresüberschuss abzuziehen, so dass sich der Umfang der Dotierung entsprechend verringert. Sind diese aber als Dividendenbeteiligung ausgestaltet, haben sie auf die Berechnungsgrundlage keinen Einfluss, da sich der verteilungsfähige Betrag nicht ändert. Für die stille Gesellschaft ist aufgrund der Qualifikation als Unternehmensvertrag65 die Regelung des § 300 Nr 1 bzw 2 anzuwenden. Für Genussrechte bleibt es im Regelfall hingegen bei einer Berücksichtigung als sonstige Verbindlichkeit, so dass sich die Berechnungsgrundlage entsprechend reduziert. Das gleiche gilt – unter dem Vorbehalt einer anderen Auslegung – bei gewinnabhängigen Tantiemen und Besserungsscheinen. Bei Bestehen eines (Teil-)Gewinnabführungs- oder eines Beherrschungsvertra- 69 ges sind die Sonderregeln von § 300 zu beachten. Für die übrigen Beschränkungen des Anwendungsbereichs siehe Rdn 54 ff.

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60 MünchKomm/Bayer4 § 58 Rdn 130; KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 18; Leinekugel Die Sachdividende im deutschen und europäischen Aktienrecht, 2001, S 148 ff; Lutter/Leinekugel/Rödder ZGR 2002, 204, 215 ff; Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 674 ff; Menner/Broer DB 2003, 1075, 1078; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 10; Schüppen, ZIP 2002, 1269, 1277; Siegel WPg 2008, 553 ff; offen lassend Heidel/Steiner4 Rdn 18; aA MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 14 f mit der Annahme der Zulässigkeit beider Bewertungsmethoden. 61 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 12; Hüffer/Koch12 Rdn 5. 62 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 9; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 12; K Schmidt/Lutter/ Kleindiek3 Rdn 5; Grigoleit/Zellner Rdn 4. 63 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 14; Gelhausen/Althoff WPg 2009, 584, 588 f; MünchKomm/Hennrichs/ Pöschke4 Rdn 12a; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 5; Kropff FS Hüffer, 2010, S 539, 542 f; Simon NZG 2009, 1081, 1083. 64 Mit dieser zutreffenden Unterscheidung vor allem KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 13. 65 BGHZ 156, 38, 43; BGH ZIP 2005, 254, 255 f; vgl auch Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock HGB4 § 230 Rdn 26 mit weiteren Nachweisen.

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b) Berechnung des einzustellenden Betrags. Von der so ermittelten Differenz sind fünf Prozent (zwanzigster Teil) zu berechnen, der in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist, bis die gesetzliche (Rdn 72 f) oder die satzungsmäßige Obergrenze (Rdn 76 ff) überschritten wird. Dies bedeutet, dass in dem Jahr des Überschreitens der Obergrenze noch der gesamte Betrag von fünf Prozent einzustellen ist. Daher ist nicht lediglich der (geringe) Betrag einzustellen, der erforderlich wäre, um die Obergrenze zu erreichen. Dies ergibt sich daraus, dass Abs 2 auf die Pflicht zur Einstellung eines bestimmten (jährlichen) Betrags und nicht auf das Erreichen eines bestimmten Höchstbetrages abstellt. Die Pflicht zur Dotierung des Fünf-Prozent-Betrags ist zwingend, so dass weder die Satzung noch die Hauptversammlung davon befreien können.66 Allerdings ist es zulässig, aus Praktikabilitätsgründen eine Aufrundung des Einstellungsbetrags auf volle Euro vorzunehmen.67 Die Hauptversammlung kann im Rahmen des Gewinnverwendungsbeschlusses 71 auch einen zusätzlichen Betrag in die gesetzliche Rücklage einstellen und ist somit gerade nicht an die Fünf-Prozent-Grenze des Abs 2 gebunden.68 Dies ergibt sich zum einen aus §§ 58 Abs 3 Satz 1, 174 Abs 2 Nr 3, da der Hauptversammlung dort die Kompetenz zur Dotierung der Gewinnrücklagen ausdrücklich zugewiesen wird. Dem kann man auch nicht entgegnen, dass die gesetzliche Rücklage lediglich ein Sonderfall der Gewinnrücklagen darstellt (Rdn 51 ff) und die §§ 58 Abs 3 Satz 1, 174 Abs 2 Nr 3 lediglich die sonstigen Gewinnrücklagen adressieren will. Denn trotz der bei der gesetzlichen Rücklage im Vergleich zu den sonstigen Gewinnrücklagen bestehenden Beschränkungen bei der Verwendung handelt es sich um eine Gewinnrücklage. Gerade diese Beschränkungen können von der Hauptversammlung genutzt werden, um sich etwa gegen wechselnde Mehrheiten zu wappnen (Rdn 13). Schließlich ermöglicht das Beschlussmängelrecht eine Korrektur unbilliger Ergebnisse im Rahmen der Treuepflicht für den Fall des übermäßigen Aushungerns der Aktionäre (§ 254).

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2. Gesetzliche Obergrenze. Der nach Rdn 70 ff ermittelte Betrag muss nicht in die gesetzliche Rücklage eingestellt werden, wenn diese und die Kapitalrücklage (§ 272 Abs 2 Nr 1–3 HGB) bereits den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen. Die Reihenfolge der Addition der Kapital- und der gesetzlichen Rücklage ist in diesem Zusammenhang egal, da dies nicht zu abweichenden Ergebnissen führt (siehe aber für den Fall der Verwendung der gesetzlichen Rücklage nach Abs 4 Rdn 90 ff). Denn in beiden Fällen besteht keine Dotierungspflicht mehr.69 Bei der Obergrenze kommt es auf das in der Satzung festgesetzte Grundkapital (§ 23 73 Abs 3 Nr 3) an, so dass etwaige offene Einlageverpflichtungen in diesem Zusammenhang irrelevant sind.70 Bei Kapitalmaßnahmen ist auf die veränderte Höhe des Grundkapitals nur abzustellen, wenn diese zum Bilanzstichtag bereits wirksam sind.71

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66 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 9; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 5, 9; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 7, 13; Grigoleit/Zellner Rdn 4. 67 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 9; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 13 am Ende. 68 Ebenso KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 12, 15; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 7, 22 f; Hüffer/Koch12 Rdn 7. 69 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 11; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 18a. 70 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 13; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 16. 71 Im Ergebnis auch Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 28; Haller DB 1987, 645; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 16; Hüffer/Koch12 Rdn 6 am Ende; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 13; Grigoleit/Zellner Rdn 5; aA KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 24, der auf das Ende des Geschäftsjahrs abstellen will.

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Aufgrund des beschränkten Verweises auf die § 272 Abs 2 Nr 1–3 HGB sind andere 74 Zuzahlungen nach § 272 Abs 2 Nr 4 HGB bei der Berechnung der Obergrenze nicht einzubeziehen.72 Der Hintergrund dieser Beschränkung dürfte in der ansonsten fehlenden Bereitschaft der Aktionäre zu suchen sein, andere Zuzahlungen vorzunehmen.73 Zur Berücksichtigung der anderen Zuzahlungen bei der Auflösung siehe Rdn 81 und Rdn 98. Die aus einer Kapitalherabsetzung stammenden Beträge (§§ 229 Abs 1, 231, 232, 237 75 Abs 5 AktG) werden vom Wortlaut des Abs 2 nicht ausdrücklich erfasst, so dass diese in die Berechnung auch nicht einbezogen werden müssen.74 Insofern kann auch nicht von einem Redaktionsversehen in der Form ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber alle Rücklageneinstellungen außer der freiwilligen Zuzahlungen nach § 272 Abs 2 Nr 4 HGB erfassen wollte,75 da es dafür an klaren Anhaltspunkten in den Gesetzgebungsmaterialien fehlt. Für eine derartige Betonung des Gläubigerschutzgedankens fehlt es in der jüngeren Vergangenheit auch an einer hinreichenden Absicherung durch den Gesetzgeber (Rdn 29. Für die Behandlung des durch eine Kapitalherabsetzung entstehenden übersteigenden Betrags siehe Rdn 94. 3. Satzungsmäßige Obergrenze. Nach Abs 2 kann die Obergrenze durch die Sat- 76 zung auf einen höheren Betrag festgesetzt werden. Diese Erhöhung kann aber nur durch eine Bezugnahme auf das Grundkapital erfolgen, so dass andere Bezugsgrößen wie der Gewinn nicht verwendet werden können.76 Dies ergibt sich schon daraus, dass Abs 2 eindeutig auf das Grundkapital Bezug nimmt und bei einer Verwendung anderer Bezugsgrößen möglicherweise Rechtsunsicherheit eintreten kann. Im Übrigen besteht auch schon kein praktisches Bedürfnis nach der Verwendung anderer Bezugsgrößen, da die Satzung auch Gewinnrücklagen vorsehen kann. Ein hiervon abweichender satzungsändernder Beschluss der Hauptversammlung ist nichtig (§ 241 Nr 3).77 Hinsichtlich der Höhe der satzungsmäßigen Obergrenze gibt es grundsätzlich keine 77 Beschränkungen. 78 Insbesondere die im Schrifttum teilweise angenommene 100%Grenze79 kann – aus Gründen des Anlegerschutzes (Rdn 17 ff) – aus Abs 2 nicht abgeleitet werden. Insofern ist es wenig schlüssig auf den Wortlaut von Abs 2 („höheren Teil des Grundkapitals“) abzustellen und darin das Grundkapital selbst als Beschränkung zu betrachten.80 Denn letztlich kann man darin nicht eine Beschränkung, sondern lediglich das Erfordernis einer Bezugnahme der satzungsmäßigen Obergrenze auf das Grundkapital sehen.81 Zudem kann eine Beschränkung der satzungsmäßigen Obergrenze auch

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72 Ganz herrschende Meinung. Vgl nur Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 37 f; Ebeling WPg 1988, 502, 503 f; KKAktG/Ekkenga3 Rdn 20; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 12; Hüffer/Koch12 Rdn 6; Mock, Finanzverfassung, S 198; Heidel/Steiner4 Rdn 10; Hölters/Waclawik3 Rdn 12; Grigoleit/Zellner Rdn 6. 73 Hölters/Waclawik3 Rdn 12. 74 AA Ebeling WPg 1988, 502, 503; KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 20; Hüffer/Koch12 Rdn 6; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 12; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 18; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 7; Hölters/Waclawik3 Rdn 12; Grigoleit/Zellner Rdn 6. 75 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 11; aA Ebeling WPg 1988, 502, 503 ff; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 12; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 7; Hüffer/Koch12 Rdn 6. 76 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 31; Hüffer/Koch12 Rdn 7; unklar Schäfer ZfK 1966, 276, 278 mit dem Verweis, dass man bei der Auslegung nicht am Wortlaut haften müsse. 77 Hüffer/Koch12 Rdn 7. 78 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 11; Schäfer ZfK 1966, 276, 278 (Fn. 7). 79 So vor allem Hüffer/Koch12 Rdn 7; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 14; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 9; Heidel/Steiner4 Rdn 13; Hölters/Waclawik3 Rdn 11; Grigoleit/Zellner Rdn 5. 80 So aber Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 9. 81 Ähnlich K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 9 am Ende, der aber dennoch eine Überschreitung für unzulässig hält.

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nicht aus anderen Regelungszusammenhängen begründet werden. Dies gilt vor allem im Hinblick auf § 58 Abs 2 Satz 1 und das fehlende Erfordernis der Sicherung der dort festgehaltenen Kompetenzordnung.82 Denn selbst im Fall einer Festsetzung der Obergrenze in Höhe des Vielfachen des Grundkapitals ist nicht gesichert, dass ein Jahresüberschuss verbleibt, über den dann im Rahmen von § 58 Abs 2 Satz 1 entschieden werden kann. Tatsächlich relevant dürfte das Problem daher nur werden, wenn man eine Satzungsregelung aufnimmt, nach der es völlig unwahrscheinlich ist, dass die Aktiengesellschaft tatsächlich einen solchen Jahresüberschuss erwirtschaften wird, bei dem keine Vollthesaurierung erfolgt. 78 Durch Abs 2 wird zudem nur gestattet, die Bezugsgröße für die Obergrenze in der Satzung zu ändern. Daher gestattet Abs 2 nicht die Festsetzung weiterer jährlicher Zuführungen in der Satzung.83 Ein entsprechender satzungsändernder Beschluss ist nach § 241 Nr 3 nichtig. Die Hauptversammlung kann aber die Einstellung weitere Beträge in die Gewinnrücklage beschließen (§ 58 Abs 3).84 Letzteres hat dann meist direkte Auswirkungen auf die Verwendungsbeschränkungen nach Abs 4 (Rdn 90 ff). 79 Die satzungsmäßige Obergrenze kann schließlich auch nachträglich herabgesetzt oder ganz aufgehoben werden. Für die Behandlung des durch eine Herabsenkung oder Abschaffung entstehenden übersteigenden Betrags siehe Rdn 75. V. Verwendung der gesetzlichen Rücklage (Abs 3) 80

Für die Verwendung der gesetzlichen Rücklage und der Kapitalrücklage sieht Abs 3 mehrfache Beschränkungen vor. So dürfen die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklage im Fall des zusammen mit der Kapitalrücklage fehlenden Übersteigens des zehnten oder in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals nur für den Ausgleich des Jahresfehlbetrags (Nr 1 – Rdn 83 ff) oder des Verlustvortrags (Nr 2 – Rdn 87) verwendet werden. Andere Zwecke sind nicht zulässig.85 Der Fall des Übersteigens wird durch Abs 4 adressiert (Rdn 90 ff). Maßgeblich ist also zunächst die Höhe der gesetzlichen Rücklage, für die auf Abs 2 (Rdn 62 ff) abzustellen ist, und die Höhe der Kapitalrücklage. 81 Voraussetzung ist aber das fehlende Erreichen der gesetzlichen Obergrenze (Rdn 72 ff) oder satzungsmäßigen Obergrenze (Rdn 76 ff) durch die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklage (§ 272 Abs 2 Nr 1 bis 3 HGB). Aufgrund der eindeutigen Beschränkung von Abs 3 auf § 272 Abs 2 Nr 1 bis 3 HGB werden andere Zuzahlungen (§ 272 Abs 2 Nr 4 HGB) in diesem Zusammenhang nicht erfasst.86 Zur fehlenden Berücksichtigung der anderen Zuzahlungen (§ 272 Abs 2 Nr 4 HGB) bei den Verwendungsbeschränkungen nach Abs 4 siehe Rdn 98. Durch Abs 3 wird keine bestimmte Reihenfolge für die Auflösung der gesetzli82 chen Rücklage und der Kapitalrücklage vorgegeben. Diese Frage kann aber durchaus von Bedeutung sein, wenn etwa sowohl die gesetzliche Rücklage als auch die Kapitalrücklage für den Ausgleich des Jahresfehlbetrags oder des Verlustausgleichs ausreichen. Da Abs 3 die Verwendung beider Rücklagen regelt, ohne eine Rangfolge festzulegen, muss davon ausgegangen werden, dass für den Vorstand bei der Aufstellung des Jahres-

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82 Darauf abstellend Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 14. 83 Hüffer/Koch12 Rdn 7; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 15; Nauss AG 1967, 127, 132. 84 Ebenso Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 17; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 10; Heidel/Steiner4 Rdn 18. 85 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 30. 86 Ausführlich Ebeling WPg 1988, 502, 504 f.

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abschlusses bzw für die Hauptversammlung im Rahmen des Gewinnverwendungsbeschlusses dahingehend ein Wahlrecht besteht.87 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die gesetzliche Rücklage aus erwirtschafteten Gewinnen und die Kapitalrücklage aus dem Agio bzw vergleichbaren Beträgen dotiert wird. Denn es ist nicht erkennbar, wie die Verwendung einer dieser beiden Beträge den ohnehin zweifelhaften Zwecken (Rdn 4 ff) von § 150 besser dient. Siehe für den Fall der Verwendung der nach Abs 4 Rdn 99. 1. Ausgleich des Jahresfehlbetrags (Abs 3 Nr 1). Bei einem fehlenden Erreichen der 83 gesetzlich vorgesehenen Höhe der gesetzlichen Rücklage kann diese zunächst für den Ausgleich des Jahresfehlbetrags verwendet werden. Dabei ist auf den nach §§ 266 Abs 3 A.V., 275 Abs 2 Nr 17, 275 Abs 3 Nr 16 HGB ermittelten Betrag abzustellen. Somit räumt Abs 3 Nr 1 dem Ausgleich des Jahresfehlbetrags einen Vorrang gegenüber der Bildung der gesetzlichen Rücklage und der Kapitalrücklage ein. Die Verwendung der gesetzlichen Rücklage und der Kapitalrücklage zum Ausgleich 84 des Jahresfehlbetrags ist aber nur gestattet, wenn der Jahresfehlbetrag nicht anderweitig ausgeglichen werden kann. Denn insofern sieht Abs 3 Nr 1 vor, dass vorrangig ein Gewinnvortrag aus dem Vorjahr verwendet oder eine andere Gewinnrücklage aufgelöst wird. Bei den anderen Gewinnrücklagen handelt es sich nicht um diejenigen im Sinne von § 266 Abs 3 A. III. Nr 4 HGB, sondern vielmehr um allgemein nicht gesetzlich gebundene Gewinnrücklagen.88 Dies ergibt sich vor allem aus einer Betrachtung der bis zum Bilanzrichtlinien-Gesetz verwandten Formulierung der freien Rücklagen, da der Gesetzgeber durch die Umstellung keine Verschärfung von Abs 3 Nr 1 erreichen wollte.89 Daher müssen neben den anderen Gewinnrücklage im Sinne von § 266 Abs 3 A.III. Nr 4 HGB auch die satzungsmäßigen Rücklagen vorrangig aufgelöst werden.90 Entgegenstehende Satzungsbestimmungen zur Verwendung dieser satzungsmäßigen Rücklagen sind unbeachtlich und müssen gegebenenfalls angepasst werden.91 Stille Rücklagen – im Sinne von stillen Reserven – sind ausgenommen.92 Aufgrund mangelnder Nennung ist die Rücklage für Anteile an einem herrschen- 85 den oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen (§ 272 Abs 4 HGB) nicht vorrangig aufzulösen.93 Die Frage nach der vorrangigen Nutzung anderer Rücklagen stellt sich grundsätzlich nicht mehr. Die Rücklage für eigene Aktien kann seit dem BilMoG94 nicht mehr gebildet werden. Altfälle können bei dieser nicht mehr auftreten, da diese Bilanzposten mit dem Inkrafttreten der jeweiligen Regelungen nicht mehr ausgewiesen oder fortgeführt werden können, zumal es an einer gegenteiligen Übergangsvorschrift fehlt.95 Beim inzwischen ebenfalls durch das BilMoG abgeschafften Sonderposten mit Rückla-

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87 MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 35; aA und eine vorrangige Auflösung der gesetzlichen Rücklagen annehmend Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 69; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 28; Heidel/Steiner4 Rdn 6 am Ende. 88 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 55; KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 31; Hüffer/Koch12 Rdn 9; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 24; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 29; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 12; Heidel/Steiner4 Rdn 23; Hölters/Waclawik3 Rdn 17 f; Grigoleit/Zellner Rdn 9. 89 Eine Verschärfung jedenfalls nicht diskutierend Begr RegE BiRiLiG, BTDrucks 10/317, S 102. 90 Hüffer/Koch12 Rdn 9. 91 Ebenso Hüffer/Koch12 Rdn 9; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 29; Grigoleit/Zellner Rdn 9. 92 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 32. 93 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 32; Haller DB 1987, 645, 646; Hüffer/Koch12 Rdn 9; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 25; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 30; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 13; Grigoleit/Zellner Rdn 10. 94 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts v 25.5.2009, BGBl I, S 1102. 95 AA wohl Hüffer/Koch12 Rdn 9 (vor der Novellierung gebildete Rücklagen).

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geanteil ergeben sich auch keine Schwierigkeiten. Denn auch wenn dieser nach Art 67 Abs 3 EGHGB fortgeführt werden kann, zählt dieser nicht zu den Rücklagen96 und wird daher von Abs 2 nicht erfasst.97 Soweit ein Ausgleich auf diese Weise nicht möglich ist, darf die gesetzliche Rücklage 86 zum Ausgleich des Jahresfehlbetrags verwendet werden. Dabei handelt es sich um ein Wahlrecht (… dürfen sie nur verwandt werden …), so dass der Vorstand die gesetzliche Rücklage neben einem Jahresfehlbetrag fortführen kann.98 87

2. Ausgleich des Verlustvortrags (Abs 3 Nr 2). Weiterhin dürfen die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklage zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahre verwendet werden. Auch diese Verwendung steht unter dem Vorbehalt, dass dieser nicht durch einen Jahresüberschuss gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann. Der Begriff der anderen Gewinnrücklagen entspricht dabei dem in Abs 3 Nr 1 (Rdn 84). Auch wenn der Wortlaut von Abs 3 Nr 2 auf den Verlustvortrag aus dem Vorjahr abstellt, kann daraus nicht gefolgert werden, dass ein wiederholtes Vortragen von Verlusten damit ausgeschlossen sein soll.99 Daher spielt es keine Rolle, ob der Verlustvortrag bereits davon gebildet wurde. Der Verlustvortrag muss nicht ausgeglichen werden, so dass auch in diesem Zusammenhang ein Wahlrecht besteht.100

3. Fortgeltung der Beschränkungen im Fall einer Umwandlung. Da die Bildung der gesetzlichen Rücklage nur bei der Aktiengesellschaft verpflichtend vorgesehen ist, muss diese bei einer Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine andere Gesellschaftsform nicht mehr gebildet werden und kann somit aufgelöst werden, so dass die Beschränkungen von Abs 3 dann keine Anwendung mehr finden können. Dies gilt insbesondere für die Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine GmbH,101 da das GmbHRecht die gesetzliche Rücklage schon nicht kennt und die Verwendung der Kapitalrücklage grundsätzlich keinen Beschränkungen unterliegt.102 Die gilt ebenso für die Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Kommanditgesellschaft oder offene Handelsgesellschaft. 89 Für den umgekehrten Fall der Umwandlung einer anderen Gesellschaftsform (insbesondere von einer GmbH) in eine Aktiengesellschaft ist dies allerdings weitaus schwieriger zu beantworten. Ausgangspunkt ist dabei zunächst das sogenannten Identitätstheorem, wonach bei einem Formwechsel von einer Identität des formwechselnden Rechtsträgers auszugehen ist (§§ 190 Abs 1, 202 Abs 1 Nr UmwG). Daraus wird für das Bilanzrecht der Grundsatz der Posten- und Buchwertverknüpfung gefolgert, so dass der neue Rechtsträger die Bilanz des formwechselnden Rechtsträgers grundsätzlich unver-

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96 Begr RegE AktG 1965, BTDrucks IV/171, S 168 (abgedruckt bei Kropff AktG 1965, S 222). 97 Hüffer/Koch12 Rdn 9; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 32; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 13; Grigoleit/Zellner Rdn 10 am Ende. 98 Vgl zudem Amtliche Begründung zum Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaft auf Aktien, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr 28 vom 4.2.1937 (abgedruckt bei Klausing AktG 1937, S 117 f). Ebenfalls KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 33; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 22; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 28; Hölters/Waclawik3 Rdn 19; Grigoleit/Zellner Rdn 9 an Ende. 99 Hölters/Waclawik3 Rdn 20. 100 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 33; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 22; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 28. 101 Hennrichs FS Hoffmann-Becking, 2013, S 511, 521; Skoluda/Janitschke WPg 2013, 521, 526. 102 Zu den fehlenden Beschränkungen im GmbH-Recht vgl nur Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen/Mock § 272 Rdn 197 mit weiteren Nachweisen.

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Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 150

ändert fortführt.103 Dagegen spricht allerdings, dass für die Kapitalrücklage bei der Aktiengesellschaft schon keine Untergliederung hinsichtlich der Mittelherkunft vorgeschrieben ist (§ 152 Rdn 28), so dass aus der Handelsbilanz schon nicht ersichtlich ist, wie sich die Kapitalrücklage genau zusammensetzt.104 Darüber hinaus erscheint es auch zweifelhaft, dass die Gläubiger durch den Formwechsel einen weitergehenden Schutz durch die Anwendung der Beschränkungen von Abs 3 erfahren. Zwar wird der Gläubigerschutz durch die Erhöhung des gesetzlichen Kapitals auf 50.000 € (§ 7) erhöht. Das Bestehen einer dotierten Kapitalrücklage ist bei der GmbH aber nicht zwingend, so dass dahingehend schon keine zu schützende Erwartungshaltung der Gläubiger bestehen kann.105 Vielmehr muss das Identitätstheorem dahingehend angewendet werden, dass ausschüttungsfreie Rücklagen auch nach der Umwandlung in eine Aktiengesellschaft ausschüttungsfrei und damit außerhalb des Anwendungsbereichs von Abs 3 bleiben. Dies lässt sich dadurch erreichen, indem man die Kapitalrücklage bei der bisherigen GmbH auflöst und für die Aufstockung des gezeichneten Kapitals bis zum Betrag von 50.000 € verwendet und den darüber hinausgehenden Betrag der Kapitalrücklage als andere Zuzahlung nach § 272 Abs 2 Nr 4 HGB ausweist, so dass dieser nicht von Abs 3 erfasst wird.106 Alternative Vorgehensweisen wie die Ausschüttung der entsprechenden Beträge vor der Umwandlung mit anschließender Einbringung als andere Zuzahlung als eine Art Schüttaus-hol-zurück-Verfahren oder die Umgliederung in einer nicht verwendungsbeschränkte Eigenkapitalposition vor der Umwandlung sind ebenfalls denkbar,107 verdienen aufgrund der mit ihnen verbundenen Komplexität aber keinen Vorzug. VI. Verwendung des die gesetzliche Rücklage überschießenden Betrags (Abs 4) Soweit die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklage (§ 272 Abs 2 Nr 1–3 HGB) 90 den Mindestbetrag nach Abs 2 übersteigen, kann der übersteigende Betrag (Rdn 91 ff) zum Ausgleich des Jahresfehlbetrags (Satz 1 Nr 1 – Rdn 100) des Verlustvortrags (Satz 1 Nr 2 – Rdn 101) oder zu einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Satz 1 Nr 3 – Rdn 102) verwendet werden, soweit in den ersten beiden Fällen nicht die Beschränkung nach Satz 2 (Rdn 103) eingreift. Mit diesen Verwendungsbeschränkungen verfolgt der Gesetzgeber ein von Abs 3 abweichendes Konzept (Rdn 80 ff), da diese nur den Mindestbetrag nach Abs 2 übersteigenden Betrag erfassen und es somit zu einem möglichen Nebeneinander von gesetzlicher Rücklage und einem Jahresfehlbetrag oder einem Verlustvortrag kommen kann. Zur Behandlung der gesetzlichen Rücklage selbst siehe Rdn 95 f. 1. Entstehung des übersteigenden Betrags. Das Vorliegen eines den Mindestbe- 91 trag nach Abs 2 übersteigenden Betrags ist Grundvoraussetzung von Abs 4. Dies ist zunächst im Rahmen der fortlaufenden Dotierung aufgrund von Abs 2 aber nur schwer vorstellbar, da bei einem Überschreiten der 10%-Schwelle des Abs 2 keine Dotierungspflicht mehr besteht (Rdn 72 ff). In Betracht kommt insofern nur der Fall, dass mit der Dotierung die 10%-Schwelle überschritten wird, so dass der übersteigende Betrag nach

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103 Deubert/Hoffmann in: Winkeljohann/Förschle/Deubert, Sonderbilanzen5, L Rdn 30; ebenso IDW RS HFA 41 Rdn 3, 5. 104 Ebenso Hennrichs FS Hoffmann-Becking, 2013, S 511, 522. 105 Ähnlich Hennrichs FS Hoffmann-Becking, 2013, S 511, 522. 106 Zum Ganzen Hennrichs FS Hoffmann-Becking, 2013, S 511, 522 f; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 17; aA wohl Deubert/Hoffmann in: Winkeljohann/Förschle/Deubert, Sonderbilanzen5, L Rdn 151; IDW RS HFA 1/1996 Ziff 2.2.2., WPg 1996, 507, 509; IDW RS 41 Rdn 9. 107 Zu diesen beiden Formen ausführlich Hennrichs, FS Hoffmann-Becking, 2013, S 511, 523 ff.

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§ 150 | Gesetzliche Rücklage. Kapitalrücklage

Abs 4 maximal von fünf Prozent (minus x) des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses betragen kann. Von größerer praktischer Bedeutung dürfte der Fall der Dotierung der Kapitalrück92 lage in größerem Umfang – etwa im Rahmen einer Kapitalerhöhung mit einem Agio – sein. Soweit das Agio dabei größer als zehn Prozent (des Grundkapitals) ist, kommt es automatisch zu einem die gesetzliche Rücklage übersteigenden Betrag. Dabei ist zu beachten, dass die Dotierung der Kapitalrücklage nach § 272 Abs 2 HGB unabhängig davon erfolgt, ob die gesetzliche Rücklage und die bestehende Kapitalrücklage bereits die Obergrenze von Abs 2 (Rdn 72 ff) erreichen oder nicht. Denn die Kapitalrücklage ist bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen von § 272 Abs 2 HGB stets zu dotieren. Daneben besteht freilich die (theoretische) Möglichkeit, dass die Hauptversamm93 lung im Rahmen des Gewinnverwendungsbeschlusses weitere Beträge in die gesetzliche Rücklage einstellt, wofür es aber kaum ein praktisches Bedürfnis gibt (Rdn 71 ff). Schließlich ist es denkbar, dass aufgrund einer Kapitalherabsetzung oder einer 94 Änderung der satzungsmäßigen Obergrenze (Rdn 76 ff) ein übersteigender Betrag vorhanden ist, da die bisherige gesetzliche Rücklage dann nicht mehr in dieser Höhe fortgeführt werden muss. Der dabei entstehende übersteigende Betrag kann nur im Rahmen von Abs 4 verwendet werden.108 Insbesondere aus Gründen des Gläubigerschutzes ergeben sich dahingehend keine Bedenken.109 2. Behandlung der gesetzlichen Rücklage. Da Abs 4 nur die Verwendung des die beiden Rücklagen übersteigenden Betrags beschränkt, stellt sich die Frage, wie mit der gesetzlichen Rücklage und der Kapitalrücklage selbst – sofern erstere überhaupt existiert – verfahren werden kann. Insofern muss eine Ausschüttungs- bzw Auflösungssperre angenommen werden, auch wenn diese nicht ausdrücklich adressiert wird.110 Dies ergibt sich insbesondere aus dem Regelungszweck des Gläubigerschutzes (Rdn 4 ff). Könnte die Verwaltung bzw die Hauptversammlung über die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklage im Fall von Abs 4 frei disponieren, könnten diese nicht dem Gläubigerschutz dienen. Allerdings folgt daraus nicht, dass die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklage 96 nicht unter den Voraussetzungen von Abs 3 (Rdn 80 ff) aufgelöst werden kann. Dies ist insbesondere dann relevant, wenn der übersteigende Betrag nicht ausreicht, um den Jahresfehlbetrag oder den Verlustvortrag auszugleichen. Daher kann zwischen den Verwendungsbeschränkungen des Abs 3 und denen des Abs 4 kein Exklusivitätsverhältnis angenommen werden, das eine kombinierte Anwendung ausschließt.111 95

3. Verwendungsmöglichkeiten. Bei den in Abs 4 genannten Verwendungsmöglichkeiten (Rdn 98 ff) handelt es sich um Wahlrechte, so dass der übersteigende Betrag (Rdn 91 ff) auch in der gesetzlichen Rücklage bzw der Kapitalrücklage belassen werden darf.112 Grundvoraussetzung für die Ausübung des Wahlrechts nach Abs 4 ist zunächst ein 98 Übersteigen der gesetzlichen oder satzungsmäßigen Obergrenze durch die gesetz97

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108 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 37; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 13, 21; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 20 f; Heidel/Steiner4 Rdn 14. 109 So aber Grigoleit/Zellner Rdn 7 ohne nähere Begründung. 110 Ebenso MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 25; Hüffer/Koch12 Rdn 11. 111 Ebenso Hölters/Waclawik3 Rdn 22. 112 Vgl zudem Amtliche Begründung zum Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaft auf Aktien, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937 Nr 28 vom 4.2.1937 (abgedruckt bei Klausing, AktG 1937, S 117 f).

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Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 150

liche Rücklage und die Kapitalrücklage (§ 272 Abs 2 Nr 1 bis 3 HGB). Aufgrund der eindeutigen Beschränkung von Abs 4 Satz 1 auf § 272 Abs 2 Nr 1 bis 3 HGB werden andere Zuzahlungen (§ 272 Abs 2 Nr 4 HGB) in diesem Zusammenhang nicht erfasst.113 Zur fehlenden Berücksichtigung der anderen Zuzahlungen (§ 272 Abs 2 Nr 4 HGB) bei den Verwendungsbeschränkungen nach Abs 3 siehe Rdn 81. Ebenso wie im Rahmen von Abs 3 (Rdn 82) stellt sich auch bei den Verwendungs- 99 möglichkeiten nach Abs 4 die Frage, ob der übersteigende Betrag primär zu Lasten der gesetzlichen Rücklage oder zu Lasten der Kapitalrücklage verwendet werden muss. Auch in diesem Zusammenhang muss ein Wahlrecht des Vorstands bei der Aufstellung des Jahresabschlusses bzw der Hauptversammlung im Rahmen des Gewinnverwendungsbeschlusses angenommen werden, da bei Abs 4 keine klare Präferenz zu Lasten einer der beiden Rücklagearten festgestellt werden kann. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass im Fall von Abs 4 die Obergrenze (für beide Rücklagen) überschritten wird, so dass dem (zweifelhaften) Regelungszweck des Gläubigerschutzes (Rdn 4 ff) umfassend Rechnung getragen wird. Daher kann der übersteigende Betrag, der für eine der nach Abs 4 zugelassenen Verwendungsformen genutzt wird, vollständig zu Lasten der gesetzlichen Rücklage oder der Kapitalrücklage gebucht werden.114 a) Ausgleich des Jahresfehlbetrags (Abs 4 Satz 1 Nr 1). Der übersteigende Betrag 100 (Rdn 91 ff) darf zunächst zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags verwendet werden (Abs 4 Satz 1 Nr 1). Dies ist aber nur dann möglich, wenn der Jahresfehlbetrag nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist. Dieser Vorbehalt enthält im Ergebnis aber keine (weiteren) Beschränkungen, da sich dieser Grundsatz schon aus dem denklogischen Grundsatz ergibt, dass ein Jahresfehlbetrag und ein Gewinnvortrag (aus dem Vorjahr) nicht nebeneinander bestehen können. Aufgrund fehlender Nennung setzt die Verwendung zum Ausgleich des Jahresfehlbetrags keine vorherige Auflösung anderer Rücklagen voraus.115 Lediglich aus Abs 4 Satz 2 ergibt sich eine dahingehende Einschränkung (Rdn 103 ff). b) Ausgleich des Verlustvortrags (Abs 4 Satz 1 Nr 2). Der übersteigende Betrag 101 (Rdn 91 ff) darf zudem für den Ausgleich eines Verlustvortrags nach Abs 4 Satz 1 Nr 2 verwendet werden. Voraussetzung dafür ist, dass dieser nicht durch einen Jahresüberschuss gedeckt ist, was sich auch schon aus dem Verbot des Nebeneinanders von Verlustvortrag und Jahresüberschuss ergibt. Weitere Einschränkungen etwa in Form der vorrangigen Auflösung anderer Rücklagen bestehen nicht. Lediglich die Schranken aus Abs 4 Satz 2 sind zu beachten (Rdn 103 ff). c) Durchführung einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Abs 4 Satz 1 102 Nr 3). Schließlich kann der übersteigende Betrag (Rdn 91 ff) nach Abs 4 Satz 1 Nr 3 auch zur Durchführung einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln verwendet werden. Die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln muss dabei nicht ausschließlich unter Verwendung des übersteigenden Betrags (Rdn 91 ff) erfolgen, sondern kann auch andere – soweit zulässig – Rücklagen einbeziehen. Die weiteren Einzelheiten sind in § 208 geregelt.

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113 Ausführlich Ebeling WPg 1988, 502, 504 f. 114 MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 35; aA und eine vorrangige Auflösung der gesetzlichen Rücklagen annehmend Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 69; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 28. 115 Hüffer/Koch12 Rdn 11.

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§ 150 | Gesetzliche Rücklage. Kapitalrücklage

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d) Keine gleichzeitige Auflösung von Gewinnrücklagen zur Gewinnausschüttung (Satz 2). Nach Abs 4 Satz 2 darf der übersteigende Betrag (Rdn 91 ff) nicht zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags (Abs 4 Satz 1 Nr 1 – Rdn 100) oder eines Verlustvortrags (Abs 4 Satz 1 Nr 2 – Rdn 101) verwendet werden, wenn gleichzeitig Gewinnrücklagen zur Gewinnausschüttung aufgelöst werden. Damit soll sichergestellt werden, dass die Aktiengesellschaft keine Ausschüttungen vornimmt, solange Jahresfehlbeträge oder Verlustvorträge durch den die gesetzliche Rücklage übersteigenden Betrag ausgeglichen werden. Gleichzeitig im Sinne von Abs 4 Satz 2 bedeutet im gleichen Geschäftsjahr.116 Zum Zweck von Abs 4 Satz 2 siehe ausführlich Rdn 10. Dies bedeutet aber nicht, dass die Gewinnrücklagen nicht zum Ausgleich eines Jah104 resfehlbetrags oder eines Verlustvortrags und (gleichzeitig) zu Gewinnausschüttungen verwendet werden können. Der in Abs 4 Satz 2 niedergelegte Grundsatz ist nicht verallgemeinerungsfähig. Ins105 besondere kann aus diesem keine materielle Tilgungsreihenfolge im Hinblick auf Genussrechtskapital abgeleitet werden.117 106

4. Fortgeltung der Beschränkungen im Fall einer Umwandlung. Für den Fall der Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine andere Rechtsform oder umgekehrt gelten für die Beschränkungen des Abs 4 die in Rdn 88 f dargestellten Grundsätze. VII. Rechtsfolgen eines Verstoßes

107

1. Bilanzrechtliche Folgen. Ein Verstoß gegen § 150 bewirkt die Nichtigkeit des Jahresabschlusses. Dies ergibt sich aus § 256 Abs 1 Nr 4 als lex specialis gegenüber § 256 Abs 1 Nr 1.118 Denn auch wenn die Bildung der gesetzlichen Rücklage auf den Gläubigerschutz zurückzuführen ist (Rdn 4 ff), hat der Gesetzgeber mit § 256 Abs 1 Nr 4 eine speziellere Vorschrift im Hinblick auf die fehlerhafte Rücklagenbildung oder -verwendung geschaffen.119 Dies wird besonders daran deutlich, da der Gesetzgeber des § 256 Abs 1 Nr 4 (Rdn 27) gerade die Nichtigkeit in diesem Zusammenhang weitgehend neu begründen wollte. Zudem gerät die Heranziehung von § 256 Abs 1 Nr 1 (Schutz der Gläubiger) in Begründungsschwierigkeiten, wenn eine Überdotierung der gesetzlichen Rücklage vorgenommen wird, da der Gläubigerschutz dann nicht betroffen ist. Zwar könnte man dann wiederrum auf § 256 Abs 1 Nr 4 abstellen. Es erscheint aber sinnvoller, bei einer Verletzung von § 150 einheitlich auf § 256 Abs 1 Nr 4 zurückzugreifen und alle Fälle gleich zu behandeln. Dadurch ergeben sich auch keine Schutzlücken, da der mit der gesetzlichen Rücklage verfolgte Gläubigerschutz ebenso wie das gesamte Kapitalschutzsystem nur noch wenig überzeugend ist und auch vom Gesetzgeber in anderen Zusammenhängen relativiert wurde (Rdn 29). Die Anwendung von § 256 Abs 1 Nr 4 anstelle von § 256 Abs 1 Nr 1 bedeutet vor allem, das eine Nichtigkeit innerhalb von sechs Monaten

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116 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 35; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 26; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 33. 117 OLG München AG 2015, 576 = ZIP 2015, 1433; Casper ZIP 2015, 201, 203 ff; Hüffer/Koch12 Rdn 1; aA OLG Frankfurt/Main NZG 2016, 1027; Habersack NZG 2014, 1041, 1043 ff. 118 Ebenso Hölters/Waclawik3 Rdn 26; aA KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 8; Hüffer/Koch12 Rdn 13; differenzierend Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 30 f; MünchKomm/Hennrichs/Pöschke4 Rdn 36 ff; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 17; Heidel/Steiner4 Rdn 27 f; Grigoleit/Zellner Rdn 12. 119 AA Hüffer/Koch12 Rdn 13; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 30 f.

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Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 150a

und nicht erst nach drei Jahren nach der Bekanntmachung geheilt werden kann (§ 256 Abs 6 Satz 1). Zudem kann der Abschlussprüfer den Bestätigungsvermerk bei einem Verstoß ge- 108 gen § 150 versagen, da die Bilanz vom Abschlussprüfer uneingeschränkt zu prüfen ist (§ 317 Abs 1 HGB). Die Einleitung einer Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung ist bei 109 einem Verstoß gegen die Vorgaben von § 150 nicht möglich, da § 150 weder Bewertungsfragen zum Gegenstand hat (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1) noch Anhangsangaben vorschreibt (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2). Schließlich kann eine Verletzung von § 150 die Fehlerhaftigkeit der Rechnungsle- 110 gung im Enforcement-Verfahren im Sinne der § 342b Abs 5 Satz 2 HGB, § 106 WpHG begründen. Insofern ist es allerdings erforderlich, dass nicht nur ein Verstoß gegen § 150 vorliegt, sondern dass dieser aus Sicht des Kapitalmarktes wesentlich ist.120 Dies hängt im Fall der gesetzlichen Rücklage im Wesentlichen von der Höhe des Grundkapitals der Emittentin ab, da sich danach die Dotierungshöhe bemisst (Rdn 62 ff). Bei der Verletzung der Verwendungsbeschränkungen für die Kapitalrücklage ist eine Wesentlichkeit eher anzunehmen, da die Verletzung der Vorgaben meist zu einem erhöhten Ausschüttungspotential führt, was in der Regel kursrelevant ist. 2. Strafrechtliche Folgen. Die Nichtbeachtung von § 150 kann eine Ordnungswid- 111 rigkeit nach § 334 Abs 1 Nr 1 lit. c) HGB darstellen, soweit dadurch der Eigenkapitalausweis nach § 272 HGB beeinträchtigt wird. Zudem kommt eine Strafbarkeit nach § 331 Nr 1 HGB in Betracht, wenn durch die 112 Verletzung von § 150 die Verhältnisse der Gesellschaft unrichtig wiedergegeben oder verschleiert werden. Dies ist aber erst anzunehmen, wenn ein erheblicher Verstoß vorliegt. Daneben kommt eine Strafbarkeit nach § 400 Abs 1 Nr 1 (unrichtige Darstellung) in Betracht, die allerdings hinter diejenige des § 331 Nr 1 HGB zurücktritt. 3. Zivilrechtliche Folgen. Besondere zivilrechtliche Folgen löst ein Verstoß ge- 113 gen § 150 nicht aus. Allerdings kann ein solcher bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen Grundlage für eine Schadenersatzpflicht des Vorstands und/oder des Aufsichtsrats (§§ 93, 116) sein. Das gleiche gilt für den Abschlussprüfer (§ 323 Abs 1 Satz 3 HGB). 120

§ 150a (aufgehoben) § 150a https://doi.org/10.1515/9783110294187-002 § 150a wurde ursprünglich durch das Gesetz zur Durchführung der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 13. Dezember 19781 geschaffen und regelte die Rücklage für den Erwerb eigener Aktien und die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen. Durch das Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG)2 vom 19. De-

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Vgl dazu ausführlich Hennrichs DStR 2009, 1446, 1449 f; KK-WpHG/Mock2 § 37q Rdn 18 ff.

BGBl I, S 1959. BGBl I, S 2355.

29 https://doi.org/10.1515/9783110294187-002

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§ 152 | Vorschriften zur Bilanz

zember 1985 erfolgte eine Aufhebung von § 150a und eine Neuregelung dieser Rücklagen in § 272 Abs 4 HGB aF. Mit der Aufgabe der Rücklagenbildung für eigene Anteile in § 272 Abs 1a und 1b HGB ist von dem ursprünglichen Regelungsgehalt nur noch § 272 Abs 4 HGB für die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen erhalten.

§ 151 (aufgehoben) Durch § 151 wurde ursprünglich – in Fortsetzung des § 131 AktG 1937 – die Gliederung der Jahresbilanz geregelt. Durch das Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG)1 vom 19. Dezember 1985 erfolgte eine Aufhebung von § 151, da dessen Regelungsgehalt nunmehr in § 266 HGB aufgenommen wurde. Allerdings sind in § 152 noch einzelne Gliederungsaspekte für die Handelsbilanz geregelt. https://doi.org/10.1515/9783110294187-004

§ 152 Vorschriften zur Bilanz Vorschriften zur Bilanz Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht § 152 Mock

(1) 1Das Grundkapital ist in der Bilanz als gezeichnetes Kapital auszuweisen. Dabei ist der auf jede Aktiengattung entfallende Betrag des Grundkapitals gesondert anzugeben. 3Bedingtes Kapital ist mit dem Nennbetrag zu vermerken. 4 Bestehen Mehrstimmrechtsaktien, so sind beim gezeichneten Kapital die Gesamtstimmenzahl der Mehrstimmrechtsaktien und die der übrigen Aktien zu vermerken. (2) Zu dem Posten „Kapitalrücklage“ sind in der Bilanz oder im Anhang gesondert anzugeben 1. der Betrag, der während des Geschäftsjahrs eingestellt wurde; 2. der Betrag, der für das Geschäftsjahr entnommen wird. (3) Zu den einzelnen Posten der Gewinnrücklagen sind in der Bilanz oder im Anhang jeweils gesondert anzugeben 1. die Beträge, die die Hauptversammlung aus dem Bilanzgewinn des Vorjahrs eingestellt hat; 2. die Beträge, die aus dem Jahresüberschuß des Geschäftsjahrs eingestellt werden; 3. die Beträge, die für das Geschäftsjahr entnommen werden. (4) 1Die Absätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden auf Aktiengesellschaften, die Kleinstkapitalgesellschaften im Sinne des § 267a des Handelsgesetzbuchs sind, wenn sie von der Erleichterung nach § 266 Absatz 1 Satz 4 des Handelsgesetzbuchs Gebrauch machen. 2Kleine Aktiengesellschaften im Sinne des § 267 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs haben die Absätze 2 und 3 mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Angaben in der Bilanz zumachen sind. 2

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BGBl I, S 2355.

Mock https://doi.org/10.1515/9783110294187-004

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Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 152

I.

II. III.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Inhalt der Regelung | 1 2. Zweck der Regelung | 2 3. Gesetzesgeschichte | 3 4. Wirtschaftliche Bedeutung | 6 5. Europäisches Recht | 7 6. Rechtspolitische Würdigung | 8 7. Verhältnis zu anderen Vorschriften | 9 8. (Fehlende) Disponibilität | 10 9. Alt- und Übergangsfälle | 11 Normierung eines (Rest-)Aktienbilanzrechts durch § 152 für die Handelsbilanz | 12 Ausweis des Grundkapitals (Abs 1) | 15 1. Bezeichnung des Grundkapitals als gezeichnetes Kapital (Abs 1 Satz 1) | 17 2. Anteil jeder Aktiengattung am Grundkapital (Abs 1 Satz 2) | 19 3. Angabe des bedingten Kapitals (Abs 1 Satz 3) | 21 4. Angaben von Mehrstimmrechtsaktien (Abs 1 Satz 4) | 23 5. Weitere Angaben | 24

IV.

Erweiterte Angaben zur Kapitalrücklage (Abs 2) | 25 1. Einstellung im abgelaufenen Geschäftsjahr (Nr 1) | 27 2. Entnahmen im abgelaufenen Geschäftsjahr (Nr 2) | 30 V. Angaben zu den Gewinnrücklagen (Abs 3) | 33 1. Einstellungen aus dem Bilanzgewinn des Vorjahres (Nr 1) | 37 2. Einstellung aus dem Jahresüberschuss (Nr 2) | 38 3. Entnahmen für das Geschäftsjahr (Nr 3) | 40 VI. Ausnahmetatbestände (Abs 4) | 43 1. Kleinstkapitalgesellschaften (Abs 4 Satz 1) | 44 2. Kleine Aktiengesellschaften (Abs 4 Satz 2) | 45 VII. Rechtsfolgen eines Verstoßes 1. Bilanzrechtliche Folgen | 46 2. Strafrechtliche Folgen | 50 3. Zivilrechtliche Folgen | 52

Schrifttum Siehe die Nachweise bei § 150.

I. Grundlagen 1. Inhalt der Regelung. Durch § 152 werden einige Sonderfragen des Bilanzrechts 1 der Aktiengesellschaft adressiert. Diese betreffen den Ausweis des Grundkapitals (Abs 1 – Rdn 15 ff) sowie die Einstellungen und Entnahmen aus den Rücklagen (Abs 2 und 3 – Rdn 25 ff und 43 ff). Für Kleinstkapitalgesellschaften und kleine Aktiengesellschaften sieht Abs 4 Ausnahmen vor (Rdn 33 ff). 2. Zweck der Regelung. Die Sonderangaben des § 152 dienen nicht der Gewinner- 2 mittlung, sondern lediglich einer besseren Information der Adressaten über die Höhe des Grundkapitals sowie über die Veränderungen in den Rücklagen.1 Dieser Regelungszweck ist aber inzwischen teilweise überholt (Rdn 12) bzw aufgrund des zusätzlichen Ausweises in der Gewinn- und Verlustrechnung obsolet (Rdn 9). 3. Gesetzesgeschichte. Die gesonderten Vorschriften zur Bilanz gehen teilweise auf 3 die Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie vom 19. September 19312 zurück, wodurch jedenfalls der Ausweis des Grundkapitals in der Handelsbilanz angeordnet wurde (§ 261a Abs 1 B.I. HGB). Dieser

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Vgl nur KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 2. RGBl I, S 493.

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§ 152 | Vorschriften zur Bilanz

Ausweis wurde durch das Aktiengesetz 19373 noch weiter konkretisiert, verhielt sich aber nicht gesondert zu den Rücklagendotierungen. Durch die Aktienrechtsreform 19654 wurde die Rücklagenbildung vollständig neu geregelt und § 152 in seine im Wesentlichen auch heute noch bestehende Form umgewandelt. Dabei führte der Gesetzgeber im Vergleich zur Vorgängerregelung vor allem einen gesonderten Ausweis für die Rücklagendotierung ein, um die Aussagekraft der Handelsbilanz zu erhöhen.5 4 Im Rahmen des Bilanzrichtlinien-Gesetzes (BiRiLiG)6 erfolgte eine umfassende Neugestaltung von § 152, da ein wesentlicher Teil der bisherigen Regelungen in das neue Handelsbilanzrecht im Dritten Buch des HGB überführt wurde. In § 152 verblieben lediglich die rechtsformspezifischen Regelungsbereiche. Die Unterscheidung zwischen Abs 2 und Abs 3 war notwendig geworden, da der Gesetzgeber neben der gesetzlichen Rücklage eine gesonderte Kapitalrücklage einführte (siehe § 150 Rdn 28 zur Unterscheidung und den historischen Hintergründen). Durch das Stückaktiengesetz (StückAG)7 kam es aufgrund der Einführung der 5 Stückaktie zu einer Anpassung von Abs 1 Satz 2 (Rdn 19 f). Weiterhin wurde durch das Kleinstkapitalgesellschaften-Bilanzrechtsänderungsgesetz (MicroBilG) vom 20. Dezember 20128 die Ausnahmeregelung in Abs 4 Satz 1 für Kleinstkapitalgesellschaften (Rdn 44) eingeführt. Schließlich wurde im Rahmen des Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetzes (BilRUG)9 die Ausnahmeregelung für kleine Aktiengesellschaften in Abs 4 Satz 2 geschaffen. Die Norm ist seitdem unverändert. 6

4. Wirtschaftliche Bedeutung. Die wirtschaftliche Bedeutung der Zusatzangaben des § 152 für die Handelsbilanz ist schwer auszumachen. Insgesamt dürften diese vor allem wegen der jedenfalls hinsichtlich der Angaben nach Abs 2 und 3 ohnehin vorzunehmenden Berichterstattung im Rahmen der Gewinn- und Verlustrechnung (Rdn 9) von geringer Bedeutung sein.

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5. Europäisches Recht. Die (neue) Bilanzrichtlinie10 sieht im Anhang III. Passiva A.I. ebenfalls einen Ausweis des gezeichneten Kapitals vor. Für die Veränderungen in den Rücklagen sind hingegen keine Vorgaben in der (neuen) Bilanzrichtlinie enthalten.

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3 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v 30.1.1937, RGBl I, 107. 4 Aktiengesetz vom 6.9.1965, BGBl I, S 1089. 5 In diesem Sinne Begr RegE AktG 1965, BTDrucks IV/171, S 173. 6 Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) vom 19.12.1985, BGBl I, S 2355. 7 Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz – StückAG) v 25.3.1998, BGBl I, S 590. 8 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2012/6/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2012 zur Änderung der Richtlinie 78/660/EWG des Rates über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen hinsichtlich Kleinstbetrieben (KleinstkapitalgesellschaftenBilanzrechtsänderungsgesetz – MicroBilG) vom 20.12.2012, BGBl I, S 2751. 9 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates v 17.7.2015, BGBl I, S 1245. 10 Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates, ABl EG Nr L 182 v 29.6.2013, S 19 ff.

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Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 152

Auch die Gesellschaftsrechtsrichtlinie11 verhält sich nicht zum Ausweis der Veränderungen in den Rücklagen. 6. Rechtspolitische Würdigung. Die in § 152 enthaltenen Regelungen sind wie etwa 8 Abs 1 (Rdn 15 ff) überflüssig bzw sollten in den jeweiligen Regelungszusammenhängen normiert werden, bei denen sie eine Rolle spielen. Daher sollte die Regelung in Abs 2 (Rdn 25 ff) in § 272 HGB überführt werden, da dort die Kapitalrücklage geregelt ist, sofern man überhaupt ein eigenständiges Informationsbedürfnis neben § 158 annimmt. Dies gilt ebenso für Abs 3 (Rdn 33 ff). 7. Verhältnis zu anderen Vorschriften. Die Regelungen des § 152 dienen der Er- 9 gänzung des Handelsbilanzrechts und sind als lex specialis vorrangig anzuwenden. Im Rahmen der Gewinn- und Verlustrechnung sind teilweise die gleichen Angaben zu machen. Diese Dopplung der Angabepflicht befreit aber nicht von den Angabepflichten des § 152 (Rdn 25). 8. (Fehlende) Disponibilität. Die Regelung des § 152 ist zwingendes Recht und 10 kann daher weder in der Satzung noch auf andere Weise abbedungen werden. 9. Alt- und Übergangsfälle. Die Vorgaben der Abs 1 bis 3 (Rdn 15 ff, 25 ff und 33 ff) 11 sind auf die nach dem 31. Dezember 1986 beginnenden Geschäftsjahre anzuwenden (Art 23 Abs 1 EGHGB). Die Befreiungen nach Abs 4 Satz 1 (Rdn 44) gelten für die nach dem 30. Dezember 2012 beginnenden Geschäftsjahre (Art 26f EGAktG). Die Befreiungen nach Abs 4 Satz 2 (Rdn 45) sind erstmals auf nach dem 31. Dezember 2015 beginnende Geschäftsjahre anzuwenden (Art 26g EGAktG). II. Normierung eines (Rest-)Aktienbilanzrechts durch § 152 für die Handelsbilanz Die Vorgaben des § 152 sind – ebenso wie § 150 und die §§ 158, 160 – als die Überres- 12 te eines eigenständigen Aktienbilanzrechts zu betrachten, die sich nur noch mit rechtsformspezifischen Fragen des Handelsbilanzrechts befassen. Die Existenzberechtigung der einzelnen in § 152 geregelten Aspekte ist allerdings äußerst fragwürdig, da diese ohne weiteres in anderen Normzusammenhängen besser aufgehoben wären (Rdn 2). § 152 gilt für die Aktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Aktien, 13 wobei für letztere zusätzlich noch § 286 Abs 2 zu beachten ist. Keinen Einfluss auf die Anwendung von § 152 hat der Umstand, dass sich die Aktiengesellschaft in Liquidation befindet. Darüber hinaus findet § 152 über Art 61 SE-VO auf die Europäische Aktiengesellschaft (SE) Anwendung.12 Für die Investmentaktiengesellschaft gilt § 152 nicht (§§ 108 Abs 2, 140 Abs 2 KAGB). Ebenso wenig kann § 152 auf andere Rechtsformen angewendet werden, da bei diesen schon kein Regelungsbedürfnis für die in § 152 adressierten Fragen besteht. Weiterhin enthält § 152 nur Vorgaben für die Handelsbilanz des Einzelabschlusses. 14 Die Konzernbilanz bleibt von § 152 daher unberührt.

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11 Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl EG Nr L 169 v 30.6.2017, S 46 ff. 12 Spindler/Stilz/Casper3 Art 61, 62 SE-VO Rdn 3; MünchKomm/Fischer4 Art 61 SE-VO Rdn 17; Habersack/Drinhausen/Habersack2 Art 61 SE-VO Rdn 4 f; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Kleindiek2 Art 61 Rdn 8; KK-AktG/Wenz3 Art 61 SE-VO Rdn 25.

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III. Ausweis des Grundkapitals (Abs 1) Durch Abs 1 erfolgt eine Spezifizierung des Ausweises des Grundkapitals der Aktiengesellschaft. Dieses muss nach Abs 1 Satz 1 als gezeichnetes Kapital bezeichnet werden (Rdn 17 f). Darüber hinaus muss nach Abs 1 Satz 2 angegeben werden, wie sich das Grundkapital auf die verschiedenen Aktiengattungen verteilt (Rdn 19 f). Schließlich sind im Fall des Bestehens eines bedingten Kapitals und bei Mehrstimmrechtsaktien weitere Angaben zu machen (Rdn 21 f und 23). Für die konkrete Darstellung macht Abs 1 keine Vorgaben. Allerdings kann daraus 16 nicht gefolgert werden, dass die Darstellungsform frei wählbar ist.13 Vielmehr müssen die Vorgaben von § 265 Abs 2 Satz 1 HGB (Angabe der Vorjahreszahlen) und das Gebot der Klarheit und der Übersichtlichkeit (§ 243 Abs 2 HGB) beachtet werden.14 15

1. Bezeichnung des Grundkapitals als gezeichnetes Kapital (Abs 1 Satz 1). In der Handelsbilanz ist das Grundkapital nach Abs 1 Satz 1 nicht als solches, sondern vielmehr als gezeichnetes Kapital zu bezeichnen. Damit stellt Abs 1 Satz 1 einen terminologischen Gleichlauf mit § 272 Abs 1 Satz 1 HGB her, so dass die Handelsbilanz aller Kapitalgesellschaften miteinander in dieser Hinsicht vergleichbar ist.15 Dadurch soll insbesondere verhindert werden, dass das Grundkapital mit der Summe der geleisteten Einlagen verwechselt wird, da mit der Bezeichnung als gezeichnetes Kapital klar zum Ausdruck gebracht wird, dass es sich nicht um das tatsächlich geleistete Kapital handelt. Dieser Regelungszweck ist allerdings durch die Neuregelung des Ausweises der ausstehenden Einlagen in § 272 Abs 1 Satz 2 HGB obsolet geworden, da die ausstehenden Einlagen vom gezeichnetes Kapital offen abzusetzen sind.16 Insofern wird es für die Adressaten der Handelsbilanz ohne weiteres deutlich, dass das Grundkapital nicht das geleistete Kapital sein kann. Für den Ausweis des als gezeichnetes Kapital zu bezeichnenden Grundkapitals ist 18 dessen Höhe zum Bilanzstichtag maßgeblich.17 Die weiteren Einzelheiten für den Ausweis des gezeichneten Kapitals insbesondere im Hinblick auf geleistete und noch nicht geleistete Einlagen und eigene Aktien ergeben sich aus § 272 Abs 1 HGB18 bzw aus § 272 Abs 1a und 1b HGB.19 17

2. Anteil jeder Aktiengattung am Grundkapital (Abs 1 Satz 2). Weiterhin muss angegeben werden, wie sich das Grundkapital auf die einzelnen Aktiengattungen verteilt. Damit sollen die Inhaber der Aktien in die Lage versetzt werden, ihre Beteiligungsquote zu ermitteln.20 Die Summe der einzelnen, auf die Aktiengattungen entfallenden Teile des Grundkapitals muss denknotwendigerweise dem gesamten Grundkapital entsprechen. Für den Begriff der Aktiengattung gilt § 11 Satz 2 (§ 11 Rdn 59 ff). Der nach Abs 1 Satz 2 erforderliche gesonderte Ausweis kann als Davon-Vermerk in 20 der Bilanz erfolgen.21 Darüber hinaus ist es aber auch möglich eine andere Form der Un19

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13 So aber Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 18. 14 Ebenso Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 16; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 18 f. 15 So ausdrücklich Begr RegE BiRiLiG BTDrucks 10/317, S 102; ebenso KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 3; Hüffer/Koch12 Rdn 1; MünchKomm/Suchan4 Rdn 2; Hölters/Waclawik3 Rdn 3. 16 Dazu ausführlich Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen/Mock, § 272 Rdn 58 ff. 17 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 5; Hüffer/Koch12 Rdn 2. 18 Dazu ausführlich Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen/Mock, § 272 Rdn 49 ff. 19 Dazu ausführlich Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen/Mock, § 272 Rdn 83 ff. 20 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 6; Hüffer/Koch12 Rdn 3. 21 Ebenso KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 7; Heidel/Steiner4 Rdn 9 mit einem konkreten Beispiel; Grigoleit/Zellner Rdn 3.

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tergliederung in der Bilanz vorzunehmen. Ein alternativer Ausweis im Anhang ist nicht möglich, da Abs 1 im Gegensatz zu den Abs 2 und 3 dieses Wahlrecht gerade nicht einräumt.22 Insofern kann auch keine Zusammenfassung mit den Angaben nach § 160 Abs 1 Satz 1 Nr 3 Hs 1 (§ 160 Rdn 54 ff) erfolgen.23 3. Angabe des bedingten Kapitals (Abs 1 Satz 3). Zudem muss nach Abs 1 Satz 3 21 der Nennbetrag des bedingten Kapitals ausgewiesen werden. Damit soll vermittelt werden, in welchem Umfang das Grundkapital durch eine von der Aktiengesellschaft nicht mehr beeinflussbare Kapitalerhöhung verändert werden kann.24 Maßgeblich ist der Nennbetrag des bedingten Kapitals zum Bilanzstichtag, so dass auf den Hauptversammlungsbeschluss und nicht auf die Eintragung im Handelsregister abzustellen ist.25 Nach der erfolgten Ausgabe der Bezugsaktien ist das dann erhöhte Grundkapital bzw gezeichnete Kapital (Rdn 17 f) anzugeben, so dass der Ausweis nach Abs 1 Satz 3 entfällt. Der Ausweis muss zwingend in der Bilanz selbst erfolgen, da Abs 1 Satz 3 im Gegen- 22 satz zu den Abs 2 und 3 kein dahingehendes Wahlrecht einräumt.26 Darüber hinaus ist die Berichterstattung im Anhang nach § 160 Abs 1 Satz 1 Nr 3 (§ 160 Rdn 54 ff) zu beachten. 4. Angaben von Mehrstimmrechtsaktien (Abs 1 Satz 4). Bei Bestehen von Mehr- 23 stimmrechtsaktien müssen deren Gesamtstimmzahl und die der übrigen Aktien angegeben werden. Damit sollen die Aktionäre in die Lage versetzt werden, das eigene Stimmengewicht bestimmen zu können.27 Dabei müssen beschlussgegenständliche Beschränkungen des Mehrstimmrechts nicht gesondert vermerkt werden, was aber dennoch vorgenommen werden kann.28 Ein alternativer Ausweis im Anhang ist nicht möglich.29 Da Mehrstimmrechtsaktien nach § 12 Abs 2 verboten sind (§ 12 Rdn 67 ff), hat Abs 1 Satz 4 nur dann Bedeutung, wenn die Mehrstimmrechtsaktien vor deren Verbot ausgegeben wurden, was kaum noch dokumentiert ist (§ 12 Rdn 15). 5. Weitere Angaben. Schließlich ist die Aufzählung in Abs 1 als abschließend zu 24 betrachten, so dass über andere Formen der Beteiligung an der Aktiengesellschaft bzw der Veränderung von deren gezeichnetem Kapital nicht zu berichten ist.30 Dies gilt insbesondere für das genehmigte Kapital, über das allerdings nach § 160 Abs 1 Satz 1 Nr 4 im Anhang berichtet werden muss (§ 160 Rdn 57 ff). IV. Erweiterte Angaben zur Kapitalrücklage (Abs 2) Nach Abs 2 sind erweiterte Angaben zur Kapitalrücklage erforderlich. Dabei besteht 25 für die Aktiengesellschaft ein Wahlrecht, diese Angaben in der Bilanz oder im Anhang

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22 K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 3; Hölters/Waclawik3 Rdn 5. 23 AA Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 20. 24 Hüffer/Koch12 Rdn 4; Hölters/Waclawik3 Rdn 6; Grigoleit/Zellner Rdn 4. 25 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 10; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 6; Hüffer/Koch12 Rdn 4; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 4; MünchKomm/Suchan4 Rdn 11; Hölters/Waclawik3 Rdn 6; Grigoleit/Zellner Rdn 4. 26 Ebenso Hölters/Waclawik3 Rdn 6 am Ende. 27 Hüffer/Koch12 Rdn 5; MünchKomm/Suchan4 Rdn 14. 28 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 9; Hüffer/Koch12 Rdn 5; MünchKomm/Suchan4 Rdn 14; Hölters/Waclawik3 Rdn 7; Grigoleit/Zellner Rdn 5. 29 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 9; Hüffer/Koch12 Rdn 5; Grigoleit/Zellner Rdn 5; aA Hölters/Waclawik3 Rdn 7; unklar MünchKomm/Suchan4 Rdn 14. 30 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 9.

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zu machen. Dieses Wahlrecht ist aus Gründen der Übersichtlichkeit einheitlich auszuüben, so dass ein Ausweis sowohl in der Bilanz als auch im Anhang nicht möglich ist.31 Kleine Aktiengesellschaften haben dieses Wahlrecht nach Abs 4 Satz 2 (Rdn 45) nicht. Auch für die nach Abs 2 zu machenden Angaben werden in § 152 keine Vorgaben für 26 die konkrete Darstellungsform vorgegeben. Einschränkungen ergeben sich aber aus dem Gebot der Klarheit und Übersichtlichkeit (§ 243 Abs 2 HGB) und dem Grundsatz der Stetigkeit (§ 265 Abs 1 HGB).32 Zum Problem des Einzelausweises der Dotierungen siehe Rdn 28. 1. Einstellung im abgelaufenen Geschäftsjahr (Nr 1). Zunächst ist der Betrag auszuweisen, der während des Geschäftsjahres in die Kapitalrücklage eingestellt wurde. Aufgrund der ausdrücklichen Bezugnahme auf die Kapitalrücklage sind Einstellungen in die gesetzliche Rücklage von Abs 2 Nr 1 nicht erfasst (siehe aber Abs 2 Nr 2 – Rdn 30 ff). Die Einstellungen in die Kapitalrücklage ergeben sich aus § 272 Abs 2 HGB inklusive der anderen Zuzahlungen nach § 272 Abs 2 Nr 4 HGB33 sowie aus den §§ 229 Abs 1, 231, 232, 237 Abs 5. Auch wenn für die Einstellungen verschiedene Quellen in Betracht kommen, muss 28 für diese kein getrennter Ausweis erfolgen.34 Dies ergibt sich schon aus § 266 Abs 3 A.II. HGB, da dort kein getrennter Ausweis vorgesehen ist. An dieser Gesamtbetrachtung der Kapitalrücklage knüpft auch Abs 2 an, so dass sich aus dem aktienbilanzrechtlichen Regelungshintergrund nichts anders ergibt. Auch das Einblicksgebot des § 264 Abs 2 HGB indiziert keine gegenteilige Betrachtung.35 Schließlich ergibt sich auch aus dem Umstand, dass die Beschränkungen für die Auflösung der Kapitalrücklage nach § 150 Abs 3 und 4 (§ 150 Rdn 80 ff und Rdn 90 ff) nur die Dotierungen nach § 272 Abs 2 Nr 1 bis 3 HGB und gerade nicht die anderen Zuzahlungen (§ 272 Abs 2 Nr 4 HGB) erfassen (§ 150 Rdn 81, 98), nicht anderes. 29 Auszuweisen sind die Einstellungen während des Geschäftsjahres. Für die Einstellung ist maßgeblich, dass eine tatsächliche Leistung bis zum Bilanzstichtag erfolgt ist. 27

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2. Entnahmen im abgelaufenen Geschäftsjahr (Nr 2). Weiterhin muss der Betrag gesondert ausgewiesen werden, der für das Geschäftsjahr entnommen wurde. Dafür kommen zunächst die § 150 Abs 3 und 4 (Rdn 80 ff und Rdn 90 ff) genannten Verwendungszwecke in Betracht. Für die anderen Zuzahlungen nach § 272 Abs 2 Nr 4 HGB gelten diese Beschränkungen aber nicht (§ 150 Rdn 81, 98), so dass auch Ausschüttungen als Zweck in Betracht kommen. Die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln stellt ebenfalls eine Entnahme nach Abs 2 Nr 2 dar.36

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31 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 21; Hüffer/Koch12 Rdn 6; MünchKomm/Suchan4 Rdn 15; Grigoleit/Zellner Rdn 6. 32 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 23 mit konkreten Darstellungsbeispielen; ähnlich MünchKomm/Suchan4 Rdn 26 f mit einem Beispiel. 33 Dazu ausführlich Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen/Mock, § 272 Rdn 179 ff. 34 Adler/Dürig/Schmaltz6 § 272 HGB Rdn 85 f; von Falkenhausen NZG 2009, 1096, 1097; GroßKommHGB/Hüttemann/Meyer4 § 272 HGB Rdn 32; Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen/Mock, § 272 Rdn 200; MünchKomm/Reiner3 § 272 HGB Rdn 66; aA Ebeling WPg 1988, 502, 504 mit einem getrennten Ausweis der anderen Zuzahlungen nach § 272 Abs 2 Nr 4 HGB. 35 Hölters/Waclawik3 Rdn 9; aA KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 6; wohl auch Hüffer/Koch12 Rdn 6. 36 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 23; MünchKomm/Suchan4 Rdn 17; Grigoleit/Zellner Rdn 6; aA Heidel/Steiner4 Rdn 11 am Ende.

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Auch bei den Entnahmen muss – ebenso wie bei den Einstellungen (Rdn 27 ff) – auf- 31 grund des Einblicksgebots des § 264 Abs 2 HGB kein getrennter Ausweis erfolgen. Allerdings muss die Darstellung des Entnahmezwecks gefordert werden.37 Da diese Entnahmen bereits in der Gewinn- und Verlustrechnung als eigenständi- 32 ger Posten aufgeführt werden müssen (§ 158 Abs 1 Nr 2 – § 158 Rdn 24 ff), ist der gesonderte Ausweis in der Bilanz oder im Anhang überflüssig. Jedenfalls ist ein gesondertes Interesse an dieser Doppelinformation nicht erkennbar.38 V. Angaben zu den Gewinnrücklagen (Abs 3) Schließlich müssen nach Abs 3 weitere Angaben zum Bilanzgewinn (Rdn 37), zum Jahresüberschuss (Rdn 38 f) und zu den Entnahmen (Rdn 40 ff) im Hinblick auf die Gewinnrücklagen gemacht werden. Der Ausweis kann in der Bilanz oder im Anhang erfolgen, so dass insofern ein Wahlrecht besteht. Kleine Aktiengesellschaften haben dieses Wahlrecht nach Abs 4 Satz 2 (Rdn 45) nicht. Zu den Gewinnrücklagen zählen nach § 266 Abs 3 A. III. HGB die gesetzliche Rücklage nach § 150 Abs 1, die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen (§ 272 Abs 4 HGB), die satzungsmäßigen Rücklagen und die andere Gewinnrücklagen.39 Da es mehrere Arten von Gewinnrücklagen gibt, müssen die Angaben für jede Gewinnrücklage einzeln erfolgen, da Abs 3 dies ausdrücklich fordert („… jeweils gesondert anzugeben.“). Die gesonderten Angaben nach Abs 3 sind weitgehend überflüssig, da § 158 Abs 1 (§ 158 Rdn 21 ff) die entsprechenden Informationen für die Gewinn- und Verlustrechnung vorsieht. Ein Interesse an einer Doppelinformation ist nicht erkennbar.40

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1. Einstellungen aus dem Bilanzgewinn des Vorjahres (Nr 1). Zunächst sind die 37 Einstellungen in die Gewinnrücklagen auszuweisen, die die Hauptversammlung aus dem Bilanzgewinn des Vorjahres eingestellt hat. Damit nimmt Nr 1 Bezug auf den Gewinnverwendungsbeschluss nach §§ 58 Abs 3 Satz 1, 174 Abs 2 Nr 3 (§ 174 Rdn 97). Dabei handelt es sich um den Beschluss des Vorjahres.41 2. Einstellung aus dem Jahresüberschuss (Nr 2). Weiterhin sind die Beträge anzu- 38 geben, die aus dem Jahresüberschuss des laufenden42 Geschäftsjahrs eingestellt werden. Damit sind in Abgrenzung zu Nr 1 die Einstellungen gemeint, die vom Vorstand (§ 58 Abs 2 und 2a) und aufgrund der satzungsmäßigen Vorgaben (§ 58 Abs 1) vorgenommen werden.43 Einstellungen nach § 58 Abs 3 AktG werden von Abs 3 Nr 2 nicht erfasst und sind erst im nachfolgenden Geschäftsjahr zu zeigen (Abs 3 Nr 1 – Rdn 37).44

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37 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 17. 38 Kritisch auch Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 22; aA und eine bessere Übersichtlichkeit anführend Hüffer/Koch12 Rdn 6 am Ende. 39 Wohl auch Hölters/Waclawik3 Rdn 11. 40 AA Hüffer/Koch12 Rdn 7. 41 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 20; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 7; MünchKomm/Suchan4 Rdn 19; Hölters/Waclawik3 Rdn 13 f; Grigoleit/Zellner Rdn 7. 42 Hölters/Waclawik3 Rdn 14. 43 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 21; wohl auch Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 15. 44 OLG Stuttgart NZG 2003, 778,779 = AG 2003, 527; KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 21 am Ende.

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Problematisch ist, ob Abs 3 Nr 2 auch Einstellungen in die Gewinnrücklagen erfasst, die nicht aus dem Jahresüberschuss erfolgen, wie dies etwa bei der generell zulässigen45 Umbuchung vorhandener Rücklagen der Fall sein kann. Davon ist aber grundsätzlich auszugehen, sofern die Umbuchung aus Rücklagen erfolgt, die ebenfalls aus dem Jahresüberschuss dotiert wurden.46 Denn insofern kann Abs 3 Nr 2 nicht dahingehend verstanden werden, dass sich dieser nur auf das laufende Geschäftsjahr bezieht. Für die Adressaten besteht sowohl im Fall der fortlaufenden Dotierung der Gewinnrücklagen aus dem Jahresüberschuss als auch bei einer Umbuchung aus freien Rücklagen ein Informationsinteresse. Wenn man so will, ist die (zulässige) Umbuchung vorhandener Rücklagen eine phasenverschobene Verwendung des erwirtschafteten Erfolgs der Aktiengesellschaft.

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3. Entnahmen für das Geschäftsjahr (Nr 3). Zudem müssen die Entnahmen aus den Gewinnrücklagen im Geschäftsjahr nach Nr 3 gesondert ausgewiesen werden. Dies umfasst nicht nur Ausschüttungen oder den Ausgleich von Jahresfehlbeträgen oder Verlustvorträgen, sondern auch die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§§ 207 ff).47 Dabei sind jedenfalls hinsichtlich der gesetzlichen Rücklage die Beschränkungen aus § 150 Abs 3 und 4 (Rdn 80 ff und 90 ff) zu beachten. Die Ausweispflicht nach Nr 3 erfasst auch die Umwidmung von Gewinnrückla41 gen. Denn auch wenn dadurch der Gesamtbetrag der Gewinnrücklagen gleich bleibt, besteht für die Adressaten des Jahresabschlusses ein dahingehendes Informationsinteresse.48 Schließlich ergeben sich für die kleine Aktiengesellschaft Erleichterungen aus 42 § 266 Abs 1 Satz 3 HGB, so dass diese die Untergliederung nicht vornehmen müssen. Der Hauptversammlung muss allerdings der Jahresabschluss mit einer entsprechenden Untergliederung vorgelegt werden (§ 131 Abs 1 Satz 3). Mittelgroße Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs 2 HGB) müssen die Untergliederung grundsätzlich vornehmen, können auf diese aber bei der Offenlegung verzichten (§ 327 Nr 1 HGB). Für die weiteren Erleichterungen nach Abs 4 siehe Rdn 43 ff. VI. Ausnahmetatbestände (Abs 4) 43

Für Kleinstkapitalgesellschaften (Rdn 44) und kleine Aktiengesellschaften (Rdn 45) sieht Abs 4 Ausnahmetatbestände für die Angaben nach Abs 1 (Rdn 15 ff) bzw nach Abs 2 (Rdn 25 ff) und 3 (Rdn 33 ff) vor.

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1. Kleinstkapitalgesellschaften (Abs 4 Satz 1). Kleinstkapitalgesellschaften (§ 267a HGB) müssen den Angabepflicht der Abs 1 bis 3 nicht nachkommen, wenn sie von den Erleichterungen des § 266 Abs 1 Satz 4 HGB Gebrauch machen und eine verkürzte Bilanz aufstellen. Die Frage der Anwendbarkeit der Abs 1 bis 3 auf die Kleinstkapitalgesellschaften hängt also entscheidend davon ab, wie diese das Wahlrecht nach § 266 Abs 1 Satz 4 HGB ausgeübt haben. Mit der Erleichterung nach Abs 4 Satz 1 soll sichergestellt werden, dass die handelsbilanzrechtlich vorgesehenen Erleichterungen nicht durch die

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45 Für eine generelle Zulässigkeit MünchKomm/Suchan4 Rdn 22. 46 AA KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 23; MünchKomm/Suchan4 Rdn 22. 47 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 24; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 16; Hüffer/Koch12 Rdn 7; Grigoleit/Zellner Rdn 7. 48 Ebenso Hölters/Waclawik3 Rdn 15; aA Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 17; Hüffer/Koch12 Rdn 7; unklar Grigoleit/Zellner Rdn 7 am Ende (sinnvoll).

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rechtsformspezifischen Anforderungen des § 152 ausgehöhlt werden.49 Entsprechende Erleichterungen ergeben sich für die Gewinn- und Verlustrechnung (§ 158 Abs 3 – § 158 Rdn 49). 2. Kleine Aktiengesellschaften (Abs 4 Satz 2). Kleine Aktiengesellschaften (§ 267 45 Abs 1 HGB) müssen schließlich die Angaben nach Abs 2 und 3 in der Bilanz machen, so dass diese nicht das Wahlrecht zwischen dem Ausweis in der Bilanz oder dem Anhang haben. Damit soll der durch Art 16 Abs 3 (Neue) Bilanzrichtlinie verfolgten Maximalharmonisierung Rechnung getragen werden.50 VII. Rechtsfolgen eines Verstoßes 1. Bilanzrechtliche Folgen. Bei einer Verletzung der Angaben nach Abs 1 (Rdn 15 ff) kommt eine Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach § 256 Abs 4 in Betracht, wenn dadurch seine Klarheit und Übersichtlichkeit wesentlich beeinträchtigt sind, was nur selten der Fall sein dürfte.51 Die Verletzung der Vorgaben von Abs 2 und 3 (Rdn 25 ff und Rdn 33 ff) kann eine Nichtigkeit nach § 256 Abs 1 Nr 4 herbeiführen. Dem steht auch nicht entgegen, dass Abs 2 und 3 nicht die Einstellung selbst, sondern lediglich den Ausweis der Einstellungen regeln.52 Zudem kann der Abschlussprüfer den Bestätigungsvermerk bei einem Verstoß gegen § 152 versagen, da die Bilanz vom Abschlussprüfer uneingeschränkt zu prüfen ist (§ 317 Abs 1 HGB). Die Einleitung einer Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung ist bei einem Verstoß gegen die Vorgaben von § 152 möglich, wenn die Angaben im Anhang gemacht wurden (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2). Schließlich kann eine Verletzung von § 152 die Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung im Enforcement-Verfahren im Sinne der § 342b Abs 5 Satz 2 HGB, § 106 WpHG begründen. Insofern ist es allerdings erforderlich, dass nicht nur ein Verstoß gegen § 152 vorliegt, sondern dass dieser aus Sicht des Kapitalmarktes wesentlich ist.53 Dies dürfte vor allem dann anzunehmen sein, wenn Gewinnausschüttungen unter Verletzung der Vorschriften über die Rücklagenbildung und -auflösung vorgenommen wurden, da Gewinnausschüttungen gegenüber dem Kapitalmarkt eine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit kommunizieren, die in diesem Fall dann tatsächlich nicht besteht.

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2. Strafrechtliche Folgen. Zudem kommt eine Strafbarkeit der Verwaltungsmitglie- 50 der nach § 331 Nr 1 HGB (unrichtige Darstellung) in Betracht. Der Umstand, dass § 152 lediglich erweiterte Angaben für die Handelsbilanz verlangt, steht dem nicht entgegen, da auch diese die Verhältnisse der Aktiengesellschaft betreffen. Daneben kann eine Strafbarkeit nach § 400 Abs 1 Nr 1 (unrichtige Darstellung) bestehen, die allerdings hinter diejenige des § 331 Nr 1 HGB zurücktritt. Die Begehung einer Ordnungswidrigkeit nach § 334 HGB oder § 405 kommt hinge- 51 gen nicht in Betracht, da diese Vorschriften nicht auf § 152 Bezug nehmen.

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49 Begr RegE MicroBilG, BTDrucks 17/11292, S 19. 50 Begr RegE BilRUG, BTDrucks 18/4050, S 89. 51 Wohl auch KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 30. 52 Wohl auch MünchKomm/Koch4 Rdn 51 (Verstöße gegen Rücklagenvorschriften). 53 Vgl dazu ausführlich Hennrichs DStR 2009, 1446, 1449 f; KK-WpHG/Mock2 § 37q Rdn 18 ff.

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3. Zivilrechtliche Folgen. Bei einem Verstoß gegen die Angabepflichten nach § 152 ist eine Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat denkbar (§§ 93, 116), bei der es allerdings in der Regel an einem kausalen Schaden der Aktiengesellschaft fehlen dürfte.

§ 153 (aufgehoben) § 153 regelte – in Fortsetzung des § 133 Nr 1, 2, 4 und 5 AktG 1937 – ursprünglich die Wertansätze der Gegenstände des Anlagevermögens. Durch das Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG)1 vom 19. Dezember 1985 erfolgte eine Aufhebung von § 153, da dessen Regelungsgehalt in die §§ 253, 255 HGB überführt wurde.

§ 154 (aufgehoben) § 154 regelte ursprünglich – in Fortsetzung des § 133 Nr 1 und 2 AktG 1937 – die Abschreibungen und Wertberichtigungen. Durch das Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG)1 vom 19. Dezember 1985 erfolgte eine Aufhebung von § 154, da dessen Regelungsgehalt in die §§ 253, 255 HGB überführt wurde. https://doi.org/10.1515/9783110294187-008

§ 155 (aufgehoben) § 156 (aufgehoben) § 155 regelte ursprünglich – in Fortsetzung des § 133 Nr 3 AktG 1937 – die Wertansätze der Gegenstände des Umlaufvermögens. Durch das Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG)1 vom 19. Dezember 1985 erfolgte eine Aufhebung von § 153, da dessen Regelungsgehalt in die §§ 253, 255 HGB überführt wurde.

§ 156 (aufgehoben) § 156 regelte ursprünglich – in Fortsetzung des § 133 Nr 6 und 7 AktG 1937 – die Ansätze von Passivposten. Durch das Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesell-

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schaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG)1 vom 19. Dezember 1985 erfolgte eine Aufhebung von § 153, da dessen Regelungsgehalt in §§ 246, 249, 253, 255, 272 HGB überführt wurde.

§ 157 (aufgehoben) § 157 regelte ursprünglich – in Fortsetzung des § 132 AktG 1937 – die Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung. Durch das Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG)1 vom 19. Dezember 1985 erfolgte eine Aufhebung von § 153, da dessen Regelungsgehalt in § 275 HGB überführt wurde. https://doi.org/10.1515/9783110294187-010

§ 158 Vorschriften zur Gewinn- und Verlustrechnung Vorschriften zur Gewinn- und Verlustrechnung Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht § 158 Mock

(1) 1Die Gewinn- und Verlustrechnung ist nach dem Posten „Jahresüberschuß/ Jahresfehlbetrag“ in Fortführung der Numerierung um die folgenden Posten zu ergänzen: 1. Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr 2. Entnahmen aus der Kapitalrücklage 3. Entnahmen aus Gewinnrücklagen a) aus der gesetzlichen Rücklage b) aus der Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen c) aus satzungsmäßigen Rücklagen d) aus anderen Gewinnrücklagen 4. Einstellungen in Gewinnrücklagen a) in die gesetzliche Rücklage b) in die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen c) in satzungsmäßige Rücklagen d) in andere Gewinnrücklagen 5. Bilanzgewinn/Bilanzverlust. 2 Die Angaben nach Satz 1 können auch im Anhang gemacht werden. (2) 1Von dem Ertrag aus einem Gewinnabführungs- oder Teilgewinnabführungsvertrag ist ein vertraglich zu leistender Ausgleich für außenstehende Gesellschafter abzusetzen; übersteigt dieser den Ertrag, so ist der übersteigende Betrag unter den Aufwendungen aus Verlustübernahme auszuweisen. 2Andere Beträge dürfen nicht abgesetzt werden. (3) Die Absätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden auf Aktiengesellschaften, die Kleinstkapitalgesellschaften im Sinne des § 267a des Handelsgesetzbuchs sind, wenn sie von der Erleichterung nach § 275 Absatz 5 des Handelsgesetzbuchs Gebrauch machen.

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Systematische Übersicht Grundlagen 1. Inhalt der Regelung | 1 2. Zweck der Regelung | 2 3. Gesetzesgeschichte | 4 4. Wirtschaftliche Bedeutung | 10 5. Europäisches Recht | 11 6. Rechtspolitische Würdigung | 12 7. Verhältnis zu anderen Vorschriften | 13 8. (Fehlende) Disponibilität | 16 9. Alt- und Übergangsfälle | 17 Normierung eines (Rest-)Aktienbilanzrechts durch § 158 für die Gewinn- und Verlustrechnung | 18 Ergänzung der Gewinn- und Verlustrechnung (Abs 1) | 21 1. Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr (Abs 1 Satz 1 Nr 1) | 23 2. Entnahmen aus der Kapitalrücklage (Abs 1 Satz 1 Nr 2) | 24 3. Entnahmen aus den Gewinnrücklagen (Abs 1 Satz 1 Nr 3) | 27 a) Entnahmen aus der gesetzlichen Rücklage (Abs 1 Satz 1 Nr 3 lit a)) | 30 b) Entnahmen aus der Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen (Abs 1 Satz 1 Nr 3 lit b)) | 31 c) Entnahmen aus satzungsmäßigen Rücklagen (Abs 1 Satz 1 Nr 3 lit c)) | 32

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V. VI.

Entnahmen aus anderen Gewinnrücklagen (Abs 1 Satz 1 Nr 3 lit d)) | 33 4. Einstellungen in die Gewinnrücklagen (Abs 1 Satz 1 Nr 4) | 34 a) Einstellungen in die gesetzliche Rücklage (Abs 1 Satz 1 Nr 4 lit a)) | 35 b) Einstellungen in die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen (Abs 1 Satz 1 Nr 4 lit b)) | 37 c) Einstellungen in satzungsmäßige Rücklagen (Abs 1 Satz 1 Nr 4 lit c)) | 38 d) Einstellungen in andere Gewinnrücklagen (Abs 1 Satz 1 Nr 4 lit d)) | 39 5. Bilanzgewinn/Bilanzverlust (Abs 1 Satz 1 Nr 5) | 40 6. Alternativer Ausweis im Anhang (Abs 1 Satz 2) | 43 Ertrag aus einem Gewinnabführungsoder Teilgewinnabführungsvertrag (Abs 2) | 45 Keine Anwendung auf Kleinstkapitalgesellschaften (Abs 3) | 49 Rechtsfolgen eines Verstoßes 1. Bilanzrechtliche Folgen | 50 2. Strafrechtliche Folgen | 54 3. Zivilrechtliche Folgen | 56

Schrifttum Siehe die Nachweise bei § 150.

I. Grundlagen 1

1. Inhalt der Regelung. Durch § 158 wird das nach § 275 HGB für die Gewinn- und Verlustrechnung vorgegebene Gliederungsschema um etliche Punkte erweitert. Dabei sieht Abs 1 Zusatzangaben für die Ergebnisverwendung und insbesondere für die Rücklagenbildung vor (Rdn 21ff). Soweit ein Gewinnabführungs- oder Teilgewinnabführungsvertrag besteht muss nach Abs 2 ein gesonderter Ausweis des Ausgleichs für außenstehende Gesellschafter erfolgen (Rdn 45ff). Für Kleinstkapitalgesellschaften sieht Abs 3 Ausnahmen vor (Rdn 49ff).

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2. Zweck der Regelung. Die erweiterten Angabepflichten des § 158 dienen der Unterrichtung der Adressaten des Jahresabschlusses über die Gewinnverwendung.1 Dies

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1 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 1; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 1; MünchKomm/Freisleben4 Rdn 5; Grigoleit/Zellner Rdn 1.

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ist dabei nicht nur für die Aktionäre als Anteilseigner, sondern auch für gesellschaftsfremde Dritte von Bedeutung,2 da diese anhand dieser Angaben die wirtschaftliche Lage der Aktiengesellschaft besser einschätzen können. § 158 ist insofern aber eine bloße Gliederungsvorschrift, der keine materiell- 3 rechtliche Wirkung etwa in Form der Anordnung einer Tilgungsreihenfolge zukommt.3 Ebenso wenig muss eine in Verträgen oder Anleihebedingungen erfolgende Bezugnahme auf die in § 158 genannten Begriffe zwangsläufig bedeuten, dass diese auch die in § 158 geltende Bedeutung haben. Dies gilt insbesondere für den Begriff des Bilanzverlusts nach Abs 1 Satz 1 Nr 5 (Rdn 40 ff). 3. Gesetzesgeschichte. Die Pflicht zur Aufstellung einer Gewinn- und Verlustrechnung wurde erstmals durch die Erste Aktienrechtsnovelle 18704 eingeführt. So sahen Art 185, 239 aber lediglich vor, dass eine Gewinn- und Verlustrechnung zu erstellen ist. Genauere Anforderungen an diese wurden nicht geregelt. Diese Pflicht wurde bei der Schaffung des HGB in § 260 ohne weitere Konkretisierung übernommen. Detaillierte Anforderungen an die Gewinn- und Verlustrechnung wurden erst durch die Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie vom 19. September 19315 aufgestellt und insbesondere ein umfassendes Gliederungsschema eingeführt (§ 261c HGB). Dieser Regelungsansatz wurde durch das Aktiengesetz 19376 fortgeführt und entsprechende Regelungen vorgesehen (§ 132 Abs 1 II.4. und 5. und Abs 2). Diese Angaben wurden durch das Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Gewinn- und Verlustrechnung vom 30. Dezember 19597 weitestgehend ohne größere inhaltliche Änderungen übernommen. Durch die Aktienrechtsreform 19658 wurde die Gewinn- und Verlustrechnung vollständig neu in § 157 geregelt. Dabei führte der Gesetzgeber im Vergleich zur Vorgängerregelung eine stärkere Differenzierung hinsichtlich der Rücklagenbildung bzw -auflösung ein. Im Rahmen des Bilanzrichtlinien-Gesetzes (BiRiLiG)9 erfolgte eine umfassende Neugestaltung und eine Neuregelung in § 158. Dabei handelt es sich ursprünglich aber nur um die in Abs 2 (Rdn 45 ff) enthaltene Regelung. Erst durch Betreiben des Rechtsausschusses wurde die Regelung des heutigen Abs 1 (Rdn 21 ff) eingeführt, da das allgemeinen Gliederungsschema für die Gewinn- und Verlustrechnung in § 275 HGB den Besonderheiten der Ergebnisverwendung nicht hinreichend Rechnung trug.10 Durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG)11 kam es aufgrund der Neuregelung des Erwerbs eigener Anteile in § 272 Abs 1a und 1b HGB zu einer Anpassung

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2 Einschränkend Hüffer/Koch12 Rdn 1. 3 OLG München AG 2015, 576 = ZIP 2015, 1433; Casper ZIP 2015, 201, 203 ff; Hüffer/Koch12 Rdn 1; aA OLG Frankfurt/Main NZG 2016, 1027; Habersack, NZG 2014, 1041, 1043 ff. 4 Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften v 11.6.1870, BGBl des Norddeutschen Bundes S 375. 5 RGBl I, S 493. 6 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v 30.1.1937, RGBl I, 107. 7 BGBl I, S 789. 8 Aktiengesetz vom 6.9.1965, BGBl I, S 1089. 9 Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) vom 19. Dezember 1985, BGBl I, S 2355. 10 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BiRiLiG, BTDrucks 10/4268 S 125. 11 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) vom 25.5.2009, BGBl I, S 1102.

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in Abs 1 Nr 3 lit. b) und Nr 4, in dem der Begriff Rücklage für eigene Aktien durch Rücklage für eigene Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen ersetzt wurde (Rdn 31, 37). 9 Schließlich wurde durch das Kleinstkapitalgesellschaften-Bilanzrechtsänderungsgesetz (MicroBilG) 12 die Ausnahmeregelung in Abs 3 für Kleinstkapitalgesellschaften (Rdn 49) eingeführt. Die Norm ist seitdem unverändert. 10

4. Wirtschaftliche Bedeutung. Die wirtschaftliche Bedeutung von § 158 ist schwer auszumachen, da dieser nur die Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung betrifft.

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5. Europäisches Recht. Die (neue) Bilanzrichtlinie13 enthält keine Vorgaben für die Dotierung oder die Auflösung von Rücklagen. Auch die Gesellschaftsrechtsrichtlinie14 enthält keine dahingehenden Regelungen.

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6. Rechtspolitische Würdigung. Die in § 158 enthaltenen Regelungen sollten in den jeweiligen Regelungszusammenhängen normiert werden, bei denen sie eine Rolle spielen, zumal § 275 Abs 4 HGB für die übrigen Rechtsformen eine entsprechende Vorschrift bereithält. Daher sollte die Regelung in Abs 1 (Rdn 21 ff) in § 275 HGB oder in § 272 HGB überführt werden, da in letzterem die Rücklagen geregelt sind. Die Regelung in Abs 2 (Rdn 45 ff) sollte in § 304 erfasst werden.

7. Verhältnis zu anderen Vorschriften. Die Zusatzangaben für die Gewinn- und Verlustrechnung sind im Fall einer durchgeführten Kapitalherabsetzung um den Posten Ertrag aus der Kapitalherabsetzung zu ergänzen, der hinter dem Posten Entnahmen aus Gewinnrücklagen (Rdn 33) auszuweisen ist (§ 240 Satz 1). Zudem müssen in diesem Fall die Einstellungen in die Kapitalrücklage (Rdn 26) nach §§ 229 Abs 1, 232 als Einstellung in die Kapitalrücklage nach den Vorschriften über die vereinfachte Kapitalherabsetzung ausgewiesen werden (§ 240 Satz 2). Die Angaben sind zwingend in der Gewinn- und Verlustrechnung vorzunehmen, da Abs 1 Satz 2 keine Anwendung findet.15 Für den Fall der Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien (§ 237) ist 14 keine mit § 240 Satz 1 und 2 (Rdn 13) vergleichbare Sonderregelung vorgesehen. Da nach § 237 Abs 5 aber im Fall der unentgeltlichen Zurverfügungstellung der Aktien (§ 237 Abs 3 Nr 1) und der Einziehung der Aktien zu Lasten des Bilanzgewinns oder einer frei verfügbaren Rücklage (§ 237 Abs 3 Nr 2) eine Einstellung in die Kapitalrücklage vorgenommen werden muss, ist ein gesonderter Posten in der Gewinn- und Verlustrechnung einzustel13

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12 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2012/6/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2012 zur Änderung der Richtlinie 78/660/EWG des Rates über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen hinsichtlich Kleinstbetrieben (KleinstkapitalgesellschaftenBilanzrechtsänderungsgesetz – MicroBilG) vom 20.12.2012, BGBl I, S 2751. 13 Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates, ABl EG Nr L 182 v 29.6.2013, S 19 ff. 14 Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl EG Nr L 169 v 30.6.2017, S 46 ff. 15 Hüffer/Koch12 Rdn 8; Grigoleit/Zellner Rdn 9; aA Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 24; Hölters/Waclawik3 Rdn 18.

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len.16 Dieser muss dann in Abgrenzung zum Fall des § 240 Satz 1 (Rdn 13) als Ertrag aus der Kapitalherabsetzung bezeichnet werden. Die Angaben sind zwingend in der Gewinnund Verlustrechnung vorzunehmen, da Abs 1 Satz 2 keine Anwendung findet.17 Schließlich ergeben sich teilweise identische Berichtspflichten für die Handelsbi- 15 lanz (§ 152 Abs 2 und 3 – § 152 Rdn 25 ff und Rdn 33 ff. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass die Angaben nach Abs 1 entbehrlich sind.18 Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Wahlrecht nach § 152 Abs 2 und 3 (§ 152 Rdn 25 und Rdn 33) und das Wahlrecht nach Abs 1 Satz 2 (Rdn 43 f) zugunsten des Anhangs ausgeübt wird, so dass dann nur einmal im Anhang zu berichten ist.19 8. (Fehlende) Disponibilität. Die Regelung des § 158 ist zwingendes Recht und 16 kann daher weder in der Satzung noch auf andere Weise abbedungen werden. 9. Alt- und Übergangsfälle. Die Vorgaben der Abs 1 und 2 (Rdn 21 ff und 45 ff) sind 17 grundsätzlich auf die nach dem 31. Dezember 1986 beginnenden Geschäftsjahre anzuwenden (Art 23 Abs 1 EGHGB). Für die Regelungen in Abs 1 Nr 3 lit. b) (Rdn 31) und Abs 1 Nr 4 lit. b) (Rdn 37) fehlt es an einer ausdrücklichen Übergangsregelung. Es ist aber davon auszugehen, dass insofern Art 66 Abs 1 EGHGB entsprechende Anwendung findet, so dass diese auf die nach dem 31. Dezember 2009 beginnenden Geschäftsjahre anzuwenden sind. Die Befreiungen nach Abs 3 (Rdn 49) gelten für die nach dem 30. Dezember 2012 beginnenden Geschäftsjahre (Art 26f EGAktG). II. Normierung eines (Rest-)Aktienbilanzrechts durch § 158 für die Gewinn- und Verlustrechnung Die Vorgaben des § 158 sind – ebenso wie § 150 und die §§ 152, 160 – als die Überres- 18 te eines eigenständigen Aktienbilanzrechts zu betrachten, die sich nur noch mit rechtsformspezifischen Fragen des Handelsbilanzrechts befassen. Die Existenzberechtigung der einzelnen in § 158 geregelten Aspekte ist allerdings äußerst fragwürdig, da diese in anderen Normzusammenhängen besser aufgehoben wären (Rdn 2 f). § 158 gilt für die Aktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Ak- 19 tien. Keinen Einfluss auf die Anwendung von § 158 hat der Umstand, dass sich die Aktiengesellschaft in Liquidation befindet. Darüber hinaus findet § 158 über Art 61 SE-VO auf die Europäische Aktiengesellschaft (SE) Anwendung.20 Für die Investmentaktiengesellschaft gilt § 158 nicht (§§ 108 Abs 2, 140 Abs 2 KAGB). Ebenso wenig kann § 158 auf andere Rechtsformen angewendet werden, da bei diesen schon kein Regelungsbedürfnis für die in § 158 adressierten Fragen besteht. Allerdings ergeben sich bei einer entsprechenden Ausübung des Wahlrechts nach § 275 Abs 4 HGB bei den anderen Kapitalgesellschaften ähnliche Fragestellungen, bei denen § 158 herangezogen werden kann.21

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16 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 21; MünchKomm/Freisleben4 Rdn 38 ff; Hüffer/Koch12 Rdn 8; Grigoleit/Zellner Rdn 8. 17 Hüffer/Koch12 Rdn 8; aA Hölters/Waclawik3 Rdn 18. 18 MünchKomm/Freisleben4 Rdn 46 f; Grigoleit/Zellner Rdn 11. 19 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 30; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 2; aA Grigoleit/Zellner Rdn 11. 20 Spindler/Stilz/Casper3 Art 61, 62 SE-VO Rdn 3; MünchKomm/Fischer4 Art 61 SE-VO Rdn 17; Habersack/Drinhausen/Habersack2 Art 61 SE-VO Rdn 4 f; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Kleindiek2 Art 61 Rdn 8; KK-AktG/Wenz3 Art 61 SE-VO Rdn 25. 21 Ähnlich KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 2 mit der Annahme einer analogen Anwendung.

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Zudem enthält § 158 nur Vorgaben für die Handelsbilanz des Einzelabschlusses. Die Konzerngewinn- und Verlustrechnung bleibt von § 158 daher unberührt. III. Ergänzung der Gewinn- und Verlustrechnung (Abs 1)

Die Gewinn- und Verlustrechnung ist nach Abs 1 um insgesamt fünf Posten zu erweitern, die nach dem Posten Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag in Fortführung der Nummerierung anzufügen sind. Somit sind die Posten nach Abs 1 als Nr 17 ff bzw bei Kleinstkapitalgesellschaften als Nr 9 ff auszuweisen. Diese Angaben sind allerdings nur dann zu machen, wenn sie tatbestandlich tat22 sächlich gegeben sind. Fehlt es an diesen Tatbestandsmerkmalen muss ein Ausweis unterbleiben, soweit nicht im vorhergehenden Geschäftsjahr unter diesem Posten ein Betrag ausgewiesen wurde (§ 265 Abs 8 HGB). Die Nummerierung ist dann gegebenenfalls entsprechend anzupassen.22 21

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1. Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr (Abs 1 Satz 1 Nr 1). Zunächst ist ein Gewinn- oder ein Verlustvortrag aus dem Vorjahr auszuweisen (Abs 1 Satz 1 Nr 1). Ob ein Gewinnvortrag besteht, ergibt sich aus dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung (§ 174 Abs 2 Nr 4 – § 174 Rdn 98 f). Der Verlustvortrag ergibt ist aus dem Bilanzverlust des vorherigen Jahresabschlusses (Abs 1 Nr 5 – Rdn 40 ff). Der Verlustvortrag muss auch dann ausgewiesen werden, wenn er inzwischen von den Gesellschaftern ausgeglichen wurde.23

2. Entnahmen aus der Kapitalrücklage (Abs 1 Satz 1 Nr 2). Weiterhin sind etwaige Entnahmen aus der Kapitalrücklage auszuweisen (Abs 1 Satz 1 Nr 2), deren Zulässigkeit sich aus § 150 Abs 3 und 4 (§ 150 Rdn 80 ff und 90 ff) ergibt. In Übereinstimmung mit der Auslegung von § 152 Abs 2 (§ 152 Rdn 25 ff) muss auch bei Abs 1 Satz 1 Nr 2 davon ausgegangen werden, dass die einzelnen Verwendungen nicht getrennt (Untergliederung) dargestellt werden müssen.24 Trotz Nennung als zulässige Verwendungsmöglichkeit in § 150 Abs 4 Satz 1 Nr 3 25 (§ 150 Rdn 102) stellt die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln keine Entnahme im Sinne von Abs 1 Satz 1 Nr 2 dar,25 da das Informationsbedürfnis der Adressaten durch den Ausweis des erhöhten Grundkapitals und den Ausweis nach § 152 Abs 2 Nr 2 (§ 152 Rdn 30 ff) befriedigt wird. Zudem erfolgt dabei lediglich eine Umbuchung von Passivposten, so dass die Gewinn- und Verlustrechnung im Übrigen nicht berührt wird. 26 Im Gegensatz zu den Entnahmen sind die Einstellung in die Kapitalrücklage weder nach Abs 1 Satz 1 Nr 2 noch insgesamt in der Gewinn- und Verlustrechnung auszuweisen.26 Dies ergibt sich daraus, dass es dabei nicht um einen Aspekt der Ergebnisverwendung handelt.

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22 Wohl auch Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 2. 23 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 4; Grigoleit/Zellner Rdn 3; wohl auch KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 3 am Ende. 24 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 4; aA Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 4. 25 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 12; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 5; MünchKomm/Freisleben4 Rdn 12; Hüffer/Koch12 Rdn 3; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 5; Heidel/Steiner4 Rdn 6; Grigoleit/Zellner Rdn 4; aA Hölters/Waclawik3 Rdn 6 am Ende. 26 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 4; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 5 am Ende; MünchKomm/Freisleben4 Rdn 12 am Ende; Hüffer/Koch12 Rdn 3; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 5; Hölters/Waclawik3 Rdn 6.

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3. Entnahmen aus den Gewinnrücklagen (Abs 1 Satz 1 Nr 3). Zudem sind Ent- 27 nahmen aus den Gewinnrücklagen nach Abs 1 Satz 1 Nr 3 als eigenständiger Posten auszuweisen. Aufgrund der einzelnen Nennung in Abs 1 Satz 1 Nr 3 muss – im Gegensatz zu den Angaben nach Abs 1 Satz 1 Nr 2 (Rdn 24) – ein getrennter Ausweis vorgenommen werden.27 Dies ergibt sich schon aus einem dahingehenden Informationsbedürfnis der Adressaten. Zum Ausweis der Einstellungen siehe Abs 1 Satz 1 Nr 4 (Rdn 34 ff). Als Entnahme aus den Gewinnrücklagen ist auch der Fall der bloßen Umbuchung 28 in eine andere Gewinnrücklage zu betrachten.28 Denn auch wenn sich dies als ergebnisneutraler Vorgang darstellt, besteht dahingehend ein Informationsinteresse der Adressaten. Insofern muss dann eine doppelte Angabe bei Abs 1 Satz 1 Nr 3 und bei Abs 1 Satz 1 Nr 4 (Rdn 34 ff) vorgenommen werden. Ebenso wie bei Abs 1 Satz 1 Nr 2 (Rdn 24 ff) wird auch in diesem Zusammenhang die 29 Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nicht erfasst.29 Dieser Vorgaben berührt die Gewinn- und Verlustrechnung nicht, da ein bloßer Passivtausch vorgenommen wird. Dies gilt dabei unabhängig davon, ob die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln unter Nutzung der gesetzlichen Rücklage, der satzungsmäßigen Rücklage30 oder der anderen Gewinnrücklagen erfolgt. a) Entnahmen aus der gesetzlichen Rücklage (Abs 1 Satz 1 Nr 3 lit. a)). Als Ent- 30 nahme aus den Gewinnrücklagen sind zunächst Entnahmen aus der gesetzlichen Rücklage aufzuführen. Deren Zulässigkeit richtet sich nach § 150 Abs 3 und 4 (§ 150 Rdn 80 ff und 90 ff). b) Entnahmen aus der Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder 31 mehrheitlich beteiligten Unternehmen (Abs 1 Satz 1 Nr 3 lit. b)). Weiterhin sind nach Abs 1 Satz 1 Nr 3 lit. b) Entnahmen aus der Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen anzugeben. Deren Zulässigkeit richtet sich nach § 272 Abs 4 Satz 4 HGB.31 Die Erfassung der Verwendung als Entnahme ist missverständlich, da die Verwendung insofern nicht freiwillig erfolgt, sondern beim Vorliegen der Voraussetzungen von § 272 Abs 4 Satz 4 HGB vorgenommen werden muss.32 c) Entnahmen aus satzungsmäßigen Rücklagen (Abs 1 Satz 1 Nr 3 lit. c)). Auch die 32 Entnahmen aus den satzungsmäßigen Rücklagen sind als Betrag auszuweisen (Abs 1 Satz 1 Nr 3 lit. c)). Dabei handelt es sich um die Rücklagen, die in der Satzung der Aktiengesellschaft vorgesehen sind und bei denen Einstellungen unter konkreten tatbestandlichen Voraussetzungen vorgenommen werden müssen (sogenannte Pflichtrücklagen). Nicht davon erfasst werden Rücklagendotierungen, die aufgrund von Gesellschaftervereinba-

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27 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 5; MünchKomm/Freisleben4 Rdn 13; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 6; Hölters/Waclawik3 Rdn 8; wohl auch Hüffer/Koch12 Rdn 4. 28 Im Ergebnis auch Hüffer/Koch12 Rdn 4. 29 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 12; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 7; Hüffer/Koch12 Rdn 4; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 6; Hölters/Waclawik3 Rdn 11; Grigoleit/Zellner Rdn 5. 30 Grigoleit/Zellner Rdn 5. 31 Dazu ausführlich Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen/Mock § 272 Rdn 234. 32 Kritisch daher Hölters/Waclawik3 Rdn 9.

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rungen vorgenommen werden, da es sich dann um einen Fall von Abs 1 Satz 1 Nr 3 lit. d) (Rdn 33) handelt. 33

d) Entnahmen aus anderen Gewinnrücklagen (Abs 1 Satz 1 Nr 3 lit. d)). Schließlich sind die Entnahmen aus anderen Gewinnrücklagen als Betrag auszuweisen. In Abgrenzung zu Abs 1 Satz 1 Nr 3 lit. c) (Rdn 32) handelt es sich dabei um die Rücklagen, die von den Gesellschaftsorganen dotiert werden, ohne dass diese zu einer solchen Dotierung verpflichtet sind.33

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4. Einstellungen in die Gewinnrücklagen (Abs 1 Satz 1 Nr 4). Auch die Einstellungen in die Gewinnrücklagen sind nach Abs 1 Satz 1 Nr 4 als eigenständiger Posten anzugeben. Ebenso wie bei Abs 1 Satz 1 Nr 3 muss eine entsprechende Untergliederung vorgenommen werden, um dem Informationsbedürfnis der Adressaten zu entsprechen. Für den Fall einer Kapitalherabsetzung ist zusätzlich § 240 Satz 2 zu beachten (Rdn 12).

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a) Einstellungen in die gesetzliche Rücklage (Abs 1 Satz 1 Nr 4 lit. a)). Anzugeben sind zunächst die Einstellungen in die gesetzliche Rücklage (Abs 1 Satz 1 Nr 4 lit. a)), die sich nach den Vorgaben von § 150 Abs 2 richten (§ 150 Rdn 62 ff). Da der Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung nach § 174 Abs 3 36 nicht zu einer Änderung des festgestellten Jahresabschlusses führt (§ 174 Rdn 108 ff), kann Abs 1 Satz 1 Nr 4 lit. a) nur den Fall erfassen, dass Vorstand und Aufsichtsrat eine Dotierung der gesetzlichen Rücklage vornehmen.34 Erfolgt die Dotierung hingegen erst im Rahmen des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung (§ 150 Rdn 71), kann ein Ausweis nach Abs 1 Satz 1 Nr 4 lit. a) nicht mehr erfolgen.35 Der Ausweis erfolgt dann im Rahmen von § 152 Abs 3 Nr 1 (§ 152 Rdn 37). 37

b) Einstellungen in die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen (Abs 1 Satz 1 Nr 4 lit. b)). Weiterhin müssen die Einstellungen in die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen (Abs 1 Satz 1 Nr 4 lit. b)) als Betrag angegeben werden. Abs 1 Satz 1 Nr 4 lit. b) erfasst zunächst den Fall, dass die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen nach § 272 Abs 4 Satz 2 HGB36 erfolgt. Wird sie durch eine Umbuchung aus den vorhandenen frei verfügbaren Rücklagen gebildet (§ 272 Abs 4 Satz 3 HGB),37 muss der entsprechende Betrag aber auch nach Abs 1 Satz 1 Nr 4 lit. b) ausgewiesen werden, da die Adressaten ein dahingehendes Informationsinteresse haben.38

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c) Einstellungen in satzungsmäßige Rücklagen (Abs 1 Satz 1 Nr 4 lit. c)). Zudem sind die Einstellungen in die satzungsmäßigen Rücklagen nach Abs 1 Satz 1 Nr 4 lit. c) als Betrag anzugeben. Da diese Einstellungen bereits vom Vorstand und vom Auf-

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33 Im Ergebnis auch KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 9; MünchKomm/Freisleben4 Rdn 22. 34 Ebenso Hüffer/Koch12 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 7; Heidel/Steiner4 Rdn 8; Grigoleit/Zellner Rdn 6. 35 Ebenso Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 14; MünchKomm/Freisleben4 Rdn 26. 36 Dazu ausführlich Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen/Mock § 272 Rdn 230 ff. 37 Dazu ausführlich Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen/Mock § 272 Rdn 230 ff. 38 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 12; MünchKomm/Freisleben4 Rdn 29; Kühnberger BB 2011, 1387, 1389; Hölters/Waclawik3 Rdn 12; aA Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 15; Hüffer/Koch12 Rdn 5; Grigoleit/Zellner Rdn 6.

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Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 158

sichtsrat im Rahmen der Aufstellung des Jahresabschlusses berücksichtigt werden müssen, liegt kein Fall von § 174 Abs 3 (§ 174 Rdn 108 ff) vor.39 d) Einstellungen in andere Gewinnrücklagen (Abs 1 Satz 1 Nr 4 lit. d)). Schließ- 39 lich sind die Einstellungen in die anderen Gewinnrücklagen nach Abs 1 Satz 1 Nr 4 lit. d) als Betrag anzugeben. Dabei kann Abs 1 Satz 1 Nr 4 lit. d) aber nur den Fall der Dotierung dieser Rücklagen durch den Vorstand und den Aufsichtsrat nach § 58 Abs 2 erfassen, da bei einer Dotierung durch den Gewinnverwendungsbeschluss § 174 Abs 3 (§ 174 Rdn 108 ff) eingreift.40 5. Bilanzgewinn/Bilanzverlust (Abs 1 Satz 1 Nr 5). Als letzter eigenständiger Pos- 40 ten ist nach Abs 1 Satz 1 Nr 5 der Bilanzgewinn bzw der Bilanzverlust anzugeben. Dabei handelt es sich um den Saldo aus Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag (§ 275 Abs 2 Nr 17 bzw § 275 Abs 3 Nr 16 HGB) und den Posten nach Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 (Rdn 23, 24 ff, 27 ff und 34 ff). Dieser muss dem gleichnamigen Posten in der Handelsbilanz (§ 268 Abs 1 Satz 2 HGB) entsprechen. Ausschüttungssperren (§§ 253 Abs 6, 268 Abs 8 HGB) sind nicht zu beachten.41 Sofern eine Kapitalherabsetzung (Rdn 13 f) durchgeführt wurde, muss zusätzlich 41 noch der sich daraus gegebenenfalls ergebende Ertrag berücksichtigt werden. Auch wenn der Begriff des Bilanzgewinns bzw -verlusts häufig bei Fremdkapitalin- 42 strumenten in den Ausgabebedingungen verwendet wird, muss dies nicht zwangsläufig bedeuten, dass damit der Bilanzgewinn bzw -verlust nach Abs 1 Satz 1 Nr 5 gemeint ist. Vielmehr muss dies im Rahmen der Auslegung erst ermittelt werden,42 auch wenn in der Regel von dem entsprechenden Bedeutungsgehalt ausgegangen werden kann.43 Dabei kann es eine besondere Rolle spielen, ob Verlustvorträge erfasst werden oder nicht.44 Eine Unterscheidung danach, ob der Bilanzverlust aus ordnungsgemäßen oder nicht ordnungsgemäßen Geschäften stammt, wird durch Abs 1 Satz 1 Nr 5 nicht adressiert, so dass dies in der Regel dann auch keine Rolle spielen kann.45 6. Alternativer Ausweis im Anhang (Abs 1 Satz 2). Durch Abs 1 Satz 2 wird der 43 Aktiengesellschaft das Wahlrecht eingeräumt, den Ausweis auch im Anhang vorzunehmen. Das Wahlrecht kann nur vollständig ausgeübt werden (§ 243 Abs 2 HGB), so dass Angaben nicht in der Gewinn- und Verlustrechnung und im Anhang gemacht werden können.46 Der Ausweis im Anhang muss sich nach der Gliederung des Abs 1 richten.47

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39 Ebenso Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 16; MünchKomm/Freisleben4 Rdn 31; Hüffer/Koch12 Rdn 5. 40 Ebenso Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 17; MünchKomm/Freisleben4 Rdn 32; Hüffer/Koch12 Rdn 5. 41 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 15; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 8 am Ende. 42 Dazu etwa Becker NZG 2016, 1021 ff; Casper ZIP 2015, 201, 202 ff; Habersack NZG 2014, 1041, 1044 ff. 43 BGH NZG 2016, 983 Rdn 14 = AG 2016, 718 (für Genussrechtsbedingungen); BGH NZG 2014, 661 Rdn 24 f = AG 2014, 705 (für Genussrechtsbedingungen); vgl auch für Rangrücktrittserklärungen BFHE 294, 493 Rdn 12 = DStR 1551. 44 So etwa im Rahmen von OLG Frankfurt/Main NZG 2016, 1027 und von OLG München AG 2015, 576 = ZIP 2015, 1433. 45 BGH NZG 2014, 661 Rdn 25 = AG 2014, 705. 46 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 22; MünchKomm/Freisleben4 Rdn 44; Hüffer/Koch12 Rdn 7; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 9; Hölters/Waclawik3 Rdn 15; Grigoleit/Zellner Rdn 10. 47 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 16; Hüffer/Koch12 Rdn 7.

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§ 158 | Vorschriften zur Gewinn- und Verlustrechnung

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Das Wahlrecht erstreckt sich nicht auf die Sonderangaben für den Fall der Kapitalherabsetzung (Rdn 13 f). Falls eine Kapitalherabsetzung vorliegt, wird das Wahlrecht nach Abs 1 Satz 2 hinsichtlich der Angaben nach Abs 1 Satz 1 nicht tangiert, auch wenn damit einige der Angaben ggf. in der Gewinn- und Verlustrechnung und andere im Anhang vorzufinden sind.48 IV. Ertrag aus einem Gewinnabführungs- oder Teilgewinnabführungsvertrag (Abs 2)

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Bei Abschluss eines Gewinnabführungs- oder Teilgewinnabführungsvertrages (§§ 291 Abs 1 Satz 1 alt. 2, 292 Abs 1 Nr 2) muss die Aktiengesellschaft nach Abs 2 Satz 1 Hs 1 als herrschendes Unternehmen nach Abs 2 von dem Ertrag aus diesen Unternehmensverträgen den vertraglich zu leistenden Ausgleich für außenstehende Gesellschafter (§ 304) absetzen. Die Regelung stellt eine Konkretisierung bzw Ergänzung zu § 277 Abs 3 Satz 2 HGB dar, wonach die Erträge und Aufwendungen unter anderem auf Grund eines Gewinnabführungs- oder eines Teilgewinnabführungsvertrags gesondert unter entsprechender Bezeichnung auszuweisen sind. Der Ausgleich muss im Rahmen des jeweiligen Gewinnabführungs- oder Teilge46 winnabführungsvertrages geleistet werden, so dass bei Bestehen mehrerer Gewinnabführungs- oder Teilgewinnabführungsverträge ein jeweils getrennter Ausweis erfolgen muss. Eine Gesamtsaldierung aller Erträge aus Gewinnabführungs- oder Teilgewinnabführungsverträgen und aller zu leistenden Ausgleiche ist unzulässig.49 Der Ausweis des zu leistenden Ausgleichs für außenstehende Gesellschafter ist ge47 trennt auszuweisen und offen abzusetzen, so dass letztlich nur ein (saldierter) Betrag anzugeben ist.50 Soweit der zu leistende Ausgleich den Ertrag übersteigt, muss der übersteigende Betrag als Aufwendung ausgewiesen werden (Abs 2 Satz 1 Hs 2). Auch in diesem Fall ist nur ein Betrag anzugeben. Ein Wahlrecht zur Darstellung nach der BruttoMethode besteht nicht.51 Außer dem Ausgleich darf kein anderer Betrag abgesetzt werden (Abs 2 Satz 2). Dies 48 gilt insbesondere für die nach § 305 zu leistende Abfindung. Diese muss als sonstige betriebliche Aufwendung (§ 275 Abs 2 Nr 8 bzw § 275 Abs 3 Nr 7) ausgewiesen werden. V. Keine Anwendung auf Kleinstkapitalgesellschaften (Abs 3) 49

Für Kleinstkapitalgesellschaften (§ 267a HGB) finden die Abs 1 und 2 keine Anwendung, wenn diese von der Option der vereinfachten Darstellung der Gewinnund Verlustrechnung nach § 275 Abs 5 HGB Gebrauch gemacht haben. Damit soll verhindert werden, dass die handelsbilanzrechtlichen Erleichterungen für Kleinstkapitalgesellschaften aktienrechtlich relativiert werden. Im Gegensatz zu § 152 Abs 4 (§ 152 Rdn 43 ff) sieht Abs 3 keine weitere Ausnahme für kleine Aktiengesellschaften vor.

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48 AA Grigoleit/Zellner Rdn 9 mit der Annahme des Erfordernisses einer einheitlichen Ausübung des Wahlrechts. Unklar K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 10. 49 Heidel/Steiner4 Rdn 12; ähnlich Hüffer/Koch12 Rdn 9. 50 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 25; Hüffer/Koch12 Rdn 9; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 11; Grigoleit/Zellner Rdn 12. 51 Hölters/Waclawik3 Rdn 19.

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Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 159

VI. Rechtsfolgen eines Verstoßes 1. Bilanzrechtliche Folgen. Bei einer Verletzung der nach § 158 erforderlichen Angaben kommt eine Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach § 256 Abs 1 Nr 4 als lex specialis gegenüber § 256 Abs 4 in Betracht.52 Dem steht auch nicht entgegen, dass § 158 nicht die Einstellung in die Rücklagen selbst, sondern lediglich den Ausweis der Einstellungen regelt.53 Daneben kann der Abschlussprüfer den Bestätigungsvermerk bei einem Verstoß gegen § 158 versagen, da die Gewinn- und Verlustrechnung vom Abschlussprüfer uneingeschränkt zu prüfen ist (§ 317 Abs 1 HGB). Die Einleitung einer Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung ist bei einem Verstoß gegen die Vorgaben von § 158 nicht möglich, da § 158 weder Bewertungsfragen zum Gegenstand hat (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1) noch Anhangsangaben vorschreibt (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2). Schließlich kann eine Verletzung von § 158 die Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung im Enforcement-Verfahren im Sinne der § 342b Abs 5 Satz 2 HGB, § 106 WpHG begründen. Insofern ist es allerdings erforderlich, dass nicht nur ein Verstoß gegen § 158 vorliegt, sondern dass dieser aus Sicht des Kapitalmarktes wesentlich ist.54 Dies dürfte in der Regel allerdings ausscheiden, sofern nicht nur nicht die Gliederungsvorschriften des § 158, sondern auch die (materiell-rechtlichen) Vorschriften zur Bildung und Auflösung von Rücklagen verletzt wurden.

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2. Strafrechtliche Folgen. Zudem kommt eine Strafbarkeit der Verwaltungsmitglie- 54 der nach § 331 Nr 1 HGB (unrichtige Darstellung) in Betracht. Der Umstand, dass § 158 lediglich die Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung betrifft, steht dem nicht entgegen, da auch diese die Verhältnisse der Aktiengesellschaft betreffen. Daneben kann eine Strafbarkeit nach § 400 Abs 1 Nr 1 (unrichtige Darstellung) vorliegen, die allerdings hinter diejenige des § 331 Nr 1 HGB zurücktritt. Die Begehung einer Ordnungswidrigkeit nach § 334 HGB oder § 405 kommt hinge- 55 gen nicht in Betracht, da diese Vorschriften nicht auf § 158 Bezug nehmen. 3. Zivilrechtliche Folgen. Bei einem Verstoß gegen die Angabepflichten nach § 158 56 ist eine Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat denkbar (§§ 93, 116), bei der es allerdings in der Regel an einem kausalen Schaden der Aktiengesellschaft fehlen dürfte. 52 53 54

https://doi.org/10.1515/9783110294187-011

§ 159 (aufgehoben) § 159 § 159 regelte ursprünglich den Vermerk von Pensionszahlungen, der durch die Aktienrechtsreform 19651 neu geschaffen wurde. Durch das Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften

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52 AA KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 19; Heidel/Steiner4 Rdn 12; Hölters/Waclawik3 Rdn 20. 53 Wohl auch MünchKomm/Koch4 Rdn 51 (Verstöße gegen Rücklagenvorschriften). 54 Vgl dazu ausführlich Hennrichs DStR 2009, 1446, 1449 f; KK-WpHG/Mock2 § 37q Rdn 18 ff. 1

Aktiengesetz vom 6.9.1965, BGBl I, S 1089.

51 https://doi.org/10.1515/9783110294187-011

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§ 160 | Vorschriften zum Anhang

zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG)2 vom 19. Dezember 1985 erfolgte eine Aufhebung von § 159, da dessen Regelungsgehalt in Art 28 EGHGB überführt wurde. https://doi.org/10.1515/9783110294187-012

§ 160 Vorschriften zum Anhang Vorschriften zum Anhang Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht § 160 Mock

(1) In jedem Anhang sind auch Angaben zu machen über den Bestand und den Zugang an Aktien, die ein Aktionär für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen oder eines im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehenden Unternehmens oder ein abhängiges oder im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehendes Unternehmen als Gründer oder Zeichner oder in Ausübung eines bei einer bedingten Kapitalerhöhung eingeräumten Umtausch- oder Bezugsrechts übernommen hat; sind solche Aktien im Geschäftsjahr verwertet worden, so ist auch über die Verwertung unter Angabe des Erlöses und die Verwendung des Erlöses zu berichten; 2. 1den Bestand an eigenen Aktien der Gesellschaft, die sie, ein abhängiges oder im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehendes Unternehmen oder ein anderer für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen oder eines im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehenden Unternehmens erworben oder als Pfand genommen hat; dabei sind die Zahl dieser Aktien und der auf sie entfallende Betrag des Grundkapitals sowie deren Anteil am Grundkapital, für erworbene Aktien ferner der Zeitpunkt des Erwerbs und die Gründe für den Erwerb anzugeben. 2Sind solche Aktien im Geschäftsjahr erworben oder veräußert worden, so ist auch über den Erwerb oder die Veräußerung unter Angabe der Zahl dieser Aktien, des auf sie entfallenden Betrags des Grundkapitals, des Anteils am Grundkapital und des Erwerbs- oder Veräußerungspreises, sowie über die Verwendung des Erlöses zu berichten; 3. die Zahl der Aktien jeder Gattung, wobei zu Nennbetragsaktien der Nennbetrag und zu Stückaktien der rechnerische Wert für jede von ihnen anzugeben ist, sofern sich diese Angaben nicht aus der Bilanz ergeben; davon sind Aktien, die bei einer bedingten Kapitalerhöhung oder einem genehmigten Kapital im Geschäftsjahr gezeichnet wurden, jeweils gesondert anzugeben; 4. das genehmigte Kapital; 5. die Zahl der Bezugsrechte gemäß § 192 Abs. 2 Nr. 3; 6. (aufgehoben); 7. das Bestehen einer wechselseitigen Beteiligung unter Angabe des Unternehmens; 8. das Bestehen einer Beteiligung, die nach § 20 Abs. 1 oder Abs. 4 dieses Gesetzes oder nach § 21 Abs. 1 oder Abs. 1a des Wertpapierhandelsgesetzes mitgeteilt worden ist; dabei ist der nach § 20 Abs. 6 dieses Gesetzes oder der nach § 26 Abs. 1 des Wertpapierhandelsgesetzes veröffentlichte Inhalt der Mitteilung anzugeben. (2) Die Berichterstattung hat insoweit zu unterbleiben, als es für das Wohl der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder erforderlich ist. 1.

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BGBl I, S 2355.

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Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 160

(3) 1Absatz 1 Nummer 1 und 3 bis 8 ist nicht anzuwenden auf Aktiengesellschaften, die kleine Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs sind. 2Absatz 1 Nummer 2 ist auf diese Aktiengesellschaften mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Gesellschaft nur Angaben zu von ihr selbst oder durch eine andere Person für Rechnung der Gesellschaft erworbenen und gehaltenen eigenen Aktien machen muss und über die Verwendung des Erlöses aus der Veräußerung eigener Aktien nicht zu berichten braucht.

I.

II.

III.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Inhalt der Regelung | 1 2. Zweck der Regelung | 2 3. Gesetzesgeschichte | 5 4. Wirtschaftliche Bedeutung | 11 5. Europäisches Recht | 13 6. Rechtspolitische Würdigung | 14 7. Verhältnis zu anderen Vorschriften | 15 8. (Fehlende) Disponibilität | 17 9. Alt- und Übergangsfälle | 18 Normierung eines (Rest-)Aktienbilanzrechts durch § 160 für den Anhang | 19 Erweiterung der Anhangangaben (Abs 1) | 23 1. Angaben zu von Aktionären für Rechnung der Aktiengesellschaft gehaltene Aktien (Nr 1) | 27 a) Erfasste Tatbestände von Vorratsaktien | 28 b) Bestand und Zugang an Vorratsaktien (Abs 1 Nr 1 Hs 1) | 33 c) Verwertung der Aktien (Abs 1 Nr 1 Hs 2) | 38 2. Angaben zu eigenen Aktien (Nr 2) | 41 a) Tatbestand der eigenen Aktien (Abs 1 Nr 2 Satz 1 Hs 1) | 42

b)

IV.

V. VI.

Angaben zur Anzahl, zum Anteil am Grundkapital und dem Zeitpunkt des Erwerbs (Abs 1 Nr 2 Satz 1 Hs 2) | 48 c) Erwerb und Veräußerung der eigenen Aktien (Abs 1 Nr 2 Satz 2) | 50 3. Angaben zu Aktiengattungen (Nr 3) | 54 4. Angaben zum genehmigten Kapital (Nr 4) | 57 5. Angaben zu den Bezugsrechten nach § 192 Abs 2 Nr 3 (Nr 5) | 60 6. Nr 6 (aufgehoben) | 63 7. Angaben zu wechselseitigen Beteiligungen (Nr 7) | 64 8. Angaben zu Mitteilungspflichten (Nr 8) | 65 Einschränkungen der Berichterstattung zum Wohl der Bundesrepublik Deutschland oder der Länder (Abs 2) | 68 Ausnahmen für kleine Aktiengesellschaften (Abs 3) | 70 Rechtsfolgen eines Verstoßes 1. Bilanzrechtliche Folgen | 72 2. Strafrechtliche Folgen | 76 3. Zivilrechtliche Folgen | 78

Schrifttum Bleckmann Wohl der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder, in Leffson/Rückle/ Großfeld (Hrsg), Handbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB, 1986, S 461; Born Berichtspflichten nach Ausnutzung genehmigten Kapitals mit Ausschluss des Bezugsrechts, ZIP 2011, 1793; Niggemann/Wansleben Berichtspflichten und Folgen ihrer Verletzung bei der bezugsrechtlichen Ausnutzung genehmigten Kapitals, AG 2013, 269.

I. Grundlagen 1. Inhalt der Regelung. Durch § 160 werden weitere Angabepflichten für den An- 1 hang aufgestellt, die neben den durch die §§ 284 ff HGB vorgeschriebenen Inhalt des Anhangs treten. 53

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§ 160 | Vorschriften zum Anhang

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2. Zweck der Regelung. Die Regelung des § 160 dient der rechtsformspezifischen Ergänzung der §§ 284 f HGB (Rdn 19). Im Vordergrund steht dabei die Beteiligungsstruktur und deren Außenkommunikation. Dies gilt dabei unabhängig davon, ob es sich bei der Aktiengesellschaft um eine börsen- oder nicht börsennotierte Gesellschaft handelt, auch wenn das Interesse an den zusätzlichen Anhangangaben vorrangig bei Publikumsgesellschaften im Streubesitz besteht.1 3 Im Grundsatz lassen sich die Angabepflichten in zwei Gruppen einteilen. Zum einen richten sich die Angabepflichten an die Gläubiger, da durch die jeweiligen Angaben ihre Interessen betroffen sind.2 Dies gilt für die Berichtspflicht über Vorratsaktien (Abs 1 Nr 1 – Rdn 28 ff) und über die eigenen Aktien (Abs 1 Nr 2 – Rdn 41 ff), da beide Aspekte in Zusammenhang mit dem Kapitalschutzsystem stehen, auch wenn gerade die in Abs 1 Nr 1 und 2 adressierte Aspekte für den Gläubigerschutz konzeptionell wenig überzeugend sind.3 Die zweite Gruppe bilden die Angaben, die an die (Minderheits-) Aktionäre gerichtet sind und diese über die Veränderung von Beteiligungsverhältnissen bei der Aktiengesellschaft informieren sollen.4 Dazu zählen die Angaben nach Abs 1 Nr 3 bis Abs 1 Nr 8 und auch die Angaben zu den eigenen Aktien nach Abs 1 Nr 2 (Rdn 41 ff). Kein eigenständiger Regelungszweck ist der Schutz der Funktionalität des Kapi4 talmarkts oder der Anlegerschutz.5 Denn auch wenn die Ausgabe von Aktien (Abs 1 Nr 1 – Rdn 27 ff), deren Erwerb durch die (börsennotierte) Aktiengesellschaft (Abs 1 Nr 2 – Rdn 41 ff) und die Stimmrechtsmitteilungen (Abs 1 Nr 8 – Rdn 65 ff) stets Auswirkungen auf den Börsenkurs hat, kann § 160 nicht die Aufgabe zugewiesen werden, dies zu verhindern oder korrigierend einzugreifen. Vielmehr werden diese Aspekte in der heutigen Zeit durch spezifische kapitalmarktrechtliche Regelungsinstrumente wie etwa das Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation (Art 12, 15 MAR) und entsprechende Safeharbour-Regelungen (Art 5 Abs 2 MAR)6 adressiert. Die in § 160 vorgesehenen Berichtspflichten sind im Hinblick auf den Kapitalmarkt als bloßer Annex zu verstehen. Dies ergibt sich nicht schon zuletzt aus dem Umstand, dass § 160 hinsichtlich seines Anwendungsbereichs (Rdn 20) nicht zwischen börsen- und nicht börsennotierten Aktiengesellschaften unterscheidet. Schließlich muss § 160 schon die Eignung als kapitalmarktrechtliche Regelung abgesprochen werden, weil dieser lediglich Anhangangaben vorgibt, die einmal jährlich veröffentlicht werden und bei denen keine Aktualisierungspflicht besteht. 5

3. Gesetzesgeschichte. Die Pflicht zur Veröffentlichung eines – damals noch als Geschäftsbericht bezeichneten – Anhangs wurde erstmals durch die Zweite Aktienrechtsnovelle7 eingeführt (Art 239 ADHGB), wonach jeder Aktionär berechtigt war, auf seine Kosten eine Abschrift der Bilanz, der Gewinn- und Verlustrechnung, sowie des Ge-

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1 Ebenso in der Einschätzung KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 3; Hüffer/Koch12 Rdn 1; MünchKomm/Kessler4 Rdn 2; Grigoleit/Zellner Rdn 1. 2 Hölters/Waclawik3 Rdn 20. 3 Zur Kritik am Kapitalschutzsystem siehe ausführlich § 7 Rdn 27 ff. 4 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 18; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 9; Hölters/Waclawik3 Rdn 6. 5 So aber Hölters/Waclawik3 Rdn 6 und 20 jedenfalls für die Fälle des Abs 1 Nr 1 und Nr 2; jedenfalls dahingehend tendierend Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 5 für Abs 1 Nr 1. 6 Dazu ausführlich Mock in: Ventoruzzo/Mock, Market Abuse Regulation – Commentary and Annotated Guide, 2017, Rdn B 5.10. 7 Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften v 31.7.1884, RGBl 123.

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Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 160

schäftsberichts zu verlangen. Diese Berichtspflicht wurde bei der Schaffung des HGB in dessen § 263 Abs 2 HGB 1897 übernommen, ohne dass allerdings dessen Inhalt konkret geregelt wurde. Eine umfassende (inhaltliche) Regelung erfuhr der Geschäftsbericht erst mit der Schaffung von § 260a HGB durch die Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie vom 19. September 1931,8 womit die Grundlage für die heutige Regelung geschaffen wurde. So wurde die Berichtspflicht für Vorratsaktien (§ 260a Abs 3 Nr 1 HGB – Rdn 27 ff) und für eigene Aktien (§ 260a Abs 3 Nr 2 HGB – Rdn 41 ff) neben zahlreichen weiteren Berichtspflichten eingeführt. Das Aktiengesetz 19379 überführte sie in § 128 AktG und ergänzte die Berichtspflicht um Angaben zu den Bezugsrechten bei bedingten Kapitalerhöhungen (§ 128 Abs 2 Nr 3 AktG 1937 – Rdn 60 ff) und um Angaben zum genehmigten Kapital (§ 128 Abs 2 Nr 4 AktG 1937 – Rdn 57 ff). Zudem sah § 128 Abs 2 Nr 8 AktG 1937 eine Berichtspflicht über Beziehungen zu einem Konzernunternehmen vor. Durch die Aktienrechtsreform 196510 wurde der Geschäftsbericht vollständig in § 160 neu geregelt und erfuhr weitere Ergänzungen. So wurde insbesondere die Berichtspflicht für Beteiligungsmitteilungen (Abs 1 Nr 8 – Rdn 65 ff) neu eingeführt und die Berichtspflicht über die Konzernverhältnisse (Abs 1 Nr 7 – Rdn 64) erweitert. Im Rahmen der Umsetzung11 der Kapitalschutzrichtlinie12 kam es zu einer Anpassung der Angabepflichten für eigene Aktien (Abs 1 Nr 2 – Rdn 41 ff). Das Bilanzrichtlinien-Gesetz (BiRiLiG) vom 19. Dezember 198513 führte kaum zu Veränderungen von § 160 bzw beschränkten sich diese auf einige wenige Anpassungen im Zusammenhang mit den europäischen Bilanzrichtlinien. Durch das Stückaktiengesetz (StückAG)14 kam es aufgrund der Einführung der Stückaktie zu einer Änderung von Abs 1 Nr 2 und 3 (Rdn 42 ff und 54 ff), in dem auf eine alleinige Bezugnahme auf den Nennbetrag verzichtet wurde. Im Rahmen des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27. April 199815 kam zu einer Änderung von Abs 1 Nr 5 (Rdn 60 ff), um auch nicht ausgeübte Bezugsrechte zu erfassen. Das Kapitalgesellschaften- und Co-Richtlinie-Gesetz (KapCoRiLiG) 16 modifizierte die Berichtserstattung über die Mitteilungspflichten Abs 1 Nr 8 (Rdn 65 ff), der nunmehr auch auf die nach dem WpHG bestehenden Mitteilungspflichten Bezug nahm.

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8 RGBl I, S 493. 9 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v 30.1.1937, RGBl I, 107. 10 Aktiengesetz v 6.9.1965, BGBl I, S 1089. 11 Gesetz zur Durchführung der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts v 13.12.1978, BGBl I, S 1959. 12 Zweite Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13.12.1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl EG L 26 vom 31.1.1977, S 1 ff. 13 Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) vom 19.12.1985, BGBl I, S 2355. 14 Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz – StückAG) v 25.3.1998, BGBl I, S 590. 15 BGBl I, S 786. 16 Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Union zur Änderung der Bilanzund der Konzernbilanzrichtlinie hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs (90/605/EWG), zur Verbesserung der Offenlegung von Jahresabschlüssen und zur Änderung anderer handelsrechtlicher Bestimmungen (Kapitalgesellschaften- und Co-Richtlinie-Gesetz – KapCoRiLiG) vom 24.2.2000, BGBl I, S 154.

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§ 160 | Vorschriften zum Anhang

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Durch das Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (TUG) vom 5. Januar 200717 kam es zu einer Anpassung des in Abs 1 Nr 8 (Rdn 65 ff) enthaltenen Verweises auf den neugefassten § 26 Abs 1 WpHG. Schließlich wurde durch das Kleinstkapitalgesellschaften-Bilanzrechtsänderungsgesetz (MicroBilG) vom 20. Dezember 201218 die Ausnahmeregelung in Abs 3 für Kleinstkapitalgesellschaften (Rdn 70 f) eingeführt. Durch das Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (BilRUG)19 kam es zu einer Neufassung von Abs 1 Nr 3 (Rdn 53 ff) und 5 (Rdn 60 ff) und zur Aufhebung von Nr 6, die den Ausweis von Genussrechten und Besserungsscheinen regelte (Rdn 63). Zudem wurde die Ausnahmeregelung in Abs 3 (Rdn 70 f) angepasst. Schließlich erfolgte durch das Zweite Finanzmarktnovellierungsgesetz (2. FiMaNoG)20 eine Änderung von Abs 1 Nr 8 (Rdn 65 ff), die aufgrund der Neuverkündung des WpHG erforderlich gewesen war. Die Norm ist seitdem unverändert.

4. Wirtschaftliche Bedeutung. Die tatsächliche wirtschaftliche Bedeutung der einzelnen Anhangsangaben ist unterschiedlich zu beurteilen und bestimmt sich im Wesentlichen nach der wirtschaftlichen Bedeutung der jeweiligen zugrundeliegenden Tatbestände. So dürften die Angaben über Vorratsaktien (Abs 1 Nr 1 – Rdn 27 ff) kaum relevant sein, da dieses Phänomen – mit Ausnahme der Übernahme der Aktien im Rahmen von Kapitalerhöhungen durch Banken im Wege des mittelbaren Bezugsrechts – nur noch selten anzutreffen ist. Dies gilt ebenso für die Angaben zu den wechselseitigen Beteiligungen (Abs 1 Nr 7 – Rdn 64). Auch die Schutzklausel nach Abs 2 dürfte keine tatsächliche Bedeutung habe.21 Die Berichterstattung über Stimmrechtsmitteilungen nach Abs 1 Nr 8 (Rdn 65 ff) dürfte ebenfalls kaum Relevanz haben, da die Stimmrechtsmitteilungen ohnehin öffentlich bekannt sind (§ 20 Abs 6, § 40 WpHG). 12 Bei den übrigen Angaben dürfte hingegen ein großes Informationsinteresse vorliegen, zumal oftmals keine alternativen Offenlegungspflichten bestehen. Dies gilt vor allem im Hinblick auf die Berichterstattung über die eigenen Aktien (Abs 1 Nr 2 – Rdn 41 ff), über das genehmigte Kapital (Abs 1 Nr 4 – Rdn 57 ff) und die Bezugsrechte nach § 192 Abs 2 Nr 3 (Abs 1 Nr 5 – Rdn 60 ff). 5. Europäisches Recht. Die Vorgaben des § 160 gehen teilweise auf die (neue) Bi13 lanzrichtlinie22 zurück. Dies gilt aber nur für die Angaben zu den Aktiengattungen 11

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17 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie-TUG) vom 5.1.2007, BGBl I, S 10. 18 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2012/6/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.3.2012 zur Änderung der Richtlinie 78/660/EWG des Rates über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen hinsichtlich Kleinstbetrieben (KleinstkapitalgesellschaftenBilanzrechtsänderungsgesetz – MicroBilG) vom 20.12.2012, BGBl I, S 2751. 19 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates v 17.7.2015, BGBl I, S 1245. 20 Zweites Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte Zweite Finanzmarktnovellierungsgesetz (2. FiMaNoG) vom 23.6.2017, BGBl I, S 1693. 21 Heidel/Steiner4 Rdn 25. 22 Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates, ABl EG Nr L 182 v 29.6.2013, S 19 ff.

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(Abs 1 Nr 3 – Rdn 54 ff), zum genehmigten Kapital (Abs 1 Nr 4 – Rdn 57 ff) und teilweise zu den Bezugsrechten (Abs 1 Nr 5 – Rdn 60 ff), die auf Art 17 Abs 1 lit. h), Art 17 Abs 1 lit. i) und Art 17 Abs 1 lit. j) zurückgehen. Die Bereichsausnahme des Abs 3 (Rdn 70 ff) basiert auf Art 16 Abs 3. Die Gesellschaftsrechtsrichtlinie23 enthält keine entsprechenden Vorgaben für die Berichterstattung im Anhang. 6. Rechtspolitische Würdigung. Die Normierung weiterer Angabepflichten für den 14 Anhang durch § 160 ist als Konzept weitestgehend überholt, so dass § 160 aufgehoben werden sollte.24 Die einzelnen Regelungsgegenstände sollten – sofern man an ihnen festhält – in den jeweiligen Regelungszusammenhang überführt werden. Dies zeigt sich nicht zuletzt an den Reformen in der jüngeren Vergangenheit, in deren Rahmen der Gesetzgeber einzelne Inhalte aus § 160 in die §§ 284 ff HGB überführt hat (Rdn 19), um eine universelle Anwendung auf alle Kapitalgesellschaften sicherzustellen. 7. Verhältnis zu anderen Vorschriften. Die Zusatzangaben nach § 160 sind nicht 15 abschließend. Vielmehr sehen die § 58 Abs 2a für den Eigenkapitalanteil von Wertaufholungen bei Vermögensgegenständen des Anlage- und Umlaufvermögens, § 152 Abs 2 für die Kapitalrücklage (§ 152 Rdn 25 ff), § 158 Abs 1 Satz 2 für die Gewinn- und Verlustrechnung (§ 158 Rdn 43 f), § 240 Satz 3 AktG bei der Kapitalherabsetzung sowie § 261 Abs 1 Satz 3 und 4 bei der Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung weitere Anhangangaben vor. Dass diese Angaben nicht alle einheitlich in einer Norm geregelt werden, ist wenig nachvollziehbar.25 Hinsichtlich des Regelungszwecks ergeben sich zudem Überschneidungen mit den 16 Vorgaben nach § 284 HGB für den Anhang und den Vorgaben nach § 289a HGB für den Lagebericht, da sich auch diese Angaben in großem Umfang auf die Beziehung der Aktiengesellschaft zu ihren Aktionären beziehen. 8. (Fehlende) Disponibilität. Die Regelung des § 160 ist zwingendes Recht und 17 kann daher weder in der Satzung noch auf andere Weise abbedungen werden. Zur Zulässigkeit weiterer Angaben siehe Rdn 26. 9. Alt- und Übergangsfälle. Die Vorgaben des § 160 sind grundsätzlich auf die nach 18 dem 31. Dezember 1986 beginnenden Geschäftsjahre anzuwenden (Art 23 Abs 1 EGHGB). Für die Angaben nach Abs 1 Nr 5 (Rdn 60ff) fehlt es an einer ausdrücklichen Übergangsregelung, so dass Art 46 Abs 1 EGHGB entsprechend anzuwenden ist. Daher ist dieser in der seit dem KonTraG bestehenden Fassung (Rdn 9) auf die nach dem 31. Dezember 1998 beginnenden Geschäftsjahre anzuwenden. Für die Angaben nach Abs 1 Nr 8 (Rdn 65ff) gibt es trotz der zahlreichen Änderungen keine spezifische Übergangsregelung, was aufgrund der Beschränkung dieser Änderungen auf die Anpassung der Verweisnormen auch nicht erforderlich ist. Die Angaben nach Abs 1 Nr 3 (Rdn 54ff) und Abs 1 Nr 5 (Rdn 60ff) sind in den Jahresabschlüssen mit einem nach dem 31. Dezember 2015 beginnenden Geschäftsjahr zu machen (§ 26g EGAktG). Ab diesem Zeitpunkt sind auch die Angaben nach Abs 1 Nr 6 aF (Rdn 63) nicht mehr zu machen. Die Befreiungen nach Abs 3 Satz 1 (Rdn 70) sind erstmals auf die nach dem 30. Dezember 2012 beginnenden Geschäftsjahres anzuwenden (Art 26f

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23 Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl EG Nr L 169 v 30.6.2017, S 46 ff. 24 Ähnlich kritisch KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 6, der seine Kritik aber vor allem auf die fehlende Konsistenz der Angabepflichten stützt. 25 Kritisch daher KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 6.

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EGAktG). Die Befreiungen nach Abs 3 Satz 2 (Rdn 71) gelten erstmals für die nach dem 31. Dezember 2015 beginnenden Geschäftsjahre (Art 26g EGAktG). II. Normierung eines (Rest-)Aktienbilanzrechts durch § 160 für den Anhang Die Vorgaben des § 160 sind – ebenso wie § 150, § 152 und § 158 – als die Überreste eines eigenständigen Aktienbilanzrechts zu betrachten, die sich nur noch mit rechtsformspezifischen Fragen des Handelsbilanzrechts befassen. Die Existenzberechtigung der einzelnen, in § 160 geregelten Aspekte ist allerdings äußerst fragwürdig, da diese in anderen Normzusammenhängen besser aufgehoben wären (Rdn 4). Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, dass in den vergangenen Jahren eine Reihe von Berichtsinhalten aus § 160 in § 285 HGB überführt wurden, um auch die GmbH und die kapitalistische Personengesellschaft zu erfassen. Dies gilt etwa für die Berichterstattung über Wandelschuldverschreibungen und über Genussrechte (nunmehr § 285 Nr 15a HGB).26 Die Vorgaben von § 160 gelten für die Aktiengesellschaft und die Kommanditge20 sellschaft auf Aktien und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine börsennotierte oder eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft handelt. Keinen Einfluss auf die Anwendung von § 160 hat der Umstand, dass sich die Aktiengesellschaft in Liquidation befindet. Darüber hinaus findet § 160 über Art 61 SE-VO auf die Europäische Aktiengesellschaft (SE) Anwendung.27 Für die Investmentaktiengesellschaft gilt § 160 im Gegensatz zu den § 150, § 152 und § 158, da §§ 108 Abs 2, 140 Abs 2 KAGB nur deren fehlende Anwendbarkeit anordnet. § 160 kann nicht auf andere Rechtsformen angewendet werden, da bei diesen 21 schon kein Regelungsbedürfnis für die in § 160 adressierten Fragen besteht. 22 Zudem enthält § 160 nur Vorgaben für die Handelsbilanz des Einzelabschlusses. Der Konzernanhang bleibt von § 160 daher unberührt. 19

III. Erweiterung der Anhangangaben (Abs 1) Die nach Abs 1 erforderlichen Zusatzangaben sind im Anhang zu machen. Bei dem Anhang handelt es sich um den Teil des Jahresabschlusses nach § 264 Abs 1 Satz 1 HGB,28 der mit dem Jahresabschluss – also der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung – eine Einheit bildet. Da § 160 nur weitere Angaben für den Anhang regelt, ergeben sich die Anforderungen an diesen aus dem Handelsbilanzrecht. Das Verfahren der Aufund Feststellung des Anhangs ergibt sich aus den §§ 170 ff. Die Angaben nach § 160 sind stichtagsbezogen zu machen, so dass sie die Verhält24 nisse zum Schluss des Geschäftsjahres wiedergeben müssen.29 Dies gilt unabhängig davon, ob die Angaben schon im Anhang des letzten Jahresabschlusses gemacht wurden, so dass eine bloße Bezugnahme auf vorherige Abschlüsse oder andere Informationsinstrumente wie etwa Börsenzulassungsprospekte nicht ausreichend ist.30 Die Berichtspflicht 23

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26 Dazu ausführlich Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen/Peters § 285 Rdn 158 ff mit weiteren Nachweisen. 27 Spindler/Stilz/Casper3 Art 61, 62 SE-VO Rdn 3; MünchKomm/Fischer4 Art 61 SE-VO Rdn 17; Habersack/Drinhausen/Habersack2 Art 61 SE-VO Rdn 4 f; Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Kleindiek2 Art 61 Rdn 8; KK-AktG/Wenz3 Art 61 SE-VO Rdn 25. 28 Dazu ausführlich Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen/Stöber § 264 Rdn 8 ff mit weiteren Nachweisen. 29 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 4; MünchKomm/Kessler4 Rdn 3; Hüffer/Koch12 Rdn 3; Grigoleit/Zellner Rdn 3. 30 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 6; Hüffer/Koch12 Rdn 3; MünchKomm/Kessler4 Rdn 3; K Schmidt/Lutter/Keindiek3 Rdn 1; Heidel/Steiner4 Rdn 3.

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nach § 160 besteht unabhängig davon, ob die Angaben wesentlich sind oder nicht.31 Dies ergibt sich vor allem aus dem Zweck der Berichtspflicht (Rdn 2 ff), der auch im Fall einer bestehenden Wesentlichkeit für die Rechnungslegungsadressaten tangiert wird. Hinsichtlich der Darstellung werden durch § 160 keine Vorgaben gemacht. Aller- 25 dings lassen sich entsprechende Vorgaben aus dem allgemeinen Handelsbilanzrecht ableiten. So ist es aus Gründen der Übersichtlichkeit und Vergleichbarkeit nicht erforderlich, dass die Angaben im Anhang in der Reihenfolge des Abs 1 gemacht werden.32 Daher können die Angaben auch nicht mit anderen, vergleichbaren Angaben zusammengefasst werden.33 Soweit einzelne Angaben für die Aktiengesellschaft nicht zutreffen, sind keine Angaben zu machen, ohne dass es einer speziellen Fehlanzeige bedarf.34 Etwas anderes gilt nur dann, wenn im Vorjahr Angaben gemacht wurden. Darüber hinaus müssen die Angaben in deutscher Sprache gemacht werden (§ 244 HGB) und klar und übersichtlich sein (§ 243 Abs 2 HGB).35 Schließlich ist das Gebot der Darstellungsstetigkeit zu beachten.36 Bei den Angaben nach § 160 handelt es sich um Mindestangaben, so dass es für die 26 Aktiengesellschaft grundsätzlich zulässig ist, darüber hinausgehende (freiwillige) Zusatzangaben zu machen.37 Die generelle Zulässigkeit freiwilliger Zusatzangaben ergibt sich vor allem aus dem Umstand, dass es sich bei § 160 nicht um eine kapitalmarktrechtliche, sondern lediglich um eine gesellschaftsrechtliche Regelung handelt (Rdn 2 ff). Denn somit kommt es für die Adressaten des Jahresabschlusses nicht auf eine Vergleichbarkeit mit anderen Aktiengesellschaften,38 sondern vor allem auf eine primäre Informationserteilung an. Die Zulässigkeit der freiwilligen Zusatzangaben findet ihre Beschränkungen nur darin, dass die Adressaten durch diese nicht irregeführt oder Pflichtangaben nach Abs 1 relativiert werden dürfen. 1. Angaben zu von Aktionären für Rechnung der Aktiengesellschaft gehaltene 27 Aktien (Nr 1). Abs 1 Nr 1 sieht die Berichtspflicht für eine Reihe verschiedener Tatbestände von Vorratsaktien vor, auch wenn Abs 1 Nr 1 diesen Begriff selbst nicht verwendet.39 So muss über den Bestand (Rdn 33 ff) und den Zugang (Rdn 36 f) an Aktien berichtet werden, die ein Aktionär für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen oder eines im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehendes Unternehmen oder ein abhängiges oder im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehendes Unternehmen als Gründer oder Zeichner oder in Ausübung eines bei einer bedingten Kapitalerhöhung eingeräumten Umtausch- oder Bezugsrechts übernommen hat. Damit knüpft Abs 1 Nr 1 an § 56 an, wonach die Zeichnung von Aktien zahlreichen Beschränkungen unterliegt. Für kleine Kapitalgesellschaften gilt diese Berichtspflicht nicht (Abs 3 Satz 1 – Rdn 70). Zu den (historischen) Hintergründen dieser Angabepflicht siehe Rdn 6.

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31 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 4; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 2; MünchKomm/Kessler4 Rdn 2; Hüffer/Koch12 Rdn 3; Grigoleit/Zellner Rdn 2. 32 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 3; Hölters/Waclawik3 Rdn 2; Grigoleit/Zellner Rdn 3; aA KKAktG/Ekkenga3 Rdn 5. 33 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 3 (Gliederung nicht zwingend); aA Emmerich WPg 1986, 698, 706; Grigoleit/Zellner Rdn 3. 34 MünchKomm/Kessler4 Rdn 2 am Ende; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 1; Hüffer/Koch12 Rdn 3; Hölters/Waclawik3 Rdn 5; Grigoleit/Zellner Rdn 3. 35 Vgl nur KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 4. 36 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 4; Hölters/Waclawik3 Rdn 5. 37 Strenger KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 5. 38 So aber KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 5. 39 Vgl zum Ursprung des Begriffs etwa MünchKomm/Bungeroth4 § 56 Rdn 3.

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a) Erfasste Tatbestände von Vorratsaktien. Die Berichterstattung erstreckt sich auf die drei folgenden Arten der Übernahme von Aktien in wiederrum jeweils drei verschiedenen Szenarien des originären Erwerbs:40 – Übernahme der Aktien durch einen Aktionär auf Rechnung der Aktiengesellschaft im Rahmen der Gründung der Aktiengesellschaft (Gründer), im Rahmen einer Anteilsausgabe (Zeichner) oder im Rahmen der Ausübung eines bei einer bedingten Kapitalerhöhung eingeräumten Umtausch- oder Bezugsrechts (Variante 1); – Übernahme der Aktien durch einen Aktionär auf Rechnung eines abhängigen oder eines im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehenden Unternehmens (§§ 16, 17) im Rahmen der Gründung der Aktiengesellschaft (Gründer), im Rahmen einer Anteilsausgabe (Zeichner) oder im Rahmen der Ausübung eines bei einer bedingten Kapitalerhöhung eingeräumten Umtausch- oder Bezugsrechts (Variante 2); – Übernahme der Aktien durch ein abhängiges oder im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehende Unternehmen (§§ 16, 17) im Rahmen der Gründung der Aktiengesellschaft (Gründer), einer Kapitalerhöhung (Zeichner) oder der Ausübung eines bei einer bedingten Kapitalerhöhung eingeräumten Umtausch- oder Bezugsrechts (Variante 3).

Nicht von Abs 1 Satz 1 erfasst ist hingegen die Zeichnung der Aktien durch die Aktiengesellschaft selbst, da dies schon nach § 56 Abs 1 verboten ist.41 Ebenfalls verboten ist die in Abs 1 Satz 1 genannten Variante 3 (§ 56 Abs 2 Satz 1), bei der ein Verstoß allerdings nicht zu einer Unwirksamkeit der Übernahme führt (§ 56 Abs 2 Satz 2). Keinen grundsätzlichen Zulässigkeitsbedenken unterliegen Variante 1 und Variante 2, da insbesondere § 56 Abs 3 Satz 2 insofern anordnet, dass sich der Aktionär nicht darauf berufen kann, dass er die Aktie nicht für eigene Rechnung übernommen hat. Der Aktionär hat somit volle Pflichten aber keine Rechte (§ 56 Abs 3 Satz 3). Keiner Berichtspflicht nach Abs 1 Nr 1 unterliegt der spätere Erwerb eigener Akti30 en durch die Aktiengesellschaft, da dieser bereits unter § 71d Satz 2 fällt und somit Abs 1 Nr 2 (Rdn 41 ff) einschlägig ist.42 Keine Berichtspflicht besteht zudem für den Fall, dass ein Unternehmen Aktien selbst übernommen hat und erst später ein abhängiges oder eines im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehendes Unternehmen wird.43 Daraus ergeben sich auch keine Schutzlücken, da dann die Berichtspflicht nach Abs 1 Nr 2 (Rdn 41 ff) eingreift. Ebenfalls nicht unter Abs 1 Nr 1 fällt die Übernahme anderer Anteile als Aktien, 31 da sich Abs 1 Nr 1 eindeutig nur auf Aktien bzw im Rahmen einer bedingten Kapitalerhöhung gewährte Umtausch- und Bezugsrechte bezieht. Vergleichbare Berichtspflichten bestehen auch nicht in anderen Regelungszusammenhängen. 32 Schließlich lässt sich die Berichtspflicht nach Abs 1 Nr 1 nicht auf andere Tatbestände übertragen, bei denen die Aktien auf andere Weise an die Aktiengesellschaft gebunden werden, wie dies etwa bei Stimmbindungsvereinbarungen oder Veräußerungsbeschränkungen der Fall ist.44 Dies ergibt sich schon daraus, dass bei diesen Arten von Beschränkungen eine unmittelbare Gefährdung des Kapitalschutzsystems nicht gegeben 29

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40 Zur Berichtspflicht beim derivativen Erwerb siehe Rdn 30. 41 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 12; Hölters/Waclawik3 Rdn 7; aA KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 8; MünchKomm/Kessler4 Rdn 8; Grigoleit/Zellner Rdn 6 für den Fall der Heilung der Nichtigkeit, die aber tatsächlich nicht möglich ist. 42 Hüffer/Koch12 Rdn 4; Grigoleit/Zellner Rdn 4; aA MünchKomm/Kessler4 Rdn 15. 43 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 8 am Ende; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 5 am Ende; MünchKomm/Kessler4 Rdn 10. 44 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 22; KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 12; MünchKomm/Kessler4 Rdn 16; Hölters/Waclawik3 Rdn 18 am Ende.

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ist, so dass der Zweck von Abs 1 Nr 1 (Rdn 3) nicht tangiert wird. Daher kann Abs 1 Nr 1 auch nicht analog angewendet werden.45 b) Bestand und Zugang an Vorratsaktien (Abs 1 Nr 1 Hs 1). Im Anhang ist zunächst über den Bestand an Vorratsaktien zu berichten. Dabei ist zunächst die Zahl zu nennen. Bei Nennbetragsaktien (§ 8 Abs 2) ist der Anteil am Gesamtnennbetrag und gegebenenfalls die Verteilung auf die einzelnen Gattungen zu nennen.46 Bei Stückaktien (§ 8 Abs 3) reicht die Angabe von deren Gesamtzahl und die Zahl der Vorratsstückaktien bzw deren Verteilung auf die einzelnen Gattungen.47 Da Abs 1 Nr 1 zwischen drei verschiedenen Varianten des Erwerbs unterscheidet (Rdn 28), muss auch angegeben werden, auf welche Weise der Erwerb der Vorratsaktien erfolgt ist.48 Zudem muss auch der Anlass des Erwerbs angegeben werden. Zwar sieht Abs 1 Nr 1 – etwa im Gegensatz zu Abs 1 Nr 2 (Rdn 41 ff) – dies nicht ausdrücklich vor. Allerdings unterscheidet Abs 1 Nr 1 zwischen den verschiedenen Anlässen für einen Erwerb, so dass darüber konsequenterweise auch berichtet werden muss.49 Bei der Berichterstattung müssen die unterschiedlichen Anlässe der Übernahme getrennt dargestellt werden.50 Die Angabepflicht nach Abs 1 Nr 1 erstreckt sich nicht auf die Bedingungen der Übernahme oder den Inhalt und Zweck der entsprechenden Vereinbarungen.51 Eine namentliche Nennung des Aktionärs scheint von Abs 1 Nr 1 auch nicht gefordert zu werden.52 Allerdings ist eine anonyme Angabe nicht interessengerecht, da die Adressaten des Jahresabschlusses dann nicht tatsächlich nachvollziehen können, auf welche Weise von der nur beschränkt zulässigen Nutzung von Vorratsaktien Gebrauch gemacht wurde.53 Neben dem Bestand muss auch gesondert über den Zugang berichtet werden. Maßgeblich ist dabei der Zugang im Geschäftsjahr, auf das sich der Jahresabschluss bezieht. Dabei müssen Bestand und der Zugang getrennt dargestellt werden, so dass insbesondere eine Saldierung ausscheidet.54 Über den Zugang muss auch dann berichtet werden, wenn die Aktien bis zum Bilanzstichtag wieder veräußert wurden, da die Adressanten des Jahresabschlusses vor dem Hintergrund des Zwecks von § 160 daran ein Interesse haben, was vom Regelungszweck (Rdn 3) gedeckt ist.55 Dies ergibt sich zudem auch vor

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45 Ebenso KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 12; unklar MünchKomm/Kessler4 Rdn 16, der dies bei der Stellung der Aktiengesellschaft als wirtschaftliche Eigentümerin zulassen will. 46 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 19; KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 10; Hüffer/Koch12 Rdn 5; Hölters/Waclawik3 Rdn 15; Grigoleit/Zellner Rdn 5. 47 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 10; MünchKomm/Kessler4 Rdn 14; Hüffer/Koch12 Rdn 5; Grigoleit/Zellner Rdn 5. 48 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 6; Hüffer/Koch12 Rdn 5; Heidel/Steiner4 Rdn 6. 49 MünchKomm/Kessler4 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 2; Grigoleit/Zellner Rdn 5; aA KKAktG/Ekkenga3 Rdn 11; Hüffer/Koch12 Rdn 5; Hölters/Waclawik3 Rdn 15. 50 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 6; MünchKomm/Kessler4 Rdn 14. 51 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 19; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 7; strenger MünchKomm/Kessler4 Rdn 14. 52 Die Nennung nicht für erforderlich annehmend Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 19; KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 11; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 7; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 2; Hölters/Waclawik3 Rdn 15. 53 Ebenfalls für eine uneingeschränkte Pflicht zur namentlichen Nennung MünchKomm/Kessler4 Rdn 14; strenger und eine namentliche Nennung nur bei einer Übernahme durch ein abhängiges oder in Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen annehmend Hüffer/Koch12 Rdn 5; Grigoleit/Zellner Rdn 5. 54 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 19; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 7; MünchKomm/Kessler4 Rdn 13; Hüffer/Koch12 Rdn 5 am Ende; Heidel/Steiner4 Rdn 6; Hölters/Waclawik3 Rdn 16; Grigoleit/Zellner Rdn 5. 55 Ebenso Hölters/Waclawik3 Rdn 16; aA KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 10.

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dem Hintergrund, dass jedenfalls Abs 1 Nr 2 Satz 2 (Rdn 50 ff) diesen Fall ausdrücklich regelt, so dass entsprechendes für Abs 1 Nr 1 gelten muss.56 Zentrale Voraussetzung für die Erfüllung der Berichtspflicht nach Abs 1 Nr 1 ist, dass der 37 Vorstand und der Aufsichtsrat überhaupt Kenntnis von dem Umstand haben, dass es sich bei einzelnen Aktien um Vorratsaktien handelt. Während dies in Variante 1 (Rdn 28) und in Variante 3 (Rdn 28) denknotwendigerweise immer der Fall ist, erscheint dies bei Variante 2 (Rdn 28) nicht selbstverständlich, da die Absprache zwischen dem Aktionär und dem abhängigen oder im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehenden Unternehmen der Aktiengesellschaft nicht bekannt sein muss. Dennoch kann daraus keine Einschränkung der Berichtspflicht abgeleitet werden. Dieser Umstand kann lediglich im Rahmen der verschuldensabhängigen Sanktionen von Bedeutung sein (Rdn 72 ff). c) Verwertung der Aktien (Abs 1 Nr 1 Hs 2). Weiterhin muss über die Verwertung der Vorratsaktien unter Angabe des Erlöses und der Verwendung des Erlöses berichtet werden. Als Verwertung ist jeder Vorgang zu betrachten, bei dem die Aktien den Inhaber wechseln und zwar unabhängig davon, ob dies entgeltlich oder unentgeltlich geschieht.57 Es ist auch nicht erforderlich, dass der Erwerb rechtsgeschäftlich erfolgt, so dass insbesondere auch ein Erwerb durch Umwandlungsmaßnahmen erfasst wird.58 Zu einer Übertragung in diesem Sinne zählt auch die Übernahme der Aktien durch den Aktionär auf eigene, statt wie bis dahin auf fremde Rechnung.59 Als Verwertung zählt zudem der Erwerb durch die Aktiengesellschaft selbst, auch wenn über diesen Vorgang nach Abs 1 Nr 2 (Rdn 41 ff) nochmals zu berichten ist.60 Diese Dopplung der Angaben ist hinzunehmen, da die Berichtserstattung nach Abs 1 Nr 1 und nach Abs 1 Nr 2 unterschiedliche Perspektiven adressieren, so dass auf eine der beiden Angaben nicht verzichtet werden kann. Unter Erlös ist dabei jede Gegenleistung zu verstehen, die im Rahmen einer Über39 tragung der Aktien – von der Aktiengesellschaft und nicht vom Aktionär61 – realisiert wird.62 Vom Erlös sind die Kosten für die Übertragung in Abzug zu bringen.63 Die Vergütung ist nicht gesondert anzugeben.64 Die Angaben nach Abs 1 Nr 1 Hs 2 müssen nicht nur den Erlös, sondern auch die Art 40 seiner Verwendung umfassen. Dabei ist es ausreichend, den bilanziellen Verbleib – wie etwa die Dotierung der Kapitalrücklage oder die Stärkung der Liquidität – des Erlöses darzustellen.65 38

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56 AA KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 11 am Ende, der daraus gerade das gegenteilige Argument ableitet. 57 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 20; KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 11; Hüffer/Koch12 Rdn 6; MünchKomm/Kessler4 Rdn 17. 58 MünchKomm/Kessler4 Rdn 17 (Fn. 38). 59 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 20; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 3; Hüffer/Koch12 Rdn 6. 60 Hüffer/Koch12 Rdn 6; Hölters/Waclawik3 Rdn 17; Grigoleit/Zellner Rdn 6. 61 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 8; aA und eine Angabe beider Größen fordernd Hölters/Waclawik3 Rdn 18. 62 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 11; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 8; MünchKomm/Kessler4 Rdn 17; Hüffer/Koch12 Rdn 6; Grigoleit/Zellner Rdn 6. 63 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 21; KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 11; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 8; Hüffer/Koch12 Rdn 6. 64 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 8; aA MünchKomm/Kessler4 Rdn 17. 65 MünchKomm/Kessler4 Rdn 17; ähnlich Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 21; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 8 am Ende; Hüffer/Koch12 Rdn 6; Heidel/Steiner4 Rdn 6 am Ende; Hölters/Waclawik3 Rdn 18; Grigoleit/Zellner Rdn 6 am Ende.

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2. Angaben zu eigenen Aktien (Nr 2). Die Berichtspflicht umfasst nach Abs 1 Nr 2 41 auch Angaben zu den eigenen Aktien. Dabei sind detaillierte Angaben (Rdn 42 ff) über den Bestand an eigenen Aktien (Rdn 48 f) und über deren Erwerb und Veräußerung (Rdn 50 ff) zu machen. Somit adressiert Abs 1 Nr 2 den derivativen Erwerb, während Abs 1 Nr 1 (Rdn 23 ff) den originären Erwerb erfasst. Für kleine Kapitalgesellschaften ist die Sonderregelung in Abs 3 Satz 2 zu beachten (Rdn 71). a) Tatbestand der eigenen Aktien (Abs 1 Nr 2 Satz 1 Hs 1). Zunächst ist über den 42 Bestand an eigenen Aktien zu berichten. Dazu zählen nach Abs 1 Nr 2 Satz 1 Hs 1 die Aktien der Aktiengesellschaft, – die im Eigentum der Aktiengesellschaft stehen, – die ein abhängiges oder im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehendes Unternehmen (§§ 16, 17) erworben oder als Pfand genommen hat, – die ein anderer für Rechnung der Gesellschaft erworben oder als Pfand genommen hat oder – die ein abhängiges oder eines im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehendes Unternehmen erworben oder als Pfand genommen hat. Bei dem Erwerb der eigenen Aktien kommt es auf den Zeitpunkt des Eigentumserwerbs – also der Wirksamkeit des dinglichen Geschäfts – an, so dass der Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts in diesem Zusammenhang irrelevant ist (arg. § 71 Abs 4).66 Dies gilt ebenso für die Inpfandnahme, bei der es somit auf den Zeitpunkt der Pfandrechtsbestellung ankommt. Für die Berichtspflicht ist es irrelevant, ob der Erwerb der eigenen Aktien zulässig ist oder nicht, da nach § 71 Abs 4 jedenfalls die Verstöße gegen § 71 Abs 1 und 2 nicht zu einer Unwirksamkeit des Erwerbs führen.67 Dies gilt entsprechend für die Inpfandnahme (§ 71e Abs 2). Soweit allerdings ein Fall von § 71a vorliegt und damit die Nichtigkeit des Erwerbsgeschäfts gegeben ist, entfällt auch die Berichtspflicht, da dann schon kein wirksamer Erwerb vorliegt.68 Dies erscheint vor allem im Hinblick auf die §§ 71 Abs 4, 71e Abs 2 unverhältnismäßig, ist aber als (rechtspolitisch fragwürdige) Entscheidung in § 71a hinzunehmen. Der Berichtspflicht des Abs 1 Nr 2 unterfallen auch Aktien, die von der Aktiengesellschaft aufgrund einer Kaduzierung gehalten werden.69 Dies ergibt sich daraus, dass die Adressaten des Jahresabschlusses ein Interesse an dem Bestand der eigenen Aktien unabhängig von der Art und Weise des Erwerbs haben, da letzteres für die aus den eigenen Aktien ausgehenden Gefahren irrelevant ist.70 Die Berichtspflicht nach Abs 1 Nr 2 kann auch nicht für den Fall des § 71 Abs 1 Nr 7 (Eigenhandel) teleologisch dahingehend reduziert werden, dass eine Berichtspflicht nicht besteht.71 Denn aus der Privilegierung des Eigenhandels im Rahmen von § 71 Abs 1 Nr 7 kann nicht ohne weiteres gefolgert werden, dass diese auch im Handelsbilanzrecht

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66 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 14; Hölters/Waclawik3 Rdn 21. 67 Ebenso Hüffer/Koch12 Rdn 7; Hölters/Waclawik3 Rdn 21; ähnlich MünchKomm/Kessler4 Rdn 22. 68 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 14; MünchKomm/Kessler4 Rdn 29; Hüffer/Koch12 Rdn 7; Grigoleit/Zellner Rdn 7. 69 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 37; KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 14; Hüffer/Koch12 Rdn 7; Hölters/Waclawik3 Rdn 21; Grigoleit/Zellner Rdn 7; aA MünchKomm/Kessler4 Rdn 29. 70 Ähnlich Hölters/Waclawik3 Rdn 21. 71 So aber Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 38; KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 14; wohl auch OLG Frankfurt/Main OLGZ 1984, 1, 2 = AG 1984, 25 (für den Fall der Einkaufskommission).

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zur Anwendung kommen soll, zumal der Gesetzgeber derartige Beschränkungen bei Abs 1 Nr 2 insgesamt nicht vorgesehen hat. Für den Fall der Einkaufskommission nach § 71 Abs 1 Nr 4 kann sich diese Problematik nicht stellen, da die Aktiengesellschaft dann sowieso schon kein Eigentum erwirbt.72 Nicht erfasst werden schließlich Tatbestände, die lediglich eine Verfügungsmacht 47 begründen, ohne zu einer rechtlichen Eigentumsstellung zu führen. Dies ist vor allem bei der Verwaltungstreuhand und der Legitimationsübertragung der Fall.73 b) Angaben zur Anzahl, zum Anteil am Grundkapital und dem Zeitpunkt des Erwerbs (Abs 1 Nr 2 Satz 1 Hs 2). Die Berichtspflicht umfasst nach Abs 1 Nr 2 Satz 1 Hs 2 zunächst die Angaben der Anzahl der Aktien, die von der Aktiengesellschaft gehalten werden. Dabei ist auch der auf diese Aktien entfallende Betrag des Grundkapitals inklusive des prozentualen Anteils anzugeben.74 Insofern ist es ausreichend, wenn der Gesamtbetrag angegeben wird.75 Im Fall von Nennbetragsaktien ist daher deren Nennwert zu addieren.76 Bei Stückaktien ist eine Addition des auf jede Stückaktie entfallende anteiligen Betrags des Grundkapitals erforderlich.77 Auch die Aktiengattung ist anzugeben.78 Weiterhin muss bei erworbenen Aktien auch über den Erwerbszeitpunkt und die 49 Erwerbsgründe berichtet werden. Dabei sind Einzelangaben zu machen.79 Zudem sind die Sonderangaben nach Abs 1 Nr 2 Satz 2 zu beachten (Rdn 50 ff).

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c) Erwerb und Veräußerung der eigenen Aktien (Abs 1 Nr 2 Satz 2). Soweit der Erwerb und die Veräußerung der eigenen Aktien im Geschäftsjahr (des Jahresabschlusses) vorgenommen wurde, müssen die Angaben für diese Aktien gesondert gemacht werden. Daher muss über die Zahl dieser Aktien, des auf sie entfallenden Betrags des Grundkapitals, den Anteil am Grundkapital, den Erwerbs- oder Veräußerungspreis und über die Verwendung des Erlöses berichtet werden. Auch wenn Abs 1 Nr 2 Satz 2 auf den Erwerb oder die Veräußerung abstellt und damit offenbar jede einzelne Transaktion erfassen will, muss man aus Gründen der Übersichtlichkeit Monatszusammenfassungen für zulässig erachten.80 Eine generelle Saldierung ist hingegen nicht möglich.81 Die Angaben nach Abs 1 Nr 2 Satz 2 sind auch dann zu machen, wenn der Erwerb 51 nicht durch die Aktiengesellschaft selbst, sondern durch ein anhängiges oder in Mehrheitsbesitz der Aktiengesellschaft stehendes Unternehmen erfolgt. In diesem Fall muss zunächst der Betrag angegeben werden, den dieses Unternehmen für den Erwerb

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72 Ebenso KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 14 am Ende. 73 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 19; MünchKomm/Kessler4 Rdn 29. 74 Für letzteres ebenso MünchKomm/Kessler4 Rdn 24; Hüffer/Koch12 Rdn 7; Hölters/Waclawik3 Rdn 22. 75 Ebenso MünchKomm/Kessler4 Rdn 24; Hüffer/Koch12 Rdn 8; abweichend noch (zur alten Rechtslage) Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 31. 76 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 20; MünchKomm/Kessler4 Rdn 24; Hüffer/Koch12 Rdn 8; Heidel/Steiner4 Rdn 8; Hölters/Waclawik3 Rdn 22. 77 Hüffer/Koch12 Rdn 8; Heidel/Steiner4 Rdn 8. 78 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 10. 79 BGHZ 101, 1, 17 f = NJW 1987, 3186; zustimmend KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 20 und 22; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 11; MünchKomm/Kessler4 Rdn 24 am Ende; Hüffer/Koch12 Rdn 8. 80 OLG Frankfurt/Main OLGZ 1984, 1, 2 = AG 1984, 25 (für den Fall von fünftausend Einzelvorgängen); ebenso Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 11; Hüffer/Koch12 Rdn 9; Heidel/Steiner4 Rdn 9; Hölters/Waclawik3 Rdn 25; Grigoleit/Zellner Rdn 8; wohl auch KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 22. 81 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 33; Hölters/Waclawik3 Rdn 23.

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aufgewendet bzw beim Erlös realisiert hat. Darüber hinaus ist aber auch der Betrag anzugeben, den die Aktiengesellschaft in diesem Fall selbst aufgebracht oder erzielt hat. Konsequenterweise erfasst die Angabepflicht dann auch eine Darstellung der vertraglichen Vereinbarung zwischen der Aktiengesellschaft und dem anhängigen oder in Mehrheitsbesitz der Aktiengesellschaft stehenden Unternehmen.82 Aufgrund fehlender Nennung in Abs 1 Nr 2 Satz 2 müssen über die Inpfandnahme 52 oder die Pfandentlassung nicht die Sonderangaben gemacht werden.83 Bei der Berichterstattung über die Verwendung des Erlöses muss darauf eingegan- 53 gen werden, ob dieser zum Erwerb bestimmter Vermögensgegenstände oder lediglich zur Liquiditätsbeschaffung eingesetzt wurde.84 3. Angaben zu Aktiengattungen (Nr 3). Nach Abs 1 Nr 3 sind zudem detaillierte Angaben zu den verschiedenen Aktiengattungen (§ 11 Satz 2 – § 11 Rdn 59 ff) zu machen. Dabei beschränkt sich Abs 1 Nr 3 auf die tatsächlich ausgegebenen Aktien, so dass weder die Aktienzeichnung noch die Ausgabe von Zwischenscheinen berichtspflichtig ist.85 Ebenso wenig muss über die Ausgabe anderer Finanzinstrumente berichtet werden. Für kleine Kapitalgesellschaften gilt diese Berichtspflicht nicht (Abs 3 Satz 1 – Rdn 70). Dabei ist die Zahl der Aktien jeder Gattung anzuführen, wobei zu Nennbetragsaktien der Nennbetrag (§ 8 Rdn 69) und zu Stückaktien der rechnerische Wert für jede von ihnen (§ 8 Rdn 70) anzugeben ist. Auf die Angabe im Anhang kann aber verzichtet werden, wenn sich diese Angaben schon aus der Bilanz (§ 152 Abs 1 Satz 2 – § 152 Rdn 19 f) ergeben (Abs 1 Nr 3 Hs 1 am Ende). Insofern ist es zulässig, die Angaben auch umfassend in der Bilanz zu machen, auch wenn dies faktisch auf ein Ausweiswahlrecht hinausläuft.86 Keine Angaben müssen zum Aufgeld gemacht werden, da Abs 1 Nr 3 ausdrücklich nur auf den Nennbetrag bzw den rechnerischen Wert bei Stückaktien Bezug nimmt.87 Darüber hinaus sind Aktien, die bei einer bedingten Kapitalerhöhung oder einem genehmigten Kapital im Geschäftsjahr gezeichnet wurden, jeweils gesondert anzugeben (Abs 1 Nr 3 Hs 2). Der insofern maßgebliche Zeitpunkt ist bei der bedingten Kapitalerhöhung die Abgabe der Bezugserklärung (§ 198 Abs 1 und 2)88 und beim genehmigten Kapital die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister (§§ 203, 189).89 Inhaltlich muss neben der Anzahl der gezeichneten Aktien auch über den Zweck der Kapitalerhöhung, den Ausgabebetrag sowie gegebenenfalls das Umtauschverhältnis berichtet werden.90 4. Angaben zum genehmigten Kapital (Nr 4). Die Berichtspflicht erstreckt sich nach Abs 1 Nr 4 ferner auf das genehmigte Kapital, damit insbesondere die Aktionäre

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82 AA Hölters/Waclawik3 Rdn 24. 83 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 13; Grigoleit/Zellner Rdn 9; aA MünchKomm/Kessler4 Rdn 27. 84 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 12 am Ende; ähnlich Hölters/Waclawik3 Rdn 26. 85 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 23 am Ende. 86 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 16; wohl auch Hüffer/Koch12 Rdn 10; offenlassend Grigoleit/Zellner Rdn 10; abweichend MünchKomm/Kessler4 Rdn 35; Hölters/Waclawik3 Rdn 28. 87 AA MünchKomm/Kessler4 Rdn 37 ohne nähere Begründung. 88 MünchKomm/Kessler4 Rdn 40; Grigoleit/Zellner Rdn 11; wohl auch KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 26; aA und auf den Ausgabezeitpunkt abstellend Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 20; Heidel/Steiner4 Rdn 13. 89 Ebenso Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 20; Heidel/Steiner4 Rdn 13; Grigoleit/Zellner Rdn 11. 90 Born ZIP 2011, 1793 ff; KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 27; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 18; MünchKomm/Kessler4 Rdn 37; Niggemann/Wansleben AG 2013, 269, 274; Grigoleit/Zellner Rdn 11; wohl auch Hölters/Waclawik3 Rdn 29.

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einen Überblick über die Ausübung des genehmigten Kapitals durch den Vorstand erhalten können.91 Für kleine Kapitalgesellschaften gilt diese Berichtspflicht nicht (Abs 3 Satz 1 – Rdn 70). Dabei ist darüber zu berichten, ob sich der Vorstand im Rahmen der erteilten Er58 mächtigung (§ 202) gehalten hat und welche (Rest-)Befugnisse er noch zu Kapitalerhöhungen hat.92 Daher muss der Nennbetrag des genehmigten Kapitals und der weitere Inhalt des Ermächtigungsbeschlusses angegeben werden.93 Die Ausnutzung des genehmigten Kapitals fällt als Gegenstand der Berichterstattung unter Abs 1 Nr 3 (Rdn 54 ff) und nicht unter Abs 1 Nr 4.94 59 Bei einer Ausnutzung der Ermächtigung nach dem Schluss des Geschäftsjahres muss die Berichterstattung nach § 285 Nr 33 HGB95 ebenfalls im Rahmen des Anhangs erfolgen.96 Dabei ist aber kenntlich zu machen, dass ein Fall von § 285 Nr 33 HGB und nicht von Abs 1 Nr 4 vorliegt. 5. Angaben zu den Bezugsrechten nach § 192 Abs 2 Nr 3 (Nr 5). Weiterhin ist die Anzahl der Bezugsrechte nach § 192 Abs 2 Nr 3 (stock options) anzugeben und zwar unabhängig davon, ob diese von der Aktiengesellschaft selbst oder einer Tochtergesellschaft ausgegeben werden, solange die Aktien am Ende von der Aktiengesellschaft selbst zu leisten sind.97 Für kleine Kapitalgesellschaften gilt diese Berichtspflicht nicht (Abs 3 Satz 1 – Rdn 70). Die Angabepflichten nach Abs 1 Nr 5 beziehen sich nur auf die Bezugsrechte nach 61 § 192 Abs 2 Nr 3 und gerade nicht auf andere Arten von Bezugs- oder Umtauschrechten. Daher sind weder Gewinnschuldverschreibungen (§ 221 Abs 1 Satz 1 alt. 2) noch Optionsanleihen von Abs 1 Nr 5 erfasst. Dies ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber durch das Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (BilRUG – Rdn 10) den Tatbestand von Abs 1 Nr 5 eingeschränkt hat und die nach vorheriger Rechtslage noch erfassten vergleichbaren Wertpapiere herausgenommen hat. Diese unterfallen nunmehr der Berichtspflicht nach § 285 Nr 15a HGB.98 Die Angabepflicht beschränkt sich dabei auf die noch nicht ausgeübten Bezugs62 rechte,99 zumal sich die Berichterstattung über die bereits ausgeübten aus Abs 1 Nr 3 (Rdn 54 ff) ergibt.100 Inhaltlich muss zudem über die Einzelheiten des Hauptversammlungsbeschlusses nach § 193 Abs 2 berichtet werden.101

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91 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 29; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 21; Heidel/Steiner4 Rdn 15. 92 Hüffer/Koch12 Rdn 11; Heidel/Steiner4 Rdn 14; Grigoleit/Zellner Rdn 12. 93 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 50; KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 31; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 22; MünchKomm/Kessler4 Rdn 43; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 6; Hüffer/Koch12 Rdn 11; Niggemann/Wansleben AG 2013, 269, 274; Hölters/Waclawik3 Rdn 30; Grigoleit/Zellner Rdn 13. 94 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 30; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 21; Hüffer/Koch12 Rdn 11; Hölters/Waclawik3 Rdn 30; Grigoleit/Zellner Rdn 12. 95 Dazu ausführlich Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen/Peters § 285 Rdn 283 ff mit weiteren Nachweisen. 96 MünchKomm/Kessler4 Rdn 45; Hüffer/Koch12 Rdn 11. 97 Ebenso Grigoleit/Zellner Rdn 14. 98 Dazu ausführlich Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen/Peters § 285 Rdn 158 ff mit weiteren Nachweisen. 99 MünchKomm/Kessler4 Rdn 48; Hüffer/Koch12 Rdn 12; Grigoleit/Zellner Rdn 14. 100 Darauf ausdrücklich hinweisend Begr RegE KonTraG BTDrucks 13/9712, S 21; zustimmend Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 23. 101 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 37; Grigoleit/Zellner Rdn 14.

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6. Nr 6 (aufgehoben). In Abs 1 Nr 6 war bis zum Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz 63 (BilRUG) von 2015 (Rdn 10) die Angabepflicht zur Genussrechten und Besserungsscheinen geregelt, die sich nunmehr aus § 285 Nr 15a HGB102 ergibt. 7. Angaben zu wechselseitigen Beteiligungen (Nr 7). Weiterhin ist nach Abs 1 Nr 7 64 über das Bestehen einer wechselseitigen Beteiligung unter Angabe des Unternehmens zu berichten. Für den Begriff der wechselseitigen Beteiligungen gilt § 19. Die Angabepflicht beschränkt sich nur auf das Bestehen von wechselseitigen Beteiligungen, so dass der Name aber nicht die Höhe angegeben werden muss.103 Ein Wegfallen der wechselseiti-gen Beteiligungen im laufenden Geschäftsjahr104 ist ebenso nicht gesondert berichtspflichtig. Für kleine Kapitalgesellschaften gilt diese Berichtspflicht nicht (Abs 3 Satz 1 – Rdn 70). 8. Angaben zu Mitteilungspflichten (Nr 8). Schließlich ist nach Abs 1 Nr 8 Hs 1 65 über das Bestehen einer Beteiligung zu berichten, die nach § 20 Abs 1 oder Abs 4 oder nach § 33 Abs 1 oder 2 WpHG mitgeteilt worden ist. Diese Regelung hat allein eine Zusammenfassungs- und Dokumentationsfunktion,105 die aufgrund der Verankerung im Anhang und der sich daraus ergebenden lediglich jährlichen Veröffentlichung in ihrer Bedeutung vernachlässigt werden kann.106 Daher werden an die Verletzung von Abs 1 Nr 8 auch keine Rechtsfolgen geknüpft, die sich aus der Verletzung der Mitteilungspflichten selbst ergeben. Insbesondere ein Rechtsverlust (§ 20 Abs 7, § 44 WpHG) tritt daher nicht ein.107 Die Berichtspflicht erstreckt sich auf den nach § 20 Abs 6 oder nach § 40 Abs 1 66 WpHG veröffentlichten Inhalt der Mitteilung (Abs 1 Nr 8 Hs 2), so dass diese 1:1 wiederzugeben ist.108 Für kleine Kapitalgesellschaften gilt diese Berichtspflicht nicht (Abs 3 Satz 1 – Rdn 70). Da Abs 1 Nr 8 ausdrücklich auf die Abgabe der Mitteilung und nicht auf das Beste- 67 hen einer Mitteilungspflicht abstellt, ist die Berichtspflicht entsprechend beschränkt.109 Dies gilt selbst dann, wenn die Aktiengesellschaft auf andere Weise vom Inhalt der (unterlassenen) Mitteilung Kenntnis erlangt hat.110 In diesem Zusammenhang ist aber die Berichtspflicht nach Abs 1 Nr 7 (Rdn 64) zu beachten, die dann gegebenenfalls einschlägig sein kann. Sind sowohl die Voraussetzungen von Abs 1 Nr 7 (Rdn 64) als auch von Abs 1 Nr 8 gegeben, kann die Berichterstattung zusammenfassend vorgenommen werden.111

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102 Dazu ausführlich Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen/Peters § 285 Rdn 158 ff mit weiteren Nachweisen. 103 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 64; KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 43; Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 31; MünchKomm/Kessler4 Rdn 54; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 10; Hüffer/Koch12 Rdn 13; Heidel/Steiner4 Rdn 21; kritisch Hölters/Waclawik3 Rdn 35 (Angabe der Beteiligungshöhe rechtspolitisch sinnvoll). 104 Grigoleit/Zellner Rdn 17. 105 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 44; Hölters/Waclawik3 Rdn 40. 106 Ähnlich kritisch KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 44. 107 LG Düsseldorf BeckRS 2015, 13242. 108 Ebenso Hölters/Waclawik3 Rdn 39; wohl auch KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 49 f; MünchKomm/Kessler4 Rdn 61. 109 Adler/Dürig/Schmaltz6 Rdn 69; KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 46; MünchKomm/Kessler4 Rdn 62; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 10; Hüffer/Koch12 Rdn 14; Hölters/Waclawik3 Rdn 38; Grigoleit/Zellner Rdn 18; aA Dieckmann DZWiR 1994, 16; Heidel/Steiner4 Rdn 24. 110 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 35; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 10. 111 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 35; Hüffer/Koch12 Rdn 14 am Ende; Grigoleit/Zellner Rdn 18 am Ende.

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IV. Einschränkungen der Berichterstattung zum Wohl der Bundesrepublik Deutschland oder der Länder (Abs 2) 68

Durch Abs 2 wird eine sogenannte Schutzklausel geschaffen, um bei der Berichterstattung den Interessen der Bundesrepublik Deutschland und/oder der Länder zu entsprechen. Eine solche ist für die allgemeine Anhangberichterstattung wortgleich in § 286 Abs 1 HGB vorgesehen. Die Bestimmung des Wohls der Bundesrepublik Deutschland und/oder der Länder bzw einer entsprechenden Beeinträchtigung ist nahezu unmöglich.112 Der Tatbestand dürfte wohl nur vorliegen, wenn einer der Straftaten der §§ 93 ff StGB tatbestandlich gegeben ist.113 Darüber hinaus unterliegt die Schutzklausel dem Vorbehalt einer Verhältnismäßigkeitskontrolle, so dass die unterlassene Berichterstattung geeignet ist und das mildeste Mittel darstellt. Eine Erweiterung der Schutzklausel auf Belange der Aktiengesellschaft oder verbundener Unternehmen ist nicht möglich.114 Über die Nutzung der Schutzklausel ist im Anhang selbst nicht zu berichten.115 69 V. Ausnahmen für kleine Aktiengesellschaften (Abs 3) 70

Kleine Aktiengesellschaften (§ 267 Abs 1 HGB) sind von der Berichtspflicht nach Abs 1 Nr 1 und 3 bis 8 ausgenommen (Abs 3 Satz 1), so dass diese eine Berichterstattung über eigene Aktien (Rdn 41 ff) vornehmen müssen. Bei dieser Berichterstattung gilt nach Abs 3 Satz 2 aber die Einschränkung, dass die Aktiengesellschaft nur Angaben zu von ihr selbst oder durch eine andere Person für Rechnung der Gesellschaft erworbene und gehaltene eigene Aktien machen muss und über die Verwendung des Erlöses aus der Veräußerung eigener Aktien nicht zu berichten braucht. Für Kleinstkapitalgesellschaften (§ 267a HGB) ist die Berichtspflicht nach § 264 71 Abs 1 Satz 5 Nr 3 HGB116 zu beachten, wonach die Angaben nach Abs 3 Satz 2 unter der Bilanz zu machen sind. VI. Rechtsfolgen eines Verstoßes

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1. Bilanzrechtliche Folgen. Bei einer Verletzung der Angaben nach Abs 1 (Rdn 23 ff) kommt eine Nichtigkeit des Jahresabschlusses aufgrund der Zugehörigkeit des Anhangs zu diesem (arg. § 264 Abs 1 Satz 1 HGB) nach § 256 Abs 4 in Betracht, wenn dadurch seine Klarheit und Übersichtlichkeit wesentlich beeinträchtigt wird, was nur selten der Fall sein dürfte. Bei einem vollständigen Fehlen der Angaben ist dies aber anzunehmen.117

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112 Ausführlich zu diesem Begriff Bleckmann in: Leffson/Rückle/Großfeld (Hrsg), Handbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB, 1986, S 461 ff. 113 KK-AktG/Ekkenga3 Rdn 52; MünchKomm/Kessler4 Rdn 67; K Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 11; ähnlich Grigoleit/Zellner Rdn 19. 114 Hüffer/Koch12 Rdn 15 am Ende; Grigoleit/Zellner Rdn 19; wohl weitgehender Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 39. 115 Spindler/Stilz/Euler/Sabel3 Rdn 40; MünchKomm/Kessler4 Rdn 67; K Schmidt/ Lutter/Kleindiek3 Rdn 11; Hüffer/Koch12 Rdn 15; Hölters/Waclawik3 Rdn 42; Grigoleit/Zellner Rdn 19. 116 Dazu ausführlich Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen/Stöber § 264 Rdn 21 f mit weiteren Nachweisen. 117 Hölters/Waclawik3 Rdn 46.

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Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 161

Zudem kann der Abschlussprüfer bei einem Verstoß gegen § 160 den Bestätigungs- 73 vermerk versagen, da die Anhangsangaben vom Abschlussprüfer uneingeschränkt zu prüfen sind (§ 317 Abs 1 HGB).118 Weiterhin kann bei einem Verstoß eine Sonderprüfung wegen unzulässiger Un- 74 terbewertung (§§ 258 ff) eingeleitet werden, da der Anhang dann nicht die vorgeschriebenen Angaben enthält (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2). Schließlich kann eine Verletzung von § 160 die Fehlerhaftigkeit der Rechnungsle- 75 gung im Enforcement-Verfahren im Sinne der § 342b Abs 5 Satz 2 HGB, § 106 WpHG begründen. Insofern ist es allerdings erforderlich, dass nicht nur ein Verstoß gegen § 160 vorliegt, sondern dass dieser aus Sicht des Kapitalmarktes wesentlich ist.119 Dies dürfte vor allem im Hinblick auf die eigenen Aktien in der Regel anzunehmen sein, da mit dem Erwerb und der Veräußerung eigener Aktien ein erhebliches Manipulationspotential des Börsenkurses verbunden ist (Art 12, 15 MAR). 2. Strafrechtliche Folgen. Zudem kommt eine Strafbarkeit der Verwaltungsmitglie- 76 der nach § 331 Nr 1 HGB (unrichtige Darstellung) in Betracht. Der Umstand, dass § 160 lediglich erweiterte Angaben für den Anhang verlangt, steht dem nicht entgegen, da auch diese die Verhältnisse der Aktiengesellschaft betreffen. Daneben kommt eine Strafbarkeit nach § 400 Abs 1 Nr 1 (unrichtige Darstellung) in Betracht, die allerdings hinter diejenige des § 331 Nr 1 HGB zurücktritt. Die Begehung einer Ordnungswidrigkeit nach § 334 HGB oder § 405 kommt hinge- 77 gen nicht in Betracht, da diese Vorschriften nicht auf § 160 Bezug nehmen. 3. Zivilrechtliche Folgen. Bei einem Verstoß gegen die Angabepflichten nach 78 § 160 ist eine Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat denkbar (§§ 93, 116), bei der es allerdings in der Regel an einem kausalen Schaden der Aktiengesellschaft fehlen dürfte. In Betracht kommt zudem eine Anfechtbarkeit der Hauptversammlungsbe- 79 schlüsse (§ 243 Abs 1), die sich inhaltlich auf die Angaben nach Abs 1 beziehen, sofern diese fehlerhaft oder nicht gemacht wurden. https://doi.org/10.1515/9783110294187-013

§ 161 Erklärung zum Corporate Governance Kodex Erklärung zum Corporate Governance Kodex Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht § 161 Mock/Leyens

(1) 1Vorstand und Aufsichtsrat der börsennotierten Gesellschaft erklären jährlich, dass den vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz im amtlichen Teil des Bundesanzeigers bekannt gemachten Empfehlungen der „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex“ entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden und warum nicht. 2Gleiches gilt für Vorstand und Aufsichtsrat einer Gesellschaft, die ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien zum Handel an einem organisierten Markt im Sinn des § 2 Absatz 11 des Wertpapierhandelsgesetzes ausgegeben hat und deren ausgegebene Aktien auf eigene Veranlassung über ein multilaterales Handelssystem im Sinn des § 2 Absatz 8 Satz 1 Nummer 8 des Wertpapierhandelsgesetzes gehandelt werden. (2) Die Erklärung ist auf der Internetseite der Gesellschaft dauerhaft öffentlich zugänglich zu machen.

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Vgl nur MünchKomm/Kessler4 Rdn 2. Vgl dazu ausführlich Hennrichs DStR 2009, 1446, 1449 f; KK-WpHG/Mock2 § 37q Rdn 18 ff.

69 https://doi.org/10.1515/9783110294187-013

Mock/Leyens

§ 161 | Erklärung zum Corporate Governance Kodex

I.

II.

Systematische Übersicht Leyens Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte a) Entstehung der Norm | 1 b) Europarechtliche Entwicklung | 8 c) Internationalisierung der Corporate Governance | 16 d) Corporate Governance Reporting (Reformdiskussion) | 23b 2. Regelungsmodell des Befolge oder Begründe (Comply or Explain) a) Gute Corporate Governance als Normzweck | 24 b) Bezugsgruppen der Corporate Governance | 28 c) Einordnung in die Regelungsebenen der Corporate Governance | 32 d) Selbstregulative Durchsetzung des DCGK | 36 e) Verhaltenssteuerung durch Kapitalmarktpublizität | 44 f) Verfassungsmäßigkeit des Regelungsmodells | 54 g) Rechtsnatur der Entsprechenserklärung | 66 3. Deutscher Corporate Governance Kodex a) Entstehung und Verwaltung | 73 b) Die Kodexbewegung | 79 c) Themen | 87 d) Systematik | 94 e) Rechtswirkungen von Kodexregeln | 100 f) Auslegung von Kodexbestimmungen | 108 4. Weitere Bezugspunkte der Erklärungspflicht a) Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 (Aufgaben Aufsichtsrat) | 112 b) Empfehlung der Europäischen Kommission von 2014 (Berichtsqualität) | 118a c) Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung (Ziff 3.8 DCGK) | 119a 5. Besondere Ausprägungen der Corporate Governance | 121 Erklärung durch Vorstand und Aufsichtsrat (Abs 1) 1. Betroffene Gesellschaften a) Börsennotierte Gesellschaft | 125

Leyens

b)

III.

Nicht-börsennotierte Gesellschaft | 131 c) Nicht erklärungspflichtige Gesellschaften | 136 d) Erklärungspflichten bei Delisting, Krise und Insolvenz | 140 2. Zuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat a) Organschaftliche Zuständigkeit | 143 b) Eigenständige Organzuständigkeiten | 145 c) Kompetenzgefüge | 147 3. Keine Erklärungszuständigkeit a) Einzelne Organmitglieder | 152 b) Hauptversammlung | 155 c) Dritte | 164 Beschlussfassung und interne Abstimmung der Organe (noch Abs 1) 1. Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat a) Wissenskundgabe als Beschlussgegenstand | 167 b) Bezugspunkte der Beschlüsse | 173 c) Uneinigkeit über Verhalten in der Vergangenheit | 177 d) Uneinigkeit über künftiges Verhalten | 180 e) Uneinigkeit über Auslegung des DCGK | 188 f) Prüfungspflichten und Ermessen | 192 g) Mehrheitsentscheid | 198 2. Beteiligung einzelner Organmitglieder a) Mitwirkung bei der organschaftlichen Erklärung | 202 b) Verhaltensnormen mit Individualbezug | 205 c) Wechsel von Organmitgliedern | 208 3. Verantwortung der Organvorsitzenden a) Vorbereitung der Beschlüsse | 216 b) Verhaltensnormen mit Funktionsbezug | 218 c) Protokollierung und Dokumentation | 221 4. Delegation an Ausschüsse a) Vorstandsausschuss | 224 b) Aufsichtsratsausschuss | 227 c) Gebotenheit vorbereitender Ausschüsse | 231

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Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 161

5.

IV.

V.

71

Zusammenführung der Beschlüsse a) Kein Einigungszwang | 234 b) Verfahrensablauf | 237 Umsetzung der Erklärung (noch Abs 1) 1. Pflichten von Vorstand und Aufsichtsrat a) Erklärungskonformes Verhalten | 243 b) Selbstorganisation und Verankerung | 246 c) Überwachungspflichten | 250 d) Corporate Governance Beauftragter? | 255 2. Regelungsebenen und Bindungswirkung a) Geschäftsordnungen | 259 b) Satzung | 263 c) Anstellungsvertrag | 267 d) Unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze (Hauskodex)? | 271 3. Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats a) Gegenstände der Zustimmung | 277 b) Insbesondere: (Nicht-)Befolgung durch den Vorstand | 282 c) Gebotenheit und Verankerung | 288 d) Verweigerung der Zustimmung | 292 Inhalt der Erklärung (noch Abs 1) 1. Erklärungsgrundsätze a) Einheitlichkeit und Vergleichbarkeit | 297 b) Adressatenbezogenheit | 304 c) Wahrheit, Wesentlichkeit und Bestimmtheit | 307 d) Zeitnähe und Lückenlosigkeit | 313 2. Befolgung a) Vollständige Befolgung | 315 b) Unwesentliche Nichtbefolgung (Wesentlichkeitsschwelle) | 318 c) Erläuterung der Befolgung | 324 d) Insbesondere: hypothetische Sachverhalte | 328 3. Begründete Nichtbefolgung a) Nichtbefolgung | 330 b) Begründung der Nichtbefolgung | 337 c) Insbesondere: Übererfüllung | 342

4.

Einzelfragen a) Unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze (Hauskodex) | 345 b) Unternehmensexterne Verhaltensgrundsätze | 350 VI. Jährliche Erklärung und unterjährige Aktualisierung (noch Abs 1, Abs 2) 1. Erklärungszeitpunkt a) Grundlagen | 353 b) Meinungsstand | 358 c) Kalenderjährliche Erklärung und unternehmerisches Ermessen | 362 2. Bezugszeitraum und Geltungsdauer a) Vergangenheitsbezogener Erklärungsteil | 369 b) Zukunftsbezogener Erklärungsteil | 371 3. Aktualisierung a) Verpflichtende Aktualisierung | 375 b) Freiwillige Aktualisierung | 380 c) Form und Frist | 385 VII. Publizität der Entsprechenserklärung (Abs 2) 1. Kompetenzfragen | 390 2. Publizitätsebenen a) Regelpublizität | 393 b) Freiwillige Publizität | 396 c) Ad-hoc-Publizität | 398 3. Dauerhafte öffentliche Zugänglichkeit im Internet a) Öffentliche Zugänglichkeit | 400 b) Dauerhafte Zugänglichkeit | 404 c) Zugänglichkeit im Internet | 408 4. Sonstige Publizität der Entsprechenserklärung a) Anhang | 412 b) Lagebericht | 417 c) Elektronischer Bundesanzeiger | 421 5. Weitere Publizität der Corporate Governance a) Erklärung zur Unternehmensführung (§ 289 f HGB) | 423 b) Corporate Governance Bericht (Ziff 3.10 DCGK) | 430 VIII. Externe Prüfung 1. Abschlussprüfung a) Pflichtprüfung | 436

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§ 161 | Erklärung zum Corporate Governance Kodex

Bestätigungsvermerk | 442a Prüfungsbericht | 447 Mandatserweiterung (Ziff 7.2.3 DCGK) | 452 2. Weitere Prüfungsebenen a) Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers | 459 b) Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung | 464 c) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht | 466 Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen 1. Überblick a) Grundlagen der Beschlussanfechtung | 468 b) Entwicklung der Rechtsprechung | 471 c) Praxisprobleme und Reformfragen | 476 2. Anfechtungsgegenstand und -grund a) Überblick | 480 b) Entlastung | 484 c) Aufsichtsratswahl | 491 d) Abschlussprüferbestellung | 495 3. Wesentlichkeit der Information (§ 243 Abs 4 S 1) a) Begriff der Wesentlichkeit | 498 b) Wesentlichkeit bei Verstößen gegen die Erklärungspflicht | 502 c) Unwesentliche Verstöße gegen die Erklärungspflicht | 506 4. Verfahrensfragen und Rechtsfolgen | 511 Innenhaftung der Organmitglieder 1. Überblick | 518 b) c) d)

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X.

2. Pflichtverletzung | 521 3. Haftungsausschluss | 534 4. Schaden und Kausalität | 540 XI. Außenhaftung der Organmitglieder 1. Überblick a) Stand der Diskussion | 543 b) Reformfragen | 550 2. Vorvertragliche Vertrauenshaftung | 554 3. Spezialgesetzliche Prospekthaftung | 558 4. Zivilrechtliche Vertrauenshaftung – Rechtsfortbildung? | 561 5. Deliktische Haftung a) Rechtsgutverletzung (§ 823 Abs 1 BGB) | 569 b) Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs 2 BGB) | 571 c) Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) | 578 d) Kausaler Schaden | 587a e) Reflexschaden und Konkurrenzen | 595 XII. Außenhaftung der Gesellschaft 1. Überblick | 598 2. Spezialgesetzliche Prospekthaftung | 602 3. Haftung wegen unterlassener Ad-hoc-Mitteilung | 604 4. Deliktische Haftung | 607 XIII. Ordnungswidrigkeiten und strafrechtliche Verantwortlichkeit 1. Ordnungswidrigkeiten | 611 2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit | 614 Anhang: Deutscher Corporate Governance Kodex idF v 7.2.2017 (Edition des BCCG)

Schrifttum Siehe auch: Daniel Annoff/Jens-Hinrich Binder Ausgewählte Literatur zur Corporate Governance von Banken und anderen Finanzinstituten, in: Gottfried Wohlmannstetter/Klaus J Hopt (Hrsg), Handbuch Corporate Governance von Banken, 2011, S 777 (Neuaufl. voraussichtl. 2019); Patrick C Leyens Ausgewählte Literatur zur Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 931.

I. Stand der Debatte Heribert M. Anzinger Qualitätssteigerung der Berichterstattung über die Unternehmensführung durch Abweichungsbericht und effizientes Monitoring, NZG 2015, 969; Arbeitskreis Corporate Governance Reporting der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. Weiterentwicklung der Unternehmensberichterstattung, DB 2016, 2130 und DB 2018, iE; Arbeitskreis Integrated Reporting der Schmalenbach-

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Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. Integrated Reporting – eine effektive Antwort der Unternehmensführung auf den gesellschaftlichen und technologischen Wandel, in: Stefan Krause/Bernhard Pellens (Hrsg), Betriebswirtschaftliche Implikationen der digitalen Transformation, ZfbF Sonderh 72 (2017) 337; Gregor Bachmann Private Ordnung – Grundlagen ziviler Regelsetzung, 2006; ders Die Erklärung zur Unternehmensführung (Corporate Governance Statement), ZIP 2010, 1518; ders Der „Europäische Corporate Governance-Rahmen“ – zum Grünbuch 2011 der Europäischen Kommission, WM 2011, 1301; ders Reform der Organhaftung? Materielles Haftungsrecht und seine Durchsetzung in privaten und öffentlichen Unternehmen, Gutachen E, 70. DJT 2014; ders Dialog zwischen Investor und Aufsichtsrat, in: VGR (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2016, 2017, S 135; ders CSR-bezogene Vorstands- und Aufsichtsratspflichten und ihre Sanktionierung, ZGR 2018, 231; Jürgen Basedow/Klaus J Hopt/Reinhard Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2 Bde, 2009; Wolfgang Bernhardt Der Deutsche Corporate Governance Kodex: Zuwahl (comply) oder Abwahl (explain)? – Unternehmensführung zwischen „muss“, „soll“, „sollte“ und „kann“, DB 2002, 1841; ders/Axel v Werder Der German Code of Corporate Governance (GCCG): Konzeption und Kernaussagen, ZfB 70 (2000) 1269; Jens-Hinrich Binder „Prozeduralisierung“ und Corporate Governance, ZGR 2007, 745; ders Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2012; Max Birke Das Formalziel der Aktiengesellschaft, 2005; Georg Borges Selbstregulierung im Gesellschaftsrecht – zur Bindung an Corporate Governance-Kodizes, ZGR 2003, 508; Petra Buck-Heeb/Andreas Dieckmann Selbstregulierung im Privatrecht, 2010; Christine Bortenlänger Aufsichtsratsdialog mit Investoren in oder gar vor der Hauptversammlung? Der Druck wächst! BOARD 2014, 71; Paul Davies/Klaus J Hopt/Guido A Ferrarini/Alain Pietrancosta/Rolf R Skog/Stanislaw Soltysinski/Jaap Winter/Eddy Wymeersch European Company Law Experts’ Response to the European Commission’s Green Paper ‘The EU Corporate Governance Framework’, 22.7.2011, abrufbar unter: http://www.ssrn.com; HansGeorg Dederer Korporative Staatsgewalt – Integration privat organisierter Interessen in die Ausübung von Staatsfunktionen, zugleich eine Rekonstruktion der Legitimationsdogmatik, 2004; Developing Shareholder Communication, Leitsätze für den Dialog zwischen Investor und Aufsichtsrat, AG 2016, R300; Meinrad Dreher Ausstrahlungen des Aufsichtsrechts auf das Aktienrecht – Unter besonderer Berücksichtigung des Risikomanagements, ZGR 2010, 496; Anton Ederle Die jährliche Entsprechungserklärung und die Mär von der Selbstbindung, NZG 2010, 655; Olaf Erhardt/Eric Nowak Die Durchsetzung von Corporate-GovernanceRegeln, AG 2002, 336; Joachim Faber Institutionelle Investoren, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 219; Joachim v Falkenhausen/Dirk Kocher Die Begründungspflicht für Abweichungen vom Deutschen Corporate Governance Kodex nach dem BilMoG, ZIP 2009, 1149; Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996; Andreas M Fleckner Europäisches Gesellschaftsrecht, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 659; Holger Fleischer Der Einfluß der Societas Europaea auf die Dogmatik des Deutschen Gesellschaftsrechts, AcP 204 (2004) 502; ders Investor Relations und informationelle Gleichbehandlung im Aktien-, Konzern- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2009, 505; ders Die Fairness Opinion bei M&A-Transaktionen zwischen Markt und Recht, in: FS Hopt 2010, Bd 2, S 2753; ders Zur Rolle und Regulierung von Stimmrechtsberatern im deutschen und europäischen Aktien- und Kapitalmarktrecht, AG 2011, 2; ders Zukunftsfragen der Corporate Governance in Deutschland und Europa, ZGR 2011, 155; ders Corporate Governance in Europa als Mehrebenensystem, ZGR 2012, 160; Carl-Christian Freidank/Stefan Müller/Patrick Velte (Hrsg), Hdb Integrated Reporting, 2015; Lambertus Fuhrmann/Markus Linnerz/Andreas Pohlmann (Hrsg), Corporate Governance Kodex, 2014; Hans F Gelhausen/Henning Hönsch Folgen der Änderung des Deutschen Corporate Governance Kodex für die Entsprechenserklärung, AG 2003, 367; Nicole Gietzen Unternehmensmitbestimmung, Corporate Governance und der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2013; Wulf Goette Zum Prinzip des comply or explain und der Notwendigkeit einer „inhaltlich einheitlichen“ Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, in: FS Hommelhoff 2012, S 257; Uwe Grohmann Das Informationsmodell im Europäischen Gesellschaftsrecht, 2006; Stefan Grundmann Wettbewerb der Regelgeber im Europäischen Gesellschaftsrecht – jedes Marktsegment hat seine Struktur, ZGR 2001, 783; ders/Florian Möslein Die Goldene Aktie – Staatskontrollrechte in Europarecht und wirtschaftspolitischer Bewertung, ZGR 2003, 317; Barbara Grunewald Der Einfluss des Aufsichtsrats auf die Geschäftsführung – was ist erwünscht, was ist erlaubt? ZIP 2016, 2009; Brigitte Haar Anlegerschutz in geschlossenen Fonds – Kapitalmarkteffizienz, Behavioural Finance und Anlegerkoordination als Bausteine eines neuen Regulierungsparadigmas, in: FS Hopt 2010, Bd 2, S 3125; Mathias Habersack Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges Recht“, 1996; ders Das Aktiengesetz und das Europäische Recht, ZIP 2006, 445; ders Möglichkeiten und Grenzen staatlicher und halbstaatlicher Eingriffe in die Unternehmensführung, Gutachen E, 69. DJT 2012; ders Prospekthaftung, in: ders/Peter O Mülbert/Michael 73

Leyens

§ 161 | Erklärung zum Corporate Governance Kodex

Schlitt (Hrsg), Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Aufl., 2013, S 731; ders/Casper Behme/Horst Eidenmüller/Lars Klöhn Deutsche Mitbestimmung unter Reformzwang, in: dies (Hrsg), Deutsche Mitbestimmung unter Reformzwang, Beih ZHR 2016 H 78, S 1; ders/Peter O Mülbert/Michael Schlitt (Hrsg), Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 3. Aufl, 2013; Hans Havermann Private Regelsetzung aus der Sicht des Handelsbilanzrechts, ZGR 2000, 693; Martin Heckelmann Drum prüfe, wer sich ewig bindet – Zeitliche Grenzen der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG und des Deutschen Corporate Governance Kodex, WM 2008, 2146; Jan v Hein Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008; Marcus Heintzen Der Deutsche Corporate Governance Kodex aus der Sicht des deutschen Verfassungsrechts, ZIP 2004, 1933; Phillip Hellwege Handelsbrauch und Verkehrssitte, AcP 214 (2014) 853; Hans-Jürgen Hillmer Reformierung des Corporate Governance Reporting, KoR 2018, 199; Hans-Christoph Hirt Perspektive aus der Praxis: Das Verhältnis zwischen institutionellen Anlegern und Vermögensverwaltern als Ansatzpunkt zur Weiterentwicklung der Corporate Governance, ZGR 2012, 280; ders/Klaus J Hopt/Daniela Mattheus Dialog zwischen dem Aufsichtsrat und Investoren, AG 2016, 725; Thomas Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht, 1995; Reinhold Höfer Private und betriebliche Altersvorsorge zwischen Sicherheit und Selbstverantwortung, Gutachten E, 65. Deutscher Juristentag 2004, Bd I; Michael Hoffmann-Becking Deutscher Corporate Governance Kodex und Entsprechenserklärung von Vorstand und Aufsichtsrat, in: ders (Hrsg), Münch Hdb GesR, Bd. 4, 4. Aufl., 2015, § 34; ders Deutscher Corporate Governance Kodex – Anmerkungen zu Zulässigkeit, Inhalt und Verfahren, in: FS Hüffer 2010, S 337; ders Zehn kritische Thesen zum Deutschen Corporate Governance Kodex, ZIP 2011, 1173; ders/Gerd Krieger Nochmals: Pflicht zur umgehenden Änderung der Entsprechenserklärung zum Kodex nach Inkrafttreten des BilMoG?, ZIP 2009, 904; Patrick Hohl Private Standardsetzung im Gesellschafts- und Bilanzrecht – verfassungsrechtliche Grenzen kooperativer Standardsetzung im europäischen Mehrebenensystem an den Beispielen des Deutschen Corporate Governance Kodexes und der International Financial Reporting Standards, 2007; Peter Hommelhoff Staatsersetzende Privatgremien im Unternehmensrecht, in: FS Kruse 2001, S 693; ders Corporate Governance – Entwicklungen im Unionsrecht, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2011, 2012, S. 175; ders/Martin Schwab Zum Stellenwert betriebswirtschaftlicher Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensleitung und -überwachung im Vorgang der Rechtserkenntnis, ZfbF Sonderh 36 (1996) 149; dies Regelungsquellen und Regelungsebenen der Corporate Governance: Gesetz, Satzung, Codices, unternehmensinterne Grundsätze, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 71; Klaus J Hopt Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken – gesellschafts-, bank- und börsenrechtliche Anforderungen an das Beratungs- und Verwaltungsverhalten der Kreditinstitute, 1975; ders Corporate Governance und deutsche Universalbanken, in: Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 243; ders Europäisches Gesellschaftsrecht – Krise und neue Anläufe, ZIP 1998, 96; ders Europäisches Gesellschaftsrecht und deutsche Unternehmensverfassung – Aktionsplan und Interdependenzen, ZIP 2005, 461; ders Corporate Governance, in: Jürgen Basedow/Klaus J Hopt/Reinhard Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, Bd 1, S 283; ders Private Rechtsetzung und Codes of Conduct, in: ebd, Bd 2, S 1195; ders Die internationalen und europarechtlichen Rahmenbedingungen der Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 39; ders Ein drittes Grünbuch: Europäischer Corporate Governance-Rahmen?, EuZW 2011, 609; ders Vergleichende Corporate Governance – Forschung und internationale Regulierung, ZHR 175 (2011) 444; ders Europäisches Gesellschaftsrecht im Lichte des Aktionsplans der Europäischen Kommission vom Dezember 2012, ZGR 2013, 165; ders/Christoph Kumpan 69. Deutscher Juristentag 2012 in München: Abteilung Wirtschaftsrecht, SZW/RSDA 2013, 78; ders/Patrick C. Leyens 68. Deutscher Juristentag 2010 in Berlin: Abteilung öffentliches und privates Wirtschaftsrecht, SZW/RSDA 2011, 198; ders/Markus Roth Der Prüfungsausschuss deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften, in: FS Nobel 2005, S 147; Anja Hucke/Helmut Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003; Christoph Hütten Unternehmenseigener Corporate-Governance-Kodex – Zulässigkeit und Sinnhaftigkeit in Zeiten von TransPuG und deutschem Kodex, BB 2002, 1740; Kristen Ruth Huttner Auslegung des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) und Rechtsfolgen einer „fehlerhaften“ Auslegung – unter besonderer Berücksichtigung der „Diversity“Empfehlungen, 2013; Hans Christoph Ihrig Pflicht zur umgehenden Abgabe einer Entsprechenserklärung mit Inkrafttreten des BilMoG?, ZIP 2009, 853; ders/Jens Wagner Corporate Governance: Kodex-Erklärung und ihre unterjährige Korrektur, BB 2002, 2509; Daniel F Jahn/Marc S Rapp/Christian Strenger/Michael Wolff Die Wirkungen des DCGK aus Investorenperspektive: Ergebnisse einer Studie, ZCG 2011, 64; Roger Leyens

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Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 161

Kiem Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, in: Mathias Habersack/Peter O Mülbert/Michael Schlitt (Hrsg), Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Aufl., 2013, S 299; Eva-Maria Kieninger Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt – Studien zur Privatrechtskoordinierung in der Europäischen Union auf den Gebieten des Gesellschafts- und Vertragsrechts, 2002; Paul Kirchhof Gesetzgebung und private Regelsetzung als Geltungsgrund für Rechnungslegungspflichten?, ZGR 2000, 681; Tom Kirschbaum Änderung des Deutschen Corporate Governance Kodex – Erklärungspflichten von Vorstand und Aufsichtsrat, DB 2005, 1473; ders Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006; Nicole Knöringer-Fröhlich Die Bedeutung des Deutschen Corporate Governance Kodex im Deutschen Aktienrecht, 2006; Jens Koch Investorengespräche des Aufsichtsrats, AG 2017, 129; Johannes Köndgen Privatisierung des Rechts – Private Governance zwischen Deregulierung und Rekonstitutionalisierung, AcP 206 (2006) 477; ders Effizienzorientierung im Kapitalmarktrecht?, in: Holger Fleischer/Daniel Zimmer (Hrsg), Effizienz als Regelungsziel im Handels- und Wirtschaftsrecht, Beih ZHR 2008, H 74, S 100; Krieger Corporate Governance und Corporate Governance Kodex in Deutschland, ZGR 2012, 202; Thomas Kremer Der Deutsche Corporate Governance Kodex auf dem Prüfstand: bewährte Selbst- oder freiwillige Überregulierung?, ZIP 2011, 1177; Friedrich Kübler Effizienzorientierung im Gesellschaftsrecht?, in: Holger Fleischer/Daniel Zimmer (Hrsg), Effizienz als Regelungsziel im Handels- und Wirtschaftsrecht, Beih ZHR 2008, H 74, S 90; Siegfried Kümpel/Horst Hammen/Jens Ekkenga (Hrsg), Kapitalmarktrecht, Losebl, Stand: 3/2017; Christoph Kumpan Staatliche und halbstaatliche Eingriffe in die Unternehmensführung, AnwBl 2012, 704; ders Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, 2014; Georg Lanfermann/Silja Maul Maßnahmenpaket der Europäischen Kommission zum Gesellschaftsrecht und Corporate Governance, BB 2014, 1283; Katja Langenbucher Wettbewerbsverbote, Unabhängigkeit und die Stellung des Aufsichtsratsmitglieds, ZGR 2007, 571; Patrick C Leyens Information des Aufsichtsrats: Ökonomisch-funktionale Analyse und Rechtsvergleich zum englischen Board, 2006; ders Corporate Governance: Grundsatzfragen und Forschungsperspektiven, JZ 2007, 1061, sowie vollständig aktualisierte Fassung in: Christoph Allmendinger/Friederike Dorn/Thomas Lang ua (Hrsg), Corporate Governance nach der Finanz- und Wirtschaftskrise: Vorbilder und Ziele eines modernen Wirtschaftsrechts, 2011, S 3; ders Entsprechenserklärung zur Corporate Governance, in: Klaus J Hopt (Hrsg), Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl, 2013, S 1106; ders Selbstbindungen an untergesetzliche Verhaltensregeln: Gesetz, Vertrag, Verband, Publizität und Aufsichtsrecht, AcP 215 (2015) 611; ders Comply or Explain im Europäischen Privatrecht: Erfahrungen im Europäischen Gesellschaftsrecht und Entwicklungschancen des Regelungsansatzes, ZEuP 2016, 388; ders Informationsintermediäre des Kapitalmarkts: Private Marktzugangskontrolle durch Abschlussprüfung, Bonitätsrating und Finanzanalyse, 2017; ders/Ellen Simon-Heckroth Corporate Governance Reporting – Grundsatzfragen, Stand und Fortentwicklung, in: Patrick Velte/Stefan Müller/Stefan C. Weber ua (Hrsg), Rechnungslegung, Steuern, Corporate Governance, Wirtschaftsprüfung und Controlling, 2018, S 315; Michael Littger Deutscher Corporate Governance Kodex – Funktion und Verwendungschancen, 2006; Marcus Lutter Defizite für eine effiziente Aufsichtsratstätigkeit und gesetzliche Möglichkeiten der Verbesserung, ZHR 159 (1995) 287; ders Vergleichende Corporate Governance – Die deutsche Sicht, ZGR 2001, 224; ders Die Erklärung zum Corporate Governance Kodex gemäß § 161 AktG – Pflichtverstöße und Binnenhaftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern, ZHR 166 (2002) 523; ders Die Empfehlungen der Kommission vom 14.12.2004 und vom 15.2.2005 und ihre Umsetzung in Deutschland, EuZW 2009, 799; ders/Walter Bayer/Jessica Schmidt Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 6. Aufl., 2018; Reinhard Marsch-Barner/Frank A Schäfer (Hrsg), Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl, 2018; Stephan Meder Ius non scriptum – Traditionen privater Rechtsetzung, 2. Aufl, 2009; Hanno Merkt Das Europäische Gesellschaftsrecht und die Idee des „Wettbewerbs der Gesetzgeber“, RabelsZ 59 (1995) 545; ders Unternehmenspublizität: Offenlegung von Unternehmensdaten als Korrelat der Marktteilnahme, 2001; ders Das Informationsmodell im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, ZfbF Sonderh 54 (2006) 24; ders Selbstkontrolle und Staatsaufsicht bei der Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 683; Bastian Rolf Winfried Messow Die Anwendbarkeit des Deutschen Corporate Governance Kodex auf die SE, 2007; Sebastian Mock Entsprechungserklärung zum DCGK in Krise und Insolvenz, ZIP 2010, 15; Thomas MJ Möllers Effizienz als Maßstab des Kapitalmarktrechts – Die Verwendung empirischer und ökonomischer Argumente zur Begründung zivil-, straf- und öffentlich-rechtlicher Sanktionen, AcP 208 (2008) 1; ders Geltung und Faktizität von Standards, 2009; ders/Eva Kernchen Information Overload am Kapitalmarkt – Plädoyer zur Einführung eines Kurzfinanzberichts auf empirischer, psychologischer und rechtsvergleichender Basis, ZGR 2011, 1; Peter O Mülbert Corporate Governance in der Krise, ZHR 174 (2010) 75

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§ 161 | Erklärung zum Corporate Governance Kodex

375; ders/Alexander Wilhelm Grundfragen des Deutschen Corporate Governance Kodex und der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, ZHR 176 (2012) 286; Hans-Werner Neye/Christoph Teichmann Der Entwurf für das Ausführungsgesetz zur Europäischen Aktiengesellschaft, AG 2003, 169; Christian Orth/Dominik Wader Entsprechenserklärung und Anhangangabe zum Kodex, in: Norbert Pfitzer/Peter Oser/Christian Orth (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex: Ein Handbuch für Entscheidungsträger, 2. Aufl, 2005, S 269; Martin Peltzer Deutsche Corporate Governance – ein Leitfaden, 2. Aufl, 2004; Norbert Pfitzer/Peter Oser/Dominic Wader Die Entsprechens-Erklärung nach § 161 AktG – Checkliste für Vorstände und Aufsichtsräte zur Einhaltung der Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2002, 1120; dies (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex – Ein Handbuch für Entscheidungsträger, 2. Aufl, 2005; Reflection Group on the Future of EU Company Law Report on the Future of EU Company Law, 2011, abrufbar unter: http://ec.europa.eu; Henrik-Michael Ringleb/Thomas Kremer/Marcus Lutter/Axel v Werder (Hrsg), Die Kodex-Änderungen vom Mai 2010, NZG 2010, 1161; Joachim Rosengarten/Sven H Schneider Die „jährliche“ Abgabe der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, ZIP 2009, 1837; Markus Roth Private Altersvorsorge: Betriebsrentenrecht und individuelle Vorsorge – eine rechtsvergleichende Gesamtschau, 2009; Maximilian Schiessl Deutsche Corporate Governance post Enron, AG 2002, 593; Karsten Schmidt Gesellschaftsrecht, 4. Aufl, 2002; ders Aktienrecht und Insolvenzrecht – Organisationsprobleme bei insolventen Aktiengesellschaften, AG 2006, 597; Reinhard H Schmidt/Marco Weiß Shareholder vs. Stakeholder: Ökonomische Fragen, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 161; Sven H Schneider Informationspflichten und Informationssystemeinrichtungspflichten im Aktienkonzern: Überlegungen zu einem Unternehmensinformationsgesetzbuch, 2006; Uwe H Schneider/Christian Strenger Die Corporate Governance Grundsätze der Grundsatzkommission Corporate Governance (German Panel on Corporate Governance), AG 2000, 106; Wolfgang Schön Der Zweck der Aktiengesellschaft – geprägt durch europäisches Gesellschaftsrecht? ZHR 180 (2016) 279; Philipp Scholz Die Auslegung des Deutschen Corporate Governance Kodex, ZfPW 2017, 360; Ulrich G Schroeter Ratings – Bonitätsbeurteilungen durch Dritte im System des Finanzmarkt-, Gesellschafts- und Vertragsrechts, 2014; Matthias Schüppen To comply or not to comply – that’s the question!, ZIP 2002, 1269; Ulrich Seibert Zeitliche Reichweite der Entsprechenserklärung, Anmerkung zu OLG Schweinfurt v 1.12.2003, WPg 2004, 341; ders Von der Aktienrechtsnovelle 2011 zum VorstKoG in der 17. Wahlperiode, in: FS Kübler 2015, S 665; Christoph H Seibt Deutscher Corporate Governance Kodex und Entsprechens-Erklärung (§ 161 AktG-E), AG 2002, 249; ders Deutscher Corporate Governance Kodex – Antwort auf Zweifelsfragen in der Praxis, AG 2003, 465; Wolfgang Seidel Der Deutsche Corporate Governance Kodex – eine private oder doch eine staatliche Regelung?, ZIP 2004, 285; ders Kodex ohne Rechtsgrundlage, NZG 2004, 1095; Johannes Semler Grundsätze ordnungsmäßiger Überwachung?, in: FS Peltzer 2001, S 489; ders/Rüdiger Volhard/Jochem Reichert (Hrsg), Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 3. Aufl, 2011; ders/Elisabeth Wagner Deutscher Corporate Governance Kodex – Die Entsprechenserklärung und Fragen der gesellschaftsinternen Umsetzung, NZG 2003, 553; Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg), Verhandlungen des 68. Deutschen Juristentages Berlin, Bd II/1: Sitzungsberichte – Referate und Beschlüsse, Bd II/2: Sitzungsberichte – Diskussion und Beschlussfassung, 2011; Heinz-Dietrich Steinmeyer Private und betriebliche Altersvorsorge zwischen Sicherheit und Selbstverantwortung, Gutachten F, 65. Deutscher Juristentag 2004, Bd I; Jan Stenger Kodex und Entsprechenserklärung, 2013; Thomas Strieder Offene Punkte bei der Entsprechenserklärung zum Corporate Governance Kodex, DB 2004, 1325; ders Deutscher Corporate Governance Kodex, Praxiskommentar, 2005; Gunther Teubner Selbst-Konstitutionalisierung transnationaler Unternehmen? Zur Verknüpfung „privater“ und „staatlicher“ Corporate Codes of Conduct, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1449; Christoph Teichmann Corporate Governance in Europa, ZGR 2001, 645; Manuel R Theisen Die Überwachung der Unternehmungsführung, 1987; ders Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Aufl, 2007; ders Aufstieg und Fall der Idee vom Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2014, 2057; Wolfram Timm Corporate Governance Kodex und Finanzkrise, ZIP 2010, 2125; Peter Ulmer Aktienrecht im Wandel – Entwicklungslinien und Diskussionsschwerpunkte, AcP 202 (2002) 143; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex – ein neues Regulierungsinstrument für börsennotierte Aktiengesellschaften, ZHR 166 (2002) 150; Rüdiger v Rosen Falsches Kodex-Verständnis, Board 4/2011, 163; Gerald Spindler Zur Zukunft der Corporate Governance Kommission und des § 161 AktG, NZG 2011, 1007; ders Related Party Transactions: Der neueste EU-Vorschlag im Kontext des deutschen Aktien- und Konzernrechts, NZG 2015, 7; Rüdiger Veil Transaktionen mit Related Parties im deutschen Aktien- und Konzernrecht, NZG 2017, 521; Patrick Velte Stewardship-Theorie, 20 J Management Control (JoMaC)/Zeitschrift für Planung und Unternehmenssteuerung (ZP) 285 (2009); Dirk A Verse/Rachid René Wiersch Die Entwicklung des europäiLeyens

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Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 161

schen Gesellschaftsrechts, EuZW 2016, 330; Eberhard Vetter Der Deutsche Corporate Governance Kodex – nur ein Testballon für den Gesetzgeber?, ZIP 2004, 1527; ders Die Änderungen 2007 des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2007, 1963; ders Shareholders Communication – Wer spricht mit den institutionellen Investoren? AG 2016, 873; Jochen Vetter Geschäftsleiterpflichten zwischen Legalität und Legitimität, ZGR 2018, 338; Daniela Weber-Rey Ausstrahlungen des Aufsichtsrechts (insbesondere für Banken und Versicherungen) auf das Aktienrecht – oder die Infiltration von Regelungssätzen, ZGR 2010, 543; dies Corporate Governance in Europa: Entwicklungen und Tendenzen – EU-Grünbuch und Europäischer Corporate Governance Rahmen, Board 2011, 70; dies Vielfalt/Diversity im Kodex – Selbstverpflichtung, Bemühenspflicht und Transparenz, NZG 2011, 1; dies Zehn Jahre Kodex-Kommission: Zwischen Abweichkultur und Erwartungen der Politik, BB 2011, 1; dies Corporate Governance in Europa: die Initiativen der EUKommission, 2012; Axel v Werder Ökonomische Grundfragen der Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 3; ders Zur Signalstärke der Entsprechenserklärung, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1471; ders Ist Schweigen wirklich Gold? – Corporate Governance-Publizität bei konditionierten Kodexbestimmungen, in: FS Säcker 2011, S 527; ders EU-Empfehlung für das Corporate Governance Reporting, DB 2015, 847; ders/Talaulicar, KodexReport 2009, DB 2009, 689; Rainer Wernsmann/Ulrich Gatzka Der Deutsche Corporate Governance Kodex und die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG – Anforderungen des Verfassungsrechts, NZG 2011, 1001; Herbert Wiedemann Gesellschaftsrecht, 1980; Christine Windbichler Bindungswirkung von Standards im Bereich Corporate Governance, in: Thomas M J Möllers (Hrsg), Geltung und Faktizität von Standards, 2009, S 19; Hans-Ulrich Wilsing Corporate Governance in Deutschland und Europa: Die Rolle der institutionellen Investoren, der Proxy Advisors und die der Aktionäre, ZGR 2012, 291; ders/Klaus von der Linden Compliance-Management, Investorengespräche, Unabhängigkeit und ein moralischer Imperativ – Gedanken zur Kodexnovelle, DStR 2017, 1046; Peter Witt Corporate Governance-Systeme im Wettbewerb, 2003; Martin Wolf Corporate Governance – Der Import angelsächsischer „Self-Regulation“ im Widerstreit zum deutschen Parlamentsvorbehalt, ZRP 2002, 59; Eddy Wymeersch Gesellschaftsrecht im Wandel – Ursachen und Entwicklungslinien, ZGR 2001, 294; ders Corporate Governance Regeln in ausgewählten Rechtssystemem, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 137. II. Eckpfeiler der Entwicklung Theodor Baums Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001 (=BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001); ders Aktienrecht für globalisierte Kapitalmärkte – Generalbericht, in: Peter Hommelhoff/Lutter Marcus/Karsten Schmidt ua (Hrsg), Corporate Governance – Gemeinschaftssymposion der Zeitschriften ZHR/ZGR, Beih ZHR 2002, H 71, S 13; Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4.11.2002; Carsten Berrar Die Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland im internationalen Vergleich, 2001; Carsten P Claussen Aktienrechtsreform 1997, AG 1996, 481; DAV-Handelsrechtsausschuss Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Transparenz- und Publizitätsgesetzes, NZG 2002, 115; ders Stellungnahme zum Regierungsentwurf der Aktienrechtsnovelle 2012, Stellungnahme Nr 25/2012, März 2012, abrufbar unter: www.anwaltverein.de; Dieter Feddersen Neue gesetzliche Anforderungen an den Aufsichtsrat, AG 2000, 385; Andreas M Fleckner Aktienrechtliche Gesetzgebung (1807 – 2007), in: Mathias Habersack/Walter Bayer (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, 2007, Bd 1, S 999; Holger Fleischer Legal Transplants im deutschen Aktienrecht, NZG 2004, 1129; ders Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts, NJW 2005, 3525; ders Von „bubble laws“ und „quack regulation“ – Zur Kritik kriseninduzierter Reformgesetze im Aktien- und Kapitalmarktrecht, in: FS Priester 2007, S 75; Paul Marie Louis Frentrop A History of Corporate Governance 1602–2002, 2003; Ella Gepken-Jager/Gerard van Solinge/Levinus Timmerman (Hrsg), VOC 1602–2002: 400 years of company law, 2005; Group of German Experts on Corporate Law Zur Entwicklung des Europäischen Gesellschaftsrechts: Stellungnahme der Group of German Experts on Corporate Law zum Konsultationsdokument der High Level Group of Experts on Corporate Law, ZIP 2002, 1310; Mathias Habersack Der Aktionsplan der Europäischen Kommission und der Bericht der High Level Group zur Entwicklung des Gesellschaftsrechts in Europa, 2003; ders/Walter Bayer (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, 2 Bde, 2007; Heribert Hirte (Hrsg), Das Transparenz- und Publizitätsgesetz, 2003; Peter Hommelhoff Die OECD-Principles on Corporate Governance – ihre Chancen und Risiken aus dem Blickwinkel der deutschen Corporate Governance-Bewegung, ZGR 2001, 238; ders/Marcus Lutter/Karsten 77

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§ 161 | Erklärung zum Corporate Governance Kodex

Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance. Gemeinschaftssymposion der Zeitschriften ZHR/ZGR, Beih ZHR 2002, H 71, S 165; ders/Daniela Mattheus Corporate Governance nach dem KonTraG, AG 1998, 249; Klaus J Hopt Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, in: FG Kübler 1997, S 435 (Anhörungsfassung: AG Sonderh 08/1997, 42); ders Unternehmensführung, Unternehmenskontrolle, Modernisierung des Aktienrechts – Zum Bericht der Regierungskommission Corporate Governance –, in: Peter Hommelhoff/Lutter Marcus/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance – Gemeinschaftssymposion der Zeitschriften ZHR/ZGR, Beih ZHR 2002, H 71, S 27; ders Kapitalmarktorientierte Gesellschaftsrechtsentwicklung in Europa – Zur Arbeit der High Level Group of Company Law Experts, in: Peter Nobel (Hrsg), Internationales Gesellschaftsrecht einschliesslich internationales Kapitalmarktrecht, 2004, S 73; Hans Christoph Ihrig/Jens Wagner Die Reform geht weiter: Das Transparenz- und Publizitätsgesetz kommt, BB 2002, 789; Jürgen v Kann/Mira Eigler Aktuelle Neuerungen des Corporate Governance Kodex, DStR 2007, 1730; Dagmar Knigge Änderungen des Aktienrechtes durch das Transparenzund Publizitätsgesetz, WM 2002, 1729; Koen Geens/laus J Hopt (Hrsg), The European company law action plan revisited – reassessment of the 2003 priorities of the European Commission, 2010; Katharina Kollmann Aktuelle Corporate-Governance-Diskussion in Deutschland: Deutscher Corporate Governance-Kodex der Regierungskommission sowie Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG), WM-Sonderbeil 1/2003, S 3; Karlheinz Küting/Norbert Pfitzer/Claus-Peter Weber (Hrsg), Das neue deutsche Bilanzerecht, 2. Aufl, 2009; Thies Lentfer/Stefan C Weber Das Corporate Governance Statement als neues Publizitätsinstrument, DB 2006, 2357; Marcus Lutter Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit – von seinen Anfängen bis heute, in: Mathias Habersack/Walter Bayer (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, 2007, Bd 1, S 389; Karsten Paetzmann Das neue Corporate-Governance-Statement nach § 289a HGB, ZCG 2009, 64; Martin Peltzer Handlungsbedarf in Sachen Corporate Governance, NZG 2002, 593; ders/Axel v Werder Der „German Code of Corporate Governance (GCCG)“ des Berliner Initiativkreises, AG 2001, 1; Karl Petersen/Christian Zwirner (Hrsg), Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG: Gesetze, Materialien, Erläuterungen, 2009; ders/Christian Zwirner/Julia Busch Umstellung auf das neue deutsche Bi-lanzrecht – Fallstudie zur Konzernrechnungslegung nach BilMoG, DB Beil 6/2010; ders/Christian Zwirner/Kai Peter Künkele Umstellung auf das neue deutsche Bilanzrecht: Übergangsregelungen des BilMoG nach IDW RS HFA 28, DB Beil 4/2010; Erich Potthoff Die Leitungsorganisation deutscher Großunternehmungen im Vergleich zum westlichen Ausland, ZfhF 1956, 407; ders Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung, ZfhF 1961, 563; Jochem Reichert Stellungnahme zu den Vorschlägen der Corporate Governance Kommission, in: Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance – Gemeinschaftssymposion der Zeitschriften ZHR/ZGR, Beih ZHR 2002, H 71, S 165; Uwe H Schneider Die Revision der OECD Principles of Corporate Governance 2004, AG 2004, 429; Ulrich Seibert Aktienrechtsreform in Permanenz, AG 2002, 417; ders Das „TransPuG“, NZG 2002, 608; ders Im Blickpunkt: Der Deutsche Corporate Governance Kodex ist da, BB 2002, 581; ders/Leif Böttcher Der Regierungsentwurf der Aktienrechtsnovelle 2012, ZIP 2012, 12; Axel v Werder (Hrsg), German Code of Corporate Governance (GCCG) – Konzeption, Inhalt und Anwendung von Standards der Unternehmensführung, 2. Aufl, 2001; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex – Grundlagen und Einzelbestimmungen, DB 2002, 801. III. Rechtstatsachen und Empirik in der Diskussion Sridhar Arcot/Valentina Bruno/Antoine Faure-Grimaud Corporate governance in the UK: Is the comply or explain approach working? 30 IRLE 193 (2010); Lucian A Bebchuk/Assaf Hamdani The Elusive Quest for Global Governance Standards, 157 U Pa L Rev 1263 (2009); Stefan Beiner/Markus M Schmid/Wolfgang Drobetz/Heinz Zimmermann An Integrated Framework of Corporate Governance and Firm Valuation, 12 Europ Fin Management 249 (2006); Sanjai Bhagat/Roberta Romano Event Studies and the Law, Part I: Technique and Corporate Litigation, 4 Am L Econ Rev 141 (2002); dies Event Studies and the Law, Part II: Empirical Studies of Corporate Law, 4 Am L Econ Rev 380 (2002); Bernard Black The corporate governance behavior and market value of Russian firms, 2 Emerging Markets Rev 89 (2001); ders/Hasung Jang/Woochan Kim Does corporate governance predict firms’ market values? Evidence from Korea, 22 J L Econ & Organ 366 (2006); Paul Coombes/Mark Watson Three surveys on corporate governance, The McKinsey Quarterly 2000 special edition: Asia revalued 4 (2000) 74; Jay Dahya/John J McConnell/Nickolaos G Travlos The Cadbury committee, corporate performance, and top management turnover, 57 J Fin 461 (2002); Elisabeth Dedman An investigation into the determinants of UK board structure before and after Cadbury, 8 Corp Gov Int’l Rev 133 (2000); Art Durnev/E Han Kim To steal or not to steal: Firm attributes, Leyens

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Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 161

legal environment, and valuation, 60 J Fin 1461 (2005); Enrique Fernández-Rodríguez/Silvia Gómez-Ansón/ Alvaro Cuervo-García The Stock Market Reaction to the Introduction of Best Practices Codes by Spanish Firms, 12 Corp Gov Int’l Rev 29 (2004); Günter Franke/Herbert Hax Finanzwirtschaft des Unternehmens und Kapitalmarkt, 6. Aufl, 2009; Eugene F Fama Efficient Capital Markets: A Review of Theory and Empirical Work, 25 J Fin 383 (1970); Holger Fleischer/Daniel Zimmer (Hrsg), Effizienz als Regelungsziel im Handelsund Wirtschaftsrecht, Beih ZHR 2008, H 74; Paul A Gompers/Joy L Ishii/Andrew Metrick Corporate Governance and Equity Prices, 118 QJE 107 (2003); Brigitte Haar Law and Finance, JZ 2008, 964; Klaus J Hopt American Corporate Governance Indices as Seen from a European Perspective, 158 PENNumbra 27 (2009); Abe de Jong/Douglas DeJong/Gerard Mertens/Charles E Wasley The role of self-regulation in corporate governance: Evidence and implications from the Netherlands, 11 J Corp Fin 473 (2005); Rafael La Porta/ Florencio Lopez-de-Silanes/Andrei Shleifer What works in Securities Laws?, 61 J Fin 1 (2006); dies/Robert W Vishny Law and Finance, 106 J Polit Econ 1113 (1998); Katja Langenbucher Economic Transplants: On Lawmaking for Corporations and Capital Markets, 2017; Patrick C Leyens Empirical Law and Economics: The Societas Europaea and its use within Europe, in: Alessio M Pacces (Hrsg), The Law and Economics of Corporate Governance: Changing Perspectives, 2010, S 117; Paul G Mahoney The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right, 30 J Legal Stud 503 (2001); Till G Mahr/Eric Nowak/Roland Rott The (Ir)relevance of Disclosure of Compliance with Corporate Governance Codes: Empirical Evidence from the German Stock Market, JITE 2016, 475; McKinsey & Company Global Investor Opinion Survey, 2002; dies McKinsey Global Investor Opinion Survey on Corporate Governance, 2002; Ralf Michaels Comparative Law by Numbers – Legal Origins Thesis, Doing Business Reports, and the Silence of Traditional Comparative Law, 57 Am J Comp L 765 (2009); Eric Nowak/Roland Rott/Till G Mahr Rating börsennotierter Unternehmen auf Basis des Deutschen Corporate Governance Kodex, WPg 2004, 998; dies Wer den Kodex nicht einhält, den bestraft der Kapitalmarkt? – Eine empirische Analyse der Selbstregulierung und Kapitalmarktrelevanz des Deutschen Corporate Governance Kodex, ZGR 2005, 252; Niels Petersen/Sebastian J Goerg Empirische Methoden, in: Emanuel V Towfigh/Niels Petersen (Hrsg), Ökonomische Methoden im Recht, 2010; Stefan Prigge Corporate-Governance-Forschung auf der Länder- und auf der Unternehmensebene: Konsequenzen und Chancen der Leitbildunvereinbarkeit, in: Beiträge für Klaus J Hopt 2008, S 191; ders Eine empirische Abschätzung der Aussagekraft von Studien über den Zusammenhang zwischen Corporate Governance und Unternehmenserfolg, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1153; ders/Leif Offen Über den Nutzen von CorporateGovernance-Ratings für Aktionäre, ZBB 2007, 89; Hans-Bernd Schäfer/Claus Ott Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 5. Aufl, 2012; Holger Spamann Large-Sample, Quantitative Research Designs for Comparative Law, 57 Am J Comp L 797 (2009); ders The „Antidirector Rights Index“ Revisited, 23 Rev Fin Stud 467 (2010); Martin Stawinoga/Patrick Velte, Empirical evidence of the disclosure and assurance of Integrated Reporting, ZfU 2017, 59; Emanuel V Towfigh/Niels Petersen (Hrsg), Ökonomische Methoden im Recht, 2010; Stefan Voigt Institutionenökonomik, 2. Aufl, 2009; Ulrich Wackerbarth Investorvertrauen und Corporate Governance, ZGR 2005, 686; Stefan C Weber/Patrick Velte Der Zusammenhang zwischen Corporate Governance und Kapitalkosten des Unternehmens, DStR 2011, 39; Axel v Werder Zur Signalstärke der Entsprechenserklärung, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1471. IV. Organisation und Verfahren in Vorstand und Aufsichtsrat Holger Altmeppen Grenzen der Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats und die Folgen ihrer Verletzung durch den Vorstand, in: FS K Schmidt 2009, S 23; Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. Grundsätze ordnungsmäßiger Aufsichtsratstätigkeit – ein Diskussionspapier, DB 1995, 1; ders Grundsätze risikoorientierter Unternehmensüberwachung, DB 1998, 1573; ders Best Practice des Aufsichtsrats der AG – Empfehlungen zur Verbesserung der Effektivität und Effizienz der Aufsichtsrattätigkeit, DB 2006, 1625; ders Best Practice für die Interne Revision, DB 2006, 225; ders Praktische Empfehlungen für unternehmerisches Entscheiden: Zur Anwendung der Business Judgment Rule in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, DB 2006, 2189; ders Best Practice der Mitbestimmung im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, DB 2007, 177; ders Anforderungen an die Überwachungsaufgaben von Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss nach § 107 Abs 3 Satz 2 AktG in der Fassung des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes, DB 2009, 1279; ders Aktuelle Herausforderungen im Risikomanagement: Innovationen und Leitlinien, DB 2010, 1245; ders Compliance: 10 Thesen für die Unternehmenspraxis, DB 2010, 1509; ders Überwachung der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems und des Risikomanagementsystems durch den Prüfungsausschuss – Best Practice, DB 2011, 2101; Theodor Baums/Peter 79

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Ulmer Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004; Dorothea Bedkowski Erweiterte Berichtspflicht des Aufsichtsrats als Folge von Ziffer 5.5.3 DCGK?, AG-Report 2007, 527; Dietrich Dörner Der Aufsichtsratsvorsitzende im Lichte verschärfter Corporate Governance-Vorschriften, in: FS Röhricht 2005, S 809; Holger Fleischer Shareholders vs. Stakeholders: Aktienrechtliche Fragen, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 185; ders Zukunftsfragen der Corporate Governance in Deutschland und Europa: Aufsichtsräte, institutionelle Investoren, Proxy Advisors und Whistleblowers, ZGR 2011, 155; Christian Förster Soziale Verantwortung von Unternehmen rechtlich reguliert – Corporate Social Responsibility (CSR) auf dem Prüfstand, RIW 2008, 833; Harald Gesell Die Teilhabe des Aufsichtsrats an der Leitungsaufgabe des Vorstands gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 AktG, dargestellt am Beispiel der Unternehmensplanung, in: FS Hüffer 2010, S 259; ders Prüfungsausschuss und Aufsichtsrat nach dem BilMoG, ZGR 2011, 361; Jan v Hein Vom Vorstandsvorsitzenden zum CEO?, ZHR 166 (2002) 464; Peter Hemeling Organisationspflichten des Vorstands zwischen Rechtspflicht und Opportunität, ZHR 175 (2011) 368; Michael Hoffmann-Becking Zur rechtlichen Organisation der Zusammenarbeit im Vorstand der AG, ZGR 1998, 497; ders Vorstandsvorsitzender oder CEO?, NZG 2003, 745; Klaus J Hopt Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht – Zur Dogmatik des modernen Geschäftsbesorgungsrechts, ZGR 2004, 1; ders/Patrick C Leyens Board Models in Europe – Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy, ECFR 2004, 135; Jens Hüffer Die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern nach Ziffer 5.4.2 DCGK, ZIP 2006, 637; Michael Kort Corporate Governance-Fragen der Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei AG, GmbH und SE, AG 2008, 137; Gerd Krieger Interne Voraussetzungen für die Abgabe der Entsprechens-Erklärung nach § 161 AktG, in: FS Ulmer 2003, S 365; Bruno Kropff Die Unternehmensplanung im Aufsichtsrat, NZG 1998, 613; Patrick C Leyens Deutscher Aufsichtsrat und U.S.Board: ein- oder zweistufiges Verwaltungssystem? Zum Stand der rechtsvergleichenden Corporate Governance Debatte, RabelsZ 67 (2003) 57; ders Information des Aufsichtsrats: Ökonomisch-funktionale Analyse und Rechtsvergleich zum englischen Board, 2006; ders Informationsversorgung des Aufsichtsrats, in: CarlChristian Freidank/Patrick Velte (Hrsg), Corporate Governance, Abschlussprüfung und Compliance, 2012, S 277; Jan Lieder Das unabhängige Aufsichtsratsmitglied – Zu den Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, NZG 2005, 569; Stefan Lingermann Angemessenheit der Vorstandsvergütung – Das VorstAG ist in Kraft, BB 2009, 1918; Marcus Lutter Defizite für eine effiziente Aufsichtsratstätigkeit und gesetzliche Möglichkeiten der Verbesserung, ZHR 159 (1995) 287; ders Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl, 2006; ders/Gerd Krieger/Dirk A Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl, 2014; Peter O Mülbert/Regina Bux Dem Aufsichtsrat vergleichbare in- und ausländische Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen (§ 125 Abs 1 Satz 3 2 Halbs AktG nF), WM 2000, 1665; Wolfram Nolte Aufsichtsrats-Information: Bring- oder Holschuld?, Der Aufsichtsrat 2006, 7; Martin Peltzer Corporate Governance Codices als zusätzliche Pflichtenbestimmung für den Aufsichtsrat, NZG 2002, 10; Egon A Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende – seine Rechtsstellung nach dem Aktiengesetz und dem Mitbestimmungsgesetz, 1983; Katharina Pistor Corporate Governance durch Mitbestimmung und Arbeitsmärkte, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 231; Erich Potthoff/Karl Trescher/Manuel R Theisen Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl, 2003; Klaus Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986; Markus Roth Möglichkeiten vorstandsunabhängiger Information des Aufsichtsrats, AG 2004, 1; ders Arbeitnehmerbeteiligung, Corporate Governance und die Theorie der Unternehmung: Unternehmerische Mitbestimmung und Betriebsrenten in transatlantischer Perspektive, in: Beiträge für Klaus J Hopt 2008, S 237; ders Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder, ZHR 175 (2011) 605; Christoph H Seibt Interessenkonflikte im Aufsichtsrat, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1363; Johannes Semler Die Unternehmensplanung in der Aktiengesellschaft, ZGR 1983, 1; Gerald Spindler Die Empfehlungen der EU für den Aufsichtsrat, ZIP 2005, 2033; Marco Staake Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen in börsennotierten und nicht börsennotierten Aktiengesellschaften, 2009; ders Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, ZIP 2010, 1013; Manuel R Theisen Die Überwachung der Unternehmungsführung, 1987; ders Grundsätze ordnungsgemäßer Kontrolle und Beratung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat, AG 1995, 193; ders Informationsordnung, Der Aufsichtsrat 2006, 17; ders Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Aufl, 2007; Eberhard Vetter Der Prüfungsausschuss in der AG nach dem BilMoG, ZGR 2010, 751; Martin Winter Die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats für „Corporate Compliance“, in: FS Hüffer 2010, S 1103; Gerhard Wirth Anforderungsprofil und Inkompatibilitäten für Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 2005, 327.

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Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 161

V. Transparenz und Prüfung Hans Adler/Walther Düring/Kurt Schmaltz (Hrsg), Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Erg-Bd, 6. Aufl, 2001; Arbeitskreis Externe Unternehmensrechnung der Schmalenbach Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. Externe Corporate Governance-Berichterstattung, DB 2006, 1069; Dorothea Bedkowski Der neue Emittentenleitfaden der BaFin, BB 2009, 394; dies Der neue Emittentenleitfaden der BaFin – nunmehr veröffentlicht, BB 2009, 1482; Stefan Bischof/Barbara Selch Neuerungen für den Lagebericht nach dem Regierungsentwurf eines Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG), WPg 2008, 1021; Carsten P Claussen/Ulrich Florian Der Emittentenleitfaden, AG 2005, 745; 2010; Christina Escher-Weingart Die gewandelte Rolle des Wirtschaftsprüfers als Partner des Aufsichtsrats nach den Vorschriften des KonTraG, NZG 1999, 909; Holger Fleischer Unternehmensbewertung zwischen Tat- und Rechtsfrage, AG 2016, 185; Karl-Heinz Forster MG, Schneider, Balsam und die Folgen – was können Aufsichtsräte und Abschlußprüfer gemeinsam tun?, AG 1995, 1; Carl-Christian Freidank/Oliver Bungartz (Hrsg), Das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG): neue Herausforderungen für Rechnungslegung und Corporate Governance, 2009; Hans F Gelhausen Das neue Enforcement-Verfahren für Jahres- und Konzernabschlüsse – Durchsetzung fehlerfreier Rechnungslegung durch die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR) und die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, AG 2005, 511; ders/Henning Hönsch Deutscher Corporate Governance Kodex und Abschlussprüfung, AG 2002, 529; Mathias Habersack/Peter O Mülbert/Michael Schlitt (Hrsg), Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2008; Michael Hofmann Der Regierungsentwurf des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG) im Spannungsfeld von Informations- und Zahlungsbemessungsfunktion, 2009; Peter Hommelhoff Die neue Position des Abschlußprüfers im Kraftfeld der aktienrechtlichen Organisationsverfassung (Teil 1), BB 1998, 2567 und BB 1998, 2625 (Teil 2); ders Qualitätssicherung in der Wirtschaftsprüfung: Fachliche Verlautbarungen und ihre Steuerungswirkung in: FS Röhricht 2005, S 897; ders Der Zusatzbericht des Abschlussprüfers und dessen Rollen im EU-Reformprozess zur Corporate Governance, DB 2012, 389 (Teil 1) und 445 (Teil 2); Thorsten Kuthe/Martina Geiser Die neue Corporate Governance Erklärung – Neuerung des BilMoG in § 289a HGB-RE, NZG 2008, 172; Patrick C Leyens Unabhängigkeit der Informationsintermediäre zwischen Vertrag und Markt: Zur Dogmatik der Unabhängigkeit von Abschlussprüfern, Finanzanalysten und Rating-Agenturen, in: Beiträge für Klaus J Hopt 2008, S 423; ders Abschlussprüfer, in: Jürgen Basedow/Klaus J Hopt/Reinhard Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, S 1; ders Informationsintermediäre des Kapitalmarkts: Private Marktzugangskontrolle durch Abschlussprüfung, Bonitätsrating und Finanzanalyse, 2017; Reinhard Marsch-Barner Zur Anfechtung der Wahl des Abschlussprüfers wegen Verletzung von Informationsrechten, in: FS Hommelhoff 2012, S 691; Max-Planck-Institut-Arbeitsgruppe zur Unabhängigkeit der Abschlussprüfer Stellungnahme zum Grünbuch der Europäischen Kommission „Weiteres Vorgehen im Bereich der Abschlussprüfung: Lehren aus der Krise“, ZIP 2011, 459; Daniela Mattheus Die Rolle des Abschlussprüfers in der Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 563; Winfried Melcher/Daniela Mattheus Zur Umsetzung der HGB-Modernisierung durch das BilMoG: Neue Offenlegungspflichten zur Corporate Governance, DB Beil Nr 5/2009, 77; Hanno Merkt Unternehmenspublizität: Offenlegung von Unternehmensdaten als Korrelat der Marktteilnahme, 2001; Thomas MJ Möllers/Eva Kernchen Information Overload am Kapitalmarkt – Plädoyer zur Einführung eines Kurzfinanzberichts auf empirischer, psychologischer und rechtsvergleichender Basis, ZGR 2011, 1; Wilhelm Niemeier Die Steigerung der Aussagekraft des handelsrechtlichen Jahresabschlusses durch die Änderung der 4. und 7. Richtlinie, WPg 2006, 173; Ulrich Noack (Hrsg), Das neue Gesetz über elektronische Handels- und Unternehmensregister EHUG, 2007; Volker H Peemöller/Hans Finsterer/Tanja Mahler Verbesserung der Unternehmensüberwachung durch den Management Letter, DB 1999, 1565; ders/Harald Krehl/Stefan Hofmann Bilanzskandale – Delikte und Gegenmaßnahmen, 2. Aufl, 2017; Dirk Rabenhorst Neue Anforderungen an die Berichterstattung des Abschlussprüfers durch das TransPuG, DStR 2003, 436; Klaus Ruhnke Prüfung der Einhaltung des Deutschen Corporate Governance Kodex durch den Abschlussprüfer, AG 2003, 371; Eberhard Scheffler Aufsichtsrat und Abschlussprüfer als Überwachungsorgane der Aktiengesellschaft, in: FS Havermann 1995, S 229; ders Die Berichterstattung des Abschlussprüfers aus der Sicht des Aufsichtsrates, WPg 2002, 1289; Thilo Schülke IDW-Standards und Unternehmensrecht, 2014; Thomas Strieder Erweiterung der Lageberichterstattung nach dem BilMoG, BB 2009, 1002; Günther Strunk/Helge F Kolaschnik (Hrsg), TransPuG und Corporate Governance Kodex: neue gesellschafts-, bilanz- und steuerrechtliche Anforderungen für die Unternehmenspraxis, 2003; Patrick Velte Sprengstoff für den Abschlussprüfer bei „sonstigen Informationen“? DB 2018, H 4, M4; Karl-Heinz Withus Neues zur Rechnungslegung, AG-Report 18/2009, R397. 81

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VI. Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen Arbeitskreis Beschlussmängelrecht Vorschlag zur Neufassung der Vorschriften des Aktiengesetzes über Beschlussmängel, AG 2008, 617; Gregor Bachmann/Eric J Becker Zur Anfechtung eines Entlastungsbeschlusses bei unzureichender Entsprechenserklärung nach AktG § 161, WuB II A § 161 AktG 2.08 (2008); Theodor Baums Empfiehlt sich die Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären?, Gutachten F, 63. Deutscher Juristentag 2000, Bd I; ders/Florian Drinhausen/Astrid Keinath Anfechtungsklagen und Freigabeverfahren: Eine empirische Studie, ZIP 2011, 2329; Walter Bayer/Philipp Scholz Die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen wegen unrichtiger Entsprechenserklärung, ZHR 181 (2017) 861; Christian E Decher Die gerichtliche Überprüfung der Entlastung durch die Hauptversammlung, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 499; Denis Gebhardt Aktuelle Rechtsprechung zur Corporate Governance, ZCG 2009, 27; ders Aktuelle Rechtsprechung zur Corporate Governance, ZCG 2009, 71; Wulf Goette Gesellschaftsrechtliche Grundfragen im Spiegel der Rechtsprechung, ZGR 2008, 436; ders Zu den Rechtsfolgen unrichtiger Entsprechenserklärungen, in: FS Hüffer 2010, S 225; Sebastian Goslar/Klaus v d Linden § 161 AktG und die Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen, NZG 2009, 1337; ders Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen aufgrund fehlerhafter Entsprechenserklärungen zum Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2009, 1691; Mathias Habersack/Eberhard Stilz Zur Reform des Beschlussmängelrechts – Bestandsaufnahme nach ARUG und Perspektiven, ZGR 2010, 710; Peter Hemeling Beschlussmängelrecht – Quo Vadis?, ZHR 172 (2008) 379; Christian Kersting Die aktienrechtliche Beschlussanfechtung wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen, ZGR 2007, 319; Sebastian Klabunde Die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG im System des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts, 2015; Detlef Kleindieck Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen wegen unrichtiger Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, in: FS Goette 2011, S 239; Jens Koch Empfiehlt sich eine Reform des Beschlussmängelrechts im Gesellschaftsrecht, Gutachten F, 72. DJT 2018; Dirk Kocher/Dorothea Bedkowski Anmerkung zu OLG München Az 7 U 5628/07 v 6.8.2008, BB 2009, 232; Dieter Leuering Keine Anfechtung wegen Mängeln der Entsprechenserklärung, DStR 2010, 2255; Marcus Lutter Der Kodex und das Recht, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1025; KlausPeter Martens/Sebastian A E Martens Strategien gegen missbräuchliche Anlegerklagen in Deutschland und den Vereinigten Staaten, in: FS K Schmidt 2009, S 1129; Daniel Marhewka Anmerkung zu BGH Az II ZR 185/07 v 16.2.2009, BB 2009, 796; Edgar Matyschok Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen wegen Organpflichtverletzungen, Kommentar zu OLG München, 19.11.2008, Az 7 U 2405/08, BB 2009, 1096; Stefan Mutter Pflicht zur umgehenden Abgabe einer Entsprechenserklärung mit Inkrafttreten des BilMoG – eine versteckte Konsequenz der Entscheidung des BGH vom 16. Februar 2009?, ZIP 2009, 750; ders Überlegungen zur Justiziabilität von Entsprechenserklärungen nach § 161 AktG, ZGR 2009, 788; Markus Ogorek/Hubertus Witte Anmerkung zu LG München I, Urteil v 31.1.2008 Az 5 HK O 15082/07, ZIP 2008, 745 (Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen wegen Nichtabgabe der Entsprechenserklärung), EWiR 2008, 355; Martin Peltzer Aktionärsrechte im Niemandsland zwischen ihrer Stärkung und der Bekämpfung ihres Missbrauchs, NZG 2009, 1336; Markus S Rieder Hauptversammlungsprotokoll, Entsprechenserklärung und vieles andere mehr – Grundsätzliches zur HV-Praxis im BGH-Fall Kirch ./. Deutsche Bank, GWR 2009, 25; Jörgen Thielmann Die Anfechtungsklage – ein Gesamtüberblick unter Berücksichtigung des UMAG, WM 2007, 1686; Ulrich Tödtmann/Michael Schauer Der Corporate Governance Kodex zieht scharf, ZIP 2009, 995; Tobias Tröger Aktionärsklagen bei nicht-publizierter Kodexabweichung, ZHR 175 (2011) 746; Jochen Vetter Modifikation der aktienrechtlichen Anfechtungsklage, AG 2008, 177; Birgit Weitemeyer Die Entlastung im Aktienrecht – neueste Entwicklungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung, ZGR 2005, 280; Sylvia Witt Auswirkungen materiell unrichtiger Entsprechenserklärungen auf den Bestand von Hauptversammlungsbeschlüssen, 2015; Daniel Zimmer/Jan Höft „Private Enforcement“ im öffentlichen Interesse?, ZGR 2009, 662.

VII. Haftung Nils Abram Ansprüche von Anlegern wegen Verstoßes gegen § 161 AktG oder den Deutschen Corporate Governance Kodex – ein Literaturbericht, ZBB 2003, 41; ders Ansprüche von Anlegern wegen Verstoßes gegen Publizitätspflichten oder den Deutschen Corporate Governance Kodex?, NZG 2003, 307; Heinz-Dieter Assmann Prospekthaftung als Haftung für die Verletzung kapitalmarktbezogener Informationsverkehrspflichten nach deutschem und US-amerikanischem Recht, 1985; Gregor Bachmann Der Deutsche Corporate

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Governance Kodex – Rechtswirkungen und Haftungsrisiken, WM 2002, 2137; Christian v Bar Vertrauenshaftung ohne Vertrauen, ZGR 1983, 476; Thorsten Becker Haftung für den Deutschen Corporate Governance Kodex, 2005; Stefan Berg/Mathias Stöcker Anwendungs- und Haftungsfragen zum Deutschen Corporate Governance Kodex, WM 2002, 1569; Helge Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem Deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004; Michael Brellochs Publizität und Haftung von Aktiengesellschaften im System des europäischen Kapitalmarktrechts, 2005; Gert Brüggemeier Deliktsrecht, 1986; Tobias Bürgers Das Anlegerschutzverbesserungsgesetz, BKR 2004, 424; Claus-Wilhelm Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971; ders Die Vertrauenshaftung im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof: FG Wissenschaft, 2000, S 129; Matthias Casper Persönliche Außenhaftung der Organe bei fehlerhafter Information des Kapitalmarkts?, BKR 2005, 83; Helmut Coing Haftung aus Prospektwerbung für Kapitalanlagen in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, WM 1980, 206; Hans Diekmann/Marco Sustmann Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG), NZG 2004, 929; Stefan Dose Zivilrechtliche Haftung und Aufgabendelegation auf Ausschüsse im Aufsichtsrat der AG, ZGR 1973, 300; Jens Ekkenga Fragen der deliktischen Haftungsbegründung bei Kursmanipulationen und Insidergeschäften, ZIP 2004, 781; Jochen Ettinger/Elke Grützediek Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Abgabe der Corporate Governance Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG, AG 2003, 353; Maximilian Findeisen Die Bedeutung der haftungsbegründenden Kausalität einer fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilung für die Anlageentscheidung des Schadensersatzklägers, NZG 2007, 692; ders/Richard Backhaus Umfang und Anforderungen an die haftungsbegründende Kausalität bei der Haftung nach § 826 BGB für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen, WM 2007, 100; Roderich Fischer Entsprechenserklärung und Entsprechensentscheidung 2005/2006 – Vorschläge zur Haftungsminimierung der erklärungspflichtigen Unternehmen, BB 2006, 337; Holger Fleischer Empfiehlt es sich, im Interesse des Anlegerschutzes und zur Förderung des Finanzplatzes Deutschland das Kapitalmarkt- und Börsenrecht neu zu regeln?, Gutachten F, 64. Deutscher Juristentag 2002, Bd I; ders (Hrsg), Handbuch des Vorstandsrechts, 2006; Eckart Gottschalk Die deliktische Haftung für fehlerhafte Ad-hocMitteilungen – Zugleich eine Besprechung der BGH-Entscheidung vom 9.5.2005 – EM.TV, DStR 2005, 1648; Philipp Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex – zugleich ein Beitrag zur Haftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation, 2007; Carlo Heck Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex gem. § 161 AktG, 2006; Alexander Hellgardt Die deliktische Außenhaftung von Gesellschaftsorganen für unternehmensbezogene Pflichtverletzungen – Überlegungen vor dem Hintergrund des Kirch/BreuerUrteils des BGH, WM 2006, 1514; ders Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008; Timo Holzborn/Martin Eberhard Foelsch Schadensersatzpflichten von Aktiengesellschaften und deren Management bei Anlegerverlusten – Ein Überblick, NJW 2003, 932; Klaus J Hopt Kapitalmarktrecht (mit Prospekthaftung) in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, FG Wissenschaft 2000, Bd 2, S 497; ders Die Haftung für Kapitalmarktinformationen – Rechtsvergleichende, rechtsdogmatische 
und rechtspolitische Überlegungen, WM 2013, 101; ders/Hans-Christoph Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung – Recht und Reform in der Europäischen Union, der Schweiz und den USA, 2005; Kurt Kiethe Falsche Erklärung nach § 161 AktG – Haftungsverschärfung für Vorstand und Aufsichtsrat, NZG 2003, 559; HansChristian Keßler Strafrechtliche Aspekte von Corporate Governance, 2012; Lars Klöhn Wettbewerbswidrigkeit von Kapitalmarktinformation? ZHR 172 (2008) 388; ders Die Haftung wegen fehlerhafter Ad-hocPublizität gem §§ 37b, 37c WpHG nach dem IKB-Urteil des BGH, AG 2012, 345;
 ders Marktbetrug (Fraud on the Market): Voraussetzungen und Beweis der haftungsbegründenden Kausalität beim Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens wegen fehlerhafter Information des Sekundärmarkts, ZHR 178 (2014) 671; 
ders Nach 26 Jahren: US Supreme Court verfeinert die fraud-on-the-market theory – Zugleich Besprechung der Entscheidung Halliburton v. Erica P. John Fund (II), AG 2014, 807; 
Johannes Köndgen Selbstbindung ohne Vertrag – zur Haftung aus geschäftsbezogenem Handeln, 1981; ders Zur Theorie der Prospekthaftung (Teil 1), AG 1983, 85; Michael Kort Corporate Governance-Grundsätze als haftungsrechtlich relevante Verhaltensstandards?, in: FS K Schmidt 2009, S 945; Rüdiger Krause Ad-hoc-Publizität und haftungsrechtlicher Anlegerschutz, ZGR 2002, 799; Götz Landwehr Die Haftung der juristischen Person für körperschaftliche Organisationsmängel, AcP 164 (1964) 482; Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris Lehrbuch des Schuldrechts, 13. Aufl, 1994; Patrick C Leyens/Michael G Faure Directors’ & Officers’ Liability: Economic Analysis, in: Simon F Deakin/Helmut Koziol/Olaf Riss (Hrsg), Directors’ & Officers’ (D&O) Liability, 2018, S 769; ders/Ulrich Magnus Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung: Länderbericht England, in: Klaus J Hopt/Hans-Christoph Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung: Recht und Reform in der Europäischen Uni-

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on, der Schweiz und den USA, 2005, S 417 (zusammen mit Magnus Prospekthaftung, S 417–495); Marcus Lutter Zur Haftung des Emissionsgehilfen im grauen Kapitalmarkt, in: FS Bärmann 1975, S 605; ders Die Erklärung zum Corporate Governance Kodex gemäß § 161 AktG – Pflichtverstöße und Binnenhaftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern, ZHR 166 (2002) 523; ders Kodex guter Unternehmensführung und Vertrauenshaftung, in: FS Druey 2002, S 463; ders Der Kodex und das Recht, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1025; Georg Meier-Reimer/Günter Seulen in: Mathias Habersack/Peter O Mülbert/Michael Schlitt (Hrsg), Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Aufl., 2013, S 763; Nikolaos Paschos Haftung für fehlerhafte Sekundärmarktpublizität, in: Mathias Habersack/Peter O Mülbert/Michael Schlitt (Hrsg), Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Aufl., 2013, S. 863; Thomas MJ Möllers/Klaus Rotter (Hrsg), Ad-hoc-Publizität – Handbuch der Rechte und Pflichten von börsennotierten Unternehmen und Kapitalanlegern, 2003; Peter O Mülbert/Steffen Steup Haftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation, in: Mathias Habersack/Peter O Mülbert/Michael Schlitt (Hrsg), Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 3. Aufl, 2013, S 1321; dies Emittentenhaftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation am Beispiel der fehlerhaften Regelpublizität, WM 2005, 1633; Tido Park (Hrsg), Kapitalmarktstrafrecht – Handkommentar, 4. Aufl, 2017; Christoph Radke Die Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex nach § 161 AktG – Grundlagen und Haftungsfragen, 2004; Jochem Reichert/Marc-Philippe Weller Haftung von Kontrollorganen, ZRP 2002, 49; Oliver Rieckers Haftung des Vorstands für fehlerhafte Ad-hoc-Meldungen de lege lata und de lege ferenda, BB 2002, 1213; Michael-Christian Rössner/Johannes Bolkart Schadensersatz bei Verstoß gegen Ad-hocPublizitätspflichten nach dem 4. Finanzmarktförderungsgesetz, ZIP 2002, 1471; ders Rechtliche und verfahrenstaktische Analyse des Vorgehens geschädigter Anleger bei fehlerhaften Unternehmensmeldungen, WM 2003, 953; Stefan Rützel Der aktuelle Stand der Rechtsprechung zur Haftung bei Ad-hoc-Mitteilungen, AG 2003, 69; Martin Schiller Der deutsche Corporate Governance Kodex – Ziele, Wirkungen, Anwendungs- und Haftungsfragen, 2005; Stephan Schulz Aufsichtsräte müssen bei Interessenkonflikten handeln, um Anfechtungsrisiken zu vermeiden (Anmerkung zu BGH Az II ZR 174/08 v 21.9.2009), BB 2009, 2725; Eberhard Schwark Prospekthaftung und Kapitalerhaltung in der AG, in: FS Raisch 1995, S 269; Ursula Stein Haftung aus in Anspruch genommenem Marktvertrauen?, in: FS Peltzer 2001, S 557; Sebastian Steinbrecher Haftung des Vorstands bei Nichtbefolgung des deutschen Corporate-Governance-Kodex, 2005; Ingo Theusinger/Jens Liese Rechtliche Risiken der Corporate Governance-Erklärung, DB 2008, 1419; Roderich Thümmel Die Abweichung von der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, CCZ 2008, 141; ders Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten – Haftungsrisiken bei Managementfehlern, Risikobegrenzung und D&OVersicherung, 4. Aufl, 2008; Rüdiger Veil Die Ad-hoc-Publizitätshaftung im System kapitalmarktrechtlicher Informationshaftung, ZHR 167 (2003) 365; Eberhard Vetter Der Deutsche Corporate Governance Kodex nur ein zahnloser Tiger?, NZG 2008, 121; ders Der Tiger zeigt die Zähne, NZG 2009, 561; ders Risikobereich und Haftung: Organisation (Geschäftsverteilung und Delegation) und Überwachung, in: Gerd Krieger/Uwe H Schneider (Hrsg), Handbuch Managerhaftung, 3. Aufl, 2017, § 22; Erich Waclawik Beschlussmängelfolgen von Fehlern bei der Entsprechenserklärung zum DCGK, ZIP 2011, 885; Gerhard Wagner Schadensberechnung im Kapitalmarktrecht, ZGR 2008, 495; ders Die mangelhafte Haftungsverfassung der Finanzmärkte: Verantwortlichkeit von Wirtschaftsprüfern gegenüber dem Anlegerpublikum, in: Gralf-Peter Callies (Hrsg), Transnationales Recht, 2014, S 307; ders Organhaftung im Interesse der Verhaltenssteuerung – Skizze eines Haftungsregimes, ZHR 178 (2014) 227; Daniela Weber-Rey/Jochen Buckel Best Pactice Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex und die Business Judgement Rule, AG 2011, 845; Herbert Wiedemann/Erich Schmitz Kapitalanlegerschutz bei unrichtiger oder unvollständiger Information – Besprechung der Entscheidungen BGHZ 71, 284 und BGHZ 72, 382, ZGR 1980, 129. VIII. Kapitalmarkt und Corporate Governance (insbes Unternehmensübernahmen) Heinz-Dieter Assmann Verhaltensregeln für freiwillige öffentliche Übernahmeangebote – Der Übernahmekodex der Börsensachverständigenkommission, AG 1995, 563; ders/Uwe H Schneider Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl, 2012; ders/Rolf A Schütze (Hrsg), Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Aufl, 2015; Gregor Bachmann Kapitalmarktrecht im Kodex, WM 2013, 2009; Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über die Abwicklung von Übernahmeangeboten, 10.1.2002; Holger Fleischer Investor Relations und informationelle Gleichbehandlung im Aktien-, Konzern- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2009, 505; Stefan Grundmann/Florian Möslein Die Goldene Aktie und der Markt für Unternehmenskontrolle im Rechtsvergleich – insbesondere Staatskontrollrechte, Höchst- und Mehrfachstimmrechte sowie Übernahmeabwehrmaßnahmen, ZVglRWiss 102 (2003) 289; Mathias Habersack/ChrisLeyens

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tian Mayer Der neue Vorschlag 1997 einer Takeover-Richtlinie – Überlegungen zur Umsetzung in das nationale Recht, ZIP 1997, 2141; Klaus J Hopt Grundsatz- und Praxisprobleme nach dem Wertpapierhandelsgesetz – insbesondere Insidergeschäfte und Ad-hoc-Publizität, ZHR 159 (1995) 135; ders Europäisches und deutsches Übernahmerecht, ZHR 161 (1997) 368; ders Gemeinsame Grundsätze der Corporate Governance in Europa? Überlegungen zum Einfluß der Wertpapiermärkte auf Unternehmen und ihre Regulierung und zum Zusammenwachsen von common law und civil law im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2000, 779; ders Verhaltenspflichten des Vorstands der Zielgesellschaft bei feindlichen Übernahmen – Zur aktien- und übernahmerechtlichen Rechtslage in Deutschland und Europa, in: FS Lutter 2000, S 1361; ders Grundsatzund Praxisprobleme nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, ZHR 166 (2002) 383; ders Übernahmen, Geheimhaltung und Interessenkonflikte: Probleme für Vorstände, Aufsichtsräte und Banken, ZGR 2002, 333; ders Europäisches Übernahmerecht, 2013; ders/Harald Baum Zum Stand der Börsenreform – Umgesetzte Reformziele und offene Fragen, in: FS Rudolph 2009, S 537; Christian Kirchner/Ulrich Ehricke Funktionsdefizite des Übernahmekodex der Börsensachverständigenkommission, AG 1998, 105; Patrick C Leyens Finanzanalyst, in: Jürgen Basedow/Klaus J Hopt/Reinhard Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, Bd 1, S 597; ders Finanzintermediär, in: ebd, S 604; ders Golden Shares, Staat und Aktionärskreis: Zur Rolle des Europäischen Gerichtshofs für die Corporate Governance, in: Thomas Eger/Hans-Bernd Schäfer (Hrsg), Ökonomische Analyse des Europarechts, 2012, S 83; Karl-Georg Loritz/Klaus-R Wagner Das „Zwangsübernahmeangebot“ der EG-Takeover-Richtlinie aus verfassungsrechtlicher Sicht, WM 1991, 709; Hanno Merkt Die Rolle des Kapitalmarktrechts in der Diskussion um die Corporate Governance – Referat im Rahmen der Vortragsreihe „Rechtsfragen der europäischen Integration“, 2002; ders Zum Verhältnis von Kapitalmarktrecht und Gesellschaftsrecht in der Diskussion um die Corporate Governance, AG 2003, 126; Sebastian Mock Kapitalmarktrechtliche Finanzberichterstattung und Deutscher Corporate Governance Kodex, KSzW, 324; Konrad v Nussbaum Die Aktiengesellschaft als Zielgesellschaft eines Übernahmeangebots – Vorgaben nach AktG und WpÜG für das Verhalten von Vorstand und Aufsichtsrat während einer Übernahmeauseinandersetzung und für Vorratsbeschlüsse der Hauptversammlung, 2003; Gabriele Roßkopf Selbstregulierung von Übernahmeangeboten in Großbritannien – der City Code on Takeovers and Mergers und die dreizehnte gesellschaftsrechtliche EG-Richtlinie, 2000; Herbert Schimansky/Hermann-Josef Bunte/Hans-Jürgen Lwowski (Hrsg), Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl, 2011; Klaus Ulrich Schmolke Institutionelle Anleger und Corporate Governance – Traditionelle institutionelle Investoren vs. Hedgefonds, ZGR 2007, 701; Gerald Spindler/Roman A Kasten Änderungen des WpHG durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG), WM 2007, 1245. IX. Sonderausprägungen der Corporate Governance (insbes Finanzinstitute und Familienunternehmen) Arbeitskreis Externe und interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft e.V., Zur Frage der Ausstrahlung branchenspezifischer Corporate Governance-Anforderungen auf das allgemeine Unternehmensrecht am Beispiel der Bankenregulierung, DB 2016, 1118; Basel Committee on Banking Supervision Principles for enhancing corporate governance, 2010, abrufbar unter: http://www.bis.org; Marc Benzler Organisatorische Anforderungen, in: Jens-Hinrich Binder/Alexander Glos/Jan Riepe (Hrsg), Handbuch Bankenaufsichtsrecht, 2018, § 11 (S 447); Peter Bettermann/Oliver Heneric Corporate Governance in börsenfernen Familiengesellschaften, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 849; Dietrich Budäus/Dennis Hilgers Public Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 883; Sir Adrian Cadbury Family Firms and their Governance, 2000; Carsten P Claussen/Norbert Bröcker Der Corporate Governance-Kodex aus der Perspektive der kleinen und mittleren Börsen-AG, DB 2002, 1199; Holger Fleischer Vergleichende Corporate Governance in der geschlossenen Kapitalgesellschaft, ZHR 179 (2015) 404; Benedikt Fischer Ausstrahlungswirkungen im Recht, 2018; Helmut Graf/Michael Bisle Der „Governance Kodex für Familienunternehmen“: Kein Ersatz für „maßgeschneiderte“ Gesellschaftsverträge, DStR 2010, 2409; Daniel Gräwe Leitung und Kontrolle: der Deutsche Corporate Governance Kodex und Nonprofit Organisationen, 2011; Susanne Hartnick Kontrollprobleme bei Spendenorganisationen – ein Rechtsvergleich zwischen Deutschland und den USA, 2007; Martin Hellwig Banken zwischen Politik und Markt: Worin besteht die volkswirtschaftliche Verantwortung der Banken?, Perspektiven der Wirtschaftspolitik 1 (2000) 337; ders Zur Problematik staatlicher Beschränkungen der Beteiligung und der Einflussnahme von Investoren bei großen Unternehmen, ZHR 172 (2008) 768; ders Finanzmarktregulier85

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ung – Welche Regelungen empfehlen sich für den deutschen und europäischen Finanzsektor?, Gutachten E, 68. Deutscher Juristentag 2010, Bd I; Thomas v Hippel Corporate Governance durch Steuerrecht im Nonprofit-Sektor: wünschenswert oder systemwidrig?, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 817; Wolfram Höfling Finanzmarktregulierung – Welche Regelungen empfehlen sich für den deutschen und europäischen Finanzsektor?, Gutachten F, 68. Deutscher Juristentag 2010, Bd I; Kirsten Hommelhoff Der Public Corporate Governance Kodex des Bundes – Herausforderungen guter Unternehmensführung und -überwachung bei privatrechtlichen Unternehmen der öffentlichen Hand, in: FS Hommelhoff 2012, S. 447; Klaus J Hopt Corporate Governance von Banken – Überlegungen zu den Grundsätzen des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht vom Februar 2006, in: FS Nobbe 2009, S 853; ders Europäische Corporate Governance für Finanzinstitute?, EuZW 2010, 561; ders A Plea for a Bankers’ Code of Conduct, in: Patrick S Kenadjian/Andreas Dombret (Hrsg), Getting the Culture and the Ethics Right, Towards a New Age of Responsibility in Banking and Finance, 2016, S 75; ders Corporate Governance von Finanzinstituten, ZGR 2017, 438; ders/Thomas v Hippel (Hrsg), Comparative corporate governance of non-profit organizations, 2010; ders/Patrick C Leyens 68. Deutscher Juristentag 2010 in Berlin: Abteilung öffentliches und privates Wirtschaftsrecht, SZW/RSDA 2011, 198; ders/Dieter Reuter (Hrsg), Stiftungsrecht in Europa – Stiftungsrecht und Stiftungsrechtsreform in Deutschland, den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, der Schweiz, Liechtenstein und den USA, 2001; ders/Gottfried Wohlmannstetter (Hrsg), Handbuch Corporate Governance von Banken, 2011; INTES Akademie für Familienunternehmen Governance Kodex für Familienunternehmen, abrufbar unter: http://www.kodex-fuer-familienunternehmen.de; Alexander Koeberle-Schmid/Joachim Groß/Arno Lehmann-Tolkmitt Der Beirat als Garant guter Governance im Familienunternehmen, BB 2011, 899; ders/Karsten Schween/Peter May Governance Kodex für Familienunternehmen in der Praxis – Ergebnisse einer Studie über Familienverfassungen, BB 2011, 2499; ders/Peter Witt/Hans-Jürgen Fahrion (Hrsg), Family Business Governance als Erfolgsfaktor von Familienunternehmen, 2010; Knut W Lange/Stefan Leible (Hrsg), Governance in Familienunternehmen, 2010; Jacques de Larosière Report of the High Level Group on Financial Supervision in the EU, 2009, abrufbar unter: http://ec.europa.eu; Patrick C Leyens Finanzmarktregulierung: Reform zwischen öffentlichem und privatem Recht, AnwBl 2010, 584; ders Abteilung öffentliches und privates Wirtschaftsrecht (ad 68. DJT 2010), JZ 2011, 418; Marcus Lutter Corporate Governance in Familienunternehmen, in: Knut W Lange/Stefan Leible (Hrsg), Governance in Familienunternehmen, 2010, S 25; Reinhard Marsch-Barner Gedanken zum Public Corporate Governance Kodex, in: FS Schneider 2011, S 771; Joseph McCahery/Theo Raaijmakers/Erik P Vermeulen (Hrsg), The governance of close corporations and partnerships – US and European perspectives, 2004; der/Erik P Vermeulen (Hrsg), Corporate governance of nonlisted companies, 2008; Peter O Mülbert Finanzmarktregulierung – Welche Regelungen empfehlen sich für den deutschen und europäischen Finanzsektor?, JZ 2010, 834; Thomas Raiser Grenzen der rechtlichen Zulässigkeit von Public Corporate Governance Kodizes, ZIP 2011, 353; Julian Redeke Zur Corporate Governance zentraler Gegenparteien (Central Counterparties, CCPs), WM 2015, 554; Markus Roth Besondere Regeln für geschlossene und börsennotierte Gesellschaften, Überlegungen aus Anlass des 67. Deutschen Juristentags 2008, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1261; Bernd Rudolph Die internationale Finanzkrise: Ursachen, Treiber, Veränderungsbedarf und Reformansätze, ZGR 2010, 1; Frauke Schmidt Die Ausstrahlung aufsichtsrechtlicher Corporate Governance auf das Aktienrecht, 2017; Christian Schmies Codes of Conduct in der Bankwirtschaft, ZBB 2003, 277; Jan Schürnbrand Public Corporate Governance Kodex für öffentliche Unternehmen, ZIP 2010, 1105; Gerald Spindler Finanzmarktkrise und Wirtschaftsrecht, AG 2010, 601; Elgin Steuber Corporate Governance bei Stiftungen – eine Frage der Kontrolle oder der Moral?, DStR 2006, 1182; Georg v Schnurbein/Sabrina Stöckli Die Gestaltung von Nonprofit Governance Kodizes in Deutschland und der Schweiz – eine komparative Inhaltsanalyse, DBW 70 (2010) 493; David Walker A review of corporate governance in UK banks and other financial industry entities, Final recommendations, 26.11.2009, abrufbar unter: http://www.hm-treasury.gov.uk; Rainer Walz Stiftungsreform in Deutschland: Stiftungssteuerrecht, in: Klaus J Hopt/Dieter Reuter (Hrsg), Stiftungsrecht in Europa – Stiftungsrecht und Stiftungsrechtsreform in Deutschland, den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, der Schweiz, Liechtenstein und den USA, 2001; Daniela Weber-Rey/Jochen Buckel Corporate Governance in Aufsichtsräten von öffentlichen Unternehmen und die Rolle von Public Corporate Governance Kodizes, ZHR 177 (2013) 13; Michael Whincop Corporate governance in government corporations, 2005; Arne Wittig Reform der Corporate Governance von Finanzinstituten als Reaktion auf die Finanzmarktkrise, WM 2010, 2337; Gottfried Wohlmannstetter Corporate Governance von Banken, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 905; Daniel Zimmer Finanzmarktregulierung – Welche Regelungen empfehlen sich für den deutschen und europäischen Finanzsektor?, Gutachten G, 68. Deutscher Juristentag 2010, Bd I.

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X. Internationale Debatte S auch: III. Rechtstatsachen und Empirik in der Diskussion, IX. Sonderausprägungen der Corporate Governance (insbes Finanzinstitute und Familienunternehmen). John Armour/Luca Enriques /Henry Hansmann/Reinier Kraakman The Basic Governance Structure: The Interests of Shareholders as a Class, in: Reinier Kraakman/John Armour/Paul Davies ua (Hrsg), The Anatomy of Corporate Law, 3. Aufl, 2017, S 49; MarieAgnes Arlt/Cecile Bervoets/Kristofell Grechenig/Susanne Kalss Die europäische Corporate-GovernanceBewegung (Frankreich, Niederlande, Spanien, Italien), Der Gesellschafter 2002, 64; John Armour/Henry Hansmann/Reinier Kraakman Agency Problems and Legal Strategies, in: Reinier Kraakman/John Armour/Paul Davies ua (Hrsg), The Anatomy of Corporate Law, 3. Aufl, 2017, S 29; John Armour/Joseph A McCahery (Hrsg), After Enron – improving corporate law and modernising securities regulation in Europe and the US, 2006; Fabrizio Barca/Marco Becht (Hrsg), The Control of Corporate Europe, 2001; Harald Baum Funktionale Elemente und Komplementaritäten des britischen Übernahmerechts, RIW 2003, 421; ders Change of Governance in Historic Perspective: The German Experience, in: Klaus J Hopt/Eddy Wymeersch/Hideki Kanda/Harald Baum (Hrsg), Corporate Governance in Context – Corporations, States, and Markets in Europe, Japan, and the US, 2005, S 3; Marcello Bianchi/Angela Ciavarella/Valerio Novembre/Rossella Signoretti 23 J Appl Corp Fin 107 (2011); Lucian A. Bebchuk/Allen Ferrell Rethinking Basic, 69 Bus Law 671 (2014);
 Lucian A Bebchuk/Alma Cohen/Allen Ferrell Does the Evidence Favor State Competition in Corporate Law?, 90 Cal L Rev 1775 (2002); ders/Assaf Hamdani Vigorous race or leisurely walk: reconsidering the competition over corporate charters, 112 Yale L J 553 (2002); ders/Marcel Kahan Fairness Opinions: How fair are they and what can be done about it?, 38 Duke L J 27 (1989); ders/Mark J Roe A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance, 52 Stan L Rev 127 (1999–2000); ders/Michael S Weisbach The State of Corporate Governance Research, 23 Rev Fin Stud 939 (2010); Marco Becht/Ekkehart Böhmer Ownership and Voting Power in Germany, in: Fabrizio Barca/Marco Becht (Hrsg), The Control of Corporate Europe, 2001, S 128; Roland Benabou/Jean Tirole Individual and corporate social responsibility, 77 Economica 1 (2010); Adolf A Berle/Gardiner C Means The Modern Corporation and Private Property, 1991 (Nachdr, 1. Aufl. 1932); Ulf Bernitz/Wolf-Georg Ringe (Hrsg), Company law and economic protectionism – new challenges to European integration, 2010; Peter Böckli Corporate Governance: Der Stand der Dinge nach den Berichten „Hampel“, „Viénot“ und „OECD“ sowie dem deutschen „KonTraG“, SZW/RSDA 1999, 1; ders Konvergenz: Annäherung des monistischen und des dualistischen Führungs- und Aufsichtssystems, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 255; William W Bratton/Joseph A McCahery Comparative Corporate Governance and the Theory of the Firm: The Case Against Global Cross Reference, 38 Colum J Transnat’l L 213 (1999); Rolf-Ernst Breuer The Role of Financial Intermediaries and Capital Markets, in: Klaus Hopt/Hideki Kanda/Mark J Roe/Eddy Wymeersch/Stefan Prigge (Hrsg), Comparative Corporate Governance – The State of the Art and Emerging Research –, 1998, S 537; Christoph B Bühler Regulierung im Bereich der Corporate Governance, 2009; ders Corporate Governance und ihre Regulierung in der Schweiz, ZGR 2012, 228; Sir Adrian Cadbury The Response to the Report of the Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance, in: Fiona M Patfield (Hrsg), Perspectives on Company Law, 1995, S 23; ders Family Firms and their Governance, 2000; Angela Maria Carozzi Financial Institutions Playing Different Roles: The Parmalat Case, 17 EBLR 1535 (2006); Cecilia Carrara The Parmalat Case, RabelsZ 70 (2006) 538; Brian Cheffins Company law – theory, structure, and operation, 1997; ders Corporate ownership and control, 2008; ders (Hrsg), The History of Modern US Corporate Governance, 2011; ders/Steven Bank Is Berle and Means Really a Myth?, 83 Bus Hist Rev 443 (2009); John C Coffee Gatekeepers – the professions and corporate governance, 2006; The Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance Cadbury-Report, 1992, abrufbar unter: http://www.ecgi.org; James D Cox Understanding Causation in Private Securities Lawsuits: Building on Amgen, 66 Vand L Rev 1719 (2013); Andrew Crane/Abigail McWilliams/Dirk Matten/Jeremy Moon/Donald S Siegel (Hrsg), The Oxford Handbook of Corporate Social Responsibility, 2008; Alvaro Cuervo Corporate Governance Mechanisms: A Plea for Less Code of Good Governance and More Market Control, 10 Corp Gov Int’l Rev 84 (2002); Paul Davies Struktur der Unternehmensführung in Großbritannien und Deutschland: Konvergenz oder fortbestehende Divergenz?, ZGR 2001, 268; ders/Sarah Worthington Gower and Davies’ Principles of modern company law, 9. Aufl, 2016; ders/Klaus Hopt/Guido A Ferrarini/Alain Pietrancosta/Rolf R Skog/Stanislaw Soltysinski/Jaap Winter/Eddy Wymeersch European Company Law Experts’ Response to the European Commission’s Green Paper ‘The EU Corporate Governance Framework’, 2011, abrufbar unter: http://ssrn.com; Bas J De Jong Liability for Misrepresentation – European Lessons on Causation from the 
Netherlands, ECFR 2011, 352; Ada Demb/F Friedrich Neubauer The Corporate Board, 1992;

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Bd 2, S 3125; ders Intermediary Independence: Auditors, Financial Analysts and Rating-Agencies, 11 JCLS 33 (2011); ders Corporate Governance in Europe: Economic Foundations, Developments and Perspectives, in: Thomas Eger/Hans-Bernd Schäfer (Hrsg), Research Handbook on the Economics of European Union Law, 2012, S 183; ders Corporate Social Responsibility, in: Jean J. du Plessis/Umakanth Varottil/Jeroen Veldman (Hrsg), Globalisation of Corporate Social Responsibility and its Impact on Corporate Governance, 2018, S 157; Louis Loss/Joel Seligman/Troy A Paredes, Fundamentals of Securities Regulation, 6. Aufl, 2011; Renato Mangano Improving the Quality of the Comply or Explain Approach and Introducing Self-Monitoring through Online Feedbacks, ECFR 2017, 435; Andrea Melis Corporate Governance Failures: to what extent is Parmalat a particularly Italian case?, 13 Corp Gov Int’l Rev 478 (2005); Ulrich Noack/Dirk A Zetsche Cor-porate governance reform in Germany: the second decade, 16 Europ Bus L Rev 1033 (2005); Peter Nobel (Hrsg), Internationales Gesellschaftsrecht einschließlich internationales Kapitalmarktrecht, 5. Aufl, 2004; Angel R Oquendo Breaking on Through to the Other Side: Understanding Continental European Corporate Governance, 22 U Pa J Int’l Econ L 975 (2001); Ben Pettet The Combined Code: A Firm Place for Self-Regulation in Corporate Governance, 12 JIBL 394 (1998); Alain Pietrancosta Enforcement of corporate governance codes: A legal perspective, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1109; Dan W Puchniak/Harald Baum/Luke Nottage (Hrsg) Independent Directors in Asia, 2017; Jonathan Rickford Do Good Governance Recommendations Change the Rules for the Board of Directors?, in: Klaus Hopt/Eddy Wymeersch (Hrsg), Capital markets and company law, 2003, S 461; Wolf-Georg Ringe Changing Law and Ownership Patterns in Germany, 63 Am J Comp L 493 (2015); Roberta Romano The genius of American corporate law, 1993; dies The Sarbanes-Oxley Act and the Making of Quack Corporate Governance, 114 Yale L J 1521 (2005); Paul Rose The Corporate Governance Industry, 32 J Corp L 887 (2007); Günter Christian Schwarz/Björn Holland Enron, WorldCom und die Corporate-GovernanceDiskussion – Zu den strukturellen Defiziten eines kapitalmarktorientierten Corporate Governance-Systems und zum US-amerikanischen Sarbanes-Oxley Act, ZIP 2002, 1661; Felix Steffek Geschäftsleiterpflichten im englischen Kapitalgesellschaftsrecht – Kodifizierung der directors’ duties im Companies Act 2006, GmbHR 2007, 810; George J Stigler Public Regulation of the Securities Markets, 37 J Bus 117, 120 (1964); Steen Thomsen The Convergence of Corporate Governance Systems to European and Anglo-American Standards, 4 EBOR 31 (2003); Viktor J Vanberg Corporate Social Responsibility and the „Game of Catallaxy“: The Perspective of Constitutional Economics, 2006, abrufbar unter: http://www.wipo.uni-freiburg.de; Jay W Verret Treasury Inc: how the bailout reshapes corporate theory and practice, 27 Yale J Reg 283 (2010); Sigurt Vitols German corporate governance in transition: Implications of bank exit from monitoring and control, 2 IJD&G 357 (2005); Omri Yadlin Fraud on the market: A relational investment approach, 21 Int Rev L Econ 69 (2001); Daniel Zimmer Corporate Law Competition in Europe, 22 JIE 29 (2010); Alexander Zinser/Nicole Spreng Der neue britische Corporate Governance Kodex – mit rechtsvergleichenden Betrachtungen zur deutschen Regelung, ZVglRWiss 103 (2004) 401.

Rechtsprechung BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 (= AG 2009, 285; WM 2009, 459). BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 (= AG 2009, 824; WM 2009, 2085). BGH, Urt v 10.7.2012 − II ZR 48/11 (Fresenius), BGHZ 194, 14 (= AG 2012, 712; WM 2012, 1773). BGH, Beschl v 14.5.2013 – II ZR 196/12, AG 2013, 643 (= NZG 2013, 783). OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07 (Piëch), AG 2009, 294 (= WM 2009, 658). LG Hannover, Urt v 17.3.2010 – 23 O 124/09 (Continental), AG 2010, 459 (= ZIP 2010, 833).

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte a) Entstehung der Norm. Unter dem Begriff Corporate Governance wird die Unter- 1 nehmensführung und -überwachung verstärkt seit den plötzlichen Unternehmenszusam89

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menbrüchen der 1990er Jahre diskutiert.1 Angegangen wurden die Probleme zu-nächst mit dem Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998,2 das die Anforderungen an die Rechnungslegung verschärfte und eine stärkere Anbindung der Abschlussprüfung an die Aufsichtsratsüberwachung leistete.3 Mit Schreiben vom 29.5.2000 setzte der seinerzeitige Bundeskanzler Gerhard Schrö2 der sodann die unter Vorsitz von Theodor Baums geführte Regierungskommission Corporate Governance ein, die ihren Bericht am 10.7.2001 vorlegte.4 Konkreten Anlass boten der Zusammenbruch der Holzmann AG von 1999 und die Befürchtung von Defiziten des deutschen Systems der Unternehmensführung und -kontrolle.5 In Anbetracht der zunehmenden Globalisierung und Internationalisierung der Kapitalmärkte sowie des Wandels der nationalen Unternehmens- und Marktstrukturen sollten Vorschläge zur Modernisierung des rechtlichen Rahmens der Corporate Governance erarbeitet werden.6 Die Kommission sprach sich für einen einheitlichen Verhaltenskodex sowie eine gesetzliche Pflicht zur jährlichen Erklärung der Befolgung und Begründung der Nichtbefolgung aus, also für die Aufnahme des heutigen Regelungsmodells des Befolge oder Begründe (Comply or Explain).7 Auf den Bericht der Regierungskommission wurde die Pflicht zur Abgabe der Ent3 sprechenserklärung durch das Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz, TransPuG)8 vom 19.7.2002 in § 161 verankert.9 Die Norm trat am 26.7.2002 in Kraft.10 Dem Kommissionsbericht entgegen wurde keine Pflicht zur Begründung von Kodexabweichungen aufgenommen. Das Gesetz brauche nicht zu etwas zu zwingen, was die Betroffenen schon aus eigenem Interesse täten.11 Die Norm setzte also zunächst ein als Befolge oder Erkläre (Comply or Disclose) zu bezeichnendes Regelungsmodell um. In § 15 EGAktG wurde eine Übergangsregelung aufgenommen, die von der Abgabe einer vergangenheitsbezogenen Erklärung für das laufende Jahr 2002 befreite.12 Der Anwendungsbereich erstreckte sich nach § 161 S 1 aF allein auf börsennotierte Gesellschaften. Nach § 161 S 2 aF war die Erklärung (allein) den Aktionären dauerhaft zugänglich zu machen.

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1 Siehe P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, mit Literatursammlung Leyens, S 931. Zur Entwicklung Lutter in: Habersack/Bayer (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, 2007, S 389; Berrar Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland im internationalen Vergleich, 2001, S 52, 152. International Cheffins (Hrsg), The History of Modern US Corporate Governance, 2011; Frentrop A History of Corporate Governance 1602–2002, 2003; Gepken-Jager/v Solinge/Timmerman (Hrsg), VOC 1602–2002 – 400 Years of Company Law, 2005. 2 BGBl I 786. Überblick bei P Hommelhoff/Mattheus AG 1998, 249; Hopt in: FG Kübler 1997, S 435 (Anhörungsfassung: AG Sonderh 08/1997, 42). 3 Zum Stand P Hommelhoff DB 2012, 389 (Teil 1) und 445 (Teil 2). Zu den Änderungen durch das KonTraG ders BB 1998, 2567 (Teil 1) und 2625 (Teil 2). Siehe auch Escher-Weingart NZG 1999, 909; Feddersen AG 2000, 385. 4 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001. 5 Ebd, S 3. 6 Zum Kommissionsauftrag Baums Beih ZHR 2002, H 71, S 13, 14. Diskussion bei Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 30. 7 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 8 noch mit der Formulierung: „Entsprich oder Erkläre“. Im Einzelnen zum Regelungsmodell Rdn 24. 8 Art 1 Nr 8; BGBl I 2681. Hintergründe bei Seibert AG 2002, 417; sodann zum TransPuG ders NZG 2002, 608. Siehe auch Knigge WM 2002, 1729; Kollmann WM Sonderbeil Nr 1, H 1/2003, S 3. Im Einzelnen Hirte (Hrsg), Das TransPuG, 2003. 9 Wegbereitend für die Diskussion Lutter ZHR 166 (2002) 523 und Ulmer ZHR 166 (2002) 150. Siehe auch Bachmann WM 2002, 2137; Krieger in: FS Ulmer 2003, 365; Schüppen ZIP 2002, 1269. 10 Art 5 TransPuG. 11 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. 12 Art 3 (2) Nr 3 TransPuG. Dazu Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 46.

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Bezugspunkt der Erklärungspflicht sollte der Deutsche Corporate Governance 4 Kodex (DCGK) werden, der von der gleichnamigen Regierungskommission unter Vorsitz von Gerhard Cromme (nachfolgend: Regierungskommission DCGK) entwickelt und in seiner Ursprungsfassung vom 7.11.2002 veröffentlicht wurde.13 Der Vorschlag der Regierungskommission Corporate Governance zur Aufnahme einer Begründungspflichtigkeit wurde zunächst in Form der Empfehlung nach Ziff 3.10 S 1 DCGK zur Veröffentlichung eines Corporate Governance Berichts aufgegriffen.14 Die heutige Fassung der Norm geht auf das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz 5 (BilMoG) zurück und trat am 29.5.2009 in Kraft.15 Das BilMoG dient der Umsetzung der europäischen Bilanzrichtlinie idF der Abänderungsrichtlinie von 2006.16 In Abs 1 S 1 wurde die Pflicht zur Begründung der Nichtbefolgung von Kodexempfehlungen aufgenommen. Damit wurde der ursprünglich von der Regierungskommission Corporate Governance vorgeschlagene Regelungsansatz des Befolge oder Begründe eingeführt (Comply or Explain). Weiter sind nach Abs 1 S 2 jetzt auch Gesellschaften einbezogen, die ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien zum Handel an einem organisierten Markt (regulierter Markt) ausgegeben haben und deren Aktien über ein multilaterales Handelssystem (insbesondere im Freiverkehr) gehandelt werden. Nach Abs 2 ist die Entsprechenserklärung auf der Internetseite der Gesellschaft dauerhaft öffentlich zugänglich zu machen. Die Erklärung richtet sich also nicht mehr allein an die Aktionäre, sondern an das gesamte Anlegerpublikum. In Umsetzung der Abänderungsrichtlinie normierte das BilMoG weitere Teilstücke 6 der Corporate Governance-Publizität.17 Eingeführt wurde die Pflicht zur Abgabe einer Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f HGB (§ 289a HGB aF).18 Zu deren Bestandteilen zählt die Entsprechenserklärung. Darüber hinaus sind aber auch relevante Angaben zu Unternehmensführungspraktiken zu machen, die über die gesetzlichen Anforderungen hinaus angewandt werden, nebst Hinweis, wo diese Angaben öffentlich zugänglich sind. Hinzu kommt die Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie der Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen, ggf unter Hinweis auf die Internetseite der Gesellschaft. Zu den weiteren Änderungen der HGB-Rechnungslegung zählt die Pflicht kapitalmarktorientierter Kapitalgesellschaften iSd § 264d HGB nach §§ 289 Abs 5, 315 Abs 2 Nr 5 HGB, im (Konzern-)Lagebericht die wesentlichen Merkmale des internen Risikomanagement- und Kontrollsystems im Hinblick auf den Rechnungslegungsprozess zu beschreiben.19 Die Erklärung zur Unternehmensführung und die weiteren Angaben im (Konzern-)Lagebericht waren nach Art 66 Abs 2

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13 Im Einzelnen Rdn 73. 14 Dazu KommDCGK/v Werder7 Rdn 147, 716. 15 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) v 25.5.2009, BGBl I 1102, Art 5 Nr 9. Überblick bei Petersen/Zwirner/Künkele DB Beil 4/2010, S 1. Näher Freidank/Bungartz (Hrsg), Das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG), 2009; Küting/Pfitzer/Weber (Hrsg), Das neue deutsche Bilanzrecht2, 2009; Petersen/Zwirner (Hrsg), Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz, 2009, mit umfassender Materialsammlung. Zur Entstehung Hofmann Der Regierungsentwurf des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes im Spannungsfeld zwischen Informations- und Zahlungsfunktion, 2009. 16 Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 v 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Dazu Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 39, 103. 17 Dazu KommDCGK/v Werder7 Rdn 147, 716. 18 Art 1 Nr 35 BilMoG. Näher KommDCGK/v Werder7 Rdn 707 ff. Siehe weiter Bachmann ZIP 2010, 1518; Bischof/Selch WPg 2008, 1021, 1026; Kuthe/Geiser NZG 2008, 172, 173; Paetzmann ZCG 2009, 64; Withus AGReport 2009, R397. 19 Art 1 Nr 34 c), Nr 54 a) bb) BilMoG.

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EGHGB erstmalig in die Jahres- und Konzernabschlüsse für das nach dem 31.12.2008 beginnende Geschäftsjahr aufzunehmen.20 Die rechtspolitische Diskussion um die Corporate Governance in Deutschland 7 wird intensiv fortgesetzt. Der 68. Deutsche Juristentag 2010 behandelte unter dem Stichwort der Finanzmarktregulierung die Corporate Governance der Finanzinstitute.21 Der 69. Deutsche Juristentag 2012 setzte sich übergreifender mit staatlichen und halbstaatlichen Eingriffen in die Unternehmensführung auseinander und beriet über Chancen und mögliche Schwächen des Regelungsmodells.22 Im Zusammenhang mit der 2015 zum Abschluss gekommenen Aktienrechtsnovelle23 war eine Beschränkung der Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen wegen Verstößen gegen die Erklärungspflicht erwogen worden.24 Das ist in den Zusammenhang mit der europäischen Diskussion um wirksame Disziplinierungsmechanismen zu stellen.25 8

b) Europarechtliche Entwicklung. Anlass und Zielrichtung nationaler Reformschritte der Corporate Governance sind heute nur noch in Zusammenschau mit der rasch fortschreitenden Rechtsentwicklung auf Ebene der Europäischen Union zu erfassen.26 Am 4.11.2002 legte die unter Vorsitz von Jaap Winter geführte Hochrangige Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts ihren Bericht über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa vor.27 Die Gruppe war von der Europäischen Kommission ursprünglich zur Erarbeitung europarechtlicher Regelungen zu Unternehmensübernahmen eingesetzt worden. 28 Die Auftragserweiterung stellte eine unmittelbare Reaktion auf den plötzlichen Zusammenbruch des zweitgrößten USamerikanischen Energieversorgers Enron im Jahr 2001 dar, der die internationale Debatte wegen des unerwarteten Versagens sämtlicher Steuerungsmechanismen der Corporate Governance erschüttert hatte.29 Die Gruppe schlug eine Erklärungspflicht zu einem na-

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20 Art 2 Nr 4 BilMoG. 21 Siehe Hellwig, Höfling und Zimmer Gutachten E, F und G, 68. DJT 2010, Bd I, sowie die Referate von Bachmann, Henneke und Pötzsch in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg), Verhandlungen des 68. DJT 2012, Bd II/1, S P13, P31, P53. Vorbereitend Leyens AnwBl 2010, 584, 586; zum Diskussionsverlauf ders JZ 2011, 418; zu Beschlüssen Hopt/Leyens SZW/RSDA 2011, 198. Näher noch Rdn 124. 22 Siehe Habersack Gutachten E, 69. DJT 2012, Bd I, sowie die Referate von Leyens, Hemeling und WeberRey in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg), Verhandlungen des 69. DJT 2012, Bd II/1, S N13, N31, N51. Vorbereitend Kumpan AnwBl 2012, 704. Zu den Beschlüssen Hopt/Kumpan SZW/RSDA 2013, 78. 23 Gesetz zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2016), BGBl I 2015, 2565. Zum Gesetzgebungsverfahren Seibert in: FS Kübler 2015, S 665. 24 DAV-Handelsrechtsausschuss Stellungnahme Nr 25/2012, Rdn 28; abrufbar unter: http://www.anwaltverein.de. 25 Näher Rdn 14, 479. 26 Näher Hopt ZGR 2013, 165. Als Momentaufnahmen zur ständig fortschreitenden Entwicklung ders ZIP 1998, 96; ZIP 2005, 461 und EuZW 2011, 609. Siehe weiter Teichmann ZGR 2001, 645; Oquendo U Pa J Int Econ L 975 (2001); Enriques/Volpin 21 J Econ Persp 117 (2007) sowie die im Folgenden Genannten. 27 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4.11.2002; abgedruckt im englischsprachigen Original in Ferrarini/Hopt/Winter/Wymeersch (Hrsg), Reforming Company and Takeover Law, 2004, Annex 3, S 925. Zur Arbeitsweise der Gruppe Hopt in: Nobel (Hrsg), Internationales Gesellschaftsrecht einschliesslich internationales Kapitalmarktrecht, 2004, S 73. 28 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über die Abwicklung von Übernahmeangeboten, 10.1.2002; abgedruckt im englischsprachigen Original in: Ferrarini/Hopt/Winter/Wymeersch (Hrsg), Reforming Company and Takeover Law, 2004, Annex 2, S 825. 29 Näher zum Fall Enron Hopt 3 JCLS 221 (2003); Schwarz/Holland ZIP 2002, 1661 sowie die Beiträge in Armour/McCahery (Hrsg), After Enron, 2006.

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tionalen Kodex mit Pflicht zur Begründung von Abweichungen vor, sprach sich also wie die deutsche Regierungskommission Corporate Governance30 für die Aufnahme des Regelungsmodells des Befolge oder Begründe aus.31 Angesichts der fortbestehenden Unterschiede der mitgliedstaatlichen Gesellschaftsrechte, insbesondere bei der Unternehmensverfassung, riet die Gruppe von der Formulierung eines gesamteuropäischen Empfehlungswerks ab. 32 Die Unterschiede zwischen nationalen Empfehlungswerken waren zuvor im Auftrag der Europäischen Kommission in einer vergleichenden Studie unter Führung der Rechtsanwaltskanzlei Weil Gotshal & Manges herausgestellt worden.33 Die Europäische Kommission folgte den Empfehlungen der Hochrangigen Gruppe 9 von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts in ihrem Aktionsplan zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und der Corporate Governance vom 21.5.200334 und nahm den Vorschlag des Regelungsmodells des Befolge oder Begründe neben zahlreichen weiteren Themen der Corporate Governance in die europäische Regelsetzungsagenda auf.35 In Umsetzung dieses Aktionsplans folgte zunächst die Empfehlung der Europäi- 10 schen Kommission zu Aufgaben und Ausschüssen des Aufsichtsrats vom 15.2.2005 (Rdn 112).36 Die Empfehlung betrifft die Einrichtung eines Ausschusssystems bestehend aus Prüfungs-, Nominierungs- und Vergütungsausschuss. Hinzu kommen Grundsätze der Arbeitsweise und Besetzung dieser Ausschüsse mit unabhängigen Mitgliedern sowie ein Katalog an Umständen, bei deren Vorliegen in der Regel von der fehlenden Unabhängigkeit auszugehen ist.37 Die Empfehlung ist zwar nicht als Europäischer Corporate Governance Kodex gedacht. Sie betrifft aber wichtige Teilbereiche der gesellschaftsinternen Corporate Governance, zu denen ein nationaler Kodex Verhaltensregeln aufstellen sollte, und prägt damit die Entwicklung von Empfehlungswerken in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Zum europarechtlichen Acquis Communautaire wurde der Regelungsansatz des Be- 11 folge oder Begründe durch Art 46a der Bilanzrichtlinie idF der Abänderungsrichtlinie

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30 Dazu Rdn 2. 31 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4.11.2002, Empfehlung III.1, S 47 ff, 49. Zurückhaltend Group of German Experts on Corporate Law ZIP 2002, 1310, 1314. 32 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4.11.2002, Empfehlung III.1, S 47 ff, 49. 33 Weil Gotshal & Manges Comparative Study of Corporate Governance Codes Relevant to the European Union and its Member States, Januar 2002, S 28. 34 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union – Aktionsplan, Mitteilung v 21.5.2003, KOM (2003) 284 end, S 20; abgedruckt im englischsprachigen Original in: Ferrarini/Hopt/Winter/Wymeersch (Hrsg), Reforming Company and Takeover Law, 2004, Annex 1, S 797. 35 Überblick bei van Hulle/Maul ZGR 2004, 484. Zu Maßnahmen und Umsetzung Hopt ZIP 2005, 461, 466. Eingehend Habersack Aktionsplan der Europäischen Kommission und Bericht der High Level Group zur Entwicklung des Gesellschaftsrechts in Europa, 2003. Zum Fortgang Geens/Hopt (Hrsg), The European Company Law Action Plan Revisited, 2010; Lutter/Bayer/J Schmidt Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht6, 2018, Rdn 13.4. 36 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs /Aufsichtsrats, Empfehlung v 15.2.2005, ABl EU L 52 v 25.2.2005, S 51. 37 Dazu Habersack ZIP 2006, 445, 449; Hopt ZIP 2005, 461, 467; Leyens JZ 2007, 1061, 1063, 1065; ders ZEuP 2016, 388, 402; Lutter EuZW 2009, 799, 801; Spindler ZIP 2005, 2033 ff. Speziell zur Unabhängigkeit Hüffer ZIP 2006, 637 ff; M Roth ZHR 175 (2011) 605, 617.

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vom 14.6.200638 (jetzt Art 20 Abs 1 lit a, b, Abs 4 Bilanzrichtlinie nF).39 Wie beschrieben ist dort vor allem die Pflicht vorgesehen, die Nichtbefolgung der Empfehlungen eines nationalen Kodexwerks zur Corporate Governance zu begründen, so wie es seit dem BilMoG in Abs 1 S 1 verankert ist.40 Der sodann verabschiedete Zweite Aktionsplan Europäisches Gesellschaftsrecht 12 und Corporate Governance vom 12.12.2012 kündigte Maßnahmen zur Verbesserung der Berichterstattung an.41 Im vorausgegangenen Grünbuch Europäischer Corporate Governance Rahmen vom 5.4.201142 waren Befugnisse der Aufsichtsbehörden zur Prüfung der Berichterstattung erwogen worden.43 Erfahrungen dazu bestanden im Vereinigten Königreich, wo die die Finanzaufsicht von ihren Ermittlungs- und Sanktionsbefugnissen aber offenbar nur sehr zurückhaltend Gebrauch macht.44 Der Deutsche Bundestag sprach sich mit Deutlichkeit gegen den Vorschlag einer 13 behördlichen Überprüfung von Entsprechenserklärungen aus.45 Im Ergebnis entspricht dies der Vorstellung, nach der die Diskussion um die Befolgung oder Nichtbefolgung zuvorderst mit dem Kapitalmarkt und nicht mit Aufsichtsbehörden geführt werden sollte.46 14 Gerade in der europäischen Diskussion um Disziplinierungsmechanismen ist nicht zu vergessen, dass das Regelungsmodell des Befolge oder Begründe zu seiner Funktionsfähigkeit auf inhaltlich zutreffende Informationen angewiesen ist, was in zahlreichen Mitgliedstaaten offenbar noch Schwierigkeiten bereitet.47 Überlegungen zur Einbeziehung der Entsprechenserklärung in den Pflichtenkatalog der Abschlussprüfung stießen allerdings bereits bei der Regierungskommission Corporate Governance auf Widerstand.48 Der 69. Juristentag sprach sich gegen die Einbeziehung in das zweistufige Enforcement Verfahren nach § 342b HGB aus, bei dem auf erster Stufe die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung und auf zweiter die BaFin tätig werden, und befürwortete im Grundsatz die aktienrechtliche Beschlussanfechtung als einen Disziplinierungsmecha-

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38 Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 v 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). 39 Richtlinie 2013/34/EU v 26.6.2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen, ABl EU L 182 v 29.6.2013, S 19. 40 Näher zur Umsetzung durch das BilMoG Rdn 5. 41 Europäische Kommission, Aktionsplan: Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance – ein moderner Rechtsrahmen für engagiertere Aktionäre und besser überlebensfähige Unternehmen, Mitteilung v 12.12.2012, KOM (2012) 740 final, Abschn. 2.2, S 7 f. Dazu Hopt ZGR 2013, 165. 42 Europäische Kommission, Europäischer Corporate Governance-Rahmen, Grünbuch v 5.4.2011, KOM(2011) 164/3; vorbereitet durch Reflection Group Report on the Future of EU Company Law, 5.4.2011. Dazu Bachmann WM 2011, 1301; Weber-Rey Board 2011, 70. 43 Zu den Stellungnahmen Europäische Kommission, Summary of Responses to the Commission Green Paper on the EU Corporate Governance Framework, Feedback Statement v 15.11.2011, D(2011). 44 Näher zum Vereinigten Königreich Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 133 ff, 140. Zur Sekundärmarktinformation in England Leyens in: Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S 417, 521 f, 528 ff. 45 BTDrucks 17/6506 v 6.7.2011, S 7. Befürwortend aber bereits Erhardt/Nowak AG 2002, 336, 343. Dem folgend Bachmann WM 2002, 2137, 2143. Zum Stand Anzinger NZG 2015, 969, 974. 46 European Company Law Experts, Response to the European Commission’s Green Paper „The EU Corporate Governance Framework“, 22.7.2011, S 22 f. 47 Näher Risk Metrics Group Study on Monitoring and Enforcement Practices in Corporate Governance in the Member States, 23.9.2009, S 126. 48 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 12. Befürwortend aber bereits Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 176; ders AcP 202 (2002) 143, 173. Dem folgend Bachmann WM 2002, 2137, 2143. Dafür auch Arbeitskreis Externe Corporate Governance-Berichterstattung DB 2006, 1069, 1070.

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nismus, der zwar zu eigenen Problemen führt, alternativen Maßnahmen aber überlegen sein kann.49 In Umsetzung des zweiten Aktionsplans veröffentlichte die Europäische Kommissi- 15 on am 9.4.2014 eine Empfehlung zur Qualität der Berichterstattung über die Unternehmensführung (näher Rdn 118a).50 Verbessert werden soll die Informationstiefe von Abweichungsbegründungen, maßgeblich indem die Erklärungspflichtigen „die anstelle der empfohlenen Vorgehensweise gewählte Maßnahme beschreiben und erläutern, wie diese Maßnahme zur Erreichung des eigentlichen Ziels der betreffenden Empfehlung oder des Kodexes insgesamt beiträgt, oder präzisieren, wie diese Maßnahme zu einer guten Unternehmensführung beiträgt“.51 c) Internationalisierung der Corporate Governance. Die Ursprünge der Norm und 16 ihrer Zielbestimmungen sind im ausländischen Recht und allgemeiner in der Globalisierung der Aktienmärkte als Triebfeder der Internationalisierung der Corporate Governance zu suchen.52 International ausgerichtete Corporate Governance Codes können als Anfang und Form der Konstitutionalisierung spezifisch transnationaler Unternehmensverfassungen eingeordnet werden.53 Hiermit verbinden sich faktische Anreizänderungen und Lernprozesse bei den beteiligten Akteuren, die über Zeit verallgemeinerbare Überzeugungen hervorbringen können.54 Die Publizität der Corporate Governance von Gesellschaften mit börslich oder multi- 17 lateral gehandelten Anteilen ist auf die Vertrauensbildung beim in- und ausländischen Anlegerpublikum gerichtet.55 Mit Blick auf deutsche Aktiengesellschaften56 folgt die Notwendigkeit zur Aufnahme international anerkannter Verhaltensstandards aus der seit den 1990er-Jahren wachsenden Kapitalmarktorientierung und dem damit einhergehenden Informationsbedürfnis ausländischer Investoren zu den Eigenheiten des deutschen Corporate Governance-Systems. Die Forderung nach verlässlichen Leitungs- und Überwachungsstrukturen wird durch die zunehmend privat zu gestaltende Altersvorsorge verstärkt.57 Vor diesem Hintergrund ist das Bedürfnis nach praktisch kontinuierlicher

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49 Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg), Verhandlungen des 69. DJT 2012, Bd II/2, S N232, Beschlüsse 10 a)-d). Vorausgegangen Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, S E55. Zur Notwendigkeit rechtlicher Sanktionen Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 229; Lutter in: FS Hopt 2010, S 1025, 1035. Anders Waclawik ZIP 2011, 885, 891. Für Ausschluss des Anfechtungsrechts DAVHandelsrechtsausschuss Stellungnahme Nr 25/2012, März 2012, Rdn 28; abrufbar unter: www.anwaltverein.de. 50 Europäische Kommission, Empfehlung vom 9. April 2014 zur Qualität der Berichterstattung über die Unternehmensführung („Comply or Explain“), ABl EU Nr L 109 vom 12.4.2014, S 43. 51 Ziff 8 lit e. Näher v Werder DB 2015, 847; Leyens ZEuP 2016, 388, 408. 52 Überblick bei GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 95 Rdn 20; KommDCGK/v Werder7 Rdn 3 ff. Zur Internationalisierung des europäischen Gesellschaftsrechts Fleckner in: FS Hopt 2010, S 659, 676; einordnend zur Bedeutung der Corporate Governance Leyens 8 GLJ 1407, 1410 (2005). Eingehend v Hein Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S 63, 287; Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S 122. Zur Schweiz Bühler Regulierung im Bereich der Corporate Governance, 2009, S 71, 229. Zum UK Davies/Worthington Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law9, 2016, Rdn 14–80. 53 So die These von Teubner in: FS Hopt 2010, S 1449, 1451. 54 Teubner in: FS Hopt 2010, S 1449, 1469. 55 Näher Wackerbarth ZGR 2005, 686, 696. Grundlegend Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S 219 ff. 56 Dazu GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 95 Rdn 17, 30; KommDCGK/v Werder7 Rdn 2. Zur Annäherung an die USA v Hein Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S 617 ff. 57 Zum Spannungsfeld zwischen Sicherheit und Selbstverantwortung bereits Höfer und Steinmeyer Gutachten E und F, 65. DJT, Bd I, 2004, S E11, E 55 ff und F1, F23 ff. In Zusammenschau mit der Corporate Governance M Roth in: Beiträge für Hopt 2008, S 237 ff. Grundlegend ders Private Altersvorsorge, S 2, 209 ff.

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Beurteilung der Corporate Governance durch institutionelle Investoren und Informationsintermediäre des Kapitalmarkts, insbesondere Finanzanalysten und Rating-Agenturen, zu erklären.58 Die Corporate Governance börsennotierter Gesellschaften steht angesichts grenz18 überschreitender Kapitalmärkte im internationalen Wettbewerb. Dies gilt sowohl auf Ebene der einzelnen Unternehmen als auch auf Ebene der Regelgeber.59 Nicht zuletzt aus der Präsenz internationaler Investoren erklärt sich der starke Einfluss des ausländischen Rechts, der über Regelsetzung, Rechtsberatung und Rechtsprechung vermittelt wird.60 Übergreifend zählen zum Ertrag der Internationalisierung zuvorderst Zugewinne 19 im Verständnis von den Wechselwirkungen der internen, externen und dazwischenliegenden intermediären Wirkungsebenen der Corporate Governance.61 Rechtstatsächlich wird eine zunehmende funktionale Konvergenz besonders bei der internen Corporate Governance beobachtet und zwar trotz fortbestehender Unterschiede der Unternehmensverfassungen (vor allem: Aufsichtsrats- oder Board-Modell)62 und der Bezugsgruppen (vor allem: Shareholder Value oder Stakeholder Value).63 Greifbares Beispiel ist der Prüfungsausschuss, der als Audit Committee des Board of Directors im Ausland bereits seit langem üblich war und heute sogar europarechtlich verankert ist.64 Die gemeinsamen Problemstellungen und funktional konvergenten Lösungsansätze werden durch die Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 unterstrichen, die sich sowohl an Verwaltungs- als auch Aufsichtsräte richtet.65 Die dort empfohlenen Organisationsstrukturen, Arbeitsweisen und nicht zuletzt die Kriterien fehlender Unabhängigkeit lehnen sich eng an den Vorgänger des UK Corporate Governance Code an.66 Zu den wichtigsten Herausforderungen der Internationalisierung gehört die zu20 treffende Beurteilung der Operabilität internationaler Standards im nationalen Kontext und, damit zusammenhängend, die Wahl der richtigen Regelungsebene bei der Einführung neuer Rechtsinstitute. Die besondere Chance von Kodexregeln liegt in der vorsich-

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58 KommDCGK/v Werder7 Rdn 2. Zu Herausforderungen Leyens in: Allmendinger/Dorn/Lang ua (Hrsg), Corporate Governance nach der Finanz- und Wirtschaftskrise, 2011, S 3, 30. Eingehend ders Informationsintermediäre des Kapitalmarkts, 2017, S 25 ff, 29. 59 Näher Grundmann ZGR 2001, 783; Merkt RabelsZ 59 (1995) 545; Zimmer 22 JIE 29 (2010). Zum horizontalen und vertikalen Regulierungswettbewerb am Beispiel der SE Fleischer AcP 204 (2004) 502, 510; ders ZHR 174 (2010) 385, 413 ff. International Bebchuk/Hamdani 112 Yale L J 553 (2002); Bebchuk/Cohen/Ferrell 90 Cal L Rev 1775 (2002); Romano The Genius of American Corporate Law, 1993, S 6, 118. Aus rechtsökonomischer Sicht Hornuf Regulatory Competition in European Corporate and Capital Market Law, 2012, S 7 ff; Witt Corporate Governance-Systeme im Wettbewerb, 2003, S 151, 175. Anders zum allgemeinen Privatrecht Kieninger Wettbewerb der Privatrechtsordnungen, 2002, S 75 ff. 60 Hopt in: Reimann/Zimmermann (Hrsg), The Oxford Handbook of Comparative Law, 2006, S 1161, 1167. 61 Rechtsvergleichender Überblick bei Wymeersch in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 137, 139 ff. Eingehend v Hein Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S 619, 639, 675. Näher zu den drei Ebenen Rdn 32. 62 Überblick bei Böckli in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 255, 267 sowie Wymeersch in: ebd, S 137, 139 ff. In Gegenüberstellung zum Vereinigten Königreich und Deutschland Davies ZGR 2001, 268 und Lutter ZGR 2001, 224; zusätzlich zu Frankreich und Italien Hopt/Leyens ECFR 2004, 135, 149, 156. 63 Näher Rdn 29. 64 Zum Stand Gesell ZGR 2011, 361; Hopt/M Roth in: FS Nobel 2005, S 417; E Vetter ZGR 2010, 751. Aus den Anfängen Goerdeler ZGR 1987, 219. Vergleichend zu den USA Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 98. 65 Dazu noch Rdn 89. 66 Näher M Roth ZHR 175 (2011) 605, 626. Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 107, 316 ff, 319. Zur Unabhängigkeitsdebatte in den USA Gordon 59 Stanford L Rev 1465 (2007).

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tigen Einpassung internationaler Standards.67 Durch Aufnahme in den DCGK kann sich eine entsprechende Rechtsüberzeugung und Marktakzeptanz aufbauen, ohne dass gleich sämtliche Gesellschaften folgen müssten. Diese „sanfte“ Rechtsangleichung eignet sich besonders bei Unsicherheit über die vollständige Übertragbarkeit einzelner im Ausland üblicher Verhaltensanforderungen.68 Vorbereitet und begleitet werden genannte Entwicklungen durch eine sich in den 21 letzten Dekaden sprunghaft entwickelnde internationale und interdisziplinäre wissenschaftliche Diskussion, wie sie nur in wenigen anderen Gebieten des Privatrechts Breitenakzeptanz erfährt.69 Methodisch wird die Debatte zunehmend durch die quantitative Rechtsverglei- 22 chung angetrieben.70 Die von La Porta und anderen seit Ende der 1990er Jahre veröffentlichten Messungen des Investorenschutzes in zahlreichen Jurisdiktionen hatten zunächst die Überlegenheit des Common Law gegenüber dem Civil Law zu Tage zu fördern gesucht und waren ua an mangelnder Rechtsvergleichung gescheitert.71 Solche empirischen Scheinbelege für die Überlegenheit ausländischer Rechtsregeln können eine temporäre Verschiebung der Begründungslasten zur Folge haben und die Diskussion um die Reform oder den Aufbau ganzer Regelungssysteme erheblich (negativ) beeinflussen. Bei aller berechtigten Kritik ist aber unverkennbar, dass die Methode der numerischen Rechtsvergleichung fortlaufend ausgebaut wird und zur Schließung von Erkenntnislücken beitragen oder zumindest anstoßen kann.72 Angesichts der komplexen Wirkungszusammenhänge der Corporate Governance ist noch nicht abzusehen, ob über einfache Korrelationen hinausreichende Aussagen zum Nutzen einzelner Regeln getroffen werden können.73 Aus deutscher Sicht sind insbesondere strukturelle Unterschiede, also neben Unterschieden in den Eignerstrukturen auch die gegenüber den USA häufigere Wahl der Gesellschaftsform GmbH zu berücksichtigen.74

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67 Zum Nutzen einer mittleren Regelungsebene P Hommelhoff ZGR 2001, 238, 244 ff. Dazu mit Blick auf die USA Leyens RabelsZ 67 (2003) 102, 104. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 81; Littger Deutscher Corporate Governance Kodex, 2006, S 215 ff, 287. 68 Näher Rdn 36. 69 Statt vieler (chronologisch) Feddersen/P Hommelhoff/U H Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996; Hopt/Wymeersch (Hrsg), Comparative Corporate Governance – Essays and Materials, 1997; Hopt/Kanda/Roe ua (Hrsg), Comparative Corporate Governance – The State of the Art and Emerging Research, 1998; Ferrarini/Hopt/Winter/Wymeersch (Hrsg), Reforming Company and Takeover Law in Europe, 2004; Hopt/Wymeersch/Kanda/Baum (Hrsg), Corporate Governance in Context, 2005; du Plessis/Großfeld/Luttermann u a, German Corporate Governance in International and European Context3, 2017; Bernitz/Ringe (Hrsg), Company Law and Economic Protectionism, 2010; Gordon/Ringe (Hrsg), The Oxford Handbook of Corporate Law and Governance, 2018. Aus den USA Bebchuk/Weisbach 23 Rev Fin Stud 939 (2010) und weitere Beiträgen im Sonderheft; Hermalin/Weisbach (Hrsg), The Handbook of the Economics of Corporate Governance, 2017. Literatursammlung bei Leyens in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 931. 70 Zur Forschung auf Unternehmensebene Prigge in: FS Hopt 2010, S 1153. Instruktive Gegenüberstellung der Länderbene ders in: Beiträge für Hopt 2008, S 191, 200. Zur Unternehmensebene noch Rdn 49. 71 Unter vielen La Porta/Lopez-de-Silanes/Shleifer, 61 J Fin 1 (2006); dies/Vishny 106 J Polit Econ 1113 (1998). Die Hayek’sche These von der Überlegenheit des Common Law fortführend Mahoney 30 J Legal Stud. 503 (2001); dazu Kritik ua von Leyens 8 EBOR 621, 623 (2007). 72 Vor allem Spaman 23 Rev Fin Stud 467 (2010) und 57 Am J Comp L 797 (2009). Zu Chancen und Schwächen der numerischen Rechtsvergleichung Michaels 57 Am J Comp L 765 (2009). 73 Treffend Bebchuk/Hamdani 157 U Pa L Rev 1263 (2009): „The Elusive Quest for Global Corporate Governance Standards.“ Näher Leyens in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg), Verhandlungen des 69. DJT 2012, Bd II/1, S N13 f, 74 Hopt 158 U Penn L Rev (PENNumbra) 27, 37 (2009).

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Übergreifender sind hiermit Pfadabhängigkeiten als Grenzen der Internationalisierung angesprochen. In ihrem Kern greift die Theorie der Pfadabhängigkeit auf die Überlegung zurück, dass die Wirkungsweise von Rechtsregeln von ihrer Einbettung in den rechtlichen Kontext (Rule-Driven Path Dependence) und in die historisch gewachsenen sozio-ökonomischen Rahmenbedingungen (Structure-Driven Path Dependence) abhängig ist.75 Die Übernahme ausländischer Regelungsinstitute kann schlimmstenfalls zu Systemschäden führen (Problem der Legal Transplants).76 Diese Gefahr betrifft vor allem die noch in der Entwicklung oder im Systemübergang befindlichen Volkswirtschaften und Jurisdiktionen, deren Verwaltungen, Anwaltschaften und Gerichte einen zielgenauen Umgang mit modernen Rechtsregeln (noch) nicht leisten können.77 Zu Abstoßungsreaktionen kommt es aber nicht nur dort, wie ua die zunächst am Vereinigten Königreich orientierte Selbstregulierung im Bereich des deutschen Übernahmerechts gezeigt hat, die später der gesetzlichen Regelung durch das WpÜG weichen musste.

d) Corporate Governance Reporting (Reformdiskussion). Die Erklärungspflicht ist eingebunden in ein immer stärker ausgreifendes Berichtswesen zur Unternehmensführung und -überwachung (Corporate Governance Reporting).78 Zu den über den Umgang mit dem DCGK nach Abs 1 S 1 und den Corporate Governance Bericht nach Ziff 3.10 DCGK (näher Rdn 430) hinausreichenden Themen zählen nach § 289f HGB weitere Angaben zur Unternehmensführung (näher 423), nach §§ 289c bis 289e HGB nichtfinanzielle Aspekte der Unternehmensführung wie Umwelt-, Arbeitnehmer- und Sozialbelange sowie der Umgang mit Menschenrechten und Maßnahmen zur Vermeidung von Korruption und Bestechung (Corporate Social Responsibility Reporting) sowie Diversitäts- und Gleichberechtigungsziele (Diversity Reporting). Hinzu kommt eine umfangreiche Vergütungsberichterstattung. Zahlreiche für die Corporate Governance wichtige Themen sind Gegenstand der Lageberichterstattung und ihren Erweiterungen nach §§ 289, 289a HGB. Die 2017 geänderten Aktionärsrechterichtlinie79 fordert ua Informationen zum Umgang mit Geschäften mit nahe stehenden Personen (Related Party Transactions).80 Die in Umsetzung von Unionsrecht in rascher Folge hinzutretenden Gegenstände der Publizität werden durch immer neue Einzelberichte umgesetzt. Eine Konsolidierung steht aus. Zu erklären ist das wachsende Bedürfnis nach detaillierter Corporate-Gover23c nance-Publizität aus dem Wandel der kapitalmarktlichen Informationsprozesse infolge geänderter Anteilseignerstrukturen und stark angestiegener Präsenz ausländischer Investoren.81 Besonders institutionelle Investoren wie Pensionsfonds sind wegen interner Anlageleitlinien auf vergleichbare Informationen der Emittenten angewiesen. Zur Informationssammlung werden private Dienstleister herangezogen. Stimmrechtsberater ver-

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75 Bratton/McCahery 38 Colum J Transnat’l L 213 (1999); Bebchuk/Roe 52 Stan L Rev 127 (1999). Zusammenfassend Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 64 mwN. 76 Näher Fleischer NZG 2004, 1129; Langenbucher Economic Transplants, 2017, S 64 ff mwN zur internationalen Diskussion. 77 Hopt ZHR 175 (2011) 444, 464. Zur Systemtransformation die Beiträge in Fox/Heller (Hrsg), Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms, 2006. Dazu Leyens 8 EBOR 621 (2007). Instruktiv auch Filho in: FS Hopt 2010, S 1279, 1281. 78 Näher Stenger Kodex und Entsprechenserklärung, 2013, S 195. 79 Richtlinie (EU) 2017/828 v 17.5.2017 zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Mitwirkung der Aktionäre, ABl EU L 132 v 20.5.2017, S 132. 80 Dazu Spindler NZG 2015, 7; Veil NZG 2017, 521, 525. 81 Überblick bei GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 95 Rdn 17, 30. Im Einzelnen Ringe 63 Am J Comp L 493, 506 (2015).

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dichten die Informationen zu einer den Vorgaben ihrer Auftraggeber gerecht werdenden Abstimmungsempfehlung.82 Aus diesem Gefüge der Informationssammlung und -auswertung erklärt sich die stark angestiegene Bedeutung privater Informationsdienstleister (Corporate Governance Industry).83 Die durch Informationsintermediäre des Kapitalmarkts neu hinzutretenden Agenturebenen und -probleme werden zunehmend erforscht.84 Negativerfahrungen aus einer zu großen Bedeutung privater Informationsleistungen waren zuletzt intensiv infolge von fehlerhaften Bonitätsbewertungen durch private Ratingagenturen zu diskutieren.85 Soweit es die Berichterstattung zur Corporate Governance anbelangt, spricht viel dafür, dem Bedürfnis nach vergleichbarer Information soweit als möglich durch ein kohärentes Berichtssystem nachzukommen. Die derzeitigen Problemkreise des Berichtswesens betreffen Einbußen bei der Vergleichbarkeit infolge der Verteilung auf verschiedene Berichte mit zahlreichen Dubletten und Gefahren der Informationsüberfrachtung (Zersplitterung), die teils wie nach Abs 1 S 1 beiden Organen, teils wie nach § 289f Abs 2 Nr 2–6 HGB allein dem Vorstand zugewiesene Berichtsverantwortung (Erstellerproblem), die Überfrachtung des Lageberichts mit nicht ergebnisrelevanten Angaben (Vermengung), Unterscheidbarkeitslücken in Bezug auf die Verlässlichkeit infolge der Zusammenführung prüfungspflichtiger mit nicht prüfungspflichter Information (Erwartungslücken) sowie die unterschiedliche Gestaltung der Berichtszeitpunkte, -zeiträume und -aktualisierungen (Informationsabdeckung).86 Die Reformdiskussion ist im Fluss.87 Vorgegangen werden kann auf drei Ebenen: Erstens können Kohärenzsteigerungen auf unionsrechtlicher Ebene angestoßen werden. Die Europäische Kommission hat Anfang Februar 2018 eine Evaluierung bestehender Regeln angekündigt.88 Schon angesichts der Einbeziehung nicht-finanzieller Aspekte und der damit verbundenen Aufmerksamkeit unterschiedlichster Interessengruppen sind keine kurzfristigen Erfolge zu erhoffen. Zweitens kommen auf nationaler Ebene gesetzliche Konsolidierungen in Betracht, wobei allerdings insbesondere den Richtlinienvorgaben zu Erstellern und Prüfungspflichten Rechnung getragen werden muss. Drittens wären Kohärenzsteigerungen auch innerhalb bestehender unionsrechtlicher und gesetzlicher Gestaltungsspielräume zu erzielen. Denkbar wäre eine Kodexempfehlung zur Berichterstattung nach Maßgabe einer Mustergliederung, die in den Anhang des DCGK aufzunehmen wäre. Die Umsetzung hängt insoweit von der Bereitschaft der Regierungskommission DCGK ab, für eine besser geordnete Berichtserstattung zu sorgen. Am wenigsten invasiv wäre eine ggf durch praxisorientierte Forschung begleitete Marktlösung, also die Herausbildung von Standards geordneter Berichterstattung. Parallel zur Debatte um die Reform der Berichterstattung Corporate Governance verlaufen weiter ausgreifende Überlegungen zu einer im eigentlichen Sinne integrierten

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82 Zum Ganzen Fleischer ZGR 2012, 160, 163, 194. 83 Begriffsprägend Rose 32 J Corp L 887 (2007). 84 Zum Problem des Agency Capitalism Ronald/Gordon 113 Colum L Rev 863 (2013). Übergreifend Leyens Informationsintermediäre des Kapitalmarkts, 2017, S 283, 294. 85 Schroeter Ratings, 2014, S 400, 514. 86 Kurz Leyens/Simon-Heckroth in: Velte/Müller/Weber ua (Hrsg), Rechnungslegung, Steuern, Corporate Governance, Wirtschaftsprüfung und Controlling, 2018, S 315. 87 Zur Weiterentwicklung der Unternehmensberichterstattung Arbeitskreis Corporate Governance Reporting der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. DB 2016, S 2130; ders DB 2018, iE. Siehe auch den Tagungsbericht von Hillmer KoR 2018, 199. 88 Europäische Kommission, Fitness check on public reporting by companies, Ares(2018)744988, 8.2.2018; dazu die Pressemitteilung v 12.2.2018.

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(Finanz-)Berichterstattung (Integrated Reporting).89 Dabei handelt es sich um bislang vorwiegend betriebswirtschaftlich ausgerichtete Konzeptionen ganzheitlicher Kommunikation über die unternehmerische Wertschöpfung, zu der auch Aspekte der Corporate Governance zählen. 2. Regelungsmodell des Befolge oder Begründe (Comply or Explain) a) Gute Corporate Governance als Normzweck. Durch die Entsprechenserklärung zum DCGK wird der Regelungsansatz des Befolge oder Begründe (Comply or Explain) in die deutsche Regulierung der Corporate Governance aufgenommen. Der Begriff Corporate Governance ist hierzulande, anders als etwa in Frankreich90 oder Spanien91 nicht übersetzt worden.92 Die Präambel des DCGK bezieht ihn auf „international und national anerkannte Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung.“93 Gemeint sind vor allem die Aufgaben der Selbstorganisation und die Einhaltung anerkannter Verfahrensweisen durch die Organe. Materielle Vorstellungen zu den Entscheidungsergebnissen sind durch die Forderung nach Wahrung der „Prinzipien der sozialen Marktwirtschaft“ angedeutet, zu deren Wahrung „nicht nur Legalität, sondern auch ethisch fundiertes, eigenverantwortliches Verhalten (Leitbild des Ehrbaren Kaufmanns)“ gezählt wird.94 Hierin kommen die übergreifenden Vorstellungen der Regierungskommission DCGK 25 von einer guten Corporate Governance zum Ausdruck. Schon eine Definition der verantwortungsvollen Unternehmensführung mit universellem Geltungsanspruch wäre allerdings kaum mit der für Rechtsregeln erforderlichen Bestimmtheit zu bilden. Zwingenden Geltungsanspruch können Zielvorstellungen deshalb nur bei Übereinstimmung mit verfassungs- oder gesetzgeberischen Wertentscheidungen beanspruchen.95 In der europäischen und internationalen Diskussion wird auf die weiter gefasste aber neutralere Definition des englischen Cadbury Code von 1992 zurückgegriffen: „System by which companies are directed and controlled.“96 Diese zutreffend weit angelegte funktionale Sichtweise bezieht in die Corporate Governance (zunächst ohne Wertung) sämtliche Faktoren ein, die Einfluss auf die Führung und Überwachung der Gesellschaft nehmen (Rdn 32).97 Konkret dient die Entsprechenserklärung nach der Regierungsbegründung zum 26 TransPuG vor allem Informations- und Steuerungszwecken.98 Der Informationsweck

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89 Arbeitskreis Integrated Reporting der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. ZfbF Sonderh 72 (2017) 337. Zum Stand Freidank/Müller/Velte (Hrsg), Hdb Integrated Reporting, 2015. Überblick zur empirischen Forschung bei Stawinoga/Velte ZfU 2017, 59. 90 Vgl L’Association Française de la Gestion Financière (AFG) Recommandations sur le gouvernement d’entreprise, 2011; abrufbar unter http://www.ecgi.org. 91 Vgl Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) Código unificado de buen gobierno de las sociedades cotizadas, 2006; abrufbar unter http://www.ecgi.org. 92 Einordnend Hopt ZHR 175 (2011) 444, 463. 93 Ziff 1 Abs 1 S 1 DCGK (Präambel). Dazu KommDCGK/v Werder7 Rdn 1, 100 ff. 94 Ziff 1 Abs 2 S 2 DCGK (Präambel). Dazu KommDCGK/v Werder7 Rdn 1, 111 ff. 95 Zum ökonomisch nicht definierbaren Begriff der „öffentlichen Verantwortung“ Hellwig Perspektiven der Wirtschaftspolitik 2000, 337, 342; ders ZHR 172 (2008) 768, 780. Dazu Leyens in: Eger/Schäfer (Hrsg), Ökonomische Analyse des Europarechts, 2012 S 83, 88 ff, 91. International Bénabou/Tirole 77 Economica 1 (2010). 96 Cadbury Report: Report of the Committee on The Financial Aspects of Corporate Governance, 1992; in Teilen abgedruckt bei Hopt/Wymeersch (Hrsg), Comparative Corporate Governance – Essays, 1997, S M1. Dazu der Kommissionsvorsitzende Cadbury in: Patfield (Hrsg), Perspectives on Company Law, 1995, S 23. 97 Statt vieler Hopt ZHR 175 (2011) 444, 448, 453 mwN. 98 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21.

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ist – wie auch in der Präambel des DCGK festgehalten – darauf gerichtet, dem (internationalen) Anlegerpublikum die Funktionsweise der deutschen Corporate Governance zu vermitteln, insbesondere mit Blick auf die zweistufige Verwaltungsstruktur, also die Aufteilung der Leitungs- und Überwachungsaufgaben auf zwei Organe, Vorstand und Aufsichtsrat. Das Informationsbedürfnis ausländischer Anleger folgt daraus, dass international die einstufige Verwaltungsstruktur dominiert, also die Verwaltung der Gesellschaft durch ein Board of Directors. Die Steuerungswirkung ergibt sich daraus, dass sich die Organe im Vorfeld der öffentlichen Erklärung zwangsläufig mit den Empfehlungen des DCGK zu befassen haben. Hierin liegt eine Chance der Deregulierung und Flexibilisierung99 durch einerseits verpflichtende Erklärungsabgabe und andererseits unverbindliche Verhaltensempfehlungen als Bezugspunkte der Erklärung. Die Norm steht im Zeichen übergreifender Ziele, die in einer Mitteilung des Bundes- 27 kanzleramtes vom 21.6.2000 beschrieben werden:100 Bezweckt ist eine Stärkung des Finanzplatzes und der Wettbewerbsfähigkeit deutscher Unternehmen durch Nutzung der Chancen aus der Internationalisierung der Märkte und der rasanten Entwicklung von Informations- und Kommunikationstechnologien. Hieraus ergeben sich Änderungen im Verhältnis von staatlichem Ordnungsrahmen und Instrumenten der Selbstregulierung, die zu einer ausgreifenden Diskussion um die Verfassungsgemäßheit des Regelungsmodells geführt haben (Rdn 54 ff). b) Bezugsgruppen der Corporate Governance. Als Grundsatzproblem der Cor- 28 porate Governance wird seit je her101 das Auseinanderfallen der Präferenzen von Akteuren und einzelnen Bezugsgruppen erkannt,102 insbesondere zwischen Unternehmensleitern und Anteilseignern (Prinzipal-Agenten-Problem).103 In der modernen Diskussion wird die Entdeckung des Kontrollproblems Berle und Means104 zugeschrieben, die 1932 die Gefahr eigennützigen Managerverhaltens aus der rationalen Kontrollapathie von Aktionären bei Gesellschaften im Streubesitz erklärten (sog Berle/Means-Corporation).105 Heute sind weitere Konfliktebenen insbesondere zwischen den Aktionärsgruppen erforscht, also vor allem im Verhältnis von Groß- zu Kleinaktionären (Stichwort: Minderheitenschutz) sowie im Konzern.106

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99 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. 100 Abgedruckt in Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, S 3. 101 Zur aktienrechtlichen Gesetzgebung seit 1807 Fleckner in: Habersack/Bayer (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, 2007, S 999, 1027; zur Vereinigten Ostindischen Kompagnie in Europa mit Länderberichten Gepken-Jager/van Solinge/Timmerman (Hrsg), VOC 1602–2002 – 400 Years of Company Law, 2005; übergreifend Frentrop A History of Corporate Governance 1602–2002, 2003. 102 Zum Stand die Beiträge von Faber, Fleischer, Pistor sowie RH Schmidt/Weiß in: P Hommelhoff/Hopt/ v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, Teil B, S 161 ff. 103 Näher v Werder in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 3, 6. Funktional Armour/Hansmann/Kraakman in: Kraakman ua (Hrsg), Anatomy of Corporate Law3, 2017, S 29, 31 sowie Armour/Enriques/Hansmann/Kraakman in: ebd, S 49. Zur Übertragbarkeit auf das Aufsichtsratsmodell Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 13 ff, 19 ff. Zur Stewardship-Theorie als Gegenkonzept Velte 20 J Management Control (JoMaC) 285 (2009) sowie Berrar Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland im internationalen Vergleich, 2001, S 28. 104 Berle/Means The Modern Corporation and Private Property, 1932 (Nachdruck 1991). 105 Nachfolgend Fama/Jensen 26 J L & Econ 301 (1983); Jensen/Meckling 3 J Fin Econ 305 (1976). Literatur zur internationalen Diskussion Leyens in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 931, 936. 106 Funktional Enriques/Hansmann/Kraakman/Pargendler in: Kraakman ua (Hrsg), Anatomy of Corporate Law3, 2017, S 79.

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Inwieweit neben den Aktionärsinteressen (Shareholder Value) die Interessen weiterer Bezugsgruppen (Stakeholder Value), also etwa die Interessen von Arbeitnehmern, Gläubigern und der Öffentlichkeit107 zu berücksichtigen sind, ist Frage der einzelnen Jurisdiktion. Zu beachten sind die spezifischen verfassungs-, gesellschaftsrechtlichen und – wie zB in Deutschland – auch mitbestimmungsrechtlichen Vorgaben in ihrem pfadabhängigen Zusammenwirken.108 30 Zunehmend diskutiert wird die Frage, inwieweit die soziale Verantwortung als Teil der Corporate Governance angesehen werden kann und Leitungs- oder Überwachungspflichten materiellrechtlich beeinflussen sollte (Corporate Social ResponsibilityDebatte).109 Mit Einführung der nichtfinanziellen Erklärung nach §§ 289c bis 289e HGB rücken die bereits in Bezug auf die Entsprechenserklärung zum DCGK intensiv diskutierten verhaltenssteuernden Wirkungen der Publizität erneut in den Fokus.110 Tieferliegend geht es um den Zweck der Aktiengesellschaft und den Einfluss des Unionsrechts hierauf.111 Das Kernproblem der volkswirtschaftlichen Unbestimmtheit des unternehmerisch verantwortungsvollen Handelns bleibt. 31 Die übergreifende Herausforderung jedweder Bezugsgruppenerweiterung ergibt sich aus den hinzutretenden neuen Agenturebenen und, damit verbunden, der Gefahr diffuser Handlungsanreize von Geschäftsleitern und Überwachern.112 Insoweit richtet sich der Fokus der Diskussion bislang auf den Umgang mit Arbeitnehmerinteressen durch Vorstand und Aufsichtsrat mitbestimmter Gesellschaften und damit zusammenhängende Reformfragen.113 32

c) Einordnung in die Regelungsebenen der Corporate Governance. In der zunehmend rechtsvergleichend wie interdisziplinär geführten Debatte werden drei interdependente Ebenen der Corporate Governance unterschieden, in die die Entsprechenserklärung als verbindendes Element einzuordnen ist.114 Auf unternehmensinterner Ebene dienen verbandsrechtliche Regeln zum Vorstandsverhalten, zur Aktionärsbeteiligung und die Überwachung durch den Aufsichtsrat der Sicherstellung einer interessenkompatiblen Geschäftsführung. Unternehmensextern kommt dem Wettbewerb auf Finanz-, Produkt- und Dienstleistungsmärkten, insbesondere dem Übernahmemarkt, disziplinierende Kraft zu.115 Zwischen Verband und Markt steht eine als intermediäre

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107 Zum Diskussionsstand Hüffer/Koch13 § 76 Rdn 28 („interessenplurale Zielkonzeption“). Zum Rentabilitätsziel GroßkommAktG/Kort5 § 76 Rdn 53 ff. Zur Unbestimmtheit des Unternehmensinteresses Birke Das Formalziel der Aktiengesellschaft, S 139 ff, 198. 108 Europäisch Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht2, 2011, Rdn 453 ff. Vergleichend Fleischer in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 185 ff. Ökonomische Grundlagen bei RH Schmidt/Weiß in: ebd, S 161 ff. Zu Pfadabhängigkeiten Rdn 23a. 109 International Crane/McWilliams/Matten ua (Hrsg), Oxford Handbook of Corporate Social Responsibility, 2008; Hopt/Teubner (Hrsg), Corporate Governance and Directors’ Liabilities, 1985; Vanberg Corporate Social Responsibility and the „Game of Catallaxy“: The Perspective of Constitutional Economics, 2006, abrufbar unter: http://www.wipo.uni-freiburg.de. 110 Siehe die Beiträge zur ZGR-Tagung 2018 insbesondere von Bachmann und J Vetter in ZGR 2018, 231 und 338. 111 Zurückhaltend Schön ZHR 180 (2016) 279 f (Editorial); Leyens in: du Plessis/Varottil/Veldman (Hrsg), Globalisation of Corporate Social Responsibility and its Impact on Corporate Governance, 2018, S 157, 161. 112 Im Einzelnen Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 23, 25 mwN. 113 Habersack/Behme/Eidenmüller/Klöhn in: dies (Hrsg), Deutsche Mitbestimmung unter Reformzwang, Beih ZHR 2016 H 78, S 1, 3 als Einführung zum Sammelwerk. Zu Defiziten des DCGK Rdn 88 ff. 114 Überblick bei Hopt in: Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, Bd 1, S 283; Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht2, 2011, Rdn 453 ff. 115 Hopt Europäisches Übernahmerecht, 2013, S 6 ff zu Ökonomik und Schutzproblemen. Übergreifend Haar JZ 2008, 964, 965 zur wachsenden Bedeutung von Finanzierungs- und Kapitalmarktrecht.

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Corporate Governance zu bezeichnende Ebene.116 Vor allem nimmt der Abschlussprüfer eine Doppelrolle ein. Er ist einerseits Garant ordnungsgemäßer Rechnungslegung gegenüber dem Anlegerpublikum, also nach außen. Andererseits ist er wichtigster vorstandsunabhängiger Informationsgeber des Aufsichtsrats nach innen.117 Die intermediäre Ebene der Corporate Governance bezieht weitere Informationsdienstleister ein, die entweder mehr durch Verifikation der Unternehmenspublizität (wie der Abschlussprüfer) oder mehr durch Substitution fehlender Information (wie Finanzanalysten und Rating-Agenturen) zwischen Unternehmung und Markt vermitteln.118 In diese bislang nur in Teilen erschlossene Ebene sind auch Stimmrechtsberater (Proxy Advisors) einzuordnen, deren Rolle erst neuerdings verstärkt Beachtung erfährt.119 Die Bedeutung der genannten drei Ebenen und die relative Wirkungskraft der ein- 33 zelnen Faktoren ist abhängig vom spezifischen rechtlichen und sozio-ökonomischen Umfeld.120 In Deutschland wird traditionell von einem stärker auf interne Steuerungsmechanismen angelegten Modell der Corporate Governance (Insider Model) ausgegangen. Demgegenüber wird etwa im Vereinigten Königreich und in den USA externen Faktoren größere Bedeutung beigemessen (Outsider Model).121 Für die Entwicklungsunterschiede wird in Deutschland neben der traditionell stärkeren Rolle der Banken als Fremdkapitalgeber das konzentriertere Anteilseigentum als ausschlaggebend erachtetet.122 In der internationalen Forschung werden die Grundannahmen allerdings jüngst zunehmend auf den Prüfstand gestellt.123 Derweil kommt es durch den Rückzug der Banken aus Aufsichtsratsmandaten, die stärkere Kapitalmarktorientierung deutscher Aktiengesellschaften, die Auflösung von Überkreuzverflechtungen und die Präsenz ausländischer, insbesondere institutioneller Investoren zu einem Wandel, der die Corporate Governance in Deutschland näher an die Grundannahmen im anglo-amerikanischen Ausland heranführt.124

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116 Leyens JZ 2007, 1061, 1062, 1071. Im Einzelnen ders Informationsintermediäre des Kapitalmarkts, 2017, S 29. 117 Näher zur Reorientierung des Abschlussprüfers auf den Aufsichtsrat durch das KonTraG P Hommelhoff BB 1998, 2567 (Teil 1) und 2625 (Teil 2). Zum Stand ders DB 2012, 389 (Teil 1) und 445 (Teil 2). 118 Einordnend Leyens in: Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, Bd 1, S 604 (Finanzintermediär) mit Vernetzung zu ebd, S 1 (Abschlussprüfer), S 597 f (Finanzanalyst) sowie Bd 2, S 1226 (Rating-Agentur). 119 Dazu Fleischer AG 2011, 2; ders ZGR 2011, 155, 169; Klöhn/Schwarz ZIP 2012, 149. 120 Zu Pfadabhängigkeiten Rdn 23. 121 Vergleichend zu den USA Escher-Weingart ZVglRWiss 99 (2000) 387; Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 65 f. 122 Hopt in: Feddersen/P Hommelhoff/U H Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 243. Zu Anteilseignerstrukturen Becht/Böhmer in: Barca/Becht (Hrsg), The Control of Corporate Europe, 2001, S 128. Zum Vereinigten Königreich Cheffins Corporate Ownership and Control, 2008, S 337, 382. 123 Zum „Mythos“ der Trennung zwischen Eigentum und Kontrolle (Rdn 28) etwa Cheffins 83 Bus Hist Rev 443 (2009); haftungsrechtliche Folgerungen bei Hill/Painter 33 Seattle U L Rev 1005 (2010). Dazu Leyens in: Eger/Schäfer (Hrsg), Research Handbook on the Economics of European Union Law, 2012, S 183, 189. 124 Zum Stand Ringe 63 Am J Comp L 493, 506 (2015). Vorausgehend Monopolkommission Achtzehntes Hauptgutachten der Monopolkommission 2008/2009, BTDrucks 17/2600 v 22.7.2010, S 152. Aus Bankensicht Breuer in: Hopt/Kanda/Roe ua (Hrsg), Comparative Corporate Governance – The State of the Art and Emerging Research, 1998, S 537. Zum Systemwechsel Baum in: Hopt/Wymeersch/Kanda/Baum (Hrsg), Corporate Governance in Context, 2005, S 3, 15 ff, 19 ff. Zur Konvergenzbewegung Thomsen EBOR 4 (2003) 31; Vitols 2 IJD&G 357 (2005). Zum Einfluss des Kapitalmarkts Merkt Die Rolle des Kapitalmarktrechts in der Diskussion um die Corporate Governance, 2002, S 17 ff; ders AG 2003, 126. Zum Einfluss von Reformen Noack/Zetzsche 16 Europ Bus L Rev S 1033, 1036 (2005). Kritisch Nowak/Rott/Mahr ZGR 2005, 252, 279.

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Der Regelungsansatz des Befolge oder Begründe verzahnt die genannten Ebenen und steht insgesamt im Zeichen einer stärker kapitalmarktbasierten Corporate Governance.125 Den Verhaltensempfehlungen des DCGK als Bezugspunkt der Erklärung liegt die Vorstellung zu Grunde, dass ihre Einhaltung im Normalfall einem bestmöglichen, also dem vom Markt am höchsten bewerteten Verhalten entspricht. Das vom DCGK vorgeschlagene Menü an Verhaltensweisen, die gesetzlich gewährte Freiräume ausfüllen sollen, unterstützt die Überwindung von Differenzierungsschwächen des Aktienrechts. Der Regelungsansatz erlaubt ein auf die spezifischen Gegebenheiten (Start-up, Großunternehmen, grenzüberschreitender Konzern etc) abgestimmtes Verhalten der Organe und vermeidet damit die zwangsläufige Inflexibilität einer gesetzlichen Regelung (kein One Size Fits All). Im Unterschied zu dispositivem Gesetzesrecht gelten Kodexregeln nicht per se, sondern müssen aktiv umgesetzt werden.126 Anders als aktiengesetzliche KannBestimmungen (zB § 107 Abs 3 S 1 zu Aufsichtsratsausschüssen) betreffen sie nicht alle, sondern lediglich börsennotierte Aktiengesellschaften, die infolge der Kapitaleinwerbung beim anonymen Anlegerpublikum spezifischen Anforderungen, insbesondere verschärften Publizitätspflichten, unterworfen sind.127 Regelungsebene und Regelungsansatz reihen sich in das Europäische Informa35 tionsmodell ein, das nicht auf Verhaltensvorgaben, sondern Verhaltenspublizität setzt.128 Die administrativen Kosten der Entsprechenserklärung (Compliance-Kosten) sind den Ersparnissen aus der Vermeidung unspezifischer gesetzlicher Verhaltensregeln sowie Zugewinnen aus der Errichtung eines geordneten Kanals der Anlegerinformation gegenüberzustellen. Aus Sicht der europäischen Binnenmarktintegration kommt dem Informationsmodell eine originäre Ordnungsfunktion mit impliziter Rechtsangleichungswirkung zu.129

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d) Selbstregulative Durchsetzung des DCGK. Die Diskussion um den Begriff der Selbstregulierung ist noch im Fluss.130 Anerkannt ist, dass die Selbstregulierung eine im Vergleich zum Gesetzgeber überlegene Sach- und Zeitnähe einzubringen vermag.131 Ob es sich bei dem Regelungsgefüge aus gesetzlicher Erklärungspflicht und untergesetzlichem DCGK um Selbstregulierung handelt, wird unterschiedlich beurteilt.132 Die Regierungskommission Corporate Governance hatte die Entstehung von Kodexregeln als selbst geschaffenes „Recht“ der Wirtschaft betont.133 Nach der Präambel des DCGK tragen die

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125 Dazu Leyens 4 Kyoto J L Pol 17, 29 (2007). Am Beispiel der Unabhängigkeit des Aufsichtsrats ders in: Beiträge für Hopt 2008, S 423, 427 mit Begründung des Übergangs zum marktlichen Regelungsmodell. 126 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, S 3, Rdn 17. Eingehend zur Abgrenzung Littger Deutscher Corporate Governance Kodex, 2006, S 88. 127 Grundlagen bei Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S 59, 296. 128 Dazu Merkt ZfbF Sonderh 54/2006, S 24. Eingehend Grohmann Das Informationsmodell im Europäischen Gesellschaftsrecht, 2006, S 5. 129 Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht2, 2011, Rdn 228 ff, 231; Leyens JZ 2007, 1061, 1064. 130 Näher Buck-Heeb/Dieckmann Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, S 12, 23. Grundlagen bei Bachmann Private Ordnung, S 27; Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht, 1995, S 4; Meder Ius non scriptum2, 2009, S 2, 105. 131 Mit umfassender Abwägung Buck-Heeb/Dieckmann Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, S 220, 229. Zum Bank- und Finanzrecht Hopt in: La Déontologie Bancaire et Financière, 1998, S 53. 132 Dafür Borges ZGR 2003, 508, 539; Buck-Heeb/Dieckmann Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, S 100; P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 83: „Form kooperativer Rechtssetzung“. Dagegen Seidel ZIP 2004, 285, 289. Vermittelnd Köndgen AcP 206 (2006) 477, 495: „rule-making in the shadow of law“. Die Formulierung geht zurück auf Mnookin/Kornhauser 88 Yale L. J. 950, 968 (1979). 133 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 5.

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Verhaltensempfehlungen zur „Flexibilisierung und Selbstregulierung der deutschen Unternehmensverfassung“ bei.134 Unzweifelhaft weist das gewählte Regelungsmodell selbstregulative Ansätze auf. Gegen die Einordnung als vollständig selbstregulatives Konstrukt bestehen Bedenken, weil die Erklärungspflicht gesetzlich angeordnet ist, die Kodexkommission vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz eingesetzt wird und der Kodex einer Rechtmäßigkeitskontrolle des Bundesministeriums unterliegt.135 Für die Einordnung als selbstregulatives Regelungsinstrument spricht, dass die Marktakzeptanz wichtigste Wirkungsvoraussetzung des DCGK ist. Erforderlich ist dazu insbesondere die Akzeptanz der das Regelwerk verwaltenden Kommission.136 Diese hängt nicht zuletzt davon ab, ob sich die Marktakteure durch die Kommission repräsentiert wissen.137 Der Aufbau von Marktakzeptanz braucht Zeit. Deshalb wird vom Gesetzgeber Zurückhaltung gefordert, wenn sich vom DCGK empfohlene Verhaltensweisen nicht gleich durchsetzen.138 Die Entsprechenserklärung ist keine zivilrechtliche Unterwerfung, also keine privatwirtschaftliche Verpflichtung, die im Wege der Anerkennung begründet wird. Die Entsprechenserklärung richtet sich nach Abs 2 an die Öffentlichkeit und legt den Umgang mit der Corporate Governance offen. Es handelt sich um Kapitalmarktpublizität, nicht um einen Vertrag mit dem Anlegerpublikum. Gegenüber der zivilrechtlichen Unterwerfung besteht der Unterschied darin, dass eine gesetzliche und gerade nicht dispositive Verpflichtung besteht, sich mit dem Kodex auseinanderzusetzen und die Ergebnisse dieses gesellschaftsinternen Prozesses zu veröffentlichen. Insoweit ist das Regelungsmodell von dem der Insiderhandels-Richtlinien139 und dem Anerkennungsmodell des Übernahmekodex der Börsensachverständigenkommission von 1978140 abzugrenzen.141 Überlegt wird, ob es sich beim DCGK um ein Opt in- oder Opt out-Modell handelt.142 Den Empfehlungen des DCGK kommt aber jedenfalls nicht die Wirkung dispositiven Rechts zu. Auch besteht die Erklärungspflicht unabhängig davon, ob der DCGK befolgt wird oder nicht. Beides ist möglich und die Nichtbefolgung kann sinnvoll sein. Mit der Nichtbefolgung ist allerdings die Pflicht zur Begründung verbunden, also eine weitergehende Publizitätspflicht als bei Abgabe einer Befolgungserklärung.

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134 Ziff 1 DCGK (Präambel). 135 Tröger ZHR 175 (2011) 746, 758. 136 Zur Kritik der Auftragsüberschreitungen wegen Gesetzesinterpretation MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 21 mwN. 137 Zum Korporatismusproblem Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 33. 138 Zum Diskussionsstand KommDCGK/Bachmann7 Rdn 85; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 6, 28. Anders aber, wenn Kodexregeln von vornherein ungeeignet erscheinen: Zur Offenlegung der Vorstandsvergütung Leyens JZ 2007, 1061, 1064. Gleichwohl mit Kritik am vorschnellen gesetzgeberischen Eingreifen aber bei Krieger ZGR 2012, 202, 218 ff; E Vetter ZIP 2004, 1527 (DCGK als „Testballon“). 139 Insiderhandels-Richtlinien, zuletzt von Juni 1988, abgedruckt und kurz kommentiert in Baumbach/HoptHGB-Hopt29 (16) Insiderhandels-Ri. 140 Übernahmekodex der Börsensachverständigenkommission beim Bundesministerium der Finanzen, Oktober 1995, abgedruckt und kurz kommentiert in Baumbach/HoptHGB-Hopt30 (18) Übernahmekodex. Zum Regelungsansatz Assmann AG 1995, 563, 564; Hopt ZHR 161 (1997), 368, 400 ff; Habersack/Mayer ZIP 1997, 2141, 2144; Kirchner/Ehricke AG 1998, 105, 106. Zu Erfahrungen Rieder in: Baums/Thoma (Hrsg), WpÜG, Losebl, Lfg 11/2015, Einl Rdn 1.4, der bis zum Außerkrafttreten 755 Anerkennungserklärungen unter insgesamt 1016 börsennotierten Gesellschaften zählt, aber auch Befolgungsschwächen bei den insgesamt 168 Übernahmeangeboten beobachtet. 141 Mit Vergleich Erhardt/Nowak AG 2002, 336, 343. 142 Statt vieler Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 159 f.

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Das Regelungsmodell steht im Zeichen der Prozeduralisierung der Corporate Governance, also von außen nachvollziehbaren Strukturen der Entscheidungsfindung, die eine pflichtgemäße Umsetzung der Leitungs- und Überwachungsaufgaben unterstützen.143 Nur die Pflicht zur Auseinandersetzung mit dem Kodex und zur Offenlegung der Ergebnisse ist gesetzlich verankert. Die Ergebnisse selbst sind hingegen nicht vorgegeben. Das deutsche Recht hat sich bereits mit der gesetzlichen Verankerung der USamerikanischen Business Judgement Rule und der Freistellung von Haftung für Sorgfaltspflichtverstöße bei konfliktfreier informierter Entscheidung nach § 93 Abs 1 S 2 offen für die Prozeduralisierung gezeigt.144 Kodexempfehlungen greifen den Grundgedanken auf, betreffen aber die Einhaltung von Standards, die über die haftungsrelevanten Mindestanforderungen an die Leitung und Überwachung hinausgehen. Angewiesen ist das Regelungsmodell auf einen Durchsetzungsmechanismus, der 42 anders als Gesetzesrecht nur komplementierend auf gerichtliche Kontrolle und zuvorderst auf Marktkräfte zurückgreift.145 Dies entspricht der englischen Corporate Governance, die mit dem Regelungsansatz des Befolge oder Begründe seit dem 1992 veröffentlichten Cadbury Code vertraut ist.146 Auch dort ist die Durchsetzungskraft der Empfehlungen des heutigen UK Corporate Governance Code auf Marktakzeptanz angewiesen.147 Es erfolgt keine quasi-aufsichtsrechtliche Anprangerung von Fehlverhalten (Public Shaming).148 Dies unterscheidet die Funktionsweise des Regelungsansatzes von der des selbstregulativen Übernahmerechts und der Verwaltung des City Code on Takeovers and Mergers durch das Londoner Takeover Panel.149 Von der Möglichkeit, einer Gesellschaft bei Fehlverhalten im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung die Börsenzulassung zu entziehen, macht die Financial Conduct Authority soweit ersichtlich keinen Gebrauch.150 Inwieweit darüber hinaus eine private Rechtsdurchsetzung etwa im Wege von 43 Schadensersatzklagen wegen fehlerhafter Erklärung geboten ist, wird unterschiedlich beurteilt.151 Die Rolle der Gerichte besteht jedenfalls nicht darin, die dem Markt überantwortete Opportunitätsbewertung der Befolgung oder Nichtbefolgung vorzunehmen. Gerichtlich sanktionierbar sind aber Verstöße gegen die gesetzliche Pflicht zur ordnungsge-

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143 Näher Binder ZGR 2007, 745, 747, 757; ders Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2012, S 325, 336; Leyens JZ 2007, 1061, 1064. 144 Weitere Beispiele bei Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 223 f zu § 111 Abs 2 S 2 und S 409 zu § 27 WpÜG. 145 Im Ergebnis kritisch Erhardt/Nowak AG 2002, 336, 345; Timm ZIP 2010, 2125, 2129. 146 Kurz Pettet 12 JIBL 394, 399 (1998). Eingehend Cheffins Company Law2, 2004, S 378 ff. 147 Vergleichend Bachmann WM 2002, 2137 f. Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 56, 116. 148 Näher zu Corporate Governance und Staatsaufsicht Merkt in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 683, 690. 149 Baum RIW 2003, 421 ff. Einordnung bei Leyens in: Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S 417, 529 ff, 546. Eingehend Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht, 1995, S 199; Roßkopf Selbstregulierung von Übernahmeangeboten in Großbritannien, 2000, S 86. 150 Davies/Worthington Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law9, 2016, Rdn 14–79. Vergleichend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 133 ff, 140. Übergreifend Leyens in: Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S 417, 521 f, 528 ff. 151 Einordnend Hopt in: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009 Bd 1, S 1195, 1197. Zum Private Enforcement im Kapitalmarktrecht Zimmer/Höft ZGR 2009, 662, 665. Im haftungsrechtlichen Zusammenhang Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 143 ff, 254 f. Ökonomische Grundlagen bei Klöhn in: Schulze (Hrsg), Compensation of Private Losses, 2011, S 179, 181 ff mwN.

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mäßen Abgabe der Entsprechenserklärung.152 Insoweit besteht eine volle Justiziabilität der Entsprechenserklärung, wie spätestens seit den beiden Urteilen des BGH aus 2009 zur Entlastungsanfechtung wegen nicht ordnungsgemäßer Entsprechenserklärungen klar ist (näher Rdn 471).153 e) Verhaltenssteuerung durch Kapitalmarktpublizität. Die Entsprechenserklärung ist auf eine Verhaltenssteuerung durch Kapitalmarktpublizität angelegt. Die gesetzliche Anordnung der Entsprechenserklärung schafft einen geordneten Informationskanal, der durch den einheitlichen Bezugspunkt des DCGK eine vergleichende Bewertung des Erklärten ermöglicht. Allgemein wird davon ausgegangen, dass die Inhalte der Unternehmenspublizität vom Markt wahrgenommen werden und in den Angebots- und Nachfragemechanismus einfließen. Die Publizität wirkt sich damit auf die Kosten der Kapitaleinwerbung aus.154 Denn die Beurteilung der Opportunität von Befolgung oder Nichtbefolgung des DCGK bleibt dem Markt überlassen. Nicht immer wird erkannt, dass die Abweichung vom Kodex aus Sicht des Markts durchaus angezeigt sein kann. Die Signalwirkung der Entsprechenserklärung (Signalling Effect) ist in der Sache auf eine private Transaktionen ermöglichende Wirkung angelegt.155 Dem liegt die institutionenökonomisch nicht unumstrittende Vorstellung zu Grunde, dass das Anlegerpublikum einen Bedarf an Informationen über die Corporate Governance hat (Informationsasymmetrie), der durch Informationsoffenlegung (Signalling) des Emittenten zu geringsten Kosten befriedigt werden kann (Cheapest Cost Avoider Principle).156 Die Signalstärke der (Nicht-)Befolgungserklärung hängt insgesamt von der Vergleichbarkeit der Angaben einzelner Unternehmen ab. Der Kodex enthält „harte“ Ja/ Nein-Bestimmungen aber auch „weiche“ Verhaltensregeln mit gewolltem Freiraum bei Art und Weise der Umsetzung.157 Die Bewertung von Befolgung oder Nichtbefolgung und der Ausfüllung von Freiräumen wird erst durch eine hinreichende Informationstiefe möglich. Insoweit ist der Regelungsansatz des Befolge oder Begründe (Comply or Explain) dem des noch von der Ursprungsfassung der Norm gewählten Befolge oder Erkläre (Comply or Disclose) überlegen.158 Der Grad der Verhaltenssteuerung durch Kapitalmarktpublizität ist maßgeblich durch die Informationseffizienz des jeweiligen Kapitalmarkts bedingt, die in der ökonomischen Theorie unter dem Stichwort der Kapitalmarkteffizienzhypothese (Efficient Capital Markets Hypothesis) erschlossen159 und in ihren Auswirkungen dort wie in der rechtswissenschaftlichen Diskussion weiter diskutiert wird.160 Tendenziell ist der

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152 Zum richterlichen Rollenverständnis wie hier MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 2; Tröger ZHR 175 (2011) 746, 762. 153 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 18; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16. Rechtsprechungsüberblick bei Mutter ZGR 2009, 788. Siehe auch Gebhardt ZCG 2009, 27; ders ZCG 2009, 71. 154 Tröger ZHR 175 (2011) 746, 752 mwN. Ökonomische Grundlagen bei Weber/Velte DStR 2011, 39. 155 Zum Signalling Effect v Werder in: FS Hopt 2010, S 1471, 1483. 156 Grundlagen bei Schäfer/Ott Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts5, 2012, S 227, 517 ff; Voigt Institutionenökonomik2, 2009, S 53 ff. Noch Stigler 37 J Bus 117, 120 (1964) verneinte das Bedürfnis nach Publizitätsregeln. Zum Stand Tröger ZHR 175 (2011) 746, 762. Eingehend Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S 192. 157 Dazu v Werder in: FS Hopt 2010, S 1471, 1477. 158 Zur Entwicklung Rdn 1 ff. 159 Grundlegend Fama 25 J Fin 383 (1970). Zum Einfluss auf das deutsche Recht Tröger ZHR 175 (2011) 746, 754. Eingehend v Hein Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S 639 ff. 160 Zum Gesellschaftsrecht Kübler Beih ZHR 2008, H 74, S 90; zum Kapitalmarktrecht Köndgen Beih ZHR 2008, H 74, S 100; Möllers AcP 208 (2008) 1, 7. Speziell zu geschlossenen Fonds Haar in: FS Hopt 2010,

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Grad der Informationsverarbeitung im deutschen Kapitalmarkt geringer einzuschätzen als in den durch ein größeres Maß an Streueigentum gekennzeichneten Märkten vor allem der USA aber auch des Vereinigten Königreichs. An der grundsätzlichen Fähigkeit des deutschen Kapitalmarkts zur Einpreisung öffentlich verfügbarer Informationen wie der Entsprechenserklärung bestehen aber keine ernstzunehmenden Zweifel.161 Änderungen der Anteilseignerstrukturen (Rückgang von Eigenbeteiligungen der Banken, Auflösung von Überkreuzverflechtungen, Präsenz institutioneller Investoren) können über Zeit den Befund gestiegener Informationseffizienz des deutschen Kapitalmarkts stützen. Erforderlich ist die Adressatenbezogenheit der Information, weil anderenfalls ein Informationsüberflutung droht.162 Zur Kursrelevanz der Entsprechenserklärung dürften die Ergebnisse der Empirik 48 uneinheitlich bleiben.163 In den Anfängen der internationalen Forschung wurde trotz definitorischer Unklarheiten (Rdn 24) von bis zu 20% Kursaufschlag für eine „gute“ Corporate Governance ausgegangen (McKinsey-Studien 2000, 2003).164 Andere Studien ermitteln immerhin noch eine gewisse Kursrelevanz.165 Manche verknüpfen positive Erträge allgemein mit einem hohen Transparenzgrad.166 Wieder andere verneinen die Zusammenhänge vollständig167 oder zeigen positive Korrelationen allein für Unternehmen aus noch in der Entwicklung befindlichen Volkswirtschaften auf.168 Methodische Schwierigkeiten sind möglicherweise überwindbar. Die Isolierung der Entsprechenserklärung iSe statistisch verwertbaren „Schockereignisses“ mag gleichwohl bloß im Einzelfall, etwa bei Skandalen, gelingen. 49 Dass künftig Chancen auf punktgenaue Quantifizierungen auf Unternehmensebene mit Nachweis der Kausalität, statt bloßer Korrelation, möglich sind, mag schon aus den im Zusammenhang mit der numerischen Rechtsvergleichung genannten Gründen bezweifelt werden (zur Länderebene Rdn 22).169 Mit Blick auf die Entsprechenserklä-

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S 1865, 1877. Übergreifend Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S 191, 207; mit Blick auf die Haftung Hellgard Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 123. 161 Franke/Hax Finanzwirtschaft des Unternehmens und Kapitalmarkt6, 2009, S 434 ff. 162 Dazu Möllers/Kernchen ZGR 2011, 1, 6. 163 Dazu v Werder in: FS Hopt 2010, S 1471, 1486. Näher Prigge in: FS Hopt 2010, S 1153, 1154 mit einer Metastudie; ders in: Beiträge für Hopt 2008, S 191, 214. Siehe auch Pietrancosta in: FS Hopt 2010, S 1109, 1130. Spezifisch zur Entsprechenserklärung aus deutscher Sicht Nowak/Rott/Mahr ZGR 2005, 252, 266 mit anschaulicher Grafik; dies JITE 2016, 475. Instruktiv zur Methodik Petersen/Goerg in: Towfigh/Petersen (Hrsg), Ökonomische Methoden im Recht, 2010, S 201, international Bhagat/Romano 4 Am L Econ Rev 141 (2002) und 380 (2002), zweiteilig. 164 Coombes/Watson McKinsey Quarterly 2000, H 4, S 74 ff und McKinsey & Company (Hrsg), Global Investor Opinion Survey 2002, Exhibit 1 sowie Gompers/Ishii/Metrick 118 QJE 2003, 107 (2003). Kritisch Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 52 sowie Nowak/Rott/Mahr ZGR 2005, 261 f mit Nachweisen zur Rezeption. 165 Jahn/Rapp/Strenger/Wolf ZCG 2011, 64 mit Blick auf Gesellschaften im Streubesitz. Zur Schweiz Beiner/Drobetz/Schmid/Zimmermann 12 Europ Fin Management 249 (2006). Zu Spanien FernándezRodríguez/Gómez-Ansón/Cuervo-García 12 Corp Gov Int’l Rev 29 (2004) nur bei Neuordnung der Corporate Governance. Zum Vereinigten Königreich Dahya/McConnell/Travlos 57 J Fin 461 (2002); Dedman 8 Corporate Governance Int’l Rev 133 (2000). 166 Zum Vereinigten Königreich Arcot/Bruno/Faure-Grimaud 30 IRLE 193 (2010). 167 Nowak/Rott/Mahr ZGR 2005, 252, 278 sowie Mahr/Nowak/Rott JITE 2016, 475. Zu den Niederlanden de Jong/DeJong/Mertens/Wasley 11 J Corp Fin 473 (2005). 168 Zu Russland Black 2 Emerging Markets Rev 89 (2001) und zu Korea ders/Jang/Kim 22 J L Econ & Organ 366 (2006). Vergleichend zu 27 Ländern Durnev/Kim 60 J Fin 1461 (2005); zu 14 Ländern Klapper/Love 10 J Corp Fin 703 (2004). 169 Näher v Werder in: FS Hopt 2010, S 1471, 1486 f zu regulatorischen Implikationen. Zu Unterschieden und Widersprüchen der Forschungsmethodik auf Unternehmens- und Länderebene Prigge in: FS Hopt 2010, S 1153, 1165; ders in: Beiträge für Hopt 2008, S 191, 200. Zur Relativierung der Erwartungen

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rung fällt außerdem ins Gewicht, dass die im Fokus stehenden großen Unternehmen die Empfehlungen mehrheitlich befolgen (Unterscheidungsproblem). 170 Zudem kann die Befolgung der einen Verhaltensnorm die Wirkungen der Nichtbefolgung einer anderen ausgleichen, insbesondere wenn sich Konkurrenten entgegengesetzt verhalten (Vergleichsproblem). Sowohl Befolgung als auch Nichtbefolgung können im Markt zu positiven Bewertungen führen (Bewertungsproblem). Vor allem setzt sich die Entsprechenserklärung aus einem Bündel an Informationen zusammen (Komplexitätsproblem). Nicht zu übersehen ist außerdem, dass das relative Gewicht von Informationen zur Corporate Governance hinter anderen per se kursrelevanten Informationen wie insidertauglichen Gewinnankündigungen oder Verlustwarnungen zumeist deutlich zurücktreten wird (Annahmeproblem). Über die relative Bedeutung der Kodexbefolgung wird im interdisziplinären Dialog weiter zu streiten sein, zumal sich die empirische Forschung ständig fortentwickelt.171 Kaum zu bezweifeln ist – auch ohne punktgenaue Quantifizierung – dass Informationen zur Corporate Governance zusammen mit anderen Informationen für Anlageentscheidungen von Bedeutung sind.172 Im Einzelfall kann der Entsprechenserklärung unmittelbare Bedeutung zukommen, 50 etwa wenn die Kodexbefolgung von institutionellen Investoren oder Kreditgebern zur Voraussetzung der Investition, des Vertragsschlusses oder bestimmter Investorenrechte gemacht wird.173 Übergreifend ist auf den erheblichen Einfluss der von institutionellen Investoren veröffentlichten Verhaltenskodizes zu verweisen.174 Mittelbar fließt die Corporate Governance über die Bewertungen durch Informa- 51 tionsintermediäre wie Rating-Agenturen, Finanzanalysten, kreditgebende Banken oder andere Informationsdienstleister in die Marktwahrnehmung ein und wirkt sich infolge regulatorischer oder privater Indienstnahme solcher Bewertungen auf den Börsenkurs oder auch einzelne Geschäftsabschlüsse aus.175 Hinzu kommen Corporate Governance-Ratings, deren Ziel es ist, die Bewertbarkeit 52 und Vergleichbarkeit von Befolgungs- oder Nichtbefolgungsentscheidungen sowie unternehmenseigener Gestaltungen (Hauskodizes)176 zu verbessern.177 Die DVFA hatte dazu bereits 2000 eine so genannte Scorecard vorgelegt, die sie 2016 aktualisiert hat.178 Daneben existieren zahlreiche Einzeluntersuchungen.179 Nicht unproblematisch sind die sol-

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Pietrancosta in: FS Hopt 2010, S 1109, 1132 sowie Leyens in: du Plessis/Varottil/Veldman (Hrsg), Globalisation of Corporate Social Responsibility and its Impact on Corporate Governance, 2018, S 157, 159. 170 Zu den Rechtstatsachen KommDCGK/v Werder7 Rdn 1932 ff. 171 Kurz Leyens in: Pacces (Hrsg), The Law and Economics of Corporate Governance, 2010, S 117. 172 Statt vieler KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 19; v Werder in: FS Hopt 2010, S 1471, 1488. 173 Zur Rolle institutioneller Investoren Gerke/Bank/Steiger in: Hopt/Wymeersch (Hrsg), Capital Markets and Company Law, 2003, S 357, 366. Zur aktuellen Diskussion Hirt ZGR 2012, 280, 285; Wilsing ZGR 2012, 291, 293. Siehe weiter Faber in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 219, 224; Fleischer ZGR 2011, 155, 162 ff; Schmolke ZGR 2007, 701, 713 ff sowie Leyens in: Eger/Schäfer (Hrsg), Research Handbook on the Economics of European Union Law, 2012, S 183, 191. Für die Pflicht zur Offenlegung von Anlagegrundsätzen Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4.11.2002, Pkt III.7 (S 11, 59 ff). 174 Dazu am Beispiel der Unabhängigkeit des Aufsichtsrats M Roth ZHR 175 (2011) 605, 610. Siehe auch Rdn 80. 175 KommDCGK/v Werder7 Rdn 1600 ff, 1611; Leyens 11 JCLS 33, 40, 51 (2011). Eingehend ders Informationsintermediäre des Kapitalmarkts, 2017, S 29; ders. 176 Dazu Rdn 345. 177 Aus Sicht der Haftung Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 362. 178 DVFA Scorecard for German Corporate Governance, abrufbar unter: http://www.dvfa.de. Dazu KommDCGK/Bachmann7 Rdn 62. 179 ZB Nowak/Rott/Mahr WPg 2004, 998, 1006 mit einem Corporate Governance-Rating. Internationaler Überblick bei Stefan/Offen ZBB 2007, 89, 96.

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chen Ratings zu Grunde gelegten Bewertungsschlüssel, weil Differenzierungsschwächen kaum vermeidbar sind (Tick-Box-Ansatz).180 Der Versuch der Objektivierung kann zB zu dem Ergebnis führen, dass die höchste Punktzahl selbst bei vollständiger Kodexbefolgung nicht zu erreichen ist, weil eben unternehmensindividuelle Ausgestaltungen fehlen. Dies mag im Ergebnis zwar richtig und konform mit dem Regelungsansatz sein, kann aber je nach Einfluss des simplifizierenden Rating-Ergebnisses auch eine verzerrte Wahrnehmung im Markt zur Folge haben. Zusammenfassend steht die Rolle des Regelungsmodells vom Befolge oder Begründe 53 für eine Standard- und Marktstrukturbildung im Wege der Anlegerinformation. Dabei erhielten die Emittenten bereits in den Anfängen gestützt auf die vom Berlin Center of Corporate Governance im Auftrag der Regierungskommission DCGK jährlich durchgeführte Messung der Kodexakzeptanz Informationen zum Verhalten ihrer Wettbewerber.181 Sie können sich dann entweder in die Gruppe derer einreihen, die (bestimmte) Empfehlungen befolgen oder in die derer, die gezielt vom DCGK abweichen. Die auch in der Praxis zu beobachtende überwiegende Kodexbefolgung führt über längere Zeiträume zur Herausbildung einer Marktüberzeugung vom im Normalfall richtigen Umgang mit der Corporate Governance (Benchmarking). Hierin liegt eine zwar lediglich faktisch angelegte, aber letztlich normative Wirkungskraft von Entsprechenserklärung und DCGK. f) Verfassungsmäßigkeit des Regelungsmodells. Die Verfassungsmäßigkeit des Regelungsmodells aus gesetzlicher Erklärungspflicht und untergesetzlichem DCGK ist nach wie vor umstritten. Im Ausgangspunkt ist festzustellen, dass nach der geänderten Bilanzrichtlinie die Abgabe einer Entsprechenserklärung zu einem Corporate Governance Regelwerk europarechtlich gefordert ist.182 Ein Verzicht auf gesetzliche Erklärungspflicht oder DCGK wäre auch aus Sicht des effet utile nicht unproblematisch, jedenfalls können Alleingänge im europäischen Binnenmarkt kaum ratsam erscheinen.183 Die Europarechtskonformität des in mehreren Schritten zum Richtlinienrecht erwachsenen Regelungsmodells des Befolge oder Begründe ist nicht ernsthaft in Zweifel zu ziehen, richtigerweise auch nicht die Umsetzungsfähigkeit des deutschen Rechts. Auch bestehen keine verfassungsmäßigen Bedenken gegen die gesetzliche Einrichtung einer Publizitätspflicht, ebenso wenig gegen Empfehlungswerke öffentlich bestellter Sachverständiger (zu dieser Einordnung Rdn 101). Die verfassungsrechtlichen Bedenken sind der Sache nach also auf das Zusammenspiel von gesetzlicher Erklärungspflicht und außergesetzlichem Empfehlungswerk und damit auf die Art und Weise der Umsetzung des Regelungsmodells des Befolge oder Begründe bezogen. 55 Bereits in der Mitteilung des Bundeskanzleramtes vom 21.6.2000 zum Auftrag der Regierungskommission Corporate Governance ist die Rede von einer „Neujustierung des Verhältnisses von staatlichem Ordnungsrahmen und Instrumenten der Selbstregulierung.“184 Diese Neujustierung wird überwiegend als verfassungsgemäß erach-

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180 Kritisch v Rosen Board 2011, 163, 164. Skepsis auch bei Stefan/Offen ZBB 2007, 89, 106 mit Darstellung der Grundlagen. 181 Abrufbar unter http://bccg.projects.tu-berlin.de. Im Überblick KommDCGK/v Werder7 Rdn 1929 ff. 182 Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 v 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). 183 Im Ergebnis ebenso Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, S E47. Anders aber Waclawik ZIP 2011, 885, 891 für Abschaffung der aktiengesetzlichen Erklärungspflicht. Vergleichend Pietrancosta in: FS Hopt 2010, S 1109, 1118. 184 Abgedruckt in Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, S 3.

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tet.185 Implizit ist dies auch der Befund der viel beachteten Entscheidungen des BGH aus 2009 zur Entlastungsanfechtung wegen nicht ordnungsgemäßer Entsprechenserklärung.186 Vereinzelte Bedenken der Literatur187 sind an den Bedürfnissen der internationalen Kapitalmärkte nach vergleichbaren Informationen zur Corporate Governance und denen börsennotierter Aktiengesellschaften nach einem Kanal geordneter Corporate Governance-Publiztät zu messen.188 Die Kritik ist für ein Thema im Schnittfeld zwischen Verband und Markt nicht uner- 56 wartet.189 Verfassungsrechtliche Bedenken wurden auch gegen die vor Erlass von § 35 Abs 2 S 1 WpÜG nicht gesetzlich geregelte Pflicht zur Abgabe eines öffentlichen Wertpapiererwerbsangebots bei Unternehmensübernahmen erhoben.190 Erfahrungen in entwickelten Kapitalmärkten können solche Zweifel zerstreuen.191 Belastbare Vorschläge zu Alternativen der Entsprechenserklärung sind nicht dargetan. Die Eignung gesetzlicher Kann-Bestimmungen zur fortlaufend zeitnahen Abbildung (internationaler) Standards ist schon wegen der Knappheit der Ressource Gesetzgebung zweifelhaft.192 Jede gesetzgeberische Einflussnahme auf die Inhalte anerkannter oder anerkennenswerter Standards wäre zudem mit Verlusten der Marktakzeptanz verbunden, aus der ein selbstregulativer Ansatz seine Schlagkraft bezieht.193 Zur Beurteilung des DCGK am Maßstab des Grundgesetzes ist vor diesem Hinter- 57 grund nur zu gelangen, wenn statt von selbst geschaffenem „Recht“ der Wirtschaft,194 von einem dem Staat zurechenbaren Regelungswerk ausgegangen wird.195 Für die Charakterisierung als öffentlich-rechtliches Soft Law196 ist die Veröffentlichung des DCGK im amtlichen Teil des Bundesanzeigers bloß Indiz.197 Gleiches muss für die Bezeichnung „Regierungskommission“ gelten.198 Als maßgeblich wird die normativ aus Aufgaben und Funktionszusammenhang zu bestimmende Urheberschaft eines Gremiums eingestuft,

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185 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 20 ff, 23; KommDCGK/Bachmann7 Rdn 82 ff, 84; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 18. Ausführlich Heintzen ZIP 2004, 1933, 1938. Kürzer Bachmann WM 2002, 2137, 2142; Kort in: FS K Schmidt 2009, S 945, 949. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 85 ff, 91; Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 77. 186 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 18; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16. Dazu Rdn 471 ff. 187 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 20; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 11; ders NZG 2011, 1007, 1008 ff. Im Einzelnen P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 83; Seidel ZIP 2004, 285, 291; ders NZG 2004, 1095 f; Wernsmann/Gatzka NZG 2011, 1001, 1007; Wolf ZRP 2002, 59 f. Zweifel bereits bei Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 160 f. 188 Wie hier Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 20. Näher Heintzen ZIP 2004, 1933, 1937. 189 Zur Einordnung Hopt in: P Hommelhoff/Rowedder/Ulmer (Hrsg), Max Hachenburg, Dritte Gedächtnisvorlesung 1998, 2000, S 9, 11 ff. 190 Zweifel etwa bei Loritz/K-R Wagner WM 1991, 709, 720 ff, 722. 191 Näher Hopt ZHR 161 (1997) 368, 409 mwN. 192 Zu gesetzlichen Kann-Bestimmungen auch Rdn 34. 193 Dazu Rdn 36 ff, 38. 194 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 5. Siehe auch Seibert BB 2002, 581, 582. Im Einzelnen Rdn 36. 195 So Mülbert/Wilhelm ZHR 176 (2012) 286, 316. 196 Näher Heintzen ZIP 2004, 1933, 1934 f. 197 Dazu Köndgen AcP 206 (2006) 477, 496 f. 198 Tendenziell anders MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 26.

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das von der Regierung eingesetzt wird und vermittelt durch die gesetzliche Erklärungspflicht zum DCGK exklusive Beraterfunktion beansprucht.199 Der verfassungsrechtliche Gesetzesvorbehalt aus Art 20 Abs 3 GG ist auf Eingriffe 58 mit berufsregelnder Tendenz in Art 12 GG anzuwenden, deren Vorliegen aber zweifelhaft ist.200 Der Kodex spricht Empfehlungen an die Vorstände und Aufsichtsräte börsennotierter Unternehmen aus und soll auch bei nicht börsennotierten Gesellschaften, zB GmbHs, beachtet werden.201 Die Tätigkeit bei einer DAX-30 Gesellschaft, einer langjährigen Top 500-Gesellschaft oder auch einem eigentümergeführten Start-up sind völlig verschieden. Soweit doch eine berufsregelnde Tendenz angenommen wird, ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls zur Rechtfertigung des Eingriffs vernachlässigt hätte.202 Überlegt wird, ob ein faktischer Eingriff in Art 12 Abs 1 GG vorliegt. Die Vorstel59 lung eines faktischen Befolgungsdrucks entspricht der Wahrnehmung der Praxis und Teilen der Wissenschaft.203 Entstehungsgeschichte der Norm, Präambel des DCGK sowie der gewählte Regelungsansatz erkennen die Nichtbefolgung demgegenüber als zwar begründungspflichtige, aber insgesamt gleichwertige Alternative zur Befolgung an. Allein das Fehlen einer „Abweichungskultur“ – wie es auch von Seiten der Regierungskommission bemängelt wird204 – kann für die Annahme eines gesetzesgleich wirkenden faktischen Eingriffs nicht ausreichen.205 Vielmehr relativieren die vergleichsweise geringen Befolgungsquoten der kleineren börsennotierten Gesellschaften die Wahrnehmung des Befolgungsdrucks und bestätigen zugleich die Tragfähigkeit der Annahme, dass sich die Opportunität der Befolgung nach den Gegebenheiten des betreffenden Unternehmens richtet.206 Der verbleibende Druck zu einem marktgefälligen Verhalten ist notwendiger Bestandteil des Wettbewerbs, der in einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung und mit Blick auf die Corporate Governance ohnehin im nationalen wie (noch mehr) im internationalen Kapitalmarktzusammenhang angelegt ist.207 Gedacht wird an eine Verletzung der Grundsätze der Wesentlichkeitsrechtspre60 chung, wonach eine Verpflichtung des Gesetzgebers besteht, „in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen.“208 Die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Marktes, des Individualschutzes und der dies

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199 Im Ergebnis ebenso Wernsmann/Gatzka NZG 2011, 1001, 1003. Grundlagen zum Veranlassergedanken bei Dederer Korporative Staatsgewalt, 2004, S 17 f; Hohl Private Standardsetzung im Gesellschafts- und Bilanzrecht, 2007, S 44. 200 Heintzen ZIP 2004, 1933, 1936. 201 Vgl Ziff 1 DCGK (Präambel), aE. 202 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 23. Zurückhaltend aber ergebnisoffen Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 165. 203 Stellvertretend Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 4: „Verhaltensregeln von gesetzesähnlicher Wirkung“. Ähnlich der Verlauf der Diskussion beim 68. DJT 2010; vgl Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg), Verhandlungen des 68. DJT 2010, Bd II/2: Sitzungsberichte – Diskussion und Beschlussfassung, S P122, Diskussionsbeitrag Casper: „zweite Gesetzgebungsebene“. 204 So der seinerzeitige Vorsitzende der Regierungskommission Müller und ebenfalls aus der Regierungskommission Weber-Rey BB 2011, 1. Siehe weiter v Rosen Board 2012, 163, 165. Aus der Tagespresse Jahn, „Eine Abweichungskultur für den Kodex“, FAZ v 1.7.2011, S 22. 205 Anders MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 21, 28 ff. 206 Näher v Werder/Talaulicar DB 2010, 853, 854. 207 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 23; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 6. 208 BVerfG, Beschl v 8.8.1978 – 2 BvL 8/77 (Kalkar I, Schneller Brüter), BVerfGE 49, 89, Rz 77; BVerfG, Urt v 6.12.1972 – 1 BvR 230/70, 1 BvR 95/71 (Hessische Förderstufe, Privatschulen), BVerfGE 34, 165, Rdn 104, 126.

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verbindenden Corporate Governance sind zweifellos von grundlegender Bedeutung.209 Allerdings stellt der DCGK lediglich Grundsätze zu Verfahrensweisen vor, deren Vorhandensein im Unternehmen so oder so ähnlich, ohnehin vom Anlegerpublikum erwartet werden kann.210 Entscheidend ist, dass im Wege der gesetzlichen Erklärungspflicht ein geordneter Informationskanal geschaffen wird, der es den Unternehmen im Sinne einer ermöglichenden Funktion der Erklärungspflicht erlaubt, ihren Umgang mit der Corporate Governance vergleichbar dem der Konkurrenten zu kommunizieren und ihnen gleichzeitig die Wahl ihrer Aufstellung im Wettbewerb belässt. Insoweit hat der Gesetzgeber die wesentliche Ordnungsentscheidung durch die Aufnahme einer gesetzlichen Erklärungspflicht getroffen.211 Mit Blick auf die Kompetenzverteilung zwischen Gesetzgeber und Bundesregie- 61 rung spricht gegen eine Kompetenzüberschreitung des Bundesministeriums, dass dieses keinen direkten Einfluss auf die Verwaltung des DCGK nimmt.212 Gerade wegen der Außenwirkung des DCGK auf den Finanzmärkten gehören der Regierungskommission seit ihrem erstmaligen Zusammentreten keine Regierungsvertreter, sondern ausschließlich Vertreter aus Wirtschaft und Expertenkreisen an.213 Es erfolgt auch keine Entsendung von Mitarbeitern des Ministeriums. Die Voraussetzungen einer Übertragung von Aufgaben im Zusammenhang mit Regierungsinformationen auf Dritte nach Art 65 GG erscheinen gewahrt.214 Die Kompetenzverteilung zwischen Bundesregierung und Kodexkommission 62 wird im Vergleich zum Regelungsmodell des § 342 HGB diskutiert.215 Auf dessen Grundlage hatte das Bundesministerium zunächst dem Deutschen Rechnungslegungs Standards Committee e.V. (DRSC) die Aufgabe der Interpretation der Rechnungslegungsstandards im Wege der vertraglichen Anerkennung übertragen und zwar nach Vorbild des mit dem Deutschen Institut für Normung (DIN) e.V. 1975 bestehenden Vertrags. Auch § 342 HGB trifft jedoch keine Aussagen zur Zusammensetzung des zu beauftragenden Gremiums oder zum Verfahren des Zustandekommens von Empfehlungen. Wie bei § 342 HGB sind zudem Besetzung und Verfahren des Gremiums einer Rechtmäßigkeitskontrolle durch das Bundesministerium unterworfen.216 Infolgedessen bleibt für den Vergleich zu § 342 HGB zunächst die Frage nach der 63 hinreichenden Bestimmtheit der Beauftragung von einerseits privatem Rechnungslegungsgremium und andererseits Regierungskommission DCGK. Mit der Rechnungslegung ist ein gesetzlich verankertes Regelungsgefüge angesprochen. Demgegenüber hat die Corporate Governance als Rechtsbegriff explizit erst mit Einführung der Erklärungspflicht durch das TransPuG von 2002 Eingang in das Aktienrecht gefunden. Die Wirkungszusammenhänge zwischen Verband und Markt werden in der internationalen Diskussion weiter erschlossen.217 Soweit es die von der Erklärungspflicht angesprochenen

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209 Grundlegung bei Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S 219 ff. 210 Seibert BB 2002, 581, 583: Verhaltensregeln entsprechen ganz überwiegend praktischer Vernunft. Ähnlich Heintzen ZIP 2004, 1933, 1936. 211 Anders Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 11. 212 KommDCGK/Bachmann7 Rdn 83. Im Ergebnis anders Seidel ZIP 2004, 285, 287. 213 Seibert BB 2002, 581, 582. 214 Heintzen ZIP 2004, 1933, 1937. Entgegengesetzt Wernsmann/Gatzka NZG 2011, 1001, 1004. 215 Zuerst Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 161. 216 Das wird als ausreichend empfunden: Heintzen ZIP 2004, 1933, 1937 f; Seibert NZG 2002, 608, 611. Für eine gesetzliche Regelung aber P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 83; dies in: FS Kruse 2001, S 693, 693 ff. 217 Leyens in: Allmendinger/Dorn/Lang ua (Hrsg), Corporate Governance nach der Finanz- und Wirtschaftskrise, 2011, S 3, 10. Aus US-amerikanischer Sicht Bebchuk/Weisbach 23 Rev Fin Stud 939 (2010).

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Organe Vorstand und Aufsichtsrat anbelangt, waren aber spätestens seit der Reformdiskussion um das KonTraG von 1998 hinreichende Konturierungen der Problemkreise erkennbar, wobei die Grundsatzfragen ohnehin lang bekannt sind.218 Als problematisch empfunden wird die in der Formulierung der aktiengesetzlichen 64 Erklärungspflicht angelegte dynamische Verweisung auf den DCGK, also auf die jeweils geltende Kodexfassung.219 Vergleichbare Bedenken gegen das dynamische System des § 342 Abs 2 HGB haben sich nicht durchgesetzt.220 Jedwede Statik der deutschen Corporate Governance müsste mit Blick auf die rasche Entwicklung in Praxis wie Forschung jedenfalls aus der auch vom TransPuG-Gesetzgeber ins Auge gefassten Sicht ausländischer Investoren befremdlich wirken.221 Die Regierungskommission Corporate Governance hatte Parallelen zum privaten Rechnungslegungsgremium vollständig verneint.222 Soweit dem nicht gefolgt wird,223 ist entscheidend, dass der Befolgung der Rechnungslegungsempfehlungen nach § 342 Abs 2 HGB eine Vermutung für die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung zukommt.224 Bei Kodexbefolgung besteht demgegenüber keine Vermutung für pflichtgemäßes Verhalten. Eine solche kann auch nicht bestehen, weil die Nichtbefolgung einen sowohl von Gesetz als auch Kodex als gleichwertig erachteten Verhaltensmodus darstellt.225 Zuletzt sei das Aufgreifen von Kodex-Inhalten durch den Gesetzgeber angespro65 chen, wie zB bei der Offenlegung der Vorstandsvergütung. Ein zu rasches gesetzgeberisches Eingreifen mag rechtspolitisch zweifelhaft sein.226 Verfassungsrechtlich können sich keine Bedenken ergeben, denn der Gesetzgeber hat sich durch die Einrichtung der Regierungskommission DCGK nicht seiner Regelungsverantwortung zu materiellrechtlichen Vorgaben der Corporate Governance begeben und dürfte dies auch nicht.227 g) Rechtsnatur der Entsprechenserklärung. Die Entsprechenserklärung ist als Publizitätspflicht gegenüber dem Kapitalmarkt angelegt (Abs 2). Noch vor der Reform durch das BilMoG war die Erklärung lediglich an die Aktionäre zu richten (S 2 aF). Nach dem durch das BilMoG neu eingefügten Abs 2 ist die Erklärung öffentlich zugänglich zu machen. Es handelt sich damit nicht mehr um eine bloß verbandsrechtlich einzuordnende, sondern um eine kapitalmarktbezogene Erklärungspflicht. Das schließt die Steuerungswirkung auf Verbandsebene nicht aus, sondern unterstützt sie. Die Erklärung hat Vergangenheits- und Zukunftsbezug. Dies ergibt sich aus der 67 Formulierung, „wurde und wird“ (Abs 1 S 1). Der zukunftsbezogene Charakter wurde von Teilen der Literatur zunächst wegen der Verwendung des Präsenz („wird“) abgelehnt.228

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218 Zum seinerzeitigen Stand Berrar Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland im internationalen Vergleich, 2001, S 24 ff. Zur Entwicklung seit dem KonTraG Rdn 2 ff. 219 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 11a mit Vergleich zu DIN-Normen. Siehe auch Mülbert/Wilhelm ZHR 176 (2012) 286, 320. 220 Vor allem Kirchhof ZGR 2000, 681, 685. 221 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. 222 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 17. Trotz Anerkennung von Gemeinsamkeiten im Ergebnis ebenso Kort in: FS K Schmidt 2009, S 945, 954. 223 Statt vieler Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 163. 224 Baumbach/HoptHGB/Merkt38 § 342 HGB Rdn 4. 225 KommDCGK/Bachmann7 Rdn 83. 226 Kritisch Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 28; wohl auch Tödtmann/Schauer ZIP 2009, 995, 996. Weitere Nachw Rdn 38. 227 Von Einflussnahme der Regierung auf Kommissionsarbeit ausgehend Radke Die Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex nach § 161 AktG, 2004, S 66. 228 Aus den Anfängen Hucke/Ammann Der deutsche Corporate Governance Kodex, 2003, 135 f; Kollmann WM Sonderbeil Nr 1, H 1/2003, S 3, 7; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1273; Seibt AG 2002, 249, 251.

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Außerdem diene es dem Investor nicht, Änderungen der Unternehmenspraxis zu behindern.229 Diese Zweifel waren schon im Ansatz unbegründet, weil bloß eine Informationspflicht vorgesehen ist.230 Eine allein vergangenheitsbezogene Erklärung könnte das Informationsziel nur sehr eingeschränkt verwirklichen. 231 Entscheidend für den von Rechtsprechung232 wie herrschender Lehre233 angenommenen Zukunftsbezug spricht die Begründung des Entwurfs zum TransPuG, aus welcher der Wille abzulesen ist, eine auch zukunftsbezogene Erklärungspflicht zu verankern.234 Vorschläge aus der Praxis, auf den bereits im Referentenentwurf235 vorgesehenen Zukunftsbezug zu verzichten,236 konnten sich gerade nicht durchsetzen. In die Regierungsbegründung wurde vielmehr eine Formulierung aufgenommen, welche die Zukunftsbezogenheit auch grammatisch verankert.237 Sowohl hinsichtlich Vergangenheit als auch Zukunft handelt es sich um eine Wis- 68 senserklärung.238 Für den vergangenheitsbezogenen Erklärungsteil ist dies unumstritten. Für den zukunftsbezogenen Erklärungsteil ergibt sich dies schon praktisch daraus, dass das eine Organ nicht für das andere Absichten erklären kann. Es handelt sich um eine Erklärung über bestehende Absichten, weil Absichten nach allgemeiner Regel von den Organen gefasst sein müssen, bevor darüber Erklärungen abgegeben werden können. Überlegt wird, ob es sich um eine Erklärung mit rechtsgeschäftsähnlichem Cha- 69 rakter handelt, weil Verhaltenspflichten der Organe und ihrer Mitglieder begründet werden.239 Gegenstand der durch die Erklärung begründeten Verhaltenspflicht ist genau genommen nicht erklärungskonformes Verhalten, sondern die Aktualisierung bei nachträglicher Kenntniserlangung von Unrichtigkeiten oder Abweichungen. Es bestehen deshalb allenfalls Ähnlichkeiten zu einer Willenserklärung.240 Es handelt sich aber nicht um eine auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtete Willenserklärung iSd Rechtsgeschäftslehre.241 Für die Vergangenheit wird kein rechtlicher Bindungswille bekundet. Es handelt sich bloß um eine Auskunft. Der auf die Zukunft bezogene Erklärungsteil ist nicht auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge, sondern auf die Information über das Ergebnis eines gesellschaftsinternen Entscheidungsprozesses zu einem bestimmten Verhalten gerichtet. Es erschiene fernliegend, einen Rechtsbindungswillen zu

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229 Seibt AG 2002, 249, 251. Zweifel auch bei Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 20. 230 Pointiert MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 35: „untaugliche(r) Versuch, die unerwünschten Regelungen möglichst weitgehend weg zu argumentieren.“ 231 Zweifel an Zweckmäßigkeit zukunftsgerichteter Aussagen bei Hüffer/Koch12 § 161 Rdn 20 allerdings geprägt durch grundsätzliche Ablehnung des Regelungsmodells; ebd Rdn 3. Offengelassen bei Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 366. 232 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. 233 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 29. 234 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22: „Die Entsprechenserklärung ist vergangenheits- und zukunftsbezogen“. Wie hier Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 366. 235 RefE TransPuG v 26.11.2001, abgedruckt in ZIP 2001, 2192, 2194 mit Einführung Seibert. 236 DAV-Handelsrechtsausschuss ZIP 2002, 186, 188. Dem folgend Stenger Kodex und Entsprechenserklärung, 2013, S 252. 237 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. Zur Diskussion statt vieler Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 366. 238 Im Einzelnen zur Herleitung Rdn 167. 239 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 26. 240 P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 87. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 201. 241 Im Ergebnis ebenso KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 26, 29.

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einer Verpflichtung gegenüber einer unbestimmten Anzahl von Adressaten zu unterstellen.242 Die Erklärung ist zwar bekanntmachungs-, aber nicht empfangsbedürftig.243 Die Erklärung ist aber willenserklärungsähnlich, denn auch ohne Rechtsbin70 dungswillen ist den Erklärenden klar, dass das Anlegerpublikum die Äußerungen im Sinne einer Wiedergabe gefasster Beschlüsse und fortbestehender Ansichten zum vergangenen und zukünftigen Umgang mit der Corporate Governance auffassen wird. Ausgestaltung und Bewertung der Entsprechenserklärung müssen deshalb den Horizont der Öffentlichkeit (Abs 2) als Adressat oder Empfänger (im untechnischen Sinne) zu Grunde legen.244 Aus dem Erfordernis, die Erklärung „dauerhaft“ zugänglich zu machen (Abs 2) er71 gibt sich der Charakter einer Dauererklärung.245 Mögliche Abweichungen des tatsächlichen Verhaltens zur Erklärung sind nach der Rechtsprechung des BGH „umgehend“ bekannt zu machen.246 Die Veröffentlichung der zukunftsbezogenen Absichten bekundet eine widerrufliche 72 Selbstverpflichtung der Organe gegenüber der Öffentlichkeit.247 Hierdurch wird das Verhalten bis zu einer gegenteiligen Äußerung, also bis zur Aktualisierung der Erklärung festgelegt. Die in der Gesetzesbegründung verwendete Formulierung „unverbindliche Absichtserklärung“248 darf nicht missverstanden werden. Richtig ist, dass Vorstand und Aufsichtsrat keine Verpflichtung für alle Zeiten eingehen. Die Erklärung kann jederzeit korrigiert oder zurückgenommen und ersetzt werden. Der veröffentlichte Inhalt muss aber jederzeit zutreffend sein.249 3. Deutscher Corporate Governance Kodex a) Entstehung und Verwaltung. Bezugspunkt der Entsprechenserklärung sind die Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK), der seit seiner ersten Fassung vom 7.11.2002 im Bundesanzeiger veröffentlicht und jährlich überarbeitet wird.250 Seine Einführung geht auf die den Bericht der Regierungskommission Corporate Governance von 2001 zurück.251 Erarbeitet wurde der Kodex sodann von der Regierungskommission Deutscher 74 Corporate Governance Kodex (Regierungskommission DCGK) unter seinerzeitigem Vorsitz von Gerhard Cromme. Die Kommission ist auch für die fortlaufende Verwaltung 73

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242 Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 34. 243 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 26. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 34 mit Vergleich zur Auslobung nach § 657 BGB. 244 Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 33 f. 245 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19. Siehe auch KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 105. Anders Ederle NZG 2010, 655, 658. 246 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. 247 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1827, 1847; Leyens AcP 215 (2015) 611, 631. Anders noch Kollmann WM Sonderbeil Nr 1, H 1/2003, S 3, 7; Hucke/Ammann Der deutsche Corporate Governance Kodex, 2003, S 136. 248 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. 249 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. 250 Zur Einführung des DCGK Lutter ZHR 166 (2002) 523 und Ulmer ZHR 166 (2002) 150. Siehe weiter Bernhardt RIW 2004, 401; Schüppen ZIP 2002, 1269. Zu Einzelthemen Peltzer NZG 2002, 10 (Aufsichtsrat); Gelhausen/Hönsch AG 2002, 529 (Abschlussprüfung). Zur Entstehungsgeschichte Strunk/Kolaschnik (Hrsg), TransPuG und Corporate Governance Kodex, 2003. Siehe auch Knöringer-Fröhlich Die Bedeutung des Deutschen Corporate Governance Kodex im deutschen Aktienrecht, 2006, S 5, 53. 251 Zur Entstehungsgeschichte im Zusammenhang Rdn 2 ff.

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und Überarbeitung des DCGK zuständig.252 Der Kommission gehören seit ihrer erstmaligen Bestellung Vertreter der Wirtschaft und Experten aus der Wissenschaft an, nicht aber entsendete Mitglieder des für die Neubestellung verantwortlichen Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz. Es handelt sich um eine ständige Kommission, die in der Regel jährlich zusammentritt, um Änderungen des DCGK zu beraten und zu verabschieden. Eingesetzt wurde die Regierungskommission DCGK durch das Bundesministerium der Justiz, dem heutigen Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, dem auch die Bestellung neuer Mitglieder obliegt. Eine ausgestaltende gesetzliche Regelung hierzu besteht nicht. Die gesetzliche Erklärungspflicht setzt die Existenz der Kommission und das Vorhandensein des DCGK voraus. Der Kodex unterliegt der Rechtmäßigkeitskontrolle durch das Bundesministerium, nicht aber einer Zweckmäßigkeitskontrolle.253 Zu Recht wird eine höhere Verfahrenstransparenz angemahnt.254 Der 69. Deutschen Juristentag 2012 hat sich mit knapper Mehrheit dafür ausgesprochen, die Tätigkeit der Regierungskommission DCGK auf eine gesetzliche Grundlage zu stellen, also insbesondere Zusammensetzung, Amtsdauer und ein Bestellungsverfahren unter Beteiligung der betroffenen Kreise zu regeln.255 Das könnte akzeptanzsteigernd wirken. Hinsichtlich der Beteiligung betroffener Kreise muss aber klar sein, dass es gerade nicht um korporatistische Rechtsetzung, sondern um die Wiedergabe und die Schaffung von Regeln der Best-Practice gehen muss, die von den Akteuren gewünscht sind und getragen werden.256 Eine gewisse Orientierung schafft die am 14.4.2014 verabschiedete Geschäftsordnung der Regierungskommission DCGK.257 An der Einbeziehung der Praxis fehlte es zunächst. Auf diesen Vorwurf hat die Regierungskommission DCGK reagiert und auf ihre Ankündigung im Mai 2011 folgend vor Kodexänderungen Konsultationen durchgeführt.258 Zuvor war immerhin im Nachhinein in der Fachpresse Stellung zu Änderungen bezogen worden, wenn diese nicht mehr in der von Kommissionsmitgliedern veröffentlichten Kommentierung zum DCGK berücksichtigt werden konnten.259 Zur Bewertung ihrer Arbeit lieferte die Regierungskommission DCGK in ihrem Bericht an die Bunderegierung von November 2010 einen Zwischenstand.260 Das positive Ergebnis der Selbstevaluation erscheint angesichts der vom Berlin Center of Corporate Governance jährlich gemessenen hohen Befolgungsquoten gerechtfertigt.261

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252 Näher KommDCGK/v Werder7 Rdn 9 ff, zur Arbeitsweise Rdn 67. 253 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 14. 254 Näher MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 21, 31. Siehe weiter Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, S E22; Hoffmann-Becking in: FS Hüffer 2010, S 337, 353 mit Vorschlägen. 255 Beschlussempfehlung 8 b), angenommen mit 47 Stimmen bei 42 Gegenstimmen und 6 Enthaltungen; Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg), Verhandlungen des 69. DJT 2012, Bd II/2, S N231. Zurückgehend auf Habersack Gutachten E, 69. DJT 2012, S E54, der darin allerdings bloß eine Optimierung erkennt. Befürwortend MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 21; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 16. Siehe auch Hoffmann-Becking in: FS Hüffer 2010, S 337, 353. 256 Zu Schwächen korporatistischer Rechtssetzung Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 33. 257 Abgedruckt bei KommDCGK/v Werder7 Rdn 2000. Zur Arbeitsweise ebd Rdn 67. 258 Vgl Regierungskommission DCGK, Pressemitteilung v 4.5.2011, S 2, abrufbar unter: http://www.dcgk.de. Dazu Kremer ZIP 2011, 1177, 1180. 259 Ringleb/Kremer/Lutter/v Werder NZG 2010, 1161 unter Angabe der betreffenden Textstellen in KommDCGK. 260 Bericht der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex an die Bundesregierung November 2010, abrufbar unter: http://www.dcgk.de, S 13 ff. 261 Abrufbar beim Berlin Center of Corporate Governance unter http://bccg.projects.tu-berlin.de. Im Überblick KommDCGK/v Werder7 Rdn 1929.

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b) Die Kodexbewegung. Außergesetzliche vertrauensbildende Regeln hat es immer gegeben.262 Die spezifischen Wurzeln des DCGK sind in der internationalen Kodexbewegung zu finden, die seit den 1990er Jahren ein sprunghaftes Aufkommen von Leitlinien guter Unternehmensführung verzeichnete.263 Kodexregeln stehen im Zeichen der Vertrauensbildung beim anonymen Anlegerpublikum. Sie sind für deutsche Unternehmen seit dem Übergang von der Finanzierung aus Gewinnrückstellungen und Bankkrediten auf die Eigenkapitalfinanzierung an internationalen Kapitalmärkten von gleicher Bedeutung wie für die traditionell auf diese Finanzierungsform ausgerichteten Unternehmen insbesondere des anglo-amerikanischen Auslands.264 Urheberschaft und Zielsetzung von Kodexregeln hängen zusammen. So sind die 80 Principles der OECD von 1998 (überarbeitet 2004 und 2015)265 vor allem für Unternehmen mit noch in der Entwicklung begriffenen Kapitalmärkten von Bedeutung. In den USA wurden an das internationale Anlegerpublikum gerichtete Empfehlungen von der Vereinigung der Wirtschaftsführer (Business Roundtable 1997) veröffentlicht.266 Hinzu kommen Leitlinien einzelner Unternehmen wie von General Motors267 oder auch der Deutschen Bank von 2001.268 Von nicht zu unterschätzendem Einfluss auf die Fortentwicklung der vorhandenen Empfehlungswerke sind die von institutionellen Investoren wie BlackRock, CalPERS oder Hermes veröffentlichten Grundsätze,269 denn ihre Einhaltung kann für das Investitionsverhalten der mit erheblichen Finanzmitteln ausgestatteten Fonds entscheidend sein und in der Folge auch andere Investoren anziehen.270 Das European Corporate Governance Institute (ECGI) übernimmt die Sammlung von Kodextexten und stellt sie zum freien Abruf im Internet bereit.271 Als europäische Kodexbewegung ist das Aufkommen zahlreicher Empfehlungs81 werke in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union seit den 1990er Jahren zu bezeichnen.272 Seit der Abänderungsrichtlinie zur Bilanzrichtlinie von 2006273 wird vorausgesetzt, dass ein Empfehlungswerk besteht, zu dem eine Entsprechenserklärung abgegeben werden kann. Wegen fortbestehender Unterschiede der nationalen Gesellschaftsrechte wurde bislang von der Schaffung eines gesamteuropäischen Empfehlungswerks abgese-

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262 K Schmidt Gesellschaftsrecht4, 2002, § 26 II 3b, S 767. 263 Überblick bei KommDCGK/v Werder7 Rdn 3; vergleichend Hopt ZHR 175 (2011) 444, 455. 264 Dazu GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 95 Rdn 17; KommDCGK/v Werder7 Rdn 2. 265 Zur Ursprungsfassung P Hommelhoff ZGR 2001, 238 ff. Zur Überarbeitung U H Schneider AG 2004, 429. 266 The Business Roundtable Statement on Corporate Governance, September 1997; abrufbar unter: http://www.ecgi.org. Aktuelle Fassung: 2010 Principles of Corporate Governance, April 2010; abrufbar unter: http://businessroundtable.org. 267 Dazu Kraakman in: Feddersen/P Hommelhoff/U H Schneider (Hrsg), Corporate Governance – Optimierung der Unternehmensführung, 1996, S 129, 136 mit Diskussion Johnson in: ebd, S 143, 148. 268 Deutsche Bank Corporate Governance Grundsätze, 2001, abrufbar unter: http://www.ifc.org; zurückgezogen nach Inkrafttreten des DCGK. Näher GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 108 Rdn 73. Siehe weiter Hopt ZGR 2002, 333, 366 f; ders/Leyens ECFR 2004, 135, 143. 269 BlackRock, Global Corporate Governance & Engagement Principles, Stand: Oktober 2017; The California Public Employees’ Retirement System Governance and Sustainability Principles, Stand: 17.4.2017; Hermes, The Scheme’s Responsible Investment Policy, Stand: März 2017; weitere abrufbar unter: http://www.ecgi.org. 270 Näher Rdn 50 mwN. 271 Siehe http://www.ecgi.org. 272 Übergreifend Hopt ZGR 2000, 779, 814. Zu Kodizes Förster ZIP 2006, 162 f und Arlt/Bervoets/Grechenig/Kalss GesRZ 2002, 64 zu Frankreich, Niederlande, Spanien, Italien. 273 Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 v 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Zur Umsetzung durch das BilMoG Rdn 5.

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hen.274 Diese Einschätzung dürfte auch nach der von Risk Metrics im Auftrag der Europäischen Kommission angefertigten Studie von 2009 unverändert fortgelten.275 Innerhalb Europas findet die Bewegung ihren Ursprung im Vereinigten König- 82 reich wo die Erklärung zur Befolgung von Corporate Governance Standards seit dem 1992 veröffentlichten Cadbury Code Teil der Börsenregeln ist und zwar nicht als Börsenzulassungsvoraussetzung, sondern als regelmäßige Publizitätspflicht börsennotierter Gesellschaften.276 In den Folgejahren kamen zahlreiche Empfehlungswerke zu Einzelthemen wie Vergütung und Risikomanagement hinzu.277 Diese wurden 1998 in den einheitlichen Combined Code of Corporate Governance überführt, der im Jahr 2010 in UK Corporate Governance Code umbenannt wurde. Die Europäische Kommission griff wesentliche Inhalte in ihrer Empfehlung von 2005 auf, darunter die Forderung nach drei Hauptausschüssen des Verwaltungs- bzw Aufsichtsrats sowie zahlreiche Kriterien des Katalogs an Umständen, die regelmäßig auf eine mangelnde Unabhängigkeit von nichtgeschäftsführenden Direktoren bzw Aufsichtsratsmitgliedern schließen lassen.278 Im Vergleich zu den Entwicklungen im Ausland setzte die deutsche Kodexbewe- 83 gung spät ein.279 Die Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz hatte 1998 einen Empfehlungskatalog vorgelegt, der aber noch lückenhaft war.280 Erst im Jahr 2000 wurde eine nationale Kodexbewegung im eigentlichen Sinne angestoßen und zwar gleich durch zwei private Regelungswerke. Dazu zählten die eher juristisch geprägten Corporate Governance Grundsätze (Code of Best Practice) der Frankfurter Grundsatzkommission Corporate Governance281 und der mehr betriebswirtschaftlich ausgerichteten German Code of Corporate Governance des gleichnamigen Berliner Initiativkreises.282 Die Einführung des DCGK erschien der Regierungskommission Corporate Governance ratsam, schon weil das Informationsziel insbesondere mit Blick auf ausländische Investoren am besten durch einen einheitlichen Kodex erreicht werden könne.283 Außerdem ergäben sich bei gesetzlicher Verankerung einer Erklärungspflicht besondere Anforderungen an die Repräsentanz der Interessengruppen in der Kodexkommission sowie an die öffentliche Zugänglichkeit der Empfehlungen.284 Trotz internationaler Üblichkeit wird seit der erstmaligen Veröffentlichung des 84 DCGK immer wieder Kritik am Nutzen von Kodexregeln laut.285 Hingewiesen wird auf die hohe Regelungsdichte des deutschen Aktienrechts.286 In den USA wird auf eine ge-

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274 Näher Rdn 8. 275 Risk Metrics Group Study on Monitoring and Enforcement Practices in Corporate Governance in the Member States, 23.9.2009, S 126. Zuvor Weil Gotshal & Manges Comparative Study Of Corporate Governance Codes Relevant to the European Union And Its Member States, Januar 2002, S 43. 276 Näher Hopt/Voigt/Leyens Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S 417, 521. 277 Zur Entwicklung Jones/Pollitt 12 Corp Gov Int’l Rev 162 (2004); Hopt/Wymeersch/Rickford Capital Markets and Company Law, 2003, S 461, 465. Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 56; Zinser/Spreng ZVglRWiss 103 (2004) 401. 278 Näher Rdn 113. 279 KommDCGK/v Werder7 Rdn 6. Zu den Neuerungen Berrar Die Entwicklung der Corporate Governance, 2001, S 52. 280 Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V. Grundsätze der DSW zum Anlegerschutz, 1998. 281 Abgedruckt mit einleitenden Bemerkungen bei U H Schneider/Strenger AG 2000, 106. 282 Abgedruckt mit einleitenden Bemerkungen bei Peltzer/v Werder AG 2001, 1 und bei v Werder (Hrsg), German Code of Corporate Governance (GCCG)2, 2001, S 63 ff mit ausführlichen Erklärungen zu Konzeption und Inhalt. Weiter Bernhardt/v Werder ZfB 70 (2000) 1269 ff. 283 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 6 f. 284 Zum Stand KommDCGK/v Werder7 Rdn 13 ff. 285 Zur rechtspolitischen Diskussion KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 19; KommDCGK/Bachmann7 85; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 19. 286 Vor allem Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 5a.

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setzliche Pflicht zur Offenlegung des Umgangs mit Kodexwerken verzichtet. Allerdings weist die US-amerikanische Securities Legislation eine deutlich höhere Regelungsdichte in Bezug auf zentrale Kodexthemen wie die Unabhängigkeit der Direktoren auf. Verpflichtend einzurichten sind seit dem Sarbanes Oxley Act von 2002287 ein vollständig unabhängig besetzter Prüfungsausschuss (Audit Committee) und seit dem Dodd-Franck Act von 2010288 ein vollständig unabhängig besetzter Vergütungsausschuss (Compensation Committee).289 Gerade in den USA fanden sich schon früh freiwillige Empfehlungskataloge, die ein Bedürfnis der Unternehmen nach geordneter Information zur Ausfüllung gesetzgeberisch gewährter Spielräume der Corporate Governance belegen.290 Auch ist die Regelungsdichte im Vereinigten Königreich als Ursprungsland der europäischen Kodexbewegung seit Verabschiedung des Companies Act 2006 erheblich angestiegen, ohne dass dort der Nutzen von Kodexregeln zur Corporate Governance grundsätzlich in Zweifel gezogen würde.291 Entscheidend ist, dass sich deutsche Unternehmen im internationalen Wettbewerb um Kapitalgeber nur durch vergleichbare Signale der Leistungsfähigkeit ihrer Corporate Governance behaupten können.292 Überlegungen zur Abschaffung von DCGK oder Erklärungspflicht293 sind vor diesem Hintergrund nicht weiterführend.294 Sie zielen im Übrigen auf einen aus Sicht des Kapitalmarkts kaum wünschbaren deutschen Alleingang ab. Auch nach Meinung von Kritikern steht fest, dass die Entsprechenserklärung zum DCGK erheblich zur Standardisierung und Professionalisierung der Arbeit von Aufsichtsräten deutscher börsennotierter Unternehmen beigetragen hat.295 Die mit der Erklärungspflicht verbundenen Compliance-Kosten stellen den Regelungsansatz nicht grundsätzlich in Frage, sondern sind vor allem durch sachgerechte Ausgestaltung der Sanktionen, insbesondere des Anfechtungsrechts, so auszutarieren, dass die Vorteile überwiegen.296 Die Kodexbewegung ist wie die Regulierung der Corporate Governance insgesamt zu 85 weiten Teilen durch Reaktionen auf Unternehmensskandale297 geprägt.298 An der Entstehungsgeschichte des Cadbury Code 1992 (seit 2010: UK Corporate Governance Code) lässt sich nachzeichnen, dass die Bereitschaft der Wirtschaftskreise zur Beteiligung an selbstregulativen Kodexwerken häufig erst unter Druck aufkommt, wenn ohne private

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287 Sec 301 Sarbanes-Oxley Act of 2002, Pub L 107–204, July 30, 2002, 116 Stat 745
. 288 Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub L 111–203, July 21, 2010, 124 Stat 1376, § 952. 289 Zum Ganzen Armour/Enriques/Hansmann/Kraakman in: Kraakman ua (Hrsg), Anatomy of Corporate Law3, 2017, S 49, 63. 290 Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 101. 291 Näher Davies/Worthington Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law9, 2016, Rdn 14–74, 14–80 ff. Am Beispiel der Director’s Duties Steffek GmbHR 2007, 810. 292 Anders Timm ZIP 2010, 2125, 2131, der den Kodex bloß als „Auslegungshilfe“ verstehen will. 293 Timm ZIP 2010, 2125, 2128. Kitisch auch Spindler NZG 2011, 1007, 1012; Theisen DB 2014, 2057. Pointiert Waclawik „Die jährliche Kodex-Erklärung ist ein Auslaufmodell“, FAZ v 15.6.2011, S 23; ders ZIP 2011, 885, 891. 294 Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 28. Trotz deutlicher Kritik im Ergebnis ebenso MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 34. 295 Hoffmann-Becking ZIP 2011, 1173, These 1. 296 Zur Reformdiskussion Rdn 476. 297 Aus den Anfängen zu MG, Schneider, Balsam Forster AG 1995, 1. Zu Enron und Worldcom (USA) Coffee Gatekeepers, 2006, S 15; Hopt 3 JCLS 221 (2003); Leclercq RDAI/IBLJ 6/2002, 621; Schwarz/Holland ZIP 2002, 1661. Zu Parmalat (Italien) Carozzi 17 EBLR 1535 (2006); Carrara RabelsZ 70 (2006) 538; Melis 13 Corp Gov Int’l Rev 478 (2005). Mit weiteren Fallstudien Peemöller/Krehl/Hofmann Bilanzskandale, 2. Aufl, 2017. 298 KommDCGK/v Werder7 Rdn 2. Vergleichend Hopt ZHR 175 (2011) S 444, 461. Siehe auch Rdn 2, 8.

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Initiative mit schärferen Reaktionen des Gesetzgebers zu rechnen ist.299 Dies ist auch für die Entstehung des Londoner City Code on Takeovers & Mergers zu belegen.300 Der Bericht der Regierungskommission Corporate Governance von 2001, auf dessen Empfehlung der DCGK entwickelt wurde, ist ebenfalls eine staatlich angestoßene Reaktion auf Unternehmenszusammenbrüche.301 Mit skandalgetriebenem Gesetzesrecht ist die Gefahr zu weit gehender und schlecht 86 rückgängig zu machender Eingriffe in privatautonom ausgestaltbare Wirtschaftsprozesse verbunden.302 So wird der weitestgehend indispositive US-amerikanische Sarbanes-Oxley Act 2002, der in Reaktion auf den erschütternden Zusammenbruch von Enron in 2001303 erlassen wurde, häufig als Überreaktion mit unnötigen Nachteilen für das US-amerikanische System der Corporate Governance empfunden.304 Der Erlass gesetzlich verpflichtender Regelungen kann sich an gescheiterte Versuche selbstregulativer Lösungen anschließen. Bis zum Nachweis mangelnder Steuerungswirkung können Kodexregeln aber privatautonome Anpassungsprozesse anstoßen und sind leichter an Änderungen der Rahmenbedingungen anzupassen als Gesetzesrecht. c) Themen. Die auf die Präambel (Ziff 1) folgenden Themen des DCGK betreffen 87 Aktionäre und Hauptversammlung (Ziff 2), Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat (Ziff 3), Vorstand (Ziff 4), Aufsichtsrat (Ziff 5), Transparenz (Ziff 6) sowie Rechnungslegung und Abschlussprüfung (Ziff 7). Im Anhang finden sich Mustertabellen zur Vergütungstransparenz. Die Inhalte der einzelnen Ziffern sind der Sache nach auf Vorstand und Aufsichtsrat als gesetzliche Adressaten der Erklärungspflicht und auf deren Handlungsmöglichkeiten zugeschnitten, wenngleich sich einzelne Verhaltensaufforderungen dem Wortlaut nach an die Hauptversammlung oder die Gesellschaft richten mögen.305 Die Ausnahme der Mitbestimmung vom Bericht der Regierungskommission Cor- 88a porate Governance war rechtspolitisch zweifelhaft, für die Zwecke des DCGK erweist sich das Vorgehen eindeutig als Fehler.306 Gerade die in Deutschland infolge der Mitbestimmung starke Berücksichtigung von Arbeitnehmerinteressen, also die Einbindung von Arbeitnehmerinteressen in Entscheidungen nicht nur auf Betriebsrats-, sondern auf Aufsichtsratsebene, ist ein wesentlicher Unterschied zu zahlreichen ausländischen Rechtsordnungen.307 Statt die Vorteile der Mitbestimmung hervorzuheben und Möglichkeiten zur Überwindung von Nachteilen bei der Willensbildung im Aufsichtsrat aufzuzeigen,

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299 Näher Davies/Worthington Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law9, 2016, Rdn 14–73; Jones/Pollitt 12 Corp Gov Int’l Rev 162 (2004). 300 Baum RIW 2003, 421 ff; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 56 ff, 58. 301 Näher Rdn 2. 302 Vergleichend Hopt ZHR 175 (2011) S 444, 462. 303 Dazu Rdn 8 mwN. 304 Aus US-amerikanischer Sicht statt vieler Romano 114 Yale L J 1521 (2005). Aus deutscher Sicht Fleischer in: FS Priester 2007, S 75, 83. 305 ZB „Sie (die Hauptversammlung) kann über die Billigung des Systems der Vergütung der Vorstandsmitglieder beschließen“, Ziff 2.2.1 Abs 2 S 2 DCGK; „Die Gesellschaft soll (…) die Einberufung der Hauptversammlung mitsamt den Einberufungsunterlagen auf elektronischem Wege übermitteln (…)“, Ziff 2.3.2 S 1 DCGK. Näher zur Erklärungskompetenz Rdn 143 ff. 306 Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 42. Zur folgenden Diskussion Leyens in: Allmendinger/Dorn/Lang ua (Hrsg), Corporate Governance nach der Finanz- und Wirtschaftskrise, 2011, S 3, 17 ff. Eingehend Gietzen Unternehmensmitbestimmung, Corporate Governance und der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2013, S 210. 307 Näher Ulmer in: Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, S 159, 176.

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erhebt die Anregung nach Ziff 3.6 Abs 1 DCGK getrennte Vorbesprechungen von Arbeitnehmer- und Anteilseignervertretern zum Bänkeprinzip.308 Der seit 2017 in Ziff 5.2 Abs 2 DCGK angeregte Investorendialog des Aufsichtsrats 88b verdeutlicht exemplarisch den schmalen Grat zwischen Wiedergabe bzw Anstoß von Best Practice und der Regierungskommission nicht zustehender Fortbildung des Aktienrechts. Anleitung boten der Kommission die Leitsätze der Arbeitsgruppe Developing Shareholder Communication. 309 Auf das kontrovers verlaufene Konsultationsverfahren310 wurde statt der zunächst erwogenen ausführlicheren Empfehlung311 eine kurze Anregung aufgenommen.312 Nach zutreffender Auffassung hat der Kodex Fortentwicklungen der Best Practice anzustoßen.313 Allerdings ergibt sich erst aus der Entstehungsgeschichte, dass ein Verhalten entlang genannter Leitsätze in Betracht kommt.314 Als Anleitung ist dies unbefriedigend, als Anstoß, Verfestigung und Kommunikation von international anschlussfähiger Unternehmenspraxis zu begrüßen.315 Besonders institutionelle Investoren fordern die Kontakte ein.316 Der UK Corporate Governance Code sieht neben der Kommunikation mit dem (nicht-geschäftsführend tätigen) Chairman sogar zusätzlich das Amt eines Senior Independent Director für außerhalb der Regelkommunikation mit dem Chairman gewünschte Kontakte vor.317 Die Kritik unzulässiger Rechtsfortbildung ist in der Sache abzulehnender Vorwurf der Pflichtverletzung durch amtierende Aufsichtsräte.318 Dem Aufsichtsrat fallen wegen seiner Personalkompetenz aus § 84 S 1, der Möglichkeit von Zustimmungsvorbehalten nach § 111 Abs 4 S 2 und allgemeiner seiner mitunternehmerischen Überwachung bei Strategiefragen Aufgaben von zentraler Bedeutung für Investoren zu. Bedenken gegen zu weit gehende Investorenkontakte wird durch die Formulierung „im angemessenen Rahmen“ Rechnung getragen. Bei der konkreten Ausgestaltung, ggf auch durch künftige Kodexrevisionen, wird auf die in der Literatur aufgezeigten Probleme bei der Gleichbehandlung von Aktionären zurückzukommen sein.319 In Bezug auf die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats fiel der DCGK in den ersten 89 Jahren deutlich hinter internationalen Standards zurück.320 Erst 2010 nahm sich die Re-

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308 Dazu KommDCGK/v Werder7 Rdn 565. 309 Abgedruckt in AG 2016, R300. Dazu Hirt/Hopt/Mattheus AG 2016, 725. 310 Regierungskommission DCGK, Pressemitteilung v 14.2.2017, S 3. 311 Abgedruckt in AG 2016, R352 f. 312 Zum Ganzen KommDCGK/v Werder7 Rdn 1269; Wilsing/von der Linden DStR 2017, 1047. 313 Beschlussempfehlung 6 b) angenommen mit 65 Stimmen, zu 7 Gegenstimmen bei 8 Enthaltungen; siehe Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg), Verhandlungen des 69. DJT 2012, Bd II/2, S N230. 314 KommDCGK/v Werder7 Rdn 1270. 315 Vorbereitend Hirt/Hopt/Mattheus AG 2016, 725, 726. Siehe bereits Vorauflage Rdn 92 sowie Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 383, 385, 435 mit Formulierungsvorschlägen. 316 Bortenlänger BOARD 2014, 71; Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 337, 349. 317 Code Provision A.4.1 S 2. Vergleichend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 98, 382. 318 Im Ergebnis ebenso GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 111 Rdn 100; M Roth ZGR 2012, 343, 369. Offen auch Bachmann in: VGR (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2016, 2017, S 135, 146. Einschränkend Grunewald ZIP 2016, 2009, 2010 (keine Kommentierung der Strategie); E Vetter AG 2016, 873, 876 (keine Doppelspitze). Ganz ablehnend Koch AG 2017, 129, 131 (Rechtsfortbildung). 319 Für gewissen Spielraum Fleischer ZGR 2009, 505, 520. Im Anschluss Bachmann in: VGR (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2016, 2017, S 135, 164; ders WM 2013, 2009, 2015. 320 Näher Heidrick & Struggles European Corporate Governance Report 2011, S 42 mit instruktiver Grafik; abrufbar unter: http://www.heidrick.com. Eingehend Gietzen Unternehmensmitbestimmung, Corporate Governance und der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2013, S 340 mit Unterscheidung zwischen unternehmensinternen Arbeitnehmervertretern, Vertretern der leitenden Angestellten und externen Gewerkschaftsvertretern.

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gierungskommission DCGK der Aufarbeitung an.321 Dabei stieß sie auf zahlreiche Widerstände.322 In der deutschen Diskussion nicht immer erkannt, gehen internationale Standards deutlich über die bloße Inkompatibilität iSv § 105 Abs 1 hinaus.323 Sie erschöpfen sich auch nicht in Problemen offensichtlicher Interessenkonflikte bzw Pflichtenkollisionen wie der in Ziff 5.4.2 S 3 DCGK angesprochenen Zugehörigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zur Geschäftsführung eines Wettbewerbers.324 In Bezug auf den weiter gefassten Begriff der Unabhängigkeit ist das Problem (zirkulärer) Positivdefinitionen seit dem englischen Cadbury Code von 1992 bekannt.325 Im Einklang mit nachfolgenden Empfehlungswerken in England formulierte die Europäische Kommission in ihrer Empfehlung von 2005 Negativkriterien, bei deren Vorliegen regelmäßig nicht von der Unabhängigkeit des betreffenden Mitglieds ausgegangen werden kann.326 Dem folgt Ziff 5.4.2 S 2 DCGK und verlangt, dass das betreffende Mitglied nicht in einer „persönlichen oder einer geschäftlichen Beziehung zu der Gesellschaft, deren Organen, einem kontrollierenden Aktionär oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen steht,“ macht die Beurteilung aber davon abhängig, dass die Beziehung „einen wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikt begründen kann.“ Der Begriff des Interessenkonflikts ist nach wie vor umstritten, vor allem aber zu eng.327 Berufsrechtliche Regeln wie die zur Abschlussprüfung verwirklichen zwar andere Schutzziele, zeigen aber, dass neben der Freiheit von Interessenkonflikten auch die Unbefangenheit, also ein gewisser Abstand zum Gegenstand der Aufgabe Teil der Unabhängigkeit ist.328 Insoweit bietet der Kodex in Ergänzung zu der von § 100 Abs 2 S 1 Nr 4 durch Hauptversammlungsbeschluss überwindbaren zweijährigen Abkühlungsphase nur die zudem starre Empfehlung nach Ziff 5.4.2 S 3 DCGK auf, insgesamt nicht mehr als zwei ehemalige Vorstandsmitglieder in den Aufsichtsrat aufzunehmen. Der Nutzen größerer Unabhängigkeit unter Einschluss der Unbefangenheit ist gegen Verluste bei der Sachnähe abzuwägen. Die Bestimmung des richtigen Maßes ist nur unternehmensindividuell möglich. Dieser Wertung folgt Ziff 5.4.2 S 1 HS 1 DCGK. Angesichts der international hohen Bedeutung könnte der Kodex seinen Anspruch auf Abbildung und Fortentwicklung der Best Practice (Rdn 36) im Themenfeld der Unabhängigkeit künftig rascher und stärker untermauern. Vor allem ist eine Sensibilisierung für die aufgabenspezifische Besetzung der 90 Aufsichtsratsausschüsse geboten, wie sie in der Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 in Anlehnung an die Corporate Governance im Vereinigten Königreich vorgedacht wird.329 Die Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen mit einerseits sachnahen Mitgliedern (zB ehemaligen Vorständen) und andererseits unabhängigen Mitgliedern (also nicht ehemaligen Vorständen und auch nicht Arbeitnehmervertretern) ist Voraussetzung einer der jeweiligen Ausschussaufgaben gerecht werdenden Verarbei-

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321 Bericht der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex an die Bundesregierung, November 2010, abrufbar unter: http://www.dcgk.de, S 41. 322 Hintergründe bei Leyens ZEuP 2016, 388, 403. 323 Weiterführend M Roth ZHR 175 (2011) 605, 619. 324 Grundlagen bei Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, 2014, Rdn 894, 904 mit Fallgruppen. Übergreifend Hopt ZGR 2004, 1, 34. Nach Wettbewerbsüberschneidungen differenzierend Langenbucher ZGR 2007, 571, 598. 325 Näher Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 107 mwN. 326 Näher Rdn 112 ff. 327 Näher Seibt in: FS Hopt 2010, S 1363, 1364 ff. Übergreifend Hopt ZGR 2004, 1, 8 mit Fallgruppen. Mit Definitionsversuch Kumpan/Leyens ECFR 2008, 72, 84 zu Finanzintermediären. Umfassend Kumpan Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, 2014, S 11, 138. 328 Zum Ganzen Leyens Informationsintermediäre des Kapitalmarkts, 2017, S 611 ff, 626 ff. 329 Näher Rdn 113.

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tung von Überwachungsinformationen.330 Mit Blick auf die Kernaufgaben des Aufsichtsrats ist zuvorderst an Besetzungsempfehlungen zu den drei Hauptausschüssen, also Nominierungsausschuss (Ziff 5.3.3 DCGK), Vergütungsausschuss (Ziff 4.2.2 DCGK) und Prüfungsausschuss (Ziff 5.3.2 DCGK), zu denken.331 Die externe Ebene der Corporate Governance spricht der DCGK partiell an, etwa 91 durch die zurückhaltend gewählte Anregung nach Ziff 3.7 Abs 3 DCGK, bei einem Übernahmeangebot eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen. Schon aus Sicht der haftungsrechtlich relevanten Informationsgrundlage wäre zumindest anzuregen, dass Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft vor ihrer Stellungnahme zum Übernahmeangebot gemäß § 27 Abs 1 WpÜG eine Bewertung des Angebots (Fairness Opinion) durch einen unabhängigen Experten einholen.332 Hinzukommen sollte die Anregung, diese Bewertung zusammen mit der Stellungnahme zu veröffentlichen, zumal dies etwa nach dem Londoner Takeover Code333 üblich ist.334 Die zwischen internen und externen Mechanismen stehende intermediäre Corpo92 rate Governance wird im Zusammenhang mit der Abschlussprüfung behandelt, insbesondere durch die sinnvolle Empfehlung zur Erweiterung des Abschlussprüfermandats auf die unverzügliche Mitteilung überwachungsrelevanter Beobachtungen nach Ziff 7.2.3 Abs 1 DCGK (Rdn 452). Empfohlen wird nach Ziff 4.2.2 Abs 3 außerdem, auf die Unabhängigkeit von Vergütungsberatern zu achten. In Bezug auf die weitere kapitalmarktliche Informationsintermediation, also insbesondere Vergütungsabsprachen und Nebenleistungen bei den hochrelevanten Bonitätsratings und Finanzanalysen, bietet der Kodex bislang zu wenig Anleitung.335 Keinerlei Hilfestellung erfährt die Praxis schließlich hinsichtlich der durch das Bil93 MoG von 2009 aufgenommenen Pflicht zur Begründung von Nichtbefolgungen, deren Detaillierungsgrad und der erforderlichen argumentativen Tiefe (Rdn 337). Die Präambel belässt es in Abs 11 S 4 bei dem Hinweis darauf, dass eine „gut begründete“ Abweichung im Unternehmensinteresse liegen kann. Die Europäische Kommission hat im Jahr 2014 eine deutlich detailliertere Empfehlung vorgelegt (Rdn 118a). Auch angesichts der vom BGH in zwei Entscheidungen aus 2009 erkannten Justiziabilität der Entsprechenserklärung (Rdn 471) besteht eine auf Antwort drängende Fragehaltung der erklärungspflichtigen Praxis.336 Vorteile in Sach- und Zeitnähe der Selbstregulierung sind von der Regierungskommission DCGK auch insoweit gezielt auszubauen. 94

d) Systematik. Nach der in Abs 11 der Präambel erläuterten Systematik des DCGK sind Empfehlungen („soll“), Anregungen („sollte“) und das Gesetz wiedergebende Bestimmungen („ist“) zu unterscheiden. Bezugspunkt der Entsprechenserklärung sind ausweislich des Wortlauts von Abs 1 S 1 ausschließlich die Empfehlungen des DCGK.

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330 Weiterführend M Roth ZHR 175 (2011) 605, 625. 331 Zum Ganzen Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 45, 316, 436 mit Formulierungsvorschlägen. 332 Abwägend Fleischer in: FS Hopt 2010, S 2753, 2770. Siehe bereits Schiessl ZGR 2003, 814; Bebchuk/Kahan 27 Duke L J 27, 29 (1989). 333 The Panel on Takeovers and Mergers The City Code on Takeovers and Mergers, Stand: 19.9.2011, Ziff 3.1, abrufbar unter http://www.thetakeoverpanel.org.uk. 334 Näher Hopt ZHR 166 (2002) 383, 420; ders in: FS Lutter 2000, S 1361, 1380 f. Grundlagen bei v Nussbaum Die Aktiengesellschaft als Zielgesellschaft eines Übernahmeangebots, 2003, S 203 f. Mit Formulierungsvorschlag Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 408, 413, 435. 335 Leyens Informationsintermediäre des Kapitalmarkts, 2017, S 33, 702. 336 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 17; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 11.

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Die Aufnahme von bloß die Gesetzeslage wiedergebenden Bestimmungen ist nicht grundsätzlich zu kritisieren, wohl aber die Vermengung von einerseits Darstellung und andererseits erklärungspflichtigen Empfehlungen bzw nicht erklärungspflichtigen Anregungen.337 Soweit es die Durchdringung durch deutsche Gesellschaften angeht, sind Lerneffekte zu erwarten. Checklisten sind in der wissenschaftlichen Literatur zu finden und werden auch von der Beratungspraxis angeboten.338 Die Erreichung des Informationsziels beim mit der Systematik des DCGK nicht vertrauten ausländischen Investor ist aber zweifelhaft.339 Erforderlich wäre dazu eine doch aufwendige Einarbeitung in die aus dem eigenen Rechtskreis regelmäßig nicht bekannten Bedeutungen von „shall“, „should“ und sodann, im Ausschlussverfahren, in „remaining passages of the Code that do not use these words.“340 Die im Anhang dieser Kommentierung abgedruckte Kodexfassung des Berlin Center of Corporate Governance341 leistet die Kennzeichnung durch Buchstabenkürzel, eine Aufgabe, die zB in Österreich richtigerweise von der Kodexkommission selbst übernommen wird.342 Die Einordnung einer bestimmten Verhaltensweise als Empfehlung bringt zum Ausdruck, dass die Regierungskommission von der Verallgemeinerbarkeit einer positiven Wirkung des betreffenden Verhaltens für die Corporate Governance ausgeht.343 Demgegenüber sind Anregungen dazu gedacht, den Adressaten ein über die Empfehlungen hinausgehendes Wohlverhalten nahe zu legen.344 Die Einordnung als Anregung zeigt, dass die Regierungskommission die jeweilige Verhaltensweise entweder nicht für gleichbedeutend mit den als Empfehlungen formulierten Verhaltensweisen betrachtet oder (noch) nicht von einer vergleichbaren Verallgemeinerbarkeit der positiven Wirkungen ausgeht.345 Die Unterteilung in die schwächeren Anregungen und (durch die Erklärungspflicht nach Abs 1 S 1) stärkeren Empfehlungen erlaubt eine dynamische Fortentwicklung der Verhaltensregeln etwa von der Anregung zur Empfehlung.346 Über längere Zeiträume und durch vermittelnde Gerichtsentscheidungen kommt sodann der Übergang zur IstBestimmung, also zur Beschreibung des geltenden Rechts in Betracht. Eine solche Entwicklung hätte etwa beim Rollenwandel des Aufsichtsrats vom bloß ex post kontrollierenden zum heute auch ex ante mitunternehmerisch tätigen Überwachungsorgan beobachtbar sein können, hätte es den Kodex seinerzeit schon gegeben (vgl Präambel Abs 6).347 Besonders im Vergleich zum UK Corporate Governance Code zeigt sich, dass KodexSystematik und Erklärungsstruktur in Wechselwirkung zueinander stehen (können). So unterschied der UK Code of Corporate Governance bislang in drei verdichtenden Stufen zwischen Main Principles, Supporting Principles und Code Provisions. Nach UK Lis-

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337 Siehe bereits Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 49. Jetzt auch Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, S E57. 338 KommDCGK/v Werder7 Rdn 2009 ff. 339 Leyens ZEuP 2016, 388, 414. 340 Vgl die englischsprachige Fassung zu Ziff 1 (Präambel). 341 Aktualisierungen abrufbar unter: www.bccg.projects.tu-berlin.de. 342 Österreichischer Arbeitskreis für Corporate Governance, Österreichischer Corporate Governance Kodex, Stand: Jänner 2018, abrufbar unter: http://www.corporate-governance.at. 343 Näher KommDCGK/Bachmann7 Rdn 28. 344 Näher KommDCGK/Bachmann7 Rdn 28. 345 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21; Ziff 1 DCGK (Präambel). 346 KommDCGK/v Werder7 Rdn 105; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 23. 347 Näher GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 111 Rdn 45 ff; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, 2014, Rdn 57. Vergleichend zu England Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 131 ff.

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ting Rule 9.8.6 (5) ist verpflichtend eine Stellungnahme zum Wie der Befolgung der Main Principles (bislang in ihrer Bedeutung nach den Supporting Principles) in die Entsprechenserklärung aufzunehmen.348 Im Zeichen der Straffung verzichtet der Kodex seit 2018 auf die eigenständige Kategorie von Supporting Principles.349 Nach wie vor ist nach UK Listing Rule 9.8.6 (6), nur zu den Code Provisions eine Befolgungs- bzw begründete Nichtbefolgungserklärung abzugeben. Insgesamt ist diese nach übergreifender Herangehensweise (Main Principles) und konkretem Verhalten (Code Provisions) aufteilende Erklärungsstruktur stärker auf die qualitative und modalitätenbezogene Berichterstattung ausgerichtet. Zugleich ist aber die Übersichtlichkeit gewahrt, indem nur eine Erklärung erforderlich ist und auf einen zusätzlichen Corporate Governance Bericht wie den nach Ziff 3.10 DCGK verzichtet wird. In der Sache sind die Begründungspflicht bei Nichtbefolgungen nach Abs 1 und die Pflichtangaben der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f Abs 2 Nr 2 und 3 HGB auf eine ähnlich inhaltstiefe Erklärung angelegt (Rdn 423). Besonders im Falle der Beibehaltung mehrerer Berichte, aber auch im Zeichen verbesserter Berichtsqualität durch aussagekräftigere Abweichungsbegründungen läge eine Strukturierung der gesetzlichen Erklärungspflicht nach Vorbild der bisherigen UK Listing Rules nahe (zur Empfehlung der Europäischen Kommission von 2014 s Rdn 118a). e) Rechtswirkungen von Kodexregeln. Die nach wie vor zu beobachtenden Unsicherheiten über die Rechtswirkungen der Kodexregeln sind daraus zu erklären, dass das deutsche Gesellschaftsrecht mit dem Regelungsansatz des Befolge oder Begründe außerhalb der Corporate Governance wenig vertraut ist.350 Hieraus erklären sich auch die an anderer Stelle behandelten Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Regelungsmodells (Rdn 54). Bei den Kodexregeln handelt es sich um die Auffassung eines öffentlich-rechtlich 101 bestellten Sachverständigengremiums.351 In der gesetzlichen Verpflichtung zur Begründung von Abweichungen soll ein normativer „Geltungsanspruch mit Ausstiegsklausel“ angelegt sein.352 Zweifelsohne können einzelne Empfehlungen über Zeit und Übung Einfluss auf das materiellrechtliche Normenverständnis nehmen. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass die Überzeugung der Regierungskommission von der Generalisierbarkeit bestimmter Wohlverhaltensregeln im Einzelfall oder (mehr theoretisch) auch allgemein widerlegt wird.353 Angesichts der Möglichkeit zur Nichtbefolgung liegt die eigentliche Wirkung von Kodexregeln in einer über die Erklärungspflicht vermittelten Herstellung von Vergleichbarkeit und ist deshalb nicht im eigentlichen Sinne normativer, sondern marktlicher Natur (Rdn 44).

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348 Financial Conduct Authority Handbook/United Kingdom Listing Authority Listing Rules, Stand: 3.7.2016, abrufbar unter: www.handbook.fca.org.uk/handbook. 349 Financial Reporting Council, Proposed Revisions to the UK Corporate Governance Code, Dezember 2017, S 2, Ziff 7. 350 Bereits in den Anfängen wurden alle möglichen Einordnungen diskutiert; vgl nur Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 158. Zum Stand Leyens ZEuP 2016, 388, 392. 351 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 11: „Empfehlung einer unabhängigen Expertengruppe“. Siehe weiter Heintzen ZIP 2004, 1933, 1935: „Berater der Bundesregierung“. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 97: keine antizipierten Sachverständigengutachten. Siehe weiter Schiller Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2005, S 74. Kritisch Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 16 („verharmlosend“). 352 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 3; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 16. 353 So zu Grundsätzen ordungsgemäßer Überwachung Semler in: FS Peltzer 2001, S 489, 494.

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Der BGH hat Kodexregeln als Auslegungshilfe zu §§ 71 Abs 1 Nr 8, 192 Abs 2 Nr 3 herangezogen.354 Anzunehmen ist eine gewisse Ausstrahlungswirkung über Generalklauseln wie insbesondere §§ 76, 93, 111, 116 und bei Vergleichbarkeit auch über solche Generalklauseln im Recht anderer Gesellschaftsformen.355 Konkret wird diese Ausstrahlungswirkung, wenn in Gesetzesbegründungen auf Kodexregeln Bezug genommen wird.356 Richtigerweise folgt die Ausstrahlungswirkung dann aber nicht aus dem untergesetzlichen Kodex, sondern aus dem die Kodexinhalte aufnehmenden Willen des Gesetzgebers. Kodexregeln können eine gewisse Indizwirkung zugunsten der ordnungsgemäßen Pflichterfüllung entfalten. Konkret dürfen die Organe in Ermangelung besonderer Umstände annehmen, durch die Befolgung des DCGK iSv § 93 Abs 1 S 2, 116 S 1 zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.357 Dieser Gedanke ist aber schon deshalb nicht zu überspannen, weil der gesetzgeberischen Auffassung zum Regelungsmodell folgend Haftungsgefahren bei ordnungsgemäßer Nichtbefolgungserklärung ausgeschlossen sind.358 Eine abstrakte Sachverständigenauffassung kann für die Beurteilung der Ordnungsmäßigkeit eines Verhaltens im Einzelfall nicht allein maßgeblich sein. Vielmehr kommt es auf eine gewisse Befolgungsübung bei anderen Gesellschaften und zusätzlich auf den Beleg der Vergleichbarkeit im Einzelfall an. Zur Entkräftung der Indizwirkung muss schon eine substantiierte Begründung der Nichtbefolgung in einer kapitalmarkttauglichen Kurzform ausreichen, wie sie nach Abs 1 S 1 gefordert ist. Die Empfehlungen und Anregungen sind keine Beweislastregeln, insbesondere begründet ihre Befolgung nicht per se einen Haftungsfreiraum iSd § 93 Abs 1 S 2.359 Auch handelt es sich nicht um allgemein anerkannte Sorgfaltsgrundsätze etwa wie bei DINNormen.360 Das folgt schon daraus, dass in der einen Gesellschaft eine Übererfüllung, in der anderen die Nichtbefolgung angezeigt sein kann. Die Organmitglieder haben also auch bei Kodexbefolgung im Einzelfall nachzuweisen, dass sie die konkret erforderlichen Sorgfaltsanforderungen beachtet haben. Die Erwartung, dass vermittelt über die zeitliche Verfestigung bestimmter Verhaltensweisen eine der Beweislastumkehr rechtstatsächlich vergleichbare Wirkung eintreten könnte, liegt aber nicht grundsätzlich fern.361 Allein durch Aufnahme bestimmter Verhaltensweisen in den DCGK entsteht noch kein Handelsbrauch.362 Handelsbräuchen kommt neben der Auslegungsfunktion eine normative Wirkung für die an Handlungen und Unterlassungen zu knüpfenden Rechtsfolgen zu.363 Die zur Begründung eines Handelsbrauchs erforderliche langjährige Übung

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354 BGH, Urt v 16.2.2004 – II ZR 316/02, BGHZ 158, 122 Tz 10. Dazu Kort in: FS K Schmidt 2009, S 945, 953. 355 Hoffmann-Becking in: ders (Hrsg), Münch Hdb GesR4, 2015, § 34 Rdn 25. 356 Mutter ZGR 2009, 788, 792 unter Verweis auf RegBegr VorstAG BTDrucks 16/12278 v 17.3.2009, zB S 6 (Prüfungsausschuss). 357 Weber-Rey/Buckel AG 2011, 845, 850. Zurückhaltend GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 93 Rdn 34: nur Interpretationshilfe. 358 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. 359 Wie hier Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 6, 28. Für Beweis des ersten Anscheins aber Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 100 ff, 104. 360 Im Ergebnis auch Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 235. Zur Abgrenzung Leyens AcP 215 (2015) 611, 626, 631. 361 Seibt 2002, 249, 251; ders AG 2003, 465, 470. 362 KommDCGK/Bachmann7 Rdn 81; Lutter in: FS Hopt 2010, S 1025, 1031; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 24; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 16 Siehe aber Peltzer NZG 2002, 10, 11. 363 MünchKommHGB/K Schmidt2 § 346 Rdn 2. Rechtshistorisch Hellwege AcP 214 (2014) 853.

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und gemeinsame Rechtsüberzeugung fehlen jedenfalls bei denjenigen Empfehlungen und Anregungen, die auf die Herbeiführung eines noch nicht etablierten Verhaltens abzielen.364 Ist ein bestimmtes Verhalten als Ausfüllung gesetzlicher Mindeststandards verfestigt, kann ein Handelsbrauch vorliegen. Nach der Systematik des DCGK wäre dann eine bloß beschreibende Ist-Bestimmung aufzunehmen. Beispiel hierfür ist das durch die Überschrift von Ziff 3 DCGK wiedergegebene moderne Rollenverständnis des Aufsichtsrats, der heute im „Zusammenwirken“ mit dem Vorstand für die Verwaltung der Gesellschaft zu sorgen hat.365 Im Unterschied hierzu gab zunächst eine Anregung Anstoß zur seinerzeit unüblichen Offenlegung der Vorstandsbezüge, konnte sich aber nicht durchsetzen und wich einer gesetzlichen Regelung, ohne dass zwischenzeitlich die für den Handelsbrauch maßgebliche Verkehrserwartung aufzubauen gewesen wäre.366 Der DCGK kann demnach allenfalls Entwicklungen anstoßen, die sich durch ständige Übung und Überzeugung zu Handelsbräuchen verdichten.367 Auch hieraus ergeben sich im Außenverhältnis keine Beschränkungen bei der Entscheidungsfreiheit der Organe, denn durch die auch dann zulässige Erklärung der Nichtbefolgung ist jedwede Verkehrserwartung zu entkräften. Unzweifelhaft kommt den Kodexbestimmungen keine Gesetzeskraft zu.368 Geset106 zeskraft hat die in Abs 1 S 1 niedergelegte Verpflichtung zur Abgabe der Entsprechenserklärung. Eine gesetzesgleiche Wirkung der Ist-Bestimmungen des DCGK, die auf eine Wiedergabe des Gesetzes gerichtet sind, ist zu verneinen. Sie sollen das geltende Recht lediglich zusammenfassen und erheben ausweislich der Präambel nach Ziff 1 DCGK keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Eine Wirkung im Sinne zwingender Vorgaben für die Auslegung der gesetzlichen Sorgfalts- oder Treuepflichten kommt nicht in Betracht, weil ohne dahingehende Entscheidung des Gesetzgebers369 ein bindendes Verständnis des Gesetzesrechts allein durch die Gerichte und nicht durch untergesetzliche Sachverständigenkommissionen zu entwickeln ist.370 Soweit es die zusammenfassende Darstellung der Rechtslage anbelangt, können der Regierungskommission DCGK (theoretisch) Fehler unterlaufen oder es können sich Unvollständigkeiten ergeben. Standardbeispiel hierfür war bis 2013 die auf Verständlichkeit angelegte Formulierung von Ziff 3.7 Abs 2 S 1 DCGK aF.371 Danach galten Handlungen „außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs“ als unzulässig, während es nach § 33 Abs 1 WpÜG darauf ankommt, ob die Maßnahme von einem ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter auch ohne das Übernahmeangebot ergriffen worden wäre.372 Es kann keine satzungsgleiche Wirkung von Kodexbestimmungen entstehen, 107 weil die allein satzungsgebende Hauptversammlung nicht an der Entscheidung von Vorstand und Aufsichtsrat über Befolgung oder Nichtbefolgung oder über die Formulierung der Entsprechenserklärung beteiligt ist und ihre Kompetenzen zudem der Satzungsstrenge nach § 23 Abs 5 unterliegen, also auch nicht durch private Absprache erweiterbar sind.373

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364 Ebenso Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1576. Grundlagen bei MünchKommHGB2-K Schmidt § 346 Rdn 11. 365 Zur dynamischen Fortentwicklung der Kodexregeln Rdn 98. 366 Zur Verkehrserwartung MünchKommHGB/K Schmidt2 § 346 Rdn 33. 367 Ebenso Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1576. 368 Statt vieler Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 3, 28. 369 Zur Paralleldiskussion um § 342 HGB Rdn 62 ff. 370 KommDCGK/Bachmann7 Rdn 81. 371 Zur Entwicklung KommDCGK/Bachmann7 Rdn 583. 372 Statt vieler Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 366. 373 OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07, Tz 38 (= WM 2009, 658, 659). Dazu Thümmel CCZ 2008, 141, 142.

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f) Auslegung von Kodexbestimmungen. Bei der Auslegung ist der Systematik des DCGK folgend nach Ist-, Soll- und Sollte-Bestimmungen zu unterscheiden: In Bezug auf die der Wiedergabe des Gesetzes dienenden Ist-Bestimmungen können Zweifel bestehen, ob es sich um eine rechtsbeschreibende Vorschrift handelt. Die Einordnung ist dann nach systematischem Zusammenhang und Sinn und Zweck der Bestimmung zu ermitteln.374 Bei Auseinanderfallen von DCGK und wahrer Rechtslage ist nicht der DCGK, sondern das Gesetz maßgeblich.375 Ohne systematische Kennzeichnung als empfehlende Soll-Bestimmung besteht jedenfalls keine Erklärungspflicht.376 Die Auslegung von Empfehlungen und Anregungen, also Soll- und Sollte-Bestimmungen, richtet sich nach den Beweggründen der Regierungskommission DCGK. In Ermangelung öffentlich verfügbarer Protokolle der Kommissionssitzungen, kommt es für die Auslegung in praxi auf eine systematische und teleologische Betrachtung unter maßgeblicher Berücksichtigung der in der Präambel wiedergegebenen Ziele des DCGK an (objektive Auslegung).377 Der von der Literatur entwickelte Vorschlag einer kapitalmarktorientierten teleologischen Auslegung formt dies weiter aus:378 Soweit der DCGK auf spezifische Gegebenheiten von Gesellschaft bzw Unternehmen Bezug nimmt oder unbestimmte Programmsätze aufstellt, ist kapitalmarktbezogen auszulegen. So richtet sich die nach Ziff 5.3.1 S 1 DCGK erforderliche Anzahl von Ausschüssen und die nähere Festlegung der Informationspflichten des Vorstands nach Ziff 3.4 Abs 3 S 1 DCGK nach den Erwartungen der Anleger, die auch durch das Vorgehen vergleichbarer Gesellschaften ausgeformt werden.379 Bei der Konkretisierung solcher unbestimmter Rechtsbegriffe besteht ein Beurteilungsspielraum. Dessen Weite richtet sich insbesondere danach, ob und inwieweit eine einheitliche kapitalmarktliche Praxis festzustellen ist. Es besteht demgemäß kein Auslegungsvorbehalt zugunsten der erklärungspflichtigen Organe.380 Wie bei unternehmerischen Entscheidungen allgemein, ist auch insofern maßgeblich, ob Entscheidungen auf Grundlage angemessener Information getroffen und die für Ermessensentscheidungen geltenden Grundsätze befolgt wurden (§ 93 Abs 1 S 1, 2). Übergreifend kommt es darauf an, ob bei Verfügbarkeit von Informationen zur Corporate Governance vergleichbarer Gesellschaften eine plausible Auslegung gewählt wurde.381

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4. Weitere Bezugspunkte der Erklärungsgpflicht a) Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 (Aufgaben Aufsichts- 112 rat). Die Empfehlung der Europäischen Kommission vom 15.2.2005 „Zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats“382 wurde in Um-

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374 Seibt AG 2003, 465, 472 mit Beispielen. Eingehend Huttner Auslegung des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) und Rechtsfolgen einer „fehlerhaften“ Auslegung, 2013, S 52. 375 Seibt AG 2003, 465, 472. Anders noch MünchKommAktG/Semler2 § 161 AktG Rdn 57, der meint, es reiche aus, sich der Auslegung der Kodexkommission anzuschließen. 376 KommDCGK/Bachmann7 Rdn 43. 377 Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 16. Eingehend Scholz ZfPW 2017, 360, 363. 378 Seibt AG 2003, 465, 471 ff, 474. Ebenso KommDCGK/Bachmann7 Rdn 46. 379 Einschränkend Scholz ZfPW 2017, 360, 371 f. 380 Scholz ZfPW 2017, 360, 363. Anders Seibt AG 2003, 465, 472 f. 381 Ähnlich Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 380. 382 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Empfehlung vom 15.2.2005, ABl EU L 52 v 25.2.2005, S 51.

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setzung des Aktionsplans von 2003 angenommen.383 Die in 2007 vorgelegte Zwischenevaluation384 zeigte, dass die Mehrheit der Mitgliedstaaten die Empfehlung weitgehend befolgte, Umsetzungsschwächen aber ua in Deutschland bestanden.385 Die Inhalte der Empfehlung betreffen im Wesentlichen die Einrichtung eines Auss113 chusssytems des Aufsichtsrats bestehend aus Prüfungs-, Nominierungs- und Vergütungsausschuss sowie Grundsätze zu Arbeitsweise und Besetzung dieser Ausschüsse.386 Aus deutscher Sicht sticht die Besetzung der drei Hauptausschüsse mit mehrheitlich unabhängigen Mitgliedern nach Anhang 1 der Empfehlung hervor.387 Hierin liegen Ansätze zu einem aufgabenspezifischen Konzept der Ausschussbesetzung, das auf einerseits Sachnähe und andererseits Unabhängigkeit baut.388 Hinzu kommt der Katalog an Negativkriterien in Anhang 2, bei deren Vorliegen der Aufsichtsrat regelmäßig nicht von der Unabhängigkeit des betreffenden Mitglieds oder Bewerbers ausgehen sollte. Insgesamt folgt der gewählte Ansatz dem seinerzeit im Vereinigten Königreich geltenden Combined Code of Corporate Governance (seit 2010: UK Corporate Governance Code).389 Die Empfehlung ist ausweislich des Wortlauts von Abs 1 S 1 nicht Bezugspunkt der 114 gesetzlichen Erklärungspflicht. Inwieweit sie allgemein bei der Auslegung von Aktienrecht und Kodexregeln maßgeblich ist, ist nicht abschließend geklärt.390 Empfehlungen sind nach Art 288 Abs 4 AEUV nicht verbindlich. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind innerstaatliche Gerichte zur Berücksichtigung von Empfehlungen verpflichtet, wenn diese Aufschluss über die Auslegung der in Umsetzung europäischer Rechtsakte erlassenen nationalen Rechts geben oder wenn sie gemeinschaftsrechtliche Vorgaben ergänzen.391 Die Pflicht zur Abgabe einer Entsprechenserklärung wurde zwar erst durch die Abänderungsrichtlinie von 2006 in den europäischen Acquis Communautaire aufgenommen (Rdn 11). Wie die zeitlich frühere Kommissionsempfehlung sind ihre Inhalte aber durch den Aktionsplan von 2003 angelegt, so dass diesem verbindende Funktion zuzuerkennen ist. Die Empfehlung erweist sich als aussagekräftig zu Einzelthemen, die in Aktien115 recht oder DCGK nicht näher behandelt werden. Nach Wegfall der durch das BilMoG in § 100 Abs 5 aF aufgenommenen Verpflichtung zur Bestellung eines unabhängigen Bilanzexperten,392 gilt dies noch für die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder iSv Ziff 5.4.2 DCGK. Auch in Bezug auf die Arbeitsweise des Prüfungsausschusses soll nach

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383 Einordnender Überblick bei Habersack ZIP 2006, 445, 449; Hopt ZIP 2005, 461, 467; Leyens JZ 2007, 1061, 1063, 1065; Lutter EuZW 2009, 799, 801; Spindler ZIP 2005, 2033. Zur Entstehungsgeschichte Rdn 8 ff. 384 Commission Staff Working Document, Report on the application by the Member States of the EU of the Commission Recommendation on the role of non-executive or supervisory directors of listed companies and on the committees of the (supervisory) board, 13.7.2007 SEC(2007) 1021, Rdn 4.2.2 zu Umsetzungsschwächen bei der Unabhängigkeit des Aufsichtsrats. 385 Zu den Hintergründen Lutter EuZW 2009, 799, 801. Mit internationaler Diskussion M Roth ZHR 175 (2011) 605, 619. 386 Im Einzelnen Spindler ZIP 2005, 2033, 2034 ff. 387 Siehe dort Anh 1: Ziff 2.1 Abs 2 (Nominierungsausschuss); Ziff 3.1 Abs 2 (Vergütungsausschuss); Ziff 4.1 (Prüfungsausschuss). 388 Dazu M Roth ZHR 175 (2011) 605, 625. Näher Leyens ZEuP 2016, 388, 404; ders Information des Aufsichtsrats, 2006, S 45, 303, 316. 389 Einordnung in die internationale Debatte bei M Roth ZHR 175 (2011) 605, 609, 617. Vergleichend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 102, 316. 390 Dazu GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 95 Rdn 28. 391 EuGH, Urt v 13.12.1989 – Rs C-322/88, Slg 1989, 4407. 392 Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 101. Zu Problemfeldern Spindler ZIP 2005, 2033, 2039 ff. Siehe auch Lieder NZG 2005, 569, 574. Insgesamt ablehenend Hüffer ZIP 2006, 637, 638 ff.

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der Abschlussprüferrichtlinie auf die Kommissionsempfehlung zurückgegriffen werden.393 Dies wurde vom BilMoG-Gesetzgeber aufgegriffen.394 Die Inhalte der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f Abs 2 Nr 2 und 3 116 HGB zu Unternehmensführungspraktiken und zur Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie der Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen decken sich weitgehend mit denen der Empfehlung. Auch insoweit soll die Kommissionsempfehlung Orientierung bieten.395 Es lag außerdem nahe, aus der Empfehlung Art und Tiefe der Begründung bei 117 Nichtbefolgung des DCGK abzuleiten. Dazu liegt seit 2014 eine eigenständige Empfehlung der Europäischen Kommission vor (nachfolgende Rdn). Im Übrigen ist die Empfehlung von 2005 als Bestandsaufnahme zur europäisch wünschenswerten Best Practice aufzufassen. Damit beeinflusst sie ebenso wie eine im Einzelnen festzustellende Unternehmenspraxis die Weite des Beurteilungsspielraums bei der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe. b) Empfehlung der Europäischen Kommission von 2014 (Berichtsqualität). Die Empfehlung der Europäischen Kommission vom 9.4.2014 zur „Qualität der Berichterstattung über die Unternehmensführung“396 fügt den Bezugspunkten der Entsprechenserklärung die übergreifende Zielrichtung der Kodexempfehlung hinzu, indem sie nahe legt, bei Abweichungen zu begründen, wie das gewählte Alternativverhalten den Zielen der Kodexbestimmung Rechnung trägt.397 Unmittelbare Verbindlichkeit kommt Empfehlungen nicht zu (Rdn 114). Ausgesprochen wurde die Empfehlung in Umsetzung des zweiten gesellschaftsrechtlichen Aktionsplans von 2012.398 Anlass waren die im Auftrag der Europäischen Kommission von der Risk Metrics Group 2009399 ermittelten Defizite der Qualität von Abweichungsbegründungen.400 Im Einzelnen fordern Ziff 8 lit a, b eine deutliche Angabe dazu, von welchen Kodexregeln und auf welche Weise abgewichen wird. Ohne dies ist eine stichhaltige Abweichungsbegründung von vornherein kaum denkbar, so dass sich insofern keine Weiterungen zu der ohnehin nach Abs 1 S 1 bestehenden Begründungspflicht ergeben (näher Rdn 337). Anzugeben ist nach Ziff 8 lit c außerdem, wie die dahingehende Entscheidung innerhalb des Unternehmens getroffen wurde. Welche Angaben zum Prozess der Entschei-

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393 Abschlussprüferrichtlinie 2006/43/EG v 17.5.2006, ABl EU L 157 v 9.6.2006, S 87, Erwägungsgrund 24. 394 Aufgegriffen durch Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 101. Näher Staake ZIP 2010, 1013, 1015. 395 Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 78. 396 Europäische Kommission Empfehlung vom 9. April 2014 zur Qualität der Berichterstattung über die Unternehmensführung („Comply or Explain“), ABl EU Nr L 109 vom 12.4.2014, S 43. 397 Dazu Anzinger NZG 2015, 969, 972; Lanfermann/Maul BB 2014, 1283, 1289; Verse/Wiersch EuZW 2016, 330, 335; v Werder DB 2015, 847. Zu Grundsatzfragen Leyens ZEuP 2016, 388, 408. International Mangano ECFR 2017, 435. 398 Europäische Kommission Aktionsplan: Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance – ein moderner Rechtsrahmen für engagiertere Aktionäre und besser überlebensfähige Unternehmen, Mitteilung v 12.12.2012, KOM(2012) 740 final, Abschn. 2.2. 399 Risk Metrics Group Study on Monitoring and Enforcement Practices in Corporate Governance in the Member States, 23.9.2009, S 126. 400 Zweifel an der Aussagekraft wegen der erst seit 2009 bestehenden Pflicht zur Abweichungsbegründung. Allerdings bis dahin Empfehlung nach Ziff 3.10 S 2 DCGK zur Begründung von Abweichungen weitgehend befolgt; v Werder/Talaulicar Kodex-Report 2009, DB 2009, 689, 691. Offener Umgang zB in Italien in der von Mitarbeitern der Finanzaufsichtsbehörde CONSOB erstellten Studie von Bianchi/Ciavarella/Novembre/Signoretti 23 J Appl Corp Fin 107 (2011); Ghezzi Riv Soc 2011, 680, 690, 692.

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dungsfindung geboten sein könnten, ist der Empfehlung nicht zu entnehmen und auch im Übrigen nicht leicht zu erkennen. Die Abstimmungen innerhalb von Vorstand und Aufsichtsrat sind vertraulich, die Organzusammenarbeit ebenfalls (§§ 93 Abs 1 Satz 3, 116 S 2 AktG).401 Es kommen also eher nur pauschale und gegebenenfalls der Erklärung voranzustellende Angaben zur Entscheidungsfindung im zweistufig organisierten Aufsichtsratsmodell in Betracht. 118e Nach Ziff 8 lit e sollen die Erklärungspflichtigen „die anstelle der empfohlenen Vorgehensweise gewählte Maßnahme beschreiben und erläutern, wie diese Maßnahme zur Erreichung des eigentlichen Ziels der betreffenden Empfehlung oder des Kodexes insgesamt beiträgt, oder präzisieren, wie diese Maßnahme zu einer guten Unternehmensführung beiträgt“. Übergreifende Ziele formuliert der DCGK in der Präambel. Die Zielsetzung der einzelnen Empfehlung ist durch Auslegung zu ermitteln (Rdn 108). In der Regel bereitet dies keine Schwierigkeiten. Die rechtspolitische Diskussion betrifft maßgeblich die mit in der zuletzt angespro118f chenen Ziff 8 lit e verfolgte Zielsetzung, dem untergesetzlichen Kodexwerk vermittelt über die Ausrichtung von Abweichungen an seinen Empfehlungen zur stärkeren Geltung zu verhelfen. Im UK, dem Ursprungsland der europäischen Kodexbewegung, ist der Vorstoß begrüßt worden.402 Der dortige UK Code of Corporate Governance bietet schon länger Anleitung zum Umgang mit Abweichungen.403 Von der Regierungskommission DCGK wurde der Vorstoß, angesichts der gerade erst durch Änderung der Präambel angestoßenen Abweichungskultur durchaus verständlich, aber aus Sicht der Chancen des Regelungsmodells doch zu weitgehend als schädlicher Befolgungszwang kritisiert (comply or supersede).404 Die Auffassungsunterschiede sind entwicklungsgeschichtlich bedingt und liegen tiefer. Mit Blick auf die durch den Brexit nicht klar zu zeichnenden Zukunftsperspektiven ist jedenfalls bislang festzustellen, dass die Europäische Kommission, wie bereits bei ihrer Empfehlung von 2005, eine Ausrichtung an den im UK geübten Regeln der Corporate Governance verfolgt.405 119a

c) Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung (Ziff 3.8 DCGK). Nach Ziff 3.8. Abs 1 S 1 DCGK beachten Vorstand und Aufsichtsrat die Regeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung. 406 Angesprochen sind hiermit Anforderungen an die Qualifikation, Prozess- und Entscheidungsorganisation sowie die Berichterstattung, wie sie in der betriebswirtschaftlichen Literatur seit langem407 und mittlerweile unter den Stichworten „Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung“ (GoU)408 sowie „Grundsätze ordnungsgemäßer Überwachung“ (GoÜ)409 diskutiert werden. Die Erkennt-

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401 Deshalb ablehnend v Werder DB 2015, 847, 851. 402 Financial Reporting Council, Stephen Haddrill responds to Commission Recommendation on the quality of corporate governance reporting, Press Release, 9.4.2014, www.frc.org.uk. 403 UK Corporate Governance Code 2018, S 2; Financial Reporting Council What constitutes an explanation under ‘comply oder explain’?, February 2012, abrufbar unter https://www.frc.org.uk. 404 Regierungskommission DCGK, Stellungnahme zur Empfehlung der EU-Kommission vom 9. April 2014 zur Qualität der Berichterstattung über die Unternehmensführung („Comply or Explain“), 30.1.2015, 4; tlwse schärfere Pressemitteilung v 1.2.2015; jeweils www.dcgk.de. Tendenziell befürwortend v Werder DB 2015, 847, 851. 405 Leyens ZEuP 2016, 388, 400, 413. Übergreifend Fleischer ZGR 2011, 155, 169. 406 Dazu KommDCGK/v Werder7 Rdn 600 f mwN. 407 Erstmals Potthoff ZfhF 1956, 407, 411; ders ZfhF 1961, 563, 566. 408 Aus rechtlicher Sicht P Hommelhoff/Schwab Zfbf Sonderh 36/1996, S 149, 153 ff; im Sonderh auch weitere Beiträge zum Thema. 409 Theisen AG 1995, 193, 200. Eingehend ders Überwachung der Unternehmungsführung, 1987, S 275 ff; ders Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats4, 2007, S 191, 267 (Titel bis 3. Aufl: „Grundsätze

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nisse fließen in die interdisziplinäre Corporate Governance Diskussion ein.410 Überlegungen zur Verdichtung der Grundsätze zu Prinzipienkatalogen werden praktisch durch die Kodexbewegung abgelöst.411 Vorstand und Aufsichtsrat sind allgemein verpflichtet, das Unternehmen nach an- 119b erkannten betriebswirtschaftlichen Regeln zu verwalten.412 Das lässt sich aus der Ausrichtung der Geschäftsführungsaufgabe des Vorstands auf eine die Funktionsfähigkeit der Unternehmung sicherstellende Recht-, Ordnungs- und Zweckmäßigkeit gemäß §§ 76, 93 Abs 1 S 1 und der korrespondierenden Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats nach § 111 Abs 1 ableiten. Eine weitergehende Bindung an einzelne betriebswirtschaftliche Grundsätze besteht nicht.413 Der Kodex greift die Stoßrichtung einzelner betriebswirtschaftlicher Grundsätze 120 als Empfehlungen oder Anregungen auf, bleibt dabei aber überwiegend bei Selbstverständlichkeiten stehen. Detailliertere Regeln finden sich hingegen in Ziff 4.2.3 DCGK zum Vergütungssystem des Vorstands. 5. Besondere Ausprägungen der Corporate Governance. Die Anforderungen an 121 die Corporate Governance unterscheiden sich nach Gesellschaftsform, Unternehmenszielen, Eignerstruktur, Sektoren und zahlreichen weiteren Faktoren. Nach seiner Präambel richtet sich der DCGK auch an nicht-börsennotierte Gesellschaften, die etwa in der Rechtsform einer AG, KGaA oder GmbH organisiert sind und gegebenenfalls fakultativ einen Aufsichtsrat eingerichtet haben, sowie an Genossenschaften mit mehrgliederiger Verwaltungsstruktur.414 Die spezifischen Herausforderungen an die Corporate Governance bei geschlosse- 122 nen Gesellschaften werden zunehmend auch in der internationalen Diskussion erschlossen.415 Die Befolgung des DCGK und möglicherweise auch die Veröffentlichung einer Entsprechenserklärung auf der Internetseite kann sich etwa in Vorbereitung auf einen Börsengang anbieten. Im Übrigen sind Unterschiede in der Wirkungsweise von Corporate Governance Kodizes in Rechnung zu stellen, die vor allem bei Finanzinstituten (sogleich Rdn 124) diskutiert werden. Neuerdings bilden sich spezielle Empfehlungswerke heraus, wie der 2004 privatwirt- 123 schaftlich vorgelegte Kodex für Familienunternehmen416 oder der 2009 von der Bundes-

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einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats“). Aus rechtlicher Sicht Semler in: FS Peltzer 2001, S 489, 494. 410 Vor allem die Best Practice-Empfehlungen des Arbeitskreises Externe und interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft – Deutsche Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V.: DB 2011, 2101 (Prüfungsausschuss); DB 2010, 1509 (Compliance); DB 2010, 1245 (Risikomanagement); DB 2009, 1249 (Prüfungsausschuss, BilMoG); DB 2007, 177 (Mitbestimmung); DB 2006, 2189 (Business Judgement Rule); DB 2006, 1625 (Effektivität und Effizienz des Aufsichtsrats); DB 2005, 225 (Interne Revision); aus den Anfängen DB 1995, S 1 (Aufsichtsrat). 411 GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 111 Rdn 33. Ebenso Buck-Heeb/Dieckmann Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, S 103. 412 GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 93 Rdn 88. 413 Zum Vorstand GroßkommAktG/Kort5 Vor § 76 Rdn 37; GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 93 Rdn 37. Zum Aufsichtsrat GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 111 Rdn 33, 35. 414 KommDCGK/v Werder7 Rdn 167. 415 Aus deutscher Sicht Fleischer ZHR 179 (2015) 404; M Roth in: FS Hopt 2010, S 1261, 1263 ff mwN. International McCahery/Raaijmakers/Vermeulen (Hrsg), The Governance of Close Corporations and Partnerships, 2004; McCahery/Vermeulen (Hrsg), Corporate Governance of Non-listed Companies, 2008. 416 INTES/FBN/Die Familienunternehmer-ASU Governance Kodex für Familienunternehmen: Leitlinien für die verantwortungsvolle Führung von Familienunternehmen, Stand: 29.5.2015, abrufbar unter: http://www.kodex-fuer-familienunternehmen.de. Übergreifend Bettermann/Heneric in: P Hommelhoff/ Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 849; Koeberle-Schmid/Fahrion/Witt (Hrsg),

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regierung veröffentlichte Public Corporate Governance Kodex417 für öffentliche Unternehmen,418 insbesondere zu Fragen der Beteiligung des Staats.419 Zu Corporate Governance und Kodexwerken bei Stiftungen und Non-Profit-Organisationen ist die Forschung noch im Fluss, wenngleich sich eine hohe Bedeutung des Steuerrechts herauskristallisiert.420 Aus dem Finanzsektor seien stellvertretend noch der Code of Best Practice der Hedge Funds von 2007 genannt, auf den 2008 die Errichtung eines Hedge Fund Standards Board folgte, das sich 2017 in Standards Board for Alternative Investments umbenannt hat und die heutigen Standards for Alternative Investments herausgibt.421 Die durch den Zusammenbruch der US-amerikanischen Investmentbank Lehmann 124 Bros eskalierte Finanzkrise der Jahre 2008 ff rückte die Corporate Governance von Banken und Finanzinstituten in den Fokus der Diskussion,422 zuletzt auch auf dem 68. DJT 2010.423 Die Diskussion der Regelgeber424 verdichtet sich durch das von der Europäischen Kommission vorgelegte Grünbuch zur Corporate Governance in Finanzinstituten und Vergütungspolitik von 2010425 und seinen Umsetzungsmaßnahmen.426 In der Literatur

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Family Business Governance, 2010; Lutter in: Lange/Leible (Hrsg), Governance in Familienunternehmen, 2010, S 25. Spezieller Graf/Bisle DStR 2010, 2409 zu Kodex und Satzungsgestaltung; KoeberleSchmid/Schween/May BB 2011, 2499 mit einer Studie zu „Familienverfassungen“; KoeberleSchmid/Groß/Lehmann-Tolkmitt BB 2011, 899 zum Beirat. Aus den Anfängen Cadbury Family Firms and their Governance, 2000. 417 Bundesministerium der Finanzen, Grundsätze guter Unternehmens- und Beteiligungsführung im Bereich des Bundes, 1.6.2009, Teil A (Public Corporate Governance Kodex des Bundes). 418 Zu Funktionsunterschieden K Hommelhoff in: FS Hommelhoff 2012, S 447, 450; Weber-Rey/Buckel ZHR 177 (2013) 13, 39. Siehe weiter Budäus/Hilgers in P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 883; Marsch-Barner in: FS Schneider 2011, S 771; Raiser ZIP 2011, 353; Schürnbrand ZIP 2010, 1105. International Whincop Corporate Governance in Government Corporations, 2005. Zu Staatsunternehmen im Systemübergang Fox/Heller (Hrsg), Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms, 2006. Dazu Leyens 8 EBOR 621, 622 (2007). 419 Spezieller zur Problematik goldener Aktien Grundmann/Möslein ZGR 2003, 317; rechtsvergleichend dies ZVglRWiss 102 (2003) 289, interdisziplinär Hellwig ZHR 172 (2008) 768 sowie Leyens in: Eger/Schäfer (Hrsg), Ökonomische Analyse des Europarechts, 2012, S 83 f. 420 Zu Stiftungen Walz in: Hopt/Reuter (Hrsg), Stiftungsrecht in Europa, 2001, S 197, 201 ff. Siehe auch Steuber DStR 2006, 1182. Zu Non-Profit Organisationen v Hippel in: FS Hopt 2010, S 817, 822 ff; eingehend Gräwe Leitung und Kontrolle: der Deutsche Corporate Governance Kodex und Nonprofit Organisationen, 2011, S 266 mit Abgrenzung zu Corporate Governance und Public Governance; vergleichend Hopt/v. Hippel (Hrsg), Comparative Corporate Governance of Non-Profit Organizations, 2010; spezieller Hartnick Kontrollprobleme bei Spendenorganisationen, 2007, S 245 ff. 421 Standards Board for Alternative Investments Standards for Alternative Investments, Stand: 7.9.2017, abrufbar unter: http://www.sbai.org. 422 Hopt/Wohlmannstetter (Hrsg), Hdb Corporate Governance von Banken, 2011, mit ausgewählter Literatur von Annoff/Binder S 777; Wohlmannstetter in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 905. Siehe weiter Hopt in: FS Nobbe 2009, S 853; ders EuZW 2010, 561; Mülbert ZHR 173 (2009) 1; ders ZHR 174 (2010) 375; Rudolph ZGR 2010, 1; Spindler AG 2010, 601, 604; Wittig WM 2010, 2337. Speziell zu Central Counter Parties Redeke WM 2015, 554. 423 Hellwig, Höfling und Zimmer Gutachten E, F und G, 68. DJT 2010, Bd I, S E1 ff; Referate von Bachmann, Henneke und Pötzsch ebd, Bd II/1, S P13 ff; Diskussion in: ebd, Bd II/2, S P79 ff. Berichterstattung zu Beschlüssen Hopt/Leyens SZW 2011, 198; zur Diskussion Leyens JZ 2011, 418. Vorbereitend ders AnwBl 2010, 584, 586; Mülbert JZ 2010, 834. 424 Zur Europäischen Union De Larosière-Report, The High-Level Group on Financial Supervision in the EU, 25.2.2009, Rdn 110 ff. Siehe weiter Basel Committee on Banking Supervision, Corporate governance principles for banks, Stand: Juli 2017. Aus dem Vereinigten Königreich die Walker Review, A review of corporate governance in UK banks and other financial industry entities, Final recommendations, 26.11.2009, Rdn 21 ff. 425 Grünbuch Corporate Governance in Finanzinstituten und Vergütungspolitik, 2.6.2010 KOM(2010) 284 endg. 426 Zum Stand Hopt ZGR 2017, 438, 449; Benzler in: Binder/Glos/Riepe (Hrsg), Hdb Bankenaufsichtsrecht, 2018, § 11 (S 447 ff).

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vorgetragene Überlegungen zur Errichtung eines Empfehlungswerks mit Erklärungspflicht nach Vorbild des Regelungsgefüges aus gesetzlicher Erklärungspflicht und untergesetzlichem Kodex müssen mögliche Unterschiede in der Funktionsweise bei nichtbörsennotierten Finanzinstituten berücksichtigen.427 Kodexregeln sind für diese Institute nicht chancenlos, zumal Reaktionen auf Befolgung oder Nichtbefolgung am Einlegerund Kreditgebermarkt sowie im Interbankenhandel zu erwarten sind.428 Weiter zu beobachten ist die Ausstrahlungswirkung des Aufsichtsrechts auf die allgemeine Corporate Governance.429 II. Erklärung durch Vorstand und Aufsichtsrat (Abs 1) 1. Betroffene Gesellschaften a) Börsennotierte Gesellschaft. Börsennotiert iSd Aktiengesetzes sind nach § 3 125 Abs 2 Gesellschaften, deren Aktien zu einem Markt zugelassen sind, der von staatlich anerkannten Stellen geregelt und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist. Seit der Reform durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG) von 2007430 ist dies der regulierte Markt nach § 32 Abs 1 BörsG.431 Der Freiverkehr ist nicht erfasst.432 Die Anknüpfung der Erklärungspflicht an die Börsennotierung folgt der Empfehlung der Regierungskommission Corporate Governance.433 Dies entspricht der internationalen Übung434 zB in Österreich, der Schweiz und dem Vereinigten Königreich.435 Nur deutsche Gesellschaften, also Gesellschaften, die ihren Sitz in Deutschland 126 haben, sind betroffen.436 Maßgeblich ist der Sitz, nicht der Ort der Börsennotierung.437 Auch Gesellschaften mit Sitz in Deutschland, die an einer ausländischen Börse notiert

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427 Befürwortend Hopt in: Kenadjian/Dombret (Hrsg), Getting the Culture and the Ethics Right, Towards a New Age of Responsibility in Banking and Finance, 2016, S 75. Siehe auch Schmies ZBB 2003, 277. Übergreifend zur Selbstregulierung in der Bankwirtschaft Hopt in: La Déontologie Bancaire et Financière/The Ethical Standards in Banking & Finance, European Society for Banking and Financial Law/Section Belge, 1998, S 53. 428 Näher Hopt in: FS Nobbe 2009, S 853, 863. 429 Arbeitskreis Externe und interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft e.V., Zur Frage der Ausstrahlung branchenspezifischer Corporate Governance-Anforderungen auf das allgemeine Unternehmensrecht am Beispiel der Bankenregulierung, DB 2016, 1118. Zu Grundsatzfragen Dreher ZGR 2010, 496; Hemeling ZHR 175 (2011) 368; Weber-Rey ZGR 2010, 543. Eingehend zu Kriterien der Ausstrahlung Fischer Ausstrahlungswirkungen im Recht, 2018, S 113; F Schmidt Die Ausstrahlung aufsichtsrechtlicher Corporate Governance auf das Aktienrecht, 2017, S 4, 289. 430 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz – FRUG), BGBl I 1330. 431 Entfallen ist die Unterteilung der organisierten Segmente in Amtlichen und Geregelten Markt. Dazu KapitalmarktrechtsKomm4-Schwark § 2 WpHG Rdn 16. Zur Börsenreform Hopt/Baum in: FS Rudolph 2009, S 537. 432 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 6a; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 34. 433 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 13 ff. 434 Näher KommDCGK/v Werder7 Rdn 159. Zur Schweiz Bühler ZGR 2012, 228, 235; kurz auch Leyens ZEuP 2016, 388, 394. Vergleichend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 56 ff. 435 Überblick bei KommDCGK/v Werder7 Rdn 160. 436 Wie hier Hüffer/Koch12 161 Rdn 6a; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 107; KommDCGK/v Werder7 Rdn 128a. Anders Claussen/Bröcker DB 2002 1199, 1204. 437 KommDCGK/v Werder7 160. Im Einzelnen Mock KSzW 2013, 324, 325.

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sind, unterliegen der Erklärungspflicht.438 Denn staatlich anerkannte Stellen iSd § 3 Abs 2 können auch ausländische Börsen sein.439 Die Beschränkung auf Gesellschaften mit Sitz in Deutschland passt nicht zum kapitalmarktlichen Kontext der Erklärungspflicht, harmoniert aber mit dem aktienrechtlichen Schwerpunkt der DCGK-Empfehlungen.440 Die Anknüpfung an den Sitz, nicht den Ort der Börsennotierung entspricht außerdem dem internationalen Standard.441 Durch das Erfordernis der Börsennotierung verengt sich der Kreis der in Betracht kommenden nationalen Gesellschaftsformen auf die Aktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Aktien, wobei die Erklärungspflicht wegen der gesetzlichen Anordnung zur sinngemäßen Anwendung der §§ 1 bis 277 über § 278 Abs 3 auch für letztere gilt.442 Demgemäß sind bei der KGaA die Komplementäre und der Aufsichtsrat erklärungspflichtig.443 Als problematisch erweist sich, dass die Empfehlungen des DCGK als Bezugspunkt der Erklärungspflicht auf das nach § 23 Abs 5 satzungsstrenge Kompetenzgefüge der AG zugeschnitten sind. Je nach Gestaltung der einzelnen KGaA passen die Empfehlungen also nicht auf die einzelne KGaA. Die ebenfalls zur Börsennotierung fähige supranationale Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea, SE) fällt nach heute vorherrschender Meinung auch bei monistischer Organisation in den Anwendungsbereich der Vorschrift.444 Das deutsche Aktienrecht ist nach der SE-VO445 auf die Europäische Aktiengesellschaft anzuwenden, soweit keine abweichenden Regelungen getroffen wurden.446 Solche finden sich nicht im SEAG. Auch wird in Abs 8 der Kodexpräambel die Möglichkeit zur Wahl des einstufigen Verwaltungsmodells (Board-Modell) bei der SE angesprochen.447 Von einer monistisch organisierten SE ist der Nutzen der Entsprechenserklärung als geordneter Informationskanal allerdings bislang nicht voll auszuschöpfen. Denn der DCGK ist auf die Verwaltung durch Vorstand und Aufsichtsrat ausgerichtet.448 Bei monistischer Organisation ist also stets die Nichtbefolgung der meisten Kodexempfehlungen zu erklären.449 Im praktischen Umgang empfiehlt sich ein Hinweis auf die einstufige Verwaltungsorganisation, der den nach Abs 1 S 2 erforderlichen Begründungen zu jeder Empfehlung vorangestellt ist.450 Jedenfalls bei steigender Anzahl börsennotierter Europäischer Aktiengesellschaften müsste über spezifisch auf die monistische Verwaltung zugeschnittene Kodexregeln nachgedacht werden.451

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438 Hüffer/Koch13 § 3 Rdn 6; KommDCGK/v Werder7 Rdn 160. Zum Begriff der börsennotierten Gesellschaft. 439 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 34; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 17. 440 Hüffer/Koch13 161 Rdn 6a; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 33. 441 KommDCGK/v Werder7 160. 442 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 31. 443 WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 8. 444 Messow Die Anwendbarkeit des Deutschen Corporate Governance Kodex auf die SE, 2007, S 213, 219. 445 VO (EG) 2157/2001 v 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl L 294 v 10.11.2001, S 1, Art 9 (1) c) ii). 446 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 32; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 17. 447 Dazu E Vetter DB 2007, 1963. 448 Zum Nutzen der 2007 geänderten Präambel des DCGK, die jetzt die SE nennt, E Vetter DB 2007, 1963. Mit dem Vorschlag einer inhaltlichen Einbeziehung der SE Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, S E59. 449 So Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 34; WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 9. 450 WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 9. 451 Lutter/Hommelhoff/TeichmannKommse/Teichmann2 Anh Art 43 SE-VO (§ 23 SEAG) Rdn 48. Befürwortung von Kodexregeln zur SE auch bei Neye/Teichmann AG 2003, 169, 177. Näher Claussen/ Bröcker DB 2002 1199, 1204.

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b) Nicht-börsennotierte Gesellschaft. Erklärungspflichtig sind nach dem schwerfällig formulierten452 Abs 1 S 2 neben den börsennotierten auch nicht-börsennotierte Aktiengesellschaften, wenn sie ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien zum Handel an einem organisierten Markt iSd § 2 Abs 11 WpHG ausgegeben haben (Halbs 1) und die Aktien dieser Gesellschaft auf eigene Veranlassung über ein multilaterales Handelssystem iSd § 2 Abs 8 S 1 Nr 8 WpHG gehandelt werden (Halbs 2).453 Andere Wertpapiere sind zB Schuldverschreibungen oder Genussscheine.454 Diese müssen zum Handel an einem organisierten Markt ausgegeben worden sein.455 Kennzeichnend ist nach § 2 Abs 11 WpHG, dass der Markt von einer staatlich anerkannten Stelle geregelt ist und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist.456 Der Handel mit den Aktien der Gesellschaft muss auf Veranlassung der Gesellschaft erfolgen. Anderenfalls wäre die Vorschrift nicht praktikabel, da Gesellschaften nicht zwingend über den Handel ihrer Aktien im Freiverkehr Kenntnis erlangen.457 Der Aktienhandel muss über ein multilaterales Handelssystem iSd § 2 Abs 8 S 1 Nr 8 WpHG erfolgen.458 Hierbei handelt es sich um alternative, also außerbörsliche Handelssysteme.459 In Deutschland zählt dazu der Freiverkehr iSv § 48 Abs 1 S 1 BörsG.460 Trotz des Fehlens einer ausdrücklichen räumlichen Begrenzung sollen wie bei der Definition des organisierten Markts nach § 2 Abs 11 WpHG nur Handelssysteme im Inland, einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat in Betracht kommen.461 Die Erweiterung des Anwendungsbereichs durch Abs 1 S 2 nF geht auf das BilMoG von 2009 zurück, das Artikel 46a Abs 3 der Bilanzrichtlinie in der Fassung der Abänderungsrichtlinie umsetzt462 (jetzt Art 20 Abs 1 lit a, b, Abs 4 Bilanzrichtlinie nF).463 Die Einbeziehung nicht-börsennotierter Gesellschaften wird als unverhältnismäßiger Compliance-Aufwand kritisiert.464 In Deutschland dürfte nur eine sehr geringe Anzahl von Gesellschaften von der Erweiterung betroffen sein.465

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c) Nicht erklärungspflichtige Gesellschaften. Andere als die zuvor genannten Ge- 136 sellschaften trifft keine Erklärungspflicht. Nicht börsennotierte Konzerngesellschaften, also mit der Gesellschaft verbundene Gesellschaften, brauchen keine Entsprechenserklä-

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452 Ganz zu Recht kritisch KommDCGK/Lutter7 Rdn 1805; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 61. 453 Dazu KölnKommRechnungslegungsR-Claussen § 289a Rdn 7. 454 Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 104. 455 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 6b; Kuthe/Geiser NZG 2008, 172 f. 456 KapitalmarktrechtsKomm4-Kumpan § 2 WpHG Rdn 118; KölnKommWpHG2-G Roth/Baum § 2 Rdn 227; KommDCGK/v Werder7 159. 457 Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 104. Näher Boecker/Petersen/Zwirner in: Petersen/Zwirner (Hrsg), BilMoG, 2009, S 623. 458 Zum Begriff KapitalmarktrechtsKomm4-Kumpan § 2 WpHG Rdn 119; KölnKommWpHG2-G Roth/Baum § 2 Rdn 178. 459 Näher Spindler/Kasten WM 2007, 1245, 1246 f. Eingehend Kumpan Die Regulierung außerbörslicher Wertpapierhandelssysteme im deutschen, europäischen und US-amerikanischen Recht, 2005, S 246 ff, 276 ff. 460 Boecker/Petersen/Zwirner in: Petersen/Zwirner (Hrsg), BilMoG, 2009, S 623. 461 Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 104. 462 Zur Entstehungsgeschichte Rdn 5. 463 Richtlinie 2013/34/EU v 26.6.2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen, ABl EU L 182 v 29.6.2013, S 19. 464 Ederle NZG 2010, 655, 659. 465 Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 104.

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rung abgeben.466 Abzugeben ist eine konzerneinheitliche Erklärung, wobei deren Einhaltung von der Konzernleitung sicherzustellen ist (vgl Ziff 4.1.3 S 1 DCGK).467 Ausländische Aktiengesellschaften, also der deutschen AG vergleichbare Gesell137 schaftsformen mit Sitz im Ausland sind nicht betroffen und zwar auch dann nicht, wenn sie an einer deutschen Börse notiert sind. Von der Erklärungspflichtigkeit der Europäischen Aktiengesellschaft (Societas 138 Europaea, SE) wird, wie beschrieben, selbst bei Wahl des Verwaltungsratsmodells, also bei monistischer Organisation ausgegangen (Rdn 128). Nicht erklärungspflichtige Gesellschaften können von der Ausstrahlungswirkung 139 des DCGK mittelbar betroffen sein (näher 102), insbesondere im Vorfeld eines Börsengangs.468 d) Erklärungspflichten bei Delisting, Krise und Insolvenz. Bei Rückzug von der Börse (Delisting) entfällt die Erklärungspflicht.469 Die Entsprechenserklärung ist Kapitalmarktpublizität. Zukunftsorientierte Aussagen greifen nach Wegfall der Börsennotierung ins Leere. Vergangenheitsbezogene Aussagen können dem Anlegerpublikum nicht mehr dienen. In der Krise der Gesellschaft besteht die Erklärungspflicht fort, weil gesetzlich kei141 ne Einschränkung vorgesehen ist und sich an den Gründen der Kapitalmarktpublizität zunächst nichts ändert.470 Die unterjährige Nichtbefolgung von Empfehlungen führt nach allgemeiner Regel zur Aktualisierungspflicht und ist ggf mit der Krisensituation zu begründen.471 In der Praxis ist dies auf Schwierigkeiten gestoßen.472 Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist dem Umgang der Praxis entgegen 142 nicht von einem Wegfall der Erklärungspflicht auszugehen.473 Erst bei Beendigung der Börsenzulassung entfällt die Erklärungspflicht. Bis dahin ist in der Entsprechenserklärung auf die eingeschränkten Befugnisse der Organe, insbesondere auf den Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts auf den Insolvenzverwalter einzugehen.474

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2. Zuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat 143

a) Organschaftliche Zuständigkeit. Gefordert ist nach Abs 1 S 1 eine Erklärung von Vorstand und Aufsichtsrat. Die Organe werden in ihrer Funktion für die Gesellschaft berechtigt und verpflichtet, nicht die Gesellschaft selbst. Dem steht nicht entgegen, dass Vorstand und Aufsichtsrat als Organe im Grundsatz nicht verpflichtungsfähig sind.475 So

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466 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1806 Fn 22. 467 Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 6. 468 Näher KommDCGK/v Werder7 167. 469 Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 84; Mock ZIP 2010, 15, 20; Orth/Wader in: Pfitzer/Oser/Orth (Hrsg), DCGK2, 2005, S 305, 308. 470 Mock ZIP 2010, 15, 16. Zustimmend Köln-KommAktG3-Lutter § 161 Rdn 36; Ziemons in: dies/Binnewies (Hrsg), Hdb AG, Losebl., Lfg 78, 11/2017, Rdn 8.10. Anders K Schmidt AG 2006, 597, 601: wegen Unternehmensleitung durch Insolvenzverwalter keine Grundlage für Entsprechenserklärung. 471 Mock ZIP 2010, 15, 17. 472 Zu den Fällen Commerzbank AG, Arcandor AG und Hypo Real Estate AG Mock ZIP 2010, 15, 17. 473 Mock ZIP 2010, 15, 17 zum Fall PopNet Internet AG. Zustimmend KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 39; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 34. Siehe weiter Mülbert/Wilhelm ZHR 176 (2012) 286, 309. 474 Näher Mock ZIP 2010, 15, 17 f. Zustimmend Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 12; Mülbert/Wilhelm ZHR 176 (2012) 286, 309. 475 Wie hier Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 6; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 38; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 18. Anders noch MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 71.

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finden sich Handlungsanweisungen an den Vorstand etwa auch in den §§ 91 Abs 2 und 92 Abs 1 und 2, aus denen sich die Pflichten in Bezug auf das Risikomanagement und bei Überschuldung der Gesellschaft ergeben.476 Wäre der seltene Fall der Doppelvertretung gewollt gewesen, hätte dies wie in § 246 Abs 2 S 2 mit der Formulierung klargestellt werden können, dass die Gesellschaft durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird.477 Bei der gesetzlichen Anordnung der Entsprechenserklärung handelt es sich dem- 144 nach um eine Konkretisierung der Organpflichten gegenüber der Gesellschaft,478 nicht um eine Verpflichtung der Gesellschaft.479 Die Erklärungspflicht trifft die Organe, also ihre einzelnen Mitglieder in der organschaftlichen Verbundenheit, begründet aber keine Individualpflicht der Mitglieder.480 Ausgeschiedene Mitglieder kann schon mangels Organzugehörigkeit keine Zuständigkeit für die Abgabe der Entsprechenserklärung zukommen.481 b) Eigenständige Organzuständigkeiten. Durch Abs 1 S 1 werden voneinander un- 145 abhängige und eigenständige Verpflichtungen von Vorstand und Aufsichtsrat begründet.482 Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass durch die Norm ein aktienrechtlich neues Beschlussgremium entstehen soll,483 wenngleich die Anordnung einer gemeinsamen Beschlussfassung nach Meinung mancher nahe gelegen hätte.484 Eine gemeinsame Willensbildung der Organe ist dem Aktiengesetz fremd.485 Insoweit trägt der Vergleich zum Jahresabschluss.486 An seiner Feststellung sind zwar beide Organe beteiligt, sie entscheiden aber jeweils separat und eigenständig. Nach der Rechtsprechung des BGH487 ist jedes Organ für die gesamte Entsprechenserklärung verantwortlich, also auch für Aussagen zu Verhaltensempfehlungen, die sich an das jeweils andere Organ richten.488 Zur Begründung eines anderen Verständnisses kann jedenfalls kein Rückschluss 146 aus den Adressaten der Kodexempfehlungen gezogen werden.489 Die Verpflichtungssubjekte sind allein aus der gesetzlichen Anordnung der Erklärungspflicht zu bestimmen, die zwar Bezug auf den DCGK nimmt, sich dessen Verhaltensnormen und Adressatenbestimmungen aber nicht zu eigen macht. In der Gesetzesbegründung zum TransPuG werden Vorstand und Aufsichtsrat als die Adressaten der Verhaltensempfehlungen genannt, insoweit handelt es sich aber lediglich um Voraussagen, wie an anderer Stelle

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476 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 6; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 38. Ebenso Mülbert/Wilhelm ZHR 176 (2012) 286, 304. 477 Kiethe NZG 2003, 559, 560. 478 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1807; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 18. Ebenso Schüppen in: Hirte (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 2 Rdn 14. Siehe weiter Borges ZGR 2003, 508, 527; Kiethe NZG 2003, 559, 560; Seibt AG 2002, 249, 253. 479 So noch MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 71 ff, der meint, die Organe verpflichteten durch ihre Erklärung die Gesellschaft. 480 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 18. Siehe aber KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 63: Doppelerklärung. Näher Rdn 153, 172. 481 Im Ergebnis ebenso Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 18. 482 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 40; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 29. 483 Statt vieler KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 40. 484 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 62. 485 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 19. 486 Seibt AG 2002, 249, 253. 487 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16 f. 488 Dazu E Vetter NZG 2009, 561, 563. 489 Zum Parallelproblem der Anwendbarkeit auf die SE Rdn 128.

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deutlich wird.490 Gesetzesändernde Kraft kommt dem DCGK in keinem Fall zu. Der Annahme einer organschaftlichen Verpflichtung steht also nicht entgegen, dass die Erklärung auch zu Empfehlungen abgeben wird, die sich auf einzelne Mitglieder beziehen. Dies ist vielmehr eine Frage der Auslegung der Erklärung, die auch hinsichtlich der künftigen Befolgungswilligkeit einzelner Mitglieder als Wissenserklärung der Organe über das Vorliegen bestimmter Verhaltensabsichten dieser Mitglieder zu verstehen ist.491 c) Kompetenzgefüge. Das aktienrechtliche Kompetenzgefüge bleibt unangetastet.492 Es besteht also kein Gleichlauf zwischen Erklärungs- und Umsetzungszuständigkeit,493 weil hierfür eine Änderung der aktiengesetzlichen Zuständigkeitsverteilung Voraussetzung wäre. Für eine solche Änderung bietet weder der Wortlaut der Norm Anlass, noch ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte ein Anhaltspunkt. Die Unternehmenspublizität, zu der auch die Entsprechenserklärung zählt, dient der Kommunikation von (Selbst-)Verpflichtungen oder Tatsachen, begründet oder schafft diese aber nicht. Nach der Rechtsprechung des BGH endet die Erklärungszuständigkeit des Organs nicht dort, wo ihm intern die Kompetenz zur Umsetzung fehlt.494 Es besteht keine primäre Erklärungsverantwortung eines der Organe und zwar 148 auch nicht in Hinblick auf die das Organ selbst betreffenden Empfehlungen des DCGK. Die Erklärungspflicht trifft beide Organe gleichermaßen. Die Beschlussfassung über die Formulierung der nach außen gerichteten Erklärung ist von der jedem Organ selbst überlassenen Entscheidung zur bisherigen oder beabsichtigten innergesellschaftlichen Umsetzung zu trennen. Es besteht demzufolge keine Rangordnung zwischen den Organen in Bezug auf das 149 Verfahren der Erklärungsabgabe495 (oder gar ihres Inhalts).496 Zwar trifft es zu, dass der Entsprechenserklärung nicht unerhebliche Bedeutung für die Finanzierung der Gesellschaft zukommen kann und dass dieser Aufgabenbereich nach § 76 dem Vorstand zugeordnet ist.497 Inwieweit diese Überlegung aber für den Umgang mit der Corporate Governance, also dem Verhalten im Zusammenhang mit Kernfunktionen von Leitung und Überwachung trägt, ist schon angesichts der von der Rechtsprechung ausgeformten Rolle des Aufsichtsrats als mitunternehmerisches Überwachungsorgan zweifelhaft.498 147

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490 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21: einerseits wird formuliert: „Die Compliance-Erklärung ist von Vorstand und Aufsichtsrat abzugeben, da die Verhaltensempfehlungen sich an die Verwaltung insgesamt richten“, andererseits aber: „Der Kodex wird (…) Verhaltensempfehlungen und -anregungen enthalten“ (Kursivdruck jeweils hinzugefügt). 491 Im Einzelnen Rdn 167. 492 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 10; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 20. Ebenso Henssler/StrohnGesR/E Vetter3 § 161 Rdn 23. So bereits Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 173. 493 So aber KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 50. Nach Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 790 folgt dies bereits aus dem RegE TransPuG. Ähnlich HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 16. 494 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27. Näher dazu Rdn 471 ff. 495 Wie hier Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 29. Für Verfahrensführung durch den Vorstand aus Zweckmäßigkeitserwägungen KommDCGK/Lutter7 Rdn 1821; dies offenbar für verpflichtend haltend Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 10; Seibt AG 2002, 249, 253. 496 So auch Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 20. 497 Dies betonen P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 91 und Seibt AG 2002, 249, 253. Betonung der Vorstandsverantwortung für den Kapitalmarktauftritt bei KommDCGK/Lutter7 Rdn 1821 (zunächst einmal Aufgabe und Zuständigkeit des Vorstands). 498 BGH, Urt v 25.3.1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127 Tz 10 (zur laufenden Beratung des Vorstands) und BGH, Urt v 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 Tz 25 (zur präventiven Kontrolle und begleitenden Mitgestaltung). Dazu Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, 2014, Rdn 58.

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Entscheidend ist die beide Organe treffende Erklärungspflicht. Kapitalmarktliche 150 Reaktionen sowie Änderungen der Finanzierungskosten sind Folgen der veröffentlichten Erklärung, können die aktiengesetzlich vorgegebenen Pflichtenstellungen aber nicht beeinflussen. Aus dem Ablauf der Feststellung des Jahresabschlusses, den der Vorstand erstellt und der dem Aufsichtsrat zur Prüfung vorgelegt wird, lässt sich kein verallgemeinerbarer Grundsatz ableiten, der zu einem parallelen Vorgehen bei der Entsprechenserklärung zwingen würde.499 Im praktischen Ablauf ist zweifelsohne eine enge Abstimmung der Organe ange- 151 zeigt. Denn es ist schon angesichts der Bedeutung der Kapitalmarktpublizität für die Finanzierung der Gesellschaft nicht zu verkennen, dass die Entsprechenserklärung den Organen zur gemeinsamen Erledigung anvertraut ist.500 3. Keine Erklärungszuständigkeit a) Einzelne Organmitglieder. Es besteht keine Zuständigkeit einzelner Organmit- 152 glieder zur Abgabe der Erklärung nach außen (näher noch Rdn 202).501 Die Erklärungspflicht trifft ausweislich des Wortlauts von Abs 1 S 1 die Organe Vorstand und Aufsichtsrat.502 Anders als etwa im Zusammenhang mit den Sorgfaltspflichten nach §§ 93, 116 spricht die Norm nicht das einzelne Vorstands- bzw Aufsichtsratsmitglied, sondern die Organe an. Es ist keine „Doppelerklärung“ vorgesehen, also keine Erklärung von Organ und 153 einzelnen Mitgliedern, sondern eine Erklärung der Organe Vorstand und Aufsichtsrat.503 Die Verhaltensnormen des DCGK richten sich teilweise an das Organ, teilweise an das einzelne Organmitglied. Rückschlüsse aus dem untergesetzlichen Kodex auf aktiengesetzliche Kompetenzen verbieten sich jedoch.504 Die Mitwirkung einzelner Mitglieder besteht hinsichtlich der Empfehlungen mit 154 Individualbezug darin, sich gegenüber dem Organ zu erklären, das auf dieser Grundlage Beschluss über die Formulierung der Entsprechenserklärung fasst.505 b) Hauptversammlung. Die Erklärungspflicht begründet keinerlei Mitwirkungs- 155 möglichkeiten der Hauptversammlung.506 Die Kompetenzen der Hauptversammlung sind vor allem in den §§ 119 ff geregelt. Die Entsprechenserklärung fällt nicht unter die dort zugewiesenen Kompetenzen.507 Rechtspolitischen Zweifeln an der fehlenden Beteiligung der Aktionäre ist entgegenzuhalten, dass die Hauptversammlung durch Satzungsgestaltung Einfluss auf die durch Vorstand und Aufsichtsrat zu übende Corporate Governance nehmen kann.508 Maßgeblich ist die Wortlautgrenze von Abs 1 S 1. Dass sich einzelne Verhaltens- 156 normen des DCGK an die Hauptversammlung richten, ist nicht erst aus Gründen des Ge-

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499 So aber Seibt AG 2002, 249, 253. Zutreffend KommDCGK/Lutter7 Rdn 1821. Näher zum Verfahrensablauf Rdn 237. 500 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1838. 501 Wie hier Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 107 ff, 109. Anders aber KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 60 ff, 63. Ebenso HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 21, 23. 502 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 18. 503 So aber KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 63. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 25. 504 Siehe bereits Rdn 146. 505 Im Einzelnen Rdn 202 ff. 506 Statt vieler KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 41; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 47, 57. 507 Rechtspolitische Zweifel bei Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 18, 27. 508 Dies einräumend Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 27, 48.

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setzesvorrangs, sondern schon deshalb unbeachtlich, weil in der Sache das Verhalten von Vorstand und Aufsichtsrat gemeint ist.509 Die Organe geben in der Entsprechenserklärung eine Bemühenszusage zur Beeinflussung des Verhaltens der Hauptversammlung ab.510 So richten sich die Verhaltensbestimmungen zur Zusammensetzung und Vergütung des Aufsichtsrats nach Ziff 5.4 DCGK in der Sache an den Aufsichtsrat selbst. Wird eine Befolgungserklärung abgegeben, sind der Hauptversammlung kodexkonforme Vorschläge zu unterbreiten. Bei Wahlvorschlägen nach § 124 Abs 3 S 1 ist wegen Ziff 5.4.2 S 1 darauf zu achten, dass dem Aufsichtsrat insgesamt eine ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder angehört. Bei Vorschlägen zur Vergütung soll nach Ziff 5.4.6 Abs 1 S 3 DCGK eine Tätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds als (Ausschuss-)Vorsitzender berücksichtigt werden. Aus den Vorschlägen von Vorstand und Aufsichtsrat entsteht keine Bindungswirkung für die Hauptversammlung.511 Es besteht auch keine ungeschriebene Zuständigkeit (Holzmüller-Kompetenz)512 der Hauptversammlung.513 Denn gravierende Auswirkungen der Entsprechenserklärung auf die mitgliedschaftlichen Rechte der Aktionäre sind nicht zu erkennen.514 Es ist kein Raum für eine gewillkürte Kompetenz qua Satzung. Die aktienrechtliche Organisationsverfassung und das damit verbundene Kompetenzgefüge sind nach § 23 Abs 5 zwingend (Satzungsstrenge), soweit gesetzlich nicht ausdrücklich ein Freiraum eingeräumt wird. Auch ist keine freiwillige Kompetenzzuweisung an die Hauptversammlung denkbar. Dem Aufsichtsrat steht die Anrufung der Hauptversammlung von vornherein nicht zu. Demgegenüber kann der Vorstand nach § 119 Abs 2 die Hauptversammlung zur Entscheidung über Fragen der Geschäftsführung verpflichten. Die Entsprechenserklärung betrifft jedoch nach Auffassung der Literatur die Leitungsebene.515 Die zu Grunde liegende Unterscheidung zwischen anrufungsgeeigneter Geschäftsführungsaufgabe und nicht anrufungsfähiger Leitungsentscheidung ist im Einzelnen umstritten.516 Jedenfalls im Ergebnis ist dem Vorstand eine Anrufung der Hauptversammlung versagt.517 Die Entsprechenserklärung ist nicht allein vom Vorstand, sondern von beiden Organen, Vorstand und Aufsichtsrat, abzugeben. Die Verpflichtung zielt auf die Abstimmung zwischen diesen beiden Organen ab. Das steht der Anrufung der Hauptversammlung, zumal allein durch den Vorstand, entgegen. Es kommt auch keine Ersatzkompetenz der Hauptversammlung für den Fall der Uneinigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat in Betracht.518

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509 Mit dieser Begründung KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 42. 510 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 10; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn, 22, 27. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 166 ff, 171. 511 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 20. Siehe bereits Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 373. 512 BGH, Urt v 25.2.1982 – II ZR 174/80 (Holzmüller), BGHZ 83, 122. Eingehend Staake Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen, 2009, S 25 ff, 63 ff. 513 Statt vieler KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 42. Ebenso HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 19. 514 Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 174. Siehe auch Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 25; Seibt AG 2002, 249, 253. 515 So MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 94. 516 Zweifel etwa bei Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 21, 27. 517 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 42. Anders Seibt AG 2002, 249, 253. 518 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 41; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 47, 57. Siehe aber P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 92, die die Einholung einer Entscheidung der Hauptversammlung für angezeigt halten.

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Die Entsprechenserklärung begründet keine Bindung der Hauptversammlung, 161 auch nicht im Bereich der Verhaltensbestimmungen, die ihre Kompetenzen berühren.519 Umgekehrt haben Vorstand und Aufsichtsrat Abweichungen der Hauptversammlung von der abgegebenen Erklärung nicht zu verantworten, sondern nur zu publizieren. Die Befragung der Hauptversammlung ist möglich.520 Ohnehin wird bei einem 162 Übernahmeangebot nach Ziff 3.7 Abs 3 DCGK empfohlen, eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen. Das Befragungsergebnis darf in die Entscheidungen des jeweiligen Organs einbezogen werden, befreit aber nicht von der jeweils in eigener Verantwortung wahrzunehmenden Leitungs- bzw Überwachungsaufgabe. Unberührt bleibt außerdem das Recht von Vorstand und Aufsichtsrat zur Herbeifüh- 163 rung einer Entscheidung der Hauptversammlung über die Satzungsgestaltung und ggf die dortige Verankerung einzelner Verhaltensregeln. c) Dritte. Die Zuweisung gesetzlicher Aufgaben an die Organe erlaubt keine Über- 164 tragung an Dritte.521 Insbesondere kann die Abgabe der Entsprechenserklärung nicht an den Abschlussprüfer delegiert werden. Den Organbeschluss vorbereitende Feststellungen durch Dritte sind zulässig.522 165 Die der Erklärungsabgabe vorhergehenden Entscheidungen der Organe bzw Willensäußerungen der einzelnen Mitglieder sind äußerlich feststellbar. Dass sich Dritte nicht zu inneren Tatsachen, also der Absicht zu einem künftigen Verhalten erklären können, ist insoweit ohne Belang. Praktisch kann ein Dritter Beratungs-, Vorbereitungsleistungen und Protokollar- 166 leistungen erbringen. Eine weitergehende Einbindung wie etwa die eines Company Secretary nach englischem Recht ist nur eingeschränkt denkbar.523 Aktienrechtlich enden die Kompetenzen von Dritten dort, wo die Organe nicht delegationsfähige Aufgaben wahrzunehmen haben. Beurteilungs- und Auslegungsentscheidungen können nicht von Dritten, sondern nur durch die erklärungspflichtigen Organe getroffen werden. III. Beschlussfassung und interne Abstimmung der Organe (noch Abs 1) 1. Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat a) Wissenskundgabe als Beschlussgegenstand. Ergebnis der Beschlussfassungen 167 ist eine veröffentlichungsfähige Erklärung mit Vergangenheits- und Zukunftsbezug. Hinsichtlich der zugrundeliegenden Beschlussgegenstände gehen die Ansichten auseinander. Genau genommen handelt es sich bei der Entsprechenserklärung auch in Bezug auf das künftige Verhalten um eine reine Wissenserklärung.524 Eine zukunftsbezogene Erklärung kann denklogisch nur abgegeben werden, wenn die Organe und ihre Mitglieder

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519 Statt vieler Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 10. 520 Dazu Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 356. 521 Näher zur Aufgabendelegation des Vorstands E Vetter in: Krieger/U H Schneider (Hrsg), Hdb Managerhaftung3, 2017, Rdn 22.78. 522 Ebenso zum vergangenheitsbezogenen Erklärungsteil noch MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 238. 523 Näher GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 111 Rdn 518 f. Vergleichend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 254. 524 So bereits Bachmann WM 2002, 2137, 2139; Borges ZGR 2003, 508, 528. Zuletzt Ederle NZG 2010, 655, 658. Siehe auch Seibt AG 2002, 249, 253; differenzierend ders AG 2003, 465, 471. Demgegenüber erkennt Schüppen ZIP 2002, 1269, 1271 „im Wesentlichen“ eine Wissenserklärung. Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 29 Fn 117 erkennen terminologische Unklarheiten an.

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zuvor die zu kommunizierenden Absichten gebildet haben.525 Erklärt wird dann das Wissen um das Vorliegen der Absichten. Dies stimmt mit der Annahme der herrschenden Meinung überein, nach der eine Feststellung der Organe dazu erforderlich ist, dass die Beschlüsse die Empfehlungen abdecken.526 Weiterführend ist der Vergleich zu einem unternehmenseigenen Verhaltenskodex, dessen Wortlaut und Befolgung zunächst beschlossen werden müssen und erst dann kommuniziert werden können.527 168 Gegenstand der Beschlüsse ist die Feststellung der Überzeugung vom Vorliegen vergangenheits- und zukunftsbezogener Tatsachen. Die praktischen Unterschiede zum vorherrschenden Verständnis der Entsprechenserklärung als einerseits Wissens- und andererseits Absichtserklärung wiegen nicht schwer, zumal die Abstimmung von Absichten mit dem Beschluss der Entsprechenserklärung zusammenfallen kann. So liegt in der Verabschiedung der Entsprechenserklärung regelmäßig die Zustimmung einzelner Mitglieder zum Umgang mit den sie betreffenden Empfehlungen.528 Auch ergeben sich keine Unterschiede in Bezug auf die Bindungswirkung nach außen, denn auch als Wissenskundgabe muss die Entsprechenserklärung wahr sein und bei Änderungen aktualisiert werden.529 Bei Annahme einer reinen Wissenserklärung sind Auslegungsprobleme zu vermei169 den, die sich infolge von vier alternativen Sichtweisen ergäben: Erstens ist die Entsprechenserklärung keine Erklärung ausschließlich in eigenen Angelegenheiten des jeweiligen Organs, 530 mit der Folge, dass allein die das Organ selbst und die das Zusammenwirken der Organe betreffenden Empfehlungen Beschlussgegenstand wären. Denn nach mittlerweile durch die Rechtsprechung des BGH531 verfestigter und wortlautkonformer Auffassung tragen beide Organe Verantwortung für die gesamte Entsprechenserklärung.532 Beschluss zu fassen ist demgemäß zu sämtlichen Empfehlungen, auch zu denjenigen, die das andere Organ betreffen. Zweitens ist die in der Literatur noch vorherrschende Aufteilung in Wissens- und 170 Absichtserklärung abzulehnen.533 Eine Wissenserklärung soll vorliegen, soweit Aussagen über die Vergangenheit getroffen werden und eine Absichtserklärung, soweit es die Aussagen über die Zukunft anbelangt. Zwar wird ein künftiges Verhalten kundgetan. Die Organe können sich aber nicht wechselseitig verpflichten.534 Ein Beschluss des Vorstands über künftiges Verhalten des Aufsichtsrats ginge ins Leere, ein solcher des Auf-

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525 P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 89. Treffend, wenn auch im Ergebnis anders als hier, MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 74: es bedarf „zunächst einer organschaftlichen Entscheidung von Vorstand und Aufsichtsrat über die Beachtung (…). Im Weiteren muss die getroffene Entscheidung extern kund gemacht“, also „erklärt“ werden. 526 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 10. 527 Borges ZGR 2003, 508, 527 f. Näher zum Hauskodex Rdn 345. 528 Näher zur Beteiligung einzelner Mitglieder Rdn 202. 529 Zur Aktualisierung Rdn 375. 530 So aber KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 49 f. 531 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16 f. 532 So bereits Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 24; P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 90; Kiethe NZG 2003, 559, 561; Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 368. Im Ergebnis ebenso Bürgers/KörberAktG/Runte/Eckert4 § 161 Rdn 15. 533 Zu dieser Aufteilung Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 10, 14, 20; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 28 f. Siehe auch HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 6 f; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 15 f, 28 f; WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 16, 18. 534 Zutreffend KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 49; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 23. Siehe auch Kiethe NZG 2003, 559, 560; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 22.

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sichtsrats über das Verhalten des Vorstands ist aktienrechtlich nur eingeschränkt zulässig, zB bei Erlass einer Geschäftsordnung für den Vorstand (Rdn 260). Gleiches gilt für die Empfehlungen zum Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat, denn einen gemeinsamen Willen können die Organe nicht bilden.535 Nach dem aktienrechtlichen Kompetenzgefüge kann neben der eigenen Absicht also nur die Überzeugung vom Vorliegen einer übereinstimmenden Absicht des anderen Organs beschlossen und erklärt werden. Drittens ist keine gemischte Wissens- und Absichtserklärung anzunehmen, 171 nach der die Organe jeweils über Verhaltensnormen in ihrem Kompetenzbereich eine (Nicht-)Befolgungsabsicht verabreden und sich über die Wissenserklärung zu denjenigen Empfehlungen abstimmen, die sie nicht betreffen.536 Denn dann wäre dieselbe Formulierung im zukunftsbezogenen Erklärungsteil einerseits Wissens-, andererseits Absichtserklärung, was aus Sicht des auf schnelle Durchsicht und leichtes Verständnis angewiesenen Anlegerpublikums wenig einleuchtend wäre.537 Hinzu kommt viertens, dass die Absicht eines einzelnen Mitglieds zur Umsetzung 172 von Empfehlungen mit Individualbezug nicht durch Organbeschluss begründet werden kann.538 Es wird deshalb keine Doppelerklärung von Organen- und Organmitgliedern abgegeben,539 wonach in der Entsprechenserklärung die Erklärung des Organs und die seiner einzelnen Mitglieder verschmolzen sind. Denn gefordert ist eine organschaftliche Erklärung, nicht eine Erklärung der einzelnen Mitglieder.540 Vor allem wäre bei Annahme einer Erklärungszuständigkeit des einzelnen Mitglieds nicht zu verhindern, dass dieses seine Auslegung der Kodexbestimmungen und seine Subsumtion der tatsächlichen Umstände über die des Gesamtorgans stellte. Auch einem möglicherweise fernliegenden Verständnis des einzelnen Mitglieds wäre dann selbst durch Mehrheitsentscheid nicht beizukommen. Schon angesichts des aktiengesetzlich auf die Organe, nicht die Organmitglieder zugeschnittenen Kompetenzgefüges kann dies nicht gewollt sein.541 Verständnisschwierigkeiten ergäben sich zudem hinsichtlich des vergangenheitsbezogenen Teils, wenn ein früheres Mitglied zum Zeitpunkt der Erklärungsabgabe (willentlich oder tatsächlich) nicht verfügbar ist und wenn bei seinem Ausscheiden keine Erklärung zu seinem Umgang mit den Empfehlungen bis zu diesem Zeitpunkt eingeholt wurde.542 b) Bezugspunkte der Beschlüsse. Die Bezugspunkte der Beschlüsse richten sich 173 nach dem Inhalt der Entsprechenserklärung, betreffen also zwingend jede einzelne Empfehlung des DCGK. Beschluss zu fassen ist über das Ob der Befolgung und im Falle der Nichtbefolgung über die Gründe. Die Anregungen sind nicht Beschlussgegenstand, jedenfalls nicht zwingend, 174 denn insoweit besteht keine Erklärungspflicht. Nach Ziff 3.10 S 2 DCGK „sollte“ eine Erklärung zur (Nicht-)Befolgung der Anregungen abgegeben werden. Die Organe können,

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535 Statt vieler Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 11; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 23. 536 In diese Richtung Ihrig/J Wagner BB 2002, 2509, 2512. 537 Näher zur Adressatenbezogenheit der Erklärung Rdn 304. 538 Insoweit zutreffend KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 60. Siehe auch Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 25. 539 So aber KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 63. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 25. 540 Dazu im Einzelnen Rdn 143 ff. 541 Gegen Auslegungsprärogative einzelner Mitglieder auch Seibt AG 2003, 465, 472. 542 Infolge der Annahme einer „Doppelerklärung“ ohne Problemlösung KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 65.

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müssen dieser Bestimmung des DCGK, bei der es sich selbst um eine Anregung handelt, also nicht folgen. Eine Verpflichtung zur Stellungnahme lässt sich in der Regel auch nicht aus der Sorgfaltspflicht gemäß §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1 herleiten. Es gehört allerdings zur sorgfältigen Aufgabenwahrnehmung, dass die Organe den Stand ihrer Corporate Governance auf Verbesserungsmöglichkeiten prüfen und in ihre Prüfung auch die Anregungen einbeziehen. Der erforderliche Umfang der Auseinandersetzung ist Frage des Einzelfalls. Zumindest die Vorbereitung einer Stellungnahme zu Anregungen empfiehlt sich, weil das Auskunftsrecht des Aktionärs nach § 131 Abs 1 auch deren Umsetzung einschließen kann.543 175 Hinsichtlich der Begründungen und Erläuterungen ist zu differenzieren: Bei Nichtbefolgung von Empfehlungen ergibt sich eine Begründungspflicht aus Abs 1 S 1 („warum nicht“), die unerlässlicher Beschlussgegenstand ist. Bei Einhaltung von Ziff 8 lit e der Empfehlung der Europäischen Kommission von 2014544 ist darüber hinaus zu erläutern, wie das Alternativverhalten den Zielen des DCGK gerecht wird (näher Rdn 118e). Diese und weitere über Abs 1 S 1 hinausgehende Erläuterungen stehen im unternehmerischen Ermessen. Freiwillig kann gemäß Ziff 3.10 S 2 DCGK die Befolgung oder Nichtbefolgung von Anregungen erläutert werden. Beschlussgegenstände sind dann erstens das Ob der (Nicht-)Befolgung von Anregungen, zweitens das Ob der Erläuterung und zuletzt das Wie der Erläuterung. Die Rechtslage erläuternde Bestimmungen sind von der gesetzlichen Erklärungs176 pflicht nicht umfasst.545 Zwar ließe sich für zahlreiche Empfehlungen argumentieren, ihre Einhaltung setze die Befolgung des Gesetzes voraus. Nur ergibt sich daraus noch keine Erklärungspflicht. Das gilt auch bei denkbaren Diskrepanzen zwischen KodexDarstellung und wahrer Rechtslage, die nicht den Organen, sondern der Regierungskommission DCGK zuzurechnen sind.546 Die Organe sind keine Rechtsexperten bzw müssen dies nicht sein.547 Werden von den Organen Unrichtigkeiten erkannt oder vermutet, spricht nichts gegen eine bündige Erläuterung, die die Übersichtlichkeit der Erklärung wahrt. c) Uneinigkeit über Verhalten in der Vergangenheit. Zum vergangenheitsbezogenen Erklärungsteil hat jedes der Organe auch darüber Beschluss zu fassen, ob die das andere Organ und einzelne Mitglieder betreffenden Empfehlungen befolgt wurden. 178 Bei nicht überwindbarer Uneinigkeit zwischen den Organen handelt es sich in der Sache um einen Auffassungsunterschied hinsichtlich der Auslegung der Empfehlung oder der Subsumtion von tatsächlichen Umständen.548 Dann ist die Nichtbefolgung zu beschließen und zu erklären.549 Denn die Öffentlichkeit verknüpft mit der Erklärung Erwartungen, die nicht erzeugt werden dürfen, wenn aus Sicht eines Organs – abweichend von der des jeweils anderen Organs – tatsächlich eine (Nicht-)Befolgung anzunehmen ist. Es besteht auch keine Entscheidungsprärogative eines der Organe, weil beide Organe 177

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543 KommDCGK/v Werder7 Rdn 154; HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 53. Anders Radke Die Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex nach § 161 AktG, 2004, S 86 f. 544 Europäische Kommission Empfehlung vom 9. April 2014 zur Qualität der Berichterstattung über die Unternehmensführung („Comply or Explain“), ABl EU Nr L 109 vom 12.4.2014, S 43. 545 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. 546 HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 54. 547 Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 367. 548 Seibt AG 2003, 465, 471. 549 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 19; KommDCGK/Lutter7 Rdn 1816. Ebenso Happ/GroßAktR Möhrle4 Form 7.46 Anm. 3.6.

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gleichermaßen und unabhängig voneinander für die Erklärung verantwortlich sind (Rdn 150). Besteht die Uneinigkeit zwischen Organ und Organmitglied, liegt auch hier in 179 der Sache ein Auffassungsunterschied hinsichtlich Auslegung oder Subsumtion vor. Da die Erklärungskompetenz beim Organ liegt, ist der Organbeschluss, also in der Regel die Mehrheitsentscheidung (Rdn 198), nicht aber die Auffassung des einzelnen Mitglieds maßgeblich. d) Uneinigkeit über künftiges Verhalten. Der zukunftsbezogene Erklärungsteil verlangt eine vorhergehende Beschlussfassung auch darüber, ob beim jeweils anderen Organ und einzelnen Mitgliedern die Absicht der (Nicht-)Befolgung tatsächlich vorliegt. Der Beschluss zu Empfehlungen, die das andere Organ betreffen ist nicht darauf gerichtet (kann nicht darauf gerichtet sein) eine Verpflichtung zu künftigem Verhalten zu begründen. Wenn also zB der Vorstand positiv über die Absicht des Aufsichtsrats Beschluss fasst, das Vergütungssystem des Vorstands regelmäßig zu überprüfen (Ziff 4.2.2 Abs 1 S 3 DCGK), muss dem die Überzeugung des Vorstands zu Grunde liegen, dass sich der Aufsichtsrat tatsächlich so verhalten wird.550 Von solchen Beschlüssen über das Vorliegen tatsächlicher Umstände sind Entscheidungen des Aufsichtsrats zum Vorstandsverhalten abzugrenzen, die diesen rechtlich verpflichten sollen. Etwa der Beschluss einer Geschäfts- oder Informationsordnung nach § 77 Abs 2 S 1 kann zusammen mit dem Beschluss über die Einhaltung der Empfehlung zur näheren Festlegung der Informations- und Berichtspflichten des Vorstands nach Ziff 3.4 Abs 1 S 3 gefasst werden, ist aber in der Sache eigenständiger Beschlussgegenstand.551 Zutreffend wird eine Entscheidungsprärogative des materiell-rechtlich zuständigen Organs für die Umsetzung der betreffenden Kodexnorm angenommen.552 Für den Vorstand folgt dies aus der Eigenverantwortung nach § 76 Abs. 1. Bei Uneinigkeit der Organe über das tatsächliche Vorliegen der Befolgungsabsicht kann insgesamt aber wiederum nur die Abgabe einer negativen Erklärung in Betracht kommen.553 Nicht vertretbar erscheint die Überlegung, das eine Organ habe die Befolgung zu beschließen, obwohl es nicht vom Befolgungswillen des jeweils anderen Organs überzeugt ist.554 Ebenso kann eine Befolgungserklärung zu den Empfehlungen zum Zusammenwirken der Organe nur abgegeben werden, wenn sowohl Vorstand als auch Aufsichtsrat tatsächlich die Absicht haben, sich dementsprechend zu verhalten. Ein dahingehender Wille muss bereits im Vorfeld der Beschlussfassungen bestehen. Praktikabel erscheint die Zuleitung einer Erklärung über die gefassten Absichten an das jeweils andere Organ. Auch kann der Befolgungswille in einer gemeinsamen Sitzung von jedem der Organe eigenständig gebildet und dem anderen Organ mitgeteilt werden. Insoweit kann keine Entscheidungsprärogative zugunsten eines der Organe bestehen. Hiervon zu unterscheiden ist etwa die Empfehlung an den Aufsichtsrat nach Ziff 3.4 Abs 1 S 3 DCGK, die Informations- und Berichtspflichten des Vorstands näher festzulegen. Da der Vor-

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550 Anders KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 52: „Aussage jedes einzelnen Organs“. 551 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 25. Siehe auch Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 790; Pfitzer/Oser/Wader DB 2002, 1120, 1121. 552 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 10, 20; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 51 f; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 29. Siehe weiter HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 16, 28 sowie Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 166 ff, 168. 553 Goette in: FS Hommelhoff 2012, S 257, 273. 554 So offenbar Bürgers/KörberAktG/Runte/Eckert4 § 161 Rdn 16.

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stand keinen Einfluss darauf hat, ob der Aufsichtsrat dieser Empfehlung nachkommt, kann die Auffassung des Vorstands nicht maßgeblich sein.555 Bei Uneinigkeit zu Empfehlungen mit Individualbezug kommt es auf den Be185 schluss des Organs darüber an, ob beim betreffenden Mitglied tatsächlich eine (Nicht-) Befolgungsabsicht vorliegt.556 Zwar steht die Bildung der (Nicht-)Befolgungsabsicht im pflichtgemäßen Ermessen des betreffenden Mitglieds.557 Beschlossen werden kann bei Uneinigkeit gleichwohl nur die Nichtbefolgung, weil aus Sicht des Organs mit der Umsetzung der Empfehlung durch das einzelne Mitglied nicht zu rechnen ist.558 Ebenso ist die Uneinigkeit darüber zu behandeln, ob ein bestimmtes Verhalten den Anforderungen einer Verhaltensnorm gerecht werden wird, denn in der Sache liegen auch hier Unterschiede in Auslegung oder Subsumtion vor. Bestehen zB Auffassungsunterschiede dazu, ob die Mitgliedschaft in einem Aufsichtsgremium bei einer anderen Gesellschaft der einer Mitgliedschaft im Aufsichtsrat vergleichbar ist (Ziff 5.4.5 Abs 1 S 2 DCGK), gehen die Rechtsauffassungen von Vorstand und Aufsichtsrat denen des einzelnen Mitglieds vor (zur Kodexauslegung Rdn 110). 186 Auch zu den Empfehlungen an die Organvorsitzenden kann die künftige Befolgung nur erklärt werden, wenn tatsächlich eine dahingehende Verhaltensabsicht des jeweiligen Vorsitzenden besteht (Rdn 218). 187 Die Erklärung zu möglichen Verhaltensnormen, die sich an andere Empfehlungsadressaten wie Hauptversammlung und Abschlussprüfer richten, kann nur als Absicht von Vorstand und Aufsichtsrat verstanden werden, sich um die Herstellung eines betreffenden Verhaltens beim jeweiligen Adressaten zu bemühen.559 Beschluss zu fassen ist demgemäß darüber, dass eine entsprechende Bemühungsabsicht tatsächlich gegeben ist (Rdn 146). Dies setzt die vorherige Abstimmung innerhalb des jeweiligen Organs und, soweit es auf das Zusammenwirken ankommt, zwischen den Organen voraus. e) Uneinigkeit über Auslegung des DCGK. Die Ermittlung des Aussagegehalts der Verhaltensnormen im Wege der Auslegung ist Voraussetzung für die Subsumtion sowohl vergangenheitsbezogener Sachverhalte als auch zukunftsbezogener innerer Tatsachen unter die Bestimmungen des DCGK.560 Die Auslegungskompetenz folgt der Erklärungspflicht und liegt demgemäß allein bei den Organen Vorstand und Aufsichtsrat. Die auf andere Adressaten wie die Hauptversammlung Bezug nehmenden Bestimmungen richten sich in der Sache an Vorstand und Aufsichtsrat.561 Bei Auslegungsdivergenzen zwischen den Organen besteht auch dann kein Vor189 rang eines der Organe, wenn sich die Verhaltensnorm ausschließlich an dieses Organ richtet.562 Dies folgt aus der eigenständigen Verantwortung jedes der Organe für die gesamte Entsprechenserklärung. Die Organe haben einer kapitalmarktorientierten teleolo-

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555 Näher Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 19. Siehe auch HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 29. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 166 ff, 171. 556 Seibt AG 2002, 249, 253. 557 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 49, 52. Siehe auch Seibt AG 2002, 249, 253. 558 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 12; KommDCGK/Lutter7 Rdn 1843, 1854. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 183 ff. 559 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 22. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 166 ff, 171. 560 Seibt AG 2003, 465, 471. 561 Anders Seibt AG 2003, 465, 473. 562 Anders Seibt AG 2003, 465, 472.

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gischen Sichtweise zu folgen. Ein Beurteilungsspielraum besteht, wo der DCGK auf spezifische Gegebenheiten von Gesellschaft bzw Unternehmen Bezug nimmt. Dies betrifft zB die Anzahl der Aufsichtsratsausschüsse, die sich gemäß Ziff 5.3.1 S 1 DCGK nach den spezifischen Gegebenheiten richten soll, sowie die von Ziff 3.4 Abs 3 S 1 DCGK empfohlene Ausgestaltung der Informations- und Berichtspflichten des Vorstands. Fallen die Beurteilungen der Organe auseinander, kommt nur der Beschluss einer Negativerklärung in Betracht. Auf die Frage, ob ein gerichtsfreier Beurteilungsspielraum besteht, kommt es insoweit nicht an.563 In die Beurteilung ist sinnvollerweise die Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 einzubeziehen (Rdn 112). Bei Auslegungsdivergenzen zwischen Organ und Organmitglied ist im Aufsichts- 190 rat stets und im Vorstand bei entsprechender Satzungs- oder Geschäftsordnungsbestimmung der Mehrheitsentscheid maßgeblich.564 Bei Bestimmungen mit Individualbezug ist die Auffassung einzelner Mitglieder zu berücksichtigen, wegen der organschaftlichen Erklärungskompetenz ist für das Beschlussergebnis aber nur der Mehrheitsentscheid maßgeblich.565 Das einzelne Mitglied ist verpflichtet, die relevanten Tatsachen offenzulegen, also zB Umstände zu nennen, die einen Interessenkonflikt iSv Ziff 4.3 oder 5.5 DCGK begründen könnten.566 Von der Mehrheit kann eine Auslegung oder Subsumtion gewählt werden, nach der bestimmte Umstände – der Auffassung des betreffenden Mitglieds entgegen – einen Interessenkonflikt begründen.567 Mögliche Auslegungsdivergenzen zur Gesetzeswiedergabe durch den DCGK sind 191 jedenfalls mit Blick auf die Beschlüsse zur Entsprechenserklärung unbeachtlich, denn insoweit besteht schon keine Erklärungspflicht.568 f) Prüfungspflichten und Ermessen. Die Unternehmenspublizität muss der Wahr- 192 heit entsprechen.569 Das gilt auch für die Entsprechenserklärung.570 Bei ihren Beschlüssen haben die Organe nach §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1 die Sorgfaltspflichten eines ordentlichen und gewissenhaft handelnden Unternehmensleiters bzw -überwachers zu beachten. Sorgfältig zu prüfen ist, ob den Empfehlungen des DCGK entsprochen wurde und wird und wenn nein, warum nicht.571 Hinsichtlich des vergangenheitsbezogenen Erklärungsteils besteht keinerlei Er- 193 messen. Die Organe sind an die Fakten gebunden.572 Aus der Verantwortung eines jeden Organs für die gesamte Entsprechenserklärung folgt, dass zur Ermittlung der subsumtionsrelevanten Tatsachenbasis nicht nur die eigene Befolgung und die der eigenen Mitglieder, sondern auch die des jeweils anderen Organs und von dessen Mitgliedern gehört. Die Erklärungspflicht begründet aber keine Anforderungen, die über die für das Zusammenwirken der Organe allgemein geltende Sorgfaltspflicht hinausgingen. Sofern

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563 Anders Seibt AG 2003, 465, 472 f. 564 Näher Rdn 198. 565 Seibt AG 2003, 465, 472. Anders KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 58 ff, 61. 566 P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 90; Seibt AG 2003, 465, 472. 567 Seibt AG 2003, 465, 472. Zu einem anderen Ergebnis dürfte mit KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 58 ff, 61 zu gelangen sein. 568 Zur Auslegung von Ist-Bestimmungen Rdn 108 ff. 569 Zur Wahrheitspflicht Rdn 307. 570 Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 207. 571 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1825; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 45, 53. Siehe auch E Vetter NZG 2009, 561, 563. 572 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 44, 72.

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die Organe ihren Aufgaben zur wechselseitigen Überwachung allgemein nachkommen, dürfen sie den Aussagen des jeweils anderen Organs vertrauen.573 Nach allgemeiner Auffassung ist die Entscheidung über den zukunftsbezogenen Erklärungsteil Ermessensentscheidung,574 wobei aber Folgendes zu berücksichtigen ist: Es steht zwar im Ermessen der Organe, sich für oder gegen die künftige Befolgung der Empfehlungen zu entscheiden. Diese Entscheidung muss aber wahrheitsgemäß kommuniziert werden.575 Da es sich bei Absichten um innere Tatsachen handelt, ist die erforderliche Überzeugung nur bei tatsächlichen Anhaltspunkten des Befolgungswillens zu gewinnen. Eine hierzu geeignete Manifestation ergibt sich aus der mündlichen oder schriftlichen Erklärung der einzelnen Mitglieder an das Organ und (sodann) durch gesammelte Mitteilung an das jeweils andere Organ.576 Bei Zuleitung eines fertigen Erklärungstexts darf idR davon ausgegangen werden, dass die Befolgungsabsichten vorliegen. Der Umgang mit den Verhaltensnormen des DCGK unterliegt den Grenzen unternehmerischen Ermessens aus Satzung, Geschäftsordnung(en) und, für den Vorstand, ggf Zustimmungsvorbehalten des Aufsichtsrats (Rdn 277). Die fehlende Auseinandersetzung mit den Empfehlungen des DCGK ist ein pflichtwidriger Ermessensausfall.577 Bei fehlender oder fehlerhafter Abgabe der Entsprechenserklärung liegt ein Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht vor. Das Ob der Begründung von Nichtbefolgungen steht wegen Abs 1 S 1 nicht im Ermessen, wohl aber die Begründungstiefe. Je stärker die Abweichung von den Empfehlungen ausfällt, desto höhere Anforderungen sind an die Begründung zu stellen.578 Einer möglicherweise einhergehenden Pflicht, gravierende Abweichungen als Ad hoc-Mitteilung bekannt zu geben, muss insofern Indizwirkung zukommen.579 Die Befassung mit den Anregungen und Erläuterungen zu diesen steht im Ermessen der Organe. Soweit eine Erklärung abgeben werden soll, ist wie bei den Empfehlungen zu prüfen. g) Mehrheitsentscheid. Der Aufsichtsrat entscheidet mit einfacher Stimmmehrheit.580 Der Vorstand entscheidet einstimmig, wie aus § 77 Abs 1 S 1 herzuleiten ist. Die Vorschrift unterliegt nach § 77 Abs 1 S 2 nicht der Satzungsstrenge des § 23 Abs 5. Wegen der Unbeweglichkeit des Einstimmigkeitsprinzips sehen Satzung oder (häufiger) Geschäftsordnung regelmäßig die Beschlussfassung mit Stimmmehrheit vor.581

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573 Siehe bereits Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 372. Ebenso zB HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 15; Henssler/StrohnGesR/E Vetter3 § 161 AktG Rdn 13; WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 17. Zu Interessenkonflikten im Aufsichtsrat Hopt ZGR 2004, 1, 38. 574 Statt vieler KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 79. Siehe auch HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 44. 575 HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 45. 576 Dazu P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 90 ff. 577 Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 380. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 210. 578 Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 237 f. 579 Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 238. 580 Hüffer/Koch13 § 108 Rdn 6. Im Einzelnen GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 108 Rdn 38; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, 2014, Rdn 733. 581 Gätsch in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG4, 2018, Rdn 4.49; MünchKommAktG4-Spindler § 77 Rdn 12.

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Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, dass eine Mehrheitsentscheidung über 199 vergangenes Verhalten nicht möglich wäre.582 Bei jeder Wissenserklärung besteht eine Bindung an die Fakten. Wie sonst auch entscheidet die Mehrheit über das Auslegungsund Subsumtionsergebnis. Bei der Mehrheitsentscheidung über künftiges Verhalten ist zwischen der Bil- 200 dung der Absicht und dem Beschluss des Erklärungstexts zu unterscheiden. Die Absicht zur Befolgung der an das beschließende Organ gerichteten Empfehlungen kann mit Mehrheit gebildet werden.583 Demgegenüber ist ein fremder Befolgungswille nicht durch Beschluss zu begründen. Soweit sich also Empfehlungen nicht an das beschließende Organ richten, bezieht sich der Mehrheitsbeschluss auf die Feststellung der Überzeugung vom tatsächlichen Bestehen der (Nicht-)Befolgungsabsicht beim betreffenden Verpflichtungssubjekt. Die darauffolgende Einigung auf die Wissenskundgabe im Wege der Entsprechenserklärung ist der Mehrheitsentscheidung zweifelsohne zugänglich. Hinsichtlich der Empfehlungen, die an die Funktion der (Ausschuss-)Vorsit- 201 zenden anknüpfen, ergeben sich keine Unterschiede. Zum Teil wird davon ausgegangen, dass der Befolgungswille des Vorsitzenden durch Mehrheitsentscheid gebildet werden könne.584 Bei den an den Vorsitzenden gerichteten Verhaltensnormen handelt es sich um solche mit Funktions-, nicht Individualbezug. Ein Vorsitzender wird in aller Regel den Willen der Mehrheit respektieren und sein künftiges Verhalten danach ausrichten. Wenngleich mehr theoretisch, ist aber denkbar, dass ein Vorsitzender ankündigt, sich abweichend vom Mehrheitsbeschluss verhalten zu wollen. Die Entsprechenserklärung hat den tatsächlichen Umgang mit der Corporate Governance zu kommunizieren. Bei Ankündigung der Nichtbefolgung durch ein einzelnes Mitglied, gleich ob in der Funktion als (Ausschuss-)Vorsitzender, kann die Mehrheit nicht zur Überzeugung von der Befolgungswilligkeit kommen. Sie darf die künftige Befolgung also nicht beschließen und schon gar keine Befolgungserklärung abgeben, denn mit der Umsetzung ist nicht zu rechnen. 2. Beteiligung einzelner Organmitglieder a) Mitwirkung bei der organschaftlichen Erklärung. Die Rolle einzelner Organ- 202 mitglieder ist durch den Wortlaut der Norm nicht näher bestimmt. Nach allgemeiner Regel ergeben sich Beteiligungspflichten, also Pflichten zur Teilnahme an Beratung und anschließender Stimmabgabe. Aus der Organstellung ergeben sich zudem (fortlaufend) Prüfungs- und Informa- 203 tionspflichten. Das einzelne Mitglied hat sich ein Urteil darüber zu bilden, ob die abzugebende Entsprechenserklärung zutreffend ist und ob eine bereits abgegebene Erklärung der Wahrheit entspricht.585 Auf Aussagen des Vorsitzenden, etwaige Vorbereitung durch Ausschüsse oder 204 auch Aussagen des anderen Organs darf sich das Mitglied verlassen, wenn und soweit kein Grund zu Zweifeln besteht.586 Über Beobachtungen eines Auseinanderfallens von Erklärtem und wahren Umständen ist der jeweilige Organvorsitzende zu informieren.

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582 Wie hier Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 19. Anders noch MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 79. 583 HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 21, 23. 584 Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 375. Ihm folgend HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 24; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 61. Grundlagen bei Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 54 ff, 79, 83. 585 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 14. 586 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 14; E Vetter NZG 2009, 561, 563: keine Pflicht zu „aktiven Nachforschungen“.

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b) Verhaltensnormen mit Individualbezug. Fortbestehende Unsicherheiten im Umgang mit der Rolle einzelner Mitglieder sind aus dem Auseinanderfallen von Erklärungsverpflichteten und Empfehlungsadressaten zu erklären. Die Erklärung ist von Vorstand und Aufsichtsrat abzugeben, manche Empfehlungen richten sich aber an das einzelne Organmitglied. Wird im Innenverhältnis kein Konsens zur Vergangenheit erzielt, ist entgegen verbreiteter Auffassung587 der Mehrheitsentscheid maßgeblich, soweit dies nach den allgemeinen Regeln zulässig ist.588 Der Vorstand entscheidet nach § 77 Abs 1 AktG grundsätzlich einstimmig und nur bei entsprechender Satzungsgestaltung mit Mehrheit, während für den Aufsichtsrat nach Sinn und Zweck von § 108 Abs 1 AktG das Mehrheitsprinzip gilt.589 Für die Zukunft kann die Befolgung von Verhaltensnormen mit Individualbezug nur erklärt werden, wenn aus Sicht des jeweiligen Organs kein Anlass besteht, die Befolgungswilligkeit des einzelnen Mitglieds in Zweifel zu ziehen.590 Es besteht kein Recht des einzelnen Mitglieds auf Veröffentlichung seiner abweichenden Auffassung.591 Zum Schutz vor Haftungsrisiken kommt die Protokollierung der abweichenden Einschätzung zu Opportunität oder Sachverhaltsinterpretation in Betracht (Rdn 221, 539). Im Innenverhältnis empfiehlt es sich zur praktischen Umsetzung, dass der jeweili206 ge Organvorsitzende bereits im Vorfeld der Sitzung Erklärungen einholt, in denen sich die einzelnen Mitglieder dazu erklären, ob sie die Verhaltensnormen mit Individualbezug befolgt haben und befolgen wollen bzw ggf warum nicht (Assurance Letter).592 Dies ergibt sich nicht aus einer vermeintlichen Erklärungskompetenz des einzelnen Mitglieds. Vielmehr kann der Beschluss des Organs zu Verhaltensnormen mit Individualbezug nur ordnungsgemäß gefasst werden, wenn die innere Tatsachenlage der einzelnen Mitglieder hinreichend bekannt ist. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich das Mitglied zuvor (schriftlich) erklärt hat. Erforderlich ist eine gezielte Befragung, wobei sich die Auskunftspflicht aus der organschaftlichen Bindung ergibt.593 Denkbar ist, die nachträgliche Zustimmung des abwesenden Mitglieds einzuholen.594 Wird die Zustimmung verweigert, kommt nur der Beschluss der Nichtbefolgung in Betracht.595 Wird die Formulierung der Entsprechenserklärung gewählt, „Vorstand und Auf207 sichtsrat und alle seine Mitglieder erklären“,596 was in der Praxis vorkommt, ist dies unschädlich. Die Formulierung, „… alle seine Mitglieder“, ist als freiwillige Angabe oder Bestärkung zu verstehen. Die namentliche Nennung der einzelnen Organmitglieder ist nicht erforderlich.597 Der Erfüllung der gesetzlichen Erklärungspflicht stehen solche An-

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587 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 12; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 61. Ebenso HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 21, 23. 588 Wie hier Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 107 ff, 109. 589 Hüffer/Koch13 § 77 Rdn 6, § 108 Rdn 8. 590 Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 107 ff, 109 mwN. 591 Seibt AG 2002, 249, 253. In der Sache ebenso MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 63. Anders HöltersAktG/Hölters3 § 161 Rdn 15, allerdings ohne nähere Auseindandersetzung mit der dann richtigerweise anzugebenden Negativerklärung. 592 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1826; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 40; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 38. Siehe auch Seibt AG 2003, 465, 469, 471. 593 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 14; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 38. Siehe weiter P Hommelhoff/ Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 91 f. 594 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 62. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 30. 595 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1829, 1836. 596 Ähnlich KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 63. 597 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 36.

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gaben aber nicht entgegen, soweit insgesamt erkennbar bleibt, dass es sich um eine organschaftliche Erklärung handelt. c) Wechsel von Organmitgliedern. Der unterjährige Wechsel eines Organmitglieds kann zur Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung führen. Der Wechsel von Organmitgliedern als solcher begründet jedoch keine Unrichtigkeit der Erklärung. Dies folgt daraus, dass es sich um eine organschaftliche Erklärung handelt, also keine Doppelerklärung von Organen und jedem ihrer Mitglieder (Rdn 153, 172). Der Aussageanspruch bleibt demgemäß vom Mitgliederbestand unberührt. Erklärtes und Absichten müssen übereinstimmen. Dies gilt auch für die Absichten des neuen Organmitglieds. Wurde die Nichtbefolgung erklärt und begründet, ist erforderlich, dass den Empfehlungen fortlaufend aus den erklärten Gründen nicht gefolgt wird. Anderenfalls wäre zwar die Angabe der Nichtbefolgung zutreffend, aber die Unrichtigkeit ergäbe sich aus der nicht mehr zutreffenden Begründung. Mit Blick auf die nächste jährliche Erklärungsabgabe erklären die Organe ihre Überzeugung von der (Nicht-) Einhaltung der Empfehlungen in Vergangenheit und Zukunft. Eine Beteiligung des ausscheidenden Mitglieds, etwa durch schriftliche Erklärung zum Zeitpunkt des Ausscheidens über die Befolgung bis zu diesem Zeitpunkt, ist deshalb nicht erforderlich.598 Vor allem zwei Konstellationen der Unrichtigkeit sind denkbar: erstens kann die Erklärung unrichtig sein, wenn in ihr das frühere Mitglied namentlich genannt ist. Die Unrichtigkeit ist bei turnusgemäßem Mandatsende zu vermeiden, wenn das Datum des Ausscheidens bereits in die Erklärung aufgenommen wird, nicht aber bei ungeplantem Ausscheiden. Denn dann liegt ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens eine Erklärung zu einer Person vor, die nicht Organmitglied ist. Zweitens kann es sein, dass das neue Mitglied nicht bereit ist, eine Empfehlung mit Individualbezug zu befolgen. Dann wäre ab dem Zeitpunkt des Mitgliederwechsels eine Nichtbefolgungserklärung abzugeben. Zur Vermeidung von Unrichtigkeiten und zur Sicherstellung von Kontinuität auch nach einem Mitgliederwechsel bestehen Möglichkeiten der gesellschaftsinternen Verankerung der Kodexbefolgung (Rdn 259). Auf die Wahl von Arbeitnehmervertretern oder gerichtlich bestellten Vertretern im Aufsichtsrat599 haben allerdings weder Hauptversammlung noch Aufsichtsrat Einfluss. Überlegt wird, ob Arbeitnehmervertreter die von anderen Aufsichtsratsmitgliedern angenommenen Verhaltensnormen als Ausfluss ihrer Treuepflicht zu befolgen haben.600 Jedes Aufsichtsratsmitglied trifft die Pflicht, bei der Außendarstellung der Gesellschaft und der Kapitaleinwerbung am Markt mitzuwirken. Nur selten wird es als pflichtgemäß verstanden werden können, wenn sich das Mitglied weigert, ein vom Gesamtorgan aus sachlichen Gründen als geboten erachtetes Verhalten an den Tag zu legen. Für Arbeitnehmervertreter ergeben sich hieraus kaum praktische Probleme, denn ihre faktischen Interessenbindungen (von Ziff 5.5 DCGK ohnehin ausgespart) sind gesetzgeberisch gewollt und bekannt und die Bildung aufgabenspezifisch qualifizierter und unabhängiger Ausschüsse ist Sache des Gesamtorgans (Ziff 5.3.1 S 1 DCGK). Aus der gesetzlichen Anordnung einer Dauererklärung in Abs 2 folgt, dass ein sachgemäßer Umgang mit Unrichtigkeiten die Aktualisierung der Erklärung verlangt.601 Nach Sinn und Zweck der Erklärungspflicht erscheint gleichwohl eine Abwägung geboten: Der Wechsel von Organmitgliedern kommt häufig, jedenfalls turnusgemäß vor und

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Anders KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 65. § 104 AktG. KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 71. Statt vieler KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 39, 96 ff. Anders Ederle NZG 2009, 655, 658.

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tritt in aller Regel unterjährig auf. Die Annahme einer Verpflichtung zur erneuten Beratung und Beschlussfassung mit vollständiger Aktualisierung der Entsprechenserklärung erscheint zu weitgehend. Vom nebenamtlich tätigen Aufsichtsrat ist das kaum zu leisten. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte, dass mit der Aufnahme der Entsprechenserklärung in das Aktienrecht grundlegende Änderungen der Arbeitsweise des Aufsichtsrats verbunden sein sollten. Entscheidend ist, dass dem mit der gesetzlichen Erklärungspflicht verfolgten Ziel zusätzlicher Transparenz mit einer mehrfachen unterjährigen Aktualisierung kaum gedient wäre, dies jedenfalls insoweit nicht, als es bloß um Änderungen der Kodexbefolgung infolge der neuen Zusammensetzung des Aufsichtsrats ginge. 214 Bei kapitalmarktorientierter teleologischer Auslegung der Erklärungspflicht ist deshalb pragmatischen Überlegungen Vorzug zu geben. So werden sich die Organe in eigenständigen Beschlüssen darauf einigen können, dass die Erklärung bei Hinzutreten eines neuen Mitglieds mit einem Zusatz versehen wird, der die geänderten Umstände zum Ausdruck bringt. Bei namentlicher Nennung eines ausscheidenden Organmitglieds ist ein Zusatz denkbar, der die Fortführung der Praktiken unter neuer Besetzung angibt. Bei Abweichung etwa von der festgelegten Altersgrenze (Ziff 5.1.2 Abs 2 S 3, 5.4.1 Abs 2 S 2 DCGK), sollte es ausreichen, wenn die tragenden Gründe des Aufsichtsratsbeschlusses über die Bestellung des Vorstandsmitglieds oder des Wahlvorschlags an die Hauptversammlung hinsichtlich des neuen Aufsichtsratsmitglieds aufgenommen werden. In der Sache sind es diese bereits verhandelten Gründe, die den Inhalt der Entsprechenserklärung zu bestimmen haben. Dasselbe gilt, wenn durch das Ausscheiden des alten Mitglieds die Gründe für die Nichtbefolgung entfallen. Das kann etwa der Fall sein, wenn ein neues Aufsichtsratsmitglied aus Sicht des Aufsichtsrats die Anforderungen an die Unabhängigkeit erfüllt, das alte Mitglied hingegen nicht unabhängig war und dem Gesamtorgan deshalb keine ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder angehörte (Ziff 5.4.2 S 1 DCGK). In den genannten Fällen wäre eine zusätzliche Abstimmung der Organe in der Regel bloße Wiederholung bereits gefasster Beschlüsse. Wegen der organschaftlichen Erklärungspflicht ist für das hier angedachte Vorgehen einer bloßen Ergänzung der abgegebenen Entsprechenserklärung ein entsprechender Beschluss oder zumindest das zweifelsfreie Bestehen eines dahingehenden hypothetischen Stimmverhaltens erforderlich. Die Ergänzung ist dann lediglich Kommunikation und kann durch die Vorsitzenden vorgenommen werden. Die Erforderlichkeit einer vollständigen Aktualisierungserklärung beschränkt 215 sich hiernach auf die Fälle, in denen sich die Zusammenarbeit innerhalb des Organs durch das Hinzutreten des neuen Mitglieds ändert oder das neue Mitglied sich weigert, Empfehlungen mit Individualbezug zu befolgen.602 3. Verantwortung der Organvorsitzenden 216

a) Vorbereitung der Beschlüsse. Die Vorsitzenden von Aufsichtsrat und Vorstand bereiten die Beschlüsse über die Entsprechenserklärung vor. Den jeweiligen Vorsitzenden kommt gesteigerte Verantwortung insbesondere für die Dokumentation zu (Rdn 221).603 Zum einen koordinieren die Vorsitzenden die Organarbeit und verfügen über die beste Übersicht zu den Arbeitsabläufen. Zum anderen sind sie Schnittstellen der Organzusammenarbeit.604

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602 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 68 mit Blick auf Empfehlungen mit Individualbezug. 603 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 14. 604 GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 107 Rdn 87. Näher zur Rolle Dörner in: FS Röhricht 2005, S 809, 811; zur CEO-Debatte v Hein ZHR 166 (2002) 464 und Hoffmann-Becking NZG 2003, 745. Eingehend Leyens

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Zu den Aufgaben der Vorsitzenden gehört die Einholung der Erklärungen einzelner 217 Mitglieder zu den Verhaltensnormen mit Individualbezug in Vorbereitung der Beschlussfassung. Bei großen Gesellschaften wird eine Verpflichtung hierauf anzunehmen sein. Fortlaufend zu überprüfen ist die Notwendigkeit von Aktualisierungen der Entsprechenserklärung. Nur bei den Organvorsitzenden laufen die maßgeblichen Informationen zusammen, gegebenenfalls unter Einsatz eines Corporate Governance Beauftragten.605 b) Verhaltensnormen mit Funktionsbezug. Die Vorsitzenden in Aufsichtsrat und 218 Vorstand sind wie die einzelnen Organmitglieder Adressaten von Verhaltensempfehlungen mit Individualbezug, werden dabei aber in ihrer Funktion als Vorsitzende angesprochen. Die Umsetzung ist wie bei sonstigen Verhaltensnormen mit Individualbezug im Innenverhältnis Ermessensentscheidung des einzelnen Mitglieds, hingegen bleibt bei Uneinigkeit mit dem eigenen Organ oder bei Uneinigkeit der Organe untereinander für das Außenverhältnis nur die Abgabe einer Negativerklärung. Zu den Empfehlungen an den Aufsichtsratsvorsitzenden zählt Ziff 4.2.3 Abs 6 219 DCGK, wonach der Aufsichtsratsvorsitzende die Hauptversammlung einmalig über die Grundzüge des Vergütungssystems für den Vorstand und sodann über Veränderungen informieren soll. Aus der Wahrnehmung besonderer Aufgaben für das Gesamtorgan folgt, dass der Vorsitzende an den Willen der Organmitglieder gebunden ist.606 Demgemäß kann er im Innenverhältnis durch Mehrheitsbeschluss auf die Einhaltung von Verhaltensnormen verpflichtet werden.607 Da die Entsprechenserklärung aber den tatsächlichen Umgang mit der Corporate Governance wiederzugeben hat, bleibt (im unwahrscheinlichen Fall) seiner Weigerung im Außenverhältnis gleichwohl nur die Negativerklärung. Eine durch das Gesamtorgan umzusetzende Verhaltensnorm ist zB die Empfeh- 220 lung nach Ziff 5.3.3 Abs 3 S 3 DCGK, wonach der Aufsichtsratsvorsitzende nicht den Vorsitz im Prüfungsausschuss innehaben soll. Über Fragen der Selbstorganisation hat das Aufsichtsratsplenum nach pflichtgemäßem Ermessen zu befinden. Ohne Plenarentscheidung im Innenverhältnis kann eine kodexkonforme Vergabe des Vorsitzes nicht nach außen bekundet werden. c) Protokollierung und Dokumentation. Eine Protokollierung der Vorstandssit- 221 zungen ist nicht gesetzlich vorgeschrieben, wird aber in aller Regel von Satzung oder Geschäftsordnung verlangt. Auch ohne dies würde der Vorstand wegen der Bedeutung seiner Beschlüsse gegen seine Sorgfaltspflicht verstoßen, wenn er über Sitzung und Beschlussfassung keine Niederschrift anfertigt.608 Für Sitzungen des Aufsichtsrats ist die Niederschrift bzw Protokollierung durch § 107 Abs 2 angeordnet. Insbesondere die Einholung der Erklärungen einzelner Mitglieder sollte doku- 222 mentiert werden.609 Denn mit der Beschlussfassung übernehmen die Mitglieder beider Organe Verantwortung für die gesamte Entsprechenserklärung. Die Protokollierung abweichender Meinungen einzelner Mitglieder ist auch 223 zum Schutz dieser Mitglieder vor Haftungsrisiken geeignet.610

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Information des Aufsichtsrats, 2006, S 156, 247 ff. Grundlagen bei Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 24 ff. 605 Dazu Rdn 255. 606 GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 107 Rdn 117 ff. Eingehend Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 54 ff, 79, 83. 607 Zutreffend Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 375. 608 MünchKommAktG/Spindler4 § 77 Rdn 25. 609 Kiethe NZG 2003, 559, 561. Zum Verfahren Peltzer Deutsche Corporate Governance, 2003, Rdn 122. 610 Seibt AG 2002, 249, 253. Ihm folgend Abram ZBB 2003, 41, 52.

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4. Delegation an Ausschüsse a) Vorstandsausschuss. Der Beschluss über die Entsprechenserklärung unterliegt nach herrschender Meinung einem Delegationsverbot. Es kann also kein beschließender Ausschuss des Vorstands eingerichtet werden.611 Delegationsverbote sind für den Vorstand nicht ausdrücklich geregelt, anders als 225 nach § 107 Abs 3 S 4 für den Aufsichtsrat. Sie lassen sich aber aus der Gesamtverantwortung der Vorstandsmitglieder für die Geschäftsführung und damit als ein generell für Kollegialorgane mit gleichberechtigten Mitgliedern geltender Grundsatz begründen.612 Daraus folgt, dass Leitungsaufgaben im Kernbereich der Vorstandstätigkeit nicht 226 delegationsfähig sind.613 Die Selbstorganisation ist eine solche Kernaufgabe. Im Übrigen entsprechen die Streitpunkte im Wesentlichen denen beim Aufsichtsrat und werden nachfolgend erläutert.

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b) Aufsichtsratsausschuss. Als zulässig erachtet wird die Einrichtung eines Ausschusses zur Beschlussvorbereitung (§ 107 Abs 3 S 1 Alt 1)614 oder zur Überwachung erklärungskonformen Verhaltens (§ 107 Abs 3 S 1 Alt 2).615 Für die vereinzelt erwogene Übertragung von Beschlusskompetenzen616 lässt das Gesetz hingegen keinen Raum.617 Von vornherein käme keine Entscheidungsdelegation zum künftigen Umgang mit Empfehlungen in Bezug auf den Vorstand oder einzelne Mitglieder in Betracht, denn Absichten sind innere Tatsachen, die nur durch das jeweilige Verpflichtungssubjekt selbst geschaffen werden können.618 Im Weiteren verbietet der Katalog zwingender Plenarzuständigkeiten aus § 107 228 Abs 3 S 4 die Delegation von Entscheidungen über die Bestellung des Vorstands nach § 84 Abs 1 S 1 und 3, Abs 2 und Abs 3 S 1 und damit auch über seine Zusammensetzung nach Ziff 4.2.1 S 1 DCGK sowie über die Herstellung von Vielfalt („Diversity“) nach Ziff 5.1.2 Abs 1 S 1 DCGK.619 Gleiches gilt für Beschlüsse zu den Vorstandsbezügen nach § 87 Abs 1 und 2 S 1 und 2 und in dem Zusammenhang für die Umsetzung von Empfehlungen zur Vorstandsvergütung nach Ziff 4.2.3 DCGK. Die Pflicht zur Abgabe der Entsprechenserklärung zählt nicht zu den Katalogtatbe229 ständen. Es ist aber ein ungeschriebener Delegationsvorbehalt für Aufgaben der Selbstorganisation aus dem Wesen der Organzuständigkeit anzunehmen.620 Nicht zu 227

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611 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 12; Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 376; Seibt AG 2002, 249, 253; Semler/ E Wagner NZG 2003, 553, 555. 612 GroßkommAktG/Kort5 § 77 Rdn 31; Hoffmann-Becking ZGR 1998, 497, 507 f. 613 GroßkommAktG/Kort5 § 77 Rdn 31; Hoffmann-Becking ZGR 1998, 497, 515 f. 614 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 13; KommDCGK/Lutter7 Rdn 1834. 615 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 26. 616 Ihrig/J Wagner BB 2002, 2509, 2513. Für Zulässigkeit der Beschlusssdelegation außerhalb von Plenarzuständigkeiten Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 112, 114. 617 GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 107 AktG Rdn 398; Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 13; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 50, 80; KommDCGK/Lutter7 Rdn 1834; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 67; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 26. Siehe bereits Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 376; Seibt AG 2002, 249, 253; Semler/E Wagner NZG 2003, 553, 555. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 172 f. 618 In diesem Sinne Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 13; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 26. 619 Zur ausufernden Debatte um die „Diversity“ statt vieler Weber-Rey NZG 2011, 1. 620 GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 107 Rdn 423; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, 2014, Rdn 744. Pauschal gegen Aufgabendelegation noch MünchKommAktG/Semler2 § 161

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folgen ist demgegenüber der Überlegung zu einem generellen Delegationsverbot für alle „wichtigen Aufgaben“,621 schon weil dies zu einer gesetzlich nicht angelegten Rechtsunsicherheit führen müsste.622 Deshalb erscheint auch die Begründung eines Plenarvorbehalts für die Entsprechenserklärung aus der Annahme einer den Katalogtatbeständen vergleichbar bedeutenden Aufgabe623 zweifelhaft. Aus dem Verbot der Delegation von Aufgaben der Selbstorganisation folgt allerdings, dass insbesondere Entscheidungen über die Einrichtung und Besetzung von Ausschüssen nach § 107 Abs 3 S 1 und Ziff 5.3 DCGK nicht auf einen Ausschuss übertragbar sind.624 Gleiches gilt für die Verabschiedung einer Geschäftsordnung und damit für Ziff 5.1.3 DCGK.625 Vereinzelt wird eine Beschlussfassung des Ausschusses über Wissenserklärun- 230 gen als zulässig erachtet, auch um die umgehende Abgabe von Aktualisierungserklärungen zu unterstützen.626 Der vergangenheitsbezogene Erklärungsteil ist nach allgemeiner Ansicht Wissenserklärung, nach hier vertretener Auffassung auch der zukunftsbezogene Erklärungsteil.627 Ein Delegationsverbot ist gleichwohl auch hinsichtlich des vergangenheitsbezogenen Erklärungsteils anzunehmen. In der Sache liegen bei Uneinigkeiten Unterschiede in Auslegung, Beurteilung oder Subsumtion vor, die die Organisation des Organs betreffen. Diese Entscheidungen müssen beim Plenum verbleiben, weil es sich anderenfalls seiner Verantwortung für die Selbstorganisation begeben würde. c) Gebotenheit vorbereitender Ausschüsse. Bei hohen Mitgliederzahlen, also 231 etwa 20 Aufsichtsratsmitgliedern in der großen mitbestimmten Aktiengesellschaft, schaffen erst Selbstorganisation und Ausschusssystem die Voraussetzungen für eine wirksame Erledigung der zugewiesenen Aufgaben.628 Deshalb erscheint die Einrichtung eines vorbereitenden Ausschusses geboten.629 Dies gilt auch, weil bei Änderungen eine umgehende Aktualisierungserklärung abzugeben ist. Der Aufsichtsrat kann nicht ohne Schwierigkeiten ad hoc als Plenum zusammentreten. Die Aktualisierungserklärung ist gleichwohl zeitnah nach außen zu kommunizieren, ebenso wie auf Sonderberichte des Vorstands nach innen rasch zu reagieren ist.630 Vorstände mit vielen Mitgliedern können entsprechende Überlegungen in Betracht ziehen, wobei sich auf Seite des Vorstands zumeist die Einsetzung eines Beauftragten für Corporate Governance anbieten wird (Rdn 255).

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Rdn 93. Siehe weiter Seibt AG 2002, 249, 253. Grundlagen bei Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 7, 14, 21 ff. 621 So noch Dose ZGR 1973, 300, 306 ff, 313. 622 Statt vieler GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 107 Rdn 424; KölnKommAktG/Mertens2 § 107 AktG Rdn 152; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, 2014, Rdn 744. 623 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 13. Siehe auch HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 18: „originäre und unabdingbare Verpflichtung“. 624 GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 107 Rdn 421 f. 625 GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 107 Rdn 421 f. 626 Ihrig/J Wagner BB 2002, 2509, 2513 zum vergangenheitsbezogenen Erklärungsteil. 627 Näher Rdn 167. 628 GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 107 Rdn 293; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, 2014, Rdn 743. Mit Blick auf Kernaufgaben Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 237 ff, 241. Eingehend Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 14 ff. 629 Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 242. Zur Unternehmensgruppe S H Schneider Informationspflichten und Informationssystemeinrichtungspflichten im Aktienkonzern, 2006, S 255. 630 Zur Paralleldiskussion um den Plenarvorbehalt bei Vorstandsberichten nach § 90 noch KölnKommAktG/Mertens2 § 107 Rdn 131 f, der wie Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 32 ff, 36 ff, die Aufgabendelegation grundsätzlich ablehnt, bei Sonderberichten aus wichtigem Anlass aber anders entscheiden will. Zum Argumentationsbruch Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 266 mwN.

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Die vorbereitende Aufgabe des Ausschusses besteht darin, ein subsumtionsfähiges Verständnis der Verhaltensnormen des DCGK im Wege der Auslegung zu entwickeln, die inneren und äußeren Tatsachen zu ermitteln und auf dieser Grundlage den Beschluss über die Entsprechenserklärung, in der Regel mit Formulierungsvorschlag, vorzubereiten. Den Beschluss fasst das Gesamtorgan nach Beratung über den Bericht des Ausschusses. 233 Die Ausschusstätigkeit ist kein Eingriff in die Beteiligungsrechte einzelner Mitglieder, da diesen keine eigene Erklärungskompetenz zukommt (Rdn 152). 5. Zusammenführung der Beschlüsse

a) Kein Einigungszwang. Aus Sinn und Zweck der Norm folgt, dass die Beschlüsse zu einer einheitlichen Entsprechenserklärung zusammenzuführen sind (Rdn 297). Bei Übereinstimmung bereitet dies keine Schwierigkeiten. Bei Uneinigkeit der Organe ist einheitlich die Nichtbefolgung zu erklären und zu begründen.631 Eine Pflicht zur Offenlegung konkret der Uneinigkeit der Organe lässt sich Abs 1 S 1 nicht entnehmen.632 Da die Organverpflichtungen voneinander unabhängig sind, kann kein Zwang zur 235 Einigung über die Bewertung der Vergangenheit oder zur Verabredung auf ein bestimmtes Verhalten in der Zukunft bestehen.633 Änderungen des aktiengesetzlichen Kompetenzgefüges sind weder durch den Wortlaut der Norm angelegt, noch ließe sich eine Neuordnung der Organzuständigkeiten auf die Gesetzesmaterialien stützen.634 Wo (vermeintlich) ein Einigungszwang angenommen wird, zielen die Ausführungen in der Sache zutreffend auf die Verpflichtung zur Abgabe einer einheitlichen Nichtbefolgungserklärung.635 236 Die Eigenständigkeit der Organe kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass aus der Pflicht zur Abgabe der Entsprechenserklärung ein nicht unerheblicher faktischer Druck auf die Konsensbildung entsteht.636 Eine geschlossene Aufstellung der Organe liegt im wohl verstandenen Unternehmensinteresse. Sinn und Zweck der Entsprechenserklärung ist es, dem Kapitalmarkt gegenüber die Verlässlichkeit der in der Vergangenheit geübten und künftigen Corporate Governance zu kommunizieren. Diese wird durch jedes der Organe im eigenen Verantwortungsbereich selbständig, im Zusammenwirken der Organe aber auch gemeinsam gestaltet, wie nicht zuletzt Ziff 3 DCGK verdeutlicht.

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b) Verfahrensablauf. Aus Gesetz und Kodex sind keine Vorgaben zum praktischen Ablauf zu entnehmen. Die Gestaltung des Verfahrensablaufs richtet sich deshalb nach dem Kernanliegen der gesetzlichen Erklärungspflicht, also der gemeinsamen Beratung der Organe über Stand und mögliche Verbesserungen der unternehmensspezifischen Corporate Governance.637 Bei Einigkeit wie Uneinigkeit zwischen den Organen kann der Vorstand die Zu238 sammenführung der Beschlüsse zu einer Befolgungs- bzw Nichtbefolgungserklärung

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631 Goette in: FS Hommelhoff 2012, S 257, 273. 632 Gleichwohl für Offenlegung der Uneinigkeit Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 19. Ebenso Bürgers/KörberAktG/Runte/Eckert4 § 161 Rdn 14. 633 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 11; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 23. 634 Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 173. Dem folgend Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 369 mit Verweis auf Seibt AG 2002, 249, 253. 635 Vor allem Seibt AG 2002, 249, 253. 636 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1817. 637 Seibt AG 2002, 249 ff, 252.

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übernehmen, durch den Vorstandsvorsitzenden unterzeichnen lassen und die Erklärung dem Aufsichtsratsvorsitzenden zur Unterschrift vorlegen.638 Die vorgelagerten Beschlussfassungen können in getrennten Sitzungen erfolgen.639 Es kann sich auch eine gemeinsame Sitzung anbieten.640 Dies befreit jedoch nicht von den auf jedes Organ separat und unabhängig voneinander entfallenden Prüfungs- und organinternen Abstimmungspflichten.641 Es kommt entscheidend auf die Abstimmung zwischen den Organen an, denn die Entsprechenserklärung ist ihnen der Sache nach zur gemeinsamen Erledigung anvertraut.642 Denkbar ist, dass der Vorstand sich berät, dem Aufsichtsrat seinen Beschluss vorlegt, diesen in einer Sitzung des Aufsichtsrats mündlich erläutert und sich mit dem Aufsichtsrat über den Inhalt der gesamten Entsprechenserklärung einigt. Die Auffassung, nach der die Verfahrensführung gemäß § 76 Abs 1 beim Vorstand liegen soll,643 findet keine Stütze, zumal die genannte Norm die Eigenverantwortlichkeit des Vorstands festschreibt, also Grenzen des Zusammenwirkens betrifft und gerade nicht positive Regeln hierzu aufstellt.644 Für die Übertragbarkeit der Vorschriften zur Feststellung von Jahres- und Konzernabschluss bestehen keine Anhaltspunkte. Es ist also zwar praktisch, aber nicht zwingend, dass der Vorstand die Entsprechenserklärung formuliert und dem Aufsichtsrat zur Billigung vorlegt.645 Ebenfalls aus Gründen der Praktikabilität kommt die Vorbereitung durch den Finanzvorstand in Betracht, der die Erklärung nach Absprache mit dem Vorstandsvorsitzenden dem Aufsichtsratsvorsitzenden zuleitet.646 Dieses Vorgehen kann widerruflich vereinbart werden.

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V. Umsetzung der Erklärung (noch Abs 1) 1. Pflichten von Vorstand und Aufsichtsrat a) Erklärungskonformes Verhalten. Der DCGK selbst ist unverbindlich. Durch die 243 Abgabe der Entsprechenserklärung tun die Organe dem Kapitalmarkt gegenüber eine Selbstverpflichtung kund. Es besteht deshalb eine Pflicht zum erklärungskonformen Verhalten bis zur Abgabe einer neuen Entsprechenserklärung oder Aktualisierungserklärung (Selbstbindung auf Widerruf).647 Das nicht erklärungskonforme Verhalten allein ist kein Pflichtverstoß mit der 244 Folge eines Schadensersatzanspruches der Gesellschaft nach §§ 93 Abs 2 S 1, 116 S 1.648 Ein solcher Pflichtverstoß ergibt sich nach dem Regelungsmodell des Befolge oder Be-

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638 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1838. Siehe auch HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 26. 639 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 56. 640 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1838. Ebenso HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 26; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 19. 641 Dazu näher Rdn 145 ff. 642 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1840. 643 Offenbar von Verpflichtung ausgehend Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 10; Seibt AG 2002, 249, 253. 644 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1821. 645 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1821. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 23. 646 HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 22. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 26. In diese Richtung auch Peltzer NZG 2002, 593, 595. 647 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1827, 1847; HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 73. Siehe auch Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 791. Grundsatzfragen bei Leyens AcP 215 (2015) 611, 631. 648 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 129.

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gründe nicht aus der Verhaltensänderung, sondern nur bei fehlender Aktualisierungserklärung.649 Bei entsprechender Schwere des Verstoßes kommt die Abberufung des Vorstands aus wichtigem Grund gemäß § 84 Abs 3 S 1 und 2 in Betracht.650 Im Fall der gesellschaftsinternen Umsetzung durch Geschäftsordnung(en), Sat245 zung oder Dienstvertrag ist der Pflichtverstoß allerdings nur zu vermeiden, wenn vor der Verhaltensänderung eine Anpassung des betreffenden Regelwerks erfolgt ist.651 b) Selbstorganisation und Verankerung. Die Pflicht zur Selbstorganisation des Vorstands ist, wie die der Organe allgemein, nur sehr eingeschränkt rechtlich vorzuprägen und vor allem betriebswirtschaftlich auszufüllen.652 Nach der Rechtsprechung des BGH reicht es für die Anfechtbarkeit eines Entlastungsbeschlusses gleichwohl aus, dass die Organmitglieder die Unrichtigkeit der Erklärung kennen mussten.653 Hieraus ergeben sich Anforderungen an die Selbstorganisation, deren Umfang sich aber nur im Einzelfall bestimmen lässt.654 Allgemein zählt zu den Organisationspflichten des Aufsichtsrats im Zusammen247 hang mit der Compliance die Prüfung, ob die Gesellschaft förmliche Strukturen benötigt.655 Die Einrichtung auf operativer Ebene ist Sache des Vorstands, der Aufsichtsrat hat aber darauf hinzuwirken, dass der Vorstand seiner Pflicht nachkommt. Mit Blick auf die Entsprechenserklärung kann insbesondere die Ernennung eines Corporate Governance Beauftragten sinnvoll sein (Rdn 255). Die weitere Verankerung in gesellschaftsinternen Regelwerken ist Ermessens248 entscheidung.656 Die getroffene Entscheidung ist fortlaufend auf ihre Tragfähigkeit zu prüfen. Das Absehen von jedweder Verankerung lässt sich rechtfertigen, wenn aus Sachgründen eine jederzeit abänderbare Handhabung geboten erscheint. Anzuraten sind Verankerungsmaßnahmen (nur), wenn bestimmte Verhaltensweisen dauerhaft Teil der unternehmensinternen Corporate Governance werden sollen. Eine Verpflichtung zur Verankerung besteht, wenn sich herausstellt, dass die 249 vorhandenen Strukturen nicht ausreichen, um ein erklärungskonformes Verhalten sicherzustellen.657 246

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c) Überwachungspflichten. In Bezug auf die Einhaltung der Entsprechenserklärung bestehen fortlaufende Überwachungspflichten beider Organe. Dies ergibt sich aus der Verpflichtung zur Abgabe einer Aktualisierungserklärung bei nachträglich erkannter Unrichtigkeit des Erklärten oder Änderungen im tatsächlichen Verhalten bzw den Absichten für die Zukunft.

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649 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1899. 650 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 129. 651 Lutter ZHR 166 (2002) 523, 540. 652 Hoffmann-Becking ZGR 1998, 497, 499. 653 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27. 654 Wie hier MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 40, 58. Zurückhaltender KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 137. 655 Winter in: FS Hüffer 2010, S 1103, 1119. 656 Zu den in Betracht kommenden Empfehlungen Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 356. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 340. 657 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 138; Semler/E Wagner NZG 2003, 553, 557. Eingehend Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 218; Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 340.

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Die Überwachung ist gemeinsame Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat.658 Dies folgt daraus, dass beide Organe für den Inhalt der gesamten Entsprechenserklärung verantwortlich sind. Da das aktiengesetzliche Kompetenzgefüge durch die Norm unberührt bleibt, ist die Überwachungsverantwortung organspezifisch ausgeformt. Daneben besteht die allgemeine Pflicht zur wechselseitigen Überwachung, die aber nicht dahingehend überdehnt werden darf, dass sich die Organe nicht mehr vertrauen dürften oder dass ohne Anlass breitflächige Erkundigungen angezeigt wären.659 Es zählt zu den Aufgaben des Vorstands, kontinuierlich zu prüfen, ob die Außendarstellung der Gesellschaft ihren Zielen bezüglich der Finanzierung am Kapitalmarkt gerecht wird.660 Insofern hat er mögliche Wirkungen der Entsprechenserklärung im Blick zu behalten und gegebenenfalls auch dem Aufsichtsrat Anregungen zu dessen Umgang mit Verhaltensnormen des DCGK zu unterbreiten. Die Überwachungsverantwortung des Aufsichtsrats aus § 111 Abs 1 verlangt, dass er einschreitet, wenn der Vorstand die Unwahrheit erklärt bzw vom Erklärten abweicht. Da in den Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss die Angabe aufzunehmen ist, dass die Entsprechenserklärung abgegeben wurde, lässt sich die Prüfungspflicht des Aufsichtsrats auch aus § 171 Abs 1 S 1 herleiten. Bei gesellschaftsinterner Umsetzung (Rdn 259) ist die fortlaufende Prüfung der Wirksamkeit getroffener Maßnahmen Teil der wechselseitigen Überwachungspflicht. Die Nichtachtung von Satzung, Geschäftsordnung, Anstellungsvertrag oder auch eines Zustimmungsvorbehalts stellt eine Pflichtverletzung iSd §§ 93 Abs 2 S 1, 116 S 1 dar. Zur Verfolgung hierauf zu gründender Schadensersatzansprüche gegen das eine Organ ist das jeweils andere nach den allgemeinen Regeln verpflichtet.

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d) Corporate Governance Beauftragter? Eine Pflicht zur Einsetzung eines Corpo- 255 rate Governance Beauftragten wird überwiegend abgelehnt,661 teilweise aber schon „bei nicht ganz kleinen Verhältnissen“662 bejaht oder zumindest nachdrücklich empfohlen.663 Letzteres wird in aller Regel überzeugen, denn ohne eine fortlaufende Befassung mit der Corporate Governance ist kaum auszukommen. Zu nennen sind außerdem die unterjährigen Personalwechsel bei den Organen, die Pflicht zur Aktualisierungserklärung und Risiken der Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen, die mit entsprechenden Image- und ggf Kursverlusten verbunden sein können. In der Praxis größerer Unternehmen ist der Corporate Governance Beauftragte fester Bestandteil der Compliance Organisation.664 Häufig wird der Leiter der Rechtsabteilung oder der Abteilungen Corporate Finance bzw Investor Relations mit diesen Aufgaben betraut.665 Die möglichen Aufgaben eines Corporate Governance Beauftragen folgen zunächst 256 aus dem Bedürfnis zu umfangreicher Dokumentation, dies auch mit dem Ziel einer Ver-

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658 HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 75; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 40. AA KommDCGK/Lutter7 Rdn 1913. 659 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 40, 58. 660 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1918. 661 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1910, 1914; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 137. Ebenso HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 75; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 47; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 28. Siehe auch E Vetter NZG 2009, 561, 564. 662 Hüffer/Koch12 § 161 Rdn 14. 663 Peltzer Deutsche Corporate Governance, 2003, Rdn 313 ff, 316. 664 Die Mehrzahl der in DAX 30, MDAX und TecDAX notierten Unternehmen verfügte offenbar schon im Jahr 2003 über einen Corporate Governance Beauftragten; vgl Seibt AG 2003, 465, 469. Siehe auch E Vetter NZG 2009, 561, 564. 665 Mutter in: von Schenk (Hrsg), Der Aufsichtsrat, 2015, § 161 Rdn 20; Seibt AG 2003, 465, 469.

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meidung von Haftungsgefahren.666 Er kann mit der Einholung der Erklärungen zu Empfehlungen mit Individualbezug (Assurance Letters) betraut werden. Durch die Auswahl oder Erstellung von Checklisten, Vorlagen und die Planung zeitlicher Abläufe kann er erheblich zu einer sachgerechten Aufgabenerfüllung durch die Organe beitragen.667 Bei entsprechender Abstimmung zwischen den Organen kann ein Beauftragter des 257 Vorstands auch den Anteil des Aufsichtsrats an der Erklärungsaufgabe vorbereiten.668 Der Aufsichtsrat beschließt über dieses Vorgehen wie sonst auch in Fragen der Selbstorganisation mit Mehrheit.669 Wie allgemein bei der Einbindung Dritter670 ergibt sich keine Entbindung von Or258 ganpflichten.671 Der Beauftragte erleichtert aber die Pflichterfüllung, indem er den Organen als Ansprechpartner zur Verfügung steht, die Erstellung der Entsprechenserklärung koordiniert und den Aktualisierungsbedarf überwacht.672 Über die Notwendigkeit einer möglichen Verankerung von Empfehlungen in Regelwerken der Gesellschaft haben die Organe zu entscheiden, dürfen sich hierbei aber wie sonst auch beraten lassen. 2. Regelungsebenen und Bindungswirkung a) Geschäftsordnungen. Zur innergesellschaftlichen Verankerung des Umgangs mit den Verhaltensnormen des DCGK kommen Regelungen in den Geschäftsordnungen von Vorstand und Aufsichtsrat in Betracht.673 Bestimmungen der Geschäftsordnungen untermauern die langfristigen Befolgungsabsichten und senden bei Kommunikation gegenüber dem Markt ein entsprechendes Signal nach außen. Der DCGK ist aber nicht statisch und wird häufig im Jahresturnus geändert (Rdn 73 f). Es bedarf deshalb einer Abwägung zwischen einerseits Zuwächsen bei der internen Steuerungswirkung und einer positiven Signalwirkung nach Außen gegenüber andererseits dem Verlust an Flexibilität und dem mit Anpassungen verbundenem Aufwand. Zuständig für den Erlass einer Geschäftsordnung für den Vorstand ist zunächst der 260 Vorstand selbst, jedoch nur soweit keine Bestimmungen durch die Satzung getroffen sind, die Geschäftsordnungskompetenz nicht dem Aufsichtsrat übertragen ist oder dieser eine Geschäftsordnung für den Vorstand erlassen hat (§ 77 Abs 2 S 1).674 Gegenüber Satzungsbestimmungen bietet eine durch den Aufsichtsrat erlassene Geschäftsordnung den Vorteil, dass Abweichungen mit seiner Zustimmung möglich sind. Inhaltlich sind Festlegungen auf eine bestimmte Organisation des Vorstands, also insbesondere Ressortzuständigkeiten denkbar (Ziff 4.2.1 S 2 DCGK).675 Außerdem bieten sich Regelungen zur Umsetzung der Zusammenarbeit mit dem Aufsichtsrat an, also vor allem eine Informationsordnung (Ziff 3.4 259

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666 Seibt AG 2003, 465, 469. 667 Eine Checkliste findet sich ua bei KommDCGK/v Werder7 Rdn 2009. 668 Ebenso Seibt AG 2003, 465, 469 f. 669 Für Einstimmigkeit Seibt AG 2003, 465, 470. 670 Dazu Rdn 164. 671 Näher E Vetter NZG 2009, 561, 564. 672 Ebenso Seibt AG 2003, 465, 469. 673 Näher KommDCGK/Lutter7 Rdn 1893; Marsch-Barner in: ders/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG4, 2018, Rdn 2.66; Ziemons in: dies/Binnewies (Hrsg), Hdb AG, Losebl., Lfg 78, 11/2017, Rdn 8.17a mit Beispielen zu Satzungsregeln, denen allerdings eher bloß deklaratorische Wirkung zukommen dürfte. 674 Näher zur subsidiären Kompetenz des Vorstands Hüffer/Koch13 § 77 Rdn 19. Mit Blick auf die Einhaltung des DCGK KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 121 sowie Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 40. 675 Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 182.

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Abs 1 S 3 DCGK).676 Die Informationsordnung kann auch den Umgang mit anderen Informationsquellen als Vorstandsberichten regeln, ggf verbunden mit Vereinbarungen zur Informationsbeschaffung bei Mitarbeitern des Unternehmens.677 Hierzu wird besonders mit Blick auf große Gesellschaften von manchen eine Pflicht angenommen.678 Die Regelungsgrenzen ergeben sich aus der Satzungsstrenge nach § 23 Abs 5 und insbesondere der Eigenverantwortlichkeit der Geschäftsführung durch den Vorstand nach § 76 Abs 1. Die Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat wird von § 82 Abs 2 als notwendige 261 Maßnahme der Selbstorganisation vorausgesetzt und vom Aufsichtsrat mit einfacher Mehrheit beschlossen und geändert.679 Über die Regelungen kann sich der Aufsichtsrat im Einzelfall hinwegsetzen, ohne die Geschäftsordnung für die Zukunft zu ändern.680 Satzungsregeln in Geschäftsordnungsfragen binden den Aufsichtsrat, sind aber wegen seiner Organisationsautonomie nur eingeschränkt zulässig und können zB kein bestimmtes Ausschusssystem vorschreiben.681 In die Geschäftsordnung können Regelungen zur Effizienzprüfung des Aufsichtsrats nach Ziff 5.6 DCGK oder zur Berichterstattung über die Sitzungsteilnahme der Aufsichtsratsmitglieder nach Ziff 5.4.7 DCGK aufgenommen werden.682 Zu denken ist auch an Regelungen zum Ausschusssystem nach Ziff 5.3 DCGK. Insoweit hat sich der Aufsichtsrat mit denjenigen Fragen auseinanderzusetzen, die in der Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 (Rdn 112) angesprochen werden. Auf die eigene Zusammensetzung kann der Aufsichtsrat nur durch entsprechende Wahlvorschläge an die Hauptversammlung nach § 124 Abs 3 S 1 hinwirken, so dass sich insoweit allenfalls Programmsätze anbieten, die die erforderliche Mehrjahresplanung seines Personalbedarfs steuern.683 Gegen die Zulässigkeit verbindlicher Regeln zu bestimmten Verhaltensweisen für 262 einzelne Mitglieder spricht, dass die Geschäftsordnung Regeln intraorganschaftlichen Zusammenarbeit aufstellt.684 Für die Zuläsigkeit spricht, dass die Zusammenarbeit Ergebnis des Verhaltens von Einzelpersonen ist und insoweit Individualbezug aufweist. Schranken für die Regeln in der Geschäftsordnung können sich deshalb erst da ergeben, wo dem Aufsichtsrat die Kompetenz zu einem Einzelbeschluss fehlt.685 Aufgenommen werden können also etwa Regeln zur Offenlegung von Interessenkonflikten nach Ziff 5.5.2

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676 Statt vieler Lutter Information und Vertraulichkeit, 2006, S 98 ff, 382 mit Muster S 307. Ebenso Theisen Der Aufsichtsrat 2006, 17 sowie eingehend ders Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats4, 2007, S 79. 677 M Roth AG 2004, 1, 10. Im Einzelnen Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 145, 233, 435 f mit Formulierungsvorschlag zur Änderung des DCGK. 678 In diese Richtung GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 111 Rdn 239, 495, 502. Siehe auch Arbeitskreis Externe und interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. DB 2006, 1625, 1628 (Erläuterungen zu These 7). Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 165, 233. 679 Hüffer/Koch13 § 107 Rdn 34. 680 GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 107 Rdn 286; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, 2014, Rdn 654. 681 Näher Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, 2014, Rdn 652. 682 Eingehend zu in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats verankerbaren Empfehlungen Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 183. 683 Leyens in: Freidank/Velte (Hrsg), Corporate Governance, Abschlussprüfung und Compliance, 2012, S 277, 286. 684 Siehe bereits Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 375. Ebenso Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 12; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 121. Dem folgend Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 40. 685 GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 107 Rdn 278, 286.

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DCGK.686 Eine Befolgungserklärung für die Zukunft darf gleichwohl nur abgegeben werden, wenn das einzelne Mitglied seinen Befolgungswillen kundtut, denn dieser – nicht die Satzungsregelung – ist durch die Entsprechenserklärung zu kommunizieren.687 b) Satzung. Die Zuständigkeit für Satzungsänderungen liegt gemäß § 119 Abs 1 Nr 5 allein bei der Hauptversammlung. Vorstand und Aufsichtsrat haben aber sinnvolle Verankerungen des Umgangs mit der Corporate Governance im Rahmen ihres Vorschlagsrechts nach § 124 Abs 3 S 1 anzuregen.688 Satzungsregeln ist eine gewisse Unbeweglichkeit eigen, die zur vorsichtigen Abwägung aufruft.689 264 Zu überlegen sind satzungsmäßige Verankerungen in Bezug auf die Wahrnehmung der Aktionärsrechte nach Ziff 2.3.3 DCGK, die Kommunikationspolitik iSv Ziff 2.3.1 f DCGK und die Zusammensetzung des Vorstands nach Ziff 4.2.1 S 1, 5.1.2 Abs 1 S 2 DCGK.690 Persönliche Voraussetzungen für die Wählbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern insbesondere nach Ziff 5.4.1 f DCGK können auch zur Schaffung der Voraussetzungen einer aufgabenspezifischen Ausschussbesetzung etwa im Lichte der Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 (Rdn 112) aufgenommen werden. Dies gilt allerdings nicht für Arbeitnehmervertreter.691 Zu denken ist auch an die Kodexempfehlung zur Veröffentlichung eines Corporate Governance Berichts nach Ziff 3.10 oder Regeln zur öffentlichen Zugänglichkeit der Abschlüsse oder Zwischenberichte nach 7.1.2 S 3 DCGK.692 Der DCGK schränkt die Satzungsfreiheit nicht ein.693 Es ergeben sich aber Grenzen 265 aus der Satzungsstrenge nach § 23 Abs 5, wonach vom Aktiengesetz abweichende Regelungen nur getroffen werden dürfen, wenn dies gesetzlich ausdrücklich zugelassen ist.694 Ergänzungen sind nur insoweit zulässig, als das Gesetz keine abschließende Regelung enthält.695 Dementsprechend ist stets zu prüfen, ob das Gesetz den Organen einen Entscheidungsspielraum erhalten will.696 Weitere Grenzen ergeben sich aus der Eigenverantwortlichkeit der Geschäftsfüh266 rung des Vorstands nach § 76 Abs 1 sowie mit Blick auf den Aufsichtsrat aus dem durch Rechtsprechung und Literatur verfestigten Verständnis der mitunternehmerischen Überwachungsaufgabe nach § 111 Abs 1.697 Eine nicht näher spezifizierte Anerkennung der Empfehlungen des DCGK durch die Satzung ist deshalb nicht zulässig.698 Vor allem kann durch eine Festlegung in der Satzung die jährlich abzugebende Entsprechenserklärung nicht ersetzt werden. Hierdurch würde die aktiengesetzlich zwingende Kompetenzauf263

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686 GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 107 Rdn 282. Anders KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 121. 687 Im Ergebnis ebenso Seibt AG 2002, 249, 252. 688 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1897; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 120. 689 Näher Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 40; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 48. 690 Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 130. 691 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 120. Siehe auch Radke Die Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex nach § 161 AktG, 2004, S 142. 692 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 120. 693 Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 790. 694 § 23 Abs 5 S 1. 695 § 23 Abs 5 S 2. 696 Näher Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 38. 697 Dazu Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, 2014, Rdn 58. Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 131 f. 698 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 120. Ebenso Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 790; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 38.

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teilung zwischen einerseits Vorstand und Aufsichtsrat und andererseits der Hauptversammlung umgangen. c) Anstellungsvertrag. Die Verankerung individueller Verhaltensweisen der Vorstandsmitglieder kann durch Regelungen im Arbeitsvertrag erfolgen.699 Die Zuständigkeit liegt nach §§ 84 Abs 1 S 5, 112 allein beim Aufsichtsrat.700 Möglich ist die Delegation auf den für Arbeitsverträge mit dem Vorstand zuständigen Ausschuss.701 Mit Aufsichtsratsmitgliedern wird hingegen schon kein Arbeitsvertrag geschlossen.702 Beispielsweise zu der von Ziff 5.5.2 DCGK empfohlenen Offenlegung von Interessenkonflikten können individuelle Verpflichtungserklärungen der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder eingeholt werden.703 Die Gebotenheit der Aufnahme in den Arbeitsvertrag eines einzelnen Vorstandsmitglieds folgt daraus, dass neue Mitglieder regelmäßig unterjährig hinzutreten. Bei abweichenden Absichten des neuen Mitglieds wäre demnach eine Aktualisierungserklärung abzugeben. Eine individuelle Erklärung kommt nicht in Betracht, weil nach Abs 1 S 1 nicht die einzelnen Mitglieder, sondern die Organe Verpflichtungssubjekt sind und zu beurteilen haben, ob die betreffende Absicht vorliegt.704 Zu den möglichen Gegenständen vertraglicher Verankerung zählt zuvorderst die Individualzustimmung zum zukunftsbezogenen Teil der bereits abgegebenen Entsprechenserklärung.705 Beim erstmaligen Abschluss des Arbeitsvertrags ist dies unproblematisch, bei nachträglicher Änderung ist die Zustimmung des betreffenden Vorstandsmitglieds erforderlich.706 Regelungen können auch getroffenen werden zur Transparenz von Vergütung und Aktienbesitz oder sich darauf beziehender Finanzinstrumente nach Ziff 4.2.5 DCGK sowie zur Offenlegung von Interessenkonflikten gegenüber Aufsichtsrat und Vorstand nach Ziff 4.3.3 S 1, 5.5.2 DCGK, wobei die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten richtigerweise bereits aus der allgemeinen Treuepflicht folgt.707 Als zulässig erachtet wird eine Regelung, nach der der Vorstand den Empfehlungen des DCGK in seiner jeweiligen Fassung folgt (Blanketteinwilligung).708 Vermieden werden dadurch aufwendige Vertragsänderungen. Für die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Blanketeinwilligungen spricht allgemein die Privatautonomie. Auch ist die Verpflichtung von Organmitgliedern auf die jeweils geltende Satzung üblich. Von der Absprache nicht mehr gedeckte Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht, etwa wegen neu hinzutretender Empfehlungen zu individualisierter Transparenz, sind mehr theoretisch denkbar. Zwingend ratsam ist eine solche Vereinbarung aber nicht, denn sie erschwert Abweichungen vom DCGK, die bei entsprechendem Bedürfnis der Gesellschaft sinnvoll sein können und vom Regelungsmodell des Befolge oder Begründe grundsätzlich gewollt sind.

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699 Marsch-Barner in: ders/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG4, 2018, Rdn 2.67. 700 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 122. 701 Siehe bereits MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 108. 702 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 122. 703 Marsch-Barner in: ders/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG4, 2018, Rdn 2.67. Siehe auch WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 38. 704 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 67 f. Ähnlich Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 25. Im Einzelnen Rdn 143. 705 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 12. 706 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 68, 122. Siehe auch Seibt AG 2002, 249, 259. 707 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 69. 708 Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 42.

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d) Unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze (Hauskodex)? Die Zulässigkeit hausinterner Corporate Governance Kodizes ist unbestritten.709 In der Regierungsbegründung zum TransPuG werden sie ausdrücklich erwähnt.710 Wegen der durch das BilMoG von 2009711 eingeführten Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f Abs 2 Nr 2, 3 HGB wird das Vorhandensein hausinterner Regeln zu relevanten Unternehmensführungspraktiken, wie zB ethische Standards, Arbeits- und Sozialstandards sowie Regeln zur Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat, praktisch vorausgesetzt. Übergreifend besteht der Vorteil eines hausinternen Regelwerks darin, dass der 272 Größe des Unternehmens, geschäftlichen Besonderheiten und der Unternehmensstruktur besser Rechnung getragen werden kann als dies der für alle börsennotierten Gesellschaften geltender DCGK zu leisten vermag.712 Infolge der regelmäßig zu erwartenden Themenüberschneidung zum DCGK ergibt sich allerdings zusätzlicher Aufwand beim Abgleich des tatsächlich geübten Verhaltens mit dem hausinternen Regelwerk und dem DCGK.713 Schon zu Beginn der Kodexbewegung waren öffentlich zugängliche hausinterne 273 Leitlinien der Corporate Governance ua auch bei US-amerikanischen Unternehmen, zB bei General Motors,714 zu finden.715 Noch bei Erlass des TransPuG wurde betont, dass es den Gesellschaften freistehe, einen auf die unternehmensindividuellen Verhältnisse zugeschnittenen eigenen „Code of Best Practice“ zu entwickeln und dem Kapitalmarkt gegenüber offen zu legen.716 Von einer dahingehenden Empfehlung nahm die Regierungskommission DCGK berechtigterweise Abstand, weil der DCGK nicht als Untergrenze der Corporate Governance erscheinen und die Gesellschaften nicht in einen Wettbewerb um das beste Regelwerk getrieben werden sollten. Mittlerweile hat sich der DCGK als Marktstandard etabliert.717 Bereits nach seiner Erstveröffentlichung wurden die viel besprochenen Grundsätze der Deutschen Bank zurückgezogen.718 Die schwindende Bedeutung umfassender Hauskodizes ist Folge der durch den 274 DCGK geleisteten Standardbildung und spiegelt wieder, dass nur durch Abgabe eines geordneten Signals die auch von den Unternehmen gewünschte Vergleichbarkeit der Corporate Governance zu erzielen ist.719 Hinzu kommt, dass in die Entsprechenserklärung eine Begründung zu jeder der nicht befolgten Empfehlungen aufzunehmen ist. Der pauschale Verweis auf ein hausinternes Regelwerk würde dem nicht gerecht.720

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709 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1857. Näher auch P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 111. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 239. 710 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. 711 Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 77. 712 Dazu MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 140. 713 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 17a. 714 Zu den Hintergründen Kraakman in: Feddersen/P Hommelhoff/U H Schneider (Hrsg), Corporate Governance – Optimierung der Unternehmensführung, 1996, S 129, 135 f mit Diskussion Johnson in: ebd, S 143, 148. 715 Vergleichend zu den USA Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 77 f mwN. Zu England Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 239 mwN. 716 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. 717 KommDCGK/Bachmann7 Rdn 56. 718 Deutsche Bank AG, Corporate Governance Principles, 2001; abrufbar unter: http://www.ifc.org; zurückgezogen nach Inkrafttreten des DCGK. Dazu GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 108 Rdn 73;. Siehe weiter Hopt ZGR 2002, 333, 366 f; ders/Leyens ECFR 2004, 135, 143. 719 Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 240. 720 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 18.

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Der Nutzen unternehmenseigener Verhaltensregeln in den Themenbereichen 275 des DCGK ist vor diesem Hintergrund beschränkt. Die Entwicklung der Corporate Governance Publizität zwingt die Organe aber faktisch zu Überlegungen, wie sie zur Formulierung eines hausinternenen Regelwerks anzustellen wären und zwar mit Blick auf die Begründung von Nichtbefolgungen (Abs 1 S 1), bei der Erklärung zur Unternehmensführung (§ 289f HGB) und, wo gewollt, beim Corporate Governance Bericht (Ziff 3.10 DCGK). Unternehmensintern wird ohne eine Präzisierung zumindest einzelner Empfehlungen und Anregungen des DCGK also ohnehin kaum auszukommen sein. Entscheiden sich die Organe für einen Hauskodex, empfiehlt sich eine Gestaltung 276 nach Struktur und Wortwahl des DCGK.721 Abweichungen vom DCGK können im Text des hausinternen Regelwerks gekennzeichnet und bereits dort mit einer Begründung versehen werden. Dadurch werden negative Folgen einer weiteren Fragmentierung der Corporate Governance Publizität eingedämmt. 3. Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats a) Gegenstände der Zustimmung. Die Zulässigkeit von Zustimmungsvorbehal- 277 ten des Aufsichtsrats iSv § 111 Abs 4 S 2 im Zusammenhang mit der gesetzlichen Erklärungspflicht ist umstritten. Zu klären sind insbesondere die Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats auf die (Nicht-)Befolgung durch den Vorstand (Rdn 282). Vorab zu erläutern ist die Zulässigkeit von Zustimmungsvorbehalten für die Nichtabgabe der Erklärung, die Wahl des Zeitpunkts der Aktualisierungserklärung sowie die Abgabe einer erkannt fehlerhaften Erklärung. Die Nichtabgabe der Erklärung ist Gesetzesverstoß. Es handelt sich um ein 278 pflichtwidriges Unterlassen, das nach Meinung mancher einem Zustimmungsvorbehalt nicht zugänglich sein soll.722 Bei einem Unterlassen handele es sich nicht um ein „Geschäft“ iSd § 111 Abs 4 S 2. Auch könne der Vorstand am Nichtstun nicht durch ein Aufsichtsratsveto gehindert werden.723 Zutreffend ist, dass ein Veto des Aufsichtsrats gegen die Nichterfüllung gesetzlicher Aufgaben noch kein ordnungsgemäßes Verhalten zu bewirken vermag. Der Zustimmungsvorbehalt dient aber auch dazu, den Vorstand zu einem erneuten Überdenken seiner Entscheidung anzuregen und bereitet ggf einschneidendere Maßnahmen des Aufsichtsrats vor.724 Das spricht für die grundsätzliche Zulässigkeit des Zustimmungsvorbehalts auch für das Unterlassen.725 An der Gebotenheit ist gleichwohl zu zweifeln, denn die Pflicht zur Abgabe der Entsprechenserklärung unterscheidet sich nicht von anderen gesetzlichen Aufgaben und es erschiene wenig hilfreich, die Nichterfüllung sämtlicher gesetzlicher Aufgaben unter Zustimmungsvorbehalt zu stellen. Die Entscheidung über den Zeitpunkt der Aktualisierungserklärung kommt als 279 Gegenstand des Zustimmungsvorbehalts theoretisch in Betracht, bietet sich aber kaum an. Nach der Rechtsprechung des BGH besteht eine Pflicht zur „umgehenden“ Aktualisierung (Rdn 375, 471). Eine aus Sicht des Aufsichtsrats fehlerfreie Beurteilung des Aktualisierungszeitpunkts durch den Vorstand ist durch einen letztlich die Abgabe verzögernden Zustimmungsvorbehalt kaum herzustellen.

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721 722 723 724 725

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Zum Ganzen bereits MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 142. Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 12. Ebenso bereits MünchKommAktG/Semler2 § 111 Rdn 112. Näher GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 111 Rdn 686. Kropff NZG 1998, 613, 617. Siehe GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 111 Rdn 687.

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Die Abgabe einer fehlerhaften Erklärung hat der Aufsichtsrat gegebenenfalls zu unterbinden, indem er ad hoc einen Zustimmungsvorbehalt einrichtet. Die Erfüllung gesetzlicher Publizitätspflichten durch den Vorstand unterliegt der Überwachung durch den Aufsichtsrat. Der mehr theoretische Fall einer für den Aufsichtsrat erkennbar bewusst fehlerhaften Entsprechenserklärung des Vorstands kann das Vertrauensverhältnis erschüttern und weitere Maßnahmen erfordern (zB bei verdeckter Aufnahme von Nebentätigkeiten entgegen Befolgungserklärung zu Ziff 4.3.4 DCGK). Durchaus denkbar sind demgegenüber unterschiedliche Auffassungen der Organe dazu, ob ein bestimmtes Verhalten einer einzelnen Empfehlung gerecht wurde und wird (zB Geschäfte mit einem Vorstandsmitglied „nahe stehenden Personen“ iSd Ziff 4.3.3 S 3 DCGK). Ein Auslegungsoder Beurteilungsvorbehalt zugunsten des von der jeweiligen Verhaltensnorm des DCGK adressierten Organs ist abzulehnen (Rdn 192 f). 281 Folgerichtig hat aber dann der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Überwachung der gesamten Unternehmenspublizität zu prüfen, ob das Auslegungs- oder Subsumtionsergebnis des Vorstands vertretbar ist. Überschreitet die vom Vorstand beschlossene Erklärung vorhandene Spielräume, verdichtet sich die Befugnis des Aufsichtsrats zum Erlass eines Zustimmungsvorbehalts ad hoc zu einer Pflicht.

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b) Insbesondere: (Nicht-)Befolgung durch den Vorstand. Im Zentrum der Diskussion steht die Frage nach der Zulässigkeit eines Zustimmungsvorbehalts für den Inhalt einer (wahrheitsgemäßen) Entsprechenserklärung. Hierbei geht es darum, ob der Aufsichtsrat mittels Veto auf das Ergebnis der Willensbildung des Vorstands zur Befolgung oder Nichtbefolgung von Kodexempfehlungen Einfluss nehmen darf. Dies wird vielerorts abgelehnt,726 teilweise als eingeschränkt,727 teilweise als uneingeschränkt zulässig erachtet728 oder richtigerweise sogar befürwortet.729 Aus der Entstehungsgeschichte der Norm ist kein Verbot eines Zustimmungsvor283 behalts abzuleiten.730 Vielmehr hatte schon die Regierungskommission Corporate Governance einen Zustimmungsvorbehalt bloß als überflüssig erachtet:731 Die Empfehlungen des DCGK betreffen überwiegend Fragen, bei denen der Aufsichtsrat ohnehin mitzuwirken hat (zB anreizorientierte Vergütung, Informationsfluss sowie Regeln für Interessenkonflikte und Eigengeschäfte). Ausdrücklich erkannte die Regierungskommission an, dass es dem Aufsichtsrat freistehe, einen Zustimmungsvorbehalt einzurichten.732 Die Gesetzesbegründung zum TransPuG befasst sich sodann allein mit der neu aufgenommenen Verpflichtung von Hauptversammlung oder Aufsichtsrat, einen Katalog an Zustimmungsvorbehalten vorzusehen. In den Katalog aufgenommen werden sollen „grundlegende Entscheidungen zur Unternehmensstrategie oder bedeutsame Investitionsentscheidungen, die nach den Planungen oder Erwartungen die Ertragsaussichten

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726 Statt vieler Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 12; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 50, 80; KommDCGK/Lutter7 Rdn 1830; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 66; WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 34. Siehe bereits Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 375. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 214. 727 Semler/E Wagner NZG 2003, 553, 555. 728 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 21. 729 Seibt AG 2002, 249, 253 betont die Bedeutung der Entsprechenserklärung. Siehe auch Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 138. 730 Zur Entstehungsgeschichte allgemein Rdn 1 ff. 731 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, S 3, Rdn 11. 732 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, S 3, Rdn 11.

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der Gesellschaft grundlegend verändern werden“.733 Wegen der möglichen Vielgestaltigkeit der Verhältnisse sollte die Konkretisierung aber den verantwortlichen Organen, also Hauptversammlung und Aufsichtsrat überlassen bleiben.734 Der DCGK beschränkt sich in Ziff 3.3 auf eine auslegende Wiedergabe des Gesetzes und erklärt die Einrichtung von Zustimmungsvorbehalten zu Maßnahmen für verpflichtend, die die Vermögens-, Finanzoder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern. Grundsätzlich kann die Erfüllung gesetzlich zugewiesener Aufgaben durch den 284 Vorstand nicht von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig gemacht werden. Der Aufsichtsrat kann demnach zwar nicht die Leitung an sich, wohl aber deren Ausgestaltung, also etwa unternehmensinterne Leitungsmaßnahmen oder auch die Unternehmensplanung735 an seine Zustimmung binden.736 Bei zutreffender Differenzierung zwischen Ob und Wie der Erfüllung gesetzlich zugewiesener Aufgaben des Vorstands ergibt sich, dass der Aufsichtsrat zwar nicht das Ob, wohl aber das Wie und damit den Inhalt der Entsprechenserklärung unter den Vorbehalt seiner Zustimmung stellen darf.737 Bei der Entsprechenserklärung handelt es sich um eine bestimmte Art eines Ge- 285 schäfts von besonderer Bedeutung iSd § 111 Abs 4 S 2.738 Geschäft ist jede Maßnahme des Vorstands nach innen und nach außen,739 also sowohl der Beschluss des Erklärungstextes als auch seine Veröffentlichung. Eine Beschränkung auf Geschäfte von grundlegender Bedeutung oder auf berichtspflichtige Geschäfte iSd § 90 Abs 1 ist nicht anzunehmen.740 Es ist aber eine besondere Bedeutung erforderlich, weil Maßnahmen des Tagesgeschäfts dem eigenverantwortlichen Handeln des Vorstands nach § 76 Abs 1 vorbehalten bleiben müssen.741 Es muss sich demgemäß um eine Maßnahme handeln, die aus dem regelmäßigen Geschäftsbetrieb herausragt. Bei der Entsprechenserklärung ist dies schon ausweislich ihrer gesetzgeberisch gewollten Steuerungswirkung der Fall (Rdn 26). Teilweise wird ein Zustimmungsvorbehalt nur für einzelne Empfehlungen als 286 zulässig erachtet, weil dem Vorstand ein Kernbereich seiner Leitungsverantwortung verbleiben müsse.742 Jedenfalls soweit ein Verhalten des DCGK der Regelung in einer vom Aufsichtsrat erlassenen Geschäftsordnung zugänglich ist, kann der Einrichtung eines Zustimmungsvorbehalts durch den Aufsichtsrat aber nichts entgegenstehen.743 Hiervon erfasst sind praktisch alle den Vorstand direkt oder vermittelt durch Aufsichtsratsentscheidung indirekt betreffende Verhaltensnormen des DCGK. Zu nennen sind insbesondere der Informationsaustausch mit dem Aufsichtsrat nach Ziff 3.4 Abs 1 S 2 DCGK, die Ressortzuständigkeiten im Vorstand nach Ziff 4.2.1 S 2 DCGK, der Umgang mit Interessenkonflikten nach Ziff 4.3.3 DCGK und die Aufnahme von Nebentätigkeiten nach Ziff 4.3.4 DCGK.744

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733 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 17. 734 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 17 f. 735 GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 111 Rdn 691. Siehe weiter Habersack in: FS Hüffer 2010, S 259, 268; Semler ZGR 1983, 1, 20. Einschränkend Hüffer/Koch13 § 111 Rdn 41: nicht Mehrjahresplanung. 736 Überblick bei Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, 2014, Rdn 101, 118. Siehe weiter Altmeppen in: FS K Schmidt 2009, S 23, 29. 737 Wie hier GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 111 Rdn 689. Ablehnend Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 12; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 80. 738 Ablehnend HöltersAktG/Hölters3 § 161 Rdn 17. 739 GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 111 Rdn 676. 740 Statt vieler GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 111 Rdn 679 mwN. 741 In diese Richtung Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 17 f. Näher GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 111 Rdn 679. 742 Semler/E Wagner NZG 2003, 553, 555. 743 Ebenso bereits MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 91 f. 744 GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 111 Rdn 701 ff.

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Soweit der Aufsichtsrat dem Vorstand Vorgaben zu intraorganschaftlichen Arbeitsund interorganschaftlichen Abstimmungsprozessen mit Wirkung für die Zukunft machen kann, muss er diese auch mit Blick auf die Außenpublizität durchsetzen können. Die Grenzen möglicher Zustimmungsentscheidungen des Aufsichtsrats sind erst da erreicht, wo er dem Vorstand einzelne Maßnahmen vorzuschreiben sucht. Bei den allgemein gehaltenen und auf die Zukunft gerichteten Verhaltensnormen des DCGK wird dies kaum je angenommen werden können.

c) Gebotenheit und Verankerung. In Betracht kommt eine Verankerung in der Satzung bzw der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats oder der vom Aufsichtsrat für den Vorstand erlassenen Geschäftsordnung. Zustimmungsvorbehalte dienen der Durchsetzung der Überwachungsaufgabe und 289 der Teilhabe des Aufsichtsrats an der Verwaltung der Gesellschaft durch den Vorstand und sind vom Aufsichtsrat nach Ermessen einzusetzen.745 Die Gebotenheit eines Zustimmungsvorbehalts für die (Nicht-)Befolgungserklärung wird vereinzelt wegen der Bedeutung der Corporate Governance bejaht.746 Hierfür spricht die durch Gesetz und Judikatur ausgeformte Rolle des Aufsichtsrats als nicht bloß ex post überwachendes, sondern auch ex ante beratendes und an der Geschäftsführung des Vorstands teilhabendes Organ.747 Entscheidend kommt der Charakter der Entsprechenserklärung als gemeinsame 290 Aufgabe hinzu. Dieser Charakter ergibt sich daraus, dass beide Organe die Verantwortung für die Richtigkeit der gesamten Erklärung trifft. Die Prüfung der Vorstandsentscheidung liegt auch wegen der Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen der Hauptversammlung im Aufgabenbereich und Interesse des Aufsichtsrats. Durch den Zustimmungsvorbehalt wird die Abstimmung zwischen den Organen 291 und die Informationsversorgung des Aufsichtsrats gestärkt. Der Eindruck einer Bevormundung des Vorstands ist aber – wie sonst auch – zu vermeiden.748 Bei grundsätzlicher Einigkeit über die Bedeutung klarer Signale zu der zwischen den Organen abgestimmten Corporate Governance nach außen wird die Einrichtung eines Zustimmungsvorbehalts kaum zu Unstimmigkeiten führen und kann der gemeinsamen Verwaltung der Gesellschaft durch die Organe insgesamt nur nützen. 288

d) Verweigerung der Zustimmung. Die Verweigerung der Zustimmung ist Veto, nicht gestaltende Entscheidung über die vom Vorstand zu übende Corporate Governance. Eine Verbindung der Zustimmungsverweigerung mit der Erklärung gegenüber dem Vorstand, nur ein bestimmtes Verhalten zu akzeptieren, ist vom Vetorecht nach § 111 Abs 4 S 2 nicht gedeckt.749 In der Aufsichtsratspraxis sind zulässige Beratung und unzulässige Verhaltensvorgabe nicht immer leicht zu trennen. Es darf also keine Einmischung in den Willensbildungsprozess erfolgen, weil 293 ansonsten ein Verstoß gegen das Verbot der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat (§ 111 Abs 4 S 1) gegeben wäre. Die Willensbildung des Vorstands muss demnach vor der Zustimmungsentscheidung abgeschlossen sein. Teilhabe an der Geschäftsführung bedeutet nicht, dass der Aufsichtsrat seine Überzeugungen einschränkungslos an die Stelle 292

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745 MünchKommAktG/Semler2 § 111 Rdn 91. 746 Seibt AG 2002, 249, 253. 747 Näher GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 111 Rdn 46; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, 2014, Rdn 58. 748 Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 43, 168 ff. 749 GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 111 Rdn 678.

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derer des Vorstands setzen darf. Das folgt aus der Zweigliedrigkeit der Verwaltung (§§ 76 Abs 1 und 111 Abs 1 und 4 S 1). Auch die Zustimmungsverweigerung ist Ermessensentscheidung. Eine Verpflich- 294 tung zur Zustimmungsverweigerung ist anzunehmen, wenn sich nur so ein gesetzwidriges Verhalten des Vorstands verhindern lässt.750 Dies ist der Fall, wenn der Vorstand sich entgegen seiner gesetzlichen Pflicht zur Nichtabgabe der Entsprechenserklärung entscheidet, erkennbar eine fehlerhafte Erklärung abzugeben gedenkt oder eine unvertretbar lange Frist für die umgehend abzugebende Aktualisierungserklärung ansetzt. Die Zustimmungsverweigerung aus Zweckmäßigkeitsüberlegungen ist nur ein- 295 geschränkt zulässig.751 Wegen der eigenverantwortlichen Leitung des Vorstands kommt die Verweigerung nur in Betracht, wenn der Aufsichtsrat den Umgang mit den Verhaltensnormen des DCGK für unvertretbar hält. Der Vorstand kann auch dann noch die Einzelzustimmung zu seinen Maßnahmen beantragen und dadurch eine vertiefte Diskussion im Aufsichtsrat herbeiführen. Als Rechtsfolge der Zustimmungsverweigerung ergibt sich nicht per se ein wich- 296 tiger Grund für die Abberufung des Vorstands.752 Dauerhafte Uneinigkeiten über zentrale Fragen der gemeinsamen Verwaltung der Aktiengesellschaft und insbesondere der Corporate Governance können aber Anzeichen für ein gestörtes Vertrauensverhältnis sein, zumal von der Zustimmungsverweigerung schon wegen der Beratungsaufgabe des Aufsichtsrats erst nach Überzeugungsversuchen Gebrauch gemacht werden sollte. V. Inhalt der Erklärung (noch Abs 1) 1. Erklärungsgrundsätze a) Einheitlichkeit und Vergleichbarkeit. Die Zusammenführung der Beschlüsse 297 zu einer einheitlichen Erklärung wird Sinn und Zweck der Norm unzweifelhaft am besten gerecht und entspricht der Praxis großer Gesellschaften.753 Zu Recht wird überwiegend von einer Verpflichtung zur Abgabe einer einheitlichen Erklärung ausgegangen, mit der Folge dass bei voneinander abweichenden Organbeschlüssen eine einheitliche Negativerklärung abzugeben ist.754 Wenig überzeugend wird von anderen angenommen, die abweichenden Beschlüsse seien grundsätzlich nebeneinander zu veröffentlichen und nur hinsichtlich der Empfehlungen zum Zusammenwirken der Organe in eine einheitliche Erklärung zu überführen.755 Teilweise wird von der Möglichkeit oder gar einem Zwang zur Veröffentlichung abweichender Stellungnahmen einzelner Mitglieder ausgegan-

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750 BGH, Urt v 15.11.1993 – II ZR 235/92, BGHZ 124, 111 Tz 42. Dazu Boujong AG 1995, 203, 205. Einordnend bereits MünchKommAktG/Semler2 § 112 Rdn 115. 751 Kropff NZG 1998, 613, 615. Dazu Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 378 ff, 380. 752 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1817. 753 Statt vieler Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 370. 754 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 47, 57, 70; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 36, 48. Siehe auch HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 29; Seibt AG 2002, 249, 253. Gegen Zwang zur einheitlichen Erklärung KommDCGK/Lutter7 Rdn 1820; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 23. Ebenso Henssler/StrohnGesR/E Vetter3 § 161 AktG Rdn 15; Mutter in: von Schenk (Hrsg), Der Aufsichtsrat, 2015, § 161 Rdn 39. Offengelassen von Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 22. 755 Potthoff/Trescher-Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied6, 2003, Rdn 1864. Siehe weiter Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1204; Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 790; Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 370; Peltzer NZG 2002, 593, 595; Pfitzer/Oser/Wader DB 2002, 1120, 1121; Strieder DB 2004, 1325, 1326.

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gen.756 Jedenfalls letzteres stünde im Widerspruch zur gesetzlichen Anordnung einer organschaftlichen Erklärung. Richtigerweise sind aber auch die Auffassungsunterschiede der Organe nicht nebeneinander zu veröffentlichen, sondern in die Begründung der Nichtbefolgung und ggf den Corporate Governance Bericht nach Ziff 3.10 DCGK aufzunehmen. Schon der Wortlaut von Abs 2, „Die Erklärung ist … „(Singular), legt die Annahme 298 nur einer und zwar einer einheitlichen Erklärung nahe. Von der Wortlautgrenze gedeckt sein könnte allerdings auch eine Auslegung, nach der sich die Norm auf Erklärungen (Plural) bezieht und zwar iSv: „Die Erklärung [des Vorstands bzw die Erklärung des Aufsichtsrats] ist [jeweils] …“.757 Die Gesetzesbegründungen zu TransPuG und BilMoG wählen zwar durchweg den 299 Singular, sprechen also von einer Erklärung, beschäftigen sich aber von vornherein nicht mit den Folgen von Auffassungsunterschieden der Organe.758 Behandelt wird also nur der Normalfall, in dem die Organe jedenfalls nach Beratung zu übereinstimmenden Ansichten gelangen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art 46a der Bilanzrichtlinie idF der Abänderungsrichtlinie759 (jetzt Art 20 Abs 1 lit a, b, Abs 4 Bilanzrichtlinie nF),760 denn diese richtet sich auch an Mitgliedstaaten, deren Aktienrechte eine monistische Verwaltungsstruktur vorsehen. Demgegenüber stellt sich das Problem divergierender Auffassungen allein bei dualistischer Verwaltung wie der durch Vorstand und Aufsichtsrat.761 Der systematische Vergleich zu anderen Publizitätspflichten legt nahe, von der 300 Pflicht zur Abgabe einer einheitlichen Erklärung auszugehen. Dieser Schluss erscheint aber gerade nicht zwingend und wird, wie zu zeigen (nächste Rdn), Sinn und Zweck der Erklärungspflicht nicht gerecht.762 Für den Jahresabschluss ist mit der Vorlage des Vorstands an den Aufsichtsrat und dessen Billigung ein mehrstufiges Entscheidungsverfahren vorgesehen (§§ 170 ff), dessen Ergebnis eine einheitliche Erklärung nach außen ist. Dies gilt für Lagebericht (§§ 264, 289 HGB), Abhängigkeitsbericht (§ 312) und Aufsichtsratsbericht (§ 171 Abs 2). In allen diesen Fällen hat jedes der Organe zunächst eine Einzelerklärung abzugeben. Im Außenverhältnis wird aber nur eine abschließende Erklärung sichtbar. Im kapitalmarktlichen Kontext finden sich aber auch andere Beispiele. So soll bei der Stellungnahme zu einem Wertpapiererwerbs- bzw Übernahmeangebot (§ 27 Abs 1 WpÜG)763 keine Abstimmungspflicht bestehen, so dass nach außen auch voneinander abweichende Erklärungen abgegeben werden können.764 Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass anders als bei der Entsprechenserklärung keine Aussagen zum künf-

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756 Zu den Argumenten gegen die zugrunde liegende Annahme einer Doppelerklärung von Organ und Organmitgliedern Rdn 153, 172. 757 In diese Richtung KommDCGK/Lutter7 Rdn 1818. 758 Vgl Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21 f; Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 103 f. 759 Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 v 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). 760 Richtlinie 2013/34/EU v 26.6.2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen, ABl EU L 182 v 29.6.2013, S 19. 761 Vgl zum Problem mehrstufiger Entscheidungsprozesse im Aufsichtsratsmodell Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat3, 2006, Rdn 654 ff. Dazu mit Vergleich zum Board-Modell Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 395 ff, 398. 762 Anders Seibt AG 2002, 249, 253. 763 Anders als Abs 1 S 1 verwendet § 27 Abs 1 S 1 WpÜG die Formulierung, „Der Vorstand und der Aufsichtsrat …“ (Kursivdruck hinzugefügt). Die Verwendung bestimmter Artikel unterstreicht die Möglichkeit zur Abgabe zweier unterschiedlicher Erklärungen; dazu Begr RegE RegE WpÜG, BTDrucks 14/7034 v 5.10.2001, S 52. 764 Harbarth in: Baums/Thoma (Hrsg), WpÜG, Losebl, Lfg 11/2015, § 27 Rdn 22; KapitalmarktrechtsKomm/Noack/Holzborn4 § 27 WpÜG Rdn 18 mwN.

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tigen Verhalten des jeweils anderen Organs zu treffen sind. Vielmehr geht es um die wirtschaftliche Bewertung des Angebots, wobei gerade Unterschiede der Bewertung durch einerseits Vorstand und andererseits Aufsichtsrat für die Aktionäre von Interesse sein können. Schließlich sind die Pflichten der Organe in der Übernahmesituation auch im Übrigen getrennt voneinander geregelt.765 Jedenfalls nach Sinn und Zweck der Norm kann einzig eine einheitliche Befol- 301 gungserklärung oder, bei Uneinigkeitkeit, eine einheitliche Nichtbefolgungserklärung in Betracht kommen. Informations- und Steuerungswirkung sind auf die leichte Verarbeitung der Informationen durch den Kapitalmarkt angewiesen. Das setzt voraus, dass die Informationen verschiedener Emittenten vergleichbar sind. Es erscheint fernliegend anzunehmen, dass diese Ziele mit unterschiedlichen Aussagen von Vorstand und Aufsichtsrat zur selben Empfehlung (zu allen Empfehlungen haben sich beide Organe zu äußern) erreicht werden könnten.766 Unterschiedliche Erklärungen zeigen nicht nur Schwächen der gemeinsamen Verwaltung, sondern hätten zudem einen bestenfalls diffusen Signalwert. Die einheitliche Erklärung wird dem Ziel der Information ausländischer Investo- 302 ren gerecht.767 Im Ausland ist der einstufige Verwaltungsrat (Board of Directors) vorherrschend. Zwar werden heute auch nicht-geschäftsführende Direktoren (Non-executive Directors) zur Überwachung der geschäftsführenden Direktorenden (Executive Directors) bestellt. 768 Geteilte Erklärungen passen jedoch nicht zum gesellschaftsrechtlich gewachsenen Verständnis von der einheitlichen Leitung durch alle Direktoren (Unitary Board).769 Dementsprechend sind internationale Investoren an einheitliche Erklärungen gewöhnt. In aller Regel ergibt sich eine Verpflichtung zur einheitlichen Erklärung aus 303 §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1. Die Abgabe zweier unterschiedlicher Erklärungen stünde einem „unternehmenspolitische(n) Offenbarungseid“770 gleich, der kaum je von den Organen einer um Investoren werbenden Gesellschaft abgegeben werden darf.771 Von vornherein kann sich keines der Organe darauf zurückziehen, es habe die Erklärung allein in eigenen Angelegenheiten abgegeben.772 b) Adressatenbezogenheit. Die Entsprechenserklärung richtet sich an den durch- 304 schnittlichen Anleger. Dies folgt aus der Verpflichtung zur öffentlichen Zugänglichmachung der Erklärung nach Abs 2. Die ursprünglich noch als Aktionärsinformation773 angelegte Erklärung ist heute Kapitalmarktinformation im eigentlichen Sinne.774

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765 Vor allem Verteidigungsmaßnahmen, die einerseits der Vorstand ergreift und die andererseits der Aufsichtsrat autorisiert; vgl § 33 WpÜG. Näher Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 33, 407, 409. 766 Anders Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 370: „für die Information des Kapitalmarkts ohne Belang“. Siehe auch Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 790. 767 Zu Informationszielen Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 39. 768 Zum Stand Böckli in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 255, 267. Zu weiteren Verwaltungsmodellen Hopt/Leyens ECFR 2004, 135, 149, 156. 769 Näher Leyens in: FS Hopt 2010, S 3135, 3137 ff mwN. 770 Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 370. 771 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1843; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 23. In diese Richtung auch Peltzer NZG 2002, 593, 595. 772 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27. Dazu E Vetter NZG 2009, 561, 563. 773 Bis zur Fassung durch das BilMoG lautete S 2: „Die Erklärung ist den Aktionären dauerhaft zugänglich zu machen.“ (Kursivdruck hinzugefügt). 774 Die Neufassung durch das BilMoG dient der Umsetzung von Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 v 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG

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Auf die für Hauptversammlungsberichte geltenden Grundsätze kann gleichwohl zurückgegriffen werden, weil auch diese in Ermangelung besonderer Anhaltspunkte auf den weder juristisch noch betriebswirtschaftlich vorgebildeten Leser auszurichten sind.775 Hierfür spricht auch die von § 289f Abs 1 S 1 HGB vorgesehene Möglichkeit, die Entsprechenserklärung zusammen mit der Erklärung zur Unternehmensführung im Lagebericht zu veröffentlichen.776 306 Die Erklärung ist aber so abzufassen, dass auch ein ausländischer Investor sie verstehen kann. Dies ist im Informationsziel der Entsprechenserklärung angelegt,777 durch die europäische Rechtsentwicklung verfestigt (Rdn 8 ff) und wird auch von der Präambel des DCGK vorausgesetzt. c) Wahrheit, Wesentlichkeit und Bestimmtheit. Die für die Aufstellung des Jahresabschlusses geltenden Grundsätze des § 243 HGB können entsprechend herangezogen werden.778 Zuvorderst besteht hiernach eine Wahrheitspflicht.779 Erforderlich sind also Angaben nach bestem Wissen, wie beim so genannten Bilanzeid (vgl ua § 264 Abs 2 S 3 HGB).780 Das folgt auch aus den allgemein an die Organe zu stellenden Sorgfaltsanforderungen im Zusammenhang mit der Kapitalmarktpublizität nach §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1. Um eine „unverbindliche Absichtserklärung“781 handelt es sich bei der Entsprechenserklärung nur insoweit, als jederzeit eine Abweichung möglich ist, die dann aber zur Aktualisierungspflicht führt.782 Bis zur Aktualisierung müssen öffentlich zugängliche Erklärung und tatsächlich geübtes Verhalten übereinstimmen.783 Die Entsprechenserklärung ist auf das Wesentliche zu beschränken und hat un308 wesentliche Abweichungen auszulassen (zur Wesentlichkeitsschwelle Rdn 318).784 Dies folgt aus ihrem Informationszweck, aber auch aus dem systematischen Zusammenhang mit der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f HGB. In die Erklärung zur Unternehmensführung sind allein „relevante“ Informationen und insgesamt „leicht zugängliche Schlüsselinformationen über die tatsächlich angewandten Unternehmensführungspraktiken“ aufzunehmen.785 Im Einzelnen bedeutet dies, dass die Erklärung übersichtlich, kurz und prägnant abzufassen ist. Auch die Begründung von Kodexabweichungen hat einer „schnörkellosen Darstellung“786 zu folgen. Eine zu weit ins Detail gehende Begründung, die auch einen unterdurchschnittlich vorgebildeten Leser überzeugen könnte, ist nicht angezeigt. 307

_____ v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Näher Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 39, 103. 775 Näher MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 151 allerdings noch zu der allein an die Aktionäre gerichteten Entsprechenserklärung nach § 161 S 2 aF. 776 Dazu Rdn 394, 417. 777 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Vorausgehend Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 6 f. 778 Insoweit zutreffender Vergleich zum Jahresabschluss noch bei MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 151. 779 Siehe bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 531 f; Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 165. Zu Prospekten zB MünchKommBGB7-Emmerich § 311 Rdn 139. 780 Dazu MünchKommHGB3-Reiner § 264 Rdn 110. 781 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. 782 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1847; Leyens AcP 215 (2015) 611, 631, 633. 783 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16 f. 784 Ablehnend Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 32. 785 Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 39. 786 Treffend bereits KommDCGK/Ringleb4 Rdn 1568 f.

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Im Weiteren gilt ein Bestimmtheitserfordernis.787 Die Erklärung muss laut Gesetzeswortlaut erkennen lassen, „welche“ Verhaltensbestimmungen angewendet bzw nicht angewendet werden. Insbesondere bietet sich nach der Pressemitteilung des Bundesministeriums der Justiz von 2003 die Angabe der in Bezug genommenen Kodexfassung an, um Missverständnisse zu vermeiden.788 Richtigerweise können solche Missverständnisse nicht entstehen, wenn die Entsprechenserklärung (wie regelmäßig) mit Datumsangabe unterzeichnet wird. Soweit im Internet nur der reine Erklärungstext zugänglich gemacht wird, bietet sich die Angabe der Kodexfassung an, um einer Aktualisierungspflicht bei Kodexänderung zu entgehen.789 Denn die Entsprechenserklärung ist nicht als dynamische Verweisung auf die jeweils geltende Kodexfassung angelegt. Aus der Möglichkeit zur Abweichung folgt vielmehr eine Verpflichtung der Organe zur Prüfung, ob sie der einzelnen Empfehlung in ihrer neuen Fassung folgen wollen.790 Unzulässig sind Relativierungen, mit denen die Erklärungspflicht umgangen wird.791 Dies gilt zB entgegen der Überlegung des OLG München792 auch im Zusammenhang mit der Festlegung einer Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder nach Ziff 5.4.1 Abs 2 S 2 DCGK, die nicht bloß als Regelaltersgrenze ausgestaltet sein darf.793 Aus dem Bestimmtheitsgebot folgt, dass Vorbehalte und Haftungsfreizeichnungen (Disclaimer) unzulässig sind, weil damit die Pflicht zur Festlegung auf ein Verhalten für die Zukunft umgangen würde.794

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d) Zeitnähe und Lückenlosigkeit. Das übergreifende Informationsziel besteht darin, 313 Anlegerpublikum wie Aktionären Informationen zu ihren Investitions- bzw Deinvestitionsentscheidungen zu vermitteln. Dies setzt Zeitnähe der Information voraus. Hieraus rechtfertigt sich die Forderung der Rechtsprechung nach „umgehender“795 Information des Kapitalmarkts bei nachträglich erkannter Unrichtigkeit der Erklärung oder Änderungen der Absichten für die Zukunft. Erforderlich ist eine lückenlose Berichterstattung zur Corporate Governance. Zu 314 folgern ist dies aus der Pflicht zum dauerhaften Zugänglichmachen der Erklärung nach Abs 2. Unterstrichen wird dieser Befund durch die zutreffende Annahme des BGH, es handele sich um eine Dauererklärung.796 2. Befolgung a) Vollständige Befolgung. Wird den Empfehlungen entsprochen und soll ihnen 315 weiter entsprochen werden, besteht nach Abs 1 S 1 eine Pflicht zur Erklärung uneinge-

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787 Dazu Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. 788 Bundesministerium der Justiz, Wichtige Hinweise zur Umsetzung der Beschlüsse der Cromme-Kommission, Pressemitteilung v 10.6.2003; abgedruckt bei KommDCGK/Lutter7 Rdn 1876. 789 Ziemons in: dies/Binnewies (Hrsg), Hdb AG, Losebl., Lfg 78, 11/2017, Rdn 8.18c. 790 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 50. 791 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1872. 792 OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07 (Piëch), Tz 42 (= WM 2009, 658, 660). 793 Ebenso E Vetter NZG 2008, 121, 124. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 231. Anders KommDCGK/Kremer7 Rdn 1325; Kort AG 2008, 137, 146 mwN. 794 Anders noch Schüppen in: Hirte (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 2 Rdn 26 f mit Formulierungsvorschlag. 795 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. 796 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19. Ebenso KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 105. Anders Ederle NZG 2010, 655, 658.

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schränkter Befolgung.797 Die Entscheidung zur Befolgung sämtlicher Empfehlungen wird als Übernahmemodell bezeichnet.798 Dafür ist Voraussetzung, dass weder in der Vergangenheit von Empfehlungen ab316 gewichen wurde, noch für die Zukunft eine Abweichung beabsichtigt ist.799 Wurden und werden die Empfehlungen des DCGK befolgt, ist die Einschränkung der Befolgungserklärung unzulässig.800 317 Viel spricht dafür, dass von den Organen bei Zweifeln eine erklärungspflichtige Abweichung anzunehmen ist.801 Denn der Begriff des Befolgens ist ernst zu nehmen. Der Aussagegehalt der Kodexempfehlungen darf nicht durch eine fernliegende Auslegung ausgehöhlt werden.802 b) Unwesentliche Nichtbefolgung (Wesentlichkeitsschwelle). Überwiegend anerkannt ist eine Wesentlichkeitsschwelle.803 Danach kann die Befolgung nur erklärt werden, wenn es nicht zu wesentlichen Abweichungen gekommen ist oder kommen wird. Umgekehrt besteht zahlreichen Stellungnahmen entgegen eine Pflicht zur Abgabe einer Befolgungserklärung bei bloß unwesentlichen Abweichungen.804 Dem Wortlaut der Norm ist die Wesentlichkeitsschwelle nicht zu entnehmen. Die Entstehungsgeschichte ist nicht eindeutig.805 Einerseits darf nach der Regie319 rungsbegründung zum TransPuG die Befolgung erklärt werden, wenn die „Verhaltensempfehlungen (…) allgemein eingehalten“ werden und es nicht zu „ins Gewicht fallenden Abweichungen“ gekommen ist. Andererseits soll sich die Darstellungs- und Erläuterungspflicht auf Abweichungen „im Einzelfall, vor allem aber auch auf generelle Abweichungen“ erstrecken.806 Die Anerkennung einer Wesentlichkeitsschwelle ist mit Sinn und Zweck der Ent320 sprechenserklärung zu begründen. Zwar ist zutreffend, dass es nicht den Organen überlassen bleiben darf, über die Erklärungspflichtigkeit von Abweichungen zu befinden.807 318

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797 Erklärungsmuster bei Bürgers/KörberAktG/Runte/Eckert4 § 161 Rdn 21; Happ/GroßAktR/Möhrle4 Form 7.46; KommDCGK/Kremer7 Rdn 2004; Leyens in: Hopt (Hrsg), Vertrags- und Formularbuch4, 2013, S 1112 (Form II.L.1–3) mwN; MünchVertragsHdbGesR/Hölters/Favoccia7 V.68. 798 Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 31. 799 Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 231. 800 Kirschbaum DB 2005, 1473, 1475. Für Zulässigkeit der Negativerklärung trotz Befolgung aber Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 56. 801 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1853. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 234. 802 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 46. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 231. 803 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 16; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 46; Seibt AG 2002, 249, 252; WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 25. Strenger noch Lutter ZHR 166 (2002) 523, 529. Siehe aber jetzt KommDCGK/Lutter7 Rdn 1853. Gegen Annahme einer Wesentlichkeitsschwelle GrigoleitAktGGrigoleit/Zellner § 161 Rdn 17; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 32; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 32. 804 Die Nichtbefolgungserklärung als nicht geboten erachtet von KommDCGK/Lutter7 Rdn 1853; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 82. Siehe auch Orth/Wader in: Pfitzer/Oser/Orth (Hrsg), DCGK2, 2005, S 305, 312. Bei Ablehnung der Wesentlichkeitsschwelle wie bei Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 32 kommt von vornherein nur eine Pflicht zur Negativerklärung in Betracht. 805 Ebenso Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 233. 806 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21, Kursivdruck hinzugefügt. 807 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 32.

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Auch ist der Begriff der Wesentlichkeit unscharf.808 Dem durchschnittlichen Kapitalanleger wäre mit der Berichterstattung über noch so geringfügige Abweichungen aber nicht gedient.809 Der Informationszweck würde dadurch vielmehr in sein Gegenteil verkehrt.810 Von manchen wird auf das Ziel der Gewährleistung umfassender Transparenz hingewiesen.811 Die Vorstellung, der Kapitalmarkt könnte kleinste Nuancen der Corporate Governance voll auswerten, lässt sich aber nicht belegen und es ist eher davon auszugehen, dass die Transparenz kleinster Abweichungen bestenfalls ins Leere ginge.812 Eine Definition der Wesentlichkeit fehlt bislang. Als wesentlich ist zweifelsohne 321 die zielgerichtete und dauerhafte Nichtbefolgung einer Empfehlung zu bewerten.813 Geringfügig ist demgegenüber eine versehentliche und bloß (sehr) seltene Abweichung im Berichtszeitraum.814 Im Übrigen soll eine Abweichung wesentlich sein, wenn mit einer Reaktion des Kapitalmarkts zu rechnen ist.815 Der kapitalmarktorientierte Ansatz überzeugt, nur sind Marktreaktionen ohnehin erst bei größeren Abweichungen anzunehmen, die dann ohnehin erklärungspflichtig wären. Systematisch kommt die Orientierung am Begriff der relevanten Unternehmens- 322 führungspraktiken nach § 289f Abs 2 Nr 2 HGB in Betracht. Relevant sind Unternehmensführungspraktiken, die eine gewisse Bedeutung für das gesamte Unternehmen aufweisen und im Zusammenhang mit dem jeweils angewandten Unternehmensführungskodex stehen.816 Vom DCGK abweichendes Verhalten, das nicht in diesem Sinne relevant ist, ist auch nicht wesentlich. Eine gewisse Orientierung bietet außerdem die Anfechtungswesentlichkeit.817 Für 323 anfechtungswesentlich werden Abweichungen des Vorstands vom erklärten Umgang mit den Informations- und Berichtspflichten gegenüber dem Aufsichtsrat gehalten, weil insoweit der Kern der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats betroffen ist.818 Das dürfte mit Blick auf § 289f Abs 2 Nr 3 HGB ebenfalls für die Empfehlungen nach Ziff 4.2.1 DCGK zu Größe und Organisation des Vorstands gelten.819 c) Erläuterung der Befolgung. Klauselimmanente Erläuterungspflichten beste- 324 hen nur, wenn die betreffende Empfehlung befolgt wird. So ist bei Befolgung von Ziff 5.5.3 S 1 DCGK nicht nur die Offenlegung eines Interessenkonflikts erforderlich, sondern auch eine Aussage dazu, wie mit dem Interessenkonflikt umgegangen wird.820

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808 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 32; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 32. KölnKommAktG/Lutter3. 809 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 82; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 46. 810 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1853. Strenger noch ders ZHR 166 (2002) 523, 529. 811 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 32. 812 Anders wohl Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 234. 813 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 82. Siehe bereits Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. 814 Dazu bereits MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 135: „ein oder zweimal“. 815 Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 234. 816 Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 78. 817 Zum Begriff Rdn 498, 502. 818 Mutter ZGR 2009, 788, 798. 819 Mutter ZGR 2009, 788, 799 mit weiteren Beispielen. 820 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. Näher Mutter ZGR 2009, 788, 791. Zur Erklärungstiefe Priester ZIP 2011, 2081 allerdings mit Blick auf den Aufsichtsratsbericht.

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Weitere Erläuterungen zu Art und Weise der Befolgung von Empfehlungen oder Anregungen stehen im Ermessen der Organe.821 Hierzu sieht Ziff 3.10 DCGK seit je her den Corporate Governance Bericht vor 326 (Rdn 430). Dieser ist richtiger Ort für freiwillige Erläuterungen und als geordneter Informationskanal zumeist besser geeignet als etwa ein separater Abschnitt der Entsprechenserklärung.822 Zu denken ist besonders an den Umgang mit auslegungsbedürftigen Begriffen des DCGK wie Aufsichtsgremien, die dem Aufsichtsrat „vergleichbare Anforderungen stellen“ (Ziff 5.4.5 S 2 DCGK).823 Mit Blick auf die „ausreichende“ Anzahl unabhängiger Mitglieder iSv Ziff 5.4.2 S 1 DCGK, kann sich zB der Hinweis auf die Einhaltung der Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 anbieten.824 Möglich sind auch (kurze) Ausführungen zur Befolgung ausländischer Empfehlungswerke.825 Weitere Ausführungen sind Bestandteil der Erklärung zur Unternehmensführung.826 Bei der Aufnahme von Erläuterungen in die gesetzliche Entsprechenserklärung ist 327 eine gewisse Zurückhaltung angebracht. Ausgestaltungsvorgaben und zugleich Grenzen setzen die allgemeinen Erklärungsgrundsätze, die sich in Zusammenschau mit den mit der gesetzlichen Erklärungspflicht verbundenen Anforderungen an die Corporate Governance Publizität ergeben.827 Die Informationsziele der Entsprechenserklärung, insbesondere die Unterrichtung ausländischer Investoren, sind nur bei Relevanz, Übersichtlichkeit und Vergleichbarkeit zu erreichen.828 d) Insbesondere: hypothetische Sachverhalte. Unsicher ist, ob eine Stellungnahme auch zu hypothetischen Sachverhalten abzugeben ist.829 Hypothetisch sind Sachverhalte, zu deren Umgang der DCGK Empfehlungen ausspricht, die im Berichtszeitraum aber nicht aufgetreten sind.830 Beispiel ist die Empfehlung zur Vereinbarung eines Selbstbehalts bei Abschluss einer D&O Versicherung für den Aufsichtsrat nach Ziff 3.8 Abs 3 DCGK. Auch wenn keine Versicherung abgeschlossen ist, ist nach dem Wortlaut der Norm eine Erklärung abzugeben.831 Die Berichterstattung zu hypothetischen Sachverhalten dient nicht zuletzt der Standardbildung durch eine verbesserte Messbarkeit der Befolgungswilligkeit für den Fall, dass der betreffende Umstand eintritt. Zum praktischen Umgang mit hypothetischen Sachverhalten bietet sich jedenfalls 329 die Aufnahme einer kurzen Erläuterung an, wie zB: „Die Empfehlungen werden befolgt.

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821 Im Einzelnen Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 234. 822 Für einen separaten Abschnitt der Entsprechenserklärung Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 235. 823 Im Einzelnen Mülbert/Bux WM 2000, 1665. Kurz aus Sicht des internationalen Privatrechts Weller Board 2012, 148, 149. 824 Dazu Rdn 112 f. 825 Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1204 mit Formulierungsbeispiel. Siehe auch Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 18. 826 Näher Rdn 423. 827 Im Einzelnen Rdn 297. 828 Seibt AG 2002, 249, 252; Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 235. 829 Dafür Seibt AG 2002, 249, 252. Dagegen Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 230. Differenzierend v Werder in: FS Säcker 2011, S 527, 535. 830 Im Einzelnen v Werder in: FS Säcker 2011, S 527, 532. 831 Anders Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 230 allerdings zum Verhalten bei Übernahmeangeboten, wozu Ziff 3.7 Abs 3 DCGK nur eine Anregung ausspricht.

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Eine D&O Versicherung für den Aufsichtsrat iSv Ziff 3.8 Abs 3 DCGK wurde nicht abgeschlossen.“832 3. Begründete Nichtbefolgung a) Nichtbefolgung. Wurde den Empfehlungen nicht entsprochen oder soll ihnen nicht weiter entsprochen werden, besteht nach Abs 1 S 1 eine Pflicht zur Erklärung und Begründung der Nichtbefolgung.833 Denkbar sind die Erklärung der vollständigen Nichtbefolgung, die auch als Ablehnungsmodell bezeichnet wird, oder die Erklärung der teilweisen Ablehnung, also ein Selektionsmodell.834 Eine fehlende Erklärung kann nicht als Ablehnungserklärung gewertet werden und eine dahingehende Angabe im Geschäftsbericht erfüllt nicht die Anforderungen an die dauerhafte Zugänglichkeit nach Abs 2.835 Dies steht spätestens seit Einführung der Pflicht zur Begründung von Abweichungen fest.836 Aus der gesetzlichen Erklärungspflicht zum DCGK folgt, dass eine Erklärung zu einem alternativen Regelungswerk, also ein Alternativmodell, nicht ausreicht, wenn nicht gleichzeitg eine Bezugnahme auf den DCGK erfolgt.837 Die Erklärung der vollständigen Nichtbefolgung kommt nicht ungeprüft in Betracht.838 Sie ist unzulässig, wenn die Empfehlungen zumindest teilweise befolgt werden.839 Eine unzutreffende Ablehnungserklärung verstößt gegen die Erklärungspflicht.840 Das Ablehnungsmodell kann jedenfalls nicht gewählt werden, weil die Organe sich schlicht nicht mit den Vorgaben des DCGK auseinandersetzen wollen. Bei mangelnder Auseinandersetzung mit den Kodexempfehlungen liegt ein Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten aus §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1 vor und zwar unabhängig davon, ob die Erklärung (zufällig) der Wahrheit entspricht.841 Die Abgabe einer uneingeschränkten Negativerklärung bei teilweiser Befolgung ist unzulässig.842 Die Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion der Erklärungspflicht sind nicht gegeben, weil eine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Erklärung

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832 In diese Richtung auch v Werder in: FS Säcker 2011, S 527, 539. 833 Erklärungsmuster bei Happ/GroßAktR/Möhrle4 Form 7.46 Anm 4.2 f; KommDCGK/Kremer7 Rdn 2005; Leyens in: Hopt (Hrsg), Vertrags- und Formularbuch4, 2013, S 1116 (Form II.L.6–8) mwN; MünchVertragsHdbGesR/Hölters/Favoccia7 V.68. 834 Zur Terminologie MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 45; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 33, 35. Im Einzelnen Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 229, 231, 232. 835 OLG München, Urt v 23.1.2008 – 7 U 3668/07, Tz 66 (= WM 2008, 645, 648). 836 Ebenso vor Einführung der Begründungspflicht Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 232. 837 Zu internationalen Regelungswerken Rdn 79 ff, zu Hauskodizes Rdn 345. 838 Zu Prüfungspflichten Rdn 192. 839 WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 26. 840 Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 208 ff, 231. 841 Wie hier WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 30. Ablehnend Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 33 unter Hinweis auf einen vermeintlichen Normzweck, nach dem es Gesellschaften freistehe, sich schlechter darzustellen als tatsächlich der Fall, allerdings ohne Auseinandersetzung mit dem dann verletzten Vergleichbarkeitsziel. So bereits Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 371. 842 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 17a; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 86; WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 26. Zutreffend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 208. Anders Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 56.

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besteht.843 Unwahre Erklärungen sind mit dem Ziel der Herstellung von Vergleichbarkeit nicht vereinbar. Insoweit geht es um die Funktionsfähigkeit des (europäischen) Kapitalmarkts, nicht um den Individualschutz.844 Zwar wird kein Befolgungsvertrauen in Anspruch genommen. Es wird aber ein Vertrauenstatbestand hinsichtlich der Nichtbefolgung sämtlicher Empfehlungen geschaffen, obwohl einzelne Empfehlungen befolgt werden. Gerade die Nichtbefolgung dieser Empfehlungen kann im Einzelfall aus Anlegersicht wünschenswert erscheinen. Die teilweise Nichtbefolgung der Empfehlungen ist praxisüblich und nicht zu be334 anstanden. Nach Abs 1 S 1 ist anzugeben, „welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden und warum nicht.“ Daraus ergibt sich ein Bestimmtheitsgebot (Rdn 307). Konkret folgt aus der Verwendung des Wortes „welche“ zusammen mit der Begründungspflicht, dass nicht befolgte Empfehlungen einzeln zu bezeichnen sind.845 Für die Art und Weise der Nichtbefolgungserklärung stellt die Norm im Weiteren 335 keine verpflichtenden Regeln auf. Aus den allgemeinen Erklärungsgrundsätzen folgt aber, dass die Entsprechenserklärung aus sich heraus verständlich sein muss.846 Deshalb wird gefordert, dass die nicht befolgten Empfehlungen nicht allein nach ihrer Ziffer, sondern nach ihrem Inhalt bezeichnet werden.847 Dieser Grad an Verständlichkeit wird wegen Abs 1 S 1 in aller Regel ohnehin durch die Begründung der Nichtbefolgung erreicht.848 Es bleibt wenig Raum für Erleichterungen. Vor Einführung der Begründungs336 pflicht wurde es für möglich gehalten, bei ganz überwiegender Nichtbefolgung, nur die befolgten Empfehlungen anzugeben.849 Dieses Vorgehen ist nicht (mehr) zulässig, denn die Nichtbefolgung ist hinsichtlich jeder einzelnen abgelehnten Empfehlung zu begründen.850 337

b) Begründung der Nichtbefolgung. Die Begründungspflicht wurde durch das BilMoG von 2009 in Abs 1 S 1 eingeführt (Rdn 5, 25). Erstmals war die Begründung für Geschäftsjahre abzugeben, die nach Inkrafttreten der Vorschrift am 29.5.2009 begannen.851 Die meisten Gesellschaften waren bereits in der Vergangenheit der früheren Empfehlung nach Ziff 3.10 DCGK gefolgt und hatten die Nichtbefolgung von Empfehlungen freiwillig begründet. Zum Teil wurde angenommen, eine Begründungspflicht folge jedenfalls aus §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1, wenn gravierende Auswirkungen auf dem Kapitalmarkt anzunehmen sind.852

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843 Kirschbaum DB 2005, 1473, 1475. Im Einzelnen ders Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 208. 844 Anders Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 371. Dem folgend Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 134. 845 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 83. Zur aktuellen Fassung KommDCGK/Lutter7 Rdn 1854. Anders noch Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 371 sowie eingehend Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 134. 846 Näher Rdn 304, 307. 847 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 83. Anders Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 17: Angabe der Textziffer ausreichend. 848 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 48. 849 So noch MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 137. 850 Anders KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 83: „ausnahmsweise“ umgekehrtes Verfahren, also Angabe befolgter Bestimmungen zulässig. Unklar ist dann, wie eine auf die einzelne nichtbefolgte Empfehlung bezogene Begründung abzugeben ist. 851 Dazu Ihrig ZIP 2009, 853; Hoffmann-Becking/Krieger ZIP 2009, 904; v Falkenhausen/Kocher ZIP 2009, 1149, 1150; jeweils in Entgegnung auf Mutter ZIP 2009, 750. 852 Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 237 f.

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Zu Art und Weise der Begründung ist aus den Gesetzesmaterialien853 kein Aufschluss zu gewinnen.854 Auch der DCGK enthält bislang keine Hilfestellungen (Rdn 93). Orientierung gibt die gewachsene Praxis freiwilliger Erläuterungen.855 Für die äußerlich an die Begründung zu stellenden Anforderungen ist nach Sinn und Zweck der Norm entscheidend, dass der Öffentlichkeit Informationen vermittelt werden, die eine Vergleichbarkeit zum Umgang mit der Corporate Governance anderer Unternehmen herstellen (Rdn 297). Hieraus folgt, dass die Begründung wahr und klar verständlich sein muss. Nicht ausreichend ist es, wenn eine Begründung nur pauschale Formulierungen enthält oder gar widersprüchlich ist. Die Anforderungen an Begründungsinhalt und -tiefe sind nicht zu überspannen. Als ausreichend wird eine Begründung erachtet werden müssen, die nachvollziehbare Erwägungen für die Entscheidung zur Nichtbefolgung nennt.856 In Parallelwertung zum Auskunftsanspruch nach § 131 Abs 2 S 1 muss eine wahre Begründung ausreichen, in der die wesentlichen Erwägungen dargelegt werden.857 Zu weit ginge die Forderung, dass ausnahmslos jeder Adressat vom Sinn der Abweichungen überzeugt werden müsste.858 Die Empfehlung der Europäischen Kommission zur Steigerung der Berichtsqualität von 2014 geht über diese Anforderungen hinaus, indem sie eine Erläuterung dazu verlangt, wie das alternativ gewählte Verhalten den Kodexzielen Rechnung trägt (Rdn 118e). Verpflichtend ist diese Erläuterung nicht. Zur Begründung der (vollständigen) Ablehnung reichen pauschale oder allgemeine Erwägungen nicht.859 Es kann nicht nach Abschnitten vorgegangen werden, denn das Gesetz verlangt die Bezeichnung der einzelnen Empfehlung, deren Befolgung abgelehnt wird.860 Möglich sein dürfte die Ablehnung der Befolgung von Verhaltensempfehlungen aus Gründen unternehmensspezifisch besonders hoher Umsetzungskosten, also auch bei zu kleiner Unternehmensgröße, oder weil im Berichtsjahr angesichts konkreter Ereignisse Flexibilität erhalten bleiben soll.861 Erforderlich ist dann aber jeweils eine Begründung, zB warum die Kosten in keinem Verhältnis zum Nutzen stehen.862 Denkbar ist, dass mehrere Empfehlungen mit derselben Begründung abgelehnt und dazu zusammengefasst behandelt werden. Dieses Vorgehen dürfte aus Gründen der Klarheit vor allem in Sondersituationen wie Krise und Insolvenz angezeigt sein.863 Denkbar ist, dass sich aus §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1 weitergehende Begründungspflichten im Einzelfall ergeben. Zwar finden Forderungen nach einer Erläuterung von Anregungen auch unter Berücksichtigung europarechtlicher Grundlagen keinerlei Stütze.864 So wie vor Einführung der Begründungspflicht eine freiwillige Erläuterung für erforderlich gehalten wurde, wenn dadurch nachteilige Folgen für die Gesellschaft vermieden werden konnten, ist das Unternehmensinteresse auch heute für Umfang und

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853 Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 103 f. 854 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 87. 855 Vgl die Einschätzung der Kostenneutralität in Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 45, 70. 856 KommDCGK/v Werder7 Rdn 148 f mit Formulierungsbeispiel Fn 131; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 87; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 55; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 42. Siehe auch Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1695. In diese Richtung auch Niemeier WPg 2006, 173, 181. 857 Ebenso v Falkenhausen/Kocher ZIP 2009, 1149, 1150. 858 Siehe v Falkenhausen/Kocher ZIP 2009, 1149, 1150. 859 Ebenso v Falkenhausen/Kocher ZIP 2009, 1149, 1150. 860 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 83. Anders noch MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 136. 861 Ähnlich v Falkenhausen/Kocher ZIP 2009, 1149, 1150. 862 Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 42. 863 Dazu Rdn 140 ff. 864 Anders Lentfer/Weber DB 2006, 2357, 2360. Andeutend auch v Kann/Eigler DStR 2007, 1730, 1735.

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Tiefe der Begründung und weitere Erläuterungen maßgeblich.865 Insoweit bietet die Empfehlung der Europäischen Kommission zur Steigerung der Berichtsqualität von 2014 Anleitung (Rdn 118a). c) Insbesondere: Übererfüllung. Bislang wenig zufriedenstellend ist die Diskussion zum richtigen Umgang mit einer sogenannten Übererfüllung. Übererfüllung bedeutet, dass Verhaltensanforderungen Rechnung getragen wurde oder wird, die über die Empfehlungen hinausgehen. Dies kann etwa bei Befolgung eines unternehmenseigenen Kodexwerks der Fall sein.866 Nach der Regierungsbegründung zum TransPuG ist „(e)ine Gesellschaft, die den Kodex übererfüllt (…) nicht verpflichtet, dies zu erklären, sie wird dies aber aus eigenem Antrieb tun.“867 Diese Überlegung stößt in der Literatur auf breite Zustimmung, häufig unter Hinweis auf die dann ohnehin bestehende Erklärungswilligkeit der Adressaten.868 Dem liegt offenbar die Annahme zugrunde, bei einer „Übererfüllung“ liege stets ein den Zielen des DCGK besser gerecht werdenes Verhalten vor. Dies kann so sein, ist aber nicht zwingend der Fall.869 Maßgeblich ist die gesetzliche Erklärungspflicht, nach der Abweichungen erklärungs- und begründungspflichtig sind (näher im Folgenden). Zutreffend ist, dass sich die gesetzliche Erklärungspflicht allein auf den Umgang mit den Empfehlungen des DCGK bezieht, eine darüber hinausgehende Befolgung auch der Anregungen des DCGK oder anderweitiger Wohlverhaltensregeln nicht erklärt werden muss. Nach Sinn und Zweck des Regelungsmodells des Befolge oder Begründe (Rdn 24) ist 343 idR von der Berichtspflichtigkeit einer Übererfüllung auszugehen. Deutlich wird dies im Zusammenhang mit unbestimmten Rechtsbegriffen des DCGK. ZB soll dem Aufsichtsrat nach Ziff 5.4.2 S 1 DCGK eine nach seiner Auffassung „angemessene Anzahl unabhängiger Mitglieder“ angehören. Für den Prüfungsausschuss regt Ziff 5.3.2 Abs 3 S 2 DCGK an, ein „unabhängiges Mitglied“ zum Vorsitzenden zu bestimmen. Läge eine aus Sicht des DCGK positiv zu bewertende Übererfüllung vor, wenn der Hauptversammlung im Vorschlag nach § 124 Abs 3 S 1 ausschließlich unabhängige Kandidaten für das Amt des Aufsichtsrats empfohlen würden? Der Nutzen unabhängiger Mitglieder für die Überwachungsleistung ist in der internationalen und interdisziplinären Debatte um die Corporate Governance nicht unumstritten.870 Ein vollständig mit unabhängigen Mitgliedern besetzter Aufsichtsrat wäre demnach zwar quantitativ ein Mehr gegenüber der Empfehlung des DCGK, qualitativ aber möglicherweise ein Weniger.871 Die Beurteilung eines 342

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865 Zu freiwilligen Erläuterungen bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 530 f; Seibt AG 2002, 249, 252. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 237 f. 866 Dazu Rdn 345. 867 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. 868 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 56. Siehe auch Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 19; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 56; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 84 (zu Hauskodex); KommDCGK/Lutter7 Rdn 1858; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 37; WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 19. Siehe weiter Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1204; Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 791; Seibert BB 2002, 581, 583. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 208 f. 869 Mutter in: von Schenk (Hrsg), Der Aufsichtsrat, 2015, § 161 Rdn 23. 870 Umfassend M Roth ZHR 175 (2011) 605, 625. Aus US-amerikanischer Sicht Gordon 59 Stanford L Rev 1465 (2007). Siehe weiter Puchniak/Baum/Nottage (Hrsg) Independent Directors in Asia, 2017. 871 Zur Austarierung von Sachnähe und Unabhängigkeit Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 45, 303, 316.

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Sachverhalts als eindeutig positiv zu bewertende Übererfüllung ist also durchaus problematisch. Die erklärungspflichtigen Organe sind gut beraten, zumindest eine freiwillige Stel- 344 lungnahme zu dem von ihnen gewählten Verständnis abzugeben.872 Dabei kann ein unternehmensinterner Kodex helfen.873 4. Einzelfragen a) Unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze (Hauskodex). Die Organe sind 345 berechtigt und aufgerufen, ihre Auffassung von der guten unternehmensinternen Corporate Governance durch Modifikationen („nicht so aber so“) zum Ausdruck zu bringen. Auch angesichts der Publizitätspflichten im Zusammenhang mit der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f HGB (Rdn 423) kann insoweit der Verweis auf unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze (Hauskodex) hilfreich sein.874 Zu ggf durchaus im Unternehmensinteresse liegenden Modifikationen steht die von der Europäischen Kommission in ihrer Empfehlung zur Verbesserung der Berichtsqualität von 2014 geforderte Erläuterung dazu, wie ein Alternativverhalten den Zielen des nationalen Kodexwerks gerecht wird (näher Rdn 118e) in einem gewissen Spannungsverhältnis. Praktische Auswirkungen sind kaum zu erwarten, weil Abweichungen auch nach der Kommissionempfehlung möglich bleiben und schlecht vorstellbar ist, dass ein Hauskodex den übergreifenden Zielen des DCGK entgegenstehende Verhaltensweisen vorsieht. Die Verabschiedung unternehmenseigener Verhaltensgrundsätze hat rechtlich kei- 346 ne Erleichterungen bei der Erklärungspflicht zur Folge. Zwar wurde bei Erlass des TransPuG noch davon ausgegangen, dass ein hausinterner Kodex formuliert werden könne, die Implikationen für die Gestaltung der Entsprechenserklärung wurden aber nicht erörtert.875 Seit Einführung der Begründungspflicht durch das BilMoG ist klar, dass der pauschale Verweis auf die Befolgung eines anderen Regelwerks anstelle des DCGK nicht ausreichen kann.876 Erforderlich sind vielmehr Erläuterungen dazu, ob und warum die betreffende Empfehlung des DCGK einer Bestimmung des Hauskodexes zu weichen hat.877 Anders als teilweise angenommen, ist es gerade kein „unnötiger Formalismus“,878 einzelne Unterschiede zwischen DCGK und unternehmenseigenem Kodex aufzuzählen, denn die Funktion der Entsprechenserklärung als öffentlich zugängliche Kapitalmarktinformation besteht nicht zuletzt in der Herstellung von Vergleichbarkeit.879

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872 Näher v Werder DB 2002, 801, 810. Wie hier Ziemons in: dies/Binnewies (Hrsg), Hdb AG, Losebl., Lfg 78, 11/2017, Rdn 8.28. 873 Hütten BB 2002, 1740, 1741 mit Formulierungsbeispiel. Zu unternehmenseigenen Verhaltensgrundsätzen sogleich. 874 P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 111. Im Einzelnen Hütten BB 2002, 1740, 1741 mit Formulierungsbeispielen. 875 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. 876 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 17a; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 84. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 239 ff, 241. AA MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 54. 877 WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 28. 878 So aber Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1573. Ähnlich MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 54 (Überhöhung des DCGK). Für bloße Negativerklärung Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 56; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 38. Siehe auch Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 134 f. 879 Dazu Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 19. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 241.

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Praktische Herausforderung ist der Umgang mit Überschneidungen zwischen Hauskodex und DCGK. Denn eine Negativerklärung kommt nur im letztlich kaum denkbaren Fall in Betracht, dass der Hauskodex von sämtlichen Empfehlungen des DCGK abweicht.880 In der Regel wird eine eingeschränkte Negativerklärung abzugeben sein, die mit Blick auf die befolgten Empfehlungen einen Hinweis auf den Hauskodex aufnehmen kann. Zu den nicht befolgten Empfehlungen dürfen die Begründungen im Hauskodex wiedergegeben werden, soweit dort vorhanden und tatsächlich (noch) zutreffend. Eine uneingeschränkte Positiverklärung ist abzugeben, wenn in den tatsächlich befolgten Hauskodex sämtliche Empfehlungen des DCGK übernommen wurden (und kein Fall der Übererfüllung vorliegt; dazu sogleich). Es kann sich (meistens wird sich) das Problem des Umgangs mit einer Übererfül348 lung stellen (Rdn 342). Die (zusätzliche) Befolgung des hausinternen Kodexes sollte also zumindest erläutert werden.881 Erläuterungen sind schon deshalb ratsam, weil es sich aus der maßgeblichen Sicht der Öffentlichkeit um einen bloß vermeintlich verbesserten Umgang mit der Corporate Governance handeln kann.882 349 Zweifelsfrei kann die Verabschiedung hausinterner Verhaltensgrundsätze bei entsprechender Formulierung zumindest Arbeitserleichterung sein, insbesondere wenn den Anforderungen an die Erklärung zur Unternehmensführung (§ 289f HGB) und den Corporate Governance Bericht nach Ziff 3.10 DCGK Rechnung getragen wird. Bei Überarbeitung des DCGK ergibt sich allerdings Anpassungsbedarf. 350

b) Unternehmensexterne Verhaltensgrundsätze. Aus Sicht der allgemeinen Organpflichten bestehen gegen eine Erklärung auf der Grundlage eines von dritter Seite veröffentlichten Kodexwerks, also unternehmensexterne, ggf internationale Verhaltensgrundsätze keine Einwände. In der dem BilMoG zu Grunde liegenden Bilanzrichtlinie wird die Befolgung eines sonstigen Empfehlungswerks, dessen freiwillige Anwendung beschlossen wurde, ausdrücklich als Erklärungsoption genannt.883 In Betracht kommen Regelwerke internationaler Organisationen, brancheneigener Verbände oder anderer privater Vereinigungen aus In- und Ausland. Die Befolgung eines ausländischen Empfehlungswerks ist also im Grundsatz 351 möglich.884 Von praktischem Interesse ist dies besonders für Gesellschaften mit Sitz in Deutschland, die (zusätzlich) an einer ausländischen Börse notiert sind. Zu bedenken ist aber, dass eine vollständige Übereinstimmung des ausländischen Empfehlungswerks mit dem DCGK kaum vorstellbar ist. Zur Erfüllung der gesetzlichen Erklärungspflicht ist also ein Abgleich erforderlich, der erheblichen Aufwand verursachen kann.885 Es ergibt sich also keine Erleichterung bei der Erklärungspflicht. Insoweit gelten 352 die Ausführungen zu hausinternen Kodizes.886 Die Abweichung von Empfehlungen des

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880 Anders Schüppen in: Hirte (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 2 Rdn 7. Siehe auch Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1573 die trotz teilweiser Befolgung vollständige Ablehnung zulassen wollen. Ebenso Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 135. 881 Formulierungsbeispiel bei Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 242. 882 Anders KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 84: bei Übererfüllung keine weiteren Erklärungspflichten. 883 Art 46a Abs 1 lit a) ii) Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 v 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). 884 Dazu Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1204; Hirte in: ders (Hrsg) Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 17, 19. 885 Andere Einschätzung offenbar bei Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1204 mit Formulierungsvorschlag zum niederländischen Kodex. 886 Dazu Rdn 345 ff.

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DCGK ist auch bei Befolgung eines von dritter Seite bereitgestellten Regelwerks zu begründen. VI. Jährliche Erklärung und unterjährige Aktualisierung (noch Abs 1, Abs 2) 1. Erklärungszeitpunkt a) Grundlagen. Die Entsprechenserklärung ist nach Abs 1 S 1 „jährlich“ abzugeben. Damit ist nach hier vertretener Auffassung eine „kalenderjährliche“ Erklärung gemeint, also die Pflicht zur Abgabe einer Erklärung im jeweils laufenden Kalenderjahr (Rdn 360, 362). Zu unterscheiden ist zwischen der hier zunächst behandelten Frage nach dem spätesten Erklärungszeitpunkt und dem sodann zu erörternden Bezugszeitraum der abgegebenen Erklärung, bei dem es insgesamt auf eine lückenlose Berichterstattung ankommt (Rdn 369). Die Formulierung „jährlich“ entstammt dem Bericht der Regierungskommission Corporate Governance887 und wurde durch das TransPuG übernommen.888 Die Konkretisierung sollte Rechtsprechung, Wissenschaft und Praxis überlassen bleiben. Dieser Ansatz ist auch angesichts der jetzt vorliegenden Rechtsprechung zur Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen889 zu kritisieren.890 Es muss der Eindruck entstehen, der Gesetzgeber habe sehenden Auges die folgenden Verständnisschwierigkeiten und Praxisprobleme in Kauf genommen. Nach dem Einführungsgesetz zum TransPuG musste die Entsprechenserklärung erstmals im Jahr 2002 abgegeben werden (§ 15 S 1 EGAktG). Sie sollte also nicht erst innerhalb eines Geschäftsjahres und auch nicht schon innerhalb von zwölf Monaten nach Inkrafttreten des Gesetzes abgegeben werden. Bezweckt war hiermit lediglich die Klarstellung, dass in der ersten Erklärung nicht zur Befolgung des DCGK für den Zeitraum vor seiner Veröffentlichung im Februar 2002 Stellung bezogen werden musste.891 Zwingende oder ermessenslenkende Aussagen für die Zukunft lassen sich daraus nicht ableiten.892 Auch nach der Reform durch das BilMoG stellt sich die Frage nach dem spätesten Veröffentlichungszeitpunkt unverändert. Zwar lässt sich aus der systematischen Stellung des § 289f HGB folgern, dass die Erklärung zur Unternehmensführung und mit ihr die Entsprechenserklärung geschäftsjährlich mit dem Lagebericht zu veröffentlichen sind. Die Möglichkeit zur Bezugnahme auf die öffentliche Verfügbarkeit der Erklärung nach § 289f Abs 1 S 3 HGB kann jedoch nur so verstanden werden, dass eine zeitliche Koinzidenz mit dem Jahresabschluss nicht zwingend ist.893 Nach Ziff 3.10 S 1 DCGK aF war die Corporate Governance im Geschäftsbericht anzusprechen, also in dem auch auf Hauptversammlungen verteilten Dokument. Aus der öffentlichen Zugänglichkeit der Entsprechenserklärung nach Abs 2 ergibt sich jedoch, dass verbandsrechtliche Termine wie das Datum der Hauptversammlung nicht maßgeblich sein können.

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887 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 10. 888 Näher Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. 889 Dazu Rdn 471 ff. 890 Kritik bei Knigge WM 2002, 1729, 1735. 891 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum RegE TransPuG (BTDrucks 14/8769), BT-Drucks 14/9097 v 15.5.2002, S 18 f. 892 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1864 f. Ebenso Rosengarten/S H Schneider ZIP 2009, 1837, 1840. 893 Anders KölnKommRechnungslegungsR-Claussen § 289a Rdn 18: Offenlegung des Jahresabschlusses nebst Lagebericht nach § 325 Abs 1 S 3 HGB.

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b) Meinungsstand. Nach der Rechtsprechung ist von einer „binnen Jahresfrist“ (BGH)894 zu erneuernden Dauererklärung auszugehen. Dies ist in der Literatur nicht als Festlegung darauf gewertet worden, dass der Erklärungszeitpunkt der Folgeerklärung zwingend innerhalb von zwölf Monaten nach der letzten Erklärung zu liegen hat.895 Im Fall war ohnehin nicht eine verspätete Regelerklärung, sondern das Fehlen einer Aktualisierungserklärung entscheidungserheblich. Mit der vom BGH verwendeten Formulierung ist deshalb keine Konkretisierung des Gesetzeswortlauts verbunden. Im Übrigen finden sich uneinheitliche Beurteilungen. Vom OLG München,896 Tei359 len der Literatur897 sowie dem IDW898 wird angenommen, die Folgeerklärung dürfe nicht später als zwölf Monate nach Abgabe der letzten Entsprechenserklärung veröffentlicht werden. Teilweise wird eine Erklärung bloß innerhalb des gleichen Monats im Folgejahr gefordert899 oder jedenfalls eine unwesentliche Überschreitung der Jahresfrist für unschädlich gehalten.900 Ebenso hat sich der Berufsstand der Wirtschaftsprüfer positioniert.901 Wieder andere verlangen eine Erklärung pro Geschäftsjahr.902 Soweit es die gesetzliche Pflichtenstellung anbelangt, spricht viel für ein weites 360 wörtliches Verständnis, das keine Fristproblematik in die Norm hineinliest.903 Es genügt nach hier vertretener Auffassung, wenn die Erklärung innerhalb des Kalenderjahrs abgegeben wird, gleich ob dadurch ein zwölf Monate überschreitender Zeitraum entsteht.904 Vorstand und Aufsichtsrat können den Zeitpunkt der Folgeerklärung hiernach frei bestimmen, die Erklärung also innerhalb eines Jahres, mit Abschluss des Geschäftsjahrs oder zu einem frei gewählten Zeitpunkt im Laufe des Kalenderjahrs abgeben. Aus diesem Verständnis einer kalenderjährlichen Erklärung ergibt sich kein Wider361 spruch zum Normzweck. Denn das Interesse des Kapitalmarkts an wahrheitsgemäßer, lückenloser wie zeitnaher Information über die Corporate Governance wird durch den Bezugszeitraum der Entsprechenserklärung (Dauererklärung) und die Pflicht zur Aktualisierung bei Unrichtigkeit bzw Verhaltensänderung gewahrt. Alles Weitere ist Frage des im Folgenden besprochenen unternehmerischen Ermessens.

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894 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19. 895 E Vetter NZG 2009, 561, 562. 896 OLG München, Urt v 23.1.2008 – 7 U 3668/07, Tz 66 (= WM 2008, 645, 648) mit zustimmender Anm Bachmann/Becker WuB II A § 161 AktG 2.08 (2008). 897 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1866; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 90; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 39. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 84. Siehe weiter Gelhausen/Hönsch AG 2003, 367, 368; Ihrig ZIP 2009, 853 f. 898 IDW PS 345 Tz 26. 899 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 15; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 41, 73. Siehe weiter Fischer BB 2006, 337; Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 791. 900 HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 31: „etwa alle zwölf Monate“. Siehe auch Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 39: „geringfügige Überschreitungen“ unschädlich. 901 IDW PS 345 Tz 26: „kurzfristiges Überschreiten“ unschädlich. Ebenso KölnKommRechnungslegungsR-Peters § 285 Rdn 182. 902 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 15; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 41, 73. Siehe weiter Fischer BB 2006, 337; Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 791. 903 So Rosengarten/S H Schneider ZIP 2009, 1837, 1841 unter Hinweis auf die mit Erklärungspflicht und DCGK verfolgten Deregulierungs- und Flexibilisierungsziele. Ebenso WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 41, 43. 904 Siehe bereits Seibert BB 2002, 581, 584: „kalenderjährlich“. Ebenso Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 40; Rosengarten/S H Schneider ZIP 2009, 1837, 1841; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1272; E Vetter NZG 2009, 561, 562. In der Sache auch WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 43, allerdings unter dem Eindruck der Rechtsprechung des BGH dann doch für 12-Monatsfrist.

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c) Kalenderjährliche Erklärung und unternehmerisches Ermessen. Der Zeitpunkt der Erklärungsabgabe innerhalb des Kalenderjahres steht wie beschrieben im unternehmerischen Ermessen der Organe. Regelmäßig werden sich die Organe schon aus Praktikabilitätsgründen zu einem möglichst passgenauen Zusammenfallen von Geschäftsjahr und Entsprechenserklärung entscheiden wolllen und letztlich auch müssen. Der Wortlaut von Abs 1 S 1 legt keine Einengung des unternehmerischen Ermessens der Organe nahe. Dies gilt entgegen der genannten Rechtsprechung des OLG München und in der Literatur vertretener Ansicht, wonach das Datum der Entsprechenserklärung im Jahresrhythmus dasjenige der spätesten Folgeerklärung bestimmen soll. Näher betrachtet, führte dieses Verständnis bei normzweckkonformer Annahme einer Verpflichtung zu zeitnaher Veröffentlichung der Erklärung dazu, dass die Erklärung nicht nur im Ausnahmefall in einem kürzeren Zeitraum als zwölf Monaten abzugeben wäre. Terminlich wäre praktisch stets um mindestens einen Tag zurückzugehen. Der nebenamtlich tätige Aufsichtsrat wird zumeist nicht zum selben Datum wie dem des vergangenen Jahres zusammentreten (können). Der Tag der Erklärung kann im Folgejahr auf einen Feiertag fallen.905 Bei strikter Jahresfrist könnten nach einigen Turni sogar zwei Erklärungen im selben Jahr erforderlich werden, zB am 2. Januar und am 31. Dezember desselben Jahres. Zu noch enger beeinanderliegenden Zeitpunkten käme es bei unterjähriger und insbesondere kurz vor dem Stichtag liegender Aktualisierung. Für eine solche Multiplikation der Erklärungszeitpunkte findet sich weder in Wortlaut, Systematik noch Normzweck eine Stütze.906 Zwar ließe die bürgerlich-rechtliche Fristberechnung nach § 193 BGB eine Verlängerung auf den einem Feiertag folgenden Tag zu. Bezweifelt wird aber schon die Anwendbarkeit von §§ 187, 188 BGB. Die Entsprechenserklärung ist weder Leistungsbewirkung noch Willenserklärung im eigentlichen Sinne.907 Bei der Suche nach analog anwendbaren Regelungen wäre ohnehin eher an spezialgesetzliche Vorgaben zur Unternehmenspublizität zu denken (dazu sogleich). Abschwächend wird daran gedacht, unwesentliche Überschreitungen für unschädlich zu halten.908 Vergleichbare Überlegungen finden sich im Zusammenhang mit der weithin anerkannten Wesentlichkeitsschwelle in Bezug auf die Richtigkeit der Erklärung.909 Jedoch schränkt auch eine Veröffentlichungspflicht „etwa alle 12 Monate“910 mehr ein als nötig. Das spricht auch gegen die Unschädlichkeit lediglich „geringfügiger Überschreitungen“911 eines Zwölf-Monats-Zeitraums und gegen die Annahme, es reiche die Erklärung „im Lauf desselben Monats des nächsten Jahres“.912 Die Entsprechenserklärung steht in systematischem Zusammenhang mit der Jahresabschlusspublizität. Nach §§ 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB ist im Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss anzugeben, wo die Erklärung öffentlich zugänglich ist. Seit dem BilMoG ist die Entsprechenserklärung zudem Bestandteil der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f Abs 2 Nr 1 HGB und bildet im Regelfall einen gesonderten Ab-

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905 Näher Rosengarten/S H Schneider ZIP 2009, 1837, 1840 am Beispiel des Sachverhalts, der dem Urteil des OLG München, Urt v 23.1.2008 – 7 U 3668/07, TZ 66 (= WM 2008, 645, 648) zu Grunde lag. 906 Unnötig einschränkend MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 41. 907 Rosengarten/S H Schneider ZIP 2009, 1837, 1840 f. Näher zur Rechtsnatur oben Rdn 66. 908 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 90 sowie die im Folgenden Genannten. 909 Näher Rdn 412 ff, 417. 910 So HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 31sowie ders Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 189 f; möglicherweise auch Gelhausen/Hönsch AG 2003, 367, 368. 911 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 39. 912 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 41, 73.

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schnitt des Lageberichts, der mit dem Jahresabschluss zum Ende des Geschäftsjahres einzureichen ist (§§ 242 Abs 1 S 1, 264 Abs 1 S 1 HGB). Erstellung und Veröffentlichung der Entsprechenserklärung im sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem Jahresabschluss sind zweifelsohne empfehlenswert.913 Bei der (Mit-)Veröffentlichung als Teil der Erklärung zur Unternehmensführung besteht ohnehin die Pflicht zur Überprüfung der Richtigkeit der Entsprechenserklärung. Einschätzungen zu Reaktionen des Markts auf veröffentlichte Informationen können dann im Zusammenhang mit bilanzpolitischen Entscheidungen diskutiert werden.914 Zwingend ist dieser Erklärungszeitpunkt aber nicht.915 367 Denn die Entsprechenserklärung ist nach § 289f Abs 2 Nr 1 HGB in die Erklärung zur Unternehmensführung „aufzunehmen“. Die handelsgesetzlichen Offenlegungsvorschriften setzen die Existenz der aktiengesetzlichen Entsprechenserklärung also voraus, regeln aber nicht ihren Veröffentlichungstermin. Nach Sinn und Zweck dient die gesetzliche Erklärungspflicht zum einen der ver368 besserten Abstimmung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat, die sich mindestens einmal jährlich mit den Unternehmensführungspraktiken zu beschäftigen haben (Verhaltenssteuerung), zum anderen der öffentlichen Zugänglichkeit von Informationen zum gewählten Umgang mit der Corporate Governance (Informationszweck).916 Für die Konkretisierung des Erklärungszeitpunkts ist aus dem Zweck der Verhaltenssteuerung aber nichts zu gewinnen, denn insoweit kommt es darauf an, dass sich die Organe regelmäßig mit der Corporate Governance befassen, nicht aber darauf, dass sie sich hierüber zu einem bestimmten Termin erklären.917 Weiter ist der Informationszweck der Erklärung gegenüber dem Kapitalmarkt vor allem durch wahrheitsgemäße und zeitnahe Informationen zu erreichen, insbesondere durch eine umgehend veröffentlichte Aktualisierungserklärung im Falle von Änderungen.918 Da solche Aktualisierungserklärungen unterjährig abgegeben werden müssen, können Änderungen im Turnus der Informationsverfügbarkeit nicht unvereinbar mit dem Normzweck sein. 2. Bezugszeitraum und Geltungsdauer 369

a) Vergangenheitsbezogener Erklärungsteil. Der Bezugszeitraum der Entsprechenserklärung erstreckt sich auf die Vergangenheit, wie aus der Formulierung „befolgt wurden“ in Abs 1 S 1 deutlich wird. Erforderlich ist eine lückenlose Berichterstattung.919 Dies folgt zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut „jährlich“, ergibt sich aber aus Sinn und Zweck der Vorschrift. Zweifel hieran sind vor dem Hintergrund der Pflicht zur Abgabe einer Aktualisierungserklärung bei erkannter Unrichtigkeit hinfällig.920

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913 Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 791; Rosengarten/S H Schneider ZIP 2009, 1837, 1842; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1272. 914 Näher Rosengarten/S H Schneider ZIP 2009, 1837, 1842. 915 Ebenso Rosengarten/S H Schneider ZIP 2009, 1837, 1841. Anders aber MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn § 161 Rdn 41. 916 Näher Rdn 26. 917 E Vetter NZG 2009, 561, 562. 918 Näher zu Erklärungsgrundsätzen Rdn 297 ff, 313. 919 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 91; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 44; Mutter in: von Schenk (Hrsg), Der Aufsichtsrat, 2015, § 161 Rdn 32. Siehe auch Heckelmann WM 2008, 2146, 2150; Rosengarten/ S H Schneider ZIP 2009, 1837, 1843. 920 Zur Aktualisierungspflicht Rdn 313, 375.

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Die Lückenlosigkeit der Berichterstattung ist in der Praxis am besten zu gewährleis- 370 ten, wenn auf den Zeitraum seit Abgabe der letzten Entsprechenserklärung Bezug genommen wird.921 Bei Bezugnahme auf das Geschäftsjahr922 muss richtigerweise auch zu dem zwischen Ende des Geschäftsjahres und der Erklärung liegenden Zeitraum Stellung bezogen werden, sollte die Erklärung nicht am Tag nach dem Ende des Geschäftsjahres abgegeben werden.923 b) Zukunftsbezogener Erklärungsteil. Der zukunftsbezogene Erklärungsteil ist 371 nicht stichtagsbezogen,924 anders als vereinzelt angenommen.925 Die Erklärung trifft also eine Aussage für die Zukunft und nicht bloß für den Moment ihrer Abgabe. Dies ergibt sich bei Auslegung der Formulierung „befolgt werden“ im Lichte von Entstehungsgeschichte und Normzweck. Die vom Bundesministerium der Justiz in einer Pressemitteilung aus 2003926 erkannte Stichtagsbezogenheit steht in einem anderen Kontext.927 Sie stellt lediglich klar, dass Kodexänderungen keine unterjährige Aktualisierungspflicht auslösen. Die Entsprechenserklärung hat nach Auffassung des BGH928 den Charakter einer 372 „Dauererklärung“.929 Die abgegebene Erklärung gilt also solange, bis sie im Rahmen der jährlichen Berichterstattungspflicht durch eine neue Erklärung bzw durch eine Aktualisierungserklärung ersetzt wird.930 Dementsprechend muss die Aussage über die Zukunft so formuliert sein, dass sie sich auf den gesamten Zeitraum bis zur Abgabe der Folgeerklärung erstreckt.931 Entgegen der Auffassung des LG Schweinfurt932 und Teilen der Literatur933 ist eine 373 Befristung der Geltungsdauer unzulässig.934 Unnötig ist sie sowieso, denn Vorstand und Aufsichtsrat können ihr Verhalten jederzeit ändern.935 Für die Zulässigkeit einer Befristung wird in genannten Quellen angeführt, dass wenn schon eine vollständige Nichtbefolgung des DCGK erlaubt sei, eine Einschränkung der zeitlichen Geltungsdauer erst recht zulässig sein müsse. Dies ist unzutreffend, schon weil die Möglichkeit zur Nichtbefolgung des unverbindlichen DCGK mit der gesetzlichen Pflicht zur Abgabe der Entspre-

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921 Rosengarten/S H Schneider ZIP 2009, 1837, 1843. 922 So Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 791; Pfitzer/Oser/Wader DB 2002, 1120, 1121. 923 Hierzu und zu weiteren Erklärungsalternativen Rosengarten/S H Schneider ZIP 2009, 1837, 1842. 924 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 92. Näher Rosengarten/S H Schneider ZIP 2009, 1837, 1843. 925 Aus den Anfängen Hucke/Ammann Der deutsche Corporate Governance Kodex, 2003, 135 f; Kollmann WM Sonderbeil Nr 1, H 1/2003, S 3, 7; Seibt AG 2002, 249, 254. Ebenso Heckelmann WM 2008, 2146, 2149; Kocher/Bedkowski BB 2009, 235; Theusinger/Liese DB 2008, 1419, 1421. 926 Bundesministerium der Justiz, Wichtige Hinweise zur Umsetzung der Beschlüsse der CrommeKommission, Pressemitteilung v 10.6.2003; abgedruckt bei KommDCGK/Lutter7 Rdn 1876. 927 Ebenso Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 217. 928 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 19, Anführungszeichen im Original. 929 So bereits Seibert BB 2002, 581, 583. Anders Ederle NZG 2010, 655, 658. 930 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 41. 931 IDW PS 345 Tz 25. 932 LG Schweinfurt, Beschl v 1.12.2003 – 5HK O 69/03, Tz 30 (= WPg 2004, 339, 340) mit ablehnender Anm Seibert WPg 2004, 341. 933 Siehe noch MünchKommAktG/Semler2 § 161 AktG Rdn 120. Zurückhaltend Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 41. 934 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 92; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 44. Ebenso HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 51. Siehe auch Rosengarten/S H Schneider ZIP 2009, 1837, 1843. 935 Treffend MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 44: „Scheinproblem“.

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chenserklärung nichts zu tun hat.936 Zwar wird man das Erfordernis einer ständigen Verfügbarkeit von Aussagen zum künftigen Verhalten noch nicht aus der Formulierung „dauerhaft (…) zugänglich“ in Abs 2 herleiten können. Denn auch eine befristete Erklärung kann dauerhaft zugänglich sein. Es wäre aber mit dem Informationszweck der Entsprechenserklärung unvereinbar, wenn ab einem bestimmten Zeitpunkt ein Erklärungsvakuum entstünde. Besonders deutlich wäre dies bei einer im Dezember abgegebenen Erklärung der Befolgung bis zum Ablauf des Kalenderjahres. Soweit die Befristung gleichwohl als zulässig erachtet wird, besteht jedenfalls zum Ablauf der Geltungsdauer die Pflicht zur Abgabe einer Aktualisierungserklärung.937 374 Hiervon zu unterscheiden ist die Erklärung einer Verhaltensänderung ab Eintritt eines bestimmten Datums oder Ereignisses. Dies ist in der Praxis nicht unüblich und stößt nicht auf Bedenken, denn das Erfordernis ständig verfügbarer Informationen zum Umgang mit der Corporate Governance ist gewahrt. Einzuhalten sind aber die Erklärungsgrundsätze, insbesondere der Bestimmtheitsgrundsatz.938 Wird zB erklärt, dass Ziff 5.4.2 S 4 DCGK „voraussichtlich“ nicht befolgt werden wird, weil abzusehen ist, dass eines der Aufsichtsratsmitglieder vor Abgabe der neuen Entsprechenserklärung ein Mandat bei einem Konkurrenzunternehmen akzeptieren wird, ist dies nicht hinreichend bestimmt. Denn aus der Erklärung ist nicht ersichtlich, ob das betreffende Aufsichtsratsmitglied tatsächlich von der Hauptversammlung des Wettbewerbers in den Aufsichtsrat bestellt worden ist. Zudem sind bei Nichtbefolgung Gründe anzugeben, die aus Gründen der Bestimmtheit nicht bloß eventualiter formuliert sein dürfen. 3. Aktualisierung 375

a) Verpflichtende Aktualisierung. Eine unterjährige Aktualisierung der Entsprechenserklärung ist erforderlich, wenn sich herausstellt, dass die Erklärung von vornherein unzutreffend war oder die Organe ihre Befolgungsabsichten ändern.939 Die dem Wortlaut der Vorschrift nicht unmittelbar zu entnehmende Aktualisierungspflicht940 findet Andeutung in der Entstehungsgeschichte und ergibt sich aus dem von Abs 2 vorausgesetzten Charakter der Entsprechenserklärung als Dauererklärung (Rdn 404). Sie ist spätestens seit der Rechtsprechung des BGH941 zur Beschlussanfechtung zu beachten, allerdings zugleich Gegenstand der Reformdiskussion.942 Für den vergangenheitsbezogenen Erklärungsteil ist die Aktualisierungspflicht 376 mit dem Charakter der Entsprechenserklärung als Kapitalmarktinformation zu begründen.943 Zum Teil wurde demgegenüber angenommen, zu Abweichungen in der Vergangenheit müsse nur Stellung bezogen werden, wenn ein offenkundiger und deutlicher Widerspruch zur abgegebenen Erklärung vorliege.944 Mit dem Informationszweck er-

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936 Rosengarten/S H Schneider ZIP 2009, 1837, 1843. 937 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 41. 938 Im Einzelnen Rdn 307. 939 Erklärungsmuster bei Happ/GroßAktR/Möhrle4 Form 7.46 Anm. 6.2; Leyens in: Hopt (Hrsg), Vertrags- und Formularbuch4, 2013, S 1114 (Form II.L.4–5). 940 Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003 § 1 Rdn 41; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 96; ders ZHR 166 (2002) 523, 534. Gegen Aktualisierungspflicht zB Ederle NZG 2010, 655, 658; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1273. 941 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19. 942 Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, S E67. 943 Dazu Rdn 44 ff. 944 Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 246.

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schiene es aber schlecht vereinbar, wenn eine als unrichtig erkannte Aussage nicht korrigiert würde.945 Etwas anderes kann nur gelten für unwesentliche Abweichungen, die richtigerweise schon keine Erklärungspflicht auslösen (zur Wesentlichkeitsschwelle Rdn 318). Die Pflicht zur Aktualisierung des zukunftsbezogenen Erklärungsteils ist über die 377 genannten Erwägungen hinaus mit dem Ziel der Verhaltenssteuerung zu begründen. Ohne Aktualisierungspflicht könnten die Organe für den Moment den Beschluss der Befolgung fassen und die wirkliche Auseinandersetzung mit den Empfehlungen des DCGK auf einen späteren Zeitpunkt verschieben. Die Veröffentlichung der Entsprechenserklärung soll aber gerade eine, wenn auch widerrufliche, Selbstverpflichtung der Organe gegenüber der Öffentlichkeit bekunden und muss deshalb über den Zeitpunkt ihrer Abgabe hinaus zutreffende Informationen liefern.946 Die Selbstverpflichtung weist also denknotwendig Zukunftsbezug auf und die Erklärung kann deshalb nicht lediglich stichtagsbezogen sein.947 Die Selbstverpflichtung ist nach dem Willen des TransPuG-Gesetzgebers jederzeit 378 auflösbar. Nur insoweit, nicht hinsichtlich des Wahrheitsgehalts des Veröffentlichten kann es sich um eine „unverbindliche Absichtserklärung“948 handeln.949 Bei Änderung von Absichten entsteht eine Klaffung zwischen Erklärtem und tatsächlichen Absichten.950 ZB handelt es sich um eine aktualisierungspflichtige Änderung, wenn entgegen der Befolgungserklärung zu Ziff 5.4.1 Abs 2 S 2 DCGK der Hauptversammlung ein Wahlvorschlag zu einem Kandidaten unterbreitet wird, der die festgelegte Altersgrenze für die Aufsichtsratsmitgliedschaft überschreitet.951 Gegen die Aktualisierungspflicht lässt sich auch nicht einwenden, dass die Jahresabschlussunterlagen nach dem Zeitpunkt ihrer Vorlage nicht mehr zu aktualisieren sind,952 denn anders als die Entsprechenserklärung sind diese nicht dauerhaft zugänglich zu machen.953 Ebenso wenig kann der Vergleich zum Umgang mit Kodexänderungen verfangen, auf die schon keine Aktualisierungserklärung abzugeben ist,954 zumal aus der abgegebenen Erklärung bzw ihrer Datierung hervorgeht, auf welche Kodexfassung sich die Erklärung bezieht. Die Erklärung wird durch die Kodexänderung also nicht unrichtig.955 Einigkeit dürfte darüber bestehen, dass die Aktualisierungserklärung im Eigeninteresse von Organen und Gesellschaft liegt. Dies gilt insbesondere, wenn infolge einer kursrelevanten Änderung eine Ad-hoc-Meldung veröffentlicht wurde und das Anlegerpublikum ohne Aktualisierung mit widersprüchlichen Informationen konfrontiert wäre.956 Wenig beleuchtet ist das Vorgehen bei unterjährig gebildeter Befolgungsabsicht 379 trotz erklärter Nichtbefolgung. Angenommen wird, dass auf die später gebildete Be-

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945 Siehe bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 534. Zum Wahrheitsgebot auch oben Rdn 307. 946 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1870; Leyens AcP 215 (2015 611, 631. 947 Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 44. 948 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. 949 Lutter ZHR 166 (2002) 523, 534. 950 Anders wegen Annahme einer stichtagsbezogenen Erklärung Seibt AG 2002, 249, 254; ders AG 2003, 465, 477. 951 Insoweit wie hier OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07 (Piëch), Tz 42 (= WM 2009, 658, 660). 952 So aber Seibt AG 2002, 249, 254. 953 So bereits MünchKommAktG/Semler2 161 Rdn 115. 954 Mit diesem Vergleich aber Theusinger/Liese DB 2008, 1419, 1421 f. Siehe auch Ederle NZG 2009, 655, 658. 955 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 44. 956 P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 96. Mit Fallgruppenbildung Ihrig/J Wagner BB 2002, 2509, 2512 f.

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folgungsabsicht erst in der nächsten turnusgemäßen Erklärung eingegangen werden muss. 957 Vergleichbar ist die Problemstellung mit der bei Übererfüllung des DCGK (Rdn 342). Wie dort gilt es zu erkennen, dass die Befolgung der Empfehlungen gerade nicht stets im Interesse der Corporate Governance des einzelnen Unternehmens liegen muss. Anderenfalls wäre in Bezug auf das betreffende Verhalten nicht das Regelungsmodell des Befolge oder Begründe, sondern eine gesetzliche Vorschrift angezeigt. Die Passgenauigkeit der Kodexempfehlungen hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Für die Information des Kapitalmarkts kommt es allein auf die Verlässlichkeit der Entsprechenserklärung an. Demgemäß sprechen die besseren Gründe für eine Verpflichtung zur Aktualisierung auch bei unterjähriger Entscheidung zur Befolgung und zuvor erklärter Nichtbefolgung. 380

b) Freiwillige Aktualisierung. Die Abgabe einer freiwilligen Aktualisierungserklärung im laufenden Jahr steht im Ermessen von Vorstand und Aufsichtsrat.958 Von der Regierungsbegründung zum TransPuG werden die Fälle eines Korrekturbedarfs oder der Stellungnahme zu Verhaltensänderungen nicht konkret angesprochen.959 Die Aktualisierung soll aber nach dortiger Überlegung der Vermeidung von Haftungsgefahren dienen.960 Haftungsgefahren bestehen allerdings typischerweise nur bei Verstößen gegen die Pflichtpublizität, konkret also bei fehlender Aktualisierungserklärung. Es bleibt wenig Raum für freiwillige Aktualisierungen. So besteht eine Korrektur381 pflicht bei Unrichtigkeit oder Verhaltensänderung, wobei nach richtiger Ansicht auch die unterjährige Entscheidung zur Befolgung von Empfehlungen trotz erklärter Nichtbefolgung publizitätspflichtig ist.961 In Betracht kommt eine freiwillige Aktualisierung bei Änderungen des DCGK.962 382 Solche Änderungen werden von der Regierungskommission ggf jährlich beschlossen. Dass in diesem Fall keine Aktualisierungspflicht besteht, wird in einer Presseerklärung des Bundesministeriums der Justiz von 2003963 klargestellt.964 Die Entsprechenserklärung ist nicht als dynamische Verweisung auf die jeweils geltende Fassung des DCGK gedacht.965 Soweit sie nicht ausdrücklich als solche formuliert ist,966 besteht auch keinerlei Anlass, sie dahingehend auszulegen.967 Die Entsprechenserklärung wird in aller Regel mit dem Abgabedatum versehen und kann sich dann schon denklogisch nicht auf eine nach diesem Datum geltende Kodexfassung beziehen. Dies gilt umso mehr bei ausdrück-

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957 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1877. Siehe weiter HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 65. 958 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 90. Siehe auch Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 791; Kirschbaum DB 2005, 1473, 1475. 959 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22: „Die Absichtserklärung kann jederzeit korrigiert oder zurückgenommen werden.“ Es besteht die „Möglichkeit, im Falle einer Änderung der Verhältnisse oder der Entscheidungsträger, die Entsprechenserklärung auch unterjährig abzuändern.“ 960 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22: „Eventuelle Haftungsgefahren sind dann ausgeschlossen.“ 961 Näher Rdn 379. 962 Statt vieler Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 7: „keine erneute Erklärungspflicht“. Siehe auch KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 94; KommDCGK/Lutter7 Rdn 1875, 1877. 963 Bundesministerium der Justiz, Wichtige Hinweise zur Umsetzung der Beschlüsse der CrommeKommission, Pressemitteilung v 10.6.2003; abgedruckt bei KommDCGK/Lutter7 Rdn 1876. 964 Siehe auch IDW PS 345 Tz 11, 13. 965 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 94. Ebenso Kirschbaum DB 2005, 1473, 1476. 966 Siehe dazu Bundesministerium der Justiz, Wichtige Hinweise zur Umsetzung der Beschlüsse der Cromme-Kommission, Pressemitteilung v 10.6.2003; abgedruckt bei KommDCGK/Lutter7 Rdn 1876: Die Entsprechenserklärung „enthält in der Regel keine dynamische Verweisung auf den Kodex in jeder künftigen Form“ (Kursivdruck hinzugefügt). 967 Treffend Kirschbaum DB 2005, 1473, 1476.

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licher Angabe des Bezugszeitraums.968 Eine Aktualisierungspflicht besteht demnach schon deshalb nicht, weil die abgegebene Entsprechenserklärung durch eine Kodexänderung nicht unrichtig wird.969 Frühere Kodexfassungen sind auf den Seiten der Regierungskommission DCGK im Internet verfügbar. Die Aktualisierung ist bei Absichtsänderung verpflichtend,970 also auch wenn 383 sich die Organe auf eine Änderung des DCGK dazu entscheiden, die neue Kodexfassung zu befolgen.971 Zu vermeiden sind Irreführungen des Kapitalmarkts. Nach der Pressemitteilung 384 des Bundesministeriums der Justiz von 2003 kann sich eine Irreführung bereits bei fehlender Angabe der in Bezug genommenen Kodexfassung ergeben.972 Eine Irreführung kommt nach richtiger Ansicht aber (wie beschrieben) von vornherein nicht in Betracht, wenn die Entsprechenserklärung mit Datum versehen wurde.973 Als irreführend zu betrachten sein könnten allenfalls fortlaufende Aktualisierungserklärungen in kurzen Abständen, wenn dadurch die von den Organen geübte Corporate Governance letztlich verschleiert würde. c) Form und Frist. Die formalen Anforderungen der Aktualisierungserklärung 385 folgen im Grundsatz denen der Entsprechenserklärung.974 Für die unterjährige Aktualisierung muss ein leicht auffindbarer Hinweis auf der Internetseite ausreichen.975 Nach der Rechtsprechung des BGH976 ist eine „umgehende“ Aktualisierung erfor- 386 derlich.977 Dies deutet darauf hin, dass den Organen mehr Zeit verbleibt, als bei „unverzüglichem“ Handeln, also nach der Legaldefinition des § 121 Abs 1 S 1 BGB einem Tätigwerden ohne schuldhaftes Zögern.978 Bei der vom BGH indirekt angeregten Ausfüllung des Begriffs durch Wissenschaft und Praxis ist einerseits zu berücksichtigen, dass beide Organe für die gesamte Erklärung verantwortlich sind, also gegebenenfalls Zeit für die Abstimmung untereinander benötigen, außerdem dass die regelmäßig bloß nebenamtlich tätigen Aufsichtsratsmitglieder nur in bestimmten Rhythmen zusammentreten (können). Vertretbar erscheint, jedenfalls bei kleineren Änderungen oder kleineren Unrich- 387 tigkeiten nicht eine Sondersitzung, sondern eine Entscheidung in der nächsten turnusgemäßen Sitzung des Aufsichtsrats zu verlangen.979 Außerdem ergibt sich aus dem Charakter der Entsprechenserklärung als öffentlich zugängliche Kapitalmarktinformation, dass verbandsrechtlich gesetzte Termine, wie das Datum der Hauptversammlung für die Bestimmung eines maximalen Zeitraums nicht ausschlaggebend sein können.

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968 Zur Unzulässigkeit von Befristungen Rdn 373. 969 HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 67; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 43. 970 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 20; Ziemons in: dies/Binnewies (Hrsg), Hdb AG, Losebl., Lfg 78, 11/2017, Rdn 8.18. 971 In dieser Richtung KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 95. 972 Bundesministerium der Justiz, Wichtige Hinweise zur Umsetzung der Beschlüsse der CrommeKommission, Pressemitteilung v 10.6.2003; abgedruckt bei KommDCGK/Lutter7 Rdn 1876. 973 Dazu Rdn 382. 974 Siehe Rdn 297 ff. 975 HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 65. 976 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. 977 Siehe aber Ihrig/J Wagner BB 2002, 2509, 2512: unverzügliche Korrektur. 978 Anders wohl Bürgers/KörberAktG/Runte/Eckert4 § 161 Rdn 33 (unverzüglich). 979 Mutter ZIP 2009, 750, 751.

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Das OLG München980 nahm eine Pflicht zur Aktualisierung zumindest gleichzeitig mit dem Beschlussvorschlag an die Hauptversammlung an. Steht ein solcher Termin an, kann auch mit Blick auf die Organpflichten aus §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1 eine Sondersitzung einzuberufen sein, schon um der Gefahr der Beschlussanfechtung zu entgehen, denn die Informationen der Entsprechenserklärung können für den Aktionär entscheidungserheblich sein. 389 Angenommen wird, dass der „jährliche“ Turnus der Entsprechenserklärung von der Aktualisierung unberührt bleibt.981 Wird entgegen der hier vertretenen Auffassung von einem Zwölf-Monats-Rhythmus ausgegangen, ist zu prüfen, ob die Aktualisierungserklärung die Voraussetzungen einer vollwertigen Entsprechenserklärung erfüllt. Dann handelt es sich um eine „jährliche“ Erklärung iSv Abs 1 S 1, die den spätesten Zeitpunkt der turnusgemäßen Folgeerklärung um ein Jahr – richtigerweise: auf das nächste Kalenderjahr – hinausschiebt.982

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VII. Publizität der Entsprechenserklärung (Abs 2) 1. Kompetenzfragen. Die Verlautbarung der Entsprechenserklärung ist Geschäftsführungsmaßname, weil es sich bei der Kommunikation von Organbeschlüssen bloß um eine tatsächliche Umsetzungsmaßnahme handelt. Dies ist Aufgabe des Vorstands.983 In der Literatur wird angenommen, der Aufsichtsrat müsse die ordnungsgemäße Veröffentlichung wegen seiner Erklärungspflichten aus Abs 1 S 1 gesondert kontrollieren.984 Richtiger erscheint es, wie bei sonstigen Publizitätsakten eine aus § 111 Abs 1 folgende Überwachungspflicht anzunehmen. Im Unterschied zur bloßen Kontrollpflicht ist also etwa auch die Zweckmäßigkeit des gewählten Veröffentlichungszeitpunkts Gegenstand der Überprüfung durch den Aufsichtsrat. Umgekehrt bestehen keine über die Überwachungspflicht hinausreichenden Pflichten. Demgegenüber ist die Formulierung Verantwortung beider Organe.985 Der Vor391 stand kann den Wortlaut von Entsprechens- oder Aktualisierungserklärung also zwar vorbereiten, aber nur zusammen mit dem Aufsichtsrat abschließend festlegen. Aus Praktikabilitätsgründen sind Ausnahmen für kleinere Aktualisierungen, ins392 besondere für Fehlerberichtigungen angezeigt. Hält ein Aufsichtsratsmitglied, das zugleich dem Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft angehört, entgegen Ziff 5.4.5 Abs 1 S 2 DCGK mehr als drei konzernexterne Aufsichtsratmandate, soll der Vorstand die Befolgungserklärung ohne förmlichen Beschluss des Aufsichtsrats berichtigen können. Hingegen soll bei gewichtigeren Aspekten – ein Aufsichtsratsmitglied ist auch Aufsichtsratsmitglied beim Hauptwettbewerber der Gesellschaft – eine erneute Beratung und Beschlussfassung der Organe erforderlich sein. Diese Unterscheidung ist praktikabel, die Einstufung der Änderung durch den Vorstand ist aber vom Aufsichtsrat zu prüfen. Kommt der Aufsichtsrat zu einer gegenteiligen Auffassung, ist Beschluss zu fassen.

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980 OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07 (Piëch), Tz 39 (= WM 2009, 658, 660). 981 Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 85. 982 Näher Rdn 352 ff, 362 ff. 983 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 102. Ebenso Semler/E Wagner NZG 2003, 553, 554. 984 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 102. Ebenso HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 37; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 93. 985 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27.

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2. Publizitätsebenen a) Regelpublizität. Die verpflichtende Regelpublizität der Entsprechenserklärung 393 ist Funktionsvoraussetzung des Regelungsmodells des Befolge oder Begründe. Nach Abs 2 ist die Entsprechenserklärung auf der Internetseite der Gesellschaft dauerhaft öffentlich zugänglich zu machen. Informationen zur Corporate Governance sind außerdem über den (Konzern-)Jahresabschluss in die Rechnungslegungspublizität integriert und zwar in die durch das BilMoG eingeführte Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f Abs 2 Nr 1 HGB. Diese Publizitätspflicht verlangt neben der Entsprechenserklärung insbesondere relevante Angaben zu Unternehmensführungspraktiken und eine Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie der Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen. Infolge der verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten sind die Mindestanforderun- 394 gen an die Publizität nicht leicht zu überblicken:986 Die Entsprechenserklärung (und ggf die Aktualisierungserklärung) muss auf der Internetseite der Gesellschaft im Internet zugänglich sein (Abs 2). Im Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss muss zumindest der Ort der Verfügbarkeit der Entsprechenserklärung angeben sein (§§ 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB). Auch die Erklärung zur Unternehmensführung kann lediglich im Internet zugänglich sein (§ 289f Abs 1 S 2 HGB), womit zugleich die Vorgabe von Abs 2 erfüllt ist. Dann muss im (Konzern-)Lagebericht eine Bezugnahme auf den Ort der Verfügbarkeit der Erklärung zur Unternehmensführung aufgenommen werden (§ 289f Abs 1 S 3, Abs 2 Nr 2 HGB). Möglich ist darüber hinaus die Aufnahme der Erklärung zur Unternehmensführung mitsamt der Entsprechenserklärung als gesonderter Abschnitt des Lageberichts (§ 289f Abs 1 S 1 HGB). Zwingend ist die Entsprechenserklärung mit den Unterlagen des Jahresabschlusses beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers einzureichen (§ 325 Abs 1 S 1 Nr 2, S 2 HGB). Rechtspolitisch ist der Nutzen solcher Gestaltungsmöglichkeiten an den Einbu- 395 ßen bei der Vergleichbarkeit auf Investorenseite zu messen. Das beschriebene Regelungsgeflecht legt eine Konsolidierung nahe; dies gilt auch in Anbetracht des Zusammenspiels mit der freiwilligen Publizität nach Ziff 3.10 DCGK (Rdn 23b und sogleich). b) Freiwillige Publizität. Ergänzend wird nach Ziff 3.10 S 1 DCGK empfohlen, einen 396 Corporate Governance Bericht zu veröffentlichen. Darin „sollte“ (nicht erklärungspflichtige Anregung) laut Ziff 3.10 S 3 DCGK auch zum Umgang mit Anregungen des DCGK Stellung bezogen werden (näher Rdn 434). Rechtspolitisch ist der Nutzen dieser freiwilligen Publizität positiv einzuschätzen, 397 weil über den Corporate Governance Bericht ein geordnetes Signal guter Corporate Governance an die Öffentlichkeit gesendet werden kann. Zugleich erfährt die Regierungskommission DCGK – auf Grundlage von Erhebungen zur Kodexbefolgung987 – ob sich einzelne Anregungen zwischenzeitlich im Sinne eines Wohlverhaltensstandards etabliert haben, der die Umformulierung zur Empfehlung nahe legen kann.988 c) Ad-hoc-Publizität. Zuletzt sind als Gegenstände der verpflichtenden Ad-hoc- 398–399 Publizität nach Art 17 Abs 1 iVm 7 Abs 1 lit a MAR nicht öffentlich verfügbare Informa-

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986 Dazu KölnKommRechnungslegungsR-Claussen § 289a Rdn 13 ff. 987 Die Erhebungen des Berlin Center of Corporate Governance sind abrufbar unter: http://bccg.projects.tu-berlin.de. 988 Zur dynamischen Fortentwicklung der Kodexnormen Rdn 98.

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tionen zu nennen, die geeignet wären, den Kurs der betreffenden Finanzinstrumente oder den Kurs damit verbundener derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen. Dazu können auch Informationen zur Corporate Governance gehören.989 3. Dauerhafte öffentliche Zugänglichkeit im Internet 400

a) Öffentliche Zugänglichkeit. Nach Abs 2 ist die Erklärung auf der Internetseite der Gesellschaft dauerhaft öffentlich zugänglich zu machen. „Zugänglichmachen“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der durch das TransPuG eingeführt wurde (vgl auch § 126 Abs 1 S 1).990 Er zielt auf die Vereinfachung und Beschleunigung der Publizität ab.991 Nach Vorstellung des Gesetzgebers soll der Begriff durch Rechtsprechung und Praxis ausgefüllt werden, damit er der technischen Entwicklung entsprechend fortgeschrieben werden kann.992 Bereits bei Verabschiedung des TransPuG hatte der Gesetzgeber die Veröffentlichung auf der Internetseite der Gesellschaft im Blick, wie an anderer Stelle der Regierungsbegründung klargestellt wird.993 401 Noch nach S 2 idF durch das TransPuG war die Entsprechenserklärung (bloß) den Aktionären zugänglich zu machen. Infolge der regelmäßigen Veröffentlichung im Internet war die Erklärung bereits damals öffentlich zugänglich,994 so wie es Abs 2 idF durch das BilMoG von 2009 verlangt.995 Dies entsprach der Zielrichtung, einem größeren Kreis von Anlegern, insbesondere solchen aus dem Ausland, einen leichten Informationszugang zu ermöglichen.996 Zunächst war unklar, ob die Zugänglichkeit für die Aktionäre auch durch Aufnahme der Entsprechenserklärung in die Registerakten hergestellt werden könnte.997 Rechtssicherheit schaffte der durch das BilMoG eingefügte Abs 2, nach dem die Er402 klärung auf der Internetseite der Gesellschaft öffentlich zugänglich zu machen ist. Das öffentliche Zugänglichmachen bietet umfassendere Kommunikationsmöglichkeiten als das sonst übliche „Mitteilen“.998 Erforderlich ist, dass jedermann Kenntnis nehmen kann.999 Die geltende Fassung geht auf Art 46a der Bilanzrichtlinie idF der Abänderungsrichtlinie von 2006 zurück1000 (jetzt Art 20 Abs 1 lit a, b, Abs 4 Bilanzrichtlinie nF).1001 Mit der Erweiterung des Adressatenkreises verbanden sich keine Unterschiede zur gängigen Praxis.1002

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989 Als Praxishilfe BaFin Emittentenleitfaden, 2009, abrufbar unter: http://www.bafin.de. Überblicke bei Bedkowski BB 2009, 394 und 2009, 1482 (aktuelle Fassung); Claussen/Florian AG 2005, 745 (frühere Fassung). 990 Näher KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 104; MünchKommAktG/Kubis4 § 126 Rdn 23. 991 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22: „… dass bereits eine Veröffentlichung auf der Website der Gesellschaft ausreicht“ (Kursivdruck hinzugefügt). 992 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 20 zu § 126 Abs 1. 993 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 11 zu § 25 S 1 AktG. Dazu HeidelAktR/ Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 35 Fn 61Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 34 f. 994 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 104. 995 Art 5 Nr 9 BilMoG. 996 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 11 zu § 25 S 1 AktG. 997 Dafür noch Seibt AG 2002, 249, 257. Dagegen bereits Schüppen ZIP 2002, 1269, 1272. Gegenüberstellend noch MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 161 f, der die Veröffentlichung im Internet bloß für „zweckmäßig“ hielt. 998 Vgl zB §§ 20 Abs 1 S 1, 125 Abs 1 S 1. 999 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 23. 1000 Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 v 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). 1001 Richtlinie 2013/34/EU v 26.6.2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen, ABl EU L 182 v 29.6.2013, S 19. 1002 Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 104. Dazu Boecker/Petersen/Zwirner in: Petersen/Zwirner (Hrsg), BilMoG, S 624.

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Insgesamt steht diese Entwicklung im Zeichen eines Wandels der Aktionärsinfor- 403 mation weg vom passiven Informationsempfang und hin zum Erfordernis aktiver Informationssuche.1003 Dies ist notwendige Folge einer modernen Unternehmenspublizität.1004 Zu erkennen ist gleichzeitig eine Fortentwicklung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, weil Aktionäre ohne Internetanschluss nach dem gesetzgeberischen Willen vom leichten Informationszugang ausgeschlossen sind.1005 b) Dauerhafte Zugänglichkeit. Die Erklärung muss dauerhaft zugänglich sein. 404 „Dauerhaft“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Eine mündliche Erklärung reicht jedenfalls nicht. Nach allgemeinem Wortverständnis ist keine stichtagsbezogene Zugänglichkeit gemeint.1006 Vielmehr ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte, dass die Erklärung nicht nur einmalig zu veröffentlichen, sondern in ihrer jeweiligen Fassung abrufbar sein muss.1007 Ziel ist die unterjährige Verfügbarkeit von Informationen zur Corporate Governance.1008 Die bloße Auslegung mit dem Geschäftsbericht kann deshalb nicht ausreichen. Dauerhafte Zugänglichkeit bedeutet nicht, „dass die Gesellschaft den stets und im- 405 mer möglichen technischen Zugriff auf die Website zu garantieren hat, sie hat aber dafür Sorge zu tragen, dass die Erklärung unter normalen Umständen einsehbar ist“.1009 Technisch noch nicht ausschließbare kürzere Serverausfälle sind also unbeachtlich.1010 Vereinzelt wird angenommen, aus der fehlenden Nennung der Entsprechenserklärung in § 243 Abs 3 Nr 1 ergebe sich im Umkehrschluss, dass die Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen schon bei leicht fahrlässig verursachter Störung des Zugangs in Betracht komme.1011 Mancherorts wird schon die Zulässigkeit dieses Umkehrschlusses in Zweifel gezogen.1012 Zutreffend ist, dass die Anfechtbarkeit nach der Rechtsprechung des BGH auf einen Informationsmangel iSv § 243 Abs 4 S 1 gestützt werden kann.1013 Unbeachtlich ist, ob dieser verschuldet ist. Es kommt vielmehr darauf an, dass es sich um einen anfechtungswesentlichen Informationsmangel handelt, was bei kurzzeitiger Nichtverfügbarkeit der Internetseite kaum je der Fall sein wird. Gesetzlich ist keine Mindestdauer der Zugänglichkeit vorgesehen. Die aktuelle 406 Erklärung in ihrer jeweiligen Fassung ist mindestens bis zur Abgabe der nächsten Erklärung vorzuhalten.1014 Eine Verpflichtung dazu, sämtliche Vorjahreserklärungen verfügbar zu halten, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen.1015 Dem Normzweck, adressatenbezo-

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1003 Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 58. 1004 Im Ergebnis wie hier Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 94. 1005 Dazu MünchKommAktG/Kubis4 § 126 Rdn 23. In Betracht käme aber Nutzung eines öffentlichen Internetzugangs, zB in einer Bibliothek. 1006 Zum nicht stichtagsbezogenen Bezugszeitraum Rdn 371. 1007 Vgl Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. 1008 Näher KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 105. 1009 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22 (Fettdruck hinzugefügt). 1010 So bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 528. Siehe weiter HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 35. Offenbar weitergehend Kruchen ZIP 2012, 62, 66. 1011 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 58. 1012 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 79. 1013 Näher Rdn 471 ff. 1014 Vgl Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. Wie hier Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 23; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 96. 1015 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 105; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 80. Ebenso HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 36; Seibt AG 2003, 465, 477. Anders Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 35.

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gen verständliche und vergleichbare Informationen über die im einzelnen Unternehmen geübte Corporate Governance zu liefern,1016 wird eine Praxis gerecht, die mindestens die vorangegangene Erklärung1017 im Internet verfügbar hält.1018 In Ziff 3.10 S 4 DCGK findet sich die Empfehlung einer fünfjährigen Verfügbar407 keit. Aus der Formulierung als Empfehlung folgt, dass auch die Kodexkommission nicht von einer gesetzlichen Verpflichtung ausgeht.1019 Die Empfehlung wird ganz überwiegend befolgt.1020 Es handelt sich um eine Mindestfrist, deren Überschreitung mit Blick auf eine abgegebene Befolgungserklärung unschädlich ist, weil das Vorhalten früher abgegebener Erklärungen die Informationsklarheit nicht beeinträchtigen kann.1021 c) Zugänglichkeit im Internet. Die öffentliche Zugänglichkeit muss durch Einstellen der Erklärung auf der Internetseite der Gesellschaft bewirkt werden. Anderes reicht ausweislich des Wortlauts der Norm nicht.1022 Dieser Ansatz ist im Zeichen moderner Kapitalmarktkommunikation zu begrüßen. Börsennotierte Gesellschaften ohne Internetpräsenz sind heute kaum noch vorstellbar. Entscheidend ist, dass seit dem BilMoG von 2009 eine Verpflichtung zum Betrieb ei409 ner gesellschaftseigenen Internetseite besteht (Rdn 5). Die Internetseite muss der betreffenden Gesellschaft leicht zuzuordnen sein. Gängig ist die Verwendung des Namens der Gesellschaft oder eines Akronyms in der Internetadresse (URL). Für konzernabhängige börsennotierte Gesellschaften ist in der Regel eine eigene 410 Internetseite einzurichten. Gerade bei einer Vielzahl ähnlich bezeichneter Konzerngesellschaften kann kaum etwas dagegen sprechen, wenn eine Hauptseite verwendet und die Entsprechenserklärungen der einzelnen Konzerngesellschaften auf Unterseiten verfügbar gemacht werden. Auch bei solchen Unterseiten handelt es sich um eine „Internetseite der Gesellschaft“. Sinn und Zweck der Vorschrift wird nur eine Beschaffenheit der Internetseite ge411 recht, die es ermöglicht, die Entsprechenserklärung leicht aufzufinden.1023 Praxisüblich ist eine eigene Rubrik zu Investor Relations, unter der auch weitere Informationen zum Abruf bereitgestellt werden.1024

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4. Sonstige Publizität der Entsprechenserklärung a) Anhang. Nach §§ 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB ist in den Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss die sonstige Angabe aufzunehmen, dass die Entsprechenserklärung abgegeben und wo sie (im Internet, Abs 2) dauerhaft öffentlich zugänglich gemacht worden ist. 413 Im Konzern sind Angaben für börsennotierte Tochtergesellschaften auch dann erforderlich, wenn die Muttergesellschaft selbst nicht iSv § 3 Abs 2 börsennotiert ist.1025

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1016 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Siehe auch Rdn 304 ff. 1017 Seibt AG 2003, 465, 477. 1018 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 105. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 96. 1019 KommDCGK/v Werder7 Rdn 723. 1020 Siehe auch KommDCGK/v Werder7 Rdn 723. 1021 KommDCGK/v Werder7 Rdn 725. 1022 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 23. 1023 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 104. Ebenso HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 35; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 95. 1024 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 104. Ebenso HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 35. 1025 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 116; Strieder DB 2004, 1325, 1328.

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Angaben sind für jede in den Konzernabschluss einbezogene börsennotierte Aktiengesellschaft zu machen.1026 Konzernabschluss und Jahresabschluss der Muttergesellschaft dürfen gemeinsam offengelegt werden (§ 298 Abs 3 S 1 und 2 HGB). Aus dem zusammengefassten Anhang muss sich aber ergeben, welche Angaben sich auf den Konzern und welche Angaben sich nur auf das Mutterunternehmen beziehen (§ 298 Abs 3 S 3 HGB). Die freiwillige Integration in den Anhang (oder den Lagebericht) wird nur verein- 414 zelt erwogen1027 und überwiegend abgelehnt.1028 Aus der Regierungsbegründung zum BilMoG geht lediglich hervor, dass die Integration der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f HGB und darunter die der Entsprechenserklärung in den Lagebericht jedenfalls zulässig ist.1029 Damit erledigt sich die Frage, ob aus der Pflicht zur Aufstellung des Abhängigkeitsberichts1030 ein Zwang dazu abzuleiten ist, die Entsprechenserklärung als gesonderten Bericht zu veröffentlichen.1031 Umgekehrt folgt aus dem Charakter der Entsprechenserklärung als eigenständi- 415 ges Instrument der Regelberichterstattung, dass keine Pflicht dazu bestehen kann, sie in den Anhang (oder Lagebericht) zu integrieren.1032 Vielmehr ist an § 285 Nr 16 HGB die Entscheidung des Gesetzgebers abzulesen, dass im Regelfall eine Angabe im Anhang zum Jahresabschluss angebracht werden sollte, die auf eine gesonderte Erklärung verweist.1033 Angaben zur Corporate Governance in Anhang (und Lagebericht), die über die gesetzlichen Mindestanforderungen hinausgehen, sind aber grundsätzlich zulässig. Insgesamt dürfen die Pflichtbestandteile aber nicht in den Hintergrund gedrängt werden.1034 Im Ergebnis erscheint ein gesonderter Bericht vorzugswürdig. Zwar ist die Ent- 416 sprechenserklärung durch das BilMoG auch bei Integration in den Lagebericht der Pflichtprüfung durch den Abschlussprüfer entzogen. Nicht voll zu übersehen ist aber die Gefahr erhöhter Haftungsrisiken der Organmitglieder aus § 331 Nr 1 HGB.1035 Das spricht gegen die Integration in Anhang (oder Lagebericht). b) Lagebericht. Die Erklärung zur Unternehmensführung – und mit ihr die Ent- 417 sprechenserklärung – kann gemäß § 289f Abs 1 S 1 HGB einen gesonderten Abschnitt des Lageberichts bilden. Wird hiervon abgesehen, ist nach § 289f Abs 1 S 3 HGB im Lagebericht ein Hinweis darauf anzubringen, wo die Erklärung zur Unternehmensführung verfügbar ist. Mit Blick auf die Entsprechenserklärung bedarf es darüber hinaus keiner gesonderten Angaben. Zweifel an der Verallgemeinerbarkeit von § 289f Abs 2 Nr 3 HS 2 HGB (Verweis auf öffentliche Zugänglichkeit im Internet ausreichend) sind durch § 289f Abs 1

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1026 Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 791. 1027 Für den Lagebericht DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2002, 115, 118, Ziff 15. Siehe auch Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 791. Zu Lagebericht und Anhang Strieder DB 2004, 1325, 1327 f. 1028 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 116 unter Hinweis auf Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 25. 1029 Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 86. Gegen Zulässigkeit noch MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 164 unter Hinweis auf BGH, Beschl v 17.3.1997 – II ZB 3/96, BGHZ 135, 107. 1030 Nach BGH, Beschl v 17.3.1997 – II ZB 3/96, BGHZ 135, 107 Tz 9 (zu VW-AG) entfällt die Verpflichtung zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts gemäß § 312 nicht mit der Feststellung des Jahresabschlusses. 1031 Siehe noch MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 164. 1032 Näher P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 77; Strieder DB 2004, 1325, 1327. 1033 Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 791. 1034 BeckBil-Komm/Grottel11 § 284 HGB Rdn 20. Siehe weiter DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2002, 115, 118, Ziff 15; Strieder DB 2004, 1325, 1328. 1035 Strieder DB 2004, 1325, 1328.

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S 3 HGB zu entkräften (Angabe im Lagebericht zum Ort der Verfügbarkeit im Internet ausreichend). Die Aufnahme als gesonderter Abschnitt des Lageberichts führt die Angaben zur 418 Corporate Governance mit anderen für die Investitionsentscheidung wichtigen Informationen zusammen, ohne die unterschiedlichen Informationsgegenstände zu vermengen. Die systematische Stellung der Vorschrift hinter § 289 HGB wie ebenso die norminterne Systematik des § 289f Abs 1 HGB deuten darauf hin, dass die Veröffentlichung als gesonderter Abschnitt des Lageberichts vom Gesetzgeber als Regelfall erachtet wurde.1036 Aus Praktikabilitätsgründen wird häufig eine Veröffentlichung allein im Internet 419 und die Aufnahme (bloß) einer Bezugnahme in den Lagebericht vorzugswürdig sein. Dies gilt insbesondere angesichts der Aktualisierungspflicht. Grundsätzlicher spricht dafür auch, dass der Lagebericht vorwiegend die wirtschaftliche Lage des Unternehmens und weniger die gesellschaftsinternen Aspekte der Corporate Governance betrifft. Hinzu kommt, dass die Formulierung des Lageberichts in die Verantwortung des Vorstandes fällt, die Erklärung zur Unternehmensführung, soweit es die darin enthaltene Entsprechenserklärung betrifft, aber auch den Aufsichtsrat angeht. Aus den beim Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss diskutierten Überlegungen1037 420 ist die zum Teil erwogene Integration in den Lagebericht nicht ratsam.1038 c) Elektronischer Bundesanzeiger. Die Entsprechenserklärung ist nach § 325 Abs 1 S 1 Nr 2, S 2 HGB in die zentralisierte handelsrechtliche Offenlegung des (Konzern-)Jahresabschlusses einbezogen, also die Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger.1039 Sie ist in elektronischer Form gleichzeitig mit den weiteren Unterlagen des (Konzern-)Jahresabschlusses einzureichen, sofern sie nicht ohnehin in den Lagebericht aufgenommen wurde.1040 Anschließend hat der Vorstand unverzüglich (§ 325 Abs 2 HGB), also ohne schuld422 haftes Zögern (§ 121 Abs 1 S 1 BGB), für die Bekanntmachung zu sorgen. Die Unterscheidung zwischen Einreichung und Bekanntmachung ist aus § 325 Abs 1 und 2 HGB herzuleiten.1041 In der Einreichung erkennt der Betreiber aber in aller Regel die konkludente Willenserklärung, dass die Bekanntmachung erfolgen soll.1042 421

5. Weitere Publizität der Corporate Governance 423

a) Erklärung zur Unternehmensführung (§ 289f HGB). Nach § 289f Abs 1 S 1, 2 HGB sind börsennotierte Gesellschaften und Gesellschaften mit Kapitalmarktzugang verpflichtet, eine Erklärung zur Unternehmensführung abzugeben.1043 Die Erklärung darf wahlweise als gesonderten Abschnitt des Lageberichts der (Konzern-)Gesellschaft oder als gesondertes Dokument auf der Internetseite verfügbar gemacht werden.1044 Nach § 289f Abs 2 Nr 1 HGB ist die Entsprechenserklärung Teil der Erklärung zur Unternehmens-

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1036 In diese Richtung auch KölnKommRechnungslegungsR-Claussen § 289a Rdn 3, 14. 1037 Dazu Rdn 416. 1038 DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2002, 115, 118, Ziff 15. Siehe auch Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 791; Strieder DB 2004, 1325, 1327 f. 1039 Legaldefinition; dazu Baumbach/HoptHGB/Merkt38 § 325 HGB Rdn 3. 1040 IDW PS 345 Tz 15. 1041 BeckBil-Komm/Grottel11 § 325 HGB Rdn 31. 1042 BeckBil-Komm/Grottel11 § 325 HGB Rdn 31. 1043 Muster bei MünchVertragsHdbGesR/Hölters/Favoccia7 V.69. 1044 Dazu KölnKommRechnungslegungsR-Claussen § 289a Rdn 13; Bachmann ZIP 2010, 1518.

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führung. Die durch das BilMoG von 20091045 eingeführte Pflicht zur Abgabe der Erklärung zur Unternehmensführung wurde durch das Bundesgleichstellungsgesetz vom 24.4. 20151046 sowie das CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz vom 11.4.20171047 um weitere Pflichtangaben ergänzt und durch letzteres vom ursprünglichen Regelungsort in § 289a HGB in den neu geschaffenenen § 289f HGB verlagert. In der Erklärung zur Unternehmensführung werden wichtige, wenn auch nicht alle Informationen zur Corporate Governance zusammengeführt.1048 In Fortsetzung dieser Konsolidierung wird de lege ferenda erwogen, von einem eigenständigen aktiengesetzlichen Regelungsort der Entsprechenserklärung zum DCGK abzusehen.1049 Verpflichtungssubjekt ist die Gesellschaft. Für die Abgabe der Erklärung zur Un- 424 ternehmensführung ist der Vorstand zuständig.1050 Anders als bei Abs 1 S 1 oder Ziff 3.10 S 1 DCGK sind also nicht Vorstand und Aufsichtsrat angesprochen. Soweit es die Entsprechenserklärung anbelangt, sind die Vorgaben nach Abs 1 S 1 gegenüber § 289f HGB spezieller. Demzufolge bleibt es bei der von Abs 1 S 1 angeordneten Verantwortung beider Organe für die Formulierung der Entsprechenserklärung. Nur die technische Aufnahme der Entsprechenserklärung in die Erklärung zur Unternehmensführung fällt in die alleinige Zuständigkeit des Vorstands. Eine Zuweisung der Verantwortung für die Abgabe der Erklärung zur Unternehmensführung an beide Organe hätte vor allem aus Gründen der in der Sache bestehenden gemeinsamen Verantwortung für die Corporate Governance nahegelegen, nach Meinung mancher schon, weil der Vorstand bei den Inhalten auf die Mitwirkung des Aufsichtsrats angewiesen ist (nächste Rdn).1051 In Ermangelung einer ausdrücklichen Anordnung der Aufsichtsratszuständigkeit kommt die Annahme einer zwingenden Aufsichtsratszuständigkeit aber nicht (auch nicht analog) in Betracht.1052 Ein Zusammenwirken der Organe ist dadurch nicht verstellt und in der Sache zweifelsohne geboten. Ohnehin trifft den Aufsichtsrat wie sonst auch die Pflicht zur Überwachung der Unternehmenspublizität, darunter die Pflicht zur fortlaufenden Mitgestaltung insbesondere durch Beratung des Vorstands. Zu den Inhalten der Erklärung zur Unternehmensführung zählen nach § 289f 425 Abs 2 HGB die Entsprechenserklärung (Nr 1), relevante Angaben zu Unternehmensführungspraktiken (Nr 2), eine Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie der Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen (Nr 3), Angaben zum flexiblen Frauenanteil in Aufsichtsrat, Vorstand und auf den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands (Nr 4), zur fixen Geschlechterquote im Aufsichtsrat (Nr 5) und zum Diversitätskonzept (Nr 6).1053 Überschneidungen zur Entsprechenserklärung ergeben sich insbesondere bei Nr 2 und 3. Als Unternehmensführungspraktiken (Nr 2) kommen ethische Standards, Arbeits- 426 und Sozialstandards in Betracht.1054 Zu denken ist auch an Anforderungen ausländischer

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1045 Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 77. 1046 BGBl I 642, 658 (Art 10 Nr 1, Art 11 Nr 2): Abs 2 Nr 4 und 5 sowie Abs 3 und 4 hinzugefügt. 1047 BGBl I 802, 804 (Art 1 Nr 5): Abs 2 Nr 6 und Abs 5 hinzugefügt. 1048 Übersicht zu weiteren Berichtsgegenständen bei Kuthe/Geiser NZG 2008, 172, 175. 1049 Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, S E67. Zum Umgang mit Doppelangaben Bachmann ZIP 2010, 1518, 1520. 1050 BeckBil-Komm/Grottel11 § 289f HGB Rdn 35. 1051 Zum Meinungsstand Bachmann ZIP 2010, 1518, 1521 mwN. 1052 Insoweit unbestimmt BeckBil-Komm/Grottel11 § 289f HGB Rdn 36. 1053 Näher BeckBil-Komm/Grottel11 § 289f HGB Rdn 5ff. Zu Nr 1–3 auch Kuthe/Geiser NZG 2008, 172, 173. 1054 Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 78. Dazu Bachmann ZIP 2010, 1518 f; Melcher/Mattheus DB 2009 Beil 5, 77, 81.

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Börsenordnungen. Ebenso kann zum Umgang mit interpretationsoffenen Bestimmungen des DCGK Stellung bezogen werden.1055 Als weitere Angaben zur Zusammensetzung und Arbeitsweise der Ausschüsse (Nr 3) können die Geschäftsordnungen der Organe, insbesondere die Informationsordnung für den Vorstand, sowie Geschäftsverteilungspläne aufgenommen werden.1056 Mit Blick auf ausländische Investoren erscheint der Abgleich mit der Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 sinnvoll, zumal die dortigen Vorschläge vom DCGK bislang nicht vollständig umgesetzt sind (Rdn 112). In Bezug auf den Berichtszeitpunkt wird aus der inneren Systematik des § 289f Abs 1 S 1 HGB und der dort vorgesehenen Aufnahme in den Lagebericht abgeleitet, dass die Erklärung zur Unternehmensführung zum Bilanzstichtag abzugeben ist.1057 Wenn die Entsprechenserklärung ebenfalls geschäftsjährlich abgegeben wird, fallen die Erklärungszeitpunkte zusammen. Erforderlich ist die geschäftsjährliche Abgabe der Entsprechenserklärung obigen Ausführungen zufolge nicht, so dass auch ein Verweis auf eine bereits abgegebene Entsprechenserklärung zulässig ist, wenngleich dies kaum ratsam erscheint (Rdn 353, 362). Die fehlende Abstimmung der Erklärungszeitpunkte und die allein bei der Entsprechenserklärung bestehende Aktualisierungspflicht führt zu einer Fragmentierung der Berichterstattung zur Corporate Governance, verbunden mit der Gefahr von Widersprüchlichkeiten der tatsächlich verfügbaren Informationen.1058 Den Erklärungspflichtigen bleibt, dies durch freiwillige Publizität aufzufangen, also zB zusammen mit einer verpflichtenden Aktualisierung der Entsprechenserklärung freiwillig die Erklärung zur Unternehmensführung auf Stand zu bringen. Als praktische Gestaltungsmöglichkeit kommt in Betracht, die Erklärung zur Unternehmensführung in erstens Entsprechenserklärung (§ 289f Abs 2 Nr 1 HGB) und zweitens Corporate Governance Bericht zu unterteilen, wobei letzterer die weiteren Pflichtangaben (§ 289f Abs 2 Nr 2 bis 6 HGB) aufnehmen soll.1059 Verstöße gegen die Erklärungspflicht aus § 289f HGB sind wie Verstöße gegen die Pflichten im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung zu behandeln.1060

b) Corporate Governance Bericht (Ziff 3.10 DCGK). Nach Ziff 3.10 S 1 DCGK sollen Vorstand und Aufsichtsrat jährlich über die Corporate Governance berichten (Corporate Governance Bericht) und diesen Bericht „im Zusammenhang“ mit der Erklärung zur Unternehmensführung veröffentlichen.1061 Es handelt sich um eine Empfehlung, deren Nichtbefolgung gemäß Abs 1 S 1 begründungspflichtig ist. Zu begründen sind demgemäß ein vollständiger Verzicht auf den Corporate Governance Bericht oder eine Berichterstattung allein durch den Vorstand. Demgegenüber ist der Begriff des Zusammenhangs im Zeichen größtmöglicher Ge431 staltungsfreiheit von der Regierungskommission DCGK bewusst unbestimmt gehalten.1062 Zur Befolgung braucht kein inhaltlich-struktureller Zusammenhang hergestellt werden.

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1055 Näher BeckBil-Komm/Grottel11 § 289f HGB Rdn 65 f. Kurz Beck OK HGB19-v Kanitz/Hoffmann § 289f Rdn 7. 1056 Ebenroth/Boujong/Joost/StrohnHGB/Böcking/Gros/Rabenhorst3 § 289a Rdn 18; BeckBilKomm/Grottel11 § 289f HGB Rdn 72, 75. 1057 BeckBil-Komm/Grottel11 § 289f HGB Rdn 50. 1058 BeckBil-Komm/Grottel11 § 289f HGB Rdn 52. 1059 Mit diesem Vorschlag KommDCGK/v Werder7 Rdn 710. Siehe auch WilsingKommDCGK/JohannsenRoth Rdn 20. 1060 Im Einzelnen Bachmann ZIP 2010, 1518, 1523 f. 1061 Zum Zusammenhang mit der Erklärung zur Unternehmensführung Bachmann ZIP 2010, 1518. 1062 KommDCGK/v Werder7 Rdn 709.

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Ausreichend ist die Veröffentlichung des Corporate Governance Berichts innerhalb eines überschaubaren Zeitraums vor oder nach Veröffentlichung der Erklärung zur Unternehmensführung und eine Angabe im jeweils nachfolgenden Dokument zum Ort der Verfügbarkeit des vorhergehenden.1063 Die bis zur Kodexrevision von 2012 empfohlene Berichterstattung im Geschäftsbericht bleibt möglich. 1064 Im Rechtssinne gibt es den „Geschäftsbericht“ seit dem Bilanzrichtlinienengesetz (BilRiLiG) von 1985 nicht mehr.1065 Der Begriff ist aber in der Praxis kapitalmarktorientierter Unternehmen weiterhin üblich und bezeichnet die Zusammenfassung von Lagebericht, Bilanz (einschließlich Anhang), Gewinn- und Verlustrechnung sowie weiteren Informationen in einem einheitlichen Dokument, das auf der Hauptversammlung verteilt und im Internet zugänglich gemacht wird. Es liegt deshalb nahe, zusätzlich im Geschäftsbericht zur Corporate Governance Stellung zu beziehen.1066 Im Gegensatz zur Erklärung zur Unternehmensführung darf der Corporate Governance Bericht seit je her auf Konzerndimensionalität angelegt werden.1067 Seit der Streichung des Zusatzes „des Unternehmens“ infolge der Kodexrevision von 2012 steht es frei, den Bericht entweder auf die einzelne Gesellschaft zu beschränken oder ihn auf das Unternehmen, also konzerndimensional auszurichten.1068 Die Inhalte des Corporate Governance Berichts werden durch den DCGK nur punktuell konkretisiert und waren im Zuge verschiedentlicher Erweiterungen der gesetzlichen Berichtspflichten sowie aus Gründen der Verschlankung anzupassen.1069 Der Kodex nennt: Stand der Umsetzung von Zielen der Aufsichtsratsbesetzung (Ziff 5.4.1 Abs 4 S 2), Information über die nach Einschätzung des Aufsichtsrats angemessene Zahl unabhängiger Mitglieder der Anteilseigner und die Namen dieser Mitglieder (Ziff 5.4.1 Abs 4 S 3), konkrete Angaben über Aktienoptionsprogramme und ähnliche wertpapierorientierte Anreizsysteme der Gesellschaft, soweit diese Angaben nicht bereits im Jahresabschluss, Konzernabschluss oder Vergütungsbericht gemacht werden (Ziff 7.1.3). Von Ziff 3.10 S 2 DCGK wird angeregt, den Umgang mit den Kodexanregungen zu erläutern. Der Bericht ist erdacht, das Bild von der Corporate Governance abzurunden, also die Situation von Unternehmensführung und -überwachung insgesamt aufzunehmen und damit auch Aspekte anzusprechen, die nicht Gegenstand der gesetzlichen Erklärungspflicht sind.1070 Insoweit bestehen Überschneidungen zu den nach § 289f Abs 2 Nr 2 und 3 HGB in die Erklärung zur Unternehmensführung aufzunehmenden Angaben über relevante Unternehmensführungspraktiken und die Arbeitsweise der Organe und ihrer Ausschüsse. In der Praxis sind sowohl knappe als auch ausführliche Berichte vorzufinden. Berichtszeitpunkt und -zeitraum ergeben sich nach Ziff 3.10 S 1 DCGK zum einen aus der mit Abs 1 S 1 überstimmenden Kodeformulierung „jährlich“, zum anderen aus der Veröffentlichung „im Zusammenhang“ mit der Erklärung zur Unternehmensführung. Angenommen wird, dass Berichtszeitpunkt und -zeitraum mit dem der Entsprechenser-

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1063 KommDCGK/v Werder7 Rdn 710. 1064 KommDCGK/v Werder7 Rdn 707. 1065 An die Stelle des Geschäftsberichts treten Anhang und Lagebericht. Kurz Baumbach/HoptHGB/Merkt38 § 284 HGB Rdn 1. Näher KommDCGK/v Werder7 Rdn 707; MünchKommHGB/Reiner2 § 264 Rdn 7. 1066 KommDCGK/v Werder7 Rdn 707. 1067 KommDCGK/v Werder7 Rdn 714. 1068 Dazu KommDCGK/v Werder7 Rdn 714. 1069 Näher KommDCGK/v Werder7 Rdn 711. Siehe auch Fuhrmann in: ders/Linnerz/Pohlmann (Hrsg), Corporate Governance Kodex, 2014, Ziff 3 Rdn 259 ff. 1070 KommDCGK/v Werder7 Rdn 705; WilsingKommDCGK/Johannsen-Roth Ziff 3.10 Rdn 16.

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klärung übereinstimmen, zumal auch der Corporate Governance Bericht vergangenheitsund zukunftsbezogen ausgestaltet werden soll.1071 Vergangenheits- und Zukunftsbezug sind dem Wortlaut von Ziff 3.10 DCGK nicht zu entnehmen, lassen sich aber aus der systematischen Nähe zu Abs 1 S 1 und dem damit verbundenen Sinn und Zweck des Corporate Governance Berichts herleiten. Auf einen zwingenden zeitlichen Gleichlauf mit dem für die Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f HGB maßgeblichen Bilanzstichtag der Lageberichterstattung kann nicht geschlossen werden. Trotz des mit der Entsprechenserklärung übereinstimmenden Berichtszeitraums 435b müssen anders als bei dieser keine Aktualisierungserklärungen abgegeben werden.1072 VIII. Externe Prüfung 1. Abschlussprüfung a) Pflichtprüfung. Der Abschlussprüfer prüft, ob die Entsprechenserklärung von Vorstand und Aufsichtsrat abgegeben sowie ob und wo sie dauerhaft öffentlich zugänglich gemacht wurde.1073 Diese Prüfungspflicht folgt aus § 317 Abs 1 S 2 HGB, weil es sich bei Abgabe und Ort der öffentlichen Zugänglichmachung gemäß §§ 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB um sonstige Pflichtangaben im Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss handelt. Die Prüfung des Konzernabschlusses ist darauf auszurichten, ob die nach § 314 437 Abs 1 Nr 8 HGB erforderlichen Angaben für jede einbezogene börsennotierte Gesellschaft vorliegen und zutreffen. Dies gilt nach § 317 Abs 3 S 2 HGB auch dann, wenn die Prüfung des Jahresabschlusses dieser Gesellschaften nicht vom Konzernabschlussprüfer selbst durchgeführt wurde.1074 Der Inhalt der Entsprechenserklärung ist nicht prüfungspflichtig.1075 Es handelt 438 sich um eine „rein formelle Vollständigkeitsprüfung“.1076 Das folgt schon aus der Entstehungsgeschichte der Norm1077 sowie der gesetzlichen Beschreibung der Pflichtangaben.1078 Durch das BilMoG wurde die klarstellende Regelung in § 317 Abs 2 S 6 HGB (S 3 aF) 439 aufgenommen, dass die Angaben nach § 289f HGB – darunter die Entsprechenserklärung – nicht prüfungspflichtig sind. Ausweislich der Gesetzesbegründung hierzu besteht auch bei Integration in den Lagebericht keine Prüfungspflicht.1079 Dies entspricht 436

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1071 BeckBil-Komm/Grottel11 § 289f Rdn 50, 52; KommDCGK/v Werder7 Rdn 713, allerdings unter Annahme geschäftsjährlicher Erklärung. 1072 KommDCGK/v Werder7 Rdn 713. 1073 Näher KölnKommRechnungslegungsR-Peters § 285 Rdn 181; MünchKommHGB/Poelzig3 § 285 Rdn 304 ff. Siehe auch Gelhausen/Hönsch AG 2002, 529, 532; Ruhnke AG 2003, 371, 373. 1074 IDW PS 345 Tz 29. 1075 Baumbach/HoptHGB/Merkt38 § 285 Rdn 20; HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 77. 1076 Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 175 f. Ebenso GroßkommStaubHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 317 Rdn 10. Siehe auch Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 791; Seibert BB 2002, 581, 584. 1077 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 25: „Der Inhalt der nach § 161 des Aktiengesetzes vorgeschriebenen Erklärung selbst wird dagegen nicht zum Gegenstand des Anhangs gemacht und ist auch nicht Gegenstand der Prüfung.“ Dazu Gelhausen/Hönsch AG 2002, 529, 532. 1078 Nach § 285 Nr 16 HGB ist im Anhang anzugeben „dass die nach § 161 des Aktiengesetzes vorgeschriebene Erklärung abgegeben und wo sie öffentlich zugänglich gemacht worden ist“ (Kursivdruck hinzugefügt). 1079 Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 86.

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den Vorgaben der Bilanzrichtlinie idF der Abänderungsrichtlinie,1080 nach der lediglich zu prüfen ist, ob eine Erklärung zur Unternehmensführung erstellt und veröffentlicht worden ist. Damit hat sich die Unsicherheit über die Prüfungspflichtigkeit erledigt.1081 Der von Ziff 3.10 S 1 DCGK empfohlene Corporate Governance Bericht ist nicht 440 prüfungspflichtig.1082 Rechtspolitisch sprach entscheidend für die Ausnahme der Entsprechenserklärung 441a von der Prüfungspflichtigkeit, dass die Abschlussprüferinformation regelmäßig nicht für die Prüfung ausreicht.1083 Problematisch ist nach wie vor die Vermengung von prüfungspflichtigen und nicht-prüfungspflichtigen Informationen im Falle der Integration in Lagebericht (oder Anhang). Dies kann zu einer Vergrößerung der so genannten Erwartungslücke beitragen, also ein weiteres Auseinanderfallen von öffentlicher Erwartung und tatsächlicher Aussagekraft des Bestätigungsvermerks fördern.1084 Auch weiterhin kann dies durch einen Hinweis im Bestätigungsvermerk abgewendet werden.1085 Bei Anfertigung einer gesonderten Erklärung stellt sich die Problematik nicht. Die Entsprechenserklärung und weitere Berichte zur Corporate Governance sind nach 441b ISA 720 (revised) (E-DE) trotz mangelnder Prüfungspflichtigkeit als „sonstige Informationen“ vom Abschlussprüfer zu lesen und kritisch zu würdigen.1086 Dies trägt dem gestiegenen Bedürfnis nach verlässlichen Informationen zur Corporate Governance Rechnung und entschärft zugleich die Gefahr von Erwartungslücken.1087 Allerdings darf der Prüfer Unstimmigkeiten nur bei Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht im Bestätigungsvermerk erläutern (näher Rdn 442b). Im Zeichen der Transparenzsteigerung könnte der DCGK die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht anregen oder (besser) empfehlen. b) Bestätigungsvermerk. Ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk nach § 322 442a Abs 3 S 1 HGB ist auch dann zu erteilen, wenn Vorstand und Aufsichtsrat erklären, dass sie den Empfehlungen des DCGK insgesamt nicht gefolgt sind und aus angegebenen Gründen auch nicht folgen werden. Aus der bloß formalen Pflichtprüfung ergibt sich zudem, dass inhaltliche Fehler der Entsprechenserklärung ohne Auswirkung auf den Bestätigungsvermerk zum Abschluss oder zum Lagebericht bleiben, selbst wenn der Abschlussprüfer sie im Rahmen der Prüfung festgestellt hat.1088 Dasselbe gilt für das Fehlen von gegebenenfalls erforderlichen Aktualisierungserklärungen, denn auch zur Beurteilung der Aktualisierungsnotwendigkeit wäre eine inhaltliche Prüfung vorzunehmen. In den Bestätigungsvermerk ist nach ISA 720 (revised) (E-DE) ein gesonderter Ab- 442b schnitt zu „sonstigen Informationen“ aufzunehmen (s bereits Rdn 441b). Zu den sonstigen Informationen gehören insbesondere die (Konzern-)Erklärung zur Unternehmensführung, zu deren Bestandteilen nach § 289f II Nr 1 HGB die Entsprechenserklärung zum

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1080 Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 v 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). 1081 Für Prüfungspflichtigkeit noch Strieder DB 2004, 1325, 1328. 1082 IDW PS 345 Tz 22a. 1083 Dazu IDW PS 345 Tz 34. Zu Mandatserweiterungen Rdn 452 ff. 1084 Mattheus in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 563, 567; Strieder BB 2009, 1002, 1005. Siehe auch Leyens in: Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, Bd 1, S 1. 1085 Siehe auch IDW PS 350 Tz 12: Veranlassung der Klarstellung. Dazu HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 78; Strieder BB 2009, 1002, 1005. 1086 ISA 720 (revised) (E-DE), Entwurf v 28.11.2017, IDW Life 2017, 1272, Tz 14. Näher Velte DB 2018, H 4, M4. 1087 Arbeitskreis Corporate Governance Reporting der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. DB 2018, i.E. 1088 IDW PS 345 Tz 31. Näher Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1574.

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DCGK zählt, sowie die nichtfinanzielle (Konzern-)Erklärung nach § 289b HGB,1089 außerdem der Corporate Governance Bericht nach Ziff. 3.10 DCGK.1090 Der Prüfer hat zu würdigen, ob sich wesentliche Unstimmigkeiten zu den prüfungspflichtigen Angaben im (Konzern-)Abschluss und (Konzern-)Lagebericht ergeben.1091 Für die Abfassung des Bestätigungsvermerks ist maßgeblich, ob der Prüfer von der Verschwiegenheitspflicht nach § 323 I 1 HS 1 HGB iVm § 43 I WPO entbunden ist.1092 Bei Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht ist, sofern keine wesentlichen Unstimmigkeiten bestehen, anzugeben, dass nichts zu berichten ist.1093 Im Falle einer wesentlichen Unstimmigkeit ist zunächst das Gespräch mit Vorstand und ggf Aufsichtsrat zu suchen. Schaffen die Organe keine Abhilfe, ist die Unstimmigkeit im Bestätigungsvermerk zu erläutern.1094 Ohne Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht dürfen hingegen keinerlei Angaben gemacht werden. 443 Ein eingeschränkter Bestätigungsvermerk ist gemäß § 322 Abs 4 S 1 HGB bei einer „wesentlichen“1095 Beanstandung der Rechnungslegung zu erteilen. Eine wesentliche Beanstandung liegt vor, wenn die Erklärung nicht abgegeben oder nicht öffentlich zugänglich gemacht wurde. Das ergibt sich schon aus der Regierungsbegründung zum TransPuG1096 und erschließt sich aus der Bedeutung der Rechnungslegung für die Steuerungswirkung des DCGK.1097 444 Die berufsständische Auffassung zu den Gründen für Einschränkungen ist in IDW PS 3451098 niedergelegt.1099 Wichtigster Fall ist die fehlende Abgabe oder die fehlende Veröffentlichung der Entsprechenserklärung.1100 Dem steht es gleich, wenn im Anhang (wahrheitsgemäß) über die Nichtabgabe der Entsprechenserklärung berichtet wird,1101 denn §§ 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB fordern eine Angabe dazu, dass die Erklärung abgeben wurde, nicht ob sie abgegeben wurde.1102 Eine Einschränkung ist auch vorzunehmen, wenn die formellen Anforderungen an die Entsprechenserklärung nicht eingehalten wurden und die Erklärung damit als nicht abgegeben gilt.1103 Dies ist der Fall, wenn der Erklärung kein Vergangenheits- oder kein Zukunftsbezug zu entnehmen ist, wenn eine Nichtbefolgung ohne Begründung bleibt oder die Mindestanforderungen an die Begründung etwa wegen eines bloß pauschalen Hinweises auf die Einschätzung der Unge-

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1089 ISA 720 (revised) (E-DE), D.A5.1. 1090 Genannt ua in ISA 720 (revised) (E-DE), Anlage D.2. Siehe auch BeckBil-Komm/Schmidt/Küster11 § 322 HGB Rdn 63. 1091 ISA 720 (revised) (E-DE), Tz 14. 1092 Zum Ganzen Rabenhorst in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG4, 2018, Rdn 58.26; BeckBil-Komm/Schmidt/Küster11 § 322 HGB Rdn 60 ff, 69. 1093 ISA 720 (revised) (E-DE), Tz 22 lit e (i). 1094 ISA 720 (revised) (E-DE), Tz 22 lit e (ii). 1095 IDW PS 345 Tz 31. Näher GroßkommStaubHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 322 Rdn 19. 1096 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 25. 1097 Deshalb war eine Änderung des § 322 HGB nicht erforderlich; vgl Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 25. Dazu noch MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 170. 1098 Stand: 10.7.2017. Abgedr in IDW Life 2017, 1036. 1099 Näher BeckBil-Komm/Grottel11 § 285 HGB Rdn 492 ff; KölnKommRechnungslegungsR-Peters § 285 Rdn 181 ff. 1100 IDW PS 345 Tz 31. Ebenso GroßkommStaubHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 322 Rdn 19. Anders noch Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1204: unterlassene Veröffentlichung steht Erklärung der Nichtbefolgung sämtlicher Kodexempfehlungen gleich. 1101 IDW PS 345 Tz 31. So zum Geschäftsbericht auch OLG München, Urt v 23.1.2008 – 7 U 3668/07, Tz 66 (= WM 2008, 645, 648) wegen mangelnder dauerhafter Zugänglichkeit (Abs 2). 1102 BeckBil-Komm/Grottel11 § 285 HGB Rdn 494. 1103 IDW PS 345 Tz 25. Dazu BeckBil-Komm/Grottel11 § 285 HGB Rdn 494.

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eignetheit des DCGK nicht erfüllt sind. Weitere Fälle betreffen die nicht rechtzeitige Erklärung oder unzutreffende Angaben zur öffentlichen Zugänglichkeit.1104 Die Prüfungsstandards des IDW sind Darlegung der Berufsaufassung.1105 Als 445 Normen des Vereinsinnenrechts kommt ihnen zwar faktisch eine hohe Bedeutung für die Ausübung der Prüfertätigkeit zu. Wie vom BGH im Jahr 2015 klargestellt, weisen die Standards aber keine Normqualität auf.1106 Sie sind also nicht geeignet, gesetzgeberisch gewährte Spielräume zu beschneiden.1107 Problematisch ist zB die Auffassung, nach der die zwar im folgenden Kalenderjahr 446 aber eben nicht innerhalb eines Zwölf-Monats-Turnus abgegebene Erklärung vom Abschlussprüfer als Gesetzesverstoß beurteilt werden soll.1108 Richtigerweise lässt sich eine solche Einengung des unternehmerischen Ermessens der Organe nicht aus der Formulierung „jährlich“ in Abs 1 S 1 herleiten (Rdn 360). c) Prüfungsbericht. Im Rahmen seiner Rede- und Warnpflicht gemäß § 321 Abs 1 S 3 447 HGB hat der Abschlussprüfer im Prüfungsbericht schwerwiegende Verstöße der gesetzlichen Vertreter mitzuteilen, soweit von ihm festgestellt. Wegen der Bedeutung der gesetzlichen Erklärungspflicht für die Steuerungswirkung des DCGK (Rdn 26, 455) sind inhaltliche Mängel der Entsprechenserklärung stets als schwerwiegende Verstöße zu beurteilen.1109 Richtigerweise besteht auch bei Übererfüllung1110 eine Redepflicht, denn die Opportunität der Übererfüllung kann zweifelhaft sein. Die Opportunität ist nicht vom Abschlussprüfer, sondern vom Aufsichtsrat zu beurteilen. Deshalb besteht jedenfalls bei der von Ziff 7.2.3 Abs 2 DCGK empfohlenen vertraglichen Erweiterung eine Redepflicht in Bezug auf die Übererfüllung. Außerdem regelt § 321 Abs 2 S 2 HGB die Berichtspflicht bezüglich nicht testatre- 448 levanter Beanstandungen, also den Umgang mit einer Erklärung, die zwar nicht zur Versagung des Bestätigungsvermerks geführt hat, deren Fehler aber für die Überwachung durch den Aufsichtsrat von Bedeutung sind.1111 Eine Berechtigung des Abschlussprüfers, Beobachtungen allein in einen Bericht an den Vorstand (Management Letter) 1112 aufzunehmen, ist abzulehnen.1113 Der Abschlussprüfer hat also stets auch an den Aufsichtsrat zu berichten. Angaben zu inhaltlichen Fehlern sind demnach auch unabhängig

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1104 IDW PS 345 Tz 27. 1105 Überblick bei GroßkommStaubHGB/Habersack/Schürnbrand5 Vor § 316 Rdn 15, § 323 Rdn 13. Näher Windbichler in: Möllers (Hrsg), Geltung und Faktizität von Standards, 2009, S 19, 23 ff. 1106 BGH, Beschl v 29.9.2015 – II ZB 23/14 (Stinnes), BGHZ 207, 114, Tz 12 f. Dazu Fleischer AG 2016, 185. Zum Ganzen Schülke, IDW-Standards und Unternehmensrecht, 2014, S 50, 333. 1107 GroßkommStaubHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rdn 13; P Hommelhoff/Mattheus in: FS Röhricht 2005, S 897, 909. Siehe aber Köndgen Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, S 221 f: antizipierte Sachverständigengutachten. 1108 IDW PS 345 Tz 26. 1109 IDW PS 345 Tz 33 f. Näher Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 101. 1110 Hierzu Rdn 342. 1111 Es gilt IDW PS 450 Rdn 62. 1112 Anders noch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6, Erg-Bd, § 170 AktG nF Rdn 8 f. Siehe auch Peemöller/Finsterer/Mahler DB 1999, 1565. Zur aktuellen Praxis KölnKommRechnungslegungsRBurg/Müller § 321 Rdn 80. 1113 Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 212 f. Für eine europarechtliche Regelung plädiert der Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4.11.2002, Empfehlung III.15, S 76. Zurückhaltend KölnKommRechnungslegungsR-Burg/Müller § 321 Rdn 80; Scheffler WPg 2002, 1289, 1294 f.

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von der Vereinbarung erweiterter Mitteilungspflichten nach Ziff 7.2.3 DCGK in den Prüfungsbericht aufzunehmen.1114 Nach dem gesetzlichen Auftrag des Abschlussprüfers besteht für diesen allerdings 449 grundsätzlich keine Pflicht zur vollumfänglichen Kenntnisnahme des Inhalts der Entsprechenserklärung. Auch zum Lagebericht hat er gemäß § 321 Abs 1 S 2 HGB lediglich auf Grundlage der geprüften Unterlagen Stellung zu beziehen.1115 Mit Blick auf die Entsprechenserklärung ist deshalb zu unterscheiden zwischen Empfehlungen, die eine sachliche Befassung des Abschlussprüfers erfordern und solchen, die er regelmäßig iRd Abschlussprüfung zur Kenntnis nimmt, sowie anderen, mit denen der Prüfer sich nicht ohne Weiteres befasst.1116 Bei der Pflichtprüfung kommt es nach alledem nur zu einer eingeschränkten Be450 fassung mit der Entsprechenserklärung. Einbezogen werden nur einzelne Empfehlungen zu Rechnungslegung und Abschlussprüfung, wie Erläuterungen im Konzernabschluss von Beziehungen zu Aktionären, die als „nahe stehende Personen“ iSv Ziff 7.1.4 DCGK gelten, oder die Ausgestaltung des Abschlussprüfermandats, etwa durch Vereinbarung der unverzüglichen Mitteilung von Ausschluss- und Befangenheitsgründen nach Ziff 7.2.1 Abs 2 DCGK.1117 Das gesetzliche Prüfungsmandat schließt Gegenstände (bloß) regelmäßiger oder 451 fehlender Befassung ein, zu denen sich Mandatserweiterungen anbieten können (dazu sogleich). Beispiel für die regelmäßige Befassung aber eben nicht stets zu erwartende Kenntnisnahme sind der Corporate Governance Bericht nach Ziff 3.10 S 1 DCGK sowie einzelne Empfehlungen zur Ausgestaltung der Vergütung wie etwa die Bezugnahme variabler Vergütungselemente auf Vergleichsparameter iSv Ziff 4.2.3 Abs 3 S 1, 2 DCGK.1118 Hingegen erfolgt keine Befassung mit der Einhaltung der Berichts- und Informationspflichten, die der Aufsichtsrat gegenüber dem Vorstand in einer Informationsordnung iSd Ziff 3.4 Abs 1 S 2 DCGK näher festlegt. 452

d) Mandatserweiterung (Ziff 7.2.3 DCGK). Nach Ziff 7.2.3 Abs 1 DCGK soll mit dem Abschlussprüfer eine Pflicht zur unverzüglichen Mitteilung aller für die Aufgaben des Aufsichtsrats wesentlichen Feststellungen und Vorkommnisse vereinbart werden, die bei Durchführung der Pflichtprüfung erkannt werden.1119 Hieraus ergibt sich eine zeitliche Intensivierung des Informationsflusses, denn der Abschlussprüfer hat den Aufsichtsrat dann nicht nur in dringenden Fällen, sondern stets unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs 1 S 1 BGB), zu informieren.1120 Nach Ziff 7.2.3 Abs 2 DCGK soll vereinbart werden, dass der Abschlussprüfer den 453 Aufsichtsrat informiert oder im Prüfungsbericht vermerkt, wenn er bei Durchführung der Abschlussprüfung Tatsachen feststellt, die eine Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung ergeben. Da es sich bei inhaltlichen Fehlern der Entsprechenserklärung um Verstöße gegen die gesetzliche Erklärungspflicht handelt, ist auch diese Berichtspflicht be-

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1114 IDW PS 345 Tz 33 (zu § 323 Abs 1 S 3 HGB). Ebenso GroßkommStaub-HGB/Habersack/Schürnbrand5 § 321 Rdn 34. 1115 Dazu Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 214 mwN. 1116 IDW PS 345, Tz 34 und Anh 1. Näher BeckBil-Komm/Schmidt/Deicke11 § 321 HGB Rdn 39 ff, 46. 1117 IDW PS 345 Tz 34 und Anh 1. 1118 IDW PS 345 Tz 34 und Anh 1. 1119 Dazu KommDCGK/Bachmann7 Rdn 1751. Zur Bedeutung für die Vorstandsüberwachung Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 205, 216, 358. 1120 GroßkommStaubHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 321 Rdn 34; KommDCGK/Bachmann7 Rdn 1751.

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reits von § 321 Abs 1 S 3 HGB erfasst.1121 Feststellungen des Abschlussprüfers hierzu sind überwachungsrelevante Beobachtungen, die dem Aufsichtsrat mitzuteilen sind. Vergrößert wird aber der Kreis berichtspflichtiger Beobachtungen, denn der Abschlussprüfer ist infolge der Mandatserweiterung verpflichtet, die Entsprechenserklärung auch inhaltlich zur Kenntnis zu nehmen.1122 Hierzu wäre er allein aus seinem gesetzlichen Prüfungsauftrag nicht verpflichtet (zu ISA 720 siehe Rdn 441b).1123 Die Kompetenz zur Mandatserweiterung steht dem Aufsichtsrat entweder im Sachzusammenhang mit der Erteilung des Prüfungsauftrags nach § 111 Abs 2 S 3 zu1124 oder (richtigerweise) kraft der Möglichkeit zur Betrauung von Sachverständigen nach § 111 Abs 2 S 2,1125 insoweit bloß klarstellend § 111 Abs 2 S 3 zur Erweiterung auf die nichtfinanzielle Erklärung nach § 289b HGB.1126 Unterschiede im Informationszugriff ergeben sich nicht. Die Entscheidung über die Erweiterung des Prüfungsmandats steht im pflichtgemäßen Ermessen des Aufsichtsrats.1127 Die nach Ziff 7.2.3 Abs 1 DCGK empfohlene Vereinbarung einer unverzüglichen Berichterstattung bietet sich an, um auf eilbedürftige Sachverhalte sachgemäß antworten zu können.1128 Bei entsprechenden Verdachtsmomenten kann sich das Ermessen des Aufsichtsrats hinsichtlich der Vereinbarung einer Berichtspflicht zu Unrichtigkeiten der Entsprechenserklärung nach Ziff 7.2.3 Abs 2 DCGK auch zu einer Pflicht verdichten, insbesondere wenn anzunehmen ist, dass der Vorstand unzutreffende Informationen zu den ihn betreffenden Teilen der Entsprechenserklärung liefert.1129 Zu überlegen ist darüber hinaus die Beauftragung mit Prüfungen zu einzelnen Kodexbestimmungen, darunter insbesondere die Einhaltung der von Ziff 3.4 Abs 1 S 2 DCGK empfohlenen Informationsordnung durch den Vorstand.1130 Hiervon erhält der Abschlussprüfer iRd der Pflichtprüfung regelmäßig keine Kenntnis.1131 Die Prüfung bietet sich an, weil die kontinuierliche Informationsversorgung des Aufsichtsrats durch den Vorstand wichtigste Voraussetzung einer wirkungsvollen Überwachung ist.1132 In dem Zusammenhang ist zu prüfen, ob der Vorstand mit dem Aufsichtsrat iSv Ziff 5.2 Abs 3 S 1 DCGK regelmäßig Kontakt hält. Anhand der Sitzungsprotokolle kann auch geprüft werden, ob die Nachfolge der Geschäftsleitung von den Organen gemeinsam und langfristig geplant wird, wie von Ziff 5.1.2 Abs 1 S 3 DCGK empfohlen.1133 Bei Mandatserweiterungen erscheint die Abstimmung auf die Informationsquellen des Abschlussprüfers sinnvoll, also auf die Unterlagen und Informationen, die zur Erlangung der Prüfungsnachweise herangezogen werden.1134 Aus diesen können sich Informationen zum Umgang mit den Empfehlungen des DCGK in der Vergangenheit er-

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1121 IDW PS 345 Tz 33 (zu § 321 Abs 1 S 3 HGB). Ebenso GroßkommStaubHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 321 Rdn 34. 1122 Insoweit ist die Übernahme des Wortlauts von Ziff 7.2.3 Abs 2 DCGK in die Vereinbarung mit dem Abschlussprüfer als ausreichend zu erachten. Näher KommDCGK/Bachmann7 Rdn 1755. 1123 Näher Rdn 449 ff. 1124 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6, § 317 Rdn 23. Näher zur Reorientierung des Abschlussprüfers auf den Aufsichtsrat infolge der KonTraG-Reform P Hommelhoff BB 1998, 2567 ff (Teil 1) und 2625 ff (Teil 2). Zum Stand ders DB 2012, 389 (Teil 1) und 445 (Teil 2). 1125 Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 218 f. 1126 Evtl für konstitutive Wirkung GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 111 Rdn 451. 1127 Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 216 ff, 218 mwN. 1128 IDW PS 345 Tz 58. 1129 Allgemein Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, 2014, Rdn 185. 1130 Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 358 f. Siehe bereits Scheffler in: FS Havermann 1995, S 652, 677. 1131 Vgl IDW PS 345 Tz 34 und Anh 1. 1132 Nolte Der Aufsichtsrat, 2006, S 7, 8. 1133 Näher Gelhausen/Hönsch AG 2002, 529, 535; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 359. 1134 Dazu IDW PS 345 Tz 34 und Anh 1.

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geben, weniger zum künftigen Umgang mit den Empfehlungen. Insoweit handelt es sich um innere Tatsachen, die in der Regel mangels Manifestation den Unterlagen nicht zu entnehmen sind. 458 Gegen die Erweiterung des Prüfungsmandats auf die vollumfängliche inhaltliche Überprüfung der Entsprechenserklärung1135 spricht, dass wichtige Teile der Entsprechenserklärung einer Revision des Abschlussprüfers nur eingeschränkt zugänglich sind.1136 Lohnen kann sich die kostenträchtige Gesamtüberprüfung der Kodexeinhaltung, wenn die Gesellschaft wegen Schwächen ihrer Corporate Governance im Feuer öffentlicher Kritik steht oder einen Börsengang plant.1137 2. Weitere Prüfungsebenen 459

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a) Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers. Nach § 325 Abs 1 S 2 HGB ist die Entsprechenserklärung beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers gleichzeitig mit dem Jahresabschluss elektronisch einzureichen. Bildet die Erklärung zur Unternehmensführung und mit ihr die Entsprechenserklärung einen gesonderten Abschnitt des Anhangs zum Lagebericht gemäß § 289f Abs 1 S 1 HGB, genügt es, diesen einzureichen. Zur Prüfung durch den Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers von Amts wegen zählt nach § 329 Abs 1 S 1 HGB, ob die Unterlagen fristgemäß und vollzählig eingereicht worden sind.1138 Geprüft wird also insbesondere, ob es sich um eine Entsprechenserklärung iSv Abs 1 S 1 handelt.1139 Vom Betreiber des Bundesanzeigers wird keine Prüfung des Inhalts der Entsprechenserklärung vorgenommen.1140 Insbesondere wird nicht geprüft, ob eine Aktualisierungspflicht besteht. Wie bei der Abschlussprüfung findet insoweit also eine bloß formelle Verständlichkeitsprüfung statt.1141 Eine Folge der fehlenden Einreichung ist nach § 14 S 1 HGB die Festsetzung eines Zwangsgelds gegen die Gesellschaft durch das Registergericht und zwar von Amts wegen.1142 Nach § 14 S 2 HGB darf die Höhe des Zwangsgelds 5.000 € nicht überschreiten. Auf die Durchführung des Zwangsgeldverfahrens ist das Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit (FGG) anwendbar. Nach § 335 Abs 1 S 4 HGB beträgt das Ordnungsgeld mindestens 2.500 € und höchstens 5.000 €. Das Ordnungsgeldverfahren richtet sich nach § 335 Abs 1 S 1 HGB gegen die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs und kann nach § 335 Abs 1 S 2 HGB auch gegen die Gesellschaft durchgeführt werden. b) Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung. In § 342b HGB ist ein zweistufiges Enforcement-Verfahren vorgesehen.1143 Auf der ersten Stufe leitet die Deutsche Prüf-

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1135 Zum Vorschlag einer gesetzlichen Prüfungspflicht bereits Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 176; ders AcP 202 (2002) 143, 173. Ebenso Bachmann WM 2002, 2137, 2143. Dafür auch Arbeitskreis Externe Corporate Governance-Berichterstattung DB 2006, 1069, 1070. 1136 Gelhausen/Hönsch AG 2002, 529, 535; Ruhnke AG 2003, 371, 376; Strieder BB 2009, 1002, 1005. 1137 Ruhnke AG 2003, 371, 376. Ebenso Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 359. 1138 Ebenroth/Boujong/Joost/StrohnHGB/Böcking/Gros/Rabenhorst3 § 329 HGB Rdn 3. 1139 Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 101. 1140 Baumbach/HoptHGB/Merkt38 § 329 (ohne Rdn); BeckBil-Komm/Grottel11 § 329 HGB Rdn 5. 1141 Zur Abschlussprüfung Rdn 436 ff, 438. 1142 Dazu Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 102. 1143 Überblick bei Baumbach/HoptHGB/Merkt38 § 342b Rdn 3 f. Ausführlich KölnKommWpHG/Mock2 § 37n Rdn 55.

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stelle für Rechnungslegung gemäß § 342b Abs 2 S 3 Nr 1 bis 3 HGB bei Anhaltspunkten für einen Verstoß, auf Verlangen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (dazu sogleich) oder auch stichprobenartig ein Prüfungsverfahren ein. Es findet keine inhaltliche Prüfung der Entsprechenserklärung statt.1144 Das Ver- 465 fahren entspricht der formellen Vollständigkeitsprüfung durch den Abschlussprüfer.1145 Die Prüfstelle handelt privatwirtschaftlich, so dass insoweit noch keine Verpflichtung zur Mitwirkung besteht.1146 Gegebenenfalls ist nach § 342b Abs 6 S 1 Nr 2 und 3 HGB die BaFin zu unterrichten, die auf zweiter Stufe tätig wird und über Sanktionsgewalt verfügt. c) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Die Bundesanstalt für Fi- 466 nanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ist auf zweiter Stufe in das Enforcement-Verfahren des § 342b HGB eingebunden.1147 Es findet aber auch auf dieser Stufe keine inhaltliche Prüfung statt.1148 Nach § 106 WpHG ist Gegenstand der Prüfung durch die BaFin, ob (Konzern-)Jah- 467 resabschluss und (Konzern-)Lagebericht von börsennotierten Unternehmen den gesetzlichen Vorschriften, einschließlich der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung oder den sonstigen durch Gesetz zugelassenen Rechnungslegungsstandards, entsprechen. Geprüft wird demnach, ob nach § 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB im Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss angegeben wurde, dass die Entsprechenserklärung abgegeben und wo diese öffentlich zugänglich ist. IX. Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen 1. Überblick a) Grundlagen der Beschlussanfechtung. Verstöße gegen die gesetzliche Erklä- 468 rungspflicht führen unter den Voraussetzungen des § 243 Abs 1,4 S 1 zur Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses. Die Beschlussanfechtung dient der allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle des Verwaltungshandelns durch den einzelnen Aktionär und schützt die Minderheit vor rechtswidrigen Beschlussfassungen der Mehrheit.1149 Sie ist verbandsinterner Mechanismus der Pflichtendurchsetzung und dient auch im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung bloß reflexartig dem Schutz des Kapitalmarkts vor unrichtiger Information.1150 Es gilt ein objektiver Maßstab, so dass es für das Vorliegen eines Informations- 469 mangels zunächst nicht auf ein etwaiges Verschulden ankommt. Ein mögliches Verschulden beeinflusst aber die Anfechtungswesentlichkeit, denn anders als eine bloß versehentliche und nicht weiter ins Gewicht fallende Informationspflichtverletzung kann sich die bewusste Fehlangabe maßgeblich darauf auswirken, ob im Rahmen der

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1144 KölnKommWpHG/Mock2 Rdn 116. Siehe auch KapitalmarktrechtsKomm4-Hennrichs § 37n WpHG Rdn 3, 5. 1145 Dazu Rdn 438. 1146 KölnKommWpHG/Mock2 § 37n Rdn 57. 1147 Kurz Baumbach/HoptHGB/Merkt38 § 342b Rdn 4. Siehe weiter KapitalmarktrechtsKomm4-Hennrichs § 37n WpHG Rdn 3, 5; KölnKommWpHG/Mock2 § 37n WpHG Rdn 43 ff. 1148 KölnKommWpHG/Mock2 § 37n Rdn 145. 1149 Näher Hüffer/Koch12 § 243 Rdn 1; Volhard in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg), Arbeitshandbuch Hauptversammlung3, 2011, § 16 Rdn 4. Zur Anfechtung wg Informationsmängeln Kersting ZGR 2007, 319, 323. Überblick zur Rechtslage seit dem UMAG bei Tielmann WM 2007, 1686. 1150 Kocher/Bedkowski BB 2009, 235.

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Entlastungsentscheidung nach § 120 eine Vertrauenskundgabe für die Zukunft erfolgen soll.1151 Nach Stand der Diskussion sind keine Ausschlussgründe für die Anfechtbarkeit 470 wegen Fehlern im Zusammenhang mit der gesetzlichen Erklärungspflicht ersichtlich, auch nicht nach § 52 WpHG analog.1152 Diese Vorschrift betrifft spezifische kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten, wie Mitteilungen zu Beteiligungserwerben oder deren Zurechnung (Acting in Concert).1153 Ihre Analogiefähigkeit ist zweifelhaft, dahingehende Überlegungen wurden von der Rechtsprechung bislang nicht diskutiert. b) Entwicklung der Rechtsprechung. Die Justiziabilität der Entsprechenserklärung ist durch die Rechtsprechung in einer Reihe von Entscheidungen herausgearbeitet worden.1154 Das OLG München urteilte 2008, dass ein Entlastungsbeschluss bei fehlender Abgabe der Entsprechenserklärung anfechtbar sei.1155 Dies verstetigte sich durch ein weiteres Urteil des OLG München ebenfalls von 2008.1156 Die Anfechtbarkeit bei Unrichtigkeit der Erklärung war Gegenstand einer Vielzahl 472 instanzengerichtlicher Entscheidungen: Im Jahr 2006 verneinte das LG Krefeld1157 die Anfechtung von Entlastungsbeschlüssen, weil in der unvollständigen Erläuterung der Grundzüge des Vorstandsvergütungssystems (klauselimmanente Erläuterungspflicht),1158 kein schwerwiegender Gesetzesverstoß liege. Das LG München I1159 verneinte im Jahr 2007 die Anfechtbarkeit einer Aufsichtsratswahl mit der Begründung, die Nichtbefolgung des DCGK könne eine Anfechtbarkeit nicht begründen. Es liege kein Verstoß gegen Gesetz oder Satzung vor. Noch 2008 verneinte das KG Berlin1160 die Anfechtbarkeit eines Entlastungsbeschlusses für den Fall, dass die Erklärung zum Zeitpunkt ihrer Abgabe zutreffend war und keine bewusste („vorsätzliche“) Abkehr vom Erklärten zu erkennen sei. 473 Eine Wende der Rechtsprechung zeichnete sich mit der Entscheidung des OLG München (Piëch)1161 aus 2008 zur Anfechtbarkeit der Aufsichtsratswahl ab.1162 Weiche der Aufsichtsratsbeschlusses über den Wahlvorschlag von der Befolgungserklärung ab, liege ein inhaltlicher Mangel des Bechlusses vor. Dieser Mangel begründe die Nichtigkeit 471

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1151 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 86. 1152 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 31; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 64. Anders Leuering DStR 2010, 2255, 2256. 1153 Näher KapitalmarktrechtsKomm/Heidelbach4 § 2 WpHG Rdn 2. 1154 Rechtsprechungsüberblick bei Bayer/Scholz ZHR 181 (2017) 861; Mülbert/Wilhelm ZHR 176 (2012) 286, 289; Mutter ZGR 2009, 788, 789 ff; Gebhardt ZCG 2009, 27; ders ZCG 2009, 71; Rieder GWR 2009, 25, 26; Tröger ZHR 175 (2011) 746, 750; Waclawik ZIP 2011, 885. 1155 OLG München, Urt v 23.1.2008 – 7 U 3668/07, Tz 66 (= WM 2008, 645, 648) bloßer Hinweis im Geschäftsbericht wegen mangelnder dauerhafter Zugänglichkeit (Abs 2) nicht ausreichend. Zustimmende Anm Ogorek/Witte EWiR § 161 2/08, S 355. 1156 OLG München, Urt v 19.11.2008 – 7 U 2405/08 (MWG Biotech AG), Tz 42, 45 (= ZIP 2009, 718, 719 f): Internethinweis auf Nichtabgabe wegen übermäßigen Compliance-Aufwands nicht ausreichend. Zustimmende Anm Matyschok BB 2009, 1096, 1097. 1157 LG Krefeld, Urt v 20.12.2006 – 11 O 70/06 (Jagenberg), Tz 53 (= ZIP 2007, 730, 733). 1158 Vgl Ziffer 4.2.5 Abs 1 S DCGK. 1159 LG München I, Urt v 22.11.2007 – 5 HK O 10614/07 (Piëch), Tz 36 (= WM 2008, 130, 132). Zustimmend noch Theusinger/Liese DB 2008, 1419, 1420; Tödtmann/Schauer ZIP 2009, 995, 998. Ablehnend E Vetter NZG 2008, 121, 124. 1160 KG Berlin, Urt v 6.5.2008 – 23 U 88/07, Tz 24 (= AG 2009, 118, 119). Sodann aber BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272, Tz 16. Dazu sogleich. 1161 OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07 (Piëch), Tz 39 (= WM 2009, 658, 660). Zustimmend Gebhardt ZCG 2009, 27, 28. Ablehnend Ederle NZG 2010, 655, 657; v Falkenhausen/Kocher ZIP 2009, 1149, 1150 f; Kocher/Bedowski BB 2009, 235. 1162 Sodann auch LG Hannover, Urt v 17.3.2010 – 23 O 124/09 (Continental), Tz 83, 124 (= ZIP 2010, 833, 834, 838).

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des Aufsichtsratsbeschlusses, wenn nicht gleichzeitig mit dem Beschlussvorschlag die Bekanntmachung der Abweichung beschlossen werde. Im Fall ging es um die Kodexempfehlung einer Altergrenze für Aufsichtsratsmitglieder.1163 Im Ergebnis wurde die Anfechtbarkeit verneint, weil aus der Formulierung des Aufsichtsratsbeschlusses über die Entsprechenserklärung erkennbar war, dass lediglich eine „Regelaltersgrenze“1164 gemeint war, Ausnahmen also möglich sein sollten. Der BGH schloss sich 2009 in zwei Entscheidungen zur Entlastungsanfechtung 474 (Kirch/Deutsche Bank 1165 und Umschreibungsstopp) 1166 dem Befund der Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen bei Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung an. In beiden Fällen ging es um einen Entlastungsbeschluss und Vorstand und Aufsichtsrat hatten es jeweils entgegen der Befolgungserklärung zu Ziff 5.5.3 S 1 DGCK unterlassen, über das Vorliegen und den Umgang mit einem konkreten Interessenskonflikt in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds zu berichten. Der Verstoß gegen die klauselimmanente Erläuterungspflicht war auch nicht durch eine Aktualisierung der abgegebenen Erklärung behoben worden. Der BGH erkannte einen Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht, weil die Entsprechenserklärung in einem nicht unwesentlichen Punkt unrichtig war. Nach Vorstellung des Gerichts handelt es sich bei der Entsprechenserklärung um eine Dauererklärung, die bei späterer Unrichtigkeit umgehend zu aktualisieren ist. Weil dies unterblieben war, hatten die Anfechtungsklagen Erfolg. Die Justiziabilität der Entsprechenserklärung entspricht der ganz überwiegenden 475 Auffassung in der Literatur,1167 wenngleich die vom BGH gewählte Begründung auf Widerspruch stößt.1168 Eine Versagung der Anfechtung kommt de lege lata nicht in Betracht.1169 Zwar ist die Kodexbefolgung freiwillig. Die Abgabe einer zutreffenden Erklärung ist aber verpflichtend und Verstöße hiergegen sind bei fehlender Aktualisierung anfechtungsgeeignet. c) Praxisprobleme und Reformfragen. Die Anfechtbarkeit von Hauptversamm- 476 lungsbeschlüssen infolge einer nicht ordnungsgemäßen Entsprechenserklärung führt zu hohen Anforderungen an die Compliance. Das Anfechtungsrisiko zwingt Vorstand und Aufsichtsrat wie auch die einzelnen Organmitglieder, bei jeder ihrer Entscheidungen die zahlreichen Empfehlungen des DCGK zu überblicken und jede Verhaltensänderung mit der abgegebenen Erklärung abzugleichen.1170 Regelmäßig ist dazu die Einrich-

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1163 Vgl Ziff 5.4.1 Abs 2 S 1 DCGK. 1164 Ablehnend E Vetter NZG 2008, 121, 124. Näher zum Bestimmtheitserfordernis auch Rdn 307. 1165 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9, Tz 18. Dazu Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 233. Mit Systematisierung Bayer/Scholz ZHR 181 (2017) 861, 867. Zustimmend Gebhardt ZCG 2009, 71, 72; Marhewka BB 2009, 800; Mutter ZIP 2009, 470, 471; E Vetter NZG 2009, 561, 564. Einordnend Mutter ZGR 2009, 788, 794. 1166 BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272, Tz 16. Zustimmend Decher in: FS Hopt 2010, S 499, 512, 516; Goslar/v d Linden NZG 2009, 1337, 1339; dies DB 2009, 1691, 1693; Peltzer NZG 2009, 1336; Schulz BB 2009, 2728; E Vetter NZG 2009, 561, 564. 1167 Siehe bereits Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 165. Siehe weiter Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 31 f; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 142 ff; KommDCGK-Lutter7 Rdn 1631; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 88; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 64; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 90. 1168 Siehe nur Bayer/Scholz ZHR 181 (2017) 861, 869 ff, 874; Mülbert/Wilhelm ZHR 176 (2012) 286, 293. 1169 Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, S E44; Mutter ZGR 2009, 788, 795. 1170 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 84 f; WilsingKommDCGK-von der Linden § 161 AktG Rdn 31. Zur Kritik Ederle NZG 2010, 655, 659.

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tung eines angemessenen Überwachungs-, Berichts- und Dokumentationsystems erforderlich.1171 Dies steht im Einklang mit dem Steuerungszweck der Norm. Wie allgemein bei der Beschlussanfechtung ergeben sich allerdings auch Gefahren 477 opportunistischer Anfechtungsklagen (Berufskläger und räuberische Aktionäre).1172 Die Befürchtung, dass sich das Argument der Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung künftig in der Begründung einer jeden Anfechtungsklage finden wird,1173 ist noch zu belegen.1174 Schon die bloße Gefahr einer Häufung von Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung kann aber den Deregulierungs- und Transparenzzielen der Norm zuwider laufen. 1175 Die gesetzgeberische Zielsetzung würde jedenfalls verfehlt, wenn sich infolge der Anfechtungsgefahr eine Statik der Corporate Governance ergäbe.1176 Diese Problematik ist bei Einführung der gesetzlichen Erklärungspflicht durch den TransPuG-Gesetzgeber möglicherweise nicht voll erkannt worden.1177 478 Die Reaktionsmöglichkeiten de lege lata sind begrenzt. Denkbar ist ein restriktiver Umgang mit dem Wesentlichkeitserfordernis des § 243 Abs 4 S 1 (näher Rdn 498, 502). Erwogen wird auch die Zulässigkeit einer Feststellungsklage der Organe nach §§ 78, 112 bzw – praktisch relevanter – der Aktionäre aus abgleitetem Recht nach § 147, 148.1178 Vor dem Hintergrund der vom BGH bestätigten Anfechtbarkeit wäre damit keine ersetzende, sondern nur eine zusätzliche Klagemöglichkeit eröffnet. Einzubringen ist der Vorschlag also vor allem in die Reformdiskussion. Überlegungen zur möglichen dogmatischen Überlegenheit dieses Ansatzes beiseite gelassen, wäre aus kapitalmarktlicher Sicht klärungsbedürftig, ob sich Unterschiede im Signalwert von einerseits Feststellung des Fehlverhaltens und andererseits Entlastungsanfechtung ergeben können. Einer Beschränkung der Anfechtungsmöglichkeit de lege ferenda1179 stünde das 479 europäische Recht nicht entgegen.1180 Angesichts der Bedeutung der Entsprechenserklärung für die Corporate Governance1181 wären dann aber alternative Disziplinierungsmechanismen erforderlich, wie sie derzeit auch europäisch diskutiert werden.1182 Ob und inwieweit sich andere Sanktionsmechanismen, also etwa die behördliche Kontrolle, als überlegen erweisen können, ist nicht zweifelsfrei dargetan. Für die Beibehaltung des status quo und gegen die Aufnahme einer § 120 Abs 4 Satz 3 entsprechenden Ausschlussregelung

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1171 Dazu kurz Mutter ZIP 2009, 470, 471; Rieder GWR 2009, 25, 28. Ausführlich E Vetter NZG 2009, 561, 563. Zu Organisationspflichten im Einzelnen Rdn 246 ff. 1172 Baums/Drinhausen/Keinath ZIP 2011, 2329, 2334 mit einer empirischen Studie ua zur Vergrößerung des Personenkreises der Berufskläger. Siehe auch die Bestandaufnahme bei Bedkowski AG-Report 2007, R527 f. Grundlagen der Reformdiskussion bei Baums Gutachten F, 63. DJT, Bd I, 2000, S F144; Hemeling ZHR 172 (2008) 379. Vergleichend zu den USA Martens/Martens in: FS Schmidt 2009, S 1129, 1130. 1173 Kocher/Bedowski BB 2009, 235. 1174 In der empirschen Studie von Baums/Drinhausen/Keinath ZIP 2011, 2329, 2340 werden sechs Fälle gezählt. 1175 Ederle NZG 2010, 655, 659. 1176 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 21; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 83. 1177 So auch MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 88. 1178 Tröger ZHR 175 (2011) 746, 782 ff. 1179 Abwägend Waclawik ZIP 2011, 885, 891. Allgemeiner die Vorschläge des Arbeitskreises Beschlussmängelrecht AG 2008, 617. Dazu Habersack/Stilz ZGR 2010, 710, 727; J Vetter AG 2008, 177. 1180 Für Ausschluss des Anfechtungsrechts im Wege der Ergänzung von § 243 Abs 3 Nr 2 DAVHandelsrechtsausschuss Stellungnahme Nr 25/2012, März 2012, Rdn 28, abrufbar unter: http://www.anwaltverein.de. 1181 Siehe bereits MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 185 mit Betonung der Bedeutung für den Kapitalmarkt und ebd Rdn 186 zur Entsprechenserklärung als „ganz wesentlichen Aufgabe“. 1182 Zu den Alternativen Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, S E61. Für rechtliche Sanktion Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 229; Lutter in: FS Hopt 2010, S 1025, 1034. Zur europäischen Diskussion Leyens ZEuP 2016, 388, 422.

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könnte sprechen, dass durch die Rechtsprechung zur Beschlussanfechtung ein wirksamer Sanktionsmechanismus mit einzelfallgerechten Ergebnissen zu gewährleisten ist.1183 2. Anfechtungsgegenstand und -grund a) Überblick. Gegenstand der Anfechtung ist der Hauptversammlungsbeschluss. Besonderheiten einer Anfechtung der insbesondere in Betracht kommenden Beschlüsse zur Entlastung, Aufsichtsratswahl und Abschlussprüferbestellung sind einzeln zu behandeln (Rdn 484, 491 und 495). In allen Fällen ist der Grund der Anfechtung stets der aus der Verletzung der gesetzlichen Erklärungspflicht nach § 243 Abs 1 resultierende Informationsmangel iSv § 243 Abs 4 S 1. Ein solcher Gesetzesverstoß und Informationsmangel ergibt sich bei Nichtabgabe der Entsprechenserklärung oder unterlassener Abgabe einer Aktualisierungserklärung zu inhaltlichen Unrichtigkeiten. Auf die Überlegung, dass der DCGK weder Gesetz noch Satzung ist,1184 kommt es nach zutreffender Ansicht des BGH nicht an.1185 Auch ist die ordnungsgemäß erklärte Abweichung von den Empfehlungen des DCGK von vornherein unbeachtlich.1186 Vereinzelt wird der Auffassung des BGH entgegen angenommen, bei Fehlern im Zusammenhang mit klauselimmanenten Erläuterungspflichten liege schon kein Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht vor.1187 Daran ist zutreffend, dass sich das Gesetz den Inhalt der Bestimmungen des DCGK gerade nicht zu eigen macht. Die Erklärungspflicht wählt den DCGK aber als ihren Bezugspunkt und die Befolgung zB von Ziff 5.5.3 S 1 DCGK kann nicht erklärt werden, wenn die dort verlangte Erläuterung zur Behandlung der Interessenkonflikte unterbleibt. Das Befolgen von Ziff 5.5.3 umfasst das Erläutern. Angesichts der heute gesetzlich geregelten Pflicht zur Begründung von Nichtbefolgungen nach Abs 1 S 1 dürfte dem Einwand ohnehin weitestgehend der Boden entzogen sein. Der Verstoß muss nach § 243 Abs 4 S 1 eine Beeinträchtigung der Mitwirkungsund Teilnahmerechte des Aktionärs durch mangelhafte Information zur Folge haben. Dies ist bei Nichtabgabe der Entsprechenserklärung der Fall, weil Informationen zur Unternehmensführungspraxis fehlen.1188 Inhaltliche Unrichtigkeiten der Entsprechenserklärung ergeben sich bei anfänglich unzutreffender Erklärung, der nachträglichen Verhaltensänderung oder der Änderung der Verhaltensabsichten und schließlich bei Verletzung der Informationspflichten aus Abs 2. In allen diesen Fällen liegt der Gesetzesverstoß in der fehlenden Abgabe einer (berichtigenden) Aktualisierungserklärung.1189 Ein Dolus Malus der Organe ist nicht erforderlich.1190 Die Anfechtung kann demgegenüber nicht darauf gestützt werden, dass die dem Hauptversammlungsbeschluss zu Grunde liegenden Beschlüsse von Vorstand oder

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1183 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 88. Im Ergebnis auch Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, S E54, E61. 1184 LG München I, Urt v 22.11.2007 – 5 HK O 10614/07 (Piëch), Tz 36 (= WM 2008, 130, 132). 1185 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 18 ff; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16 ff. 1186 WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 57. Siehe bereits Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1692. 1187 Tröger ZHR 175 (2011) 746, 779. 1188 OLG München, Urt v 23.1.2008 – 7 U 3668/07, Tz 66 (=WM 2008, 645, 648). Ebenso bereits Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 165. Siehe weiter Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1692. Ablehnend Bayer/Scholz ZHR 181 (2017) 861, 873. 1189 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. 1190 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27.

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Aufsichtsrat wegen Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung nichtig waren.1191 Der Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht lässt die Wirksamkeit der Organbeschlüsse unberührt, beeinträchtigt also zB nicht den Beschluss des Aufsichtsrats über einen an die Hauptversammlung zu unterbreitenden Wahlvorschlag für ein neues Mitglied nach § 124 Abs 3 S 1.1192 Dies ergibt sich schon aus der dem Regelungsmodell des Befolge oder Begründe innewohnenden Möglichkeit der Abweichung vom Erklärten. Bei Abweichung ist zwar umgehend eine Aktualisierungserklärung abzugeben, dies aber eben erst nach der im Beschlusswege geänderten Befolgungsabsichten.1193 Ihr Fehlen zum Zeitpunkt der Beschlussfassung kann die Wirksamkeit des Organbeschlusses also nicht beeinträchtigen.1194 b) Entlastung. Entlastung bedeutet nach § 120 Abs 2 S 1 Billigung der Verwaltung. Es handelt sich um eine einseitige organschaftliche Erklärung, durch die der Personenverband die Amtsführung seitens seiner Verwaltungsorgane im Großen und Ganzen als gesetzes- und satzungskonform billigt.1195 Der Entlastung kommt der Charakter eines Vertrauensbeweises zu. 485 Der Anfechtbarkeit wegen Informationsfehlern liegt die Vorstellung zu Grunde, dass die Entlastung nur erteilt werden darf, wenn sich die Verwaltungsorgane nicht gesetzes- oder satzungskonform verhalten haben.1196 Die Hauptversammlung kann hiernach also nicht nach Belieben Entlastung erteilen und muss diese jedenfalls bei nicht geringfügigen Verstößen versagen und zwar obgleich nach § 120 Abs 2 S 2 – anders als bei der GmbH – keine Präklusionswirkung mit Blick auf Schadensersatzansprüche eintritt.1197 Als anfechtungsgeeigneter Verstoß kommt grundsätzlich jede Unrichtigkeit der 486 Entsprechenserklärung in Betracht. Maßgeblich ist die sachgerechte Auslegung der jeweiligen Kodexbestimmung (Rdn 108). Als fehleranfällig haben sich klauselimmanente Erläuterungspflichten erwiesen.1198 Nach Ziff 5.5.3 S 1 DCGK soll der Aufsichtsrat in seinem Bericht an die Hauptversammlung über aufgetretene Interessenkonflikte und deren Behandlung informieren. Nicht erforderlich ist, dass der Interessenkonflikt „im Einzelnen“ dargelegt wird.1199 Eine Pflicht zur näheren Erläuterung kann nach § 131 Abs 1 S 1 bei Auskunftsverlangen eines Aktionärs in der Hauptversammlung bestehen.1200 Hinsichtlich des Anfechtungsgegenstands ist zwischen Gesamtentlastung und Ein487 zelentlastung zu unterscheiden. Die Gesamtentlastung ist der gesetzliche Regelfall, wie aus § 120 Abs 1 S 2 abzuleiten ist.1201 Sie dient der Vereinfachung und Beschleunigung des

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1191 Anders OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07 (Piëch), Tz 40 (= WM 2009, 658, 660); LG Hannover, Urt v 17.3.2010 – 23 O 124/09 (Continental), Tz 83, 124 (= ZIP 2010, 833, 834, 838) mit zust Anm Lutter BB 2010, 2267. 1192 WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 60 (Aufsichtsratswahl), 63 (Abschlussprüferbestellung). 1193 Zur Aktualisierung Rdn 375 ff. 1194 Ebenso Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1696. 1195 Hüffer/Koch13 § 120 Rdn 11. Übergreifend K Schmidt Gesellschaftsrecht4, 2002, § 14 VI 1 (S 428). 1196 BGH, Urt v 25.11.2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47 Tz 15. Dazu Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 231. 1197 Wie hier Hüffer/Koch13 § 120 Rdn 11; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 147 ff, 149. Anders MünchKommAktG/Kubis4 § 120 Rdn 15, 17; GroßkommAktG/Mülbert5 § 120 Rdn 33, 37. Eingehend Weitemeyer ZGR 2005, 280, 284. 1198 Näher Rdn 324. 1199 BGH, Beschl v 14.5.2013 – II ZR 196/12, AG 2013, 643. 1200 BGH, Urt v 10.7.2012 – II ZR 48/11 (Fresenius), BGHZ 194, 14 Tz 32. Festhaltung durch BGH, Beschl v 14.5.2013 – II ZR 196/12, AG 2013, 643. 1201 MünchKommAktG/Kubis4 § 120 Rdn 7.

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Ablaufs der Hauptversammlung, ist aber nicht zwingend vorzunehmen.1202 Die Gesamtentlastung ist nach Ansicht des BGH bei gemeinsam abgegebener Entsprechenserklärung auch anfechtbar, wenn die Gesetzesverletzung nur einzelne Organmitglieder betrifft, die anderen Organmitglieder den Verstoß aber „kannten oder kennen mussten und sie gleichwohl nicht für eine Richtigstellung gesorgt haben“1203 (zB bei Kenntnis vom nicht offen gelegten Interessenkonflikt eines einzelnen Mitglieds).1204 Wird Einzelentlastung erteilt, ist diese Gegenstand der Anfechtung. Bei einem Verstoß bloß einzelner Organmitglieder muss die Einzelabstimmung über die Entlastung der anderen Mitglieder beantragt werden und erfolgen.1205 Geschieht dies nicht, ist der als Gesamtentlastung ergangene Beschluss rechtswidrig. Anfechtungsgegenstand ist dann die Gesamtentlastung. Zur Anfechtung berechtigt jedenfalls ein Verstoß innerhalb des Entlastungszeit- 488 raums. Aus dem Charakter der Entsprechenserklärung als Dauererklärung folgt, dass Unrichtigkeiten einer zuvor abgegebenen Erklärung in den Entlastungszeitraum fortwirken. Nach Ansicht des BGH berechtigt auch eine Unrichtigkeit zur Anfechtung, die erst nach Ende des Entlastungszeitraums eingetreten ist und zum Zeitpunkt der Entlastung fortbesteht.1206 Vereinzelt wird dies angegriffen, weil im entschiedenen Fall zwar das Datum der Abgabe der fehlerhaften Erklärung im Entlastungszeitraum gelegen hat.1207 Die Unrichtigkeit wurde vom BGH aber erst aus der fehlenden Aktualisierung im Zeitraum zwischen dem Ende des Entlastungszeitraums und dem Datum des Hauptversammlungsbeschlusses hergeleitet.1208 Im Ergebnis ist der Rechtsprechung zu folgen, denn eine Pflicht zur umgehenden Aktualisierung bestand schon seit Abgabe der fehlerhaften Entsprechenserklärung. Es lag damit schon innerhalb des Entlastungszeitraums ein Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht vor. Auf weitergehende Erwägungen zu Verfahrensmängeln kam es deshalb nicht an.1209 Die Folgen der Entlastungsanfechtung sind mehr tatsächliche, denn rechtliche. 489 Insbesondere können Schadensersatzansprüche wegen des gesetzlichen Ausschlusses einer Präklusionswirkung nach § 120 Abs 2 S 2 – anders als im Recht der GmbH – auch bei erteilter Entlastung geltend gemacht werden. Die Funktion der Entlastungsanfechtung liegt demgemäß in der verbandsrechtlichen Sanktionierung von Organhandeln, dessen Rechtsverstoß unterhalb der Schwelle weiterer Sanktionsmechanismen wie insbesondere der Organhaftung liegt.1210 Der Anfechtung kann erhebliche Außenwirkung zukommen. Die mittelbare Sank- 490 tionswirkung der Entlastungsanfechtung erschöpft sich deshalb nicht in einer bloß psychologischen Bedeutung.1211 Die erfolgreiche Anfechtung steht für den Nachweis von Schwächen der Corporate Governance. Zwar ist die Amtsniederlegung keinesfalls zwingende Folge aufgedeckter Verstöße. 1212 Der Aufsichtsrat wird bei mehrmaligen und

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1202 BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 14. 1203 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 182, 272 Tz 27. Erläuternd MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 58. 1204 Ebenso Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 31; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 146. 1205 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 146. 1206 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 182, 272 Tz 23 allerdings ohne ausdrückliche Berücksichtigung der zeitlichen Problematik. 1207 Bayer/Scholz ZHR 181 (2017) 861, 872. 1208 Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1692 f. 1209 Siehe aber Kocher/Bedkowski BB 2009, 235. Zur Diskussion auch Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1693. 1210 Hüffer/Koch13 § 120 Rdn 3; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 120 Rdn 2. 1211 Näher GroßkommAktG/Mülbert5 § 120 Rdn 23; MünchKommAktG/Kubis4 § 120 Rdn 2. 1212 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 182, 272 Tz 23. Zustimmend E Vetter NZG 2009, 561, 566.

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schwerwiegenden Verfehlungen, wenn nicht die Abberufung, so doch die Wiederbestellung des betreffenden Vorstandsmitglieds sorgsam abzuwägen haben.1213 Das ist Frage des Einzelfalls. c) Aufsichtsratswahl. Die Hauptversammlung fasst gemäß § 119 Abs 1 Nr 1 Beschluss zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern. Dem geht nach § 124 Abs 3 S 1 ein Wahlvorschlag des amtierenden Aufsichtsrats voraus. Die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern richtet sich nach § 243 Abs 1, 4 S 1 iVm § 251 Abs 1. Die Anfechtbarkeit der Aufsichtsratswahl wegen Fehlern im Zusammenhang mit der Erklärungspflicht ist nicht abschließend geklärt.1214 Angesichts der nach § 243 Abs 4 S 1 angezeigten Einzelfallbetrachtung ist eine diffe492 renzierende Sichtweise überzeugend:1215 Die Anfechtbarkeit scheidet bei Neuwahl eines Aufsichtsratsmitglieds aus, wenn die Diskrepanz zwischen Wahlvorschlag und Entsprechenserklärung infolge der Informationserteilung durch die Einladung zur Hauptversammlung nicht anfechtungswesentlich iSd 243 Abs 4 S 1 für die Wahrnehmung der Aktionärsrechte sein konnte (näher Rdn 498, 502).1216 Demgegenüber kommt die Anfechtung bei Wiederwahl eines Aufsichtsratsmit493 glieds in Betracht, wenn die Diskrepanz zwischen Wahlvorschlag und Entsprechenserklärung nicht durch die Einladung behoben ist und dementsprechend beim Wahlbeschluss keine angemessene Informationsgrundlage zur Verfügung steht.1217 Auch insoweit kommt es darauf an, ob die Information aus allgemein verfügbaren Quellen bekannt war.1218 494 Zweifelhaft erscheint demgegenüber die vom OLG München1219 vertretene Sichtweise, nach der der Hauptversammlungsbeschluss wegen Nichtigkeit des zu Grunde liegenden Aufsichtsratsbeschlusses über den Wahlvorschlag anfechtbar sein soll. Denn die Wirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses bleibt nach allgemeiner Regel von der Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung unberührt (Rdn 483). Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung liegt in der unterlassenen Aktualisierungserklärung kein Verfahrensmangel des Aufsichtsratsbeschluss.1220 Erst der Beschluss des Aufsichtsrats, vom Erklärten abzuweichen, begründet die Pflicht zur umgehenden Aktualisierung und erst deren Unterbeiben begründet den anfechtungsrelevanten Informationsmangel. 491

d) Abschlussprüferbestellung. Die Hauptversammlung beschließt gemäß § 119 Abs 1 Nr 4 über die Bestellung des Abschlussprüfers. Auch diesem Hauptversammlungsbeschluss geht nach § 124 Abs 3 S 1 ein Vorschlag des Aufsichtsrats voraus. Anfechtungsgeeignete Verstöße sind vor allem die fehlende Einholung einer 496 Unabhängigkeitserklärung des Prüfers trotz Befolgungserklärung zu Ziff 7.2.1 Abs 1 DCGK,1221 sowie die Nichteinholung der klauselimmanent erforderlichen Informationen 495

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1213 GroßkommAktG/Mülbert5 § 120 Rdn 23; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 120 Rdn 46 f. 1214 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 93. 1215 Für Anfechtbarkeit Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, S E61. Zu Anfechtungsrisiken Mutter ZGR 2009, 788, 800. 1216 Kocher/Bedkowski BB 2009, 235. 1217 Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1696. 1218 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 95; WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 62. 1219 Anders OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07 (Piëch), WM 2009, 658, 660; LG Hannover, Urt v 17.3.2010 – 23 O 124/09, ZIP 2010, 833, Tz 83, 124 (= ZIP 2010, 833, 834, 838) mit Anm Hüffer ZIP 2010, 1979; mit zust Anm Lutter BB 2010, 2267. Siehe auch KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 151. 1220 Anders Kocher/Bedkowski BB 2009, 235. 1221 HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 76a. Zurückhaltend Marsch-Barner in: FS Hommelhoff 2012, S 691, 706. Anders Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1696.

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zu geschäftlichen oder andersartigen Beziehungen des Abschlussprüfers zum Unternehmen.1222 Eine Anfechtung wegen Unwirksamkeit des zu Grunde liegenden Aufsichtsrats- 497 beschlusses zum Vorschlag des Abschlussprüfers kommt demgegenüber jedenfalls nicht wegen Fehlern im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung in Betracht. Der Aufsichtsratsbeschluss ist wirksam, weil die Einhaltung der Erklärungspflicht nicht zum Tatbestand der rechtsfehlerfreien Beschlussfassung zählt.1223 3. Wesentlichkeit der Information (§ 243 Abs 4 S 1) a) Begriff der Wesentlichkeit. Wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweiger- 498 ter Information kann unter Berücksichtigung des Wesentlichkeitserfordernisses aus § 243 Abs 4 S 1 nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Informationserteilung als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Das im Wege der UMAGReform von 20051224 aufgenommene Wesentlichkeitserfordernis bringt die in der Literatur vertretene Relevanztheorie1225 zum Ausdruck, der auch die Rechtsprechung1226 zuletzt gefolgt war.1227 Entscheidend zu beachten ist, dass es nicht auf die generelle Bedeutung des Informationsmangels, sondern auf die Wesentlichkeit der mangelhaften Informationserteilung für die Ausübung der Aktionärsrechte im konkreten Fall ankommt.1228 Im Übrigen ist die Diskussion um das auch zur Eindämmung von räuberischen Aktionärsklagen einsetzbare Wesentlichkeitserfordernis weiterhin im Fluss.1229 Nach Stand der Diskussion ist eine wertende Betrachtung im Einzelfall nach Sinn 499 und Zweck der verletzten Norm vorzunehmen. Nicht mehr erforderlich oder ausreichend ist eine potentielle Kausalität, die nur gegeben wäre, wenn der Aktionär sein hypothetisches Abstimmungsverhalten vom Informationsinhalt abhängig gemacht hätte.1230 Damit ist der Einwand abgeschnitten, der Informationsmangel sei unbeachtlich, weil der Minderheitsaktionär sich ohnehin nicht gegen die fest entschlossene Mehrheit hätte durchsetzen können.1231 Maßgeblich ist die Sichtweise eines objektiv urteilenden Aktionärs. Nach Vorstel- 500 lung des Gesetzgebers verfolgt der objektiv urteilende Aktionär Ziele „im wohlverstandenen Unternehmensinteresse“,1232 also „keine kurzfristigen Ziele, sondern (er) ist an der langfristigen Ertrags- und Wettbewerbsfähigkeit seiner Gesellschaft interessiert.“1233 Da-

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1222 Gegen Anfechtbarkeit Rieder GWR 2009, 25, 28. 1223 Im Ergebnis auch Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1696, die aber auf Einhaltung des DCGK abstellen. Anders KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 151. 1224 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v 22.9.2005, BGBl I 2802. Dazu Tielmann WM 2007, 1686. 1225 Übersicht bei Hüffer/Koch13 § 243 Rdn 12 f, 46a. 1226 BGH, Urt v 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385 Tz 14 zu Informationsmängeln; BGH, Urt v 17.9.2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 Tz 10 noch zu Verfahrensfehlern. Zum Ganzen Goette ZGR 2008, 436, 438 mwN; ders in: FS Hüffer 2010, S 225, 232. 1227 Näher Fleischer NJW 2005, 3525, 3528 f; Kersting ZGR 2007, 319, 323. 1228 Mit Blick auf die Erklärungspflicht Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 232. 1229 Kersting ZGR 2007, 319, 323. Siehe auch die Vorschläge des Arbeitskreises Beschlussmängelrecht AG 2008, 617. Dazu Habersack/Stilz ZGR 2010, 710, 727; E Vetter AG 2008, 177. Eingehend Klabunde Die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG im System des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts, 2015, S 247. 1230 Näher Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 233 f. 1231 Hüffer/Koch13 § 243 Rdn 46a. 1232 RegBegr UMAG, BTDrucks 15/5092 v 14.3.2005, S 53. 1233 Ebd. Klammerzusatz durch Verfasser.

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mit dürfte weniger der Versuch unternommen sein, dem Richter die Bewertung von Anlagestrategien zu überantworten1234 oder eine Konkretisierung von auch ökonomisch kaum fassbaren Begriffen wie dem der „unternehmerischen Verantwortung“1235 vorzugeben (Rdn 28). Vielmehr dürfte es entsprechend der Wertung des § 243 Abs 2 S 1 darum gehen, einer 501 opportunistischen Ausbeutung und Verschaffung von Sondervorteilen durch Rechtsmissbrauch entgegenzutreten und dahingehenden Vorstößen die im Anfechtungsrecht verbürgte Individualkontrolle abzuschneiden. 1236 Übergreifend muss die Nichtigkeit des Beschlusses in einem angemessenen Verhältnis zur Beeinträchtigung von Teilnahme- und Mitwirkungsmöglichkeiten stehen.1237 b) Wesentlichkeit bei Verstößen gegen die Erklärungspflicht. Nach der Rechtsprechung des BGH ist nur eine Abweichung der Entsprechenserklärung in einem „nicht unwesentlichen Punkt“1238 von der tatsächlich geübten Praxis der Gesellschaft anfechtungsgeeignet. Zur Anfechtung berechtigen „nur eindeutige und schwerwiegende Gesetzesverstöße“, denen im Einzelfall Gewicht zukommt.1239 Diese vom BGH gewählten Formulierungen beziehen sich nach zutreffendem Verständnis auf die Anfechtungswesentlichkeit iSd Erfordernisses aus § 243 Abs 4 S 1, nicht auf die für die Erklärungspflicht allgemein geltende Wesentlichkeitsschwelle (Rdn 318), bei deren Unterschreitung schon kein Pflichtverstoß zu begründen wäre.1240 Die Nichtabgabe der Entsprechenserklärung ist als wesentlicher Verstoß zu wer503 ten.1241 Eine auf die Nichtabgabe hinweisende Angabe im Geschäftsbericht ist „kein Äquivalent“.1242 Fälle der Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung sind schwerer zu beurteilen. 504 Die Korrektur inhaltlicher Fehler auf der Hauptversammlung vor der Abstimmung kann nach Auffassung des BGH1243 schon wegen der nicht erschienenen Aktionäre nichts mehr an der Wesentlichkeit des Informationsmangels ändern. Die in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung1244 für ausreichend befundene Offenlegung der Abweichung von Grundsätzen des DCGK zur Vorstandsvergütung in der im Internet veröffentlichten Satzung leitet fehl, weil es sich bei der Satzung um eine von der Entsprechenserklärung zu unterscheidende Informationsquelle handelt. Ihre Kenntnisnahme setzt – anders als die der Hauptversammlungseinladung – eine zusätzliche aktive Informationssuche voraus. Der Abgleich mit der Entsprechenserklärung ist nicht zu erwarten. 505 Eine Typologie wesentlicher Verstöße1245 ist bislang nicht mit hinreichender Verlässlichkeit herausgebildet, kann dies wegen der von § 243 Abs 4 S 1 angeordneten Wesentlichkeit im Einzelfall auch nicht sein. Eine Unterscheidung nach Strafbewehrung 502

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1234 Schmidt/LutterAktG3-Schwab § 243 Rdn 36. 1235 Hellwig ZHR 172 (2008) 768, 780. Dazu Leyens in: Eger/Schäfer (Hrsg), Ökonomische Analyse des Europarechts, 2012, S 83, 88, 91. 1236 Schmidt/LutterAktG3-Schwab § 243 Rdn 36. Ebenso Koch Gutachten F, 72. DJT 2018, S F57. 1237 Hüffer/Koch13 § 243 Rdn 24. 1238 BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 18. 1239 BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 18. 1240 Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1692. 1241 Statt vieler Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 31. 1242 OLG München, Urt v 23.1.2008 – 7 U 3668/07, Tz 36 (= WM 2008, 645, 648) allerdings ohne nähere Begründung. 1243 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 28; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 20. 1244 LG Krefeld, Urt v 20.12.2006 – 11 O 70/06 (Jagenberg), Tz 53 (= ZIP 2007, 730, 733). 1245 Hilfreich Bayer/Scholz ZHR 181 (2017) 861, 875. Erste Ansätze bei Mutter ZGR 2009, 788, 797 ff.

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einzelner Berichts- und Prüfungspflichten1246 zöge außerhalb des Wesentlichkeitskriteriums liegende, andersartige Schutzziele heran und erscheint im Ergebnis zu eng. Das System aus Erklärungspflicht und DCGK, nach dem zwischen erklärungspflichtigen Empfehlungen und nicht erklärungspflichtigen Anregungen zu unterscheiden ist, spricht eher dafür, dass jedwede Unrichtigkeit der Erklärung in Bezug auf die Empfehlungen für eine Anfechtung in Betracht kommt, allein deshalb aber eben noch nicht anfechtungswesentlich ist. Mit Zurückhaltung zu begegnen ist auch dem Versuch einer Generalisierung der Bedeutung bestimmter Empfehlungen.1247 Denkbar ist, dass „periphere“1248 Empfehlungen des DCGK von der Rechtsprechung regelmäßig als irrelevant erachtet werden.1249 Jedenfalls insoweit lohnt eine Durchsicht der Kodexregeln auf Anfechtungsrelevanz.1250 Es kommt aber stets auf den Konnex zwischen Information und Beschlussgegenstand im Einzelfall an. c) Unwesentliche Verstöße gegen die Erklärungspflicht. Sicher ist, dass nicht 506 jede Unrichtigkeit wesentlich ist.1251 Im Zweifel zu verneinen ist die Wesentlichkeit, wenn ein mögliches Verständnis der Entsprechenserklärung als inhaltlich wahrheitsgemäße Aussage zu verstehen ist und insgesamt doch eine den Normzielen entsprechende hinreichende Klarheit (Rdn 307) angenommen werden kann. Denn dann handelt es sich nicht um einen eindeutigen Verstoß.1252 Auch ein noch so schwerwiegender Verstoß kann unwesentlich sein, wenn auf seiner Grundlage keine Entscheidungen getroffen werden.1253 Unschädlich ist auch eine Vielzahl von Erklärungsfehlern, wenn keiner der Fehler zu einer Beeinträchtigung der Aktionärsrechte führt.1254 Es kommt also auf die Bedeutung der verletzten Empfehlung in der konkreten Entscheidungssituation an. Weil die mangelhafte Informationserteilung im konkreten Einzelfall Gewicht haben 507 muss, reichen bloße Formalverstöße nicht aus.1255 Bei Formalverstößen fehlt es schon an der Eignung zur Beeinträchtigung der Aktionärsrechte. Zu denken ist insbesondere an Verstöße, die unterhalb der für die gesetzliche Erklärungspflicht geltenden Wesentlichkeitsschwelle1256 anzusiedeln sind. Im Zusammenhang mit der Aufsichtsratswahl sollte von der Unwesentlichkeit aus- 508 gegangen werden, wenn die betreffenden Umstände aus der Hauptversammlungseinladung hervorgehen oder, ggf auf Aktionärsfragen hin, eine Korrektur in der Hauptversammlung erfolgt.1257 Zwar liegt dann ein Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht vor, dieser wirkt sich aber im Einzelfall nicht aus. Wenig Zuspruch findet deshalb die

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1246 Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 64. 1247 Goslar/v d Linden NZG 2009, 1337, 1338; dies DB 2009, 1691, 1693. 1248 Beispiele bei Kleindieck in: FS Goette 2011, S 239, 246. 1249 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 92. Ebenso Mutter in: von Schenk (Hrsg), Der Aufsichtsrat, 2015, § 161 Rdn 71. 1250 Durchsicht bei Witt Auswirkungen materiell unrichtiger Entsprechenserklärungen auf den Bestand von Hauptversammlungsbeschlüssen, 2015, S 118 (zur Entlastung), S 190 (zur Aufsichtsratswahl), S 209 (zur Abschlussprüferwahl). 1251 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 92. Siehe auch Mutter ZGR 2009, 788, 796. 1252 Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1694. 1253 Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 234. 1254 Anders noch MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 185 der Anfechtbarkeit annimmt bei in bedeutsamem Umfang fehlerhafter Erklärung. 1255 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 18; BGH, Beschl v 14.5.2013 – II ZR 196/12, AG 2013, 643 (zum Aufsichtsratsbericht). 1256 Näher Rdn 318. 1257 Bayer/Scholz ZHR 181 (2017) 861, 898; Mülbert/Wilhelm ZHR 176 (2012) 286, 298 mit Einschränkungen.

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Auffassung des OLG München.1258 Das Gericht nahm die Wesentlichkeit einer Abweichung von der Befolgungserklärung zu der vom DCGK empfohlenen Festlegung einer Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder an. Im Fall überschritt der Kandidat des Wahlvorschlags die erklärte Altersgrenze.1259 Richtigerweise wäre es für die Wesentlichkeit auf eine Beeinträchtigung der Aktionärsrechte im Einzelfall angekommen. Diese ist jedenfalls anzuzweifeln, wenn durch die Hauptversammlungseinladung und den darin enthaltenen Wahlvorschlag über sämtliche beschlussrelevante Umstände zur Person des Kandidaten informiert wurde. Inwieweit allgemeiner bei Verfügbarkeit der Information aus anderen Quellen 509 von einem unwesentlichen Verstoß ausgegangen werden kann, ist nicht abschließend geklärt. Aus Sicht des BGH kann es an der Relevanz fehlen, wenn der Verstoß bereits aus „allgemeinen Quellen“1260 bekannt ist. Bei klauselimmanenten Erläuterungspflichten im Zusammenhang mit Interessenkonflikten nach Ziff 5.5.3 S 1 DCGK reicht dies allerdings nicht aus, denn öffentlich erhobene Vorwürfe gegen ein Aufsichtsratsmitglied kennzeichnen noch nicht den Interessenkonflikt und sagen vor allem nichts darüber aus, wie der Konflikt vom Aufsichtsrat behandelt worden ist.1261 Die Anfechtbarkeit kann zu verneinen sein, wenn die Erläuterung zwar nicht im Aufsichtsratsbericht erfolgt, aber dem Corporate Governance Bericht zu entnehmen ist.1262 Aus der Rechtsprechung des BGH zu klauselimanennten Erörterungspflichten er510 gibt sich außerdem, dass die bloße Ermittelbarkeit der Information nicht ausreichend ist. Nur bei ohnehin bekannten Tatsachen scheidet die Anfechtbarkeit aus.1263 Das ist zielführend, denn einerseits können Informationspflichtverstöße nicht folgenlos bleiben. Andererseits muss die auf einen Informationsmangel gestütze Anfechtung scheitern, wenn tatsächlich eine hinreichende Informationsgrundlage zur Verfügung stand. 4. Verfahrensfragen und Rechtsfolgen. Die Anfechtungsbefugnis setzt nach § 245 Nr 1 voraus, dass der Anfechtende in der Hauptversammlung gegen den betreffenden Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat. In der Literatur wird eine teleologische Reduktion des Widerspruchserfordernisses für den Fall gefordert, dass der Normverstoß nicht erkennbar ist, weil sich die Widerspruchshürde ansonsten als unüberwindlich erweisen könnte.1264 Dies dürfte bei Fehlern der Entsprechenserklärung häufig der Fall sein. Erwogen wird auch eine teilweise Rücknahme des Widerspruchserfordernisses de lege ferenda.1265 512 Die strenge Monatsfrist des § 246 Abs 1 erweist sich gerade bei der Anfechtung wegen Informationsmängeln als problematisch.1266 Wie bei anderen Informationen wird sich die Fehlerhaftigkeit auch bei der Entsprechenserklärung häufig nicht innerhalb ei511

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1258 OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07 (Piëch), Tz 42 (= WM 2009, 658, 659 f). 1259 Kritisch Ederle NZG 2010, 655, 657; Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1696; Kocher/Bedkowski BB 2009, 235. 1260 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 22; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 18. 1261 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 22; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. 1262 BGH, Urt v 10.7.2012 − II ZR 48/11 (Fresenius), BGHZ 194, 14 Tz 30. 1263 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 92. 1264 Näher GroßkommAktG/K Schmidt5 § 245 Rdn 19; MünchKommAktG/Hüffer/Schäfer4 § 245 Rdn 37. Abwägend Koch Gutachten F, 72. DJT 2018, S F58 f. 1265 Kersting ZGR 2007, 319, 345. 1266 Kersting ZGR 2007, 319, 347; Koch Gutachten F, 72. DJT 2018, S F61.

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nes Monats nach der Hauptversammlung herausstellen. Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der fehlenden Wesentlichkeit des Verstoßes trifft aber die Gesellschaft.1267 Die Anfechtungsklage nach §§ 246, 248 ist Gestaltungsklage, so dass es in der Rechtsfolge zur Nichtigkeit des Beschlusses ex tunc ab Rechtskraft des Urteils kommt.1268 Der Entlastung kommt gemäß § 120 Abs 2 S 2 keine Präklusionswirkung zu, so dass Schadensersatzansprüche auch ohne Entlastungsanfechtung verfolgt werden können. Ohne Anfechtung des Entlastungsbeschlusses ist demgegenüber der nachträgliche Vertrauensentzug ausgeschlossen.1269 Der Aufsichtsrat hat die Anfechtung gleichwohl in Überlegungen zu personellen Maßnahmen einzubeziehen. Ein Vertrauensentzug, auf den die Abberufung nach § 84 Abs 3 gestützt werden könnte, ist nicht bereits in der Nichtigkeit des Entlastungsbeschlusses zu sehen, kann aber von der Hauptversammlung auf die Nichtigkeit der Entlastung beschlossen werden.1270 Die Anfechtung eines Wahlbeschlusses hat keinen Amtsverlust ex tunc zur Folge, so dass hiernach gefasste Beschlüsse des Aufsichtsrats nach den Grundsätzen der fehlerhaften Organbestellung wirksam bleiben.1271 Umgekehrt kann ein wichtiger Grund für die Amtsniederlegung vorliegen, wobei umstritten ist, ob dies nur der Fall ist, wenn die Entlastung zu Unrecht verweigert wird.1272 Dies betrifft jedenfalls den Vorstand. Für den Aufsichtsrat besteht nach der Rechtsprechung des BGH nicht zwingend ein Grund für die Niederlegung des Mandats.1273 Der Aufsichtsrat kann sein Amt niederlegen, ohne dass ein wichtiger Grund vorliegen müsste.1274 Die Nichtigkeit der Entlastung ist gleichwohl bedeutsam, weil sie eine Amtsniederlegung des Aufsichtsratsmandats auch zur Unzeit erlaubt.1275

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X. Innenhaftung der Organmitglieder 1. Überblick. Die Innenhaftung der Organe gegenüber der Gesellschaft richtet sich 518 nach §§ 93 Abs 2 S 1, 116 S 1.1276 Eine zugleich vorliegende positive Verletzung des Anstellungsvertrags (§ 280 Abs 1 BGB), wie sie insbesondere bei Verankerung der Kodexbefolgung in den Anstellungsverträgen der Vorstandsmitglieder in Betracht kommt, führt nicht zu weitergehender Haftung und bleibt (insoweit) praktisch folgenlos.1277

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1267 Näher Hüffer/Koch13 § 243 Rdn 12. 1268 Hüffer/Koch13 § 246 Rdn 8. 1269 GroßkommAktG/Mülbert5 § 120 Rdn 55. 1270 MünchKommAktG/Kubis4 § 120 Rdn 36. 1271 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 96. 1272 Zum Streitstand Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 120 Rdn 48; MünchKommAktG/Kubis4 § 120 Rdn 37. 1273 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 25. Zustimmend E Vetter NZG 2009, 561, 566. 1274 Statt vieler GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 103 Rdn 83. 1275 Hierzu MünchKommAktG/Kubis4 § 120 Rdn 38. 1276 Überblicke außerhalb der Kommentar- und Handbuchliteratur Bachmann WM 2002, 2137, 2138, 2142; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1575; Ettinger/Grützediek AG 2003, 353 ff; Kiethe NZG 2003, 559, 562; Theusinger/Liese DB 2008, 1419, 1420. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 150 ff; Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 82 ff; Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 130 ff, 304 ff; Heck Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex gem. § 161 AktG, 2006, S 40 ff. 1277 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 276. Siehe auch Kort in: FS K Schmidt 2009, S 945, 960; Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 204. Grundlagen bei GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 93 Rdn 46.

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Die Praxisrelevanz der Innenhaftung wird als gering eingeschätzt.1278 Die grundsätzliche Justiziabilität der Entsprechenserklärung ist aber im Zusammenhang mit der Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen vom BGH anerkannt.1279 Schwer überwindlich sind die Hürden der Kausalität und des Schadensnachweises.1280 Dies gilt für die Kapitalmarktinformationshaftung allgemein. Eine künftige Auseinandersetzung der Gerichte mit Haftungsfragen ist bei Nach520 weis gesteigerter Kapitaleinwerbungskosten, insbesondere im Zusammenhang mit konkreten Transaktionen denkbar. Allgemeiner liegen mögliche Gründe für gerichtliche Auseinandersetzungen mit Kostensteigerungen in der Beachtung von Corporate Governance Ratings durch den Markt, der Einbeziehung der Corporate Governance in die Bewertungen von Informationsintermediären wie Finanzanalysten und Rating-Agenturen sowie dem Anlageverhalten institutioneller Investoren.1281 519

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2. Pflichtverletzung. Als haftungsrelevante Verstöße gegen die gesetzliche Erklärungspflicht kommen in Betracht: die Nichtabgabe der Entsprechenserklärung, Unrichtigkeiten und Begründungsfehler sowie Verstöße gegen Aktualisierungs- und Publizitätspflichten.1282 Demgegenüber kann eine Abweichung von den Empfehlungen des DCGK für sich genommen keine Haftung begründen.1283 Bei Nichtabgabe der Erklärung zu den Empfehlungen des DCGK liegt ein Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht vor, der sich auch haftungsrechtlich nicht durch Einsparung von Compliance-Kosten rechtfertigen lässt.1284 Unrichtigkeiten des vergangenheitsbezogenen Erklärungsteils ergeben sich, wenn erklärte und tatsächlich ausgeübte Corporate Governance auseinanderfallen.1285 Unrichtigkeiten des zukunftsgerichteten Erklärungsteils liegen vor, wenn die zum Zeitpunkt der Erklärungsabgabe gefassten Absichten nicht mit dem Erklärten übereinstimmen.1286 Es besteht aber keine Verhaltensbindung, denn die Organe können jederzeit vom Erklärten abweichen. Bei unterjähriger Änderung der Absichten müssen sie dann aber umgehend eine Aktualisierungserklärung veröffentlichen.1287 Es können sich auch haftungsrelevante Unrichtigkeiten im Zusammenhang mit Anregungen des DCGK ergeben. Zu Erklärungen über die (Nicht-)Befolgung von Anregungen sind die Organe nicht verpflichtet. Geben sie aber eine Erklärung ab, muss diese der Wahrheit entsprechen (Rdn 307).

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1278 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 25a; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 97. Siehe weiter P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 99 f. Aus den Anfängen Kollmann WM Sonderbeil Nr 1, H 1/2003, S 3, 14. 1279 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 18; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16. Im Einzelnen Rdn 471 ff. 1280 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 98. Siehe auch Lutter in: FS Hopt 2010, S 1025, 1035. 1281 Speziell zu Corporate Governance-Ratings Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 362. Näher Rdn 52. 1282 Übersicht bei Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 25; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 153. Siehe auch P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 99; Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 265. 1283 GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 93 Rdn 33. 1284 OLG München, Urt v 19.11.2008 – 7 U 2405/08 (MWG Biotech AG), Tz 44 (= ZIP 2009, 718, 720). 1285 Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 200. 1286 Siehe bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 541. Ihm folgend Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 112. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 201, 203. 1287 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 160.

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Ein Verstoß gegen die gesetzlichen Pflichten aus Abs 1 S 1 ist bei unterlassener oder fehlerhafter Begründung der Nichtbefolgung gegeben. Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung sind bei Beachtung allgemeiner Erklärungsgrundsätze (Rdn 297) gewahrt. Bei nachträglicher Kenntnis von der Unrichtigkeit des Erklärten oder unterjähriger Änderung der Absichten ist eine unterlassene, verspätete oder unrichtige Aktualisierung pflichtwidrig. Vorstand und Aufsichtsrat sind gleichermaßen verantwortlich, auf wesentliche Unrichtigkeiten (Rdn 318) zu reagieren und zwar auch, wenn diese im Kompetenzbereich des jeweils anderen Organs liegen.1288 Verspätet ist die Aktualisierung nach Ansicht des BGH, wenn sie nicht „umgehend“1289 nach Kenntniserlangung oder Absichtsänderung erfolgt. Unter dem Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens ist eine Pflichtwidrigkeit auch ohne positive Kenntnis von der Abweichung im Berichtszeitraum anzunehmen, insbesondere wenn mitgliederstarke Organe großer Gesellschaften keine angemessenen Vorkehrungen zur Aufdeckung von Unrichtigkeiten getroffen haben.1290 Eine Sorgfaltspflichtverletzung ergibt sich schließlich bei Verstößen gegen die Publizitätspflichten im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung. Kürzere, nach Stand der Technik nicht vermeidbare Serverausfälle begründen keinen Verstoß gegen die Pflichten zur dauerhaften öffentlichen Zugänglichmachung auf der Internetseite der Gesellschaft gemäß Abs 2.1291 Die Nichtbefolgung des DCGK ist kein Verstoß gegen die Sorgfalts- und Treuepflichten aus §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1, weil es sich schon nach dem Regelungsmodell des Befolge oder Begründe bei den Empfehlungen und Anregungen um unverbindliche Verhaltensnormen handelt.1292 Je nach den Umständen des Einzelfalles kann gerade die Nichtbefolgung pflichtgemäß sein.1293 Ein anderes Verständnis führte zu unangemessenen Haftungsgefahren, weil eine Haftungsentlastung bei Nichtbefolgung wegen der Beweislastumkehr nach § 93 Abs 2 S 2, 116 S 1 kaum noch möglich wäre.1294 Denkbar ist aber, dass einzelne Anlegergruppen wegen Nichtbeachtung bestimmter Empfehlungen vom Erwerb der Aktie absehen,1295 zB wenn sich Vorstand und Aufsichtsrat entschließen, ihre Corporate Governance grundlos oder aus sachfremden Erwägungen den Erwartungen institutioneller Investoren entgegen zu gestalten.1296 Die unternehmerische Vertretbarkeit der Entscheidung und möglicherweise gar die Opportunität der Nichtbefolgung bleibt aber Frage des Einzelfalls.1297

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1288 BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27. So zu Interessenkonflikten auch Hopt ZGR 2004, 1, 38. 1289 Näher Rdn 385 f. 1290 Zu spezifischen Leitungsaufgaben des Vorstands und komplementierenden Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrats KölnKommWpHG2-Möllers/Leisch § 37 b, c Rdn 431, 434. Siehe auch Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 195. Näher zu Organisationspflichten Rdn 246 ff. 1291 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. 1292 Lutter in: FS Hopt 2010, S 1025, 1033. 1293 Siehe bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 542. Ebenso Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1577. 1294 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 27 Siehe aber Weber-Rey/Buckel AG 2011, 845, 850: Bei Nichtbefolgung Pflicht zur Darstellung der zu Grunde gelegten Besonderheiten. 1295 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 279. 1296 Siehe bereits Seibt AG 2002, 249, 255. 1297 So ausdrücklich Lutter ZHR 166 (2002) 523, 542.

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Die Annahme, der Nichtbeachtung von Empfehlungen komme per se eine Indizwirkung für pflichtwidiges Verhalten1298 zu, kann nicht überzeugen.1299 Das folgt schon aus dem Regelungsansatz des Befolge oder Begründe, der nicht darauf abzielt, ein bestimmtes Verhalten für alle Gesellschaften festzuschreiben (kein One-Size-Fits-All).1300 Gleichwohl gibt eine überwiegende Befolgung durch die Verwaltungsorgane vergleichbarer Emittenten Aufschluss über die Erwartungen des Anlegerpublikums. Maßgeblich bleibt aber die Vergleichbarkeit im Einzelfall, so dass die Nichtbefolgung allenfalls einen ersten Anhaltspunkt und nur einen unter mehreren für die mögliche Pflichtwidrigkeit liefern kann.1301 Kodexbestimmungen können nach vorhergehenden Ausführungen nur sehr einge532 schränkt als Interpretationshilfe für Organpflichten herangezogen werden.1302 Haftungsrelevanz besteht nur, wenn das empfohlene oder angeregte Verhalten im konkreten Einzelfall zugleich Organpflicht ist. Der Verstoß ergibt sich dann aus der Verletzung von Sorgfalts- oder Treuepflichten und nicht aus der Abweichung vom DCGK.1303 Ein redaktioneller Fehler des DCGK läge vor, wenn die Nichtbeachtung einer Empfehlung stets eine Pflichtverletzung darstellte. Denn dann wäre statt einer Empfehlung oder Anregung (Soll- oder Sollte-Bestimmung) eine erläuternde Wiedergabe des Gesetzes (Ist-Bestimmung) angezeigt. Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, in dem die Nichtbefolgung zugleich einen 533 Verstoß gegen eine gesellschaftsinterne Umsetzungsmaßnahme darstellt. Dann liegt selbstverständlich ein haftungsrelevanter Pflichtverstoß vor, der sich aber nicht aus der Abweichung vom DCGK, sondern der Nichtachtung von Anstellungsvertrag, Satzung oder Geschäftsordnung ergibt. Durch die umgehende Aktualisierung der Entsprechenserklärung lässt sich in diesem Fall zwar der Verstoß gegen die Erklärungspflicht, nicht aber der gegen die interne Ordnungsregel vermeiden. Unvermeidlich sind vertragliche Sanktionen.1304 534

3. Haftungsausschluss. Die Organmitglieder können sich durch den Beweis der ordnungsgemäßen Ausübung ihres unternehmerischen Ermessens entlasten (Business Judgement Rule).1305 Die Haftung scheidet gemäß §§ 93 Abs 1 S 2, 116 S 1 aus, wenn die Organmitglieder bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durften, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (Safe Harbour). Die Gestaltung der Corporate Governance ist Teil des unternehmerischen Organisationsermessens. Im Mindestmaß müssen die Organe die Kodexempfehlungen zur Kenntnis nehmen und das Verhalten in der Vergangenheit sowie die künftigen Absichten zur Befolgung des DCGK prüfen. Das folgt schon allgemein aus der Verpflichtung zum ordnungsgemäßen Umgang mit Publizitätspflichten sowie spezieller aus der gesetzlichen Pflicht zur Begründung von Abweichungen nach Abs 1 S 2.

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1298 Ansätze bei K Schmidt Gesellschaftsrecht4, 2002, § 26 II 3 b S 767 und Schüppen ZIP 2002, 1269, 1271: Konkretisierung haftungsrelevanter Verhaltenspflichten. Abwägend Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 166 f: Wirkung auf Rechtsprechung nicht auszuschließen. 1299 Wie hier bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 542. Ebenso Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 27; Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 68 83. Siehe auch Bachmann WM 2002, 2137, 2139; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1575 ff, 1577; Theusinger/Liese DB 2008, 1419, 1420. 1300 Bachmann WM 2002, 2137, 2138. Im Einzelnen Rdn 24 ff. 1301 Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 355. In der Sache bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 542. Tendenziell weitergehend Weber-Rey/Buckel AG 2011, 845, 850. 1302 Weitergehend Kort in: FS K Schmidt 2009, S 945, 960. Einschränkend GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 93 Rdn 34. 1303 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 166. 1304 Zum Ganzen KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 166. 1305 Grundlagen bei GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 93 Rdn 18, 61.

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So wie aus der Nichtbefolgung des DCGK allein kein Pflichtverstoß herzuleiten ist, kann umgekehrt seiner Befolgung nicht per se Indizwirkung für pflichtgemäßes Verhalten zukommen.1306 Die Befolgung der eigenen Erklärung befreit zwar von der Gefahr eines Verstoßes gegen die Erklärungspflicht, zeichnet aber nicht vom Vorwurf eines sonstigen Pflichtverstoßes frei. Anderenfalls wären die §§ 93 Abs 1 und 2 S 2, 116 S 1 im Wege der Entsprechenserklärung zur Disposition der Organe gestellt.1307 Der Befolgung des DCGK kommt keine Indizwirkung, Beweis des ersten Anscheins, Beweislastumkehr oder andersförmige Vermutung für sorgfaltsgemäßes Verhalten zu.1308 Denn durch die Anordnung einer Publizitätspflicht zum Umgang mit einem untergesetzlichen Regelungswerk wird keine Aussage mit einer den Haftungsfreiraum aus § 93 Abs 1 S 2 ausfüllenden oder ergänzenden Wirkung getroffen. Hieran kann die vom DCGK selbstgesetzte Zielrichtung, international anerkannte Standards guter Unternehmensführung abzubilden,1309 als solche nichts ändern, wohl aber einen Prozess anstoßen, der über Zeit zur Typisierung und Konkretisierung der Verhaltenspflichten beiträgt.1310 Die Organe können keine gewillkürte Haftungsentlastung oder -begrenzung (Disclaimer) dergestalt vorsehen, dass für die Angaben der Entsprechenserklärung nicht gehaftet werden soll.1311 Für die Vergangenheit würde dadurch die Wahrheitspflicht umgangen und für die Zukunft fehlte es an der hinreichenden Bestimmtheit der Entsprechenserklärung (Rdn 307). Aus der Möglichkeit zur vollständigen Nichtbefolgung kann die Zulässigkeit einer Haftungsfreizeichnung nicht hergeleitet werden, denn jede Abweichung ist zu erklären und zu begründen. Mit Blick auf andere Publizitätspflichten wie etwa den Jahresabschluss steht nicht erst seit Einführung des Bilanzeids (ua § 264 Abs 2 S 3 HGB) außer Zweifel, dass Verantwortung für die Richtigkeit öffentlich verfügbarer Angaben zu übernehmen ist. Ihren Zweck als Kapitalmarktinformation (Abs 2) kann auch die Entsprechenserklärung nur erfüllen, wenn die Erklärenden sich dieser Verantwortung nicht entledigen können. Im Falle der insiderrechtlichen Emittentenhaftung sind Vereinbarungen mit Vorstandsmitgliedern über eine Haftungsermäßigung ohnehin nach §§ 97 Abs 5, 98 Abs 5 WpHG unwirksam. Von der analogen Anwendbarkeit auf Haftungsermäßigungen zugunsten von Aufsichtsratsmitgliedern ist auch angesichts des aktienrechtlichen Haftungsgleichlaufs nach § 116 S 1 auszugehen.1312 Das einzelne Mitglied kann sich vor Haftung wegen Abgabe einer unzutreffenden Entsprechenserklärung durch die Organe schützen, indem es seine abweichende Auffassung und sein Abstimmungsverhalten namentlich protokollieren lässt.1313 Bei dauerhaft unüberwindlichen schwerwiegenden Meinungsverschiedenheiten ist nach allgemeinen Regeln an den Rücktritt zu denken.

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1306 Diese Unterscheidung folgt Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 27. Siehe auch Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 33. 1307 Kort in: FS K Schmidt 2009, S 945, 961. 1308 Henssler/StrohnGesR/E Vetter3 § 161 AktG Rdn 5; Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 27. Siehe auch Bachmann WM 2002, 2137, 2139; Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 355. „(G)ewisse Indizwirkung“ abwägend Lutter ZHR 166 (2002) 523, 542. Für Beweislastumkehr Seibt AG 2002, 249, 251; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1271. Für Beweis des ersten Anscheins Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 175. Für Empfehlungen als Safe Haven Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 100 f, 104. 1309 Vgl Ziff 1 Abs 1 S 1 DCGK (Präambel). 1310 In diese Richtung Lutter ZHR 166 (2002) 523, 542. Siehe auch Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1575 f. 1311 Anders Seibert BB 2002, 581, 584. 1312 KapitalmarktrechtsKomm/Zimmer/Grotheer4 § 37b, 37c WpHG Rdn 124; KölnKommWpHG/Möllers/ Leisch2 § 37b, c Rdn 515.

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4. Schaden und Kausalität. Bei einem Fehlverhalten im Umgang mit der Erklärungspflicht kann es zu Imageverlusten und damit verbunden zu einem Kursrückgang kommen.1314 Ein Kursrückgang beeinträchtigt aber zunächst allein das Vermögen der Anteilseigner, nicht der Gesellschaft.1315 Mangels Vermögenseinbuße liegt insoweit also noch kein Schaden der Gesellschaft iSd §§ 249 ff BGB1316 vor.1317 Haftungsrechtlich bleibt der Kursrückgang ohne Hinzutreten weiterer Umstände im Innenverhältnis sanktionslos. Er entfaltet bloß mittelbar Druck auf die Organe. Diese indirekte Wirkung ist allerdings von kaum zu unterschätzender Bedeutung für die Verhaltenssteuerung durch die Entsprechenserklärung (Rdn 44) und entspricht der gesetzgeberischen Zielsetzung.1318 541 Eine originäre Vermögensbeeinträchtigung zulasten der Gesellschaft ergibt sich nur bei messbarer Verteuerung ihrer Kosten der Kapitaleinwerbung, die sich auch als Folge von Kursrückgängen einstellen kann.1319 Fehlverhalten im Zusammenhang mit Publizitätspflichten kann sich außerdem in der Beeinträchtigung einer konkreten Transaktion niederschlagen.1320 Kursrückgänge können einen niedrigeren Emissionspreis bedingen oder zur Absage einer Kapitalerhöhung führen.1321 542 Zu einer abgeleiteten Vermögensbeeinträchtigung kommt es bei einer Inanspruchnahme der Gesellschaft durch geschädigte Aktionäre (Außenhaftung).1322 Zumeist werden Ansprüche wegen Kursverlusten an den spezifischen Hürden der insoweit in Betracht kommenden Ansprüche scheitern, insbesondere am Kausalitätsnachweis.1323 XI. Außenhaftung der Organmitglieder 1. Überblick 543

a) Stand der Diskussion. Die Diskussion um die Außenhaftung im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung ist wie die um die Kapitalmarktinformationshaf-

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1313 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 276, Fn 632. Siehe auch Abram NZG 2003, 307, 313; Seibt AG 2002, 249, 253. 1314 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 279. Eingehend Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 225. 1315 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 167; Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 279. 1316 Zum weiten Schadensbegriff, nach dem es allein auf unkompensierte Vermögensminderung ankommt, also nicht auf Wertung je nach Unternehmenszweck, statt vieler Hüffer/Koch13 § 93 AktG Rdn 47. Im Einzelnen GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 93 Rdn 406. 1317 Ebenso Seibt AG, 2002, 249, 255; Kiethe NZG, 2003, 559, 564; Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 362. 1318 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Wie hier Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 279 Fn 639. 1319 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 279; Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 43. 1320 Im Einzelnen Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 226. 1321 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 167. Siehe auch P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 100; Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 279; WilsingKommDCGK/von der Linden § 161 AktG Rdn 69. Siehe weiter Kiethe NZG 2003, 559, 564; Seibt AG 2002, 249, 255. 1322 Statt vieler Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 281. 1323 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 167.

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tung insgesamt in ständiger Bewegung.1324 Außerhalb eindeutiger Missbräuche der Entsprechenserklärung ist die Praxisrelevanz als eher gering einzuschätzen.1325 Es kann aber kaum davon ausgegangen werden, dass die Rechtsprechung bei möglichen Misständen (fehlverstandene) Zurückhaltung üben wird.1326 Besondere Wachsamkeit bietet sich an in Bezug auf Kodexbestimmungen von größerer Bedeutung für die Anlageentscheidung, insbesondere Bestimmungen zu persönlichen Vorteilen der Organmitglieder aus Vergütung und Nebentätigkeit sowie Interessenkonflikten, aber auch zu Unabhängigkeit des Aufsichtsrats und zu seinem Informationsaustausch mit dem Abschlussprüfer.1327 In der Vergangenheit reagierte die Rechtsprechung zur Kapitalmarktinformationshaftung auf Fehlverhalten im Zusammenhang mit gesetzlichen Informationspflichten mit einer pragmatischen Anwendung der allgemeinen vertraglichen oder deliktischen Haftungsinstitute. Dies galt zunächst vor der Schaffung spezialgesetzlicher Haftungstatbestände durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG)1328 für die bürgerlichrechtliche Prospekthaftung ieS. Für die Haftung im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung ergeben sich Anknüpfungspunkte zur Prospekthaftung, zumal die Erklärung eines bestimmten Umgangs mit der Corporate Governance gewisse strukturelle Ähnlichkeiten zu Vertriebsprospekten aufweist.1329 Die Entsprechenserklärung ist aber kein Prospekt iSd spezialgesetzlichen Vorschriften. Zu denken ist allenfalls an einen rechtsfortbildenden Ausbau der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung (näher Rdn 561). Wird dies abgelehnt, bleibt zu überlegen, inwieweit sich – auch angesichts der Pflicht zur umgehenden Aktualisierung – Ähnlichkeiten zu Ad-hoc-Mitteilungen ergeben, obwohl es für die Aktualisierungspflicht nicht auf die Kursrelevanz ankommt. Insoweit ist vor allem die Haftung nach § 826 BGB zu diskutieren (näher Rdn 578).

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b) Reformfragen. Insgesamt verdeutlicht die Diskussion die Unzulänglichkeit der 550 bürgerlich-rechtlichen Rechtsinstitute bei der Bewältigung komplexer Haftungssachverhalte am Kapitalmarkt – dies nicht zwingend im Ergebnis aber jedenfalls im Ansatz.1330 Rechtsfortbildungen etwa auf der Linie der (früheren) bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung ieS oder auch die Anknüpfung an die Entscheidungslinien zur Haftung

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1324 Aus den Juristentagen zuletzt Bachmann Gutachen E, 70. DJT 2014, S E116. Zur Rechtsvergleichung Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2004. Zur Ökonomik Leyens/ Faure in: Deakin/Koziol/Riss (Hrsg), Directors’ & Officers’ (D&O) Liability, 2018, S 769, 801. 1325 Überblicke außerhalb der Kommentar- und Handbuchliteratur bei Abram ZBB 2003, 41, 42; kürzer ders NZG 2003, 307; Bachmann WM 2002, 2137, 2138; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1577; Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 357; Kiethe NZG 2003, 559, 565; Kort in: FS Raiser 2005, S 203. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 107 ff; Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 233 ff; Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 212 ff; Heck Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex gem. § 161 AktG, 2006, S 73 ff. 1326 Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55. 1327 Zu „haftungsträchtigen“ Kodexbestimmungen Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 364. 1328 Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG) v 28.10.2004, BGBl I 2630, Art 2. Überblick bei Bürgers BKR 2004, 424; Dieckmann/Sustmann NZG 2004, 929. 1329 Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 174. 1330 Überblick bei Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55, 62.

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für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen nach § 826 BGB sind durch die spezialgesetzlichen Regelungen nicht grundsätzlich verstellt.1331 Als problematisch erweisen sich aber Wertungsunterschiede und -brüche, zB bei 551 Passivlegitimation (Organ und Emittent wie nach § 31 BGB oder allein Emittent wie nach §§ 97, 98 WpHG) und Verschuldensmaßstab (einfache Fahrlässigkeit nach § 276 Abs 1 BGB oder grobe Fahrlässigkeit gemäß §§ 97 Abs 2, 98 Abs 2 WpHG).1332 552 Die fortbestehenden Unsicherheiten sind aus dem Fehlen einer spezialgesetzlichen Haftungsgrundlage zu erklären, wie sie noch im Entwurf eines Kapitalmarktinformationshaftungsgesetzes (KapInhaG)1333 von 2004 diskutiert wurde.1334 Auch die Regierungskommission Corporate Governance hatte sich für eine solche ausgesprochen, allerdings ohne eine explizite Nennung der Entsprechenserklärung im Tatbestand vorzuschlagen.1335 Aus dem Scheitern des KapInhaG lässt sich jedoch kein Rückschluss auf einen ge553 setzgeberischen Willen für oder gegen eine Außenhaftung bei Verletzung der gesetzlichen Erklärungspflicht ziehen. Vielmehr ist schon der Regierungsbegründung zum TransPuG zu entnehmen, dass Haftungsgefahren denkbar sind.1336 Allerdings sind weder hieraus noch aus der Rechtsvergleichung1337 Impulse für den konkreten Umgang oder die dogmatische Verortung einer möglichen Haftung zu gewinnen. 554

2. Vorvertragliche Vertrauenshaftung. Eine Vertrauenshaftung aus §§ 280 Abs 1, 311 Abs 3 BGB (Culpa in Contrahendo) wird aus tatsächlichen Gründen in aller Regel nicht in Betracht kommen.1338 Ein vorvertragliches Schuldverhältnis kann zu den Organmitgliedern entstehen, obwohl sie nicht Vertragspartei des Erwerbsgeschäfts werden, wenn sie in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nehmen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflussen. Allein die Abgabe der Entsprechenserklärung reicht dazu nicht aus, weil sie nicht an einen bestimmten Aktionär oder Anleger gerichtet ist, also nicht zum Ziel hat, das Vertrauen bestimmter Einzelpersonen zu erlangen.1339 Anders ist dies, wenn der Vorstand, etwa im Rahmen der Investor Relations, ggf un555 ter begleitender Mitwirkung des Aufsichtsrats(vorsitzenden),1340 in besonderem Maße

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1331 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 172. Zweifelnd Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 285. Ablehnend Mülbert/Steup WM 2005, 1633, 1648. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 105. 1332 Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 105, der allerdings auf die Unanwendbarkeit der zivilrechtlichen Prospekthaftung schließt. 1333 DiskE eines Gesetzes zur Verbesserung der Haftung für falsche Kapitalmarktinformation (Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz – KapInHaG), abgedruckt in NZG 2004, 1042. 1334 Näher zu Vorteilen und Ausgestaltung Fleischer Gutachten F, 64. DJT 2002, Bd I, S F95 ff, 141. Siehe auch Casper BKR 2005, 83, 85. Mit Blick auf die Entsprechenserklärung Bachmann WM 2002, 2137, 2143; Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55 f. 1335 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 182 ff, 187. 1336 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. 1337 Vergleichend zu den USA Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 274. Zu England Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 305; übergreifend Leyens in: Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S 417, 496, 521. 1338 Statt vieler KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 171; Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 286. 1339 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 30; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 79. 1340 Näher zu Investor Relations Fleischer ZGR 2009, 505, 511. Zur Rolle des Aufsichtsrats(vorsitzenden) Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 383 ff, 386.

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Vertrauen gerade in die Richtigkeit der Entsprechenserklärung hervorruft und dadurch die Vertragsverhandlung oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.1341 Dazu müsste das einzelne Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied allerdings „gleichsam aus seiner Rolle als Organmitglied heraustreten“1342 und einen über das Versprechen ordnungsgemäßen Handelns hinausgehenden Vertrauenstatbestand schaffen.1343 Anlass zu einer persönlichen Gewährübernahme wird nur ein Organmitglied ha- 556 ben, das in besonderem Maße eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt, wie etwa bei erheblichem Eigenbesitz oder besonderem Bedürfnis nach Beteiligung des individuell angesprochenen Investors. Die Pflichtverletzung wird dann allerdings regelmäßig nicht im Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht zu sehen sein, sondern in der Werbung um Vertrauen mit fehlerhaften Angaben, die sich die Entsprechenserklärung – lediglich einem Verweis gleich – zu Eigen macht.1344 In aller Regel abzulehnen ist die Annahme eines allein auf die Entsprechenserklä- 557 rung gründenden Compliance-Vertrags oder gar eines einseitigen Leistungsversprechens.1345 Auch wenn der zukunftsbezogene Teil der Entsprechenserklärung als rechtsgeschäftsähnliche Erklärung eingeordnet wird, kann die Erfüllung gesetzlich erforderlicher Publizitätspflichten allein den Schluss auf einen weitergehenden Rechtsbindungswillen der Organe nicht stützen. 3. Spezialgesetzliche Prospekthaftung. Eine Analogie zur spezialgesetzlichen 558 Prospekthaftung1346 nach §§ 21 ff WpPG, §§ 20 ff VermAnlG, § 306 KAGB scheidet aus, weil es an der Vergleichbarkeit von Entsprechenserklärung mit Prospekten bzw Informationsblättern1347 iSd der speziellen Haftungstatbestände oder jedenfalls der Planwidrigkeit der Regelungslücke fehlt.1348 Für eine in den Prospekt aufgenommene Entsprechenserklärung kommt die 559 Haftung unter der Voraussetzung in Betracht, dass es sich bei der unrichtigen Information um eine „wesentliche Angabe“ des jeweiligen Prospektdokuments handelt.1349 Praktisch relevant wird dies etwa bei Kapitalerhöhungen.1350 In der Sache handelt es sich dann um eine Haftung für den unrichtigen Prospekt, nicht für die fehlerhafte Entsprechenserklärung. Eine wesentliche Prospektangabe liegt vor, wenn es sich um Umstände handelt, 560 die ein verständiger Anleger bei seiner Investitionsentscheidung berücksichtigen wür-

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1341 Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 220. 1342 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 171; ders in: FS Druey 2002, S 463, 470 mit Fallbeispielen. 1343 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 287. 1344 Wie hier Spindler/StilzAktG/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 79. 1345 Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 213 ff, 219. 1346 Grundlagen bereits bei Coing WM 1980, 206, 211. Neuere Ansätze bei Zimmer/Cloppenburg ZHR 171 (2007) 519, 536. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 213 ff. 1347 Zum spezialgesetzlichen Prospektbegriff Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts4,2015, § 5 Rdn 35; Habersack in: ders/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 29 Rdn 10, 16. 1348 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 30; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 122; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 76. Siehe auch Seibert BB 2002, 581, 584. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 225. 1349 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 319. 1350 Ettinger/Grützedieck AG 2003, 353, 361.

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de.1351 Vereinzelt werden die Angaben zum Umgang mit den Empfehlungen des DCGK schon wegen der gesetzlichen Erklärungspflicht stets als wesentlich gewertet.1352 Das dürfte zu weit gehen, wenngleich unverkennbar ist, dass Informationen zu Ausgestaltung und Funktionsweise der Unternehmensverfassung für die Investitionsentscheidung in aller Regel Bedeutung zukommt.1353 Richtigerweise ist zu prüfen, ob gerade der fehlerhaft beschriebene Umgang mit der betreffenden Empfehlung von wesentlicher Bedeutung war.1354 Dagegen wird häufig sprechen, dass es an der Eignung zur Beeinflussung des objektiven Werts der Anlage fehlt.1355 4. Zivilrechtliche Vertrauenshaftung – Rechtsfortbildung? Wie bei der Kapitalmarktinformationshaftung allgemein ist auch mit Blick auf Fehler der Entsprechenserklärung an die Rechtsfortbildung der Haftungsinstitute zu denken. Vorhandene Ansätze beziehen Überlegungen einer allgemeinen Vertrauenshaftung1356 zur Schließung von Schutzlücken der Rechtsgeschäftslehre aus Gründen des Vertrauensschutzes und der Selbstverantwortung des Schädigers ein.1357 In kritischer Auseinandersetzung hiermit wurden außerdem eine Selbstbindung ohne Vertrag,1358 ein gesetzliches Schuldverhältnis auf Anlegerschutz,1359 eine Anlehnung an die Haftung von Emissionsgehilfen als Handelsmakler,1360 allgemein-deliktsrechtliche,1361 kapitalmarktsonderdeliktsrechtliche1362 oder auch wettbewerbsdeliktsrechtliche Ansätze erwogen.1363 Die zu Grunde liegenden Wertungen sind in (spezial-)gesetzliche Haftungstatbestände und richterliche Rechtsfortbildungen eingeflossen. Ohne solche Verfestigungen werden sie mit Blick auf die Entsprechenserklärung als zu unkonturiert empfunden.1364 Anzuknüpfen sein könnte demnach an die zivilrechtliche Prospekthaftung ieS, 562 die durch die Rechtsprechung1365 als Ausprägung einer auch als außergesetzlich be561

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1351 Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts4, 2015, § 5 Rdn 141; Habersack in: ders/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 29 Rdn 17; KapitalmarktrechtsKomm/Heidelbach4 §§ 44, 45 BörsG Rdn 24. 1352 So aber Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 319. 1353 Ettinger/Grützedieck AG 2003, 353, 361. 1354 So auch Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 319. 1355 Näher Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts4, 2015, § 5 Rdn 141. 1356 Vor allem Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S 2, 490; ders in: 50 Jahre BGH, FG Wissenschaft 2000, Bd 1, S 129, 187 f. 1357 Übersicht bei Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts4, 2015, § 5 Rdn 8; Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 243 ff; Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 213 ff. 1358 Köndgen Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, S 303; ders AG 1983, 85, 89 (Teil 1). 1359 Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S 402 ff. 1360 Lutter in: FS Bärmann 1975, S 605, 614. 1361 Assmann Prospekthaftung als Haftung für die Verletzung kapitalmarktbezogener Informationsverkehrspflichten nach deutschem und US-amerikanischem Recht, 1985, S 252; v Bar ZGR 1983, 476, 504. 1362 Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 220 ff. 1363 Wiedemann/Schmitz ZGR 1980, 129, 143. 1364 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 77. Im Ergebnis auch Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 29 f. Siehe weiter Borges ZGR 2003, 508, 531. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 258, 269. 1365 Entwicklungslinien: BGH, Urt v 24.4.1978 – II ZR 172/76, BGHZ 71, 284 zur Publikums-KG; BGH, Urt v 31.5.1990 – VII ZR 340/88, BGHZ 111, 314 zum Bauherrenmodell; BGH, Urt v 7.9.2000 – VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121 zum Bauträgermodell; BGH, Urt v 5.7.1993 – II ZR 194/92, BGHZ 123, 106 zum Aktienvertrieb außerhalb der geregelten Aktienmärkte. Übersicht bei Baumbach/HoptHGB/Hopt37 Anh § 177a Rdn 60.

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zeichneten Vertrauenshaftung entwickelt wurde. 1366 Die Anwendung im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung wird zwar ganz überwiegend abgelehnt,1367 vereinzelt aber mit doch ernstzunehmenden Argumenten erwogen.1368 Die zivilrechtliche Prospekthaftung ieS ist der Haftung für Rat und Auskunft nach §§ 280 Abs 1, 311 Abs 3 BGB zuzuordnen und entspricht ihr bis hin zu den Rechtsfolgen (Ersatz des Vertrauensschadens). 1369 Entscheidend ist, dass nicht an individuelles, sondern an typisiertes Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospektangaben angeknüpft wird.1370 Nach dem von der Rechtsprechung1371 verwendeten engen Prospektbegriff, der an 563 spezialgesetzliche Regelungen angelehnt ist, wäre die Entsprechenserklärung kein Prospekt.1372 Denn die Entsprechenserklärung lässt keine objektive Beurteilung der Anlage zu, bietet keine umfassende Information, insbesondere keine Finanzinformation, und ist als Sekundärmarktinformation per se nicht die einzige verfügbare Informationsquelle, sicher auch nicht die wichtigste.1373 Allerdings zeigte die Rechtsprechung eine gewisse Offenheit dafür, über den klassi- 564 schen Vertriebsprospekt hinaus auch andere anlagerelevante Informationen einzubeziehen, also Informationen, die bei typisierender Sichtweise geeignet sind, das Investitionsverhalten zu beeinflussen.1374 Diese Offenheit ging allerdings nicht so weit, einen an § 264a Abs 1 StGB orientierten weiten Prospektbegriff aufzunehmen, der alle von den Verantwortlichen herausgegebenen und mitgestalteten Schriftstücke umfasst, die für die Beurteilung der Anlage relevante Angaben enthalten.1375 Zu bemerken sind aber Ähn-

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1366 Zur Entwicklung Hopt in: 50 Jahre BGH, FG Wissenschaft, Bd 2, 2000, S 497, 527. 1367 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 30; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 102. Ablehnend auch Abram ZBB 2003, 41, 44; Bachmann WM 2002, 2137, 2140; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1581. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 103 ff, 106; Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 248; Heck Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex gem. § 161 AktG, 2006, S 76 ff, 84. 1368 Vor allem KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 172 ff; ders in: FS Druey 2002, S 463, 473; Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 168 f zur „kapitalmarktlichen Vertrauenshaftung“. In diese Richtung auch Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 43 ff, 45; Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55 f. Zurückhaltend HeidelAktR/Wittmann/Kirschbaum4 § 161 Rdn 84. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 283 ff, 291; Steinbrecher Haftung des Vorstands bei Nichtbefolgung des Deutschen Corporate-Governance-Kodex, 2005, S 55 ff, 62, 116. 1369 Kurz Baumbach/HoptHGB/Hopt38 Anh § 177a Rdn 60. Ausführlich Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts4, 2015, § 5 Rdn 26. 1370 Näher Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts4, 2015, § 5 Rdn 8. 1371 BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 11 ff (zu Infomatec). 1372 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 102; Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 285. Näher zur Rechtsprechung Mülbert/Steup in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt3, 2013, § 41 Rdn 157; dies WM 2005, 1633, 1649 f. 1373 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 30. Siehe weiter Abram ZBB 2003, 41, 54; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1581; Kiethe NZG 2003, 559, 565. Abwägend P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 109. Siehe aber KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 173 f; ders in: FS Druey 2002, S 463, 473 ff; Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 168 f. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 258, 284 ff. 1374 So vor allem KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 173. 1375 Zum weiten Prospektbegriff Siol in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg), Bankrechts-Hdb4, 2011, § 45 Rdn 47. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 258, 261. Ablehnend P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 110.

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lichkeiten der Entsprechenserklärung zu nicht-förmlichen Prospekterklärungen, mit denen am grauen Kapitalmarkt um Investoren geworben wurde.1376 In ihren Eckpunkten wurde die Rechtsprechung im Wege des Anlegerschutzverbes565 serungsgesetzes (AnSVG)1377 von 2004 in gesetzliche Regelungen überführt.1378 Die Fortexistenz der zivilrechtlichen Prospekthaftung ieS wird deshalb in der Literatur bezweifelt.1379 Von der Rechtsprechung wurde die Frage offen gelassen.1380 Letztlich kann die gesetzliche Fixierung von Grundgedanken der Rechtsprechung nur als Beleg für deren Tragfähigkeit gewertet werden. Für haftungsrechtlich noch nicht vollends durchdrungene Publizitätsformen wie die Entsprechenserklärung könnten diese Grundgedanken (erneut) in den Blick geraten.1381 In der Literatur vorzufindende Überlegungen zur Informationshaftung unter diesem 566 Gesichtspunkt sind in der Sache als Vorschläge zum Ausbau der bürgerlich-rechtlichen Kapitalmarktinformationshaftung zu deuten und insoweit voll tragfähig.1382 Anleitend ist der bereits für die Entwicklung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung maßgebliche Gedanke einer Auffangfunktion für Vertrauensverletzungen durch Schriftstücke, die neben den gesetzlich gebotenen Prospekten anstelle dieser oder zusätzlich verwendet werden. Hinzukommen muss eine Beeinflussung des Entschlusses zur Kapitalanlage.1383 Eine abstrakte Beeinflussung der Anlageentscheidung durch die Entsprechenserklärung ist nicht ernsthaft in Zweifel zu ziehen.1384 In die Anlageentscheidung wird allerdings neben der Entsprechenserklärung ein Bündel weiterer und idR wichtigerer Sekundärmarktinformationen einbezogen. Schon deshalb sind Überlegungen zur Haftungsrelevanz der Entsprechenserklärung nicht zu überspannen. Die Annahme, der Anleger handele trotz ausgreifender Sekundärmarktinformation 567 stets auf „eigenes Risiko“1385 kann nicht überzeugen. Die Entsprechenserklärung ist auf eine mittlerweile verfestigte Form der Vertrauenswerbung bei Investoren angelegt,1386 wie in der Präambel des DCGK betont1387 und in der Regierungsbegründung zum TransPuG mit Blick auf ausländische Investoren angedeutet.1388 Seit der Rechtsprechung des

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1376 KommDCGK/Lutter7 Rdn 1923. Siehe auch Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55. 1377 Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG) v 28.10.2004, BGBl I 2630, Art 2. 1378 Siehe die früheren §§ 8f, 13 VerkProspG. Überblick bei Bürgers BKR 2004, 424; Dieckmann/Sustmann NZG 2004, 929. 1379 Habersack in: ders/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 29 Rdn 2, 73. Siehe weiter Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 358; Mülbert/Steup WM 2005, 1633 1647. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 17 f. 1380 BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 402/0, BGHZ 160, 149 Tz 11 f und BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 10 f (beide zu Infomatec). 1381 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 173; ders in: FS Druey 2002, S 463, 475. Siehe weiter Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55 f. Offen auch MünchKommBGB7-Emmerich § 311 Rdn 137. 1382 Ansätze bei Fleischer Gutachten F, 64. DJT 2002, Bd I, S F56 ff; Zimmer/Cloppenburg ZHR 171 (2007) 519, 536. Aus Sicht des österreichischen Rechts MünchKommAktG/Kalss2 § 161 Rdn 549. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 258, 269. 1383 BGH, Urt v 31.5.1990 – VII ZR 340/88, BGHZ 111, 314 Tz 41, 46. 1384 In der Sache ebenso Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 56; Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 168 f. 1385 So P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 110. 1386 So KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 174; Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 169. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 285, 287. Anders Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 358. 1387 Vgl nur Ziff 1 Abs 1 DCGK: Der Kodex „will das Vertrauen der internationalen und nationalen Anleger (…) fördern.“ 1388 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 1, 21.

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BGH von 2009 zur Beschlussanfechtung (Rdn 474) ist anerkannt, dass es sich nicht um eine bloße Wohlverhaltenserklärung handelt, die lediglich für die Vergangenheit richtig zu sein hat, schutzwürdiges Vertrauen in zukünftiges Verhalten aber schon wegen ihrer unterjährigen Änderbarkeit nicht erzeugen kann.1389 Fehlangaben können unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens sanktionstauglich erscheinen.1390 Vor allem wird durch die Entsprechenserklärung Marktvertrauen in Anspruch genommen, aus dem sich unberechtigte Wettbewerbsvorteile ergeben können.1391 Soweit den Ansätzen zur rechtsfortbildenden Anwendung der bürgerlich-rechtli- 568 chen Prospekthaftung (mit der gebotenen Vorsicht) gefolgt wird, sind Wertungswidersprüche zu vermeiden. Insbesondere hinsichtlich Kausalität und Verschulden ist eine analoge Anwendung der spezialgesetzlichen §§ 97 Abs 2, 98 Abs 2 WpHG bzw der hierfür entwickelten Grundsätze zu diskutieren.1392 5. Deliktische Haftung a) Rechtsgutverletzung (§ 823 Abs 1 BGB). Eine Haftung nach § 823 Abs 1 BGB 569 kommt nicht in Betracht, weil keine Verletzung eines als absolut geschützten Rechtsguts zu begründen ist.1393 Zwar genießt das Mitgliedschaftsrecht absoluten Schutz,1394 sein Zuweisungsgehalt erstreckt sich jedoch nur auf den Bestand der Mitgliedschaft. Eine dem Entzug der Aktionärsstellung gleichkommende Aushöhlung ihres Kernbestands1395 ist bei bloßer Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Werts der Mitgliedschaft nicht gegeben.1396 Von einem Vertsoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht sind zudem nicht die Rechte eines einzelnen Aktionärs, sondern gleichmäßig die Rechte aller Aktionäre betroffen.1397 Die Verletzung der Organpflichten als solche bedingt an sich keine Beeinträchti- 570 gung des Mitgliedschaftsrechts.1398 Die Folgen sind vielmehr verbandsrechtlich nach den hierfür vorgesehenen §§ 93 Abs 2 Abs 1, 116 S 1 zu beurteilen.1399 Rechtsfortbildende Ansätze zu einer deliktischen Informationshaftung auf Grundlage des § 823 Abs 1 BGB haben sich bislang nicht durchsetzen können.1400

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1389 So aber noch MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 223, 225. Ebenso Holzborn/Foelsch NJW 2003, 932, 936; Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 792. In diese Richtung auch Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 77. 1390 Zurückhaltend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 231. Ablehnend aber noch MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 228. 1391 Peltzer NZG 2002, 10, 11. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 249, 283. Grundlegend Köndgen Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, S 284 ff. 1392 Ansätze bei Fleischer Gutachten F, 64. DJT 2002, Bd I, S F70, F103 f; Habersack in: ders/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 29 Rdn 73. Zu § 37c aF WpHG Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 43 ff, 45. Anders KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 176. Siehe auch ders in: FS Druey 2002, S 463, 477. 1393 Statt vieler Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 28; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 101. 1394 K Schmidt Gesellschaftsrecht4, 2002, § 19 I 3 a, S 549; Wiedemann Gesellschaftsrecht, Bd 1, § 4 IV 2 b, S 239 f. Eingehend Habersack Die Mitgliedschaft, 1996, S 117. 1395 Dazu Larenz/Canaris Lehrbuch des Schuldrechts, Bd II/2, § 76 II 4 e, S 394. 1396 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 178; Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 289. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 46. 1397 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 289. 1398 Eingehend Habersack Die Mitgliedschaft, 1996, S 258 zum rechtswidrigen Bezugsrechtsausschluss. 1399 Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 45.

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b) Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs 2 BGB). Die Haftung nach § 823 Abs 2 setzt die Verletzung einer gesetzlichen Norm mit Schutzgesetzcharakter voraus, die nur gegeben ist, wenn neben dem kollektiven Funktionsschutz zumindest auch ein individueller (Vermögens-)Schutz bezweckt ist.1401 Es kommt auf die einzelne Norm an, nicht auf ihre verbands- oder kapitalmarktrechtliche Zuordnung.1402 Von der informationsabhängigen Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts ausgehend ist die Schutzgesetzeigenschaft zu erwägen, wenn die Sanktionierung einer Vernachlässigung funktionalen Marktverhaltens bezweckt ist.1403 Es liegt nahe anzunehmen, dass Verstöße gegen die Pflicht zur Abgabe einer ord572 nungsgemäßen Entsprechenserklärung Beeinträchtigungen des Marktvertrauens hervorrufen können, auch wenn diese nicht zweifelsfrei zu quantifizieren sind (Rdn 48). Die Schutzwirkung der gesetzlichen Erklärungspflicht ist gleichwohl zu vernei573 nen.1404 Sie wird nur vereinzelt erwogen.1405 Zwar sollen nach der Regierungsbegründung zum TransPuG Haftungsgefahren durch eine Aktualisierungserklärung vermieden werden können.1406 Ohne Bezugnahme des Gesetzgebers auf individuelle Vermögensinteressen lässt sich aber nur eingeschränkt ein Rückschluss auf die Schutzgesetzeigenschaft ziehen.1407 Gegen die Schutzgegesetzeigenschaft und für einen bloß individualschützenden Rechtsreflex ist anzuführen, dass sich das Aktiengesetz die Kodexempfehlungen nicht zu eigen macht, sondern die Stärkung des Anlegervertrauens durch den DCGK1408 lediglich im Wege der Anordnung einer kapitalmarktlichen Publizitätspflicht unterstützt.1409 Auch das Ziel der Steuerung von Abstimmungsprozessen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat erlaubt nicht den Schluss auf einen über die Sicherstellung der verbandsrechtlichen Pflichterfüllung nach §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1 hinausgehenden Vermögensschutz einzelner Aktionäre.1410 Demgegenüber wird für die Annahme der Schutzgesetzeigenschaft angeführt, dass auf Grundlage der Entsprechenserklärung eine materielle Bewertung der Gesellschaft durch den Markt – also einer Vielzahl einzelner Anleger – vorgenommen wird.1411 Hierauf ließe sich der Individualschutz nur stützen, wenn

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1400 Ansätze bei Brüggemeier Deliktsrecht, 1986, Rdn 456. Zum Stand Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 46. 1401 BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 21 (zu Infomatec). Näher MünchKommBGB/ G Wagner7 § 823 Rdn 498; StaudingerBGB2009-Hager § 823 Rdn G 19. 1402 Hopt ZHR 159 (1995) 135, 158 ff, 160. 1403 So Ekkenga ZIP 2004, 781, 788. 1404 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 28; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 116 und Paschos in: ebd, § 30 Rdn 293; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 181; MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 101; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 73. Siehe weiter Borges ZGR 2003, 508, 529; Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 358; P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 98. 1405 Bejahend Ehricke in: Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S 187, 311; Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 251 ff, 255. Nur für vergangenheitsbezogenen Teil Holzborn/Foelsch NJW 2003, 932, 936. Schutzgesetzeigenschaft nicht ausschließend Abram ZBB 2003, 42, 45 f mit eingehender Diskussion. Ebenso Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 45; Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 52, 55. 1406 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22: „Eventuelle Haftungsgefahren sind dann (bei Aktualisierung) ausgeschlossen“, Einschub durch Verfasser. 1407 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 293. 1408 Vgl Ziff 1 DCGK (Präambel). 1409 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 293. 1410 Im Ergebnis ebenso KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 181. 1411 Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 255.

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die Haftung als Steuerungsinstrument einer ordnungsgemäßen Preisbildung durch individuell zutreffende Anlageentscheidungen verstanden wird.1412 Als rechtspolitisch zweifelhaft erwiese sich dann allerdings eine Haftung bereits für leichte Fahrlässigkeit.1413 Die Kodexempfehlungen sind keine Schutzgesetze, weil sie weder die Vorausset- 574 zungen an ein förmliches, noch an ein materielles Gesetz erfüllen und damit keine Rechtsnormen iSd Art 2 EGBGB sind.1414 Die Strafnorm des § 331 HGB ist Schutzgesetz.1415 Inhaltliche Fehler der Entspre- 575 chenserklärung bedingen aber keine Unrichtigkeit der Angabe, dass die Entsprechenserklärung abgegeben worden ist.1416 Selbst bei Unrichtigkeit dieser Angabe liegt nach umstrittener Ansicht kein Verstoß gegen § 331 Nr 1 bzw 2 HGB vor.1417 Aus Gründen der strafrechtlichen Bestimmtheit (Art 103 Abs 2 GG) kommt nur eine enge Auslegung des Merkmals „Verhältnisse der Kapitalgesellschaft“ in Betracht, nach der es sich um Informationen zur wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft handeln muss.1418 Eine typischerweise eintretende Gefahr von Vermögensschädigungen, wie bei Fehlangaben zu den finanziellen Verhältnissen der Gesellschaft, ist mit Verstößen gegen die gesetzliche Erklärungspflicht nicht zwingend verbunden.1419 Zum einen kann das Fehlen der Erklärung bereits im Aktienkurs berücksichtigt sein, zum anderen ist die Sicherstellung einer funktionsfähigen Corporate Governance unabhängig von der (Nicht-)Einhaltung der Empfehlungen des DCGK verbandsrechtliche Pflicht der Organe iSd §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1. Angaben zu den „Verhältnissen“ liegen nach umstrittener Auffassung auch dann nicht vor, wenn die Entsprechenserklärung im Wortlaut als gesonderter Abschnitt in den Lagebericht oder in den Anhang aufgenommen worden ist.1420 Die gegenüber § 331 Nr 1 HGB subsidiäre Strafnorm des § 400 Abs 1 Nr 1 ist Schutz- 576 gesetz.1421 Der Begriff der „Verhältnisse der Gesellschaft“ nach der ersten Alternative von § 400 Abs 1 Nr 1 ist weiter als der entsprechende Begriff in § 331 HGB und erfasst alle wirtschaftlichen, sozialen und sonstigen Umstände, die als Beurteilungsfaktoren für die Einschätzung der Lage, der Funktion, des Erscheinungsbilds oder der Entwicklung der

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1412 So Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 252. 1413 Deshalb für grobe Fahrlässigkeit: Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 187. Zur Diskussion Möllers in: ders/Rotter (Hrsg), Ad-hoc-Publizität, 2003, § 13 Rdn 52. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 460 ff. 1414 Statt vieler Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 28; KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 180. 1415 Baumbach/HoptHGB/Merkt38 § 331 Rdn 1; Südbeck/Eidam in: Park (Hrsg), Kapitalmarktstrafrecht4, 2017, Kap 9.1 § 331 HGB Rdn 5. Eingehend und den Voraussetzungen Keßler Strafrechtliche Aspekte von Corporate Governance, 2012, S 354. 1416 Abram ZBB 2003, 41, 46. 1417 Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 118, 126. Anders aber Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 73. 1418 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 297; MünchKommHGB2-Quedenfeld § 331 Rdn 41. Siehe auch Abram ZBB 2003, 41, 46; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1580; Ihrig/J Wagner BB 2002, 789, 792. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 206 ff, 208. 1419 Im Ergebnis ebenso Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 297. 1420 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 297. Anders bei Aufnahme in den Anhang P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 101; bei Aufnahme in den Lagebericht Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 73. 1421 BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 24 (zu Infomatec). Näher GroßkommAktG5Otto § 400 Rdn 2; Südbeck/Eidam in: Park (Hrsg), Kapitalmarktstrafrecht4, 2017, Kap 8.2 § 400 Abs 1 Nr 2 Alt 1 Nr 4 Alt 1 HGB Rdn 4. Eingehend zu den Voraussetzungen Keßler Strafrechtliche Aspekte von Corporate Governance, 2012, S 360.

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Gesellschaft erheblich sein können. 1422 Bei Überwindung von Bestimmtheitszweifeln kommt eine Subsumtion der Entsprechenserklärung insoweit in Betracht.1423 Es liegt aber keine Darstellung oder Übersicht über den Vermögensstand vor,1424 weil es sich nicht um eine Zusammenstellung von Zahlenmaterial oder eine Bilanz handelt, aus der ein Gesamtüberblick über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens zu gewinnen wäre.1425 Haftungsgefahren bestehen allenfalls, wenn in einem Dokument, das den Vermögensstand darstellt, unzutreffende Angaben gemacht werden.1426 Zu einem anderen Ergebnis gelangt man nur unter der Annahme, dass „Darstellungen“ nicht auf den Vermögensstand bezogen sein müssen.1427 Aus den zu § 331 HGB vorgetragenen Überlegungen1428 erscheint aber, dem BGH folgend, auch insoweit eine enge Auslegung geboten, nach der „Darstellungen (über den Vermögensstand) oder Übersichten über den Vermögensstand gemeint sind.“1429 Nach der zweiten Alternative des § 400 Abs 1 Nr 1 kommt eine Haftung bei unrichtiger Wiedergabe oder Verschleierung von Verhältnissen der Gesellschaft „in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung“ in Betracht. Bei zumindest eventualvorsätzlichen Fehlangaben besteht insoweit eine Haftungsgefahr.1430 Die Strafnormen der §§ 263, 264a, 265b StGB sind Schutzgesetze.1431 Die Unmittel577 barkeit des Schadens iSv § 263 StGB fehlt allerdings in aller Regel, weil Aktien zum Marktpreis erworben oder veräußert werden und ein späterer Kursrückgang nichts mehr mit der Kaufpreiszahlung oder Übertragung der Aktien zu tun hat.1432 Gegen eine schadensgleiche Vermögensgefährdung spricht die Ungewissheit darüber, ob und wann die unterlassene oder unrichtige Entsprechenserklärung nachgeholt bzw korrigiert wird und ob dies negative Auswirkungen auf den Aktienkurs haben wird.1433 Die Absicht, sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen, kann fehlen und ist ohnehin nicht leicht nach-

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1422 GroßkommAktG5-Otto § 400 Rdn 28; Südbeck/Eidam in: Park (Hrsg), Kapitalmarktstrafrecht4, 2017, Kap 9.2 § 400 Abs 1 Nr 1 HGB Rdn 12. 1423 Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 210. 1424 Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 118, 128; Paschos in: ebd, § 30 Rdn 299; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 73. Siehe weiter Kiethe NZG 2003, 559, 566; Kort in: FS Raiser 2005, S 203, 212 f; Seibt AG 2002, 249, 256. Anders Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 184; wohl ebenso noch MünchKommAktG2-Semler/Schaal § 161 Rdn 242. 1425 Zu den Anforderungen BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 26 (zu Infomatec). Näher GroßkommAktG5-Otto § 400 Rdn 2, 34. 1426 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 300. 1427 So Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 184; Wilga in: Möllers/Rotter (Hrsg), Ad-hoc-Publizität, 2003, § 12 Rdn 84. Im Ergebnis ebenso noch MünchKommAktG2-Semler/Schaal § 161 Rdn 218, 242. Siehe weiter Abram ZBB 2003, 41, 47; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1579. 1428 Dazu Rdn 575. 1429 Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 128; Maier-Reimer/Paschos in: ebd, § 30 Rdn 299. 1430 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 183. Näher auch Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 13 Rdn 128; Paschos in: ebd, § 30 Rdn 300; Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 73. Siehe weiter Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1579. Zurückhaltend Schüppen ZIP 2002, 1269, 1273. 1431 ZB BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 30 zu § 264a StGB. Übersicht bei Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 301. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 71 ff; Keßler Strafrechtliche Aspekte von Corporate Governance, 2012, S 324, 345. 1432 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 74. Siehe weiter Abram ZBB 2003, 41, 47. 1433 Abram ZBB 2003, 41, 47.

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weisbar.1434 Für die Verwirklichung eines Kapitalanlagebetrugs nach § 264a StGB mangelt es nach der gebotenen engen Auslegung am Vorliegen eines Prospekts, einer Darstellung oder Übersicht über den Vermögensstand oder an der tatbestandlichen Erheblichkeit. Der erforderliche Eindruck einer gewissen Vollständigkeit ist bei Informationserteilung außerhalb von Hauptversammlung oder Jahresabschluss regelmäßig nicht gegeben.1435 Schließlich ist zweifelhaft, dass die Entsprechenserklärung oder ihr Inhalt „erhebliche Umstände“ iSd § 264a StGB darstellen. Das Vorliegen eines Kreditbetrugs nach § 265b StGB ist im Ausnahmefall denkbar, wenn ein bestimmter Inhalt der Entsprechenserklärung vom Kreditgeber zur Voraussetzung der Darlehensgewährung gemacht wurde.1436 c) Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB). Die Haftung für vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB ist auch bei gleichzeitiger Verletzung einer Ad-hoc-Mitteilungspflicht gemäß §§ 97 Abs 4, 98 Abs 4 WpHG nicht ausgeschlossen.1437 Es handelt sich um einen Auffangtatbestand mit „Kommen und Gehen“1438 neuer Lebenssachverhalte, der trotz Zweifeln an der Eignung allgemein-zivilrechtlicher Haftungsinstitute gerade im Bereich der Kapitalmarktinformationshaftung eine Rolle spielen kann. Nach der Rechtsprechung zur Ad-hoc-Publizität1439 kann sich die besondere Verwerflichkeit bei nicht nur unbedeutenden Unrichtigkeiten1440 aus dem Missbrauch eines gesetzlich angelegten Publizitätskanals ergeben.1441 Im Einzelnen erscheinen die Überlegungen zur Haftung im Zusammenhang mit Ad-hoc-Mitteilungen und der Aufarbeitung von Missständen des Neuen Markts1442 zumindest eingeschränkt übertragbar. Die Entsprechenserklärung weist zwar ein geringeres Manipulations- und Schädigungspotential auf.1443 Wie die Information über kursrelevante Umstände ist aber auch sie letztlich auf die Vermittlung anlagerelevanter Informationen ausgerichtet.1444 Im Einzelnen sind fünf Fallgruppen zu diskutieren: Erstens reiht sich die Gesellschaft im Fall der Befolgungserklärung trotz tatsächlicher Nichtbefolgung in eine Gruppe von Unternehmen ein, zu denen sie nicht gehört. Dies geht in Richtung eines unlauteren Verhaltens iSv § 1 UWG.1445 Vom subjektiven Tatbestand müssen die das Sittenwidrigkeitsurteil prägenden Umstände und der Schaden umfasst sein, wobei Eventualvorsatz ausreicht.1446 Für die Handelnden ist kaum zu übersehen, dass Anleger (abstrakt) zu Investitionsentscheidungen verleitet werden (können). Dementsprechend könnten eine billigende Inkaufnahme von Kursverlusten der Anleger und ein Miss-

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1434 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 74. 1435 Abram ZBB 2003, 41, 47; Rieckers BB 2002, 1213, 1215. 1436 So bereits MünchKommAktG/Semler/Schaal2 § 161 Rdn 216. 1437 KapitalmarktRKomm-Zimmer/Grotheer §§ 37b, 37c Rdn 102, 114. 1438 MünchKommBGB7-G Wagner § 826 Rdn 65. Siehe auch Casper BKR 2005, 83, 88. 1439 Siehe etwa BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149 Tz 49. Näher Möllers in: ders/Rotter (Hrsg), Ad-hoc-Publizität, 2003, § 13 Rdn 14 ff. 1440 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 305. 1441 KölnKommWpHG/Möllers/Leisch2 § 37b, c Rdn 445; Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 305. 1442 Dazu Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 28, 64 mwN. 1443 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 186. 1444 Näher P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 109. 1445 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 305 Fn 704. Zu Grundsatzfragen wettbewerbswidriger Kapitalmarktinformation Klöhn ZHR 172 (2008) 388; zur Entsprechenserklärung Leyens AcP 215 (2015) 611, 650. 1446 Siehe etwa BGH, Urt v 20.11.1990 – VI ZR 6/90, Tz 17 (= WM 1991, 241).

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brauch des Instruments der Entsprechenserklärung angenommen werden.1447 Die Annahme einer sittenwidrigen Informationspflichtverletzung kann im anonymisierten Kapitalmarktverhältnis auf die leichtfertige Irreführung Dritter gestützt werden. 1448 Leichtfertigkeit liegt schon vor, wenn es dem Handelnden gleichgültig ist, ob und welche Folgen sein Verhalten auf die Interessen Dritter hat.1449 Das kann der Fall sein, wenn Angaben ohne Tatsachengrundlage oder ohne tragfähige Ermittlung „ins Blaue“ gemacht werden.1450 Im Zusammenhang mit Ad-hoc-Mitteilungen hat der BGH die Sittenwidrigkeit wegen direkt vorsätzlicher unlauterer Beeinflussung des Sekundärmarktpublikums durch eine grob unrichtige Ad-hoc-Mitteilung als indiziert angesehen.1451 Zweitens wird bei Nichtbefolgungserklärung trotz tatsächlicher Befolgung von Teilen der Literatur jedwede Pflichtverletzung verneint.1452 Denkbar sind aber Konstellationen wie Unternehmenskrisen oder -sanierungen, in denen eine Befolgung nicht angezeigt ist, weil der DCGK nicht auf solche spezifische Sachverhalte zugeschnitten ist. Auch dann reiht sich die Gesellschaft in eine Gruppe von Unternehmen ein, zu der sie nicht gehört, konkret in die Gruppe der Unternehmen, die den DCGK aus guten Gründen nicht befolgen. Die Überschreitung der Schwelle zur Sittenwidrigkeit ist Tatfrage. Drittens ist an Fehler im Zusammenhang mit der Begründungspflicht zu denken, deren Haftungsrelevanz noch weitgehend unerschlossen ist. Gegen die Haftung spricht, dass bei zutreffender Angabe der Nichtbefolgung kaum eine Schädigung eintreten kann. Eine Haftungsrelevanz ist denkbar, wenn infolge einer unzutreffenden Begründung der Eindruck tatsächlich nicht vorhandener „guter“ Corporate Governance (Rdn 24) entstehen muss. Viertens soll der Nichtabgabe der Erklärung keinerlei Haftungsrelevanz zukommen können, weil der Anleger nicht zu einer Entscheidung veranlasst werde1453 oder weil wegen Sanktionierung durch den Markt kein Erfordernis der Verhaltenssteuerung durch das Haftungsrecht bestehe.1454 Dem ist nicht zu folgen. Denkbar ist, dass infolge der unterlassenen Veröffentlichung der Eindruck „schlechter“ Corporate Governance entsteht und die Anlagen mit Verlusten veräußert werden, bevor die Erklärung nachgeholt wird. Die Überschreitung der Schwelle zur Sittenwidrigkeit bleibt Frage des Einzelfalls. Fünftens kann bei unterlassener Aktualisierungserklärung eine Pflichtverletzung nur bei sittlicher Pflicht zum Handeln gegeben sein. Die gesetzliche Verankerung der Erklärungspflicht allein reicht hierzu nicht aus. Eine Handlungspflicht kann sich aber aus dem durch vorangegangenes Tun erweckten Eindruck (Ingerenz) ergeben und zwar im Nachgang zu einer unbewusst fehlerhaften Entsprechenserklärung.1455 Die Annahme einer sittenwidrigen Unterlassung wird erst bei Hinzutreten weiterer Umstände in Betracht kommen.1456 Möglicherweise bloß vordergründig fremdnützige Ziele wie Sanie-

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1447 KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 186; Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 312. 1448 KölnKommWpHG2-Möllers/Leisch § 37b, c Rdn 449. Kritik an der Umfunktionierung des Vorsatzes zur groben Fahrlässigkeit bei Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 66. 1449 Möllers/Leisch in: Möllers/Rotter (Hrsg), Ad-hoc-Publizität, 2003, § 15 Rdn 21 ff. 1450 StaudingerBGB2013-Oechsler § 826 BGB Rdn 384d. Siehe weiter Krause ZGR 2002, 799, 823. 1451 BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149 Tz 49 (zu Infomatec). Näher Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 59. 1452 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 309. 1453 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 311. 1454 Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 253 f. 1455 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 312. 1456 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 313. Siehe auch KölnKommWpHG/Möllers/Leisch2 § 37b, c Rdn 452, 454.

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rungsbemühungen oder der Erhalt von Arbeitsplätzen befreien die Organmitglieder, darunter die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, nicht von der Haftung.1457 Eine sittliche Pflicht zum Handeln kommt bei vorausgegangenem erkennbar ei- 586 gennützigen Verhalten in Betracht. Eigennützigkeit ist jedoch auch im Zusammenhang mit unterlassenen oder unrichtigen Ad-hoc-Mitteilungen nicht zwingend anzunehmen.1458 Geht man davon aus, dass Verstöße gegen Publizitätspflichten sich so gut wie immer damit erklären lassen, dass die Handelnden einen für sie persönlich vorteilhaften Weg wählen, kann das Merkmal der eigennützigen Entscheidung ohnehin kaum zu einer rechtssicheren Eingrenzung von Haftungsrisiken beitragen.1459 Wird auf das missbräuchlich in Anspruch genommene Individual- oder Marktvertrauen abgestellt, ist die Haftung im Einzelfall denkbar.1460 d) Kausaler Schaden. Nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH zur 587a Haftung aus § 826 BGB für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen ist stets der Nachweis der sogenannten Transaktionskausalität1461 erforderlich, also der Kausalzusammenhang zwischen unrichtiger Information und individueller Erwerbsentscheidung. 1462 Dieser Nachweis ist ohne Beweiserleichertungen in den seltensten Fällen möglich. Gelingt die Beweisführung, kann die Erstattung des Erwerbspreises gegen Zurverfügungstellung der Wertpapiere verlangt werden (Vertragsabschlussschaden). Im IKB-Urteil1463 von 2011 hat sich der XI. Zivilsenat des BGH offen für die Ersatzfä- 587b higkeit allein des Unterschiedsbetrags zwischen beeinträchtigtem und unbeeinträchtigtem Kurs gezeigt (Kursdifferenzschaden), wenn der leichter zu führende Nachweis der Preiskausalität gelingt, also eine Beeinträchtigung des Kurses infolge des Verstoßes gegen die Ad-hoc-Publizitätspflicht zu belegen ist.1464 Die Deutungen der IKB-Rechtsprechung in der Literatur gehen auseinander, zumal von der Anrufung des Großen Senats abgesehen wurde, also offenbar keine grundsätzliche Abkehr von der Rechtsprechung des II. Zivilsenats gewollt war.1465 Außerdem betraf die Entscheidung die Haftung für eine unterlassene Ad-hoc-Meldung, die nach § 97 Abs 1 WpHG anders als die für unrichtige Ad-hoc-Mitteilungen nach § 98 Abs 1 WpHG jedenfalls nach dem Gesetzeswortlaut kein individuelles Anlegervertrauen voraussetzt.1466

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1457 Näher Assmann/SchneiderWpHG/Sethe6 §§ 37b, 37c Rdn 143; KölnKommWpHG/Möllers/Leisch2 §§ 37b, c Rdn 448. Siehe weiter Krause ZGR 2002, 799, 823. 1458 Eigennützigkeit ist aber anzunehmen bei Vorständen, die zugleich Gründungsgesellschafter sind; BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149 Tz 50 (zu Infomatec). 1459 Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 60. 1460 Individualvertrauen betont Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 315. Nach Marktvertrauen entscheidet Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 255. 1461 BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149 Tz 40 (zu Infomatec). 1462 Dazu Assmann/SchneiderWpHG6-Sethe §§ 37b, 37c Rdn 146; MünchKommBGB/G Wagner7 § 826 Rdn 113; Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 316. 1463 BGH, Urt v 13.12.2011 – XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90, Tz 67 (IKB). 1464 Dazu KölnKommWpHG2-Möllers/Leisch § 37b, c Rdn 383; Klöhn AG 2012, 345, 352 und im Folgenden. 1465 Eine Hinwendung zum US-amerikanischen Recht erkennen Bachmann JZ 2012, 578, 581; Haar 25 EBLR 315, 319 (2014). Abwägend Klöhn AG 2012, 345, 356. Ohne Festlegung Fleischer in: Assmann/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts4, 2015, § 6 Rdn 30a. 1466 Die Grundsatzdiskussion kreist um die Kompensations- und Steuerungsziele der Haftung: Klöhn ZHR 178 (2014) 671, 675 gegen die Ersatzfähigkeit bloßer Umverteilungsschäden; ders AG 2012, 345, 353 mit Betonung der Steuerungszwecke. Abwägend auch Haar EBLR 2014, 315, 331; G Wagner ZHR 178 (2014) 227,

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Weite Teile der Literatur gehen gestützt auf die Lehre vom Schutzzweckzusammenhang davon aus, dass es der Transaktionskausalität bei Geltendmachung (bloß) des Kursdifferenzschadens1467 nicht bedarf.1468 Das überzeugt, zumal es gerade nicht um die Verleitung zu einer Transaktion, sondern um die Sicherstellung der dafür erforderlichen Ordnungsmäßigkeit der Kapitalmarktinformation und die Verantwortung für Vermögensverluste infolge von Verstößen geht.1469 589 Die Ersatzfähigkeit von Schäden infolge enttäuschten Vertrauens eines betroffenen Anlegers in die Integrität der Preisbildung entspricht der im US-amerikanischen Recht1470 geltenden Fraud on the Market Doctrine,1471 die durch neuere Entscheidungen bestätigt wurde.1472 Ihrer (entsprechenden) Anwendung war der II. Zivilsenat1473 mit dem Ziel der Vermeidung einer uferlosen Ausweitung des ohnehin offenen Haftungstatbestands ausdrücklich entgegengetreten.1474 Nur bei Geltendmachung des Vertragsabschlusschadens ist dies überzeugend. Die fraud on the market theory dient dazu, das nach SEC rule 10b-5 haftungsbegründende Erfordernis des Anlegervertrauens (reliance) handhabbar zu machen. Zur Begründung der Transaktionskausalität ist sie nicht erdacht. Die für den Ersatz des Kursdifferenzschadens erforderliche Preiskausalität ist hingegen über sogenannte Ereignisstudien nachzuweisen, deren Ergebnis nach § 287 ZPO bei der Schadensschätzung herangezogen werden kann. Den im folgenden diskutierten Beweiserleichterungen bedarf es dann richtigerweise nicht. Nach Stand der Rechtsprechung des II. Zivilsenats zu Ad-hoc-Mitteilungen ist davon 590 auszugehen, dass dem geschädigten Anleger keine Beweiserleichterungen zugute kommen.1475 Die analoge Anwendung der Beweislastumkehr nach § 23 Abs 2 Nr 1 WpPG

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251 ff; ders in: Callies (Hrsg), Transnationales Recht, 2014, S 307, 327. Eingehend Leyens Informationsintermediäre des Kapitalmarkts, 2017, S 419, 511. 1467 Zu terminologischen Unterschieden und jeweils umfassten Einbußen KölnKommWpHG2Möllers/Leisch § 37b, c Rdn 466 f; Meier-Reimer/Seulen in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 129, 132. 1468 Assmann/SchneiderWpHG/Sethe6 §§ 37b, 37c Rdn 86; KölnKommWpHG2-Möllers/Leisch § 37b, c Rdn 383; MünchKommBGB/G Wagner7 § 826 Rdn 114; Meier-Reimer/Seulen in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 173; siehe aber Paschos in: ebd, § 30 Rdn 315; StaudingerBGB/Oechsler2013 § 826 BGB Rdn 384d. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 518 ff. 1469 MünchKommBGB/G Wagner7 § 826 Rdn 114. Anders Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 315. 1470 Die Leitentscheidung ist Basic v Levinson 485 US 224, 247 [1988]. Dazu Loss/Seligman/Paredes Fundamentals of Securities Regulation6, 2011, Bd 2, S 1654. Siehe weiter Cox 66 Vand L Rev 1719, 1737 (2013); Grundfest 69 Bus Law 307 (2014); Yadlin 21 Int’l Rev L & Econ 69 (2001). Zur europäischen Sicht de Jong ECFR 2011, 352. 1471 Näher KölnKommWpHG/Möllers/Leisch2 §§ 37a, 37b Rdn 357; Fleischer Gutachten F, 64. DJT 2002, Bd I, S F16, F105. Siehe weiter Findeisen/Backhaus WM 2007, 100, 106; Hopt WM 2013, 101, 107; Zimmer/Cloppenburg ZHR 171 (2007) 519, 537 ff, 540. Eingehend Brellochs Publizität und Haftung von Aktiengesellschaften im System des Europäischen Kapitalmarktrechts, 2005, S 284; Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 94, 175. Grundlagen bei Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S 114 ff. 1472 Zunächst Erica 
P John Fund v Halliburton (Halliburton I) 131 S. Ct. 2179 (2011). Zu den offenen Fragen Bebchuk/Ferrell 69 Bus. L. 671 (2014); Klöhn AG 2012, 345, 356. Sodann Halliburton v Erica P John Fund (Halliburton II) 134 S. Ct. 2398 (2014), auch in: AG 2014, 828 mit aufsatzförmiger Bespr Klöhn AG 2014, 807; ders ZHR 178 (2014) 671, 690. 1473 BGH, Urt v 3.3.2008 – II ZR 310/06, WM 2008, 790 Tz 16 und BGH, Beschl v 28.11.2005 – II ZR 80/04, WM 2007, 683 Tz 11 (beide zu ComROAD). 1474 Dazu kritisch Meier-Reimer/Seulen in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 173; MünchKommBGB/G Wagner7 § 826 Rdn 114; Findeisen NZG 2007, 692, 694. 1475 Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 363. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 314.

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ist abzulehnen, weil diese auf den Primärmarkt und damit die Verfügbarkeit des Börsenprospekts als einziger oder jedenfalls einzig maßgeblicher Informationsquelle angelegt ist.1476 Eine Beweislastumkehr nach den für die Prospekthaftung entwickelten Grundsätzen der Anlagestimmung1477 wollte der BGH schon mit Blick auf Ad-hoc-Mitteilungen „nicht ohne weiteres“ 1478 annehmen. 1479 Eine Anlagestimmung sei nur im Einzelfall „denkbar“, auch dann verbiete sich jede „schematische, an einen bestimmten festen Zeitraum angelehnte Betrachtungsweise“.1480 Tragend ist die Erwägung, dass sich Adhoc-Mitteilungen ausschnittartig auf aktuelle Tatsachen aus dem Unternehmensbereich beziehen, die für die zeitnahe Entscheidung zum Kauf oder Verkauf einer Aktie bedeutsam sind. Bei Anlehnung an die Rechtsprechung zu fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen scheidet auch eine erleichterte Beweisführung im Wege des Anscheinsbeweises im Einzelfall aus, weil die Anlageentscheidung durch vielfältige rationale und irrationale Faktoren, insbesondere teils spekulative Elemente, beeinflusst ist und einen sinnlich nicht wahrnehmbaren Willensentschluss darstellt. Es fehlt an der sicheren Bestimmbarkeit menschlichen Verhaltens und damit an einem hinreichend verfestigten Erfahrungssatz.1481 Die Kritik der Literatur richtet sich zusammengefasst gegen die pauschale Ablehnung von Erfahrungssätzen zum Anlegerverhalten. Wenn davon ausgegangen wird, dass Prospekte oder Ad-hoc-Mitteilungen in die Anlageentscheidung einfließen, kann dies bei anderen Publizitätsformen jedenfalls im Grundsatz nicht anders sein.1482 Dafür lässt sich mit Blick auf die Entsprechenserklärung anführen, dass der Regelungsansatz vom Befolge oder Begründe (Comply or Explain) nur bei Annahme der regelmäßigen Einpreisung öffentlich verfügbarer Informationen gesetzgeberisch schlüssig ist (zur Kapitalmarkteffizienz Rdn 47). Unangebracht erscheinen Beweiserleichterungen bei Nachweis einer Marktblase, also einer Abkopplung der Kursentwicklung von den Fundamentaldaten und der daraus folgenden Preisirrelevanz der Publizität insgesamt.1483 In solchen Fällen soll die Naturalrestitution wegen mangelnder Erforderlichkeit nach § 249 Abs 2 S 1 BGB oder Unverhältnismäßigkeit iSd § 251 Abs 2 S 1 BGB vollständig ausgeschlossen sein.1484

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e) Reflexschaden und Konkurrenzen. Zu beachten ist, dass Aktionäre ihre Schä- 595 den bei einem so genannten Reflexschaden (Doppelschaden) allein über § 147 geltend machen dürfen, also Ersatz nur an die Gesellschaft verlangen können.1485 Zu einem Reflexschaden kommt es, wenn der Gesellschaft im Innenverhältnis ein Anspruch gegen die Organmitglieder nach §§ 93 Abs 2 S 1, 116 S 1 zusteht und diese zugleich im Außen-

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1476 Ebenso Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1581. 1477 Dazu Assmann/SchneiderWpHG/Sethe6 §§ 37b, 37c Rdn 147; StaudingerBGB2013-Oechsler § 826 BGB Rdn 384d. 1478 BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 44 (zu Infomatec). 1479 Befürwortend Möllers/Leisch in: Möllers/Rotter (Hrsg), Ad-hoc-Publizität, 2003, § 15 Rdn 65. 1480 BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 44 (zu Infomatec). 1481 BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 42 (zu Infomatec) unter Berufung auf Rützel AG 2003, 69, 74 und Rössner/Bolkart WM 2003, 953, 956. Dazu Assmann/SchneiderWpHG/Sethe6 §§ 37b, 37c Rdn 146. 1482 StaudingerBGB/Oechsler2013 § 826 BGB Rdn 384d. Im Einzelnen G Wagner ZGR 2008, 495, 529. 1483 Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 113, 508, 528. 1484 MünchKommBGB/G Wagner7 § 826 Rdn 114. 1485 Näher GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 93 Rdn 640; Spindler/StilzAktG3-Fleischer § 93 Rdn 323.

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§ 161 | Erklärung zum Corporate Governance Kodex

verhältnis gegenüber den Aktionären haftbar sind. Die Vermögensminderung tritt in diesen Fällen also gleichzeitig bei Gesellschaft und Aktionär ein. In Betracht kommende Fallgestaltungen des Reflexschadens sind eher selten, 596 denn zB bei erhöhten Kapitalkosten liegt zwar eine Vermögenseinbuße der Gesellschaft vor, aber kaum messbar ein Schaden der Altaktionäre. Erleiden umgekehrt die Altaktionäre durch den Kursrückgang einen Schaden, steht diesem kein direkter Schaden der Gesellschaft gegenüber. Es liegt also kein Reflexschaden vor, wenn nachweisbar ist, dass die fehlerhafte 597 Entsprechenserklärung den Aktienkurs negativ beeinflusst, das Vermögen der Gesellschaft aber unberührt lässt.1486 Denkbar ist, dass der Anleger nachweist, stets ausschließlich Aktien von Unternehmen mit kodexkonform agierender Verwaltung zu erwerben.1487 Dieser Nachweis kann bei Befolgung von Anlagegrundsätzen gelingen, wie sie etwa von institutionellen Investoren verwendet werden (Rdn 47, 50, 80). XII. Außenhaftung der Gesellschaft 1. Überblick. Bei der Außenhaftung der Gesellschaft1488 ist allein die Gesellschaft passivlegitimiert, wenn sich der Anspruch (ausnahmsweise) auf §§ 97, 98 WpHG stützen lässt. In den Fällen der Außenhaftung von Vorstand und Aufsichtsrat ist die Gesellschaft nach § 31 BGB neben den Organen passivlegitimiert.1489 Aus der Einstandspflicht der Gesellschaft entsteht ein Spannungsverhältnis zur 599 Kapitalerhaltung nach § 57.1490 Die Regierungskommission Corporate Governance hatte noch einen Ausschluss der Haftung empfohlen.1491 Demgegenüber kommt dem Kapitalanlegerschutz nach Ansicht des BGH1492 im Falle der Haftung nach § 826 BGB oder § 400 jedenfalls bei derivativem Aktienerwerb Vorrang zu, weil das Gesellschaftsvermögen nicht anders als bei sonstigen Deliktsansprüchen außenstehender Gläubiger in Anspruch genommen werde.1493 Dass dies bei möglichen Haftungsfällen1494 im Zusammenhang mit der Zeichnung oder einem primären Bezugsrecht anders zu beurteilen ist,1495

598

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1486 Siehe P Hommelhoff/Schwab in: P Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 99 f. Siehe auch Seibt AG 2002, 249, 255. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 354. 1487 Lutter in: FS Druey 2002, S 463, 477. Dem folgend Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 363. 1488 Überblicke außerhalb der Kommentar- und Handbuchliteratur bei Abram ZBB 2003, 41, 53; kürzer ders NZG, 2003, 309; Bachmann WM 2002, 2137, 2139; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1582; Ettinger/Grützedieck AG 2003, 353, 360. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 57 ff; Heck Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex gem. § 161 AktG, 2006, S 120. 1489 GroßkommAktG/Hopt/M Roth5 § 93 Rdn 556; Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 29; Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 318. Siehe auch Mülbert/Wilhelm ZHR 176 (2012) 286, 302, 305. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 411. Anders noch KölnKommAktG/Lutter3 § 161 Rdn 189 ohne Begründung. 1490 Dazu Schwark in: FS Raisch 1995, S 269, 281: „Gläubigerschutz versus Anlegerschutz“. Siehe weiter Gottschalk DStR 2005, 1648, 1652. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 401 f. 1491 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 182, 186. Dazu Reichert Beih ZHR 2002, H 71, S 165, 197; ders/Weller ZRP 2002, 49 ff, 55. 1492 BGH, Urt v 9.5.2005 – II ZR 287/02 (EM.TV), Tz 17 (= WM 2005, 1358, 1359). 1493 MünchKommAktG/Goette4 § 161 Rdn 101. Ebenso weite Teile der Literatur, zB Schmidt/LutterAktG/ Spindler3 § 161 Rdn 70. 1494 ZB bei Aufnahme der Entsprechenserklärung in einen im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung veröffentlichten Prospekt. 1495 So weite Teile der Literatur; vgl GroßkommAktG/Henze5 § 57 Rdn 18 ff. Offengelassen von BGH, Urt v 9.5.2005 – II ZR 287/02 (EM.TV), Tz 17 (= WM 2005, 1358, 1359).

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erscheint zweifelhaft. Ersatzansprüche gegen den Emittenten sind durch §§ 97, 98 WpHG spezialgesetzlich anerkannt.1496 Auch im Übrigen ist aus Anlegersicht nicht leicht einzusehen, warum Gesellschaftsgläubiger auf den Verbleib von Kapital in der Gesellschaft vertrauen dürften, das auf Grundlage fehlerhafter Angaben eingeworben wurde.1497 Allgemein besteht kein Vorrang des § 57 gegenüber § 31 BGB, weil eine umfassende 600 Wertentscheidung zum Vorrang des Gläubigerschutzes vor dem Anlegerschutz nicht ersichtlich ist.1498 In Betracht kommt insoweit auch der Vergleich zu Anleiheerwerbern (insbesondere nachrangiger Anleihen), deren Anlageentscheidungen gleichermaßen unter dem Eindruck (auch) der Entsprechenserklärung getroffen werden und die kaum eine Besserstellung beanspruchen können. Zuletzt sprechen auch Anreizargumente nicht gegen die zusätzliche Haftung der Gesellschaft, denn im Innenverhältnis sind die Organmitglieder weiter ersatzpflichtig.1499 Im Ergebnis ist deshalb kritischen Stimmen1500 entgegen ein Vorrang des Gläubigerschutzes de lege lata schwer zu begründen.1501 Nach der Rechtsprechung1502 besteht auch kein Konflikt mit dem Verbot des Er- 601 werbs eigener Aktien nach § 71. Dem kann jedenfalls gefolgt werden, wenn nicht die Rückabwicklung sondern die Kursdifferenz als Schadensausgleich beansprucht wird.1503 2. Spezialgesetzliche Prospekthaftung. Es lässt sich keine Haftung der Gesell- 602 schaft nach §§ 21 ff WpPG, §§ 20 ff VermAnlG, § 306 KAGB begründen, weil es sich bei der Entsprechenserklärung nicht um einen Prospekt iSd genannten Normen handelt und die analoge Anwendung der Normen nach überwiegender Ansicht nicht in Betracht kommt.1504 Eine Haftung kommt hingegen in Betracht, wenn die Entsprechenserklärung in 603 den Prospekt aufgenommen wurde (Rdn 559). 3. Haftung wegen unterlassener Ad-hoc-Mitteilung. Die Haftung nach §§ 97, 98 604 WpHG für das Unterlassen einer Veröffentlichung oder für die unwahre Veröffentlichung einer Insiderinformation kommt nur bei zur Kursbeeinflussung geeigneten Informationen iSd Art 7, 17 MAR in Betracht. Deshalb scheidet die Haftung in der Regel aus.1505 Bereits in der Regierungsbegründung zum TransPuG wird von einer Möglichkeit 605 der Kursrelevanz und einer daraus folgenden Pflicht zur Veröffentlichung einer Adhoc-Mitteilung ausgegangen.1506 Aus dem Emittentenleitfaden der BaFin1507 ist keine abschließende Einschätzung zu gewinnen.1508 Zwar wird ein verständiger Anleger Informa-

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1496 Im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung Abram ZBB 2003, 41, 54 f. Siehe auch Rössner/Bolkart ZIP 2002, 1471, 1476. 1497 So zur Prospekthaftung Fleischer Gutachten F, 64. DJT 2002, Bd I, S F73 f. 1498 Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 70. 1499 So aber Abram NZG 2003, 307, 312. 1500 Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 169. De lege ferenda Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 182, 186; dies befürwortend Abram NZG, 2003, 307, 312. 1501 Gottschalk DStR 2005, 1648, 1652 f. Eingehend Brellochs Publizität und Haftung von Aktiengesellschaften im System des Europäischen Kapitalmarktrechts, 2005, S 240 ff; Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 401 ff. 1502 BGH, Urt v 9.5.2005 – II ZR 287/02 (EM.TV), Tz 17 (= WM 2005, 1358, 1359). 1503 Näher Gottschalk DStR 2005, 1648, 1653. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 405 f. 1504 Statt vieler Schmidt/LutterAktG/Spindler3 § 161 Rdn 76; Ettinger/Grützedieck AG 2003, 353, 361. 1505 Ihrig/J Wagner BB 2002, 2509, 2514. Noch zurückhaltender Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 28. 1506 Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. 1507 BaFin Emittentenleitfaden, Stand: 2009, teilw 2013, abrufbar unter: http://www.bafin.de. Überblicke bei Bedkowski BB 2009, 394 und 2009, 1482; Claussen/Florian AG 2005, 745 (frühere Fassung). 1508 So zu Vorläufern speziell mit Blick auf die Entsprechenserklärung Abram ZBB 2003, 41, 53.

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§ 161 | Erklärung zum Corporate Governance Kodex

tionen zur Corporate Governance, ggf vermittelt durch das Urteil von Beratern oder Analysten, grundsätzlich in seine Anlageentscheidung einbeziehen. Nur lässt sich allein hieraus noch nicht ableiten, dass es sich gerade bei der einzelnen Angabe um eine hinreichend präzise und spezifische Information iSv Art 7 Abs 2 MAR handelt.1509 Zu beachten ist, dass nach §§ 97 Abs 5, 98 Abs 5 WpHG eine interne Vereinbarung 606 der Haftungserleichterung unwirksam ist, also Ansprüche des Emittenten gegen Vorstandsmitglieder wegen der Inanspruchnahme des Emittenten nicht im Voraus ermäßigt oder erlassen werden dürfen. 607

4. Deliktische Haftung. Deliktsrechtlich relevantes Handeln der Organe ist nach § 31 BGB Handeln der Gesellschaft (Organtheorie).1510 Am ehesten kommt die Verletzung deliktsrechtlicher Pflichten nach § 826 BGB in Betracht, wie bei der Organaußenhaftung beschrieben (Rdn 578). Eine Haftung für Gehilfen nach § 831 BGB scheidet aus, weil das Organhandeln eigenes Handeln der Gesellschaft ist.1511 In der Rechtsprechung ist eine gesamtschuldnerische Haftung von Emittenten 608 und Vorstandsmitgliedern nach § 31 BGB im Zusammenhang mit der Verletzung von Ad-hoc-Mitteilungspflichten anerkannt.1512 Die Haftung der Gesellschaft wird zum Teil mit der Begründung in Zweifel gezogen, die Kodexempfehlungen als Bezugspunkt der Entsprechenserklärung richteten sich nicht an die Gesellschaft, sondern an die Organe.1513 Insoweit setzt sich der Streit um die Adressaten der gesetzlichen Erklärungspflicht fort.1514 In Bezug auf die Haftung können die Einwände nicht überzeugen, so dass die Gesellschaft nach allgemeiner Regel über § 31 BGB haftet, wenn ein innerer Zusammenhang zwischen der betreffenden Handlung und der Organstellung besteht.1515 Der innere Zusammenhang zur Organtätigkeit besteht zweifelsfrei, denn die Ent609 sprechenserklärung wird von den Organen nicht aus privater Veranlassung oder zu privaten Zwecken, sondern in Erfüllung ihrer durch die Erklärungspflicht gesetzlich konkretisierten Organpflichten abgegeben. 610 Auch im Ausnahmefall überspielenden Eigeninteresses spricht viel dafür, dass den Deliktsgläubigern das Haftungsvermögen der Gesellschaft zur Verfügung stehen sollte. Zwar mag eingewandt werden, eine aus betrügerischen Beweggründen etwa des zugleich als Eigner der Gesellschaft handelnden Organmitglieds abgegebene Erklärung könne nicht mehr als Erklärung der Gesellschaft angesehen werden. Nur ist nicht einzusehen, dass die Anleger in diesen Fällen schlechter gestellt werden.1516

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1509 Im Ergebnis bereits MünchKommAktG/Semler2 § 161 Rdn 226 zum „erheblichen“ Umstand iSv § 13 Abs 1 S 1 aF WpHG. 1510 Überlick bei MünchKommBGB/Arnold7 § 31 Rdn 2; StaudingerBGB2005-Weick § 31 Rdn 2. 1511 Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 249. Zu Regelungsziel und praktischer Wirkung MünchKommBGB/G Wagner7 § 831 Rdn 11. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, S 414 ff; ders WM 2006, 1514. 1512 BGH, Urt v 9.5.2005 – II ZR 287/02 (EM.TV), Tz 15 ff (= WM 2005, 1358, 1359). 1513 Für Einzelfallabwägung Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 355. Die Haftung ablehnend Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 187. Differenzierend Reichert Beih ZHR 2002, H 71, S 165, 199; Reichert/Weller ZRP 2002, 49, 56. 1514 Dazu Rdn 143, 153, 172. 1515 Hüffer/Koch13 § 161 Rdn 29; Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation2, 2013, § 30 Rdn 318. 1516 Eine solche Haftung besteht aber immer kumulativ mit der Haftung der Gesellschaft. Wie hier Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 434, 436 ff; ders WM 2006, 1514, 1516 ff.

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Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 161

XIII. Ordnungswidrigkeiten und strafechtliche Verantwortlichkeit 1. Ordnungswidrigkeiten. Die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat begehen 611 eine Ordnungswidrigkeit nach § 334 Abs 1 Nr 1 lit d, Nr 3 und 4 HGB, wenn sie die Aufnahme der Pflichtangabe über die Abgabe und Veröffentlichung der Entsprechenserklärung bei der Aufstellung oder Feststellung des (Konzern-)Jahresabschlusses versäumen oder in Bezug auf die Erklärung zur Unternehmensführung den §§ 289f, 315d HGB zuwiderhandeln. Die Nichteinreichung der Entsprechenserklärung beim Betreiber des elektronischen 612 Bundesanzeigers führt nach § 14 S 1 HGB zur Festsetzung eines Zwangsgelds gegen die Gesellschaft durch das Registergericht und zwar von Amts wegen (Rdn 462). Nach S 2 der Vorschrift darf die Höhe des Zwangsgelds 5.000 € nicht überschreiten. Nach § 335 Abs 1 S 4 HGB ist ein Ordnungsgeld von mindestens 2.500 € und höchs- 613 tens 5.000 € zu verhängen und zwar gemäß § 335 Abs 1 S 1 HGB gegen die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs bzw nach S 2 auch gegen die Kapitalgesellschaft. 2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit wird 614 vorliegend im Zusammenhang mit der Schutzgesetzhaftung nach § 823 Abs 2 BGB diskutiert (Rdn 571 ff, 575). Im Ergebnis kommt eine Strafbarkeit nach § 400 Abs 1 Nr 1 Alt 2 AktG in Betracht. Erforderlich ist die zumindest eventualvorsätzliche unrichtige Wiedergabe oder Verschleierung der Verhältnisse der Gesellschaft „in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung“. Bei zumindest eventualvorsätzlichen Fehlangaben besteht insoweit eine Haftungsgefahr. Eine Strafbarkeit wegen Kreditbetrugs nach § 265b StGB kommt nur in Betracht, 615 wenn ein bestimmter Inhalt der Entsprechenserklärung zur Voraussetzung der Darlehensgewährung gemacht wurde. Hingegen scheidet die Strafbarkeit nach § 331 HGB, §§ 263, 264a StGB in aller Regel 616 aus.

Deutscher Corporate Governance Kodex idF v 7.2.2017 Edition des Berlin Center of Corporate Governance:1 Hervorhebung der Wiedergabe gesetzlicher Vorschriften (G1–G90), von Empfehlungen (E1–E115), Anregungen (A1–A10) und präzisierenden Erläuterungen (P1–P29), letztere kursiv. 1

Präambel

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(1) 1 Der Deutsche Corporate Governance Kodex (der „Kodex“) stellt wesentliche gesetzliche Vorschriften zur Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften (Unternehmensführung) dar und enthält international und national anerkannte Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung. 2 Der Kodex hat zum Ziel, das deutsche Corporate Governance System transparent und nachvollziehbar zu machen. 3 Er will das Vertrauen der internationalen und nationalen Anleger, der Kunden, der Mitarbeiter und der Öffentlichkeit in die Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften fördern.

Leitung: Prof Dr Axel v Werder Aktualisierungen abrufbar unter: http://bccg.projects.tu-berlin.de.

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§ 161 | Erklärung zum Corporate Governance Kodex

(2) 1 Der Kodex verdeutlicht die Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat, im Einklang mit den Prinzipien der Sozialen Marktwirtschaft für den Bestand des Unternehmens und seine nachhaltige Wertschöpfung zu sorgen (Unternehmensinteresse). 2 Diese Prinzipien verlangen nicht nur Legalität, sondern auch ethisch fundiertes, eigenverantwortliches Verhalten (Leitbild des Ehrbaren Kaufmanns). (3) 1 Institutionelle Anleger sind für die Unternehmen von besonderer Bedeutung. 2 Von ihnen wird erwartet, dass sie ihre Eigentumsrechte aktiv und verantwortungsvoll auf der Grundlage von transparenten und die Nachhaltigkeit berücksichtigenden Grundsätzen ausüben. (4) Deutschen Aktiengesellschaften ist ein duales Führungssystem gesetzlich vorgegeben. (5) 1 Der Vorstand leitet das Unternehmen in eigener Verantwortung. 2 Die Mitglieder des Vorstands tragen gemeinsam die Verantwortung für die Unternehmensleitung. 3 Der Vorstandsvorsitzende koordiniert die Arbeit der Vorstandsmitglieder. (6) 1 Der Aufsichtsrat bestellt, überwacht und berät den Vorstand und ist in Entscheidungen, die von grundlegender Bedeutung für das Unternehmen sind, unmittelbar eingebunden. 2 Der Aufsichtsratsvorsitzende koordiniert die Arbeit im Aufsichtsrat. (7) 1 Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von den Aktionären in der Hauptversammlung gewählt. 2 Bei Unternehmen mit mehr als 500 bzw 2.000 Arbeitnehmern im Inland sind auch die Arbeitnehmer im Aufsichtsrat vertreten, der sich dann zu einem Drittel bzw zur Hälfte aus von den Arbeitnehmern gewählten Vertretern zusammensetzt. 3 Bei Unternehmen mit mehr als 2.000 Arbeitnehmern hat der Aufsichtsratsvorsitzende, der praktisch immer ein Vertreter der Anteilseigner ist, ein die Beschlussfassung entscheidendes Zweitstimmrecht. 4 Die von den Aktionären gewählten Anteilseignervertreter und die Arbeitnehmervertreter sind gleichermaßen dem Unternehmensinteresse verpflichtet. (8) Alternativ eröffnet die Europäische Gesellschaft (SE) die Möglichkeit, sich auch in Deutschland für das international verbreitete System der Führung durch ein einheitliches Leitungsorgan (Verwaltungsrat) zu entscheiden. (9) 1 Die Ausgestaltung der unternehmerischen Mitbestimmung in der SE wird grundsätzlich durch eine Vereinbarung zwischen der Unternehmensleitung und der Arbeitnehmerseite festgelegt. 2 Die Arbeitnehmer in den EU-Mitgliedstaaten sind einbezogen. (10) Die Rechnungslegung deutscher Unternehmen ist am True-and-fair-viewPrinzip orientiert und hat ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens zu vermitteln. (11) 1 Empfehlungen des Kodex sind im Text durch die Verwendung des Wortes „soll“ gekennzeichnet. 2 Die Gesellschaften können hiervon abweichen, sind dann aber verpflichtet, dies jährlich offenzulegen und die Abweichungen zu begründen („comply or explain“). 3 Dies ermöglicht den Gesellschaften die Berücksichtigung branchen- oder unternehmensspezifischer Bedürfnisse. 4 Eine gut begründete Abweichung von einer Kodexempfehlung kann im Interesse einer guten Unternehmensführung liegen. 5 So trägt der Kodex zur Flexibilisierung und Selbstregulierung der deutschen Unternehmensverfassung bei. 6 Ferner enthält der Kodex Anregungen, von denen ohne Offenlegung abgewichen werden kann; hierfür verwendet der Kodex den Begriff „sollte“. 7 Die übrigen sprachlich nicht so gekennzeichneten Teile des Kodex betreffen Beschreibungen gesetzlicher Vorschriften und Erläuterungen. Leyens

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Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 161

(12) In Regelungen des Kodex, die nicht nur die Gesellschaft selbst, sondern auch ihre Konzernunternehmen betreffen, wird der Begriff „Unternehmen“ statt „Gesellschaft“ verwendet. (13) 1 Der Kodex richtet sich in erster Linie an börsennotierte Gesellschaften und Gesellschaften mit Kapitalmarktzugang im Sinne des § 161 Absatz 1 Satz 2 des Aktiengesetzes. 2 Auch nicht kapitalmarktorientierten Gesellschaften wird die Beachtung des Kodex empfohlen. (14) Für die Corporate Governance börsennotierter Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen ergeben sich aus dem jeweiligen Aufsichtsrecht Besonderheiten, die im Kodex nicht berücksichtigt sind. (15) Der Kodex wird in der Regel einmal jährlich vor dem Hintergrund nationaler und internationaler Entwicklungen überprüft und bei Bedarf angepasst. 2

Aktionäre und Hauptversammlung

2.1 2.1.1

Aktionäre Die Aktionäre nehmen im Rahmen der gesetzlichen und satzungsmäßig vorgesehenen Möglichkeiten ihre Rechte vor oder während der Hauptversammlung wahr (G1) und üben dabei ihr Stimmrecht aus (G2). 1 Jede Aktie gewährt grundsätzlich eine Stimme (G3). 2 Aktien mit Mehrstimmrechten oder Vorzugsstimmrechten („golden shares“) sowie Höchststimmrechte bestehen nicht (G4).

2.1.2

2.2 2.2.1

2.2.2 2.2.3

2.2.4

2.3 2.3.1

249

Hauptversammlung (1) 1 Der Vorstand legt der Hauptversammlung den Jahresabschluss, den Lagebericht, den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht vor (G5). 2 Sie entscheidet über die Gewinnverwendung (G6) sowie die Entlastung von Vorstand (G7) und Aufsichtsrat (G8) und wählt in der Regel die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat (G9) und den Abschlussprüfer (G10). (2) 1 Darüber hinaus entscheidet die Hauptversammlung über den Inhalt der Satzung, insbesondere den Gegenstand der Gesellschaft (G11) und wesentliche Strukturmaßnahmen wie Unternehmensverträge und Umwandlungen (G12), über die Ausgabe von neuen Aktien und von Wandel- und Optionsschuldverschreibungen sowie über die Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien (G13). 2 Sie kann über die Billigung des Systems der Vergütung der Vorstandsmitglieder beschließen (G14). Bei der Ausgabe neuer Aktien haben die Aktionäre grundsätzlich ein ihrem Anteil am Grundkapital entsprechendes Bezugsrecht (G15). Jeder Aktionär ist berechtigt, an der Hauptversammlung teilzunehmen (G16), das Wort zu Gegenständen der Tagesordnung zu ergreifen und sachbezogene Fragen und Anträge zu stellen (G17). 1 Der Versammlungsleiter sorgt für eine zügige Abwicklung der Hauptversammlung (P1). 2 Dabei sollte er sich davon leiten lassen, dass eine ordentliche Hauptversammlung spätestens nach 4 bis 6 Stunden beendet ist (A1). Einladung zur Hauptversammlung, Stimmrechtsvertreter 1 Die Hauptversammlung ist vom Vorstand mindestens einmal jährlich unter Angabe der Tagesordnung einzuberufen (G18). 2 Aktionärsminderheiten sind berechtigt, die Einberufung einer Hauptversammlung und die Erweiterung der Tagesordnung zu verlangen (G19). 3 Die Einberufung sowie die vom Gesetz für die Hauptversammlung verlangten Berichte und Unterlagen einschließlich des GeLeyens

§ 161 | Erklärung zum Corporate Governance Kodex

2.3.2

2.3.3

schäftsberichts sind für die Aktionäre leicht erreichbar auf der Internetseite der Gesellschaft zusammen mit der Tagesordnung zugänglich zu machen (G20). 1 Die Gesellschaft soll den Aktionären die persönliche Wahrnehmung ihrer Rechte (E1) und die Stimmrechtsvertretung (E2) erleichtern. 2 Der Vorstand soll für die Bestellung eines Vertreters für die weisungsgebundene Ausübung des Stimmrechts der Aktionäre sorgen (E3); dieser sollte auch während der Hauptversammlung erreichbar sein (A2). Die Gesellschaft sollte den Aktionären die Verfolgung der Hauptversammlung über moderne Kommunikationsmedien (zB Internet) ermöglichen (A3).

3

Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat

3.1

Vorstand und Aufsichtsrat arbeiten zum Wohle des Unternehmens eng zusammen (G21). Der Vorstand stimmt die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat ab (G22) und erörtert mit ihm in regelmäßigen Abständen den Stand der Strategieumsetzung (G23). 1 Für Geschäfte von grundlegender Bedeutung legen die Satzung oder der Aufsichtsrat – dieser gegebenenfalls auch im Einzelfall – Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats fest (G24). 2 Hierzu gehören Entscheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern (P2). (1) 1 Die Information des Aufsichtsrats ist Aufgabe des Vorstands (G25). 2 Der Aufsichtsrat hat jedoch seinerseits sicherzustellen, dass er angemessen informiert wird (G26). 3 Zu diesem Zweck soll der Aufsichtsrat die Informations- und Berichtspflichten des Vorstands näher festlegen (E4). (2) 1 Der Vorstand informiert den Aufsichtsrat regelmäßig, zeitnah und umfassend über alle für das Unternehmen relevanten Fragen der Strategie, der Planung, der Geschäftsentwicklung, der Risikolage, des Risikomanagements und der Compliance (G27/P3). 2 Er geht auf Abweichungen des Geschäftsverlaufs von den aufgestellten Plänen und Zielen unter Angabe von Gründen ein (G28). (3) 1 Berichte des Vorstands an den Aufsichtsrat sind in der Regel in Textform zu erstatten (G29). 2 Entscheidungsnotwendige Unterlagen werden den Mitgliedern des Aufsichtsrats möglichst rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet (G30/P4). (1) 1 Gute Unternehmensführung setzt eine offene Diskussion zwischen Vorstand und Aufsichtsrat sowie in Vorstand und Aufsichtsrat voraus (P5). 2 Die umfassende Wahrung der Vertraulichkeit ist dafür von entscheidender Bedeutung (G31). (2) Alle Organmitglieder stellen sicher, dass die von ihnen zur Unterstützung einbezogenen Mitarbeiter die Verschwiegenheitspflicht in gleicher Weise einhalten (G32). (1) In mitbestimmten Aufsichtsräten können die Vertreter der Aktionäre und der Arbeitnehmer die Sitzungen des Aufsichtsrats jeweils gesondert, gegebenenfalls mit Mitgliedern des Vorstands, vorbereiten (P6). (2) Der Aufsichtsrat soll bei Bedarf ohne den Vorstand tagen (E5). (1) Bei einem Übernahmeangebot müssen Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft eine begründete Stellungnahme zu dem Angebot abgeben, damit die Aktionäre in Kenntnis der Sachlage über das Angebot entscheiden können (G33). (2) 1 Der Vorstand darf nach Bekanntgabe eines Übernahmeangebots bis zur Veröffentlichung des Ergebnisses keine Handlungen vornehmen, durch die der Erfolg des Angebots verhindert werden könnte, soweit solche Handlungen nicht

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Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 161

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3.9

3.10

nach den gesetzlichen Regelungen erlaubt sind (G34). 2 Bei ihren Entscheidungen sind Vorstand und Aufsichtsrat an das beste Interesse der Aktionäre und des Unternehmens gebunden (G35). (3) Der Vorstand sollte im Falle eines Übernahmeangebots eine außerordentliche Hauptversammlung einberufen, in der die Aktionäre über das Übernahmeangebot beraten und gegebenenfalls über gesellschaftsrechtliche Maßnahmen beschließen (A4). (1) 1 Die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat beachten die Regeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung (G36). 2 Verletzen sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters bzw Aufsichtsratsmitglieds schuldhaft, so haften sie der Gesellschaft gegenüber auf Schadensersatz (G37). 3 Bei unternehmerischen Entscheidungen liegt keine Pflichtverletzung vor, wenn das Mitglied von Vorstand oder Aufsichtsrat vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (Business Judgement Rule) (G38). (2) Schließt die Gesellschaft für den Vorstand eine D&O-Versicherung ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10% des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds zu vereinbaren (G39). (3) In einer D&O-Versicherung für den Aufsichtsrat soll ein entsprechender Selbstbehalt vereinbart werden (E6). Die Gewährung von Krediten des Unternehmens an Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie ihre Angehörigen bedarf der Zustimmung des Aufsichtsrats (G40). 1 Über die Corporate Governance sollen Vorstand und Aufsichtsrat jährlich berichten (Corporate Governance Bericht) und diesen Bericht im Zusammenhang mit der Erklärung zur Unternehmensführung veröffentlichen (E7). 2 Dabei sollte auch zu den Kodexanregungen Stellung genommen werden (A5). 3 Die Gesellschaft soll nicht mehr aktuelle Entsprechenserklärungen zum Kodex fünf Jahre lang auf ihrer Internetseite zugänglich halten (E8).

4

Vorstand

4.1 4.1.1

Aufgaben und Zuständigkeiten Der Vorstand leitet das Unternehmen in eigener Verantwortung im Unternehmensinteresse (G41), also unter Berücksichtigung der Belange der Aktionäre, seiner Arbeitnehmer und der sonstigen dem Unternehmen verbundenen Gruppen (Stakeholder) mit dem Ziel nachhaltiger Wertschöpfung (P7). Der Vorstand entwickelt die strategische Ausrichtung des Unternehmens (G42), stimmt sie mit dem Aufsichtsrat ab (G43) und sorgt für ihre Umsetzung (G44). 1 Der Vorstand hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen (P8) und wirkt auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hin (Compliance) (P9). 2 Er soll für angemessene, an der Risikolage des Unternehmens ausgerichtete Maßnahmen (Compliance Management System) sorgen (E9) und deren Grundzüge offenlegen (E10). 3 Beschäftigten soll auf geeignete Weise die Möglichkeit eingeräumt werden, geschützt Hinweise auf Rechtsverstöße im Unternehmen zu geben (E11); auch Dritten sollte diese Möglichkeit eingeräumt werden (A6). Der Vorstand sorgt für ein angemessenes Risikomanagement und Risikocontrolling im Unternehmen (G45).

4.1.2 4.1.3

4.1.4

251

Leyens

§ 161 | Erklärung zum Corporate Governance Kodex

4.1.5

1

4.2 4.2.1

Zusammensetzung und Vergütung Der Vorstand soll aus mehreren Personen bestehen (E14) und einen Vorsitzenden oder Sprecher haben (E15). 2 Eine Geschäftsordnung soll die Arbeit des Vorstands, insbesondere die Ressortzuständigkeiten einzelner Vorstandsmitglieder die dem Gesamtvorstand vorbehaltenen Angelegenheiten sowie die erforderliche Beschlussmehrheit bei Vorstandsbeschlüssen (Einstimmigkeit oder Mehrheitsbeschluss) regeln (E16). (1) 1 Das Aufsichtsratsplenum setzt die jeweilige Gesamtvergütung der einzelnen Vorstandsmitglieder fest (G47). 2 Besteht ein Ausschuss, der die Vorstandsverträge behandelt, unterbreitet er dem Aufsichtsratsplenum seine Vorschläge (P10). 3 Das Aufsichtsratsplenum beschließt (G48) das Vergütungssystem für den Vorstand und überprüft es regelmäßig (G49). (2) 1 Die Gesamtvergütung der einzelnen Vorstandsmitglieder wird vom Aufsichtsratsplenum unter Einbeziehung von etwaigen Konzernbezügen auf der Grundlage einer Leistungsbeurteilung festgelegt (G50). 2 Kriterien für die Angemessenheit der Vergütung bilden sowohl die Aufgaben des einzelnen Vorstandsmitglieds, seine persönliche Leistung, die wirtschaftliche Lage, der Erfolg und die Zukunftsaussichten des Unternehmens als auch die Üblichkeit der Vergütung unter Berücksichtigung des Vergleichsumfelds und der Vergütungsstruktur, die ansonsten in der Gesellschaft gilt (G51). 3 Hierbei soll der Aufsichtsrat das Verhältnis der Vorstandsvergütung zur Vergütung des oberen Führungskreises (E17) und der Belegschaft insgesamt (E18) auch in der zeitlichen Entwicklung (E19) berücksichtigen, wobei der Aufsichtsrat für den Vergleich festlegt, wie der obere Führungskreis und die relevante Belegschaft abzugrenzen sind (P11). (3) Zieht der Aufsichtsrat zur Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung einen externen Vergütungsexperten hinzu, soll er auf dessen Unabhängigkeit vom Vorstand bzw vom Unternehmen achten (E20). (1) Die Gesamtvergütung der Vorstandsmitglieder umfasst die monetären Vergütungsteile, die Versorgungszusagen, die sonstigen Zusagen, insbesondere für den Fall der Beendigung der Tätigkeit, Nebenleistungen jeder Art (G52) und Leistungen von Dritten, die im Hinblick auf die Vorstandstätigkeit zugesagt oder im Geschäftsjahr gewährt wurden (P12). (2) 1 Die Vergütungsstruktur ist auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung auszurichten (G53). 2 Die monetären Vergütungsteile sollen fixe und variable Bestandteile umfassen (E21). 3 Variable Vergütungsbestandteile haben grundsätzlich eine mehrjährige Bemessungsgrundlage (G54), die im Wesentlichen zukunftsbezogen sein soll (E22). 4 Sowohl positiven als auch negativen Entwicklungen soll bei der Ausgestaltung der variablen Vergütungsteile Rechnung getragen werden (E23). 5 Sämtliche Vergütungsteile müssen für sich und insgesamt angemessen sein (G55) und dürfen insbesondere nicht zum Eingehen unangemessener Risiken verleiten (P13). 6 Die Vergütung soll insgesamt (E24) und hinsichtlich ihrer variablen Vergütungsteile (E25) betragsmäßige Höchstgrenzen aufweisen. 7 Die variablen Vergütungsteile sollen auf anspruchsvolle, relevante Vergleichsparameter bezogen sein (E26). 8 Eine nachträgliche Änderung der Erfolgsziele oder der

4.2.2

4.2.3

Leyens

Der Vorstand soll bei der Besetzung von Führungsfunktionen im Unternehmen auf Vielfalt (Diversity) achten (E12) und dabei insbesondere eine angemessene Berücksichtigung von Frauen anstreben (E13). 2 Für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands legt der Vorstand Zielgrößen fest (G46).

1

252

Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 161

4.2.4

4.2.5

253

Vergleichsparameter soll ausgeschlossen sein (E27). 9 Mehrjährige, variable Vergütungsbestandteile sollten nicht vorzeitig ausbezahlt werden (A7). (3) Bei Versorgungszusagen soll der Aufsichtsrat das jeweils angestrebte Versorgungsniveau – auch nach der Dauer der Vorstandszugehörigkeit – festlegen (E28) und den daraus abgeleiteten jährlichen sowie den langfristigen Aufwand für das Unternehmen berücksichtigen (E29). (4) 1 Bei Abschluss von Vorstandsverträgen soll darauf geachtet werden, dass Zahlungen an ein Vorstandsmitglied bei vorzeitiger Beendigung der Vorstandstätigkeit einschließlich Nebenleistungen den Wert von zwei Jahresvergütungen nicht überschreiten (Abfindungs-Cap) und nicht mehr als die Restlaufzeit des Anstellungsvertrags vergüten (E30). 2 Wird der Anstellungsvertrag aus einem von dem Vorstandsmitglied zu vertretenden wichtigen Grund beendet, erfolgen keine Zahlungen an das Vorstandsmitglied (G56). 3 Für die Berechnung des Abfindungs-Caps soll auf die Gesamtvergütung des abgelaufenen Geschäftsjahres und gegebenenfalls auch auf die voraussichtliche Gesamtvergütung für das laufende Geschäftsjahr abgestellt werden (E31). (5) Eine Zusage für Leistungen aus Anlass der vorzeitigen Beendigung der Vorstandstätigkeit infolge eines Kontrollwechsels (Change of Control) soll 150% des Abfindungs-Caps nicht übersteigen (E32). (6) Der Vorsitzende des Aufsichtsrats soll die Hauptversammlung einmalig über die Grundzüge des Vergütungssystems und sodann über deren Veränderung informieren (E33). 1 Die Gesamtvergütung eines jeden Vorstandsmitglieds wird, aufgeteilt nach fixen und variablen Vergütungsteilen, unter Namensnennung offengelegt (G57). 2 Gleiches gilt für Zusagen auf Leistungen, die einem Vorstandsmitglied für den Fall der vorzeitigen oder regulären Beendigung der Tätigkeit als Vorstandsmitglied gewährt oder die während des Geschäftsjahres geändert worden sind (G58). 3 Die Offenlegung unterbleibt, wenn die Hauptversammlung dies mit Dreiviertelmehrheit anderweitig beschlossen hat (G59). (1) 1 Die Offenlegung erfolgt im Anhang oder im Lagebericht (G60). 2 In einem Vergütungsbericht als Teil des Lageberichts werden die Grundzüge des Vergütungssystems für die Vorstandsmitglieder dargestellt (G61). 3 Die Darstellung soll in allgemein verständlicher Form erfolgen (E34). (2) Der Vergütungsbericht soll auch Angaben zur Art der von der Gesellschaft erbrachten Nebenleistungen enthalten (E35). (3) 1 Ferner sollen im Vergütungsbericht für jedes Vorstandsmitglied dargestellt werden: – die für das Berichtsjahr gewährten Zuwendungen einschließlich der Nebenleistungen (E36), bei variablen Vergütungsteilen ergänzt um die erreichbare Maximal- und Minimalvergütung (E37) – der Zufluss für das Berichtsjahr aus Fixvergütung (E38), kurzfristiger variabler Vergütung (E39) und langfristiger variabler Vergütung mit Differenzierung nach den jeweiligen Bezugsjahren (E40), – bei der Altersversorgung (E41) und sonstigen Versorgungsleistungen (E42) der Versorgungsaufwand im bzw für das Berichtsjahr. 2 Für diese Informationen sollen die als Anlage beigefügten Mustertabellen verwandt werden (E43).

Leyens

§ 161 | Erklärung zum Corporate Governance Kodex

4.3 4.3.1

4.3.2

4.3.3

4.3.4

Interessenkonflikte Vorstandsmitglieder sind dem Unternehmensinteresse verpflichtet (P14). 2 Sie dürfen bei ihren Entscheidungen keine persönlichen Interessen verfolgen (P15), unterliegen während ihrer Tätigkeit für das Unternehmen einem umfassenden Wettbewerbsverbot (G62) und dürfen Geschäftschancen, die dem Unternehmen zustehen, nicht für sich nutzen (P16). Vorstandsmitglieder und Mitarbeiter dürfen im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit weder für sich noch für andere Personen von Dritten ungerechtfertigte Vorteile fordern oder annehmen oder Dritten ungerechtfertigte Vorteile gewähren (G63). 1 Jedes Vorstandsmitglied soll Interessenkonflikte dem Aufsichtsrat gegenüber unverzüglich offenlegen und die anderen Vorstandsmitglieder hierüber informieren (E44). 2 Alle Geschäfte zwischen dem Unternehmen einerseits und den Vorstandsmitgliedern sowie ihnen nahe stehenden Personen oder ihnen persönlich nahe stehenden Unternehmungen andererseits haben branchenüblichen Standards zu entsprechen (P17). 3 Bei Geschäften mit Vorstandsmitgliedern vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft (G64). 4 Wesentliche Geschäfte mit einem Vorstandsmitglied nahe stehenden Personen oder Unternehmungen sollen nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden (E45). Vorstandsmitglieder sollen Nebentätigkeiten, insbesondere Aufsichtsratsmandate außerhalb des Unternehmens, nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats übernehmen (E46). 1

5

Aufsichtsrat

5.1 5.1.1

Aufgaben und Zuständigkeiten Aufgabe des Aufsichtsrats ist es, den Vorstand bei der Leitung des Unternehmens regelmäßig zu beraten und zu überwachen (G65/P18). 2 Er ist in Entscheidungen von grundlegender Bedeutung für das Unternehmen einzubinden (G66). (1) 1 Der Aufsichtsrat bestellt und entlässt die Mitglieder des Vorstands (G67). 2 Bei der Zusammensetzung des Vorstands soll der Aufsichtsrat auch auf Vielfalt (Diversity) achten (E47). 3 Der Aufsichtsrat legt für den Anteil von Frauen im Vorstand Zielgrößen fest (G68). 4 Er soll gemeinsam mit dem Vorstand für eine langfristige Nachfolgeplanung sorgen (E48). 5 Der Aufsichtsrat kann die Vorbereitung der Bestellung von Vorstandsmitgliedern sowie der Behandlung der Bedingungen des Anstellungsvertrags einschließlich der Vergütung Ausschüssen übertragen (P19). (2) 1 Bei Erstbestellungen sollte die maximal mögliche Bestelldauer von fünf Jahren nicht die Regel sein (A8). 2 Eine Wiederbestellung vor Ablauf eines Jahres vor dem Ende der Bestelldauer bei gleichzeitiger Aufhebung der laufenden Bestellung soll nur bei Vorliegen besonderer Umstände erfolgen (E49). 3 Eine Altersgrenze für Vorstandsmitglieder soll festgelegt werden (E50). Der Aufsichtsrat soll sich eine Geschäftsordnung geben (E51).

5.1.2

5.1.3 5.2

Leyens

1

Aufgaben und Befugnisse des Aufsichtsratsvorsitzenden (1) Der Aufsichtsratsvorsitzende wird vom Aufsichtsrat aus seiner Mitte gewählt (G69). Er koordiniert die Arbeit im Aufsichtsrat (G70), leitet dessen Sitzungen (G71) und nimmt die Belange des Aufsichtsrats nach außen wahr (G72). (2) Der Aufsichtsratsvorsitzende sollte in angemessenem Rahmen bereit sein, mit Investoren über aufsichtsratsspezifische Themen Gespräche zu führen (A9). 254

Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 161

(3) 1 Der Aufsichtsratsvorsitzende soll zwischen den Sitzungen mit dem Vorstand, insbesondere mit dem Vorsitzenden bzw Sprecher des Vorstands, regelmäßig Kontakt halten und mit ihm Fragen der Strategie, der Planung, der Geschäftsentwicklung, der Risikolage, des Risikomanagements und der Compliance des Unternehmens beraten (E52). 2 Der Aufsichtsratsvorsitzende wird über wichtige Ereignisse, die für die Beurteilung der Lage und Entwicklung sowie für die Leitung des Unternehmens von wesentlicher Bedeutung sind, unverzüglich durch den Vorsitzenden bzw Sprecher des Vorstands informiert (G73). 3 Der Aufsichtsratsvorsitzende hat sodann den Aufsichtsrat zu unterrichten (G74) und soll erforderlichenfalls eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung einberufen (E53). 5.3 5.3.1

5.3.2

5.3.3

5.4 5.4.1

255

Bildung von Ausschüssen 1 Der Aufsichtsrat soll abhängig von den spezifischen Gegebenheiten des Unternehmens und der Anzahl seiner Mitglieder fachlich qualifizierte Ausschüsse bilden (E54). 2 Die jeweiligen Ausschussvorsitzenden berichten regelmäßig an den Aufsichtsrat über die Arbeit der Ausschüsse (G75). (1) Der Aufsichtsrat soll einen Prüfungsausschuss einrichten, der sich – soweit kein anderer Ausschuss damit betraut ist – insbesondere mit der Überwachung der Rechnungslegung, des Rechnungslegungsprozesses, der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risikomanagementsystems, des internen Revisionssystems, der Abschlussprüfung sowie der Compliance befasst (E55). (2) 1 Der Prüfungsausschuss legt dem Aufsichtsrat eine begründete Empfehlung für die Wahl des Abschlussprüfers vor, die in den Fällen der Ausschreibung des Prüfungsmandats mindestens zwei Kandidaten umfasst (G76). 2 Der Prüfungsausschuss überwacht die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers und befasst sich darüber hinaus mit den von ihm zusätzlich erbrachten Leistungen (G77), mit der Erteilung des Prüfungsauftrags an den Abschlussprüfer, der Bestimmung von Prüfungsschwerpunkten und der Honorarvereinbarung (E56). (3) 1 Der Vorsitzende des Prüfungsausschusses soll über besondere Kenntnisse und Erfahrungen in der Anwendung von Rechnungslegungsgrundsätzen (E57) und internen Kontrollverfahren verfügen (E58). 2 Er soll unabhängig (E59) und kein ehemaliges Vorstandsmitglied der Gesellschaft sein, dessen Bestellung vor weniger als zwei Jahren endete (E60). 3 Der Aufsichtsratsvorsitzende soll nicht den Vorsitz im Prüfungsausschuss innehaben (E61). Der Aufsichtsrat soll einen Nominierungsausschuss bilden, der ausschließlich mit Vertretern der Anteilseigner besetzt ist und dem Aufsichtsrat für dessen Vorschläge an die Hauptversammlung zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern geeignete Kandidaten benennt (E62). Zusammensetzung und Vergütung (1) Der Aufsichtsrat ist so zusammenzusetzen, dass seine Mitglieder insgesamt über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen (P20). (2) 1 Der Aufsichtsrat soll für seine Zusammensetzung konkrete Ziele benennen (E63) und ein Kompetenzprofil für das Gesamtgremium erarbeiten (E64). 2 Für seine Zusammensetzung soll er im Rahmen der unternehmensspezifischen Situation die internationale Tätigkeit des Unternehmens (E65), potenzielle Interessenkonflikte (E66), die Anzahl der unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder im Sinn von Nummer 5.4.2 (E67), eine festzulegende Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder (E68) und eine festzulegende Regelgrenze für die Zugehörigkeitsdauer zum Aufsichtsrat (E69) sowie Vielfalt (Diversity) angemessen berücksichLeyens

§ 161 | Erklärung zum Corporate Governance Kodex

5.4.2

5.4.3

5.4.4

Leyens

tigen (E70). 3 Für die gewählten Arbeitnehmervertreter sind die besonderen Regeln der Mitbestimmungsgesetze zu beachten (G78). (3) 1 Bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz oder das Mitbestimmungsergänzungsgesetz gilt, setzt sich der Aufsichtsrat zu mindestens 30 Prozent aus Frauen und zu mindestens 30 Prozent aus Männern zusammen (G79). 3 Für die anderen vom Gleichstellungsgesetz erfassten Gesellschaften legt der Aufsichtsrat für den Anteil von Frauen Zielgrößen fest (G80). (4) 1 Vorschläge des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung sollen diese Ziele berücksichtigen (E71) und gleichzeitig die Ausfüllung des Kompetenzprofils für das Gesamtgremium anstreben (E72). 2 Der Stand der Umsetzung soll im Corporate Governance Bericht veröffentlicht werden (E73). 3 Dieser soll auch über die nach Einschätzung des Aufsichtsrats angemessene Zahl unabhängiger Mitglieder der Anteilseigner (E74) und die Namen dieser Mitglieder informieren (E75). (5) 1 Der Aufsichtsrat soll sich für seine Vorschläge zur Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder an die Hauptversammlung bei dem jeweiligen Kandidaten vergewissern, dass er den zu erwartenden Zeitaufwand aufbringen kann (E76). 2 Dem Kandidatenvorschlag soll ein Lebenslauf beigefügt werden, der über relevante Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen Auskunft gibt (E77); dieser soll durch eine Übersicht über die wesentlichen Tätigkeiten neben dem Aufsichtsratsmandat ergänzt (E78) und für alle Aufsichtsratsmitglieder jährlich aktualisiert auf der Webseite des Unternehmens veröffentlicht werden (E79). (6) Der Aufsichtsrat soll bei seinen Wahlvorschlägen an die Hauptversammlung die persönlichen und die geschäftlichen Beziehungen eines jeden Kandidaten zum Unternehmen (E80), den Organen der Gesellschaft (E81) und einem wesentlich an der Gesellschaft beteiligten Aktionär (E82) offenlegen. (7) Die Empfehlung zur Offenlegung beschränkt sich auf solche Umstände, die nach der Einschätzung des Aufsichtsrats ein objektiv urteilender Aktionär für seine Wahlentscheidung als maßgebend ansehen würde (P21). (8) Wesentlich beteiligt im Sinn dieser Empfehlung sind Aktionäre, die direkt oder indirekt mehr als 10% der stimmberechtigten Aktien der Gesellschaft halten (P22). 1 Dem Aufsichtsrat soll eine nach seiner Einschätzung angemessene Anzahl unabhängiger Mitglieder angehören (E83); der Aufsichtsrat soll dabei die Eigentümerstruktur berücksichtigen (E84). 2 Ein Aufsichtsratsmitglied ist im Sinn dieser Empfehlung insbesondere dann nicht als unabhängig anzusehen, wenn es in einer persönlichen oder einer geschäftlichen Beziehung zu der Gesellschaft, deren Organen, einem kontrollierenden Aktionär oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen steht, die einen wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikt begründen kann (P23). 3 Dem Aufsichtsrat sollen nicht mehr als zwei ehemalige Mitglieder des Vorstands angehören (E85). 4 Aufsichtsratsmitglieder sollen keine Organfunktion oder Beratungsaufgaben bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben (E86). 1 Wahlen zum Aufsichtsrat sollen als Einzelwahl durchgeführt werden (E87). 2 Ein Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds soll bis zur nächsten Hauptversammlung befristet sein (E88). 3 Kandidatenvorschläge für den Aufsichtsratsvorsitz sollen den Aktionären bekannt gegeben werden (E89). 1 Vorstandsmitglieder dürfen vor Ablauf von zwei Jahren nach dem Ende ihrer Bestellung nicht Mitglied des Aufsichtsrats der Gesellschaft werden, es sei denn ihre Wahl erfolgt auf Vorschlag von Aktionären, die mehr als 25% der Stimmrechte an der Gesellschaft halten (G81). 2 In letzterem Fall soll der Wechsel in 256

Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 161

5.4.5

5.4.6

5.4.7

5.5 5.5.1

5.5.2

5.5.3

5.5.4 5.6

257

den Aufsichtsratsvorsitz eine der Hauptversammlung zu begründende Ausnahme sein (E90). (1) 1 Jedes Aufsichtsratsmitglied achtet darauf, dass ihm für die Wahrnehmung seiner Mandate genügend Zeit zur Verfügung steht (P24). 2 Wer dem Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft angehört, soll insgesamt nicht mehr als drei Aufsichtsratsmandate in konzernexternen börsennotierten Gesellschaften oder in Aufsichtsgremien von konzernexternen Gesellschaften wahrnehmen, die vergleichbare Anforderungen stellen (E91). (2) 1 Die Mitglieder des Aufsichtsrats nehmen die für ihre Aufgaben erforderlichen Aus- und Fortbildungsmaßnahmen eigenverantwortlich wahr (P25). 2 Dabei sollen sie von der Gesellschaft angemessen unterstützt werden (E92). (1) 1 Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder wird durch Beschluss der Hauptversammlung oder in der Satzung festgelegt (G82). 2 Dabei sollen der Vorsitz und der stellvertretende Vorsitz im Aufsichtsrat (E93) sowie der Vorsitz und die Mitgliedschaft in den Ausschüssen (E94) berücksichtigt werden. (2) 1 Die Mitglieder des Aufsichtsrats erhalten eine Vergütung, die in einem angemessenen Verhältnis zu ihren Aufgaben und der Lage der Gesellschaft steht (G83). 2 Wird den Aufsichtsratsmitgliedern eine erfolgsorientierte Vergütung zugesagt, soll sie auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung ausgerichtet sein (E95). (3) 1 Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder soll im Anhang oder im Lagebericht individualisiert, aufgegliedert nach Bestandteilen ausgewiesen werden (E96). 2 Auch die vom Unternehmen an die Mitglieder des Aufsichtsrats gezahlten Vergütungen oder gewährten Vorteile für persönlich erbrachte Leistungen, insbesondere Beratungs- und Vermittlungsleistungen, sollen individualisiert angegeben werden (E97). 1 Falls ein Mitglied des Aufsichtsrats in einem Geschäftsjahr nur an der Hälfte der Sitzungen des Aufsichtsrats und der Ausschüsse, denen er angehört, oder weniger teilgenommen hat, soll dies im Bericht des Aufsichtsrats vermerkt werden (E98). 2 Als Teilnahme gilt auch eine solche über Telefon- oder Videokonferenzen (P26); das sollte aber nicht die Regel sein (A10). Interessenkonflikte Jedes Mitglied des Aufsichtsrats ist dem Unternehmensinteresse verpflichtet (P27). 2 Es darf bei seinen Entscheidungen weder persönliche Interessen verfolgen noch Geschäftschancen, die dem Unternehmen zustehen, für sich nutzen (P28). Jedes Aufsichtsratsmitglied soll Interessenkonflikte, insbesondere solche, die auf Grund einer Beratung oder Organfunktion bei Kunden, Lieferanten, Kreditgebern oder sonstigen Dritten entstehen können, dem Aufsichtsrat gegenüber offenlegen (E99). 1 Der Aufsichtsrat soll in seinem Bericht an die Hauptversammlung über aufgetretene Interessenkonflikte und deren Behandlung informieren (E100). 2 Wesentliche und nicht nur vorübergehende Interessenkonflikte in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds sollen zur Beendigung des Mandats führen (E101). Berater- und sonstige Dienstleistungs- und Werkverträge eines Aufsichtsratsmitglieds mit der Gesellschaft bedürfen der Zustimmung des Aufsichtsrats (G84). 1

Effizienzprüfung Der Aufsichtsrat soll regelmäßig die Effizienz seiner Tätigkeit überprüfen (E102).

Leyens

§ 161 | Erklärung zum Corporate Governance Kodex

6

Transparenz

6.1

1

6.2

Die Gesellschaft wird die Aktionäre bei Informationen unter gleichen Voraussetzungen gleich behandeln (G85). 2 Sie soll ihnen unverzüglich sämtliche wesentlichen neuen Tatsachen, die Finanzanalysten und vergleichbaren Adressaten mitgeteilt worden sind, zur Verfügung stellen (E103). Im Rahmen der laufenden Öffentlichkeitsarbeit sollen die Termine der Veröffentlichungen der Geschäftsberichte und unterjährigen Finanzinformationen sowie der Hauptversammlung, von Bilanzpresse- und Analystenkonferenzen in einem „Finanzkalender“ mit ausreichendem Zeitvorlauf auf der Internetseite der Gesellschaft publiziert werden (E104).

7

Rechnungslegung und Abschlussprüfung

7.1 7.1.1

Rechnungslegung Anteilseigner und Dritte werden durch den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht sowie durch unterjährige Finanzinformationen unterrichtet (G86). 2 Sofern die Gesellschaft nicht verpflichtet ist, Quartalsmitteilungen zu veröffentlichen, soll sie die Aktionäre unterjährig neben dem Halbjahresfinanzbericht in geeigneter Form über die Geschäftsentwicklung, insbesondere über wesentliche Veränderungen der Geschäftsaussichten sowie der Risikosituation, informieren (E105). 1 Der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht werden vom Vorstand aufgestellt und vom Abschlussprüfer sowie vom Aufsichtsrat geprüft (G87). 2 Unterjährige Finanzinformationen soll der Vorstand mit dem Aufsichtsrat oder seinem Prüfungsausschuss vor der Veröffentlichung erörtern (E106). 3 Der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht sollen binnen 90 Tagen nach Geschäftsjahresende (E107), die verpflichtenden unterjährigen Finanzinformationen sollen binnen 45 Tagen nach Ende des Berichtszeitraums (E108), öffentlich zugänglich sein. Der Corporate Governance Bericht soll konkrete Angaben über Aktienoptionsprogramme und ähnliche wertpapierorientierte Anreizsysteme der Gesellschaft enthalten, soweit diese Angaben nicht bereits im Jahresabschluss, Konzernabschluss oder Vergütungsbericht gemacht werden (E109). Im Konzernabschluss sollen Beziehungen zu Aktionären erläutert werden, die im Sinn der anwendbaren Rechnungslegungsvorschriften als nahe stehende Personen zu qualifizieren sind (E110).

7.1.2

7.1.3

7.1.4

7.2 7.2.1

Leyens

1

Abschlussprüfung (1) 1 Vor Unterbreitung des Wahlvorschlags soll der Aufsichtsrat bzw der Prüfungsausschuss eine Erklärung des vorgesehenen Prüfers einholen, ob und gegebenenfalls welche geschäftlichen, finanziellen, persönlichen oder sonstigen Beziehungen zwischen dem Prüfer und seinen Organen und Prüfungsleitern einerseits und dem Unternehmen und seinen Organmitgliedern andererseits bestehen, die Zweifel an seiner Unabhängigkeit begründen können (E111). 2 Die Erklärung soll sich auch darauf erstrecken, in welchem Umfang im vorausgegangenen Geschäftsjahr andere Leistungen für das Unternehmen, insbesondere auf dem Beratungssektor, erbracht wurden bzw für das folgende Jahr vertraglich vereinbart sind (E112). (2) Der Aufsichtsrat soll mit dem Abschlussprüfer vereinbaren, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats bzw des Prüfungsausschusses über während der Prü258

Erster Abschnitt – Jahresabschluss und Lagebericht | § 161

7.2.2 7.2.3

7.2.4

fung auftretende mögliche Ausschluss- oder Befangenheitsgründe unverzüglich unterrichtet wird, soweit diese nicht unverzüglich beseitigt werden (E113). Der Aufsichtsrat erteilt dem Abschlussprüfer den Prüfungsauftrag (G88) und trifft mit ihm die Honorarvereinbarung (P29). (1) Der Aufsichtsrat soll vereinbaren, dass der Abschlussprüfer über alle für die Aufgaben des Aufsichtsrats wesentlichen Feststellungen und Vorkommnisse unverzüglich berichtet, die bei der Durchführung der Abschlussprüfung zu seiner Kenntnis gelangen (E114). (2) Der Aufsichtsrat soll vereinbaren, dass der Abschlussprüfer ihn informiert bzw im Prüfungsbericht vermerkt, wenn er bei Durchführung der Abschlussprüfung Tatsachen feststellt, die eine Unrichtigkeit der von Vorstand und Aufsichtsrat abgegebenen Erklärung zum Kodex ergeben (E115). Der Abschlussprüfer nimmt an den Beratungen des Aufsichtsrats über den Jahres- und Konzernabschluss teil (G89) und berichtet über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung (G90).

ANLAGE Mustertabelle 1 zu Nummer 4.2.5 Absatz 3 (1. Spiegelstrich) Wert der gewährten Zuwendungen für das Berichtsjahr Diese Tabelle bildet den Wert der für das Berichtsjahr gewährten Zuwendungen ab. Sie ist des Weiteren ergänzt um die Werte, die im Minimum bzw im Maximum erreicht werden können. Für die einjährige variable Vergütung sowie für aufzuschiebende Anteile aus einjährigen variablen Vergütungen (Deferrals) wird im Gegensatz zur Betrachtung des Auszahlungsbetrags (Tabelle 2) der Zielwert (dh der Wert bei einer Zielerreichung von 100%), der für das Berichtsjahr gewährt wird, angegeben. Sofern systemseitig kein Zielwert vorhanden ist, zB im Rahmen einer direkten Gewinnbeteiligung, wird ein vergleichbarer Wert eines „mittleren Wahrscheinlichkeitsszenarios“ angegeben. Außerdem werden die im Berichtsjahr gewährten mehrjährigen variablen Vergütungen nach verschiedenen Plänen und unter Nennung der jeweiligen Laufzeiten aufgeschlüsselt. Für Bezugsrechte und sonstige aktienbasierte Vergütungen wird der beizulegende Zeitwert zum Zeitpunkt der Gewährung wie bisher berechnet und berichtet. Sofern es sich bei den mehrjährigen variablen Bestandteilen um nicht-aktienbasierte Bezüge handelt, ist zum Zeitpunkt der Zusage (sofern vorhanden) der Zielwert bzw ein vergleichbarer Wert eines „mittleren Wahrscheinlichkeitsszenarios“ anzugeben. Bei Plänen, die nicht jährlich, sondern in einem regelmäßigen mehrjährigen Rhythmus gewährt werden, ist ein ratierlicher Wert auf Jahresbasis zu ermitteln und anzugeben. Für Zusagen für Pensionen und sonstige Versorgungsleistungen wird der Versorgungsaufwand, dh Dienstzeitaufwand nach IAS 19 dargestellt. Dieser wird als Bestandteil der Gesamtvergütung mit aufgenommen, auch wenn es sich dabei nicht um eine neu gewährte Zuwendung im engeren Sinne handelt, sondern eine Entscheidung des Aufsichtsrats in der Vergangenheit weiterwirkt. Ebenfalls sind Leistungen, die dem einzelnen Vorstandsmitglied von einem Dritten im Hinblick auf seine Tätigkeit als Vorstandsmitglied gewährt werden, durch Zurechnung bei den fixen, einjährigen sowie mehrjährigen variablen Komponenten anzugeben. Die Angaben der Tabelle ersetzen nicht andere verpflichtende Angaben im Vergütungsbericht und Anhang. 259

Leyens

§ 161 | Erklärung zum Corporate Governance Kodex

Mustertabelle 2 zu Nummer 4.2.5 Absatz 3 (2. Spiegelstrich) Zufluss für das Berichtsjahr Diese Tabelle enthält für die Festvergütung sowie die Nebenleistungen dieselben Werte wie die Tabelle 1, die den Wert der gewährten Zuwendungen für das Berichtsjahr abbildet. Wie bisher wird für die Festvergütung sowie die einjährige variable Vergütung der Zufluss für das Berichtsjahr (Auszahlungsbetrag) angegeben. Die Tabelle gibt außerdem den Zufluss (Auszahlungsbetrag) aus mehrjährigen variablen Vergütungen wieder, deren Planlaufzeit im Berichtsjahr endete. Die Beträge werden nach unterschiedlichen Plänen bzw Laufzeiten getrennt aufgeschlüsselt. Für Bezugsrechte und sonstige aktienbasierte Vergütungen gilt als Zeitpunkt des Zuflusses und Zufluss-Betrag der nach deutschem Steuerrecht maßgebliche Zeitpunkt und Wert. Bonus-/Malus-Regelungen sind sowohl in der einjährigen als auch der mehrjährigen variablen Vergütung im Auszahlungsbetrag zu berücksichtigen. Vergütungsrückforderungen (Claw backs) werden unter Bezugnahme auf frühere Auszahlungen in der Zeile „Sonstiges“ mit einem Negativbetrag berücksichtigt und müssen gesondert im Vergütungsbericht erläutert werden, insbesondere wenn bereits ausgeschiedene Vorstände betroffen sind. Für Zusagen für Pensionen und sonstige Versorgungsleistungen wird wie in der Tabelle 1 der Versorgungsaufwand, dh Dienstzeitaufwand nach IAS 19 dargestellt. Dieser stellt keinen Zufluss im engeren Sinne dar, er wird aber zur Verdeutlichung der Gesamtvergütung mit aufgenommen. Leyens

260

Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | Vor §§ 170, 171

Ebenfalls sind Leistungen, die dem einzelnen Vorstandsmitglied von einem Dritten im Hinblick auf seine Tätigkeit als Vorstandsmitglied zufließen, durch Zurechnung bei den fixen, einjährigen sowie mehrjährigen variablen Komponenten anzugeben. Die Angaben der Tabelle ersetzen nicht andere verpflichtende Angaben im Vergütungsbericht und Anhang.

ZWEITER ABSCHNITT Prüfung des Jahresabschlusses ERSTER UNTERABSCHNITT Prüfung durch Abschlußprüfer §§ 162–169 (aufgehoben) Vorbemerkungen Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses Vor §§ 170, 171 Leyens/E. Vetter

ZWEITER UNTERABSCHNITT Prüfung durch den Aufsichtsrat Vorbemerkungen zu den §§ 170, 171 https://doi.org/10.1515/9783110294187-015

Schrifttum Holger Altmeppen Der Prüfungsausschuss – Arbeitsteilung im Aufsichtsrat, ZGR 2004, 390; Arbeitskreis Bilanzrecht Hochschullehrer Rechtswissenschaft Stellungnahme zu den Vorschlägen der Europäischen

261 https://doi.org/10.1515/9783110294187-015

Leyens/E. Vetter

Vor §§ 170, 171 | Vorbemerkungen

Kommission zur Reform des Rechts der Abschlussprüfung, NZG 2012, 294; Gregor Bachmann Die Erklärung zur Unternehmensführung (Corporate Governance Statement), ZIP 2010, 1517; Siegfried Bierwirth Die erweiterte Prüfung und Berichterstattung nach § 53 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG), FS Ludewig, 1996, S 123; Wolfgang Bernhardt Vorstand und Aufsichtsrat (unter Einschluß des Verhältnisses zum Abschlußprüfer), Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 119; Herbert Biener Die Erwartungslücke – eine endlose Geschichte, FS Havermann, 1995, S 37; Hans-Joachim Böcking/Beate Eibelshäuser Die Erklärung zur Unternehmensführung nach BilMoG (§ 289a HGB), Der Konzern 2009, 563; HansJoachim Böcking/Marius Gros Unternehmensinterne und unternehmensexterne Überwachung der Finanzberichterstattung, FS Hommelhoff, 2012, S 99; Hans-Joachim Böcking/Nadja Kiehne Zur Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats im Rahmen der Zwischenberichterstattung, Der Konzern 2010, 296; Michael Bormann Unabhängigkeit des Abschlussprüfers: Aufgabe und Chance für den Berufsstand, BB 2002, 190; ders Zusammenspiel von Abschlussprüfung und Prüfung durch den Aufsichtsrat, DStR 2011, 368, Claus Buhleier/Nina Krowas Persönliche Pflicht zur Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat, DB 2010, 1165; Tatiana Chekushina/Kai Sofia Loth Die kritische Grundhaltung bei der Abschlussprüfung, NZG 2014, 85; Carsten P Claussen Wie ändert das KonTraG das AktG?, DB 1998, 177; Hermann Clemm Abschlußprüfer und Aufsichtsrat, ZGR 1980, 455; ders Der Abschlussprüfer als Krisenwarner und der Aufsichtsrat, FS Havermann, 1995, S 83; Dietrich Dörner Ändert das KonTraG die Anforderungen an den Abschlussprüfer, DB 1998, 1; Dietrich Dörner/Peter Oser Erfüllen Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer ihre Aufgaben?, DB 1995, 1085; Bernd Erle Der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers, 1990; Christina Escher-Weingart Die gewandelte Rolle des Wirtschaftsprüfers als Partner des Aufsichtsrats nach den Vorschriften des KonTraG, NZG 1999, 909; Wolfgang-Michael Farr Aufstellung, Prüfung und Offenlegung des Anhangs im Jahresabschluss der AG, AG 2000, 1; Gerd Fey Corporate Governance – Unternehmensüberwachung bei deutschen Aktiengesellschaften, DStR 1995, 1320; Karl-Heinz Forster Aufsichtsrat und Abschlußprüfung, ZfB 1988, 789, ders Zur „Erwartungslücke“ bei der Abschlussprüfung, WPg 1994, 789; ders MG, Schneider, Balsam und die Folgen – was können Aufsichtsräte und Abschlußprüfer gemeinsam tun?, AG 1995, 1; ders Abschlußprüfung nach dem Regierungsentwurf des KonTraG, WPg 1998, 41; ders Fragen der Prüfung des Abschlusses durch den Aufsichtsrat, FS Kropff, 1997, S 71; Peter Frerk Praktische Gedanken zur Optimierung der Kontrollfunktion des Aufsichtsrates, AG 1995, 212; Heinrich Friedländer Aktienrecht, 1932; Ingo Fuchs Prüfung und Überwachung der unterjährigen Finanzberichte durch den Aufsichtsrat, NZG 2016, 1015; HansFriedrich Gelhausen Die Prüfung der kleinen Aktiengesellschaft nach Inkrafttreten des BiRiLiG, AG 1986, 67; ders Reform der externen Rechnungslegung und ihrer Prüfung durch den Wirtschaftsprüfer, AG 1997 Sonderheft S 73; Heinrich Götz Die Überwachung der Aktiengesellschaft im Lichte jüngerer Unternehmenskrisen, AG 1995, 337; Friedrich Goldschmit Das neue Aktienrecht, 1932; Mathias Habersack Der Abschlussprüfer, in Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, Bd. II, 2007, Kap. 16, S 680; Max Hachenburg/Fritz Bing Juristische Rundschau, JZ 1932, 207; Dirk Hachmeister Die gewandelte Rolle des Wirtschaftsprüfers als Partner des Aufsichtsrats nach den Vorschriften des KonTraG, DStR 1999, 1453; Andreas Hecker/Norbert Bröcker Die CSR-Berichtspflicht in der Hauptversammlungssaison 2018, AG 2017, 761; Wolfgang Hefermehl Die Rechnungslegung im neuen Aktiengesetz, JW 1937, 503; Joachim Hennrichs Fehlerbegriff und Fehlerbeurteilung im Enforcementverfahren, DStR 2003, 1446; ders Corporate Governance und Abschlussprüfung – Zuständigkeiten, Interaktionen und Sorgfaltsanforderungen, FS Hommelhoff, 2012, S 383; ders Abschlussprüferreform im Unionsrecht, ZGR 2015, 248; ders CSR-Vorstands- und Aufsichtsratspflichten, NZG 2017, 841, Joachim Hennrichs/Moritz Pöschke Die Pflicht des Aufsichtsrats zur Prüfung des „CSR-Berichts“, NZG 2017, 121; Burkhard Hense Der Prüfungsbericht hat zu viele Empfänger – auch ein Beitrag zur verbesserten Zusammenarbeit von Aufsichtsrat und Abschlussprüfer, FS Budde, 1995, S 287; Rolf Hofmann Intensität und Effizienz der Überwachung der Führungskräfte von Kapitalgesellschaften, DB 1990, 2333; Alexander Holl Die Reform des aktienrechtlichen Aufsichtsrats, 2002; Max Homburger Organe, Publizität und Pflichtprüfung, JW 1931, 2935; Peter Hommelhoff Die neue Position des Abschlußprüfers im Kraftfeld der aktienrechtlichen Organisationsverfassung, (Teil I), BB 1998, 2567; (Teil II), BB 1998, 2625; ders Corporate Governance – Entwicklungen im Unionsrecht, VGR (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2011, 2012, S 175; ders Der Zusatzbericht des Abschlussprüfers und dessen Rolle im EU-Reformprozess zur Corporate Governance (Teil 1), DB 2012, 389, (Teil 2), DB 2012, 445; ders Aktuelle Impulse aus dem europäischen Unternehmensrecht: Eine Herausforderung für Deutschland, NZG 2015, 1329; ders CSR-Vorstands- und Aufsichtsratspflichten, NZG 2017, 1361; Peter Hommelhoff/Daniela Mattheus Corporate Governance nach dem KonTraG, AG 1998, 249; Henning Hönsch Die Auswirkungen des BilMoG auf den Prüfungsausschuss, Der Konzern 2009, 553; Klaus J Hopt Die Haftung von Vorstand und AufsichtsE.

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Vetter

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | Vor §§ 170, 171

rat, FS Mestmäcker, 1996, S 909; ders Gesellschaftsrecht im Wandel, FS Wiedemann, 2002, S 1013; ders Comparative Corporate Governance: Ein Themenkatalog, FS Hüffer, 2010, S 355; Wolfram Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008; Peter Kajüter Nichtfinanzielle Berichterstattung nach dem CSRRichtlinie-Umsetzungsgesetz, DB 2017, 717; Koch Die öffentlich-rechtliche Stellung des Wirtschaftsprüfers im internationalen Kontext (insbesondere EU), Der Konzern 2005, 723; Sebastian Koch/Daniel Worret Die kritische Grundhaltung des Abschlussprüfers – zur Notwendigkeit konkretisierender Anforderungen, Der Konzern 2013, 474; Dirk Kocher Ungeklärte Fragen der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a HGB, DStR 2010, 1034; Bruno Kropff Der Abschlussprüfer in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats, FS Müller, 2001, S 481; ders Informationsbeschaffungspflichten des Aufsichtsrats, FS Raiser, 2005, S 225; Christoph Kuhner Prozesse und Institutionen zur Kontrolle der periodischen Berichterstattung im deutschen Unternehmensrecht, ZGR 2010, 980; Georg Landfermann/Victoria Röhricht Pflichten des Prüfungsausschusses nach dem BilMoG, BB 2009, 887; Julius Lehmann/Ernst E Hirsch Verordnung über Aktienrecht, 1931; Patrick Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006; Jan Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006; Wolfgang Lück/Jörg Hunecke Zur Warnfunktion des Abschlussprüfers, DB 1996, 1; Marcus Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat 3. Aufl. 2006; ders Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung, AG 2008, 1; Claus Luttermann Zum Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts, ZIP 2008, 1605; Daniela Mattheus Die gewandelte Rolle des Wirtschaftsprüfers als Partner des Aufsichtsrats nach dem KonTraG, ZGR 1999, 682; dies Mängel in der Abschlussprüfung, in Lutter, Der Wirtschaftsprüfer als Element der Corporate Governance, 2001, S 7; dies Die Rolle des Abschlussprüfers in der Corporate Governance, in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl. 2009, S 563; Christina Maushake Audit Committees, 2009; Hanno Merkt Unternehmenspublizität, 2001; ders Die Zusammenarbeit von Aufsichtsrat und Abschlussprüfer nach der EU-Reform: Mut zur Erwartungslücke, ZHR 179 (2015), 601; Sebastian Mock Die Verschwiegenheitspflicht des Abschlussprüfers und Interessenkonflikte, DB 2003, 1996; ders Berichterstattung über Corporate Social Responsibility nach dem CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, ZIP 2017, 1195; Markus Müller Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers als Instrument der Corporate Governance, 2013; Otto Mutze Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses der Aktiengesellschaft sowie Beschlußfassung über die Gewinnverwendung, AG 1966, 173 und 212; Hermann Neflin Berechtigung und Mißbrauch der Übertragung entscheidender Befugnisse des Aufsichtsrats auf dessen Ausschüsse, AG 1963, 271; Hans Neufeld Die Aktienrechtsnovelle, 1932; Volker Peemöller/Bernd Keller Bestandsaufnahme zum EU-Grünbuch über Rolle, Stellung und Haftung des Abschlußprüfers in der Europäischen Union, DStR 1997, 895; Reiner Quick Abschlussprüferreformgesetz (AReg) – Kritische Würdigung zentraler Neuregelungen, DB 2016, 1205; Martin Richter Die Stellung des Abschlußprüfers im Entscheidungs- und Kontrollprozeß der Aktiengesellschaft, DBW 1978, 21; Klaus Ruhnke Prüfung der Einhaltung des Deutschen Corporate Governance Kodex durch den Abschlussprüfer, AG 2003, 371; Lebrecht Rürup Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts durch Aufsichtsrat und Abschlussprüfer, FS Budde, 1995, S 543; ders Möglichkeiten verbesserter Kontrolle und Beratung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat mit Hilfe des Wirtschaftsprüfers, AG 1995, 219; Eberhard Scheffler Aufsichtsrat und Abschlußprüfer als Überwachungsorgane der Aktiengesellschaft, FS Havermann, 1995, S 651; ders Die Berichterstattung des Abschlussprüfers aus der Sicht des Aufsichtsrats, WPg 2002, 1289; ders Enforcement der Rechnungslegung in Deutschland, Der Konzern 2007, 589; Ralph Schilha Neues Anforderungsprofil, mehr Aufgaben und erweiterte Haftung für den Aufsichtsrat nach Inkrafttreten der Abschlussprüfungsreform, ZIP 2016, 1316; Joachim Schindler/Dirk Rabenhorst Auswirkungen des KonTraG auf die Abschlussprüfung (Teil I), BB 1998, 1886; Franz Schlegelberger/Leo Quassowski/Karl Schmölder Verordnung über Aktienrecht, 1932; Klaus Schuler Die Abgrenzung der Funktionen von Aufsichtsrat und Abschlußprüfer von Aktiengesellschaften, DB 1974, 1849; Joachim Schulze-Osterloh Zur öffentlichen Funktion des Abschlußprüfers, ZGR 1976, 411; ders Unternehmensüberwachung und Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat, ZIP 1998, 2129; Matthias Schüppen Wirtschaftsprüfer und Aufsichtsrat – alte Fragen und aktuelle Entwicklungen, ZIP 2012, 1317; Jan Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007; Thomas Strieder Zeitpunkt und Unterzeichnung von Vollständigkeitserklärungen, BB 2000, 298; ders Erweiterung der Lageberichterstattung nach dem BilMoG, BB 2009, 1002; Eckart Sünner Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung nach 4 171 Abs. 2 AktG, AG 2008, 411; Patrick Velte Die Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsrat und Abschlussprüfer, AG 2009, 102; ders Die Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Aufsichtsrat und Abschlussprüfer sowie ihre Berichterstattung, Der Konzern 2010, 49, 56; ders „Verlässlichkeitslücke“ bei der Prüfung von Halbjahresfinanzberichten, NZG 2013, 289; Eberhard Vetter Die Berichterstattung des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung als Bestandteil seiner Überwachungsaufgabe, ZIP 2006, 257; ders 263

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Vor §§ 170, 171 | Vorbemerkungen

Der Prüfungsausschuss in der AG nach dem BilMoG, ZGR 2010, 751; ders Der Aufsichtsrat – Spagat zwischen gesetzlichen Vorgaben und wachsenden Herausforderungen, in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre AktG, 2016, S. 103; Jens Wagner Die Bestellung des Abschlussprüfers für die prüferische Durchsicht – Fragen bei der aktuellen Vorbereitung der Hauptversammlung, BB 2007, 454; Gerhard Wirth Anforderungsprofil und Inkompatibilitäten für Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 2005, 327; Henning Zülch/ Sebastian Hoffmann Rechtsprechung zum Rechnungslegungs-Enforcement in Deutschland – ein erster Überblick, DStR 2010, 945.

Rechtsprechung BGH (15.12.1954 – II ZR 277/53) BGHZ 16, 17 BGH (24.3.1980 – II ZR 88/79) BGHZ 76, 338 = DB 1980, 1116 = NJW 1980, 1689 = ZIP 1980, 447 BGH (25.3.1991 – II ZR 188/89) BGHZ 114, 127 = AG 1991, 312 = DB 1991, 1212 = ZIP 1991, 653 (Deutscher Herold) BGH (28.10.1993 – IX ZR 21/93) BGHZ 124, 27 = AG 1994, 81 = DB 1994, 926 = WM 1994, 33 = ZIP 1993, 1886 BGH (21.4.1997) BGHZ 135, 260 = AG 1997, 415 = DB 1997, 1394 = ZIP 1997, 1162 BGH (26.11.2007 – II ZR 227/06) AG 2008, 83 = DB 2008, 113 = NZG 2008, 309 (DIC Asset AG) BGH (10.12.2009 – VII ZR 42/08) BGHZ 183, 323 = AG 2010, 122 = DB 2010, 159 = NZG 2010, 146 = ZIP 2010, 284 BGH (21.1.2010 – Xa ZR 175/07) AG 2010, 328 = DB 2010, 436 = NZG 2010, 310 = ZIP 2010, 433 BGH (1.2.2000 – X ZR 198/97) ZIP 2010, 543 = DB 2000, 916 = WM 2000, 973 BayObLG (17.9.1987 – BReg 3Z 76/87) ZIP 1987, 1547 = DB 1987, 2400 = WM 1987, 1361 OLG Karlsruhe (7.2.1985 – 12 U 132/82) WM 1985, 940 = BB 1985, 1831 = ZIP 1985, 409 OLG Brandenburg (10.7.2001 – 11 U 37/00) GmbHR 2001, 865 = DB 2001, 2288 OLG Düsseldorf (24.5.2006 – I-26 W 9/06) AG 2006, 754 = DB 2006, 1670 = NZG 2006, 758 OLG Frankfurt (14.6.2007 – WpÜG 1/07) AG 2007, 675 = DB 2007, 1913 = NZG 2007, 795 = ZIP 2007, 1804 OLG Stuttgart (1.7.2009 – 20 U 8/08) = DB 2009, 1521 = NZG 2009, 951 = ZIP 2009, 2342 (Hugo Boss) LG Hamburg (22.6.1998 – 402 O 70/97) WM 1999, 139 LG München I (22.12.2011 – 5 HK O 12398/08) AG 2012, 386

I.

II.

Systematische Übersicht Prüfung der Rechnungslegung durch den Abschlussprüfer 1. Gesetzlicher Standort und Bedeutung der Prüfung durch den Abschlussprüfer | 1 2. Gegenstand und Umfang der Abschlussprüfung | 12 3. Weitere Prüfungsgegenstände des Abschlussprüfers | 21 4. Prüfungsbericht des Abschlussprüfers und Bestätigungsvermerk | 24 5. Pflichtprüfung durch den Abschlussprüfer | 32 6. Rechtliche Stellung des Abschlussprüfers im Organisationsgefüge der AG | 35 Abschlussprüfung durch den Aufsichtsrat 1. Allgemeine Stellung des Aufsichtsrats als Überwachungsorgan der AG | 38

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2.

III.

Genereller Ablauf des Prüfungsprozesses im Aufsichtsrat | 40 3. Gegenstand der Abschlussprüfung durch den Aufsichtsrat | 51 4. Weitere Prüfungsgegenstände im Zusammenhang mit der Abschlussprüfung durch den Aufsichtsrat | 60 Verhältnis der Abschlussprüfung durch den Aufsichtsrat zur Abschlussprüfung durch den Wirtschaftsprüfer 1. Aufgaben | 62 2. Abhängigkeiten und Wechselwirkungen | 64 3. Abschlussprüfer als unabhängiger Sachverständiger und Berater des Aufsichtsrats | 66

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | Vor §§ 170, 171

I. Prüfung der Rechnungslegung durch den Abschlussprüfer 1. Gesetzlicher Standort und Bedeutung der Prüfung durch den Abschlussprü- 1 fer. Im fünften Teil des AktG über die Rechnungslegung und Gewinnverwendung beschränkt sich der zweite Abschnitt über die Prüfung des Jahresabschlusses in der aktuellen Gesetzesfassung nur noch auf die Regelung der Prüfung durch den Aufsichtsrat. Die §§ 162 bis 169 über die Prüfung des Jahresabschlusses durch den zum Abschlussprüfer bestellten Wirtschaftsprüfer sind durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz (BiRiLiG)1 aufgehoben worden. Der Standort der Regelungen über die Abschlussprüfung befindet sich jetzt – dem rechtsformübergreifenden Ansatz der Rechnungslegungsvorschriften folgend – sowie unter Erstreckung auf den Konzernabschluss in den §§ 316 bis 324a HGB. Ungeachtet der Verlagerung des maßgeblichen Normengerüsts der Prüfung des Jah- 2 resabschlusses durch den Abschlussprüfer vom AktG in das HGB kommt der Prüfung des Jahresabschlusses und der damit verbundenen weiteren Unterlagen im Rahmen der Corporate Governance als zentralem Element der externen Corporate Control der AG unverändert eine besondere Bedeutung zu, zumal der Aufgabenkreis des Abschlussprüfers im Rahmen der Abschlussprüfung ständig erweitert worden ist. Dies hat zwangsläufig auch erhebliche Auswirkungen auf die Aufgaben des Aufsichtsrats und die Verantwortung seiner Mitglieder, da der Aufsichtsrat bei seiner Prüfung des Jahresabschlusses wie auch bei der Wahrnehmung der Überwachungsaufgabe im Übrigen die Prüfungsfeststellungen und Prüfungsergebnisse des Abschlussprüfers als wichtigste vorstandsunabhängige Information zu berücksichtigen hat.2 Die Bedeutung der Prüfung durch den Abschlussprüfer unterstreichen sowohl die 3 zahlreichen regulatorischen Schritte, die vom Gesetzgeber nicht selten auf Basis gemeinschaftsrechtlicher Rechtsakte unternommen worden sind,3 als auch der Deutsche Corporate Governance Kodex, der der Prüfung durch den Abschlussprüfer in der börsennotierten AG einen eigenen Unterabschnitt widmet.4 Augenfälliger Beleg für die herausgehobene Bedeutung der Abschlussprüfung ist der Umstand, dass sich die Aufgabe des Abschlussprüfers nicht mehr nur auf die Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Rechnungslegung beschränkt, sondern insbesondere durch das KonTraG5 und das BilMoG6 zu einem problem- und risikoorientierten Prüfungsansatz erweitert worden ist und dadurch zwangsläufig stärker die künftige Entwicklung des Unternehmens in den kritischen Blick zu nehmen ist.7

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1 Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) vom 19.12.1985, BGBl I 1985, S 2355. 2 Siehe zB BGHZ 16, 17, 26; Hommelhoff BB 1998, 2567, 2572; Kropff FS Peltzer, 2001, S 219, 229; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 201; E Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 103, 127; Wirth ZGR 2005, 327, 337. 3 Siehe dazu zB Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 316 Rdn 3; Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4, § 9 Rdn 5; Hommelhoff DB 2012, 389 ff, 445 ff; treffend die Beschreibung von Mattheus Hdb Corporate Governance2 S 563, 565: „globaler Aktionismus“; zuletzt Hommelhoff, NZG 2015, 1329, 1333. 4 Ziff 7.2 Deutscher Corporate Governance Kodex. 5 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, BGBl I, 1998, 786. 6 Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz, BGBl I 2009 S 1109. 7 Claussen DB 1998, 177, 181; Dörner DB 1998, 1, 2; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 317 Rdn 1; Hommelhoff/Mattheus AG 1998, 249, 256; Mattheus ZGR 1999, 682, 697; dies Hdb Corporate Governance2 S 563, 569.

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Vor §§ 170, 171 | Vorbemerkungen

Die „kritische Grundhaltung“,8 die in Deutschland in §§ 317 Abs 1 S 3 HGB bereits seit langem gesetzlich normiert ist, ist im Jahre 2014 durch die europäische Verordnung 537/2014 zur Abschlussprüfung9 sowie die gegenüber der Richtlinie 201310 geänderten Abschlussprüfer-Richtlinie 201411 ausdrücklich betont worden. Hieraus wird man eine weitere Aktivierung der in §§ 321 Abs 1 S 3 und 322 Abs 2 S 3 HGB ausdrücklich normierten Krisenwarnfunktion des Abschlussprüfers gegenüber dem Aufsichtsrat (sog. „Redepflicht“)12 ableiten können.13 Die Empfehlung in Ziff 7.2.3 Abs 1 Deutscher Corporate Governance Kodex, die dar4 auf abzielt, dass der Abschlussprüfer dem Aufsichtsrat unverzüglich über wesentliche Feststellungen und Vorkommnisse berichtet, die sich bei Durchführung der Abschlussprüfung ergeben haben, geht noch darüber hinaus.14 Mit dieser Funktion ist eine erhebliche Erwartung verbunden, die nicht zuletzt durch die zunehmende Absicherung der unabhängigen Position des Abschlussprüfers gegenüber dem Vorstand bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben, auf die der BGH schon frühzeitig hingewiesen hat,15 gestützt wird. 5 Für die Durchführung der Abschlussprüfung von Unternehmen von öffentlichem Interesse – sog Public Interest Entities, kurz: PIE – dazu zählen gemäß Art 2 Nr 13 Abschlussprüfungsrichtlinie 2014 börsennotierte Unternehmen, enthalten Art 10 und 11 Verordnung 537/2014 zur Abschlussprüfung16 weitere Vorgaben. Die notwendige Unabhängigkeit des Abschlussprüfers, die neben der Professio6 nalität und Erfahrung die unverzichtbare Voraussetzung für die Tätigkeit des Abschlussprüfers bildet und ohne die die schon früh vom BGH geforderte „strengste Objektivität“17 kaum denkbar ist, soll insbesondere durch die durch das KonTraG geänderte Zuständigkeit für die Erteilung des Prüfungsauftrages gestärkt werden. Seit dem Jahre 1998 erfolgt die Auftragserteilung an den Abschlussprüfer zur Stärkung seiner Position und zur Festigung des Verhältnisses zum Aufsichtsrat18 nicht mehr durch den Vorstand, sondern gemäß § 111 Abs 2 S 3 durch den Aufsichtsrat, der allerdings seine Rolle bei der Auswahl und späteren Beauftragung des Abschlussprüfers auch ernsthaft, selbstbewusst und

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8 Siehe dazu Chekushina/Loth NZG 2014, 85, 89; Deckers/Hermann DB 2013, 2315; Koch/Worret Der Konzern 2013, 474; anders noch BGHZ 16, 17, 25: „Strengste Objektivität“. 9 Erwägungsgründe 20 und 21 der Verordnung (EU) Nr 537/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.4.2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse und zur Aufhebung des Beschlusses 2005/909/EG der Kommission, ABl vom 27.5.2014, L 158/77. 10 Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates, ABl. vom 29.6.2013, L 182/19. 11 Art 21 Abs 2 Richtlinie 2014/56/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.4.2014 zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen ABl. vom 27.5.2014, L 158/196. 12 Dörner/Oser DB 1995, 1085, 1091; Mattheus ZGR 1999, 682, 697; siehe auch Clemm FS Havermann, 1995, S 83, 99; Lück/Hunecke DB 1996, 1, 2; früher bereits BGHZ 16, 17, 25. 13 Ernüchternd hingegen Hennrichs ZGR 2015, 248, 264. 14 Siehe dazu z. B. Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex6, Rdn 1751; Wilsing/Marsch-Barner Deutscher Corporate Governance Kodex, Ziff 7.2.3 Rdn 2; E Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 103, 129. 15 BGHZ 16, 17, 25; siehe auch BGHZ 135, 260, 263. 16 Siehe dazu zB Schilha ZIP 2016, 1316, 1325. 17 BGHZ 16, 17, 25. 18 Siehe die Begründung des RegE zu § 111, BT-Drucks 13/9712, S 16.

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vorstandsunabhängig wahrnehmen muss.19 Dies ist, wie die Praxis zeigt, leider nicht immer der Fall.20 Die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers ist, wie sich § 107 Abs 3 S 2 entnehmen lässt, ausdrücklicher Gegenstand der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats bzw des Prüfungsausschusses; sie wird zudem vom Deutschen Corporate Governance Kodex adressiert.21 Hierdurch weist das Gesetz dem Aufsichtsrat die Rolle des „Hüters“ der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers zu.22 Die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers materialisiert sich zudem in §§ 319 Abs 3, 319a, 319b und 321 Abs 4a HGB sowie in § 171 Abs 1 S 3. Dabei geht die gesetzliche Regelung über die Anforderungen der Abschlussprüferrichtlinie (2006/43/EG) hinaus, die nur die Unternehmen im öffentlichen Interesse im Blick hat. Die weitere Stärkung und Absicherung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers ist seit langem ein zentrales Anliegen der Regulierungsschritte der Europäischen Union,23 denn die Unabhängigkeit ist eine zentrale Voraussetzung für die Akzeptanz der Arbeitsergebnisse des Abschlussprüfers sowohl hinsichtlich der Kontroll- und Informationsfunktion nach innen als auch im Hinblick auf die Informationsfunktion gegenüber der Öffentlichkeit.24 Der Abschlussprüfer hat das Ergebnis seiner Prüfung in seinem Bestätigungsvermerk (Testat) gemäß § 322 HGB zusammenzufassen und den Bestätigungsvermerk auf dem Jahresabschluss anzubringen oder mit dem Lagebericht fest zu verbinden,25 sodass die externen Adressaten des Jahresabschlusses über das Ergebnis der Prüfung informiert werden (Informationsfunktion). Die Prüfung der Rechnungslegungsunterlagen dient der Verlässlichkeit der vermittelten Finanzinformationen und der Vertrauenswürdigkeit des Informationssystems Rechnungslegung selbst.26 Dem Abschlussprüfer wird insoweit, wie sich auch dem EUGrünbuch zum Abschlussprüfer27 entnehmen lässt, eine „öffentliche Funktion“ zugebilligt,28 die in der internationalen Corporate Governance-Debatte als „Public Watchdog“ umschrieben wird.29 Bisweilen wird der Abschlussprüfer auch als der „Treuhänder des Kapitalmarkts“ bezeichnet.30 Der Abschlussprüfung soll sogar Schutzfunktion gegenüber „allen legitimen Adressen von Jahresabschlussprüfungsinformationen“ zukommen.31

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19 Kritisch dazu zB Holl Die Reform des aktienrechtlichen Aufsichtsrats, 2002, S 254; E Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 103, 127; siehe auch Schüppen ZIP 2012, 1317, 1324. 20 Siehe als abschreckendes Beispiel den Fall Deutsche Telekom AG, dazu auch Schüppen ZIP 2012, 1317, 1323; vgl ferner E Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 103, 127. 21 Ziff 7.2.1 Deutscher Corporate Governance Kodex. 22 Landfermann/Röhricht BB 2009, 887, 890; E Vetter ZGR 2010, 751, 775. 23 Siehe dazu zB Merkt ZHR 179 (2015), 601, 619 ff; Quick DB 2016, 1205, 1210; kritisch dazu zB Hommelhoff NZG 2015, 1329, 1334. 24 Vgl Mattheus Hdb Corporate Governance2 S 563, 573; GroßkommAktG/Hopt/Roth4 § 111 Rdn 439; Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex6, Rdn 1731; Schüppen ZIP 2012, 1317, 1325. 25 IDW PS 400 80. 26 Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht2, Rdn 581; Ballwieser FS Kropff, 1997, S 371, 375; Begründung zu Art 49 (jetzt 51) der RL. 27 Grünbuch zur Rolle, Stellung und Haftung des Abschlussprüfers in der Europäischen Union, 1996, S 10; siehe dazu zB Peemöller/Keller DStR 1997, 895 ff. 28 OLG Brandenburg GmbHR 2001, 865, 866; LG Hamburg WM 1999, 139, 141; Bormann BB 2002, 190; Hommelhoff NZG 2015, 1329, 1333. 29 Arbeitskreis Bilanzrecht Hochschullehrer Rechtswissenschaft, NZG 2012, 294, 295; Chekushina/Loth NZG 2014, 85, 87; Hopt ZGR 2015, 186, 201; Koch Der Konzern 2005, 723, 726; kritisch Schüppen ZIP 2012, 1317, 1326. 30 Küting Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 25.11.2002, S 24. 31 Kuhner ZGR 2010, 980, 991.

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Mit der Durchführung der Abschlussprüfung und dem darauf basierenden Bestätigungsvermerk, der zusammen mit dem Jahresabschluss nach § 325 Abs 1 2, Abs 2 HGB im Bundesanzeiger zu veröffentlichen ist, verbindet sich in der allgemeinen Öffentlichkeit verbreitet die Erwartung an die Aussagekraft des Bestätigungsvermerks als Qualitätssiegel für die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens. Diese aus der Kontrollfunktion des Abschlussprüfers abgeleitete Erwartung an die Aussagekraft des Bestätigungsvermerks als Garantie für ein gesundes und funktionierendes Unternehmen ist angesichts der konkret definierten Aufgaben des Abschlussprüfers überzogen, auch wenn sie bei objektiver Betrachtung nicht als völlig unberechtigt erscheinen mag, denn nach § 322 Abs 2 S 3 HGB ist im Bestätigungsvermerk ausdrücklich auf bestandsgefährdende Risiken der Gesellschaft oder von Konzernunternehmen einzugehen. Gleichwohl wird wegen der in der Praxis durch die spätere Unternehmensentwicklung nicht selten enttäuschten Erwartungen in der Öffentlichkeit vielfach plastisch von der „Erwartungslücke“ gesprochen.32

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2. Gegenstand und Umfang der Abschlussprüfung. Gegenstand der Prüfung sind nach § 316 Abs 1 S 1 HGB der Jahresabschluss mit seinen Pflichtbestandteilen sowie der Lagebericht, der im Wesentlichen dem früheren Geschäftsbericht entspricht und der eine selbständige Informationsquelle neben dem Jahresabschluss bildet.33 Nach § 317 Abs 1 S 1 HGB sind in die Prüfung die Buchführung und das Inventar einzubeziehen.34 Die Aufgabe des Abschlussprüfers beschränkt sich auf die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit iS der Satzungs- und Gesetzmäßigkeit.35 So zählt etwa die Beurteilung der Zweckmäßigkeit der vom Vorstand bei der Aufstellung des Jahresabschlusses getroffenen bilanzpolitischen Entscheidungen, soweit sie sich im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben bewegen und dadurch nicht im Widerspruch zu § 317 Abs 2 S 2 HGB eine unzutreffende Darstellung der Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage herbeigeführt wird, nicht zu den Aufgaben des Abschlussprüfers; insoweit ist allein der Aufsichtsrat gefragt.36 Ebenso wenig ist der vom Vorstand vorzulegende Vorschlag zur Gewinnverwendung Gegenstand der Abschlussprüfung, soweit dadurch nicht Regelungen der Satzung oder gesetzliche Vorgaben verletzt werden.37 Er ist weder Bestandteil von Jahresabschluss und Lagebericht noch der Buchhaltung. Nach § 317 Abs 2 S 2 HGB hat der Abschlussprüfer auch die Darstellung im Lagebe13 richt über die wesentlichen Chancen und Risiken der voraussichtlichen Entwicklung des Unternehmens, über die der Vorstand gemäß § 289 Abs 1 S 4 HGB zu berichten hat, gesondert zu prüfen und zu beurteilen.38 Dabei kommt es vor allem auf Plausibilität,

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32 Biener FS Havermann, 1995, S 37, 39; Claussen AG 1996, 481, 488; Dörner/Oser DB 1995, 1085, 1089; Escher-Weingart NZG 1999, 909, 911; Forster WPg 1994, 789; Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S 474; siehe auch Hommelhoff/Mattheus AG 1998, 249, 258. 33 BGH AG 2008, 83, 85 (DIC Asset AG); Hüffer/Koch11 § 257 Rdn 6; Martens DB 1988, 1229, 1230; Henssler/Strohn/E Vetter, Gesellschaftsrecht3, § 257 AktG Rdn 3. 34 MünchKommHGB/Ebke3 § 317 Rdn 9; BeckBil-Komm/Schmidt/Almeling11 § 317 Rdn 5; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 317 Rdn 6. 35 BGHZ 16, 17, 22; OLG Karlsruhe, WM 1985, 940, 942; Clemm ZGR 1980, 455, 456; Erle Der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers, 1990, S 126. 36 Escher-Weingart NZG 1999, 909, 911; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 317 Rdn 7; Mattheus Hdb Corporate Governance2 S 563, 571; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 55.36; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 552; ders AG 1995, 219, 220. 37 ADS6 § 317 Rdn 115; Erle Der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers, 1990, S 129; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 317 Rdn 7; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 552. 38 MünchKommHGB/Ebke3 § 317 Rdn 75; Escher-Weingart NZG 1999, 909, 917; Hachmeister DStR 1999, 1453, 1456; Mattheus Hdb Corporate Governance2 S 563, 586; Schindler/Rabenhorst BB 1998, 1886, 1890.

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Widerspruchsfreiheit und Vollständigkeit der Darstellung an.39 Darüber hinaus verlangt § 317 Abs 4 HGB vom Abschlussprüfer der börsennotierten AG die Beurteilung des vom Vorstand gemäß § 91 Abs 2 einzurichtenden Risiko-Früherkennungs- und Überwachungssystems40 hinsichtlich der existenzgefährdenden Risiken auf seine Eignung und Aufgabenerfüllung.41 Die Abschlussprüfung beinhaltet jedoch, sofern das zu prüfende Unternehmen nicht im Mehrheitsbesitz einer Gebietskörperschaft steht,42 keine allgemeine Geschäftsführungsprüfung.43 Was den Anhang (§§ 284 ff HGB) anbetrifft, ist dieser auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der erforderlichen Angaben zu prüfen.44 Schließlich ist die börsennotierte AG, die stets als kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaft iS von § 264d HGB zu qualifizieren ist, verpflichtet, sofern sie keinen Konzernabschluss zu erstellen hat, gemäß § 264 Abs 1 S 2 HGB eine Kapitalflussrechnung über die wesentlichen Zahlungsströme der Berichtsperiode und Liquiditätsveränderungen sowie einen Eigenkapitalspiegel über die Zusammensetzung des Eigenkapitals zu erstellen. Sie unterliegen beide ebenfalls der Prüfung durch den Abschlussprüfer.45 Für die vom Vorstand46 einer börsennotierten AG gemäß § 289f HGB abzugebende Erklärung zur Unternehmensführung findet hinsichtlich der darin enthaltenen Angaben kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung gemäß § 317 Abs 2 S 3 HGB keine inhaltliche Prüfung durch den Abschlussprüfer statt, selbst wenn sie in den Lagebericht aufgenommen wird.47 Ebenso wenig unterliegt die Entsprechenserklärung nach § 161, die nach § 289f Abs 2 Nr 1 HGB in die Erklärung zur Unternehmensführung aufzunehmen ist, der inhaltlichen Prüfung durch den Abschlussprüfer.48 Seine Prüfung beschränkt sich in beiden Fällen auf die Tatsache, dass die Erklärungen abgegeben worden sind und dass sie gemäß der Angabe im Anhang (§§ 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB) dauerhaft zugänglich gemacht sind.49 Auch bei der sog CSR-Berichterstattung, das heißt die nichtfinanzielle Erklärung, die eine große kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaft mit mehr als 500 Arbeitneh-

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39 MünchKommHGB/Ebke3 § 317 Rdn 75; Hachmeister DStR 1999, 1453, 1456; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 317 Rdn 7. 40 Siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 91 Abs 2. 41 Dobler DStR 2001, 2086, 2088; BeckBil-Komm /Schmidt/Almeling11 § 317 Rdn 80; Mattheus ZGR 1999, 682, 702; Schindler/Rabenhorst BB 1998, 1886, 1891; kritisch Escher-Weingart NZG 1999, 909, 918. 42 Siehe § 53 HGrG und dazu zB Bierwirth FS Ludewig, 1996, S 123 ff. 43 ADS6 § 316 Rdn 38; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 317 Rdn 7; anders auch bei der Genossenschaft gemäß § 53 Abs 1 GenG, bei der auch die Angemessenheit von bilanzpolitischen Maßnahmen und die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung zu prüfen ist. 44 Farr AG 2000, 1, 6; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 317 Rdn 10; BeckBil-Komm/ Schmidt/Almeling11 § 317 Rdn 16. 45 MünchKommHGB/Ebke3 § 317 Rdn 9; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.260. 46 Bachmann ZIP 2010, 1517, 1521; Böcking/Eibelshäuser Wpg 2009, 563, 567, Kocher DStR 2010, 1034; aA Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB37 § 289a Rdn 1. 47 Bachmann ZIP 2010, 1517, 1522; MünchKommHGB/Ebke3 § 317 Rdn 72; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 317 Rdn 20; Luttermann ZIP 2008, 1605, 1613; Strieder BB 2009, 1002, 1005; zu den Einschränkungen siehe zB Böcking/Eibelshäuser Der Konzern 2009, 563, 570; BeckBilKomm /Schmidt/Almeling11 § 317 Rdn 72. 48 Spindler/Stilz/Bayer/Scholz3 § 161 Rdn 83; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 285 Rdn 17; Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex6, Rdn 1753; Ruhnke AG 2003, 371, 373; Wilsing/von der Linden Deutscher Corporate Governance Kodex § 161 Rdn 71. 49 GroßKommAktG/Leyens4 § 161 Rz 436; KK/Lutter § 161 Rdn 117; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner Hdb börsennotierte AG4 Rdn 2.83.

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mern gemäß § 289c HGB über die wesentlichen nichtfinanziellen Belange ihrer Tätigkeit (Umwelt-, Arbeitnehmer- und Sozialbelange, Menschenrechte sowie Bekämpfung von Korruption und Bestechung) abzugeben hat und die auf Grund der CSR-Richtlinie vom 22.10.201450 und durch das Gesetz zur Umsetzung der CSR-Richtlinie51 gemäß § 289b Abs 1 HGB einen Teil des Lageberichts bildet,52 findet keine inhaltliche Prüfung durch den Abschlussprüfer statt.53 Die gleiche Berichtspflicht trifft nach § 315b HGB eine große kapitalmarktorientierte AG, die als Mutterunternehmen (§ 290 HGB) mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt; sie hat den Konzernlagebericht um eine nichtfinanzielle Konzernerklärung zu erweitern. Der Abschlussprüfer hat gemäß § 317 Abs 2 S 4 HGB nur zu prüfen, ob die nichtfinanzielle Erklärung vom Vorstand der Gesellschaft gemäß §§ 289b bis 289e HGB und §§ 315 b und 315c HGB vorgelegt wurde. Gleiches gilt auch, sofern die maßgeblichen CSR-Angaben vom Vorstand außerhalb 18 des Lageberichts durch einen gesonderten nichtfinanziellen Bericht nach § 289b Abs 3 HGB öffentlich zugänglich gemacht werden.54 Entsprechendes gilt für die Erklärung eines Mutterunternehmens iSv § 290 Abs 1 HGB, die im Wege des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts nach §§ 315c Abs 1 iVm 289b HGB abgegeben wird. Mutterunternehmen, für die keine größenabhängige Befreiung gemäß § 293 HGB 19 eingreift, haben einen Konzernabschluss nebst Konzernlagebericht zu erstellen. Der Konzernabschluss wie auch der Konzernlagebericht unterliegen gemäß § 316 Abs 2 HGB ebenfalls der Prüfung durch den Abschlussprüfer.55 Dabei hat er insoweit gemäß § 317 Abs 3 S 1 iVm Abs 1 HGB die zum Einzelabschluss bestehenden Vorgaben entsprechend zu beachten. Zu prüfen sind ferner die nach § 297 Abs 1 S 2 HGB zu erstellende Kapitalflussrechnung und der Eigenkapitalspiegel.56 Im Fall der kapitalmarktorientierten AG iSv § 264d HGB scheidet eine Befreiung 20 von der Erstellung des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts nach § 293 Abs 5 HGB unabhängig von der jeweiligen Unternehmensgröße stets aus. Ein Mutterunternehmen, das als kapitalmarktorientiert zu qualifizieren ist, hat den Konzernabschluss nach internationalen Rechnungslegungsstandards, gemeint sind die International Financial Reporting Standards (IFRS), zu erstellen. 21

3. Weitere Prüfungsgegenstände des Abschlussprüfers. Handelt es sich um eine prüfungspflichtige abhängige AG, die nicht Partei eines Beherrschungsvertrages iSv § 291 ist, ergibt sich aus § 313 eine gesonderte aber mit der Abschlussprüfung zwingend verknüpfte Aufgabe, für die es einer gesonderten Beauftragung des Prüfers durch den Aufsichtsrat nicht bedarf.57 Der Abschlussprüfer hat den Bericht des Vorstands über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (sog. Abhängigkeitsbericht), den

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50 Richtlinie 2014/95/EU DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 22. Oktober 2014 zur Änderung der Richtlinie 2013/34/EU im Hinblick auf die Angabe nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Informationen durch bestimmte große Unternehmen und Gruppen, ABl v 15.11.2014, L 330/1. 51 Gesetz zur Stärkung der nichtfinanziellen Berichterstattung der Unternehmen in ihren Lage- und Konzernlageberichten (CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 11. April 2017, BGBl I 2017, 802. 52 Zu den Erklärungsvarianten siehe zB Hennrichs NZG 2017, 841, 843; Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121, 122. 53 Hecker/Bröcker AG 2017, 761, 766; Mock ZIP 2017, 1195, 1201. 54 Mock ZIP 2017, 1195, 1200. 55 MünchKommHGB/Ebke3 § 316 Rdn 14; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 317 Rdn 27. 56 Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.260; Schindler/Rabenhorst BB 1998, 1886, 1892. 57 MünchKommAktG/Altmeppen3 § 313 Rdn 27; Spindler/Stilz/HF Müller2 § 313 Rdn 6; K Schmidt/Lutter/ J Vetter2 § 313 Rdn 6.

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dieser nach § 312 aufzustellen hat,58 zu prüfen und insbesondere die Richtigkeit die Schlusserklärung des Vorstands, die nach § 312 Abs 3 S 3 in den Lagebericht aufzunehmen ist, zu prüfen.59 Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers bildet, wie sich aus § 314 Abs 2 und 3 ergibt, eine wesentliche Informationsunterlage für den Aufsichtsrat bei dessen eigener Prüfung des Abhängigkeitsberichts (siehe dazu die Kommentierung zu § 312). Für die börsennotierte AG erweitert sich das Aufgabenspektrum des Abschlussprü- 22 fers in der Praxis meist auf die prüferische Durchsicht des verkürzten Abschlusses oder des Zwischenlageberichts, bei der nach § 37w Abs 3 S 2 WpHG die für den Jahresabschluss geltenden Rechnungslegungsgrundsätze anzuwenden sind. Eine Pflicht zur Durchsicht des Halbjahresfinanzberichts besteht nicht, sondern es steht der Gesellschaft als Emittentin nach § 37w Abs 5 WpHG frei, ob sie den verkürzten Abschluss oder den Zwischenlagebericht als Bestandteile des Halbjahresfinanzberichts einer prüferischen Durchsicht unterziehen lassen will.60 Voraussetzung für die Prüfungstätigkeit des Abschlussprüfers ist nach § 37w Abs 5 S 2 WpHG iV mit § 318 Abs 1 HGB, § 119 Abs 1 Nr 4 ein entsprechender ausdrücklicher Hauptversammlungsbeschluss, der in der Praxis regelmäßig zusammen mit dem Bestellungsbeschluss nach § 119 Abs 1 Nr 4 gefasst wird. Die Auftragserteilung liegt nach § 37w Abs 5 S 2 WpHG iV mit § 111 Abs 2 S 3 in den Händen des Aufsichtsrats.61 Bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (sog PIE), zu denen auch die bör- 23 sennotierte AG zählt, hat der Abschlussprüfer nach Art 11 Abschlussprüfer-Verordnung nunmehr einen zusätzlichen Bericht zu erstellen, der dem Prüfungsausschuss, bzw dem Aufsichtsrat, sofern kein Prüfungsausschuss eingerichtet ist, nicht später als der Bestätigungsvermerk nach § 322 HGB zuzuleiten ist. Für die gemeinschaftsrechtliche Regelung soll der Prüfungsbericht nach § 321 HGB eine gewisse Vorbildfunktion gehabt haben.62 In diesem schriftlichen Bericht hat der Abschlussprüfer die Ergebnisse der durchgeführten Abschlussprüfung zu erläutern und die in Art 11 Abs 2 AbschlussprüferVerordnung genannten zusätzlichen Angaben zu machen.63 4. Prüfungsbericht des Abschlussprüfers und Bestätigungsvermerk. Der Ab- 24 schlussprüfer hat die Art und den Umfang seiner Prüfung sowie deren Ergebnis in seinem Prüfungsbericht, der sich in erster Linie an den Aufsichtsrat richtet,64 in klarer Sprache schriftlich niederzulegen.65 Das in § 321 Abs 1 S 1 HGB enthaltene Gebot der Klarheit will dem Umstand Rechnung tragen, dass der Bericht auch von weniger sachverständigen Aufsichtsratsmitgliedern gelesen und verstanden werden soll.66

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58 Siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 313. 59 ADS6 § 313 AktG Rdn 47; Hüffer/Koch AktG10 § 313 Rdn 5; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.18; Velte Der Konzern 2010, 49, 50. 60 Fuchs NZG 2016, 1015, 1016; Schwark/Zimmer/Heidelbach/Doleczik4 § 37w WphG Rdn 42; MarschBarner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 57.20; strenger Velte, NZG 2013, 289, 290. 61 Fuchs NZG 2016, 1015, 1016; Schwark/Zimmer/Heidelbach/Doleczik4 § 37w WphG Rdn 43; Assmann/Schneider/Hönsch5 § 37w Rdn 41; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 208; Wagner BB 2007, 454, 455. 62 Hennrichs ZGR 2015, 248, 265; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.151. 63 Siehe dazu Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.152. 64 Hense FS Budde, 1995, S 287, 288; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.18; zu weiteren Adressaten Hense FS Budde, 1995, S 287, 298 ff. 65 Siehe dazu IDW PS 450 Rdn 8, 12 und 13; Hense FS Budde, 1995, S 287, 288. 66 Begründung RegE KonTraG, BTDrucks 13/9712, S 28; siehe auch Hense FS Budde, 1995, S 287, 288; Hommelhoff/Mattheus AG 1998, 249, 257.

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In diesem Bericht gemäß § 321 Abs 1 S 2 HGB hat der Abschlussprüfer vorweg Stellung zu beziehen zur Beurteilung der Darstellung der Lage des Unternehmens oder des Konzerns durch den Vorstand im Lagebericht. Dabei hat er insbesondere auf die Beurteilung des Fortbestands und der künftigen Entwicklung des Unternehmens einzugehen. Dieser sog. Vorwegbericht stellt eine selbständige kritische Stellungnahme des Abschlussprüfers dar, die wegen seiner Hervorhebung und Fokussierung für die Beurteilung durch den Aufsichtsrat von erheblicher Bedeutung ist. Zudem hat der Abschlussprüfer in seinem Bericht gemäß § 321 Abs 4a HGB unabhängig davon, ob es sich bei der zu prüfenden Gesellschaft um eine börsennotierte AG handelt oder nicht, seine Unabhängigkeit zu bestätigen. Die weiteren inhaltlichen Anforderungen an die Berichterstattung sind in § 321 HGB niedergelegt. Nach Unterzeichnung des Prüfungsberichts durch den Abschlussprüfer67 ist dieser dem Aufsichtsrat und einem eingerichteten Prüfungsausschuss vorzulegen, wobei der Prüfer gemäß § 321 Abs 5 S 2 HGB dem Vorstand nach der Vorlage Gelegenheit zu Stellungnahme zum Prüfungsbericht einzuräumen hat. Die Stellungnahme des Vorstands ist dem Aufsichtsrat ebenfalls zuzuleiten. Darüber hinaus hat der Abschlussprüfer nach § 171 Abs 1 S 2 an der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats oder eines entsprechenden Ausschusses teilzunehmen und die wesentlichen Prüfungsergebnisse mündlich vorzutragen. Mit der Vorlage des Prüfungsberichts an den Aufsichtsrat erfüllt sich sein Zweck als unternehmensexternes Informationsinstrument.68 Bestehen seitens des Abschlussprüfers keine Einwendungen gegen den aufgestellten Jahresabschluss und Lagebericht, hat er den Bestätigungsvermerk zu erteilen, dessen Form, Inhalt und Wortlaut durch § 322 HGB näher vorgeschrieben ist. Wird kein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt, ergeben sich die Tenorierungsmöglichkeiten aus § 322 Abs 2 Nr 2 und 3 HGB.69 Für PIE ergeben sich für den Bestätigungsvermerk aus Art 10 VO 537/2014 PIE weitergehende inhaltliche Vorgaben. Der Abschlussprüfer hat im Bestätigungsvermerk insbesondere auch die unternehmensspezifischen besonders wichtigen Prüfungssachverhalte, sog Key Audit Matters (KAM) dazulegen.70 Mit dem Bestätigungsvermerk legt der Abschlussprüfer sein Urteil über die Rechnungslegung des Unternehmens und sein Prüfungsergebnis über den Jahresabschluss im Wege des unternehmensexternen Informationsinstruments offen, das sich insbesondere an aktuelle und potentielle Anteilseigner, Gläubiger, Geschäftspartner, Arbeitnehmer sowie die interessierte Öffentlichkeit richtet und dem besondere Informations- und Signalwirkung zukommt.71 Wird der Bestätigungsvermerk versagt, hat der Abschlussprüfer dies in den Vermerk aufzunehmen und zu begründen (§ 322 Abs 4 S 2 und 3 HGB). 5. Pflichtprüfung durch den Abschlussprüfer. Die Prüfung des Jahresabschlusses der AG durch den Abschlussprüfer als unabhängige Einrichtung ist seit dem Jahre 1931 ein fester Bestandteil der Prüfung der Rechnungslegung der Gesellschaft. Die

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67 Hommelhoff BB 1998, 2625, 2628; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 210; Quick DB 2016, 1205, 1210; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.157; siehe auch OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1525 (Hugo Boss). 68 Quick DB 2016, 1205, 1210. 69 Siehe dazu zB ADS6 § 322 Rdn 231 ff; Erle Der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers, 1990, S 138 ff. 70 Siehe dazu zB BeckBil-Komm /Schmidt/Küster11 § 322 Rdn 140ff; Schilha ZIP 2016, 1316, 1325. 71 Ebke FS Hopt, 2010, S 559, 583; Quick DB 2016, 1205, 1210.

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Pflichtprüfung wurde eingeführt auf Grund der Verordnung über Aktienrecht vom 19. September 193172 durch die §§ 262a bis 262g HGB. Sie geht zurück auf die Unternehmensschieflagen und Zusammenbrüche großer Gesellschaften im Zuge der Weltwirtschaftskrise wie auch die Erfahrungen in England, wo die Bilanzprüfung durch chartered accountants seit langem eingeführt war73 Der zwingende Charakter der Pflichtprüfung, der auf Grund der Fassung von § 262b Abs 4 HGB umstritten war,74 wurde im AktG 1937 außer Zweifel gestellt, indem § 135 Abs 1 S 2 AktG 1937 (jetzt: § 256 Abs 1 Nr 2) klarstellte, dass ein von einem Abschlussprüfer nicht geprüfter Jahresabschluss, nicht wirksam festgestellt werden konnte.75 Die Pflichtprüfung durch den Abschlussprüfer lässt sich jedenfalls seit dem AktG 1937 nicht mehr als eine interne Angelegenheit der AG qualifizieren, sondern bildet eine zwingende Kontrolleinrichtung, die nicht nur den Interessen ihrer Aktionäre und der Organe, sondern auch den Interessen der Gläubiger und der Allgemeinheit dient.76 Angesichts des Gesetzeswortlauts, der die Prüfungspflicht hinsichtlich des Jahresabschlusses in § 316 Abs 1 S 2 HGB sowie in der Parallelnorm in § 316 Abs 2 S 2 HGB hinsichtlich des Konzernabschlusses zweifelsfrei statuiert, wird diese Schutzrichtung heute nicht mehr ernsthaft bestritten.77 Der Pflichtprüfung durch den Abschlussprüfer kommt nach moderner Ansicht Kontroll-, Informations- und Beglaubigungsfunktion zu.78 Aus Gründen der Billigkeit und zur Vermeidung unbilliger Belastungen, die mit der 33 Abschlussprüfung zwangsläufig verbunden sind, besteht für kleine Kapitalgesellschaften iS von § 267 Abs 1 HGB sowie für Kleinstkapitalgesellschaften iS von § 267a Abs 1 HGB seit dem Jahre 1985 keine gesetzliche Prüfungspflicht gemäß § 316 Abs 1 S 1 HGB.79 Mittelgroße und große Kapitalgesellschaften sind hingegen stets prüfungspflichtig. Gesellschaften, die einen organisierten Markt iS von § 2 Abs 5 WpHG durch die von 34 ihnen ausgegebenen Wertpapiere iS von § 2 Abs 1 S 1 WpHG in Anspruch nehmen oder die die Zulassung zum Handel an einem organisierten Markt beantragt haben, gelten stets als große Kapitalgesellschaften. Demzufolge ist die börsennotierte AG unabhängig von ihrer Größe stets prüfungspflichtig. Ist die AG nach §§ 290 ff HGB zur Erstellung eines Konzernabschlusses und Konzernlageberichts verpflichtet, unterliegt sie nach § 316 Abs 2 HGB unabhängig von ihrer Größe stets der Prüfungspflicht.80

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72 RGBl I 1931, S 493. 73 Zur Geschichte der Abschlussprüfung siehe z. B. Bayer/Habersack/Habersack Aktienrecht im Wandel, Kap 16 Rdn 9 ff; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 vor § 316 Rdn 5 ff; Hense FS Budde, 1995, S 287, 290 ff; Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 319 ff, 403 ff, 521 ff; Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S 471 ff. 74 Einerseits Neufeld Die Aktienrechtsnovelle, 1932, § 262a Rdn 6; Schlegelberger/Quassowski/Schmölder Verordnung über Aktienrecht, 1932, § 262 a 6; andererseits Hachenburg/Bing JZ 1932, 207, 211; Lehmann/Hirsch Verordnung über Aktienrecht, 1931, § 262 b Rdn 5. 75 Siehe zB Hefermehl JW 1937, 503, 508; Schlegelberger/Quassowski AktG3 § 135 Rdn 3. 76 ADS6 § 316 Rdn 23; MünchKommHGB/Ebke 3 § 316 Rdn 30; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.1. 77 BGHZ 183, 323 Rz 29. 78 OLG Düsseldorf AG 2006, 754; ADS6 § 316 Rdn 16; Bormann BB 2002, 190; MünchKommHGB/Ebke3 § 316 Rdn 32; Habersack/Bayer/Habersack Aktienrecht im Wandel, Kap 16 Rdn 34; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 vor § 316 Rdn 1; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 316 Rdn 1; Mattheus Hdb Corporate Governance2 S 563, 573; Scheffler FS Havermann, 1995, S 651, 666. 79 Anders zB Österreich, das nach § 268 Abs 1 S 1 UBG für die kleine AG keine Befreiung von der Abschlussprüfung vorsieht. 80 ADS6 § 316 Rdn 55; MünchKommHGB/Ebke3 § 316 Rdn 14; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.256.

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6. Rechtliche Stellung des Abschlussprüfers im Organisationsgefüge der AG. Was die Stellung des Abschlussprüfers im Organisationsgefüge der AG anbetrifft, so besteht in Rechtsprechung und Schrifttum keine einheitliche Auffassung, wie die Funktion des Abschlussprüfers zu qualifizieren ist, der, wie § 171 Abs 1 S 2 erkennen lässt, zwar in den Willensbildungsprozess der AG integriert ist und nur auf Grund eines Geschäftsbesorgungsvertrags gemäß §§ 675 iV mit 631 BGB tätig wird,81 aber bei der Wahrnehmung seines Amtes öffentliche Interessen zu verfolgen hat. Nach Einführung der Pflichtprüfung im Jahre 1931 wurde der Abschlussprüfer über36 wiegend als Organ der Gesellschaft angesehen.82 Auch der BGH hat dem Abschlussprüfer in einer frühen Grundsatzentscheidung aus dem Jahre 195483 und erneut – wenn auch mit deutlich zurückhaltender Formulierung – im Jahre 198084 Organfunktion zugebilligt. Dem ist ein Teil des Schrifttums gefolgt.85 Dabei ist daran zu erinnern, dass die erste der beiden erwähnten BGH-Entscheidungen zu einer Zeit ergangen ist, als die Redepflicht des Abschlussprüfers noch nicht gesetzlich geregelt war, sodass die Ableitung der Redepflicht aus der Treuepflicht des Organs insoweit nachvollziehbar ist. Mit der ausdrücklichen Regelung der Redepflicht im Jahre 1965 im AktG selbst,86 war der Anlass für die Organtheorie des BGH entfallen.87 Die Qualifikation des Abschlussprüfers als Organ, die etwa für die Anwendung von § 31 BGB auf seine Tätigkeit und die Haftung der AG relevant wäre, wird inzwischen in der obergerichtlichen Rechtsprechung wie auch vom neueren Schrifttum zu Recht als überholt abgelehnt, denn der Abschlussprüfer wirkt – ungeachtet der Regelung in § 171 Abs 1 S 2 – an Entscheidungen der AG nicht mit und trägt als unabhängiger Sachverständiger für die Angelegenheiten innerhalb der Gesellschaft auch keine Verantwortung.88 Der Aufsichtsrat ist auch nicht an das im Bestätigungsvermerk zum Ausdruck gebrachte Urteil des Abschlussprüfers gebunden. Er kann den Jahresabschluss grundsätzlich trotz versagtem Bestätigungsvermerk billigen.89 Die durch § 321 Abs 4a HGB anerkannte unabhängige Rolle des öffentlich bestellten bzw staatlich anerkannten Wirtschaftsprüfers sowie das mit der öffentlichen Garantiefunktion gegenüber der Allgemeinheit verbundene Testat lassen sich mit einer an den Interessen der AG und der Verwirklichung des Verbandszwecks ausgerichteten Organstellung nicht vereinbaren.

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81 BGH AG 2010, 328 Rdn 23; BGH ZIP 2000, 543, 544; BGHZ 124, 27, 30; zur Frage der Qualifikation des Vertrages siehe zB MünchKommHGB/Ebke3 § 318 Rdn 23; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 318 Rdn 3. 82 Friedländer Aktienrecht, 1932, § 262b Rdn 3; Homburger JW 1931, 2935, 2838; Lehmann Handelsrecht, II. Teil Gesellschaftsrecht, 1949, S 216; Schlegelberger/Quassowski/Schmölder Verordnung über Aktienrecht, § 262 a 2; aA Goldschmit Das neue Aktienrecht, 1932, § 262b Rdn 5. 83 BGHZ 16, 17, 25. 84 BGHZ 76, 338, 342. 85 Baumbach/HueckAktG13 § 76 Rdn 1 und § 163 Rdn 4; Girgenson Wpg 1956, 153, 155; von Godin/Wilhelmi AktG4 § 163 Rdn 2; Kraft/Kreutz Gesellschaftsrecht11 S 318 und 332; Scheffler FS Havermann, 1995, S 651, 653. 86 § 166 Abs 2 AktG 1965; siehe im Übrigen Hopt FS Mestmäcker, 1996, S 909, 913; M Müller Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers als Instrument der Corporate Governance, 2013, S 127; generell auch Lück BB 2001, 404. 87 M Müller Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers als Instrument der Corporate Governance, 2013, S 127. 88 OLG Düsseldorf AG 2006, 754; BayObLG ZIP 1987, 1547, 1549; MünchKommHGB/Ebke3 § 316 Rdn 33; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 vor § 316 Rdn 16; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat3 Rdn 323; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 318 Rdn 2; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S 222; Schulze-Osterloh ZGR 1976, 411, 419; ders BB 1980, 1403, 1405; MünchHdbAG/Wiesner4 § 19 Rdn 9. 89 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 12; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 40.

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Die gesetzliche Abschlussprüfung ist im Jahre 1985 auf andere Kapitalgesellschaften 37 ausgedehnt worden und deshalb seitdem im HGB geregelt. Nachdem der BGH im Jahre 2009 den Abschlussprüfer als „unparteiischen und unbeteiligten Dritten“ und seine Aufgabe als öffentliche Funktion bezeichnet hat, die im öffentlichen Interesse ausgeübt wird90 und zudem die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers seit dem BilMoG in § 321 Abs 4a HGB nunmehr ausdrücklich normiert ist, ist kaum zu erwarten, dass der BGH seine frühere Rechtsprechung zur Organstellung des Abschlussprüfers aufrechterhalten wird.91 Mit dem gesetzlichen Postulat der Neutralität wäre die Qualifikation des Abschlussprüfers als Organ der Gesellschaft auch nicht zu vereinbaren (zum Verhältnis zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat siehe auch unten Rdn 62 ff). II. Abschlussprüfung durch den Aufsichtsrat 1. Allgemeine Stellung des Aufsichtsrats als Überwachungsorgan der AG. Dem 38 Aufsichtsrat ist im Organisationsgefüge der AG als wichtigste Aufgabe neben der ihm gemäß § 84 obliegenden Bestellung und Abberufung der Mitglieder des Vorstandes nach § 111 Abs 1 die Überwachung der Geschäftsführung des Vorstandes zugewiesen, die dessen laufende Beratung einschließt. 92 Ein wesentlicher Bestandteil der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats ist die in § 171 Abs 1 niedergelegte Pflicht zur Prüfung des vom Vorstand aufgestellten Jahresabschlusses, des Lageberichts und des Vorschlags zur Gewinnverwendung, wobei sich die Prüfungspflicht des Aufsichtsrats bei Mutterunternehmen iS von § 290 Abs 1 HGB gemäß § 171 Abs 1 S 1 auch auf den vom Vorstand vorzulegenden Konzernabschluss und den Konzernlagebericht erstreckt. Bei dieser Prüfung steht dem Aufsichtsrat in der prüfungspflichtigen AG mit dem 39 Prüfungsbericht des Abschlussprüfers ein wichtiges Hilfsmittel zur Verfügung. Die im jeweiligen Prüfungsbericht enthaltenen Feststellungen und Erläuterungen des Abschlussprüfers und seine zusätzlichen mündlichen Informationen in der Bilanzsitzung gemäß § 171 Abs 1 S 1 bilden die wesentlichen Erkenntnisquellen für den Aufsichtsrat, auf denen er für seine eigene Prüfung aufsetzen kann, ohne dass er sich darauf blind verlassen darf. Der Aufsichtsrat muss deshalb den Prüfungsbericht eingehend durcharbeiten und dabei anhand seiner eigenen Erkenntnisse über die Geschäftstätigkeit und der Erfahrungen seiner Mitglieder auf Plausibilität der Feststellungen und sonstigen Ausführungen achten.93 2. Genereller Ablauf des Prüfungsprozesses im Aufsichtsrat. Der Vorstand hat 40 nach § 170 Abs 1 S 1 den Jahresabschluss, den Lagebericht und die weiteren Unterlagen unverzüglich nach deren Aufstellung sowie nach § 170 Abs 2 zugleich auch den Gewinnverwendungsvorschlag dem Aufsichtsrat als Organ zur Prüfung vorzulegen.94 Gleiches gilt nach § 170 Abs 1 S 2 für den vom Vorstand eines Mutterunternehmens aufgestellten Konzernabschluss und den Konzernlagebericht.

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90 BGHZ 183, 323 Rdn 29; siehe auch die Begründung zum RegE des WirtschaftsprüferordnungsÄnderungsgesetz (WPOÄG), BT-Drucks 14/3649, S 17. 91 Ähnliche Einschätzung zB bei GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 vor § 316 Rdn 16; Hopt FS Mestmäcker, 1996, S 909, 913. 92 BGHZ 114, 127, 130 (Deutscher Herold). 93 Clemm ZGR 1980, 455, 458; Erle Der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers, 1990, S 70; ArbeitshdbAR/Richardt4 § 9 Rdn 155; Scheffler ZGR 2003, 236, 251; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 624; Sünner AG 2008, 411, 414; siehe auch Buhleier/Krowas DB 2010, 1165. 94 Siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 170.

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Die Unterzeichnung des Jahresabschlusses gemäß § 245 HGB durch den Vorstand ist zu diesem Zeitpunkt nicht erforderlich; es genügen Vorabexemplare des Jahresabschlusses, des Konzernabschlusses sowie der Lageberichte, wenn das Zahlenwerk und die Erläuterungsberichte des Vorstands nach seiner Ansicht, die durch Beschluss festgestellt wird, vollständig und damit unterschriftsreif sind.95 Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, hat dieser seinen 42 Prüfungsbericht nach § 321 Abs 5 S 2 HGB unverzüglich nach der Fertigstellung und Unterzeichnung direkt dem Aufsichtsrat typischerweise zu Händen des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Weiterleitung an die übrigen Aufsichtsratsmitglieder vorzulegen.96 Zugleich hat der Abschlussprüfer den Bericht einem gegebenenfalls eingerichteten Prüfungsausschuss zuzuleiten. Darüber hinaus hat der Abschlussprüfer gemäß dem durch das AReG hinzugefügten § 321 Abs 5 S 3 HGB unverzüglich nach Vorlage des Berichts an den Aufsichtsrat seinen Bericht auch dem Vorstand zuzuleiten, um ihm Gelegenheit zu geben zum Bericht Stellung zu nehmen. Diese Stellungnahme ist dem Aufsichtsrat ebenfalls über den Aufsichtsratsvorsitzenden zuzuleiten.97 43 Vor der Änderung von § 321 Abs 5 HGB durch das AReG im Jahre 2016 war umstritten, ob der Abschlussprüfer dem Vorstand den Prüfungsbericht zwingend nur in unterzeichneter Form vorlegen durfte oder ob auch die Zuleitung des vollständigen Berichtsentwurfs – vor Unterzeichnung – als Vorabbericht (sog Leseexemplar) in Betracht kam. Aussagekräftige Rechtsprechung zu dieser Frage lag, soweit ersichtlich, nicht vor.98 Das Schrifttum war in zwei Lager gespalten. Während hauptsächlich im juristischen Schrifttum im Anschluss an die Gesetzesänderung durch das KonTraG allein die Zuleitung des endgültigen und unterzeichneten Prüfungsberichts an den Vorstand für zulässig erachtet wurde,99 wurde von der stark von Wirtschaftsprüfern geprägten Gegenansicht vertreten, dass dem Vorstand auch der noch nicht unterzeichnete Prüfungsbericht als Vorabbericht übermittelt werden dürfe.100 Letzteres entsprach der verbreiteten Praxis. Die Zuleitung des Berichtsentwurfs an den Vorstand steht seit der Änderung von 44 §§ 111 Abs 2 S 2 und 170 Abs 1 S 3 durch das KonTraG durchaus in einem Spannungsverhältnis mit der beabsichtigten „Emanzipation des Abschlussprüfers“101 gegenüber dem Management. Der Vorstand soll nicht systematisch in das Verfahren zur Erstellung des Prüfungsberichts eingebunden sein und damit, wie es der früheren Praxis102 entsprach, die Möglichkeit zur Abstimmung der Prüfungsergebnisse mit dem Abschlussprüfer ha-

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95 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1522; (Hugo Boss); ADS6 § 316 Rdn 23; ADS6 § 170 Rdn 7; Bormann DStR 2011, 368, 369; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 8; Müller FS Budde, 1995, S 431, 433; aA zur früheren Praxis siehe zB Clemm FS Havermann, 1995, S 83, 95; Fey DStR 1995, 1320, 1326. 96 Siehe dazu IDW PS 450 Rdn 117; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.158; Schindler/Rabenhorst BB 1998, 1886, 1888. 97 MünchKommHGB/Ebke3 § 321 Rdn 90; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 321 Rdn 56; Schindler/Rabenhorst BB 1998, 1886, 1888. 98 Siehe aber OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1522 (Hugo Boss). 99 Altmeppen ZGR 2004, 390, 407; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 4; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 15; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 321 Rdn 57; Hommelhoff BB 1998, 2625, 2628; Ihrig/Schäfer Rechte und Pflichten des Vorstands Rdn 624; Lenz/Ostrowski BB 1997, 1523, 1524; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat3 Rdn 339; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 321 Rdn 12; Mock DB 2003, 1996, 1998; offengelassen Schindler/Rabenhorst BB 1998, 1886, 1888. 100 ADS6 § 321 Rdn 156; Dörner DB 1998, 1, 5; ders DB 2000, 101, 104; MünchKommHGB/Ebke3 § 321 Rdn 93; Escher-Weingart NZG 1999, 909, 919; Forster WPg 1998, 41, 53; Gelnhausen AG 1997, Sonderheft S 73, 78; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke3 § 170 Rdn 45; WP-Handbuch/Plendl 14 Bd 1, Rdn Q 303; Scheffler ZGR 2003, 236, 250. 101 So die prägnante Formulierung von Zimmer NJW 1998, 3521, 3532. 102 Siehe dazu zB Fey DStR 1995, 1320, 1326; Forster AG 1995, 1, 4.

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ben.103 Andererseits ist zu berücksichtigen, dass zwischen Vorstand und Abschlussprüfer eine Verständigung über die Vollständigkeit der dem Abschlussprüfer zur Erstellung des Prüfungsberichts erteilten Auskünfte und Nachweise erforderlich ist. Diesem Zweck dient die Schlussbesprechung zwischen Vorstand und Abschlussprüfer.104 Durch Abgabe der Vollständigkeitserklärung durch den Vorstand105 soll verhindert werden, dass der Abschlussprüfer von unzutreffenden Sachverhalten oder unvollständigen Informationen ausgeht. Zudem geht es um die Klärung von eventuell nach dem Bilanzstichtag eingetretenen Umständen im Sinne der Wertaufhellung und Wesentlichkeit.106 Für die „letzte Vergewisserung“ des Abschlussprüfers107 durch den Vorstand in der Schlussbesprechung ist es unumgänglich, dem Vorstand zuvor ein Vorwegexemplar des Prüfungsberichts zu überlassen; anders ist ein zielführender fruchtbarer Dialog zwischen Vorstand und Abschlussprüfer nicht gewährleistet. Diese Praxis ist im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens des AReG als zulässige Verfahrensweise bestätigt worden.108 Ungeachtet dieser Entwicklung kann die Gefahr der Einflussnahme des überwach- 45 ten Vorstands auf das Überwachungsergebnis nicht völlig ausgeblendet werden. Ihr kann einerseits durch zeitgleiche Überlassung eines Vorwegexemplars des Prüfungsberichts an die Mitglieder des Prüfungsausschusses, zumindest an den Aufsichtsratsvorsitzenden und den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses109 und andererseits durch Teilnahme des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses oder des Finanzexperten iSv § 100 Abs 5 an der Schlussbesprechung110 begegnet werden. Der Aufsichtsrat ist dadurch in den Stand gesetzt, eventuell auf Grund der Schlussbesprechung vorgenommene Änderungen des Prüfungsberichts zu erkennen111 (siehe auch E Vetter § 170 Rdn 45). Der Aufsichtsratsvorsitzende hat die erhaltenen Abschluss-Unterlagen unverzüglich 46 den anderen Aufsichtsratsmitgliedern zuzuleiten, sofern nicht der Aufsichtsrat gemäß § 170 Abs 3 S 2 ausnahmsweise durch Beschluss festgelegt hat, die Übermittlung der Unterlagen auf die Mitglieder eines Ausschusses zu beschränken.112 Aus Gründen der Praktikabilität und Beschleunigung kann sich der Abschlussprüfer für den Versand des Prü-

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103 GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 321 Rdn 57; Hommelhoff BB 1998, 2625, 2628. 104 ADS6 § 320 Rdn 13; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 8; Forster Wpg 1998, 41, 53; Gelnhausen AG 1997, Sonderheft S 73, 78; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke3 § 170 Rdn 45; Scheffler ZGR 2003, 236, 251. 105 WP-Handbuch/Plendl14 Bd 1, Rdn Q 883; Strieder BB 2000, 298, 299. 106 Siehe auch WP-Handbuch/Plendl14 Bd 1, Rdn Q 303; Scheffler ZGR 2003, 236, 251. 107 Gelnhausen AG 1997, Sonderheft S 73, 78; Picot/Hommelhoff Corporate Governance, 1995, S 1, 16; WP-Handbuch/Plendl 14 Bd 1, Rdn Q 303; Scheffler ZGR 2003, 236, 251. 108 Siehe Begr zu § 321 Abs 5 HGB-E, BT Drucks 18/7219, S 43; Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks 18/7902, S 55. 109 Lenz-Ostrowski BB 1997, 1523, 1525; WP-Handbuch/Plendl 14 Bd 1, Rdn Q 304; Scheffler ZGR 2003, 236, 250. 110 Escher-Weingart NZG 1999, 909, 919; Götz AG 1995, 337, 347; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke3 § 170 Rdn 45; Lenz-Ostrowski BB 1997, 1523, 1525; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 343; Scheffler ZGR 2003, 236, 251; früher bereits Forster AG 1995, 1, 7; Picot/Hommelhoff Corporate Governance, 1995, S 1, 16; siehe auch Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 320. 111 Lenz-Ostrowski BB 1997, 1523, 1525; Scheffler ZGR 2003, 236, 250; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 626; E Vetter ZGR 2010, 751, 763; zur Praxis siehe WPHandbuch/Plendl 14 Bd 1, Rdn Q 304; siehe auch Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 102. 112 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 13; Kropff FS Raiser, 2005, S 225, 240; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 26.67.

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fungsberichts an die Aufsichtsratsmitglieder mit Einverständnis des Aufsichtsratsvorsitzenden auch der Hilfe des Vorstands bedienen113 (siehe E Vetter § 170 Rdn 56). Hat der Aufsichtsrat einen Prüfungsausschuss iS von § 107 Abs 3 S 2 eingesetzt, wie 47 dies bei börsennotierten Gesellschaften typischerweise der Fall ist,114 so ist der unterzeichnete Prüfungsbericht nach dem durch das AReG geänderten § 321 Abs 5 S 2 HGB gleichzeitig mit dem Aufsichtsrat auch unmittelbar dem Prüfungsausschuss zuzuleiten. Dieser übernimmt typischerweise in Vorbereitung der Prüfung des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses durch den Aufsichtsrat und der anschließenden Beschlussfassung des Aufsichtsratsplenums über die Billigung der Abschlüsse die Prüfung des (Konzern-)Abschlusses und des (Konzern-)Lageberichts sowie der weiteren Abschlussunterlagen und schließt seine Tätigkeit mit Beschlussempfehlungen an den Gesamtaufsichtsrat ab.115 Diesen Vorarbeiten und Empfehlungen kommt für die Prüfungsarbeit des Aufsichtsratsplenums auf Grund der besonderen Sachkunde der Ausschussmitglieder und ihrer intensiveren Befassung mit den Abschlussunterlagen erhebliches Gewicht zu.116 48 Der schriftliche Bericht des Abschlussprüfers und die dort festgehaltenen Prüfungsergebnisse dienen dem Aufsichtsrat dabei als wichtige Erkenntnisquellen und Unterstützung zur Wahrnehmung seiner Überwachungsaufgabe,117 denn dem Bericht kommt als vorstandsunabhängiger Information besondere Bedeutung zu.118 Gestützt auf den Bericht des Abschlussprüfers sowie gegebenenfalls der vorbereitenden Arbeit des Prüfungsausschusses hat der Aufsichtsrat nach § 171 Abs 1 selbst den Jahresabschluss und die weiteren damit verbundenen Unterlagen, den Lagebericht sowie den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands sowie gegebenenfalls den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht zu prüfen. Dies setzt voraus, dass jedes Aufsichtsratsmitglied den Prüfungsbericht eingehend durcharbeitet, sich mit den Prüfungsergebnissen kritisch auseinanderzusetzt und sich sodann eine eigene Meinung bildet, die es in der Bilanzsitzung gegebenenfalls hinterfragen oder in der Diskussion mit den anderen Aufsichtsratsmitgliedern weiter absichern kann.119 Der Abschlussprüfer hat nach § 171 Abs 1 S 2 an den Verhandlungen des Aufsichts49 rats oder des Prüfungsausschusses über die Abschlussunterlagen teilzunehmen und über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung mündlich zu berichten sowie bei Fragen der Aufsichtsratsmitglieder zum Jahresabschluss und zu anderen Themen im prüfungsnahen Raum120 für weitere Auskünfte zur Verfügung zu stehen.121 In Sinne guter

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113 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1524 (Hugo Boss); Bormann DStR 2011, 368, 370; Forster WPg 1998, 41, 53; Bürgers/Körber/Schulz AktG4 § 170 Rdn 2. 114 Siehe Ziff 5.3.2 Deutscher Corporate Governance Kodex. 115 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke3 § 171 Rdn 81; Lutter/Krieger/Verse6 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6 Rdn 754; Maushake Audit Committees, 2009, S 449; E Vetter ZGR 2010, 751, 764; Hölters/Waclawik AktG3 § 171 Rdn 12. 116 Siehe auch Schilha ZIP 2016, 1316, 1324. 117 Clemm ZGR 1980, 455, 459; Forster FS Kropff, 1997, S 71, 74; Hachmeister DStR 1999, 1453, 1454; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke3 § 171 Rdn 29; Lutter/Krieger/Verse6 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6 Rdn 180. 118 Hommelhoff BB 1998, 2567, 2572; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 201; Lutter/Krieger/Verse6 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6 Rdn 180; E Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 103, 127. 119 Rürup FS Budde, 1995, S 543, 555; Kropff FS Raiser, 2005, S 225, 241; Scheffler FS Havermann, 1995, S 651, 668; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 624. 120 Kropff FS Müller, 2001, S 481, 494; ders FS Raiser, 2005, S 225, 241. 121 Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.158; Scheffler WPg 2002, 1289, 1293; Rürup AG 1995, 219, 221; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 26.68.

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Corporate Governance ist es sinnvoll und geboten, dass der Abschlussprüfer sowohl an der vorbereitenden Sitzung des Prüfungsausschusses als auch an der sog. Bilanzsitzung des Gesamtaufsichtsrats teilnimmt und in beiden Sitzungen berichtet.122 Während die Teilnahme an der Ausschusssitzung primär der intensiven sachverständigen Erörterung der Abschlussunterlagen zwischen den Ausschussmitgliedern und dem Abschlussprüfer dient, verschafft seine Teilnahme an der Sitzung des Aufsichtsratsplenums, dem die Billigung des Jahresabschlusses obliegt, allen Aufsichtsratsmitgliedern die Möglichkeit zur direkten Information (persönlicher Eindruck) und zu Rückfragen an den Abschlussprüfer123 (siehe E Vetter § 171 Rdn 137). Über das Ergebnis seiner Prüfung hat der Aufsichtsrat nach § 171 Abs 2 S 1 schriftlich 50 an die Hauptversammlung zu berichten und im Fall der prüfungspflichtigen AG in seinem Bericht nach § 171 Abs 2 S 3 auch zum Ergebnis der Prüfung durch den Abschlussprüfer Stellung zu nehmen.124 3. Gegenstand der Abschlussprüfung durch den Aufsichtsrat. Nach § 171 hat der 51 Aufsichtsrat in Konkretisierung der allgemeinen Überwachungspflicht des Aufsichtsrats aus § 111 Abs 1 die Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageberichts und des Vorschlags des Vorstands für die Verwendung des Bilanzgewinns vorzunehmen.125 Bei der AG als Mutterunternehmen iS von § 290 HGB erstreckt § 170 Abs 1 S 2 die 52 Prüfungspflicht des Aufsichtsrats auch auf den vom Vorstand aufgestellten Konzernabschluss und den Konzernlagebericht einschließlich der Kapitalflussrechnung.126 Die Prüfung durch den Aufsichtsrat erfolgt zwangsläufig nicht in gleicher Intensität 53 wie die durch den Abschlussprüfer.127 Sie geht im Übrigen inhaltlich über eine bloße Rechnungslegungsprüfung sowie die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Abschlusses hinaus und erfasst auch die Prüfung der Zweckmäßigkeit der vom Vorstand im Rahmen der Aufstellung des Jahresabschlusses getroffenen Entscheidungen nach pflichtgemäßem Ermessen.128 Dies gilt besonders für die Ausübung von Wahlrechten bei den Bilanzansätzen aber etwa auch für die Einstellung von Gewinnrücklagen gemäß § 58 Abs 2 oder entsprechende Entnahmen aus Gewinnrücklagen iSv § 158 Abs 1 S 1 Nr 3.129 Die Aufgabe des Aufsichtsrats reicht damit deutlich über die reine Überwachung der Geschäftsleitung hinaus und begründet eine Mitverantwortung für die Bilanzpolitik und die Dividendenpolitik, die sich in der künftigen Entwicklung des Unternehmens niederschlagen werden.130 Die Verantwortung des Aufsichtsrats für den Jahresabschluss unterscheidet

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122 Frerk AG 1995, 212, 217; Hüffer/Koch § 171 Rdn 14; Kropff FS Müller, 2001, S 481, 499; ders FS Raiser, 2005, S 225, 241; Lutter AG 2008, 1, 3; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 26.68. 123 Gelnhausen AG 1997 Sonderheft 73, 79; Kropff FS Müller, 2001, S 481, 484; Lutter/Krieger/Verse6 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6 Rdn 183. 124 Lutter AG 2008, 1, 3; E Vetter ZIP 2006, 257, 259; Hölters/Waclawik AktG3 § 171 Rdn 21. 125 Dörner DB 2000, 101, 103; Hommelhoff ZGR 1983, 551, 555; Lutter AG 2008, 1, 2; Mutze AG 1966, 173; Wilhelm Kapitalgesellschaftsrecht3, Rdn 1408. 126 LG München I AG 2012, 386, 388. 127 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 22; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 3; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 614. 128 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 4; Forster FS Kropff, 1997, S 71, 84; Hachmeister DStR 1999, 1453, 1454; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 26.67. 129 Buhleier/Krowas DB 2010, 1165, 1168; Clemm ZGR 1980, 455, 457; Forster FS Kropff, 1997, S 71, 86; ders ZfB 1988, 789, 793; Hachmeister DStR 1999, 1453, 1454; Schulze-Osterloh ZIP 1998, 2129, 2134; Hölters/Waclawik AktG3 § 171 Rdn 9. 130 Hennrichs FS Hommelhoff, 2012, S 383, 386; ders FS Röhricht, 2005, S 881, 889; Mattheus Hdb Corporate Governance2 S 563, 571; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 614; E Vetter ZGR 2010, 751, 763.

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sich insoweit von der nach § 317 Abs 1 HGB ausdrücklich beschränkten Prüfungsaufgabe des Abschlussprüfers.131 Dem Aufsichtsrat obliegt im Rahmen der Prüfung des Jahresabschlusses auch die Prüfung des Lageberichts einschließlich der Darstellung des bisherigen Geschäftsverlaufs und der Chancen und Risiken der künftigen Entwicklung des Unternehmens gemäß § 289 Abs 1 S 4 HGB, wobei insbesondere der kritische Vergleich zur unterjährigen Berichterstattung des Vorstands und zu den Erkenntnissen aus den Beratungen in den Aufsichtsratssitzungen Bedeutung erlangt.132 Entsprechendes gilt für den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht einschließlich der Kapitalflussrechnung, wobei der Aufsichtsrat zusätzlich den Konsolidierungskreis als auch die Konsolidierungstechnik zu beurteilen hat.133 Bei der kapitalmarktorientierten AG iS von § 264d HGB knüpft die Prüfung an die Darstellung der wesentlichen Merkmale des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems im Hinblick auf die Rechnungslegung an, zu der der Vorstand nach § 289 Abs 5 HGB, bzw § 315 Abs 2 Nr 5 HGB für den Konzern, verpflichtet ist. Ebenso hat der Aufsichtsrat die vom Vorstand nach § 289a HGB abzugebende Erklärung zur Unternehmensführung unabhängig davon, ob sie als eigener Abschnitt in den Lagebericht aufgenommen ist oder ein eigenständiges Dokument bildet, auf ihre Richtigkeit hinsichtlich der Angaben zu den im Unternehmen angewandten Führungspraktiken und der Beschreibung der Arbeitsweise der Organe zu prüfen.134 Besondere Verantwortung trifft den Aufsichtsrat auch hinsichtlich der CSRBerichterstattung der Gesellschaft, für die er nicht auf die inhaltliche Prüfung des Abschlussprüfers zurückgreifen kann.135 Die nichtfinanzielle Erklärung zur Geschäftstätigkeit iSv § 289c HGB bzw die nichtfinanzielle Konzernerklärung iSv §§ 315c Abs 1 iVm 289c HGB unterliegt, sofern sie Bestandteil des Lageberichts bzw des Konzernlageberichts ist, gemäß § 171 Abs 1 S 1 automatisch der Prüfungspflicht des Aufsichtsrats.136 Gleiches gilt nach § 171 Abs 1 S 4, falls die Erklärung zu den nichtfinanziellen Aspekten im Wege eines gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b Abs 3 HGB) oder eines gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b Abs 3 HGB) erfolgt und offengelegt wird.137 Über den Umfang und die Intensität der Prüfung des Aufsichtsrats lässt sich noch keine einheitliche Auffassung feststellen (siehe auch E Vetter § 171 Rdn 72 ff). Der Aufsichtsrat hat auch den Anhang (§ 285 HGB) auf Vollständigkeit und Richtigkeit der erforderlichen Angaben zu prüfen.138 Von besonderem Gewicht hinsichtlich der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats ist schließlich, wie § 107 Abs 3 S 2 deutlich macht, die Prüfung des vom Vorstand gemäß § 91 Abs 2 einzurichtenden Risiko-Früherkennungs- und Überwachungssystems hinsichtlich der existenzgefährdenden Risiken auf Eignung und Aufgabenerfüllung, die

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131 Siehe oben Rdn 12 ff. 132 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 27; ARHdb/Richardt4 § 9 Rdn 102; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 619. 133 LG München I AG 2012, 386, 388; siehe auch KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 26. 134 Bachmann ZIP 2010, 1517, 1522; Böcking/Eibelshäuser Der Konzern 2009, 563, 567; aA wohl Kocher DStR 2010, 1034. 135 Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121, 126; Hommelhoff NZG 2017, 1361, 1365; Mock ZIP 2017, 1195, 1201. 136 Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121, 123; Kajüter DB 2017, 617, 625; Mock ZIP 2017, 1195, 1201. 137 Hecker/Bröcker AG 2017, 761, 766; Hennrichs NZG 2017, 841, 844; Hommelhoff NZG 2017, 1361, 1365. 138 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 41; Forster FS Kropff, 1997, S 71, 83.

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Wirksamkeit des internen Kontrollsystems (IKS), des Risikomanagementsystems und des internen Revisionssystems.139 Ist die AG als kleine Kapitalgesellschaft nicht prüfungspflichtig und ist auch 59 keine freiwillige Abschlussprüfung durch einen Abschlussprüfer erfolgt, ist der Aufsichtsrat die einzige Instanz, die den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss prüft. Ob sich hieraus für den Aufsichtsrat eine gesteigerte Verantwortung ergibt, ist im Schrifttum umstritten140 (siehe E Vetter § 171 Rdn 129 ff). 4. Weitere Prüfungsgegenstände im Zusammenhang mit der Abschlussprüfung 60 durch den Aufsichtsrat. Handelt es sich bei der Gesellschaft um eine abhängige AG im faktischen Konzern, hat der Vorstand einen Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (sog. Abhängigkeitsbericht) zu erstellen, der nach § 314 Abs 2 S 1 der Prüfung durch den Aufsichtsrat unterliegt,141 über deren Ergebnis er der Hauptversammlung ebenfalls in seinem Bericht gemäß § 171 Abs 2 zu berichten hat.142 Im Fall der prüfungspflichtigen AG hat sich der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Prüfung auch mit dem vom Abschlussprüfer gemäß § 313 erstellten Prüfungsbericht zu befassen und hierzu in seinem Bericht an die Hauptversammlung Stellung zu nehmen143 (siehe E Vetter § 171 Rdn 94). Für die unterjährige Information der börsennotierten AG beruht die Überwa- 61 chungskompetenz des Aufsichtsrats hinsichtlich des nach § 37w WpHG aufzustellenden verkürzten Abschlusses oder des Zwischenlageberichts mangels gesonderter gesetzlicher Grundlage auf der allgemeinen Überwachungsaufgabe gemäß § 111 Abs 1,144 ohne dass daraus freilich eine Pflichtprüfung abgeleitet werden kann.145 Auf Grund des Zeitdrucks zur Bereitstellung zeitnaher Finanzinformationen kommen dabei ohnehin nur reduzierte Prüfungsanforderungen zum Tragen. Dem entspricht die Empfehlung von Ziff 7.1.2 Satz 1 Deutscher Corporate Governance Kodex, dass der Halbjahresfinanzbericht und etwaige Quartalsberichte vor ihrer Veröffentlichung zwischen dem Aufsichtsrat oder dem Prüfungsausschuss und dem Vorstand erörtert werden sollen.146 Damit ist keine intensive Befassung gemeint.147 In der Praxis bietet sich an, die Erörterung mit dem Bericht des Abschlussprüfers über die prüferische Durchsicht zu verbinden.148 In jedem Fall muss sich der Aufsichtsrat oder der zuständige Ausschuss mit Blick auf den Kapitalmarkt und die allgemeine Öffentlichkeit der potentiellen Ausstrahlungswirkung des

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139 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 107 Rdn 59 ff; Hönsch Der Konzern 2009, 553, 561; Schulze-Osterloh ZIP 1998, 2129, 2134; E Vetter ZGR 2010, 751, 768 ff. 140 Siehe nur Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 11 mwN. 141 Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 628; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 63; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 26.44. 142 MünchKommAktG/Altmeppen3 § 314 Rdn 18; Lutter AG 2008, 1, 7; Velte Der Konzern 2010, 49, 56; E Vetter ZIP 2006, 257, 259. 143 MünchKommAktG/Altmeppen3 § 314 Rdn 20; Spindler/Stilz/HF Müller3 § 314 Rdn 7. 144 Böcking/Kiehne Der Konzern 2010, 296, 301; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 23; Velte NZG 2013, 289, 290; E Vetter ZGR 2010, 751, 765. 145 Fuchs NZG 2016, 1015, 1016; Maushake Audit Committees, 2009, S 445, zweifelnd hingegen Böcking/Kiehne Der Konzern 2010, 296, 300. 146 Böcking/Kiehne Der Konzern 2010, 296, 306; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6 Rdn 754; Wilsing/Marsch-Barner Deutscher Corporate Governance Kodex, Ziff 7.12 Rdn 4. 147 Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex6, Rdn 1717; Fuchs NZG 2016, 1015, 1016. 148 Wilsing/Marsch-Barner Deutscher Corporate Governance Kodex, Ziff 7.12 Rdn 4; E Vetter ZGR 2010, 751, 765.

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Zwischenfinanzberichts auf den Jahresabschluss und den Konzernabschluss bewusst sein.149 III. Verhältnis der Abschlussprüfung durch den Aufsichtsrat zur Abschlussprüfung durch den Wirtschaftsprüfer 62

1. Aufgaben. Der Gesetzgeber unterwirft den Jahresabschluss der AG, sofern es sich nicht um eine kleine AG iS von § 267 Abs 1 HGB oder um Kleinstkapitalgesellschaften iS von § 267a HGB handelt, die von der externen Pflichtprüfung befreit sind, einer doppelten Prüfung. Während der Abschlussprüfer als externe Prüfungsinstitution den Jahresabschluss wie auch die weiteren Abschlussunterlagen nach objektiven Maßstäben auf ihre Vereinbarkeit mit den gesetzlichen und satzungsmäßigen Anforderungen zu prüfen und darüber hinaus den Lagebericht hinsichtlich der Darstellung der Lage des Unternehmens auf seine Realitätsnähe und die ausreichende Problemorientierung zu beurteilen hat, nimmt der Aufsichtsrat seine Prüfungsaufgabe als Organ der Gesellschaft und Element der internen Corporate Governance wahr. Dies hat zwangsläufig Einfluss auf seinen Blick auf den Jahresabschluss und die weiteren Abschlussunterlagen wie auch auf den von ihm anzulegenden Prüfungsmaßstab. In jedem Fall sind die externe und interne Prüfung in starkem Umfang voneinander abhängig und ergänzen sich wechselseitig. Dem entsprechen die wechselseitigen Informationspflichten von Abschlussprüfer und Aufsichtsrat, die freilich in den ersten Jahren der Geltung des AktG 1965 nicht allgemein anerkannt waren.150 In der AG, die einen organisierten Markt iS von § 2 Abs 5 WpHG durch die von ihr 63 ausgegebenen Wertpapiere iS von § 2 Abs 1 S 1 WpHG in Anspruch nimmt oder die für ihre Papiere die Zulassung zum Handel an einem organisierten Markt beantragt hat, unterliegt der Jahresabschluss nach §§ 342b ff HGB und § 37n ff WPhG zusätzlich einem weiteren Prüfungsverfahren in Ergänzung zur gesellschaftsinternen und externen Bilanzkontrolle. Gleiches gilt für den dazugehörenden Lagebericht, den Konzernabschluss nebst Konzernlagebericht sowie den verkürzten Abschluss. Das sogenannte Enforcement der Rechnungslegung ist als zweistufiges Verfahren ausgestaltet, nämlich zum einen die Prüfung durch die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR) und zum anderen gegebenenfalls darüber hinaus der Prüfung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin).151 Dieses Verfahren der zusätzlichen Bilanzkontrolle hat in hohem Maße prophylaktische Bedeutung.152 64

2. Abhängigkeiten und Wechselwirkungen. Der Abschlussprüfer ist bei der Wahrnehmung seiner Prüfungsaufgabe unabhängig und unterliegt nicht den Weisungen des Aufsichtsrats.153 Der Aufsichtsrat kann allerdings gestützt auf seine Erkenntnisse aus dem laufenden Geschäftsjahr über die gesetzlichen Mindestanforderungen der Abschlussprüfung hinaus zusätzliche zweckmäßigerweise jährlich wechselnde Prüfungsschwerpunkte154 festlegen, wie zB die Prüfung bestimmter risikoreicher Geschäftsvorfälle, Sicherungssysteme, Konzerngesellschaften. In der Unternehmenspraxis handelt es

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149 Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 118; E Vetter ZGR 2010, 751, 765. 150 Siehe zB Holl Die Reform des aktienrechtlichen Aufsichtsrats, 2002, S. 13 ff. 151 Siehe dazu zB Böcking/Gros FS Hommelhoff, 2012, S 99, 112; Hennrichs DStR 2009, 1446; Müller AG 2010, 483; Windbichler Gesellschaftsrecht22, S 433; Zülch/Hoffmann DStR 2010, 945. 152 OLG Frankfurt AG 2007, 675, 676; Scheffler Der Konzern, 2007, 589, 590. 153 Erle Der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers, 1990, S 103 ff. 154 Forster WPg 1998, 41, 43; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6 Rdn 173; E Vetter ZGR 2010, 751, 767; vgl auch Begr. RegE, BR-Drucks 872/97, S 41.

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sich hierbei typischerweise nicht um die einseitige Vorgabe des Aufsichtsrats sondern um das Ergebnis gemeinsamer Überlegungen von Aufsichtsrat und Abschlussprüfer.155 Diese Abstimmung über besondere Prüfungsschwerpunkte über den gesetzlichen Prüfungsumfang hinaus ist geboten, denn bei der Abschlussprüfung handelt es sich nicht durchgängig um ein Standardverfahren, sondern um ein auf die besonderen Verhältnisse des zu prüfenden Unternehmens ausgerichtetes Verfahren. Die Festlegung von Prüfungsschwerpunkten eröffnet deshalb dem Abschlussprüfer als außerhalb der AG stehender Institution die Möglichkeit bei der Prüfungsplanung und Prüfungsdurchführung sehr frühzeitig interne Kenntnisse des Aufsichtsrats zu nutzen, was zur Sensibilisierung des Prüfers, zur Erweiterung seiner Prüfungsarbeit auf kritische Bereiche und dadurch zur Verbesserung des Prüfungsergebnisses insgesamt beitragen kann.156 Zudem kann der Aufsichtsrat mit dem Abschlussprüfer über dessen gesetzliche Re- 65 depflicht nach §§ 321 Abs 1 S 3 und 322 Abs 2 S 3 HGB hinaus ausdrücklich besondere Berichtspflichten vereinbaren, wie dies zB Ziff 7.2.3 Abs 1 Deutscher Corporate Governance Kodex empfiehlt.157 Derartige Berichtspflichten sind auch im Sinne guter Corporate Governance angezeigt. Sie waren in den Anfangsjahren des AktG 1965 keineswegs anerkannt. Mitunter wurde die unmittelbare Kontaktaufnahme des Abschlussprüfers zum Aufsichtsrat ohne Kenntnis des Vorstands auch als für die vertrauensvolle Zusammenarbeit schädliches Vorgehen bezeichnet.158 3. Abschlussprüfer als unabhängiger Sachverständiger und Berater des Auf- 66 sichtsrats. Der Abschlussprüfer ist sowohl Garant der öffentlichen Rechnungslegung als auch Element der Corporate Governance.159 Seine besondere gesellschaftliche Funktion wird in der Abschlussprüfer-Verordnung besonders betont.160 Im Cadbury Report aus dem Jahre 1992, der sich mit der praktizierten Corporate Governance britischer Unternehmen befasst, wird er als einer der „cornerstones of corporate governance“ bezeichnet.161 Die genaue Position des Abschlussprüfers innerhalb der Corporate Governance wird im Schrifttum jedoch nicht einheitlich beurteilt. Während ihn manche Autoren als „Funktionsträger innerhalb der Unternehmensfassung“162 bezeichnen, rechnen ihn andere der externen Corporate Governance zu.163 Schließlich wird er auch vereinzelt

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155 Hennrichs FS Hommelhoff, 2012, S 383, 392. 156 Hachmeister DStR 1999, 1453, 1454; Kropff FS Raiser, 2005, S 225, 240; KK/Mertens/Cahn3 § 111 Rdn 71; E Vetter ZGR 2010, 751, 775; ders 50 Jahre Aktiengesetz, S 103, 128. 157 Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex6, Rdn 1751; Wilsing/Marsch-Barner Deutscher Corporate Governance Kodex, Ziff 7.2.3 Rdn 2. 158 Siehe zB die Kurz-Diskussionsbeiträge von Abs, Hoffmann und Schröder, BFuP 1977, 546 ff; ferner Clemm FS Havermann, 1995, S 83, 95; Forster AG 1995, 1, 2. 159 OLG Brandenburg GmbHR 2001, 865, 866; LG Hamburg WM 1999, 139, 141; Bormann BB 2002, 190; MünchKommHGB/Ebke3 § 316 Rdn 30; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 vor § 316 Rdn 17; Hommelhoff NZG 2015, 1329, 1333; nicht völlig widerspruchsfrei Escher-Weingart NZG 1999, 909, 910 und 914. 160 Erwägungsgründe 1 der Verordnung (EU) Nr 537/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.4.2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse und zur Aufhebung des Beschlusses 2005/909/EG der Kommission, ABl vom 27.5.2014, L 158/77. 161 Report of the Committee on the financial Aspects of Corporate Governance, 1992, Ziff 5.1. 162 Hommelhoff BB 1998, 2567; Hommelhoff FS Hofmann-Becking, 2013, S 547, 551; Hommelhoff/Mattheus AG 1998, 249; Teichmann ZGR 2001, 645, 648; Velte AG 2009, 102, 106. 163 Böcking/Gros FS Hommelhoff, 2012, S 99, 109; Hennrichs FS Hommelhoff, 2012, S 383, 386; Hopt FS Wiedemann, 2002, S 1013, 1024; siehe auch BGHZ 183, 323 Rdn 29: „unparteiischer unbeteiligter Dritter“.

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als Institution zwischen der internen und externen Governance eingeordnet.164 Seit langem erfolgt die Verortung des Abschlussprüfers im Rahmen der Unternehmensfassung allerdings nicht selten in der Weise, dass von der Gehilfenstellung im Verhältnis zum Aufsichtsrat die Rede ist.165 Die Unklarheit über den genauen Standort des Abschlussprüfers darf nicht überbe67 wertet werden, zumal aus der Standortbestimmung keine unmittelbaren rechtlichen Konsequenzen abgeleitet werden. Unabhängig davon wird jedenfalls die Charakterisierung als Gehilfe des Aufsichtsrats, die sich auch in der Gesetzesbegründung des KonTraG aus dem Jahre 1998 findet166 und die bei Einführung der Pflichtprüfung im Jahre 1931 einer weit verbreiteten Ansicht entsprach,167 dem heutigem Verständnis von der gesetzlichen Rolle des Abschlussprüfers, die durch Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit bei der Durchführung der Abschlussprüfung bestimmt wird, keinesfalls gerecht.168 Auch wenn der Abschlussprüfer auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung (§ 318 Abs 1 S 1 HGB und § 119 Abs 1 Nr 4) sowie der anschließenden Auftragserteilung durch den Aufsichtsrat (§ 111 Abs 2 S 3) tätig wird, kann bei seiner Tätigkeit keinesfalls von einer dienenden – weisungsabhängigen Rolle – gegenüber dem Aufsichtsrat gesprochen werden, wie sie in der Bezeichnung als Gehilfe zum Ausdruck kommt. Dagegen spricht im Übrigen auch das gesetzliche Auskunfts- und Einsichtsrecht des Abschlussprüfers gegenüber der Geschäftsleitung nach § 320 Abs 1 und 2 HGB zur Durchsetzung der Abschlussprüfung,169 das unabhängig vom Recht des Aufsichtsrats nach § 111 Abs 2 S 1 und 2 besteht. Der Abschlussprüfer trägt zwar durch die Berichterstattung über seine Prüfung und die Prüfungsergebnisse sowie die mündliche Berichterstattung in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats oder eines Ausschusses nach § 171 Abs 1 S 2 und 3 ganz maßgeblich zur Unterstützung des Aufsichtsrats bei der Erledigung von dessen Überwachungsaufgabe bei; der Abschlussprüfer nimmt seine Aufgabe jedoch in eigener Verantwortung wahr und leitet seine Berichtspflichten gegenüber dem Aufsichtsrat unmittelbar aus dem Gesetz (§ 316 HGB, § 171 Abs 2) ab. Dabei ist keineswegs ausgeschlossen, sondern in der Unternehmenspraxis nachgerade ratsam, dass die Prüfung im Rahmen der Auftragserteilung durch den Aufsichtsrat im gegenseitigen Einvernehmen von Aufsichtsrat und Abschlussprüfer strukturiert wird und, soweit das die gesetzlich umrissenen Kontrollaufgaben und die gesetzliche Verantwortung des Abschlussprüfers zulassen, für die Prüfungsdurchführung zudem besondere Prüfungsschwerpunkte abgestimmt und zusätzliche Berichtspflichten gegenüber dem Aufsichtsrat festgelegt werden. Hierdurch wird aber die Eigenverantwortlichkeit des Abschlussprüfers nicht eingeschränkt.170 Auch hat sich der Abschlussprüfer bei der Durchführung

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164 Hopt ZGR 2000, 779, 782; ders FS Hüffer, 2010, S 355, 358; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 316 Rdn 6. 165 Arbeitskreis Bilanzrecht Hochschullehrer Rechtswissenschaft NZG 2012, 294, 295; Böcking/Gros FS Hommelhoff, 2012, S 99, 109; Bormann BB 2002, 190; Clemm ZGR 1980, 455, Escher-Weingart NZG 1999, 909, 910; Hommelhoff BB 1998, 2625, 2627; Ludewig DB 2000, 634, 635; Mock DB 2003, 1996, 1997; Seibert WM 1997, 1, 5 Fn 68; Velte NZG 2010, 930; ders AG 2009, 102, 103; Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 310; kritisch zu Recht Bernhardt Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 119, 130. 166 BT-Drucks 13/9712, S 16. 167 Siehe die Nachweise bei Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 324. 168 Bernhardt Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 119, 130; MünchKommHGB/Ebke3 § 316 Rdn 34; Erle Der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers, 1990, S 25; Hommelhoff BB 1998, 2567, 2569; ders NZG 2015, 1329, 1333; M Müller Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers als Instrument der Corporate Governance, 2013, S 128. 169 Siehe dazu Schulze-Osterloh ZGR 1976, 411, 422. 170 Hachmeister DStR 1999, 1453, 1454; Hommelhoff BB 1998, 2567, 2569.

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der Abschlussprüfung nicht an den Interessen der durch den Aufsichtsrat repräsentierten Interessen der Gesellschaft auszurichten, sondern er hat seine Prüfung gemäß den gesetzlichen Vorgaben zu erledigen. So beruht die Warnfunktion des Abschlussprüfers weder auf der Treupflicht gegenüber der AG noch auf einer Verpflichtung die Verwirklichung des Verbandszwecks zu wahren, sondern sie ergibt sich aus dem öffentlichen Interesse.171 Die besondere Ausrichtung der Auftragserledigung an den Interessen der Gesellschaft kommt nur bei der Ausführung von zusätzlichen Aufträgen des Aufsichtsrats ins Spiel, weshalb die Charakterisierung des Abschlussprüfers als Berater des Aufsichtsrats nur einen Teilaspekt seiner Tätigkeit erfasst, jedoch der gesetzlichen Prüfungsaufgabe keinesfalls angemessen Rechnung trägt.172 Die Rolle des Abschlussprüfers ist demgemäß zutreffend charakterisiert als die eines unabhängigen Sachverständigen;173 daneben wird er als partnerschaftlicher Berater des Aufsichtsrats tätig, soweit Zu- und Ergänzungssatzaufträge betroffen sind.174 https://doi.org/10.1515/9783110294187-016

§ 170 Vorlage an den Aufsichtsrat Vorlage an den Aufsichtsrat Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses § 170 E. Vetter

(1) 1Der Vorstand hat den Jahresabschluß und den Lagebericht unverzüglich nach ihrer Aufstellung dem Aufsichtsrat vorzulegen. 2Satz 1 gilt entsprechend für einen Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs sowie bei Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) für den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht. 3Nach Satz 1 vorzulegen sind auch der gesonderte nichtfinanzielle Bericht (§ 289b des Handelsgesetzbuchs) und der gesonderte nichtfinanzielle Konzernbericht (§ 315b des Handelsgesetzbuchs), sofern sie erstellt wurden. (2) 1Zugleich hat der Vorstand dem Aufsichtsrat den Vorschlag vorzulegen, den er der Hauptversammlung für die Verwendung des Bilanzgewinns machen will. 2 Der Vorschlag ist, sofern er keine abweichende Gliederung bedingt, wie folgt zu gliedern: 1. Verteilung an die Aktionäre 2. Einstellung in Gewinnrücklagen 3. Gewinnvortrag 4. Bilanzgewinn (3) 1Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, von den Vorlagen und Prüfungsberichten Kenntnis zu nehmen. 2Die Vorlagen und Prüfungsberichte sind auch jedem Aufsichtsratsmitglied oder, soweit der Aufsichtsrat dies beschlossen hat, den Mitgliedern eines Ausschusses zu übermitteln.

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171 GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 vor § 316 Rdn 17; Hommelhoff BB 1998, 2625, 2629; SchulzeOsterloh ZGR 1976, 411, 418; aA BGHZ 16, 17, 25; generell Clemm FS Havermann, 1995, S 83, 99 ff. 172 So aber zB Hommelhoff BB 1998, 2567, 2569; Mattheus ZGR 1999, 682, 686; siehe auch Hommelhoff VGR (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2011, 2012, S 175, 188, 189. 173 OLG Düsseldorf AG 2006, 754; MünchKommHGB/Ebke3 § 316 Rdn 32; Erle Der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers, 1990, S 25; M Müller Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers als Instrument der Corporate Governance, 2013, S 128. 174 Hommelhoff VGR (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2011, 2012, S 175, 188: „interner Kooperationspartner des Aufsichtsrats“.

285 https://doi.org/10.1515/9783110294187-016

E. Vetter

§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

Schrifttum Vorlage an den Aufsichtsrat Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses § 170 E. Vetter

Holger Altmeppen Der Prüfungsausschuss – Arbeitsteilung im Aufsichtsrat, ZGR 2004, 390; Arbeitskreis Bilanzrecht Hochschullehrer Rechtswissenschaft Stellungnahme zum Grünbuch der Europäischen Kommission Weiteres Vorgehen im Bereich der Abschlussprüfung – Lehren aus der Krise, NZG 2011, 176; Theodor Baums Rücklagenbildung und Gewinnausschüttung im Aktienrecht, FS Karsten Schmidt, 2009, S 57; Franz Bea/Steffen Scheurer Die Kontrollfunktion des Aufsichtsrats, DB 1994, 2145; Gerold Bezzenberger „Dividendenverzicht“ des Großaktionärs, Das Wertpapier 1967, 291; Michael Bormann Zusammenspiel von Abschlussprüfung und Prüfung durch den Aufsichtsrat, DStR 2011, 368; Michael Bormann/Christiane Gucht Übermittlung des Prüfungsberichts an den Aufsichtsrat – ein Beitrag zu § 170 Abs 3 S 2 AktG, BB 2003, 1887; Claus Buhleier/Nina Krowas Persönliche Pflicht zur Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat, DB 2010, 1165; Volker Butzke Die Hauptversammlung der AG, 5. Aufl 2011; Andreas Cahn/ Stefan Simon Isolierte Gewinnabführungsverträge, Der Konzern 2003, 1; Barbara Deilmann EHUG: Neuregelung der Jahresabschlusspublizität und mögliche Befreiung nach § 264 Abs 3 HGB, BB 2006, 2347; dies Die Stellung des Aufsichtsrates der Aktiengesellschaft nach Inkrafttreten des KonTaG, FS Sandrock, 2000, S 165; Siegfried Elsing/Matthias Schmidt Individuelle Informationsrechte von Aufsichtsratsmitgliedern einer Aktiengesellschaft, BB 2002, 1705; Gerd Eggemann/Martin Petry Fast Close – Verkürzung von Aufstellungs- und Veröffentlichungszeiten für Jahres- und Konzernabschlüsse, BB 2002, 1635; Karl-Gerhard Eick Die Zusammenarbeit zwischen Prüfungsausschuss und Abschlussprüfer, Orth/Ruter/Schichold (Hrsg), Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, 2013, S 131; Volker Emmerich/Mathias Habersack Konzernrecht, 10. Aufl. 2013; Christina Escher-Weingart Die gewandelte Rolle des Wirtschaftsprüfers als Partner des Aufsichtsrats nach den Vorschriften des KonTraG, NZG 1999, 909; Werner Exner Beherrschungsvertrag und Vertragsfreiheit, 1984; Dorian Fischbach Der Bilanzprüfungsausschuss des Aufsichtsrats und seine Zusammenarbeit mit dem Abschlussprüfer, 2003; Holger Fleischer Zur ergänzenden Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, GmbHR 2008, 673; Karl-Heinz Forster MG, Schneider, Balsam und die Folgen – was können Aufsichtsräte und Abschlußprüfer gemeinsam tun?, AG 1995, 1; ders Abschlußprüfung nach dem Regierungsentwurf des KonTraG, Wpg 1998, 41; ders Zum Zusammenspiel von Aufsichtsrat und Abschlussprüfer nach dem KonTraG, AG 1999, 193; Hans-Friedrich Gelnhausen Reform der externen Rechnungslegung und ihrer Prüfung durch den Wirtschaftsprüfer, AG 1997, Sonderheft S 73; Hans-Friedrich Gelnhausen/Frank Althoff Die Bilanzierung ausschüttungs- und abführungsgesperrter Beträge im handelsrechtlichen Jahresabschluss nach dem BilMoG, WPg 2009, 584 ff., 629; Ernst Geßler Rücklagenbildung bei Gewinnabführungsverträgen, FS H Meilicke, 1985, S 18; Heinrich Götz Die Überwachung der Aktiengesellschaft, AG 1995, 337; Simone Graff Die Anfechtbarkeit der Entlastung bei Fehlen des Lageberichts, AG 2008, 479; Mathias Habersack Der Abschlussprüfer, in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, 2007, Bd 2, Kap 16; ders „Superdividende“ FS Karsten Schmidt, 2009, S 523; Haegert Der Grundsatz der Prozeßunabhängigkeit des Abschlussprüfers – Soll und Ist, FS von Wysocki, 1985, 201; Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins Stellungnahme zum Grünbuch der EU-Kommission vom 13.10.2010: Weiteres Vorgehen im Bereich der Abschlussprüfung: Lehren aus der Krise [KOM(2010) 561], NZG 2011, 16; Kai Hasselbach/Hartmut Wicke Sachausschüttungen im Aktienrecht, NZG 2001, 599, Andreas Hecker/Norbert Bröcker Die CSR-Berichtspflicht in der Hauptversammlungssaison, AG 2017, 761; Bernhard Heni Zur Risikolage des Abschlußprüfers bei Mißachtung des Selbstprüfungsverbots, DStR 1997, 1210; Peter Henning Der Aufsichtsrat 2.0, BOARD 2014, 250; Joachim Hennrichs Gewinnabführung und Verlustausgleich im Vertragskonzern ZHR 174 (2010), 683; ders Kapitalschutz bei der GmbH, UG (haftungsbeschränkt) und SPE, NZG 2009, 921; Joachim Hennrichs/Moritz Pöschke Die Pflicht des Aufsichtsrats zur Prüfung des „CSR-Berichts“, NZG 2017, 121; Burkhard Hense Der Prüfungsbericht hat zu viele Empfänger – auch ein Beitrag zur besseren Zusammenarbeit von Aufsichtsrat und Abschlußprüfer, FS Budde, 1995, S 287; Christian-Hendrik Heusermann Möglichkeiten der Verbesserung der Risikoberichterstattung unter Berücksichtigung der Verantwortung von Vorstand, Aufsichtsrat und Abschlussprüfer, Der Konzern 2011, 621; Ulrich Hocker Kennzeichnung von Ausschüttungen aus körperschaftssteuerfreien ausländischen Einkünften (EK 01) bzw Einlagen der Anteilseigner (EK 04) in Gewinnverwendungsvorschlägen und -beschlüssen bei Aktiengesellschaften, DB 1997, 1007; Michael Hoffmann-Becking Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), 325; Timo Holzborn/Jan Bunnemann Gestaltung einer Sachausschüttung und Gewährleistung im Rahmen der Sachdividende, AG 2003, 671; Peter Hommelhoff Gesellschaftsrechtliche Fragen im Entwurf eines BilanzrichtlinieGesetzes, BB 1981, 944; ders Die Autarkie des Aufsichtsrats, ZGR 1983, 551; ders Abschlußprüfer-Berichte an den Wirtschaftsausschuß?, ZIP 1990, 218; ders Störungen im Recht der Aufsichtsrats-Überwachung: E. Vetter

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 170

Regelungsvorschläge an den Gesetzgeber, in Picot (Hrsg), 1995, S 1; ders Die neue Position des Abschlussprüfers im Kraftfeld der aktienrechtlichen Organisationsverfassung, Teil I, BB 1998, 2567; Teil II BB 1998, 2625; ders Nichtfinanzielle Ziele von Unternehmen im öffentlichen Interesse, FS Kübler, 2015, S 291; Klaus J Hopt Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG 1997, Sonderheft S 42; Klaus J Hopt/Markus Roth Der Prüfungsausschuss deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften, FS Nobel, 2005, S. 147; Matthias Horbach Der Gewinnverzicht des Großaktionärs, AG 2001, 78; Michael Hommel/Oliver Schulte Schätzungen von Rückstellungen in Fast-Close-Abschlüssen, BB 2004, 1671; Tobias Hüttche/Nicole Diemer Fast Close – Ordnungsmäßigkeit eines verkürzten Aufstellungszeitraums, BB 2000, 2035; Wolfram Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008; Karin Kaiser Jahresabschlussprüfung und prüfungsnahe Beratung bei zukunftsorientierter Lageberichterstattung gem. dem Bilanzrechtsreformgesetz, DB 2005, 2309; Oliver Maximilian Kirschner Der Dividendenverzicht des Großaktionärs, 2004; Jens Koch Höherrangiges Satzungsrecht vs. schuldrechtliche Satzungsüberlagerung, AG 2015, 215, 221; Jochen König Der Dividendenverzicht des Mehrheitsaktionärs – Dogmatische Einordnung und praktische Durchführung, AG 2001, 399; Roland Köstler/Matthias Müller/Sebastian Sick Aufsichtsratspraxis, 10. Aufl 2013; Rainer Krause Atypische Kapitalerhöhungen im Aktienrecht, ZHR 181 (2017), 641; Bruno Kropff 25 Jahre AktG – was waren die Ziele und was wurde erreicht?, in Lutter (Hrsg), 25 Jahre AktG, 1991, S 19; ders Zur Vinkulierung, zum Vollmachtstimmrecht und zur Unternehmensaufsicht im deutschen Recht, in Semler/Hommelhoff/Doralt/ Druey (Hrsg), Reformbedarf im Aktienrecht, 1994, S 3; ders Die Beschlüsse des Aufsichtsrats zum Jahresabschluß und zum Abhängigkeitsbericht, ZGR 1994, 628; ders Der „Jahresabschluß“: Ist er ein Jahresabschluß?, FS Peltzer, 2001, S 219; ders Der unabhängige Finanzexperte in der Gesellschaftsverfassung, FS Karsten Schmidt, 2009, S 1023; ders Gesellschaftsrechtliche Auswirkungen der Ausschüttungssperre in § 268 Abs 8 HGB, FS Hüffer, 2010, S 539; Karlheinz Küting/Peter Lorson/Raphael Eichenlaub/Toebe Die Ausschüttungssperre im neuen deutschen Bilanzrecht nach § 268 Abs. 8 HGB, GmbHR 2011, 1; Georg Lanfermann Berichterstattung des Abschlussprüfers als Element der Corporate Governance, BB 2011, 937; Georg Lanfermann/Marc Richard Nachhaltiger Kapitalschutz im Lichte der Finanzkrise, FS Hommelhoff, 2012, S 613; Hansrudi Lenz/Markus Ostrowski Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich durch die Institution Abschlussprüfung, BB 1997, 1523; Patrick Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006; Martin Luther Die Rolle des Audit Committee im Widerstreit der Interessen, in Schoppen (Hrsg), S 157; Marcus Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl 2006; ders Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung, AG 2008, 1; Marcus Lutter/Peter Hommelhoff Urteilsanmerkung, AG 1976, 330; Klaus-Peter Martens Die Vorlage des Jahresabschlusses und des Prüfungsberichts gegenüber dem Wirtschaftsausschuß, DB 1988, 1229; Christiane Maushake Audit Committees, 2009; Sebastian Mock Berichterstattung über Corporate Social Responsibility nach dem CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, ZIP 2017, 1195; Hans Peter Müller Zur Gewinn- und Verlustermittlung bei aktienrechtlichen Gewinnabführungsverträgen, FS Goerdeler, 1987, S 375; Markus Müller Aufsichtsrat und Abschlussprüfer – ein spannendes Verhältnis, Wpg 2002, 1301; ders Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers als Instrument der Corporate Governance, 2013; Welf Müller Bilanzierungsfragen bei der Beendigung von Unternehmensverträgen, FS Kropff, 1997, S 517; Hartmut Oetker Die Erläuterung des Jahresabschlusses gegenüber dem Wirtschaftsausschuß unter Beteiligung des Betriebsrats (§ 108 BetrVG), NZA 2001, 689; Christina Palmes Der Lagebericht – Grundfragen und Haftung, 2008; Volker Peemöller/Hans Finsterer/Tanja Mahler Verbesserung der Unternehmensüberwachung durch den „Management Letter“, DB 1999, 1565; Martin Peltzer Corporate Governance aus der Sicht der deutschen Reformdiskussion, in Hommelhoff/Rowedder/Ulmer (Hrsg), Max Hachenburg, Dritte Gedächtnisvorlesung 1998, 2000, S 49; Hans-Joachim Priester Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses bei unterbesetztem Vorstand, FS Kropff, 1997, S 591; ders Schuldrechtliche Vereinbarungen zur Gewinnverteilung bei der AG, ZIP 2015, 2156; Hagen Prühs Gesellschaftsrechtliche Probleme internationaler Unternehmen, AG 1973, 395; Oliver Rieckers Nachlese zur Hauptversammlungssaison 2015 und Ausblick auf 2016; DB 2015, 2131; Jörg Rodewald Lagebericht als Investors-Relations-Instrument – Möglichkeiten aus rechtlicher Sicht, BB 2001, 2155; Marc-André Rousseau/Norman Wasse Der Beschluss der Hauptversammlung über die Verwendung eines Bilanzverlustes, NZG 2010, 535; Lebrecht Rürup Möglichkeiten verbesserter Kontrolle und Beratung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat mit Hilfe des Wirtschaftsprüfers, AG 1995, 219; Albrecht Schäfer Der Prüfungsausschuss – Arbeitsteilung im Aufsichtsrat, ZGR 2004, 416; Eberhard Scheffler Die Berichterstattung des Abschlussprüfers aus der Sicht des Aufsichtsrates, WPg 2002, 1289; ders Aufgaben und Zusammensetzung von Prüfungsausschüssen (Audit Committees), ZGR 2003, 236; Joachim Schindler/Dirk Rabenhorst Auswirkungen des KonTraG auf die Abschlussprüfung (Teil I), BB 1998, 1886; Thomas Schmidt Zur Hinzuziehung eines Sachverständigen bei Einsicht in den 287

E. Vetter

§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

Prüfungsbericht, Mitbestimmungsgespräch 1981, 279; Uwe H Schneider Missbräuchliches Verhalten durch Private Equity, NZG 2007, 888; York Schnorbus Die Sachdividende, ZIP 2003, 509; Jan Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007; Joachim Schulze-Osterloh Ausweis der Sachdividende im Jahresabschluß und im Gewinnverwendungsbeschluß, FS Priester, 2007, S 749; ders Sachdividenden und die Notwendigkeit des Zeitwertansatzes, WPg 2008, 562; Eberhard Schwark Corporate Governance: Vorstand und Aufsichtsrat, in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 75; Christoph H Seibt CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz: Berichterstattung über nichtfinanzielle Aspekte der Geschäftstätigkeit, DB 2016, 2707; Johannes Semler Leitung und Überwachung der AG, 2. Aufl. 1996; Stefan Simon Ausschüttungs- und Abführungssperre als gläubigerschützendes Institut in der reformierten HGB-Bilanzierung – Zur Regelung des § 268 Abs 8 HGB nF, NZG 2009, 1081; Wolfgang Spieker Das Recht des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds auf Durcharbeitung des Wirtschaftsprüferberichts, Mitbestimmungsgespräch 1965, 87; Birgit Spießhofer Die neue europäische Richtlinie über die Offenlegung nicht finanzieller Informationen – Paradigmenwechsel oder Papiertiger?, NZG 2014, 1281; Thomas Strieder Zur Frist der Prüfungs- und Berichtspflicht des Aufsichtsrats hinsichtlich des Jahresabschlusses einer AG oder KGaA, AG 2006, 363; Thomas Strieder/Michael Graf Zusammenarbeit zwischen Abschlußprüfer und Aufsichtsrat, BB 1997, 1943; Christian Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014; Eckart Sünner Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung nach § 171 Abs. 2 AktG, AG 2008, 411; Manuel R Theisen Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2007; Rüdiger Veil Unternehmensverträge, 2003; Patrick Velte Die Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsrat und Abschlussprüfer, AG 2009, 102; ders Beschränkung der Informationsrechte des Aufsichtsrats in Bezug auf die Rechnungslegungsunterlagen des Vorstands und den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers, NZG 2009, 737; Eberhard Vetter Die Verantwortung und Haftung des überstimmten Aufsichtsratsmitglieds, DB 2004, 2623; ders Interessenkonflikte im Konzern – vergleichende Betrachtungen zum faktischen Konzern und zum Vertragskonzern, ZHR 171 (2007), 342; ders Der Prüfungsausschuss in der AG nach dem BilMoG, ZGR 2010, 751; ders Der Aufsichtsrat – Spagat zwischen gesetzlichen Vorgaben und wachsenden Herausforderungen, Fleischer/ Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 2016, 50 Jahre Aktiengesetz, S 103; Heinrich-Jürgen Watermeyer Pflicht zur phasengleichen Bilanzierung über „Tomberger“ hinaus?, GmbHR 1998, 1061; Winfried Werner Gewinnverwendung im Konzern, FS Stimpel, 1985, S 935; Carsten Wettich Gewinnverwendungsvorschlag bei unbestimmter Zahl der gewinnberechtigten Aktien, NZG 2010, 767; ders Aktuelle Entwicklungen und Trends in der Hauptversammlungssaison 2014 und Ausblick auf 2015, AG 2014, 534; Philipp Wiederhold/Sabine Pukallus Zwischenberichterstattung nach dem Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – Neue Anforderungen an kapitalmarktorientierte Unternehmen aus der Sicht der Corporate Governance, Der Konzern 2007, 264; Christian Wilde Informationsrechte und Informationspflichten im Gefüge der Gesellschaftsorgane, ZGR 1998, 423; Udo Willenberg/Thomas Welte Ausschüttung vororganschaftlicher Gewinnrücklagen nach Abschluß eines Ergebnisabführungsvertrags – Anwendung des sog. „Leg-ein-Hol-zurück-Verfahrens“, DB 1994, 1688; Hildegard Ziemons Erteilung des Prüfungsauftrages an den Abschlußprüfer einer Aktiengesellschaft durch einen Aufsichtsratsausschuß?, DB 2000, 77; Christian Zwirner/Corinna Boecker Umsetzung der prüfungsbezogenen EU- Vorgaben – ein Überblick über zentrale Neuregelungen im HGB, DStR 2016, 984.

Rechtsprechung BGH (1.3.1971 – II ZR 53/69) BGHZ 55, 359 = AG 1971, 153 = DB 1971, 566 = WM 1971, 376 (Aachener Rückversicherung) BGH (28.6.1982 II ZR 69/81) BGHZ 84, 303 = AG 1982, 188 = DB 1982, 1819 = WM 1982, 900 = ZIP 1982, 959 (GAG) BGH (15.11.1983 – II ZR 27/82) BGHZ 85, 293 = AG 1983, 133 = DB 1983, 165 = WM 1983, 9 = ZIP 1883 (Hertie) BGH (28.1.1985 – II ZR 79/84) GmbHR 1985, 256 = DB 1985, 1837 = WM 1985, 567 BGH (28.11.1988 – II ZR 57/88) BGHZ 106, 54 = AG 1989, 89 = DB 1989, 165 = WM 1989, 98 = ZIP 1989, 23 (Opel) BGH (28.10.1993 – IX ZR 21/93) BGHZ 124, 27 = AG 1994, 81 = DB 1994, 926 = WM 1994, 33 = ZIP 1993, 1886 BGH (15.11.1993 – II ZR 235/92) BGHZ 124, 111 = AG 1994, 124 = DB 1994, 84 = WM 1994, 22 = WiB 1994, 155 = ZIP 1993, 1862 (Vereinte Krankenversicherung)

E. Vetter

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 170

BGH (29.3.1996 – II ZR 263/94) BGHZ 132, 263 = WiB 1996, 521 = DB 1996, 926 = WM 1996, 772 = ZIP 1996, 750 (Portland Zementwerk). BGH (17.3.1997 – II ZB 3/96) BGHZ 135, 107 = AG 1997, 374 = DB 1997, 1121 = WM 1997, 967 = ZIP 1997, 887 (VW/Land Niedersachsen) BGH (21.4.1997 – II ZR 317/95) BGHZ 135, 260 = AG 1997, 415 = DB 1997, 1394 = WM 1997, 1385 = ZIP 1997, 1162 (Allweiler) BGH (20.5.1997 – II ZB 9/96) BGHZ 135, 374= AG 1997, 515 = DB 1997, 1397 = WM 1997, 1288 = ZIP 1997, 1193 (Guano) BGH (12.11.2001 – II ZR 225/99) BGHZ 149, 158 = AG 2002, 241 = DB 2002, 196 = WM 2002, 179 (Sachsenmilch) BGH (18.9.2006 – II ZR 225/04) AG 2006, 887 = DB 2006, 2506 = NZG 2006, 905 = ZIP 2006, 2080 BGH (26.11.2007 – II ZR 227/06) AG 2008, 83 = DB 2008, 113 = NZG 2008, 309 (DIC Asset AG) BGH (14.1.2008 – II ZR 282/06) AG 2008, 325 BGH (7.7.2008 – II ZR 71/08) AG 2008, 743 = DB 2008, 2074 = NZG 2008, 834 = ZIP 2008, 1821 (Metro) BGH (16.3.2009 – II ZR 302/06) BGHZ 180, 154 = AG 2009, 441 = DB 2009, 1004 = NZG 2009, 585 = ZIP 2009, 908 (Lindner) BGH (29.4.2014 – II ZR 262/13) = AG 2014, 624 = WM 2014, 1542 = ZIP 2014, 1677 (Metro) BayObLG (25.4. – 2 Z 56/67) AG 1968, 329 BayObLG (26.5.2000 – 3Z BR III/00) AG 2001, 266 = DB 2000, 1857 = NZG 2000, 948. OLG Karlsruhe (21.11.1986 – 15 U 78/84) AG 1989, 35 = BB 1987, 1151 = WM 1987, 533 OLG Köln (24.11.1992 – 22 U 7/92) AG 1993, 86 = DB 1903, 423 = WM 1993, 644 = ZIP 1993, 110 (Winterthur/Nordstern) OLG Dresden (23.6.1999 – 13 U 3288/99) AG 1999, 517 = DB 1999, 2102 = NZG 1999, 1004 (Sachsenmilch) OLG Frankfurt (29.6.1999 – 5 U 251/97) NZG 2000, 603 OLG Stuttgart (14.5.2003 – 20 U 31/02) AG 2003, 527 = DB 2003, 1944 = NZG 2003, 778 = ZIP 2003, 1981 OLG Stuttgart (16.11.2005 – 20 U 2/05) AG 2006, 340 = WM 2006, 292 = ZIP 2006, 27 OLG Düsseldorf (13.1.2006 – I-16 U 137/04) AG 2006, 202 (Edscha) OLG Nürnberg (20.9.2006 – 12 U 3800/04) AG 2007, 295 (DIC Asset AG) OLG Düsseldorf (22.3.2007 – I-6 U 119/06) AG 2007, 747 = NZG 2007, 632 = ZIP 2007, 1608 (Metro) OLG Stuttgart (1.7.2009 – 20 U 8/08) = DB 2009, 1521 = NZG 2009, 951 = ZIP 2009, 2342 (Hugo Boss) OLG Frankfurt (24.11.2009 – WpÜG 11/09) AG 2010, 79 = DB 2009, 2773 = NZG 2010, 63 = ZIP 2009, 2440 OLG Frankfurt (1.10.2013 – 5 U 214/12) AG 2014, 373, 375 = Der Konzern 2014, 113 = NZG 2014, 1017 (Deutsche Börse). OLG München (6.7.2011 – 7/AktG 1/11) AG 2015, 45 = DB 2011, 2287 = ZIP 2011, 2199 LG Düsseldorf (19.7.1994 – 10 O 526/93) AG 1995, 333 LG Frankfurt (23.12.2014 – 3-5 O 47/14) AG 2015, 590 = NZG 2015, 482 -= ZIP 2015, 931

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II.

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Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Regelungsgegenstand | 8 3. Normzweck | 10 4. Europäisches Recht | 11 Vorlagen des Vorstands an den Aufsichtsrat (Abs 1) 1. Allgemeiner Regelungsgegenstand | 12 2. Vorlagen des Vorstands | 16 3. Vorlagen im Einzelnen a) Jahresabschluss | 20 b) Lagebericht aa) Allgemeines | 24

c)

d)

e)

bb) Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f Abs 1 S 1 HGB | 27 cc) Erklärung zu nichtfinanziellen Aspekten der Geschäftstätigkeit nach § 289b HGB | 29 Gesonderte Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f Abs 1 S 2 HGB | 30 Gesonderter nichtfinanzieller Bericht nach § 289b Abs 3 HGB | 31 Konzern | 32

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§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

f)

III.

Rentabilitätsbericht gemäß § 90 Abs 1 S 1 Nr 2 | 35 g) Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen | 37 4. Verfahrensablauf a) Vorlagepflicht des Vorstands aa) Vorstandsbeschluss | 40 bb) Koordination der Abschlussaufstellung und Abschlussprüfung | 44 cc) Zuleitung des Jahresabschlusses an den Aufsichtsrat | 51 dd) Änderung des aufgestellten Jahresabschlusses | 54 b) Aufsichtsrat als Adressat der Vorlagen | 55 c) Zeitpunkt der Vorlage | 60 d) Vorlage an den Wirtschaftsausschuss | 67 e) Teilvorlagen | 70 5. Vorlage des Berichts des Abschlussprüfers a) Zuleitung an den Aufsichtsrat | 75 b) Zuleitung an den Prüfungsausschuss | 78 c) Stellungnahme des Vorstands | 79 6. Weitere vorlagepflichtige Unterlagen a) Management-Letter | 81 b) Bericht des Vorstands über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen | 84 7. Freiwillige Abschlussprüfung | 85 8. Ad-hoc-Publizität | 87 9. Rechtsfolgen bei Verstoß a) Zwangsgeld | 90 b) Ordnungsgeld | 93 c) Klage auf Erfüllung der Vorlagepflicht aa) Organklage des Aufsichtsrats | 94 bb) Klage des Aufsichtsratsmitglieds | 96 d) Schadensersatz wegen Pflichtverletzung | 97 e) Wirksamkeit von Beschlüssen | 98 Vorlage des Vorschlags zur Gewinnverwendung (Abs 2) 1. Regelungsgegenstand a) Bezugsgröße | 101

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Verfahrensfragen | 102 Verhältnis zum Jahresabschluss | 107 d) Kapitalmarktrelevanz | 108 2. Ermessen des Vorstands a) Allgemeines | 109 b) Ausrichtung des Ermessens aa) Orientierungspunkte | 115 bb) Superdividende | 118 c) Aktiendividende | 119 d) Sachausschüttung | 120 e) Konzernverhältnisse | 121 aa) Faktischer Konzern | 122 bb) Beherrschungsvertrag | 124 cc) Gewinnabführungsvertrag | 125 f) Dividendenverzicht des Aktionärs | 127 3. Gliederung a) Gesetzliche Vorgaben | 130 b) Gliederungsform | 132 c) Begründung des Gewinnverwendungsvorschlags | 134 d) Einzelpositionen des Gewinnverwendungsvorschlags aa) Verteilung an die Aktionäre (§ 170 Abs 2 Nr 1) (1) Barausschüttung | 137 (2) Sachausschüttung | 141 (3) Eigene Aktien | 142 (4) Dividendensperre gemäß §§ 20 Abs 7 S 1, 21 Abs 4 S 1 und 328 Abs 1 sowie § 28 S 1 WpHG und § 59 S 1 WpÜG | 149 bb) Einstellung in Gewinnrücklagen (§ 170 Abs 2 Nr 2) | 151 cc) Gewinnvortrag (§ 170 Abs 2 Nr 3) | 156 dd) Bilanzgewinn (§ 170 Abs 2 Nr 4) | 158 4. Rechtsfolgen der Missachtung von § 170 Abs 2 | 159 Informationsrechte der Aufsichtsratsmitglieder (Abs 3) 1. Allgemeines | 161 2. Bezugsobjekt des Informationsanspruchs | 165 3. Anspruchsgegner des Informationsanspruchs | 167 4. Recht auf Übermittlung (Abs 3 S 2) b) c)

IV.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 170

a)

b)

Individualrecht auf Übermittlung aa) Anspruchsberechtigter | 168 bb) Art der Übermittlung | 169 cc) Rückgabepflicht der Aufsichtsratsmitglieder | 173 Beschränkung der Übermittlung | 174 aa) Gegenständliche Beschränkung | 175 bb) Personelle Beschränkung auf die Mitglieder eines Aufsichtsratsausschusses | 178 cc) Aufsichtsratsbeschluss | 179

5.

dd) Rechtsfolgen der beschränkten Übermittlung | 181 ee) Berichterstattung an die Hauptversammlung | 185 Recht auf Kenntnisnahme (Abs 3 S 1) a) Individualrecht auf Kenntnisnahme | 186 b) Rechtsfolgen der Missachtung von § 170 Abs 3 aa) Vorbemerkung | 190 bb) Leistungsklage auf Übermittlung | 191 cc) Unwirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen | 193 dd) Haftung | 196

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. Die Vorschrift baut auf verschiedenen Bestimmungen des 1 AktG 1937 auf. Absatz 1 fasst die Regelungen in den §§ 125 Abs 1 S 1, 135 Abs 1 S 1 und 139 Abs 2 AktG 1937 zusammen. Absatz 2 regelt detaillierter als die Vorgängernorm § 126 Abs 2 S 1 AktG 1937 den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands. Absatz 3 ist vollkommen neu.1 Die Vorschrift, die seit 1995 einige Änderungen erfahren hat, regelt in Absatz 1 den 2 Weg der Berichterstattung des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat hinsichtlich der jährlichen Rechnungslegung. Der Ersatz der ursprünglichen Formulierung „Geschäftsbericht“ durch „Lagebericht“ geht auf das BiRiLiG2 im Jahre 1985 zurück.3 Die ursprüngliche Regelung in § 170 Abs 1, die unter anderem die Vorlage des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers durch den Vorstand an den Aufsichtsrat vorsah, ist entfallen, nachdem im Jahre 1998 durch das KonTraG4 in § 321 Abs 5 S 2 HGB die Pflicht des Abschlussprüfers aufgenommen worden war, den Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat unmittelbar zuzuleiten, wobei dem Vorstand vorher Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen ist. Die Gesetzesänderung dient der Stärkung der Stellung des Aufsichtsrats und der Festigung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers. Die Gesetzesänderung sorgt nicht nur für die gebotene Distanz zwischen Abschlussprüfer und Vorstand,5 sondern fügt sich auch in die Neubestimmung des Verhältnisses zwischen Aufsichtsrat und Abschlussprüfer ein, indem der Aufsichtsrat diesem nach dem ebenfalls durch das KonTraG geänderten § 111 Abs 2 S 3 den Prüfungsauftrag für den Jahresabschluss und den Konzernabschluss nach § 290 HGB erteilt. Mit der Vorlage des Prüfungsberichts durch den Abschlussprüfer unmittelbar an den Aufsichtsrat kehrt das Gesetz der Sache nach zur Rechtslage des AktG 19376 zurück,7 das die Beeinflussung des Abschlussprüfers durch

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1 Kropff, AktG, S 276. 2 Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrecht (Bilanzrichtlinien-Gesetz) v 19.12.1985 BGBl I 2355. 3 Vgl § 264 Abs 1 S 1 HGB. 4 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) v 27.4.1998, BGBl I 786. 5 BegrRegE BT-Drucks 13/9712, S 16. 6 Siehe § 139 Abs 2 AktG 1937. 7 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 4; Habersack in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Kap 16 Rdn 15 und 30.

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den Vorstand ausschalten und das unbefangene Urteil des Abschlussprüfers über die Rechnungslegung gewährleisten wollte.8 Im Jahre 2002 erfolgte für Mutterunternehmen iSv § 290 Abs 1 und 2 HGB durch das TransPuG9 die Erstreckung der Berichterstattung des Vorstands auf den Konzernabschluss und Konzernlagebericht, die bis dahin in § 337 AktG geregelt war. Seit dem Jahre 2004 gilt die Vorlagepflicht des Vorstands in Absatz 1 auf Grund des BilReG10 auch entsprechend für den nach internationalen Regeln aufgestellten Einzelabschluss gemäß § 325 Abs 2a HGB. Art 11 EU-VO Nr 537/2014 enthält für Unternehmen von öffentlichem Interesse weitergehende Regelungen. So hat der Abschlussprüfer nach Art 11 Abs 1 EU-VO Nr 537/2014 seinen Prüfungsbericht unmittelbar einem bestehenden Prüfungsausschuss zuzuleiten;11 nach § 321 Abs 5 S 2 HGB ist der Prüfungsbericht auch dem Aufsichtsrat zuzuleiten. Abs 1 S 3 ist im Jahre 2017 durch das CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz12 eingefügt worden. Die Gesetzesergänzung begründet die Pflicht des Vorstands einer großen kapitalmarktorientierten AG iSv §§ 267 Abs 3 S 1, 264d HGB zur Vorlage des gesonderten nichtfinanziellen Berichts iSv § 289b Abs 3 HGB bzw des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts iSv § 315c Abs 3 HGB, in denen über nichtfinanzielle Belange der Geschäftstätigkeit des Unternehmens bzw. des Konzerns zu berichten ist.13 Die Berichterstattung hat sich gemäß § 289c Abs 2 Nr 1 – 5 HGB zumindest auf die Aspekte Umweltbelange, Arbeitnehmerbelange, Sozialbelange, Achtung der Menschenrechte sowie Bekämpfung von Korruption und Bestechung zu beziehen.14 Die ausdrückliche Regelung der Vorlagepflicht in Abs 1 S 3 ergibt sich aus dem Umstand, dass der Vorstand der CSR-Berichterstattung nicht nur im Rahmen des Lageberichts nachkommen kann, sondern alternativ auch einen separaten Bericht mit den erforderlichen Informationen erstellen kann. Absatz 2 enthält eine im Grundsatz verbindliche Gliederungsvorgabe für den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands, über den die Hauptversammlung nach § 119 Abs 1 Nr 2 auf Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat (§ 124 Abs 3 S 1) zu beschließen hat. Die Änderung des Gesetzeswortlauts von „offenen Rücklagen“ in „Gewinnrücklagen“15 beruht auf dem BiRiLiG von 1985.16 In der Gliederung für den Gewinnverwendungsvorschlag ist die Nr 4 (zusätzlicher Aufwand bei Beschlussfassung nach dem Vorschlag des Vorstands) weggefallen. Grund dafür ist die Einfügung des § 278 S 1 HGB, wonach die Berechnung der Ertragssteuerbelastung auf der Grundlage des Bilanzgewinnverwendungsvorschlags zu erfolgen hat und somit keine zusätzlichen Aufwendungen im bisherigen Sinne mehr entstehen.17

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8 Schlegelberger/Quassowski3 § 139 Rdn 6; siehe auch GroßkommAktG/Schmidt, 1939, § 139 Rdn 5. 9 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenzund Publizitätsgesetz) v 19.7.2002, BGBl I 2681. 10 Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung v 4.12.2004, BGBl I 3166. 11 Siehe dazu zB Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.151 ff. 12 Gesetz zur Stärkung der nichtfinanziellen Berichterstattung der Unternehmen in ihren Lage- und Konzernlageberichten (CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz), v 18.4.2017, BGBl I 802. 13 Zu den Grundlagen und zur Richtlinie siehe dazu zB Hommelhoff FS Kübler, 2015, S 291 ff; Mock ZIP 2017, 1195. 14 Siehe dazu zB Fleischer AG 2017, 509, 521; Hecker/Bröcker AG 2017, 761, 763; Mock ZIP 2017, 1195, 1198; Seibt DB 2016, 2707, 2711. 15 Vgl §§ 266 Abs 3, 272 Abs 3 HGB, § 58 Abs 3 AktG. 16 BegrRegE BTDrucks 10/317 S 105 zu Nr 20. 17 BegrRegE BTDrucks 10/317 S 105 zu Nr 20.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 170

Absatz 3 regelt die Informationsrechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds und 7 ist mit dem AktG 1965 neu eingeführt worden, weil das Einsichtsrecht des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds hinsichtlich der Vorstandsvorlagen und Berichte, insbesondere des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers, unter dem AktG 1937 nicht unbestritten war.18 Die ausdrückliche Erwähnung der Prüfungsberichte neben den Vorlagen beruht darauf, dass diese Berichte nicht mehr zu den Vorstandsvorlagen iSv § 170 Abs 1 und 3 zählen, seitdem der Aufsichtsrat nach § 111 Abs 2 S 3 selbst den Prüfungsauftrag an den Abschlussprüfer erteilt und damit auch nach § 321 Abs 5 S 2 HGB zum Empfänger des Prüfungsberichts geworden ist.19 Im Jahre 1998 sind die Informationsrechte des Aufsichtsrats hinsichtlich der Jahresabschlussunterlagen durch das KonTraG20 modifiziert worden, wobei unverändert die Möglichkeit der Beschränkung der Informationsversorgung auf die bloße Kenntnisnahme des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds besteht. Die Überlassung der Jahresabschlussunterlagen und der Prüfungsberichte an die Aufsichtsratsmitglieder kann durch den Aufsichtsrat, etwa wenn es um Unterlagen mit Informationen erhöhter Vertraulichkeit geht, ausgeschlossen werden und auf die Übermittlung der Unterlagen an die Mitglieder eines Aufsichtsratsausschusses beschränkt werden. Eine gleichlautende Beschränkung findet sich in § 314 Abs 1 S 2 hinsichtlich des Berichts des Vorstands über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen. Durch das TransPuG wurde im Jahre 2002 der Begriff der Aushändigung der Vorlagen und Berichte an die Aufsichtsratsmitglieder durch den Begriff der Übermittlung ersetzt, um die Möglichkeit der Informationsversorgung auf elektronischem Weg zu eröffnen.21 2. Regelungsgegenstand. Die Bedeutung der Norm erschließt sich vor dem Hinter- 8 grund der allgemeinen Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats (§ 111 Abs 1) in der Zusammenschau mit seiner Pflicht zur Prüfung des Jahresabschlusses und gegebenenfalls des Konzernabschlusses (§ 171) als Vorbereitung der ordentlichen Hauptversammlung. Die Vorschrift ergänzt die allgemeinen Berichtspflichten des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat gemäß § 90 und regelt die verfahrensrechtlichen Grundlagen der Berichterstattung des Vorstands über die Rechnungslegung, insbesondere den Informationsweg hinsichtlich der vorzulegenden Jahresabschlussunterlagen. Die Unterlagen sollen unverzüglich nach ihrer Aufstellung durch den Vorstand an den Aufsichtsrat übermittelt werden. Dieser soll rechtzeitig in Stand gesetzt werden, alljährlich die sachgerechte und gewissenhafte Prüfung des Jahresabschlusses, Lageberichts (bei Mutterunternehmen auch des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts) sowie des Gewinnverwendungsvorschlags gemäß § 171 durchführen zu können, um seiner gesetzlichen Überwachungspflicht sowie der Mitverantwortung für den Jahresabschluss und Konzernabschluss nachzukommen. Die Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat erfolgt im Fall der prü- 9 fungspflichtigen AG auf Grund des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers, der dem Aufsichtsrat – anders als noch bei In-Krafttreten des AktG 1965 – nach § 321 Abs 5 S 2 HGB unmittelbar vom Abschlussprüfer zugesandt wird. Mit der Beschlussfassung des Aufsichtsrats gemäß § 172 in der sog. Bilanzsitzung werden sowohl die Prüfung des Jah-

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18 Kropff, AktG, S 276; Hommelhoff ZGR 1983, 551, 578; siehe dazu zB GroßkommAktG/Mellerowicz2 § 139 Anm 7; Teichmann/Koehler/Koehler AktG3 § 139 Rdn 2. 19 Deilmann FS Sandrock, 2000, S 165, 170; Escher-Weingart NZG 1999, 909, 912; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 12; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 23. 20 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) v 27.4.1998, BGBl I 786. 21 Vgl Begründung zum RegE des Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG), BT-Drucks 14/8769, S 16.

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§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

resabschlusses abgeschlossen als auch der Bericht des Aufsichtsrats nach § 171 Abs 2 verabschiedet und dadurch die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass zur ordentlichen Hauptversammlung eingeladen werden kann, die innerhalb der Acht-Monatsfrist des § 175 Abs 1 S 2 stattfinden soll. 10

3. Normzweck. Die Vorschrift bestimmt in Abs 1 klare Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten zur Vorbereitung der Abschlussprüfung durch den Aufsichtsrat. Die Strukturierung des Gewinnverwendungsvorschlags in Abs 2 dient der Vorbereitung des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung. Zudem soll in Abs 3 (zumindest) das Recht jedes Aufsichtsratsmitglieds zur Einsichtnahme in den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers sichergestellt werden, was unter der Geltung des AktG 1937 nicht unbestritten war.22

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4. Europäisches Recht. Zur Angleichung des Wortlauts von Abs 1 und 2 an den Sprachgebrauch der 4. Richtlinie vom 25.7.1978 (78/660/EWG) erfolgten in der Norm terminologische Änderungen ohne materielle Bedeutung.23 Der Begriff „Geschäftsbericht“ wurde durch den Lagebericht und der Begriff „offene Rücklage“ wurde durch Gewinnrücklagen ersetzt. Der neue Satz Abs 1 S 3 zur Statuierung der Pflicht zur Vorlage des gesonderten nichtfinanziellen (Konzern-)Berichts iSv §§ 289b Abs 3, 315b Abs 3 HGB an den Aufsichtsrat dient der Umsetzung von Art 33 der Richtlinie 2013/34/EU24 in der Fassung der Richtlinie 2014/95/EU.25 II. Vorlagen des Vorstands an den Aufsichtsrat (Abs 1)

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1. Allgemeiner Regelungsgegenstand. Abs 1 hat seine Bedeutung im Rahmen der alljährlichen Rechnungslegung der AG und begründet die Pflicht des Vorstands zur Vorlage von Jahresabschluss und Lagebericht an den Aufsichtsrat, sofern nicht besondere Befreiungstatbestände zum Tragen kommen, die die Erstellung bestimmter Jahresabschlussunterlagen entbehrlich machen. Die Vorschrift knüpft damit zeitlich unmittelbar an die Pflicht des Vorstands zur Aufstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichts (§ 264 Abs 1 S 1 HGB) an und leitet auf die Prüfungspflicht des Aufsichtsrats nach § 171 Abs 1 über. Der Vorstand hat der Pflicht zur Vorlage der von ihm erstellten Jahresabschlussun13 terlagen unverzüglich nachzukommen, damit der Aufsichtsrat umgehend die Prüfung der Jahresabschlussunterlagen vornehmen kann. Die Prüfung durch den Aufsichtsrat erfolgt dabei, sofern es sich nicht um eine nicht14 prüfungspflichtige AG handelt, unter Hinzuziehung des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers, der dem Aufsichtsrat seinen Bericht nach § 321 Abs 5 S 2 HGB unmittelbar zuzuleiten hat. Dabei hat der Abschlussprüfer dem Vorstand nach § 321 Abs 5 S 2 HGB Gelegenheit zu geben, zum Prüfungsbericht vor dessen Zuleitung an den Aufsichtsrat

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22 Kropff, AktG, S 276. 23 BegrRegE BT-Drucks 10/317 S 105 zu Nr 20. 24 Richtlinie 2013/34/EU des EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates, ABl L 182 v 29.6.2013 S 19. 25 Richtlinie 2014/95/EU des EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 22. Oktober 2014 zur Änderung der Richtlinie 2013/34/EU im Hinblick auf die Aufgabe nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Informationen durch bestimmte große Unternehmen und Gruppen, ABl L 330 S 1.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 170

Stellung zu nehmen. Nach Abschluss der eigenen Prüfung des Aufsichtsrats der ihm überlassenen Jahresabschlussunterlagen hat dieser sein Urteil über das Ergebnis der Prüfung im Aufsichtsratsplenum durch Beschluss herbeizuführen. Der Beschluss des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses und seiner 15 Feststellung nach § 172 S 1 1. Alternative oder gegebenenfalls auch ausnahmsweise der Beschluss nach § 172 S 1 2. Alternative über die Überlassung der Feststellung des Jahresabschlusses an die Hauptversammlung bilden die Voraussetzung dafür, den Vorstand in den Stand zu setzen, die ordentliche Hauptversammlung fristgerecht im zeitlichen Rahmen von § 175 Abs 1 S 2 einzuberufen. 2. Vorlagen des Vorstands. Die Vorlagepflicht des Vorstands gemäß Abs 1 erfasst den aufgestellten Jahresabschluss, der nach § 242 Abs 3 HGB aus der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung besteht sowie dem Lagebericht nach § 289 HGB und dem seit 2004 obligatorischen Anhang nach § 264 Abs 1 S 1 und 3 HGB, der durch seine zusätzlichen Angaben nach §§ 284, 285 HGB der Erläuterung der Bilanz sowie der Gewinnund Verlustrechnung dient. Die Aufstellung von Jahresabschluss und Lagebericht ist eine zwingende Aufgabe des Vorstands gemäß § 264 Abs 1 S 1 HGB. Sind die Angaben zu den nichtfinanziellen Belangen der Geschäftstätigkeit gemäß § 289b HGB im Lagebericht enthalten,26 liegen sie dem Aufsichtsrat automatisch mit der Vorlage des Lageberichts nach § 170 Abs 1 S 1 vor. Entscheidet sich der Vorstand seiner Berichterstattungspflicht hinsichtlich dieser Belange der Geschäftstätigkeit durch Erstellung eines gesonderten Berichts gemäß § 289b Abs 3 HGB nachzukommen, ergibt sich die Pflicht zur Vorlage dieses Berichts an den Aufsichtsrat aus § 170 Abs 1 S 3 (zu den Erklärungen über die nichtfinanziellen Belange der Geschäftstätigkeit siehe unten Rdn 31 und 34). Bei der Aufstellung des Jahresabschlusses bestehen für die kleine AG iSv § 267 Abs 1 HGB (wie auch die kleine KGaA) Erleichterungen. Sie braucht nach § 264 Abs 1 S 4 HGB, der auf Art 46 Abs 3 und 4 der 4. EG-Richtlinie zurückgeht, keinen Lagebericht zu erstellen und ist zudem seit dem BiRiLiG27 nach § 316 Abs 1 S 1 HGB von der Pflicht zur Abschlussprüfung befreit. Für Kleinstgesellschaften iSv § 267a HGB besteht darüber hinaus nach § 264 Abs 1 S 5 HGB die Möglichkeit auf die Erstellung des Anhangs zu verzichten, sofern bestimmte Mindestangaben unter der Bilanz genannt werden.28 Ist die AG oder KGaA eine Tochtergesellschaft eines Mutterunternehmens, das nach § 290 HGB oder einer entsprechenden Vorschrift eines Staates aus dem EU/EWR Wirtschaftsraum einen Konzernabschluss aufzustellen hat, sind Anhang und Lagebericht nach § 264 Abs 3 und 4 HGB – unabhängig von der Größe der Tochtergesellschaft – entbehrlich. Damit wird insoweit zwangsläufig auch die Vorlagepflicht hinfällig.29 Der vorzulegende Jahresabschluss besteht in diesem Fall nach § 242 HGB allein aus der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung.

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26 Zu den verschiedenen Varianten der Veröffentlichung der nichtfinanziellen Erklärung siehe zB Hennrichs NZG 2017, 841, 843; Mock ZIP 2017, 1195, 1200. 27 Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrecht (Bilanzrichtlinien-Gesetz) v 19.12.1985 BGBl I 2355. 28 Siehe dazu GroßKommHGB/Hüttemann/Meyer5 § 264 Rdn 11. 29 Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 3; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 13.

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3. Vorlagen im Einzelnen a) Jahresabschluss. Die Vorlagepflicht des Vorstands bezieht sich auf den Jahresabschluss (Einzelabschluss). Dieser besteht, wie § 242 Abs 3 HGB bestimmt, aus der Bilanz (§ 242 Abs 1 S 1 HGB) nebst der Gewinn- und Verlustrechnung (§ 242 Abs 2 HGB) und dem für Kapitalgesellschaften obligatorischen Anhang (§ 264 Abs 1 S 1 HGB), soweit keine Befreiung gemäß den in § 264 Abs 3 HGB genannten fünf Voraussetzungen eingreift.30 Vorzulegen ist dem Aufsichtsrat der Jahresabschluss in vollständiger Fassung; die 21 Vorlage von Abschlussentwürfen, Auszügen oder Kurzfassungen genügt nicht.31 Im Fall einer kapitalmarktorientierten AG iSv § 264d HGB, dh nimmt die AG einen 22 organisierten Markt iSv § 2 Abs 5 WpHG in Anspruch, ist der Jahresabschluss, sofern die AG keinen Konzernabschluss aufzustellen hat, gemäß § 264 Abs 1 S 2 HGB um eine Kapitalflussrechnung und einen Eigenkapitalspiegel zu erweitern. Beide bilden nach § 264 Abs 1 S 2 HGB zusammen mit der Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung und Anhang eine Einheit und sind deshalb ebenfalls Gegenstand der Vorlagepflicht des Vorstands.32 Macht die AG von dem Wahlrecht gemäß § 325 Abs 2a HGB Gebrauch anstelle des 23 HGB-Jahresabschlusses einen nach internationalen Rechnungslegungsstandards (IAS/IFRS) erstellten Einzelabschluss iSv § 315a Abs 1 HGB offenzulegen, ist dieser ebenfalls Gegenstand der Vorlagepflicht des Vorstands nach § 170 Abs 1 S 2.33 Der Befreiungstatbestand gemäß § 325 Abs 2a HGB betrifft nur die Pflicht zur Offenlegung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger. Die Gesellschaft ist gleichwohl zur Aufstellung eines HGB-Jahresabschlusses verpflichtet,34 sodass die übrigen Pflichten von Vorstand und Aufsichtsrat hinsichtlich des Jahresabschlusses davon unberührt bleiben.35 Die Regelung setzt gemäß § 325 Abs 2a S 4 HGB die Pflicht zur Aufstellung eines Lageberichts voraus. Die Wahlmöglichkeit betrifft damit allein große oder mittelgroße Gesellschaften, denn nur sie sind verpflichtet einen Lagebericht auszustellen.36

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Lagebericht

aa) Allgemeines. Die Vorlagepflicht des Vorstands umfasst nach Abs 1 weiterhin ausdrücklich den Lagebericht zum Einzelabschluss (§ 289 HGB), sofern nicht der Befreiungstatbestand gemäß § 264 Abs 1 S 4 HGB für kleine Kapitalgesellschaften eingreift, die keinen Lagebericht zu erstellen hat oder es sich um eine abhängige Konzerngesellschaft handelt, die unter den Voraussetzungen von § 264 Abs 3 HGB ebenfalls befreit ist.37 Der Lagebericht tritt als rechtlich und funktional eigenständige Informationsquelle neben den Jahresab

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30 Siehe dazu zB Deilmann BB 2006, 2347, 2349; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 264 Rdn 27. 31 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 16. 32 KK/Ekkenga § 170 Rdn 5; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 264 Rdn 8. 33 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 3; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 2a; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 4. 34 GroßKommHGB/Kersting5 § 325 Rdn 49; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 325 Rdn 7; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 4. 35 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 3; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 9a; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 27. 36 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 3; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 9a. 37 Deilmann BB 2006, 2347, 2349; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 264 Rdn 27.

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schluss.38 Er soll im Wege der „verbalen Darstellung“39 einen Gesamtüberblick über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft und den im abgelaufenen Geschäftsjahr vorherrschenden Einflüssen und Rahmenbedingungen vermitteln und in Ergänzung zu den Aussagen im Jahresabschluss Informationen über die voraussichtlichen wesentlichen Chancen und Risiken der künftigen Entwicklung enthalten (§ 289 Abs 1 S 4 HGB).40 Schreibt die Satzung trotz gesetzlicher Befreiung der Gesellschaft die Aufstellung 25 des Lageberichts vor, ist § 170 Abs 1 und 3 entsprechend anzuwenden.41 Ist die AG iSv § 264d HGB kapitalmarktorientiert, gilt sie nach § 267 Abs 3 S 2 HGB 26 unabhängig von ihrer tatsächlichen Größe als große Kapitalgesellschaft und muss deshalb stets einen Lagebericht aufstellen.42 Für kapitalmarktorientierte Gesellschaften bildet der Lagebericht zudem ein wichtiges Instrument im Rahmen der kapitalmarktrechtlichen Informationspflichten, und zwar sowohl auf dem Primär- als auch auf dem Sekundärmarkt.43 bb) Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f Abs 1 S 1 HGB. In einem 27 gesonderten Abschnitt des Lageberichts haben die börsennotierte AG sowie andere Aktiengesellschaften, die ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien zum Handel an einem organisierten Markt ausgegeben haben und deren Aktien auf eigene Veranlassung über ein multilaterales Handelssystem gehandelt werden, nach § 289f HGB die Erklärung zur Unternehmensführung abzugeben, in der sie über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehende Unternehmensführungspraktiken, die Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie die Zusammensetzung und Arbeitsweise der Ausschüsse darzustellen, die Zielgrößen für den Frauenanteil nach §§ 76 Abs 4 und 111 Abs 5 und ihren Realisierungsgrad sowie die Einhaltung der Geschlechterquote anzugeben und gegebenenfalls die Nichteinhaltung der Ziele zu begründen haben.44 In die Erklärung zur Unternehmensführung ist zudem nach § 289f Abs 2 Nr 1 HGB die Entsprechenserklärung nach § 161 aufzunehmen.45 Die Erklärungspflicht trifft nach hM – anders als bei der Entsprechenserklärung nach § 161 – allein den Vorstand, der sich hinsichtlich bestimmter Bestandteile der Erklärung mit dem Aufsichtsrat ins Benehmen setzen muss.46 Die Vorlage der Erklärung zur Unternehmensführung an den Aufsichtsrat erfolgt, 28 auch wenn sie einen gesonderten Abschnitt des Lageberichts bildet, automatisch mit der Vorlage des Berichts gemäß § 170 Abs 1 S 1; eine gesonderte Regelung der Vorlagepflicht ist deshalb entbehrlich.

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38 BGH AG 2008, 83, 85 (DIC Asset AG); BGHZ 124, 111, 122 (Vereinte Krankenversicherung); OLG Frankfurt AG 2010, 79, 80; OLG Köln AG 1993, 86, 87 (Winterthur/Nordstern); Hüffer/Koch12 § 257 Rdn 6; GroßKommHGB/Hüttemann/Meyer5 § 264 Rdn 5; MünchKommHGB/Lange3 § 289 Rdn 2; Martens DB 1988, 1229, 1230; Palmes Der Lagebericht – Grundfragen und Haftung, 2008, S 136; Henssler/Strohn/E Vetter, Gesellschaftsrecht3, § 257 AktG Rdn 3. 39 BGH AG 2008, 83, 85 (DIC Asset AG). 40 BGH AG 2008, 83, 85 (DIC Asset AG); Graff AG 2008, 479, 481; MünchKommHGB/Lange3 § 289 Rdn 6; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 289 Rdn 1. 41 BGH AG 2008, 83, 84 (DIC Asset AG); OLG Nürnberg AG 2007, 295, 296 (DIC Asset AG); ADS6 § 170 Rdn 4; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 20. 42 Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 267 Rdn 9; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 55.17 und 55.69. 43 Palmes Der Lagebericht – Grundfragen und Haftung, 2008, S 141 ff, 157, 184; siehe auch Rodewald BB 2001, 2155, 2160. 44 Siehe dazu zB Bachmann ZIP 2010, 1517 ff. 45 Bachmann ZIP 2010, 1517, 1519; Böcking/Eibelshäuser Wpg 2009, 563, 567. 46 Bachmann ZIP 2010, 1517, 1521; Böcking/Eibelshäuser Wpg 2009, 563, 567, Kocher DStR 2010, 1034; aA Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 289a Rdn 1.

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§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

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cc) Erklärung zu nichtfinanziellen Aspekten der Geschäftstätigkeit nach § 289b HGB. Eine große kapitalmarktorientierte AG iSv §§ 267 Abs 3 S 1, 264d HGB mit im Jahresdurchschnitt mehr als 500 Arbeitnehmern, hat gemäß § 289c HGB über wesentliche nichtfinanzielle Belange ihrer Tätigkeit (Umwelt-, Arbeitnehmer- und Sozialbelange, Menschenrechte sowie Bekämpfung von Korruption und Bestechung) zu berichten, die für das Verständnis des Geschäftsverlaufs und der Lage von Bedeutung sind.47 Die Berichterstattung erfolgt durch die nichtfinanzielle Erklärung. Sie kann nach Entscheidung des Vorstands, auf die der Aufsichtsrat nicht im Wege des Zustimmungsvorbehalts gemäß § 111 Abs 4 S 2 einwirken darf, in unterschiedlicher Form erfüllt werden.48 Der Vorstand kann über die nichtfinanziellen Belange gemäß § 289b Abs 1 S 1 HGB durch Erweiterung des Lageberichts an den jeweils passenden Stellen berichten (sog vollintegrierte Berichterstattung).49 Aus § 289b Abs 1 S 2 HGB ergibt sich, dass diese Ausführungen auch in einem besonderen Abschnitt des Lageberichts erfolgen können.50 Der Vorstand kann schließlich nach § 289b Abs 3 HGB auch die Abgabe eines gesonderten nichtfinanziellen Berichts außerhalb des Lageberichts wählen (siehe dazu Rdn 31). Erhält der Aufsichtsrat die nichtfinanzielle Erklärung durch Vorlage des Lageberichts gemäß § 170 Abs 1 S 1, ist eine gesonderte Regelung der Vorlagepflicht entbehrlich.51

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c) Gesonderte Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f Abs 1 S 2 HGB. Sofern die Erklärung zur Unternehmensführung nicht gemäß § 289f Abs 1 S 1 HGB in einem gesonderten Abschnitt in den Lagebericht integriert wird, hat die Gesellschaft sie nach § 289f Abs 1 S 2 HGB als separates Dokument auf der Internetseite der Gesellschaft zugänglich zu machen, wobei hierauf im Lagebericht besonders hinzuweisen ist.52 Der Vorstand hat dem Aufsichtsrat das separate Dokument zeitgleich mit dem Lagebericht zuzuleiten, auch wenn im Gesetz eine ausdrückliche Vorlagepflicht – anders als bei dem gesonderten nichtfinanziellen Bericht iSv § 289b Abs 3 HGB – nicht angeordnet ist.53 Der Aufsichtsrat muss bei Prüfung des Lageberichts in der Lage sein, zu beurteilen, ob die Erklärung zur Unternehmensführung darin enthalten ist oder ob der Vorstand von der Befreiungsmöglichkeit gemäß § 289f Abs 1 S 3 HGB zutreffend Gebrauch gemacht hat und ob die dafür erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.54

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d) Gesonderter nichtfinanzieller Bericht nach § 289b Abs 3 HGB. Entscheidet sich der Vorstand einer großen kapitalmarktorientierten AG mit mehr als 500 Arbeitnehmern dafür, der Pflicht zur Erläuterung der nichtfinanziellen Belange der Gesellschaft entgegen § 289b Abs 1 S 1 HGB nicht im Rahmen des Lageberichts nachzukommen, sondern durch Erstellung eines gesonderten nichtfinanziellen Berichts nach § 289b Abs 3 HGB, so ist dieser Bericht nach § 170 Abs 1 Satz 3 ebenfalls dem Aufsichtsrat zur Prüfung vorzulegen, „sofern“ er erstellt wurde. Der Vorbehalt für die Vorlagepflicht erklärt sich daraus, dass es einer gesonderten Regelung gemäß Satz 3 nur bedarf, wenn die nichtfinanzielle Erklärung

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47 Siehe dazu zB Hecker/Bröcker AG 2017, 761, 763; Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121, 122; Hommelhoff NZG 2017, 1361, 1362; Mock ZIP 2017, 1195, 1196; siehe auch Hommelhoff FS Kübler, 2015, S 291, 292; Spießhofer NZG 2014, 1281, 1284. 48 Hecker/Bröcker AG 2017, 761, 765; Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121, 123; Seibt DB 2016, 2707, 2708. 49 Hennrichs NZG 2017, 841, 843. 50 Hennrichs NZG 2017, 841, 843; Mock ZIP 2017, 1195, 1200. 51 Siehe Begründung RegE, BT-Drucks 18/9982 S 65; Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121, 123. 52 Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 55.67. 53 BeckBilKomm/Grottel/Röhm-Kottmann10 § 289a Rdn 28; WP Handbuch/Winkeljohann15, J Rdn 108. 54 WP Handbuch/Winkeljohann15, J Rdn 109.

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als gesonderter Bericht erfolgt.55 Abs 1 S 3 verweist auf S 1 und will damit betonen, dass auch im Fall der gesonderten Berichterstattung außerhalb des Lageberichts die enge sachliche und zeitliche Verbindung zum Lagebericht bestehen bleibt.56 e) Konzern. Sofern die AG ein Mutterunternehmen iSv § 290 HGB ist, erstreckt sich 32 die Pflicht des Vorstands nach § 170 Abs 1 S 2 auch auf die unverzügliche Vorlage des aufgestellten Konzernabschlusses nach § 297 HGB und des Konzernlageberichts nach § 315 HGB. Der Konzernabschluss ist nach § 297 Abs 1 S 1 HGB um eine Kapitalflussrechnung und einen Eigenkapitalspiegel zu ergänzen. Die Vorlagepflicht gilt auch für den Teilkonzernabschluss.57 Unter den Voraussetzungen von §§ 315 Abs 5 iVm 298 Abs 2 HGB können der Konzern- 33 lagebericht und der Lagebericht zum Einzelabschluss zusammengefasst werden; von dieser Möglichkeit wird in der Praxis relativ häufig Gebrauch gemacht.58 Gleiches gilt gemäß § 298 Abs 2 HGB für den Anhang zum Jahresabschluss (§ 285 HGB) und zum Konzernabschluss (§ 314 HGB). Ein Verzicht auf einen der beiden Berichte scheidet jedoch aus; auch kann der Konzernlagebericht nicht den Lagebericht der einzelnen in den Konzern einbezogenen Gesellschaft ersetzen.59 Die Satzung kann jedoch ausdrücklich auch die Erstellung separater Berichte vorschreiben. Ist die Gesellschaft verpflichtet gemäß § 315a Abs 1 oder 2 HGB iVm Art 4 IAS-Verordnung60 anstelle des HGB-Konzernabschlusses einen Konzernabschluss nach internationalen Rechnungslegungsstandards aufzustellen, ist auch dieser IFRS-Konzernabschluss nebst Konzernlagebericht dem Aufsichtsrat vorzulegen. Ist die AG als Mutterunternehmen (§ 290 HGB) eine große kapitalmarktorientierte 34 Kapitalgesellschaft mit mehr als 500 Arbeitnehmern, hat sie über die wesentlichen nichtfinanziellen Belange der Tätigkeit der Konzernunternehmen, nämlich Umwelt-, Arbeitnehmer- und Sozialbelange, Menschenrechte sowie Bekämpfung von Korruption und Bestechung zu berichten. Die nichtfinanzielle Konzernerklärung bildet gemäß § 315b Abs 1 HGB einen Teil des Konzernlageberichts und wird damit unmittelbar von der Vorlagepflicht nach § 170 Abs 1 S 1 erfasst.61 Wählt der Vorstand den Weg der Abgabe eines gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts nach § 315b Abs 3 HGB besteht gemäß § 170 Abs 1 S 3 die Pflicht dem Aufsichtsrat den gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht zur Prüfung vorzulegen. Im Übrigen gelten die Ausführungen zur nichtfinanziellen Erklärung und zum gesonderten nichtfinanziellen Bericht nach §§ 289b und 289c HGB entsprechend (siehe dazu Rdn 29). f) Rentabilitätsbericht gemäß § 90 Abs 1 S 1 Nr 2. Auch wenn § 170 insoweit keine 35 Regelung enthält, ist dem Aufsichtsrat zusammen mit den Vorstandsvorlagen auch der Rentabilitätsbericht nach § 90 Abs 1 S 1 Nr 2 vorzulegen.62 Die Beurteilung der Leitungsqualität des Vorstands sowie die sachgerechte und verantwortungsbewusste Entschei-

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55 Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121, 123. 56 Siehe auch Begründung RegE CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks 18/9982, S 65. 57 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 11; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 2a; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 5. 58 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 76; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 45 Rdn 11; kritisch Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 326. 59 BGH AG 2008, 83, 84 (DIC Asset AG); OLG Nürnberg AG 2007, 295, 298 (DIC Asset AG). 60 Verordnung (EG) Nr 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates v 19.7.2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards, ABl EG v 11.9.2002, Nr L 243 S 1; GroßKommHGB/Wüstemann/Wüstemann5 § 315a Rdn 3. 61 Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 55.30 und 56.13. 62 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 19; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 24; Hüffer/Koch12 § 90 Rdn 9; Kropff FS Peltzer, 2001, S 219, 229.

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dung des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses und den Vorschlag zur Gewinnverwendung setzt die Kenntnis der Ertragskraft der AG voraus.63 Die Vorschrift spricht von der Rentabilität der Gesellschaft und des Eigenkapitals. 36 Nach allgemeiner Ansicht ist die Berichtspflicht des Vorstands umfassender zu verstehen. Sie beschränkt sich nicht auf die Rentabilität des Eigenkapitals gemäß § 266 Abs 3 A HGB, sondern erstreckt sich auf die Rentabilität des Gesamtkapitals und erfasst auch andere Kennzahlen wie zB Cash Flow, Umsatzrendite, Return on Investment.64 Bei börsennotierten Gesellschaften ist zudem der Gewinn pro Aktie anzugeben.65 Ungeachtet des insoweit neutralen Wortlauts von § 90 Abs 2 Nr 2, bestehen an der Vorlagepflicht des Vorstands hinsichtlich des Rentabilitätsberichts rechtzeitig vor der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats keine ernsthaften Zweifel.66 Auch wenn § 90 Abs 1 S 1 Nr 2 dazu keine Aussage enthält, hat der Vorstand zugleich auch die Rentabilität im Konzern darzustellen.67 g) Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen. Eng verknüpft mit der Vorlagepflicht des Vorstands gemäß § 170 Abs 1, wenn auch an anderer Stelle, nämlich in § 314 Abs 1 S 1 geregelt, ist die Pflicht des Vorstands zur Vorlage des von ihm nach § 312 zu erstellenden Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (sog. Abhängigkeitsbericht). Auch wenn die Schlusserklärung des Vorstands im Bericht nach § 312 Abs 3 S 3 ausdrücklich in ihrem vollen Wortlaut in den Lagebericht aufzunehmen ist, bildet der Abhängigkeitsbericht keinen Teil des Jahresabschlusses.68 Dieser Bericht des Vorstands ist dem Aufsichtsrat rechtzeitig vor der Bilanzsit38 zung zusammen mit den Jahresabschlussunterlagen vorzulegen, da für die Prüfung des Jahresabschlusses die Kenntnis und Prüfung des Abhängigkeitsberichts auf Vollständigkeit und Richtigkeit unverzichtbar sind.69 Ein vom herrschenden Unternehmen eventuell nach § 311 Abs 1 geschuldeter Nachteilsausgleich muss der AG im Geschäftsjahr geleistet werden oder zumindest muss nach § 311 Abs 2 der Rechtsanspruch auf Nachteilsausgleich zum Ende des Geschäftsjahres gewährt werden, was der Aufsichtsrat zusammen mit dem Jahresabschluss zu prüfen hat. Zudem ist die Schlusserklärung des Vorstands nach § 312 Abs 3 S. 3 in den Lagebericht aufzunehmen. Schließlich ist der Abhängigkeitsbericht vom Vorstand gemäß § 313 Abs 1 S 1 „gleichzeitig mit dem Jahresabschluss und dem Lagebericht“ dem Abschlussprüfer vorzulegen, der wiederum seinen Prüfungsbericht nach § 313 Abs 2 S 3 dem Aufsichtsrat zuzuleiten hat.70 Auf Basis der Gesamtheit dieser Unterlagen hat der Aufsichtsrat den Abhängigkeitsbericht zu prüfen, über das 37

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63 Kropff AktG, S 117; Kropff FS Peltzer, 2001, S 219, 229; Fleischer/Pentz Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 16 Rdn 66; MünchKommAktG/Spindler4 § 90 Rdn 27. 64 Siehe dazu GroßkommAktG/Kort5 § 90 Rdn 49; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat3 Rdn 659; MünchKommAktG/Spindler4 § 90 Rdn 26; MünchHdbAG/Wiesner4 § 25 Rdn 76. 65 Wachter/Eckert2 § 90 Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, § 90 Rdn 18; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 204; K Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani3 § 90 Rdn 17; Fleischer/Pentz Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 16 Rdn 68. 66 Hüffer/Koch12 § 90 Rdn 9; MünchKommAktG/Spindler4 § 90 Rdn 27; zurückhaltender aber Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 19; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 24; Heidel/Steiner4 § 170 Rdn 3. 67 Götz ZGR 1998, 524, 541; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 237; Semler2 Leitung und Überwachung der AG, Rdn 408, 409. 68 BGHZ 124, 111, 121 (Vereinte Krankenversicherung); BGHZ 135, 107, 111 (VW/Land Niedersachsen); OLG Köln AG 1993, 86, 87 (Winterthur/Nordstern). 69 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 18; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 45 Rdn 10; KK/Koppensteiner3 § 314 Rdn 5; im Ergebnis ebenso K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 3. 70 Siehe dazu die Kommentierung zu §§ 313 und 314.

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Ergebnis der eigenen Prüfung zu beschließen und das Beschlussergebnis in den Bericht an die Hauptversammlung aufzunehmen. In der Unternehmenspraxis wird der Aufsichtsratsbeschluss über die Billigung des 39 Jahresabschlusses nicht selten mit dem Beschluss über die Prüfung des Abhängigkeitsberichts und dem Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung in einem einheitlichen Beschluss zusammengefasst.71 Dies ist weder notwendig noch ratsam.72 Auch wenn der enge sachliche Zusammenhang zwischen den Komplexen unbestreitbar gegeben ist,73 handelt es sich um rechtlich selbständige Vorgänge, die eine eigenständige Beurteilung der Stimmabgabe des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds verlangen. 4. Verfahrensablauf a) Vorlagepflicht des Vorstands aa) Vorstandsbeschluss. Die Pflicht zur Vorlage der Unterlagen nach Abschluss 40 des Aufstellungsvorgangs trifft den Vorstand als Organ.74 Sie setzt einen Beschluss des ordnungsgemäß besetzten Vorstands über die Aufstellung des Jahresabschlusses und den Inhalt des Lageberichts nebst der Verabschiedung der übrigen maßgeblichen Unterlagen voraus.75 Die Entscheidung des Vorstands ist eine Leitungsaufgabe, die von einem vorschriftsmäßig besetzten Organ zu treffen ist; bei einem unterbesetzten und damit handlungsunfähigen Vorstand ist der Beschluss unwirksam;76 dies führt zur Nichtigkeit nach § 256 Abs 2.77 Auch wenn die Vorarbeiten der Erstellung des Jahresabschlusses in der Praxis typischerweise in der Verantwortung des im Rahmen der Ressortverteilung zuständigen Finanzvorstands liegen,78 ist die Aufstellung, nämlich „die Vorbereitung bis zur Beschlussreife des Jahresabschlusses“,79 Teil der Geschäftsführung,80 über die der Vorstand, sofern nach der Satzung das Mehrheitsprinzip gilt, nach § 77 Abs 1 S 2 mit einfacher Mehrheit beschließt; andernfalls ist nach § 77 Abs 1 S 1 ein einstimmiger Beschluss erforderlich.81 Die Aufstellung des Jahresabschlusses ist die Entscheidung des Vorstands über die 41 Verabschiedung des aus der Buchhaltung abgeleiteten als nach Ansicht des Vorstands

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71 Kropff ZGR 1994, 628, 640. 72 Siehe dazu zB Happ/Groß/E Vetter, Aktienrecht4 Muster 9.10. 73 Kropff ZGR 1994, 628, 640. 74 ADS6 § 170 Rdn 10; Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 5; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 31; Seyfarth Vorstandsrecht § 8 Rdn 104; MünchHdbAG/Wiesner4 § 25 Rdn 125. 75 OLG Karlsruhe AG 1989, 35, 37; Bormann DStR 2011, 368, 369; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 7; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 22; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 15; Ihrig/Schäfer Rechte und Pflichten des Vorstands Rdn 616. 76 Siehe dazu generell BGHZ 149, 158, 161 (Sachsenmilch); OLG Dresden AG 1999, 517, 518 (Sachsenmilch); Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 56 mwN. 77 KG AG 2011, 299, 301; KK/Arnold3 § 256 Rdn 43; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 48; Hölters/Waclawik3 § 256 Rdn 21; aA GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 177; Priester FS Kropff, 1997, S 591, 603. 78 Ihrig/Schäfer Rechte und Pflichten des Vorstands Rdn 612; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 55.20; Seyfarth Vorstandsrecht § 8 Rdn 104. 79 BGHZ 132, 263, 266 (Portland Zementwerk). 80 Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB37 § 318 Rdn 8; Priester FS Kropff, 1997, S 591, 599; MünchKommHGB/Reiner3 § 264 Rdn 18; Sünner AG 2008, 411, 412; E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 359. 81 Das übersehen zB Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 5; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 7; Heidel/Steiner4 § 170 Rdn 5; zutreffend hingegen Ihrig/Schäfer Rechte und Pflichten des Vorstands Rdn 613; siehe generell zur Gesamtgeschäftsführung nur MünchKommAktG/Spindler4 § 77 Rdn 10; siehe auch OLG Karlsruhe AG 1989, 35, 37.

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§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

endgültigen Rechenwerks über das abgelaufene Geschäftsjahr einschließlich der dabei getroffenen bilanzpolitischen Entscheidungen zu den bestehenden Ansatz- und Bewertungswahlrechten sowie dem Inhalt von Lagebericht und Anhang als zugehörigem Erläuterungswerk. Sie erfolgt im Regelfall durch den konkludent erklärten Willen den Jahresabschluss und den Lagebericht dem Aufsichtsrat zur Prüfung und Billigung vorzulegen.82 Mit dem Vorstandsbeschluss und der Vorlage der Jahresabschlussunterlagen an den 42 Aufsichtsrat wird zum einen zum Ausdruck gebracht, dass der Abschluss in der vorgelegten Form gesetzes- und satzungskonform ist. Zum anderen manifestiert sich darin auch der Vorschlag des Vorstands an den Aufsichtsrat im Hinblick auf die Feststellung des Jahresabschlusses iSv § 172 S 1.83 Bei der KGaA ist die Pflicht zur Vorlage des aufgestellten Jahresabschlusses gemäß 43 § 283 Nr 9 vom persönlich haftenden Gesellschafter zu erfüllen.84 44

bb) Koordination der Abschlussaufstellung und Abschlussprüfung. Bei der prüfungspflichtigen AG muss die Abschlussprüfung durch den Prüfer zum Zeitpunkt der Aufstellung und Vorlage des Jahresabschlusses an den Aufsichtsrat abgeschlossen sein und die Schlussbesprechung zwischen Vorstand und Abschlussprüfer stattgefunden haben.85 Diese Besprechung dient der Absicherung des Abschlussprüfers durch Bestätigung der Vollständigkeitserklärung des Vorstands. Ferner geht es um die Beseitigung von unzutreffenden Sachverhalten und Interpretationen im Prüfungsbericht durch Auflösung von eventuell falschen oder unvollständigen Erkenntnissen des Abschlussprüfers sowie um die Beurteilung von gegebenenfalls unberücksichtigten oder nach dem Bilanzstichtag eingetretenen Umständen im Sinne der Wertaufhellung und Wesentlichkeit.86 In der Schlussbesprechung stellt der Abschlussprüfer anhand des ungesiegelten Vorwegexemplars des Prüfungsberichts (sog Leseexemplar) die wesentlichen Ergebnisse der Abschlussprüfung vor. Entsprechendes gilt für den Konzernabschluss und Konzernlagebericht. Die Schlussbesprechung dient allein der „letzten Vergewisserung“ des Abschlussprüfers,87 wie der Gesetzgeber im Rahmen der Gesetzesberatungen des AReG anerkannt hat.88 Im Interesse der Integrität des Prüfungsberichts ist deshalb die zeitgleiche Überlassung des Vorwegexemplars an die Mitglieder des Prüfungsausschusses notwendig, zumindest an den Aufsichtsratsvorsitzenden und den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses, um dem Aufsichtsrat die Prüfung der auf Grund der Schlussbesprechung vorgenommenen Änderungen des Prüfungsberichts zu ermöglichen.89 Die frühzei-

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82 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 6; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 7; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 31; Kropff FS Peltzer, 2001, S 219, 229; Priester FS Kropff, 1997, S 591, 600. 83 Bormann DStR 2011, 368, 369; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 7; Ihrig/Schäfer Rechte und Pflichten des Vorstands Rdn 613; Lutter AG 2008, 1, 3; treffend Hennrichs ZHR 174 (2010), 683, 687 „Jahresabschlussentwurf“; aA Sünner AG 2008, 411, 413. 84 ADS6 § 170 Rdn 15; Spindler/Stilz/Bachmann3 § 283 Rdn 12; Grigoleit/Sevatius § 283 Rdn 15. 85 ADS6 § 320 Rdn 13; Bormann DStR 2011, 368, 369; Forster Wpg 1998, 41, 53; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 45. 86 Siehe auch Gelnhausen AG 1997, Sonderheft S 73, 78; Scheffler ZGR 2003, 236, 251; WPHandbuch/Schindler14 Bd 1, Rdn R 911. 87 Gelnhausen AG 1997, Sonderheft S 73, 78; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 45; Hommelhoff in Picot (Hrsg), Corporate Governance, 1995, S 1, 16, siehe auch WP-Handbuch/Plendl 14 Bd 1, Rdn Q 303. 88 Begr zu § 321 Abs 5 HGB-E, BT-Drucks 18/7219, S 43. 89 Lenz/Ostrowski BB 1997, 1523, 1525; Scheffler ZGR 2003, 236, 250; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 626; E Vetter ZGR 2010, 751, 763; zur Praxis siehe WP-Handbuch/Plendl 14 Bd 1, Rdn Q 304.

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tige Überlassung des Vorwegexemplars an die Mitglieder des Prüfungsausschusses kann auch zur Verbesserung der Prüfung insgesamt beitragen, indem sie dem Abschlussprüfer Hinweise zur Darstellung im Bericht oder zu möglichen Fehlern geben. Zudem ist die Teilnahme des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses oder des 45 Finanzexperten iSv § 100 Abs 5 an der Schlussbesprechung zwischen Vorstand und Abschlussprüfer, gegebenenfalls auch die Teilnahme des Aufsichtsratsvorsitzenden geboten.90 Sie sorgt nicht nur für die notwendige Transparenz im Verhältnis zum Aufsichtsrat, der den Abschlussprüfer beauftragt, hinsichtlich eventueller sachlich gebotener Änderungen des Prüfungsberichts, sondern kann auch dazu beitragen unzulässigen verstreckten Einflussnahmen des Vorstands auf den Inhalt des Prüfungsberichts zu begegnen91 (siehe Vor §§ 170, 171 Rdn 45). Im Schrifttum ist vereinzelt darüber hinaus vorgeschlagen worden, dass der Vorsit- 46 zende des Prüfungsausschusses oder des Aufsichtsrats an der Sitzung des Vorstands teilnimmt, in der der Entwurf des Jahresabschlusses besprochen und er durch den Aufstellungsbeschluss des Vorstands verabschiedet wird.92 Eine solche Vorgehensweise missachtet jedoch den in §§ 105 Abs 1, 111 Abs 3 S 1 niedergelegten Trennungsgrundsatz. Sie verschiebt die gesetzlichen Zuständigkeiten in der AG und ist deshalb abzulehnen. Sie ist zudem mit dem Prinzip der unabhängigen und weisungsfreien Geschäftsführung des Vorstands nicht zu vereinbaren.93 Der vom Gesetz gesetzte Zeitrahmen für die Aufstellung und Prüfung des Jahresab- 47 schlusses ist eng und macht die frühzeitige Einbindung des Abschlussprüfers in den komplexen Aufstellungsprozess unumgänglich, denn anders ist der gesetzlich vorgegebene Zeitplan in der Praxis nicht einzuhalten. Dies führt dazu, dass die auf der Bilanzplanung des Vorstands basierenden internen Arbeiten zur Aufstellung und Konkretisierung der Abschlussposten und zur Erfassung der sonstigen Daten sowie die Prüfungstätigkeit des Abschlussprüfers insgesamt frühzeitig miteinander synchronisiert werden und zwangsläufig weitgehend parallel laufen müssen.94 Insoweit ist die Situation durchaus mit der sog. Parallelprüfung95 des gerichtlich bestellten sachverständigen Prüfers96 im Fall der Unternehmensbewertung bei aktienrechtlichen oder umwandlungsrechtlichen Strukturmaßnahmen vergleichbar.97 Infolge des zeitlichen Nebeneinanders der Aufstellungsarbeiten des Vorstands und der Prüfungstätigkeit des Abschlussprüfers ergibt sich regelmäßig zwangsläufig bei einzelnen Positionen des Abschlusses Änderungsbedarf, der zum Teil unmittelbar vom Vorstand veranlasst wird, zum Teil aber auch

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90 Escher-Weingart NZG 1999, 909, 919; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 45; Lenz/Ostrowski BB 1997, 1523, 1525; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 343; Scheffler ZGR 2003, 236, 251; früher bereits Forster AG 1995, 1, 7; Hommelhoff in Picot (Hrsg), Corporate Governance, 1995, S 1, 16. 91 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 45; Theisen Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats4 S 86; zur Situation vor dem KonTraG siehe zB Hommelhoff in Picot (Hrsg), Corporate Governance, 1995, S 1, 15. 92 Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 343. 93 MünchKommAktG/Habersack4 § 111 Rdn 28; Lutter/Grossmann AG 1976, 203, 205; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat3 Rdn 297; Seyfarth Vorstandsrecht, § 9 Rdn 31; siehe auch HoffmannBecking ZGR 2011, 136, 149. 94 OLG Düsseldorf AG 2006, 202, 204 (Edscha); ADS6 § 320 Rdn 13; Haegert FS von Wysocki, 1985, 201, 206; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 93; Kropff FS Peltzer, 2001, S 219, 221; Scheffler ZGR 2003, 236, 250. 95 Siehe zur Parallelwertung z. B. BGHZ 180, 154 Rdn 32 (Lindner); BGH AG 2006, 887 Rdn 14; OLG München AG 2011, 2199, 2203; OLG Düsseldorf AG 2006, 202, 204 (Edscha); kritisch zB Emmerich/Habersack/Emmerich7, § 293b Rdn 19b. 96 §§ 293b Abs 1, 320 Abs 3 S 1 AktG, § 9 Abs 1 UmwG. 97 Ein anderes Verständnis der Parallelprüfung findet sich bei Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 12.

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E. Vetter

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auf Anraten des Abschlussprüfers zurückgeht.98 Der Abschlussprüfer darf dem Vorstand bei Bilanzierungsentscheidungen zwar Anregungen geben und mit ihm Handlungsalternativen erörtern. Es ist ihm allerdings untersagt an der Aufstellung des Jahresabschlusses selbst mitzuwirken oder auf diesen Einfluss zu nehmen.99 Dabei ist stets die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers zu wahren. Hierauf hat der Aufsichtsrat – gegebenenfalls der Prüfungsausschuss – gemäß § 107 Abs 3 S 2 zu achten. Dies schließt auch die Verhinderung versteckter Einflussnahmen des Vorstands auf die Prüfungsdurchführung oder den Prüfungsbericht ein.100 Zudem führt der notwendigerweise enge Zeitrahmen der Prüfungsdurchführung in der Praxis dazu, dass die Erfassung der Daten aus der Buchhaltung und eine Vielzahl von Prüfungsmaßnahmen nicht erst nach Ende des Geschäftsjahres durchgeführt, sondern – soweit möglich – zeitlich vorgezogen werden und, wie in § 320 Abs 2 S 2 HGB angesprochen, bereits im laufenden Geschäftsjahr stattfinden.101 Vor allem bei börsennotierten Gesellschaften wird dazu verbreitet ein auf einen vor 48 dem Bilanzstichtag liegenden Stichtag bezogener Zwischenabschluss (zB 30.11. bei einem mit dem Kalenderjahr identischen Geschäftsjahr) erstellt und geprüft, der dann auf den Bilanzstichtag fortgeschrieben wird. Die Tätigkeit des Abschlussprüfers bezieht sich dann insbesondere auf die Ermittlung und Prüfung der Geschäftsvorfälle bis zum Jahresende und die Beurteilung der sonstigen Verhältnisse am Bilanzstichtag einschließlich eventueller zwischenzeitlicher Veränderungen, was dann jeweils relativ kurzfristig erfolgen kann. Aus der Regierungsbegründung des AReG lässt sich im Übrigen entnehmen, dass die geschilderte Prüfungspraxis durchaus mit dem Grundsatz der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers vereinbar ist.102 Für börsennotierte Gesellschaften ist die Notwendigkeit der frühzeitigen Organisa49 tion und Abstimmung von Aufstellung und Prüfung des Jahresabschlusses zwischen Unternehmen und Abschlussprüfer und der zeitlichen Vorverlagerung von Prüfungsmaßnahmen in das laufende Geschäftsjahr auch durch die Empfehlung von Ziff 7.1. 2 Deutscher Corporate Governance Kodex verschärft worden, die ausgehend von einer Empfehlung der Baums-Kommission103 die Veröffentlichung des Konzernabschlusses binnen 90 Tagen nach Geschäftsjahresende vorsieht. Der Konzernlagebericht wird in der Kodex-Empfehlung nicht erwähnt, was mit einem Redaktionsversehen erklärt wird.104 Die Frist ist deshalb auch für die Veröffentlichung des Konzernlageberichts zu beachten.105 Die börsennotierten Gesellschaften entsprechen dieser Kodex-Empfehlung in hohem Maß durch Aufstellung und Prüfung des Jahresabschlusses und Konzernabschlusses im Wege des sog Fast Close.106

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98 ADS6 § 320 Rdn 13; Kropff FS Peltzer, 2001, S 219, 221. 99 Siehe dazu zB BGHZ 135, 260, 264 (Allweiler); Heni DStR 1997, 1210, 1211; Kropff FS Peltzer, 2001, S 219, 221. 100 Warnend etwa Hommelhoff BB 1998, 2625, 2628. 101 OLG Düsseldorf AG 2006, 202, 204 (Edscha); Eggemann/Petry BB 2002, 1635, 1637; Götz AG 1995, 337, 342; Hommel/Schulte BB 2004, 1671, 1673; Hüttche/Diemer BB 2000, 2035; Potthoff/Trescher/Theisen6 Das Aufsichtsratsmitglied, Rdn 1379, 1380; siehe auch WP Handbuch/Schindler/Haußer15, L Rdn 394 und 397. 102 Begründung des RegE des Abschlussprüferreformgesetzes (AReG), BT-Drucks 18/7219, S 43; Zwirner/Boecker, DStR 2016, 984, 987. 103 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 216. 104 Wilsing/Marsch-Barner Deutscher Corporate Governance Kodex, Ziff 7.1.1 Rdn 3. 105 Wilsing/Marsch-Barner Deutscher Corporate Governance Kodex, Ziff 7.1.1 Rdn 10; Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex6, Rdn 1723. 106 Siehe dazu zB Eggemann/Petry BB 2002, 1635, 1637; Hummel/Schulte BB 2004, 1671; Wilsing/MarschBarner Deutscher Corporate Governance Kodex, Ziff 7.1.1 Rdn 9.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 170

Im Zuge des parallelen, synchronisierten Vorgehens von Aufstellung und Prü- 50 fung des Jahresabschlusses kommt dem Prüfungsausschuss iSv § 107 Abs 3 S 2, der besonders in börsennotierten Gesellschaften auf Grund der Empfehlung in Ziff 5.3.2 S 1 Deutscher Corporate Governance Kodex weit verbreitet ist, eine wichtige Funktion zu.107 Der Prüfungsausschuss befasst sich ua unterjährig regelmäßig mit den Entscheidungen des Vorstands, die sich auf den Jahresabschluss und den Konzernabschluss beziehen oder sich auf sie besonders auswirken. Dies geschieht entweder im Dialog mit dem Vorstand und dem Abschlussprüfer im Rahmen der regulären Ausschusssitzungen, an denen der Abschlussprüfer in vielen Unternehmen regelmäßig teilnimmt oder anlassbezogen im Zusammenhang mit der Erörterung der Quartals- und Halbjahresabschlüsse, zu der der Abschlussprüfer üblicherweise hinzugezogen wird.108 Zwangsläufig sind in diesen Zwischenabschlüssen bereits die Bilanzierungs- und Bewertungsentscheidungen des Vorstands sowie eventuelle Änderungen der Rechnungslegung berücksichtigt, die sich später auch im Jahresabschluss niederschlagen werden.109 Daraus ergibt sich notwendigerweise ein Abstimmungsbedarf mit dem Abschlussprüfer unabhängig davon, ob er zugleich eine prüferische Durchsicht iSv § 37w Abs 5 S 1 WpHG durchgeführt hat, für die nicht der gleiche Prüfungsmaßstab gilt.110 Es ist deshalb geboten, diese bilanzpolitischen Entscheidungen frühzeitig mit dem Prüfungsausschuss zu erörtern, um zu vermeiden, dass eventuelle divergierende Auffassungen zwischen Vorstand und Prüfungsausschuss erst in der Schlussphase der Erstellung des Jahresabschlusses identifiziert werden und dann unter erheblichem Zeitdruck erörtert werden müssen oder zu Verzögerungen im Prozessablauf führen.111 Ohnehin wird ausgehend von der Empfehlung in Ziff 7.2.3 Deutscher Corporate Governance Kodex vielfach bereits während der Prüfungsdurchführung ein wechselseitiger Informationsaustausch zwischen Abschlussprüfer und Prüfungsausschuss stattfinden.112 cc) Zuleitung des Jahresabschlusses an den Aufsichtsrat. Die Vorlage des vom 51 Vorstand durch Beschluss aufgestellten Jahresabschlusses und der übrigen Abschlussunterlagen an den Aufsichtsrat ist ein gesellschaftsinterner Akt der Geschäftsführung, sodass ein Handeln des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat in vertretungsberichtigter Form (§ 78) nicht erforderlich ist.113 Es ist ausreichend und in der Praxis verbreitet, wenn die Unterlagen dem Aufsichtsrat vom Vorstandsvorsitzenden oder vom zuständigen Ressortvorstandsmitglied, meist dem Finanzvorstand, zugeleitet werden, nachdem sie im Vorstand verabschiedet worden sind und damit regelmäßig konkludent

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107 Siehe dazu die Kommentierung zu § 107 AktG. 108 siehe auch Buhleier/Krowas DB 2010, 1165, 1167; Luther Corporate Governance, S 157, 159; Scheffler ZGR 2004, 236, 246, 250; E Vetter ZGR 2010, 751, 763; siehe auch Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 313; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 57.20. 109 Fischbach Der Bilanzprüfungsausschuss des Aufsichtsrats und seine Zusammenarbeit mit dem Abschlussprüfer, 2003, S 203; E Vetter ZGR 2010, 751, 765. 110 Fuchs NZG 2016, 1015, 1016; KK/Mock WpHG2 § 37w Rdn 112; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 57.22. 111 Buhleier/Krowas DB 2010, 1165, 1167; Hopt/Roth FS Nobel, 2005, S 147, 150; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 93; Luther Corporate Governance, S 157, 159; Scheffler ZGR 2003, 236, 250; E Vetter ZGR 2010, 751, 763; im Ergebnis ebenso Maushake Audit Committees, 2009, S 447; siehe bereits Hommelhoff BB 1981, 944, 946 Fußn 38. 112 Eick Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, S 131, 140; E Vetter ZGR 2010, 751, 764. 113 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 170 Rdn 4; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 31; einschränkend Priester FS Kropff, 1997, S 591, 600.

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§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

zugleich auch die Zuleitung an den Aufsichtsrat beschlossen worden ist114 (siehe auch E Vetter § 172 Rdn 24). Der Begriff „vorzulegen“ in § 170 Abs 1 S 1 bedeutet nicht notwendig die Übergabe 52 einer schriftlichen Unterlage. Die Übersendung auf elektronischem Weg, per Email und pdf-Datei, ist zulässig, wie sich dem durch das TransPuG in Abs 3 eingeführten Begriff der „Übermittlung“ entnehmen lässt, der den Begriff „Aushändigung“ abgelöst hat.115 Wegen des bei den Jahresabschlussunterlagen im Regelfall großen Datenvolumens vor allem aber auch aus Gründen der Datensicherheit bietet sich an, die Dokumente nicht mehr physisch oder elektronisch zu versenden, sondern die Dateien in einen gesicherten virtuellen Datenraum einzustellen, zu dem die Aufsichtsratsmitglieder zB per Zugangscode oder im Wege der individuellen Authentifizierung Zutritt erhalten.116 Auch bei diesem Vorgehen handelt es sich um eine Übermittlung der Vorlagen iSv Abs 3. Dem vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss kommt noch keine Verbind53 lichkeit zu; der Sache nach handelt es sich um einen Entwurf.117 Er kann deshalb vom Vorstand durch erneuten Vorstandsbeschluss etwa auf Grund von neueren Erkenntnissen oder aktuellen Entwicklungen eigenständig oder auch auf Grund von Anregungen oder Bedenken des Aufsichtsrats geändert werden.118 Der Jahresabschluss muss deshalb in diesem Verfahrensstadium vom Vorstand auch noch nicht unterzeichnet werden.119 Die Unterzeichnungspflicht gemäß § 245 HGB bezieht sich erst auf den vom Aufsichtsrat festgestellten Jahresabschluss, der gegenüber Dritten verbindlich ist.120 Dies gilt entsprechend § 298 Abs 1 S 1 HGB auch für den gebilligten Konzernabschluss. 54

dd) Änderung des aufgestellten Jahresabschlusses. Bei Änderung des vom Vorstand aufgestellten Jahresabschlusses, der noch nicht festgestellt worden ist, ist allerdings, sofern die Abschlussprüfung bereits abgeschlossen war, darauf zu achten, dass die Änderung, falls die Voraussetzungen vorliegen, im Wege der Nachtragsprüfung gemäß § 316 Abs 3 HGB in die Abschlussprüfung einbezogen wird. Der geänderte Abschluss und der Nachtragsprüfungsbericht müssen dann dem Aufsichtsrat zur erneuten Prüfung zugeleitet werden.121 Andernfalls kann der geänderte Jahresabschluss vom Aufsichtsrat nicht wirksam festgestellt werden.122 Erfolgt die Änderung des Jahresabschlusses jedoch bereits vor Beendigung der Abschlussprüfung, wird sie im Rahmen der laufenden Prüfung berücksichtigt. Für eine Nachtragsprüfung besteht in diesem Fall keine Notwendigkeit.

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114 Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 5; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 31; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 3; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 55.31; unzutreffend KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 4. 115 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 7; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 34; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 13. 116 Siehe dazu zB Henning BOARD 2014, 250, 251; Praxisbericht durch Schultheiß BOARD 2015, 113. 117 ADS6 § 170 Rdn 5; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 19; Lutter AG 2008, 1, 3; Priester FS Kropff, 1997, S 591, 598; aA Sünner AG 2008, 411, 412 Fußn 17; siehe auch OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1523 (Hugo Boss). 118 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1523 (Hugo Boss); KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 7; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 19; Kropff FS Peltzer, 2001, S 219, 228; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 3. 119 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1522 (Hugo Boss); OLG Karlsruhe AG 1989, 35, 37; ADS6 § 170 Rdn 7; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 7; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 8; Seyfarth Vorstandsrecht Rdn 107. 120 BGH GmbHR 1985, 256, 258 (zur GmbH); OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1522 (Hugo Boss); ADS6 § 170 Rdn 7; H P Müller FS Budde, 1995, S 431, 433. 121 ADS6 § 316 HGB Rdn 65; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 19; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 3. 122 ADS6 § 316 HGB Rdn 76; MünchKommHGB/Ebke3 § 316 Rdn 229; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 316 Rdn 4; Heidel/Schall/Schüppen HGB2 § 316 Rdn 12.

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b) Aufsichtsrat als Adressat der Vorlagen. Der Vorstand hat die Vorlagen dem Aufsichtsrat als Organ zuzuleiten, denn die Prüfung des Jahresabschlusses gemäß § 171 Abs 1 S 1 ist eine gesetzliche Aufgabe, der der Aufsichtsrat als Organ nachzukommen hat.123 Kommt eine Übermittlung der Unterlagen auf elektronischem Weg nicht in Betracht, genügt die Vorlage der Unterlagen in ausreichender Anzahl von Exemplaren zu Händen des Aufsichtsratsvorsitzenden entsprechend der üblichen Berichterstattung des Vorstands nach § 90, sofern nicht durch die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats oder durch Beschluss des Aufsichtsrats besonderer Regelungen zum Versand der Vorlagen bestehen.124 Mit der Vorlage an den Aufsichtsratsvorsitzenden hat der Vorstand seine Pflicht gemäß § 170 Abs 1 erfüllt.125 Die Vorlage der Unterlagen an den Aufsichtsratsvorsitzenden lässt aber den Anspruch des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds auf Übermittlung der Vorlagen unberührt126 (dazu unten Rdn 161 und 168). Aus organisatorischen Gründen erweist sich die Überlassung der Unterlagen an den Aufsichtsratsvorsitzenden, sofern er nicht über einen eigenen Apparat verfügt, oftmals als wenig praktikabel und führt zudem zu vermeidbaren Verzögerungen im Verfahrensablauf. Verbreitet werden deshalb sämtliche Unterlagen vom Vorstand in Abstimmung mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden oder auf dessen Bitte unmittelbar an die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder versandt.127 Dem Aufsichtsratsvorsitzenden obliegt es dabei mit Blick auf einen ausnahmsweise bereits erfolgten oder vom Vorstand beantragten Aufsichtsratsbeschluss gemäß Abs 3 (dazu unten Rdn 179) Anordnungen zu treffen, bestimmte Unterlagen nur den Mitgliedern eines Aufsichtsratsausschusses zuzuleiten.128 Erfolgt die Zuleitung der Unterlagen vom Vorstand allein an den Aufsichtsratsvorsitzenden und hat der Aufsichtsrat keine Beschränkung der Übermittlung iSv § 170 Abs 3 S 2 beschlossen, ist es dessen Aufgabe unverzüglich deren Weiterleitung an die anderen Aufsichtsratsmitglieder zu veranlassen. Sofern die Vorlagen an den Aufsichtsrat mit Hilfe eines gesicherten virtuellen Datenraums zur Verfügung gestellt werden, kann die Weiterleitung an die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder im Wege der individuellen Zugangsberechtigung und/oder mit Authentifizierung organisiert werden.129 Nicht selten erfolgt die Überlassung der Vorlagen zunächst nur an den Prüfungsausschuss, der die Entscheidung des Aufsichtsratsplenums vorbereitet und der ohnehin eng in den laufenden Prozess der Prüfungsdurchführung eingebunden ist.130 Der Hauptversammlung kommt ebenso wenig wie dem einzelnen Aktionär ein Recht auf Erhalt der Vorstandsvorlagen gemäß § 170 oder ein entsprechendes Einsichtsrecht zu; ihre Informationsrechte im Vorfeld der Hauptversammlung ergeben sich aus § 175 Abs 2 S 1. Sofern jedoch die Gesellschaft im Mehrheitsbesitz von Gebietskörper-

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123 ADS6 § 170 Rdn 10; Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 6; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 4. 124 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 24; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 4; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 13. 125 BayObLG AG 1968, 329, 330; Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 6; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 5; Kropff FS Peltzer, 2001, 219, 229. 126 Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 4; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 13. 127 Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 6; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 10; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 24; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 32. 128 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 5; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 4. 129 Siehe zB Henning BOARD 2014, 250. 130 Eick Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, S 131, 140; Sünner AG 2008, 411, 414; E Vetter ZGR 2010, 751, 763.

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schaften steht, steht diesen nach § 53 Abs 1 Nr 3 HGrG ein Anspruch auf Übersendung der Prüfungsberichte zu.131 60

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c) Zeitpunkt der Vorlage. Im Regelfall besteht in der Gesellschaft bereits ein interner Zeitplan, der unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben sowie gegebenenfalls der Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex aufgestellt ist. Der Zeitplan enthält als wichtigste Orientierung das Datum der Hauptversammlung im folgenden Geschäftsjahr. Von diesem Termin werden die Termine der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats und weiterer regulärer Aufsichtsrats- und Ausschusssitzungen sowie der Vorlage des Jahresabschlusses und der Zwischenberichte zurückgerechnet. Dieser Zeitplan muss sich in den Finanzkalender einfügen, der gemäß der Empfehlung von Ziff 6.4 Deutscher Corporate Governance Kodex im Sinne guter Unternehmensführung erstellt werden soll.132 Dieser Grobzeitplan liegt regelmäßig auch der Beauftragung des Abschlussprüfers durch den Aufsichtsrat zugrunde, der dann in allseitiger Abstimmung mit Vorstand, Aufsichtsrat und Abschlussprüfer weiter verdichtet wird.133 Der Vorstand hat den Jahresabschluss und den Lagebericht nach § 264 Abs 1 S 3 HGB binnen drei Monaten nach dem Schluss des Geschäftsjahres aufzustellen; für kleine Kapitalgesellschaften, die keinen Lagebericht aufzustellen haben, gilt nach § 264 Abs 1 S 4 eine verlängerte Frist von sechs Monaten, sofern dies dem ordnungsgemäßen Geschäftsgang entspricht. Das Gesetz nennt keine bestimmte Frist für die Vorlage der Vorstandsvorlagen, sondern verlangt vom Vorstand in Abs 1 S 1 die unverzügliche Vorlage an den Aufsichtsrat. Die Frist beginnt mit dem Abschluss des Aufstellungsprozesses, also mit der Verabschiedung des Jahresabschlusses als endgültigem Zahlenwerk über das abgelaufene Geschäftsjahr bzw des Lageberichts als finalem Erläuterungswerk sowie der anderen in Abs 1 genannten vorlagepflichtigen Unterlagen jeweils in unterschriftsreifer Form134 (Rdn 12 ff). Zum Abschluss des Aufstellungsprozesses durch den Vorstand bedarf es eines Vorstandsbeschlusses gemäß § 77 Abs 1, sodass dieser selbst den Fristbeginn bestimmt. Der im Schrifttum verbreitete Verweis auf § 121 Abs 1 BGB135 darf nicht dahin verstanden werden, dass der Vorstand bei der Vorlagepflicht nach § 170 Abs 1 eine Wartefrist in Anspruch nehmen könnte. Angesichts des engen gesetzlichen Zeitrahmens hat er die Jahresabschlussunterlagen vielmehr sofort – also innerhalb von zwei Tagen – nach Abschluss des Aufstellungsprozesses dem Aufsichtsrat zuzuleiten.136 Eine großzügigere Frist ist im Schutzinteresse des Vorstands, der den Fristbeginn selbst in der Hand hat, nicht geboten. Die Überlassung der Unterlagen an die Aufsichtsratsmitglieder dient der sorgfältigen und verantwortungsvollen Vorbereitung der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats,137 in der über die Billigung des Abschlusses und die übrigen Vorlagen Beschluss gefasst werden soll. Im Hinblick darauf ist eine möglichst frühzeitige Überlassung geboten. Das Ge-

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131 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 97; Keßler/Herzberg NZG 2007, 531. 132 Wilsing/von der Linden Deutscher Corporate Governance Kodex, Ziff 6.7 Rdn 3; Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex6, Rdn 1625. 133 Siehe auch KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 16; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 34. 134 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 6; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 31; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 10. 135 ADS6 § 170 Rdn 9; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 25; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 5; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 11. 136 Ebenso KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 8; deutlich großzügiger Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 25. 137 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1522 (Hugo Boss); MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke3 § 170 Rdn 34.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 170

setz sieht keine bestimmten Fristen zur Information der Aufsichtsratsmitglieder vor138 und auch in der Satzung fehlen regelmäßig entsprechende Regelungen. Im Regelfall wird man für die rechtzeitige Vorlage der Jahresabschlussunterlagen durch den Vorstand eine Frist von zwei Wochen vor der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats als ausreichend betrachten müssen.139 Die Vorlagepflicht des Vorstands gemäß § 170 Abs 1 besteht unabhängig von der 65 Vorlagepflicht des Abschlussprüfers; auf die Fertigstellung des Berichts des Abschlussprüfers kommt es deshalb insoweit nicht an.140 Das AktG enthält keine ausdrückliche Regelung der Frist, (bis) wann der gesonder- 66 te nichtfinanziellen Bericht oder der gesonderte nichtfinanziellen Konzernbericht dem Aufsichtsrat vorzulegen ist. § 170 Abs 1 S 3 verweist bei der Vorlagepflicht auf S 1 und betont die Beziehung zum Lagebericht durch das Wort „auch“.141 Der Aufsichtsrat muss bei seiner Prüfung des Lageberichts in der Lage sein zu beurteilen, ob im Fall, dass die Erklärung zu den nichtfinanziellen Aspekten der Geschäftstätigkeit nicht im Lagebericht selbst enthalten ist, sondern im Wege der gesonderten Berichterstattung erfolgt, die Voraussetzungen von § 289b Abs 3 HGB zur Befreiung von der Abgabe der Pflicht im Lagebericht vorliegen. Zudem muss er über seine Prüfung der gesonderten nichtfinanziellen Berichterstattung im Bericht an die Hauptversammlung nach § 171 Abs 2 berichten.142 Daraus ist zu schließen, dass der gesonderte nichtfinanzielle Bericht dem Aufsichtsrat zur Prüfung so zeitig vorliegen muss, dass dieser hierüber in der Bilanzsitzung eine Entscheidung treffen kann. In der Regel wird deshalb auch der gesonderte nichtfinanzielle Bericht dem Aufsichtsrat zeitgleich mit dem Lagebericht vorzulegen sein. Entsprechendes gilt für den gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht iSv § 315 b Abs 3 HGB. d) Vorlage an den Wirtschaftsausschuss. Unabhängig von seinen aktienrechtli- 67 chen Vorlagepflichten hat der Vorstand den Wirtschaftsausschuss gemäß § 106 Abs 2 BetrVG über die wirtschaftlichen Angelegenheiten des Unternehmens unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen zu unterrichten. Dazu zählt nach § 108 Abs 5 BetrVG ausdrücklich auch der Jahresabschluss. Gleiches gilt für den Konzernabschluss.143 Der Wirtschaftsausschuss ist ebenso wenig wie der Betriebsrat in die Willensbildung 68 der AG über die Prüfung und Verabschiedung des Jahresabschlusses einbezogen.144 Im mitbestimmten Aufsichtsrat sind die Arbeitnehmerbelange zudem durch die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer repräsentiert. Entgegen der überwiegenden arbeitsrechtlichen Literatur, die sich ohne gehörige Auseinandersetzung mit der objektiven Rechtslage an einer Entscheidung des BAG aus dem Jahre 1989145 ausrichtet, kann dies bei der Auslegung und Anwendung von §§ 106 Abs 2 und 108 Abs 5 BetrVG nicht außer Betracht bleiben. Die Erläuterungspflicht des Vorstands soll sich nach überwiegender

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138 OLG Frankfurt AG 2014, 373, 375 (Deutsche Börse). 139 Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1888; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 5; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 14; siehe auch MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke3 § 170 Rdn 34. 140 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 6; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 100; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 3; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 12. 141 Siehe auch die Begründung des RegE zum CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks 18/9982, S 65. 142 Hecker/Bröcker AG 2017, 761, 767; Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121, 123. 143 Richardi/Annuß BetrVG15 § 108 Rdn 43; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG28, § 108 Rdn 32; Martens DB 1988, 1229, 1231; einschränkend Oetker NZA 2001, 689, 693. 144 Dies verkennt zB ErfKommArbR/Kania16 § 108 Rdn 13. 145 BAG AG 1990, 360, 361; Vorinstanz LAG Frankfurt BB 1989, 187.

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E. Vetter

§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

Ansicht nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung auf den vom Vorstand aufgestellten und geprüften Jahresabschluss beziehen.146 Die Feststellung des Jahresabschlusses ist hingegen im Rahmen der Vorlage- und Informationspflicht nach § 106 BetrVG nicht erforderlich. Das BAG147 verlangt über die Vorlage des Jahresabschlusses hinaus die Vorlage des 69 Prüfungsberichts des Abschlussprüfers an den Wirtschaftsausschuss. Entgegen dieser Rechtsprechung, der die Unternehmenspraxis jedoch weitgehend folgt, ist eine Pflicht zur Vorlage des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers nicht anzuerkennen.148 Dem Wortlaut und Regelungszweck von § 106 Abs 2 BetrVG lässt sich eine solche Verpflichtung nicht entnehmen. Die Annahme einer unbedingten Vorlagepflicht hinsichtlich des Prüfungsberichts stünde auch in einem klaren Wertungswiderspruch zu § 170 Abs 3 S 2, wonach dem Aufsichtsrat das Recht zusteht, die Übermittlung des Prüfungsberichts auf die Mitglieder eines Aufsichtsratsausschusses zu beschränken (siehe unten Rdn 174). Ebenso wenig hat der Vorstand dem Wirtschaftsausschuss den – vertraulichen – Prüfungsbericht zu erläutern.149 Es genügt der Hinweis des Vorstands, dass der (Konzern-)Abschluss geprüft und mit dem Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers versehen worden ist. Für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Aufgabe gemäß § 106 BetrVG bedarf der Wirtschaftsausschuss zum Verständnis der wirtschaftlichen Angelegenheiten des Unternehmens – im Unterschied zum Jahresabschluss – nicht der Kenntnis des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers. 70

e) Teilvorlagen. Die Vorlagepflicht des Vorstands erfasst den Jahresabschluss und den Lagebericht. Der Lagebericht gehört nach § 264 Abs 1 S 1 HGB nicht zum Inhalt des Jahresabschlusses, sondern bildet einen eigenständigen Teil der Rechnungslegung.150 Allerdings ist er als Informationsunterlage eng mit dem Jahresabschluss verknüpft. Die Vorlagepflicht setzt deshalb voraus, dass beide Dokumente vom Vorstand als final verabschiedet worden sind. Eine getrennte Vorlage der beiden Unterlagen an den Aufsichtsrat ist deshalb nicht zulässig.151 Entsprechendes gilt für den Konzernabschluss und Konzernlagebericht, die nach § 170 Abs 1 S 2 ebenfalls dem Aufsichtsrat vorzulegen sind.152 Es besteht keine Pflicht den Jahresabschluss und Lagebericht zusammen mit 71 dem Konzernabschluss und Konzernlagebericht vorzulegen, was bereits die unterschiedlichen gesetzlichen Aufstellungsfristen von § 264 Abs 1 S 3 und § 290 Abs 1 S 1 und 2 HGB erkennen lassen.153

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146 Richardi/Annuß BetrVG15 § 108 Rdn 43; Oetker NZA 2001, 689, 695; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG28, § 108 Rdn 33; ErfKommArbR/Kania16 § 108 Rdn 13; aA Löwisch/Kaiser/Löwisch6 BetrVG, § 108 Rdn 15. 147 BAG AG 1990, 360, 361. 148 Ebenso KK/Claussen/Korth2 § 171 Rdn 5; Hense FS Budde, 1995, S 287, 302; Hommelhoff ZIP 1990, 218; Löwisch/Kaiser/Löwisch6 BetrVG, § 106 Rdn 12; Martens DB 1988, 1229, 1235; aA Oetker NZA 2001, 689, 692; ErfKommArbR/Kania16 § 108 Rdn 14; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG28, § 108 Rdn 32. 149 Martens DB 1988, 1229, 1235; GK/Oetker10 BetrVG § 108 Rdn 67. 150 BGHZ 135, 107, 111 (VW/Land Niedersachsen); BGHZ 124, 111, 122 (Vereinte Krankenversicherung). 151 ADS6 § 170 Rdn 9; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 10; zurückhaltender Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 28; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 5. 152 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 26; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 8. 153 Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 7; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 9; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 26; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 35.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 170

Ebenso wenig besteht nach § 170 Abs 1 eine Pflicht zur gemeinsamen Vorlage von 72 Jahresabschluss und befreiendem Einzelabschluss nach § 325 Abs 2a HGB.154 Für den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen nach § 312 73 besteht für die Vorlage des Berichts an den Aufsichtsrat in § 314 Abs 1 S 1 eine eigene Regelung, die in der Sache dazu führt, dass der Bericht in der Praxis regelmäßig zusammen mit dem Jahresabschluss vorgelegt wird.155 Für den Rentabilitätsbericht nach § 90 Abs 1 Nr 2 gilt gemäß 90 Abs 2 Nr 2 eine ei- 74 genständige gesetzliche Regelung. Insoweit besteht die Vorlagepflicht des Vorstands unabhängig von der Fertigstellung der übrigen Unterlagen.156 Aber auch insoweit ist darauf zu achten, dass die Aufsichtsratsmitglieder ausreichend Zeit haben, um sich vor der Bilanzsitzung mit dem Bericht zu befassen (siehe auch oben Rdn 35). 5. Vorlage des Berichts des Abschlussprüfers a) Zuleitung an den Aufsichtsrat. Seit den Gesetzesänderungen durch das 75 KonTraG erfolgt die Vorlage des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers an den Aufsichtsrat nicht mehr, wie ursprünglich in § 170 Abs 1 vorgesehen durch den Vorstand. Vielmehr hat der Abschlussprüfer im Regelfall nach § 321 Abs 5 S 2 HGB seinen Prüfungsbericht in unterzeichneter Form dem Aufsichtsrat unmittelbar zuzuleiten,157 der nach § 111 Abs 2 S 3 den Prüfungsauftrag erteilt hat (siehe E Vetter Vor §§ 170, 171 Rdn 42). Eine Übermittlung des Berichts zwei Wochen vor der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats ist ausreichend.158 Das OLG Stuttgart will mit Blick auf die Frage der Nichtigkeit des Jahresabschlusses 76 nach § 256 die Zuleitung des Berichtsentwurfs an den Aufsichtsrat genügen lassen, wenn die Unterzeichnung des Berichts und die Erteilung des Bestätigungsvermerks noch vor der Aufsichtsratssitzung erfolgt, in der über die Billigung und Feststellung des Abschlusses entschieden wird.159 Bei rein formaler Betrachtung nach § 256 Abs 1 Nr 2 mag dies vertretbar sein; von einer ordnungsgemäßen Zuleitung kann gleichwohl nicht gesprochen werden. Angesichts der Bedeutung des Prüfungsberichts als wesentliche unabhängige Informationsquelle des Aufsichtsrats für die Prüfung des Jahresabschlusses160 kann der notwendige Informationserfolg nicht oder nur unzureichend erreicht werden, wenn den Aufsichtsratsmitgliedern zunächst nur ein Berichtsentwurf übermittelt wird und bei dessen Durchsicht nicht erkennbar ist, welche Feststellungen und Aussagen des Berichts endgültig sind und welche möglicherweise noch unter einem Änderungsvorbehalt stehen.161 Die Zuleitung eines bloßen Berichtsentwurfs ist deshalb nur im Ausnahme-

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154 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 27. 155 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 45 Rdn 10; siehe zB E Vetter in Happ/Groß Aktienrecht4 Muster 9.08. 156 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 9; siehe auch Spindler/Stilz/HF Müller3 § 314 Rdn 3. 157 Bormann DStR 2011, 368, 369; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 3; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 18. 158 Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1888; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 14; Bürgers/Körber/Schulz AktG4 § 170 Rdn 14; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 31. 159 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1524 (Hugo Boss); kritisch insoweit zu recht Bormann DStR 2011, 368, 369; zustimmend aber MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 45; Bürgers/Körber/Schulz AktG4 § 170 Rdn 2; siehe auch Heidel/Schall/Schüppen2 HGB § 321a Rdn 21. 160 Siehe zB nur Hommelhoff BB 1998, 2567, 2572; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 201; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 180; E Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 103, 127. 161 Siehe auch Bormann DStR 2011, 368, 369; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 119.

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§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

fall unbedenklich, sofern die Unterzeichnung des Berichts durch den Abschlussprüfer noch vor der Aufsichtsratssitzung erfolgt und bereits mit Zuleitung des Berichtsentwurfs an den Aufsichtsrat in diesem Entwurf oder in einem Begleitschreiben klargestellt wird, welche konkret bezeichneten Berichtsteile, bzw Aussagen im Bericht noch unter Vorbehalt stehen und welche Teile als endgültig zu betrachten sind. Zudem müssen die unter Vorbehalt stehenden Teile von sachlich und umfangmäßig untergeordneter Bedeutung sein. Andernfalls steht jedem Aufsichtsratsmitglied in der Bilanzsitzung ein Widerspruchsrecht gegen die Beschlussfassung des Aufsichtsrats wegen unzureichender und nicht fristgemäßer Unterrichtung des Aufsichtsrats zu.162 Die Missachtung eines solchen Widerspruchs kann zur Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses nach § 256 Abs 2 führen. Erfolgt hingegen kein Widerspruch, hat die nicht rechtzeitige Vorlage des Abschlussprüfungsberichts keine Auswirkung auf den Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats und die Bestandskraft des festgestellten Jahresabschlusses.163 Mit der Zuleitung des Prüfungsberichts an den Aufsichtsratsvorsitzenden ge77 nügt der Abschlussprüfer seiner Vorlagepflicht nach § 321 Abs 5 S 1 HGB. Der Aufsichtsratsvorsitzende hat den Bericht an die übrigen Aufsichtsratsmitglieder weiterzuleiten, sofern der Aufsichtsrat nicht einen Beschluss gemäß § 170 Abs 3 S 2 gefasst hat, dass der Prüfungsbericht nur den Mitgliedern eines Ausschusses zugeleitet werden soll.164 Mit § 321 Abs 5 S 1 HGB ist es durchaus vereinbar und im Übrigen verbreitete Praxis, wenn der Abschlussprüfer aus Gründen der praktischen Abwicklung seinen Prüfungsbericht über den Vorstand an die Mitglieder des Aufsichtsrats oder eines Ausschusses übermittelt.165 Einflussnahmen des Vorstands auf den Abschlussprüfer und das Prüfungsergebnis sind nicht zu besorgen, da zu diesem Zeitpunkt die Abschlussprüfung ohnehin bereits abgeschlossen ist.166 78

b) Zuleitung an den Prüfungsausschuss. Bei Unternehmen von öffentlichem Interesse nach Art 11 EU-VO 537/2014 hat der Abschlussprüfer seinen Bericht nach der durch das AReG im Jahre 2016 erfolgten Änderung von § 321 Abs 5 S 2 HGB nicht nur dem Aufsichtsrat, sondern zeitgleich auch einem bestehenden Prüfungsausschuss zuzuleiten. Hierdurch soll ein Informationsgefälle zwischen Plenum und Ausschuss vermieden werden.167

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c) Stellungnahme des Vorstands. Nach § 321 Abs 5 S 2 HGB hat der Abschlussprüfer dem Vorstand vor der Zuleitung des Prüfungsberichts an den Aufsichtsrat Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu diesem Bericht zu geben. Dadurch soll vermieden werden, dass der Vorstand in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats mit überraschenden Feststellungen und unangenehmen Beurteilungen des Abschlussprüfers konfrontiert wird. Diese Stellungnahme des Vorstands ist dem Aufsichtsrat bzw dem Prüfungsausschuss ebenfalls rechtzeitig vor der Bilanzsitzung zur Kenntnis zu ge-

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162 Bormann DStR 2011, 368, 369; BormannGucht BB 2003, 1887, 1892; siehe auch MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 48 und 114. 163 GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 190; Bormann DStR 2011, 368, 369; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 114. 164 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 10; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 24; Schindler/Rabenhorst BB 1998, 1886, 1888. 165 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1524 (Hugo Boss); Bormann DStR 2011, 368, 370; Forster AG 1999, 193, 197; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 46; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 2. 166 Ebenso Bormann DStR 2011, 368, 370. 167 Begründung des RegE des Abschlussprüferreformgesetzes (AReG), BT-Drucks 18/7219, S 43.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 170

ben.168 Der Aufsichtsrat muss bei seiner Prüfung der Abschlussunterlagen wissen, ob der Vorstand die tatsächlichen Feststellungen, sonstigen Aussagen und Einschätzungen des Abschlussprüfers hinsichtlich des Jahresabschlusses, des Lageberichts und der anderen von ihm zu prüfenden Prüfungsunterlagen teilt oder nicht.169 Die Stellungnahme des Vorstands bildet jedoch keinen Bestandteil der Abschluss- 80 prüfung; diese ist zum Zeitpunkt der Stellungnahme auch bereits abgeschlossen.170 Die Stellungnahme dient vielmehr der Information des Aufsichtsrats wie auch des Abschlussprüfers, hat aber keine unmittelbare Auswirkung auf die Prüfung des Abschlussprüfers. Die Stellungnahme des Vorstands erfolgt nach Beendigung der Abschlussprüfung,171 was mit der Unterzeichnung des Prüfungsberichts über die durchgeführte Prüfung dokumentiert wird.172 (Siehe aber auch Rdn 44 ff.) 6. Weitere vorlagepflichtige Unterlagen a) Management-Letter. Nicht selten erstellt der Abschlussprüfer nach Abschluss 81 der Prüfung einen Bericht, sog. Management-Letter, in dem zusätzliche Informationen über solche Feststellungen des Abschlussprüfers niedergelegt sind, die keinen Eingang in den Prüfungsbericht gefunden haben. In Betracht kommen etwa unwesentliche Mängel der Buchhaltungsorganisation, kleinere Beanstandungen und praktische Empfehlungen zur Beseitigung von organisatorischen Hindernissen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses oder Konzernabschlusses. 173 Keinesfalls können bestandsgefährdende Umstände im Management-Letter erfasst werden; sie gehören zwingend in den Prüfungsbericht.174 Erst recht darf der Management-Letter, wie es wohl bisweilen in der Vergangenheit der Fall war,175 nicht dazu benutzt werden, an den Vorstand vertrauliche Hinweise zu Problemen zu richten, die vor dem Aufsichtsrat ferngehalten werden sollen. Ob der Abschlussprüfer den Management-Letter zwingend dem Aufsichtsrat vor- 82 zulegen hat, wird im Schrifttum unterschiedlich beurteilt.176 Überwiegend wird die Übermittlung des Management-Letters an den Aufsichtsrat davon abhängig gemacht, ob er überwachungsrelevante Sachverhalte anspricht, wie zB Beanstandungen iSv § 321 Abs 2 S 2 und 3 HGB.177 Entscheidend ist, dass der Abschlussprüfer auf Grund der Auftragserteilung durch den Aufsichtsrat nach § 111 Abs 2 seinem Auftraggeber gegenüber nach §§ 666 iVm 675 Abs 1 BGB umfassend auskunfts- und rechenschaftspflichtig ist. Diese Verpflichtung ist unter Beachtung der gesetzlich geregelten Zuständigkeit ge-

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168 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1524 (Hugo Boss); K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 4; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 170 Rdn 3; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 16. 169 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 3; Hommelhoff BB 1998, 2625, 2628. 170 Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 2; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 16; aA K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 4. 171 Siehe RegE zu § 170, BT-Drucks 13/9712, S 22 „Bericht in seiner Endfassung“. 172 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 16; aA K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 4. 173 Dörner DB 2000, 101, 104; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 14; Peemöller/Finsterer/Mahler DB 1999, 1565; WP Handbuch/Plendl15, M Rdn 317; Potthoff/Trescher/Theisen6 Das Aufsichtsratsmitglied, Rdn 1379, 1415. 174 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 40; Hommelhoff BB 1998, 2625, 2630; WP Handbuch/Plendl15, M Rdn 123. 175 Escher-Weingart NZG 1999, 909, 912; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 106; Schindler/Rabenhorst BB 1998, 1886, 1888. 176 Siehe dazu im Einzelnen Peemöller/Finsterer/Mahler DB 1999, 1565 ff. 177 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 14; Hommelhoff BB 1998, 2625, 2630.

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§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

genüber dem Aufsichtsrat zu erfüllen.178 Soweit es also um Vorgänge geht, die zwar von geringerer Bedeutung aber doch nicht völlig zu vernachlässigen sind und deshalb vom Abschlussprüfer als beachtlich und gegenüber dem Vorstand als mitteilungswürdig betrachtet werden, handelt es sich zugleich um rechenschaftspflichtige Vorgänge iSv §§ 666 iVm 675 Abs 1 BGB. Insoweit ist deshalb die Vorlagepflicht gegenüber dem Aufsichtsrat, der der Abschlussprüfer ohne besondere Aufforderung zeitgleich mit der Information des Vorstands nachzukommen hat, zu bejahen.179 Zur Klarstellung empfiehlt sich, die Vorlagepflicht hinsichtlich des Management83 Letters bereits bei der schriftlichen Auftragserteilung an den Abschlussprüfer nach § 111 Abs 2 S 2 festzuhalten.180 Bei bestehenden Zweifeln hat sich der Abschlussprüfer mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden ins Benehmen zu setzen.181 Die Missachtung der Informationspflicht durch den Abschlussprüfer hat jedoch auf die Wirksamkeit des Beschlusses des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses oder des Konzernabschlusses keine Auswirkungen. 84

b) Bericht des Vorstands über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen. Die gleiche Verfahrungsweise zur Information des Aufsichtsrats gilt nach § 313 Abs 2 S 3 hinsichtlich des Berichts des Abschlussprüfers zum Bericht des Vorstands über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen nach § 312.182 Auch hier erfolgt die Zuleitung des Prüfungsberichts an den Aufsichtsrat grundsätzlich unmittelbar durch den Abschlussprüfer, der dem Vorstand ebenfalls zuvor die Möglichkeit einzuräumen hat, zum Prüfungsbericht Stellung zu nehmen. Diese Stellungnahme ist dem Aufsichtsrat rechtzeitig vor der Bilanzsitzung zuzuleiten.

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7. Freiwillige Abschlussprüfung. Die Zuständigkeit des Aufsichtsrats nach § 111 Abs 2 S 3 zur Erteilung des Prüfungsauftrags an den Abschlussprüfer ist auch dann gegeben, wenn es sich um eine freiwillige Prüfung zB einer kleinen AG iSv §§ 267 Abs 1, 293 Abs 1 HGB handelt, die nach § 316 Abs 1 S 1 HGB von der gesetzlichen Prüfungspflicht befreit ist.183 Im Hinblick auf das durch das KonTraG generell neu austarierte Beziehungsdreieck zwischen Aufsichtsrat, Vorstand und Abschlussprüfer wird man die unmittelbare Vorlagepflicht des Abschlussprüfers gegenüber dem Aufsichtsrat in entsprechender Anwendung von § 321 Abs 5 S 2 HGB konsequent auch hinsichtlich des Prüfungsberichts über eine freiwillige Abschlussprüfung, die durch die Satzung angeordnet ist, bejahen müssen, auch wenn die §§ 316 ff HGB im dritten Unterabschnitt des dritten Buches des HGB allein die Pflichtprüfung regeln.184

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178 Ebenso Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 106; Spindler/Stilz/Spindler3 § 111 Rdn 55. 179 Im Ergebnis ebenso Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 106; M Müller Wpg 2002, 1301, 1303; Peemöller/Finsterer/Mahler DB 1999, 1565, 1568; Scheffler Wpg 2002, 1289, 1295; siehe auch MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 41; Spindler/Stilz/Spindler3 § 111 Rdn 55; BeckBilKomm/Schmidt/Poullie10 § 321 Rdn 50. 180 Ebenso Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 321; Maushake Audit Committees, 2009, S 514; Schwark Corporate Governance: Vorstand und Aufsichtsrat, in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 75, 113. 181 Ebenso MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 41. 182 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 4; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 14; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 42; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 2. 183 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 17; Forster WPg 1998, 41, 44; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, § 111 Rdn 31; MünchKommAktG/Habersack4 § 111 Rdn 80; KK/Mertens/Cahn3 § 111 Rdn 70. 184 Im Ergebnis ebenso K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 4; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 17; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 45 Rdn 8; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 15.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 170

Dem Wortlaut von §§ 111 Abs 2 S 3 und 170 Abs 3 lässt sich keine Differenzierung 86 zwischen gesetzlicher und freiwilliger Abschlussprüfung entnehmen und auch in inhaltlicher Hinsicht unterscheidet sich die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats in Bezug auf den Jahresabschluss gemäß § 171 Abs 1 grundsätzlich nicht, wenn die AG nicht prüfungspflichtig ist, sondern die Bestellung des Abschlussprüfers freiwillig erfolgt. 8. Ad-hoc-Publizität. Bei unerwarteten positiven oder negativen Geschäftsergeb- 87 nissen kann eine Pflicht zur Abgabe einer Ad-hoc-Mitteilung nach Art 17 Abs 1 MAR gegeben sein.185 Der Jahresabschluss durchläuft bis zu seiner Feststellung gemäß § 172 mehrere unternehmensinterne Arbeitsstufen. Nach Auffassung der BaFin zur früheren Vorschrift § 15 WpHG stellt bereits die Aufstellung des Jahresabschlusses durch den Vorstand – ungeachtet der Tatsache, dass erst die Feststellung des Jahresabschlusses Rechtswirkung nach außen entfaltet – eine publizitätspflichtige Insiderinformation dar, sofern in den Abschluss Informationen eingeflossen sind, die im Fall ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsenkurs erheblich beeinflussen können.186 Der Ad-hocPublizitätspflicht steht nicht entgegen, dass der Abschluss vom Aufsichtsrat noch nicht geprüft und festgestellt worden ist;187 die Kapitalmarktinformation hat Vorrang. Es muss davon ausgegangen werden, dass die Auffassung der BaFin auch nach der veränderten Rechtslage durch Ablösung von § 15 WpHG durch Art 17 MAR weiterhin aufrechterhalten wird. Die Einschätzung der Aufsichtsbehörde dürfte allerdings eine seltene Ausnahme sein, denn der einzelne Vorgang, der als Insiderinformation zu qualifizieren ist, wird im Regelfall bereits vor der Aufstellung des Jahresabschlusses durch den Vorstand eigenständig die Veröffentlichungspflicht nach Art 17 MAR ausgelöst haben. Unabhängig davon steht die Auffassung der BaFin in krassem Widerspruch zur gesetzlichen Funktion und Verantwortung des Aufsichtsrats, die auch der Vorstand zu respektieren hat.188 Der Vorstand ist in einem solchen Fall regelmäßig gehalten die Befreiung von der 88 Veröffentlichungspflicht nach Art 17 Abs 5 MAR zu beschließen und die Vertraulichkeit der Insiderinformation zu gewährleisten, um dem Aufsichtsrat Gelegenheit zu geben die Prüfung des Jahresabschlusses und gegebenenfalls des Konzernabschluss gewissenhaft und verantwortungsbewusst vornehmen zu können.189 Der Aufsichtsrat soll über die Billigung des Jahresabschlusses beschließen können, ohne dabei durch mögliche Reaktionen des Kapitalmarkts auf eine vorzeitige Veröffentlichung von Insiderinformationen im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss beeinflusst zu sein. Die Befreiung von der Ad-hoc-Publizitätspflicht entfällt, wenn die Vertraulichkeit 89 der Insiderinformation nicht gewahrt ist oder nicht mehr gewahrt wird.190 In jedem Fall wird die Publizitätspflicht mit der Beschlussfassung des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses ausgelöst.

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185 BaFin Emittentenleitfaden4, Ziffer III.2.1.4. 186 BaFin Emittentenleitfaden4, Ziffer IV.2.2.9.1. 187 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 2. 188 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 2; Heidel/Steiner4 § 170 Rdn 7. 189 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 7; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 4; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 37; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 3; siehe auch Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat3 Rdn 659; Heidel/Steiner4 § 170 Rdn 7. 190 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 7; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 37.

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§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

9. Rechtsfolgen bei Verstoß a) Zwangsgeld. Die Vorlage der Abschlussunterlagen sowie des Abhängigkeitsberichts durch den Vorstand an den Aufsichtsrat kann vom Registergericht nach Abs 1 und § 314 Abs 1 gegen die einzelnen Vorstandsmitglieder gemäß § 407 Abs 1 S 1 durch Festsetzung von Zwangsgeld erzwungen werden. Das einzelne Zwangsgeld darf gemäß § 407 Abs 1 S 2 den Betrag von 5000 Euro nicht übersteigen und muss vom Gericht nach § 388 Abs 1 FamFG vorher betragsmäßig angedroht werden. Das Registergericht wird im Zwangsgeldverfahren von Amts wegen tätig, sobald es 91 von dem Sachverhalt Kenntnis erlangt hat. Dazu genügt der Hinweis eines Aktionärs oder die Information durch ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied, das dazu keines Aufsichtsratsbeschlusses bedarf.191 92 Die praktische Bedeutung des Zwangsgeldverfahrens ist nach den Gesetzesänderungen durch das KonTraG gering.192 Sie bestand früher in der Möglichkeit, dass das einzelne Aufsichtsratsmitglied auf diesem Weg Zugriff auf den Bericht des Abschlussprüfers erlangen konnte. Nachdem der Prüfungsbericht nun nicht mehr vom Vorstand an den Aufsichtsrat weitergeleitet, sondern vom Abschlussprüfer unmittelbar an den Aufsichtsrat, meist zu Händen des Aufsichtsratsvorsitzenden, versandt wird, steht das Zwangsgeldverfahren insoweit nicht zur Verfügung, denn das Gesetz sieht den Aufsichtsratsvorsitzenden als Adressat eines Zwangsgelds zur Erzwingung der Weiterleitung des Prüfungsberichts an die Aufsichtsratsmitglieder nicht vor. Rechtspolitischer Handlungsbedarf ist deswegen jedoch nicht ersichtlich.193

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b) Ordnungsgeld. Größere praktische Bedeutung hat das Ordnungsgeldverfahren durch das Bundesamt für Justiz, das nach § 335 Abs 1 S 1 HGB gegen die Mitglieder des Vorstands oder nach § 335 Abs 1 S 2 HGB gegen die AG selbst eingeleitet werden kann. Dieses Verfahren richtet sich nicht unmittelbar gegen die Missachtung der Vorlagepflicht des Vorstands nach Abs 1, sondern es wird unabhängig vom Tätigwerden des Registergerichts von Amtswegen durchgeführt, wenn die Frist gemäß § 325 Abs 1 S 2 HGB zur Offenlegung des Jahresabschlusses überschritten wird. Diese Fristüberschreitung wird nicht selten mit dem pflichtwidrigen Unterlassen der Vorlage der Abschlussunterlagen durch den Vorstand an den Aufsichtsrat oder der verspäteten Vorlage einhergehen.194 Die vorgelagerte Verletzung der Aufstellungsfrist nach § 170 kann allerdings nicht zur Entlastung im Ordnungsgeldverfahren eingewandt werden.195 c) Klage auf Erfüllung der Vorlagepflicht

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aa) Organklage des Aufsichtsrats. Es ist umstritten, ob der Aufsichtsrats gegen den Vorstand im Wege der Klage vorgehen kann, sog. Interorganstreit.196 Der BGH hat die Frage offengelassen;197 die ganz überwiegende Ansicht im Schrifttum lehnt die Klage des

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191 Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 33; siehe auch MünchKommAktG/Schaal3 § 407 Rdn 22. 192 Ebenso Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1893; wohl auch MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 36. 193 Anders Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1894. 194 Ebenso KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 11. 195 BayObLG AG 2001, 266. 196 Siehe nur MünchHdbGesRVII/Koch5 § 30 Rdn 95; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S 382 ff; MünchKommAktG/Spindler4 vor § 76 Rdn 54; jeweils mwN. 197 BGHZ 106, 54, 62 (Opel).

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 170

Aufsichtsrats gegen den Vorstand ab198 (eingehend § 90 Rdn 191 ff). Entgegen der Vorauflage199 besteht für eine Klage des Aufsichtsrats gerichtet gegen die Gesellschaft vertreten durch den Vorstand oder gegen den Vorstand als Organ mit dem Ziel die Erfüllung der Vorlagepflicht gemäß Abs 1 durchzusetzen, kein Raum (zu Klagen des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds wegen Missachtung der Rechte nach Abs 3 siehe unten Rdn 191 ff). Ein praktisches Bedürfnis für eine derartige Organklage in der AG ist nicht ersicht- 95 lich, wie sich nicht zuletzt aus der Tatsache ableiten lässt, dass hierzu keine Gerichtsentscheidungen vorliegen.200 Wenn der Vorstand der Vorlagepflicht hinsichtlich der Jahresabschlussunterlagen nicht fristgemäß nachkommt und keine plausiblen Gründe für eine Verzögerung ersichtlich sind, wird der Aufsichtsrat im Regelfall die Eignung des Vorstand prüfen und mit personellen Maßnahmen reagieren. Bei gravierenden Verzögerungen oder bei standhafter Weigerung des Vorstands wird er dessen Abberufung aus wichtigem Grund nach § 84 Abs 3 beschließen (müssen).201 bb) Klage des Aufsichtsratsmitglieds. Die Klagebefugnis einzelner Aufsichtsrats- 96 mitglieder richtet sich nach dem Inhalt des jeweils verletzten Rechts und danach, wem dieses Recht materiell zuzuordnen ist.202 Eine Klage des Aufsichtsratsmitglieds aus eigenem Recht scheidet bereits dann aus, wenn der Anspruch auf Vorlage der Abschlussunterlagen nicht dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied, sondern dem Aufsichtsrat als Organ zusteht; dies ist bei dem Anspruch auf Vorlage der Unterlagen gemäß § 170 Abs 1 der Fall.203 Ist dem Aufsichtsrat als Organ keine Klagemöglichkeit gegen den Vorstand eröffnet, scheidet auch eine Klage des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds aus dem Gedanken der actio pro socio aus.204 d) Schadensersatz wegen Pflichtverletzung. Ist mit der unterlassenen oder verzö- 97 gerten Erfüllung der Vorlagepflicht nach Abs 1 für die Gesellschaft ein Schaden verbunden, kommt eine Haftung auf Schadensersatz des für die Aufstellung des Jahresabschlusses (primär) zuständigen Vorstandsmitglieds, sowie der übrigen Vorstandsmitglieder wegen der bestehenden Gesamtverantwortung,205 sowohl aus dem Gesichtspunkt der Untätigkeit als auch des organinternen Kontrollversagens nach § 93 Abs 2 in Betracht.206

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198 Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, § 90 Rdn 36; Hüffer/Koch12 § 111 Rdn 16; KK/Mertens/Cahn3 § 90 Rdn 66; aA Ihrig/Schäfer Rechte und Pflichten des Vorstands Rdn 917; GroßkommAktG/Kort5 § 90 Rdn 192; wohl auch MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 113; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 16. 199 Brönner in Vorauflage § 170 Rdn 25; ebenso Baumbach/Hueck AktG13, § 170 Rdn 4. 200 Ebenso KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 11; Hüffer/Koch12 § 111 Rdn 16; aA Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 16; widersprüchlich MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 einerseits Rdn 36 und andererseits Rdn 113. 201 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 55; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 36; Heidel/Steiner4 § 170 Rdn 5. 202 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 33 Rdn 88; Hüffer/Koch12 § 90 Rdn 20. 203 Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 6; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 5. 204 Bork ZGR 1989, 1, 39; Hüffer/Koch12 § 90 Rdn 20; Werner WuB II A § 111 AktG, 1.89, S 458, 459; siehe aber auch Raiser AG 1989, 185, 190; unklar K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 20, der nicht zwischen Abs 1 und Abs 3 differenziert. 205 § 264 Abs 1 S 1 HGB iVm §§ 170 Abs 1 S 1, 77 Abs 1 S 1. 206 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 11; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 36; Ihrig/Schäfer Rechte und Pflichten des Vorstands Rdn 617; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 34.

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§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

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e) Wirksamkeit von Beschlüssen. Die Verletzung der Vorlagepflicht des Vorstands gemäß § 170 Abs 1 kann vielfältige Rechtsfolgen auslösen. Dabei ist zu unterscheiden. Die Missachtung der Vorlagepflicht des Vorstands durch verspätete Vorlage der Unterlagen kann die Anfechtbarkeit der Entlastung nach § 120 rechtfertigen, sofern sich diese Verzögerung gravierend auf die Feststellung des Jahresabschlusses und die Einberufung und Durchführung der ordentlichen Hauptversammlung auswirkt207 (zur Verletzung der Informationsrechte des Aufsichtsrats siehe Rdn 193, 194). Ohne Vorlage des aufgestellten Jahresabschlusses – wenn zB ausdrücklich nur ein 99 vorläufiger Abschluss vorgelegt wird – geht der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ins Leere und die Feststellung des Jahresabschlusses scheidet aus;208 mangels Mitwirkung des Aufsichtsrats am aufgestellten Jahresabschluss kommt auch eine Heilung von vornherein nicht in Betracht. Dies gilt selbst dann, wenn der aufgestellte Jahresabschluss dem vorgelegten Entwurf entspricht, für eine Auslegung des Aufsichtsratsbeschlusses ist insoweit kein Raum. Die Nichtigkeit des Jahresabschlusses führt dazu, dass der Gewinnverwendungs100 beschluss der Hauptversammlung gemäß § 253 Abs 1 gleichfalls nichtig ist. Die fehlende Vorlage des Lageberichts führt zur Anfechtbarkeit der Entlastungsbeschlüsse sowie des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung gemäß § 174.209 III. Vorlage des Vorschlags zur Gewinnverwendung (Abs 2) 1. Regelungsgegenstand 101

a) Bezugsgröße. Die Aktionäre haben nach § 58 Abs 4 Anspruch auf den Bilanzgewinn, soweit er nicht durch Gesetz oder Satzung, durch einen Beschluss der Hauptversammlung iSv § 58 Abs 3 oder als zusätzlicher Aufwand auf Grund des Gewinnverwendungsbeschlusses nach § 174 Abs 2 Nr 5 von der Ausschüttung ausgeschlossen ist. Bei dem Bilanzgewinn handelt es sich um die in § 268 Abs 1 S 2 HGB ausgewiesene Bilanzposition. Der Betrag entspricht in der Gewinn- und Verlustrechnung, die nach dem in § 158 beschriebenen aktienrechtlichen Gliederungsschema fortzuführen ist, der Position gemäß § 158 Abs 1 S 1 Nr 5. Die Entscheidung über die Gewinnverwendung obliegt der Hauptversammlung gemäß §§ 119 Abs 1 Nr 2, 174, die dabei gemäß § 174 Abs 1 S 2 an den festgestellten Jahresabschluss gebunden ist.210 Dem Beschluss der Hauptversammlung geht typischerweise der allerdings nicht bindende und regelmäßig übereinstimmende Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat nach § 124 Abs 3 S 1 voraus.211

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b) Verfahrensfragen. Der Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands gemäß § 170 Abs 2, der durch Beschluss des Vorstands verabschiedet wird,212 muss dem Aufsichtsrat, also im Regelfall zu Händen des Aufsichtsratsvorsitzenden, zugleich mit den

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207 Siehe zB BGH AG 2008, 83, 85 (DIC Asset AG). 208 KK/Arnold3 § 256 Rdn 49; MünchKommAktG/J. Koch4 § 256 Rdn 44; Spindler/Stilz/Euler/Rölike3 § 256 Rdn 45. 209 BGH AG 2008, 83, 85 (DIC Asset AG); Graff AG 2008, 479, 482. 210 BGHZ 124, 27, 32; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 11; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 174 Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 3. 211 BGHZ 124, 27, 31; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 52; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 6. 212 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1526 (Hugo Boss); KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 21; MünchKommAktG/Spindler4 § 77 Rdn 62.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 170

Jahresabschlussunterlagen nach Abs 1 unterbreitet werden, damit die dem Aufsichtsrat nach § 171 Abs 1 obliegende Prüfung stattfinden kann. Eine kritische und verantwortungsbewusste Beurteilung des Gewinnverwendungsvorschlags des Vorstands durch den Aufsichtsrat ist nämlich ohne Kenntnis des entsprechenden Jahresabschlusses und Lageberichts nicht möglich.213 Maßgeblich für den Gewinnverwendungsvorschlag ist allein der Einzelabschluss.214 Das Prüfungsergebnis des Aufsichtsrats, der in der Praxis im Regelfall dem Vorschlag des Vorstands folgt, mündet dann typischerweise in dem einheitlichen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat an die Hauptversammlung nach § 124 Abs 3 S 1. Auch wenn er für die Aktionäre nicht bindend ist, wird dieser Gewinnverwendungsvorschlag meistens von den Kreditinstituten in ihre jeweiligen nach § 135 Abs 2 erforderlichen Abstimmungsvorschläge an ihre Depot-Aktionäre aufgenommen.215 De facto kommt dem Gewinnverwendungsvorschlag damit ausschlaggebende Bedeutung zu, denn nur in seltenen Fällen weicht die Hauptversammlung von dem Gewinnverwendungsvorschlag der Verwaltung ab. Schließt sich der Aufsichtsrat ausnahmsweise dem Vorschlag des Vorstands nicht an und ist dieser auch nicht zur Änderung seines Vorschlags bereit, bleibt nur der Weg der Hauptversammlung zwei unterschiedliche Gewinnverwendungsvorschläge vorzulegen. Dies ist ungewöhnlich aber zulässig.216 Den Aufsichtsrat trifft dabei eine besondere Begründungslast, der er in seinem Bericht an die Hauptversammlung nach § 171 Abs 2 S 1 nachzukommen hat (siehe dazu E Vetter § 171 Rdn 102). Sofern der Beschluss über den Gewinnverwendungsvorschlag nach § 170 Abs 2 durch einen nach Gesetz (§ 76 Abs 2 S 2) oder der Satzung unterbesetzten Vorstand erfolgt, ist der auf einem solchen Vorschlag (§ 124 Abs 3 S 1) beruhende Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung dem Risiko der Anfechtbarkeit ausgesetzt.217 Bei Feststellung des Jahresabschlusses durch Vorstand und Aufsichtsrat kann der Vorstand zusammen mit dem Aufsichtsrat bereits im Rahmen der Aufstellung des Jahresabschlusses gemäß § 58 Abs 2 S 1 beschließen, bis zur Hälfte des Jahresüberschusses den anderen Gewinnrücklagen zuzuführen. Sofern die Satzung dies erlaubt, können Vorstand und Aufsichtsrat auch weniger oder mehr als die Hälfte des Jahresüberschusses bis hin zum vollständigen Jahresüberschuss218 den anderen Gewinnrücklagen zuführen, bis diese die Hälfte des Grundkapitals erreichen. Für den Anspruch der Aktionäre auf den Bilanzgewinn nach § 58 Abs 4 bleibt dieser Thesaurierungsbetrag ungeachtet seiner im Einzelfall oft beträchtlichen Höhe außer Betracht, da er, wie sich aus dem Gliederungsschema von § 158 Abs 1 ergibt, nicht mehr Teil des Bilanzgewinns iSv §§ 170 Abs 2, 174 Abs 2 ist und somit im Rahmen des Gewinnverwendungsvorschlags nicht mehr berücksichtigt werden kann.219 Dies gilt auch für eine eventuelle Anfechtung des

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213 Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 1; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 5; siehe auch BGH AG 2008, 83, 85 (DIC Asset AG); OLG Nürnberg AG 2007, 295, 298 (DIC Asset AG). 214 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 21; rechtspolitische Kritik bei Lanfermann/Richard FS Hommelhoff, 2012, S 613, 622. 215 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 52; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 6. 216 OLG Dresden AG 1999, 517, 518 (Sachsenmilch); Grigoleit/Herrler, § 124 Rdn 13; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 27. 217 Siehe dazu BGHZ 149, 158, 161 (Sachsenmilch); OLG Dresden AG 1999, 517, 518 (Sachsenmilch); MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 30; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 16; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 30. 218 BGHZ 55, 359, 360 (Aachener Rückversicherung); MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 44; KK/Drygala3 § 58 Rdn 47; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 12. 219 OLG Stuttgart AG 2006, 340, 342; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 8; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 23; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 18.

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§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung nach § 254 Abs 1.220 Für die Berechnung der Minimaldividende in Höhe von 4% des Grundkapitals gemäß § 254 Abs 1 sind die von Vorstand und Aufsichtsrat beschlossenen Zuführungen zu den Gewinnrücklagen nach § 58 Abs 2 unbeachtlich. Dieser Thesaurierungsbetrag ist bereits im Ergebnis verarbeitet und damit, wie sich aus § 174 Abs 1 S 2 ergibt, der Dispositionsentscheidung der Hauptversammlung nicht zugänglich. Im Gewinnverwendungsvorschlag wird nur der nach Anwendung von § 58 Abs 2 S 1 verbleibende gemäß § 158 Abs 1 S 1 Nr 5 in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesene Betrag angesetzt, über den die Hauptversammlung nach § 174 Abs 2 zu disponieren hat. 107

c) Verhältnis zum Jahresabschluss. Der Gewinnverwendungsvorschlag bildete bislang keinen Bestandteil des Jahresabschlusses;221 er unterliegt auch nicht der Prüfung durch den Abschlussprüfer.222 Nicht selten nimmt der Abschlussprüfer allerdings zur Rechtmäßigkeit des Vorschlags Stellung.223 Nach der Gesetzesänderung durch das BilRuG im Jahre 2015 ist der Gewinnverwendungsvorschlag gemäß § 285 Nr 34 HGB in den Anhang aufzunehmen; er ist damit nunmehr Bestandteil des Jahresabschlusses. Im Anhang ist die Verwendung des Gesamtergebnisses im Einzelnen darzustellen.224

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d) Kapitalmarktrelevanz. In der börsennotierten AG kommt dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands nach Abs 2 vielfach besondere Kapitalmarktrelevanz zu. Soweit der Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands von den bisherigen Verlautbarungen der Gesellschaft oder den Erwartungen des Marktes abweicht oder der Vorstand von einer Information der Öffentlichkeit über das voraussichtliche Bilanzergebnis völlig Abstand genommen hat, besteht mit der Beschlussfassung im Vorstand über die Verabschiedung des Gewinnverwendungsvorschlags, dem der Aufsichtsrat im Regelfall folgt, die Pflicht zur Abgabe einer Ad-hoc-Mitteilung nach Art 17 MAR, sofern der Vorstand nicht von der Möglichkeit der Befreiung nach Art 17 Abs 5 MAR Gebrauch macht.225 Insofern gelten die Ausführungen zum Jahresabschluss entsprechend (siehe oben Rdn 87 ff). 2. Ermessen des Vorstands

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a) Allgemeines. Der Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands setzt nach § 170 Abs 2 voraus, dass die AG in ihrer Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 158 Abs 1 S 1 Nr 5 auch einen Bilanzgewinn ausweist. Der Fall des Bilanzverlustes ist im Gesetz – anders als im österreichischen Recht226 – nicht ausdrücklich geregelt. Bei einem Bilanzverlust oder einem lediglich ausgeglichenen Ergebnis ist ein Gewinnverwendungsvorschlag

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220 BGHZ 55, 359, 365 (Aachener Rückversicherung); Baums FS Karsten Schmidt, 2009, S 57, 70; Hüffer/Koch12 § 254 Rdn 4; Henssler/Strohn/Drescher Gesellschaftsrecht3 § 254 Rdn 3; Spindler/Stilz/Stilz3 § 254 Rdn 4; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 337. 221 ADS6 § 170 Rdn 18. 222 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 52; Heidel/Steiner4 § 170 Rdn 8; Henssler/Strohn/E Vetter, Gesellschaftsrecht3, § 170 AktG Rdn 5. 223 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 52; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 63; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 4. 224 BeckBilKomm/Grottel10 § 285 Rdn 965. 225 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 52; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 6; Heidel/Steiner4 § 170 Rdn 9. 226 § 104 Abs 2 Nr 2 öAktG bestimmt ausdrücklich, dass der Hauptversammlung bei einem Bilanzverlust kein Beschlussvorschlag vorzulegen ist; ebenso § 96 Abs 1 öAktG.

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ausgeschlossen.227 Der Bilanzverlust ist, wie sich aus § 158 Abs 1 S 1 Nr 1 ergibt, zwingend auf neue Rechnung vorzutragen.228 Weist die Gesellschaft einen Bilanzgewinn aus, der zu einem anteiligen Gewinn pro Aktie von weniger als einem Cent führt, ist hingegen ein Gewinnvorschlag erforderlich. Besteht ein Gewinnabführungsvertrag, der die AG nach § 291 Abs 1 S 1 zur Abführung ihres gesamten Gewinns verpflichtet, ist ein Gewinnverwendungsvorschlag, über den die Hauptversammlung zu beschließen hat, im Regelfall ausgeschlossen (siehe aber Rdn 125 und 126). Der Vorschlag für die Gewinnverwendung unterliegt der alleinigen Verantwortung des Vorstands und seinem pflichtgemäßen unternehmerischen Ermessen.229 Das Ermessen wird jedoch begrenzt durch die gesetzlichen Vorgaben und eventuelle satzungsmäßige Regelungen zur Gewinnausschüttung, Rücklagenbildung sowie zur Beschränkungen der Gewinnverwendung (§§ 58, 60, 139 Abs 1, 328 Abs 1). So kann die Satzung ungeachtet von § 254 Abs 1 zB die Ausschüttung des vollständigen Bilanzgewinns oder nur einer Mindestquote anordnen.230 An diese Vorgabe ist der Vorstand gebunden, sodass sein Ermessen insoweit beschränkt ist. Gleiches gilt, wenn die Satzung eine Thesaurierungsquote iSv § 158 Abs 1 Nr 4c als Mindestwert festlegt, eine prozentuale Höchstdividende bestimmt oder die Verteilung des Bilanzgewinns an die Aktionäre gänzlich untersagt.231 Letzteres kommt zB zur Erhaltung des Gemeinnützigkeitsprinzips in Betracht.232 Der Vorstand hat bei der Formulierung des Gewinnverwendungsvorschlags bestehende Ausschüttungssperren zu beachten und auf ihre rechtlichen Grundlagen und den Umfang sowie die zeitliche Reichweite im Gewinnverwendungsvorschlag hinzuweisen.233 Spezielle aktienrechtliche Ausschüttungssperren ergeben sich im Fall der ordentlichen Kapitalherabsetzung nach § 225 Abs 2 sowie der vereinfachten Kapitalherabsetzung nach § 233. Darüber hinaus ordnet § 268 Abs 8 HGB eine allgemeine handelsrechtliche Ausschüttungssperre im Fall der Aktivierung von immateriellen Wirtschaftsgütern, latenter Steuern oder der Zeitwertbewertung von Vermögensgegenständen zur Deckung von Pensionsverpflichtungen an, wenn der aktivierte Betrag nicht über freie Rücklagen abgedeckt ist.234 Die einer Ausschüttungssperre unterliegenden Beträge, die im Anhang gemäß § 285 Nr 28 HGB auszuweisen sind, dürfen gemäß § 57 nicht ausgeschüttet werden; der Einstel-

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227 ADS6 § 170 Rdn 19; Butzke Die Hauptversammlung der AG5, H 79; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 21; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 79; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 32; Rousseau/Wasse NZG 2010, 535, 536; unzutreffend Heidel/Steiner4 § 170 Rdn 9. 228 ADS6 § 170 Rdn 19; Butzke Die Hauptversammlung der AG5, H 79; Bürgers/Körber/Schulz4 § 158 Rdn 2. 229 OLG Stuttgart AG 2006, 340, 342; Kropff, AktG, S 276; ADS6 § 170 Rdn 22; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 26; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 32; siehe auch Habersack FS Karsten Schmidt, 2009, S 523, 534. 230 MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 92; Spindler/Stilz/Cahn/von Spannenberg3 § 58 Rdn 87; K Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 58 Rdn 42; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 18; Wachter/Servatius2 § 58 Rdn 12; aA Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 385. 231 Siehe zB Spindler/Stilz/Cahn/von Spannenberg3 § 58 Rdn 88; KK/Drygala3 § 58 Rdn 47; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 18; Bürgers/Körber/Westermann4 § 58 Rdn 22; siehe auch BGHZ 124, 27, 31 (GAG); aA Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 390. 232 MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 87; K Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 58 Rdn 42; siehe auch BGHZ 84, 303, 305 (GAG). 233 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 10; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 32; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 62. 234 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 35; Kropff FS Hüffer, 2010, S 539, 542; von der Laage WM 2012, 1322, 1323.

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lung in Gewinnrücklagen oder dem Vortrag auf neue Rechnung steht § 268 Abs 8 HGB nicht entgegen235 (siehe dazu im Einzelnen E Vetter § 174 Rdn 47). Werden Beträge trotz Ausschüttungssperre auf Grund eines Gewinnverwendungsbe114 schlusses der Hauptversammlung, der gemäß § 241 Nr 3 nichtig ist,236 gleichwohl ausgeschüttet, trifft die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat die persönliche Haftung nach §§ 93, 116.237 Zudem unterliegen die Aktionäre hinsichtlich der erhaltenen Dividende der Haftung gemäß § 62.238 b) Ausrichtung des Ermessens aa) Orientierungspunkte. Bei der Formulierung seines Gewinnverwendungsvorschlags entscheidet der Vorstand im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens.239 Dabei hat er vielfältige – teilweise divergierende – Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Es geht einerseits um den voraussichtlichen Finanzbedarf der AG, insbesondere um die Finanzierung des bestehenden oder geplanten Investitionsprogramms. Es soll nicht durch Dividendenzahlungen beeinträchtigt werden, die die Liquidität belasten oder die Aufnahme von Fremdkapital schmälern. Andererseits gilt es die Ausschüttungsinteressen der Aktionäre zu beachten, die etwa bei Groß- und Minderheitsaktionären, institutionellen langfristig ausgerichteten Investoren oder aktivistischen Aktionären durchaus unterschiedlich sein können.240 Auch steuerliche Überlegungen können eine Rolle spielen. Zudem kommt im Fall der börsennotierten AG auch den Erwartungen des Kapitalmarkts erhebliche Bedeutung zu. Hierfür sind sowohl die bisherigen Verlautbarungen des Vorstands als auch der Gesichtspunkt der langfristig stabilen Dividendenausschüttung (sog Dividendenkontinuität) relevant.241 Im Übrigen ist eine attraktive Dividende nicht nur geeignet, den Börsenkurs zu stabilisieren oder auch zu steigern, was der Gesellschaft bei der Aufnahme von neuem Eigenkapital zugutekommt. Hohe Börsenkurse können auch dazu beitragen, potentielle Interessenten von einer Übernahme der Gesellschaft fernzuhalten.242 Schließlich hat der Vorstand als Alternative zur Ausschüttung von Unternehmensgewinnen im Wege der Dividendenzahlung auch die Möglichkeit des Aktienrückkaufs zu bedenken, die seit Einführung der Ermächtigung gemäß § 71 Abs 1 Nr 8 durch das KonTraG in der Unternehmenspraxis zunehmend auf Akzeptanz stößt243 (siehe dazu im Einzelnen E Vetter § 174 Rdn 12). Äußere Grenzen des Ermessens zur Gestaltung des Gewinnverwendungsvor116 schlags sind hinsichtlich der Gewinnausschüttung einerseits das Verbot der Existenzge115

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235 Kropff FS Hüffer, 2010, S 539, 541. 236 Hennrichs NZG 2009, 921, 923; MünchKommHGB/Reiner/Haußer3 § 268 Rdn 60; Simon NZG 2009, 1081, 1085; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 430. 237 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 41; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 431. 238 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 41; Hennrichs NZG 2009, 921, 923; Hüffer/Koch12 § 225 Rdn 15 und § 233 Rdn 10; Grigoleit/Rieder, § 225 Rdn 19 und § 233 Rdn 13; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 431. 239 OLG Stuttgart AG 2006, 340, 342; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 26; zum Ganzen Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 100; siehe auch BGHZ 55, 359, 363 (Aachener Rückversicherung). 240 Baums FS Karsten Schmidt, 2009, S 57, 70. 241 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 26. 242 Siehe zum Ganzen Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 176 ff. 243 K Schmidt/Lutter/Bezzenberger3 § 71 Rdn 16; Spindler/Stilz/Cahn3 § 71 Rdn 92; Uwe H. Schneider NZG 2007, 888, 892; Bürgers/Körber/Wieneke4 § 71 Rdn 30; eingehend Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 222 ff.

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fährdung und andererseits das Gebot der Mindestausschüttung an die Aktionäre von 4% des Grundkapitals gemäß § 254 Abs 1, sofern dem nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nicht die wirtschaftlichen und finanziellen Notwendigkeiten zur Sicherung der Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft für einen übersehbaren Zeitraum entgegenstehen (siehe dazu die Erläuterungen zu § 254). Reicht der ausgewiesene Bilanzgewinn nicht zu einem Ausschüttungsbetrag pro Ak- 117 tie von mindestens 1 Cent, beschränkt sich das Ermessen des Vorstands auf den Vorschlag den vollständigen Bilanzgewinn auf neue Rechnung vorzutragen oder in die Gewinnrücklage einzustellen (siehe dazu im Einzelnen E Vetter § 174 Rdn 39). bb) Superdividende. Besondere Aufmerksamkeit hat in den letzten Jahren die sog. 118 Super-Dividende gefunden, die von manchen Private-Equity-Investoren als strategisches Instrument eingesetzt wird. Mit der Super-Dividende werden unterschiedliche Maßnahmen bezeichnet, die alle ein einziges Ziel haben, nämlich eine höhere Dividendenausschüttung zu erreichen. Zum einen geht es um den Abzug vorhandener hoher liquider Mittel einer Gesellschaft ohne Rücksicht auf ihre Strategie und den kurz- und mittelfristigen Finanzbedarf. Auch die Generierung von Bilanzgewinn durch Auflösung von Gewinnrücklagen oder im Wege der Neubewertung bestimmter Bilanzpositionen zur Hebung stiller Reserven kommt in Betracht, um zusätzliches Ausschüttungsvolumen zu generieren. Da durch diese bilanztechnischen Maßnahmen keine Liquidität geschaffen wird und Dividendenzahlungen nur aus liquiden Mitteln vorgenommen werden dürfen, erfolgt die Mobilisierung der Buchgewinne nicht selten mit Hilfe einer fremdfinanzierten Dividendenausschüttung.244 An dieser Stelle ist bereits anzumerken, dass eine solche Vorgehensweise nicht generell unzulässig ist und deshalb auch vom Vorstand bei Beachtung bilanzrechtlicher und aktienrechtlicher Grenzen in seine Ermessenentscheidung zur Formulierung des Gewinnverwendungsvorschlags § 170 Abs 2 einbezogen werden darf245 (siehe dazu im Einzelnen E Vetter § 174 Rdn 44). c) Aktiendividende. In zunehmender Zahl nutzen börsennotierte Gesellschaften 119 zur Schonung ihrer Liquidität aber auch wegen steuerlicher Vorteile das Instrument der sog. Aktiendividende (scrip dividend), das bei Aktionären relativ hohe Attraktivität genießt.246 Typischerweise wird dabei den Aktionären angeboten, ihren individuellen Dividendenanspruch ganz oder teilweise als Sacheinlage gegen Gewährung neuer Aktien einzulegen, die meistens aus genehmigtem Kapital geschaffen werden. Vereinzelt wird auch auf eigene Aktien iSv § 71 zurückgegriffen. Bei Veröffentlichung eines Informationsdokuments kann die Ausgabe der Aktien prospektfrei erfolgen (§ 4 Abs 2 Nr 5 WpPG). Bei der scrip dividend handelt es sich nicht um eine Sachdividende iSv § 58 Abs 5, sondern um eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage.247 d) Sachausschüttung. Lässt die Satzung gemäß § 58 Abs 5 eine Sachausschüttung 120 neben oder anstelle einer Barausschüttung zu, kommt die Ausschüttung einer Sachdi-

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244 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 27; Habersack FS Karsten Schmidt, 2009, S 523, 525; Lanfermann/Richard FS Hommelhoff, 2012, S 613, 622; Uwe H. Schneider NZG 2007, 888, 892; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 343. 245 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 27; Habersack FS Karsten Schmidt, 2009, S 523, 538; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 2. 246 Rieckers DB 2015, 2131, 2135; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 492 ff; Wettich AG 2014, 534, 535. 247 Krause ZHR 181 (2017), 641, 646; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 33a; Hölters/Waclawik3 § 58 Rdn 43.

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vidende (zB eigene Aktien der AG oder Aktien einer Tochtergesellschaft)248 in Betracht. Sieht der Vorschlag des Vorstands eine Sachausschüttung vor, ist auch dieser Gewinnverwendungsvorschlag für die Hauptversammlung gemäß dem generellen Grundsatz der Unverbindlichkeit des Beschlussvorschlags nicht bindend; sie kann sich stattdessen für eine Barausschüttung entscheiden.249 Auch bei der Sachdividende ist das Gebot der Mindestausschüttung gemäß § 254 Abs 1 zu beachten.250 Die Sachdividende als Form der Ausschüttung des ganzen oder teilweisen Bilanzgewinns hat liquiditätsschonenden Charakter und bietet der Gesellschaft damit einen besonderen Vorteil (dazu näher die Erläuterungen zu § 58). 121

e) Konzernverhältnisse. Ist die Gesellschaft ein abhängiges Unternehmen, hat der Vorstand gegebenenfalls bei der Ermessensausübung weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Im Einzelnen ist zu differenzieren.

aa) Faktischer Konzern. Die Ausübung von Bilanzierungswahlrechten und die Aufstellung des Jahresabschlusses sind im faktischen Konzern ebenso wie die Formulierung des Gewinnverwendungsvorschlags an die Hauptversammlung als Maßnahmen zu qualifizieren, die an den Vorgaben von § 311 Abs 1 zu messen sind.251 Das herrschende Unternehmen hat das Ermessen des Vorstands der abhängigen Gesellschaft bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wie auch bei der Festlegung des Gewinnverwendungsvorschlags zu respektieren.252 Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens auf den Vorstand der abhän123 gigen AG mit dem Ziel einen Vorschlag mit einer höheren Gewinnausschüttung zu erreichen, darf der Vorstand nur befolgen, wenn damit kein Nachteil für die Gesellschaft verbunden ist oder in diesem Fall ein Nachteilsausgleich nach § 311 Abs 1 erfolgt.253

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bb) Beherrschungsvertrag. Besteht zwischen der AG und dem herrschenden Unternehmen ein Beherrschungsvertrag gemäß § 291 Abs 1 S 1, hat der Vorstand bei der Aufstellung des Jahresabschlusses254 oder der Verabschiedung des eigenen Gewinnverwendungsvorschlags Weisungen des herrschenden Unternehmens ebenso zu befolgen,255 wie er Vorgaben zur Ausübung von Bilanzierungswahlrechten zu beachten hat,256 sofern bei diesen Weisungen die aktien- und bilanzrechtlichen Schranken gewahrt

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248 Siehe zB Spindler/Stilz/Cahn3 § 58 Rdn 106; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 34; Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 672. 249 Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 58 Rdn 39; Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 672. 250 Hasselbach/Wicke NZG 2001, 599, 600; Schnorbus ZIP 2003, 509, 514. 251 H P Müller FS Goerdeler, 1987, S 375, 384. 252 Siehe zB MünchKommAktG/Altmeppen4 § 311 Rdn 122; E Vetter ZHR 171 (2007) 342, 360; Werner FS Stimpel, 1986, S 935, 943. 253 OLG Karlsruhe AG 1989, 35, 36; KK/Koppensteiner3 § 311 Rdn 26 Fußn 68; Prühs AG 1973, 395, 400; E Vetter ZHR 171 (2007) 342, 361; Werner FS Stimpel, 1986, S 935, 943 zurückhaltend aber H P Müller FS Goerdeler, 1987, S 375, 385. 254 BGHZ 135, 374, 378 (Guano); MünchKommAktG/Altmeppen4 § 308 Rdn 93; Exner Beherrschungsvertrag und Vertragsfreiheit, 1984, S 106; KK/Koppensteiner3 § 308 Rdn 33; MünchHdbAG/Krieger4 § 71 Rdn 151; K Schmidt/Lutter/Stephan3 § 301 Rdn 4; aA Veil Unternehmensverträge, 2003, S 113. 255 Hüffer/Koch12 § 308 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Langenbucher3 § 308 Rdn 21; aA Spindler/Stilz/Veil3 § 308 Rdn 21. 256 BGHZ 135, 374, 378 (Guano); MünchKommAktG/Altmeppen4 § 308 Rdn 93; Exner Beherrschungsvertrag und Vertragsfreiheit, 1984, S 106; GroßkommAktG/Hirte4 § 308 Rdn 32; KK/Koppensteiner3 § 308 Rdn 33; W Müller FS Kropff, 1997, S 517, 528; aA Spindler/Stilz/Veil3 § 291 Rdn 19.

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werden.257 Darüber hinaus ist der Vorstand der abhängigen AG verpflichtet, die Obergesellschaft zu informieren, wenn er erkennt, dass die Interessen des herrschenden Unternehmens betroffen sind, um ihr Gelegenheit zu geben, das Weisungsrecht auszuüben.258 cc) Gewinnabführungsvertrag. Besteht zwischen der AG und dem herrschenden 125 Unternehmen ein Gewinnabführungsvertrag nach § 291 Abs 1 S 1, kommt es regelmäßig nicht zur Entstehung eines Bilanzgewinns, da der Gewinn an das herrschende Unternehmen abzuführen ist. Der abzuführende Gewinn ist in einer Vorbilanz zu ermitteln und entspricht dem Jahresüberschuss gemäß § 275 Abs 2 Nr 17, Abs 3 Nr 16 oder Abs 5 Nr 8 HGB. In der Bilanz der abhängigen Gesellschaft ist die Gewinnabführung als Verbindlichkeit gegenüber verbundenen Unternehmen nach § 266 Abs 3 C Nr 6 HGB auszuweisen.259 Besonderheiten ergeben sich im Fall von vororganschaftlichen bilanziellen Re- 126 serven wie zB einem vororganschaftlichen Gewinnvortrag, der Auflösung von vororganschaftlichen Rücklagen oder der Entnahme aus der Kapitalrücklage nach § 272 Abs 2 Nr 4 HGB.260 Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens auf den Vorstand mit dem Ziel diese in vororganschaftlicher Zeit gebildeten Bilanzpositionen zweckgerichtet zu mobilisieren, darf dieser, wenn nicht zugleich ein Beherrschungsvertrag besteht, gemäß § 311 Abs 1 nur befolgen, wenn damit kein Nachteil für die Gesellschaft verbunden ist und wenn die Verwendung im Wege der Gewinnausschüttung allen Aktionären zugutekommt.261 Ist mit einer entsprechenden Maßnahme für die AG ein Nachteil verbunden, führt dies im Regelfall zur Schmälerung ihres Gewinns bzw zur Verlusterhöhung, die gemäß §§ 301, 302 das herrschende Unternehmen treffen. Dies steht der Anwendung von § 311 gleichwohl nicht entgegen. f) Dividendenverzicht des Aktionärs. Hat die AG einen Großaktionär, besteht 127 manchmal das Interesse, die Dividendenverteilung unter den Aktionären zu Lasten des Großaktionärs zu ändern. Die Beweggründe für eine disquotale Gewinnausschüttung sind vielfältig. Zum einen kann das Interesse auf die Verstärkung der Eigenkapitalbasis gerichtet sein, ohne dabei die außenstehenden Aktionäre zu belasten.262 In der Praxis findet sich mitunter auch das Bestreben des Großaktionärs, Bedenken der Minderheitsaktionäre und damit verbundene Anfechtungsrisiken einer von der Hauptversammlung zu beschließenden Maßnahme auszuräumen.263 Auch steuerliche Gesichtspunkte können eine Rolle spielen.264

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257 Exner Beherrschungsvertrag und Vertragsfreiheit, 1984, S 106; Hüffer/Koch12 § 308 Rdn 12; H P Müller FS Goerdeler, 1987, S 375, 385; K Schmidt/Lutter/Stephan3 § 301 Rdn 4. 258 Siehe dazu OLG Frankfurt NZG 2000, 603, 604 (zur GmbH); Emmerich/Habersack/Emmerich Konzernrecht10, § 20 Rdn 20a; K Schmidt/Lutter/Stephan3 § 301 Rdn 4; Spindler/Stilz/Veil3 § 291 Rdn 2. 259 Geßler FS Meilicke, 1985, S 18, 29; GroßkommAktG/Hirte4 § 300 Rdn 31; Spindler/Stilz/Veil3 § 301 Rdn 7. 260 MünchKommAktG/Altmeppen4 § 301 Rdn 23; Cahn/Simon Der Konzern 2003, 1, 6; GroßkommAktG/Hirte4 § 301 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 301 Rdn 7; KK/Koppensteiner3 § 301 Rdn 19; H P Müller FS Goerdeler, 1987, S 375, 390; Willenberg/Welte DB 1994, 1688, 1690. 261 Cahn/Simon Der Konzern 2003, 1, 6; GroßkommAktG/Hirte4 § 301 Rdn 16; KK/Koppensteiner3 § 301 Rdn 19. 262 KK/Drygala3 § 60 Rdn 65; Horbach AG 2001, 78. 263 MünchKommAktG/Bayer4 § 60 Rdn 38; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 33; Kirschner Der „Dividendenverzicht“ des Aktionärs, 2004, S 29. 264 Horbach AG 2001, 78; 79; König AG 2001, 399, 401.

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Gegen den Dividendenverzicht eines Aktionärs, der gegenüber der AG zu erklären ist, bestehen nach hM keine durchgreifenden Bedenken.265 Der Verzicht des Großaktionärs bezieht sich nicht auf das mitgliedschaftliche Gewinnbezugsrecht; dies ist ausgeschlossen, da es untrennbar mit der Mitgliedschaft verknüpft ist.266 Der Verzicht betrifft im Wege des Erlassvertrages den zukünftigen konkreten schuldrechtlichen Gewinnanspruch.267 Liegt dem Vorstand eine wirksame Verzichtserklärung des Aktionärs vor,268 steht diesem Aktionär für das betreffende Jahr kein Anspruch auf die von der Hauptversammlung zu beschließende Dividende zu, sodass der hierdurch freiwerdende Ausschüttungsbetrag zugunsten der übrigen Aktionäre im Sinne einer Dividendenerhöhung oder zur Thesaurierung benutzt werden kann. Dies hat der Vorstand im Rahmen seiner Ermessenentscheidung und bei der Formulierung seines Gewinnverwendungsvorschlags nach § 170 Abs 2 zu berücksichtigen und die Dividendenausschüttung zB an die außenstehenden Aktionäre oder den Thesaurierungsbetrag entsprechend anzupassen269 (siehe auch E Vetter § 174 Rdn 90). In wieweit eine zwischen den Aktionären und der Gesellschaft außerhalb der Sat129 zung getroffene Abrede über eine disquotale Gewinnausschüttung, die im Bereich von Private Equity-Investments verbreitet ist, für den Vorstand in gleicher Weise bindend ist, ist umstritten. Soweit durch die Vereinbarung weder die Interessen der AG noch die der Gläubiger beeinträchtigt werden, greift das Gebot der Satzungsstrenge gemäß § 23 Abs 5 nicht ein, sodass der Vereinbarung auch gegenüber der Gesellschaft Bindungswirkung zuzubilligen ist.270 3. Gliederung

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a) Gesetzliche Vorgaben. Für den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands sieht § 170 Abs 2 S 2 eine Gliederung von vier zu beziffernden Einzelposten vor. Eine sachliche Notwendigkeit für den gesetzlich geforderten hohen Präzisierungsgrad des Gewinnverwendungsvorschlags gegenüber dem Aufsichtsrat ist nicht ersichtlich.271 Soweit sich aus dem Vorschlag selbst oder auf Grund von Satzungsbestimmungen 131 Abweichungen ergeben oder im Bedarfsfall ein wichtiger Grund eine Abweichung verlangt, sind Abweichungen vom gesetzlichen Gliederungsschema zulässig.272 So sind Leerposten entbehrlich, wenn der Vorstand zB keine Einstellung in Gewinnrücklagen oder keinen Gewinnvortrag vorgesehen hat.273 Generell kommt eine Abweichung von dem gesetzlichen Gliederungsschema in Betracht, wenn die Befolgung des Schemas zu

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265 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 31; Horbach AG 2001, 78, 81; Kirschner Der „Dividendenverzicht“ des Aktionärs, 2004, S 81; König AG 2001, 399, 406; Hüffer/Koch12 § 60 Rdn 11. 266 K Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 60 Rdn 21; Horbach AG 2001, 78, 82; Kirschner Der „Dividendenverzicht“ des Aktionärs, 2004, S 66; Bürgers/Körber/Schulz4 § 174 Rdn 4; aA Bezzenberger Das Wertpapier 1967, 291, 292. 267 Horbach AG 2001, 78, 83; Kirschner Der „Dividendenverzicht“ des Aktionärs, 2004, S 73; König AG 2001, 399, 404. 268 Dazu zB Kirschner Der „Dividendenverzicht“ des Aktionärs, 2004, S 29; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 47 Rdn 31; König AG 2001, 399, 402. 269 Kirschner Der „Dividendenverzicht“ des Aktionärs, 2004, S 82. 270 Koch AG 2015, 215, 221; Priester ZIP 2015, 2156, 2158; aA LG Frankfurt AG 2015, 590, 592; Wachter EWiR 2015, 345, 346. 271 Kritisch auch K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 15: „Detailverliebtheit des AktG 1965“. 272 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 8; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 7; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 15. 273 Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 9; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 31; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 11; Bürgers/Körber/Schulz AktG4 § 170 Rdn 7.

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Missverständnissen führen würde oder wenn eine andere Gewinnverwendung vorgeschlagen werden soll, als sie in § 170 Abs 2 S 2 vorgesehen ist.274 Dies ist zB der Fall bei Zuwendungen an gemeinnützige Organisationen.275 b) Gliederungsform. Die Gliederung entspricht grundsätzlich dem Gewinnver- 132 wendungsbeschluss der Hauptversammlung nach § 174 Abs 2, allerdings mit dem offensichtlichen Unterschied, dass der Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands nach § 170 Abs 2 dem Additionsverfahren folgt und der am Schluss der Gliederung stehende Bilanzgewinn der Summe der aufgeteilten Gewinneinzelposten entspricht, während der Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung nach § 174 Abs 2 vom Bilanzgewinn ausgeht und nachfolgend seine den einzelnen Posten zugeordnete Verwendung dargestellt wird, sodass hier das Subtraktionsverfahren vorgesehen ist. Sachlich sind beide Wege gleichwertig und ungeachtet des verbindlichen Charakters von § 170 Abs 2276 bestehen auch unter dem Gesichtspunkt der Klarheit keine Einwände den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands nach der in § 174 Abs 2 vorgesehenen Gliederungsreihenfolge aufzubauen.277 Entscheidend ist allein, dass die Addition der in Abs 2 genannten Posten 1 bis 3 dem Bilanzgewinn entspricht und dieser mit dem Posten der Gewinn- und Verlustrechnung nach § 158 Abs 1 Nr 5 übereinstimmt. Ist dies nicht der Fall, ist der Gewinnverwendungsvorschlag gesetzeswidrig.278 Seit der Gesetzesänderung durch das BiRiLiG im Jahre 1985 weist die Gliederung des 133 Bilanzgewinns im Gewinnverwendungsvorschlag nach § 170 Abs 2 S 2 geringfügige Unterschiede zur Gliederung des Gewinnverwendungsbeschlusses nach § 174 Abs 2 auf. Es fehlt der in § 174 Abs 2 Nr 4 enthaltene Posten „zusätzlicher Aufwand bei Beschlußfassung nach dem Vorschlag des Vorstands“. Bis zum Jahre 1985 wurde der Gewinnverwendungsvorschlag unter der Annahme der Vollausschüttung bei einem gespaltenen Steuersatz für ausgeschüttete und einbehaltene Gewinne erstellt.279 Auf Grund des nunmehr einheitlichen Körperschaftssteuersatzes und der Aufgabe der Vollausschüttungshypothese gemäß § 278 S 1 HGB fällt der Gliederungsposten nicht mehr an. Der Steueraufwand ist nunmehr nach dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands zu errechnen und bei der Aufstellung des Jahresabschlusses zu berücksichtigen, sodass sich im Regelfall kein zusätzlicher Steueraufwand mehr ergibt.280 Wenn die Hauptversammlung eine vom Vorschlag der Verwaltung abweichende Gewinnverwendung beschließt und infolgedessen ein Mehraufwand entsteht, lässt dies den festgestellten Jahresabschluss nach § 278 S 2 HGB unberührt. c) Begründung des Gewinnverwendungsvorschlags. Eine Begründung oder Er- 134 läuterung des Gewinnverwendungsvorschlags des Vorstands nach Abs 2 ist gesetzlich nicht vorgesehen und grundsätzlich auch nicht erforderlich.281 Gleiches gilt für den Vor-

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274 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 15; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 22; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 31. 275 ADS6 § 170 Rdn 21 und 47; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 31; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 6; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 15. 276 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 170 Rdn 6; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 7. 277 Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 9; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 56; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 45 Rdn 9; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 16. 278 Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 10. 279 Siehe Brönner Vorauflage § 170 Rdn 7 und 12; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 54; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 6. 280 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 170 Rdn 6; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 54. 281 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 57; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 7.

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schlag von Vorstand und Aufsichtsrat an die Hauptversammlung nach § 124 Abs 2, der regelmäßig auf dem Vorschlag des Vorstands beruht. Eine Begründung kann allerdings als besondere Information sinnvoll sein, und zwar weniger für den Aufsichtsrat, von dessen Mitgliedern ausreichende Sachkunde und Sachnähe erwartet werden kann und der nach § 171 Abs 1 S 1 ohnehin zur Prüfung des Vorschlags verpflichtet ist, als für die Aktionäre, an die sich der Gewinnverwendungsvorschlag nach Prüfung durch den Aufsichtsrat richtet und die in der Hauptversammlung darüber zu beschließen haben. Auch der Kapitalmarkt sowie die Öffentlichkeit im Allgemeinen kommen als Adressaten der Information in Betracht. 135 Sollen der Hauptversammlung zusätzlich zu den bereits nach § 58 Abs 1, 2 und 2a gebildeten Gewinnrücklagen im Hinblick auf die künftige Entwicklung des Unternehmens zur Stärkung des Eigenkapitals zu Lasten des ausschüttungsfähigen Dividendenvolumens weitere Rücklagenzuführungen vorgeschlagen werden, mag eine besondere schriftliche Erläuterung des Gewinnverwendungsvorschlags, zB im Lagebericht erwägenswert sein; in der Praxis ist sie allerdings äußerst selten. Auch eine disquotale Dividendenausschüttung, die vom Dividendenverzicht eines Großaktionärs bestimmt ist, macht eine besondere Erläuterung erforderlich282 (siehe dazu im Einzelnen oben Rdn 127). Wenn ein von der üblichen Bardividende abweichender Gewinnverwendungsvorschlag unterbreitet werden soll, in dem etwa eine Sachdividende nach § 58 Abs 5 oder eine Aktiendividende (Scrip dividend) vorgesehen wird (siehe dazu oben Rdn 119), ist eine besondere schriftliche Erläuterung des Vorschlags ratsam. Sie erfolgt aus Gründen der Übersichtlichkeit sinnvollerweise nicht im Beschlussvorschlag sondern im Lagebericht.283 Soll der Bilanzgewinn nicht zu einer Ausschüttung einer Mindestdividende von 4% 136 des Grundkapitals sondern zur Einstellung in die Gewinnrücklagen oder als Gewinnvortrag verwendet werden, ist eine Erläuterung der Vorgehensweise und der zugrundeliegenden Beweggründe äußerst ratsam, sollen Anfechtungsrisiken gemäß § 254 vermieden oder zumindest reduziert werden.284 d) Einzelpositionen des Gewinnverwendungsvorschlags aa) Verteilung an die Aktionäre (§ 170 Abs 2 Nr 1) 137

(1) Barausschüttung. Im Fall der Barausschüttung hat der Vorstand in seinem Vorschlag den Betrag in Euro zu beziffern, der insgesamt als Dividende ausgeschüttet werden soll. Auch wenn das Gesetz dies nicht ausdrücklich verlangt, sollte aus Gründen der Verständlichkeit auch der Verteilungsschlüssel, das heißt, der konkrete Dividendenbetrag pro Aktie (Euro/Aktie) genannt werden.285 Bei mehreren Aktiengattungen mit unterschiedlichen Gewinnrechten ist die jeweilige Dividende zB in einer Vorspalte für jede Gattung gesondert anzugeben. Dies ist typischerweise der Fall, wenn die Gesellschaft Vorzugsaktien ausgegeben 138 hat, die gegenüber den Stammaktien mit einem höheren Dividendenrecht ausgestattet sind. Hier ist der gesamte Ausschüttungsbetrag, der auf die Stamm- oder Vorzugsaktien

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282 Hüffer/Koch12 § 60 Rdn 12. 283 ADS6 § 170 Rdn 41; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 22; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 57; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 7. 284 Ebenso Brönner Vorauflage, § 170 Rdn 12. 285 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 9; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 28; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 17.

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entfällt, jeweilig gesondert in einer Vorspalte auszuweisen.286 Dividendennachzahlungen bei Vorzugsaktien gemäß § 139 Abs 1 sind ebenfalls gesondert anzugeben.287 Das gesetzliche Gliederungsschema ist insoweit anzupassen. Sind bei einer Kapitalerhöhung Aktien mit unterjährigem Beginn der Dividenden- 139 berechtigung ausgegeben worden, sodass nicht auf alle Aktien der gleiche Dividendenbetrag pro Aktie entfällt, bedarf es auch hier eines gesonderten Ausweises des auf die jungen Aktien entfallenden Betrags zB in einer Vorspalte. Hat die Gesellschaft nach § 59 an die Aktionäre Abschlagszahlungen auf den vor- 140 aussichtlichen Bilanzgewinn geleistet, ist auch dieser Betrag in einer Vorspalte abzusetzen288 (siehe auch E Vetter § 174 Rdn 82). (2) Sachausschüttung. Enthält der Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands 141 gemäß § 58 Abs 5 eine Sachausschüttung neben oder anstelle einer Barausschüttung, hat sich der Vorschlag mangels eigener Regelung in § 170 Abs 2 in entsprechender Anwendung von § 174 Abs 2 an den Vorgaben dieser Vorschrift auszurichten.289 Der Ausschüttungsgegenstand (zB das Wertpapier) ist konkret zu bezeichnen und der Gesamtwert sowie der auf die jeweilige Aktie entfallende Geldbetrag sind im Vorschlag anzugeben.290 Der Gesamtwert der Sachausschüttung darf den Bilanzgewinn nicht übersteigen.291 Zur Streitfrage des maßgeblichen Bewertungsmaßstabs (Buchwert oder Verkehrswert) siehe dazu die Kommentierung zu § 58). (3) Eigene Aktien. Hält die Gesellschaft eigene Aktien iSv §§ 71 ff oder werden von 142 einem im Mehrheitsbesitz stehenden oder von einem Dritten für die Gesellschaft eigene Aktien gemäß § 71d gehalten, hat der Vorstand dies in seinem Gewinnverwendungsvorschlag zu berücksichtigen, da diese Aktien gemäß § 71b nicht gewinnberechtigt sind. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Gewinnbezugsrecht des Aktionärs ist weder der 143 Bilanzstichtag noch der sog. Record Day gemäß § 123 Abs 3 S 3, sondern der Tag der Hauptversammlung, die den Gewinnverwendungsbeschluss gemäß § 174 fassen soll.292 Soweit der Bestand an eigenen Aktien der AG stabil ist, kann der auf diese Aktien 144 entfallende Dividendenbetrag problemlos bei den Berechnungen berücksichtigt und von der Ausschüttungssumme in Abzug gebracht werden. Lassen sich jedoch bis zur Hauptversammlung Bestandsveränderungen nicht ausschließen, muss der Vorstand bei Verabschiedung des Gewinnverwendungsvorschlags die voraussichtliche Anzahl der Aktien zum Stichtag schätzen und bei unvorhergesehenen Änderungen den Gewinnverwendungsvorschlag in der Hauptversammlung an die aktuelle Anzahl eigener Aktien anpassen.293 Der Dividendenbetrag, der auf die weiteren eigenen Aktien entfällt, die bei

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286 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 33; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 7; aA Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 10. 287 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 29; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 33. 288 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 26; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 61; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 7. 289 Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 7; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 63; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 7; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 8; aA K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 9. 290 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 34; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 7; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 63. 291 Holzborn/Bunnemann AG 2003, 671, 672. 292 ADS6 § 170 Rdn 31; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 11; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 59; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 8. 293 ADS6 § 170 Rdn 32; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 11; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 59.

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Erstellung des ursprünglichen Gewinnverwendungsvorschlags noch nicht berücksichtigt werden konnten, wird in der Praxis im Rahmen der Gewinnverwendungsbeschlusses nach § 174 Abs 2 nicht zur Erhöhung des Dividendensatzes herangezogen, sondern meist dem Gewinnvortrag hinzugerechnet.294 Entsprechendes gilt zu Lasten des Gewinnvortrags, wenn die Gesellschaft am Tag der Hauptversammlung weniger eigene Aktien hält, als bei Erstellung des ursprünglichen Gewinnverwendungsvorschlags angenommen worden war, da die zwischenzeitlich veräußerten Aktien gewinnberechtigt sind. Auf den gegebenenfalls erforderlichen Änderungsbedarf und die dabei angewandte Verfahrensweise sollte im Gewinnverwendungsvorschlag bereits hingewiesen werden. 145 Weicht der tatsächliche Bestand an eigenen Aktien am Tag der Hauptversammlung vom ursprünglich genannten Bestand ab, bedarf es zur Umsetzung dieser Veränderungen gegenüber dem ursprünglichen Gewinnverwendungsvorschlags für die Beschlussfassung der Hauptversammlung eines geänderten Vorschlags zur Gewinnverwendung, der nach Beschluss des Vorstands im Rahmen des mündlichen Vorstandsberichts adhoc „in letzter Minute“ gemäß § 176 Abs 1 S 2 in die Hauptversammlung eingebracht wird.295 Ein entsprechender Aufsichtsratsbeschluss wird in der Unternehmenspraxis im Regelfall aus Zeitgründen nicht herbeigeführt.296 Im Schrifttum ist vorgeschlagen worden, es für den Gewinnverwendungsvorschlag 146 nach Abs 2, der dann dem Gewinnverwendungsvorschlag für die Hauptversammlung nach § 124 Abs 3 S 1 entspricht, anstelle der konkret bezifferten Posten gemäß dem Gliederungsschema von § 170 Abs 2 Nr 1 und 3 ausreichen zu lassen, wenn in dem Gewinnverwendungsvorschlag der Bilanzgewinn konkret beziffert wird. Anstelle des insgesamt vorgesehenen Ausschüttungsbetrags gemäß § 170 Abs 2 S 1 Nr 1 soll nur der genaue Dividendenbetrag pro gewinnberechtigter Aktie als fixe Größe genannt werden verbunden mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass der am Tag der Hauptversammlung zu ermittelnde auf eigene Aktien entfallende Betrag als Gewinnvortrag vorgetragen wird.297 Der Vorschlag verdient Zustimmung. 147 Für die in dem gesetzlichen Gliederungsschema von § 170 Abs 2 zum Ausdruck kommende „Detailverliebtheit“298 fehlt im Hinblick auf die notwendige Information der Aktionäre – und erst recht – des sachverständigen Aufsichtsrats eine ausreichende Rechtfertigung, um den konkreten als Dividende auszuschüttenden Gesamtbetrag angeben zu müssen. Ohnehin erfolgt die Angabe mit dem klaren Hinweis, dass eine endgültige Aussage hinsichtlich der Höhe der Gesamtausschüttung erst am Tag der Hauptversammlung möglich sein wird. Es besteht im Schrifttum allgemeine Einigkeit, dass das gesetzliche Gliederungsschema von Abs 2 keine sklavische Beachtung verlangt, sondern anlassbezogene und an die konkrete Situation angepasste Änderungen durchaus zulässt. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Hauptversammlung im Rahmen der Gewinnverwendung gemäß § 174 nicht über die Dividende pro Aktie entscheidet, sondern über den Gesamtbetrag der Ausschüttung an die Aktionäre.299 Im Hinblick darauf, dass auch bei einer abstrakten Umschreibung der Verfahrensweise hinsichtlich der auf die eigenen Aktien entfallenden Dividende jedenfalls der Bilanzgewinn, der gegebenenfalls in die Gewinnrücklagen einzustellende Betrag und der auf die einzelne Aktie

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294 Wettich NZG 2010, 767. 295 ADS6 § 170 Rdn 32; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 11; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 59; Wettich NZG 2010, 767, 768. 296 Ebenso KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 28. 297 Wettich NZG 2010, 767, 769 mit Beispielen aus der Praxis. 298 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 15. 299 BGH AG 2014, 624 Rz 10 (Metro).

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auszuschüttende Dividendenbetrag konkret beziffert sind, ist die nach dem Subtraktionsprinzip gemäß § 170 Abs 2 geforderte Transparenz in ausreichendem Maße gewährleistet. Die insgesamt an die Aktionäre zur Ausschüttung vorgesehene Dividendensumme und der als Restante verbleibende Gewinnvortrag300 stehen danach wie kommunizierende Röhren zueinander. Für die Verwendung des ausgewiesenen Bilanzgewinns reicht es aus, wenn neben dem in die Gewinnrücklage einzustellenden Betrag die Ermittlung des endgültigen Betrags der Dividendenausschüttung, die am Tag der Hauptversammlung anhand der insgesamt dividendenberechtigten Aktien vorzunehmen ist, im Sinne einer einfachen Rechenaufgabe zusammen mit dem Gewinnverwendungsvorschlag vom Vorstand erläutert wird und damit für die Aktionäre nachvollziehbar wird. Der dem Aufsichtsrat vorzulegende Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands kann demgemäß bereits im Voraus dem möglichen Änderungsbedarf durch Darstellung der Vorgehensweise und der bezifferten Eckdaten für die Gewinnausschüttung ausreichend Rechnung tragen. Mit dem Beschluss des Vorstands über diesen Gewinnverwendungsvorschlag ist 148 damit – aufschiebend bedingt – auch bereits die Vorgehensweise am Tag der Hauptversammlung zur Ermittlung des konkret bezifferten Gesamtausschüttungsbetrags verabschiedet, der dann in den Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung nach § 174 Abs I aufzunehmen ist. Die Information der Hauptversammlung im Rahmen der Ausführungen des Vorstands nach § 176 Abs 1 S 2 ist rechtzeitig und ausreichend. Ein weiterer Vorstandsbeschluss auf Basis der am Tag der Hauptversammlung insgesamt dividendenberechtigten Aktien zur Anpassung des Gewinnverwendungsvorschlags während der Hauptversammlung ist entbehrlich.301 Entsprechendes gilt auch für die Beschlussfassung des Aufsichtsrats nach § 171. (4) Dividendensperre gemäß §§ 20 Abs 7 S 1, 21 Abs 4 S 1 und 328 Abs 1 sowie 149 § 44 S 1 WpHG und § 59 S 1 WpÜG. Aktionäre, die bezüglich ihres Aktienbesitzes gemäß §§ 20, 21 oder §§ 33, 34 WpHG zur Offenlegung und Mitteilung der Beteiligungsverhältnisse verpflichtet sind, unterliegen bei Missachtung dieser Pflicht nach §§ 20 Abs 7 S 1 und 21 Abs 4 S 1 und § 44 S 1 WpHG einer Dividendensperre bezüglich ihrer eigenen Aktien sowie der ihnen zuzurechnenden Aktien Dritter. Gleiches gilt nach § 59 S 1 WpÜG für Aktionäre, die entgegen § 35 WpÜG nicht ihrer Pflicht zur Abgabe eines Angebots nachkommen. Besteht zwischen der AG und einem anderen Unternehmen eine wechselseitige Beteiligung, ist die Dividendenbeschränkung von § 328 Abs 1 S 1 zu beachten. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für das Bestehen oder den Entfall der Dividendenrechte ist die Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Gewinnverwendung nach § 174 Abs 2.302 Wird die Mitteilungspflicht vom Aktionär (oder die Angebotspflicht) spätestens bis zum Beschluss der Hauptversammlung erfüllt, hat die AG das Dividendenrecht des Aktionärs zu beachten. Ob Verstöße gegen Mitteilungspflichten nach §§ 20, 21, §§ 33, 34 WpHG oder eine 150 Missachtung der Angebotspflicht nach § 35 WpÜG überhaupt vorliegen, ist dem Vorstand in der Praxis regelmäßig nicht bekannt. Da der Vorstand im Voraus die Möglichkeit der rechtzeitigen Erfüllung der jeweiligen Verpflichtung durch den Aktionär kurz vor der Hauptversammlung zudem nicht ausschließen kann, hat er bei der Formulierung des Gewinnverwendungsvorschlags nach § 170 Abs 2 grundsätzlich das Dividendenrecht

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Treffend KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 40: „Sammelrestposten“. Ebenso Wettich NZG 2010, 767, 769; skeptisch hingegen Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 7. KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 31; Hüffer/Koch12 § 20 Rdn 15; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 8.

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aller Aktionäre – abgesehen von eigenen Aktien der Gesellschaft – zu berücksichtigen.303 Dies gilt selbst für Aktionäre, die ihren entsprechenden gesetzlichen Pflichten bisher vorsätzlich nicht nachgekommen sind. Da der Dividendenanspruch nach § 58 Abs 4 erst mit dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung § 174 Abs 2 entsteht,304 kommt es hinsichtlich der Dividende nicht zu einem Rechtsverlust des säumigen Aktionärs, wenn er die Mitteilung zwar verspätet aber noch vor der Beschlussfassung vornimmt. Dies trifft auch auf die börsennotierte AG zu. Weder § 44 S 2 WphG noch § 59 S 2 WpÜG sind auf diesen Fall anwendbar.305 Zudem kann auch durch ein „Nachholen“ der Meldung im Sinne der genannten Vorschriften der Dividendenanspruch rückwirkend in vollem Umfang wieder aufleben.306 Eine Ausnahme ist nur in dem in der Praxis höchst unwahrscheinlichen Fall anzuerkennen, dass der Vorstand positive Kenntnis davon hat, dass der Aktionär seine Meldepflicht vorsätzlich missachtet und ihr zweifelsfrei auch bis zur Hauptversammlung nicht nachkommen wird.307 bb) Einstellung in Gewinnrücklagen (§ 170 Abs 2 Nr 2). Die Regelung in Abs 2 Nr 2 betrifft die Einstellung in Gewinnrücklagen aus dem Bilanzgewinn gemäß § 58 Abs 3, die von der Hauptversammlung zu beschließen ist. Davon zu unterscheiden ist die Einstellung in Gewinnrücklagen aus dem Jahresüberschuss, die nach § 58 Abs 2 und 2a von Vorstand und Aufsichtsrat oder ausnahmsweise im Fall der Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung nach § 58 Abs 1 von dieser vorgenommenen wird. Diese Einstellungen sind bereits gemäß § 270 Abs 2 HGB und § 158 Abs 1 Nr 4 in der Gewinn- und Verlustrechnung erfasst und im Bilanzgewinn berücksichtigt.308 Die auf diese Weise gebildeten Gewinnrücklagen mindern damit bereits den an die Aktionäre ausschüttungsfähigen Bilanzgewinn. 152 Die Einstellung in Gewinnrücklagen aus dem Bilanzgewinn gemäß § 58 Abs 3, die der Hauptversammlung nach § 170 Abs 2 Nr 2 vorgeschlagen werden kann, ist Teil der Verwendung des Bilanzgewinns nach § 174 Abs 2. Diese Einstellung in Gewinnrücklagen geht im Unterschied zB zu den Einstellungen nach § 58 Abs 2 und 2a nicht in die Gewinn- und Verlustrechnung ein, da der Jahresabschluss zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung bereits festgestellt ist und er durch die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung, wie § 174 Abs 3 klarstellt, auch nicht mehr tangiert wird. In Betracht kommen sowohl Einstellungen in weitere Gewinnrücklagen nach § 266 Abs 3 A Nr 4 HGB als auch freiwillige Einstellungen in die gesetzliche Rücklage nach § 150 Abs 1 und 2.309 Einstellungen in die Kapitalrücklage scheiden aus, wie der Wortlaut von § 272 Abs 2 HGB erhellt.310 Zulässig ist auch die Bildung einer Sonderrücklage für bestimmte Zwecke. Eine solche Zweckbindung ist im Gewinnverwendungsvorschlag in der Gliederung als gesonderter (Unter-)Posten (zB Werksneubau) aufzuführen.311 151

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303 BGH AG 2014, 624, 625 (Metro); K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 13; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 60. 304 KK/Drygala3 § 58 Rdn 127; Bürgers/Körber/Westermann4 § 58 Rdn 21; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 58 Rdn 33. 305 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 31; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 60; Hüffer/Koch11 § 20 Rdn 15. 306 BGH AG 2014, 624, 625(Metro). 307 BGH AG 2014, 624, 625 (Metro); MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 28. 308 OLG Stuttgart AG 2003, 527, 529; ADS6 § 170 Rdn 39; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 34; Hüffer/Koch12 § 158 Rdn 5. 309 ADS6 § 58 Rdn 117; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 34; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 58 Rdn 27; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 19; aA Spindler/Stilz/Cahn3 § 58 Rdn 83. 310 ADS6 § 170 Rdn 42; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 75; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 8. 311 ADS6 § 170 Rdn 41.

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Im Hinblick auf die unterschiedlichen Möglichkeiten der Einstellungen in Gewinn- 153 rücklagen ist die Art und der Betrag der gewählten Gewinnrücklage (§ 266 Abs 3 A III Nr 1–4 HGB) im Vorschlag genau anzugeben.312 Fehlt eine nähere Angabe, ist davon auszugehen, dass die Einstellung in die freie Rücklage gemeint ist.313 Das Gesetz sieht für die Rücklagenbildung keine Obergrenze vor, sodass auch der gesamte Bilanzgewinn thesauriert werden kann.314 Wird dabei jedoch das Gebot der Mindestausschüttung nach § 254 Abs 1 nicht beachtet, besteht für den Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung ein Anfechtungsrisiko, das der Vorstand bei der Formulierung seines Vorschlags zu beurteilen hat. Die von der Hauptversammlung aus dem Bilanzgewinn in die Gewinnrücklagen ein- 154 gestellten Teile des Bilanzgewinns sind gemäß § 152 Abs 3 Nr 1 im Folgejahr in der Bilanz oder im Anhang gesondert auszuweisen.315 Vereinzelt wird, auch wenn das Gesetz dies nicht vorsieht, eine besondere Begrün- 155 dung für die über die in § 58 Abs 1, 2 und 2a hinausgehende Einstellung weiterer Gewinnrücklagen verlangt.316 Dies ist unter dem Gesichtspunkt des Informations- und Dispositionsrechts der Aktionäre nachvollziehbar aber nicht zwingend. Im Vorschlag für den Gewinnverwendungsbeschluss selbst ist hierfür im Hinblick auf die durch die vorgegebene Gliederungsform bedingte Klarheit kein Raum. In Betracht kommt nur eine gesonderte Begründung. Sofern gewünscht, steht es dem Vorstand frei, entsprechende Erläuterungen in den Lagebericht aufzunehmen.317 Führt die vorgeschlagene Thesaurierung dazu, dass die Mindestausschüttung von 4% des durch Einlagen belegten Grundkapitals gemäß § 254 Abs 1 nicht erreicht wird, wird der Vorstand den Gewinnverwendungsvorschlag in jedem Fall in seinem Bericht an die Hauptversammlung nach § 176 Abs 1 S 1 zu erläutern haben, sofern er den Beschlussvorschlag nicht bereits in der Tagesordnung mit einer gesonderten Begründung versehen hat. cc) Gewinnvortrag (§ 170 Abs 2 Nr 3). Wenn die Hauptversammlung von ihrem 156 Recht gemäß § 58 Abs 3 S 1 Gebrauch macht und einen Gewinnvortrag gebildet und damit der Bilanzgewinn ganz oder teilweise „auf neue Rechnung“ vorgetragen wird, bildet dieser nicht ausgeschüttete und auch nicht in Gewinnrücklagen eingestellte Betrag in der Gewinn- und Verlustrechnung des Folgejahres den ersten Posten gemäß § 158 Abs 1 S 1 Nr 1. Der Betrag erhöht den Bilanzgewinn des Folgejahres und steht damit im Unterschied zu einer Einstellung in die Gewinnrücklage, die im Rahmen der Aufund Feststellung des Jahresabschlusses endgültig allein der Dispositionszuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat untersteht, im Rahmen ihrer Gewinnverwendungsentscheidung im Folgejahr automatisch wieder zur Disposition der Hauptversammlung.318 Oftmals handelt es sich bei dem Gewinnvortrag nur um einen relativ kleinen Restbe- 157 trag, der bei Ausschüttung eines glatten Dividendenbetrags pro Aktie als Spitzenbetrag

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312 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 34; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 8; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 9. 313 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 75. 314 BGHZ 124, 27, 31; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 23; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 376; Bürgers/Körber/Westermann4 § 58 Rdn 22. 315 OLG Stuttgart AG 2003, 527, 529; ADS6 § 170 Rdn 43. 316 ADS6 § 170 Rdn 41; sympathisierend Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 170 Rdn 8; zurückhaltend hingegen Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 8. 317 ADS6 § 170 Rdn 41; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 41; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 170 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 57; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 8. 318 ADS6 § 170 Rdn 45; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 40.

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nicht mehr an alle Aktionäre verteilbar ist.319 Erzielt die Gesellschaft nur eine sog. schwarze Null, wird in der Praxis meist der gesamte Bilanzgewinn als Gewinnvortrag auf neue Rechnung vorgetragen.320 Gleiches kommt in Betracht, wenn sich im laufenden Geschäftsjahr bereits Verluste abzeichnen, die mit Hilfe des Gewinnvortrags im nächsten Jahresabschluss aufgefangen werden sollen.321 Aber auch ein stattlicher Bilanzgewinn kann vollständig auf neue Rechnung vorgetragen werden. 322 Dieser Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung setzt sich allerdings gegebenenfalls dem Risiko einer Anfechtung nach § 254 Abs 1 wegen Verfehlung der Mindestausschüttung von 4% des durch Einlagen belegten Grundkapitals aus, sofern es für diese Vorgehensweise an der Notwendigkeit der Sicherung der Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft fehlt323 (siehe dazu die Erläuterungen zu § 254). Dieses Risiko hat der Vorstand sorgfältig abzuschätzen und insbesondere zu prüfen, ob die Voraussetzungen gemäß § 254 Abs 1 zur vollständigen Thesaurierung gegeben sind. 158

dd) Bilanzgewinn (§ 170 Abs 2 Nr 4). Im Gewinnverwendungsvorschlag bildet der Gliederungsposten Bilanzgewinn den Betrag, auf den die Aktionäre nach § 58 Abs 4 grundsätzlich Anspruch haben und über dessen konkrete Verwendung im Einzelnen die Hauptversammlung unter Beachtung eventueller gesetzlicher und satzungsmäßiger Beschränkungen zu beschließen hat (§ 174). Der Bilanzgewinn gemäß § 170 Abs 2 Nr 4 ergibt sich aus der Summe der Gliederungsposten gemäß § 170 Abs 2 S 2 Nr 1 bis 3. Er muss mit dem Posten der Gewinn- und Verlustrechnung nach § 158 Abs 1 S 1 Nr 5 oder mit der entsprechenden Angabe im Anhang übereinstimmen.324

4. Rechtsfolgen der Missachtung von § 170 Abs 2. Entspricht der Bilanzgewinn nicht der Summe der Gliederungsposten gemäß § 170 Abs 2 S 2 Nr 1 bis 3, ist der Gewinnverwendungsvorschlag fehlerhaft und gesetzeswidrig.325 Gleiches gilt für einen Gewinnverwendungsbeschluss, der zu einer Dividendenausschüttung unter Missachtung der Ausschüttungssperre nach § 268 Abs 8 HGB führt.326 Eine Missachtung der Gliederungsvorschrift von Abs 2 stellt hingegen nur einen minderschweren Verstoß dar, der für den Bestand des Beschlusses grundsätzlich ohne Belang ist.327 Der entsprechende Hauptversammlungsbeschluss ist jedoch anfechtbar.328 Kommt es infolge eines fehlerhaften Gewinnverwendungsvorschlags zur Aus160 schüttung eines zu hohen Dividendenbetrags, kommt eine persönliche Haftung der Mitglieder des Vorstands wie auch des Aufsichtsrats nach §§ 93 Abs 2, 116 in Betracht.329 Darüber hinaus steht der Gesellschaft gegen die Aktionäre ein Anspruch auf Rückzah159

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319 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 13; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 40; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 78; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 20. 320 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 13. 321 ADS6 § 170 Rdn 44; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 40; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 343. 322 BGHZ 124, 27, 31; ADS6 § 58 Rdn 119; Spindler/Stilz/Cahn3 § 58 Rdn 85; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 376; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 20. 323 Grigoleit/Ehmann, § 254 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 254 Rdn 4; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 376. 324 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 14; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 43; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 11. 325 Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 10. 326 Spindler/Stilz/Cahn3 § 58 Rdn 112; Kropff FS Hüffer, 2010, S 539, 541. 327 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 21. 328 Grigoleit/Ehmann § 253 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 253 Rdn 3; MünchKommAktG/J. Koch4 § 253 Rdn 8. 329 Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 18; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 41.

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lung der erhaltenen Dividende nach Maßgabe von § 62 Abs 1 zu330 (siehe dazu die Kommentierung zu § 62). IV. Informationsrechte der Aufsichtsratsmitglieder (Abs 3) 1. Allgemeines. Eine wirksame Überwachung der Geschäftsführung ist ohne ausrei- 161 chende Informationsbasis des Aufsichtsrats und effektive Informationsrechte seiner Mitglieder nicht denkbar. Dem tragen die allgemeinen Informationsrechte nach § 90 sowie die Einsichts- und Prüfungsrechte des Aufsichtsrats nach § 111 Abs 2 weitgehend Rechnung. § 170 Abs 3 regelt darüber hinaus die Informationsrechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds bezüglich der Jahresabschlussunterlagen. Die Vorschrift konkretisiert die Individualrechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds und stellt damit eine Ergänzung der allgemeinen Regelung von § 90 Abs 5 dar.331 Die Regelung erscheint notwendig. Die Berichtspflichten des Vorstands nach § 170 Abs 1 bestehen gegenüber dem empfangsberechtigten Aufsichtsrat als Organ, sie werden in der Unternehmenspraxis de facto jedoch oft durch die Zuleitung der Unterlagen an den Aufsichtsratsvorsitzenden als Vorsitzenden des Kollegialorgans erledigt. Eine Erfüllung des Individualanspruchs des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds auf Informationserteilung, der sich gegen die AG richtet, ist damit nicht verbunden.332 Dem Finanzexperten iSv § 100 Abs 5 stehen im Übrigen insoweit ungeachtet seiner sachlichen Nähe zum Prüfungsgegenstand keine besonderen Individualrechte auf Information zu.333 § 170 Abs 3 S 1 erstreckt das Informationsrecht des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds darüber hinaus ausdrücklich auf die Prüfungsberichte, die der Abschlussprüfer nach § 321 Abs 5 S 2 1. Halbs. HGB dem Aufsichtsrat als Organ zuzuleiten hat. § 170 Abs 3 lässt sich damit insoweit auch als eine Konkretisierung der Individualrechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds verstehen. Dabei ist streng zwischen dem unentziehbaren Recht auf Kenntnisnahme der Vorlagen und Berichte gemäß Abs 3 S 1 und dem Recht auf Übermittlung gemäß Abs 3 S 2, das durch Aufsichtsratsbeschluss beschränkt werden kann, zu unterscheiden. Rechtspolitische Kritik richtet sich gegen die Möglichkeit der Beschränkung der 162 Übermittlung der Vorstandsvorlagen und Berichte auf die Mitglieder eines Aufsichtsratsausschusses gemäß Abs 3 S 2, sodass die übrigen Aufsichtsratsmitglieder auf die bloße Einsichtnahme beschränkt sind.334 Die Regierungskommission Corporate Governance hat diese Beschränkung allerdings als nicht schwerwiegend qualifiziert hat.335 Die Beschränkung der Rechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds durch Erschwe- 163 rung der Informationsmöglichkeit kollidiert mit der gemäß § 107 Abs 3 S 3 iVm § 171 durch die Satzung unentziehbaren Prüfungs- und Feststellungskompetenz des Aufsichtsratsplenums, die die volle Information und Verantwortung jedes einzelnen Aufsichtsratsmitglieds voraussetzt.336 Durch die räumliche und zeitliche Beschränkung des sorgfältigen Durcharbeitens der Vorstandsvorlagen und Berichte auf die Geschäftsräume

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330 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 41. 331 Ähnlich KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 42; siehe auch BGHZ 106, 54, 61 (Opel). 332 BGHZ 85, 293, 295 (Hertie); KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 42; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 4. 333 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 42; Kropff FS Karsten Schmidt, 2009, S 1023, 1037. 334 Götz AG 1995, 337, 343 „Anachronismus“; siehe auch MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 89; Hopt AG 1997, Sonderheft S 42, 46. 335 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 322. 336 Siehe auch Forster Wpg 1998, 41, 50; Peltzer in Hommelhoff/Rowedder/Ulmer (Hrsg), Max Hachenburg, Dritte Gedächtnisvorlesung 1998, 2000, S 49, 62; Schwark Corporate Governance: Vorstand und Aufsichtsrat, in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 75, 113; zu den rechtspolitischen Forderungen siehe bereits Hommelhoff BB 1981, 944, 946.

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§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

der Gesellschaft zu einem dem Aufsichtsratsmitglied möglicherweise nicht genehmen Zeitpunkt wird einem Teil der Aufsichtsratsmitglieder die umfassende Wahrnehmung der Prüfungsverantwortung erheblich erschwert.337 Dies hat, wie der Gesetzgeber selbst einräumt,338 zwangläufig Auswirkungen auf die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben des Aufsichtsrats. Die Beschränkung kann weder durch die Berichterstattung des Vorstands, Abschlussprüfers oder Ausschussvorsitzenden in der Bilanzsitzung, selbst wenn man dabei von einer Pflicht zur verstärkten Information ausgeht, noch durch eine extensive Nutzung des Fragerechts der betroffenen Aufsichtsratsmitglieder in der Sitzung vollständig kompensiert werden.339 Dies ist besonders augenfällig in dem Fall, dass der Abschlussprüfer nur an der Sitzung des Ausschusses nicht aber an der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats teilnimmt. Die Beschränkung, die regelmäßig mit der Besorgnis der mangelnden vertraulichen Behandlung der Unterlagen begründet wird, erscheint wenig zeitgemäß, was sich auch daran zeigt, dass die Beschränkungsmöglichkeit heutzutage nur noch relativ selten genutzt wird.340 Der Wahrung der vertraulichen Behandlung der Unterlagen könnte ohnehin auch auf anderem Weg Rechnung getragen werden.341 Das österreichische Recht kennt im Übrigen eine solche Möglichkeit der Beschränkung der Individualrechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds nicht.342 Da die Aktionäre auf die umfassende Prüfungsverantwortung aller Aufsichtsrats164 mitglieder und ihre breite, anhand des Prüfungsberichts erarbeitete Informationsbasis vertrauen, sollte die Einschränkung des umfassenden Zugriffs auf die Vorstandsvorlagen und Berichte durch Beschränkung des Informationsrechts nach Abs 3 S 2 im Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung gemäß § 171 Abs 2 S 2 offengelegt werden.343 165

2. Bezugsobjekt des Informationsanspruchs. Informationsrechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds beziehen sich auf die Vorlagen des Vorstands und die Prüfungsberichte. Letztere werden in Abs 3 ausdrücklich erwähnt, nachdem sie nicht mehr zu den Vorstandsvorlagen zählen. Seitdem der Aufsichtsrat nach dem durch das KonTraG geänderten § 111 Abs 2 S 3 den Prüfungsauftrag an den von der Hauptversammlung bestellten Abschlussprüfer erteilt, ist er nach § 321 Abs 5 S 2 HGB auch selbst der Empfänger der Prüfungsberichte.344 Der Begriff Prüfungsberichte umfasst den Prüfungsbericht zum Jahresabschluss und zum Konzernabschluss sowie den bei börsennotierten Gesellschaften nach § 317 Abs 4 HGB vorgeschriebenen Sonderbericht zum Risikoüberwachungssystem iSv § 91 Abs 2, sofern dieser nicht bereits Teil des Prüfungsberichts ist.345 Die Prüfungsberichte müssen vom Abschlussprüfer unterzeichnet sein.346 Für den Prüfungsbericht zum Abhängigkeitsbericht sieht § 314 Abs 1 S 2 eine nur mit Abs 3

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337 Ebenso K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 17; Heidel/Steiner4 § 170 Rdn 20; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 36; Velte NZG 2009, 737, 738. 338 Regierungsbegründung zur Änderung von § 170 Abs 3 durch das KonTraG, BT-Drucks 13/9712, S 22. 339 Siehe bereits ADS6 § 170 Rdn 52. 340 Kropff in Semler/Hommelhoff/Doralt/Druey (Hrsg), Reformbedarf im Aktienrecht, 1994, S 3, 20; anders früher siehe Eglau DIE ZEIT vom 17.6.1994; Förster AG 1995, 1, 5; Götz AG 1995, 337, 343. 341 Deilmann FS Sandrock, 2000, S 165, 171; Lutter ZHR 159 (1995), 287, 300; siehe auch die Regierungsbegründung zur Änderung von § 170 Abs 3 durch das KonTraG, BT-Drucks 13/9712 S 22. 342 § 273 Abs 4 UBG. 343 Ebenso Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1890. 344 Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 12; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 23. 345 Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 11; Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1888; Deilmann FS Sandrock, 2000, S 165, 170; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 44; 346 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 44; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 12.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 170

S 2 inhaltsgleiche Regelung vor. Die Vorschrift bezieht sich nicht auf den Bericht über die prüferische Durchsicht des Halbjahresabschlusses iSv § 37 w WphG.347 Auch wenn die Vorschrift dazu keine Aussage enthält, gelten die Rechte nach Abs 3 166 mangels entgegenstehender Regelung auch für die nicht prüfungspflichtige AG, soweit bei ihr auf freiwilliger Basis eine Abschlussprüfung durchgeführt wird.348 3. Anspruchsgegner des Informationsanspruchs. Der individuelle Anspruch 167 des Aufsichtsratsmitglieds auf Information beruht im Kern auf der organschaftlichen Pflicht des einzelnen Mitglieds, das sich im Hinblick auf die Prüfung des Jahresabschlusses, des Konzernabschlusses und des Gewinnverwendungsbeschlusses nach §§ 171 Abs 1 und 107 Abs 3 S 3 sowie die Billigung nach §§ 171 Abs 2 S 4 und 5, 172 ausreichend informieren können muss.349 Dieser Anspruch richtet sich nicht gegen den Vorstand sondern gegen die AG.350 4. Recht auf Übermittlung (Abs 3 S 2) a) Individualrecht auf Übermittlung aa) Anspruchsberechtigter. Jedes Aufsichtsratsmitglied hat gemäß Abs 3 S 2 168 grundsätzlich ein Recht auf Übermittlung der Vorstandsvorlagen und Berichte. Für die Erfüllung dieses Rechts ist der Aufsichtsratsvorsitzende zuständig, der die vom Vorstand oder dem Abschlussprüfer erhaltenen Unterlagen an die Aufsichtsratsmitglieder weiterzuleiten hat351 oder die direkte Übermittlung durch den Vorstand oder den Abschlussprüfer an die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder veranlasst.352 Ungeachtet einer solchen Delegation bleibt er für die Erfüllung der Informationsansprüche der anderen Aufsichtsratsmitglieder verantwortlich.353 bb) Art der Übermittlung. Mit dem Begriff Übermittlung, der seit dem TransPuG 169 den Begriff der Aushändigung ersetzt, trägt das Gesetz der technischen Entwicklung Rechnung und will den Versand der Unterlagen erleichtern ohne die Rechte der Aufsichtsratsmitglieder einzuschränken. Dadurch kann der Anspruch des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds nicht nur durch Aushändigung der maßgeblichen Unterlagen in Mehrfertigung, sondern auch durch Zuleitung auf elektronischem Weg zB durch E-Mail erfüllt werden, sofern das Aufsichtsratsmitglied über die erforderliche technische Empfangseinrichtung verfügt und mit dem elektronischen Versand einverstanden ist.354 Angesichts der erheblichen Datenmenge des Jahresabschlusses und des Prüfungsberichts erscheint der elektronische Versand jedoch wenig praktisch. Der Versand von gebundenen Druckexemplaren wird vorerst die übliche Art der Übermittlung bleiben.355

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347 Siehe zu dem Bericht generell zB Wagner BB 2007, 454; Wiederhold/Pukallus Der Konzern 2007, 264. 348 ADS6 § 170 Rdn 59; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 24. 349 ADS6 § 170 Rdn 51; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 16; Hommelhoff ZGR 1983, 551, 579; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 25. 350 BGHZ 85, 293, 297 (Hertie); MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 112; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 15; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 15; Hölters/Waclawik2 § 170 Rdn 25. 351 Regierungsbegründung zur Änderung von § 170 Abs 3 durch das KonTraG, BTDrucks 13/9712 S 22. 352 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 47; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 52; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 91; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 28. 353 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 91; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 28. 354 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 92; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 35. 355 Ähnlich AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 34; siehe auch Köstler/Müller/Sick, Aufsichtsratspraxis10 Rdn 535.

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§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

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Mit Abs 3 ist auch die Übermittlung im Wege der Eröffnung des Zugangs zu einem gesicherten virtuellen Datenraum vereinbar. Dieser Weg der Informationsversorgung ist wegen des regelmäßig erheblichen Datenvolumens der Jahresabschlüsse und der Prüfungsberichte und im Interesse der Datensicherheit oftmals ratsam (oben Rdn 52). Nachdem durch die Änderung von Abs 3 S 2 durch das KonTraG die Notwendigkeit 171 entfallen ist, dass das einzelne Aufsichtsratsmitglied seinen Informationsanspruch auch geltend machen muss, lässt sich die Übermittlung als gesetzliche Verpflichtung qualifizieren.356 Die Unterlagen sind den einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern unaufgefordert zuzuleiten; eines entsprechenden individuellen Verlangens bedarf es seit der Gesetzesänderung durch das KonTraG nicht mehr.357 Der Gesetzgeber wollte damit Hemmnisse beseitigen, die der Wahrnehmung der Prüfungs- und Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats entgegenstehen könnten.358 Das einzelne Aufsichtsratsmitglied kann demnach die Übermittlung auch nicht ablehnen etwa mit dem Hinweis, dass es an den Unterlagen kein Interesse habe oder sie mangels ausreichender Sachkenntnis nicht verstehen könne.359 Soweit im Einzelfall eine konkrete Besorgnis der Beeinträchtigung der Vertraulichkeit besteht, wenn etwa bei einem Aufsichtsratsmitglied ein dem Aufsichtsratsvorsitzenden angezeigter (Ziff 5.5.2 Deutscher Corporate Governance Kodex) konkreter Interessenkonflikt vorliegt (zB besondere Konkurrenzsituation, laufender Rechtsstreit der AG mit dem Aufsichtsratsmitglied oder dem Unternehmen, dessen Vertretungsorgan es angehört), kommt ausnahmsweise auf Veranlassung des Aufsichtsratsvorsitzenden eine Schwärzung der entsprechenden Textstellen in Betracht.360 Einer Beschlussfassung des Aufsichtsrats bedarf es dazu nicht. Übermitteln versteht sich nicht als befristete Überlassung der Unterlagen zur kurz172 fristigen Einsicht sondern als Überlassung für einen längeren Zeitraum, wenn auch nicht zum endgültigen Verbleib.361 Das Aufsichtsratsmitglied soll die Unterlagen in den eigenen Wänden lesen können und in seiner Entscheidung frei sein, wie es seine Prüfungsaufgabe verantwortungsvoll wahrnehmen will, das heißt, wann, wo und wie lange es die Unterlagen ungestört durcharbeiten möchte. Das Zeitfenster für die Übermittlung der Unterlagen richtet sich nach dem Zeitpunkt der satzungsmäßigen Frist zur Sitzungseinberufung.362 Die Aufsichtsratsmitglieder müssen vor der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats ausreichend Zeit haben, die Vorstandsvorlagen und den Prüfungsbericht gründlich durchzuarbeiten. Eine Tischvorlage in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats wird der Verantwortung der Aufsichtsratsmitglieder nicht gerecht und ist keinesfalls ausreichend.363

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356 Ähnlich Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 27. 357 Deilmann FS Sandrock, 2000, S 165, 170; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 47; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 13; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 92. 358 Regierungsbegründung zur Änderung von § 170 Abs 3 durch das KonTraG, BT-Drucks 13/9712 S 22. 359 Kropff in Semler/Hommelhoff/Doralt/Druey (Hrsg), Reformbedarf im Aktienrecht, 1994, S 3, 20; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 27; siehe zu Rechtstatsachen vor dem KonTraG zB Forster AG 1995, 1, 3; Kropff in Lutter (Hrsg), 25 Jahre AktG, 1991, S 19, 39. 360 Ebenso KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 43; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 47 und 50; siehe bereits Brönner Vorauflage § 170 Rdn 22; aA wohl Hommelhoff BB 1998 2567, 2572. 361 BGH AG 2008, 743, 744 (Metro); Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 13; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 53; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 170 Rdn 13. 362 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 47; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 14; Velte NZG 2009, 737, 738; einschränkend hingegen MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 94. 363 ADS6 § 170 Rdn 59; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 47; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 14; Velte NZG 2009, 737.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 170

cc) Rückgabepflicht der Aufsichtsratsmitglieder. Das Gesetz enthält keine Rege- 173 lung darüber, wie mit den Unterlagen nach der Bilanzsitzung bzw nach der Hauptversammlung zu verfahren ist. Eine Pflicht zur unaufgeforderten Rückgabe der Unterlagen nach Ausscheiden des Aufsichtsratsmitglieds aus dem Amt ergibt sich nach der nicht unumstrittenen Ansicht des BGH bereits aus dem entsprechend anzuwendenden § 667 BGB.364 Zweifelsfrei kann die Pflicht zur Rückgabe der Unterlagen in der Satzung, der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats oder auch durch Beschluss des Aufsichtsrats vorgesehen werden.365 Das Einsammeln der Unterlagen am Ende der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats ist jedoch mit dem Recht auf Übermittlung keinesfalls vereinbar.366 Auch eine Rückgabepflicht nach dem Ende der ordentlichen Hauptversammlung, wie sie teilweise vorgeschlagen wird,367 ist problematisch. Denn für die Nachbearbeitung einer Aufsichtsratssitzung kann auch der Zugriff auf den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers erforderlich sein. Nicht selten bedarf es zur Prüfung und besseren Beurteilung der Aussagen des Jahresabschlusses auch eines Blicks in den Prüfungsbericht des Vorjahres. Der kritische Vergleich der jeweiligen Aussagen in zwei aufeinander folgenden Jahresabschlüssen kann dabei sehr aufschlussreich sein.368 b) Beschränkung der Übermittlung. Das Recht des einzelnen Aufsichtsratsmit- 174 glieds auf Übermittlung der Vorstandsvorlagen und Berichte steht gemäß Abs 3 S 2 unter dem Vorbehalt, dass der Aufsichtsrat nicht die Übermittlung der Vorlagen und Berichte auf die Mitglieder eines Ausschusses beschränkt. Die Beschränkung ist unter dem Gesichtspunkt guter Corporate Governance problematisch; in der Praxis spielt sie kaum noch eine Rolle. Nach dem Wortlaut der Vorschrift kann die Beschränkung nicht durch Satzungsregelung oder Hauptversammlungsbeschluss erfolgen.369 aa) Gegenständliche Beschränkung. Nach dem Wortlaut der Vorschrift erfasst die 175 Beschränkungsmöglichkeit ohne Differenzierung alle Vorlagen und Berichte. Die grundsätzliche Rechtfertigung leitet sich aus dem Gebot der vertraulichen Behandlung der Aufsichtsratsunterlagen und der Sorge um die Verletzung der Interessen der Gesellschaft durch unberechtigte Preisgabe vertraulicher Informationen an Dritte ab.370 Damit würden von der Beschränkung nach Abs 3 S 2 neben dem Prüfungsbericht des Abschlussprüfers auch der Jahresabschluss und Konzernabschluss sowie der Gewinnverwendungsbeschluss erfasst. Dies ist wenig einleuchtend. Die vom Aufsichtsrat gebilligten Abschlüsse müssen alsbald der Hauptversammlung vorgelegt werden und unterliegen ohnehin einer Veröffentlichungspflicht gemäß § 325 HGB. Ebenso wenig ist die Beschränkung der Übermittlung des Gewinnverwendungsvorschlags einsichtig, der der Hauptversammlung ebenfalls zur Entscheidung vorgelegt werden muss. Vor diesem Hintergrund ist § 170 Abs 3 S 2 einer teleologischen Reduktion zu unterwerfen;371 die Beschränkung der

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364 BGH AG 2008, 743, 744 (Metro); OLG Düsseldorf AG 2007, 747, 748 (Metro). 365 BGH AG 2008, 743, 744 (Metro); K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 17; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 46; 366 Ebenso Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 30; aA Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 13; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 47; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 36. 367 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 53; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 170 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 14; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 36. 368 Ebenso Velte NZG 2009, 737, 738; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 32. 369 Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1889; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 96; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 29. 370 Regierungsbegründung zur Änderung von § 170 Abs 3 durch das KonTraG BTDrucks 13/9712 S 22. 371 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 54; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 170 Rdn 14; Velte NZG 2009, 737.

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§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

Übermittlung eines Exemplars des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags, die beide den Aktionären ohnehin zugänglich zu machen sind, kann entgegen dem Wortlaut nicht auf § 170 Abs 3 S 2 gestützt werden. 176 Vor dem Hintergrund der Überwachungsverantwortung des Aufsichtsrats und der Prüfungspflicht seiner Mitglieder sowie dem Grundsatz der gleichen Rechtstellung aller Aufsichtsratsmitglieder stellt sich darüber hinaus die Frage, ob es eines sachlichen Grundes für die Beschränkung der Individualrechte der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder bedarf? Die Frage ist umstritten. Die hM verlangt ausdrücklich eine sachliche Rechtfertigung für die Beschränkung der Informationsrechte der Aufsichtsratsmitglieder, die nicht dem maßgeblichen Ausschuss angehören.372 Ohne dass dies im Schrifttum erwähnt wird, bedeutet dies auch, dass die sachliche Rechtfertigung gerichtlich überprüft werden kann. Eine Minderheit hält demgegenüber eine Rechtfertigung für entbehrlich.373 Dem Wortlaut von § 170 Abs 3 S 2 lässt sich dazu nichts entnehmen. Dem Informationsbedürfnis und der Überwachungsverantwortung des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds kommt ebenso wie dem Grundsatz der gleichen Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder in der Corporate Governance der AG ein hoher Stellenwert zu. Vor diesem Hintergrund und der in § 116 S 2 normierten Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, die ausdrücklich die erhaltenen vertraulichen Berichte einschließt, ist der hM zu folgen und für eine Beschränkung des Individualrechts eine sachliche Rechtfertigung zu verlangen. Dies führt dazu, dass die Beschränkung des individuellen Informationsrechts der Aufsichtsratsmitglieder durch Übermittlung von Unterlagen allein an die Mitglieder eines Ausschusses allenfalls für den Prüfungsbericht in Betracht kommt.374 Dabei reicht die allgemeine, abstrakte Besorgnis der Verletzung der Vertraulichkeit als Rechtfertigungsgrund nicht aus. Vielmehr wird man zB die Angabe konkreter Anhaltspunkte für die Besorgnis der Missachtung der Verschwiegenheitspflicht oder Hinweise auf spezifische im Prüfungsbericht des jeweiligen Jahresabschlusses enthaltene vertrauliche Sachaussagen verlangen müssen, die die allgemeine Gefahr oder Wahrscheinlichkeit einer Verletzung der Verschwiegenheitspflicht erhöhen oder die bei Preisgabe an Dritte ein besonders hohes Schädigungspotential aufweisen.375 Angesichts des besonderen Informationswertes, der dem Prüfungsbericht für alle 177 Aufsichtsratsmitglieder hinsichtlich ihrer Überwachungsaufgabe zukommt, muss sich der Aufsichtsrat im Hinblick auf die hohe Überwachungsverantwortung zudem jeweils fragen, ob nicht auch eine weniger einschneidende Beschränkung des Informationsrechts der Aufsichtsratsmitglieder als das Zurückhalten des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers möglich ist, um der Sicherung der Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft Rechnung zu tragen. So kommt zB die Schwärzung bestimmter Passagen des Berichts in Betracht. Ebenso ist an die uneingeschränkte Überlassung bestimmter Teile des Berichts, zB des Vorwegberichts iSv § 321 Abs 1 S 2 HGB an alle Aufsichtsratsmitglieder bei gleichzeitiger Beschränkung der Übermittlung eines Teils des Prüfungsberichts auf die Ausschussmitglieder zu denken.376 Erhebliche Zweifel bestehen auch, ob eine generelle dauerhafte Beschränkung der Übermittlung der Unterlagen – losgelöst vom

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372 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 18; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 51; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 51; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 99; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 36; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 14; Hommelhoff BB 1998, 2567, 2573. 373 ADS6 § 170 Rdn 54; Brönner in Voraufl. Rdn 23. 374 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 19; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 50; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 54; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 170 Rdn 14; Maushake Audit Committees, 2009, S 501; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 98; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 36; Velte NZG 2009, 737. 375 Ähnlich Maushake Audit Committees, 2009, S 510. 376 Siehe auch Hommelhoff BB 1998, 2567, 2573; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 99.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 170

konkreten Jahresabschluss – den Anforderungen an eine sachliche Rechtfertigung genügen kann oder ob der Aufsichtsrat nicht nur eine Beschränkung auf eine konkrete Rechnungsperiode und die dort bestehenden besonderen Besorgnisgründe anordnen kann.377 Für eine dauerhafte Beschränkung sind jedenfalls an die Begründung des Eingriffs in die Rechte der Aufsichtsratsmitglieder besonders strenge Anforderungen zu stellen (siehe auch Rdn 180). bb) Personelle Beschränkung auf die Mitglieder eines Aufsichtsratsausschus- 178 ses. Hat der Aufsichtsrat einen Ausschuss (zB Bilanzausschuss, Prüfungsausschuss) eingesetzt, der sich mit der Prüfung der Rechnungslegung befasst und dem in der kapitalmarktorientierten AG der Finanzexperte iSv § 100 Abs 5 angehört, kann die Übermittlung der Unterlagen auf die Mitglieder dieses Ausschusses beschränkt werden. Die Größe des Ausschusses bleibt dem Aufsichtsrat überlassen. Soweit dem Ausschuss nur vorbereitende Aufgaben zukommen, ist auch ein zweiköpfiger Ausschuss zulässig. Bestehen mehrere Aufsichtsratsausschüsse, kommt grundsätzlich auch die Übermittlung an die Mitglieder mehrerer Ausschüsse in Betracht.378 Dies erhöht jedoch die Rechtfertigungslast, die Übermittlung denjenigen Aufsichtsratsmitgliedern zu versagen, die keinem dieser Ausschüsse angehören. Hat der Aufsichtsrat keinen Ausschuss eingesetzt, scheidet eine Beschränkung der Übermittlung auf einzelne Aufsichtsratsmitglieder aus; ein derartiger Aufsichtsratsbeschluss wäre wegen Gesetzesverstoßes nichtig. Jedes Aufsichtsratsmitglied hat weiterhin das Recht auf Übermittlung aller Unterlagen.379 cc) Aufsichtsratsbeschluss. Die Beschränkung des Informationsrechts des einzel- 179 nen Aufsichtsratsmitglieds erfolgt im Rahmen der Selbstorganisation des Aufsichtsrats.380 Vor diesem Hintergrund ist eine entsprechende Regelung in der Satzung ausgeschlossen.381 Auch wenn sich dies aus § 107 Abs 3 S 2 nicht ergibt, ist für den Eingriff in das Individualrecht des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds allein der Aufsichtsrat zuständig, der hierüber einen Beschluss im Plenum mit einfacher Mehrheit fassen muss.382 Eine Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden scheidet aus; ebenso wenig kann die Beschlussfassung an einen Ausschuss übertragen werden.383 Die bloße Einrichtung eines Prüfungs- oder Bilanzausschusses führt nicht automatisch zur Beschränkung der Übermittlung der Unterlagen.384 Der Beschluss muss rechtzeitig vor der Bilanzsitzung erfolgen, damit sich die Aufsichtsratsmitglieder darauf einrichten können, dass sie für ihre eigene Information auf die bloße Kenntnisnahme der Jahresabschlussunterlagen beschränkt sind.385 Vielfach wird der Vorstand die Initiative ergreifen und den Aufsichtsratsvorsitzenden um Herbeiführung eines entsprechenden Beschlusses bitten. Gegebe-

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377 Siehe auch Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 16. 378 Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1889; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 102; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 29. 379 Ebenso Hommelhoff BB 1981, 944, 947. 380 Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 108; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 14; Heidel/Steiner4 § 170 Rdn 20; Velte NZG 2009, 737, 738. 381 Ebenso Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1889; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 14; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 30. 382 ADS6 § 170 Rdn 54; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 170 Rdn 13; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 36; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 108; Maushake Audit Committees, 2009, S 500; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 14. 383 Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1889; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 49; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 14. 384 Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1889; Köstler/Müller/Sick10 Aufsichtsratspraxis, Rdn 716; aA Hoffmann/Preu Der Aufsichtsrat5, Rdn 311.2. 385 Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1889; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 106.

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§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

nenfalls wird dieser auch selbst im Kontakt mit dem Vorstand und dem Abschlussprüfer frühzeitig Überlegungen anstellen, ob eine Beschränkung der Informationsrechte gemäß Abs 3 S 2 erforderlich erscheint, damit eine Entscheidung des Aufsichtsrats herbeigeführt werden kann.386 Entgegen der herrschenden Meinung387 kommt die Aufnahme einer Reglung in der 180 Geschäftsordnung des Aufsichtsrats mit dem Ziel einer dauerhaften Beschränkung des Informationsrechts der Aufsichtsratsmitglieder nicht in Betracht, da hierdurch die auf die Sicherung der Vertraulichkeit des Prüfungsberichts bezogene notwendige konkrete sachliche Rechtfertigung nicht geleistet werden kann. Ein auf Dauerwirkung abzielender Aufsichtsratsbeschluss mit einer pauschalen Rechtfertigung der gebotenen erhöhten Vertraulichkeit kann sich zur Beschränkung der Informationsrechte nicht auf § 170 Abs 3 S 2 stützen.388 dd) Rechtsfolgen der beschränkten Übermittlung. Die Beschränkung der Übermittlung des Prüfungsberichts auf die Mitglieder eines Ausschusses führt zwangsläufig zu einer erhöhten Berichtspflicht des Ausschussvorsitzenden nach § 107 Abs 3 S 4 in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats. Er muss den eingeschränkten Informationsmöglichkeiten der übrigen Aufsichtsratsmitglieder besonders Rechnung tragen und seinen Bericht danach ausrichten, ohne den Vorgang, der den Grund für die Beschränkung der Übermittlung bildete, umfassend offenzulegen.389 Die Aufsichtsratsmitglieder, die dem Ausschuss nicht angehören, sind im eigenen 182 Interesse gehalten, in der Aufsichtsratssitzung ihr individuelles Fragerecht gegenüber dem Vorstand und Abschlussprüfer sowie gegebenenfalls auch gegenüber den Ausschussmitgliedern gehörig auszuüben, denn von der persönlichen Pflicht zur Prüfung des Jahresabschlusses, die nach §§ 171, 107 Abs 3 S 3 eine nicht delegierbare Plenumsaufgabe ist, sind sie nicht befreit.390 Der Aufsichtsratsvorsitzende hat der gegenüber dem Normalfall zeitlich umfangreicheren Wahrnehmung des Fragerechts der Aufsichtsratsmitglieder bei der Sitzungsplanung ausreichend Rechnung zu tragen. Die persönliche Haftung der Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 116, 93 für den Fall 183 einer mangelhaften Prüfung des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses ist auf Grund der beschränkten Informationsmöglichkeiten grundsätzlich nicht eingeschränkt. Bei unzureichender Information in der Bilanzsitzung bleibt dem Aufsichtsratsmitglied zur Vermeidung seiner persönlichen Haftung nur der Weg, unter Widerspruch gegen die Beschlussfassung bei der Billigung des Jahresabschlusses mit „nein“ zu stimmen.391 Was die börsennotierte AG anbetrifft, sieht Ziff 3.4 Abs 3 S 2 Deutscher Corporate 184 Governance Kodex vor, dass entscheidungsnotwendige Unterlagen den Aufsichtsratsmitgliedern möglichst rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet werden. Bei dieser Regelung handelt es sich nicht um eine Kodex-Empfehlung, sondern lediglich um eine unpräzise Umschreibung der objektiven Rechtslage. Bei einer Beschränkung der Übermittlung der 181

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386 Siehe auch MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 105. 387 Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1889; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 170 Rdn 14; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 99; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 14; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 14. 388 Ebenso Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 110. 389 Siehe auch Hommelhoff BB 1998, 2567, 2573; Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1890. 390 Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 17; dazu generell Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 29.67. 391 So auch Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1893; generell zur Verantwortung bei der Abstimmung E Vetter DB 2004, 2623, 2626.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 170

Unterlagen auf die Mitglieder eines Aufsichtsratsausschusses ist für die börsennotierte AG also keine Abweichungserklärung nach § 161 erforderlich. ee) Berichterstattung an die Hauptversammlung. Auch wenn insoweit eine aus- 185 drückliche gesetzliche Verpflichtung nicht besteht, steht es außer Frage, dass der Aufsichtsrat im Rahmen der Rechenschaftslegung gegenüber den Aktionären und zu ihrer angemessenen Information auf die Beschränkung der Übermittlung des Prüfungsberichts auf die Mitglieder eines Ausschusses und damit des allgemeinen Informationsrechts der Aufsichtsratsmitglieder im Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung gemäß § 171 Abs 2 S 2 ausdrücklich hinzuweisen hat. 392 Angesichts des Normalfalls des umfassenden Zugriffs aller Aufsichtsratsmitglieder auf die Vorlagen iSv § 170 Abs 3 S 1, von dem die Aktionäre ausgehen dürfen, ist die Offenlegung aus Gründen der ordnungsgemäßen Rechnungslegung geboten (siehe E Vetter § 171 Rdn 231). 5. Recht auf Kenntnisnahme (Abs 3 S 1) a) Individualrecht auf Kenntnisnahme. § 170 Abs 3 S 1 will sicherstellen, dass das 186 einzelne Aufsichtsratsmitglied die Vorlagen des Vorstands und die Berichte in jedem Fall zumindest lesen kann.393 Dieses Individualrecht der Kenntnisnahme ist unentziehbar, wie der Umkehrschluss aus Abs 3 S 2 belegt.394 Das Recht muss von dem Aufsichtsratsmitglied auch wahrgenommen werden; es hat die Pflicht die Unterlagen durchzuarbeiten und sich mit ihnen kritisch auseinanderzusetzen.395 Andernfalls wird es seinen Amtspflichten gemäß §§ 116, 93 Abs 1 nicht gerecht. Jedem Aufsichtsratsmitglied muss die Möglichkeit eingeräumt werden, die Unterla- 187 gen einzusehen, sorgfältig durchzuarbeiten, um sich ein eigenes Bild zu machen und dabei Notizen anzufertigen.396 Dies umfasst auch das Recht die Unterlagen zur weiteren Auswertung der Aussagen nach Belieben des Aufsichtsratsmitglieds gegebenenfalls auch mehrfach einzusehen.397 Das Recht zur Kenntnisnahme schließt jedoch nicht das Recht ein, Kopien anzufertigen, auch nicht auf eigene Kosten;398 andernfalls würde die Möglichkeit der Beschränkung des Informationsrechts gemäß § 170 Abs 3 S 2 konterkariert.399 Das Recht auf Kenntnisnahme nach § 170 Abs 3 S 1 ist höchstpersönlich (§ 111 Abs 5).400 Deshalb hat das Aufsichtsratsmitglied weder das Recht einen Sachverständigen beizuziehen noch einen Vertreter mit der Wahrnehmung der Kenntnisnahme zu beauftragen.401 Dies gilt auch für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Die Vorschrift gewährt einem Aufsichtsratsmitglied während der Kenntnisnahme kein Recht auf

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392 Ebenso Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1890; Rechtstatsachen bei Velte AG 2009, 102, 107. 393 Kropff AktG, S 276; ADS6 § 170 Rdn 51; KK/Claussen/Korth2 § 170 Rdn 16a; siehe aber auch Hommelhoff BB 1981, 944, 946. 394 Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 11; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 85; Hommelhoff ZGR 1983, 551, 579. 395 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 50; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 111; Hommelhoff ZGR 1983, 551, 579; Lutter ZHR 159 (1995), 287, 299; Rürup AG 1995, 219, 221; Velte NZG 2009, 737; siehe früher bereits Baumbach/Hueck AktG13, § 170 Rdn 5. 396 Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 12; Hommelhoff ZGR 1983, 551, 576; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 108; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 13. 397 Heidel/Steiner4 § 170 Rdn 17. 398 Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 11; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 45; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 26. 399 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 108; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 26. 400 BGHZ 85, 293, 296 (Hertie). 401 BGHZ 85, 293, 295 (Hertie); K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 16; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 45; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 46; Velte NZG 2009, 737.

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§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

individuelle Auskünfte oder Erläuterungen der Vorlagen und Berichte.402 Gegebenenfalls muss sich das Aufsichtsratsmitglied durch Fragen an die anderen Aufsichtsratsmitglieder, den Vorstand oder den Abschlussprüfer um weitere Klärung bemühen.403 Für die Kenntnisnahme hat die AG geeignete Räumlichkeiten und einen ausrei188 chenden Zeitraum zur Verfügung zu stellen, der den Aufsichtsratsmitgliedern auch das mehrfache Studium der Unterlagen ermöglicht. Sofern es sich bei den Räumlichkeiten nicht um die Geschäftsräume der Gesellschaft handelt, muss der Zugang für die Aufsichtsratsmitglieder zumutbar sein;404 der Vorstand hat dabei das Schikaneverbot und die Grundsätze von Treu und Glauben zu beachten. Das Recht auf Kenntnisnahme schließt ein, dass die Vorlagen und Berichte den Aufsichtsratsmitgliedern auch während der Bilanzsitzung vorliegen, damit sie den mündlichen Ausführungen von Vorstand und Abschlussprüfer bei Bedarf anhand der Unterlagen folgen können.405 Das Zeitfenster zur Kenntnisnahme der Unterlagen muss den Aufsichtsratsmit189 gliedern rechtzeitig und ausreichend lange vor der Aufsichtsratssitzung offenstehen, damit sie sich angemessen vorbereiten können.406 Dies schließt es aus, dass die Vorlagen erst unmittelbar vor oder gar erst in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats als Tischvorlage zugänglich gemacht werden;407 dies wäre mit dem Charakter des individuellen Informationsrechts und der Verantwortung und den Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds keinesfalls vereinbar. Im Regelfall wird man die typische Frist zur Einberufung einer Sitzung von zwei Wochen als angemessenen Zeitraum betrachten können, sofern die Satzung oder Geschäftsordnung keine kürzere Frist vorsehen.408 Die mit der Kenntnisnahme verbundenen Kosten (Reisekosten, Raum- und Personalkosten) gehen zu Lasten der Gesellschaft.409 Bei realistischer Einschätzung der Beschwernisse, die für die betroffenen Aufsichtsratsmitglieder meist mit der persönlichen Kenntnisnahme verbunden sind, wird man ungeachtet der gesetzlichen Informationspflicht der Aufsichtsratsmitglieder im Normalfall nur von sehr eingeschränkten Informationsbemühungen auszugehen haben. Nicht selten mag dies die dem Aufsichtsratsbeschluss zugrundeliegende Zielsetzung sein. b) Rechtsfolgen der Missachtung von § 170 Abs 3 190

aa) Vorbemerkung. Im Unterschied zum Recht nach § 170 Abs 1, das dem Aufsichtsrat als Organ zusteht, handelt es sich bei dem Recht auf Kenntnisnahme oder, sofern es nicht auf die Mitglieder eines Ausschusses beschränkt worden ist, um Individual-

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402 Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 26. 403 BGHZ 85, 293, 299 (Hertie); MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 45 Rdn 12. 404 Bormann/Gucht BB 2003, 1887; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 16; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 13. 405 Ebenso KK/Claussen/Korth2 § 170 Rdn 17. 406 ADS6 § 170 Rdn 53; Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1888; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 16; Velte NZG 2009, 737. 407 LG Düsseldorf AG 1995, 333, 334 (zur GmbH); ADS6 § 170 Rdn 58; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 16; Hommelhoff BB 1998, 2567, 2572; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 109; Velte NZG 2009, 737; Henssler/Strohn/E Vetter, Gesellschaftsrecht3, § 170 AktG Rdn 8. 408 Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1888; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 14; Velte NZG 2009, 737; großzügiger MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 94. 409 Deilmann FS Sandrock, 2000, S 165, 171; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 45; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 46; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 12.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 170

rechte der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder410 oder in der Terminologie der Rechtsprechung um „Eigenrechte des Mitglieds“.411 bb) Leistungsklage auf Übermittlung. Wird einem Aufsichtsratsmitglied im Fall 191 von Abs 3 S 1 die Kenntnisnahme oder im Fall von Abs 3 S 2 die Übermittlung der Unterlagen verwehrt, kann es seinen individuellen Informationsanspruch auf Zugriff auf die Jahresabschlussunterlagen im eigenen Namen im Wege der Klage verfolgen.412 Über die Frage, gegen wen die Klage zu richten ist, besteht in Rechtsprechung und 192 Schrifttum Streit. Nach Ansicht des BGH und einem Teil des Schrifttums ist jeweils die AG vertreten durch den Vorstand passivlegitimiert.413 Dies soll auch dann gelten, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende die Unterlagen vom Vorstand bereits erhalten hat und damit die Vorlagepflicht des Vorstands gemäß Abs 1 erfüllt ist,414 aber der Vorsitzende sie nicht an die anderen Aufsichtsratsmitglieder weiterleitet.415 Nach anderer Ansicht ist hinsichtlich der Passivlegitimation danach zu differenzieren, von wem die Verletzung des individuellen Informationsrechts des Aufsichtsratsmitglieds ausgeht.416 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Verweigert der Aufsichtsratsvorsitzende dem Aufsichtsratsmitglied aufgrund eines Aufsichtsratsbeschlusses oder kraft eigener autonomer Entscheidung den Zugang zu den Unterlagen iSv § 170 Abs 1 oder zum Prüfungsbericht des Abschlussprüfers, indem er deren Kenntnisnahme oder mangels (wirksamen) Beschlusses des Aufsichtsrats die Übermittlung verhindert, ist die Klage des Aufsichtsratsmitglieds gegen den Aufsichtsrat bzw den Aufsichtsratsvorsitzenden zu richten. Dem Vorstand, der uU zu den Ursachen und Hintergründen des Rechtsstreits aus eigener Kenntnis keine Aussage treffen kann, kann die Wahrnehmung der Rechte der beklagten AG und die Beurteilung der inneren Angelegenheiten des Aufsichtsrats weder anvertraut noch zugemutet werden, wie sich bereits aus dem Rechtsgedanken der in § 105 niedergelegten Funktionstrennung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat ergibt. Dies erhellt zudem der Umstand, dass dem Vorstand andernfalls das Recht zustünde den mit der Klage verfolgten Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds anzuerkennen und damit in die internen Verhältnisse des Aufsichtsrats einzugreifen. Im Übrigen müssten im Fall des gerichtlichen Obsiegens des Aufsichtsratsmitglieds Zwangsmaßnahmen gemäß § 888 ZPO gegen den Vorstand als vertretungsberechtigtes Organ betrieben werden.417 Letzteres ist gerade in dem Fall unpassend und nicht interessengemäß, wenn die Verweigerung des Zugangs zum Prüfungsbericht des Abschlussprüfers vom Aufsichtsrat oder vom Aufsichtsratsvorsitzenden ausgeht. Der Vorstand erhält diesen Bericht vom Abschlussprüfer nicht als

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410 Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 15; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 112; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 12 und 13. 411 BGHZ 106, 54, 62 (Opel). 412 Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 112; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 15; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 15. 413 BGHZ 85, 293, 295 (Hertie); Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 112; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 15; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 15; Hölters/Waclawik3 § 170 Rdn 34. 414 BayObLG AG 1968, 329, 330. 415 Ebenso wohl MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 112. 416 Bork ZGR 1989, 1, 32; Hommelhoff ZHR 143 (1979), 288, 315; Lewerenz Leistungsklagen zwischen Organen und Organmitgliedern, 1977, S 100; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 839; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S 383; Marsch-Barner/Schäfer/ E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 29.84. 417 Bork ZIP 1991, 137, 142.

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§ 170 | Vorlage an den Aufsichtsrat

dessen Auftraggeber, sondern nur im Hinblick auf die Möglichkeit zur Stellungnahme gemäß § 321 Abs 5 S 2 HGB.418 cc) Unwirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen. Bei einer Beeinträchtigung der Individualrechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds auf ordnungsgemäß Information gemäß Abs 3 S 1 oder S 2 leidet die Beschlussfassung des Aufsichtsrats unter einem schwerwiegenden Mangel.419 Das betroffene Aufsichtsratsmitglied ist berechtigt (und zur Vermeidung der persön194 lichen Haftung gut beraten) der Beschlussfassung des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses und Konzernabschlusses sowie des Gewinnverwendungsvorschlags zu widersprechen und mit Nein zu stimmen, soweit nicht besondere Umstände vorliegen. Ein wirksamer Aufsichtsratsbeschluss gemäß § 172 S 1, der die Feststellung des Jahresabschlusses bewirkt, kommt in diesem Fall wegen Verletzung des individuellen Informationsrechts der Aufsichtsratsmitglieder nicht zustande420 (siehe § 171 Rdn 172 und § 172 Rdn 81). Der festgestellte Jahresabschluss ist in einem solchen Fall dem Risiko der Nichtigkeit gemäß § 256 Abs 2 ausgesetzt.421 Das betroffene Aufsichtsratsmitglied könnte deshalb gegen den Jahresabschluss im Wege der Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs 7 S 1 vorgehen (siehe dazu § 172 Rdn 82). 195 Erfolgt die Billigung und Feststellung des Jahresabschlusses im Aufsichtsrat gleichwohl einstimmig oder zumindest ohne Widerspruch eines Aufsichtsratsmitglieds, ist der Aufsichtsratsbeschluss uneingeschränkt wirksam; ein Verstoß gegen § 256 Abs 2 ist nicht zu besorgen.422 Schutzzweck von § 170 Abs 3 ist das individuelle Informationsrecht der Aufsichtsratsmitglieder, das in diesen Fällen nicht gravierend betroffen ist. 193

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dd) Haftung. Soweit das individuelle Informationsrecht der Aufsichtsratsmitglieder unter Verstoß gegen § 170 Abs 3 verkürzt worden ist, kommt eine Haftung des Vorstands gegebenenfalls auch des Aufsichtsratsvorsitzenden wegen Verhinderung der ordnungsgemäßen Prüfung des Jahresabschlusses in Betracht.423 Unter Umständen lässt sich auch die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder nicht ausschließen, die für die Beschränkung des individuellen Informationsrechts der Aufsichtsratsmitglieder unter Missachtung der gesetzlichen Voraussetzungen von Abs 3 S 2 gestimmt haben. Schließlich kann auch eine Haftung derjenigen Aufsichtsratsmitglieder in Betracht kommen, die ungeachtet des berechtigten Widerspruchs eines Aufsichtsratsmitglieds wegen Verletzung seiner individuellen Informationsrechte die Billigung des Jahresabschlusses, des Konzernabschlusses sowie des Gewinnverwendungsvorschlags beschlossen haben. Ein Aufsichtsratsmitglied kann die persönliche Haftung vermeiden, indem es ge197 gen den Beschluss stimmt und zudem deutlich auf den Gesetzesverstoß nach § 170 Abs 3 und die daraus resultierende Rechtswidrigkeit der Beschlussfassung hinweist.424

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418 Die Entscheidung BGHZ 85, 293, 295 (Hertie) erging im Jahre 1982 und damit lange vor der Änderung von § 111 Abs 2 durch das KonTraG im Jahre 1998, mit der die Zuständigkeit zur Beauftragung des Abschlussprüfers vom Vorstand an den Aufsichtsrat verlagert wurde. 419 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 20; 420 LG Düsseldorf AG 1995, 333 (zur GmbH); K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 21; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 16; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 114. 421 Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1891; GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 190; K Schmidt/ Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 22; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 16; MünchKommAktG/Hennrichs/ Pöschke4 § 170 Rdn 114. 422 Ebenso Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1892; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 114. 423 Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 15; Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1893. 424 Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1893; vgl dazu generell E Vetter DB 2004, 2623, 2626.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 171

§ 171 Prüfung durch den Aufsichtsrat Prüfung durch den Aufsichtsrat Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses § 171 E. Vetter

(1) 1Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns zu prüfen, bei Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) auch den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht. 2Ist der Jahresabschluss oder der Konzernabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so hat dieser an den Verhandlungen des Aufsichtsrats oder des Prüfungsausschusses über diese Vorlagen teilzunehmen und über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung, insbesondere wesentliche Schwächen des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems bezogen auf den Rechnungslegungsprozess, zu berichten. 3Er informiert über Umstände, die seine Befangenheit besorgen lassen und über Leistungen, die er zusätzlich zu den Abschlussprüfungsleistungen erbracht hat. 4Der Aufsichtsrat hat auch den gesonderten nicht finanziellen Bericht (§ 289b des Handelsgesetzbuches) und den gesonderten nicht finanziellen Konzernbericht (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) zu prüfen, sofern sie erstellt wurden. https://doi.org/10.1515/9783110294187-017 (2) 1Der Aufsichtsrat hat über das Ergebnis der Prüfung schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten. 2In dem Bericht hat der Aufsichtsrat auch mitzuteilen, in welcher Art und in welchem Umfang er die Geschäftsführung der Gesellschaft während des Geschäftsjahrs geprüft hat; bei börsennotierten Gesellschaften hat er insbesondere anzugeben, welche Ausschüsse gebildet worden sind, sowie die Zahl seiner Sitzungen und die der Ausschüsse mitzuteilen. 3Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so hat der Aufsichtsrat ferner zu dem Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses durch den Abschlussprüfer Stellung zu nehmen. 4Am Schluss des Berichts hat der Aufsichtsrat zu erklären, ob nach dem abschließenden Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen zu erheben sind und ob er den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss billigt. 5Bei Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) finden die Sätze 3 und 4 entsprechende Anwendung auf den Konzernabschluss. (3) 1Der Aufsichtsrat hat seinen Bericht innerhalb eines Monats, nachdem ihm die Vorlagen zugegangen sind, dem Vorstand zuzuleiten. 2Wird der Bericht dem Vorstand nicht innerhalb der Frist zugeleitet, hat der Vorstand dem Aufsichtsrat unverzüglich eine weitere Frist von nicht mehr als einem Monat zu setzen. 3Wird der Bericht dem Vorstand nicht vor Ablauf der weiteren Frist zugeleitet, gilt der Jahresabschluss als vom Aufsichtsrat nicht gebilligt; bei Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) gilt das Gleiche hinsichtlich des Konzernabschlusses. (4) 1Die Absätze 1 bis 3 gelten auch hinsichtlich eines Einzelabschlusses nach § 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs. 2Der Vorstand darf den in Satz 1 genannten Abschluss erst nach dessen Billigung durch den Aufsichtsrat offen legen. Schrifttum Holger Altmeppen Der Prüfungsausschuss – Arbeitsteilung im Aufsichtsrat, ZGR 2004, 390; Arbeitskreis Bilanzrecht Hochschullehrer Rechtswissenschaft Stellungnahme zum Grünbuch der Europäischen Kommission Weiteres Vorgehen im Bereich der Abschlussprüfung – Lehren aus der Krise, NZG 2011, 176; ders Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der nichtfinanziellen Berichterstattung der Unternehmen in ihren Lage- und Konzernlageberichten (CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz), NZG 2016, 1337; Gregor Bachmann Die Erklärung zur Unternehmensführung (Corporate Governance State-

347 https://doi.org/10.1515/9783110294187-017

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

ment), ZIP 2010, 1517; ders Reform der Organhaftung? – Materielles Haftungsrecht und seine Durchsetzung in privaten und öffentlichen Unternehmen, Gutachten E zum 70. Deutschen Juristentag, 2014; Theodor Baums Rücklagenbildung und Gewinnausschüttung im Aktienrecht, FS Karsten Schmidt, 2009, S 57; Franz Bea/Steffen Scheurer Die Kontrollfunktion des Aufsichtsrats, DB 1994, 2145; Carsten Beisheim Nachhaltigkeit: Eine Tour d’Horizon unter Berücksichtigung neuerer Rechtsentwicklungen, FS Stilz, 2014, S 45; Stefan Bischof/Peter Oser Zweifelsfragen zur Teilnahme des Abschlußprüfers an der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats, Wpg 1998, 539; Hans-Joachim Böcking CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz: Gesellschaftliche Verantwortung und Wertewandel – Neue Herausforderungen und Chancen für die Nachhaltigkeit, DB 2017 Heft 12, M5; Hans-Joachim Böcking/Carolin Althoff Paradigmenwechsel in der (Konzern-)Lageberichterstattung über nicht- monetäre Erfolgsfaktoren, Der Konzern 2017, 246; Hans-Joachim Böcking/Thomas Stein Prüfung des Konzernlageberichts durch Abschlussprüfer, Aufsichtsräte und Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung, Prüfung des Konzernlageberichts, Der Konzern 2007, 43; Hans-Joachim Böcking/Beate Eibelshäuser Die Erklärung zur Unternehmensführung nach BilMoG (§ 289a HGB), Wpg 2009, 563; Michael Bormann Zusammenspiel von Abschlussprüfung und Prüfung durch den Aufsichtsrat, DStR 2011, 368; Michael Bormann/Christiane Gucht Übermittlung des Prüfungsberichts an den Aufsichtsrat – ein Beitrag zu § 170 Abs 3 S. 2 AktG, BB 2003, 1887; Claus Buhleier/Nina Krowas Persönliche Pflicht zur Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat, DB 2010, 1165; Volker Butzke Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern als Thema der Hauptversammlung, FS Hoffmann-Becking, 2013, S 229; Barbara Deilmann EHUG: Neuregelung der Jahresabschlusspublizität und mögliche Befreiung nach § 264 Abs 3 HGB, BB 2006, 2347; dies Die Stellung des Aufsichtsrates der Aktiengesellschaft nach Inkrafttreten des KonTaG, FS Sandrock, 2000, S 165; Tim Drygala Aufsichtsratsbericht und Vertraulichkeit im System der Corporate Governance, AG 2007, 381; Siegfried Elsing/Matthias Schmidt Individuelle Informationsrechte von Aufsichtsratsmitgliedern einer Aktiengesellschaft, BB 2002, 1705; Gerd Eggemann/Martin Petry Fast Close – Verkürzung von Aufstellungs- und Veröffentlichungszeiten für Jahres- und Konzernabschlüsse, BB 2002, 1635; Karl-Gerhard Eick Die Zusammenarbeit zwischen Prüfungsausschuss und Abschlussprüfer, Orth/Ruter/Schichold (Hrsg), Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, 2013, S 131; Christina Escher-Weingart Die gewandelte Rolle des Wirtschaftsprüfers als Partner des Aufsichtsrats nach den Vorschriften des KonTraG, NZG 1999, 909; Dorian Fischbach Der Bilanzprüfungsausschuss des Aufsichtsrats und seine Zusammenarbeit mit dem Abschlussprüfer, 2003; Holger Fleischer Zur ergänzenden Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, GmbHR 2008, 673; Karl-Heinz Forster Aufsichtsrat und Abschlußprüfung, ZfB 58 (1988), 789; ders MG, Schneider, Balsam und die Folgen – was können Aufsichtsräte und Abschlußprüfer gemeinsam tun?, AG 1995, 1; ders Fragen der Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat, FS Kropff, 1997, S 71; ders Zur Teilnahme des Abschlussprüfers an der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats und zur Berichterstattung in der Sitzung, FS Sieben, 1998, S 375; ders Abschlußprüfung nach dem Regierungsentwurf des KonTraG, Wpg 1998, 41; ders Zum Zusammenspiel von Aufsichtsrat und Abschlussprüfer nach dem KonTraG, AG 1999, 193; Ingo Fuchs Prüfung und Überwachung der unterjährigen Finanzberichte durch den Aufsichtsrat, NZG 2016, 1015; Hans-Friedrich Gelhausen/Frank Althoff Die Bilanzierung ausschüttungs- und abführungsgesperrter Beträge im handelsrechtlichen Jahresabschluss nach dem BilMoG, WPg 2009, 584; Jan P Gernoth Die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats im Hinblick auf das Risiko-Management und die daraus resultierenden Haftungsfolgen für den Aufsichtsrat, DStR 2001, 299; Jan P Gernoth/Thomas Wernicke Neue Entwicklungen zum Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung, NZG 2010, 531; Harald Gesell Prüfungsausschuss und Aufsichtsrat nach dem BilMoG, ZGR 2011, 361; Andreas Glaser Corporate Social Responsibility (CSR): Erweiterung der (Lage-)Berichterstattung um nicht-finanzielle Informationen zur Erhöhung der Unternehmenstransparenz in Umwelt- und Sozialbelangen, IRZ 2015, 55 ff; Heinrich Götz Die Überwachung der Aktiengesellschaft, AG 1995, 337; Simone Graff Die Anfechtbarkeit der Entlastung im Kapitalgesellschaftsrecht, 2007; Mathias Habersack „Superdividende“ FS Karsten Schmidt, 2009, S 523; Dirk Hachmeister Die gewandelte Rolle des Wirtschaftsprüfers als Partner des Aufsichtsrats nach den Vorschriften des KonTraG, DStR 1999, 1453; Lutz Haegert Der Grundsatz der Prozeßunabhängigkeit des Abschlussprüfers – Soll und Ist, FS von Wysocki, 1985, S 201; Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins Stellungnahme zum Grünbuch der EU-Kommission vom 13.10.2010: Weiteres Vorgehen im Bereich der Abschlussprüfung: Lehren aus der Krise [KOM(2010) 561], NZG 2011, 16; Happ/Groß (Hrsg), Aktienrecht, 4. Aufl 2014; Andreas Hecker/Norbert Bröcker Die CSR-Berichtspflicht in der Hauptversammlungssaison 2018, AG 2017, 761; Andreas Hecker/Marc Peters Der Deutsche Nachhaltigkeitskodex, NZG 2012, 55; diess BB-Report zu den Änderungen des DCGK im Jahr 2012, BB 2012, 2639; Bernhard Heni Zur Risikolage des Abschlußprüfers bei Mißachtung des Selbstprüfungsverbots, DStR 1997, 1210; Joachim Hennrichs E. Vetter

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 171

Wahrheit und Dichtung – oder: Aspekte zur Wiederherstellung des Vertrauens in Bilanzen, FS Röhricht, 2005, S 881; ders Kapitalschutz bei der GmbH, UG (haftungsbeschränkt) und SPE, NZG 2009, 921; ders Corporate Governance und Abschlussprüfung – Zuständigkeiten, Interaktionen und Sorgfaltsanforderungen, FS Hommelhoff, 2012, S 291; ders CSR-Umsetzung – Neue Pflichten für den Aufsichtsrat, NZG 2017, 841; Joachim Hennrichs/Moritz Pöschke Die Pflicht des Aufsichtsrats zur Prüfung des „CSR-Berichts“, NZG 2017, 121; Christian-Hendrik Heusermann Möglichkeiten der Verbesserung der Risikoberichterstattung unter Berücksichtigung der Verantwortung von Vorstand, Aufsichtsrat und Abschlussprüfer, Der Konzern 2011, 621; Heribert Hirte Das Transparenz und Publizitätsgesetz und seine Auswirkungen auf das Gesellschaftsrecht, in Hirte (Hrsg), Das Transparenz und Publizitätsgesetz, 2003, S 1; Michael Hoffmann-Becking Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), 325; ders Der Aufsichtsrat der AG und sein Vorsitzender in der Hauptversammlung, NZG 2017, 281; Michael Hoffmann-Becking/Michael Breyer Irrungen und Wirrungen bei Änderungen der §§ 171, 175, 176 AktG zur Umsetzung von Richtlinien, FS Goette, 2011, S 161; Alexander Holl Die Reform des aktienrechtlichen Aufsichtsrats, 2002; Peter Hommelhoff Gesellschaftsrechtliche Fragen im Entwurf eines Bilanzrichtlinie-Gesetzes, BB 1981, 944; ders Die Autarkie des Aufsichtsrats, ZGR 1983, 551; ders Störungen im Recht der Aufsichtsrats-Überwachung: Regelungsvorschläge an den Gesetzgeber, in Picot (Hrsg), Corporate Governance – Unternehmensüberwachung auf dem Prüfstand, 1995, S 1; ders Vernetzte Aufsichtsratsüberwachung, ZGR 1996, 144; ders Die neue Position des Abschlussprüfers im Kraftfeld der aktienrechtlichen Organisationsverfassung, Teil I, BB 1998, 2567; Teil II, BB 1998, 2625; ders Nichtfinanzielle Ziele in Unternehmen von öffentlichem Interesse, FS Kübler, 2015, S 291; ders CSRVorstands- und Aufsichtsratspflichten, NZG 2017, 1361; Klaus J Hopt/Markus Roth Der Prüfungsausschuss deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften, FS Nobel, 2005, S 147; Michael Hommel/Oliver Schulte Schätzungen von Rückstellungen in Fast-Close-Abschlüssen, BB 2004, 1671; Wolfram Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008; Hans-Christoph Ihrig/Jens Wagner Die Reform geht weiter: Das Transparenz- und Publizitätsgesetz kommt, BB 2002, 789; Karin Kaiser Jahresabschlussprüfung und prüfungsnahe Beratung bei zukunftsorientierter Lageberichterstattung gem. dem Bilanzrechtsreformgesetz, DB 2005, 2309; Peter Kajüter Berichterstattung über Chancen und Risiken im Lagebericht, BB 2004, 427; ders Nichtfinanzielle Berichterstattung nach dem CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, DB 2017, 717; Jens Koch Höherrangiges Satzungsrecht vs. schuldrechtliche Satzungsüberlagerung, AG 2015, 215, 221; Roland Köstler/Matthias Müller/Sebastian Sick Aufsichtsratspraxis, 10. Aufl 2013; Bruno Kropff Zur Vinkulierung, zum Vollmachtstimmrecht und zur Unternehmensaufsicht im deutschen Recht, in Semler/Hommelhoff/Doralt/Druey (Hrsg), Reformbedarf im Aktienrecht, 1994, S 3; ders Die Beschlüsse des Aufsichtsrats zum Jahresabschluß und zum Abhängigkeitsbericht, ZGR 1994, 628; ders Der „Jahresabschluß“: Ist er ein Jahresabschluß?, FS Peltzer, 2001, S 219; ders Der Abschlussprüfer in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats, FS Müller, 2001, S 481; ders Informationsbeschaffungspflichten des Aufsichtsrats, FS Raiser, 2005, S 225; ders Der unabhängige Finanzexperte in der Gesellschaftsverfassung, FS Karsten Schmidt, 2009, S 1023; Karlheinz Küting/Peter Lorson/Raphael Eichenlaub/Marc Toebe Die Ausschüttungssperre im neuen deutschen Bilanzrecht nach § 268 Abs. 8 HGB, GmbHR 2011, 1; Christoph Kuhner Prozesse und Institutionen zur Kontrolle der periodischen Berichterstattung im deutschen Unternehmensrecht, ZGR 2010, 980; Georg Lanfermann Berichterstattung des Abschlussprüfers als Element der Corporate Governance, BB 2011, 937; ders Prüfung der CSR-Berichterstattung durch den Aufsichtsrat, BB 2017, 747; Georg Lanfermann/Marc Richard Nachhaltiger Kapitalschutz im Lichte der Finanzkrise, FS Hommelhoff, 2012, S 613; Hansrudi Lenz/Markus Ostrowski Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich durch die Institution Abschlussprüfung, BB 1997, 1523; Patrick Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006; Jens Liese/Ingo Theusinger Anforderungen an den Bericht des Aufsichtsrats vor dem Hintergrund steigender Anfechtungsrisiken für Entlastungsbeschlüsse, BB 2007, 2528; Martin Luther Die Rolle des Audit Committee im Widerstreit der Interessen, in Schoppen (Hrsg), 2016, S 157; Marcus Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl. 2006; ders Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung, AG 2008, 1; ders Über eine zusätzliche Berichtspflicht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung, FS Hommelhoff, 2012, S 683; Marcus Lutter/Peter Hommelhoff Urteilsanmerkung, AG 1976, 330; Marcus Lutter/Gerd Krieger/Dirk A Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2016; Reinhard Marsch-Barner Zur Berichterstattung des Aufsichtsrats, FS Stilz, 2014, S 397; Peter Maser/Michael Bäumker Steigende Anforderungen an die Berichtspflicht des Aufsichtsrats?, AG 2005, 906; Christina Maushake Audit Committees, 2009; Albert Meier/Wolfgang Dieter Budde Rechte, Pflichten und Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats einer AG, DB 1974, 1271; Sebastian Mock Berichterstattung über Corporate Social Responsibility nach dem CSRRichtlinie-Umsetzungsgesetz, ZIP 2017, 1195; Peter O Mülbert Die Stellung der Aufsichtsratsmitglieder, in 349

E. Vetter

§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

Feddersen/Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 99; Markus Müller Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers als Instrument der Corporate Governance, 2013; Welf Müller Bilanzentscheidungen und Business Judgment Rule, Liber Amicorum Happ, 2006, S 179; Otto Mutze Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses der Aktiengesellschaft sowie Beschlussfassung über die Gewinnverwendung, AG 1966, 173; Jasper Neuling Präsenzpflicht in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats, AG 2002, 610; ders Die Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers an den Bilanzsitzungen des Aufsichtsrats im Aktienrecht, BB 2003, 166; Rolf Nonnenmacher/Dieter Wemmer/Axel von Werder Anforderungen an Prüfungsausschüsse, DB 2016, 2826; Christina Palmes Der Lagebericht – Grundfragen und Haftung, 2008; Martin Peltzer Corporate Governance aus der Sicht der deutschen Reformdiskussion, in Hommelhoff/Rowedder/Ulmer (Hrsg), Max Hachenburg, Dritte Gedächtnisvorlesung 1998, 2000, S 49; ders Deutsche Corporate Governance 2. Aufl, 2004; Hans-Joachim Priester Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses bei unterbesetztem Vorstand, FS Kropff, 1997, S 591; ders Interessenkonflikte im Aufsichtsratsbericht – Offenlegung versus Vertraulichkeit, ZIP 2011, 2081; ders Schuldrechtliche Vereinbarungen zur Gewinnverteilung bei der AG, ZIP 2015, 2156; Hagen Prühs Gesellschaftsrechtliche Probleme internationaler Unternehmen, AG 1973, 395; Oliver Rieckers Nachlese zur Hauptversammlungssaison 2015 und Ausblick auf 2016; DB 2015, 2131; Stefan Rössler Reform der Überwachungsarbeit des Aufsichtsrats durch das KonTraG, FS Strobel, 2001, S 429; Jörg Rodewald Lagebericht als Investors-Relations-Instrument – Möglichkeiten aus rechtlicher Sicht, BB 2001, 2155; Markus Roth Möglichkeiten vorstandsunabhänggier Information des Aufsichtsrats, AG 2004, 1; ders Deutscher Corporate Governance Kodex 2012, WM 2012, 1985; Marc-André Rousseau/Norman Wasse Der Beschluss der Hauptversammlung über die Verwendung eines Bilanzverlustes, NZG 2010, 535; Lebrecht Rürup Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts durch den Aufsichtsrat und Abschlussprüfer, FS Budde, 1995, S 543; ders Möglichkeiten verbesserter Kontrolle und Beratung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat mit Hilfe des Wirtschaftsprüfers, AG 1995, 219; Albrecht Schäfer Der Prüfungsausschuss – Arbeitsteilung im Aufsichtsrat, ZGR 2004, 416; Eberhard Scheffler Kapitalflussrechnung – Stiefkind in der deutschen Rechnungslegung, BB 2002, 295; ders Die Berichterstattung des Abschlussprüfers aus der Sicht des Aufsichtsrates, WPg 2002, 1289; ders Aufgaben und Zusammensetzung von Prüfungsausschüssen (Audit Committees), ZGR 2003, 236; ders Konzernmanagement, 2. Aufl 2005; Ralph Schilha Neues Anforderungsprofil, mehr Aufgaben und erweiterte Haftung für den Aufsichtsrat nach Inkrafttreten der Abschlussprüfungsreform, ZIP 2016, 1316; Joachim Schindler/Dirk Rabenhorst Auswirkungen des KonTraG auf die Abschlussprüfung (Teil I), BB 1998, 1886; Thomas Schmidt Zur Hinzuziehung eines Sachverständigen bei Einsicht in den Prüfungsbericht, Mitbestimmungsgespräch 1981, 279; Uwe H Schneider Missbräuchliches Verhalten durch Private Equity, NZG 2007, 888; Joachim Schulze-Osterloh Unternehmensüberwachung und Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat, ZIP 1998, 2129; Matthias Schüppen Wirtschaftsprüfer und Aufsichtsrat – alte Fragen und aktuelle Entwicklungen, ZIP 2012, 1317; Eberhard Schwark Corporate Governance: Vorstand und Aufsichtsrat, in Hommelhoff/Lutter/ Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 75; Christoph H Seibt CSR-RichtlinieUmsetzungsgesetz: Berichterstattung über nichtfinanzielle Aspekte der Geschäftstätigkeit, DB 2016, 2707; Wolfgang Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014; Johannes Semler Leitung und Überwachung der AG, 2. Aufl 1996; ders Die Effizienzprüfung des Aufsichtsrats, FS Raiser, 2005, S 399, 415; Wolfgang Spieker Das Recht des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds auf Durcharbeitung des Wirtschaftsprüferberichts, Mitbestimmungsgespräch 1965, 87; Birgit Spießhofer Die neue europäische Richtlinie über die Offenlegung nicht finanzieller Informationen – Paradigmenwechsel oder Papiertiger?, NZG 2014, 1281; Gerald Spindler Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat für fehlerhafte Auslegung von Rechtsbegriffen, FS Canaris, Bd. II, 2007, S 403; Thomas Strieder Zur Frist der Prüfungs- und Berichtspflicht des Aufsichtsrats hinsichtlich des Jahresabschlusses einer AG oder KGaA, AG 2006, 363; Thomas Strieder/Michael Graf Zusammenarbeit zwischen Abschlußprüfer und Aufsichtsrat, BB 1997, 1943; Christian Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014; Eckart Sünner Anfechtung eines HauptversammlungsEntlastungsbeschlusses, AG 2006, 450; ders Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung nach § 171 Abs 2 AktG, AG 2008, 411; Manuel R Theisen Risikomanagement als Herausforderung für die Corporate Governance, BB 2003, 1426; ders Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Aufl 2007; Manuel R Theisen/Alexander Linn/Sebastian Schöll Die Berichterstattung des Aufsichtsrats im Wandel, DB 2007, 2493; Manuel R Theisen/Wolfgang Salzberger Die Berichterstattung des Aufsichtsrats, DB 1997, 105; Sandra Tielmann Durchsetzung ordnungsmäßiger Rechnungslegung, 2001; Karl Trescher Die Auskunftspflicht des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung, DB 1990, 515; Patrick Velte Die Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsrat und Abschlussprüfer, AG 2009, 102; ders Prüfung der Buchführung durch den AufE. Vetter

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sichtsrat – Recht oder Pflicht?, NZG 2010, 930; ders Der Direktzugriff des Aufsichtsrats auf die Interne Revision – Ausnahme- oder Regelfall?, NZG 2011, 1401; ders (Un)geprüfte Nachhaltigkeitsinformationen im (Konzern-)Lagebericht nach der modifizierten EU-Rechnungslegungsrichtlinie?, NZG 2014, 1046; ders Referentenentwurf für ein Abschlussprüfungsreformgesetz – wie wirken sich die geplanten Änderungen auf das Verhältnis zwischen Aufsichtsrat bzw Prüfungsausschuss und Abschlussprüfer aus?, Wpg 2015, 482; Eberhard Vetter Die Verantwortung und Haftung des überstimmten Aufsichtsratsmitglieds, DB 2004, 2623; ders Update des Deutschen Corporate Governance Kodex, BB 2005, 1989; ders Die Berichterstattung des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung als Bestandteil seiner Überwachungsaufgabe, ZIP 2006, 257; ders Urteilsanmerkung, ZIP 2006, 952; ders Interessenkonflikte im Konzern – vergleichende Betrachtungen zum faktischen Konzern und zum Vertragskonzern, ZHR 171 (2007), 342; ders Der Prüfungsausschuss in der AG nach dem BilMoG, ZGR 2010, 751; ders Zur Compliance Verantwortung des Aufsichtsrats in eigenen Angelegenheiten, Liber Amicorum M Winter, 2011, S 701; ders Der Aufsichtsrat – Spagat zwischen gesetzlichen Vorgaben und wachsenden Herausforderungen, Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 2016, 50 Jahre Aktiengesetz, S 103; Axel von Werder/Julia Turkali Corporate Governance Report 2015: Kodexakzeptanz und Kodexanwendung, DB 2015, 1357; Carsten Wettich Gewinnverwendungsvorschlag bei unbestimmter Zahl der gewinnberechtigten Aktien, NZG 2010, 767; ders Aktuelle Entwicklungen und Trends in der Hauptversammlungssaison 2014 und Ausblick auf 2015, AG 2014, 534; Christian Wilde Informationsrechte und Informationspflichten im Gefüge der Gesellschaftsorgane, ZGR 1998, 423; Gerhard Wirth Anforderungsprofil und Inkompatibilitäten für Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 2005, 327; Hildegard Ziemons Erteilung des Prüfungsauftrages an den Abschlußprüfer einer Aktiengesellschaft durch einen Aufsichtsratsausschuß?, DB 2000, 77.

Rechtsprechung RG (4.10.1918 – II 498/17) RGZ 93, 338 RG (7.6.1939 – II 199/38) RGZ 161, 129 BGH (5.6.1975 II ZR 156/73) BGHZ 64, 325 = AG 1975, 219 = DB 1975, 1308 = NJW 1975, 1412 (Bayer) BGH (15.11.1983 – II ZR 27/82) BGHZ 85, 293 = AG 1983, 133 = DB 1983, 165 = WM 1983, 9 = ZIP 1983, 55 (Hertie) BGH (25.3.1991 – II ZR 188/89) BGHZ 114, 127 = AG 1991, 312 = DB 1991, 1212 = ZIP 1991, 653 (Deutscher Herold) BGH (15.11.1993 – II ZR 235/92) BGHZ 124, 111 = AG 1994, 124 = DB 1994, 84 = WM 1994, 22 = WiB 1994, 155 = ZIP 1993, 1862 (Vereinte Krankenversicherung) BGH (12.11.2001 – II ZR 225/99) BGHZ 149, 158 = AG 2002, 241 = DB 2002, 196 = WM 2002, 179 (Sachsenmilch) BGH (25.11.2002 – II ZR 133/01) BGHZ 153, 47 = AG 2003, 273 = DB 2003, 544 = NZG 2003, 280 = ZIP 2003, 387 (Macroton) BGH (21.6.2010 – II ZR 24/09) AG 2010, 632 = DB 2010, 1697 = NZG 2010, 943 = ZIP 2010, 1437 (Neschen AG) BGH (20.9.2011 – II ZR 234/09), AG 2011, 876 = DB 2011, 2484 = NZG 2011, 1271 = ZIP 2011, 2097 (ISION) BGH (14.5.2013 – II ZR 196/12) AG 2013, 643 = NZG 2013, 783 (Leo Kirch/Deutsche Bank) BGH (14.5.2013 – II ZB 1/11) AG 2013, 562 = DB 2013, 1403 = NZG 2013, 792 = ZIP 2013, 1274 BGH (14.1.2014 – II ZB 5/12) AG 2014, 402 = DB 2014, 704 = NZG 2014, 423 = ZIP 2014, 671 (Porsche SE) BGH (15.12.2003 – II ZR 194/01) BGHZ 157, 206 = AG 2004, 204 = DB 2004, 426 = NZG 2004, 235 = ZIP 2004, 310 (Sachsenmilch) BGH (21.9.2009 – II ZR 174/08) BGHZ 182, 272 = AG 2009, 824 = DB 2009, 2422 = NZG 2009, 1270 = ZIP 2009, 2051 (Umschreibungsstop) BGH (22.3.2011 – II ZR 229/09) BGHZ 189, 32 = AG 2011, 518 = DB 2011, 1212 = NZG 2011, 669 = ZIP 2011, 1055 (Hageda AG) BGH (10.7.2012 – II ZR 48/11) BGHZ 194, 14 = AG 2012, 712 = DB 2012, 2092 = NZG 2012, 1064 = ZIP 2012, 1807 (Fresenius) OLG Frankfurt (7.1.1982 – 16 U 92/81) AG 1982, 194, 195 (Hertie) OLG Karlsruhe (21.11.1986 – 15 U 78/84) AG 1989, 35 = BB 1987, 1151 = WM 1987, 533 OLG Köln (24.11.1992 – 22 U 7/92) AG 1993, 86 = DB 1903, 423 = WM 1993, 644 = ZIP 1993, 110 (Winterthur/Nordstern)

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E. Vetter

§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

OLG Dresden (23.6.1999 – 13 U 3288/99) AG 1999, 517 = DB 1999, 2102 = NZG 1999, 1004 (Sachsenmilch) OLG Frankfurt (29.6.1999 – 5 U 251/97) NZG 2000, 603 OLG Hamburg (12.1.2001 – 11 U 162/00) AG 2001, 359, 362 = DB 2001, 583 = NZG 2001, 513 (Spar Handels AG) OLG Stuttgart (14.5.2003 – 20 U 31/02) AG 2003, 527 = DB 2003, 1944 = NZG 2003, 778 = ZIP 2003, 1981 OLG Düsseldorf (13.1.2006 – I-16 U 137/04) AG 2006, 202 (Edscha) OLG Stuttgart (15.3.2006 – 20 U 25/05) AG 2006, 379, 383 = BB 2006, 1019 = NZG 2006, 472 = ZIP 2006, 756 (RTV Family Entertainment) OLG Dresden (16.2.2006 – 2 U 290/05) AG 2006, 672 = DB 2006, 1606 = ZIP 1773 OLG Nürnberg (20.9.2006 – 12 U 3800/04) AG 2007, 295 (DIC Asset AG) OLG Frankfurt (21.11.2006 – 5 U 115/05) AG 2007, 282 = ZIP 2007, 72 (DIC Asset AG) OLG Düsseldorf (22.3.2007 – I-6 U 119/06) AG 2007, 747 = NZG 2007, 632 = ZIP 2007, 1608 (Metro) OLG Stuttgart (1.7.2009 – 20 U 8/08) = DB 2009, 1521 = NZG 2009, 951 = ZIP 2009, 2342 (Hugo Boss) OLG Frankfurt (24.11.2009 – WpÜG 11/09) AG 2010, 79 = DB 2009, 2773 = NZG 2010, 63 = ZIP 2009, 2440 OLG München (28.4.2010 – 23 U 5517/09) AG 2010, 639 = DB 2010, 1281 = NZG 2010, 784 = ZIP 2010, 1082 OLG München (6.7.2011 – 7/AktG 1/11) AG 2015, 45 = DB 2011, 2287 = ZIP 2011, 2199 OLG Hamburg (23.12.2010 – 11 U 185/09) AG 2011, 677 = WM 2011, 1516 = ZIP 2011, 1209 OLG Stuttgart (29.2.2012 – 20 U 3/11) AG 2012, 298, 301 = Der Konzern 2012, 350 = ZIP 2012, 625 (Porsche/VW, Piëch) OLG Düsseldorf (6.11.2014 – 6 U 16/14) AG 2015, 434 = ZIP 2015, 1586 OLG Hamm (28.5.2013 – I-27 W 35/13) AG 2013, 927 = Der Konzern 2013, 565 = NZG 2013, 1099 = ZIP 2013, 2008 LG Düsseldorf (19.7.1994 – 10 O 526/93) AG 1995, 333 LG Karlsruhe (11.5.2000 – O 88/99 KfH IV) AG 2001, 204 = DB 2000, 1608 (Papierfabrik Weißenstein AG) LG Berlin (13.12.2004 – 101 O 124/04) DB 2005, 1320 LG München I (10.3.2005 – 5 HKO 18110/04), AG 2005,408 = DB 2005, 878 = ZIP 2005, 1031 (Para) LG München I (5.4.2007 – 5HK O 15964/06) AG 2007, 417 = BB 2007, 2170 = NZG 2008, 319 LG Frankfurt (23.12.2014 – 3-5 O 47/14) AG 2015, 590 = NZG 2015, 482 = ZIP 2015, 931

I.

II.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Regelungsgegenstand | 12 3. Europäisches Recht | 15 Prüfung durch den Aufsichtsrat (Abs 1) 1. Prüfungspflicht des Aufsichtsrats a) Adressat der Prüfungspflicht | 17 b) Prüfungspflicht nach § 171 Abs 1 und allgemeine Überwachungspflicht nach § 111 Abs 1 | 19 c) Hinzuziehung Dritter | 20 d) Prüfungsausschuss | 24 e) Prüfungsbericht des Abschlussprüfers | 28 2. Prüfungsgegenstand a) Allgemeines | 30 b) Prüfungsauftrag des Aufsichtsrats | 36

E. Vetter

3.

Einzelne Prüfungsgegenstände a) Prüfung des Jahresabschlusses aa) Rechtmäßigkeit (1) Prüfungsumfang | 42 (2) Prüfungsintensität | 47 bb) Zweckmäßigkeit | 51 cc) Prüfungsergebnis | 55 (1) Uneingeschränkter Bestätigungsvermerk | 56 (2) Eingeschränkter oder versagter Bestätigungsvermerk | 60 b) Prüfung des Lageberichts aa) Rechtmäßigkeit (1) Allgemeiner Prüfungsumfang | 63 (2) Internes Kontroll- und Risikomanagementsystem | 66 (3) Rentabilitätsbericht | 68

352

Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 171

(4)

III.

353

Erklärung zur Unternehmensführung | 69 (5) CSR-Berichterstattung | 71 bb) Zweckmäßigkeit | 84 cc) Prüfungsergebnis | 86 c) Gesonderte CSR-Berichterstattung | 91 d) Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen | 93 e) Prüfung des Gewinnverwendungsvorschlags aa) Rechtmäßigkeit | 95 bb) Zweckmäßigkeit | 97 cc) Prüfungsergebnis | 99 f) Prüfung des Konzernabschlusses aa) Allgemeines | 103 bb) Rechtmäßigkeit | 108 cc) Zweckmäßigkeit | 111 dd) Prüfungsergebnis | 112 g) Prüfung des Konzernlageberichts aa) Rechtmäßigkeit | 118 bb) Zweckmäßigkeit | 120 cc) Prüfungsergebnis | 123 4. Prüfungsintensität | 125 5. Prüfung der kleinen AG | 128 Teilnahme und Berichtspflicht des Abschlussprüfers (Abs 1 S 2 und 3) 1. Grundlagen a) Teilnahme an Sitzung des Prüfungsausschusses oder des Plenums | 131 b) Form der Berichterstattung | 135 c) Änderung des Jahresabschlusses in der Bilanzsitzung | 139 d) Abschlussprüfung kraft Satzung | 142 2. Teilnahmepflicht a) Grundsatz | 143 b) Entscheidungszuständigkeit über die Teilnahme | 147 3. Verhandlungsgegenstand iSv § 171 Abs 1 S 2 | 150 4. Rechtsfolgen des Ausschlusses des Abschlussprüfers a) Dispens von Teilnahmepflicht | 155 b) Schadenersatz | 156 c) Bestandskraft von Jahresabschluss und Konzernabschluss

IV.

aa) Meinungsstand | 160 bb) Keine Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach § 256 Abs 1 S 1 Nr 2 | 161 cc) Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach § 256 Abs 2 | 162 dd) Keine Rechtsbehelfe der Aktionäre | 168 5. Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ohne Sitzung a) Ausschluss des individuellen Informationsrechts der Aufsichtsratsmitglieder | 169 b) Meinungsstreit über die Rechtsfolge der Billigung des Jahresabschlusses ohne Präsenzsitzung | 170 c) Stellungnahme | 171 6. Berichtspflicht des Abschlussprüfers nach § 171 Abs 1 S 2 a) Wesentliche Prüfungsergebnisse | 173 b) Besondere Berichtsgegenstände | 177 c) Auskünfte des Abschlussprüfers | 184 7. Berichtspflicht des Abschlussprüfers (Abs 1 S 3) a) Allgemeines | 188 b) Mitteilung möglicher Befangenheitsgründe | 192 c) Mitteilung zusätzlicher Leistungen des Abschlussprüfers | 196 Bericht des Aufsichtsrats (Abs 2) 1. Allgemeines | 199 2. Zweck des Aufsichtsratsberichts | 204 a) Informationsfunktion | 205 b) Rechenschaftsfunktion | 209 c) Berichtsgrundsätze aa) Wahrheit und Klarheit | 210 bb) Berichtstiefe | 212 cc) Geheimhaltungsinteresse der AG | 216 3. Berichtszeitraum | 222 4. Inhalt des Aufsichtsratsberichts | 223 a) Bericht über das Ergebnis der eigenen Prüfung der Abschlussunterlagen (Abs 2 S 1) | 224

E. Vetter

§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

b)

c)

d)

e)

f) g) h)

i)

Bericht über das Ergebnis der eigenen Prüfung des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen | 228 Stellungnahme zum Ergebnis der Prüfung durch den Abschlussprüfer (Abs 2 S 3) | 229 Stellungnahme zum Ergebnis der Prüfung des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen, § 314 Abs 2 und 3 und Schlusserklärung gemäß § 314 Abs 3 | 235 Bericht über Art und Umfang der Prüfung der Geschäftsführung (Abs 2 S 2) aa) Einzelne Prüfungsmaßnahmen | 236 bb) Innere Ordnung des Aufsichtsrats | 240 cc) CSR-Berichterstattung | 243 Personalien des Vorstands | 246 Personalien des Aufsichtsrats | 249 Zusätzliche Berichtsgegenstände nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex | 251 Schlusserklärung des Aufsichtsrats (Abs 2 S 4) | 255

5.

V.

Form des Berichts a) Beschlussfassung | 260 b) Unterzeichnung des Berichts | 266 6. Folgen der Verletzung der Berichtspflicht a) Rechtsfolgen aa) Sanktionen gegen Aufsichtsratsmitglieder | 267 bb) Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen | 269 b) Fehlerbeseitigung | 276 7. Zeitrahmen für die Abschlussprüfung durch den Aufsichtsrat (Abs 3) a) Allgemeines | 279 b) Fristen aa) Monatsfrist (Abs 3 S 1) | 281 bb) Nachfrist (Abs 3 S 2) | 286 c) Mangelhafter Bericht | 300 d) Aufsichtsratsbericht zum Konzernabschluss | 303 e) Aufsichtsratsbericht zum IFRSEinzelabschluss | 304 Prüfung des Einzelabschlusses gemäß § 325 Abs 2a HGB (Abs 4) 1. Allgemeines | 305 2. Rechtmäßigkeit | 306 3. Zweckmäßigkeit | 307 4. Prüfungsergebnis | 309

I. Grundlagen 1

1. Gesetzesgeschichte. Die Vorschrift fasst Regelungen zur Prüfung von Jahresabschluss, Geschäftsbericht (heute Lagebericht) und Gewinnverwendungsvorschlag zusammen, die zum Teil in den §§ 96 und 125 Abs 2 AktG 1937 enthalten waren.1 Sie lässt sich insofern nicht als eine vollständige Neuregelung des AktG 1965 bezeichnen. Neu aufgenommen in das AktG 1965 ist die Pflicht des Abschlussprüfers zur Teilnahme an der Bilanzsitzung. Die Teilnahme des Abschlussprüfers war ursprünglich vom ausdrücklichen Verlangen des Aufsichtsrats abhängig2 und galt für alle Aktiengesellschaften, da eine Befreiung von der gesetzlichen Prüfungspflicht, die erst durch das BiRiLiG3 im Jahre 1985 für kleine Kapitalgesellschaften iSv § 267 Abs 1 HGB eingeführt wurde, nicht bestand. Die Vorschrift hat seit 1965 mehrere Änderungen erfahren.4 Zur

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1 Kropff, AktG, S 277. 2 Kropff, AktG, S 277. 3 Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts – Bilanzrichtliniengesetz (BiRiLiG) vom 19.12.1985, BGBl I S 2355. 4 Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 3 will daraus auf die besondere Bedeutung der Norm schließen.

E. Vetter

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 171

Prüfung des Berichts des Vorstands über die Beziehungen zu verbundene Unternehmen (Abhängigkeitsbericht) durch den Aufsichtsrat enthält § 314 eine eigenständige Regelung. Im Jahre 1998 hat das KonTraG5 die Teilnahme- und Berichtspflicht des Abschlussprüfers in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats verschärft. Der Abschlussprüfer unterliegt nunmehr in Bezug auf die Bilanzsitzung des Aufsichtsrats oder eines entsprechenden Ausschusses einer unbedingten Teilnahme- und Berichtspflicht hinsichtlich der Verhandlungen über den Jahresabschluss. Erst im Jahre 1998 haben der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht als wichtige Informationsgrundlage die angemessene Aufmerksamkeit des Gesetzesgebers erlangt. Ebenfalls durch das KonTraG wurde die Prüfungspflicht und Berichtspflicht des Aufsichtsrats gemäß Abs 1 für Mutterunternehmen iSv § 290 HGB über den Einzelabschluss hinaus ausdrücklich auf den Konzernabschluss sowie den Konzernlagebericht erstreckt, die bis dahin dem Aufsichtsrat nach § 337 Abs 1 S 1 lediglich „zur Kenntnisnahme“ vorzulegen waren.6 Durch das TransPuG7 wurde im Jahre 2002 die Pflicht des Abschlussprüfers zur Teilnahme an den Verhandlungen des Aufsichtsrats oder des Prüfungsausschusses auf die Verhandlungen über den Konzernabschluss erweitert, was bereits der geübten Praxis entsprach. Im Jahre 2006 wurde in § 171 Abs 2 S 2 durch das ÜbernRLUG8 für kurze Zeit die Pflicht des Aufsichtsrats zur Erläuterung der Angaben nach §§ 289 Abs 4 und 315 Abs 4 HGB eingeführt. Diese Regelung wurde nach Kritik aus der Praxis wegen der Verdoppelung von Informationspflichten und ihrer Unverträglichkeit mit der aktienrechtlichen Kompetenzordnung9 bereits 2007 durch das zweite UmwGÄndG10 korrigiert. Die Verpflichtung zur Auslegung des Berichts zu den Angaben nach §§ 289 Abs 4 und 315 Abs 4 HGB wurde in § 175 Abs 2 S 1 übernommen wurde (siehe dazu E Vetter § 175 Rdn 7 und E Vetter § 176 Rdn 5). Weitergehende inhaltliche Verschärfungen und Konkretisierungen der Berichtspflicht des Abschlussprüfers gegenüber dem Aufsichtsrat erfolgten im Jahre 2009 durch das BilMoG11 sowohl in Bezug auf die Schwächen des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems als auch hinsichtlich der Umstände, die die Befangenheit des Abschlussprüfers besorgen lassen. Der neu eingefügte Abs 1 S 3 verpflichtet den Abschlussprüfer zur Information des Aufsichtsrats über Umstände, die seine Befangenheit besorgen lassen sowie über von ihm zusätzlich zur Abschlussprüfung erbrachte Leistungen.

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5 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) v 27.4.1998, BGBl I 786. 6 Kritisch dazu Scheffler DB 1994, 793, 799; zur Prüfungspflicht siehe GroßkommAktG/Barz3 § 337 Anm 2; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff/Kropff AktG, § 337 Rdn 44. 7 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenzund Publizitätsgesetz) v 19.7.2002, BGBl I 2681. 8 Gesetz zur Umsetzung der Richtline 2004/25/EG des Eurpäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote – Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz ich mich v 8.7.2006, BGBl I 2006, 1426. 9 Hoffmann-Becking/Breyer FS Goette, 2011, S 161, 162; Kiefner NZG 2010, 692 ff; Ziemons GWR 2009, 106, 107. 10 Zweites Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes v 19.4.2007, BGBl I 2007, 542. 11 Bilanzrichtlinienmodernisierungsgesetz (BilMoG) v 25.5.2009, BGBl I S 1102.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

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Eine weitere Änderung in Abs 1 war durch das Abschlussprüfungsreformgesetz (AReG) im Jahre 2016 zur Umsetzung der Änderung der Abschlussprüferrichtlinie12 vorgesehen.13 Die Änderung von § 171 Abs 1 ist jedoch nicht Gesetz geworden.14 Im Jahre 2017 wurde Abs 1 S 4 durch das CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz15 eingefügt. Hierdurch wird klarstellend die Pflicht des Aufsichtsrats zur Prüfung des vom Vorstand vorzulegenden gesonderten nichtfinanziellen Berichts iSv § 289b Abs 3 HGB bzw des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts iSv § 315b Abs 3 HGB16 geregelt. Abs 2 enthält detaillierte Regelungen zur Berichtspflicht des Aufsichtsrats gegenüber der Hauptversammlung hinsichtlich seiner Überwachungstätigkeit. Im Jahre 2002 wurden die Berichtspflichten bezüglich des Einzelabschlusses und des Konzernabschlusses durch das TransPuG gleichgestellt, indem in Abs 2 Satz 5 hinzugefügt wurde. Die Vorschrift begründet seit der Änderung durch das KonTraG spezielle Berichtspflichten des Aufsichtsrats von börsennotierten Gesellschaften insbesondere hinsichtlich der eingerichteten Aufsichtsratsausschüsse und die Zahl der Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse. Im Zuge der Umsetzung der Übernahmerichtlinie wurden im Jahre 2006 durch das ÜbernRLUG in Abs 2 S 2 im Hinblick auf Art 10 Abs 3 ÜbernahmeRichtlinie besondere Erläuterungspflichten des Aufsichtsrats zu den Angaben nach §§ 289 Abs 4 und 315 Abs 4 HGB festgelegt, die in Widerspruch zur aktienrechtlichen Organisationsverfassung stehen.17 Die missglückte Regelung in Abs 2 S 2 wurde bereits 2007 wieder durch das 2. UmwGÄndG18 gestrichen und teilweise in andere Bestimmungen des AktG überführt.19 Im Jahre 2004 wurde Abs 4 durch das BilReG20 eingeführt und mit dem Verweis auf Abs 1 bis 3 die weitgehende Gleichstellung der Prüfung und Offenlegung des Einzelabschlusses nach § 325 Abs 2a HGB, also des IAS-Abschlusses, mit der des Einzelabschlusses gemäß HGB erreicht. Zudem bestimmt Satz 2, dass die Bekanntmachung des Abschlusses erst nach Billigung durch den Aufsichtsrat erfolgen darf. Der Regierungsentwurf des Abschlussprüfungsreformgesetzes – AReG hatte in Abs 2 für den Fall, dass kein Prüfungsausschuss eingesetzt ist, sondern seine Aufgaben vom Aufsichtsratsplenum wahrgenommen werden, noch eine Erweiterung der Berichtspflichten vorgesehen. Danach hätte der Aufsichtsrat in seinem Bericht an die Hauptversammlung auch darlegen müssen, wie die Prüfung durch den Abschlussprüfer sowie die Befassung des Aufsichtsrats mit der Abschlussprüfung zur Ordnungsmäßigkeit der

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12 Richtlinie 2014/56/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 14. April 2014 zur Änderung der Richtlinie 2006/EG über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, ABl L 158/196 vom 27.5.2014. 13 Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Umsetzung der prüfungsbezogenen Regelungen der Richtlinie 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr 537/2014 im Hinblick auf die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (Abschlussprüfungsreformgesetz – AReG), BT-Drucks 18/7219. 14 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz vom 16.3.2016, BT-Drucks 18/7902. 15 Gesetz zur Stärkung der nichtfinanziellen Berichterstattung der Unternehmen in ihren Lage- und Konzernlageberichten (CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz), v 18.4.2017, BGBl I 802. 16 Zu den europäischen Vorgaben siehe Hommelhoff FS Kübler, 2015, S 291. 17 Siehe dazu Hoffmann-Becking/Breyer FS Goette, 2011, S 161, 162. 18 Zweites Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes (2. UmwGÄndG) vom 19.4.2007, BGBl I S 542. 19 Hoffmann-Becking/Breyer FS Goette, 2011, S 161, 164; Kiefner NZG 2010, 692 ff. 20 Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung v 4.12.2004, BGBl I 3166.

E. Vetter

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 171

Rechnungslegung beigetragen hat. Diese zusätzliche Berichtspflicht, die in der überarbeiteten Abschlussprüferrichtlinie nicht enthalten war, ist nach dem Ausschussberatungen entfallen.21 2. Regelungsgegenstand. Die Vorschrift schließt an die in § 170 geregelte Zuleitung 12 der auf den Jahresabschluss bezogenen Unterlagen an den Aufsichtsrat an. Sie bildet – neben § 111 Abs 1 – die zentrale Norm über die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats und konkretisiert die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats bezüglich der Rechnungslegung des Vorstands.22 Darüber hinaus regelt sie die Teilnahme- und Berichtspflichten des Abschluss- 13 prüfers hinsichtlich der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats oder des Prüfungsausschusses. Die Prüfung der Rechnungslegung über das abgeschlossene Geschäftsjahr ist Voraussetzung für die Billigung und Feststellung des Jahresabschlusses, die wiederum die notwendige Voraussetzung für die Beschlussfassung der Aktionäre über die Gewinnverwendung darstellt.23 Schließlich wird durch die Vorschrift die Berichterstattung des Aufsichtsrats ge- 14 genüber der Hauptversammlung bezogen auf die im abgelaufenen Geschäftsjahr ausgeübte Überwachungstätigkeit näher geregelt. Dieser Bericht ist nach § 325 Abs 1 S 1 Nr 2 HGB zusammen mit dem festgestellten Jahresabschluss beim Betreiber des Bundesanzeigers einzureichen und erfährt damit die gleiche Publizität. 3. Europäisches Recht. Zur Umsetzung von Art 41 Abs 4 und 42 Abs 1 Abschluss- 15 prüferrichtlinie 2006/43/EG vom 17.5.200624 wurde die Berichtspflicht des Abschlussprüfers durch das BilMoG in § 171 Abs 1 S 2 und S 3 sowohl inhaltlich als auch im Hinblick auf den Adressaten konkretisiert. Der Abschlussprüfer hat gegenüber dem Prüfungsausschuss oder dem Aufsichtsratsplenum mündlich auf die Schwächen des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems einzugehen und muss über Umstände, die seine Befangenheit besorgen lassen, berichten.25 Die Ergänzung durch Abs 1 S 4 formuliert die Prüfungspflicht des Aufsichtsrats hin- 16 sichtlich des gesonderten nichtfinanziellen (Konzern-)Berichts gemäß §§ 289b Abs 3, 315b Abs 3 HGB und setzt Art 33 der Richtlinie 2013/34/EU26 in der Fassung der Richtlinie 2014/95/EU27 um.28

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21 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drucks 18/7902, S 28 und 58. 22 Clemm ZGR 1980, 455, 457; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 546; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 1. 23 Hommelhoff ZGR 1983, 551, 555; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 1; Mutze AG 1966, 173. 24 Richtlinie 2006/43/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Änderung der Richtlinie, 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWG des Rates, ABl L 157/87 vom 9.6.2006. 25 BT-Drucks 16/10067, S 104. 26 Richtlinie 2013/34/EU des EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates, Abl L 182 v 29.6.2013 S 19. 27 Richtlinie 2014/95/EU des EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 22. Oktober 2014 zur Änderung der Richtlinie 2013/34/EU im Hinblick auf die Aufgabe nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Informationen durch bestimmte große Unternehmen und Gruppen, ABl L 330 S 1. 28 Zu den europäischen Vorgaben siehe Hommelhoff FS Kübler, 2015, S 291.

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E. Vetter

§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

II. Prüfung durch den Aufsichtsrat (Abs 1) 1. Prüfungspflicht des Aufsichtsrats a) Adressat der Prüfungspflicht. Die Vorschrift regelt eine Kardinalaufgabe des Aufsichtsrats29 und konkretisiert die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats bezüglich der Rechnungslegung des Vorstands.30 Die Vorschrift ist zwingend.31 Die Prüfungspflicht kann durch die Satzung weder modifiziert noch kann die Prüfung auf ein anderes Organ delegiert werden.32 Ebenso wenig ist dem Aufsichtsrat die Delegation der Prüfungsaufgabe an einen Ausschuss zur Beschlussfassung und abschließenden Erledigung, wie sich aus § 107 Abs 2 S 3 ergibt, erlaubt.33 Dem steht nicht entgegen, dass der Aufsichtsrat in größeren Gesellschaften unabhängig davon, ob sie börsennotiert sind oder nicht, meistens einen Prüfungsausschuss eingesetzt hat, der die Aufgabe des Aufsichtsratsplenums zur Prüfung und Billigung des Jahresabschlusses und Konzernabschlusses nebst den Lageberichten wie auch des Gewinnverwendungsvorschlags vorbereitet (siehe dazu Rdn 24 ff). Dies entspricht im Übrigen der Empfehlung von Ziff 5.3.2 Deutscher Corporate Governance Kodex. Auch wenn dem Prüfungsausschuss typischerweise besonders sachverständige Aufsichtsratsmitglieder angehören,34 die die Abschlussunterlagen einer intensiven Prüfung zu unterziehen haben, um die Entscheidung des Plenums ordnungsgemäß vorzubereiten, entbindet dies die Aufsichtsratsmitglieder, die dem Ausschuss nicht angehören, jedoch nicht von der Pflicht zur eigenen sorgfältigen und gewissenhaften Prüfung der Abschlussunterlagen.35 Die Verantwortung des Aufsichtsrats für die Richtigkeit des Jahresabschlusses, 18 Lageberichts, Konzernabschlusses und Konzernlageberichts sowie des Vorschlags für die Gewinnverwendung ist erheblich. Versäumnisse bei der Wahrnehmung der Prüfungsaufgabe können Schadensersatzansprüche wegen Pflichtverletzungen nach §§ 116 iVm 93 Abs 1 auslösen. Sie führen jedoch nicht zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach § 256 Abs 1 Nr 2, sondern begründen allenfalls die Nichtigkeit nach § 256 Abs 2.36 Zudem können die unrichtige Darstellung hinsichtlich der Prüfung als auch die Verschleierung zur Strafbarkeit der Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 331 HGB oder § 400 Abs 1 führen (neben der Strafbarkeit der Vorstandsmitglieder). 17

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b) Prüfungspflicht nach § 171 Abs 1 und allgemeine Überwachungspflicht nach § 111 Abs 1. Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gemäß § 111 Abs 1 enthält nach

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29 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 5; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 12. 30 OLG Frankfurt AG 1982, 194 (Hertie); Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 1; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 3; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 546. 31 ADS6 § 171 Rdn 4; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 3; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 5; MarschBarner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 55.34; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 546; siehe auch BGHZ 85, 293, 295. 32 ADS6 § 171 Rdn 4; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 3; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 1; missverständlich Mutze AG 1966, 173, 174. 33 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 8; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 45 Rdn 13; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 117; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 483. 34 Siehe nur § 100 Abs 5; Ziff 5.3.1 und 5.3.2 Deutscher Corporate Governance Kodex. 35 OLG Frankfurt AG 1982, 194, 195 (Hertie); ADS6 § 171 Rdn 9; Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 3; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 22; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 107; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 2; siehe bereits RGZ 161, 129, 140; 93, 338, 340. 36 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1526 (Hugo Boss).

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allgemeiner Ansicht vergangenheitsbezogene wie zukunftsbezogene Elemente.37 Gleiches gilt für die in § 171 Abs 1 niedergelegten Prüfungspflichten, die als Konkretisierung der allgemeinen Überwachungspflicht des Aufsichtsrats qualifiziert werden können und die sich grundsätzlich auch aus § 111 Abs 1 ableiten lassen. Bei der Prüfung von Jahresabschluss und Lagebericht liegt der vergangenheits- wie zukunftsorientierte Bezug bei der Beurteilung der vom Vorstand ausgeübten bilanziellen Ermessensentscheidungen und Wahlrechte auf der Hand (siehe unten Rdn 53, 54). Soweit es um die Beurteilung des vom Vorstand vorgelegten Gewinnverwendungsvorschlags geht, hat sich die Prüfung der Zweckmäßigkeit des Gewinnverwendungsvorschlags zweifelsfrei ganz vorrangig an den Zukunftsperspektiven des Unternehmens auszurichten, die Zukunftsorientierung ist damit offensichtlich (siehe unten Rdn 97). c) Hinzuziehung Dritter. Entsprechend der in § 111 Abs 6 ausdrücklich niedergeleg- 20 ten Pflicht zur höchstpersönlichen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandates hat das einzelne Aufsichtsratsmitglied die Prüfung in Person wahrzunehmen.38 Dazu zählt vor allem, dass es der Prüfung die erforderlich Zeit widmet und den Jahresabschluss und Lagebericht sowie den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht sowie die dazu erstellten Prüfungsberichte des Abschlussprüfers selbst durcharbeitet und sich dadurch ein eigenes Bild von der Plausibilität der Abschlussunterlagen verschafft.39 Davon entbindet auch die vorausgegangene Abschlussprüfung durch den Abschlussprüfer nicht. Die Prüfung der Abschlussunterlagen setzt zwangsläufig die für die Amtsausübung erforderliche Mindestqualifikation voraus, über die das Aufsichtsratsmitglied verfügen muss oder die es sich umgehend aneignen muss.40 Die Mindestqualifikation der Aufsichtsratsmitglieder ist gesetzlich nicht definiert, aber es versteht sich von selbst, wie bereits die Regierungskommission Corporate Governance festgestellt hat, dass bei jedem Aufsichtsratsmitglied eine hinreichende financial litteracy vorhanden sein muss.41 Sie setzt die Kenntnis der Prinzipien des Bilanzrechts und die Fähigkeit voraus, die Jahresabschlussunterlagen durcharbeiten und ihre innere Plausibilität beurteilen zu können.42 Für Aufsichtsratsmitglieder, die auf dem Gebiet der Rechnungslegung oder hinsicht- 21 lich der bestimmter Prüfungsgegenstände oder einzelner Geschäftsvorfälle über besondere Fachkenntnisse verfügen, steigen die Anforderungen an die Intensität der Plausibilitätsprüfung.43 Dies gilt besonders für die Mitglieder des Prüfungsausschusses, allen voran für den Finanzexperten iSv § 100 Abs 5.44

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37 Siehe nur BGHZ 114, 127, 130 (Deutscher Herold); Hüffer/Koch12 § 111 Rdn 5 und 13; Spindler/Stilz/Spindler3 § 111 Rdn 10; E Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 103, 114. 38 OLG Düsseldorf AG 2015, 434, 436; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 5 und 9; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 18. 39 ADS6 § 171 Rdn 7; Hommelhoff ZGR 1983, 551, 577; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 9; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 2; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 11. 40 BGHZ 85, 293, 296 (Hertie); ADS6 § 171 Rdn 29; Hommelhoff ZGR 1983, 551, 572; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 551. 41 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 310. 42 Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 9; Peltzer Deutsche Corporate Governance2 Rdn 273; Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer/Schwark Corporate Governance, 2002, S 75, 103; E Vetter BB 2005, 1689, 1690; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 11. 43 BGH AG 2011, 876 Rz 28 (ISION); Binder ZGR 2012, 757, 774; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 11; Hüffer/Koch12 § 116 Rdn 4; Merkt/Mylich NZG 2012, 525, 529; E Vetter, ZGR 2010, 751, 779; aA Schwark FS Werner, 1984, 841, 853. 44 OLG München AG 2010, 639; Gesell ZGR 2011, 361, 386; Hennrichs FS Röhricht, 2005, S 881, 890; E Vetter Liber Amicorum M Winter, 2011, S 701, 713.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

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Dem Grundsatz der persönlichen Amtsausübung steht jedoch grundsätzlich nicht entgegen, dass sich das einzelne Aufsichtsratsmitglied bei der Durcharbeitung der Unterlagen fremder Hilfe bedient und einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten, typischerweise einen eigenen Mitarbeiter, hinzuzieht.45 Die Hinzuziehung des Dritten im Sinne einer unterstützenden Hilfsfunktion entbindet jedoch nicht von der persönlichen Überwachungspflicht,46 das heißt, das Aufsichtsratsmitglied muss sich gestützt auf seine eigenen Kenntnisse und die persönliche Lebens- und Geschäftserfahrung selbst ein Urteil über den Prüfungsgegenstand bilden;47 die eigene Verantwortung des Aufsichtsratsmitglieds im Entscheidungsfindungsprozess darf durch das Hinzuziehen des Dritten nicht aufgegeben werden.48 Das Aufsichtsratsmitglied muss sich gegebenenfalls an den Vorstand, den Abschlussprüfer oder die anderen Aufsichtsratsmitglieder halten, um offene Fragen zu klären.49 Sieht sich das Aufsichtsratsmitglied nicht in der Lage, den fachlichen Anforderungen zur Ausübung der Überwachungsaufgabe hinsichtlich der Rechnungslegung im Sinne der rechtlichen Mindestanforderungen nachzukommen, muss es das Aufsichtsratsmandat niederlegen.50 23 Umstritten ist, ob der Aufsichtsrat bei Fragen zum Jahresabschluss und Lagebericht direkten Zugriff auf die Mitarbeiter im Unternehmen etwa den Leiter der Innenrevision oder den Leiter der Steuerabteilung hat. Die herrschende Ansicht lehnt einen direkten Anspruch des Aufsichtsrats gegenüber den Mitarbeitern auf Berichterstattung ab,51 während eine neuere Ansicht auch den Zugriff auf die Mitarbeiter zulassen will.52 Ausgehend von der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats, die allein gegenüber dem Vorstand besteht, kann ein generelles direktes Zugriffsrecht des Aufsichtsrats nicht anerkannt werden. Dies ist anders, wenn der Aufsichtsrat auf Grund konkreter Anhaltspunkte davon ausgehen muss, dass er durch den Vorstand im Zusammenhang mit der Prüfung von Jahresabschluss und Konzernabschluss nicht ordnungsgemäß und umfassend unterrichtet wird und er deshalb weitere Erkundigungen für notwendig hält.53 In der Praxis nimmt im Übrigen zB der Leiter der Innenrevision in vielen Fällen auf Vorschlag des

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45 BGHZ 85, 293, 296 (Hertie); Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 3; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 9; Forster FS Kropff, 1997, S 71, 81; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 171 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 9; KK/Mertens/Cahn3 § 111 Rdn 122; kritisch aber zB Mülbert Corporate Governance 1996, S 99, 106; Rürup AG 1995, 219, 221. 46 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 111 AktG Rdn 69; Spindler/Stilz/Spindler3 § 111 AktG Rdn 80; MarschBarner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 29.8. 47 Lutter/Krieger, DB 1995, 257, 259; Semler Leitung und Überwachung2, Rdn 166; Semler FS Claussen, 1997, S 381, 392; siehe auch OLG Stuttgart AG 2012, 298, 301 (Porsche/VW, Piëch). 48 Mülbert Corporate Governance 1996, S 99, 106; siehe auch Schlitt DB 2007, 2009; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 949. 49 BGHZ 85, 293, 298 (Hertie); K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 9; Hommelhoff ZGR 1983, 551, 576. 50 OLG Frankfurt AG 1982, 194, 195 (Hertie); Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 2. 51 Börsig/Löbbe FS Hoffmann-Becking, 2013, S 125, 137; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 111; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 29 Rdn 29; Hüffer/Koch12 § 111 Rdn 21; Lutter AG 2006, 517, 521; Marsch-Barner FS Schwark, 2009, S 219, 222; KK/Mertens/Cahn3 § 111 AktG Rdn 26; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 741; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 26.7. 52 Dreher FS Ulmer, 2003, S 87, 92; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 10; Götz AG 1995, 337, 347; MünchKommAktG/Habersack4 § 111 Rdn 68; Kropff FS Raiser, 2005, S 225, 242; M Roth AG 2004, 1, 9; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 175; Nonnenmacher/Wemmer/von Werder DB 2016, 2826, 2834;Velte NZG 2011, 1401, 1403, der allerdings die Verwässerung des Dualsystems einräumt. 53 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 33 Rdn 29; Hüffer/Koch12 § 111 Rdn 21; Semler Leitung und Überwachung, Rdn 172.

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Vorstands an den Sitzungen des Prüfungsausschusses oder mit dessen Einverständnis an der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats teil.54 d) Prüfungsausschuss. Vielfach erfolgt die Vorprüfung des Jahresabschlusses 24 und des Konzernabschlusses durch einen Ausschuss, den sog. Prüfungsausschuss, der entsprechende Beschlussvorschläge für den Aufsichtsrat vorbereitet, etwa über die Billigung des Jahresabschlusses oder des Konzernabschlusses. Der jeweilige abschließende Billigungsbeschluss gemäß § 171 Abs 2 ist allerdings, wie § 107 Abs 3 S 3 deutlich macht, zwingend dem Aufsichtsratsplenum vorbehalten.55 Der Prüfungsausschuss bildet – auch in der kapitalmarktorientierten AG – eine fa- 25 kultative Einrichtung.56 Seine Einsetzung wird nach Ziff 5.3.2 Deutscher Corporate Governance Kodex ausdrücklich empfohlen und typischerweise durch die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats angeordnet. In allen DAX-Gesellschaften und der überwiegenden Zahl aller börsennotierten Unternehmen besteht ein Prüfungsausschuss.57 Er setzt sich typischerweise aus Mitgliedern zusammen, die über besondere Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet der Rechnungslegung und Abschlussprüfung verfügen.58 In börsennotierten AG gehört ihm zwingend der sog. Finanzexperte iSv § 100 Abs 5 an, der über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen muss. In börsennotierten Aktiengesellschaften oder anderen kapitalmarktorientierten Gesellschaften ist der Prüfungsausschuss nahezu ausnahmslos anzutreffen und für Gesellschaften mit einem großen Aufsichtsrat generell zu empfehlen.59 Die Aufgaben des Prüfungsausschusses sind – ohne Verbindlichkeit und ohne An- 26 spruch auf Vollständigkeit60 – in § 107 Abs 3 S 2 beschrieben, nämlich Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risikomanagementsystems und des internen Revisionssystems sowie der Abschlussprüfung, insbesondere der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers und der vom Abschlussprüfer zusätzlich erbrachten Leistungen.61 Ihm wird zu Recht eine Schlüsselrolle bei der Bilanzkontrolle zugewiesen.62 Bei Fehlen eines Prüfungsausschusses sind die Aufgaben vom Aufsichtsrat insgesamt wahrzunehmen.63 Mit dem durch das AReG hinzugefügten § 107 Abs 3 S 3 wird ausdrücklich festgehalten, dass der Prüfungsausschuss auch Empfehlungen und Vorschläge zur Gewährleistung der Integrität des Rechnungslegungspro-

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54 Rechtstatsachen Böcking/Gros/Wallek DB 2013, 709, 713. 55 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 8; MünchKommAktG/Habersack4 § 107 Rdn 152; Hüffer/Koch12 § 107 Rdn 27; Krasberg Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2010, S 62; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 546; E Vetter, ZGR 2010, 751, 764. 56 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 82; Hüffer/Koch12 § 107 Rdn 26; Krasberg Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2010, S 125 ff; Schüppen ZIP 2012, 1317, 1399; E Vetter in Happ/Groß, Aktienrecht4, Muster 9.03 Anm 1.1. 57 Rechtstatsachen bei von Werder/Turkali DB 2015, 1357, 1362. 58 Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn3 § 107 Rdn 107; Hüffer/Koch12 § 107 Rdn 23; E Vetter Liber amicorum Winter, 2011, S 701, 713. 59 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32 Rdn 21; Hüffer/Koch12 § 107 Rdn 22; von Werder/Turkali DB 2015, 1357, 1362. 60 Hönsch Der Konzern 2009, 553, 559; Nonnenmacher/Wemmer/von Werder DB 2016, 2826, 2829; E Vetter in Happ/Groß, Aktienrecht4, Muster 9.03 Anm 3.1. 61 Siehe dazu MünchKommAktG/Habersack4 § 107 Rdn 112 ff; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 89 ff; Maushake Audit Committees, 2009, S 435 ff; Scheffler ZGR 2004, 236, 248; E Vetter, ZGR 2010, 751, 764; aus praktischer Sicht siehe Nonnenmacher in Schoppen, Corporate Governance, 2015, S 166, 168 ff; ferner Happ/Groß/E Vetter Aktienrecht4, Muster 9.03. 62 Hennrichs FS Röhricht, 2005, S 881, 889; van Hulle/Maul ZGR 2004, 484, 492. 63 MünchKommAktG/Habersack4 § 107 Rdn 110; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32 Rdn 21; Spindler/Stilz/Spindler3 § 107 Rdn 140; Staake ZIP 2010, 1013, 1014; E Vetter, ZGR 2010, 751, 761.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

zesses unterbreiten kann.64 Zudem steht dem Prüfungsausschuss ein durch die Abschlussprüfungsreform eingeführter spezieller Zustimmungsvorbehalt hinsichtlich der Beauftragung sog Nichtprüfungsleitungen gemäß Art 5 Abs 4 EU-APVO und § 319a Abs 3 HGB zu, der als Schutzmaßnahme gegen die Gefährdung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers dienen soll.65 Auch die vorherige Prüfung der Abschlussunterlagen durch den Prüfungsausschuss 27 und dessen Bericht im Aufsichtsratsplenum nach § 107 Abs 3 S 4 über die gewonnenen entscheidungserheblichen Feststellungen können die Aufsichtsratsmitglieder, die dem Ausschuss nicht angehören, nicht von ihrer Pflicht zur persönlichen Prüfung der Unterlagen entbinden;66 insofern gelten die Ausführungen hinsichtlich der Verantwortung der Aufsichtsratsmitglieder bei Vorliegen eines Prüfungsberichts des Abschlussprüfers entsprechend. § 107 Abs 3 S 3 macht deutlich, dass die Prüfung und Billigung des Jahresabschlusses nicht an einen Ausschuss zur endgültigen Erledigung delegiert werden können. Die Aufsichtsratsmitglieder dürfen sich also, auch wenn die dem Prüfungsausschuss angehörenden Aufsichtsratsmitglieder über besondere Kenntnisse und Erfahrungen in Fragen der Rechnungslegung und Bilanzierung verfügen (müssen),67 nicht unbesehen auf deren Erkenntnisse und Feststellungen verlassen und blind deren Aussagen und Beschlussvorschlägen folgen, sondern müssen sich auch selbst mit dem Jahresabschluss und Lagebericht sowie den weiteren Abschlussunterlagen einschließlich des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers sorgfältig befassen.68 Andernfalls wären sie nicht in der Lage die Berichterstattung des Prüfungsausschusses gemäß § 107 Abs 3 S 4 über das Ergebnis von dessen Vorprüfung der Jahresabschlussunterlagen sowie den mündlichen Bericht des Abschlussprüfers in der Bilanzsitzung nach § 171 Abs 1 S 2 zu verstehen und verantwortungsvoll zu würdigen, im Aufsichtsratsplenum über die Billigung des Abschlusses zu beschließen sowie durch einen weiteren Beschluss gemäß § 171 Abs 2 S 3 zum Prüfungsergebnis des Abschlussprüfers gegenüber der Hauptversammlung Stellung zu nehmen. 28

e) Prüfungsbericht des Abschlussprüfers. In der prüfungspflichtigen Gesellschaft muss dem Aufsichtsrat der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers vorliegen (§ 321 Abs 5 S 2 HGB). Er ist nach § 256 Abs 1 Nr 2 notwendige Voraussetzung für die ordnungsgemäße Feststellung des Jahresabschlusses.69 Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers zählt jedoch nicht zu den Prüfungsgegenständen des Aufsichtsrats.70 Dies lässt bereits der Wortlaut von § 171 Abs 2 S 3 erkennen. Der Bericht des Abschlussprüfers mit seinen ausführlichen Erläuterungen bildet vielmehr die wichtigste schriftliche Informationsunterlage für den Aufsichtsrat, damit dieser seiner gesetzlichen Prüfungsaufgabe gerecht werden kann.71 Seine Kenntnis wird bei jedem Aufsichtsratsmitglied – auch der

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64 Meyer/Mattheus DB 2016, 695, 696; Schilha ZIP 2016, 1316, 1324. 65 Velte Wpg 2015, 482, 486; Schilha ZIP 2016, 1316, 1325. 66 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 107; E Vetter, ZIP 2006, 257, 263; siehe bereits RGZ 93, 338, 340. 67 MünchKommAktG/Habersack4 § 116 Rdn 26; KK/Mertens/Cahn3 § 116 Rdn 63; E Vetter Liber Amicorum M Winter, 2011, S 701, 711; E Vetter ZGR 2010, 751, 785. 68 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 8; KK/Mertens/Cahn3 § 116 Rdn 14; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 548; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 2; siehe bereits RGZ 93, 338, 340. 69 Siehe dazu zB GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 136. 70 OLG Düsseldorf AG 2015, 434, 436; OLG Frankfurt AG 1982, 194 (Hertie); KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 16; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 45 Rdn 13; Kuhner, ZGR 2010, 980, 999; Sünner AG 2008, 411, 414; aA Lutter AG 2008, 1, 4; unklar Brönner in Vorauflage § 171 Rdn 12. 71 OLG Frankfurt AG 1982, 194 (Hertie); LG Düsseldorf AG 1995, 333, 334 (zur GmbH); Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 4; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 16; Forster FS Kropff, 1997, S 71, 74; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4

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ausschussfernen – vorausgesetzt.72 Die Bedeutung des Prüfungsberichts beruht nicht nur darauf, dass er unabhängig vom Management erstellt wird, sondern sein Informationswert speist sich auch aus den sachverständigen Erläuterungen der Rechnungslegung. Dies gilt nach § 316 Abs 2 HGB gleichermaßen sowohl für den Einzelabschluss und Lagebericht als auch für den Konzernabschluss und Konzernlagebericht. Ob man beim Prüfungsbericht und Lagebericht trotz der unterschiedlichen Autorenschaft gleichwohl von einer „funktionalen Einheit“ sprechen kann,73 kann in diesem Zusammenhang offenbleiben. Eventuelle Unklarheiten oder Widersprüche im jeweiligen Prüfungsbericht oder bei 29 einzelnen Prüfungsaussagen74 hat der Aufsichtsrat in erster Linie durch Rückfragen beim Abschlussprüfer – gegebenenfalls auch beim Vorstand – aufzulösen. Gleiches gilt bei kritischen Äußerungen des Abschlussprüfers, wenn er zB bestimmte Bilanzansätze für „noch vertretbar“ oder festgestellte Verstöße als „geringfügig“ bezeichnet.75 Bei andauernden Bedenken hat der Aufsichtsrat die Hinzuziehung eines weiteren Sachverständigen nach § 111 Abs 2 S 2 in Betracht zu ziehen.76 2. Prüfungsgegenstand a) Allgemeines. Abs 1 verpflichtet den Aufsichtsrat zur Prüfung der ihm gemäß 30 § 170 Abs 1 und 2 vorzulegenden Unterlagen. Dabei handelt es sich insbesondere um den Jahresabschluss (§ 264 HGB), den Lagebericht (§ 289 HGB) und den Vorschlag für die Gewinnverwendung (§ 170 Abs 2). Bei Mutterunternehmen erstreckt sich die Prüfungspflicht gemäß Abs 1 S 1 2. Halbsatz auch auf den Konzernabschluss (§ 297 HGB) und den Konzernlagebericht (§ 315 HGB). Seit 2017 neu hinzugekommen sind der gesonderte nichtfinanzielle Bericht iSv § 289b HGB bzw der gesonderte nichtfinanzielle Konzernbericht iSv § 315b HGB, wenn ein solcher gesonderter CSR-Berichte erstellt wird (siehe dazu Rdn 91, 92). Als weiterer Prüfungsgegenstand kommt gegebenenfalls nach Abs 4 der nach internationalen Rechnungslegungsstandards aufgestellte Einzelabschluss (§ 325 Abs 2a HGB) in Betracht. Dem Aufsichtsrat obliegt auch die Überwachung bestimmter interner Verfahren.77 31 Seit der Änderung durch das BilMoG im Jahre 2009 nennt § 107 Abs 3 S 2 den Rechnungslegungsprozess, die Wirksamkeit des Internen Kontrollsystems, das Risikomanangementsystem sowie das interne Revisionssystem. Diese Verantwortung ergibt sich jedoch, auch wenn den Abschlussprüfer nach § 171 Abs 1 S 2 bestimmte Berichtspflichten treffen, nicht aus § 171, sondern aus § 111 Abs 178 (siehe dazu die Kommentierung zu § 107). Soweit börsennotierte Gesellschaften Zwischenabschlüsse, Quartals- und Halb- 32 jahresberichte iSv § 37 w WpHG sowie Zwischenmitteilungen zu veröffentlichen ha-

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§ 45 Rdn 13; Hommelhoff ZGR 1983, 551, 552 „zentrales Hilfsmittel“; ähnlich Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 485. 72 AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 155; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 548. 73 So aber Hommelhoff BB 1998, 2567, 2572. 74 Siehe dazu zB Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.6. 75 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 12; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 155; Scheffler in Lutter/Bayer (Hrsg), Holding-Handbuch5 § 9 Rdn 9.584. 76 Forster FS Kropff, 1997, S 71, 76. 77 Siehe dazu zB Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 630; E Vetter ZGR 2010, 751, 766 ff. 78 E Vetter ZGR 2010, 751, 769.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

ben, wird deren Prüfung nicht von § 171 Abs 1 erfasst.79 Diese Abschlüsse und Berichte unterliegen jedoch der allgemeinen Überwachung des Aufsichtsrats nach § 111 Abs 1.80 Dabei ist zu berücksichtigen, dass aus der allgemeinen Überwachungspflicht keine Prüfung der Zwischenabschlüsse in der gleichen Intensität und Tiefe wie bei der Prüfung des Jahresabschlusses erfolgen kann.81 In vielen Fällen kann sich der Aufsichtsrat allerdings auf das Ergebnis der prüferischen Durchsicht des Abschlussprüfers stützen, der hierüber nach § 37w Abs 5 S 4 WpHG eine Bescheinigung auszustellen und dem Aufsichtsrat vorzulegen hat.82 Hat der Aufsichtsrat einen Prüfungsausschuss eingerichtet, erfolgt die Überprü33 fung der Zwischenabschlüsse und -berichte durch den Ausschuss, dem diese Aufgabe in der Praxis typischerweise allein schon aus Zeitgründen zur abschließenden Erledigung übertragen wird.83 § 107 Abs 3 S 3 enthält insoweit kein Delegationsverbot. Damit wird auch der Empfehlung zur Erörterung der Zwischenberichte vor ihrer Veröffentlichung gemäß Ziff 7.1.2 S 2 Deutscher Corporate Governance Kodex Rechnung getragen. Allerdings muss der Prüfungsausschuss beachten, dass er mit seinen Entscheidungen kein Präjudiz hinsichtlich des Jahresabschlusses schafft, da er keine eigene Bilanzpolitik verfolgen und nicht der Entscheidung des Aufsichtsrats zur Feststellung des Jahresabschlusses nach § 172 vorgreifen darf.84 Soweit der Zwischenabschluss durch bilanzpolitische Entscheidungen des Vorstands von Gewicht maßgeblich geprägt ist, die sich zwangsläufig im Jahresabschluss niederschlagen, muss der Ausschuss im Hinblick auf § 107 Abs 3 S 3 das Aufsichtsratsplenum einschalten.85 Prüfungsgegenstand sind die genannten Unterlagen in der jeweils vom Vorstand 34 vorgelegten Fassung. Im Bedarfsfall kann der Aufsichtsrat zur Wahrnehmung seiner Prüfungsverantwortung auch das Einsichts- und Prüfungsrecht gemäß § 111 Abs 2 S 2 ausüben, das sich auf sämtliche Unterlagen und den gesamten Datenbestand, insbesondere die gesamte Buchführung der Gesellschaft – nicht hingegen der Konzerngesellschaften86 – erstreckt.87 Dabei steht der Ausübung des Einsichts- und Prüfungsrechts durch Erteilung eines Zusatzauftrags an den Abschlussprüfer oder eines Auftrags an ein Aufsichtsratsmitglied oder an einen Dritten nicht entgegen, dass der Aufsichtsrat bereits den Abschlussprüfer mit der Abschlussprüfung beauftragt hat.88 Im Interesse einer ver-

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79 Ebenso Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex6 Rdn 1718; Maushake Audit Committees, 2009, S 445; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 646; Velte NZG 2013, 289, 290. 80 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 23; Fuchs NZG 2016, 1015, 1018; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 206; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 57.12; Velte NZG 2013, 289, 290; E Vetter ZGR 2010, 751, 765; früher bereits von Godin/Wilhelmi4 AktG, § 171 Anm 2a; aA Maushake Audit Committees, 2009, S 446. 81 Siehe aber den zutreffenden Hinweis von Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex6 Rdn 1718. 82 Fuchs NZG 2016, 1015, 1016; Schwark/Zimmer/Heidelbach/Doleczik4 § 37w WphG Rdn 46. 83 Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 206; Krasberg Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2010, S 147; E Vetter ZGR 2010, 751, 765; siehe auch Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 647. 84 Siehe Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 118; Theisen BB 2003, 1426, 1429; E Vetter ZGR 2010, 751, 765. 85 Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 647; E Vetter ZGR 2010, 751, 766. 86 Siehe nur Hüffer/Koch12 § 111 Rdn 19; KK/Mertens/Cahn3 § 111 Rdn 54. 87 Buhleier/Krowas DB 2010, 1165 1168; Hoffmann-Becking ZGR 2011, 136, 149; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 1; Heidel/Steiner4 § 171 Rdn 16. 88 ADS6 § 171 Rdn 19; Buhleier/Krowas DB 2010, 1165, 1168; Hoffmann-Becking ZGR 2011, 136, 144; ARHdb/Richardt4, § 9 Rdn 89; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 550; Semler FS Raiser, 2005, S 399, 415.

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trauensvollen Zusammenarbeit mit dem Vorstand wird der Aufsichtsrat allerdings von seinem Recht nach § 111 Abs 2 S 2 nur zurückhaltend und nur nach sorgfältiger Abwägung Gebrauch machen.89 Der Aufsichtsrat muss jedoch von seinem Einsichts- und Prüfungsrecht Gebrauch 35 machen, wenn zB der Verdacht auf Unregelmäßigkeiten besteht und weder der Vorstand noch der Abschlussprüfer in der Lage sind befriedigende Antworten zu geben, um die Unklarheiten zu beseitigen.90 Über die Auftragserteilung entscheidet der Aufsichtsrat durch Beschluss, wobei die Auftragserteilung, wie sich aus § 107 Abs 3 S 3 ergibt, auch durch den Prüfungsausschuss erfolgen kann.91 b) Prüfungsauftrag des Aufsichtsrats. Das Gesetz enthält – im Unterschied zu 36 § 317 Abs 1 S 2 HGB, der die Aufgabe des Abschlussprüfers umschreibt – keine konkreten Angaben zum Prüfungsauftrag und Prüfungsumfang des Aufsichtsrats bei Wahrnehmung seiner Aufgabe nach Abs 1 hinsichtlich der Rechnungslegung des Vorstands. Damit bleibt es hinsichtlich der Prüfung der Rechnungslegung beim allgemeinen Überwachungsauftrag,92 den der Aufsichtsrat bei der Erfüllung seiner Überwachungsaufgabe gemäß § 111 Abs 1 generell zu erfüllen hat.93 Der Aufsichtsrat hat demnach die vom Vorstand vorgelegten Unterlagen, nämlich Jahresabschluss, Lagebericht, Vorschlag für die Gewinnverwendung sowie bei Mutterunternehmen zusätzlich den Konzernabschluss und Konzernlagebericht auf ihre Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit zu prüfen.94 Die Prüfung durch den Aufsichtsrat reicht über die zwingend vorangehende Prüfung des Abschlussprüfers hinaus, da dessen Prüfung gemäß § 317 Abs 1 S 2 HGB allein auf die Frage der Rechtmäßigkeit von Jahresabschluss, Lagebericht, Konzernabschluss und Konzernlagebericht, also die Vereinbarkeit mit Gesetz und Satzung, ausgerichtet ist.95 Der Gewinnverwendungsvorschlag unterliegt hingegen nicht der Prüfung durch den Abschlussprüfer. Der Prüfung der Abschlussunterlagen durch den Aufsichtsrat kommt damit besonderes Gewicht zu, der die Aufsichtsratsmitglieder durch intensive Befassung mit den Unterlagen gerecht werden müssen. Soweit im Schrifttum bisweilen als Prüfkriterium des Aufsichtsrats auch die Ord- 37 nungsmäßigkeit genannt wird,96 kommt diesem Kriterium gegenüber der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit keine eigenständige Bedeutung zu; sie ist bei zutreffendem

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89 Buhleier/Krowas DB 2010, 1165, 1168; Hoffmann-Becking ZGR 2011, 136, 154; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 2; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 244; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG3 Rdn 26.22; weitergehend Velte NZG 2010, 930, 932. 90 Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 2; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 4; Velte NZG 2010, 930, 931; siehe bereits RGZ 161, 129, 140. 91 MünchKommAktG/Habersack4 § 111 Rdn 71; Hüffer/Koch12 § 111 Rdn 24; KK/Mertens/Cahn3 § 111 Rdn 56; aA wohl ADS6 § 171 Rdn 34. 92 Siehe dazu MünchKommAktG/Habersack4 § 111 Rdn 42; Hüffer/Koch12 § 111 Rdn 14; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 602; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 26.9. 93 ADS6 § 171 Rdn 17; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 3; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 55.36. 94 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 45 Rdn 14; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 3; E Vetter ZIP 2006, 257, 259. 95 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 5; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 22; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 41; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 55.36; E Vetter ZIP 2006, 257, 259. 96 Buhleier/Krowas DB 2010, 1165 1168; Hense FS Budde, 1995, S 287, 297; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 620; Heidel/Steiner4 § 171 Rdn 12; siehe auch Sünner AG 2008, 411, 412.

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Verständnis vielmehr bereits mit der Prüfung der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit erfasst.97 Die Aufgabe des Aufsichtsrats erschöpft sich dabei nicht in der bloßen Kontrolle des 38 wirtschaftlichen Ergebnisses des Unternehmens im abgeschlossenen Geschäftsjahr und der Berichterstattung. In der Billigung von Jahresabschluss und Lagebericht liegt nicht nur ein Urteil über das wirtschaftliche Ergebnis und die Entwicklung des Unternehmens im abgelaufenen Geschäftsjahr. Sie enthält auch ein perspektivisch-prognostisches Element hinsichtlich der künftigen Entwicklung des Unternehmens, sodass auch die Auswirkungen auf die nachfolgenden Geschäftsjahre nicht außer Betracht bleiben dürfen.98 Der Aufsichtsrat übt damit insoweit neben dem Vorstand sowohl geschäftliche Mitverantwortung als auch partielle Mitgestaltung99 aus. Dies ist durchaus vergleichbar mit seiner Rolle bei der Entscheidung über die Zustimmung zu einem zustimmungspflichtigen Geschäft des Vorstands gemäß § 111 Abs 4 S 2, bei der er gleichermaßen mitunternehmerische Verantwortung trägt.100 Im Schrifttum wird die Prüfung durch den Aufsichtsrat vereinzelt noch in eine ande39 re Richtung erweitert, nämlich auf die Frage, ob aus den Ergebnissen der Rechnungslegung hinsichtlich der Geschäftsführung des Vorstands eventuell weitere Schlüsse zu ziehen sind.101 Dieser Sichtweise kann nur eingeschränkt zugestimmt werden. Angesichts der Pflicht des Aufsichtsrats zur laufenden Überwachung der Geschäftsführung gemäß § 111 Abs 1, der Regelberichterstattung des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat gemäß § 90 Abs 1 S 1 Nr 3 über die Lage der Gesellschaft und der anlassbezogenen Berichterstattung gemäß § 90 Abs 1 S 1 Nr 4 und Abs 1 S 3, der Berichterstattung des Vorstands in den Sitzungen des Aufsichtsrats sowie den Berichten des Prüfungsausschusses nach § 107 Abs 3 S 4 gegenüber dem Plenum und den daraus resultierenden Erörterungen und Diskussionen im Plenum verfügt der Aufsichtsrat – vor allem der Vorsitzende – regelmäßig über aktuelle und oftmals auch profundere Kenntnisse über den Geschäftsverlauf und einzelne Geschäftsvorfälle und Vorhaben als der Abschlussprüfer.102 Angesichts dieses Wissensvorsprungs der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber dem Abschlussprüfer wird die generelle Beurteilung der Geschäftsführung des Vorstands durch den Aufsichtsrat, sieht man vom Fall einer nicht ordnungsgemäßen Berichterstattung gemäß § 90 oder einer fehlerhaften Rechnungslegung ab, im Regelfall nicht von den Ergebnissen der Prüfung des Jahresabschlusses durch den Abschlussprüfer beeinflusst sein.103 Zudem liegen dem Aufsichtsrat in der börsennotierten AG unterjährige Finanzberichte vor, bei denen regelmäßig eine prüferische Durchsicht (§ 37x WpHG) erfolgt ist und mit denen sich der Aufsichtsrat im Rahmen seiner allgemeinen Überwachungspflicht auseinanderzusetzen hat,104 sodass der Aufsichtsrat über unterjährige Entwick-

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97 Siehe bereits Krejci FS Frotz, 1993, S 367, 373; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 26.9; siehe aber Sünner AG 2008, 411, 412. 98 Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.7. 99 In der Sache ähnlich Forster ZfB 58 (1988), 789, 791; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 53; Lutter AG 2008, 1, 3; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 2; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 621 und 649; Semler Leitung und Überwachung2, Rdn 209. 100 Siehe dazu nur Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 481; E Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 103, 120. 101 Schulze-Osterloh ZIP 1998, 2129, 2133. 102 Siehe zB auch ADS6 § 171 Rdn 39; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 120; Kuhner ZGR 2010, 980, 1000; ARHdb/Richardt4 § 9 Rdn 102; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 4a; früher bereits RGZ 161, 129, 140. 103 Siehe auch Gernoth DStR 2001, 299, 303; Lenz/Ostrowski BB 1997, 1523, 1527. 104 Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 646; Velte NZG 2013, 289, 290; E Vetter ZGR 2010, 751, 765.

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lungen und besondere Ereignisse oder Sachverhalte aus dem Bereich der Rechnungslegung und Bilanzierung auch auf diesem Weg bereits frühzeitig über die Erkenntnisse und die Sichtweise des Abschlussprüfers unterrichtet ist. Ein besonderes Augenmerk des Aufsichtsrats wird sich darauf richten müssen, ob 40 und in wie weit im Vorfeld der Abschlusserstellung zwischen Vorstand und Abschlussprüfer Absprachen erfolgt sind.105 Derartige Abstimmungen sind weder ungewöhnlich noch generell unzulässig. Sie müssen jedoch dem Aufsichtsrat oder, wenn ein Prüfungsausschuss eingerichtet ist, diesem bekannt sein, damit er sie bei seiner eigenen Prüfung gegebenenfalls berücksichtigen kann. Hat der Abschlussprüfer eine besondere geschäftliche Maßnahme zB einen Unter- 41 nehmenserwerb oder eine konzerninterne Umstrukturierung wie in der Praxis oftmals nicht erst im Rahmen der Prüfung des Jahresabschlusses sondern bereits im laufenden Jahr unmittelbar nach der Durchführung geprüft, muss der Aufsichtsrat hierüber informiert werden. Dies gibt ihm die Möglichkeit einzuschätzen, ob der Abschlussprüfer in seiner Unabhängigkeit bei der späteren Abschlussprüfung eventuell durch frühere Vorfestlegungen beeinträchtigt ist. 3. Einzelne Prüfungsgegenstände a) Prüfung des Jahresabschlusses aa) Rechtmäßigkeit (1) Prüfungsumfang. Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit des vom Vorstand vor- 42 gelegten Jahresabschlusses hat der Aufsichtsrat darauf zu achten, dass die Rechnungslegung den Anforderungen des Gesetzes entspricht. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Rechnungslegung sind insbesondere die §§ 150 bis 160, 261, 300, 324, die §§ 238 ff HGB, die Standards IAS/IFRS106 sowie gemäß § 264 Abs 2 S 1 HGB die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung (GoB) heranzuziehen. Der Abschluss muss den auf britische Vorbilder zurückgehenden true-and fair view-Grundsatz befolgen und gemäß § 264 Abs 2 HGB ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Finanz-, Vermögens- und Ertragslage des Unternehmens wiedergeben.107 Bei seiner Prüfung hat sich der Aufsichtsrat ein Urteil darüber zu bilden, ob der Vor- 43 stand den Jahresabschluss in materieller wie formeller Hinsicht mit der erforderlichen Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns aufgestellt und dabei die gesetzlichen Vorschriften beachtet hat. Dies schließt die Prüfung ein, ob die vom Vorstand wahrgenommen Ansatz- und Bewertungswahlrechte und Ermessensspielräume in der Bilanz sowie in der Gewinn- und Verlustrechnung in gesetzeskonformer Weise ausgeübt und bilanzpolitische Sachverhaltsgestaltungen rechtmäßig vorgenommen108 worden und die ihnen jeweils zugrundeliegende Einschätzungen und Prog-

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105 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 22; Escher-Weingart NZG 1999, 909, 912; Hommelhoff/Mattheus AG 1998, 249, 257; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 624; siehe auch Kropff FS Peltzer, 2001, 219, 221. 106 Verordnung (EG) Nr 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.7.2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards, ABl EG L 243, 1; MarschBarner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 55.86 ff. 107 Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 264 Rdn 11; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 55.21. 108 Siehe dazu zB W Müller Liber Amicorum Happ, 2006, S 179, 183 ff; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 9.

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nosen (zB § 253 HGB) rechtlich vertretbar sind.109 Zwar sind durch das BilMoG zahlreiche Wahlrechte entfallen, gleichwohl bestehen auch weiterhin Wahlmöglichkeiten und Ermessenspielräume, die der Vorstand nutzen kann.110 Bei seiner Prüfung hat der Aufsichtsrat dem vergangenheitsbezogenen Charakter des Jahresabschlusses Rechnung zu tragen und das periodengerechte Rechenwerk auf seine Gesetzkonformität zu beurteilen, wobei ihm insoweit kein Ermessen eingeräumt ist111 (zur Beurteilung der Zweckmäßigkeit des aufgestellten Jahresabschlusses und der damit verbundenen Zukunftsorientierung siehe Rdn 53, 54). Die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Rechnungslegung durch den Aufsichtsrat 44 schließt nach herrschender Ansicht auch die Prüfung ein, ob der Jahresabschluss mit der Satzung in Einklang steht,112 denn der Vorstand hat bei der Aufstellung des Jahresabschlusses die Bestimmungen der Satzung zu befolgen. Da für die Rechtsmäßigkeitsprüfung des Aufsichtsrats eigenständige gesetzliche Kri45 terien fehlen, hat er sich insoweit an den gesetzlichen Vorgaben des Abschlussprüfers zu orientieren. Für seine eigene Prüfung wird der ordentliche und gewissenhaft handelnde Aufsichtsrat zu seiner angemessenen Information (§§ 93 Abs 1 S 2, 116 S 1), soweit es sich bei der AG nicht um eine nichtprüfungspflichtige kleine Kapitalgesellschaft handelt, auf den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers zurückgreifen, der seinerseits auf Grund seiner Prüfung der Bücher und Schriften vor Ort die Rechtmäßigkeit des aufgestellten Abschlusses nach § 317 Abs 1 HGB zu beurteilen hat. Über seine tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Schlussfolgerungen als Ergebnis seiner Arbeit hat dieser gegenüber dem Aufsichtsrat schriftlich zu berichten und mit dem Bestätigungsvermerk gemäß § 322 HGB ein Gesamturteil als Ergebnis seiner Prüfung des Jahresabschlusses abzugeben. Hat der Aufsichtsrat mit dem Abschlussprüfer im Rahmen der Auftragserteilung ent46 sprechend der verbreiteten Praxis besondere Prüfungsschwerpunkte vereinbart,113 hat der Abschlussprüfer auf diese in seinem Bericht näher einzugehen. Der Aufsichtsrat wird sich dann zu fragen haben, ob der Abschlussprüfer bei seiner Prüfung den Prüfungsschwerpunkten ausreichend Rechnung getragen hat und welche Erkenntnisse und Schlussfolgerungen aus der Prüfung der Prüfungsschwerpunkte abzuleiten sind (siehe auch Rdn 178). (2) Prüfungsintensität. Der Aufsichtsrat hat in seinem Bericht an die Hauptversammlung nach § 171 Abs 2 S 3 zur Prüfung des Abschlussprüfers „Stellung zu nehmen“. Dies setzt voraus, dass er sich mit dem Prüfungsbericht, und zwar jedes Mitglied, eingehend befasst, um sich über das Prüfungsergebnis des Abschlussprüfers „eine eigene Meinung“ zu bilden.114 Für die Prüfungsarbeit des Aufsichtsrats und sein eigenes abschließendes Urteil hinsichtlich des Jahresabschlusses ist dabei von entscheidender Bedeutung, zu welchem Ergebnis der Abschlussprüfer gelangt ist. Hat der Abschlussprüfer einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt 48 (§ 322 Abs 2 Nr 1, Abs 3 HGB), so wird der Aufsichtsrat seiner Prüfungsverantwortung dadurch gerecht, dass sich die Aufsichtsratsmitglieder die erforderliche Zeit nehmen, den Prüfungsbericht intensiv und sorgfältig durchzuarbeiten und die darin enthaltenen 47

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109 Rürup FS Budde, 1995, S 543, 547. 110 AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 93. 111 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 5; Kropff FS Raiser, 2005, S 225, 235. 112 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 5; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 42; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 171 Rdn 3; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 32; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 4; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 7; aA KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 18. 113 Beispiele bei KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 24; siehe zB auch Böcking/Stein Der Konzern 2007, 43, 51. 114 Kropff, AktG, S 278.

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Feststellungen und Wertungen vor dem Hintergrund der eigenen Kenntnisse über das Unternehmen und den Geschäftsverlauf auf ihre Konsistenz und Plausibilität zu prüfen.115 Soweit der Abschlussprüfer in seinem Bericht keine Beanstandungen äußert, darf der Aufsichtsrat davon ausgehen, dass der Jahresabschluss ordnungsgemäß aus den Büchern der Gesellschaft entwickelt worden ist und Gesetz und Satzung entspricht.116 Der Aufsichtsrat ist nicht verpflichtet eine zweite Abschlussprüfung durchzu- 49 führen.117 Dazu wäre der Aufsichtsrat regelmäßig nicht nur wegen der fehlenden Fachqualifikation und mangels personeller und organisatorischer Ressourcen nicht in der Lage. Auch die knappe Prüfungsfrist von einem Monat, die § 171 Abs 3 S 1 dem Aufsichtsrat zur Erledigung seiner Prüfungsaufgabe einräumt, bestätigt diesen Befund. Ohne besonderen Anlass, wie etwa Informationen von Dritten, hat der Aufsichtsrat auch keine stichprobenhaften Prüfungshandlungen in den Büchern und Bestandsverzeichnissen durchzuführen.118 Äußert sich der Abschlussprüfer allerdings kritisch zu bestimmten Vorgängen oder Buchungsposten oder bezeichnet er zB einzelne Bilanzierungsvorgänge als gerade noch vertretbar, ohne das Testat einzuschränken, ist der Aufsichtsrat verpflichtet, sich mit diesen Sachverhalten näher zu befassen und der Kritik des Abschlussprüfers nachzugehen.119 Liegt nur ein eingeschränkter Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers vor 50 (§ 322 Abs 2 Nr 2, Abs 4 S 4 HGB) oder ist der Bestätigungsvermerk versagt worden(§ 322 Abs 2 Nr 3, Abs 4 S 2 HGB), hat sich der Aufsichtsrat intensiv mit den Feststellungen und Schlussfolgerungen des Abschlussprüfers sowie den von ihm geäußerten Bedenken gegenüber der Rechnungslegung auseinanderzusetzen. Neben einer eingehenden Erörterung der Beanstandungen mit dem Vorstand und dem Abschlussprüfer wird er versuchen müssen eine Klärung gegebenenfalls unter Hinzuziehung von weiteren Experten herbeizuführen.120 Bis zum Abschluss dieses Klärungs- und Erkenntnisprozesses scheidet eine Entscheidung des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses und die Stellungnahme zur Prüfung des Abschlussprüfers aus.121 bb) Zweckmäßigkeit. Der vom Vorstand aufgestellte Jahresabschluss ist nicht nur 51 das aus der Buchhaltung entwickelte Zahlenwerk über das finanzielle Ergebnis der Geschäftstätigkeit im abgelaufenen Geschäftsjahr. In den Abschluss fließen auch zahlreiche wertende Entscheidungen des Vorstands zur Rechnungslegung ein, bei denen er bestehende Gestaltungsfreiräume ausgenutzt hat. Ungeachtet der primär vergangenheitsbezogenen Ausrichtung des Jahresabschlusses haben diese Entscheidungen in hohem Maße auch zukunftsorientierten Charakter, denn in der konkreten Gestaltung des Jahresabschlusses materialisieren sich auch die Zukunftsperspektiven des Unternehmens zB hinsichtlich der Möglichkeiten zur Selbstfinanzierung und Gewinnausschüt-

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115 ADS6 § 171 Rdn 20; Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 5; Buhleier/Krowas DB 2010, 1165, 1168; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 5; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 9; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 11. 116 ADS6 § 171 Rdn 24; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 45 Rdn 15. 117 Clemm ZGR 1980, 455, 457; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 42; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 35; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 45 Rdn 15; siehe aber auch die berechtigten Hinweise von KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 25. 118 ADS6 § 171 Rdn 19; Clemm ZGR 1980, 455, 457; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 7; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 550; strenger Hennrichs FS Röhricht, 2005, S 881, 888; Velte NZG 2010, 930, 932. 119 Scheffler in Lutter/Bayer (Hrsg), Holding-Handbuch5 § 9 Rdn 9.584; siehe auch Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 619. 120 Forster FS Kropff, 1997, S 71, 76; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 46; Kuhner ZGR 2010, 980, 1000; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 550; Tielmann Durchsetzung ordnungsmäßiger Rechnungslegung, 2001, S 118; siehe bereits RGZ 161, 129, 140; kritisch ADS6 § 171 Rdn 33. 121 Ebenso Rürup FS Budde, 1995, S 543, 550.

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tung. Funktional führen diese Entscheidungen zB auch durch die Einstellung in Gewinnrücklagen oder die Bildung von stillen Reserven zumindest teilweise auch zur Verwendung des Jahresergebnisses mit nicht selten langfristigen Auswirkungen.122 Ebenso wenig lässt sich der Reduzierung von Gewinnrücklagen zugunsten des Bilanzgewinns sowie der Auflösung von stillen Reserven die über die Gestaltung des Bilanzgewinns des abgelaufenen Geschäftsjahres hinausgreifende Langfristwirkung absprechen. Gerade deshalb hat die vom Aufsichtsrat vorzunehmende Prüfung der Zweckmäßigkeit des vom Vorstand vorgelegten Jahresabschlusses besonderes Gewicht.123 Die Prüfung der Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage im Jahresab52 schluss hat sich am Unternehmensinteresse auszurichten124 und die bilanzpolitischen,125 finanzpolitischen126 sowie die geschäfts- und kapitalmarktrechtlichen127 Gesichtspunkte einzubeziehen. Zu Recht wird deshalb in diesem Perspektivenwechsel zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat der Schwerpunkt der Verantwortung des Aufsichtsrats bei der Abschlussprüfung gesehen,128 die insoweit zu Recht auch als unternehmerische Entscheidung bezeichnet wird.129 53 Der Aufsichtsrat kann sich bei der Prüfung der Zweckmäßigkeit nicht auf spezifische Aussagen des Abschlussprüfers stützen, denn die Prüfungsverantwortung des Aufsichtsrats geht über die des Abschlussprüfers hinaus, dessen Prüfung auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit beschränkt ist.130 Gleichwohl lassen sich dem Prüfungsbericht des Abschlussprüfers regelmäßig zahlreiche Informationen und Hinweise entnehmen, die für die vom Aufsichtsrat anzustellenden Zweckmäßigkeitsüberlegungen wertvolle Erkenntnisse liefern.131 Während der Aufsichtsrat im Rahmen der Rechtmäßigkeitsprüfung zu entscheiden hat, ob der Vorstand die Ansatz- und Bewertungswahlrechte auf der Aktiv- und Passivseite der Bilanz (§§ 250 Abs 3 bzw 249 Abs 1 S 2 Nr 1 und Abs 2 HGB) sowie bezüglich der Gewinn- und Verlustrechnung innerhalb der gesetzlichen Vorgaben ausgeübt hat, hat er bei der Zweckmäßigkeitsprüfung zu beurteilen, ob die bilanziellen Gestaltungsentscheidungen mit Blick auf das Unternehmensinteresse auch ermessensfehlerfrei getroffen worden sind.132 Dies gilt insbesondere dann, wenn Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden vom Vorstand gegenüber dem Vorjahr geändert worden sind.133 Die Prüfung der Zweckmäßigkeit einzelner Bilanzierungsentscheidungen setzt deren Rechtmäßigkeit voraus, geht aber darüber hinaus, denn nicht jede mit dem Gesetz oder

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122 Siehe dazu zB Spindler FS Canaris, Bd II, 2007, S 403, 411; Forster FS Kropff, 1997, S 71, 86; Kropff FS Raiser, 2005, S 225, 235; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 98; Schulze-Osterloh ZIP 1998, 2129, 2134. 123 Ähnlich Hüffer/Koch12 § 111 Rdn 3 und § 171 Rdn 7. 124 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 6; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 19; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 6; Tielmann Durchsetzung ordnungsmäßiger Rechnungslegung, 2001, S 109; weitergehend Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 8: Unternehmensinteresse und Aktionärsinteresse. 125 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 19. 126 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 20. 127 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 21; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 172 Rdn 4. 128 Forster FS Kropff, 1997, S 71, 84; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 45 Rdn 15; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 115. 129 Forster FS Kropff, 1997, S 71, 88; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 115; Lutter AG 2008, 1, 3; W Müller Liber Amicorum Happ, 2006, S 179, 194; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 92. 130 Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 171 Rdn 4; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 43; Hüffer/Koch12 § 111 Rdn 7; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 4. 131 Hense FS Budde, 1995, S 287, 298. 132 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 6; Clemm ZGR 1980, 454, 457; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 19; Kuhner ZGR 2010, 980, 1001; Potthoff FS Ludewig, 1996, S 831, 836; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 43; E Vetter ZIP 2006, 257, 259. 133 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 45; Forster FS Kropff, 1997, S 71, 85; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 37; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 93.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 171

der Satzung vereinbare bilanzpolitische Maßnahme des Vorstands muss zwangsläufig auch dem Unternehmensinteresse entsprechen.134 Ähnliche Überlegungen hat der Aufsichtsrat bei der Prüfung der Einstellungen in 54 und Entnahmen aus den Rücklagen nach §§ 58 Abs 2, 158 Abs 1 S 1 Nr 3 und 4 anzustellen.135 Für die Beurteilung dieser Entscheidungen des Vorstands hat sich der Aufsichtsrat an der Zielsetzung des Unternehmens und mangels konkreter statutarischer Vorgaben nicht an der kurzfristigen Gewinnmaximierung, sondern am langfristigen Bestandsinteresse und Erfolg des Unternehmens durch dauerhafte Rentabilität auszurichten.136 Sieht der Aufsichtsrat zB im Unterschied zum Vorstand die Notwendigkeit der weiteren Stärkung des Eigenkapitals, um die Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft im Hinblick auf künftige Risiken im Wege der Selbstfinanzierung zu erhöhen, wird er auf die Einstellung von Gewinnrücklagen drängen. Dies gilt insbesondere dann, wenn etwa bei unklaren Mehrheitsverhältnissen in der Hauptversammlung nicht gesichert ist, dass die Aktionäre mehrheitlich die vom Aufsichtsrat für notwendig erachtete Thesaurierung im Rahmen der Gewinnverteilung nach § 174 unterstützen werden. cc) Prüfungsergebnis. Nach Abschluss seiner eigenen Prüfung hat der Aufsichtsrat 55 zu entscheiden, ob er den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss sowohl unter den Gesichtspunkten der Rechtmäßigkeit wie auch der Zweckmäßigkeit billigt oder nicht. (1) Uneingeschränkter Bestätigungsvermerk. Liegt für den Jahresabschluss ein 56 uneingeschränkter Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers vor, so darf sich der Aufsichtsrat gleichwohl nicht blindlings dem Urteil des Abschlussprüfers anschließen. Vielmehr hat er den Prüfungsbericht intensiv und sorgfältig durchzuarbeiten und die Aussagen im Bericht auf Plausibilität zu prüfen, bevor er auf Grund einer eigenständigen Urteilsbildung über die Billigung des Jahresabschlusses beschließt.137 Von Bedeutung ist dabei auch, ob der Abschlussprüfer auf den Jahresabschluss Einfluss genommen hat und ob Kontroversen zwischen Vorstand und Abschlussprüfer zu Änderungen im Prüfungsbericht – etwa im Anschluss an die Schlussbesprechung (E Vetter § 170 Rdn 45) – erfolgt sind.138 Der Jahresabschluss wird mit dem Billigungsbeschluss des Aufsichtsratsplenums nach § 172 S 1 grundsätzlich verbindlich. Trotz eines uneingeschränkten Testats des Abschlussprüfers ist der Aufsichtsrat je- 57 doch nicht zur Billigung des Jahresabschlusses verpflichtet. Der Aufsichtsrat ist vielmehr Träger einer eigenen (Mit-)Entscheidungskompetenz, die er eigenverantwortlich wahrzunehmen hat. 139 Er kann nach Abschluss seiner eigenen Prüfung gleichwohl Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der bilanziellen Abbildung der wirtschaftlichen Tätigkeit im vorgelegten Jahresabschluss zB wegen der zu progressiven oder zu konservativen Ausübung von Bewertungswahlrechten oder der Änderung der Bilanzierungsme-

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134 Siehe auch Kropff FS Peltzer, 2001, S 219, 223; Kuhner ZGR 2010, 980, 1001. 135 ADS6 § 171 Rdn 21; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 4; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 20; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 4 und 8; im Grundsatz auch Sünner AG 2008, 411, 413. 136 Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 6; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 9. 137 Rössler FS Strobel, 2001, S 429, 447; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 549. 138 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 25; Escher-Weingart NZG 1999, 909, 912; Hommelhoff/Mattheus AG 1998, 249, 257. 139 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 46; Forster ZfB 58 (1988), 789, 793; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 53; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 114; Rössler FS Strobel, 2001, S 429, 447; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 621; Semler Leitung und Überwachung2, Rdn 209.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

thoden gegenüber dem Vorjahr haben und die Billigung deshalb ablehnen.140 Auch wertaufhellende Tatsachen, die erst nach Erteilung des uneingeschränkten Bestätigungsvermerks bekanntgeworden sind, kommen als Grund für die Verweigerung der Billigung durch den Aufsichtsrat in Betracht.141 Dabei wird es sich freilich um seltene Ausnahmen handeln. Der Aufsichtsrat kann auch anders als vom Vorstand im Jahresabschluss vorgesehen für eine stärkere Bildung oder Auflösung von Rücklagen eintreten. Kommt der Vorstand den Vorstellungen des Aufsichtsrats nicht entgegen und lehnt 58 dieser die Billigung des vorgelegten Jahresabschlusses ab, geht die Entscheidungskompetenz zur Billigung des Jahresabschlusses gemäß § 173 Abs 1 S 1 2. Halbsatz auf die Hauptversammlung über, die dabei auch zur Änderung des Jahresabschlusses berechtigt ist, wie sich aus § 173 Abs 2 und 3 ergibt. In der Praxis sind solche Fälle wegen der offen zutage tretenden Differenzen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat äußerst selten. Keinesfalls darf der Aufsichtsrat die Verweigerung der Billigung des Jahresabschlusses als Druckmittel gegenüber dem Vorstand zur Beseitigung von Meinungsverschiedenheiten in anderen Fragen (zB Geschäftspolitik, Strategie) und der Durchsetzung eigener Vorstellungen einsetzen.142 Der Aufsichtsrat ist nach allerdings umstrittener Ansicht nicht berechtigt, die Billi59 gung des Jahresabschlusses unter der aufschiebenden Bedingung der Änderung von bestimmten Posten zu beschließen.143 Die Möglichkeiten einer bedingten Billigung wären ohnehin sehr beschränkt. Die bedingte Billigung würde voraussetzen, dass die Änderung des Jahresabschlusses für den Vorstand exakt bestimmbar und für Außenstehende anhand des Berichts des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung zweifelsfrei nachprüfbar ist und mit der Änderung auch keine Auswirkungen auf den Bilanzgewinn verbunden sind. Andernfalls hätte auch eine neue Beschlussfassung über den Vorschlag zur Gewinnverwendung zu erfolgen. Zudem müsste der Vorstand diesen Auflagen binnen einer knappen, vom Aufsichtsrat exakt festzulegenden Frist nachkommen, die vor Einladung der Hauptversammlung abgelaufen sein müsste. Soweit erforderlich, müsste innerhalb dieser Frist auch eine Nachtragsprüfung gemäß § 316 Abs 3 HGB stattgefunden haben.144 Eine solche Vorgehensweise wird der Aufsichtsrat einer börsennotierten AG wegen der zu beachtenden Ad-hoc-Publizitätspflicht und der damit einhergehenden faktischen Beschränkung der Handlungsmöglichkeiten kaum in Betracht ziehen dürfen. Soweit der Aufsichtsrat die Billigung des Jahresabschlusses von der Erfüllung bestimmter Auflagen abhängig machen will, stehen auch andere Möglichkeiten der Beschlussfassung über die Billigung des Jahresabschlusses zu Gebote (siehe dazu die Kommentierung E Vetter zu § 172 Rdn 33; E Vetter § 173 Rdn 30). 60

(2) Eingeschränkter oder versagter Bestätigungsvermerk. Hat der Abschlussprüfer nur einen eingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt oder ist der Bestätigungsvermerk

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140 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 12; Buhleier/Krowas DB 2010, 1165, 1168; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 49; Semler Leitung und Überwachung2, Rdn 209; Sünner AG 2008, 411, 412. 141 OLG Dresden AG 2006, 672, 673; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 49. 142 Ebenso MünchKommAktG/Habersack4 § 111 Rdn 33. 143 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 12; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 172 Rdn 5; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 46 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 4; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 50; Brönner Vorauflage § 172 Rdn 15; aA ADS6 § 171 Rdn 44, § 172 Rdn 12; KK/Clausen/Korth2 § 172 Rdn 12; Hoffmann Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 5. 144 ADS6 § 171 Rdn 44; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 4.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 171

versagt worden, ist der Aufsichtsrat verpflichtet den vom Abschlussprüfer genannten Bedenken nachzugehen. Beides ist ein „Alarmsignal“,145 dass gegenüber der Rechnungslegung gravierende Einwände bestehen. Werden die Bedenken vom Aufsichtsrat geteilt, wird er mit dem Vorstand zunächst Änderungsmöglichkeiten erörtern, wobei der Vorstand nicht verpflichtet ist den Bedenken und eventuellen Änderungsvorschlägen des Aufsichtsrats Rechnung zu tragen.146 Die Aufstellung des Jahresabschlusses ist eine Geschäftsführungsaufgabe; der Aufsichtsrat darf den Jahresabschluss deshalb auch nicht selbst ändern.147 Will der Vorstand den Vorstellungen des Aufsichtsrats nicht folgen, werden sich in der Praxis die Beteiligten gleichwohl bemühen einen tragfähigen Kompromiss zu finden.148 Dann bedarf es gegebenenfalls der Nachtragsprüfung nach § 316 Abs 3 HGB, bevor die Billigung erfolgen darf.149 Ist der Klärungsprozesses abgeschlossen und will der Vorstand den geäußerten Be- 61 denken nicht Rechnung tragen, hat der Aufsichtsrat zu entscheiden, ob er den Jahresabschluss gegebenenfalls trotz anhaltender Bedenken des Abschlussprüfers und trotz Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerks billigt oder ob er die Billigung gemäß § 173 Abs 1 S 1 2. Halbsatz in die Zuständigkeit und Verantwortung der Hauptversammlung gibt.150 Die Entscheidung des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses oder ihre Ablehnung hat nach §§ 107 Abs 3 S 3 iVm 171 zwingend durch Beschluss des Aufsichtsratsplenums zu erfolgen.151 Der Aufsichtsrat hat jedoch in seinem Bericht nach § 171 Abs 2 zum Ergebnis der Abschlussprüfung Stellung zu nehmen und die Hauptversammlung über die Gründe seiner gegenüber dem Abschlussprüfer abweichenden Meinung in Kenntnis zu setzen.152 Ist der aufgestellte Jahresabschluss nach gemeinsamer Überzeugung des Ab- 62 schlussprüfers und des Aufsichtsrats nicht rechtmäßig und ist der Vorstand wider Erwarten auch nicht zu Korrekturen bereit, darf der Aufsichtsrat den Jahresabschluss, sofern sich die Bedenken nicht auf einen unwesentlichen Posten beziehen, keinesfalls billigen.153 In diesem in der Unternehmenspraxis äußerst seltenen Fall wird der Aufsichtsrat der Hauptversammlung die Feststellung des Jahresabschlusses gemäß § 173 Abs 1 S 1 unter substantiierter Darlegung der Auffassung des Abschlussprüfers und der eigenen Erwägungen unter gleichzeitiger Ablehnung der vom Vorstand aufgestellten Fassung überlassen.154

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145 AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 82. 146 ADS6 § 171 Rdn 27; Tielmann Durchsetzung ordnungsmäßiger Rechnungslegung, 2001, S 118. 147 ADS6 § 171 Rdn 43; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 171 Rdn 6; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 55.39; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 5; Tielmann Durchsetzung ordnungsmäßiger Rechnungslegung, 2001, S 118. 148 Tielmann Durchsetzung ordnungsmäßiger Rechnungslegung, 2001, S 118. 149 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1523 (Hugo Boss); ADS6 § 171 Rdn 44; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 5; siehe auch Kropff, AktG, S 277. 150 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 12; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 48; Scheffler in Lutter/Bayer (Hrsg), Holding-Handbuch5 § 9 Rdn 9.598. 151 ADS6 § 171 Rdn 10; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 40; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 547; E Vetter ZGR 2010, 751, 757. 152 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 47; Maser/Bäumker AG 906, 907; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 8; Sünner AG 2008, 411, 413; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 18. 153 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 40; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 46; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke3 § 171 Rdn 48. 154 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 48; Lutter AG 2008, 1, 3.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

b) Prüfung des Lageberichts aa) Rechtmäßigkeit (1) Allgemeiner Prüfungsumfang. Auch der gemäß § 289 HGB vom Vorstand zu erstellende Lagebericht unterliegt gemäß Abs 1 S 1 der gesetzlichen Prüfung durch den Aufsichtsrat hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit Gesetz und Satzung. Er hat zu prüfen, ob die gesetzlichen und eventuelle satzungsmäßige Vorgaben im Lagebericht beachtet wurden und die Berichterstattung vollständig und wahrheitsgemäß (true-and fair view) erfolgt.155 Dabei kann er sich auf den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers stützen, da der Lagebericht nach § 316 Abs 1 S 1 HGB ebenso wie der Jahresabschluss zum gesetzlichen Prüfungsprogramm des Abschlussprüfers gehört.156 Bei der Erfüllung seiner Prüfungsaufgaben hat sich der Aufsichtsrat mangels eigen64 ständiger Prüfkriterien an denen des Abschlussprüfers nach § 289 Abs 1 S 2 HGB zu orientieren hat. Dabei geht es zum Einen darum, dass die verbale Darstellung im Lagebericht hinsichtlich der bilanziellen Vorgänge, die im Jahresabschluss verarbeitet sind, als ergänzende Information zum Jahresabschluss mit den dortigen zahlenmäßigen Aussagen in Einklang steht.157 Zum Zweiten hat der Aufsichtsrat zu prüfen, ob eine gewissenhafte und getreue Rechenschaft über den Geschäftsverlauf im abgelaufenen Geschäftsjahr vorliegt. Vorrangige Aufgabe ist es dabei zu prüfen, ob die Darstellung im Lagebericht der Berichterstattung entspricht, die der Vorstand dem Aufsichtsrat im abgelaufenen Geschäftsjahr im Rahmen der Follow-up-Berichterstattung nach § 90 Abs 1 gegeben hat oder ob es dazu Widersprüche gibt.158 Zum Dritten hat der Aufsichtsrat zu prüfen, ob mit dem Prognosebericht gemäß § 289 Abs 1 S 4 HGB, der eine subjektive Darlegung des Vorstands bildet,159 eine zutreffende zukunftsbezogene Darstellung der tatsächlichen Verhältnisse und der Lage des Unternehmens (§ 317 Abs 2 S 1 HGB) vorliegt, das heißt, ob die vom Vorstand gewählte Darstellung der voraussichtlichen Entwicklung des Unternehmens mit seinen wesentlichen Chancen und Risiken die tatsächliche Lage unter Berücksichtigung der volkswirtschaftlichen, rechtlichen, technischen, politischen oder auch sozialen Aspekte zutreffend widerspiegelt.160 Sofern keine aktuellen Veränderungen eingetreten sind, muss diese Einschätzung mit den Aussagen des Vorstands zu den Zukunftsperspektiven des Unternehmens konsistent sein, die er im abgelaufenen Geschäftsjahr gegenüber dem Aufsichtsrat in schriftlichen Berichten und in mündlichen Ausführungen in den Sitzungen getätigt hat. Zudem hat sich der Aufsichtsrat zu vergewissern, dass der Lagebericht keine irreführenden Eindrücke vermittelt.161 Insbesondere im Fall der ungünstigen Geschäftsentwicklung hat der Aufsichtsrat bei seiner Prüfung darauf zu achten, dass die Darstellung des Vorstands im Lagebericht nicht zu optimistisch ausfällt. 63

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155 ADS6 § 171 Rdn 38; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 56; Lutter AG 2008, 1, 5. 156 GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 316 Rdn 9; ARHdb/Richardt4 § 9 Rdn 102; BeckBilKomm/Schmidt/Küster10 § 316 Rdn 1. 157 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 47; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 56; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 552; siehe auch OLG Frankfurt AG 2010, 79, 81. 158 Forster FS Kropff, 1997, S 73, 76; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 56; Kuhner ZGR 2010, 980, 1000; Rössler FS Strobel, 2001, S 429, 446. 159 Hommelhoff BB 1998, 2567, 2571. 160 OLG Frankfurt AG 2010, 79, 81; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 56; MünchKommHGB/Lange3 § 289 Rdn 5; Kajüter BB 2004, 427, 429; ARHdb/Richardt4 § 9 Rdn 66. 161 ARHdb/Richardt4 § 9 Rdn 103; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 553; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 4a.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 171

Der Aufsichtsrat hat den Lagebericht sowohl darauf zu überprüfen, ob er die 65 Pflichtangaben und gesetzlich notwendigen Berichtsteile enthält als auch, ob die dortigen Ausführungen zutreffend sind. Damit obliegt ihm – teilweise im Unterschied zum Abschlussprüfer – nicht nur die Aufgabe der Prüfung auf förmliche Vollständigkeit, sondern auch auf inhaltliche Richtigkeit der Ausführungen des Vorstands im Bericht. Auch bei einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk darf sich der Aufsichtsrat nicht „blind“ auf das Urteil des Abschlussprüfers verlassen. Die Aufsichtsratsmitglieder verfügen auf Grund der Gespräche mit dem Vorstand und der Diskussionen zu einzelnen Ereignissen und besonderen Geschäftsvorfällen im Rahmen der laufenden Überwachung regelmäßig über einen nicht zu unterschätzenden Wissensvorsprung gegenüber dem Abschlussprüfer bei der Beurteilung der Lage des Unternehmens. Dieses Wissen haben sie bei der kritischen Beurteilung der Ausführungen des Vorstands im Lagebericht hinsichtlich der Vollständigkeit der Darstellung und der korrekten Gewichtung der Einzelaussagen in die Beratungen des Aufsichtsrats einzubringen.162 Der Prognosebericht ist als fester Bestandteil des Lageberichts nach § 289 Abs 1 S 4 HGB unverzichtbar.163 (2) Internes Kontroll- und Risikomanagementsystem. Bei der börsennotierten 66 AG iS der sog kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaft iSv § 264d HGB ist es nach § 289 Abs 4 HGB erforderlich, dass im Lagebericht die wesentlichen Merkmale des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems im Hinblick auf den Rechnungslegungsprozess beschrieben werden.164 Diesen Ausführungen des Vorstands hat der Aufsichtsrat besondere Aufmerksamkeit zu schenken und zu prüfen, ob die Darstellung der Struktur und Prozesse des im Unternehmen bestehenden Systems wie auch eventuelle freiwillige zusätzliche Ausführungen des Vorstands zur Funktionsfähigkeit des Systems den eigenen Erkenntnissen und Erfahrungen des Aufsichtsrats entsprechen. Für die Beurteilung durch den Aufsichtsrat ist die Berichterstattung des Abschluss- 67 prüfers von besonderem Gewicht, der nach § 317 Abs 4 HGB zu prüfen hat, ob der Vorstand geeignete Maßnahmen iSv § 91 Abs 2 getroffen hat, insbesondere ob er ein Überwachungssystem zur Erkennung bestandsgefährdender Risiken und Fehlentwicklungen eingerichtet hat und ob dieses System seine Aufgaben erfüllen kann.165 Über das Ergebnis seiner Prüfung hat der Abschlussprüfer im Prüfungsbericht nach § 321 Abs 4 HGB in einem gesonderten Teil zu berichten.166 Gegebenenfalls hat er auch in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats in seinem mündlichen Bericht nach § 171 Abs 1 S 3 weitere Ausführungen zu machen. Mängel des vom Vorstand einzurichtenden Systems wirken sich grundsätzlich nicht auf den Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers aus.167 (3) Rentabilitätsbericht. Auch wenn der vom Vorstand nach § 90 Abs 1 S 1 Nr 2 vor- 68 zulegende Rentabilitätsbericht nicht zu den Jahresabschlussunterlagen im engeren Sin-

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162 Buhleier/Krowas DB 2010, 1165; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 27; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 116; Lutter AG 2008, 1, 5; ARHdb/Richardt4 § 9 Rdn 102. 163 OLG Frankfurt AG 2010, 79, 81; siehe bereits BGH AG 2008, 83, 84 (DIC Asset AG); KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 27; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 289 Rdn 1; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 619. 164 Böcking/Eibelshäuser Wpg 2009, 563, 566; BeckBilKomm/Grottel10 § 289 Rdn 176; MarschBarner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 55.56. 165 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 27. 166 MünchKommHGB/Ebke3 § 321 Rdn 76; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 321 Rdn 52; Heidel/Schall/Schüppen HGB2 § 321 Rdn 18. 167 MünchKommHGB/Ebke3 § 321 Rdn 77; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 321 Rdn 53; weitergehend Hommelhoff BB 1998, 2625, 2629.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

ne zählt, bildet er für den Beschluss des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses, des Lageberichts und des Vorschlags zur Gewinnverwendung eine wesentliche Entscheidungsgrundlage. Er muss deshalb dem Aufsichtsrat rechtzeitig vor der Bilanzsitzung vorliegen (siehe E Vetter § 170 Rdn 35). Der Aufsichtsrat hat die Aussagen zur Rentabilität, die unter Umständen der Sache nach auch im Prüfungsbericht des Abschlussprüfers enthalten sein können und auf die der Vorstand in seinem Bericht bezugnehmen kann,168 in seine Überlegungen bei der Prüfung der Jahresabschlussunterlagen einzubeziehen. 69

(4) Erklärung zur Unternehmensführung. Einen gesonderten Abschnitt des Lageberichts bildet ferner die Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f HGB (vormals § 289a HGB), die die börsennotierte AG und andere kapitalmarktorientierte Aktiengesellschaften, abzugeben haben. In der Erklärung, die einen Teil des Lageberichts bildet,169 sind die über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehenden Unternehmensführungspraktiken, die Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie die Zusammensetzung und Arbeitsweise der Ausschüsse darzustellen, die Zielgrößen für den Frauenanteil nach §§ 76 Abs 4 und 111 Abs 5 und ihr Realisierungsgrad sowie die Einhaltung der Geschlechterquote anzugeben und gegebenenfalls die Zielverfehlung zu begründen. Schließlich ist in die Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f Abs 2 Nr 1 HGB auch die Entsprechenserklärung nach § 161 aufzunehmen.170 Die Erklärung zur Unternehmensführung, für deren Erstellung und Abgabe nach h. M. der Vorstand zuständig ist,171 unterliegt gemäß § 317 Abs 2 S 4 HGB, selbst wenn sie einen Abschnitt des Lageberichts bildet, in inhaltlicher Hinsicht nicht der Prüfungspflicht des Abschlussprüfers.172 Der Abschlussprüfer hat lediglich zu prüfen, ob die Erklärung zur Unternehmensführung abgegeben worden ist. Sofern die Erklärung zur Unternehmensführung nicht als gesonderter Abschnitt in den Lagebericht integriert wird, ist sie nach § 289f Abs 1 S 2 HGB als separates Dokument auf der Internetseite der Gesellschaft zugänglich zu machen, wobei hierauf im Lagebericht hinzuweisen ist.173 Inhalt und Umfang der Prüfungsverantwortung des Aufsichtsrats in Bezug auf 70 die Erklärung zur Unternehmensführung sind umstritten. Angesichts des Umstands, dass die Abgabe einer fehlerhaften Erklärung nach §§ 331 Nr 1, 334 Abs 1 Nr 1 HGB nicht nur für die Mitglieder des Vorstands sondern auch des Aufsichtsrats straf- und bußgeldbewehrt ist, lässt sich die grundsätzliche Prüfungsverantwortung des Aufsichtsrats hinsichtlich der Erklärung zur Unternehmensführung nicht leugnen. Der Vorschrift des § 171 Abs 1 S 1 lässt sich nicht entnehmen, dass sie auf bestimmte Teile des Lageberichts, auch wenn diese dort einen gesonderten Abschnitt bilden, generell keine Anwendung finden soll, zumal die inhaltlichen Anforderungen an die Erklärung nach § 289f Abs 2 HGB unabhängig davon, in welcher Form die Erklärung zur Unternehmensführung abgegeben wird, identisch sind. Im Übrigen wäre es mit der aktienrechtlichen Kompetenzordnung

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168 GroßkommAktG/Kort5 § 90 Rdn 52; KK/Mertens/Cahn3 § 90 Rdn 36; MünchKommAktG/Spindler4 § 90 Rdn 27. 169 Bachmann ZIP 2010, 1517, 1521; MünchKommHGB/Lange3 § 289a Rdn 4; einschränkend Kocher, DStR 2010, 1034. 170 Siehe dazu Böcking/Eibelshäuser Wpg 2009, 563, 567. 171 Bachmann ZIP 2010, 1517, 1521; Böcking/Eibelshäuser Wpg 2009, 563, 570; Kocher DStR 2010, 1034; WP Handbuch/Winkeljohann15, J Rdn 101; aA Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 289a Rdn 1. 172 Bachmann ZIP 2010, 1517, 1522; Böcking/Eibelshäuser Wpg 2009, 563, 570; BeckBilKomm/Grottel/Röhm-Kottmann10 § 289a Rdn 64; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.23. 173 Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 55.68.

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und der Verantwortung der Organe der AG nicht zu vereinbaren, wenn dem Vorstand die Befugnis eingeräumt wäre, mit seiner Entscheidung, auf welchem Weg die Erklärung zur Unternehmensführung bekanntgemacht wird, zugleich über Inhalt und Umfang der Prüfungsverantwortung des Aufsichtsrats zu befinden.174 Bildet die Erklärung zur Unternehmensführung einen gesonderten Abschnitt des Lageberichts, so kommt die Prüfungspflicht des Aufsichtsrats nach § 171 Abs 1 S 1 unmittelbar zum Tragen.175 Gleiches muss darüber hinaus auch für den Fall der separaten Erklärung zur Unternehmensführung gelten. Weder dem Gesetz, noch Art 46a der zugrundeliegenden Vierten Richtlinie,176 auf dessen Umsetzung § 289f HGB beruht, lässt sich entnehmen, dass die Erklärung mit dem geänderten Weg der Veröffentlichung ihren Charakter als zum Lagebericht gehörende Erklärung verliert.177 Die Streitfrage hat im Übrigen nur geringe praktische Bedeutung, denn der Aufsichtsrat kommt auch vor dem Hintergrund seiner allgemeinen Überwachungsverantwortung gemäß § 111 Abs 1, die durch § 171 Abs 1 nicht verdrängt wird, nicht umhin, darauf zu achten, dass die Erklärung zur Unternehmensführung vom Vorstand abgegeben wird, die Ausführungen des Vorstands im Sinne der gesetzlichen Anforderungen vollständig und zutreffend sind und auch kein falsches Bild über die tatsächlich praktizierte Corporate Governance der Gesellschaft vermitteln.178 (5) CSR-Berichterstattung. Soweit die Gesellschaft eine große, kapitalmarktori- 71 entierte AG mit im Jahresdurchschnitt mehr als 500 Arbeitnehmern ist, hat sie unter dem Gesichtspunkt der Corporate Social Responsibility (CSR) gemäß § 289c Abs 2 HGB zwingend über die nichtfinanziellen Aspekte der Unternehmenstätigkeit (Umwelt-, Arbeitnehmer- und Sozialbelange, Menschenrechte sowie Bekämpfung von Korruption und Bestechung), die für das Verständnis des Geschäftsverlaufs und der Lage von Bedeutung sind, zu berichten.179 Nach den durch das CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz180 eingefügten §§ 289b Abs 1, 315b Abs 1 HGB hat der Vorstand, sofern er nicht den Weg der gesonderten nichtfinanziellen Berichterstattung gemäß §§ 289b Abs 3, 315b Abs 3 HGB wählt, im Lagebericht die nichtfinanzielle Erklärung iSv § 289c HGB bzw im Konzernlagebericht die nichtfinanzielle Konzernerklärung iSv §§ 315c Abs 1 iVm 289c HGB zur Geschäftstätigkeit abzugeben. Die Ausführungen des Vorstands im Lagebericht zu den nichtfinanziellen Aspekten der Unternehmenstätigkeit sind, ohne dass es einer besonderen gesetzlichen Regelung bedarf, automatisch Gegenstand der Pflicht des Aufsichtsrats zur Prüfung des Lageberichts bzw des Konzernlageberichts nach § 171 Abs 1 S 1.181

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174 Bachmann ZIP 2010, 1517, 1521; siehe auch MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 59; aA wohl Kocher DStR 2010, 1034. 175 MünchKommHGB/Lange3 § 289a Rdn 6; WP Handbuch/Winkeljohann15, J Rdn 101; aA MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 59; Kocher DStR 2010, 1034. 176 Richtlinie 2006/46/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 zur Änderung der Richtlinien des Rates 78/660/EWG über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen, 83/349/EWG über den konsolidierten Abschluss, 86/635/EWG über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten und 91/674/EWG über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Versicherungsunternehmen, ABl v 16.8.2006 L 224. 177 Bachmann ZIP 2010, 1517, 1522; BeckBilKomm/Grottel/Röhm-Kottmann10 § 289a Rdn 20; MünchKommHGB/Lange3 § 289a Rdn 7; andere Begründung Seyfarth Vorstandsrecht, § 8 Rz 134. 178 Bachmann ZIP 2010, 1517, 1522; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 59; ähnlich Seyfarth Vorstandsrecht, § 8 Rz 134; ebenso wohl KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 27. 179 Siehe dazu zB Glaser IRZ 2015, 55 ff; BeckBilKomm/Grottel10 § 315 Rdn 105; Hommelhoff FS Kübler, 2015, S 291, 292; Spießhofer NZG 2014, 1281, 1284. 180 Gesetz zur Stärkung der nichtfinanziellen Berichterstattung der Unternehmen in ihren Lage- und Konzernlageberichten (CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz), v 18.4.2017, BGBl I 802. 181 Hennrichs NZG 2017, 841, 845; Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121, 123; Kajüter DB 2017, 617, 625.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

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Die Prüfungspflicht des Aufsichtsrats hinsichtlich der Ausführungen des Vorstands mindestens zu den fünf in § 289c Abs 2 HGB genannten nichtfinanziellen Aspekten der Geschäftstätigkeit, die § 171 Abs 1 S 4, soweit es um den gesonderten nichtfinanziellen Bericht oder den gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht geht, klarstellend zum Ausdruck bringt,182 reicht über die Anforderung in Art 33 Abs 1 CSR-Richtlinie183 hinaus.184 Nach der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe wird vom Aufsichtsrat nur die „Sicherstellung“ der Abgabe der gesetzlichen Erklärung verlangt. Weder das Umsetzungsgesetz noch die Gesetzesmaterialien äußern sich zum Inhalt und Umfang der Prüfungsverantwortung des Aufsichtsrats. § 317 Abs 2 Satz 4 HGB bestimmt, dass die Prüfungspflicht des Abschlussprüfers bezüglich der nichtfinanziellen Erklärung bzw der nichtfinanziellen Konzernerklärung in Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ausdrücklich auf eine reine Formalprüfung beschränkt ist.185 Er hat, soweit es nicht um Aussagen gemäß § 289 Abs 3 HGB zu den nichtfinanziellen Leistungsindikatoren wie Informationen über Umwelt- und Arbeitnehmerbelange geht, die für das Verständnis des Geschäftsverlaufs oder die Lage von Bedeutung sind186 und die – wie bisher unverändert – seiner Prüfungspflicht unterliegen, lediglich zu prüfen, ob die Erklärung nach §§ 289b und 289c HGB gemacht wurde. Da für den Aufsichtsrat eine vergleichbare Beschränkung fehlt, steht außer Frage, dass sich der Aufsichtsrat keinesfalls auf die bloße Prüfung der förmlichen Erfüllung der CSR-Berichtspflicht beschränken darf, sondern sich grundsätzlich auch mit dem Inhalt der Erklärung des Vorstands zu befassen und den Bericht zu prüfen hat.187 Zur Intensität der Prüfung der CSR-Berichterstattung durch den Aufsichtsrat findet 73 sich im Gesetz keine Aussage. Der Gesetzgeber hat einerseits die Prüfungspflicht des Abschlussprüfers bezogen auf die nichtfinanzielle Erklärung bzw die nichtfinanziellen Konzernerklärung gemäß § 317 Abs 2 Satz 4 HGB ausdrücklich auf eine reine Formalprüfung beschränkt und andererseits entgegen Empfehlungen im Schrifttum188 von der in Art 19a Abs 6 und 29a Abs 6 CSR-Richtlinie enthaltenen Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht vorzuschreiben, dass die CSR-Angaben von einem „unabhängigen Erbringer von Bestätigungsleistungen“ geprüft werden müssen. Diese normative Ausgangslage zwingt nicht zu der Schlussfolgerung, dass die aus der fehlenden inhaltlichen Prüfung durch den Abschlussprüfer resultierende Kontrolllücke hinsichtlich der CSR-Berichterstattung nach der Vorstellung des Gesetzgebers durch den Aufsichtsrat in der Weise zu schließen ist, dass die gemäß § 171 Abs 1 S 1 und 4 angeordnete Prüfung der CSRBerichterstattung durch den Aufsichtsrat die fehlende sachverständige Prüfung durch den Abschlussprüfer oder einen anderen unabhängigen Experten kompensieren soll.189 Ebenso wenig lässt sich überzeugend argumentieren, dass der Aufsichtsrat angesichts

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182 Mock ZIP 2017, 1195, 1201; wohl auch Hecker/Bröcker AG 2017, 761, 766. 183 Richtlinie 2014/95/EU DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 22. Oktober 2014 zur Änderung der Richtlinie 2013/34/EU im Hinblick auf die Angabe nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Informationen durch bestimmte große Unternehmen und Gruppen, ABl v 15.11.2014, L 330/1; siehe dazu zB Spießhofer NZG 2014, 1281. 184 Siehe bereits Arbeitskreis Bilanzrecht Hochschullehrer Rechtswissenschaft NZG 2016, 1337, 1338; aA Lanfermann BB 2017, 747, 749. 185 RegE BTDrucks 18/9982, v 17.10.2016, S 66. 186 Insoweit besteht die Prüfungspflicht des Abschlussprüfers nach § 289 Abs 3 HGB unverändert fort. 187 Hecker/Bröcker AG 2017, 761, 766; Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121, 127; Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 841, 845; Mock ZIP 2017, 1195, 1201; Nietsch NZG 2016, 1330, 1335; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 26.67. 188 ZB Hommelhoff FS Kübler, 2015, S 291, 298. 189 Sarkastisch Hennrichs NZG 2017, 841, 845: „Der Aufsichtsrat soll richten, was dem Abschlussprüfer nicht auferlegt wird“.

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des Umstands, dass er selbst nicht über einen eigenen Mitarbeiterstab verfügt, zur Erfüllung seiner Prüfungspflicht faktisch zur standardmäßigen „freiwilligen“ Beauftragung des Abschlussprüfers verpflichtet ist.190 Dies folgt auch aus der Klarstellung in § 111 Abs 2 S 4,191 die auf die Möglichkeit der Beauftragung einer externen inhaltlichen Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung durch den Aufsichtsrat verweist. Im Übrigen lässt sich § 171 Abs 1 S 1 nicht entnehmen, dass alle Teile des Lageberichts vom Aufsichtsrat zwingend mit der gleichen Intensität zu prüfen sind; das Gesetz steht einer differenzierenden Betrachtung nicht entgegen.192 Es ist allgemein anerkannt, dass die nur nebenamtliche Tätigkeit der Mitglieder 74 des Aufsichtsrats bei der Vermessung der Überwachungsverantwortung zu berücksichtigen ist;193 von ihnen kann nur ein „amtsadäquater Zeitaufwand“194 gefordert werden. Dies lässt sich grundsätzlich auch auf die Prüfung der CSR-Berichterstattung übertragen. Der Aufsichtsrat ist kein Abschlussprüfer195 und kann hinsichtlich der Prüfungsintensität nicht mit diesem gleichgestellt werden. Dies wird auch durch die Gesetzesbegründung zum CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz nachdrücklich bestätigt.196 Die Prüfung der CSR-Berichterstattung durch den Aufsichtsrat umfasst entspre- 75 chend seiner allgemeinen Überwachungsaufgabe sowohl ihre Rechtmäßigkeit als auch die Zweckmäßigkeit.197 Es liegt in jedem Fall in der Verantwortung des Aufsichtsrats zu prüfen, ob der Vorstand den Berichtspflichten gemäß §§ 289b und 315b HGB vollständig entsprochen hat.198 Der Aufsichtsrat hat sich inhaltlich mit der CSR-Berichterstattung kritisch zu befassen und zu prüfen, ob bei der Berichterstattung allen im Gesetz genannten nichtfinanziellen Aspekten der Unternehmenstätigkeit, nämlich Umwelt-, Arbeitnehmer- und Sozialbelangen, Menschenrechten sowie der Bekämpfung von Korruption und Bestechung in Übereinstimmung mit der Unternehmensstrategie und den verabschiedeten CSR-Konzepten Rechnung getragen worden ist. Die Nennung der fünf Einzelaspekte ist nicht abschließend; der Aufsichtsrat hat deshalb auch zu prüfen, ob noch weitere besondere nichtfinanzielle Aspekte bei der Tätigkeit des Unternehmens zu berücksichtigen und im Bericht darzustellen sind. Der Aufsichtsrat hat bei der Prüfung der CSR-Berichterstattung darauf zu achten, dass die einzelnen nichtfinanziellen Aspekte der Geschäftstätigkeit als ganzheitliche Aufgabe betrachtet werden und die finanziellen Ziele im Rahmen der Unterstrategie und die nichtfinanziellen Ziele der Geschäftstätigkeit widerspruchfrei verfolgt werden. Der Aufsichtsrat kann sich dabei nicht auf eine inhaltliche Prüfung der CSR- 76 Berichterstattung durch den Abschlussprüfer als außenstehenden Dritten stützen, da dieser, soweit nicht die Angaben zu den nichtfinanziellen Leistungsindikatoren nach

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190 Ebenso Hecker/Bröcker AG 2017, 761, 767; Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121, 127; Hommelhoff NZG 2017, 1361, 1365; Mock ZIP 2017, 1195, 1200; aA wohl Böcking DB 2017, Heft M5; Böcking/Althoff Der Konzern 2017, 246, 251; siehe auch Lanfermann BB 2017, 747, 749. 191 Siehe Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BTDrucks 18/11450, S 47. 192 Ebenso Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121, 125. 193 Generell Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, § 116 Rdn 2; MünchKommAktG/Habersack4 § 116 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 116 Rdn 17. 194 Hüffer/Koch12 § 111 Rdn 5; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 10. 195 OLG Hamm NZG 2013, 1099, 1100; OLG München AG 2010, 639; MünchKommAktG/Habersack4 § 100 Rdn 69; Hennrichs NZG 2017, 841, 846. 196 Siehe Begründung des RegE zum CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, BTDrucks 18/9982, S 36, wo von einer durchschnittlichen Prüfungszeit des Aufsichtsratsmitglieds von 285 Minuten für die zusätzliche Prüfung der nichtfinanziellen Berichterstattung ausgegangen wird. 197 Hennrichs NZG 2017, 841, 845; Hommelhoff NZG 2017, 1361, 1365. 198 Lanfermann BB 2016, 1131, 1133; Nietsch NZG 2016, 1330, 1335.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

§ 289 Abs 3 HGB betroffen sind, nach § 317 Abs 2 S 4 HGB nur zu einer Formalprüfung verpflichtet ist, ob die Berichterstattung erfolgt ist. Eine vorstandsunabhängige Informationsgrundlage liegt dem Aufsichtsrat damit nicht vor. 77 Im Wesentlichen geht es um eine Prüfung der CSR-Berichterstattung unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen der verabschiedeten Unternehmensstrategie und den maßgeblichen nichtfinanziellen Zielen des Unternehmens sowie den dazu entwickelten Konzepten.199 Die Identifikation der verschiedenen maßgeblichen nichtfinanziellen Aspekte der Geschäftstätigkeit, ihre Priorisierung und die dabei bestehenden Risiken sowie die Vereinbarkeit der nichtfinanziellen Ziele mit der Unternehmensstrategie müssen nachvollziehbar darlegt und auch ihre Auswirkung auf die Wertschöpfungskette des Unternehmens erläutert werden. Ferner ist auf Basis der entwickelten Konzepte der im Berichtszeitraum erreichte Entwicklungsstand darzustellen. Im Übrigen kommt der Aufsichtsrat seiner Verantwortung durch kritische Durchsicht der Berichte auf Vollständigkeit, Plausibilität und Schlüssigkeit im Verhältnis zur verabschiedeten Strategie und Unternehmenspolitik des Vorstands hinsichtlich der nichtfinanziellen Ziele und der dazu erarbeiteten Konzepte nach.200 Dabei hat er auch auf Widerspruchfreiheit der CSR-Berichterstattung im Hinblick auf die Ausführungen im Lagebericht über die Chancen und Risiken der künftigen Entwicklung gemäß § 289 Abs 1 S 4 und 315 Abs 1 S 5 zu achten.201 Die Prüfungsverantwortung des Aufsichtsrats schließt auch das kritische Lesen der Ausführungen zur Umsetzung der CSR-Compliance des Unternehmens bei den Zulieferern und Dienstleistern in der Wertschöpfungskette ein. 78 Der Vorstand ist gemäß § 289d HGB nicht verpflichtet, seine Berichterstattung nach einem bestimmten anerkannten nationalen, europäischen oder internationalen Rahmenwerk (zB OECD-Leitsätze, Global Reporting Initiative, Deutscher Nachhaltigkeitskodex)202 auszurichten, die eine möglichst standardisierte vergleichbare Darstellung der ökonomischen, ökologischen und sozialen und gesellschaftlichen Leistungen des berichtenden Unternehmens anstreben.203 Soweit der Vorstand bei seiner Berichterstattung kein anerkanntes Rahmenwerk nutzt, sondern einer individuellen Berichtssystematik folgt, ist dies nicht nur gemäß § 289d S 2 HGB in der nichtfinanziellen Erklärung anzugeben und zu erläutern (comply or explain). Vielmehr wird er dem Aufsichtsrat die Gründe dazulegen haben, weshalb er sich nicht an den Leitlinien, Kriterien und Standards der anerkannten Rahmenwerke orientiert hat, sondern einer eigenen Berichtssystematik folgt. Der Aufsichtsrat wird sich mit den Beweggründen und den möglichen Auswirkungen auf die Öffentlichkeit einschließlich der möglicherweise fehlenden Vergleichbarkeit der Berichterstattung mit Wettbewerbern sorgfältig auseinanderzusetzen haben.204 Bei der Prüfung der CSR-Berichterstattung kommt den individuellen Erfahrungen 79 der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder besondere Bedeutung zu.205 So sind die unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in erhöhtem Maße gefordert, da sie typischerweise über intime Kenntnisse der internen Strukturen verfügen und regelmäßig eine große Nähe zu den betrieblichen Abläufen aufweisen. Hierdurch ist ihnen nicht nur die Beurteilung der im Unternehmen tatsächlich geübten Praxis möglich, sondern sie sind zudem in der Lage, eventuelle Unterschiede im Denken und Han-

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199 200 201 202 203 204 205

Siehe auch Hommelhoff NZG 2017, 1361, 1365. Ebenso Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121, 127; siehe auch Hommelhoff NZG 2017, 1361, 1363. Velte NZG 2014, 1046, 1047. Siehe dazu zB Beisheim FS Stilz, S 45, 54; Hecker/Peters NZG 2012, 55. Lanfermann BB 2017, 747, 748; Mock ZIP 2017, 1195, 1199. Kritisch gegenüber den bestehenden Rahmenwerken zB Mock ZIP 2017, 1195, 1199. Ebenso Hecker/Bröcker AG 2017, 761, 766; Hennrichs NZG 2017, 841, 845.

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deln sowie Schwierigkeiten bei der Umsetzung der verabschiedeten einschlägigen Konzepte leichter zu erkennen. Schließlich wird sich der Aufsichtsrat vom Vorstand – spätestens in der Bilanzsitzung – die Berichtssystematik und den Prozess der Identifizierung, Datenerfassung und Verifizierung der relevanten nichtfinanziellen Informationen erläutern lassen. Werden zB in der Berichterstattung einzelne nichtfinanzielle Aspekte der Unternehmenstätigkeit im Vergleich zu anderen Aspekten oder im Vergleich zu früheren Berichtsperioden erkennbar untergewichtet, hat der Aufsichtsrat dies kritisch zu hinterfragen. Dies gilt ebenso, wenn Widersprüche zwischen der berichteten Entwicklung und den verabschiedeten Zielen und den Konzepten zu den nichtfinanziellen Aspekten der Unternehmenstätigkeit festzustellen sind (Soll-Ist-Vergleich). Weitergehende Prüfungspflichten des Aufsichtsrats bestehen nur bei Verdacht der erkennbaren Unvollständigkeit, Unrichtigkeit oder Widersprüchlichkeit; gegebenenfalls sind Maßnahmen nach § 111 Abs 2 Satz 2 AktG angezeigt.206 Im Übrigen wird sich der Aufsichtsrat zu fragen haben, ob er die für die Geschäftstätigkeit des Unternehmens besonders bedeutsamen nichtfinanziellen Aspekte in regelmäßigen Abständen einer gesonderten Prüfung durch unabhängige Dritte unterziehen will. Ausgehend vom Rechtsgedanken des § 111 Abs 2 S 2 und 3 liegt die Entscheidung über die vertiefte inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Berichterstattung des Vorstands gemäß § 111 Abs 2 S 4 in den Händen des Aufsichtsrats, der auch den Prüfungsauftrag für den Jahresabschluss erteilt.207 Dies gilt unabhängig davon, ob für den Aufsichtsrat ein besonderer Anlass zur vertieften inhaltlichen Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung besteht oder ob lediglich die Beseitigung von allgemeinen Unsicherheiten angestrebt wird. Es steht im Ermessen des Aufsichtsrats, ob er den Auftrag an den Abschlussprüfer oder einen unabhängigen Erbringer von Bestätigungsleistungen erteilt. Die Delegation der Entscheidung und der Auftragserteilung an einen Aufsichtsratsausschuss ist ebenso wie beim Auftrag für die Abschlussprüfung möglich, da insoweit § 107 Abs 3 S 3 nicht entgegensteht. Ungeachtet der Inanspruchnahme der Unterstützungsleistung Dritter bei der Prüfung der CSR-Berichterstattung bleibt es insoweit bei der generellen Prüfungspflicht des Aufsichtsratsplenums gemäß § 171 Abs 1 S 1 und 4; sie kann nach § 111 Abs 6 nicht durch andere erledigt werden.208 Der Aufsichtsrat darf die Prüfung der CSR-Berichterstattung nach § 107 Abs 3 S 3 auch nicht einem Aufsichtsratsausschuss zur endgültigen Erledigung überlassen209 (siehe dazu die Kommentierung zu § 107).

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bb) Zweckmäßigkeit. Bei der Prüfung und Beurteilung der Zweckmäßigkeit des 84 vorgelegten Lageberichts kommt dem Aufsichtsrat die Aufgabe zu ua zu beurteilen, ob der Lagebericht seiner Aufgabe als ergänzende Informationsgrundlage zum Jahresabschluss gerecht wird und ob die vom Vorstand gewählte Darstellung der tatsächlichen Lage sowie der Chancen und Risiken der Gesellschaft über die gemäß § 289 Abs 1 HGB geforderte Rechtmäßigkeit hinaus auch dem Unternehmensinteresse entspricht. Er hat zu prüfen, ob die im Lagebericht dargestellten wesentlichen Annahmen und Prognosen vom Vorstand nach dem Kenntnisstand und der Ansicht des Aufsichtsrats ange-

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206 Arbeitskreis Bilanzrecht Hochschullehrer Rechtswissenschaft NZG 2016, 1337, 1338; Hecker/Bröcker AG 2017, 761, 766; Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121, 127. 207 Hecker/Bröcker AG 2017, 761, 765; Seibt DB 2016, 2707, 2714. 208 Siehe auch Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121, 125, 127; unklar insoweit Kajüter DB 2017, 617, 624. 209 Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121, 127; Hommelhoff NZG 2017, 1361, 1365; aA wohl Nietsch NZG 2016, 1330, 1335.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

messen priorisiert sind und ob er die vom Vorstand gesetzten Akzente bei der Darstellung der Geschäftspolitik und der künftigen Entwicklung unter dem Gesichtspunkt des true-and fair view für zutreffend oder zumindest für vertretbar hält.210 Der Aufsichtsrat hat auch zu entscheiden, ob die Ausführungen, zB der Detaillierungsgrad und die Gewichtung der einzelnen Aspekte im Lagebericht den Publizitätsinteressen der Gesellschaft entsprechen.211 Der Aufsichtsrat hat bei seiner Prüfung auch zu berücksichtigen, dass der Vorstand mit dem Lagebericht de facto auch Marketingziele verfolgen darf.212 Vor diesem Hintergrund sind kleinliche Kritikpunkte an der Darstellung unangebracht;213 Schönfärbereit darf der Aufsichtsrat jedoch ebenso wenig gutheißen.214 85 Was die CSR-Berichterstattung anbetrifft, hat sich die Prüfung der Zweckmäßigkeit durch den Aufsichtsrat vorrangig auf die Konzeption des Berichts, die herangezogenen Rahmenwerke und die Darstellung der verabschiedeten Konzepte und Prozesse zu konzentrieren.215 cc) Prüfungsergebnis. Nach dem Gesetzeswortlaut ist für den Lagebericht kein förmlicher Billigungsbeschluss vorgesehen, um ihm Verbindlichkeit zu verleihen.216 Der Bericht ist nicht Teil des Jahresabschlusses, sondern bildet einen „eigenständigen Teil der Rechnungslegung“.217 Er wird deshalb auch nicht von der Rechtswirkung des § 172 S 1 erfasst. Der Aufsichtsrat hat jedoch nach § 171 Abs 2 S 1 über das Ergebnis seiner Prüfung an die Hauptversammlung zu berichten, was nach § 171 Abs 1 S 1 die Prüfung des Lageberichts einschließt. Er muss sich demgemäß eine Meinung darüber bilden, ob er mit dem Lagebricht in der vom Vorstand vorgelegten Fassung einverstanden ist oder ob mehrheitlich Einwände bestehen. Dazu liefert der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers wichtige Informationen, die der Aufsichtsrat mit seinen eigenen Erkenntnissen zusammenzuführen hat, um zu einem abschließenden Ergebnis zu gelangen. Die Meinungsbildung des Aufsichtsrats zum vorgelegten Lagebericht erfolgt im Rahmen der Beratungen der Jahresabschlussunterlagen im Aufsichtsratsplenum. 87 In der Praxis findet vielfach kein separater Beschluss des Aufsichtsrats über den Lagebericht statt, obwohl eine entsprechende Beschlussfassung des Aufsichtsrats nicht ausgeschlossen ist und in einigen Gesellschaften auch regelmäßig stattfindet.218 Es reicht grundsätzlich aus, wenn im Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung nach § 171 Abs 2, über den im Plenum zu beschließen ist, ausdrücklich die Billigung des Jahresabschlusses mitgeteilt wird und darüber hinaus berichtet wird, dass gegen den Lagebericht keine Einwände bestehen.219

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210 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 27; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 47; Lutter AG 2008, 1, 5. 211 ADS6 § 171 Rdn 38; Clemm ZGR 1980, 454, 457; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 27; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 58; ARHdb/Richardt4 § 9 Rdn 103. 212 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 58; Rodewald BB 2001, 2155, 2156. 213 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 58. 214 Rodewald BB 2001, 2155, 2161. 215 Hecker/Bröcker AG 2017, 761, 766; Hennrichs NZG 2017, 841, 845. 216 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 13; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 14; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 47; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 54 und 61; Tielmann Durchsetzung ordnungsmäßiger Rechnungslegung, 2001, S 118. 217 BGHZ 124, 111, 122 (Vereinte Krankenversicherung); OLG Köln AG 1993, 86, 87 (Winterthur/Nordstern); siehe aber auch Timm ZIP 1993, 114, 116. 218 Sie wird vorausgesetzt in BGHZ 124, 111, 121 (Vereinte Krankenversicherung); siehe auch KK/Arnold3 § 256 Rdn 92. 219 Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 8; Palmes Der Lagebericht – Grundfragen und Haftung, 2008, S 19; ARHdb/Richardt4 § 9 Rdn 149.

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Vielfacht fehlt selbst dieser bloße Hinweis, da mit dem Beschluss über den Auf- 88 sichtsratsbericht indirekt im Wege des Sammelbeschlusses220 auch eine Entscheidung des Aufsichtsrats über den Lagebericht getroffen wird.221 Dem ausdrücklichen Beschluss über den Aufsichtsratsbericht lässt sich im Wege der Auslegung die konkludente Erklärung entnehmen, dass gegen den Lagebericht keine Einwände erhoben werden.222 Werden in den Bilanzsitzung des Aufsichtsrats von einzelnen Aufsichtsratsmitglie- 89 dern ernste Bedenken gegen den Lagebericht geäußert, ist nach Erörterung der Bedenken durch Beschluss des Aufsichtsratsplenums zu klären, ob die Bedenken von der Aufsichtsratsmehrheit geteilt werden.223 Es kommt nicht auf die Äußerungen einzelner Aufsichtsratsmitglieder, sondern auf das Urteil des Aufsichtsrats als Kollegialorgan an. Typischerweise wird der Aufsichtsrat mit dem Vorstand zuvor Änderungsmöglichkeiten erörtern und dabei auch den Abschlussprüfer hinzuziehen. Der Vorstand ist allerdings zur Änderung des Lageberichts nicht verpflichtet.224 In der Regel wird er sich jedoch den Vorstellungen des Aufsichtsrats nicht entgegenstellen und Änderungen vornehmen, was auch noch in der Bilanzsitzung erfolgen kann.225 Dann bedarf es gegebenenfalls der Nachtragsprüfung nach § 316 Abs 3 HGB.226 Auf Grund der Eigenständigkeit des Lageberichts stehen Bedenken des Aufsichts- 90 rats der Billigung des Jahresabschlusses grundsätzlich nicht entgegen.227 Lässt der Vorstand die Bedenken des Aufsichtsrats gegen den Lagebericht unberücksichtigt, hat der Aufsichtsrat im Bericht an die Hauptversammlung nach § 171 Abs 2 über seine Einwände zu berichten und auf seine abweichende Meinung zB zur Darstellung der Lage des Unternehmens und zur Einschätzung der künftigen Entwicklung hinzuweisen.228 Im Fall der abweichenden Einschätzung der Lage des Unternehmens durch den Aufsichtsrat kann dieser seine Beurteilung der Lage auch im Aufsichtsratsbericht niederlegen.229 Bei gravierenden Bedenken gegen den Lagebericht werden meist auch Bedenken gegen den Jahresabschluss bestehen. Ein verantwortungsvoller Aufsichtsrat wird in diesem Fall die Billigung des Jahresabschlusses insgesamt ablehnen, seine Auffassung im Aufsichtsratsbericht erläutern und stattdessen die endgültige Entscheidung der Hauptversammlung überlassen.230 c) Gesonderte CSR-Berichterstattung. Entscheidet sich der Vorstand, seiner 91 Pflicht zur Erklärung der nichtfinanziellen Aspekte der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft bzw des Konzerns nicht gemäß §§ 289c und 315c HGB im Rahmen des Lageberichts oder des Konzernberichts nachzukommen, hat er die entsprechenden Angaben nach § 289b Abs 3 HGB im gesonderten nichtfinanziellen Bericht bzw nach § 315b Abs 3

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220 Gleichwohl ist jeder Beschluss rechtlich selbständig zu würdigen, siehe BGHZ 124, 111, 122 (Vereinte Krankenversicherung). 221 Siehe zB MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 42. 222 Zur Abgrenzung des unzulässigen konkludenten Aufsichtsratsbeschlusses gegenüber der Auslegung eines ausdrücklichen Beschlusses siehe zB MünchKommAktG/Habersack4 § 108 Rdn 25; KK/Mertens/Cahn3 § 108 Rdn 15. 223 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 11; unklar Palmes Der Lagebericht – Grundfragen und Haftung, 2008, S 20. 224 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 48; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 61. 225 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 60. 226 Forster FS Kropff, 1997, S 71, 76; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 60. 227 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 12; siehe aber auch Timm ZIP 1993, 114, 116. 228 ADS6 § 171 Rdn 65; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 27; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 48; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 61; ARHdb /Richardt4 § 9 Rdn 102. 229 ADS6 § 171 Rdn 65. 230 AA Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 13.

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HGB im gesonderten nichtfinanziellen Konzernbericht offenzulegen und auf der Homepage öffentlich zugänglich zu machen und im (Konzern-)Lagebericht darauf hinzuweisen. Der Aufsichtsrat ist gemäß der ausdrücklichen Anordnung in § 171 Abs 1 S 4 zur Prüfung des gesonderten nichtfinanziellen (Konzern-)Berichts verpflichtet.231 Was den Inhalt, Umfang und die Intensität der Prüfung des Aufsichtsrats des 92 gesonderten nichtfinanziellen (Konzern-)Berichts anbetrifft, so bestehen, auch wenn die Prüfungspflicht bezüglich der gesonderten nichtfinanziellen Berichterstattung in § 171 Abs 1 S 4 ausdrücklich angeordnet wird, keine Unterschiede zur Prüfungspflicht des Aufsichtsrats hinsichtlich der nichtfinanziellen Erklärung als Bestandteil des Lageberichts oder Konzernlageberichts, die sich insoweit unmittelbar aus § 171 Abs 1 S 1 ergibt. Aus der Gesetzesbegründung lässt sich nicht entnehmen, dass die Regelung in dem neuen § 171 Abs 1 S 4 auf eine besonders intensive Prüfung durch den Aufsichtsrat abzielt. Vielmehr handelt es sich dabei nur um eine gesetzliche Klarstellung,232 die die allgemeinen Kontrollfunktion des Aufsichtsrats nach § 111 Abs 1 und seine spezifischen Prüfungspflicht nach § 171 Abs 1 hinsichtlich der nichtfinanziellen Berichterstattung generell außer Zweifel stellen soll.233 Es wäre im Übrigen auch mit der aktienrechtlichen Kompetenzordnung nicht zu vereinbaren, wenn der Vorstand mit seiner Entscheidung, auf welchem Weg er der CSR-Berichterstattungspflicht nachkommen will, Einfluss auf die Reichweite der Überwachung und den Umfang der Prüfung durch den Aufsichtsrat nehmen könnte.234 Auf die diesbezüglichen Erläuterungen zur Prüfung der CSR-Berichterstattung im Rahmen des Lageberichts wird deshalb verwiesen (Rdn 72 ff). d) Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen. Ist die Gesellschaft von einem anderen Unternehmen abhängig, so unterliegt der vom Vorstand zu erstellende Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (sog Abhängigkeitsbericht) nach § 314 Abs 2 S 1 der Prüfung durch den Aufsichtsrat. Der Bericht ist kein Bestandteil des Jahresabschlusses, sondern steht selbständig daneben.235 Allerdings muss die Schlusserklärung des Vorstands gemäß § 312 Abs 3 S 3 in den Lagebericht aufgenommen werden. Der Abhängigkeitsbericht bildet eine wesentliche Informationsgrundlage zur Beur94 teilung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat.236 Das besondere Augenmerk des Aufsichtsrats muss dabei auf der Organisation der systematischen Erfassung der relevanten Vorgänge liegen.237 Die Aufsichtsratsmitglieder, die nicht selten beim herrschenden Unternehmen wichtige Funktionen wahrnehmen, haben unter Berücksichtigung ihres Wissens aus dieser Funktion auf die Vollständigkeit des Berichts zu achten.238 Demgegenüber werden sich insbesondere die konzernfremden Aufsichtsratsmitglieder mit der Frage zu befassen haben, ob Geschäfte und Maßnahmen des abgelaufenen Geschäftsjahres im Interesse des herrschenden Unternehmens erfolgt oder unterlassen 93

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231 Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121, 123; Lanfermann BB 2017, 747, 749. 232 Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121, 123; Mock ZIP 2017, 1195, 1201. 233 Begründung des RegE zum CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks 18/9982, S 65. 234 Ebenso Hommelhoff NZG 2017, 1361,1364. 235 BGHZ 124, 111, 122 (Vereinte Krankenversicherung); OLG Köln AG 1993, 86, 87 (Winterthur/ Nordstern). 236 Hüffer/Koch12 § 312 Rdn 1; K Schmidt/Lutter/J Vetter3 § 312 Rdn 3. 237 Siehe dazu zB MünchKommAktG/Altmeppen4 § 312 Rdn 135; Spindler/Stilz/H-F Müller3 § 312 Rdn 46; K Schmidt/Lutter/J Vetter3 § 312 Rdn 59. 238 MünchKommAktG/Altmeppen4 § 314 Rdn 24; Grigoleit/Grigoleit, § 314 Rdn 5; Hüffer/Koch12 § 314 Rdn 4; ARHdb/Richardt4 § 9 Rdn 163.

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worden sind, die Vorgänge im Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen ordnungsgemäß dargestellt und auf eventuelle Nachteile für die Gesellschaft und einen eventuell erforderlichen Ausgleich geprüft sind. Wegen der Bedeutung des Berichts des Vorstands über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen hat der Aufsichtsrat gemäß § 314 Abs 2 in seinem Bericht an die Hauptversammlung auch über seine Prüfung des Berichts des Vorstands zu berichten (siehe dazu die Kommentierung zu § 314). e) Prüfung des Gewinnverwendungsvorschlags aa) Rechtmäßigkeit. Weist die Gewinn- und Verlustrechnung einen Bilanzgewinn 95 aus, hat der Vorstand gemäß § 170 Abs 2 einen Gewinnverwendungsvorschlag vorzulegen, den der Aufsichtsrat auf seine Vereinbarkeit mit Gesetz und Satzung zu prüfen hat. Dabei muss sich der Aufsichtsrat bewusst sein, dass der Gewinnverwendungsvorschlag, wie sich aus § 316 Abs 1 HGB ergibt, nicht der Prüfung durch den Abschlussprüfer unterliegt;239 in der Unternehmenspraxis nimmt dieser gleichwohl regelmäßig dazu Stellung.240 Das Augenmerk des Aufsichtsrats hat sich bei seiner Prüfung der Rechtmäßigkeit 96 darauf zu konzentrieren, ob der Vorstand bei seinem Vorschlag die Anforderungen der §§ 58, 60, 139 und 150 beachtet hat und eine gegebenenfalls gemäß §§ 20 Abs 7 S 1, 21 Abs 4 S 1, 328 Abs 1 und § 44 S 1 WpHG, § 59 WpÜG bestehende Dividendensperre berücksichtigt ist, sofern im Aufsichtsrat Kenntnisse über die tatsächlichen Voraussetzungen der Dividendensperre vorhanden sind. Auch die Einhaltung des Gliederungsschemas von § 170 Abs 2 zählt dazu.241 Zu seiner Verantwortung gehört es auch, darauf zu achten, dass der Beschlussvorschlag keinen Anfechtungsrisiken zB gemäß §§ 58 Abs 5 oder 254 Abs 1 ausgesetzt ist.242 Darüber hinaus kann auch die Satzung besondere Vorgaben enthalten, wie zB zwingende Einstellungen in die Gewinnrücklagen oder eine Begrenzung der Gewinnausschüttung, was der Aufsichtsrat ebenfalls zu prüfen hat.243 bb) Zweckmäßigkeit. Unter dem Blickwinkel der Zweckmäßigkeit des Gewinn- 97 verwendungsvorschlags hat der Aufsichtsrat zu prüfen, ob der Vorschlag unter Berücksichtigung der aktuellen Liquiditätssituation der Gesellschaft, der Unternehmensstrategie und ihrer Fähigkeit künftig finanzielle Überschüsse zu erwirtschaften vertretbar ist. Die Kapitalflussrechnung zeigt die Zahlungsströme im Berichtszeitraum, die der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung nicht zu entnehmen sind244 und liefert damit wichtige Informationen.245 Damit kommt den Entwicklungsperspektiven des Unternehmens bei der Beurteilung des Gewinnverwendungsvorschlags durch den Aufsichtsrat besonderes Gewicht zu.

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239 ADS6 § 171 Rdn 40; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 28; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 117; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 4a. 240 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 52; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 63; Bürgers/Körber/Schulz4 § 170 Rdn 4a; siehe auch ADS6 § 171 Rdn 50. 241 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 52; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 171 Rdn 3; Hüffer/Koch12 § 111 Rdn 4; Sünner AG 2008, 411, 413. 242 Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 4a; Sünner AG 2008, 411, 413. 243 Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 4; Heidel/Steiner4 § 171 Rdn 10; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 7; aA Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 380 ff. 244 Scheffler BB 2002, 295, 300. 245 Siehe zB LG München I AG 2012, 386, 388.

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Der Aufsichtsrat hat auch zu beurteilen, ob der Vorschlag des Vorstands den unterschiedlichen Interessen der beteiligten Stakeholder angemessen Rechnung trägt.246 Dies setzt zwangsläufig die Würdigung der Bilanzpolitik des Vorstands voraus, mit der sich der Aufsichtsrat bereits im Rahmen der Prüfung und Beurteilung des Jahresabschlusses zu befassen und dabei gegebenenfalls über die vorgesehene Einstellung von Ergebnisanteilen in die Gewinnrücklagen nach § 58 Abs 2 zu entscheiden hat.247 Eine sachgerechte Beurteilung des Dividendenvorschlags ist ohne die Kenntnis des Aufsichtsrats über die Grundausrichtung der Bilanzpolitik des Vorstands nicht vorstellbar. Hierfür liefert der Prüfungsbericht durch die Erläuterungen gemäß § 321 Abs 2 S 4 HGB zu den einzelnen Posten des Jahresabschlusses wertvolle Hinweise.248 Verfolgt der Vorstand zB einen eher konservativ zurückhaltenden Ansatz bei der Bewertung der Aktiva und Passiva und der Festlegung der Höhe der zur Thesaurierung bestimmten Gewinnanteile, ist eine großzügige Dividendenausschüttung eher vertretbar als bei einem offensiv gestalteten Jahresabschluss, der „auf Kante genäht“ ist und alle Gestaltungsalternativen und Handlungsspielräume zur Ergebnissteigerung bis zur Grenze des Zulässigen ausgenutzt hat.249 In jedem Fall hat der Aufsichtsrat bei seiner Prüfung der Zweckmäßigkeit darauf zu achten, dass Gewinnausschüttungen an die Aktionäre mit der allgemeinen Finanz- und der Investitionsplanung sowie der Liquiditätslage des Unternehmens vereinbar sind und auch der allgemeinen Wirtschaftslage, zB einer Rezession, Rechnung trägt. Gegenüber diesem Bestandsinteresse des Unternehmens ist das Dividendeninteresse der Aktionäre abzuwägen, ohne dass für die Abwägung belastbare rechtliche Kriterien zur Verfügung stehen.250 Gerade für die börsennotierte AG gilt es ferner zu berücksichtigen, dass sie den internationalen Wettbewerb um Kapitalgeber nicht aus dem Blick verlieren darf;251 kontinuierliche Dividendenausschüttungen (sog Dividendenstabilität) tragen regelmäßig zur Stabilisierung des Börsenkurses bei und können zudem zu einem positiven Klima für künftige Kapitalmaßnahmen des Unternehmens führen252 (siehe auch E Vetter § 170 Rdn 115).

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cc) Prüfungsergebnis. Entspricht der vorgelegte Gewinnverwendungsvorschlag den gesetzlichen und satzungsmäßigen Erfordernissen, kommt dem Aufsichtsrat bei der Beurteilung der Zweckmäßigkeit des Gewinnverwendungsvorschlags und der Abwägung zwischen den divergierenden Interessen der Gesellschaft und den Aktionären mangels Entscheidungsprärogative des Vorstands eine eigene Verantwortung zu, die über die bloße Prüfungsverantwortung hinausgeht und als unternehmerische Entscheidungsverantwortung zu qualifizieren ist.253 Das dem Aufsichtsrat eingeräumte Ermessen findet seine äußere Grenze im Überlebensinteresse der Gesellschaft.254

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246 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 6; Forster ZfB 58 (1988), 789, 794; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 64; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 8; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 4a; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 100. 247 Lutter AG 2008, 1, 4; zurückhaltender Sünner AG 2008, 411, 413. 248 Hense FS Budde, 1995, S 287, 298; M Müller Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers, 2013, S 309. 249 Ebenso Lutter AG 2008, 1, 4; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 622; siehe auch ADS6 § 171 Rdn 41. 250 Ebenso Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 9. 251 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 28; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 64; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 8; Lutter AG 2008, 1, 4. 252 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 20; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 64; Lutter AG 2008, 1, 4; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 621; siehe dazu auch zB Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 84. 253 Ebenso Forster ZfB 58 (1988), 789, 794; Habersack FS K Schmidt, 2009, S 523, 541; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 65; Lutter AG 2008, 1, 4; M Müller Der Prüfungsbericht

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Ob er dem Gewinnverwendungsvorschlag nach seiner kritischen Prüfung folgen 100 will, entscheidet der Aufsichtsrat durch Beschluss.255 Der Delegation der Entscheidung an einen Aufsichtsratsausschuss steht § 107 Abs 3 S 4 entgegen. Es ist ausreichend, wenn vom Aufsichtsrat – wie in der Unternehmenspraxis üblich – beschlossen wird, dass er sich dem Beschlussvorschlag des Vorstands anschließt.256 Damit wird der Aufsichtsrat zugleich seiner Vorschlagsverantwortung gegenüber der Hauptversammlung nach § 124 Abs 3 S 1 gerecht. Lehnt der Aufsichtsrat den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands hingegen 101 ab, hat dies auf den Vorschlag keine unmittelbaren rechtlichen Auswirkungen, da der Vorschlag des Vorstands nicht der Billigung des Aufsichtsrats bedarf. Der Aufsichtsrat kann weder den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands zu Fall bringen, noch dessen Änderung erzwingen.257 Der Vorstand wird allerdings im Regelfall nach eingehender Prüfung und Abwägung den Vorstellungen des Aufsichtsrats folgen, um in der Öffentlichkeit den negativen Eindruck zu vermeiden, der durch die Offenlegung der Meinungsverschiedenheit ausgelöst werden würde. Im Fall der abhängigen AG kann dies wegen der besonderen Pflichten des Vorstands anders sein.258 Unterliegt die Gesellschaft als Emittentin der Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art 17 MAR, ist gegebenenfalls eine Adhoc-Mitteilung vorzunehmen. Ist der Vorstand nicht zu einer Änderung seines Vorschlags bereit, bleibt dem Auf- 102 sichtsrat nur der Weg einen eigenen Gewinnverwendungsvorschlag zu beschließen, sodass der Hauptversammlung nach § 124 Abs 3 S 1 zwei unterschiedliche Gewinnvorschläge zur Abstimmung vorgelegt werden.259 In einem solchen – in der Praxis äußerst ungewöhnlichen – Fall kommt der Aufsichtsrat darüber hinaus nicht umhin, seine abweichende Auffassung im Bericht an die Hauptversammlung darzulegen und den eigenen Gewinnverwendungsvorschlag zu begründen.260 f) Prüfung des Konzernabschlusses aa) Allgemeines. Der Vorstand eines Mutterunternehmens iSv § 290 Abs 1 und 2 103 HGB hat nach § 170 Abs 1 S 2 dem Aufsichtsrat unverzüglich nach der Aufstellung den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht vorzulegen, die nach § 171 Abs 1 S 1 der Prüfung durch den Aufsichtsrat unterliegen. Dazu wird dieser sich auf den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers stützen, der den Konzernabschluss und Konzernlagebericht gemäß § 316 Abs 2 HGB zu prüfen261 und seinen Bericht dem Aufsichtsrat nach § 321 Abs 5 S 2 HGB zuzuleiten hat. Die Prüfungspflicht des Aufsichtsrats besteht für jeden Konzernabschluss, und zwar 104 gleichgültig, ob die Gesellschaft der gesetzlichen Prüfungspflicht durch den Abschluss-

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des Abschlussprüfers, 2013, S 281 und 308; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 621. 254 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 28; Habersack FS K Schmidt, 2009, S 523, 541. 255 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 41; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 116. 256 Ebenso Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 613; aA wohl K/Ekkenga3 § 171 Rdn 41; kritisch Lutter AG 2008, 1, 4. 257 ADS6 § 171 Rdn 41; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 28; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 64. 258 Siehe dazu generell Habersack FS K Schmidt, 2009, S 523, 541; E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 359. 259 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 14; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 54; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke3 § 171 Rdn 65; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 115; Sünner AG 2008, 411, 414. 260 ADS6 § 171 Rdn 41; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 54; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke3 § 171 Rdn 65. 261 GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 316 Rdn 13.

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prüfer unterliegt, ob der Konzernabschluss gemäß HGB aufgestellt wird oder ob es sich um einen Abschluss gemäß Art 4 IAS-Verordnung262 handelt, den kapitalmarktorientierte Gesellschaften iSv § 264d HGB nach internationalen Rechnungslegungsstandards aufzustellen haben. Mit den internationalen Rechnungslegungsstandards sind die International Financial Reporting Standards (IFRS) gemeint.263 Auch Mutterunternehmen, die nicht börsennotiert sind, können gemäß § 315a 105 Abs 3 S 1 HGB freiwillig einen Konzernabschluss nach internationalen Rechnungslegungsstandards aufstellen.264 Die Entscheidung anstelle des HGB-Konzernabschlusses einen Konzernabschluss gemäß Art 4 IAS-Verordnung aufzustellen, ist eine Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstands, die der Prüfung des Aufsichtsrats unterliegt. Dieser hat dabei vor allem zu prüfen, ob die Wahl des Vorstands hinsichtlich des unterschiedlichen Bilanzbilds und Detaillierungsgrads im strategischen Interesse des Unternehmens liegt sowie der damit verbundene zusätzliche personelle und finanzielle Aufwand für die Erstellung des Abschlusses gerechtfertigt ist.265 Ein nach den internationalen Rechnungslegungsstandards aufgestellter Konzernab106 schluss befreit das Mutterunternehmen gemäß § 315e Abs 1 HGB von der Verpflichtung einen (zusätzlichen) HGB-Konzernabschluss aufzustellen.266 Bei der Prüfung des Konzernabschlusses besteht für den Aufsichtsrat des Mutter107 unternehmens – entgegen verschiedenen Stimmen im Schrifttum267 – keine Pflicht, zugleich auch die Prüfungsberichte der Tochterunternehmen, die in den Konzernabschluss einbezogenen sind, heranzuziehen und bei seiner Prüfung des Konzernabschlusses zu berücksichtigen. Eine derartige Pflicht des Aufsichtsrats sieht das Gesetz nicht vor. Diese Aufgabe wäre vom Aufsichtsrat in der Praxis auch nicht leistbar und würde seine Möglichkeiten deutlich überspannen.268 Die maßgeblichen wirtschaftlichen und finanziellen Informationen über die Tochterunternehmen lassen sich ohnehin dem Prüfungsbericht des Abschlussprüfers zum Konzernabschluss entnehmen. Zudem steht es dem Aufsichtsrat frei, bei der Erteilung des Prüfungsauftrags für den Konzernabschluss besondere Prüfungsschwerpunkte zu vereinbaren, die sich auf Sachverhalte in Tochterunternehmen beziehen.269 Sofern sich im Prüfungsbericht bei den Ausführungen zu bedeutsamen Tochtergesellschaften im Einzelfall Unklarheiten oder Widersprüche ergeben sollten, ist der Aufsichtsrat verpflichtet, die weitere Klärung zu betreiben. Dazu mag im Einzelfall auch die Heranziehung des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers des Tochterunternehmens zählen, auf den der Aufsichtsrat des Mutterunternehmens auf Grund eines Beschlusses nach § 111 Abs 2 S 1 und 2 iVm § 294 Abs 3 S 1 HGB Zugriff nehmen kann.270

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262 Verordnung (EG) Nr 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates v 19.7.2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards, ABl EG v 11.9.2002, Nr L 243 S 1. 263 Siehe MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 68; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 56.1; ARHdb/Richardt4 § 9 Rdn 119. 264 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 58; ARHdb/Richardt4 § 9 Rdn 9. 265 ARHdb/Richardt4 § 9 Rdn 11; siehe auch MünchKommHGB/Busse von Colbe3 § 315a Rdn 34. 266 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 68; Heidel/Schall/Gattung/Keßler HGB2 § 315a Rdn 26. 267 Hommelhoff ZGR 1996, 144, 162; Rössler FS Strobel, 2001, S 429, 447. 268 Siehe in anderem Zusammenhang zB die warnende Feststellung von Wirth ZGR 2005, 327, 337; MünchKommAktG/Kropff2 § 171 Rdn 61 und 66. 269 Siehe zB Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat3 Rdn 292. 270 Scheffler Wpg 2002, 1289, 1293.

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bb) Rechtmäßigkeit. Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit des vom Vorstand vor- 108 gelegten Konzernabschlusses hat der Aufsichtsrat als Erstes zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Aufstellung eines Konzernabschlusses gemäß § 290 HGB erfüllt sind.271 Sodann ist der vom Vorstand zugrunde gelegte Konsolidierungskreis iSv §§ 294, 296 HGB und die Konsolidierungstechnik zu überprüfen. Weiterhin ist zu klären, ob es sich im Fall eines nach internationalen Rechnungslegungsstandards erstellten Abschlusses um einen gemäß Art 4 IAS-Verordnung zwingend nach diesen Standards erstellten Abschluss handelt oder ob es eine freiwillige Entscheidung des Vorstands war. Im Rahmen der Prüfung des Konzernabschlusses auf inhaltliche Rechtmäßigkeit hat 109 der Aufsichtsrat nicht anders als beim Einzelabschluss die Übereinstimmung mit Gesetz und Satzung zu prüfen, wobei die IFRS-Konformität ein besonderer Schwerpunkt der Prüfung bildet.272 Dazu leistet ihm der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers wertvolle Hilfe, den er eingehend durcharbeiten muss.273 Dies ist wegen der Komplexität der Sachverhalte, der oftmals großen Zahl von einbezogenen Gesellschaften, der nicht selten zahlreichen Auslandsbezüge wie auch der insgesamt schwierigen Rechtsmaterie unumgänglich. Besondere Herausforderungen stellen sich für den Aufsichtsrat einer kapitalmarkt- 110 orientierten Muttergesellschaft iSv § 264d HGB, die nach § 315f Abs 1 und 2 HGB (vormals § 315a HGB) einen IFRS-Konzernabschluss aufzustellen hat oder einer Muttergesellschaft, die freiwillig einen IFRS-Konzernabschluss aufstellt. Bei einem solchen Konzernabschluss, der den „Normalsterblichen“ im Aufsichtsrat ernsthaft zu überfordern droht,274 wird die hohe Abhängigkeit des Aufsichtsrats von den Informationen des Abschlussprüfers im Prüfungsbericht und in der Bilanzsitzung offensichtlich. cc) Zweckmäßigkeit. Bei der Prüfung des Konzernabschlusses unter dem Blickwin- 111 kel der Zweckmäßigkeit hat der Aufsichtsrat noch mehr als bei der Prüfung des Jahresabschlusses die Informationsfunktion des Konzernabschlusses gegenüber der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Er hat sich mit der vom Vorstand verfolgten Bilanzpolitik auseinanderzusetzen und wird sich zu fragen haben, ob die bilanziellen Gestaltungsspielräume (Ermessensspielräume und Wahlrechte) im Konzerninteresse unter Berücksichtigung der zur Verfügung stehenden Alternativen zutreffend genutzt worden sind.275 Dabei hat er zu berücksichtigen, dass zB Bewertungswahlrechte im Jahresabschluss und Konzernabschluss gemäß § 308 Abs 1 S 2 HGB nicht immer zwingend einheitlich ausgeübt werden müssen. Wegen der fehlenden Ausschüttungsorientierung des Konzernabschlusses mögen durchaus besondere geschäfts- und kapitalmarktpolitische Ziele Bedeutung erlangen, die im Einzelfall auch zu Unterschieden in der praktischen Anwendung der Wahlrechte führen.276 Insoweit hat der Aufsichtsrat auch die Zweckmäßigkeit des aufgestellten Konzernabschlusses zu prüfen. So kann uU ein spezifisches Interesse daran bestehen, die betriebswirtschaftliche Aussagekraft des Konzernabschlusses besonders hervorzuheben oder um die bessere Vergleichbarkeit des Konzerns zu anderen,

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271 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 26; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 70; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 4a. 272 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 26. 273 Meier/Budde DB 1974, 1271, 1274; ARHdb/Richardt4 § 9 Rdn 126. 274 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 26; siehe auch MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 73; Kropff FS Müller, 2001, 481, 487; ARHdb/Richardt4 § 9 Rdn 125; Rössler FS Strobel, 2001, S 429, 456. 275 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 22; ARHdb/Richardt4 § 9 Rdn 127; siehe auch Kropff FS Raiser, 2005, S 225, 235. 276 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 75; Scheffler Konzernmanagement2, S 269.

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vor allem ausländischen Wettbewerbern herzustellen.277 Nach § 308 Abs 1 S 3 HGB ist allerdings die Anwendung unterschiedlicher Bewertungsmethoden im Konzernanhang zu erläutern. Im Übrigen hat der Aufsichtsrat den Konzernabschluss generell unter dem Gesichtspunkt der Darstellung des Unternehmens in der Öffentlichkeit zu prüfen. Dem Gesichtspunkt der Informationsvermittlung kommt bei der börsennotierten AG im Hinblick auf den Kapitalmarkts besonderes Gewicht zu.278 112

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dd) Prüfungsergebnis. Der Aufsichtsrat hat nach Abschluss seiner eigenen Prüfung gemäß § 171 Abs 2 S 4 iVm S 5 durch Beschluss des Aufsichtsratsplenums zu entscheiden, ob er gegen den vom Vorstand aufgestellten Konzernabschluss sowohl unter den Gesichtspunkten der Rechtmäßigkeit wie auch der Zweckmäßigkeit Bedenken hegt und ob er den Konzernabschluss billigt oder nicht. Von entscheidender Bedeutung für die Entscheidung des Aufsichtsrats ist dabei, ob für den Konzernabschluss ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers vorliegt oder ob der Bestätigungsvermerk eingeschränkt worden ist oder der Abschlussprüfer die Erteilung des Bestätigungsvermerks versagt hat (§ 322 Abs 2 HGB). Im Unterschied zum Jahresabschluss kennt das Gesetz für den Konzernabschluss keine Feststellung iSv § 172, sondern sieht im Unterschied zum GmbH-Recht (§ 42a Abs 4 GmbHG) nur die Billigung durch den Aufsichtsrat vor, sofern dieser keine gravierenden Bedenken hegt. Ist dies jedoch der Fall und lehnt der Aufsichtsrat die Billigung des Konzernabschlusses ab, hat die Hauptversammlung gemäß § 173 Abs 1 S 2 über die Billigung zu entscheiden. Das Gesetz lässt den Charakter des Beschlusses über die Billigung des Konzernabschlusses offen.279 Die fehlende Feststellungswirkung hinsichtlich des Konzernabschlusses begründet der Gesetzgeber des TransPuG damit, dass er nicht Grundlage der Gewinnverwendung sei.280 Dies trifft zu, gleichwohl ist die Frage der Bestandskraft des Konzernabschlusses für den Kapitalmarkt ebenfalls von erheblicher Bedeutung. Zudem hat der Konzernabschluss für verschiedene Zahlungsverpflichtungen und andere Verpflichtungen der Gesellschaft rechtsbegründenden Charakter. So bemisst sich zB oftmals die variable Vergütung der Mitglieder des Vorstands – mitunter auch der Mitglieder des Aufsichtsrats – zumindest teilweise am Konzernergebnis. Dem Konzernabschluss kommt erhebliche Bedeutung für die Bewertung des Unternehmens am Kapitalmarkt zu. Neben der Dividendenausschüttung pro Aktie bestimmt vor allem das Konzernergebnis den Aktienkurs. An ihm, dem sogenannten Börsenpreis iSv § 186 Abs 3 S 4, ist nicht nur die Ausgabe neuer Aktien im Fall der Kapitalerhöhung auszurichten. Auch bei Aktienoptionen, die den Vorstandsmitgliedern eingeräumt werden, ist der Aktienkurs für die Ausübung der Optionsrechte ein wesentliches Kriterium. In beiden Fällen ist die Rechtsstellung der Aktionäre unmittelbar berührt, sodass die Zurückhaltung des Gesetzgebers nicht einleuchtet.281 Für die Handlungsalternativen des Aufsichtsrats gelten dabei die Ausführungen zur Entscheidung des Aufsichtsrats hinsichtlich der Billigung des Jahresabschlusses ent-

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277 Siehe zB Scheffler Konzernmanagement2, S 269. 278 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 56; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 171 Rdn 24; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 75. 279 Hirte in Hirte (Hrsg), Das Transparenz und Publizitätsgesetz, S 1, 34; Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 796; Seibert NZG 2002, 608, 612. 280 Begr RegE zu § 173 Abs 1 S 2 AktG, BT-Drucks 14/8769, S 22; siehe auch OLG Frankfurt AG 2007, 282, 283. 281 Siehe auch Hirte in Hirte (Hrsg), Das Transparenz und Publizitätsgesetz, S 1, 34.

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sprechend (oben Rdn 55 ff). Hat der Aufsichtsrat gegen den aufgestellten Konzernabschluss Bedenken, kann er nicht selbst tätig werden und den Abschluss ändern, sondern gemäß § 173 Abs 1 S 2 nur die Entscheidung der Hauptversammlung über die Billigung des Konzernabschlusses herbeiführen. Dabei wird er die Hauptversammlung im Bericht nach § 171 Abs 2 über seine Einwände gegen den vorgelegten Konzernabschluss in Kenntnis zu setzen. g) Prüfung des Konzernlageberichts aa) Rechtmäßigkeit. Für die Prüfung der Rechtmäßigkeit des vom Vorstand nach 118 § 315 Abs 1 HGB zu erstellenden Konzernlageberichts gelten im Wesentlichen dieselben Grundsätze wie bei der Prüfung des Lageberichts zum Einzelabschluss (oben Rdn 86). Der Aufsichtsrat hat zu prüfen, ob die Ausführungen einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Rechenschaft über den Geschäftsverlauf und die Lage des Unternehmens im abgelaufenen Geschäftsjahr einschließlich der Chancen und Risiken entsprechen. Da auch der Konzernlagebericht der Prüfungspflicht des Abschlussprüfers unterliegt,282 kann sich der Aufsichtsrat bei seiner Prüfung auf den Prüfungsbericht stützen. Bei seiner Prüfung hat er darauf zu achten, dass die prognostischen Ausführungen des Vorstands im Bericht mit den Angaben im Konzernabschluss und Einzelabschluss in Einklang stehen sowie vollständig und plausibel erscheinen.283 Das besondere Augenmerk des Aufsichtsrats liegt dabei darauf, zu prüfen, ob die Darstellung der Lage des Konzerns einschließlich der zukunftsbezogenen Aspekte der Geschäftstätigkeit (§ 315 Abs 1 S 5 HGB) zutreffend ist und mit der vom Vorstand intern gegenüber dem Aufsichtsrat im Rahmen der Follow-up-Berichterstattung im abgelaufenen Geschäftsjahr gemäß § 90 Abs 1 kommunizierten Lage in Einklang steht.284 Große kapitalmarktorientierte Mutterunternehmen iSv § 264d HGB mit mehr als 119 500 Arbeitnehmern unterliegen der CSR-Berichterstattungspflicht und haben gemäß § 315b HGB im Konzernlagebericht zu den nichtfinanziellen Aspekten der Geschäftstätigkeit des Konzerns zu berichten. Diese Erläuterungen unterliegen als Teil des Konzernlageberichts gemäß § 171 Abs 1 S 1 der Prüfungspflicht des Aufsichtsrats. Gleiches gilt nach § 171 Abs 1 S 4, wenn die Erläuterungen in einer gesonderten nichtfinanziellen Konzernerklärung gemäß § 315b Abs 3 HGB enthalten sind. Die Erläuterungen zur Prüfungsverantwortung des Aufsichtsrats hinsichtlich der nichtfinanziellen Berichterstattung nach §§ 289a ff HGB durch den Aufsichtsrat gelten insoweit entsprechend (siehe dazu oben Rdn 72 ff). bb) Zweckmäßigkeit. Für die Prüfung und Beurteilung des Konzernlageberichts 120 unter dem Blickwinkel der Zweckmäßigkeit hat der Aufsichtsrat zu beurteilen, ob der Bericht seine Aufgabe als ergänzende Informationsgrundlage zum Konzernabschluss erfüllt und die richtigen Schwerpunkte gesetzt sind. Der Aufsichtsrat hat zu prüfen, ob die vom Vorstand gewählte Darstellung der tatsächlichen Lage sowie der weiteren Perspektiven der Gesellschaft über die gemäß § 315 Abs 1 HGB geforderte Rechtmäßigkeit hinaus auch plausibel ist und dem Unternehmensinteresse entspricht, das heißt insbe-

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282 Böcking/Stein Der Konzern 2007, 43, 47; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 316 Rdn 13; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 56.14. 283 Böcking/Stein Der Konzern 2007, 43, 48; siehe auch OLG Frankfurt AG 2010, 79, 81. 284 Böcking/Stein Der Konzern 2007, 43, 51; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 59; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 76; Rössler FS Strobel, 2001, S 429, 446.

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sondere, ob der Detaillierungsgrad und die Gewichtung der einzelnen Berichtsgegenstände im Lagebericht den Publizitätsinteressen der Gesellschaft angemessen Rechnung tragen. 121 Sofern nicht wie weit verbreitet aus Gründen der Praktikabilität gemäß § 315 Abs 3 HGB ein zusammengefasster Lagebericht für die Gesellschaft und den Konzern erstellt wurde, hat er auch den Lagebericht zum Einzelabschluss zum Vergleich heranzuziehen, da die Darstellung in beiden Berichten teilweise dieselben Vorgänge betreffen und sich auch die Beurteilung der Chancen und Risiken der künftigen Entwicklung im Wesentlichen auf dieselben Annahmen stützen. Insoweit gilt es widersprüchliche Aussagen in beiden Berichten zu verhindern. Die Zusammenfassung der beiden Lageberichte ist eine Frage der zweckmäßigen 122 Form, die im Schrifttum zum Teil kritisch beurteilt wird.285 An der vom Vorstand gewählten Form des Berichts wird der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Prüfung nichts mehr ändern können; seine Prüfung muss auf die Inhalte der Berichterstattung abzielen. Für die Zukunft mag er auf die Erstellung separater Berichte drängen, falls ihm dies geboten erscheint.286 cc) Prüfungsergebnis. Im Unterschied zum Konzernabschluss sieht das Gesetz für den Konzernlagebericht keine zwingende förmliche Billigung durch den Aufsichtsrat vor.287 Da der Aufsichtsrat jedoch nach § 171 Abs 2 S 4 und 5 über das Ergebnis seiner Prüfung an die Hauptversammlung zu berichten hat, steht außer Zweifel, dass er sich ein Urteil darüber zu bilden hat, ob er mit dem Konzernlagebericht einverstanden ist oder nicht. Dies erfolgt durch Beschluss des Aufsichtsratsplenums, der in der Praxis vielfach zusammen mit der Billigung des Konzernabschlusses erfolgt, soweit nicht besondere Umstände eine gesonderte Beschlussfassung bedingen. Im Übrigen kann dem ausdrücklichen Beschluss über den Aufsichtsratsbericht an die Hauptversammlung im Wege der Auslegung die konkludente Erklärung entnehmen, dass gegen den Konzernlagebericht keine Einwände erhoben werden.288 Für die Entscheidung des Aufsichtsrats ist von Bedeutung, ob der Abschlussprüfer 124 einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt oder den Bestätigungsvermerk eingeschränkt oder gar versagt hat. Insoweit gelten die Ausführungen zum Lagebericht entsprechend (oben Rdn 86). 123

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4. Prüfungsintensität. Im Rahmen seiner Prüfung gemäß § 171 Abs 1 S 1 hat sich der Aufsichtsrat ein eigenes Urteil über die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der ihm vorgelegten Unterlagen zu bilden. Soweit es die Prüfung von Jahresabschluss und Lagebericht sowie von Konzernabschluss und Konzernlagebericht angeht, kann er jedoch bei der prüfungspflichtigen AG auf die Erkenntnisse des Abschlussprüfers zurückgreifen, der die Gesetzmäßigkeit dieser Unterlagen zu prüfen und über die Prüfung zu berichten und das Prüfungsergebnis im Bestätigungsvermerk mit dem gemäß § 322 HGB vorgeschriebenen Wortlaut festzuhalten hat. Damit liegt dem Aufsichtsrat für seine Prüfungsaufgabe eine wesentliche Informationsgrundlage vor. Der Aufsichtsrat darf die Feststel-

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285 Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 326. 286 Siehe auch Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 326. 287 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 59. 288 Siehe MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 42; zur Abgrenzung eines unzulässigen konkludenten Aufsichtsratsbeschlusses gegenüber der Auslegung eines ausdrücklich gefasstenen Beschlusses siehe zB MünchKommAktG/Habersack4 § 108 Rdn 25; KK/Mertens/Cahn3 § 108 Rdn 15.

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lungen des Abschlussprüfers jedoch nicht blindlings hinnehmen.289 Vom Aufsichtsrat wird allerdings keine zweite Abschlussprüfung erwartet.290 Dies folgt bereits daraus, dass § 171 Abs 1 im Unterschied zu § 317 Abs 1 HGB die Prüfung der Buchführung nicht erwähnt;291 der Aufsichtsrat wäre regelmäßig auch aus zeitlichen, personellen, organisatorischen Gründen nicht in der Lage eine regelrechte Abschlussprüfung durchzuführen. Was die Berichterstattung zu den nichtfinanziellen Aspekten der Geschäftstä- 126 tigkeit sowie die Erklärung zur Unternehmensführung anbetrifft, beschränkt sich die Prüfungsverantwortung des Abschlussprüfers allein darauf zu prüfen, ob die jeweiligen Erklärungen vom Vorstand vorgenommen worden sind (§ 317 Abs 2 S 4 und 6 HGB). Insoweit kann der Aufsichtsrat für seine inhaltliche Prüfung nicht auf eine entsprechende Unterlage des Abschlussprüfers zurückgreifen (oben Rdn 72). Sofern vom Aufsichtsrat für die Abschlussprüfung besondere Prüfungsschwer- 127 punkte festgelegt waren, hat sich der Aufsichtsrat im Hinblick auf die Beweggründe für die Vereinbarung der Prüfungsschwerpunkte mit den Feststellungen des Abschlussprüfers auseinanderzusetzen und zu klären, ob und gegebenenfalls welche Schlussfolgerungen aus den dazu getroffenen Feststellungen zu ziehen sind. Bei bestehenden Unklarheiten und Widersprüchen sind zudem uU gemäß § 111 Abs 2 S 2 weitere Nachforschungen entweder mit Hilfe des Abschlussprüfers oder einem externen Sachverständigen notwendig, wenn der Aufsichtsrat eigene Haftungsrisiken vermeiden will.292 5. Prüfung der kleinen AG. Ist eine AG als kleine Kapitalgesellschaft iSv § 267 128 Abs 1 HGB zu qualifizieren, besteht gemäß § 316 Abs 1 S 1 HGB keine gesetzliche Verpflichtung den Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen. Sieht auch die Satzung keine Abschlussprüfung vor und bestellt die Hauptversammlung auch nicht freiwillig einen Abschlussprüfer, kann der Aufsichtsrat bei der Wahrnehmung seiner Prüfungsaufgabe nach § 171 Abs 1 nicht auf einen externen Prüfungsbericht, der für ihn bei seiner Abschlussprüfung das wichtigste Hilfsmittel bildet, zurückgreifen. Es ist offensichtlich, dass dies für die Aufsichtsratsmitglieder eine besondere praktische Herausforderung darstellt; ihrer Qualifikation und Erfahrung kommt in diesem Fall besonderes Gewicht zu. Dies gilt in erhöhtem Maße für diejenigen Aufsichtsratsmitglieder, die über spezielle Kenntnisse auf dem Gebiet der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen; sie sind in besonderer Weise gefordert, sich von der Rechtsmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der vom Vorstand verfolgten Bilanzpolitik zu vergewissern. Der Aufsichtsrat ist jedoch ohne besondere Anhaltspunkte nicht zu Stichproben etwa der Inventur verpflichtet.293 Er hat aber mit dem Vorstand die Durchführung der Abschlusserstellung einschließlich der vorausgehenden Inventur eingehend zu erörtern und bei Zweifelsfragen zB den Leiter der Inventur hinzuzuziehen. Die rechtlichen Folgen der fehlenden qualifizierten Abschlussprüfung durch einen 129 Abschlussprüfer für die Rolle und Verantwortung des Aufsichtsrats im Hinblick auf seine Prüfungsaufgabe nach § 171 Abs 1 sind umstritten. Die überwiegende Meinung im

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289 ADS6 § 171 Rdn 19; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 9; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 3; siehe bereits RGZ 161, 129, 140; siehe auch OLG Düsseldorf AG 2015, 434, 438. 290 Buhleier/Krowas DB 2010, 1165, 1168; Clemm ZGR 1980, 455, 457; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 42; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 485. 291 ADS6 § 171 Rdn 4. 292 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 8; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 9; ARHdb/Richardt4 § 9 Rdn 157. 293 Selter AG 2013, 14, 21; aA MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 98; Potthoff/Trescher/ Theisen Der Aufsichtsrat6 Rdn 1376; siehe auch ARHdb/Richardt4 § 9 Rdn 160.

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Schrifttum geht von einer gesteigerten Prüfungsverantwortung der Aufsichtsratsmitglieder aus, da sie die fehlende qualifizierte Abschlussprüfung durch den Abschlussprüfer ausgleichen müssten, so dass sie ein erhöhtes Haftungsrisiko zu tragen hätten.294 Eine wachsende Mindermeinung lehnt demgegenüber erhöhte Sorgfaltspflichten der Aufsichtsratsmitglieder bei der Prüfung des Jahresabschlusses und ein erhöhtes Haftungsrisiko ab.295 Die Mindermeinung verdient Zustimmung. Der Aufsichtsrat stellt nicht den Ersatz für den unabhängigen Wirtschaftsprüfer dar und die Aufsichtsratsmitglieder müssen auch kein Abschlussprüfer sein.296 Dies entspricht weder der Vorstellung des Gesetzgebers bei der Umsetzung der 4. EU Richtlinie im Jahre 1985,297 noch können die Aktionäre vernünftigerweise mit der Wahl zum Aufsichtsratsmitglied die Übernahme dieser Rolle und eine Abschlussprüfung im von § 317 HGB umschriebenen Umfang erwarten; der Aufsichtsrat hat erkennbar nicht die Rolle eines „Bücherrevisors“.298 Die Hauptversammlung entscheidet nach § 119 Abs 1 Nr 4 über die Bestellung des Abschlussprüfers; dies gilt auch für den Fall einer freiwilligen Bestellung des Abschlussprüfers.299 Die Frage der freiwilligen Abschlussprüfung durch einen qualifizierten Sachverständigen liegt damit in den Händen der Eigentümer. Zwar geht der Beschluss im Regelfall auf einen Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats (§ 124 Abs 3 S 1) zurück, doch können die Aktionäre, die von dem durch die fehlende unabhängige qualifizierte Abschlussprüfung erhöhten Risiko als wirtschaftliche Eigentümer indirekt ebenso betroffen sind, wie sie von den Kosteneinsparungen profitieren, auch selbst den Bestellungsbeschluss der Hauptversammlung herbeiführen.300 Die AG und ihre Aktionäre müssen das nach der Gesetzeslage bestehende Prüfungsdefizit nicht tatenlos hinnehmen; im Fall ihrer eigenen Untätigkeit oder Entscheidungslosigkeit müssen sie jedoch mit den Folgen eines eventuellen Prüfungsdefizits leben.301 Abgesehen von speziellen Fragen im Einzelfall kann vom Aufsichtsrat nicht generell 130 erwartet werden, dass er Wirtschaftsprüfer als externe Berater hinzuzieht. Die Zuständigkeit zur Bestellung von externem Sachverstand für die Prüfung des Jahresabschlusses ist in § 119 Abs 1 Nr 4 grundsätzlich der Hauptversammlung zugewiesen302 und kann von ihr nicht auf den Aufsichtsrat mit haftungsrechtlichen Konsequenzen für die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder verlagert werden.303 Dies schließt allerdings nicht aus, dass der Aufsichtsrat nach eigenem Ermessen gemäß § 111 Abs 2 S 2 zu konkreten einzelnen Vorgängen und bilanziellen Fragen einen Wirtschaftsprüfer als Sachverständigen

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294 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 7; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 5; Forster FS Kropff, 1997, S 71, 78; ders ZfB 58 (1988), 789, 801; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 13; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 6; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 98; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 188; ARHdb/Richardt4 § 9 Rdn 160; offengelassen ADS6 § 171 Rdn 31. 295 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 46; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 11; Selter AG 2013, 14, 21; ders Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 653. 296 OLG Hamm NZG 2013, 1099, 1100; OLG München AG 2010, 639; MünchKommAktG/Habersack4 § 100 Rdn 69. 297 Kuhner ZGR 2010, 980, 992; die Gesetzesbegründung verhält sich dazu nicht; siehe Selter AG 2013, 14, 16. 298 ADS6 § 171 Rdn 31; Potthoff DB 1976, 1777, 1779; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 653. 299 Hüffer/Koch12 § 119 Rdn 5. 300 Eine Ergänzung der Tagesordnung der Hauptversammlung steht den Aktionären unter den Voraussetzungen von § 122 Abs 2 S 1 offen. 301 Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 653. 302 In Versicherungsunternehmen wird der Abschlussprüfer nach § 341k Abs 2 S 1 HGB zwar vom Aufsichtsrats bestellt; Versicherungsunternehmen unterliegen aber nach § 341k Abs 1 S 1 HGB unabhängig von ihrer Größe stets der Pflichtprüfung durch einen Abschlussprüfer. 303 AA wohl Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 7.

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hinzuzieht. Ergeben sich aus dem Jahresabschluss und dem Lagebericht selbst oder im Vergleich mit der Berichterstattung des Vorstands in den Aufsichtsratssitzungen des abgelaufenen Geschäftsjahres Widersprüche oder Unklarheiten, die vom Vorstand nicht aufgelöst werden können, kann sich für den Aufsichtsrat auch die Pflicht zur Einschaltung eines Wirtschaftsprüfers als Sachverständigen ergeben. Diese Tätigkeit steht aber keinesfalls der Abschlussprüfung gemäß § 317 HGB gleich. III. Teilnahme und Berichtspflicht des Abschlussprüfers (Abs 1 S 2 und 3) 1. Grundlagen a) Teilnahme an Sitzung des Prüfungsausschusses oder des Plenums. Der Aufsichtsrat bildet sein abschließendes Urteil über den vorgelegten Jahresabschluss und Konzernabschluss sowie die weiteren Abschlussunterlagen in der sog. Bilanzsitzung, die im Rahmen des internen Jahresplans der Gesellschaft regelmäßig frühzeitig terminiert wird und typischerweise rund zwei Monate vor der ordentlichen Hauptversammlung stattfindet. Regelmäßig werden in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats auch die anderen obligatorischen (§ 120 Abs 3) sowie gegebenenfalls auch zusätzliche Tagesordnungspunkte der ordentlichen Hauptversammlung erörtert und entsprechende Abstimmungsvorschläge durch Beschluss des Aufsichtsrats verabschiedet. Nach § 171 Abs 1 S 2 ist der Abschlussprüfer verpflichtet an den Verhandlungen des Aufsichtsratsplenums oder des Prüfungsausschusses, falls ein solcher besteht, über die Vorlagen zum Jahresabschluss teilzunehmen und über die wesentlichen Prüfungsergebnisse zu berichten. Damit wird der Dialog und die Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsrat und Abschlussprüfer gestärkt.304 Mit dem Prüfungsausschuss ist der Ausschuss iSv § 107 Abs 3 S 2 gemeint, dem auch der Finanzexperte iSv § 100 Abs 5 anzugehören hat und der die Plenumsbeschlüsse nach § 171 vorbereitet.305 Die Teilnahme des Abschlussprüfers an Sitzungen anderer Ausschüsse kommt nur auf freiwilliger Basis in Betracht.306 Nichts anderes gilt für die Gruppenvorbesprechungen der Arbeitnehmer.307 Die Teilnahme und Berichterstattung des Abschlussprüfers gemäß § 171 Abs 1 S 2 beruht nicht auf Gesichtspunkten des öffentlichen Interesses,308 sondern dient der Unterstützung und Stärkung der Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats durch die unabhängige und sachverständige Unterrichtung.309 Sie korrespondiert mit der Verantwortung des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, den Prüfungsbericht intensiv durchzuarbeiten und sich ein eigenes Urteil über den Jahresabschluss zu bilden. Soweit sich dabei Fragen ergeben, muss das Aufsichtsratsmitglied Gelegenheit erhalten, eine Klärung herbeizuführen. Die Regelung in Abs 1 S 2 verschafft darüber hinaus dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied das – im Unterschied zu § 170 Abs 3 – im Grundsatz nicht entziehbare Recht auf

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304 Forster AG 1999, 193, 197; Maushake Audit Committees, 2009, S 516; MarschBarner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.177. 305 ADS6 § 171 Rdn 5; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 52; Kropff FS Müller, 2001, 481, 498; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 125. 306 Begründung zum RegE des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG), BT-Drucks 16/10067, S 104. 307 Köstler/Müller/Sick10 Aufsichtsratspraxis Rdn 715; generell zu Gruppenvorbesprechungen E Vetter FS Hüffer, 2010, S 1017 ff. 308 Heidel/Steiner4 § 171 Rdn 19; aA wohl Hommelhoff BB 1998, 2625, 2627; offengelassen bei MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 154. 309 Bischof/Oser Wpg 1998, 539, 541; MünchKommHGB/Ebke4 § 321 Rdn 96.

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mündliche Berichterstattung durch den Abschlussprüfer in Ergänzung zu seinem schriftlichen Prüfungsbericht. Der Aufsichtsratsvorsitzende muss bei der Planung der Bilanzsitzung ausreichend Zeit für den Abschlussprüfer vorsehen, damit dieser seinen Bericht vollständig vortragen kann und auch ausreichend Gelegenheit für Fragen der Aufsichtsratsmitglieder bleibt. 135

b) Form der Berichterstattung. Die Berichterstattung des Abschlussprüfers hat in der Sitzung mündlich zu erfolgen,310 schriftliche Ergänzungen sind nicht ausgeschlossen,311 wenngleich sie im Regelfall auch aus zeitlichen Gründen für die Vorbereitung der Entscheidung des Aufsichtsrats praktisch wenig hilfreich sein werden. In dem IDW PS 470: „Grundsätze für die mündliche Berichterstattung des Abschlussprüfers an den Aufsichtsrat“ ist die maßgebliche Berufsauffassung zur Berichterstattung der Abschlussprüfer niedergelegt.312 Die Pflicht zur Berichterstattung erschöpft sich nicht in monologartigen Ausführun136 gen des Abschlussprüfers über die wesentlichen Prüfungsergebnisse oder gar im Verlesen des Prüfungsberichts, sondern hat zum Ziel die wesentlichen Ergebnisse der Abschlussprüfung, insbesondere eventuelle Schwächen des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems bezogen auf den Rechnungslegungsprozess darzulegen. Der Abschlussprüfer darf von der Kenntnis der Aufsichtsratsmitglieder vom schriftlichen Prüfungsbericht ausgehen und hat sich bei seinen Erläuterungen auf die aus seiner Sicht wesentlichen für die Entscheidungsfindung des Aufsichtsrats maßgeblichen Gesichtspunkte zu konzentrieren.313 Zweifelsfrei ist auf festgestellte bestandsgefährdende Risiken besonders einzugehen.314 Die Berichtspflicht des Abschlussprüfers besteht unabhängig davon, ob der Bestätigungsvermerk erteilt, versagt oder eingeschränkt worden ist. Bei Versagung oder Einschränkung des Bestätigungsvermerks bestehen erhöhte Berichtspflichten zu Erläuterung des Prüfungsurteils. Die Berichtspflicht des Abschlussprüfers wird ergänzt durch die Pflicht den Auf137 sichtsratsmitgliedern in der Sitzung Fragen zu beantworten und weitere Auskünfte zu erteilen.315 Dies bezieht sich etwa auf besondere vom Aufsichtsrat im Rahmen der Erteilung des Prüfungsauftrags festgelegte Prüfungsschwerpunkte oder Fragen zur Bilanzpolitik des Vorstands.316 Die Auskunftspflicht besteht unabhängig vom Einverständnis des Vorstands; das Informationsinteresse des Aufsichtsrats hat Vorrang,317 zumal dem Vorstand gegenüber dem Aufsichtsrat keine anerkennenswerten Geheimhaltungsinteressen zukommen. Ausgehend vom Rechtsgedanken von § 90 Abs 3 S 2 korreliert mit der Teilnahme- und Berichtspflicht des Abschlussprüfers nach § 171 Abs 1 S 2, auch wenn sich der Wortlaut der Vorschrift dazu nicht verhält, ein gesetzliches individuelles In-

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310 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 55; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 11; Kropff FS Müller, 2001, 481, 498; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 182; Scheffler Wpg 2002, 1298, 1291. 311 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 9; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 30; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 15. 312 Abgedruckt zB Wpg 2003, 608; siehe auch WP-Handbuch/Plendl15 M Rdn 2. 313 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 55. 314 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 56; Forster FS Sieben, 1998, S 375, 381; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.192. 315 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 9; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 55; Forster FS Sieben, 1998, S 375, 380; Hommelhoff BB 1998, 2625, 2627; Scheffler Wpg 2002, 1289, 1300; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 635. 316 Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 126; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.192; Scheffler Wpg 2002, 1289, 1300. 317 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 55; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 126; Kropff FS Müller, 2001, 481, 500; aA wohl Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 635.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 171

formationsrecht des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds gegenüber dem Abschlussprüfer in der Bilanzsitzung.318 Dieses Informationsrecht geht ins Leere, wenn der Abschlussprüfer in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats nicht anwesend ist und er bereits an der maßgeblichen Sitzung des Prüfungsausschusses teilgenommen hat, in der der Jahresabschluss und der Lagebericht erörtert worden sind und die Bilanzsitzung des Aufsichtsrats vorbereitet wurde. Die Berichtspflicht gemäß § 107 Abs 3 S 5 vor dem Aufsichtsratsplenum kann die persönliche Auskunft des Abschlussprüfers nicht ersetzen. Das einzelne Aufsichtsratsmitglied hat gegenüber dem Abschlussprüfer kein 138 Recht auf Unterstützung außerhalb der Bilanzsitzung; ebenso wenig ist der Abschlussprüfer außerhalb der Aufsichtsratssitzung berechtigt, an einzelne Aufsichtsratsmitglieder Auskünfte zu erteilen.319 c) Änderung des Jahresabschlusses in der Bilanzsitzung. Besondere Bedeutung 139 erlangt die Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers, wenn in der Sitzung eine Änderung des aufgestellten und geprüften Jahresabschlusses (oder Konzernabschlusses) erwogen wird. Änderungen sind in der Bilanz, der Gewinn und Verlustrechnung, im Anhang oder auch im Lagebericht denkbar.320 Der Abschlussprüfer hat zu klären, ob die beabsichtigte Änderung eine Nachtragsprüfung iSv § 316 Abs 3 HGB bedingt, denn nicht jede Änderung macht eine Nachtragsprüfung erforderlich.321 Sofern für die angestrebte Änderung keine weitere Prüfungshandlung erforderlich 140 ist, wird der Abschlussprüfer eine Aussage bereits in der Bilanzsitzung treffen können. Dies kann der Fall sein, weil eine Nachtragsprüfung entbehrlich ist oder weil auch zu dem geänderten Jahresabschluss ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt werden kann.322 Ob die Bestätigung gemäß § 316 Abs 3 HGB zum geänderten Jahresabschluss (Konzernabschluss) oder dem geänderten Lagebericht (Konzernlagebericht) noch in der Sitzung erteilt werden kann, hängt in vielen Fällen davon ab, ob der Abschlussprüfer mit der Änderung rechnen konnte und sich deshalb bereits frühzeitig mit den bilanziellen Auswirkungen befasst hat.323 Es könnte für die Entscheidung von Vorstand und Aufsichtsrat auch bedeutsam sein, ob für eine von ihnen beabsichtigte Änderung der Bilanz, zB auf Grund der geänderten Beurteilung werterhellender Umstände oder einer Reduktion der Einstellung in die Gewinnrücklage oder einer höheren Entnahme aus den Gewinnrücklagen, eine Bestätigung des Abschlussprüfers erwartet werden kann. Angesichts der meist hohen Komplexität der bilanziellen Fragestellungen dürfte jedoch eine Bestätigung des Abschlussprüfers noch in der Bilanzsitzung eine seltene Ausnahme bilden. In jedem Fall reicht die bloße mündliche Zusage des Abschlussprüfers nicht aus; er hat das Ergebnis der Nachtragsprüfung vielmehr schriftlich zu bestätigen.324 Als Nebenpflicht obliegt dem Abschlussprüfer auch die Prüfung, ob die dem Auf- 141 sichtsrat vorgelegten Abschlussunterlagen auch mit den von ihm geprüften Unterlagen

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318 Ebenso Forster FS Sieben, 1998, S 375, 380; Hommelhoff BB 1998, 2625, 2627; Schulze-Osterloh ZIP 1998, 2129, 2133; andeutungsweise auch Neuling BB 2003, 166, 170; unklar Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 126. 319 ADS6 § 171 Rdn 51. 320 GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 316 Rdn 17. 321 ADS6 § 316 Rdn 65; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 176; Kropff FS Müller, 2001, 481, 495. 322 ADS6 § 171 Rdn 47; Kropff FS Müller, 2001, S 481, 495; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 556; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 6. 323 ADS6 § 171 Rdn 47; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 53; Kropff FS Müller, 2001, S 481, 496. 324 MünchKommHGB/Ebke4 § 316 Rdn 19; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 316 Rdn 23; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 177.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

übereinstimmen.325 Abweichungen, die nicht die bloße Korrektur von Schreibfehlern oder unbedeutende redaktionelle Änderungen darstellen, führen zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach § 256 Abs 1 Nr 2, es sei denn, dass eine Nachtragsprüfung gemäß § 316 Abs 3 HGB erfolgt. 142

d) Abschlussprüfung kraft Satzung. Unterliegt die AG als kleine Kapitalgesellschaft nicht der gesetzlichen Prüfungspflicht, besteht im Fall der freiwilligen Abschlussprüfung die Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers in gleicher Weise, wenn die Abschlussprüfung durch die Satzung angeordnet wird und dort nichts Gegenteiliges geregelt ist.326 Dies folgt bereits aus dem Wortlaut von Abs 1 S 2. Beruht die Abschlussprüfung ohne satzungsmäßige Grundlage auf einem Beschluss der Hauptversammlung, kommt § 171 Abs 1 S 2 nach seinem klaren Wortlaut nicht zur Anwendung.327 In diesem Fall entscheidet der Aufsichtsrat nach pflichtgemäßem Ermessen über die Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers an der Bilanzsitzung;328 ohne das Vorliegen besonderer Umstände wird der Aufsichtsrat jedoch nicht auf seine Teilnahme verzichten dürfen. 2. Teilnahmepflicht

a) Grundsatz. Im Fall der prüfungspflichtigen Gesellschaft hat der Abschlussprüfer nach § 171 Abs 1 S 2 an der Sitzung des Aufsichtsrats oder des Prüfungsausschusses teilzunehmen, in der die Vorlagen gemäß Abs 1 S 1 behandelt werden. Die Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers ist unabhängig von der müßigen Frage, ob sie gesellschaftsrechtlicher oder schuldrechtlicher Natur ist, zwingend.329 Sie kann weder durch die Satzung noch im Wege der Vereinbarung mit dem Abschlussprüfer abbedungen werden.330 Eines ausdrücklichen Verlangens des Aufsichtsrats an den Abschlussprüfer zur Teil144 nahme an der Sitzung bedarf es seit der Gesetzesänderung durch das KonTraG nicht mehr. Dem Abschlussprüfer steht kein Wahlrecht zu, ob er an der Sitzung des Prüfungsausschusses oder des Aufsichtsratsplenums teilnehmen will. Vielmehr liegt die Entscheidungskompetenz allein beim Aufsichtsrat. Verlangt er die Teilnahme des Abschlussprüfers an beiden Sitzungen hat dieser dem Verlangen nachzukommen.331 Dieses ist mit Rücksicht auf die Gesamtverantwortung des Aufsichtsrats nicht nur sinnvoll,332 sondern 143

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325 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 53; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 174; Kropff FS Müller, 2001, 481, 495; siehe auch Kropff AktG, S 277. 326 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 10; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 50; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 29; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 9; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 127; Neuling BB 2003, 166, 167; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 6; aA Bischof/Oser Wpg 1998, 539, 540; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 13. 327 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 29; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 9; aA Neuling BB 2003, 166, 167. 328 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 127. 329 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 9; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 124; Hommelhoff BB 1998, 2625, 2626; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 123; Schindler/Rabenhorst BB 1998, 1886, 1888. 330 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 49; Neuling AG 2002, 610, 611; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 6; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 634. 331 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 133; Lutter AG 2008, 1, 3; Maushake Audit Committees, 2009, S 518; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.183; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 49; aA KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 52; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 634. 332 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 133; Kropff FS Müller, 2001, 481, 499; Scheffler Wpg 2002, 1289, 1300; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 26.68.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 171

entspricht auch verbreiteter Praxis.333 Die gesetzliche Verpflichtung gemäß § 171 Abs 1 S 2 ist jedoch bereits mit der Teilnahme an einer der beiden Sitzungen erfüllt. Die Gesetzesformulierung „oder“ ist eindeutig und kann nicht im Sinne einer kumulativen Aufzählung verstanden werden.334 Aber auch die Stimmen im Schrifttum, die die gesetzliche Teilnahmepflicht auf nur eine Sitzung beschränken wollen, erachten die Teilnahme an beiden Sitzungen mit entsprechender Berichterstattung des Abschlussprüfers für sinnvoll.335 Sowohl der Erörterung der Abschlussunterlagen mit dem Abschlussprüfer im Prü- 145 fungsausschuss als auch seiner mündlichen Berichterstattung im Aufsichtsratsplenum kommt ein besonderer Stellenwert im Rahmen der Abschlussprüfung durch den Aufsichtsrat zu, ohne dass dabei von einer Duplizierung des Informationsaustauschs gesprochen werden kann.336 Während die Teilnahme an der Sitzung des Prüfungsausschusses der gezielten, vertieften sachverständigen Erörterung einzelner Sachverhalte, Abschlussposten oder bilanzieller Gestaltungen dient,337 verfolgt die mündliche Berichterstattung des Abschlussprüfers im Aufsichtsratsplenum über die wesentlichen Prüfungsergebnisse einen anderen Zweck. Sie soll allen Aufsichtsratsmitgliedern einen persönlichen Eindruck des Abschlussprüfers und die direkte mündliche Information über die wesentlichen Prüfungsergebnisse verschaffen, verbunden mit der Möglichkeit an ihn anschließend Rückfragen etwa bei Verständnisschwierigkeiten zu komplexen Vorgängen, bestimmten Bilanzposten oder zu einzelnen bilanzorientierten Sachverhaltsgestaltungen sowie zur vom Vorstand verfolgten generellen Bilanzpolitik zu richten. Hat der Abschlussprüfer im Prüfungsbericht zB bestimmte Bilanzierungsmethoden oder einzelne Bewertungsansätze für „vertretbar“ oder Rückstellungsposten als „ausreichend“ bezeichnet, drängen sich weitergehende Fragen der Aufsichtsratsmitglieder auf.338 Ausgehend vom Rechtsgedanken von § 90 Abs 5 S 1 ist das einzelne Aufsichtsrats- 146 mitglied frageberechtigt339 (siehe unten Rdn 185). b) Entscheidungszuständigkeit über die Teilnahme. Die Frage der Teilnahme des 147 Abschlussprüfers an der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats fällt zuerst in die Zuständigkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden im Rahmen von dessen regulärer Sitzungsvorbereitung und Sitzungsleitung, der dem Abschlussprüfer frühzeitig den Termin der Bilanzsitzung mitteilen wird und ihn zur Sitzung einzuladen hat, um seine Teilnahme sicherzustellen. 340 Hierzu bedarf er keines vorangehenden Aufsichtsratsbeschlusses. 341 Der Auf-

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333 WP Handbuch/Gelhausen/Hennrichs15, B Rdn 97; Nonnenmacher FS Ballwieser, 2014, S 547, 561. 334 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 133; Maushake Audit Committees, 2009, S 518; aA Lutter AG 2008, 1, 3; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 183; Neuling BB 2003, 166, 168. 335 ZB Buhleier/Kowas DB 2010, 1165, 1169; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 124; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 634; Rechtstatsachen bei Velte AG 2009, 102, 108. 336 Siehe auch Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.183; Velte AG 2009, 102, 108. 337 Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 183; Maushake Audit Committees, 2009, S 518; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.184; MarschBarner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 26.68. 338 Siehe zB Kropff FS Müller, 2001, 481, 486. 339 Ebenso bereits Forster FS Sieben, 1998, S 375, 380; aA Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 126. 340 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 50; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.180; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 49; Scheffler Wpg 2002, 1298, 1300. 341 ADS6 § 171 Rdn 48; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 50; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 634.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

sichtsrat kann jedoch die Sache an sich ziehen und durch Beschluss über die Teilnahme des Abschlussprüfers entscheiden.342 Die Autonomie des Aufsichtsrats zur Regelung seiner Arbeitsweise verbietet es, dass ihm die Satzung oder die Hauptversammlung hinsichtlich des Bestellungsbeschlusses nach § 111 Abs 2 Vorgaben machen.343 Soll der Abschlussprüfer nur an der Sitzung des Prüfungsausschusses teilnehmen, 148 ist ein Beschluss des Aufsichtsratsplenums erforderlich.344 § 171 Abs 1 S 2 enthält dazu keine rechtlichen Vorgaben. Aber das in § 107 Abs 3 S 4 enthaltene Verbot der Delegation der Abschlussprüfung vom Plenum an einen Ausschuss zur endgültigen Erledigung macht die Verantwortung des Aufsichtsratsplenums bei der Abschlussprüfung deutlich. Der Aufsichtsrat muss sich deshalb fragen, ob die Beschränkung der Teilnahme und Berichterstattung des Abschlussprüfers auf den Prüfungsausschuss den Sorgfaltsanforderungen der Aufsichtsratsmitglieder iSv § 93 Abs 1 S 2 iVm § 116 gerecht wird, da er sich für sein eigenes Urteil allein auf das Studium des Jahresabschlusses und des Prüfungsberichts sowie den Bericht des Prüfungsausschusses stützen kann, sich aber der naheliegenden kompetenten Informationsmöglichkeit hinsichtlich der Abschlussprüfung durch einen unabhängigen Experten begibt;345 von einer angemessenen Informationsgrundlage des Aufsichtsrats kann damit – im Regelfall – nicht gesprochen werden. Die Berichterstattung des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses im Aufsichtsratsplenum nach § 107 Abs 3 S 4 ist mit der persönlichen Berichterstattung des Abschlussprüfers in der Bilanzsitzung wegen des unterschiedlichen Prüfungsansatzes keinesfalls gleichwertig und kann ohnehin die Aussprache mit ihm nicht ersetzen.346 Die Pflichtwidrigkeit des Ausschlusses des Abschlussprüfers von der Bilanzsitzung des Plenums ist jedenfalls offensichtlich, wenn der Aufsichtsrat die Übermittlung des Prüfungsberichts gemäß § 170 Abs 3 S 2 auf die Mitglieder eines Ausschusses beschränkt hat und die Teilnahme des Abschlussprüfers auf die Sitzung des Prüfungsausschusses begrenzt wird. An der Sitzung muss der Wirtschaftsprüfer persönlich teilnehmen, der für die Prü149 fungsdurchführung verantwortlich ist und der auch den Bestätigungsvermerk oder den Vermerk über seine Versagung sowie den Prüfungsbericht unterzeichnet hat.347 Ist eine WP-Gesellschaft zum Abschlussprüfer bestellt, ist die Teilnahme eines Mitglieds der Geschäftsleitung nicht zwingend, es genügt die Teilnahme des verantwortlichen Prüfungsleiters, der auch den Prüfungsbericht unterzeichnet hat.348 Sind für die Prüfung von Einzelabschluss und Konzernabschluss ausnahmsweise unterschiedliche Abschlussprüfer bestellt worden, trifft die Teilnahmepflicht unabhängig voneinander den entsprechen-

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342 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 135; Kropff FS Müller, 2001, S 481, 499; MarschBarner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 27.45, Rdn 26.68. 343 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 135; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 634. 344 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 10; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 135; Kropff FS Müller, 2001, 481, 498; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.18; Heidel/Steiner4 § 171 Rdn 23. 345 Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 124; Kropff FS Raiser, 2005, S 225, 241; Schindler/Rabenhorst BB 1998, 1886, 1889. 346 Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 124; Maushake Audit Committees, 2009, S 519; aA wohl Dörner DB 2000, 101, 102; Hommelhoff BB 1998, 2625, 2627; MarschBarner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.184. 347 Forster FS Sieben, 1998, S 375, 379; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 9; Hommelhoff BB 1998, 2625, 2627; Neuling BB 2003, 166, 167; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.185. 348 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 128; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 125; Kropff FS Müller, 2001, S 481, 482; Maushake Audit Committees, 2009, S 516.

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den Abschlussprüfer für die Verhandlungen über den jeweils von ihm geprüften Abschluss.349 Im Fall der gemeinschaftlichen oder getrennten Bestellung von mehreren Abschlussprüfern, trifft die Teilnahmepflicht jeden Prüfer.350 3. Verhandlungsgegenstand iSv § 171 Abs 1 S 2. Die Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers erstreckt sich nach § 171 Abs 1 S 2 auf die gesamten Verhandlungen des Aufsichtsrats über den Jahresabschluss und Konzernabschluss. Bezieht sich die Prüfungspflicht gemäß § 316 Abs 1 und 2 HGB nur auf den Konzernabschluss und Konzernlagebericht, hat der Abschlussprüfer auch nur an den Verhandlungen über diesen Abschluss teilzunehmen;351 gleichwohl ist die Teilnahme auch an den Verhandlungen über den Einzelabschluss ratsam.352 Sofern der einzel- und der Konzernabschluss von unterschiedlichen Abschlussprüfern geprüft wurden, hat jeder an den Verhandlungen des Aufsichtsrats über die seine Prüfung betreffenden Unterlagen teilzunehmen.353 Auch wenn der Gewinnverwendungsvorschlag nicht der gesetzlichen Prüfung durch den Abschlussprüfer unterliegt und vermutlich deshalb nicht in § 171 Abs 1 S 2 genannt wird, hat der Abschlussprüfer auch insoweit an den Verhandlungen des Aufsichtsrats teilzunehmen.354 Die Auffassung des Abschlussprüfers zur Höhe der Rücklagendotierung oder der vorgesehenen Gewinnausschüttung ist für den Aufsichtsrat von besonderem Informationswert. Der enge Zusammenhang zwischen dem Jahresabschluss und der Gewinnverwendung ist offensichtlich, zumal der Vorschlag über die Gewinnverwendung gemäß § 285 Nr 34 HGB im Anhang anzugeben ist. Bei Änderung des Gewinnverwendungsvorschlags ist auch die Anhangangabe entsprechend zu ändern. Soweit die Gesellschaft faktisch abhängig ist, bezieht sich die Pflicht des Abschlussprüfers nach § 314 Abs 4 zur Teilnahme an der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats auch auf die Verhandlungen über den Bericht des Vorstands über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen.355 Der Rentabilitätsbericht gemäß § 90 Abs 1 S 1 Nr 2 liefert wichtige Informationen für die Beurteilung des Jahresabschlusses und Lageberichts. Er unterliegt jedoch nicht der Prüfungspflicht des Abschlussprüfers, gleichwohl verhält sich der Prüfungsbericht regelmäßig zu Rentabilitätsfragen. Wegen dieses Zusammenhangs sollte auch dieser Bericht vom Aufsichtsrat in der Gegenwart des Abschlussprüfers behandelt werden.356 Bei entsprechenden Fragen von Aufsichtsratsmitgliedern hat der Abschlussprüfer Auskunft zu geben.357 Die Teilnahme des Abschlussprüfers an den Verhandlungen zu weiteren Tagesordnungspunkten richtet sich nach § 109 Abs 1 S 2.

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349 Bischof/Oser Wpg 1998, 539, 541; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 50; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 126; Kropff FS Müller, 2001, S 481, 482. 350 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 50; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.186; siehe bereits Forster FS Sieben, 1998, S 375, 379. 351 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 126; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 13; Heidel/Steiner4 § 171 Rdn 20. 352 Ebenso MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke3 § 171 Rdn 126. 353 Bischof/Oser Wpg 1998, 539, 541; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke3 § 171 Rdn 126. 354 ADS6 § 171 Rdn 50; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 130; Kropff FS Müller, 2001, S 481, 499; Rössler FS Strobel, 2001, S 429, 450. 355 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 130; Kropff FS Müller, 2001, S 481, 487; MarschBarner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.190. 356 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 131; KK/Mertens/Cahn3 § 90 Rdn 36. 357 Ebenso Kropff FS Müller, 2001, 481, 500.

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4. Rechtsfolgen des Ausschlusses des Abschlussprüfers 155

a) Dispens von Teilnahmepflicht. Beschließt der Aufsichtsrat den Abschlussprüfer generell von der Teilnahme an der Bilanzsitzung zu dispensieren, braucht dieser weder im Aufsichtsratsplenum noch im Prüfungsausschuss zu erscheinen.358 Die von § 171 Abs 1 S 2 angeordnete Berichtspflicht des Abschlussprüfers besteht nicht in dessen eigenem Interesse, sondern dient allein dem Informationsinteresse der Aufsichtsratsmitglieder, weshalb der Abschlussprüfer seine Teilnahme an der Bilanzsitzung nicht einfordern kann.359

b) Schadenersatz. Der Beschluss des Aufsichtsrats, mit dem von der Hinzuziehung des Abschlussprüfers generell Abstand genommen wird, stellt eine Pflichtwidrigkeit der verantwortlichen Aufsichtsratsmitglieder dar, was zu Schadensersatzansprüchen der AG nach §§ 93 Abs 2 S 1 iVm 116 S 1 führen kann.360 Der Abschlussprüfer ist allerdings nicht verpflichtet, den Aufsichtsrat auf dessen pflichtwidriges Verhalten und damit auf die damit verbundenen Konsequenzen ausdrücklich hinzuweisen.361 Dies kann anders sein, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende dem Abschlussprüfer in der Sitzung nicht ausreichend Zeit einräumt, seinen Bericht vollständig vorzutragen. Bei einem zeitweiligen Ausschluss des Abschlussprüfers liegt eine Pflichtwidrigkeit nicht vor, wenn die Aufsichtsratsmitglieder kurzzeitig unter sich beraten wollen.362 Das bei einem Aufsichtsratsbeschluss über den Ausschluss des Abschlussprüfers 157 überstimmte Aufsichtsratsmitglied kann seine Haftung vermeiden, indem es nicht nur gegen den Beschluss stimmt, sondern deutlich seinen Widerspruch zu Protokoll gibt.363 Es ist allerdings nicht verpflichtet gegen den Beschluss gerichtlich vorzugehen.364 Im Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung gemäß § 171 Abs 2 S 2 ist zu 158 berichten, ob der Abschlussprüfer an der Sitzung des Aufsichtsrats oder des Prüfungsausschusses teilgenommen und mündlich berichtet hat365 (siehe dazu Rdn 231). Die Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers kann nicht durch Zwangsgeld durchge159 setzt werden. Bei schuldhafter Verletzung der Teilnahmepflicht durch den Abschlussprüfer, können für die Gesellschaft Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs 1 BGB wegen Verletzung des Prüfungsvertrages bestehen, die der Aufsichtsrat in ihrem Namen gegen den Abschlussprüfer geltend zu machen hat.366 Dabei geht es im Wesentlichen um die Vergütung eines anderen Wirtschaftsprüfers, den der Aufsichtsrat nach 156

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358 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 10; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 14; MarschBarner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.181; siehe auch BT-Drucks 13/9712, S 22. 359 ADS6 § 171 Rdn 56; Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 8; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 27; Kropff FS Müller, 2001, S 481, 497; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 13. 360 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 54; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 14; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 27; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 27.45; aA Gelnhausen AG 1997, Sonderheft S 73, 79. 361 AA Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.187; Schindler/Rabenhorst BB 1998, 1886, 1889. 362 Forster FS Sieben, 1998, S 375, 378; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 132; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 14; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 13. 363 MünchKommAktG/Habersack4 § 116 Rdn 38; Spindler/Spindler3 § 116 Rdn 37; E Vetter DB 2004, 2623, 2625. 364 E Vetter DB 2004, 2623, 2626. 365 Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 671; E Vetter ZIP 2006, 257, 263; Rechtstatsachen bei Velte AG 2009, 102, 108. 366 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 54; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 28; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 10.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 171

§§ 109 Abs 1 S 2, 111 Abs 2 S 2 als Sachverständigen hinzuzieht. Die im Schrifttum erwähnte Klage auf Vertragserfüllung367 scheitert nicht nur bei der Vollstreckung an § 888 Abs 3 ZPO, sondern kommt schon aus zeitlichen Gründen nicht in Betracht. c) Bestandskraft von Jahresabschluss und Konzernabschluss aa) Meinungsstand. Was die Gültigkeit des Jahresabschlusses anbetrifft, ist im 160 Schrifttum umstritten, welche rechtlichen Auswirkungen die Missachtung der Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers durch Fernbleiben von der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats hat. Nach Ansicht der herrschenden Meinung tangiert es die Gültigkeit des Jahresabschlusses nicht, wenn der Abschlussprüfers nicht an der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats teilnimmt;368 eine Mindermeinung will jedoch in bestimmten Fällen Auswirkungen auf die Gültigkeit des Abschlusses nicht ausschließen.369 Rechtsprechung zu dieser Frage liegt soweit ersichtlich nicht vor. Im Einzelnen ist zu differenzieren. bb) Keine Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach § 256 Abs 1 S 1 Nr 2. Bleibt der 161 Abschlussprüfer der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats fern, hat das auf die Abschlussprüfung iSv § 316 Abs 1 und 2 HGB keine Auswirkung. Sie ist zu diesem Zeitpunkt mit Vorlage des Prüfungsberichts und des Bestätigungsvermerks gemäß § 321 Abs 5 HGB an den Aufsichtsrat bereits abgeschlossen. 370 Damit scheidet eine Nichtigkeit des Jahresabschlusses gemäß § 256 Abs 1 S 1 Nr 2 aus.371 cc) Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach § 256 Abs 2. Neben dem Nichtigkeits- 162 grund nach § 256 Abs 1 S 1 Nr 2 ist der Nichtigkeitsgrund nach § 256 Abs 2 in Betracht zu ziehen. Danach ist der Jahresabschluss ua nichtig, wenn der Aufsichtsrat nicht ordnungsgemäß mitgewirkt hat. Dazu reicht ein Verstoß gegen gesetzliche Bestimmungen oder die Satzung grundsätzlich aus; in Betracht kommen allerdings nur gravierende Verstöße.372 Die Rechtsfolgen der Missachtung der Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers nach 163 § 171 Abs 1 S 2 lassen sich nicht zuverlässig beurteilen.373 Unabhängig von der Frage der objektiven Schwere des Rechtsverstoßes gegen § 171 Abs 1 S 2, lässt sich nicht leugnen, dass die Aufsichtsratsmitglieder mit dem Fernbleiben des Abschlussprüfers in der Bilanzsitzung ihrer gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit beraubt werden, sich auf der Grundlage der mündlichen Berichterstattung des Abschlussprüfers ein angemessenes Urteil über den Jahresabschluss, den Lagebericht bzw den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht zu bilden.374 Diesen Verstoß gegen § 171 Abs 1 S 2 und damit die Verletzung ihres individuellen Informationsrechts haben die Aufsichtsratsmitglieder

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367 ZB ADS6 § 171 Rdn 52; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 54. 368 Bischof/Oser Wpg 1998, 539, 542; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 10; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 54; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 10; Forster FS Sieben, 1998, S 375, 381; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 14, § 256 Rdn 19; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 41; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 184; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.188. 369 KK/Arnold3 § 256 Rdn 46; GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 195; Kropff FS Müller, 2001, S 481, 497; Neuling BB 2003, 166, 170; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 50. 370 Bischof/Oser Wpg 1998, 539, 543; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 10; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke3 § 171 Rdn 179; Velte AG 2009, 102, 108. 371 Bischof/Oser Wpg 1998, 539, 542; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 28; Velte AG 2009, 102, 108. 372 GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 171; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 44. 373 Siehe zB Hommelhoff BB 1998, 2625, 2627, nach dem die Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers wohl auch im öffentlichen Interesse besteht; vgl auch Neuling BB 2003, 166, 170. 374 Ähnlich Neuling BB 2003, 166, 170; siehe auch KK/Arnold3 § 256 Rdn 46.

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nicht hinzunehmen, sofern der Abschlussprüfer nicht bereits zuvor an der vorbereitenden Sitzung des Prüfungsausschusses teilgenommen hat und dort seiner gesetzlichen Pflicht zur Berichterstattung nachgekommen ist, sodass damit der gesetzlichen Anforderung gemäß § 171 Abs 1 S 2 genüge getan ist. Bei einer Missachtung der Teilnahme- und Berichtspflicht des Abschlussprüfers nach § 171 Abs 1 S 2 ist jedes in der Sitzung anwesende Aufsichtsratsmitglied berechtigt, dem Beschluss über die Billigung des Jahresabschlusses oder des Konzernabschlusses wegen Verstoßes gegen § 171 Abs 1 S 2 und wegen Fehlens wesentlicher Informationen zu widersprechen, bei der Beschlussfassung mit Nein zu stimmen und die Nichtigkeit des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats durch Klage gemäß § 256 ZPO gerichtlich feststellen zu lassen, da der Beschluss unter einem erheblichen Mangel leidet.375 Ferner liegt auf Grund der durch einen Verfahrensfehler begründeten Nichtigkeit des Billigungsbeschlusses keine ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats bei der Feststellung des Jahresabschlusses vor; der Abschluss ist gemäß § 256 Abs 2 nichtig.376 Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob die Teilnahme des Abschlussprüfers unterbleibt, weil er nicht eingeladen oder ausdrücklich ausgeschlossen wurde oder ob er aus eigenem Willen der Sitzung fernbleibt.377 Das Informationsrecht der Aufsichtsratsmitglieder nach § 171 Abs 1 S 2 ist von grundlegender Bedeutung und kann ihnen nicht gegen ihren Willen entzogen werden; nehmen sie die fehlende mündliche Berichterstattung des Abschlussprüfers in der Bilanzsitzung jedoch übereinstimmend hin und begnügen sich mit dem vorgelegten schriftlichen Prüfungsbericht, liegt zwar eine Pflichtverletzung der Aufsichtsratsmitglieder nahe. Der Aufsichtsratsbeschluss sowie der Jahresabschluss sind aber gleichwohl wirksam. Bei der Beurteilung des durch das Fehlen des Abschlussprüfers in der Bilanzsitzung begründeten Rechtsverstoßes gegen § 171 Abs 1 S 2 kommen keine anderen Rechtsgrundsätze zur Anwendung, als sie auch bei anderen Verfahrensverstößen im Zusammenhang mit Aufsichtsratsbeschlüssen gelten. Sofern der Aufsichtsratsbeschluss über die Billigung des Abschlusses allerdings trotz des Informationsdefizits einstimmig getroffen wird, hat der Regelverstoß gegen § 171 Abs 1 S 2 keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Beschlusses. Der Verstoß aller Aufsichtsratsmitglieder gegen ihre Sorgfaltspflichten ist damit allerdings nicht beseitigt; er bleibt bestehen mit dem Risiko haftungsrechtlicher Konsequenzen. Der Konzernabschluss hat keine unmittelbare Wirkung auf die Rechtstellung der Aktionäre. Das AktG sieht deshalb für ihn nach seiner Billigung durch den Aufsichtsrat keine Feststellungswirkung vor und auch § 256 ist insoweit nicht anwendbar.378 Gleichwohl bedarf auch der Konzernabschluss, wie sich aus § 171 Abs 2 S 5 iVm S 4 ergibt, eines Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats, der nach den vorstehenden Grundsätzen in gleicher Weise wegen des Verfahrensfehlers nichtig sein kann, wenn dieser Mangel von einem Aufsichtsratsmitglied gerügt wird.379

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375 GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 190; ebenso wohl Kropff FS Müller, 2001, S 481, 497; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 50; Schindler/Rabenhorst BB 1998, 1886, 1889; aA Dörner DB 2000, 101, 104; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 54; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 41; siehe dazu generell GroßkommAktG/Hopt/Roth4 § 108 Rdn 154; siehe auch LG Düsseldorf AG 1995, 333, 334 (zur GmbH). 376 Im Ergebnis ebenso GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 194; Neuling AG 2002, 610, 612; ders BB 2003, 166, 170; siehe auch Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 50; aA Bischof/Oser Wpg 1998, 539, 542; Forster FS Sieben, 1998, S 375, 381; Hüffer/Koch12 § 256 Rdn 19; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.188; Velte AG 2009, 102, 108. 377 Neuling BB 2003, 166, 170. 378 BGH AG 2008, 325; OLG Frankfurt AG 2007, 282; LG München I BB 2007, 2510, 2511. 379 Dies übersieht Neuling BB 2003, 166, 170.

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dd) Keine Rechtsbehelfe der Aktionäre. Da die Teilnahme und Berichtspflicht des 168 Abschlussprüfers nach § 171 Abs 1 S 2 allein der Unterstützung des Aufsichtsrats bei seiner Überwachungsaufgabe und dem individuellen Informationsinteresse der Aufsichtsratsmitglieder dient, können sich Aktionäre und Dritte nicht auf den Verstoß gegen § 171 Abs 1 S 2 berufen und den einstimmig gefassten oder jedenfalls von keinem Mitglied des Aufsichtsrats angegriffenen Billigungsbeschluss nicht zu Fall bringen.380 Ebenso wenig steht ihnen die Nichtigkeitsklage nach §§ 256 Abs 7 S 1 iVm 249 zur Verfügung (siehe dazu auch die Kommentierung E Vetter § 172 Rdn 86). 5. Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ohne Sitzung a) Ausschluss des individuellen Informationsrechts der Aufsichtsratsmitglie- 169 der. Der Aufsichtsrat kann seine Beschlüsse, wie sich aus § 108 Abs 4 ergibt, grundsätzlich auch außerhalb von Sitzungen im Wege schriftlicher, telefonischer oder mittels anderer vergleichbarer Kommunikationsformen herbeiführen. Für die Bilanzsitzung des Aufsichtsrats gilt dies nicht gleichermaßen. Die Berichterstattung des Abschlussprüfers, die, auch wenn dies dem Wortlaut von § 171 Abs 1 S 2 nicht zu entnehmen ist, nach allgemeiner Ansicht grundsätzlich mündlich zu erfolgen hat, ist bei einer schriftlichen Beschlussfassung ausgeschlossen. Erst recht scheidet für die Aufsichtsratsmitglieder dabei die Möglichkeit aus, Fragen an den Abschlussprüfer zu richten, zusätzliche Auskünfte zum Abschluss und zur Abschlussprüfung zu verlangen und gegebenenfalls Zusatzfragen im Anschluss an Fragen anderer Aufsichtsratsmitglieder oder den Antworten des Abschlussprüfers zu stellen.381 Faktisch wird das individuelle Informationsrecht des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds ausgeschlossen. Vor diesem Hintergrund ist umstritten, ob die Bilanzsitzung des Aufsichtsrats zwingend als Präsenzsitzung abzuhalten ist oder ob auch andere Formen der Beschlussfassung des Aufsichtsrats in Betracht kommen. b) Meinungsstreit über die Rechtsfolge der Billigung des Jahresabschlusses 170 ohne Präsenzsitzung. Die überwiegende Meinung im Schrifttum hält die Bilanzsitzung als Präsenzsitzung für unverzichtbar.382 Daraus wird von einigen Stimmen die Notwendigkeit der persönlichen Anwesenheit des Abschlussprüfers abgeleitet.383 Nach anderen soll eine Berichterstattung des Abschlussprüfers auch ohne persönliche Anwesenheit, etwa im Wege der Zuschaltung in die Aufsichtsratssitzung per Videotechnik oder per Telefon zulässig sein;384 vereinzelt wird sogar die bloße schriftliche Berichterstattung des Abschlussprüfers für ausreichend erachtet.385

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380 GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 187; aA wohl Hommelhoff BB 1998, 2625, 2627, der die Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers mit dem öffentlichen Interesse begründet. 381 So auch Spindler/Stilz/Spindler3 § 110 Rdn 35. 382 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 110 Rdn 20; GroßkommAktG/Hopt/Roth4 § 110 Rdn 71; Neuling BB 2002, 610, 613; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 50; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 27.54; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 15; aA Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 6; Wagner NZG 2002, 57, 63. 383 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 51; Neuling BB 2003, 166, 169; ders AG 2002, 610, 614. 384 KK/Arnold3 § 256 Rdn 47; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 129; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 26; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 50; Spindler/Stilz/Spindler3 § 110 Rdn 35 „sollte“; unklar MünchKommAktG/Habersack4 § 110 Rdn 45. 385 ADS6 Ergänzungsband § 171 nF Rdn 21; Forster FS Sieben, 1998, S 375, 381; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 41; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.188.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

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c) Stellungnahme. Den Gesetzesmaterialien lässt sich zu der Frage nichts entnehmen. Allerdings ist bemerkenswert, dass § 171 Abs 1 S 2 nach der Änderung von § 108 Abs 4 durch das NaStraG im Jahre 2001 wiederholt geändert worden ist und der Gesetzeswortlaut über die Anordnung der Teilnahme und Berichterstattung des Abschlussprüfers gleichwohl unverändert geblieben ist. Dies ist nicht verwunderlich, lässt sich doch die Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern iSv § 108 Abs 1 S 2 und 3 zur Ermittlung der Beschlussfähigkeit und zur Qualifikation der Stimmabgabe bei der Beschlussfassung im Aufsichtsrat nicht mit der Teilnahme des Abschlussprüfers iSv § 171 Abs 1 S 2 gleichsetzen, die ausschließlich der Informationsvermittlung dient. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber der Intensivierung der Kommunikation und der engen Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsrat und Abschlussprüfer seit langem einen hohen Stellenwert eingeräumt hat. Auch die moderne Kommunikationstechnologie, wie sie der Gesetzgeber durch das NaStraG in § 108 Abs 4 für die Aufsichtsarbeit grundsätzlich anerkannt hat, kann der Direktkommunikation zwischen dem Abschlussprüfer und den Aufsichtsratsmitgliedern durch Rede und Antwort an Intensität nicht gleichgestellt werden;386 erst recht gilt dies für die Kommunikation im Wege der Telefonkonferenz.387 Schließlich scheidet auch die Möglichkeit aus, sich ein persönliches Bild von der Person des Abschlussprüfers zu verschaffen.388 Dies hat der Gesetzgeber gerade als weiteren Zweck der Berichterstattung genannt.389 Vor diesem Hintergrund ist die Bilanzsitzung zwingend als Präsenzsitzung abzuhalten, in der die körperliche Anwesenheit des Abschlussprüfers und seine mündliche Berichterstattung erforderlich sind390 (siehe dazu auch die Kommentierung E Vetter § 172 Rdn 86). Das Erfordernis der Präsenzsitzung mit mündlicher Berichterstattung des Ab172 schlussprüfers gilt nicht absolut, sondern dient allein dem individuellen Informationsinteresse der Aufsichtsratsmitglieder. Die Nutzung moderner Kommunikationstechnik auch in der Bilanzsitzung ist dem Aufsichtsrat nicht völlig versagt. Bei allseitigem Einverständnis der Aufsichtsratsmitglieder ist sowohl die Bilanzsitzung im Wege der Videokonferenz als auch die Beschlussfassung per Telefon oder im schriftlichem Verfahren möglich. Fehlt es an einem allseitigen Verzicht auf den mündlichen Bericht des Abschlussprüfers, kann von dem widersprechenden Aufsichtsratsmitglied der Verfahrensverstoß gegen § 171 Abs 1 S 2 gerügt und die Nichtigkeit des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats im Wege der Klage nach § 256 ZPO geltend gemacht werden, was die Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach § 256 Abs 2 zur Folge hat (siehe oben Rdn 165). Unbedenklich hinsichtlich der Wirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses ist hingegen, wenn einzelne Aufsichtsratsmitglieder bei der Beschlussfassung gemäß § 108 Abs 4 per Video zugeschaltet sind oder ihre Stimme schriftlich abgeben391 (siehe dazu auch die Kommentierung E Vetter § 172 Rdn 86). 6. Berichtspflicht des Abschlussprüfers nach § 171 Abs 1 S 2 173

a) Wesentliche Prüfungsergebnisse. Der Abschlussprüfer hat dem Aufsichtsrat nach Abs 1 S 2 über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung zu berichten, wobei

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386 Siehe dazu generell K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 110 Rdn 26. 387 Neuling BB 2003, 166, 169; aA Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 50. 388 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 51; GroßkommAktG/Hopt/Roth4 § 110 Rdn 71; Neuling BB 2002, 610, 613; aA MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 129; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 6; siehe auch BTDrucks 14/9079, S 17. 389 Begründung des RegE zum KonTraG, BT-Drucks 13/9712, S 22. 390 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 51; Neuling BB 2002, 610, 613. 391 AA Neuling AG 2002, 610, 612.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 171

die Berichtspflicht nur unzureichend geregelt ist. Zweck der mündlichen Berichterstattung ist es, die Aufsichtsratsmitglieder, von denen die Kenntnis des Prüfungsberichts erwartet werden kann, in der Sitzung auf die bei objektiver Betrachtung wichtigsten Ergebnisse der Prüfung sowie auf Feststellungen, die für den vorgelegten Abschluss oder für Abschlüsse in Folgejahren objektiv besonderes Gewicht haben, ausdrücklich hinzuweisen. Es geht um Erkenntnisse, die die Aufsichtsratsmitglieder in jedem Fall kennen sollten.392 Die Berichtspflicht dient der besseren Wahrnehmung der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats. Daran hat sich auch die mündliche Berichterstattung des Abschlussprüfers auszurichten. Deshalb scheidet eine standardisierte Berichterstattung aus; entscheidend ist, was im jeweiligen Geschäftsjahr bedeutsam war. Dazu zählen zB Fälle iSv § 321 Abs 1 S 1 HGB.393 Der Inhalt und Umfang der Berichterstattung hängt ua auch davon ab, ob der Abschlussprüfer einen uneingeschränkten oder nur einen eingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt hat oder ob er das Testat versagt hat. Angesichts ihrer Bedeutung hat er in seinem mündlichen Bericht ausdrücklich auf festgestellte existenzgefährdende Risiken einzugehen, auch wenn sie bereits im schriftlichen Prüfungsbericht erläutert worden sind.394 Bei der Darlegung der wesentlichen Ergebnisse der Prüfung durch den Abschluss- 174 prüfer geht es neben der zusammenfassenden Darstellung der zentralen Erkenntnisse aus dem Prüfungsbericht auch um die vertiefte Erläuterung bedeutsamer, insbesondere risikobehafteter einzelner Geschäftsvorfälle. Dazu zählen auch einzelne bilanzpolitische Maßnahmen (zB Sale and Lease-Back Geschäfte, Ausgliederung von Pensionsverbindlichkeiten, Forderungsverkäufe, Konsolidierungsmaßnahmen, Neubewertung von Forderungen, Änderung von Bilanzierungsmethoden), deren Auswirkungen auf die Bilanz und das Jahresergebnis ebenfalls darzustellen sind.395 Hat der Vorstand zum Prüfungsbericht des Abschlussprüfers nach § 321 Abs 5 S 2 175 HGB schriftlich Stellung genommen, wird nicht einheitlich beurteilt, an wen die Stellungnahme zu richten ist.396 Der Abschlussprüfer hat den Aufsichtsrat über die Stellungnahme in der Bilanzsitzung zu informieren, sofern der Aufsichtsrat sie nicht bereits unmittelbar vom Vorstand erhalten hat oder der Vorstand in der Bilanzsitzung nicht selbst darauf eingegangen ist.397 Unabhängig von dieser Streitfrage hat der Abschlussprüfer den Aufsichtsrat in jedem Fall über die von ihm aus der Stellungnahme gezogenen Schlussfolgerungen in Kenntnis zu setzen. Soweit es der Vorstand damit bewenden lässt, in der Schlussbesprechung zum Prüfungsbericht nur mündlich Stellung zu nehmen,398 bleibt es ihm überlassen, hierüber auch den Aufsichtsrat in Kenntnis zu setzen. Für die mündliche Berichterstattung steht dem Abschlussprüfer ein spezieller Prü- 176 fungsstandard zur Verfügung. „Grundsätze für die mündliche Berichterstattung des Abschlussprüfers an den Aufsichtsrat“ (IDW PS 470).

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392 Böcking/Müßig Der Konzern 2003, 38, 48; Forster FS Sieben, 1998, S 375, 382; M Müller Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers, 2013, S 212; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 15. 393 „Arbeitskreis Externe und interne Überwachung der Unternehmung“ der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. DB 2000, 2281, 2284; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 56; M Müller Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers, 2013, S 212; Nonnenmacher Wpg Sonderheft 2001, S 15, 17. 394 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 56; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 152; M Müller Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers, 2013, S 212; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 50. 395 ARHdb/Richardt4, § 9 Rdn 50; siehe auch BT-Drucks 13/9712, S 22. 396 Siehe zB OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1525 (Hugo Boss); Hommelhoff BB 1998, 2625, 2628. 397 KK/Rechnungslegungsrecht/Burg/W Müller § 321 Rdn 15; MünchKommHGB/Ebke3 § 321 Rdn 95; Hachmeister DStR 1999, 1453, 1457; siehe auch Kropff FS W Müller, 2001, S 483, 494. 398 Siehe dazu die Kommentierung E Vetter § 170 Rdn 44.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

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b) Besondere Berichtsgegenstände. Seit der Änderung durch das BilMoG in Umsetzung europäischer Vorgaben399 sieht Abs 1 S 2 einen weiteren Berichtspunkt vor. Bei kapitalmarktorientierten Gesellschaften iSv § 264d HGB hat der Abschlussprüfer gemäß § 321 Abs 4 HGB in einem gesonderten Teil des Prüfungsberichts ausdrücklich „insbesondere“ über eventuell festgestellte wesentliche Schwächen des internen Kontrollsystems und des Risikomanagementsystems bezogen auf die Rechnungslegung zu berichten, das gemäß § 289 Abs 5 HGB im Lagebericht zu beschreiben ist. Die Regelung steht im Zusammenhang mit § 107 Abs 3 S 2, der ebenfalls nach Änderung durch das BilMoG speziell die Überwachungsaufgabe des Prüfungsausschusses adressiert, bzw die Verantwortung des Aufsichtsrats insoweit generell und nicht nur für die börsennotierte AG geschärft hat.400 Dabei geht es nur um die Information über im Rahmen der Abschlussprüfung eventuell festgestellte Systemschwächen; der Abschlussprüfer hat keine Prüfung der Wirksamkeit der Systeme durchzuführen, wie sich aus § 317 Abs 4 HGB ergibt.401 Die Berichtspflicht des Abschlussprüfers setzt frühzeitig an. „Berührungspunkte mit dem Rechnungslegungsprozess“ reichen aus, um den Aufsichtsrat zu unterrichten.402 In der Gesetzesbegründung werden beispielhaft die Bildung von Bewertungseinheiten oder die Einschätzung der Eintrittswahrscheinlichkeit der Realisierung von Eventualverbindlichkeiten genannt.403 Durch den Bericht soll der Aufsichtsrat auf Systemschwächen hingewiesen werden, die die Rechtmäßigkeit und Zuverlässigkeit der Finanzberichterstattung in Frage stellen können.404 Hat der Aufsichtsrat mit dem Abschlussprüfer im Rahmen des Prüfungsauftrages 178 besondere Prüfungsschwerpunkte oder weitergehende Berichtspflichten vereinbart, hat er diesen im Rahmen seiner Berichterstattung in der Bilanzsitzung ausdrücklich Rechnung zu tragen.405 Dies gilt auch, soweit der Aufsichtsrat den Abschlussprüfer gemäß § 111 Abs 2 S 4 mit der Prüfung der CSR-Berichterstattung beauftragt hat.406 Davon zu unterscheiden sind die Berichtspflichten bei aktuellen Vorkommnis179 sen, wie sie der Empfehlung in Ziff 7.2.3 Abs 1 Deutscher Corporate Governance Kodex zugrunde liegen. Diesen Berichtspflichten darf der Abschlussprüfer nicht erst in der Bilanzsitzung nachkommen, sondern hat sie umgehend, typischerweise gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden oder dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses, zu erfüllen;407 dies gilt etwa bei bewussten Falschdarstellungen unter Mitwirkung des Vorstands oder bei krisenhaften Entwicklungen.408 Hierdurch erhält der Aufsichtsrat die Möglichkeit auf aktuelle Ereignisse oder Entwicklungen umgehend zu reagieren. 180 Vom Abschlussprüfer wird nicht erwartet in seinem Bericht aktiv auf die im Management-Letter an den Vorstand dargestellten Sachverhalten einzugehen, da es sich hier

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399 Art 41 Abs 4 Abschlussprüferrichtline 2006/43/EG vom 17.5.2006. 400 Siehe dazu zB Gesell ZGR 2011, 361, 370; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 630; E Vetter ZGR 2010, 751, 769. 401 MünchKommHGB/Ebke3 § 317 Rdn 82; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 151; Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 317 Rdn 10; aA GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 317 Rdn 32. 402 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 65; siehe auch KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 58. 403 RegE des KonTraG, BT-Drucks 13/9712, S 22. 404 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 12; Mattheus Hdb Corporate Governance2 S 563, 572. 405 Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 126; Kompenhans/Buhleier/Splinter Wpg 2013, 59, 65; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.192; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 50. 406 Ebenso Hennrichs NZG 2017, 841, 846. 407 Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex6 Rdn 1751; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn § 58.174. 408 Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.170.

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um Vorgänge von geringerem Gewicht handelt. Auf entsprechende Fragen von Aufsichtsratsmitgliedern, etwa zu Hinweisen auf organisatorischen Verbesserungsbedarf, hat er jedoch vollständig und wahrheitsgemäß zu antworten.409 Auf Grund der Neuregelung in der Abschlussprüferverordnung (EU-APVO)410 hat der 181 Abschlussprüfer bei sog. Public Interest Entities (PIE) – Unternehmen von öffentlichem Interesse – im Bestätigungsvermerk nach Art 10 Abs 2 S 1 c EU-APVO die sog Key Audit Matters, das heißt die bedeutsamsten beurteilten Risiken wesentlicher falscher Darstellungen zu beschreiben sowie seine Reaktion und wichtige Feststellungen in Bezug auf diese Risiken darzulegen. Auch wenn die Key Audit Matters im schriftlichen Prüfungsbericht und zusätzlich speziell im Bestätigungsvermerk dargelegt worden sind, kommt der Abschlussprüfer angesichts der Bedeutung dieser spezifischen Sachverhalte für das Unternehmen nicht umhin, hierauf auch in seinem mündlichen Bericht in der Bilanzsitzung einzugehen. Typischerweise erfolgt die Berichterstattung des Abschlussprüfers in der Bilanzsit- 182 zung des Aufsichtsrats im Anschluss an die mündliche Vorstellung des Jahresabschlusses durch den Vorstand. Sollten in den Ausführungen des Vorstands Aussagen enthalten sein, die missverständlich sind oder gar in Widerspruch zu den Erkenntnissen des Abschlussprüfers stehen, darf dieser die Aussagen nicht schweigend hinnehmen. Auf Grund seiner Funktion als Berater des Aufsichtsrats ist er vielmehr verpflichtet, in der Sitzung auch von sich aus dazu das Wort zu ergreifen und den Vorgang aus seiner Sicht klarzustellen.411 Gemäß § 107 Abs 3 S 4 hat der oder die Vorsitzende des Prüfungsausschusses in 183 der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats über das Ergebnis der Vorprüfung von Jahresabschluss und Konzernabschluss zu berichten. Auch wenn insoweit eine ausdrückliche Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben im AktG unterblieben ist,412 hat der Ausschussvorsitzende dabei gemäß Art 39 Abs 6a der Abschlussprüfer-Richtlinie unter anderem auch darzulegen, wie die Abschlussprüfung zur Integrität der Rechnungslegung beigetragen hat und welche Rolle der Prüfungsausschuss dabei gespielt hat (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 107). c) Auskünfte des Abschlussprüfers. Mindestens gleichbedeutend mit der Be- 184 richtspflicht ist die im Gesetz nicht erwähnte Auskunftspflicht des Abschlussprüfers413 im Anschluss an seine mündliche Berichterstattung. Auch wenn die Auskunftspflicht gegenüber dem Aufsichtsrat als Gremium besteht, hat der Abschlussprüfer auf Fragen der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder zu antworten. Er darf sich nicht auf seine gesetzliche Verschwiegenheitspflicht oder eventuelle Konflikte mit dem Vorstand berufen, sondern schuldet dem Aufsichtsrat und seinen Mitgliedern vollkommene Offenheit.414

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409 Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.197; Scheffler Wpg 2002, 1289, 1294. 410 Verordnung (EU) Nr 537/2014 des EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 16. April 2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse und zur Aufhebung des Beschlusses 2005/909/EG der Kommission, ABl L 158/77. 411 Forster AG 1999, 193, 198; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 139; siehe auch KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 55; Skepsis hingegen bei Deilmann FS Sandrock 2000, S 165, 177. 412 Siehe dazu Blöink/Woodtli Der Konzern 2016, 75, 84. 413 Siehe aber Begründung zum RegE des KonTraG, BT-Drucks 13/9712, S 22. 414 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 55; Kropff FS Müller, 2001, S 481, 500; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 50; Schindler/Rabenhorst BB 1998, 1886, 1889; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 557.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

Wahrheitsgemäße, vollständige und gewissenhafte Beantwortung der Fragen ist selbstverständlich.415 Die mündliche Berichterstattung des Abschlussprüfers besteht allein im Interesse 185 des Aufsichtsrats und dem Informationsinteresse seiner Mitglieder. Dies schlägt sich im Recht der Aufsichtsratsmitglieder zur Nachfrage nieder, auch wenn das Gesetz dazu schweigt. Die Nachfragemöglichkeit bezieht sich primär auf prüfungsnahe Themen und erstreckt sich auf alle Angelegenheiten im Zusammenhang mit der Berichterstattung des Abschlussprüfers. Sie ist aber nicht auf die Gegenstände seiner mündlichen Berichterstattung beschränkt.416 So kann sich das besondere Interesse der Aufsichtsratsmitglieder etwa auf zwischen dem Abschlussprüfer und dem Vorstand aufgetretene Meinungsverschiedenheiten sowie auf eventuelle Änderungen des Prüfungsberichts im Anschluss an die Schlussbesprechung des Abschlussprüfers mit dem Vorstand oder auch auf Alternativszenarien zu bestimmten Bilanzierungswahlrechten richten. 417 Ausgehend vom Rechtsgedanken des § 90 Abs 3 S 2 hängt die Auskunftspflicht nicht von der Anerkennung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden als Sitzungsleiter ab; er kann weder die Unterstützung einer konkreten Frage durch weitere Aufsichtsratsmitglieder verlangen oder von einem Aufsichtsratsbeschluss abhängig machen noch steht ihm das Recht zu selbst über die Zulassung oder Ablehnung einzelner Fragen zu entscheiden.418 Der Aufsichtsratsvorsitzende ist als Sitzungsleiter lediglich berechtigt, Fragen mit querulatorischem Charakter zu beanstanden und zurückzuweisen.419 Dabei ist allerdings ein großzügiger Maßstab anzulegen; nicht alle Aufsichtsratsmitglieder sind Bilanzexperten. 186 Bei der mündlichen Berichterstattung hat sich der Abschlussprüfer grundsätzlich auf den Prüfungsauftrag zu beschränken. Bei Fragen der Aufsichtsratsmitglieder reicht seine Auskunftspflicht allerdings weiter und kann auch allgemeine Beratungsthemen betreffen (zB Kennzahlen zur Bilanzanalyse, zu Branchenentwicklungen oder zu Marktstandards).420 Auch wenn der Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands nicht der Prüfungspflicht des Abschlussprüfers unterliegt, hat dieser doch auf Fragen des Aufsichtsrats zur Ausschüttungspolitik einzugehen.421 Das Auskunftsrecht der Aufsichtsratsmitglieder besteht nur in der Aufsichtsrats187 sitzung, in der der Jahresabschluss und der Konzernabschluss behandelt werden. Außerhalb der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats ist der Abschlussprüfer dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied gegenüber nicht zur Auskunft verpflichtet.422

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415 Kropff FS Müller, 2001, 481, 489; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.198. 416 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 9; Kropff FS Müller, 2001, S 481, 494; MarschBarner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.199. 417 Beispiel bei Buhleier/Krowas DB 2010, 1165, 1169; Hachmeister DStR 1999, 1453, 1457; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 33; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 636. 418 Forster FS Sieben, 1998, S 375, 380; aA wohl Hommelhoff BB 1998, 2625, 2627; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 126; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 7. 419 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 168; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 7. 420 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 57; Hommelhoff BB 1998, 2625, 2626; Kropff FS Müller, 2001, S 481, 494; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 635; zu eng Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 126. 421 Kropff FS Müller, 2001, S 481, 494; siehe auch Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 9; zurückhaltend aber Hachmeister DStR 1999, 1453, 1457. 422 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 11; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.175; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 169; Kropff FS Müller, 2001, S 481, 501; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 7.

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7. Berichtspflicht des Abschlussprüfers (Abs 1 S 3) a) Allgemeines. Zur Sicherung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers enthalten die §§ 319, 319a HGB eingehende Schutzvorkehrungen. Weitergehende Regelungen sind im Zuge der Umsetzung von Art 42 Abs 1 lit b und c der Abschlussprüferrichtlinie in § 171 Abs 1 S 3 durch das BilMoG im Jahre 2009 eingeführt worden. Sie verlangen vom Abschlussprüfer einen Wechsel der Perspektive, indem er nicht das zu prüfende Unternehmen, sondern nunmehr sich selbst in den Blick nehmen muss und hierüber zu berichten hat.423 Der Abschlussprüfer hat danach auch über Umstände zu informieren, die seine Befangenheit besorgen lassen. Die Berichtspflicht korrespondiert mit der Pflicht des Abschlussprüfers im Prüfungsbericht gemäß § 321 Abs 4a HGB seine eigene Unabhängigkeit zu bestätigen.424 Darüber hinaus hat der Abschlussprüfer über zusätzlich erbrachte Leistungen zu berichten. Beide Berichtsgegenstände des Abschlussprüfers haben eine besondere Bedeutung für den Aufsichtsrat im Hinblick auf seine Aufgabe, die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers zu überwachen, die § 107 Abs 2 S 2 seit der Änderung durch das BilMoG ausdrücklich als spezielle Aufgabe des Prüfungsausschusses formuliert. Bei Fehlen eines Prüfungsausschusses fällt diese Aufgabe dem Aufsichtsratsplenum zu.425 Abs 1 S 3 nennt keinen Zeitpunkt, zu dem die Berichtspflicht zu erfüllen ist. Aus dem Zusammenhang mit der Regelung in Abs 1 S 2, dem Gesetzeswortlaut von Satz 3 „erbracht hat“ und der Gesetzesbegründung „jährlich“426 erschließt sich jedoch, dass die Berichterstattung des Abschlussprüfers keine laufende Verpflichtung ist, sondern in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats oder des Prüfungsausschusses zu erfolgen hat.427 Dem Abschlussprüfer bleibt es freilich unbenommen, jederzeit unterjährig eventuelle Umstände, die seine Befangenheit begründen könnten, umgehend gegenüber dem Aufsichtsrat offenzulegen (siehe noch Rdn 192). Es steht aber außer Zweifel, dass der Aufsichtsrat seiner gesetzlichen Aufgabe zur Überwachung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers laufend und unabhängig von der konkreten Information durch den Abschlussprüfer nachzugehen hat. Versäumnisse des Aufsichtsrats bei seiner Überwachungstätigkeit führen jedoch ebenso wenig wie eine unzureichende oder verspätete Berichterstattung des Abschlussprüfers über mögliche Befangenheitsgründe zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses, wie sich aus §§ 256 Abs 1 Nr 3, 243 Abs 1 Nr 3 ergibt.428 Vor diesem Hintergrund ist kein Grund ersichtlich, die Berichtspflicht des Abschlussprüfers restriktiv zu interpretieren.

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b) Mitteilung möglicher Befangenheitsgründe. Die Information des Aufsichtsrats 192 über mögliche Befangenheitsgründe des Abschlussprüfers dient in erster Linie dazu, die Entscheidung des Aufsichtsrats über die Verabschiedung des Vorschlags an die Hauptversammlung zur Wahl des Abschlussprüfers für das laufende Geschäftsjahr (§§ 119 Abs 1 Nr 4, 124 Abs 3 S 1 und 2) einer letzten Prüfung zu unterziehen. Der Wahlvorschlag wird in aller Regel in der Bilanzsitzung, in der auch über die Tagesordnung der

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423 Ebenso M Müller Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers, 2013, S 212. 424 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 10; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 60; E Vetter ZGR 2010, 751, 777. 425 MünchKommAktG/Habersack4 § 107 Rdn 110; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32 Rdn 21; Hüffer/Koch12 § 107 Rdn 24; E Vetter, ZGR 2010, 751, 761. 426 RegE BilMoG, BT-Drucks 16/10067, S 105. 427 AA KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 62; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 171; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 639. 428 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 10; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 59; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 30; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 39.

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Hauptversammlung Beschluss gefasst wird, verabschiedet, sofern nicht dem Prüfungsausschuss vollumfänglich die Verantwortung für den Wahlvorschlag übertragen worden ist.429 Die vorbereitenden Arbeiten zur Auswahl des der Hauptversammlung vorzuschlagenden Wirtschaftsprüfers sind zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen. Aus diesem Grunde schlägt Ziff 7.2.1 Deutscher Corporate Governance Kodex vor, vorab eine Erklärung des für die Wahl vorgesehenen Wirtschaftsprüfers einzuholen, ob und gegebenenfalls welche geschäftlichen, finanziellen, persönlichen oder sonstigen Beziehungen zwischen ihm und seinen Organen und Prüfungsleitern einerseits und dem Unternehmen und seinen Organmitgliedern anderseits bestehen, die Zweifel an seiner Unabhängigkeit begründen könnten. Die Befangenheitsgründe ergeben sich aus §§ 319 Abs 3 und 319a Abs 1 HGB. Zur weiteren Konkretisierung von befangenheitsrelevanten Umständen kann der Katalog der EU-Kommissions-Empfehlung aus dem Jahre 2002 herangezogen werden, auch wenn die Kommissionsempfehlung Unternehmen des öffentlichen Interesses, also kapitalmarktorientierte Unternehmen im Blick hat.430 Zum Zweiten setzt die Information über mögliche Befangenheitsumstände den Auf193 sichtsrat in die Lage die Aussagen des Abschlussprüfers im Prüfungsbericht kritisch zu hinterfragen sowie die eigene Abschlussprüfungsarbeit zu intensivieren und gegebenenfalls organisatorische Maßnahmen zu ergreifen oder bestimmte Vorgänge im Rahmen des Jahresabschlusses einem vertieften kritischen Blick zu unterziehen.431 Dabei führt die gesetzliche Regelung zu Informationen des Aufsichtsrats über mögliche befangenheitsbegründende Umstände des Abschlussprüfers „in letzter Sekunde“, die aus zeitlichen Gründen nur schwer in konkrete Maßnahmen umzusetzen sind. In der Praxis wird die gesetzliche Regelung deshalb kaum als effizientes Instrument bezeichnet werden können. Vor diesem Hintergrund ist es zu begrüßen, dass Ziff 7.2.3 Deutscher Corporate Governance Kodex Konsequenzen gezogen hat, indem empfohlen wird, mit dem Abschlussprüfer zu vereinbaren, dass der Aufsichtsratsvorsitzende oder der Vorsitzende des Prüfungsausschusses über mögliche Ausschluss- oder Befangenheitsgründe unverzüglich informiert wird. Diese vertragliche Redepflicht des Abschlussprüfers geht über die gesetzliche Redepflicht gemäß § 321 Abs 1 S 3 HGB deutlich hinaus.432 Die Unterrichtung des Aufsichtsrats in der Bilanzsitzung gemäß § 171 Abs 1 S 3 über 194 mögliche Befangenheitsgründe des Abschlussprüfers kann nicht den Wechsel des Abschlussprüfers nach § 318 Abs 3 HGB herbeiführen, da zu diesem Zeitpunkt die Abschlussprüfung hinsichtlich des zurückliegenden Geschäftsjahres bereits abgeschlossen ist.433 Sofern der Abschlussprüfer den Aufsichtsrat jedoch bereits während des Geschäfts195 jahres über mögliche Befangenheitsgründe in Kenntnis setzt, hat er sich mit diesen Informationen eingehend zu befassen; gegebenenfalls sind weitere Maßnahmen zu veranlassen. Bei Vorliegen von schwerwiegenden Befangenheitsgründen, die einer glaubwürdigen Abschlussprüfung entgegenstehen, hat der Aufsichtsrat einen Prüferwechsel für das laufende Geschäftsjahr gemäß § 318 Abs 3 HGB in Erwägung zu ziehen.434

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429 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 59; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 638. 430 Empfehlung der Europäischen Kommission vom 16.5.2002 Unabhängigkeit des Abschlussprüfers in der EU – Grundprinzipien, ABl L 191 v 19.7.2002, S 22. 431 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 59; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 640. 432 Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex6 Rdn 1742; E Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 103, 129. 433 Ebenso Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 10. 434 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 59; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 639.

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c) Mitteilung zusätzlicher Leistungen des Abschlussprüfers. Der Abschlussprü- 196 fer hat gemäß § 171 Abs 1 S 3 auch über die von ihm zusätzlich zur Abschlussprüfung erbrachten Nichtprüfungsleistungen, typischerweise Beratungsleistungen zB Bewertungen von Konzerngesellschaften oder die Erbringung von Rechts- und Steuerberatung zu berichten. Die Vorschrift lässt offen, ob auch Leistungen erfasst werden, die nicht der Wirtschaftsprüfer selbst, bzw die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erbringt, sondern die durch mit ihm verbundene Unternehmen oder durch Mitglieder seines Netzwerks erbracht werden. Vereinzelt wird dies bejaht.435 Ebenso wenig lässt sich § 171 Abs 1 S 3 entnehmen, ob auch Leistungen des Abschlussprüfers für verbundene Unternehmen der AG berichtspflichtig sind. Einzelne Autoren halten auch dies für geboten.436 Berücksichtigt man Sinn und Zweck der Berichtspflicht des Abschlussprüfers gegenüber dem Aufsichtsrat sowie die jüngsten Verschärfungen durch die EU-Abschlussprüfungsreform, die in Art 4 Abs 2 und 4 EU-APVO im Fall der Begrenzung der Abschlussprüferhonorare die Leistungen einbeziehen und gemäß 5 Abs 1 EU-APVO das Verbot bestimmter Nichtprüfungsleistungen auch auf Leistungen erstrecken, die aus dem Netzwerk erbracht werden, kann es aber im Sinne einer gemeinschaftsfreundlichen Gesetzesauslegung keinem Zweifel unterliegen, dass dem Aufsichtsrat sowohl Leistungen von mit dem Abschlussprüfer verbundenen Unternehmen oder von Netzwerkpartnern als auch Leistungen für verbundene Unternehmen der AG der Berichtspflicht nach § 171 Abs 1 S 3 unterliegen.437 Zur Erfüllung seiner Überwachungsaufgaben hinsichtlich der Unabhängigkeit des 197 Abschlussprüfers hat der Aufsichtsrat die vom Abschlussprüfer erbrachten Nichtprüfungsleistungen im Blick zu behalten. Der Abschlussprüfer hat deshalb unaufgefordert über seine einschlägigen Tätigkeiten zu berichten, die er im abgelaufenen Geschäftsjahr erbracht hat, und zwar unabhängig davon, ob sie das in § 319a Abs 1 HGB jeweils genannte Niveau erreicht haben.438 Hinsichtlich des Inhalts der Berichte über die Nichtprüfungsleistungen des Ab- 198 schlussprüfers kann der Katalog der EU-Kommissions-Empfehlung vom 16.5.2002 über die Grundprinzipien der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers als Orientierung dienen, auch wenn die Kommissionsempfehlung Unternehmen des öffentlichen Interesses, also kapitalmarktorientierte Unternehmen, im Blick hat.439 IV. Bericht des Aufsichtsrats (Abs 2) 1. Allgemeines. Gemäß § 171 Abs 2 ist der Aufsichtsrat gegenüber der Hauptver- 199 sammlung zur schriftlichen Berichterstattung verpflichtet. Der Bericht wird der ordentlichen Hauptversammlung zusammen mit dem Jahresabschluss, dem Lagebericht sowie (gegebenenfalls) dem Gewinnverwendungsvorschlag (§ 120 Abs 3) vorgelegt und regelmäßig im sog. Geschäftsbericht abgedruckt. Er ist für die Aktionäre ab der Einberufung wie auch während der Hauptversammlung zugänglich zu machen (§§ 175 Abs 2, 176 Abs 1).

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435 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 67; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 172. 436 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 12; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 12; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 16. 437 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 61; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 172; zurückhaltender aber zB Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 12 „Empfehlenswert“. 438 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 60; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 171. 439 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 61; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 640.

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In der Vergangenheit wurde der Bericht vom Aufsichtsrat meistens nur als formale Pflichtübung betrachtet und ist auch in der Hauptversammlung meist als Nebensache abgetan worden. Die Information über die Art und den Umfang der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrates stand nicht im Zentrum des Interesses der Hauptversammlung. Der Aufsichtsratsbericht bestand vielfach aus standardisierten und formelhaften Erläuterungen von nicht selten weniger als einer Seite Text, die allgemein gehalten und mit Ausnahme der Zahlen und Daten oft über Jahre hinweg nahezu unverändert fortgeführt wurden. Dies ist wiederholt kritisiert worden, da hierdurch den Anforderungen von § 171 Abs 2 Satz 2 AktG nicht angemessen Rechnung getragen wurde.440 Die Praxis des Aufsichtsratsberichts als bloße Formalie der Hauptversammlung wird 201 ungefähr seit der Jahrtausendwende zunehmend abgelehnt. Diese Entwicklung ist zudem durch den Deutschen Corporate Governance Kodex beschleunigt worden, der in den Ziff 5.4.7 und 5.5.3 Deutscher Corporate Governance Kodex konkrete Empfehlungen zum Inhalt des Aufsichtsratsberichts enthält. Auch die Rechtsprechung hat zu aussagekräftigeren Berichten wesentlich beigetragen. Standardisierte Berichte mit formelhaften Ausführungen werden nicht nur aus dem Gesichtspunkt der ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrates kritisch hinterfragt, sondern bilden zunehmend den Grund für die erfolgreiche Anfechtung des Entlastungsbeschlusses der Hauptversammlung, soweit der Aufsichtsrat betroffen ist.441 Die überwiegende Zahl der börsennotierten Unternehmen berichtet seit langem in ihren Aufsichtsratsberichten sehr ausführlich über die Arbeit des Aufsichtsrates, so dass die Hauptversammlung insoweit regelmäßig breiter informiert ist.442 Zutreffend wird die verbreitete Praxis der Berichterstattung des Aufsichtsrats als „Element guter Corporate Governance“ bezeichnet.443 Auf Grund der relativ vagen normativen Vorgaben zum Inhalt der Berichtspflicht 202 sieht sich der Aufsichtsrat regelmäßig vor der schwierigen Abwägung zwischen dem breiten Informationsinteresse der Aktionäre (und der Öffentlichkeit) und dem Interesse des Unternehmens, das im Hinblick auf die Arbeit der Organe ein hohes Maß an Vertraulichkeit verlangt. Dieses Kollisionspotential ist noch weiter vergrößert worden, seitdem der Deutsche Corporate Governance Kodex für den Aufsichtsratsbericht von börsennotierten Gesellschaften die Aufnahme von zusätzlichen Informationen empfiehlt. 203 Der Bericht des Aufsichtsrats bildet nicht selten Anlass für Fragen der Aktionäre in der Hauptversammlung zum Inhalt des Berichts und zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben des Aufsichtsrats. Bei Fragen der Aktionäre ist für deren Beantwortung nach § 131 Abs 1 S 1 allein der Vorstand zuständig; den Aufsichtsrat trifft nach der aktienrechtlichen Kompetenzordnung – ungeachtet wiederholt vorgebrachter Reformvorschläge444 – keine Auskunftspflicht, auch wenn es um seine Rolle und die Wahrneh-

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440 Vgl z. B. Theisen, BB 1988, 705, 707; Trescher, DB 1989, 1981, 1982; siehe auch Lutter AG 2008, 1, E Vetter ZIP 2006, 257, 259. 441 Siehe zB BGH AG 2010, 632 (Neschen AG); OLG Frankfurt AG 2011, 713; OLG München AG 2009, 121; OLG Stuttgart AG 2006, 379 (RTV Family Entertainment); OLG Hamburg AG 2001, 359 (Spar Handels AG); LG München I AG 2007, 417; LG München I AG 2005, 408 (Para); LG Berlin DB 2005, 1320; LG Hamburg AG 2002, 525, (Pinguin Haustechnik AG). 442 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 194; Lutter AG 2008, 1, 11; E Vetter ZIP 2006, 257, 59; siehe zu den Rechtstatsachen Theisen/Linn/Schöll DB 2007, 2493; Theisen/Salzberger DB 1997, 105. 443 Lutter AG 2008, 1, 11; Gernoth/Wernicke NZG 2010, 531; KK/Mertens/Cahn3 § 111 Rdn 49. 444 Baums ZIP 1995, 11, 13; Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap G Rdn 28; Holl Die Reform des aktienrechtlichen Aufsichtsrats, 2002, S 227 ff; Merkner/Schmidt-Bedun AG 2011, 734, 738; Spindler/Stilz/Siems3 § 131 Rdn 17; E Vetter FS Westermann, 2008, S 1589, 1601 ff; siehe aber auch Baums Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 61.

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mung seiner Aufgaben geht.445 Dies ist als unbefriedigende Situation zu bezeichnen.446 In der Praxis werden die Fragen der Aktionäre in der Hauptversammlung, die sich auf den Verantwortungsbereich des Aufsichtsrats beziehen (zB Aufsichtsratsbericht, Vorstandsvergütung, Vorstands- und Aufsichtsratsbesetzung) ungeachtet der fehlenden gesetzlichen Grundlage im Regelfall vom Aufsichtsratsvorsitzenden beantwortet.447 Den formalen Anforderungen von § 131 Abs 1 wird nach hM dadurch Rechnung getragen, dass sich der Vorstand die Antwort des Aufsichtsrats ausdrücklich oder stillschweigend zu eigen macht448 (siehe dazu auch E Vetter § 176 Rdn 62). Jüngst ist der Versuch unternommen worden, die Auskunftspflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden aus § 176 Abs 1 S 2 abzuleiten.449 Dies berücksichtigt jedoch nicht, dass der Aufsichtsratsvorsitzende nach dem Gesetzeswortlaut nicht über die Arbeit des Aufsichtsrats zu berichten hat, sondern, dass er (nur) den Bericht zu erläutern hat, wobei die inhaltliche Ausgestaltung seiner Erläuterungen nach herrschender Meinung in seinem Ermessen liegt.450 2. Zweck des Aufsichtsratsberichts. Die Berichterstattung des Aufsichtsrates an 204 die Hauptversammlung gemäß § 171 Abs 2 S 1 über seine Tätigkeit im abgelaufenen Geschäftsjahr ist keine unbedeutende Formalie,451 vielmehr kommt ihr besondere Bedeutung zu. Mit der Feststellung des Berichts „übernimmt der Aufsichtsrat die Verantwortung für seinen Inhalt und gibt ihm seine Funktion als wesentliche Informationsgrundlage für die Aktionäre im Hinblick auf die Vorbereitung und Ausübung ihrer Rechte in der Hauptversammlung“.452 Der Bericht verfolgt mehrere Zwecke. a) Informationsfunktion. Zweck des schriftlichen Berichts ist die Unterrichtung 205 der Hauptversammlung, in welcher Art und welchem Umfang der Aufsichtsrat seine Überwachungsaufgabe wahrgenommen hat, sodass den Aktionären – zumindest im Sinne einer Plausibilitätsfeststellung – die Beurteilung der Frage möglich ist, ob der Aufsichtsrat seine Tätigkeit ordnungsgemäß ausgeübt hat.453 Er dient damit als wesentliche Informations- und Entscheidungsgrundlage vor allem für die Entlastung, Abwahl oder Wiederwahl der Mitglieder des Aufsichtsrats.454 Er kann aber auch Informationen enthalten, die mittelbar für die Beschlüsse der Hauptversammlung über die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats oder die Wahl des Abschlussprüfers relevant sind.455

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445 OLG Celle AG 2005, 438, 440; LG München I AG 2006, 762, 766 (HVB); Hölters/Drinhausen3 § 131 Rdn 6; Hüffer/Koch12 § 131 Rdn 6; Merkner/Schmidt-Bedun AG 2011, 734, 738; MarschBarner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 23.16; aA Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 286; Trescher DB 1990, 515, 516. 446 Siehe dazu zB Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap G Rdn 28; Holl Die Reform des aktienrechtlichen Aufsichtsrats, 2002, S 108 und 228; E Vetter FS Westermann, 2008, S 1589, 1594 ff; früher bereits Hommelhoff in Picot (Hrsg), Corporate Governance – Unternehmensüberwachung auf dem Prüfstand, 1995, S 1, 11; aA Trescher DB 1990, 515 f. 447 Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner Hdb börsennotierte AG4 Rdn 34.35. 448 Hüffer/Koch12 § 131 Rdn 6; Merkner/Schmidt-Bedun AG 2011, 734, 737; E Vetter FS Westermann, 2008, S 1589, 1591; kritisch dazu Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 286. 449 Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 286. 450 ADS6 § 176 Rdn 23; Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 40; Holl Die Reform des aktienrechtlichen Aufsichtsrats, 2002, S 108; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 4; E Vetter ZIP 2006, 257, 263. 451 LG Hamburg AG 2002, 525, 527 (Pinguin Haustechnik AG). 452 BGH AG 2010, 632 Rz 13 (Neschen AG). 453 BGH AG 2010, 632 Rz 21 (Neschen AG); OLG Stuttgart AG 2006, 379, 380 (RTV Family Entertainment); LG München I AG 2008, 133, 135; Theisen Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats4, S 214. 454 OLG Stuttgart AG 2006, 379, 380 (RTV Family Entertainment); Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 17. 455 BGH AG 2010, 632 Rz 26 und 35 (Neschen AG); kritisch zB Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 601.

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Der Bericht bildet eine Ergänzung zum Lagebericht des Vorstands456 und soll den Aktionären helfen, sich ein Bild von der Lage der Gesellschaft zu machen. Er dient ferner der Unterrichtung über das Ergebnis der vom Aufsichtsrat durchgeführten eigenen Abschlussprüfung.457 Diese Information ist wesentliche Entscheidungsgrundlage für den Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung nach § 174 AktG. Unterliegt die Gesellschaft hinsichtlich des Jahresabschlusses und/oder des Konzernabschlusses der gesetzlichen Prüfungspflicht, hat der Aufsichtsrat nach § 171 Abs 2 S 3 ausdrücklich auch zum Ergebnis der Prüfung durch den Abschlussprüfer Stellung zu nehmen, da den Aktionären der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers als Informationsquelle nicht zugänglich ist. Der Aufsichtsrat hat damit sein abschließendes Urteil zum Prüfungsergebnis des Abschlussprüfers, das sich im Bestätigungsvermerk manifestiert, zu bekunden458 und zudem mitzuteilen, ob die Billigung und Feststellung des Jahresabschlusses sowie die Billigung des Konzernabschlusses erfolgt ist oder nicht. Letztere Information ist wegen der subsidiären Zuständigkeit der Hauptversammlung gemäß § 173 Abs 3 von besonderer Bedeutung. 207 Der Bericht ist nicht nur den Aktionären gemäß § 175 Abs 2 zugänglich zu machen, sondern, sofern es sich nicht um kleine Kapitalgesellschaften oder Kleinstgesellschaften iSv §§ 267, 267a HGB handelt, zusammen mit dem Jahresabschluss und Lagebericht gemäß § 325 Abs 1 S 2 HGB dem Betreiber des Bundesanzeigers sowohl zur Veröffentlichung im Unternehmensregister als auch zur Bekanntmachung im Bundesanzeiger elektronisch einzureichen. Damit dient der Aufsichtsratsbericht auch der Unterrichtung der Öffentlichkeit.459 Bei börsennotierten Gesellschaften erlangt der Bericht damit besondere Kapitalmarktrelevanz.460 Die rechtstatsächliche Entwicklung der letzten Jahre zeigt, dass der Aufsichtsratsbe208 richt längst nicht mehr als „Pflichtübung“ verstanden wird. Vor allem die Berichte der DAX- 30 Gesellschaften reichen weit über die gesetzlichen Mindestangaben hinaus und halten vielfach umfassende Informationen über die Tätigkeit des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sowie zu den wesentlichen Verhandlungsgegenständen der einzelnen Sitzungen bereit. Trotz aller Unterschiedlichkeit in quantitativer und qualitativer Hinsicht ist festzustellen, dass sich der Aufsichtsratsbericht in der börsennotierten AG über die Unterrichtung der Aktionäre über die geleistete Überwachungsarbeit des Aufsichtsrats hinaus zunehmend zu einem wichtigen Instrument der Unternehmenskommunikation entwickelt hat.461 206

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b) Rechenschaftsfunktion. Mit dem Bericht an die Hauptversammlung liefert der Aufsichtsrat zugleich einen Rechenschaftsbericht über seine gesamte im abgelaufenen Geschäftsjahr ausgeübte eigene Tätigkeit.462 Der Berichtspflicht kommt somit nicht nur

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456 Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 126; E Vetter ZIP 2006, 257, 258. 457 Liese/Theusinger BB 2007, 2528, 2531; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 671; strenger Sünner AG 2008, 411, 413. 458 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 185 sehen darin eine eigenständige Berichtsfunktion. 459 Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 127; Theisen Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats4, S 205; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 17; „öffentliche Rechtfertigung“ seiner Tätigkeit. 460 Marsch-Barner FS Stilz, 2014, S 397, 398; Theisen Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats4, S 208, 220; E Vetter ZIP 2006, 257, 258. 461 Siehe auch Marsch-Barner FS Stilz, 2014, S 397, 401; kritisch Theisen/Linn/Schöll DB 2007, 2493, 2501. 462 BGH AG 2010, 632 Rz 22 (Neschen AG); OLG Stuttgart AG 2006, 379, 380 (RTV Family Entertainment); LG München I AG 2006, 762, 763 (HVB); LG München I AG 2005, 408 (Para); Gernoth/Wernicke NZG 2010, 531, 532; Lutter AG 2008, 1; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 26.53.

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eine Steuerungsfunktion hinsichtlich der vom Aufsichtsrat wahrzunehmenden Aufgaben zu,463 vielmehr bildet der Bericht auch einen festen Bestandteil der Überwachungsaufgabe, indem er den Aufsichtsrat dazu anhält, Art, Umfang und Ergebnis der konkret durchgeführten Überwachungsmaßnahmen (selbstkritisch) im Auge zu behalten.464 c) Berichtsgrundsätze aa) Wahrheit und Klarheit. Der Bericht muss den Grundsätzen einer gewissenhaf- 210 ten und getreuen Rechenschaft entsprechen und inhaltlich wahr und vollständig sein und darf keine irreführenden Ausführungen enthalten.465 Dabei ist auf den Kenntnisstand der Aufsichtsratsmitglieder am Tag der Verabschiedung des Berichts im Aufsichtsrat und nicht auf das Ende der Berichtsperiode abzustellen.466 Dem Aufsichtsrat steht die Art der Darstellung frei. Der Bericht muss einerseits alle 211 spezifischen Angaben enthalten, die das Gesetz verlangt. Im Hinblick auf die Überwachungsaufgabe muss er andererseits aber auch alle Informationen enthalten, die für die Beurteilung der wahrgenommenen Aufgabe relevant sind und die die Entlastung iSv § 120 Abs 1 und 2 oder ihre Versagung gegenüber dem Aufsichtsrat insgesamt oder einzelner Mitglieder begründen könnten oder die eine Wiederwahl oder gar Abwahl von Aufsichtsratsmitgliedern rechtfertigen könnten. Die Vollständigkeit der Berichterstattung gemäß § 171 Abs 2 bedeutet jedoch keine umfassende Mitteilung aller etwa außerhalb der Überwachungstätigkeit bestehenden Umstände wie etwa Interessenkonflikte, die für die Beurteilung der Aufgabenerledigung durch den Aufsichtsrat insgesamt oder durch einzelne seiner Mitglieder Bedeutung haben könnten.467 Liegt allerdings eine uneingeschränkte Entsprechenserklärung gemäß § 161 vor, erweitert sich der Berichtsumfang im Sinne der einschlägigen Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex um die dort genannten Angaben. Damit kann auch die Darstellung von Interessenkonflikten relevant werden (Ziff 5.5.3 Deutscher Corporate Governance Kodex). bb) Berichtstiefe. Die Ausführlichkeit des Berichts ist keine statische Größe, son- 212 dern hängt von verschiedenen Einflussfaktoren ab. So hat der Aufsichtsrat ausführlicher zu berichten, wenn er im Berichtszeitraum vermehrt mit speziellen Prüfungsanlässen konfrontiert war.468 Es entspricht der allgemeinen Ansicht, dass der Aufsichtsrat seine Überwachungstätigkeit zu intensivieren hat, wenn sich die Gesellschaft in einer wirtschaftlich schwierigen Lage befindet.469 Dem muss auch die Berichterstattung an die

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463 Drygala AG 2007, 381, 382; Gernoth/Wernicke NZG 2010, 531, 532; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 184; Trescher DB 1989, 1981, 1982. 464 Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 561; Marsch-Barner FS Stilz, 2014, S 397, 398; Potthoff/Trescher/Theisen Der Aufsichtsrat6 Rdn 2082; E Vetter ZIP 2006, 257, 258; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 65 spricht von einer gesonderten „Anreizfunktion“. 465 OLG Nürnberg AG 2007, 295, 298 (DIC Asset AG); LG München I AG 2007, 417, 418; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 67; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 209; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 658. 466 Theisen/Linn/Schöll DB 2007, 2493; E Vetter ZIP 2006, 257, 260; unklar KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 73. 467 OLG München AG 2009, 121, 123; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 209. 468 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 74; Lutter AG 2008, 1, 3; Maser/Bäumker AG 2005, 906, 908; E Vetter ZIP 2006, 257, 262. 469 OLG Stuttgart AG 2012, 298, 300 (Porsche/Piëch); AG 2012, 762, 764; OLG München AG 2009, 745, 747; LG München I AG 2008, 133, 135; LG München I AG 2007, 417, 418; MünchKommAktG/Habersack4 § 111 Rdn 44; Henze BB 2000, 209, 214; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 92; Spindler/Stilz/Spindler3 § 111 Rdn 25; aA Claussen AG 1984, 20; Ihrig/Schäfer Rechte und Pflichten des Vorstands Rdn 686.

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Hauptversammlung Rechnung tragen und die ausgeübte Überwachungstätigkeit eingehender beschreiben.470 Ist die Gesellschaft hingegen wirtschaftlich erfolgreich, bewegt sich die Geschäfts- und Unternehmensentwicklung im Rahmen der Planung und sieht sich keinen besonderen Risiken ausgesetzt, darf die Berichterstattung auch knapper ausfallen.471 Die Größe des Unternehmens vermag den Umfang des Berichts nur indirekt zu be213 einflussen. Bei komplexen Strukturen und zahlreichen Tochter- und Enkelgesellschaften, die in unterschiedlichen Geschäftsfeldern und Märkten tätig sind, ist zwangsläufig eine differenzierte Überwachung erforderlich. Dies muss sich konsequenterweise auch im Aufsichtsratsbericht niederschlagen,472 auch wenn diese Konzerngesellschaften nicht der (direkten) Überwachung durch den Aufsichtsrat unterliegen. Entsprechendes gilt auch für die Prüfung der Jahresabschlussunterlagen. Weist 214 die Gesellschaft ein positives Ergebnis aus, entwickelt sie sich nach Plan und hat der Abschlussprüfer einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt, darf sich der Aufsichtsrat in seinen Erklärungen zu den Jahresabschlussunterlagen auf das gesetzlich erforderliche Minimum beschränken.473 Im Falle eines eingeschränkten oder gar eines versagten Bestätigungsvermerks muss sich der Aufsichtsrat hingegen eingehend zu den Jahresabschlussunterlagen und zu den im vertraulichen Prüfungsbericht enthaltenen Feststellungen und Bedenken des Abschlussprüfers äußern und seine eigene Auffassung zu den Kritikpunkten des Abschlussprüfers darlegen.474 Handelt es sich um eine abhängige AG, bestehen für den Aufsichtsrat kraft Gesetzes 215 weitergehende Berichtspflichten. Der formale Inhalt des Berichts des Aufsichtsrats hinsichtlich der Prüfung des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (Abhängigkeitsbericht) ist durch § 314 weitgehend vorgegeben (siehe dazu die Ausführungen zu § 314). 216

cc) Geheimhaltungsinteresse der AG. Bei der Berichterstattung hat der Aufsichtsrat die Interessen der Gesellschaft zu wahren. Geheimhaltungsbedürftige Vorgänge dürfen im Bericht nicht offengelegt werden. Dies betrifft vor allem die Berichterstattung über die eigene Überwachungstätigkeit; die Aufsichtsratsmitglieder sind nach § 116 S 2 ebenso wie die Vorstandsmitglieder (§ 93 Abs 1 S 3) zur Verschwiegenheit verpflichtet. Sie unterliegen zudem nach § 404 Abs 1 Nr 1 der strafbewerten Geheimhaltungspflicht. Schließlich stellt § 400 Abs 1 Nr 1 auch die unrichtige oder verschleiernde Darstellung im Aufsichtsratsbericht unter Strafe.

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470 OLG Stuttgart AG 2006, 379, 381, 382 (RTV Family Entertainment); OLG Hamburg AG 2001, 359, 362 (Spar Handels AG); LG Krefeld AG 2007, 798 (Jagenberg); LG München I AG 2007, 417, 418; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 20; Marsch-Barner FS Stilz, 2014, S 397, 401; Liese/Theusinger BB 2007, 2528, 2530; Sünner AG 2006, 450, 451; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG3 Rdn 26.57; ders ZIP 2006, 257, 262; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 19; aA Graff Die Anfechtbarkeit der Entlastung im Kapitalgesellschaftsrecht, 2007, S 320; Ihrig/Schäfer Rechte und Pflichten des Vorstands Rdn 686. 471 OLG Stuttgart AG 2006, 379, 381, 381 (RTV Family Entertainment); OLG Hamburg AG 2001, 359, 362 (Spar Handels AG); LG Krefeld AG 2007, 798 (Jagenberg); Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 20; Maser/Bäumker AG 2005, 906, 908; E Vetter ZIP 2006, 257, 262. 472 Ebenso Maser/Bäumker AG 2005, 906, 908; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 660 und 694; siehe aber auch OLG Stuttgart AG 2006, 379, 382 (RTV Family Entertainment); MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 196. 473 OLG Hamburg AG 2001, 359, 362 (Spar Handels AG); Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 17; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 673; enger Theisen/Linn/Schöll DB 2007, 2493, 2500. 474 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 76; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 207; Maser/Bäumker AG 2005, 906, 907; ARHdb/Richardt4, § 9 Rdn 142; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 21.

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Was die Geheimhaltungsinteressen der börsennotierten AG anbetrifft, ist allerdings zu berücksichtigen, dass in einer Vielzahl von Fällen die wesentlichen Informationen über das Unternehmen auf Grund der Ad-hoc Publizitätspflicht bereits bekannt gemacht worden sein dürften, sodass insoweit ein schützenswertes Interesse wohl nur ausnahmsweise zum Tragen kommt.475 Angesichts der normativen Ausgangslage und der kollidierenden Interessen der Aktionäre und dem Unternehmensinteresse ist der Umfang der Berichtspflicht des Aufsichtsrats umstritten. Die herrschende Meinung, der die Rechtsprechung weitgehend folgt, verlangt eine ausführliche Darstellung der Überwachungstätigkeit bis hin zur Angabe von Einzelmaßnahmen.476 Vereinzelt wird darüber hinaus eine Aussage dazu verlangt, warum bestimmte Maßnahmen nicht ergriffen wurden.477 Demgegenüber lehnen einige Stimmen im Schrifttum eine weite Berichtspflicht einschließlich der Angabe von Einzelmaßnahmen unter Hinweis auf das Beratungsgeheimnis des Aufsichtsrats und die Verschwiegenheitspflicht seiner Mitglieder gemäß § 116 S 2 grundsätzlich ab.478 Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck von § 171 Abs 2 lässt sich die strenge Beschränkung der Berichtspflicht ableiten. Das Beratungsgeheimnis des Aufsichtsrats ist ein wichtiges Schutzgut guter Corporate Governance und vertrauensvoller Zusammenarbeit der Aufsichtsratsmitglieder untereinander wie auch zwischen Vorstand und Aufsichtsrat, denn die Effektivität der Willensbildung eines Kollegialorgans setzt die offene Aussprache über die verschiedenen Positionen voraus, die ohne vertrauliche Atmosphäre nicht denkbar ist.479 Es schützt aber allein die Beratungen und das Zustandekommen der Entscheidung des Aufsichtsrats und nicht das erzielte Entscheidungsergebnis.480 Die Berichtspflicht bezieht sich jedoch auf die vom Aufsichtsrat gefassten Beschlüsse und die danach durchgeführten Maßnahmen.481 Deshalb und wegen des Charakters des Aufsichtsratsberichts als öffentliches Dokument (§ 325 Abs 1 S 1 Nr 2 HGB, § 124a S 1 Nr 3) ist die Auffassung abzulehnen, auch vom Aufsichtsrat nicht ergriffene Maßnahmen, das heißt, die dem Aufsichtsrat zur Verfügung stehenden oder von ihm in die Überlegungen einbezogenen aber letztlich verworfenen Entscheidungsalternativen im Bericht mitzuteilen.482 Dem Gesetz ist keine ausdrückliche Aussage zum Verhältnis von § 171 Abs 2 S 1 und § 116 S 2 zu entnehmen. Dem Interesse der Gesellschaft auf Geheimhaltung und dem davon umfassten Beratungsgeheimnis des Aufsichtsrats kommt gegenüber dem weitreichenden Informationsinteresse der Aktionäre keine überragende Stellung zu. Der Aufsichtsrat hat bei der Erstellung seines Berichts vielmehr im konkreten Fall nach pflicht-

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475 Liese/Theusinger BB 2007, 2528, 2530. 476 OLG Stuttgart AG 2006, 379, 381 (RTV Family Entertainment); LG München I AG 2005, 408 (Para). 477 OLG Stuttgart AG 2006, 379, 381 (RTV Family Entertainment); LG München I AG 2007, 417, 418; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 198; Lutter FS U H Schneider, 2011, S 763, 769 Fußn 29; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 9; zurückhaltend hingegen OLG München AG 2009, 121, 123; siehe auch Bachmann Reform der Organhaftung? Gutachten E zum 70. Deutschen Juristentag, 2014, S 84. 478 Drygala AG 2007, 381, 388; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 17; Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 284; Liese/Theusinger BB 2007, 2528, 2530. 479 Siehe nur BGH AG 2014, 402, 407 (Porsche SE), (Kirch ./. Deutsche Bank); BGHZ 64, 325, 330 (Bayer); Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 266; Oetker Hdb Corporate Governance2 S 277, 296; Spindler/Stilz/Spindler3 § 116 Rdn 85; § 93 Rdn 112; siehe auch Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 284. 480 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 69; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 18. 481 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 69; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 18; Priester ZIP 2011, 2081, 2083. 482 Drygala AG 2007, 381, 384; Marsch-Barner FS Stilz, 2014, S 397, 402; im Grundsatz wohl auch Bachmann Reform der Organhaftung? Gutachten E zum 70. Deutschen Juristentag, 2014, S 85.

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gemäßem Ermessen abzuwägen zwischen den konkurrierenden Interessen der Gesellschaft einerseits und dem Informationsinteresse der Aktionäre andererseits.483 Ein fester Orientierungspunkt ist dabei das Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs 3. Sofern der Vorstand berechtigt wäre, auf eine Aktionärsfrage in der Hauptversammlung die Auskunft zu verweigern, kann sich der Aufsichtsrat bei der Abfassung seines Berichts hieran ausrichten.484 Gleiches gilt für die Geheimhaltungspflicht hinsichtlich der Angaben im Anhang gemäß § 160 Abs 2 und § 286 Abs 1 HGB.485 Die Angabe von abweichenden Meinungen einzelner Mitglieder des Aufsichtsrats 221 (dissenting opinion) im Aufsichtsratsbericht ist aus Gründen der Haftung der Mitglieder nicht erforderlich und auch im Interesse der Vertraulichkeit der Beratungen des Aufsichtsrats nicht ratsam.486 Zur Vermeidung der persönlichen Haftung reicht es aus, wenn sich das Aufsichtsratsmitglied gegen einen seiner Ansicht nach rechtswidrigen und schadensbegründenden Aufsichtsratsbeschluss ausspricht, mit Nein stimmt und seine ablehnende Haltung unmissverständlich im Protokoll festgehalten wird.487 Das überstimmte Aufsichtsratsmitglied hat keinen Anspruch darauf, dass seine Auffassung und sein Stimmverhalten im Bericht offengelegt wird.488 222

3. Berichtszeitraum. Der Aufsichtsratsbericht hat über die Tätigkeit des Aufsichtsrats im abgelaufenen Geschäftsjahr zu berichten.489 Das schließt nicht aus, dass in den Bericht auch Ausführungen zu späteren Ereignissen, die bis zum Tag der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats eingetreten sind, aufgenommen werden.490 Bei den auch nach dem Ende des Berichtszeitraums zu berichtenden Vorgängen geht es typischerweise um personelle Änderungen im Vorstand und Aufsichtsrat. Es sind entweder notwendige Angaben, zB der Wechsel im Aufsichtsratsvorsitz oder freiwillige Angaben über Vorgänge im laufenden Geschäftsjahr. Diese Informationen sind nicht am Maßstab von § 171 Abs 2 zu messen und können deshalb auch nicht für die Entlastungsbeschlüsse der Hauptversammlung für das abgelaufene Geschäftsjahr herangezogen werden.

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4. Inhalt des Aufsichtsratsberichts. Das Gesetz legt in Abs 2 den wesentlichen Inhalt des Aufsichtsratsberichts fest. Die genannten Berichtsgegenstände stellen jedoch keine abschließende Aufzählung dar, sondern bilden nur den Mindestinhalt.491

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483 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 69; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 75; Gernoth/Wernicke NZG 2010, 531, 533; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 195; Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 285; MarschBarner FS Stilz, 2014, S 397, 402; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 668; E Vetter ZIP 2006, 257, 262. 484 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 69; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 195; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 18; aA Drygala AG 2007, 381, 385. 485 Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 8. 486 ADS6 § 171 Rdn 63; Buhleier/Krowas DB 2010, 1165, 1169; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 214; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 669; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 8. 487 OLG Düsseldorf AG 1995, 416, 417; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 999; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 669; E Vetter DB 2004, 2623, 2625. 488 ADS6 § 171 Rdn 63; Brönner Vorauflage Rdn 24. 489 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 13; E Vetter ZIP 2006, 257, 260; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 16; aA wohl KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 73. 490 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 69; weitergehend Liese/Theusinger BB 2007, 2528, 2531. 491 Ebenso Lutter FS Hommelhoff, 2012, S 683, 686.

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a) Bericht über das Ergebnis der eigenen Prüfung der Abschlussunterlagen (Abs 2 S 1). Der Aufsichtsrat hat über das Ergebnis der eigenen Prüfung hinsichtlich des Jahresabschlusses und des Lageberichts zu berichten, zu der er nach § 171 Abs 1 S 1 verpflichtet ist. Die Berichtstiefe wird dabei zum einen von der Lage der Gesellschaft bestimmt, sie hängt aber auch davon ab, ob der Aufsichtsrat den vorgelegten Unterlagen zustimmt oder nicht. Sofern die Prüfung zu keinen bemerkenswerten Feststellungen geführt hat und er den Jahresabschluss billigt, darf der Bericht kurz ausfallen.492 Hat der Aufsichtsrat jedoch Bedenken gegen den aufgestellten Jahresabschluss oder den Lagebericht, hält er die vom Vorstand vorgelegten Rechnungslegungsunterlagen aber insgesamt gleichwohl für vertretbar, so hat er seine Bedenken nur darzulegen, sofern diese von einigem Gewicht sind.493 Dies entspricht der einhelligen Ansicht zur Parallelsituation der Einwendungen des Abschlussprüfers hinsichtlich des Bestätigungsvermerks gemäß § 322 Abs 4 HGB.494 Schließlich hat der Aufsichtsrat mitzuteilen, welche Unterlagen ihm zur Prüfung vorgelegen haben.495 Sofern der Aufsichtsrat die Billigung des vom Vorstand vorgelegten Jahresabschlusses ablehnt, hat er die Gründe für seine Ablehnung und die (gegenteilige) Auffassung des Vorstands im Bericht ausführlich darzulegen.496 Dies ist unumgänglich, da die Zuständigkeit zur Feststellung des Jahresabschlusses in diesem Fall gemäß § 173 Abs 1 auf die Hauptversammlung übergeht und sie nun an Stelle des Aufsichtsrats über die Feststellung des Jahresabschlusses zu entscheiden hat. Diese Entscheidung bedarf einer entsprechend breiten Informationsgrundlage. Die Aktionäre müssen mit Hilfe des Aufsichtsratsberichts die unterschiedlichen Auffassungen von Vorstand und Aufsichtsrat und deren bilanzielle Auswirkungen nachvollziehen können. Hat die Gesellschaft als Mutterunternehmen einen Konzernabschluss und Konzernlagebericht aufzustellen und vorzulegen, sind beide Vorlagen vom Aufsichtsrat zu prüfen. Er hat hierauf im Aufsichtsratsbericht einzugehen und über das Prüfungsergebnis gemäß § 171 Abs 2 S 5 nach denselben Grundsätzen wie zum Einzelabschluss zu berichten.497 Auch wenn § 171 Abs 2 insoweit keine ausdrückliche Aussage enthält, muss der Aufsichtsrat auch über das Ergebnis seiner Prüfung des Gewinnverwendungsvorschlags berichten.498 Dies ist allein schon deshalb erforderlich, weil der Vorschlag nicht der Prüfung durch den Abschlussprüfer unterliegt und sich der Bestätigungsvermerk dazu nicht verhält. Im Regelfall stimmt der Aufsichtsrat dem Vorschlag des Vorstands zu. Dann genügt der bloße Hinweis, dass sich der Aufsichtsrat dem Vorschlag des Vorstands anschließt.499 Hat der Aufsichtsrat hingegen Bedenken und lehnt er den Vorschlag ab, hat

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492 OLG Stuttgart AG 2006, 379, 381 (RTV Family Entertainment); ADS6 § 171 Rdn 71; Gernoth/Wernicke NZG 2010, 531, 532; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 8; Sünner AG 2008, 411, 413; E Vetter ZIP 2006, 257, 262. 493 ADS6 § 171 Rdn 75; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 82; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 76; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 128; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 24. 494 MünchKommHGB/Ebke3 § 322 Rdn 30; BeckBil-Komm/Schmidt/Küster10 § 322 Rdn 41; GroßKommHGB/Habersack/Schürnbrand5 § 322 Rdn 13. 495 Liese/Theusinger BB 2007, 2528, 2531. 496 Drygala AG 2007, 381, 388; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 195; Lutter AG 2008, 1, 3; Maser/Bäumker AG 2005, 906, 909; Sünner AG 2008, 411, 413. 497 Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 326; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 145. 498 OLG München AG 2009, 121, 123; OLG Nürnberg AG 2007, 295, 298 (DIC Asset AG); Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 15; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 190; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 143; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 672; E Vetter ZIP 2006, 257, 262. 499 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 190; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 8; aA Lutter AG 2008, 1, 4.

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er seine eigene Auffassung gegenüber der Auffassung des Vorstands im Bericht näher darzulegen und seinen abweichenden eigenen Gewinnverwendungsvorschlag (§ 124 Abs 3 S 1) zu begründen.500 228

b) Bericht über das Ergebnis der eigenen Prüfung des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen. Im Fall des faktischen Konzerns treffen den Aufsichtsrat nach § 314 Abs 2 S 1 spezifische Prüfungspflichten hinsichtlich des Berichts des Vorstands über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (Abhängigkeitsbericht), über die er im Bericht an die Hauptversammlung näher zu berichten hat.501 Auf die Aufsichtsratsmitglieder, die im herrschenden Unternehmen Funktionen innehaben, kommt dabei eine besondere Verantwortung zu502 (siehe dazu die Ausführungen zu § 314).

c) Stellungnahme zum Ergebnis der Prüfung durch den Abschlussprüfer (Abs 2 S 3). § 171 Abs Abs 2 S 3 verlangt als gesonderte Aussage des Aufsichtsrats eine eigene Stellungnahme zum Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses durch den Abschlussprüfer, das sich aus dem Bestätigungsvermerk oder dem Vermerk über die Einschränkung oder Versagung gemäß § 322 HGB ergibt. Hierdurch sollen eventuelle Unterschiede in der Beurteilung des Jahresabschlusses zwischen dem Abschlussprüfer und dem Aufsichtsrat für die Aktionäre deutlich werden.503 Was die Prüfung des Konzernabschlusses durch den Abschlussprüfer anbetrifft, 230 ist nach § 171 Abs 2 S 5 iVm S 3 ebenfalls eine entsprechende eigene Stellungnahme des Aufsichtsrats erforderlich. Hat der Abschlussprüfer einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt 231 und stimmt der Aufsichtsrat diesem Ergebnis zu, wird die Stellungnahme relativ kurz ausfallen können.504 Zu berichten ist in jedem Fall, ob allen Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 170 Abs 3 S 2 ein Exemplar des Berichts des Abschlussprüfers übermittelt worden ist und ob der Abschlussprüfer dem Aufsichtsrat oder dem Prüfungsausschuss mündlich berichtet hat.505 Beiden Informationen kommt gegenüber den Aktionären besondere Aussagekraft hinsichtlich der Intensität der Prüfung des Jahresabschlusses bzw des Konzernabschlusses und der Überwachung durch den Aufsichtsrat zu (siehe E Vetter § 170 Rdn 164). Der Bericht des Aufsichtsrats muss ausführlicher sein, wenn er sich dem Ergebnis 232 der Prüfung des Abschlussprüfers teilweise nicht anschließen will. Der Aufsichtsrat hat dann sowohl die Feststellungen und Wertungen des Abschlussprüfers und die Auffassung des Vorstands darzulegen als auch seine eigenen Vorstellungen zu erläutern, damit die Aktionäre die unterschiedlichen Ansichten nachvollziehen können und sich mit Blick auf die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats eine eigene Meinung über 229

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500 ADS6 § 171 Rdn 65; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 74; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 190; weitergehend Lutter AG 2008, 1, 4; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 144; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 672. 501 Lutter AG 2008, 1, 7; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 674; E Vetter ZIP 2006, 257, 259. 502 MünchKommAktG/Altmeppen4 § 314 Rdn 24; Hüffer/Koch12 § 314 Rdn 4; Spindler/Stilz/HF Müller3 § 314 Rdn 9; E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 365. 503 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 80; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 678. 504 ADS6 § 171 Rdn 71; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 17; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 206; Maser/Bäumker AG 2005, 906, 909; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 8. 505 Liese/Theusinger BB 2007, 2528, 2531; E Vetter ZIP 2006, 257, 262.

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die ordnungsgemäße Wahrnehmung der Prüfungsverantwortung des Aufsichtsrats bilden können.506 Der Aufsichtsrat hat zum Ergebnis der Prüfung des Abschlussprüfers eingehend 233 Stellung zu nehmen, wenn der Bestätigungsvermerk eingeschränkt oder versagt wird. Eine gesteigerte Berichtspflicht besteht insbesondere dann, wenn der Aufsichtsrat den Jahresabschluss ungeachtet des eingeschränkten oder versagten Bestätigungsvermerks gleichwohl billigt. Der Aufsichtsrat hat in einem solchen außergewöhnlichen Fall die Auffassung des Abschlussprüfers klar darzustellen, selbst wenn dieser eine andere Ansicht als der Aufsichtsrat vertritt.507 Dabei hat er die Vertraulichkeit des Prüfungsberichts zu wahren, was nicht ausschließt, dass der Aufsichtsrat aus dem Prüfungsbericht zitiert.508 Gleiches gilt, wenn der Aufsichtsrat die Billigung des Jahresabschlusses ablehnt. 234 Er muss die tragenden Gründe für die Entscheidung des Abschlussprüfers sowie die Auffassung des Vorstands erläutern und seine eigenen Überlegungen darlegen und die ablehnende Entscheidung begründen.509 Dazu zählt auch die Erläuterung der bilanziellen Konsequenzen der abweichenden Auffassungen. Die Aktionäre müssen auf Grund dieses Berichts zum einen in der Lage sein, die ordnungsgemäße Wahrnehmung der Prüfungsverantwortung des Aufsichtsrats hinsichtlich der Rechnungslegung zu beurteilen, um über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats beschließen zu können. Zum anderen geht es vor allem darum, die Aktionäre anhand der substantiierten Ausführungen des Aufsichtsrats zu den unterschiedlichen Auffassungen von Vorstand und Aufsichtsrat in die Lage zu versetzen, sich ein eigenes Urteil über den Jahresabschluss zu bilden, um über dessen Feststellung nach § 173 Abs 1 S 1 entscheiden zu können510 (siehe auch E Vetter zu § 173 Rdn 32). d) Stellungnahme zum Ergebnis der Prüfung des Berichts über die Beziehun- 235 gen zu verbundenen Unternehmen, § 314 Abs 2 und 3 und Schlusserklärung gemäß § 314 Abs 3. Unterliegt die abhängige AG im Fall des faktischen Konzerns der gesetzlichen Prüfungspflicht, hat der Aufsichtsrat auch zum Prüfungsergebnis des Abschlussprüfers hinsichtlich des Berichts des Vorstands über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen in stark formalisierter Form Stellung zu nehmen und den Bestätigungsvermerk nach § 314 Abs 2 S 3 in den Bericht an die Hauptversammlung aufzunehmen.511 Entsprechendes gilt für den Versagungsvermerk.512 Darüber hinaus hat der Aufsichtsrat die sog. Schlusserklärung iSv § 314 Abs 3 in den Bericht aufzunehmen (siehe dazu die Ausführungen zu § 314). e) Bericht über Art und Umfang der Prüfung der Geschäftsführung (Abs 2 S 2) aa) Einzelne Prüfungsmaßnahmen. Der Begriff der Prüfung gemäß § 171 Abs 2 S 2 236 ist im weiten Sinne zu verstehen. Er umfasst nicht nur konkrete Prüfungsmaßnahmen,

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506 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 17; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 207; Tielmann Durchsetzung ordnungsmäßiger Rechnungslegung, 2001, S 120. 507 ADS6 § 171 Rdn 72; Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 17; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 142. 508 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 207; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 10. 509 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 17; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 76; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 22; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 8; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 21. 510 ADS6 § 171 Rdn 64; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 17; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 187; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 8; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 10. 511 BGHZ 153, 47, 53 (Macroton); Maser/Bäumker AG 2005, 906, 910; E Vetter ZIP 2006, 257, 259. 512 ADS6 § 171 Rdn 81; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 146.

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sondern auch organisatorischen Vorbereitungen (zB Entscheidungen zur inneren Ordnung), die den Aufsichtsrat erst in den Stand setzen, die Prüfung durchzuführen. Die Berichterstattung über die Art und den Umfang der Prüfung der Geschäftsführung nach § 171 Abs 2 S 2 1. Halbsatz richtet sich nach der tatsächlich ausgeübten Überwachungstätigkeit. Dabei geht es um die vom Aufsichtsrat konkret ergriffenen Überwachungsmaßnahmen wie zB bei Kapitalmaßnahmen, M&A Transaktionen, umfassenden Strukturmaßnahmen aber auch um Compliance-Vorfälle wie etwa Kartellverfahren oder Korruptionsfälle.513 Auch zustimmungspflichtige Geschäfte iSv § 111 Abs 4 S 2 und andere Vorgänge von einigem – nicht notwendigerweise nur finanziellem – Gewicht, mit denen sich der Aufsichtsrat befasst hat, können konkret zu benennen sein.514 Indiz für die Relevanz eines Vorgangs kann ua die Abhaltung einer außerordentlichen Sitzung des Aufsichtsrats oder eines Ausschusses sein.515 In jedem Fall hat der Aufsichtsrat darüber zu berichten, wenn er vom Vorstand Son237 derberichte gemäß § 90 Abs 3 S 1 verlangt hat oder er gemäß § 111 Abs 2 eigene Untersuchungen angestellt oder Untersuchungen durch Dritte veranlasst hat516 (siehe unten unter Rdn 245). Sofern der Aufsichtsrat mit dem Abschlussprüfer besondere Prüfungsschwer238 punkte vereinbart hat, sind diese mit Blick auf die Interessen des Unternehmens nicht automatisch in den Aufsichtsratsbericht aufzunehmen, da sie nicht selten vertraulich sind. Eine Berichtpflicht besteht jedoch grundsätzlich dann, wenn der Abschlussprüfer in seinem Bericht dazu besondere Feststellungen verzeichnet hat, zB wenn sich Unregelmäßigkeiten ergeben haben.517 Die Relevanz eines Vorgangs entfällt nicht zwangsläufig deshalb, weil er nicht die Ge239 sellschaft unmittelbar selbst sondern ein abhängiges Unternehmen betrifft.518 Der Aufsichtsrat hat den Vorstand auch bei seiner Konzernleitung zu überwachen, sodass der Vorgang durchaus auch im Aufsichtsrat der Muttergesellschaft Relevanz erlangen kann. 240

bb) Innere Ordnung des Aufsichtsrats. Zur Beurteilung der Intensität der Überwachung durch den Aufsichtsrat zählen auch die Angaben nach § 171 Abs 2 S 2 2. Halbsatz. Ist die Gesellschaft börsennotiert, ist im Bericht anzugeben, welche Aufsichtsratsausschüsse bestehen. Dadurch soll der Aufsichtsrat durch „sanften Druck“ zur vermehrten Einsetzung von Ausschüssen bewegt werden.519 Soweit sich die Funktion des Ausschusses nicht bereits aus seiner Bezeichnung erschließt (zB Prüfungsausschuss, Investitionsausschuss, Strategieausschuss), sind die Aufgaben näher zu erläutern.520 Darüber hinaus werden im Bericht auch Angaben zur Aufgabenverteilung zwischen dem Prüfungsausschuss und dem Aufsichtsratsplenum und zur Zusammenarbeit zwischen Ausschuss und Plenum erwartet.521 Insbesondere geht es dabei um Angaben zur Rolle des

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513 Liese/Theusinger BB 2007, 2528, 2531; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 685; E Vetter ZIP 2006, 257, 262. 514 OLG Stuttgart AG 2006, 379, 382 (RTV Family Entertainment); LG München I AG 2007, 417, 418; Lutter AG 2008, 1, 6; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 692; E Vetter ZIP 2006, 257, 259. 515 E Vetter ZIP 2006, 257, 262. 516 LG München AG 2007, 417, 418; ADS6 § 171 Rdn 67; Liese/Theusinger BB 2007, 2528, 2531; Lutter AG 2008, 1, 6; Maser/Bäumker AG 2005, 906, 909 E Vetter ZIP 2006, 257, 259. 517 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 74; E Vetter ZIP 2006, 257, 262; aA Lutter AG 2008, 1, 9. 518 Lutter AG 2008, 1, 6. 519 Regierungsbegründung zum KonTraG, BT-Drucks 13/9712, S 23; Seibert WM 1997, 1, 3. 520 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 78; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 705; E Vetter ZIP 2006, 257, 260. 521 Lutter FS Hommelhoff, 2012, S 683, 687; Marsch-Barner FS Stilz, 2014, S 397, 408.

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Ausschusses, nämlich ob ihm lediglich vorbereitende Funktionen zukommt oder ob er, soweit es § 107 Abs 3 S 4 erlaubt, an Stelle des Aufsichtsrats abschließend entscheiden kann.522 Die allgemeinen Angaben in der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f Abs 2 Nr 3 HGB über die Arbeitsweise von Aufsichtsrat und Ausschüssen können die konkreten Informationen des Aufsichtsrats selbst nicht ersetzen.523 Die namentliche Nennung der Ausschussmitglieder und Ausschussvorsitzenden unterliegt nicht der Vertraulichkeit und ist deshalb zulässig aber nicht erforderlich.524 Allerdings ist die Person des Finanzexperten iSv § 100 Abs 5 namentlich zu bezeichnen, sofern sie nicht an anderer Stelle, zB in der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f HGB oder im Corporate Governance Bericht genannt wird;525 gleiches gilt gegebenenfalls für den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses nach Ziff 5.3.2 S 2 Deutscher Corporate Governance Kodex.526 Zudem ist im Fall der börsennotierten AG nach § 171 Abs 2 S 2 2. Halbsatz die Anzahl 241 der Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse anzugeben. Aus dieser Angabe lassen sich zwar keine zwingenden Rückschlüsse auf die Intensität der Überwachung der Geschäftsführung ableiten. Gleichwohl verbindet der Gesetzgeber die nicht unberechtigte Hoffnung, über die ausdrückliche Berichtspflicht den Aufsichtsrat generell zur Intensivierung seiner Arbeit anzuhalten.527 Dabei sind nicht nur die physischen Zusammenkünfte der Aufsichtsratsmitglieder zu berücksichtigen, sondern auch Konferenzschaltungen per Telefon oder im Wege der Videotechnik.528 Die Angabepflicht entfällt nicht deshalb, weil der Aufsichtsrat keine Beschlüsse gefasst hat, sondern nur zu einer Klausursitzung zusammengefunden hat, denn es geht hier nicht um Beschlussergebnisse, sondern um die Information über das Engagement der Aufsichtsratsmitglieder.529 Außer Betracht bleiben allerdings Beschlüsse des Aufsichtsrats im schriftlichen Verfahren iSv § 108 Abs 4.530 Generell sollten Sonder- und Klausursitzungen des Aufsichtsrats ausdrücklich erwähnt werden, lassen sie doch Rückschlüsse auf die Intensität der ausgeübten Überwachungstätigkeit zu.531 Auch wenn der Gesetzgeber in § 171 Abs 2 S 2 2. Halbsatz die zusätzlichen Angaben 242 hinsichtlich der Organisation der Überwachungstätigkeit nur für die börsennotierte AG zwingend angeordnet hat, ergibt sich daraus nicht, dass die Angaben nicht auch für nicht börsennotierte Gesellschaften einschließlich der GmbH angeraten sind, soweit bei Letzterer ein Aufsichtsratsbericht zu erstellen ist.532 cc) CSR-Berichterstattung. § 171 Abs 2 sieht keine besondere Berichterstattung hin- 243 sichtlich der Prüfung der nichtfinanziellen Berichterstattung der kapitalmarktorien-

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522 Lutter FS Hommelhoff, 2012, S 683, 688. 523 Ebenso wohl Lutter FS Hommelhoff, 2012, S 683, 688. 524 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 78; Lutter AG 2008, 1, 10; Marsch-Barner FS Stilz, 2014, S 397, 408; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 9a; E Vetter ZIP 2006, 257, 260; aA ADS6 Ergänzungsband, § 171 Rdn 47. 525 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 78; Marsch-Barner FS Stilz, 2014, S 397, 408; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 705; E Vetter ZGR 2010, 751, 791. 526 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 78; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG3 Rdn 26.57; siehe auch Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 131. 527 Seibert WM 1997, 1, 3; skeptisch zB Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 20. 528 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 79; Lutter AG 2008, 1, 10; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 706. 529 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 79; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 706. 530 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 79; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 203. 531 Ebenso ARHdb/Richardt4, § 9 Rdn 148. 532 Ebenso Theisen Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats4, S 216.

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tierten AG gemäß §§ 289b, 315b HGB vor. Soweit die nichtfinanzielle Erklärung im Lagebericht enthalten ist, ergibt sich die Pflicht zur Berichterstattung über die Prüfung aus § 171 Abs 2 S 1, der auf den gesamten Prüfungsauftrag des Aufsichtsrats gemäß § 171 Abs 1 Bezug nimmt. Damit ist auch der Fall der gesonderten nichtfinanziellen Erklärung gemäß § 289 Abs 3 HGB erfasst, deren Prüfung dem Aufsichtsrat gemäß § 171 Abs 1 S 4 aufgegeben ist. 244 Soweit der Aufsichtsrat die Prüfung der nichtfinanziellen Berichterstattung durch das sorgfältige, kritische Lesen der schriftlichen Unterlage vorgenommen hat, ohne dabei Bedenken zu erheben, genügt im Aufsichtsratsbericht die Angabe, dass der Aufsichtsrat die nichtfinanzielle Berichterstattung geprüft und dazu keine Bedenken erhoben hat. Dass die Prüfung – mangels Prüfungsbericht des Abschlussprüfers – insgesamt mit einer geringeren Intensität erfolgt ist als dies beim Lagebericht im Übrigen der Fall ist, für dessen Prüfung sich der Aufsichtsrat auf die schriftlichen Aussagen des Abschlussprüfers im Prüfungsbericht stützen kann, führt zu keiner anderen Beurteilung. Dieser Unterschied in der Prüfungsintensität ergibt sich aus der einschränkenden Auslegung von § 171 Abs 1 S 1 und 4 im Hinblick auf die Prüfung der nichtfinanziellen Berichterstattung und bedarf keiner besonderen Hervorhebung im Aufsichtsratsbericht. Etwas anderes gilt allerdings, wenn der Aufsichtsrat zur nichtfinanziellen Berichter245 stattung Beanstandungen geäußert oder besondere Feststellungen getroffen hat. In jedem Fall hat der Aufsichtsrat die Hauptversammlung in seinem Bericht darüber zu unterrichten, wenn er einen Dritten gemäß § 111 Abs 2 S 4 zur Unterstützung der eigenen Prüfung der CSR-Berichterstattung hinzugezogen hat. Dass das Prüfungsergebnis der externen Prüfung nach § 298d offenzulegen ist, führt nicht zu einer Entlastung des Aufsichtsrats hinsichtlich seiner Berichtspflicht gemäß § 171 Abs 2 gegenüber der Hauptversammlung. f) Personalien des Vorstands. Die Bestellung und Abberufung der Mitglieder des Vorstands fällt in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats. Wegen der engen Verknüpfung mit der Überwachungsaufgabe ist auch über Änderungen im Vorstand zu berichten;533 dies schließt auch die Information über bedeutsame Ressortveränderungen ein, unabhängig davon, ob sie vom Vorstand selbst beschlossen wurde oder ob sie vom Aufsichtsrat im Rahmen seiner Kompetenz nach § 77 Abs 2 S 1 festgelegt worden sind.534 Das vorzeitige Ausscheiden eines Vorstandsmitglieds hängt nicht selten eng mit der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats zusammen und ist im Bericht anzugeben.535 Angaben zum Inhalt der Anstellungsverträge, insbesondere die finanziellen Konditionen gehören nicht in den Aufsichtsratsbericht. Die Aktionäre finden die Information über die individualisierte Vergütung der Vorstandsmitglieder gemäß § 285 Ziff 9, 314 Abs 1 Ziff 6 HGB im Anhang zum Jahresabschluss und Konzernabschluss.536 Zu berichten ist über Rechtsstreitigkeiten mit (ehemaligen) Vorstandsmitgliedern, 247 soweit es um Fragen der Geschäftsführung geht. Dies betrifft insbesondere gerichtlich geltend gemachte Schadensersatzansprüche.537 Der Aufsichtsrat kann sich insoweit sei-

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533 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 76; Liese/Theusinger BB 2007, 2528, 2532; E Vetter ZIP 2006, 257, 260. 534 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 76; Lutter AG 2008, 1, 8; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 697. 535 OLG Stuttgart AG 2006, 379, 381 (RTV Family Entertainment); KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 76; Lutter AG 2008, 1, 8; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 697. 536 Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 9a; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 696; Theisen Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats4, S 220; E Vetter ZIP 2006, 257, 260. 537 Lutter AG 2008, 1, 8; Heidel/Steiner4 § 171 Rdn 41; E Vetter ZIP 2006, 257, 260; ders ZIP 2006, 952, 953.

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ner Berichtspflicht nicht mit Blick auf eine öffentliche Berichterstattung in den Medien entziehen.538 Bloße Verdachtsmomente oder Ermittlungen gegen Vorstandsmitglieder, die den Verdacht (noch) nicht bestätigen, gehören jedoch im Interesse des Geheimnisschutzes des Unternehmens wie auch des betroffenen Vorstandsmitglieds nicht in den Aufsichtsratsbericht.539 Es kann vom Aufsichtsrat nicht erwartet werden, dass er die erforderlichen Hinweise liefert, um die Bestellung von Sonderprüfern nach § 142 oder von besonderen Vertretern nach § 147 Abs 2 S 1 zu ermöglichen.540 Aus denselben Gründen geht auch die Auffassung zu weit, dass in dem Bericht über Vergleichsverhandlungen mit Organmitgliedern oder laufende Maßnahmen gegen den Versicherungsträger der D&O Versicherung zu berichten sei.541 Die Hauptversammlung muss über den Ausgang des Rechtsstreits informiert werden; was Vergleiche mit Organmitgliedern anbetrifft, ergibt sich die Unterrichtung der Hauptversammlung zwangsläufig auf dem Weg des § 93 Abs 4. Rechtsstreite mit (ehemaligen) Vorstandsmitgliedern oder deren Familienangehöri- 248 gen bezüglich der Altersversorgung oder sonstige Rechtsstreite zB über den Verkauf einer Dienstvilla an das Vorstandsmitglied betreffen nicht die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats und bleiben im Aufsichtsratsbericht außer Betracht. g) Personalien des Aufsichtsrats. Berichtspflichtig sind die personellen Verände- 249 rungen im Aufsichtsrat, die auf Seiten der Vertreter der Anteilseigner oder der Arbeitnehmer bis zum Tag der Aufsichtsratssitzung, an dem der Bericht verabschiedet wird, eingetreten sind. Dies gilt zB für einen Wechsel im Aufsichtsratsvorsitz oder bei vorzeitigem Ausscheiden von Aufsichtsratsmitgliedern und der gerichtlichen Bestellung neuer Mitglieder nach § 104 AktG oder dem Eintritt von Ersatzmitgliedern.542 Der Stichtag für diese Erläuterungen korreliert mit dem Stichtag für die zwingenden Anhangangaben nach § 285 Nr 10 HGB.543 Ebenso ist über laufende Rechtsstreite zu berichten, in denen die Gesellschaft 250 (auch) vom Aufsichtsrat vertreten wird und die seine Zusammensetzung betreffen.544 h) Zusätzliche Berichtsgegenstände nach dem Deutschen Corporate Governan- 251 ce Kodex. Die Regierungskommission Corporate Governance misst dem Aufsichtsratsbericht erhebliche Bedeutung zu. Vor diesem Hintergrund ist es naheliegend, dass der Deutsche Corporate Governance Kodex zwei Empfehlungen zur Berichterstattung von Umständen enthält, die für die Überwachungsaufgabe besonderes Gewicht haben können. Will der Aufsichtsrat diese Empfehlungen nicht beachten, ist dies in der Entsprechenserklärung gemäß § 161 Abs 1 S 1 zu erklären und zu begründen.

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538 LG München I ZIP 2006, 952; E Vetter ZIP 2006, 952, 953. 539 Bachmann Reform der Organhaftung? Gutachten E zum 70. Deutschen Juristentag, 2014, S 85; Drygala AG 2007, 381, 388; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 73; Graff Die Anfechtbarkeit der Entlastung im Kapitalgesellschaftsrecht, 2007, S 319; E Vetter ZIP 2006, 257, 262. 540 Ebenso Bachmann Reform der Organhaftung? Gutachten E zum 70. Deutschen Juristentag, 2014, S 84; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 73; aA Lutter AG 2008, 1, 8; ders FS UH Schneider, 2011, S 763, 769 Fußn 29. 541 OLG Stuttgart AG 2006, 379, 382 (RTV Family Entertainment); aA KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 76; Lutter AG 2008, 1, 8; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 698. 542 Liese/Theusinger BB 2007, 2528, 2532; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 26.56. 543 GroßKommHGB/Hüttemann/Meyer5 § 285 Rdn 78; MünchKommHGB/Poelzig3 § 285 Rdn 229; E Vetter ZIP 2006, 257, 260. 544 Ziemons/Binnewies/Jaeger Handbuch Aktiengesellschaft, Rdn 9.144; Lutter AG 2008, 1, 9; E Vetter ZIP 2006, 952, 953; siehe auch LG München I, ZIP 2006, 952 (HypoVereinsbank); aA Marsch-Barner FS Stilz, 2014, S 397, 407.

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E. Vetter

§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

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Ziff 5.4.7 Deutscher Corporate Governance Kodex nimmt die Sitzungspräsenz der Aufsichtsratsmitglieder in den Blick. So soll im Aufsichtsratsbericht vermerkt werden, wenn ein Aufsichtsratsmitglied im Geschäftsjahr nur an der Hälfte der Sitzungen des Aufsichtsrats und der Ausschüsse, in denen er Mitglied ist, oder weniger teilgenommen hat. Die verhaltenssteuernde Zielsetzung dieser Empfehlung ist evident. Ein besonderes Augenmerk liegt auf Interessenkonflikten im Aufsichtsrat. Über 253 im vergangenen Geschäftsjahr aufgetretene konkrete Konflikte der Aufsichtsratsmitglieder soll nach Ziff 5.5.3 Deutscher Corporate Governance Kodex im Aufsichtsratsbericht berichtet werden. Konzernbedingte Konfliktlagen sind von Ziff 5.5.3 Deutscher Corporate Governance Kodex nicht erfasst; insoweit gehen die §§ 311 und die entsprechenden gesetzlichen Berichtspflichten vor.545 Dabei ergeben sich regelmäßig Spannungen zwischen dem Gebot der Vertraulichkeit der Beratungen des Aufsichtsrats und der Kommunikation mit dem Vorstand und dem Informationsinteresse der Hauptversammlung.546 Während auf der Ebene der Instanzgerichte vereinzelt konkrete Angaben zum Konflikt erwartet wurden,547 hat der BGH klargestellt, dass keine Angaben von Einzelheiten eines aufgetretenen Interessenkonflikts im Aufsichtsratsbericht erforderlich sind, weil die Aktionäre gegebenenfalls in der Hauptversammlung vom Vorstand weitere Informationen erfragen können.548 Der Berichterstattung wird genügt, wenn über den Konflikt als solchen berichtet und dargelegt wird, wie der Aufsichtsrat damit verfahren ist.549 Die vom Interessenkonflikt betroffenen Aufsichtsratsmitglieder sind grundsätzlich nicht namentlich anzugeben.550 Ein Auskunftsanspruch der Aktionäre gemäß § 131 kann insoweit aus der Empfeh254 lung von Ziff 5.5.3 Deutscher Corporate Governance Kodex nicht abgeleitet werden.551 i) Schlusserklärung des Aufsichtsrats (Abs 2 S 4). Der Aufsichtsratsbericht muss als wesentliche Information der Hauptversammlung über die Prüfungstätigkeit und die Überwachung durch den Aufsichtsrat die Erklärung mit zwei Kernaussagen enthalten. Zum einen hat der Aufsichtsrat zu erklären, ob vom ihm nach dem abschließenden Ergebnis der eigenen Prüfung des vorgelegten Jahresabschlusses und des Lageberichts Einwände zu erheben sind und zum anderen ob er den vom Vorstand stellten „Jahresabschluss billigt“. Eine entsprechende Erklärung mit den zwei Kernaussagen hat der Aufsichtsrat nach 256 § 171 Abs 2 S 5 auch zum aufgestellten Konzernabschluss abzugeben. 257 Die Schlusserklärung hat nicht nur Bedeutung als generelle Information der Aktionäre über die Prüfungs- und Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats. Die gemäß §§ 171 Abs 2 S 4, 172 S 2 ausdrücklich in den Bericht aufzunehmende Erklärung über die Billigung des Jahresabschlusses führt, wenn die weiteren Voraussetzungen gemäß 255

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545 OLG Düsseldorf AG 759, 763 (IKB); Hecker/Peters BB 2012, 2639, 2645; E Vetter NZG 2009, 561, 565; aA Roth WM 2012, 1985, 1991; siehe auch Marsch-Barner FS Stilz, 2014, 397, 404. 546 Butzke FS Hoffmann-Becking, 2013, S 229, 241; Marsch-Barner FS Stilz, 2014, S 397, 404; Priester ZIP 2011, 2081, 2083; E Vetter ZIP 2006, 257, 261; ders Liber Amicorum M Winter, 2011, S 701, 726 ff. 547 OLG Frankfurt AG 2011, 713, 715 (Leo Kirch/Deutsche Bank). 548 BGHZ 194, 14 Rz 32 (Fresenius); BGH AG 2013, 643, (Leo Kirch/Deutsche Bank); OLG München AG 2009, 121, 123; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 18; Lutter 2008, 1, 9; E Vetter NZG 2009, 561, 564; Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder/Kremer Deutscher Corporate Governance Kodex6 Rdn 1476. 549 Butzke FS Hoffmann-Becking, 2013, S 229, 243 Butzke FS Hoffmann-Becking, 2013, S 229, 241; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 77; Lutter AG 2008, 1, 9; Marsch-Barner FS Stilz, 2014, S 397, 405; E Vetter ZIP 2006, 257, 261; ders NZG 2009, 561, 564. 550 Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 26.58. 551 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 77; E Vetter ZIP 2006, 257, 261.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 171

§§ 172 S 1 und 173 Abs 1 S 1 gegeben sind, zur Feststellung des Jahresabschlusses und damit zu seiner Bestandskraft. Auch wenn sich der Aufsichtsratsbericht in der Praxis regelmäßig ausdrücklich zur Feststellungswirkung verhält, mag dieser Hinweis hilfreich sein, er ist gleichwohl entbehrlich.552 Die Rechtsfolgen treten kraft Gesetzes ein. Die Versagung der Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat führt nach § 173 Abs 1, automatisch zum Übergang der Feststellungskompetenz auf die Hauptversammlung, auch wenn der Aufsichtsratsbericht dazu schweigt. Der Aufsichtsrat hat auch zu berichten, ob er Einwände erhebt oder ob dazu kein 258 Anlass bestand. Diese beziehen sich nicht nur auf den Jahresabschluss und den Lagebericht, sondern können generell die Geschäftsführung durch den Vorstand im abgelaufenen Geschäftsjahr betreffen.553 Für die Berichterstattung des Aufsichtsrats eines Mutterunternehmens sind ge- 259 mäß § 171 Abs 2 S 5 bezogen auf den Konzernabschluss die Vorgaben von § 171 Abs 2 S 3 und 4 zu beachten. Auch wenn der Konzernabschluss nur Informationszwecken dient und ihm keine Bedeutung für die Ermittlung des ausschüttungsfähigen Gewinns zukommt, hat ihn der Aufsichtsrat zusammen mit dem Konzernlagebericht zu prüfen und über das Ergebnis der Prüfung an die Hauptversammlung zu berichten. Dies schließt ein, dass er in der Schlusserklärung mitzuteilen hat, ob der Konzernabschluss gebilligt wird oder nicht. Wird der Konzernabschluss nicht gebilligt, hat der Aufsichtsrat die Gründe darzulegen, damit die Hauptversammlung selbst gemäß § 173 Abs 1 S 2 auf informierter Grundlage über die Billigung des Konzernabschlusses entscheiden kann. 5. Form des Berichts a) Beschlussfassung. Der Bericht nach § 171 Abs 2 ist vom Aufsichtsrat zwingend in 260 schriftlicher Form zu erstatten. Seine Verabschiedung erfolgt nach Vorlage des Berichtsentwurfs durch einen Beschluss des Aufsichtsratsplenums (§ 107 Abs 3 S 3) in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats im Anschluss an die Beschlüsse zum Jahresabschluss und zum Vorschlag über die Gewinnverwendung;554 eine konkludente Beschlussfassung scheidet aus.555 Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung, wer für die Erstellung des Berichts 261 verantwortlich ist und wer den Berichtsentwurf erstellt, über den der Aufsichtsrat beschließen kann. Der Bericht über die Gremienarbeit in der abgelaufenen Berichtsperiode obliegt nach allgemeinen Grundsätzen dem Vorsitzenden des Gremiums. In der Praxis wird die Erstellung des Berichtsentwurfs vom Aufsichtsratsvorsitzenden meistens an die Stelle im Unternehmen delegiert, die ihn bei seiner Tätigkeit als Vorsitzender des Kollegialorgans in organisatorischen Dingen unterstützt (zB Rechtsabteilung, Aufsichtsratsbüro). In der börsennotierten AG liegt die weitere Vorbereitung des Berichts oftmals in den Händen des Prüfungsausschusses.556

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552 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 82; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 709. 553 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 82; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 708; Sünner AG 2008, 411, 415; Tielmann Durchsetzung ordnungsmäßiger Rechnungslegung, 2001, S 118. 554 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 71; Liese/Theusinger BB 2007, 2528, 2531; Marsch-Barner FS Stilz, 2014, S 397, 398; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 26.53. 555 BGH AG 2010, 632 Rz 14 (Neschen AG); KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 71; Gernoth/Wernicke NZG 2010, 531, 533; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 212; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 22. 556 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 74; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 131; Krasberg Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2010, S 145.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

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In der Praxis werden die gesetzlich notwendigen Beschlüsse des Aufsichtsrats zu den verschiedenen Vorlagen gemäß § 171 Abs 1 S 1 in der Bilanzsitzung vielfach nicht einzeln gefasst. Vielmehr wird das jeweils erwartete Beschlussergebnis bereits in den Aufsichtsratsbericht aufgenommen und dann zusammen mit dem Beschluss über den Aufsichtsratsbericht in einer einzigen umfassenden Beschlussfassung (Sammelbeschluss) verabschiedet.557 Diese Form der Abstimmung des Aufsichtsrats ist nicht mit einer unzulässigen konkludenten Beschlussfassung 558 gleichzusetzen. Sie lässt sich vielmehr mit der sog Listen- oder Blockabstimmung bei der Aufsichtsratswahl durch die Hauptversammlung559 vergleichen. Die in der Sache zulässige Sammelabstimmung ist gleichwohl nicht zu empfehlen, 263 da Verfahrensfehler bei der Abstimmung zwangsläufig zur Unwirksamkeit aller zusammengefassten Beschlüsse des Aufsichtsrats führen. Bei einer Sammelabstimmung ist eine präzise und umfassende Belehrung der Auf264 sichtsratsmitglieder durch den Aufsichtsratsvorsitzenden als Sitzungsleiter über das Abstimmungsverfahren und seine Konsequenzen erforderlich, was in der Praxis nicht selten nur beschränkt stattfindet oder sogar vollends unterbleibt. Zudem nimmt diese Form der Beschlussfassung den Aufsichtsratsmitgliedern die Möglichkeit, zu den einzelnen Vorlagen, die untereinander nicht alle eine zwingende logische Verknüpfung aufweisen,560 in unterschiedlicher Weise abzustimmen. Dem Aufsichtsratsmitglied bleibt dann – wie bei der Blockwahl der Hauptversammlung – nur die Möglichkeit einheitlich mit „Ja“ oder „Nein“ abzustimmen. In jedem Fall hat der Aufsichtsratsvorsitzende zu den einzelnen Vorlagen jeweils gesonderte Abstimmungen durchzuführen, wenn dies ein Mitglied verlangt.561 Nach Ansicht des BGH, dem das Schrifttum nur zum Teil gefolgt ist, ist die Nichtig265 keitsvorschrift von § 139 BGB auf den Feststellungsbeschluss des Aufsichtsrats grundsätzlich anwendbar.562 Sofern ein ausreichender innerer Zusammenhang zwischen den einzelnen Beschlussgegenständen des Aufsichtsrats bejaht werden kann, ist deshalb unabhängig davon, ob der Aufsichtsrat im Wege des Sammelbeschlusses entschieden hat oder nicht, zudem das Risiko gegeben, dass die Unwirksamkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses nach § 139 BGB auch zur Unwirksamkeit anderer vom Aufsichtsrat gefasster Beschlüsse führt..563 266

b) Unterzeichnung des Berichts. Der amtierende Aufsichtsratsvorsitzende hat die Urschrift des Aufsichtsratsberichts mit dem Datum der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats eigenhändig zu unterzeichnen (§ 126 Abs 1 BGB).564 Im Verhinderungsfall unterzeichnet sein Stellvertreter.565 Die Unterzeichnung durch den am Tag der Bilanzsitzung im Amt befindlichen Aufsichtsratsvorsitzenden ist auch dann erforderlich, wenn er wäh-

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557 ADS6 § 171 Rdn 10; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 42; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 149. 558 BGH AG 2013, 562 Rz 22; AG 2010, 632 Rz 13 und 14 (Neschen AG); K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 108 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 108 Rdn 4. 559 Siehe dazu nur Hüffer/Koch12 § 101 Rdn 6 mwN. 560 Das wird zB übersehen bei ADS6 § 171 Rdn 10. 561 Siehe dazu das Muster bei E Vetter in Happ/Groß Aktienrecht4 Muster 9.10. 562 BGHZ 124, 111, 124 (Vereinte Krankenversicherung); zustimmend Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 9. 563 BGHZ 124, 111, 124 (Vereinte Krankenversicherung); zustimmend Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 9. 564 BGH AG 2010, 632 Rz 15 (Neschen AG); KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 71; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 213; Liese/Theusinger BB 2007, 2528, 2531; Marsch-Barner FS Stilz, 2014, S 397, 398; E Vetter ZIP 2006, 257, 263. 565 ADS6 § 171 Rdn 62; Gernoth/Wernicke NZG 2010, 531, 533; Liese/Theusinger BB 2007, 2528, 2531; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 74; aA AG Ingolstadt AG 2002, 110.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 171

rend der Berichtsperiode noch nicht im Amt war.566 Die Unterzeichnung des Berichts dient der Identifizierung und Unterscheidung des verabschiedeten Berichts gegenüber dem Berichtsentwurf, der den Aufsichtsratsmitgliedern zusammen mit den anderen Sitzungsunterlagen zugeleitet wird. Die Unterzeichnung mit bloßer Monatsangabe (zB: im März) genügt nicht. Dies gilt auch, wenn der Bericht erst wenige Tage später förmlich ausgefertigt werden kann, weil vom Aufsichtsrat in der Sitzung noch Änderungen beschlossen worden sind, die noch eingefügt werden müssen. In diesem Fall ist das spätere Datum anzugeben. Eine Verschiebung des Ausstellungsdatums kann sich auch im Fall einer Nachtragsprüfung gemäß § 316 Abs 3 HGB ergeben, sofern vom Vorstand in der Bilanzsitzung ausnahmsweise noch Änderungen des Jahresabschlusses vorgenommen wurden.567 Gleiches gilt, wenn der Aufsichtsrat die Freigabe des Berichts unter einer Bedingung beschließt.568 Der Aufsichtsratsvorsitzende hat den Bericht dann zu unterzeichnen, wenn er den Eintritt der Bedingung feststellt.569 Die Unterzeichnung unter dem Datum der Hauptversammlung ist keinesfalls ausreichend; der Bericht muss gemäß § 175 Abs 2 bereits ab dem Tag der Einberufung der Hauptversammlung zugänglich sein.570 6. Folgen der Verletzung der Berichtspflicht a) Rechtsfolgen aa) Sanktionen gegen Aufsichtsratsmitglieder. Verstöße gegen die Berichtspflicht 267 nach § 171 Abs 2, stellen eine Pflichtverletzung dar und können gemäß §§ 116, 93 Abs 1 zur Schadensersatzpflicht der Mitglieder des Aufsichtsrats führen, die den Bericht zu verantworten haben.571 Werden im Bericht des Aufsichtsrates die Verhältnisse der Gesellschaft einschließ- 268 lich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen unrichtig wiedergegeben, wozu auch die falsche Darstellung der vom Aufsichtsrat tatsächlich ausgeübten Überwachungstätigkeit gehört oder werden sie verschleiert, kann dies zur Strafbarkeit der Aufsichtsratsmitglieder nach § 400 Abs 1 Nr 1 AktG führen.572 bb) Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen. Verstöße gegen § 171 269 Abs 2 können die Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen zur Folge haben. Dabei ist zwischen Formfehlern und inhaltlichen Mängeln der Berichterstattung des Aufsichtsrats zu unterscheiden.573

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566 BGH AG 2010, 632 Rz 15 (Neschen AG); Goette DStR 2010, 2579, 2585; Lutter EWiR 661, 662; siehe auch Peltzer NZG 2010, 976, 977. 567 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 71; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 669; E Vetter ZIP 2006, 257, 263. 568 Dies ist nicht zu verwechslen mit der bedingten Feststellung des Jahresabschlusses. 569 Gernoth/Wernicke NZG 2010, 531, 533; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 46 Rdn 4; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 8; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 669; Theisen Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats4, S 251; E Vetter ZIP 2006, 257, 263. 570 LG München I AG 2005, 408, 409 (Para); KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 71; Gernoth/Wernicke NZG 2010, 531, 533; E Vetter ZIP 2006, 257, 263. 571 ADS6 § 171 Rdn 93; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 21; Mutze AG 1966, 173, 174; Heidel/Steiner4 § 171 Rdn 45; E Vetter ZIP 2006, 257, 264. 572 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 18; MünchKommAktG/Schaal3 § 400 Rdn 23; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 771; Trescher DB 1998, 1016, 1017; E Vetter ZIP 2006, 257, 264. 573 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 13; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 72; Gernoth/Wernicke NZG 2010, 531, 533; anders die Darstellung bei MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 225.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

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Formfehler bei der Erstellung und Verabschiedung des Berichts begründen die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses der Hauptversammlung gemäß § 243 Abs 1 wegen Verstoßes gegen gesetzliche Bestimmungen. Dies ist zu bejahen zB bei fehlendem oder unwirksamem Aufsichtsratsbeschluss574 oder wenn der Bericht (nur) von einem Aufsichtsratsausschuss beschlossen wurde. Auch die fehlende (rechtzeitige) Unterzeichnung durch den amtierenden Aufsichtsratsvorsitzenden begründet die Anfechtung wegen eines Formfehlers.575 Bei inhaltlichen Mängeln des Berichts über die im Berichtszeitraum geleistete 271 Aufsichtsratsarbeit, die die Informationsbasis der Hauptversammlung für den Entlastungsbeschluss beeinträchtigen, ist auf das Gewicht des Berichtsmangels abzustellen.576 Enthält der Bericht entgegen § 314 Abs 2 S 1 keine Aussage zum Ergebnis der Prüfung des Berichts des Vorstands über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen durch den Aufsichtsrat, löst dies die Anfechtbarkeit des Beschlusses über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats ebenso aus,577 wie wenn im Bericht entgegen § 314 Abs 2 S 3 die Wiedergabe des Bestätigungsvermerks des Abschlussprüfers fehlt.578 Gleiches gilt, wenn der Bericht keine Aussage zu den nach § 171 Abs 2 S 3 und 4 zwingend vorgeschriebenen Berichtsgegenständen (zB Stellungnahme zum Prüfungsergebnis des Abschlussprüfers oder Billigung des Jahresabschlusses) enthält. Auch wenn § 171 Abs 2 den Gewinnverwendungsvorschlag nicht erwähnt, führt die fehlende Aussage des Aufsichtsrats über das Ergebnis seiner Prüfung des Gewinnverwendungsvorschlags zur Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung nach § 174. Ergibt sich aus dem Bericht zB, dass der Aufsichtsrat nicht der ernsten wirtschaft272 lichen Lage des Unternehmens und der daraus resultierenden Intensivierung seiner Überwachungstätigkeit ausreichend Rechnung getragen hat, kann dies die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses begründen.579 Die Hauptversammlung hat dabei jedoch ein breites Ermessen, das nur bei gravierenden Verstößen gegen gesetzliche Bestimmungen oder Bestimmungen der Satzung begrenzt ist.580 Mängel bei der Darstellung der eingerichteten Ausschüsse und der Angabe der Zahl der Sitzungen des Aufsichtsrats und der Ausschüsse gemäß § 171 Abs 2 S 2 2. Halbsatz reichen aber im Regelfall nicht zur Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses aus.581 Formfehler bei der Erstellung und Verabschiedung des Berichts, fehlende oder fal273 sche Angaben zur Überwachungstätigkeit oder zu Interessenkonflikten sowie inhaltliche Defizite der Überwachungstätigkeit, die sich aus dem Bericht entnehmen lassen, können nicht nur zur Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen führen, sondern im Einzel-

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574 BGH AG 2010, 632 Rz 13 (Neschen AG); Gernoth/Wernicke NZG 2010, 531, 534; E Vetter ZIP 2006, 257, 264. 575 BGH AG 2010, 632 Rz 15 (Neschen AG). 576 OLG Nürnberg AG 2007, 295, 298 (DIC Asset AG); LG München AG 2005, 408, 409 (Para); Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 18; Liese/Theusinger BB 2007, 2528, 2529. 577 LG Berlin DB 2004, 1320, 1321, das allerdings vom formellen Mangel spricht; LG Karlsruhe AG 2001, 204, 205 (Papierfabrik Weißenstein AG). 578 BGHZ 153, 47, 53 (Macroton); LG München I AG 2005, 408, 409 (Para). 579 OLG Stuttgart AG 2006, 379, 381 (RTV Family Entertainment); LG München I AG 2007, 417, 418; Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 18; Priester ZIP 2011, 2081, 2082; E Vetter ZIP 2006, 257, 264. 580 BGHZ 153, 47, 53 (Macroton); K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 13; Gernoth/Wernicke NZG 2010, 531, 533. 581 OLG Hamburg AG 2001, 359, 362 (Spar Handels AG); zustimmend OLG Stuttgart AG 2006, 379, 383 (RTV Family Entertainment); MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 225.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 171

fall auch die Anfechtbarkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse zur Wiederwahl von Aufsichtsratsmitgliedern582 oder zur Gewinnverwendung583 begründen. Wenn die Hauptversammlung über die Feststellung des Jahresabschlusses nach 274 §§ 173 Abs 1 S 1 oder 234 Abs 2 S 1 zu entscheiden hat, gewinnt der Aufsichtsratsbericht eine besondere Bedeutung, denn er muss dem erhöhten Informationsbedarf der Aktionäre ausreichend Rechnung tragen (siehe oben Rdn 225). Mängel der Berichterstattung des Aufsichtsrats können dabei auch zur Anfechtbarkeit des Billigungsbeschlusses der Hauptversammlung führen und damit die Feststellung des Jahresabschlusses gefährden.584 Die erfolgreiche Anfechtung des Beschlusses über die Billigung des Jahresabschlusses beseitigt die Feststellungswirkung gemäß § 173 und entzieht damit dem Gewinnverwendungsvorschlag seine rechtliche Basis (siehe dazu § 174 Rdn 162). Sofern bei der börsennotierten AG und einer uneingeschränkter Entsprechenser- 275 klärung gemäß § 161 ein Mangel des Berichts in unzureichenden inhaltlichen Angaben besteht, die eine Missachtung von Kodex-Empfehlungen begründen und damit ein Gesetzesverstoß gegen § 161 vorliegt, kann, wenn es sich bei dem Berichtsmangel um einen nicht unwesentlichen Punkt handelt, uU auch hieraus ein Anfechtungsgrund hinsichtlich der Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder sowie uU auch der Aufsichtsratswahl resultieren.585 b) Fehlerbeseitigung. Der Bericht nach § 171 Abs 2 ist schriftlich zu erstatten; die 276 mündliche Erläuterung des Aufsichtsratsvorsitzenden in der Hauptversammlung gemäß § 176 Abs 1 S 2 kann die Mängel des Berichts weder hinsichtlich der Form noch hinsichtlich des Inhalts beseitigen.586 Gleiches gilt für die Beantwortung von Fragen der Aktionäre in der Hauptversammlung durch ihn.587 Sofern im Aufsichtsratsbericht eine falsche Vorschrift benannt wird, kann dieser Irrtum jedoch erfolgreich noch in der Hauptversammlung richtiggestellt werden, unter der Voraussetzung, dass die materiellen Anforderungen der einschlägigen Vorschrift beachtet wurden.588 Der Aufsichtsratsbericht ist ein Instrument zur Information der Aktionäre durch den 277 Aufsichtsrat. Formmängel wie auch inhaltliche Mängel des Berichts können das Risiko der Anfechtbarkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung begründen, die von ihr ungeachtet der bestehenden Mängel verabschiedet werden. Leidet ein Beschluss der Hauptversammlung unter Verfahrensfehlern, die auf einem 278 fehlerhaften Aufsichtsratsbericht beruhen, steht zur Fehlerbeseitigung grundsätzlich der Bestätigungsbeschluss der Hauptversammlung nach § 244 offen. Dies setzt voraus, dass die gerügten Berichtsmängel beseitigt werden und die fehlenden Informationen der neu einberufenen Hauptversammlung vor der erneuten Beschlussfassung fristgemäß

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582 BGH AG 2010, 632 Rz 27 (Neschen AG); KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 72; MünchKommAktG/ Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 195; Priester ZIP 2011, 2081, 2083; E Vetter ZIP 2006, 257, 264. 583 OLG Nürnberg AG 2007, 295, 299 (DIC Asset AG); KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 72; E Vetter ZIP 2006, 257, 264. 584 ADS6 § 175 Rdn 23; Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 18; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 26. 585 BGHZ 182, 272 Rz 18 (Umschreibungsstopp); KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 72; Gernoth/Wernicke NZG 2010, 531, 534; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 195; Priester ZIP 2011, 2081, 2085; E Vetter ZIP 2006, 257, 264; ders NZG 2009, 561, 566. 586 BGH AG 2010, 632 Rz 29 (Neschen AG); LG Hamburg AG 2002, 525, 527 (Pinguin Haustechnik AG); KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 72; Gernoth/Wernicke NZG 2010, 531, 534; Marsch-Barner FS Stilz, 2014, S 397, 399; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 711; E Vetter ZIP 2006, 257, 264; aA Liese/Theusinger BB 2007, 2528, 2532. 587 AA wohl Sünner AG 2006, 450, 453. 588 AA LG München I AG 2007, 417, 418.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

vorgelegt werden.589 Dazu bedarf es bei einem fehlerhaften Aufsichtsratsbericht einer Ergänzung des Berichts, die vom Aufsichtsrat zu beschließen ist. Der am Tag der Ergänzung amtierende Aufsichtsratsvorsitzende hat den ergänzten Bericht zu unterzeichnen. Ob der Hauptversammlung lediglich die im Bericht fehlende Information oder der insoweit ergänzte vollständige Aufsichtsratsbericht vorgelegt wird, lässt sich nicht pauschal beantworten, sondern hängt von der konkreten Situation ab.590 Entscheidend ist, dass im Fall der isolierten Vorlage der Ergänzung die Verständlichkeit der Gesamtaussage des Aufsichtsrats gleichwohl gewährleistet sein muss. Im Zweifelsfall ist der Hauptversammlung der vollständige Bericht vorzulegen, der um die gerügte Information ergänzt ist. Die Bestätigungswirkung nach § 244 tritt ein, wenn der neue Beschluss seinerseits mangelfrei ist, also der gerügte Mangel des Erstbeschlusses beseitigt ist und dem neuen Beschluss keine anderweitigen Mängel anhaften, die mit einer erneuten Anfechtungsklage angegriffen werden können.591 7. Zeitrahmen für die Abschlussprüfung durch den Aufsichtsrat (Abs 3) a) Allgemeines. Der Abschluss der Prüfung des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses hat für die AG wie auch für ihre Aktionäre erhebliche Bedeutung. Deshalb hat der Gesetzgeber für den Aufsichtsratsbericht, der für die Beurteilung des Jahresabschlusses wesentliche Aussagen enthält, in Abs 3 ein striktes Zeitregime vorgesehen, das der zügigen Einberufung der Hauptversammlung und der weiteren Behandlung der Vorlagen durch die Aktionäre dient. Auch wenn sich der Aufsichtsratsbericht primär an die Aktionäre richtet, soll die Zu280 leitung an den Vorstand sicherstellen, dass der Bericht zeitgleich mit den übrigen der Hauptversammlung vorzulegenden Unterlagen bei der Gesellschaft vorliegt. Der Aufsichtsratsbericht ist zusammen mit den anderen Unterlagen ab der Einberufung der Hauptversammlung in den Geschäftsräumen der Gesellschaft auszulegen. Alternativ oder zusätzlich kann er auch über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich gemacht werden (§ 175 Abs 2 S 4). 279

b) Fristen aa) Monatsfrist (Abs 3 S 1). Der Aufsichtsrat hat seinen Bericht gemäß § 171 Abs 3 S 1 innerhalb von einem Monat nach Zugang der Vorlagen dem Vorstand zuzuleiten, ohne dass es dazu einer besonderen Aufforderung bedarf. Die im Vergleich zum österreichischen Recht592 relativ knapp bemessene Frist beginnt mit dem Eingang der vollständigen Vorlagen beim Aufsichtsrat; maßgeblich für den Fristbeginn ist der Eingang beim Aufsichtsratsvorsitzenden.593 Mit dem Begriff Vorlagen waren ursprünglich die Vorstandsvorlagen iSv § 170 Abs 1 282 S 1 gemeint, nämlich der Jahresabschluss, der Lagebericht sowie der Prüfungsbericht des 281

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589 BGHZ 157, 206, 211 (Sachsenmilch); BGH AG 2004, 204 (Sachsenmilch); LG Karlsruhe AG 2001, 204, 205 (Papierfabrik Weißenstein AG); siehe allgemein Bozenhardt FS Mailänder, 2006, S 301, 305; Habersack/Schürnbrand FS Hadding, 2004, S 391, 403. 590 AA wohl Grobecker/Kuhlmann NZG 2007, 1, 2. 591 BGHZ 189, 32 Rz 23 (Hageda AG); 157, 206, 210 (Sachsenmilch); OLG Hamburg AG 2011, 677, 679; Hüffer/Koch12 § 244 Rdn 2; Spindler/Stilz/Würthwein3 § 244 Rdn 14. 592 § 96 Abs 1 öAktG räumt dem Aufsichtsrat eine Prüfungsfrist von zwei Monaten ein. 593 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 217; Brönner Vorauflage Rdn 44.

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Zweiter Abschnitt – Prüfung des Jahresabschlusses | § 171

Abschlussprüfers, der bis zur Gesetzesänderung durch das KonTraG vom Abschlussprüfer dem Vorstand zuzuleiten war, der ihn sodann an den Aufsichtsratsvorsitzenden weiterzuleiten hatte. Seit dem Jahre 1998 erhält nun der Aufsichtsrat den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers von diesem gemäß § 321 Abs 5 S 2 HGB unmittelbar zugeleitet. Dies kann dazu führen, dass dem Aufsichtsrat die Vorstandsvorlagen vorliegen aber der Prüfungsbericht noch aussteht. Ob in diesem Fall die Monatsfrist gemäß § 171 Abs 3 S 1 gleichwohl bereits in Gang gesetzt wird, ist umstritten. Nach Ansicht der hM schließt der Begriff Vorlagen den Bericht des Abschlussprüfers ein,594 sodass der Fristbeginn das Vorliegen sämtlicher erforderlicher Vorlagen beim Aufsichtsrat – einschließlich des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers – voraussetzt.595 Nach einer beachtlichen Mindermeinung ist die Vorlage des Prüfungsberichts hingegen für den Fristbeginn irrelevant.596 Die Mindermeinung wird der Bedeutung des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers 283 für die Abschlussprüfung durch den Aufsichtsrat nicht gerecht und vernachlässigt zudem die Entwicklungsgeschichte der Norm, die ursprünglich mit den Vorlagen auch den Prüfungsbericht einschloss. Aus den Gesetzesmaterialien ist nicht erkennbar, dass mit der Gesetzesänderung durch das KonTraG im Jahre 1998 insoweit eine Änderung erfolgen sollte. Die Monatsfrist will dem Verzögerungsrisiko im Prüfungsverfahren, das letztlich die Aktionäre trifft, entgegenwirken. Zum einen geht es darum dem Vorstand den Einwand abzuschneiden, der Abschluss könne der Hauptversammlung mangels Bericht des Aufsichtsrats nicht vorlegt werden;597 zum anderen sollen auch Verzögerungen, die vom Aufsichtsrat zu verantworten sind, vermieden werden. Eine verantwortungsvolle und qualifizierte Abschlussprüfung durch den Aufsichtsrat ohne Kenntnis des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers scheidet für den Aufsichtsrat aus, will er sich nicht selbst angreifbar machen.598 Erst recht ist es dem pflichtbewussten Aufsichtsrat unmöglich zum Ergebnis der Prüfung des Abschlusses durch den Abschlussprüfer „Stellung zu nehmen“, wie dies § 171 Abs 2 S 3 ausdrücklich verlangt, wenn ihm der Prüfungsbericht und der Bestätigungsvermerk noch nicht vorliegen. Beschließt der Aufsichtsrat im Bewusstsein des Fehlens des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers die Billigung des Jahresabschlusses, droht bei Widerspruch eines Aufsichtsratsmitglieds gegen die Beschlussfassung das Risiko der Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses, was zur Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses gemäß § 256 Abs 1 Nr 2 führen würde. Zudem käme die Strafbarkeit der Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 400 Abs 1 Nr 1 oder 2 wegen unrichtiger Darstellung oder wegen Verschleierung in Betracht. Nach alledem setzt der Fristbeginn nach § 171 Abs 3 S 1 erst mit Erhalt der Vorstandsvorlagen sowie des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers durch den Aufsichtsratsvorsitzenden ein. Der Vorstand erhält üblicherweise Kenntnis vom Versand des Prüfungsberichts an den Aufsichtsrat zu Händen Aufsichtsratsvorsitzenden, was sich aus § 321 Abs 5 S 1 erschließt.

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594 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 21; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 84; Gernoth/Wernicke NZG 2010, 531, 534; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 22; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 45 Rdn 23; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 718; Strieder AG 2006, 363, 366. 595 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 21; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 85; Gernoth/Wernicke NZG 2010, 531, 534; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 22; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 718; Strieder AG 2006, 363, 366. 596 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 83; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 217; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 26; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 13. 597 Kropff AktG, S 278. 598 Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 719; Strieder AG 2006, 363, 366.

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§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

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Der verantwortungsbewusst vorausschauende Aufsichtsrat wird im Übrigen bereits bei der Erteilung des Prüfungsauftrags an den Abschlussprüfer den maßgeblichen Zeitplan für die Abschlussprüfung festlegen und dabei die fristgerechte Vorlage des Prüfungsberichts unter Berücksichtigung des gesetzlichen Fristenregimes gemäß § 175 Abs 1 S 2, § 264 Abs 1 S 3 und 4 HGB und § 37v Abs 1 S 2 WpHG vereinbaren. Dies schließt jedoch nicht aus, dass Verzögerungen im Ablauf eintreten, denen der Aufsichtsratsvorsitzende pflichtgemäß nachzugehen hat, wenn ihn der Abschlussprüfer nicht seinerseits darüber informiert. Wird die Monatsfrist nach § 171 Abs 3 S 1 nicht eingehalten, scheidet eine Haftung 285 der Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 116, 93 aus; sie kommt erst bei schuldhaftem Verstreichenlassen der Nachfrist zum Tragen.599

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bb) Nachfrist (Abs 3 S 2). § 171 Abs 3 stellt ein Verfahren zur Verfügung, das sicherstellen will, dass der Jahresabschluss auch im Fall der Untätigkeit des Aufsichtsrats ohne signifikante Verzögerung festgestellt werden kann. Kommt der Aufsichtsrat der Zuleitung seines Berichts an den Vorstand binnen eines Monats nicht nach, hat ihm der Vorstand nach § 171 Abs 3 S 2 unverzüglich eine Nachfrist von höchstens einem Monat zu setzen. Unverzüglich bedeutet ohne schuldhaftes Zögern iSv § 121 Abs 1 BGB.600 Für seine Entscheidung zur Fristsetzung wird sich der Vorstand zu fragen haben, ob besondere Gründe für ein Verzögern der Erstellung des Berichts und seiner Zuleitung an den Vorstand vorliegen. Diese können zB darin liegen, dass im Aufsichtsrat oder zwischen Aufsichtsrat und Vorstand unterschiedliche Auffassungen über die unternehmerische Zweckmäßigkeit des aufgestellten Jahresabschlusses bestehen und noch Gespräche geführt oder Sachverständige hinzugezogen werden, um zu vermeiden, dass der Aufsichtsrat zu dem vorgelegten Jahresabschluss die Billigung ablehnt. Innerhalb der Monatsfrist steht dem Vorstand hinsichtlich der Bemessung der Nachfrist Ermessen zu. Auch wenn das Gesetz keine Mindestfrist vorgibt, wird man die Mindestfrist an der Frist zur Einberufung einer Aufsichtsratssitzung orientieren müssen. Der Vorstand kann die Nachfrist jedoch nicht über den gesetzlichen Zeitrahmen ausdehnen; ebenso wenig kann er stattdessen eine zweite Nachfrist setzen.601 Lässt der Aufsichtsrat auch die ihm gesetzte Nachfrist – gleichgültig aus welchen Gründen – verstreichen, greift die Erklärungsfiktion nach § 171 Abs 3 S 3 ein; der Jahresabschluss gilt als vom Aufsichtsrat nicht gebilligt.602 Gleiches gilt nach § 171 Abs 3 S 3 2. Halbsatz für den Konzernabschluss. Auf den Grund für das Fehlen des Aufsichtsratsberichts, zB ein Verschulden der Aufsichtsratsmitglieder, kommt es nicht an.603 Der Vorstand hat die Hauptversammlung in der Einberufung über die ihr dadurch nach § 173 Abs 1 zukommende Feststellungkompetenz durch entsprechende Formulierung des Tagesordnungspunktes zu unterrichten. Hat der Aufsichtsrat den Jahresabschluss in der Bilanzsitzung bei Anwesenheit des Vorstands ordnungsgemäß gebilligt und damit festgestellt (§ 172 S 1), versäumt er es aber dem Vorstand den Aufsichtsratsbericht zuzuleiten, kommt § 171 Abs 3 nach seinem klaren Wortlaut ebenfalls zur Anwendung, und zwar selbst dann, wenn der Vorstand in der Bilanzsitzung Zeuge des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats war. Die Vorschrift will si-

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599 AA MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 218. 600 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 220; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 26; siehe aber auch KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 87. 601 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 89. 602 ADS6 § 171 Rdn 87; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 89; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 26. 603 ADS6 § 171 Rdn 86; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 89; Brönner Vorauflage Rdn 42.

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cherstellen, dass der Jahresabschluss in jedem Fall innerhalb angemessener Frist festgestellt werden kann. Durch die Fiktion gemäß § 171 Abs 3 S 3 wird der – nicht durch einen Aufsichtsratsbericht fixierte – Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats, der ohnehin bis zur Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung vom Aufsichtsrat widerrufen werden kann, kassiert. Der Aufsichtsrat ist mit dem fruchtlosen Fristablauf nicht mehr zur Billigung und Feststellung des Jahresabschlusses befugt. Die Beschlusskompetenz zur Feststellung des Jahresabschlusses und zur Billigung des Konzernabschlusses liegt nach §§ 172 S 1 und 173 Abs 1 S 2 irreversibel bei der Hauptversammlung, auch wenn der Aufsichtsrat seinen Bericht dem Vorstand noch vor dem Tag der Hauptversammlung zuleitet.604 Die Anfechtung des Feststellungsbeschlusses der Hauptversammlung wegen fehlender oder verspäteter Vorlage des Aufsichtsratsberichts und Verstoßes gegen die Pflicht zur Zugänglichmachung nach § 175 Abs 2 scheidet aus, da der Übergang der Feststellungskompetenz auf die Hauptversammlung gerade sicherstellen soll, dass der Jahresabschluss ungeachtet der Versäumnisse des Aufsichtsrats rechtssicher festgestellt werden kann.605 Lässt der Aufsichtsrat auch die Nachfrist schuldhaft verstreichen, kommt die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder für den daraus entstehenden Schaden nach §§ 116, 93 (zB die Kosten der Verschiebung der bereits terminierten Hauptversammlung) in Betracht.606 Auch im Fall des erfolglosen Verstreichens der Nachfrist hat der Aufsichtsrat gleichwohl weiterhin seiner Pflicht zur Zuleitung des Aufsichtsratsberichts an den Vorstand nachzukommen.607 Die in dem verspätet zugeleiteten Bericht erklärte Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat lässt aber die inzwischen auf die Hauptversammlung übergegangene Kompetenz zur Feststellung des Jahresabschlusses unberührt; insbesondere kommt der verspäteten Billigung keine Feststellungswirkung iSv § 172 S 1 zu.608 Sie bildet allerdings ein wichtiges Signal an die Aktionäre, die nunmehr über die Billigung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung zu beschließen haben. Dieser Ablauf des Verfahrens gemäß § 171 Abs 3 ist zwingend, die Satzung vermag daran nichts zu ändern. Insbesondere kann sie die gesetzlichen Fristen nicht verlängern.609 Die Nachfristsetzung ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine gesetzliche Pflicht des Vorstands.610 Spielraum bleibt ihm nur bei der Bemessung der Frist, die nicht mehr als einen Monat betragen darf. Über die Nachfristsetzung entscheidet der Vorstand durch Beschluss; eine Delegation der Entscheidung an ein einzelnes Vorstandsmitglied scheidet aus. Die Nachfristsetzung – etwa durch den Vorstandsvorsitzenden – setzt die Frist nach § 171 Abs 3 S 2 nicht in Gang.

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604 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 20; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 89; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 15; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 221; aA ADS6 § 171 Rdn 87. 605 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 228; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 15. 606 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 226; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 88; Brönner Vorauflage Rdn 45. 607 ADS6 § 171 Rdn 87; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 22; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 221; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 13. 608 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 89; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 13; aA ADS6 § 171 Rdn 87; KK/Claussen/Korth2 § 173 Rdn 7. 609 ADS6 § 171 Rdn 85; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 13. 610 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 85; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 218; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 13.

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Bleibt der Vorstand ungeachtet der gesetzlichen Verpflichtung nach § 171 Abs 3 S 3 gegenüber dem Aufsichtsrat untätig, liegt im Regelfall eine Pflichtverletzung der Vorstandsmitglieder iSv § 93 Abs 1 vor, die ihre persönliche Haftung (zB für die Mehrkosten der Verlegung der bereits terminierten Hauptversammlung) begründet611 und zudem den Beschluss der Hauptversammlung über ihre Entlastung anfechtbar macht. Sieht der Vorstand von der Nachfristsetzung ab, zB weil er die Ursachen der Verzögerung der Prüfung durch den Aufsichtsrat kennt, das Verhalten des Aufsichtsrats nachvollziehen kann und ist die Vorlage des Aufsichtsratsberichts kurzfristig, wenn auch im Sinne von § 171 Abs 3 S 1 verspätet, zu erwarten, scheidet uU eine Pflichtverletzung der Vorstandsmitglieder nach § 93 Abs 1 aus.612 Der Vorstand kann nach § 407 Abs 1 S 1 vom Registergericht durch Zwangsgeld zur 297 Pflichterfüllung durch Setzung einer Nachfrist nach § 171 Abs 3 S 2 gegenüber dem Aufsichtsrat angehalten werden.613 Die Nachfrist nach § 171 Abs 3 S 3 wird durch Vorstandsbeschluss über die Frist298 setzung, der gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden zu erklären ist, in Gang gesetzt. Die Mitteilung des Beschlusses mit der Fristsetzung ist ähnlich wie die Zuleitung der Vorlagen nach § 170 Abs 1614 ein gesellschaftsinterner Akt der Geschäftsführung, sodass ein Handeln des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat in vertretungsberichtigter Form (§ 78) nicht erforderlich ist Es ist ausreichend, wenn der Vorstandsvorsitzende dem Aufsichtsratsvorsitzenden den Beschluss zuleitet. Bleibt der Vorstand untätig und lässt er die maximal mögliche Nachfrist verstrei299 chen, kommt die Nichtbilligungsfiktion gemäß § 171 Abs 3 S 2 nicht zum Tragen. Es bleibt ungeachtet der eintretenden Verzögerung unverändert bei der Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur Billigung und Feststellung des Jahresabschlusses bzw zur Billigung des Konzernabschlusses. Gegebenenfalls kommt eine Haftung der Vorstandsmitglieder nach § 93 in Betracht. Der Vorstand kann aber auch nach weiterem Zuwarten über die Monatsfrist von § 171 Abs 3 S 1 hinaus jederzeit die Nachfristsetzung nach § 171 Abs 3 S 2 vornehmen. c) Mangelhafter Bericht. Leitet der Aufsichtsrat dem Vorstand einen unvollständigen und damit mangelhaften Bericht zu, stellt sich die Frage, ob dies einer Nichtvorlage gleichzusetzen ist mit der Folge, dass der Vorstand nach § 171 Abs 3 S 2 zur Nachfristsetzung berechtigt und verpflichtet ist und im Fall der nicht fristgerechten Mangelbehebung seitens des Aufsichtsrats durch Vorlage eines vollständigen Berichts nach § 171 Abs 3 S 3 die Fiktionswirkung ausgelöst wird. Damit wäre nunmehr die Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses zuständig.615 301 Dem Vorstand obliegt nicht die Kontrolle des Aufsichtsratsberichts auf Vollständigkeit und inhaltlichen Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben.616 Deshalb hindert die (rechtzeitige) Zuleitung eines mangelhaften Berichts an den Vorstand grundsätzlich den

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611 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 88; Brönner Vorauflage Rdn 45. 612 Ebenso wohl MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 220. 613 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 20; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 85; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 26. 614 Zur Parallelfrage siehe zB KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 170 Rdn 4; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 31. 615 Siehe auch KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 89, der hinsichtlich des Aufsichtsratsberichts für die Vorlagepflicht nach § 171 Abs 3 S 1 und die Nachfristsetzung nach § 171 Abs 3 S 2 unterschiedliche inhaltliche Anforderungen zugrunde legen will. 616 Siehe zB MünchKommAktG/Spindler4 § 93 Rdn 99; generell zur Überwachung des Aufsichtsrats durch den Vorstand Koch ZHR 180 (2016), 578 ff.

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Eintritt der Fiktionswirkung.617 Etwas Anderes soll gelten, wenn der Mangel des Berichts „bei einer wertenden Betrachtung“ der Nichtzuleitung gleichsteht.618 Im Interesse der Rechtssicherheit sowie der Praktikabilität bedarf es klarer Kriterien. 302 Fehlen in dem Bericht zB Aussagen des Aufsichtsrats zu Art und Umfang der Überwachungstätigkeit, zur Anzahl der Sitzungen von Aufsichtsrat und Ausschüssen oder liegt eine Stellungnahme zur Prüfung des Abhängigkeitsberichts nicht vor, so können diese Defizite zur Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses über die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder führen.619 Gleiches gilt, wenn die Stellungnahme zum Ergebnis der Abschlussprüfung fehlt. Auch wenn die Überlassungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat nach § 173 Abs 1 S 1. Halbsatz fehlen, liegt darin nur die Verletzung einer Ordnungsvorschrift.620 Ungeachtet derartiger offensichtlicher Mängel ist aus Gründen der Praktikabilität und Rechtssicherheit davon auszugehen, dass ein Bericht iSv § 171 Abs 2 vorliegt.621 Enthält der Bericht jedoch keine Aussage zur Billigung des Jahresabschlusses, fehlt, auch wenn die Billigung vom Aufsichtsrat beschlossen worden sein sollte, eine wesentliche Erklärung, die aus der Sicht des Vorstands wie auch der Aktionäre für die Feststellung des Jahresabschlusses unverzichtbar ist, denn von dieser Erklärung hängt ab, ob die Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses berufen ist oder nicht. Der Vorstand hat bei Vorlage eines derartig mangelhaften Berichts dem Aufsichtsrat eine Nachfrist zur Nachbesserung seines Berichts zu setzen. Mit dem fruchtlosem Verstreichen dieser Frist tritt – ungeachtet des Beschlusses des Aufsichtsrats – die Erklärungsfiktion gemäß § 171 Abs 3 S 3 ein, sodass die Zuständigkeit der Hauptversammlung begründet ist.622 d) Aufsichtsratsbericht zum Konzernabschluss. Für den Konzernabschluss des 303 Mutterunternehmens iSv § 290 Abs 1 HGB greift nach § 171 Abs 3 S 3 2. Halbsatz die gleiche Fristenregelung ein. Bei fruchtlosem Ablauf der Monatsfrist und der dem Aufsichtsrat durch den Vorstand gesetzten Nachfrist gilt die Billigung des Konzernabschlusses infolge der Erklärungsfiktion ebenfalls als verweigert und die Hauptversammlung ist allein für die Billigung des Konzernabschlusses zuständig.623 Der Vorstand kann zudem nach § 407 Abs 1 S 1 durch Zwangsgeld zur Nachfristsetzung gegenüber dem Aufsichtsrat angehalten werden.624 e) Aufsichtsratsbericht zum IFRS-Einzelabschluss. Das Fristenregime nach § 171 304 Abs 3 greift nach § 171 Abs 4 auch im Fall des IFRS-Einzelabschlusses – allerdings mit unterschiedlichen Rechtsfolgen – ein. Bei fruchtlosem Verstreichen der vom Vorstand gesetzten Nachfrist geht die Billigungskompetenz nicht auf die Hauptversammlung über.625 Mit der fingierten Verweigerung der Billigung durch den Aufsichtsrat hat es sein

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617 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 222; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 13. 618 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 222; sehr allgemein auch Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 13. 619 BGHZ 153, 47, 52 (Macroton); OLG Stuttgart AG 2006, 379, 383 (RTV Family Entertainment); LG Berlin DB 2005, 1320; LG Karlsruhe AG 2001, 204, 205 (Papierfabrik Weißenstein AG); E Vetter ZIP 2006, 257, 264. 620 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 3; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 12. 621 AA wohl LG Karlsruhe AG 2001, 204, 205 (Papierfabrik Weißenstein AG). 622 Im Ergebnis ebenso KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 89; zustimmend wohl Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 720. 623 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 23; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 223; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 26; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 26. 624 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 23; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 26. 625 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 89; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 224.

439

E. Vetter

§ 171 | Prüfung durch den Aufsichtsrat

Bewenden. Der IFRS-Einzelabschluss ist vom Aufsichtsrat nicht gebilligt. Er ist nicht der Hauptversammlung vorzulegen; gemäß § 171 Abs 4 S 2 darf er auch nicht veröffentlicht werden.626 V. Prüfung des Einzelabschlusses gemäß § 325 Abs 2a HGB (Abs 4) 305

1. Allgemeines. Erstellt der Vorstand freiwillig zu Informationszwecken zusätzlich einen Einzelabschluss nach internationalen Rechnungslegungsstandards, der statt des HGB-Einzelabschlusses offengelegt werden soll, sind seit der Gesetzesänderung durch das BilReG im Jahre 2004 gemäß der ausdrücklichen Bezugnahme in § 171 Abs 4 die Abs 1 bis 3 auch auf diesen Abschluss anzuwenden. Damit unterliegt auch dieser zusätzliche Abschluss der Prüfung durch den Aufsichtsrat innerhalb der für die Prüfung des Jahresabschlusses vorgesehenen Frist.627

306

2. Rechtmäßigkeit. Der Aufsichtsrat hat die Rechtmäßigkeit des Abschlusses zu prüfen, das heißt, ob die Voraussetzungen zur Erstellung eines nach internationalen Rechnungslegungsstandards aufgestellten Abschlusses erfüllt sind und ob der Abschluss den internationalen Rechnungslegungsstandards IAS und IFRS entspricht. Dabei kann er sich insoweit auf den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers stützen, der auch diesen Jahresabschluss gemäß §§ 324a, 316 HGB zu prüfen hat.628 Die Prüfungsberichte zu beiden Abschlüssen können gemäß § 325 Abs 2a S 4 HGB zusammengefasst werden, was sich auch wegen des gemeinsamen Lageberichts anbietet. Es muss dabei gewährleistet sein, dass im Lagebericht nach § 325 Abs 2a S 4 HGB im erforderlichen Umfang auch auf die Besonderheiten des IAS/IFRS-Einzelabschlusses eingegangen wird.629 Für die Prüfungspflichten des Aufsichtsrats kann auf die Ausführungen zur Prüfung des Jahresabschlusses verwiesen werden (Rdn 42 ff).

307

3. Zweckmäßigkeit. Die freiwillige Aufstellung eines IAS/IFRS-Einzelabschlusses ist eine Geschäftsführungsmaßnahme. Entscheidet sich der Vorstand zu einem solchen zusätzlichen Schritt im Interesse der Kapitalmarktkommunikation, unterliegt diese Maßnahme der Prüfung durch den Aufsichtsrat. Dieser hat dabei unter dem Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit zu prüfen, ob die Entscheidung des Vorstands für einen solchen Abschluss nach internationalen Standards im Hinblick auf das gegenüber dem HGB-Einzelabschluss unterschiedliche Bilanzbild dem strategischen Interesse des Unternehmens dient und der für die Erstellung des IAS/IFRS-Einzelabschlusses entstehende zusätzliche Aufwand gerechtfertigt ist oder ob den Interessen der Gesellschaft eher mit der Veröffentlichung eines HGB-Abschlusses gedient ist. Im Hinblick auf den besonderen Charakter des nach internationalen Rechnungs308 legungsstandards erstellten Abschlusses, der allein Informationszwecken dient, wird der Aufsichtsrat bei seiner Prüfung ferner darauf abzustellen haben, ob die vom Vorstand im Einzelnen gewählte Darstellung und der Detaillierungsgrad im Rahmen der internationalen Rechnungslegungsstandards unter Beachtung des true and fair view dem Unternehmensinteresse und der langfristigen strategischen Perspektiven entsprechen.

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626 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 89; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 29. 627 Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 27. 628 Siehe nur Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt HGB36 § 324a Rdn 2; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.12. 629 Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 58.16.

E. Vetter

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 172

4. Prüfungsergebnis. Der Aufsichtsrat hat durch Beschluss des Plenums (§ 107 309 Abs 3 S 4) zu entscheiden, ob er den nach internationalen Rechnungslegungsstandards aufgestellten Einzelabschluss billigt oder nicht.630 Für diese Entscheidung hat das Ergebnis der Prüfung des Abschlusses durch den Abschlussprüfer besonderes Gewicht. Das Gesetz sieht ebenso wie beim Konzernabschluss keine Feststellung des Abschlusses vor.631 Solange der Abschluss vom Aufsichtsrat nicht gebilligt ist, darf er gemäß der Anordnung in Abs 4 S 2 nicht nach § 325 HGB offengelegt werden. Auch die Zugänglichmachung des Einzelabschlusses nach § 175 Abs 2 gegenüber den Aktionären scheidet aus.632 Die Ersetzung des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats durch einen Beschluss 310 der Hauptversammlung ist vom Gesetz für den IAS/IFRS-Einzelabschlusses nicht vorgesehen, da dieser Abschluss ebenso wie der Konzernabschluss allein Informationszwecken dient und für die Gewinnermittlung und Gewinnausschüttung keine Bedeutung hat.633 Lehnt der Aufsichtsrat die Billigung ab, hat es damit, wie sich aus § 173 Abs 1 ergibt, 311 hinsichtlich des nach internationalen Rechnungslegungsstandards erstellten Einzelabschlusses sein Bewenden;634 die Gesellschaft hat dann stattdessen den HGB-Einzelabschluss offenzulegen. Für eine analoge Anwendung von § 171 Abs 3 ist wegen der unterschiedlichen Zwecke von Jahresabschluss und IAS/IFRS-Einzelabschluss kein Raum.

DRITTER ABSCHNITT Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung https://doi.org/10.1515/9783110294187-018

ERSTER UNTERABSCHNITT Feststellung des Jahresabschlusses Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung § 172 E. Vetter

§ 172 Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat 1 Billigt der Aufsichtsrat den Jahresabschluss, so ist dieser festgestellt, sofern nicht Vorstand und Aufsichtsrat beschließen, die Feststellung des Jahresabschlusses der Hauptversammlung zu überlassen. 2Die Beschlüsse des Vorstands und des Aufsichtsrats sind in den Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung aufzunehmen.

Schrifttum Christian Arnold/Thorsten Gayk Auswirkungen der fehlerhaften Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern – Handlungsempfehlungen für die Unternehmenspraxis, DB 2013, 1830; Helmut Balthasar Die Bestandskraft handelsrechtlicher Jahresabschlüsse. Änderungen und Berichtigungen handelsrechtlicher Jahresabschlüsse nach deutschem Recht, US-amerikanischen GAAP und IAS, 1999; Carl Barz Abänderung

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630 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 21; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 49. 631 OLG Frankfurt AG 2007, 282; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 22; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 49; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 171 Rdn 25; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 27. 632 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 21; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 49; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 171 Rdn 25. 633 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 90; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 49; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 171 Rdn 25; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 229. 634 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 90; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 29.

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§ 172 | Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat

festgestellter Jahresabschlüsse einer Aktiengesellschaft, FS Schilling, 1973, S 127; Hans-Joachim Böcking/ Nadja Kiehne Zur Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats im Rahmen der Zwischenberichterstattung, Der Konzern 2010, 296; Michael Bormann Zusammenspiel von Abschlussprüfung und Prüfung durch den Aufsichtsrat, DStR 2011, 368; Michael Bormann/Christiane Gucht Übermittlung des Prüfungsberichts an den Aufsichtsrat – ein Beitrag zu § 170 Abs 3 S 2 AktG, BB 2003, 1887; Walther Busse von Colbe Kleine Reform der Konzernrechnungslegung, BB 2002, 1583; Daniel Doetsch Fehlerhafter Gesellschafter und fehlerhaftes Organ, 2015; Bernd Erle Unterzeichnung und Datierung des Jahresabschlusses bei Kapitalgesellschaften, WPg 1987, 637; Steffen Fortun/Harald Knies Rechtsfolgen fehlerhafter Besetzung des Aufsichtsrats einer AG, DB 2007, 1451; Ingo Fuchs Prüfung und Überwachung der unterjährigen Finanzberichte durch den Aufsichtsrat, NZG 2016, 1015; Reinhard Geist Die Pflicht zur Berichtigung nichtiger Jahresabschlüsse bei Kapitalgesellschaften, DStR 1996, 306; Happ/Groß (Hrsg) Aktienrecht 4. Aufl, 2015; Joachim Hennrichs Fehlerhafte Bilanzen, Enforcement und Aktienrecht, ZHR 168 (2004), 383; Dieter Hild Zum Prüfungsbericht nach § 166 AktG, DB 1972, 1445; Clemens Höpfner Der fehlerhafte Aufsichtsrat, ZGR 2016, 505; Peter Hommelhoff Die neue Position des Abschlussprüfers im Kraftfeld der aktienrechtlichen Organisationsverfassung, Teil II, BB 1998, 2625; Uwe Hüffer Beschlussmängel im Aktienrecht und im Recht der GmbH – eine Bestandsaufnahme unter Berücksichtigung der Beschlüsse von Leitungs- und Überwachungsorganen, ZGR 2001, 833; Wolfram Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008; Hans-Christoph Ihrig/Carsten Schäfer Rechte und Pflichten des Vorstands, 2014; André Kowalski Der nichtige Jahresabschluß – was nun?, AG 1993, 502; Bruno Kropff Die Beschlüsse des Aufsichtsrats zum Jahresabschluß und zum Abhängigkeitsbericht, ZGR 1994, 628; ders Auswirkungen der Nichtigkeit eines Jahresabschlusses auf die Folgeabschlüsse, FS Budde, 1995, S 342; ders Sind neue Erkenntnisse (Wertaufhellungen) auch noch bei der Feststellung des Jahresabschlusses zu berücksichtigen, FS Ludewig, 1996, S 521; ders Der Konzernabschluss – eine Randerscheinung im Gesellschaftsrecht?, FS Claussen, 1997, S 659; ders Wann endet der Wertaufhellungszeitraum?, WPg 2000, 1137; ders Der Jahresabschluss – ist er ein Jahresabschluss?, FS Peltzer, 2001, S 219; ders Der unabhängige Finanzexperte in der Gesellschaftsverfassung, FS Karsten Schmidt, 2009, 1023; Karlheinz Küting/Thomas Kaiser Aufstellung oder Feststellung: Wann endet der Wertaufhellungszeitraum? – Implikationen für die Anwendung des Wertaufhellungsprinzips bei Berichtigung, Änderung und Nichtigkeit des handelsrechtlichen Jahresabschlusses, WPg 2000, 577; Jan Lieder Die Rechtsstellung von Aufsichtsratsmitgliedern bei fehlerhafter Wahl, ZHR 178 (2014), 282; Rainer Ludewig Möglichkeiten der Bilanzierung, insbesondere bei Fehleinschätzung der Entwicklung eines Unternehmens, DB 1986, 133; Marcus Lutter Der doppelte Wirtschaftsprüfer, FS Semler, 1993, 835; ders Der Streit um die Gültigkeit des Jahresabschlusses einer Aktiengesellschaft, FS Helmrich, 1994, S 685; Marcus Lutter/Gerd Krieger/Dirk A Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl 2014; Daniela Mattheus/Martin Schwab Fehlerkorrektur nach dem Rechnungslegungs-Enforcement: Private Initiative vor staatlicher Intervention, BB 2004, 1099; Hans-Peter Müller Bilanzrecht und materieller Konzernschutz, AG 1994, 410; ders Rechtsfolgen unzulässiger Änderungen von festgestellten Jahresabschlüssen, FS Budde, 1995, S 431; Welf Müller Die Änderung von Jahresabschlüssen, Möglichkeiten und Grenzen, FS Quack, 1991, S 359; Otto Mutze Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses der Aktiengesellschaft sowie Beschlussfassung über die Gewinnverwendung, AG 1966, 175; Hans-Joachim Priester Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses bei unterbesetztem Vorstand in FS Kropff, 1997, S 591; Ulrich Prinz Die handels- und steuerrechtliche Änderung von Bilanzen – Gemeinsamkeiten und Unterschiede, aktuelle Entwicklungen, FS Welf Müller, 2001, S 687; Lebrecht Rürup Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts durch Aufsichtsrat und Abschlussprüfer, FS Budde, 1995, S 543; Wolfgang Schön Urteilsanmerkung JZ 1994, 684; ders Bestandskraft und fehlerhafte Bilanzen – Information, Gewinnverteilung, Kapitalerhaltung, in FG 50 Jahre BGH, 2000, S. 153; Jan Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007; Wolfgang Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014; Georg Seyfarth Vorstandsrecht, 2016; Thomas Stapperfend Bilanzberichtigung und -änderung nach Handels- und Steuerrecht, FS Schwark, 2009, S 771; Claudia Steinbeck Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeit des Aufsichtsrats in der AG, 1992; Jörgen Tielmann/Henning Struck Empfehlungen zur Sicherung der Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats bei Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, BB 2013, 1548; Peter Ulmer Die Mitwirkung des Kommanditisten an der Bilanzierung der KG, FS Hefermehl, 1976, S 207; Eberhard Vetter Der Prüfungsausschuss in der AG nach dem BilMoG, ZGR 2010, 751; ders Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder, Bestandsschutzinteresse der AG und die Verantwortung der Verwaltung, ZIP 2012, 701; Siegfried Weirich Bilanzänderungen aus Sicht der Handelsbilanz, WPg 1976, 625; Udo Weiß Die Pflicht zur Unterzeichnung des Jahresabschlusses der AG bei seiner Aufstellung und die Folgen ihrer Verletzung,

E. Vetter

442

Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 172

WM 2010, 1010; Harm Peter Westermann Ein Aktienrechtsprozeß mit Haken und Ösen, AG 1981, 85; Carsten Wettich Vorstandsorganisation in der AG, 2008; Tobias Widmann Das Fehlen des Finanzexperten nach dem BilMoG – Worst-Case-Szenario für den Aufsichtsrat? BB 2009, 2602.

Rechtsprechung BGH (24.1.1957 – II ZR 208/55) BGHZ 23, 150 = WM 1957, 282 BGH (24.11.1980 – II ZR 182/79) BGHZ 79, 38 = DB 1981, 308 = NJW 1981, 757 = ZIP 1981, 45 (WestLB/Poullain) BGH (25.2.1982 – II ZR 174/80) BGHZ 83, 122 = AG 1982, 158 = DB 1982, 795 = NJW 1982, 1703 = ZIP 1982, 568 (Holzmüller) BGH (25.2.1982 – II ZR 102, 81) BGHZ 83, 144 = AG 1982, 221 = DB 1982, 534 = ZIP 1982, 440 (Dyckerhoff Zement) BGH (15.11.1983 – II ZR 27/82) BGHZ 85, 293 = AG 1983, 133 = DB 1983, 165 = WM 1983, 9 = ZIP 1883 (Hertie) BGH (28.1.1985 – II ZR 79/84), AG 1985, 188 BGH (28.11.1988 – II ZR 57/88) BGHZ 106, 54 = AG 1989, 89 = DB 1989, 165 = WM 1989, 98 = ZIP 1989, 23 (Opel) BGH (27.5.1991 – II ZR 87/90) AG 1991, 398 = DB 1991, 1562 = ZIP 1991, 869 BGH (17.5.1993 – II ZR 89/92) BGHZ 122, 342 = AG 1993, 464 = DB 1993, 1609 = ZIP 1993, 1079 (Hamburg-Mannheimer) BGH (15.11.1993 – II ZR 235/92) BGHZ 124, 111 = AG 1994, 124 = DB 1994, 84 = WM 1994, 22 = WiB 1994, 155 = ZIP 1993, 1862 (Vereinte Krankenversicherung) BGH (29.3.1996 – II ZR 263/94) BGHZ 132, 263 = WiB 1996, 521 = DB 1996, 926 = WM 1996, 772 = ZIP 1996, 750 (Portland Zementwerk). BGH (21.4.1997 – II ZR 175/95) BGHZ 135, 244 = AG 1997,377 = DB 1997, 1068 = ZIP 1997, 883 (ARAG/Garmenbeck) BGH (12.11.2001 – II ZR 225/99) BGHZ 149, 158 = AG 2002, 241 = DB 2002, 196 = WM 2002, 179 (Sachsenmilch) BGH (10.10.2005 – II ZR 90/03) BGHZ 164, 249 = AG 2006, 38 = DB 2005, 2740 = ZIP 2005, 2207 (Commerzbank) BGH (3.7.2006 – II ZR 151/04) BGHZ 168, 188 = AG 2006, 667 = DB 2006, 1834 = ZIP 2006, 1529 (IFA) BGH (18.9.2006 – II ZR 225/04) AG 2006, 887 = DB 2006, 2506 = NZG 2006, 905 = ZIP 2006, 2080 BGH (26.11.2007 – II ZR 227/06) AG 2008, 83 = DB 2008, 113 = NZG 2008, 309 (DIC Asset AG) BGH (14.1.2008 – II ZR 282/06) AG 2008, 325 (DIC Asset AG) BGH (2.3.2009 – II ZR 264/07) ZIP 2009, 1111 = DB 2009, 1117 = NZG 2009, 659 BGH (17.7.2012 – II ZR 55/11) AG 2012, 677 = DB 2012, 2036 = NZG 2012, 1027 = ZIP 2012, 1750 (Hebeger Bau) BGH (29.1.2013 – II ZB 1/11) AG 2013, 257 = DB 2013, 449 = NZG 2013, 297 = ZIP 2013, 483 BGH (19.2.2013 – II ZR 56/12) BGHZ 196, 195 = AG 2013, 387 = DB 2013, 806 = NZG 2013, 456 = ZIP 2013, 720 (IKB) BGH (2.7.2013 – II ZR 293/11) AG 2013, 678 = DB 2013, 1845 = NZG 2013, 957 = ZIP 2013, 1577 OLG Karlsruhe (21.11.1986 – 15 U 78/84) AG 1989, 35 = BB 1987, 1151 = WM 1987, 533 OLG Köln (24.11.1992 – 22 U 7/92) AG 1993, 86 = DB 1903, 423 = WM 1993, 644 = ZIP 1993, 110 (Winterthur/Nordstern) OLG Köln (17.2.1998 – 22 U 163/97) AG 1998, 525 = DB 1998, 1855 = NZG 1998, 553 = ZIP 1998, 994 (KHD) OLG Dresden (23.6.1999 – 13 U 3288/99) AG 1999, 517 = DB 1999, 2102 = NZG 1999, 1004 (Sachsenmilch) OLG Frankfurt (29.6.1999 – 5 U 251/97) NZG 2000, 603 OLG Stuttgart (14.5.2003 – 20 U 31/02) AG 2003, 527 = DB 2003, 1944 = NZG 2003, 778 = ZIP 2003, 1981 OLG Stuttgart (16.11.2005 – 20 U 2/05) AG 2006, 340 = WM 2006, 292 = ZIP 2006, 27 OLG Düsseldorf (13.1.2006 – I-16 U 137/04) AG 2006, 202 (Edscha) OLG Nürnberg (20.9.2006 – 12 U 3800/04) AG 2007, 295 (DIC Asset AG)

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E. Vetter

§ 172 | Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat

OLG Düsseldorf (22.3.2007 – I-6 U 119/06) AG 2007, 747 = NZG 2007, 632 = ZIP 2007, 1608 (Metro) OLG Stuttgart (1.7.2009 – 20 U 8/08) = DB 2009, 1521 = NZG 2009, 951 = ZIP 2009, 2342 (Hugo Boss) OLG Frankfurt (24.11.2009 – WpÜG 11/09) AG 2010, 79 = DB 2009, 2773 = NZG 2010, 63 = ZIP 2009, 2440 OLG München (6.7.2011 – 7/AktG 1/11) AG 2015, 45 = DB 2011, 2287 = ZIP 2011, 2199 LG Düsseldorf (19.7.1994 – 10 O 526/93) AG 1995, 333 LG Frankfurt (23.12.2014 – 3-5 O 47/14) AG 2015, 590 = NZG 2015, 482 -= ZIP 2015, 931

I.

II.

III.

IV.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Regelungsgegenstand | 3 3. Nicht von § 172 erfasste Abschlüsse a) Konzernabschluss | 5 b) Freiwillige Abschlüsse | 7 c) Zwischenabschlüsse | 8 Feststellung des Jahresabschlusses 1. Regelungsgegenstand a) Begriff und Rechtswirkung aa) Begriff | 9 bb) Rechtswirkung | 10 cc) Zuständigkeit | 14 b) Rechtsnatur | 16 2. Förmliche Voraussetzungen der Feststellung des Jahresabschlusses | 18 Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat | 20 1. Beschluss des Vorstands | 21 2. Beschluss des Aufsichtsrats a) Billigung des Jahresabschlusses | 27 b) Billigung des Jahresabschlusses unter Vorbehalt | 31 c) Versagung der Billigung | 36 d) Billigung unter Verweis an die Hauptversammlung aa) Praktische Anwendungsfälle | 38 bb) Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat | 39 cc) Berichterstattung | 43 dd) Wirkung der Zuständigkeitsübertragung | 44 Beschlussmängel 1. Allgemeines | 48 2. Inhaltsmängel des Jahresabschlusses | 53 3. Verfahrensmängel im Verantwortungsbereich des Vorstands | 55 a) Fehlerhafte Vorstandsbeschlüsse | 56

E. Vetter

b)

V.

Geltendmachung der Beschlussmängel im gerichtlichen Verfahren aa) Klageart | 58 bb) Klagefrist | 60 cc) Klagebefugnis | 64 dd) Klagegegner | 70 c) Sonstige Verfahrensfehler | 72 4. Verfahrensmängel im Verantwortungsbereich des Aufsichtsrats | 74 a) Beschlussfähigkeit aa) Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats | 75 bb) Aufsichtsratsausschuss | 76 b) Fehlerhaftes Beschlussergebnis | 78 c) Zusammensetzung des Aufsichtsrats | 80 d) Unzureichende Informationsversorgung des Aufsichtsrats aa) Unzureichender Adressatenkreis | 81 bb) Mangelhafte Einladung | 83 cc) Fehlende Prüfungsunterlagen | 85 dd) Fehlende mündliche Berichterstattung | 86 e) Geltendmachung der Beschlussmängel im gerichtlichen Verfahren | 87 f) Klageart und Klagefrist aa) Klage des Aufsichtsratsmitglieds | 88 bb) Andere Kläger | 93 cc) Bekanntmachung | 94 g) Klagegegner | 95 h) Sonstige Verfahrensfehler | 97 Änderung des Jahresabschlusses 1. Vorbemerkung | 99

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 172

2.

3.

Änderung des festgestellten fehlerhaften Jahresabschlusses | 105 a) Verfahrensfehler aa) Fehlender Mitwirkungsakt von Vorstand oder Aufsichtsrat | 106 bb) Fehlerhafter Mitwirkungsakt von Vorstand oder Aufsichtsrat | 110 b) Inhaltsfehler | 116 Änderung des fehlerfreien Jahresabschlusses | 118

VI. Änderung des Konzernabschlusses | 121 VII. Feststellung durch die Hauptversammlung | 124 VIII. Folgepflichten 1. Unterzeichnung des festgestellten Jahresabschlusses | 125 2. Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung | 129 3. Einberufung der Hauptversammlung | 131 4. Offenlegung des Jahresabschlusses | 132

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. Die Vorschrift ist seit dem Jahre 1965 unverändert. S 1 über- 1 nimmt nach eingehender Diskussion im Gesetzgebungsverfahren1 die Vorgängerregelung in § 125 Abs 3 AktG 1937, mit der die Primärzuständigkeit zur Feststellung der Bilanz auf Vorstand und Aufsichtsrat übertragen wurde, nachdem sie bis zu diesem Zeitpunkt noch allein der Hauptversammlung zustand.2 In der Sache ergibt sich allerdings ein gewisser Bedeutungswandel des gemeinsamen Feststellungsrechts der Verwaltung, indem die Möglichkeit zur Bildung offener Rücklage nur noch im Rahmen von §§ 58 Abs 2 und 3 besteht.3 S 2 ist neu in das AktG 1965 aufgenommen worden. Er bezweckt die möglichst früh- 2 zeitige Unterrichtung der Aktionäre,4 indem die Feststellung des Jahresabschlusses nach§ 171 Abs 2 S 4 bereits im Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung mitzuteilen ist und dieser Bericht für die Aktionäre vom Zeitpunkt der Einladung der Hauptversammlung an zugänglich sein muss (§ 175 Abs 2). 2. Regelungsgegenstand. Die Vorschrift regelt die Zuständigkeiten für die Feststel- 3 lung des Jahresabschlusses, also der endgültigen und verbindlichen Verabschiedung des Jahresabschlusses und unterscheidet zwischen der Feststellung durch die Verwaltung gemäß § 172 S 1 und der Feststellung durch die Hauptversammlung, die in § 173 Abs 1 geregelt ist. Die Feststellung wird im Normalfall bewirkt durch übereinstimmende Billigung des Jahresabschlusses durch Vorstand und Aufsichtsrat. Fehlt es ausnahmsweise an der Billigung durch beide Organe5 oder beschließen sie beide ausdrücklich und freiwillig ungeachtet ihrer Billigung, die Feststellung des Jahresabschlusses gleichwohl der Hauptversammlung zu überlassen, obliegt es dieser nach § 173 Abs 1 ohne Bindung an die Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat die endgültige Entscheidung über die Verabschiedung des vorgelegten Jahresabschlusses zu treffen. In zwei Sonderfällen ist dem Vorstand und Aufsichtsrat abweichend von § 172 die 4 Feststellungkompetenz entzogen. Sollen im Sanierungsfall nach § 234 Abs 1 die nach einer Kapitalherabsetzung und anschließender Kapitalerhöhung (§ 235 Abs 1) bestehen-

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1 Siehe Bayer/Habersack/Schön/Osterloh-Konrad Aktienrecht im Wandel, 2007, Kap 20 Rdn 70 ff. 2 Teichmann/Koehler AktG3 § Vorbem § 125 Anm 1; siehe auch Balthasar Die Bestandskraft handelsrechtlicher Jahresabschlüsse, 1999, S 174 ff. 3 Kropff AktG, S 279. 4 Kropff AktG, S 279. 5 Die Ablehnung der Billigung durch den Aufsichtsrat kann auch durch Fristablauf im Wege der Erklärungsfiktion gemäß § 171 Abs 3 S 3 erfolgen, siehe dazu oben E Vetter § 171 Rdn 288.

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§ 172 | Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat

den Eigenkapitalposten unter Durchbrechung des Stichtagsprinzips rückwirkend bereits im Jahresabschluss des abgelaufenen Geschäftsjahres ausgewiesen werden, ist gemäß § 234 Abs 2 S 1 zwingend die Hauptversammlung berufen, um über die Feststellung des Jahresabschlusses zu beschließen, ohne dass es dazu eines ausdrücklichen Beschlusses von Vorstand und Aufsichtsrat bedarf6 (siehe dazu die Kommentierung zu § 234). Auch wenn sich die Gesellschaft im Abwicklungsstadium befindet, hat die Hauptversammlung gemäß § 270 Abs 2 zwingend die Eröffnungsbilanz und den Jahresabschluss festzustellen (siehe dazu die Kommentierung zu § 270). 3. Nicht von § 172 erfasste Abschlüsse a) Konzernabschluss. § 172 enthält keine Regelung zum Konzernabschluss. Dieser ist mangels rechtsgeschäftlicher Basis nicht feststellungsfähig und wird auch nicht festgestellt.7 Nach Ansicht des Gesetzgebers, der insoweit den Vorschlägen der Regierungskommission Corporate Governance8 gefolgt ist, ist eine durchgängige Gleichstellung mit dem Einzelabschluss nicht geboten.9 Da nicht der Konzernabschluss, sondern der nach den Vorschriften des HGB aufgestellte Einzelabschluss die Grundlage für den Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung und die individuellen Gewinnansprüche der Aktionäre (§ 57) bildet, stellt er nach herrschender Ansicht nur ein Informationsinstrument dar.10 Für diese Zwecke reicht die bloße Billigung des Konzernabschlusses aus,11 die, wie sich aus § 171 Abs 2 S 5 ergibt, primär die gemeinsame Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat ist und nur im Wege der sekundären Zuständigkeit nach § 173 Abs 1 S 2 in die Verantwortung der Hauptversammlung fällt. Wegen des unterschiedlichen Charakters von Jahresabschluss und Konzernab6 schluss und der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers kommt eine Gleichbehandlung der beiden Abschlüsse hinsichtlich der rechtlichen Qualifizierung des Billigungsverfahrens nach herrschender Ansicht nicht in Betracht. Allerdings darf nicht ausgeblendet werden, dass bei Licht betrachtet durchaus auch dem Konzernabschluss ein rechtsbegründender Charakter nicht abgesprochen werden kann und er für die Rechtsstellung der Aktionäre, wenn auch zum Teil nur mittelbar, Bedeutung erlangt (siehe dazu E Vetter § 171 Rdn 116). Für eine analoge Anwendung von § 172 auf den Konzernabschluss ist nach herrschender Ansicht allerdings gleichwohl kein Raum.12 Auf Grund des unterschiedlichen Charakters von Konzernabschluss und Jahresabschluss scheidet im Übrigen auch eine analoge Anwendung von § 256 auf den Konzernabschluss aus.13 Die Möglichkeit der 5

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6 Siehe Stucken/Tielmann in: Happ/Groß (Hrsg) Aktienrecht4, Muster 14.03. 7 BGH AG 2008, 325 (DIC Asset AG); OLG Frankfurt AG 2007, 282 (DIC); OLG Köln AG 1998, 525, 526; Busse von Colbe BB 2002, 1583, 1586; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 3; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 25. 8 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 274. 9 Begründung des RegE zum Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität, TransPuG), zu § 173, BT-Drucks 14/8769, S 22. 10 OLG Frankfurt AG 2007, 282 (DIC Asset AG); Hennrichs ZHR 168 (2004), 383, 397; siehe aber auch Kropff FS Claussen, 1997, S 659, 664 ff. 11 OLG Frankfurt AG 2007, 282, 282 (DIC Asset AG); LG Frankfurt AG 2005, 665 (DIC Asset AG); Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 12; Hölters/Waclawik3 § 171 Rdn 23; aA Kropff FS Claussen, 1997, S 659, 674; kritisch auch Hennrichs ZHR 168 (2004), 383, 397. 12 KK/Arnold3 § 256 Rdn 12; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 8; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 25; siehe auch Busse von Colbe BB 2002, 1583, 1587. 13 BGH AG 2008, 325 (DIC Asset AG); OLG Köln AG 1998, 525, 526 (KHD); LG München I Der Konzern, 2007, 537, 539; GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 35; Hennrichs ZHR 168 (2004), 383, 397; aA Heidel/Heidel4 § 256 Rdn 7; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 3.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 172

Erhebung der allgemeinen Nichtigkeitsklage gegen einen fehlerhaften Konzernabschluss nach § 256 ZPO ist umstritten.14 b) Freiwillige Abschlüsse. Ebenso wie für den Konzernabschluss sieht das AktG 7 auch für den Einzelabschluss nach § 325 Abs 2a HGB keine förmliche Feststellung vor. Mangels rechtlicher Bedeutung für die Gewinnverwendung ist die Feststellung des Einzelabschlusses nach § 325 Abs 2a HGB entbehrlich; er dient allein der Information der Öffentlichkeit und speziell des Kapitalmarkts.15 Bei Ablehnung der Billigung durch den Aufsichtsrat kann dieser Abschluss nicht im Bundesanzeiger bekanntgemacht werden. Eine Auffangzuständigkeit der Hauptversammlung zur Billigung des Einzelabschlusses nach § 325 Abs 2a HGB ist im Gesetz nicht vorgesehen.16 Wegen des ausschließlichen Informationscharakters des Einzelabschlusses nach § 325 Abs 2a HGB kommt eine analoge Anwendung der Nichtigkeitsvorschrift des § 256 nicht in Betracht.17 c) Zwischenabschlüsse. § 172 ist auch nicht auf Zwischenabschlüsse oder Halb- 8 jahresfinanzberichte iSv § 37w WpHG anwendbar; eine Feststellung findet insoweit nicht statt.18 Diese bilden ohnehin keine Rechtsgrundlage für den Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung, sondern dienen allein den Informationsinteressen der Aktionäre und des Kapitalmarkts. In der Praxis liegen sie oftmals dem vom Aufsichtsrat eingerichteten Prüfungsausschuss zur Durchsicht vor, da eine Befassung des Aufsichtsratsplenums schon aus zeitlichen Gründen regelmäßig ausscheidet;19 zwingend ist die Befassung des Aufsichtsrats mit dem Zwischenabschluss jedoch nicht.20 Ziff 7.1.2 Deutscher Corporate Governance Kodex begnügt sich mit der Empfehlung, Halbjahresund Quartalsfinanzberichte mit dem Aufsichtsrat oder dem Prüfungsausschuss zu erörtern. Ungeachtet ihres Charakters als reines Informationsinstrument und unabhängig davon, ob eine prüferische Durchsicht stattgefunden hat, unterliegen die Zwischenabschlüsse gleichwohl der allgemeinen Überwachungsverantwortung des Aufsichtsrats gemäß § 111 Abs 1.21

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14 Bejahend GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 36; Heidel/Heidel4 § 256 Rdn 7a; aA OLG Frankfurt AG 2007, 282, 283 (DIC); OLG Köln AG 1998, 525, 526 (KHD); Henssler/Strohn/E Vetter4 § 256 Rdn 32. 15 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 21; Hüffer/Koch12 § 171 Rdn 27; Bürgers/Körber/Schulz4 § 256 Rdn 20. 16 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 90; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 5. 17 GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 40; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 8. 18 ADS6 § 172 Rdn 1; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 57.14; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 1. 19 Böcking/Kiehne Der Konzern 2010, 296, 307; E Vetter ZGR 2010, 751, 765. 20 ADS6 § 172 Rdn 1; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008, S 206; KK/Mock WpHG2 § 37w Rdn 134; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 57.12; aA Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex6 Rdn 1718; Fuchs NZG 2016, 1015, 1018; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 646; Velte NZG 2013, 289, 290. 21 Fuchs NZG 2016, 1015, 1018; Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex6 Rdn 1718; Böcking/Kiehne Der Konzern 2010, 296, 301; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 646; Velte NZG 2013, 289, 290.

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§ 172 | Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat

II. Feststellung des Jahresabschlusses 1. Regelungsgegenstand a) Begriff und Rechtswirkung 9

aa) Begriff. Das Rechtsinstitut der Feststellung des Jahresabschlusses wird im Aktien- und Bilanzrecht vorausgesetzt und ist nur in Teilen gesetzlich geregelt. Die Feststellung des Jahresabschlusses ist ein Vorgang aus mehreren Akten, dessen Bedeutung sich nur aus der Zusammenschau mehrerer Vorschriften erschließt (§ 264 HGB, §§ 170, 171, 172, 256). Indem die zuständigen Organe den aufgestellten Jahresabschluss als die nach Gesetz und Satzung richtige Darstellung der im bilanziellen Zahlenwerk erfassten Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der abgelaufenen Rechnungsperiode durch ihre Billigung förmlich anerkennen, entsteht der Jahresabschluss der Gesellschaft im Rechtssinne, der bislang nur als Entwurf22 vorlag („rechtlicher Schöpfungsakt“).23 Die Feststellung des Jahresabschlusses tritt kraft Gesetzes ein, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, ohne dass sie von den jeweils zuständigen Organen expressis verbis beschlossen werden muss. In der Praxis findet sich die Feststellung des Jahresabschlusses gelegentlich neben der Billigung gleichwohl als ausdrücklicher Beschlussgegenstand eines entsprechenden Aufsichtsratsbeschlusses. Dies ist unschädlich, da die Rechtswirkungen kraft Gesetzes eintreten aber untauglich, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Feststellung nicht erfüllt sein sollten.

bb) Rechtswirkung. Die Feststellung bildet den Schlusspunkt im Prozess der Aufstellung, Prüfung und Billigung des Jahresabschlusses und stellt durch konstitutiven Akt die endgültige und verbindliche Wirksamkeit des Jahresabschlusses her (zu den Ausnahmen siehe unten Rdn 118). 11 Die „Verbindlicherklärung“24 des Jahresabschlusses entfaltet Wirkung gegenüber dem Unternehmen, den Organen der Gesellschaft sowie gegenüber ihren Aktionären. Dies gilt etwa für die Einstellung von Teilbeträgen des Jahresüberschusses in Rücklagen (§ 158 Abs 1 S 1 Nr 4) wie auch für den ausgewiesenen ausschüttungsfähigen Bilanzgewinn. Die Hauptversammlung ist an den festgestellten Jahresabschluss bei ihrer Entscheidung über die Gewinnverwendung gebunden. Weist der Jahresabschluss einen Bilanzgewinn aus, wird mit der Feststellung die rechtliche Grundlage sowie der finanzielle Rahmen für den mitgliedschaftlichen Gewinnanspruch der Aktionäre geschaffen.25 Dieser ist auf Herbeiführung eines Beschlusses der Hauptversammlung gemäß § 174 zur Verwendung des Bilanzgewinns gerichtet, mit dem dann der konkrete Zahlungsanspruch der Aktionäre entsteht und der sogenannte Dividendenanspruch praktische Relevanz erlangt (siehe dazu die Erläuterungen zu § 174). Mit der Feststellung des Jahresabschlusses wird schließlich im Sinne der Bilanzkontinuität die Rechnungslegung der abgelaufenen Rechnungsperiode abgeschlossen und zugleich durch Übernahme der Schlusssalden als Saldovorträge der Rechnungslegung der Folgeperiode die bilanzielle Grundlage für die Fortführung der Geschäftstätigkeit geschaffen.26

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22 BGH AG 1985, 188, 189 (zur GmbH). 23 Hölters/Waclawik3 § 172 Rdn 4. 24 BGHZ 132, 263, 266 (Portland Zementwerk). 25 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 9; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 11; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 5. 26 KK/Claussen/Korth2 § 172 Rdn 4; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 8; Heidel/Steiner4 § 172 Rdn 2.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 172

Die Feststellung des Jahresabschlusses wirkt auch gegenüber Dritten wie zB Ge- 12 nussrechtsinhabern oder anderen Inhabern von gewinnabhängigen Ansprüchen gegen die AG, zB Organmitgliedern und Mitarbeitern, die gewinnbezogene Tantiemerechte haben27 und nicht zuletzt gegenüber Gläubigern und der Öffentlichkeit.28 Mit der Feststellung des Jahresabschlusses wird nicht nur eine gesellschaftsrechtliche Pflicht ihrer Organe, sondern auch eine öffentlich-rechtliche Pflicht der AG erfüllt.29 Die Feststellung unterscheidet sich von der Aufstellung des Jahresabschlusses 13 (§ 264 Abs 1 HGB), der sie zeitlich nachfolgt. Die Aufstellung ist Geschäftsführungsmaßnahme30 und allein vom Vorstand als Organ in Erfüllung der Bilanzierungspflicht gemäß § 264 HGB vorzunehmen. Mit ihr erklärt der Vorstand das aus der Buchhaltung abgeleitete periodenbezogene Zahlenwerk und die damit verbundenen bilanzpolitischen Entscheidungen über Ansatz- und Bewertungsfragen und die Ausübung von Bilanzierungswahlrechten einschließlich eventueller Maßnahmen zur (partiellen) Ergebnisverwendung (§ 58 Abs 1 und 2) sowie die übrigen Teile des Jahresabschlusses als gesetz- und satzungsmäßig und – aus seiner Sicht – als abgeschlossen. Das vorgelegte Ergebnis der Rechnungslegung ist damit vorbehaltlich der Feststellung endgültig und unterschriftsreif.31 Im Fall der Personengesellschaft hat der BGH die Aufstellung als die „Vorbereitung bis zur Beschlussreife des Jahresabschlusses“ bezeichnet.32 Diese Beschreibung lässt sich grundsätzlich auch auf die Kapitalgesellschaft übertragen, da der Jahresabschluss nach seiner Aufstellung durch den Vorstand bis zur Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat geändert werden kann.33 cc) Zuständigkeit. Die Feststellung des Jahresabschlusses reicht über die Zustän- 14 digkeit des Vorstands hinaus, denn die Feststellungswirkung tritt (nur) ein, wenn sich der Aufsichtsrat der Auffassung des Vorstands anschließt, indem er den vom Vorstand aufgestellten und zur Prüfung vorgelegten Jahresabschluss auf Grund eigenverantwortlicher Entscheidung billigt. Die Mitwirkung des Aufsichtsrats bei der Feststellung des Jahresabschlusses geht über seine Überwachungsaufgabe gemäß §§ 111 Abs 1 und 171 Abs 1 S 1 hinaus; sie ist hinsichtlich der Beurteilung der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft zum Ende des abgelaufenen Geschäftsjahres zugleich Teilhabe an der Geschäftsführung mit unternehmerischer Verantwortung. Denn der Aufsichtsrat entscheidet mit der Billigung nicht nur über die Recht- und Zweckmäßigkeit des Jahresabschlusses und der zugrundeliegenden Bilanzpolitik, sondern legt damit auch die Bildung

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27 Wachter/Bormann2 § 172 Rdn 4; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 7; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 172 Rdn 3. 28 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 7; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 2; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 10; zur GmbH siehe auch BGH ZIP 2009, 1111, 1113. 29 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 7; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 5; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 20; Kropff Wpg 2000, 1137, 1141; W Müller FS Quack, 1991, S 359, 360; aA wohl Küting/Kaiser Wpg 2000, 577, 584. 30 Balthasar Die Bestandskraft handelsrechtlicher Jahresabschlüsse, 1999, S 173; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 2; Priester FS Kropff, 1997, S 591, 599; Seyfarth Vorstandsrecht § 8 Rdn 104; Ulmer FS Hefermehl, 1976, S 207, 218. 31 KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 3; Priester FS Kropff, 1997, S 591, 598; Hölters/Waclawik3 § 172 Rdn 3. 32 BGHZ 132, 263, 266 (Portland Zementwerk). 33 ADS6 § 172 Rdn 33; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 3; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 19.

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§ 172 | Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat

oder Auflösung von Rücklagen nach § 58 Abs 2 verbindlich fest,34 die für die Innenfinanzierung des Unternehmens ausschlaggebend sind. Vorstand und Aufsichtsrat können sich gemäß § 172 S 1 alternativ auch darauf ver15 ständigen, trotzt übereinstimmender Billigung des Jahresabschlusses die Feststellung der Hauptversammlung zu überlassen, sodass diese nach § 173 Abs 1 S 1 1. Alternative über die Feststellung beschließt. Die Feststellung des Jahresabschlusses tritt ebenso ein, wenn die Hauptversammlung nach § 173 Abs 1 S 1 2. Alternative nach Ablehnung der Billigung des vom Vorstand aufgestellten Abschlusses durch den Aufsichtsrat oder nach Verstreichenlassen der Fristen nach § 171 Abs 3 S 1 und 2 durch den Aufsichtsrat zur endgültigen Entscheidung berufen ist und sodann die Feststellung des Jahresabschlusses beschließt. 16

b) Rechtsnatur. Nach Ansicht des BGH und dem einhelligen Schrifttum handelt es sich bei der Feststellung des Jahresabschlusses um ein korporatives Rechtsgeschäft, das als Geschäft eigener Art zu charakterisieren ist.35 Das komplexe Geschäft der Feststellung beschränkt sich nicht auf das bloße tatsächliche Zusammenwirken der Organe der AG, sondern ist, wie sich speziell aus den Rechtswirkungen der Feststellung gegenüber den Organen und Aktionären ergibt, rechtsgeschäftlicher Natur.36 Mit der Feststellung wird der Jahresabschluss als Zahlen- und Wortbericht über das abgeschlossene Geschäftsjahr mit der ausgewiesenen Vermögens- und Ertragslage einschließlich der bilanzpolitischen Maßnahmen im Verhältnis zu den Organen der Gesellschaft sowie den Aktionären für verbindlich erklärt;37 insbesondere wird der Bilanzgewinn (§ 158 Abs 1 S 1 Nr 5), über dessen Verwendung die Hauptversammlung zu entscheiden hat, verbindlich festgelegt.38 Die Feststellung des Jahresabschlusses unter Ausweis eines Bilanzgewinns begründet den mitgliedschaftlichen Gewinnanspruch der Aktionäre, im Unterschied zu ihrem konkreten Anspruch auf Zahlung der Dividende, der erst mit der Verkündung des Gewinnverwendungsbeschlusses in der Hauptversammlung zur Entstehung gelangt (siehe dazu die Erläuterungen E Vetter zu § 174). Mit der Feststellung des Jahresabschlusses und der Erklärung seiner Verbindlichkeit 17 kommen die Organe nicht nur ihrer gesellschaftsrechtlichen Pflicht nach. Indem der Jahresabschluss in seiner endgültigen Form vorgelegt wird, wird zugleich auch eine öffentlich-rechtliche Pflicht erfüllt.39

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2. Förmliche Voraussetzungen der Feststellung des Jahresabschlusses. § 172 enthält keine Regelung über das förmliche Verfahren und beschränkt sich auf die Bezeichnung der Feststellung des Jahresabschlusses als Rechtsfolge der Billigung durch den Aufsichtsrat. Die Komplexität des mehraktigen korporativen Rechtsgeschäfts der

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34 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 3; Kropff ZGR 1994, 628, 633; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 487; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 87 und 98; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 547. 35 BGHZ 124, 111, 116 (Vereinte Krankenversicherung); MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 10; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 3; Kropff ZGR 1994, 628, 633; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 1; zur GmbH siehe auch BGH ZIP 2009, 1111, 1113. 36 BGHZ 124, 111, 116 (Vereinte Krankenversicherung); MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 10; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 3; Kropff ZGR 1994, 628, 633; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 1. 37 Balthasar Die Bestandskraft handelsrechtlicher Jahresabschlüsse, 1999, S 186; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 172 Rdn 6. 38 BGHZ 124, 111, 123 (Vereinte Krankenversicherung); Balthasar Die Bestandskraft handelsrechtlicher Jahresabschlüsse, 1999, S 173; Hölters/Waclawik3 § 172 Rdn 5. 39 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 20; Kropff Wpg 2000, 1137, 1139; W. Müller FS Quack, 1991, 359, 360; aA KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 3; wohl auch Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 2.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 172

Feststellung des Jahresabschlusses ist dadurch gekennzeichnet, dass zwingend die beiden Organe der AG übereinstimmend tätig werden müssen, um den angestrebten Erfolg, nämlich die Wirksamkeit und Verbindlichkeit des Jahresabschlusses zu bewirken. Keines der Organe ist in der Lage, diesen Erfolg alleine herzustellen. Dies macht auch die Überschrift von § 172 deutlich, die von der „Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat“ spricht. Die Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat sind mit ihrer Feststellung durch den 19 jeweiligen Vorsitzenden des Kollegialorgans wirksam. Sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit keiner Ausführungsmaßnahme.40 Deshalb scheidet die Anwendung der Vorschriften über Willenserklärungen auf den Beschluss selbst aus. Anfechtbar wegen Willensmängeln kann allein die Stimmabgabe des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds sein; die Anfechtung erlangt allerdings erst dann Relevanz, wenn sich im Fall der erfolgreichen Vernichtung der Stimmabgabe das Beschlussergebnis ändern würde. III. Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat In der Unternehmenspraxis bildet die Feststellung des Jahresabschlusses gemäß 20 § 172 S 1 1. Halbsatz im Wege des Zusammenwirkens von Vorstand und Aufsichtsrat den Regelfall, soweit die Zuständigkeit der Hauptversammlung in besonderen Situationen nicht zwingend vorgeschrieben ist (§§ 234 Abs 2 S 1, 270 Abs 2 S 1). 1. Beschluss des Vorstands. Die Feststellung gemäß § 172 setzt einen fehlerfreien Beschluss des Vorstands über die Aufstellung des Jahresabschlusses gemäß § 264 Abs 1 S 1 HGB voraus, mit dem dieser den Jahresabschluss mit allen seinen Teilen iSv § 264 Abs 1 HGB aus seiner Sicht als endgültig verabschiedet41 (siehe E Vetter § 170 Rdn 41). Der Vorstand übernimmt damit die Verantwortung für das aus der Buchhaltung übertragene Zahlenwerk als Ergebnis der Rechnungslegung über die abgelaufene Rechnungsperiode einschließlich der dabei getroffenen bilanzpolitischen Entscheidungen sowie der Entscheidungen über die Einstellung oder Auflösung von Gewinnrücklagen und bekundet damit zugleich ausdrücklich oder konkludent seine Absicht den Jahresabschluss in der vorgelegten Form dem Aufsichtsrat zur Prüfung und Billigung zuzuleiten.42 Der Vorstandsbeschluss schließt die Aufstellung des Jahresabschlusses ab und löst zugleich die Vorlagepflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat gemäß § 170 Abs 1 S 1 aus. Der Beschluss über die Verabschiedung des Jahresabschlusses ist eine Aufgabe, die ungeachtet der organinternen Zuständigkeit einzelner Vorstandsmitglieder für die Erstellung des Abschlusses zwingend in die Verantwortung des Gesamtvorstands fällt.43 Der Beschluss muss vom Vorstand gemäß § 77 Abs 1 einstimmig gefasst werden, sofern nicht – wie in der Praxis allgemein üblich – die Satzung oder die Geschäftsordnung des Vorstands Mehrheitsentscheidungen zulassen. Im Regelfall beinhaltet die Verabschie-

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40 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 11; Mutze AG 1966, 173, 175. 41 Der Abschluss stellt allerdings gleichwohl nur einen Entwurf dar, den der Vorstand bis zur Feststellung noch ändern kann. 42 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 26; Kropff ZGR 1994, 628, 634; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 2. 43 KG AG 2011, 299, 301; OLG Karlsruhe AG 1989, 35, 37; ADS6 § 170 Rdn 10; Wachter/Bormann2 § 170 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 170 Rdn 5; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 170 Rdn 31; Seyfarth Vorstandsrecht § 8 Rdn 104; MünchHdbAG/Wiesner4 § 25 Rdn 125.

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§ 172 | Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat

dung durch den Vorstand auch die Entscheidung den nunmehr verabschiedeten Jahresabschluss dem Aufsichtsrat zur Prüfung und Billigung vorzulegen44 (siehe dazu die Kommentierung E Vetter zu § 170 Rdn 41). Der Vorstandsbeschluss ist mit seiner Feststellung durch den Sitzungsleiter des Kol25 legialorgans wirksam, er selbst ist keine Willenserklärung.45 Er bedarf deshalb zu seiner Wirksamkeit keiner Mitteilung an ein anderes Organ.46 Sofern der Vorstand die Feststellung des Jahresabschlusses ausnahmsweise der Hauptversammlung überlassen will, muss dies in seinem Beschluss ausdrücklich erklärt werden.47 Die Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch die Mitglieder des Vorstands gemäß § 245 HGB ist zu diesem Zeitpunkt noch nicht erforderlich48 (siehe unten Rdn 125). Zur Ausführung des Vorstandsbeschlusses bedarf es gleichwohl der Mitteilung an 26 den Aufsichtsrat durch Vorlage des aufgestellten Jahresabschlusses nebst den übrigen Abschlussunterlagen. Hierbei handelt es sich um einen verbandsinternen Akt der Geschäftsführung;49 ein Handeln des Vorstands in vertretungsberichtigter Form ist deshalb nach herrschender Ansicht nicht erforderlich.50 Mit der Vorlage der Jahresabschlussunterlagen an den Aufsichtsrat wird die Pflicht des Vorstands gemäß § 170 Abs 1 S 1 erfüllt. Zugleich wird hierdurch der Aufsichtsrat in Kenntnis gesetzt, dass der Abschluss nach Auffassung des Vorstands in der vorgelegten Form gesetzes- und satzungskonform aufgestellt worden ist und nun dem Aufsichtsrat die Billigung vorgeschlagen wird, damit hierdurch die Feststellung des Jahresabschlusses eintritt.51 Schließlich wird mit der Vorlage an den Aufsichtsrat das Fristenregime von § 171 Abs 3 aktiviert. 2. Beschluss des Aufsichtsrats a) Billigung des Jahresabschlusses. Für die Feststellung des Jahresabschlusses verlangt § 172 S 1 einen billigenden Beschluss des Aufsichtsrats, für den die einfache Mehrheit ausreicht; eine Erhöhung des Quorums durch die Satzung scheidet nach h. M. aus, da es sich um eine Zuständigkeit handelt, über die der Aufsichtsrat kraft Gesetzes zu befinden hat.52 Der Beschluss, der üblicherweise in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats gefasst 28 wird, ist auf die inhaltliche Billigung des vom Vorstand gemäß § 170 Abs 1 vorgelegten 27

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44 BGHZ 124, 111, 116 (Vereinte Krankenversicherung); MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 26; Ihrig/Schäfer Rechte und Pflichten des Vorstands, Rdn 616. 45 Heute allgemeine Meinung siehe nur Karsten Schmidt Gesellschaftsrecht4, § 15 I 2; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 3. 46 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 172 Rdn 4; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 2; allgemein Karsten Schmidt Gesellschaftsrecht4, § 15 I 2; aA MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 26; Kropff ZGR 1994, 628, 634; Priester FS Kropff, 1997, S 591, 600. 47 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 13; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 25. 48 BGH AG 1985, 188, 189 (zur GmbH); OLG Stuttgart DB 2009 1521, 1522 (Hugo Boss); OLG Karlsruhe AG 1989, 35, 37; OLG Frankfurt AG 1989, 207, 209; Bormann DStR 2011, 368, 369; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 8; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 6; Kropff Wpg 2000, 1137, 1144; aA Erle Wpg 1987, 637, 643; Küting/Kaiser Wpg 2000, 577, 587; Strieder AG 2006, 363, 364; siehe auch Hölters/Waclawik3 § 172 Rdn 6. 49 ADS6 § 172 Rdn 12; aA Hölters/Waclawik3 § 172 Rdn 7, der die Vorlage als das Angebot auf Feststellung betrachten will. 50 GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 174; KK/Ekkenga3 § 170 Rdn 10; Hüffer/Koch12 § 256 Rdn 18; Marsch-Barner/Schäfer/Rabenhorst Hdb börsennotierte AG4 Rdn 55.31. 51 Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 3; Kropff ZGR 1994, 628, 634; Priester FS Kropff, 1997, S 591, 600. 52 Siehe zB MünchKommAktG/Habersack4 § 108 Rdn 24; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 733; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 27.81; aA zB Jürgenmeyer ZGR 2007, 112, 122 ff.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 172

Jahresabschlusses ausgerichtet und setzt voraus, dass im Fall der prüfungspflichtigen Gesellschaft die Abschlussprüfung nach § 316 HGB abgeschlossen ist und dem Aufsichtsrat der Bericht des Abschlussprüfers und der Bestätigungsvermerk vorliegen.53 Sofern der Aufsichtsrat die Feststellung des Jahresabschlusses nicht im Einvernehmen mit dem Vorstand der Hauptversammlung überlassen will, ist der Jahresabschluss mit dem Billigungsbeschluss festgestellt.54 Die Feststellung ist automatische Rechtsfolge des Billigungsbeschlusses, er sei denn der Aufsichtsrat hat ausdrücklich die Feststellungswirkung ausgeschlossen. Der Aufsichtsrat hat seinen Beschluss dem Vorstand zur Kenntnis zu bringen, 29 was sich im Regelfall dadurch erledigt, dass der Vorstand an der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats teilnimmt. Der Aufsichtsrat hat zudem dem Vorstand nach § 171 Abs 3 S 1 seinen Bericht an die Hauptversammlung zuzuleiten hat, in dem unter anderem der Beschluss nach 171 Abs 2 S 4 mitzuteilen ist. Einer gesonderten Mitteilung an den Vorstand bedarf es nicht.55 Dieser Beschluss über die Billigung und damit im Regelfall über die Feststellung ist 30 zwingend vom Aufsichtsratsplenum zu fassen.56 Demgegenüber kann die Vorbereitung des Beschlusses, insbesondere die vertiefte Prüfung des Abschlusses in allen seinen Teilen an einen Aufsichtsratsausschuss, typischerweise den Prüfungsausschuss, delegiert werden. Dies gilt jedoch, wie sich aus §§ 107 Abs 3 S 3 iVm 171 ergibt, nicht für den Beschluss über die Billigung des Abschlusses (zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes siehe unten Rdn 77). b) Billigung des Jahresabschlusses unter Vorbehalt. Umstritten ist, ob der Auf- 31 sichtsrat die Billigung des Jahresabschlusses unter Vorbehalt beschließen kann, dh zB unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Vorstand noch bestimmte Änderungen des Jahresabschlusses vornimmt. Die Frage resultiert aus dem Umstand, dass der Aufsichtsrat nicht berechtigt ist, selbst den Jahresabschluss zu ändern,57 sondern darauf angewiesen ist, dass der Vorstand die vom Aufsichtsrat gewünschten Änderungen vornimmt. Die ganz herrschende Meinung hält einen bedingten Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats für unzulässig,58 während eine Mindermeinung einen solchen Beschluss grundsätzlich für zulässig erachtet.59 Die bedingte Billigung des Jahresabschlusses ist im Interesse der Rechtssi- 32 cherheit abzulehnen; ein praktisches Bedürfnis ist ohnehin nicht zu erkennen.60 Sofern der Aufsichtsrat in der Bilanzsitzung gegenüber dem Vorstand aus Gründen der Rechtmäßigkeit oder Zweckmäßigkeit Vorbehalte gegen den Jahresabschluss erklärt und die Billigung von bestimmten Änderungen abhängig macht, stellt dies weder eine bedingte

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53 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1525 (Hugo Boss); GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 136; Bormann DStR 2011, 368; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 642. 54 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 18; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 5. 55 ADS6 § 172 Rdn 7; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 13; Heidel/Steiner4 § 172 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 27. 56 Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 172 Rdn 5; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 27; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 4; Rürup FS Budde, 1995, S 543, 547; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 641. 57 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 30. 58 Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 12; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 172 Rdn 5; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 50; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 46 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 4; einschränkend KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 15. 59 ADS6 § 171 Rdn 44, § 172 Rdn 12; KK/Clausen/Korth2 § 172 Rdn 12; Hoffmann Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 5; Heidel/Steiner4 § 172 Rdn 11. 60 Ebenso MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 29; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 4.

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Billigung des Jahresabschlusses iSv § 172 noch die Ablehnung der Billigung dar; vielmehr liegt eine Vertagung der Billigung vor. Es liegt dann in der Verantwortung des Vorstands zu entscheiden, ob er den Vorstellungen des Aufsichtsrats Rechnung tragen will oder ob er die gewünschten Änderungen ablehnt. Der Aufsichtsrat hat dann zu befinden, ob er die Billigung des Jahresabschlusses in der vom Vorstand vorgelegten Form gleichwohl beschließt oder ob er sie verweigert. Bleibt er untätig, kann der Vorstand gegenüber dem Aufsichtsrat den Weg der Fristsetzung gemäß § 171 Abs 3 beschreiten. Erklärt der Vorstand noch in der Bilanzsitzung, die vom Aufsichtsrat gewünschte 33 Änderung vorzunehmen, setzt der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats den Abschluss der Nachtragsprüfung durch den Abschlussprüfer nach § 316 Abs 3 HGB voraus.61 Dies erscheint auch unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität und Machbarkeit nicht unrealistisch; vielfach wird der Abschlussprüfer bestimmte Änderungsvorstellungen des Aufsichtsrats antizipiert und deren bilanziellen Auswirkungen auf den Jahresabschluss bereits im Vorfeld der Sitzung geprüft haben.62 Kann die schriftliche Fassung des ergänzten Prüfungsberichts und des Bestätigungsvermerks (§ 316 Abs 3 S 2 HGB) in der Bilanzsitzung nicht vorgelegt werden, kommt bei Einverständnis aller Aufsichtsratsmitglieder ausnahmsweise die Beschlussfassung über die Billigung des geänderten Jahresabschlusses im schriftlichen Verfahren in Betracht. Eine signifikante zeitliche Verzögerung der Einladung zur Hauptversammlung ist bei dieser Vorgehensweise nicht zu erwarten (siehe dazu auch die Kommentierung E Vetter zu § 171 Rdn 172). Dieses Verfahren kann auch für den Beschluss des Aufsichtsrats über die Billigung 34 des Gewinnverwendungsvorschlags angewandt werden, unabhängig davon, ob mit der Änderung des Jahresabschlusses auch eine Änderung der Höhe des Bilanzgewinns verbunden ist. Ist dies der Fall, wäre dann auch der Gewinnverwendungsvorschlag zu ändern. Einige Autoren halten die Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat 35 unter der Auflage für zulässig, dass sich der Vorstand einverstanden erklärt, dass die Hauptversammlung über die Feststellung des Jahresabschlusses beschließt.63 Ein derartiger Billigungsbeschluss unter Auflage scheidet aus den oben bereits dargestellten Gründen ebenfalls aus.64 Ein praktisches Bedürfen ist im Übrigen nicht anzuerkennen.65 36

c) Versagung der Billigung. Eine Rechtspflicht des Aufsichtsrats zur Billigung eines ordnungsgemäß aufgestellten Jahresabschlusses besteht nicht.66 Ist der Aufsichtsrat nach sorgfältiger Prüfung des vom Vorstand aufgestellten Jahresabschlusses nicht zur Billigung bereit und lässt sich mit dem Vorstand auch keine einvernehmliche Lösung über die vom Aufsichtsrat erwarteten Änderungen des Jahresabschlusses finden, (siehe dazu auch die Kommentierung E Vetter zu § 171 Rdn 57 ff) bleibt dem Aufsichtsrat nur der Weg, die Feststellung des Jahresabschlusses gemäß § 172 S 1 1. Halbsatz abzulehnen. Dadurch wächst der Hauptversammlung kraft Gesetzes die Zuständigkeit zu, über die Feststellung des Jahresabschlusses nach § 173 Abs 1 S 1 zu entscheiden. Der Aufsichtsrat ist gemäß § 124 Abs 3 S 1 neben dem Vorstand verpflichtet, der Hauptversamm-

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61 Heidel/Steiner4 § 172 Rdn 11. 62 Siehe zB Kropff Wpg 2000, 1137, 1140. 63 ADS6 § 171 Rdn 44, § 172 Rdn 17; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 15. 64 Ebenso K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 15; siehe Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 172 Rdn 5; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 29. 65 Ebenso MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke3 § 172 Rdn 29; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 4. 66 KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 3.

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lung einen Beschlussvorschlag vorzulegen.67 Eine Übereinstimmung dieses Beschlussvorschlags mit dem Vorschlag des Vorstands ist nicht erforderlich.68 Dem Fall der Untätigkeit oder Entschlusslosigkeit des Aufsichtsrats trägt bereits 37 § 171 Abs 3 S 2 und 3 ausreichend Rechnung. Trifft der Aufsichtsrat keine Entscheidung über die Erteilung oder Versagung der Billigung des Jahresabschlusses, wird die Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses kraft Gesetzes auch dadurch begründet, dass die dem Aufsichtsrat vom Vorstand gesetzte Frist nach § 171 Abs 3 S 1 zur Übersendung des Aufsichtsratsberichts sowie die Nachfrist nach § 171 Abs 3 S 2 1. Halbsatz fruchtlos verstreichen. Der Jahresabschluss gilt dann gemäß § 171 Abs 3 S 2 2. Halbsatz als vom Aufsichtsrat nicht gebilligt (siehe dazu auch die Kommentierung E Vetter zu § 171 Rdn 288). d) Billigung unter Verweis an die Hauptversammlung aa) Praktische Anwendungsfälle. Hat der Aufsichtsrat Zweifel an der Zweckmä- 38 ßigkeit bestimmter vom Vorstand im Rahmen der Aufstellung des Jahresabschlusses getroffener bilanzpolitischer Entscheidungen und will er diese dem Ermessen unterliegenden Vorgänge wie zB die Ausübung von Bewertungswahlrechten oder die Bildung oder Auflösung von Rücklagen nicht alleine verantworten, kann der Aufsichtsrat den Jahresabschluss billigen, aber gleichwohl die Feststellung des Jahresabschlusses ablehnen, um auf diesem Weg gemäß § 172 S 1 2. Halbsatz die Feststellungszuständigkeit der Hauptversammlung zu begründen. Derartige Fälle sind wegen der damit verbundenen Unwägbarkeiten der Hauptversammlung in der Praxis allerdings äußerst selten.69 Im Fall der Zuständigkeit der Hauptversammlung wird die Feststellung des Jahresabschlusses zeitlich ganz erheblich verschoben. Aus diesem Grund verbietet es sich für die börsennotierte AG regelmäßig die Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses vorzusehen, sofern dazu kein zwingender Grund besteht (siehe dazu auch E Vetter § 173 Rdn 9 und 19). bb) Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat. Die Begründung der Zu- 39 ständigkeit der Hauptversammlung nach § 172 S 1 2. Halbsatz bedingt die zielgerichtete Zusammenarbeit von Vorstand und Aufsichtsrat, indem sich der Aufsichtsrat mit dem Vorstand ins Benehmen setzt, damit dieser gleichfalls die Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses beschließt.70 Gleichwohl handelt es sich um eigenständige Beschlüsse der beiden Organe.71 Ohne die Mitwirkung des Vorstands kann der Aufsichtsrat allein die Zuständigkeit der Hauptversammlung nur herbeiführen, wenn er die Billigung des Jahresabschlusses ablehnt oder die Fristsetzung des Vorstands nach § 171 Abs 3 S 3 ungenutzt verstreichen lässt. Die Zuständigkeitsübertragung an die Hauptversammlung nach § 172 S 1 erfordert 40 einen Beschluss des Gesamtvorstands.72 Wegen der besonderen Bedeutung und der großen Seltenheit der Einschaltung der Hauptversammlung für die Feststellung des Jah-

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67 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 42; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014, Rdn 644. 68 GroßkommAktG/Butzke5 § 124 Rdn 58; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 16; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 27. 69 ADS6 § 172 Rdn 4; AR-Hdb/Richardt4, § 9 Rdn 107. 70 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 18; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 7. 71 Hölters/Waclawik3 § 172 Rdn 9. 72 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 7; Hölters/Waclawik3 § 172 Rdn 10.

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resabschlusses und der diesem Schritt typischerweise zugrundeliegenden besonderen Umstände wird die (informelle) Abstimmung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat in der Praxis bereits lange vor der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats erfolgen. 41 Neben der Billigung des Jahresabschlusses bedarf es ferner eines Übertragungsbeschlusses des Aufsichtsrats, in dem der Wille des Aufsichtsrats zur Zuständigkeitsübertragung auf die Hauptversammlung nach § 172 S 1 trotz Billigung des Jahresabschlusses unmissverständlich zum Ausdruck kommt. Beide Entscheidungen können in einem Aufsichtsratsbeschluss zusammengefasst werden. Die Sammelabstimmung des Aufsichtsrats erfordert eine präzise Belehrung der Aufsichtsratsmitglieder durch den Aufsichtsratsvorsitzenden als Sitzungsleiter über das Abstimmungsverfahren und seine Konsequenzen. Beide Entscheidungen des Aufsichtsrats stehen in einem engen Zusammenhang, müssen aber nicht zwingend einheitlich ausfallen. Dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied bleibt – wie bei der Blockwahl der Hauptversammlung – nur die Möglichkeit einheitlich mit „Ja“ oder „Nein“ abzustimmen. Darauf ist hinzuweisen. In jedem Fall hat der Aufsichtsratsvorsitzende zwei gesonderte Abstimmungen durchzuführen, wenn dies ein Mitglied verlangt (zur vergleichbaren Situation bei der Beschlussfassung über den Aufsichtsratsbericht siehe E Vetter § 171 Rdn 264). § 172 ist in der Aufzählung der nicht delegationsfähigen Zuständigkeiten nach § 107 42 Abs 3 S 2 nicht erwähnt. Gleichwohl liegt die Zuständigkeit für den Übertragungsbeschluss nach ganz herrschender Ansicht zwingend beim Aufsichtsratsplenum und kann nicht auf einen Aufsichtsratsausschuss delegiert werden,73 da dadurch die Übertragung der Zuständigkeit zur Feststellung des Jahresabschlusses auf die Hauptversammlung die Wirkung des zwingend dem Aufsichtsratsplenum vorbehaltenen Billigungsbeschlusses eingeschränkt wird. Die Satzung kann in die Zuständigkeitsregelung von § 172 nicht eingreifen.74 43

cc) Berichterstattung. In jedem Fall muss der Aufsichtsrat Kenntnis von der Haltung des Vorstands haben, ob dieser der Zuständigkeitsübertragung an die Hauptversammlung nach § 172 S 1 2. Halbsatz zustimmt, bevor über den Aufsichtsratsbericht an die Hauptversammlung beschlossen wird. In dem außergewöhnlichen Fall, dass sich der Aufsichtsrat erst kurzfristig in der Bilanzsitzung dafür entscheidet, die Feststellung des Jahresabschlusses der Hauptversammlung zu überlassen, muss notfalls der Beschluss des Aufsichtsrats über den Bericht zurückgestellt werden. Da der Vorstand in der Bilanzsitzung normalerweise vollständig anwesend ist, kann noch in der Sitzung – gegebenenfalls nach einer kurzen Unterbrechung – geklärt werden, ob er mit der vom Aufsichtsrat angestrebten Zuständigkeitsübertragung auf die Hauptversammlung einverstanden ist. Eine Verzögerung der Einberufung der Hauptversammlung ist damit im Regelfall vermeidbar.75

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dd) Wirkung der Zuständigkeitsübertragung. Der Übertragungsbeschluss des Aufsichtsrats gemäß § 172 S 1 hat keine periodenübergreifende Dauerwirkung, son-

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73 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 20; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 16; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 172 Rdn 8; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 7; KK/Mertens/Cahn3 § 107 Rdn 165; Hölters/Waclawik3 § 172 Rdn 10; aA von Godin/Wilhelmi4 AktG, § 172 Anm 3. 74 ADS6 § 172 Rdn 21; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 5; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 172 Rdn 8; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 7; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 5. 75 Siehe auch MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 29; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 4.

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dern gilt nur für den vorgelegten Jahresabschluss des abgelaufenen Geschäftsjahres.76 Die Satzung kann keine weitergehenden Anordnungen vorsehen (§ 23 Abs 5).77 Die Entscheidung des Aufsichtsrats zur Zuständigkeitsübertragung auf die Haupt- 45 versammlung muss nicht gleichzeitig mit dem Billigungsbeschluss getroffen werden.78 Wird ein entsprechender Beschluss vom Aufsichtsrat erst nachträglich gefasst, liegt damit zugleich auch die konkludente Aufhebung der Feststellung des Jahresabschlusses unter Aufrechterhaltung der Billigung.79 Sie ist, wie sich aus § 175 Abs 4 S 1 ergibt, bis zur Einberufung der Hauptversammlung möglich.80 Sperrt sich der Vorstand gegenüber den Vorstellungen des Aufsichtsrats und lehnt 46 er die Kompetenzverlagerung auf die Hauptversammlung nach § 172 S 1 2. Halbsatz zur Feststellung des Jahresabschlusses ab, kann der Aufsichtsrat, nachdem er den Jahresabschluss gebilligt hat, die Zuständigkeit der Hauptversammlung nicht eigenständig bewirken.81 Alternativ könnte er seinen Billigungsbeschluss aufheben und die Billigung des Jahresabschlusses ablehnen. Da dieser Vorgang im Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung nach § 171 Abs 2 erläutert werden müsste und im Regelfall in der Öffentlichkeit kritisch aufgenommen werden würde, kommt dieser Weg als empfehlenswerte Handlungsalternative kaum in Betracht. Sowohl der Vorstand als auch der Aufsichtsrat können den jeweils von ihnen gefass- 47 ten Übertragungsbeschluss zur Begründung der Zuständigkeit der Hauptversammlung bis zum Eintritt der Bindungswirkung nach § 175 Abs 4 S 1 zurücknehmen.82 In diesem Fall tritt mit der Rücknahme des Übertragungsbeschlusses durch den Aufsichtsrat die Feststellungswirkung gemäß § 172 S 1 ein.83 Dass durch die Aufhebung des Übertragungsbeschlusses in die angestrebte Zuständigkeit der Hauptversammlung eingegriffen wird, steht dem nicht entgegen, denn vor Einberufung der Hauptversammlung sind deren Rechte insoweit nicht schutzbedürftig. Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung ist im Fall der Rücknahme des Übertragungsbeschlusses entsprechend zu ändern. IV. Beschlussmängel 1. Allgemeines. Soweit das Beschlussverfahren zur Feststellung des Jahresab- 48 schlusses gemäß § 172 nicht ordnungsgemäß war oder die jeweiligen Organbeschlüsse unter inhaltlichen Mängeln leiden, stellt sich die Frage, welche Auswirkungen diese Mängel auf den Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats sowie die Bestandskraft des festgestellten Jahresabschlusses haben. Dies beantwortet sich einerseits nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und den Regeln der Satzung sowie der Geschäftsordnung von Vorstand und Aufsichtsrat über die Arbeitsweise und innere Ordnung des

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76 ADS6 § 172 Rdn 21; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 172 Rdn 8; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 7. 77 ADS6 § 173 Rdn 11; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 173 Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 7; Mutze AG 1966, 173, 175; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 5. 78 KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 16; aA Brönner Vorauflage Rdn 14. 79 Hölters/Waclawik3 § 172 Rdn 9. 80 ADS6 § 172 Rdn 14; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 22; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 10. 81 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 18; siehe bereits von Godin/Wilhelmi4 AktG, § 172 Anm 3. 82 ADS6 § 172 Rdn 15 und 22; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 172 Rdn 8; wohl auch MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 41; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 5; aA Brönner Vorauflage § 172 Rdn 14; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 10. 83 ADS6 § 172 Rdn 22; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 16.

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jeweiligen Organs sowie andererseits nach § 256, der die Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses regelt (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 256). Kommt es zur Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses gemäß § 256 hat dies gravierende Folgen. Der nichtige Jahresabschluss führt gemäß § 253 Abs 1 S 1 automatisch zur Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses, da ohne wirksamen Jahresabschluss die Rechtsgrundlage für die Ermittlung des Bilanzgewinns fehlt, über den die Hauptversammlung nach § 174 zu disponieren hat84 (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 256). Der Lagebericht ist gemäß § 264 Abs 1 S 1 HGB kein Teil des Jahresabschlusses.85 Ob die Nichtigkeit des Jahresabschlusses auch den Lagebericht erfasst, lässt sich nicht generell beantworten, sondern bestimmt sich im konkreten Einzelfall nach § 139 BGB.86 Was den Bericht des Vorstands über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen gemäß § 312 (Abhängigkeitsbericht) anbetrifft, so gehört er ebenfalls nicht zum Jahresabschluss.87 Insoweit gilt für die Frage der Nichtigkeit im Grundsatz nichts Anderes.88 Der Konzernabschluss ist gegenüber dem Jahresabschluss ein eigenständiges Dokument der Rechnungslegung und bleibt von der Nichtigkeit des Jahresabschlusses unberührt89 (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 256). Mängel des Jahresabschlusses führen nicht automatisch zu dessen Nichtigkeit. Angesichts der Bedeutung des Jahresabschlusses für die Gesellschaft und ihre Aktionäre sowie der „desaströsen Folgen“,90 die mit der Nichtigkeit des Jahresabschlusses verbunden sind, bestimmt § 256 abschließend, welche Mängel die Bestandskraft des festgestellten Jahresabschlusses zu Fall bringen.91 Das Gesetz differenziert dabei zwischen inhaltlichen Mängeln des Jahresabschlusses und Fehlern im Verfahren der Feststellung und stellt in beiden Fällen auf die Schwere des Mangels ab (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 256). 2. Inhaltsmängel des Jahresabschlusses. Liegt ein inhaltlicher Mangel des Jahresabschlusses iS eines Nichtigkeitsgrunds gemäß § 256 Abs 1 Nr 1, 4, Abs 4 und 5 vor, erstreckt sich die Nichtigkeit auf das gesamte zur Feststellung des Jahresabschlusses führende Rechtsgeschäft.92 Sie erfasst damit auch den jeweiligen Vorstands- und Aufsichtsratsbeschluss im Rahmen des Feststellungsverfahrens, da diese sich auf einen inhaltlich fehlerhaften Jahresabschluss beziehen und deshalb keine Rechtswirkung entfalten können.93

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84 OLG Hamm AG 1992, 233, 234 (zur GmbH); Wachter/Früchtl2 § 256 Rdn 18; Bürgers/Körber/Göz4 § 253 Rdn 3; Heidel/Steiner4 § 172 Rdn 17; Kropff FS Budde, 1995, S 341, 352. 85 BGHZ 124, 111, 122 (Vereinte Krankenversicherung); OLG Köln AG 1993, 86, 87 (Winterthur/Nordstern). 86 BGHZ 124, 111, 122 (Vereinte Krankenversicherung); KK/Arnold3 § 256 Rdn 92; Grigoleit/Grigoleit/Ehmann, § 256 Rdn 16; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 80. 87 OLG Köln AG 1993, 86, 87 (Winterthur/Nordstern). 88 BGHZ 124, 111, 124 (Vereinte Krankenversicherung); Grigoleit/Grigoleit/Ehmann, § 256 Rdn 16; Bürgers/Körber/Schulz4 § 256 Rdn 23; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 87; aA ADS6 § 256 Rdn 75; Schön JZ 1994, 684, 685; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 34. 89 Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 87. 90 Siehe bereits Lutter FS Semler, 1993, 835, 843; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 89. 91 BGHZ 124, 111, 116 (Vereinte Krankenversicherung); ADS6 § 256 Rdn 1; KK/Arnold3 § 256 Rdn 9; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 34; HP Müller FS Budde, 1995, S 431, 443. 92 BGHZ 124, 111, 116 (Vereinte Krankenversicherung); K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 16; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 35; Kropff ZGR 1994, 628, 633. 93 ADS6 § 256 Rdn 74; KK/Arnold3 § 256 Rdn 90; GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 207; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 19; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 36; Kropff ZGR 1994, 628, 633; im Ergebnis auch MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 79; siehe auch BGH AG 2013, 678 Rz 14.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 172

Die Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses auf Grund von inhaltlichen 54 Mängeln (§ 256 Abs 1 Nr 1, Abs 4 und 5) kann nach § 256 Abs 6 S 1 nur binnen drei Jahren94 nach Veröffentlichung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger mit Aussicht auf Erfolg geltend gemacht werden. Da die von § 256 angeordnete Nichtigkeit nicht nur den festgestellten Jahresabschluss, sondern das gesamte korporationsrechtliche Rechtsgeschäft der Feststellung erfasst, erstreckt sich die Heilungswirkung nach § 256 Abs 6 S 1 hinsichtlich der Inhaltsfehler, auch wenn der Gesetzeswortlaut von § 256 Abs 6 dies nicht ausdrücklich anordnet, nicht nur auf den festgestellten Jahresabschluss, sondern aus Gründen der Systemstimmigkeit und des umfassenden Rechts- und Bestandsschutzes auch auf die zugrundeliegenden Organbeschlüsse.95 Der von § 256 Abs 6 S 1 verfolgte Regelungszweck, Rechtssicherheit hinsichtlich des festgestellten Jahresabschlusses zu erzielen,96 wäre sonst unvollständig97 (siehe dazu unten Rdn 61). Dabei kann hier offenbleiben, ob mit der Heilungswirkung der inhaltliche Fehler des Jahresabschlusses im materiellen Sinne beseitigt wird oder nur die Möglichkeit seiner Geltendmachung entfallen ist98 (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 256). 3. Verfahrensmängel im Verantwortungsbereich des Vorstands. Die Aufstellung 55 des Jahresabschlusses ist Aufgabe des Vorstands als Organ; der Beschluss muss demnach als Kollegialentscheidung nach den maßgeblichen Regeln, die das AktG, die Satzung und die Geschäftsordnung des Vorstands vorsehen, ordnungsgemäß unter Mitwirkung aller Vorstandsmitglieder einschließlich der stellvertretenden Mitglieder zustande kommen.99 Sie tragen alle gemeinsam Verantwortung für die Rechtmäßigkeit des betreffenden Vorstandsbeschlusses. Daran fehlt es zB, wenn die Abschlussaufstellung nicht auf einer Kollegialentscheidung beruht, sondern durch Entscheidung eines einzelnen Vorstandsmitglieds erfolgt. Wird der Jahresabschluss etwa allein vom Vorstandsvorsitzenden oder dem Finanzvorstand aufgestellt, ohne die übrigen Vorstandsmitglieder in die Entscheidung einzubeziehen, liegt überhaupt kein Beschluss im Sinne eines korporativen Rechtsgeschäfts vor und es fehlt gänzlich an der Mitwirkung des Vorstands.100 Der Nichtigkeitsgrund gemäß § 256 Abs 2 kommt in diesem Fall nicht zur Anwendung. a) Fehlerhafte Vorstandsbeschlüsse. Beschließt zB nur ein Teil der Vorstandsmit- 56 glieder über die Aufstellung des Jahresabschlusses und die Vorlage an den Aufsichtsrat, weil nicht alle Mitglieder zur Vorstandssitzung eingeladen waren,101 stellt diese Missachtung der Mitwirkungsrechte der betroffenen Vorstandsmitglieder einen relevanten

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94 Bei Inhaltsfehlern gemäß § 256 Abs 1 Nr 4 tritt die Heilung bereits nach sechs Monaten ein. 95 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 17; Kropff ZGR 1994, 628, 635. 96 BGH AG 2013, 678 Rz 14; Hüffer/Koch12 § 256 Rdn 28; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 1; siehe auch Hennrichs FS Röhricht, 2005, S 881, 894. 97 KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 19; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 36; Kropff ZGR 1994, 628, 635. 98 Siehe einerseits zB GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 265; Casper Heilung nichtiger Gesellschafterbeschlüsse, 1998, S 314; Kowalski AG 1993, 502, 505; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 38; andererseits Geist DStR 1996, 306, 308; W Müller FS Quack, 1991, S 359, 369; ebenso wohl Kropff FS Budde, 1995, S 341, 349. 99 KG AG 2011, 299, 301; ADS6 § 256 Rdn 62; Wachter/Früchtl2 § 256 Rdn 9; Ihrig/Schäfer Rechte und Pflichten des Vorstands, Rdn 612. 100 KK/Arnold3 § 256 Rdn 50; KommAktG/Koch4 § 256 Rdn 44; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 30; aA GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 174; Heidel/Heidel4 § 256 Rdn 20; Priester FS Kropff, 1997, S 591, 603; unklar Hüffer/Koch12 § 256 Rdn 18. 101 Davon strikt zu trennen ist der Fall, dass an einer Vorstandssitzung trotz ordnungsgemäßer Einladung nicht alle Vorstandsmitglieder teilnehmen.

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§ 172 | Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat

Verfahrensmangel dar, der zur Nichtigkeit des Vorstandsbeschlusses führt.102 Zudem liegt keine ordnungsgemäße Mitwirkung des Vorstands iSv § 256 Abs 2 vor, was die Nichtigkeit des Jahresabschlusses begründet.103 Für den Beschluss über die Aufstellung des Jahresabschlusses und die Vorlage an 57 den Aufsichtsrat muss der Vorstand vorschriftsmäßig besetzt sein. Im Fall der Unterbesetzung des Vorstands, weil der Vorstand entgegen § 76 Abs 2 oder den Bestimmungen der Satzung vorschriftswidrig besetzt ist, ist der Vorstand nach herrschender Ansicht handlungsunfähig; ein gleichwohl gefasster Beschluss ist unwirksam.104 Die Mitwirkung eines nicht wirksam bestellten Vorstandsmitglieds ist hingegen nach den Grundsätzen der Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ unbeachtlich; der Vorstandsbeschluss ist wirksam.105 Die mangelnde ordnungsgemäße Mitwirkung des Vorstands führt zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach § 256 Abs 2.106 Die Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat in Kenntnis des Beschlussmangels vermag diesen Nichtigkeitsgrund nicht zu beseitigen.107 b) Geltendmachung der Beschlussmängel im gerichtlichen Verfahren aa) Klageart. Gegen Mängel eines Vorstandsbeschlusses steht grundsätzlich die allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO auf Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses offen.108 Soweit wegen des Vorstandsbeschlusses über die Aufstellung des Jahresabschlus59 ses, an dem der Vorstand iSv § 256 Abs 2 nicht ordnungsgemäß mitgewirkt hat, die Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses gerügt werden soll, kommt auch die Nichtigkeitsklage gemäß §§ 256 Abs 7 S 1 iVm 249 in Betracht.

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bb) Klagefrist. Die Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs 7 S 1 iVm 249 kann nur binnen 6 Monaten nach der Veröffentlichung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger geltend gemacht werden. Wird innerhalb dieser Frist keine Nichtigkeitsklage erhoben, gilt der Verfahrensfehler iSv § 256 als geheilt und die Nichtigkeit des festgestellten Jah-

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102 KG AG 2011, 299, 301; KK/Arnold3 § 256 Rdn 43; Spindler/Stilz/Fleischer3 § 77 Rdn 28; Ihrig/Schäfer Rechte und Pflichten des Vorstands, Rdn 521; MünchKommAktG/Spindler4 § 77 Rdn 24. 103 KG AG 2011, 299, 301; Balthasar Die Bestandskraft handelsrechtlicher Jahresabschlüsse, 1999, S 204; GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 174; Hüffer/Koch12 § 256 Rdn 18; Priester FS Kropff, 1997, S 591, 603; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 47; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 28; aA K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 16; zur Frage der Rechtsfolgen unwirksam bestellter Vorstandsmitglieder siehe zB Fortun/Knies DB 2007, 1451, 1453. 104 BGHZ 149, 158, 162 (Sachsenmilch); KG AG 2011, 299, 301; KK/Arnold3 § 256 Rdn 43; Ihrig/Schäfer Rechte und Pflichten des Vorstands, Rdn 507. 105 KK/Arnold3 § 256 Rdn 44; GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 178; Ihrig/Schäfer Rechte und Pflichten des Vorstands, Rdn 613; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 38; GroßkommAktG/Kort4 § 84 Rdn 94; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 27; aA K Schmidt/Lutter/Seibt3 § 84 Rdn 22; MünchKommAktG/Spindler4 § 77 Rdn 244. 106 KG AG 2011, 299, 301; OLG Dresden AG 2000, 43, 44 (Sachsenmilch); Bürgers/Körber/Bürgers4 § 76 Rdn 32; Grigoleit/Ehmann, § 256 Rdn 11; Heidel/Heidel4 § 256 Rdn 20; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 48; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 28; Hölters/Waclawik3 § 256 Rdn 21; aA GroßkommAktG/ Bezzenberger4 § 256 Rdn 177; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 16; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 38; Priester FS Kropff, 1997, S 591, 603; siehe zum unterbesetzten Vorstand generell BGHZ 149, 158, 161 (Sachsenmilch); OLG Dresden AG 1999, 517, 518 (Sachsenmilch); Hüffer/Koch12 § 76 Rdn 56; GroßkommAktG/Kort5 § 76 Rdn 241 ff. 107 Heidel/Heidel4 § 256 Rdn 20; Henssler/Strohn/E Vetter Gesellschaftsrecht3, § 256 AktG Rdn 13. 108 GroßkommAktG/Kort5 § 77 Rdn 18; KK/Mertens/Cahn3 § 77 Rdn 48; Seyfarth Vorstandsrecht, § 2 Rdn 27; MünchKommAktG/Spindler4 § 77 Rdn 28; Hölters/Weber3 § 77 Rdn 26.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 172

resabschlusses kann gemäß § 256 Abs 6 S 1 nicht mehr geltend gemacht werden. Die Reichweite der Heilungswirkung gemäß § 256 Abs 6 S 1 auf den Jahresabschluss im Hinblick auf das Verbot der Geltendmachung von allgemeinen Nichtigkeitsgründen ist umstritten (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 256). Die von § 256 Abs 2 angeordnete Nichtigkeit betrifft nicht nur den festgestellten Jah- 61 resabschluss, sondern das gesamte korporationsrechtliche Rechtsgeschäft der Feststellung, das heißt auch die der Feststellung zugrundeliegenden Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat.109 Angesichts dieser weitreichenden Nichtigkeitssanktion lässt sich die Heilungswirkung nach § 256 Abs 6 S 1, selbst wenn sich dies dem Gesetzeswortlaut von § 256 Abs 6 nicht entnehmen lässt, nicht nur auf den fehlerhaften Vorstandsbeschluss bezüglich des festgestellten Jahresabschlusses beschränken. Im Sinne eines stimmigen Rechtsschutzes in der AG muss die Heilungswirkung auch für den zugrundeliegenden Vorstandsbeschluss gelten; andernfalls wäre der vom Gesetz mit § 256 Abs 6 S 1 verfolgte Heilungseffekt lückenhaft.110 Folgerichtig scheidet deshalb nach Ablauf der Frist gemäß § 256 Abs 6 S 1 auch die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit des Vorstandsbeschlusses im Wege der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO aus. Der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des Vorstandsbeschlusses über die Auf- 62 stellung des Jahresabschlusses, zielt im Kern auf die Beseitigung des festgestellten Jahresabschlusses ab. Ein Feststellungsinteresse besteht jedoch nur so lange, wie die angegriffene Maßnahme, deren Nichtigkeit festgestellt werden soll, reversibel ist.111 Ist die Feststellung des Jahresabschlusses unangreifbar endgültig wirksam geworden und scheidet eine Rückgängigmachung aus, wie dies gemäß § 256 Abs 6 S 1 nach Fristablauf der Fall ist, fehlt das erforderliche Rechtsschutzinteresse für die allgemeine Feststellungsklage iSv § 256 ZPO (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 256). Im Einzelfall kann zudem nicht ausgeschlossen werden, dass die allgemeine Fest- 63 stellungsklage gegen den Vorstandsbeschluss aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung schon zu einem früheren Zeitpunkt versperrt ist112 (zur entsprechenden Problematik beim Aufsichtsrat siehe unten Rdn 91). cc) Klagebefugnis. Was die Klagebefugnis anbetrifft ist zu unterscheiden. Soweit 64 die Fehlerhaftigkeit des Vorstandsbeschlusses auf der Verletzung individueller Mitwirkungsrechte der Vorstandsmitglieder beruht, unterliegt dieser Verfahrensfehler der Möglichkeit des Rügeverzichts durch das betroffene Vorstandsmitglied. Demgemäß kann diese Rechtsverletzung auch nur von den Vorstandsmitgliedern geltend gemacht werden, deren Rechte verletzt wurden.113 Das Feststellungsinteresse resultiert aus der gemeinsamen Verantwortung der Vorstandsmitglieder für die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der gefassten Organbeschlüsse.114 Das betroffene Vorstandsmitglied hat die

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109 BGHZ 124, 111, 116 und 121 (Vereinte Krankenversicherung); KK/Arnold3 § 256 Rdn 90; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 35; Kropff ZGR 1994, 628, 633. 110 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 17; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 36; KommAktG/Koch4 § 256 Rdn 64; Kropff ZGR 1994, 628, 634; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 75. 111 Siehe dazu zB OLG Frankfurt AG 2003, 276; 277 (Commerzbank); die in der Revisionsentscheidung BGHZ 164, 249, 253 (Commerzbank), vorgenommene Einschränkung für den Fall der Kapitalerhöhung greift für die Feststellung des Jahresabschlusses nicht, da für die Kapitalerhöhung eine mit § 256 Abs 6 S 1 vergleichbare Heilung nicht besteht. 112 Ebenso wohl Kropff ZGR 1994, 628, 635. 113 GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 175; Spindler/Stilz/Fleischer3 § 77 Rdn 28; GroßkommAktG/Kort5 § 77 Rdn 18; Seyfarth Vorstandsrecht, § 2 Rdn 26; MünchKommAktG/Spindler4 § 77 Rdn 28. 114 Siehe allgemein zur Parallelsituation beim Aufsichtsrat BGHZ 135, 244, 248 (ARAG/Garmenbeck); BGHZ 122, 342, 350 (Hamburg Mannheimer Versicherung).

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§ 172 | Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat

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Rechtsverletzung jedoch alsbald zu rügen.115 Das übergangene Vorstandsmitglied ist weder zur Rüge des Verfahrensfehlers noch zur Klageerhebung verpflichtet.116 Die beschränkte Klagebefugnis wegen des Verfahrensfehlers besteht für das betroffene Vorstandsmitglied nicht nur hinsichtlich der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO, sondern aus Gründen der Systemstimmigkeit auch hinsichtlich der Nichtigkeitsklage gemäß §§ 256 Abs 7 S 1 iVm 249.117 Aufsichtsratsmitglieder können gegen den fehlerhaften Vorstandsbeschluss wegen Verletzung individueller Rechte der Vorstandsmitglieder nicht vorgehen. Die interne Willensbildung des Vorstands ist Teil seiner Geschäftsführung. Für eine allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO auf Feststellung der Nichtigkeit des Vorstandsbeschlusses fehlt es den Aufsichtsratsmitgliedern sowohl an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis als auch am Rechtsschutzbedürfnis.118 Für die Nichtigkeitsklage gemäß §§ 256 Abs 7 S 1 iVm 249 hinsichtlich des festgestellten Jahresabschlusses gilt dies insoweit entsprechend. Gleiches gilt für Klagen der Aktionäre; ihnen fehlt hinsichtlich des fehlerhaften Vorstandsbeschlusses ebenfalls die Klagebefugnis sowohl für die Erhebung der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO als auch für die Nichtigkeitsklage gemäß §§ 256 Abs 6 S 1 iVm 249 hinsichtlich des festgestellten Jahresabschlusses.119 Inhaltliche Mängel eines Vorstandsbeschlusses können von allen Vorstandsmitgliedern120 wie auch von dem Mitgliedern des Aufsichtsrats121 angegriffen werden Dies gilt ebenso, wenn der Beschluss über die Aufstellung des Jahresabschlusses und die Vorlage an den Aufsichtsrat in sonstiger Hinsicht gegen Gesetz oder Satzung verstoßen, wie dies zB beim unterbesetzten Vorstand der Fall ist. Sowohl für die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Vorstandsbeschlusses gemäß § 256 ZPO als auch für Nichtigkeitsklage gemäß §§ 256 Abs 7 S 1 iVm 249 hinsichtlich des festgestellten Jahresabschlusses ist die Frist gemäß § 256 Abs 6 S 1 zu beachten (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 256). dd) Klagegegner. Im Fall der von einem Vorstandsmitglied erhobenen allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO gegen die Gesellschaft auf Feststellung der Nichtigkeit des Vorstandsbeschlusses über die Aufstellung des Jahresabschlusses wird die AG im Prozess durch den Vorstand vertreten.122 Erhebt hingegen ein Vorstandsmitglied Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs 7 S 1, wird die Gesellschaft als Beklagte gemäß §§ 256 Abs 7 S 1 iVm 249 nach § 246 Abs 4 S 2 durch den Aufsichtsrat vertreten.123

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115 GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 175; Ihrig/Schäfer Rechte und Pflichten des Vorstands, Rdn 521; KK/Mertens/Cahn3 § 77 Rdn 47; MünchKommAktG/Spindler4 § 77 Rdn 28. 116 GroßkommAktG/Kort5 § 77 Rdn 18; KK/Mertens/Cahn3 § 77 Rdn 47; MünchKommAktG/Spindler4 § 77 Rdn 28; Hölters/Weber3 § 77 Rdn 26. 117 GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 174. 118 BGHZ 106, 54, 59 (Opel); Spindler/Stilz/Fleischer3 § 77 Rdn 28c; Seyfarth Vorstandsrecht, § 2 Rdn 26; MünchKommAktG/Spindler4 § 77 Rdn 28. 119 GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 175; Spindler/Stilz/Fleischer3 § 77 Rdn 28; einschränkend wohl Seyfarth Vorstandsrecht, § 2 Rdn 26. 120 Ihrig/Schäfer Rechte und Pflichten des Vorstands, Rdn 522; KK/Mertens/Cahn3 § 77 Rdn 48; MünchKommAktG/Spindler4 § 77 Rdn 28; Hölters/Weber3 § 77 Rdn 26. 121 KK/Mertens/Cahn3 § 77 Rdn 48; MünchKommAktG/Spindler4 § 77 Rdn 28. 122 Seyfarth Vorstandsrecht, § 2 Rdn 26; aA KK/Mertens/Cahn3 § 108 Rdn 90; Spindler/Stilz/Fleischer3 § 77 Rdn 28d; Hüffer ZGR 2001, 833, 871; Wettich Vorstandsorganisation in der AG, S 290. 123 GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 227; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 72; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 80.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 172

Wird gegen den Vorstandsbeschluss nur eine allgemeine Feststellungklage nach 71 § 256 ZPO erhoben, ohne zugleich den festgestellten Jahresabschluss zu Fall bringen zu wollen, hindert dies im Unterschied zur Nichtigkeitsklage nach §§ 249 iVm 256 Abs 7 S 1 hinsichtlich des festgestellten Jahresabschlusses nicht den Lauf der Heilungsfrist nach § 256 Abs 6 S 1. Nach Fristablauf kann die Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses nicht mehr erreicht werden. c) Sonstige Verfahrensfehler. Wird dem Aufsichtsrat gemäß § 170 Abs 1 zB aus 72 Gründen der Eile ein Jahresabschluss zugeleitet, den der Vorstand noch gar nicht verabschiedet hat oder wird dem Aufsichtsrat nicht der vom Vorstand verabschiedete Jahresabschluss, sondern irrtümlich ein überholter Abschlussentwurf vorgelegt, der sich von dem vom Vorstand beschlossenen Entwurf nicht nur durch unbeachtliche Schreibfehler unterscheidet, liegt ein bloßer Abschlussentwurf iS eines rechtlichen nullum vor.124 Damit fehlt ein wesentliches Element des komplexen korporativen Rechtsgeschäfts der Feststellung des Jahresabschlusses.125 Der Aufsichtsrat kann in diesem Fall durch seinen Billigungsbeschluss nicht die Feststellungswirkung gemäß § 172 herbeiführen, denn ein feststellungsfähiger Jahresabschluss existiert nicht. Eine vom Aufsichtsrat dennoch beschlossene Billigung des Jahresabschlusses geht ins Leere, ohne dass ein Rückgriff auf § 256 Abs 2 in Betracht kommt.126 Folgerichtig scheidet dann auch die Heilung dieses Verfahrensmangels gemäß § 256 Abs 6 aus.127 Das als Jahresabschluss vorgelegte Zahlenwerk bleibt ein unbeachtliches nullum und Vorstand und Aufsichtsrat haben ihre Pflicht nach §§ 171 und 172 noch nicht erfüllt. Für die Nichtigkeitsklage nach §§ 256 Abs 6 S 1 iVm 249 ist kein Raum, es bleibt nur die Möglichkeit der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO. Die fehlende Unterzeichnung des festgestellten Jahresabschlusses durch die am- 73 tierenden Vorstandsmitglieder ist für seine Bestandskraft unbeachtlich, wenn er zB entgegen § 245 HGB nur durch einen Teil der Mitglieder unterzeichnet wird128 oder wenn der Bilanzeid, den der Vorstand einer börsennotierten AG nach § 264 Abs 2 S 3 HGB abzugeben hat, fehlt.129 4. Verfahrensmängel im Verantwortungsbereich des Aufsichtsrats. Der Be- 74 schluss über die Billigung des vom Vorstand aufgestellten und vorgelegten Jahresabschlusses obliegt dem Aufsichtsrat als Kollegialorgan. Die ordnungsgemäße Beschlussfassung setzt die Ordnungsmäßigkeit des Prüfungsverfahrens nach § 171 sowie

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124 Heidel/Steiner4 § 172 Rdn 19; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 44; differenzierend Spindler/ Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 45. 125 KK/Arnold3 § 256 Rdn 50; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 44; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 30; Henssler/Strohn/E Vetter3 Gesellschaftsrecht, § 256 Rdn 15; aA Priester FS Kropff, 1997, S 591, 603. 126 KK/Arnold3 § 256 Rdn 50; Balthasar Die Bestandskraft handelsrechtlicher Jahresabschlüsse, 1999, S 204; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 13; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 40; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 44; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 29; wohl auch Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 2; aA Heidel/Heidel4 § 256 Rdn 20; Priester FS Kropff, 1997, S 591, 603; früher bereits Baumbach/Hueck13 § 256 Rdn 12. 127 KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 13; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 40; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 45; siehe auch Westermann AG 1981, 85, 88 ff. 128 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1522 (Hugo Boss); OLG Karlsuhe WM 1987, 533, 536; KK/Arnold3 § 256 Rdn 45; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 17; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 52; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 49; aA Heidel/Heidel4 § 256 Rdn 20. 129 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1525 (Hugo Boss); KK/Arnold3 § 256 Rdn 45; GroßkommAktG/ Bezzenberger4 § 256 Rdn 179; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 53; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 39.

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§ 172 | Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat

die Beachtung der Verfahrensregeln aus Gesetz, Satzung und Geschäftsordnung des Aufsichtsrats voraus (siehe dazu auch E Vetter § 171 Rdn 162). a) Beschlussfähigkeit 75

aa) Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats. Der Beschluss des nicht beschlussfähigen Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses ist – nicht anders wie beim beschlussunfähigen Vorstand – nicht ordnungsgemäß zustande gekommen und damit nach den allgemeinen Grundsätzen zum fehlerhaften Aufsichtsratsbeschluss nichtig.130 Der Beschluss erfüllt zudem den Tatbestand von § 256 Abs 2, denn der Aufsichtsrat hat bei der Billigung des Jahresabschlusses nicht ordnungsgemäß mitgewirkt, sodass der festgestellte Jahresabschluss gemäß § 256 Abs 2 nichtig ist.131 Dies gilt auch, wenn die Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats darauf beruht, dass an dem Beschluss Aufsichtsratsmitglieder mitgewirkt haben, deren Wahl nichtig ist oder für nichtig erklärt worden ist.132 Ist die Billigung von einem Aufsichtsrat beschlossen worden, dessen Mitglieder durch Zeitablauf nicht mehr im Amt waren und daraus die Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats resultiert, ergeben sich die Rechtfolgen hinsichtlich des festgestellten Jahresabschlusses ebenfalls aus § 256 Abs 2.133

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bb) Aufsichtsratsausschuss. Umstritten sind die Auswirkungen auf den festgestellten Jahresabschluss, wenn seine Billigung nicht vom Aufsichtsratsplenum beschlossen worden ist, sondern diese Entscheidung allein durch den Prüfungsausschuss getroffen worden ist. Nach allgemeinen Grundsätzen ist dieser Beschluss wegen Verstoßes gegen das Delegationsverbot gemäß § 107 Abs 3 S 3 nichtig.134 Ein Teil des Schrifttums meint, dass es in diesem Fall gänzlich an der Mitwirkung des Aufsichtsrats fehle, sodass ein Aufsichtsratsbeschluss im Rechtssinne gar nicht vorliege und deshalb mangels Feststellungshandlung des Aufsichtsrats auch § 256 Abs 2 nicht anwendbar sei.135 Nach anderer Ansicht ist eine fehlerhafte Mitwirkung des Aufsichtsrats iSv § 256 Abs 2 gegeben, sodass auch die Heilungsmöglichkeit nach § 256 Abs 6 S 1 besteht.136

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130 BGHZ 168, 188 Rz 12 (IFA); BGH AG 1991, 398, 399; LG Karlsruhe AG 1994, 87; ADS6 § 256 Rdn 60; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31 Rdn 117; GroßkommAktG/Hopt/Roth4 § 108 Rdn 152; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 24; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 739; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 27.79. 131 LG Karlsruhe AG 1994, 87; Balthasar Die Bestandskraft handelsrechtlicher Jahresabschlüsse, 1999, S 204; Wachter/Früchtl2 § 256 Rdn 9; WP Handbuch 2012/Gelnhausen12, Bd I, U Rdn 211; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 41; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 51; E Vetter ZIP 2012, 701, 710; Hölters/Waclawik3 § 256 Rdn 22. 132 OLG Hamburg AG 2002, 460, 461; OLG Karlsruhe AG 1989, 35, 37; E Vetter ZIP 2012, 701, 710; Henssler/Strohn/E Vetter3 Gesellschaftsrecht, § 256 Rdn 14; Arnold/Gayk DB 2013, 1830, 1832; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 51; Tielmann/Struck BB 2013, 1548, 1550; offengelassen BGHZ 196, 195 Rz 26 (IKB); aA zB KK/Arnold3 § 256 Rdn 48; Doetsch Fehlerhafter Gesellschafter und fehlerhaftes Organ, 2015, S 118; Höpfner ZGR 2016, 505, 524; Lieder ZHR 178 (2014), 282, 309. 133 Ebenso Fortun/Knies DB 2007, 1451, 1452. 134 MünchKommAktG/Habersack4 § 107 Rdn 156; Heidel/Heidel4 § 256 Rdn 21; GroßkommAktG/Hopt/Roth4 § 107 Rdn 408. 135 KK/Arnold3 § 256 Rdn 51; Brönner Vorauflage Rdn 20; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 17; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 40; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 44; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 8 und § 256 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 31; Hölters/Waclawik3 § 256 Rdn 19; siehe auch Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 45. 136 ADS6 § 256 Rdn 60; GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 204; WP Handbuch 2012/Gelnhausen12, Bd I, U Rdn 211; Westermann AG 1981, 85, 88; KK/Zöllner1 § 256 Rdn 80; früher bereits Baumbach/Hueck13

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 172

Zunächst ist festzustellen, dass ein Aufsichtsratsausschuss keine vom Aufsichtsrat 77 zu trennende unabhängige Einrichtung ist. Der Ausschuss ist vielmehr Teil des Kollegialorgans Aufsichtsrat. Er wird gemäß § 107 Abs 3 S 1 und 4 durch einen Beschluss des Aufsichtsratsplenums eingesetzt und setzt sich ausschließlich aus Mitgliedern des Aufsichtsrats zusammen. Die Ausschussmitglieder haben grundsätzlich dieselben Rechte und Pflichten wie die anderen Aufsichtsratsmitglieder, die nicht dem Ausschuss angehören. Vor diesem Hintergrund ist die Situation durchaus mit der Beschlussfassung des Vorstands zu vergleichen, bei der einzelne Vorstandsmitglieder entgegen den Bestimmungen des Gesetzes oder der Satzung nicht an der Entscheidung beteiligt wurden. In diesem Fall handelt es sich um eine nicht ordnungsgemäße Mitwirkung des Vorstands iSv § 256 Abs 2 (siehe oben Rdn 57). Beschließt der Prüfungsausschuss entgegen § 171 Abs 1 iVm 107 Abs 3 S 4 die Billigung des Jahresabschlusses, liegt gleichwohl eine Entscheidung vor, die dem Aufsichtsrat als Kollegialorgan zuzurechnen ist, auch wenn sie nicht in der vom Gesetz für diesen Beschluss vorgeschriebenen Organzusammensetzung getroffen worden ist.137 Dies gilt gleichermaßen sowohl für den Fall, dass der Prüfungsausschuss eigenmächtig die Feststellung des Jahresabschlusses an sich zieht oder der Vorstand wegen der Feststellung mit dem Jahresabschluss gemäß § 170 Abs 1 direkt auf den Prüfungsausschuss zugeht wie auch für den Fall, dass der Aufsichtsrat dem Ausschuss die Prüfung und Feststellung entgegen § 107 Abs 3 S 4 überlässt, ohne sich selbst mit dem Abschluss zu befassen.138 Diese Situationen lassen sich durchaus mit dem Beschluss eines beschlussunfähigen Aufsichtsrats vergleichen und unterscheiden sich deutlich von dem Fall, dass ein vom Aufsichtsrat unterschiedliches Gremium oder gar ein Dritter mit der Billigung des Jahresabschlusses befasst war. Deshalb ist auch in diesem Fall eine nicht ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats anzunehmen, sodass der Nichtigkeitsgrund nach § 256 Abs 2 zum Tragen kommt, der der Heilung durch Zeitablauf gemäß § 256 Abs 6 zugänglich ist.139 b) Fehlerhaftes Beschlussergebnis. Unklarheiten bestehen, wenn sich das Ergeb- 78 nis des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats auf Grund der Nichtigkeit der Wahl eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, die erst nachträglich gerichtlich festgestellt wird, ändert, weil die erforderliche Stimmenmehrheit für die Billigung des Jahresabschlusses dann nicht mehr gegeben ist. In diesem Fall steht mit Rechtskraft des Urteils fest, dass der Aufsichtsrat bei der Beschlussfassung falsch zusammengesetzt war und er die Billigung des Jahresabschlusses nicht beschlossen, sondern sie vielmehr abgelehnt hat. Auch hier stellt sich die Frage, welche Auswirkungen sich daraus für den festgestellten Jahresabschluss ergeben. Mangels Beschlussmehrheit ließe sich einerseits argumentieren, dass der Aufsichtsrat die Billigung des Jahresabschlusses nicht beschlossen hat und sich deshalb die Frage einer nicht ordnungsgemäßen Mitwirkung des Aufsichtsrats bei der Abschlussfeststellung gar nicht stellt. Andererseits hat sich der Aufsichtsrat mit dem vom Vorstand vorgelegten Jahresabschluss und seiner Billigung tatsächlich befasst und der Aufsichtsratsvorsitzende hat das (positive) Beschlussergebnis festgestellt. Ein-

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§ 256 Rdn 12; von Godin/Wilhelmi4 § 256 Anm 7; ebenso wohl BGH AG 1981, 73, 75 (WestLB/Poullain), nicht in BGHZ 79, 38 abgedruckt; differenzierend Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 45. 137 ADS6 § 256 Rdn 60; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 45; siehe auch Doetsch Fehlerhafter Gesellschafter und fehlerhaftes Organ, 2015, S 118. 138 AA MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 44. 139 GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 204; Brönner Vorauflage Rdn 20; Priester FS Kropff, 1997, S 591, 600; aA Henssler/Strohn/E Vetter3 Gesellschaftsrecht, § 256 Rdn 15, an dieser Auffassung wird nicht mehr festgehalten.

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§ 172 | Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat

zelne Autoren wollen deshalb auch das Fehlen der Stimmenmehrheit für den Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats als einen Fall von § 256 Abs 2 behandeln.140 Wenn der Aufsichtsrat über die Billigung des Jahresabschlusses berät und anschlie79 ßend einen Beschluss fasst, ist die tatsächliche Mitwirkung des Aufsichtsrats an der Feststellung des Jahresabschlusses gegeben, und zwar unabhängig vom konkreten Beschlussergebnis und der Frage, ob durch den Aufsichtsratsvorsitzenden eine fehlerhafte Beschlussfeststellung oder eine fehlerhafte Stimmenauszählung erfolgt ist. Erweist sich das festgestellte Beschlussergebnis eines Aufsichtsratsbeschlusses (im Nachhinein) wegen Fehlens der erforderlichen Stimmenmehrheit als falsch, ist der Beschluss, auch wenn die Feststellung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden keine konstitutive Wirkung hat, als fehlerhaft anzusehen.141 Es liegt primär an den Aufsichtsratsmitgliedern gegen diesen Beschluss, bzw genauer gegen das unzutreffend festgestellte Beschlussergebnis im Wege der Feststellungsklage nach § 256 ZPO vorzugehen, und zwar binnen angemessener Frist.142 Diese Konstellation ist nicht anders zu beurteilen, wie wenn sich ein Aufsichtsratsmitglied aus anderen Gründen gegen die Rechtmäßigkeit eines Beschlusses des Aufsichtsrats wendet. Wird hier vom Gericht die Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses festgestellt, liegt keine wirksame Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat gemäß § 172 S 1 vor. Gleichwohl kommt hinsichtlich der Beurteilung des festgestellten Jahresabschlusses § 256 Abs 2 und auch § 256 Abs 6 S 1 zur Anwendung, sodass durch Zeitablauf von 6 Monaten die Nichtigkeit des Jahresabschlusses geheilt wird, es sei denn, dass rechtzeitig eine Nichtigkeitsklage gemäß §§ 256 Abs 7 S 1 iVm 249 erhoben worden ist. 80

c) Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Gehört dem Aufsichtsrat der kapitalmarktorientierten AG iSv § 264d HGB entgegen § 100 Abs 5 kein Finanzexperte an, der über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügt, hat dies auf die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses keinen Einfluss.143 Dies gilt ebenso für den Fall, dass durch die tatsächliche Besetzung des Aufsichtsrats der börsennotierten und paritätisch mitbestimmten AG der gesetzliche gebotene Mindestanteil von Männer und Frauen gemäß § 96 Abs 2 nicht erreicht ist.144 d) Unzureichende Informationsversorgung des Aufsichtsrats

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aa) Unzureichender Adressatenkreis. Werden einzelne Aufsichtsratsmitglieder bei der Einladung zur Aufsichtsratssitzung übergangen145 oder wird der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers vor der Bilanzsitzung entgegen der Grundregel von § 170 Abs 3 nicht allen Aufsichtsratsmitgliedern übermittelt, ohne dass ein entsprechender befreiender Aufsichtsratsbeschluss gemäß § 170 Abs 3 S 2 vorliegt, begründet dies einen

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140 Wachter/Früchtl2 § 256 Rdn 9; Hölters/Waclawik3 § 256 Rdn 22; KK/Zöllner1 § 256 Rdn 80. 141 Baums ZGR 1983, 300, 321; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 108 Rdn 36; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 31 Rdn 117; KK/Mertens/Cahn3 § 108 Rdn 92; Spindler/Stilz/Spindler3 § 108 Rdn 73. aA Hüffer/Koch12 § 108 Rdn 27, der bereits das Vorliegen eines Beschlusses verneint. 142 Siehe dazu zB BGHZ 122, 342, 352 (Hamburg-Mannheimer); MünchKommAktG/Habersack4 § 108 Rdn 82; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 27.81 und generell Fleischer DB 2013, 217, 221. 143 KK/Arnold3 § 256 Rdn 46; GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 192; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 41; WP Handbuch 2012/Gelnhausen12, Bd I, U Rdn 211; Widmann BB 2009, 2602, 2604; wohl auch Kropff FS K Schmidt, 2009, S 1023, 1035; aA Heidel/Heidel4 § 256 Rdn 20. 144 Hüffer/Koch12 § 96 Rdn 26. 145 Siehe zB OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1523; (Hugo Boss); ADS6 § 256 Rdn 57; KK/Arnold3 § 256 Rdn 46; Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1891.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 172

relevanten Informationsmangel. Der Verfahrensfehler kann von den betroffenen Aufsichtsratsmitgliedern im Wege der Feststellungsklage nach § 256 ZPO geltend gemacht werden und begründet im Fall der erfolgreichen Verfahrensrüge die Nichtigkeit des Beschlusses des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses 146 (siehe dazu E Vetter § 170 Rdn 194). Mit der unterschiedlichen Informationsversorgung der Aufsichtsratsmitglieder und 82 dem Verstoß gegen § 170 Abs 3 S 2 erfüllt der Billigungsbeschluss zudem den Tatbestand der nicht ordnungsgemäßen Mitwirkung des Aufsichtsrats gemäß § 256 Abs 2.147 Der nichtige Jahresabschluss ist gemäß § 256 Abs 6 der Heilung durch Zeitablauf zugänglich. bb) Mangelhafte Einladung. Sind den Aufsichtsratsmitgliedern einer prüfungspflich- 83 tigen AG entgegen der in Geschäftsordnung des Aufsichtsrats vorgesehenen Einladungsfrist zusammen mit der Einladung zur Bilanzsitzung und den übrigen Sitzungsunterlagen (Jahresabschluss, Lagebericht) nicht auch der vom Abschlussprüfer unterzeichnete schriftliche Prüfungsbericht sowie der ausgefertigte Bestätigungsvermerk übermittelt worden, liegt ein Einberufungsmangel vor und der Aufsichtsratsbeschluss über die Billigung des Abschlusses ist wegen Nichtwahrung der Einladungsfrist und Verstoßes gegen § 321 Abs 5 S 1 HGB nichtig,148 sofern der Mangel wegen der fehlenden Informationsmöglichkeit von einem Aufsichtsratsmitglied gerügt wird. Die Auswirkungen dieses Verfahrensfehlers auf den Jahresabschluss im Übrigen rich- 84 ten sich danach, ob die Prüfung des Jahresabschlusses durch den Abschlussprüfer gleichwohl erfolgt ist und der Prüfungsbericht sowie der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers dem Aufsichtsrat, wenn auch verspätet, aber jedenfalls zum Zeitpunkt des Billigungsbeschlusses gemäß § 172 vorlagen.149 Durch die Missachtung der Einladungsfrist und der Übermittlungspflicht gemäß § 321 Abs 5 S 1 HGB ist zudem der Tatbestand der nicht ordnungsgemäßer Mitwirkung des Aufsichtsrats iSv § 256 Abs 2 erfüllt, der von dem betroffenen Aufsichtsratsmitglied gelten gemacht werden kann.150 Heilung hinsichtlich der Nichtigkeit des Jahresabschlusses tritt gemäß § 256 Abs 6 S 1 1. Halbs. nach Ablauf von 6 Monaten nach Veröffentlichung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger ein, wenn keine Nichtigkeitsklage gemäß §§ 256 Abs 7 S 1 iVm 249 erhoben worden ist. cc) Fehlende Prüfungsunterlagen. Sofern dem Aufsichtsrat der Prüfungsbericht 85 des Abschlussprüfers (§ 321 HGB) sowie der Bestätigungsvermerk (§ 322 HGB) in der Bilanzsitzung überhaupt nicht vorgelegen haben und der Aufsichtsrat seinen Billigungsbeschluss ohne Prüfungsbericht gefasst hat, greift hinsichtlich des festgestellten Jahresabschlusses der Nichtigkeitsgrund gemäß § 256 Abs 1 Nr 2 ein, da der Jahresabschluss entgegen § 316 HGB nicht geprüft worden ist.151 Dem Aufsichtsrat muss für den Billigungsbeschluss der abgeschlossene und unterschriebene Prüfungsbericht des Ab-

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146 Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1891; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 1702 Rdn 170 Rdn 21. 147 Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1892; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 1702 Rdn 170 Rdn 22; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, Rdn 643; siehe auch OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1523; (Hugo Boss). 148 Siehe auch MünchKommAktG/Habersack4 § 108 Rdn 76; KK/Mertens/Cahn § 108 Rdn 96; Hüffer/Koch12 § 110 Rdn 5; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, Rdn 367; Grigoleit/Tomasic, § 108 Rdn 40; Hölters/Waclawik3 § 256 Rdn 22. 149 So lag es im Fall OLG Stuttgart DB 2009, 1521 (Hugo Boss). 150 Siehe auch Bormann DStR 2011, 368; Grigoleit/Ehmann, § 256 Rdn 12; aA ADS6 § 256 Rdn 61. 151 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1525 (Hugo Boss); GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 136; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 17; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 38; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 21 und 23; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 31.

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§ 172 | Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat

schlussprüfers nebst Bestätigungsvermerk vorliegen.152 Der fehlenden Prüfung iSv § 256 Abs 1 Nr 2 steht die völlig unzureichende Prüfung gleich, wenn zB der Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat zu seiner Beschlussfassung nur im Entwurf oder als zusammenfassender Kurzbericht153 vorlag.154 Der Aufsichtsrat ist in diesem Fall außer Stande gemäß § 171 Abs 2 S 3 zum Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses durch den Abschlussprüfer Stellung zu nehmen.155 In diesem Fall kommt gemäß § 256 Abs 6 S 1 letzter Halbsatz eine Heilung erst nach Ablauf von drei Jahren nach der Veröffentlichung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger in Betracht. 86

dd) Fehlende mündliche Berichterstattung. § 171 Abs 1 S 2 ordnet die mündliche Berichterstattung des Abschlussprüfers in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats an. Zieht der Aufsichtsrat den Abschlussprüfer nicht zur Berichterstattung hinzu und hat dieser nicht schon zuvor an der Sitzung des Prüfungsausschusses teilgenommen und dort berichtet, liegt unabhängig von dem Grund, weshalb die mündliche Berichterstattung nicht erfolgt ist, ein Verfahrensfehler vor.156 Dieser führt zur Nichtigkeit des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats und des festgestellten Jahresabschlusses nach § 256 Abs 2, wenn der Mangel des Billigungsbeschlusses wegen der fehlenden Informationsmöglichkeit von einem Aufsichtsratsmitglied erfolgreich gerügt wird (siehe E Vetter § 171 Rdn 168).

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e) Geltendmachung der Beschlussmängel im gerichtlichen Verfahren. Hinsichtlich der Mängel, die einem im Rahmen des Feststellungsverfahrens nach § 172 gefassten Beschlusses des Aufsichtsrats zur Billigung des Jahresabschlusses anhaften, ist hinsichtlich der Geltendmachung der Mängel nach der Art des gerügten Mangels zu differenzieren. Insoweit ist die Situation mit der beim mangelhaften Vorstandsbeschluss vergleichbar (siehe oben Rdn 55 ff). f) Klageart und Klagefrist

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aa) Klage des Aufsichtsratsmitglieds. Soweit es sich bei der Billigung des vorgelegten Jahresabschlusses um Beschlussmängel handelt, die das individuelle Recht des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds auf ordnungsgemäße Information und Mitwirkung verletzen, steht dem betroffenen Aufsichtsratsmitglied die Möglichkeit offen, nach vorheriger Rüge gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden gerichtlichen Rechtsschutz gegen den Beschluss im Wege der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO zu suchen.157 Verzichtet es darauf den Mangel zu rügen, ist der Aufsichtsratsbeschluss insoweit uneingeschränkt wirksam.158

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152 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1525 (Hugo Boss); Bormann DStR 2011, 370; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 170 Rdn 3; Hommelhoff BB 1998, 2625, 2628; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, Rdn 643. 153 Siehe OLG Celle AG 1961, 105, 106 zum AktG 1937. 154 Hild DB 1972, 1445, 1450; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 21; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 31; Bürgers/Körber/Schulz4 § 256 Rdn 6. 155 Hild DB 1972, 1445, 1450. 156 KK/Arnold3 § 256 Rdn 47; GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 195; Heidel/Heidel4 § 256 Rdn 21; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 50; aA MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 41. 157 BGH AG 2013, 257 Rdn 13; AG 2012, 677, Rdn 10 (Heberger Bau); BGHZ 164, 249, 253 (Commerzbank); BGHZ 122, 342, 351 (Hamburg-Mannheimer); MünchKommAktG/Habersack4 § 108 Rdn 85; zur Frage der Fristbestimmung lässt sich eine gesicherte herrschende Meinung nicht feststellen; siehe zB Hüffer/Koch12 § 108 Rdn 30; Kropff ZGR 1994, 628, 635. 158 Bormann DStR 2011, 368, 369; Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1890; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, Rdn 643.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 172

Der mangelhafte Aufsichtsratsbeschluss über die Billigung des Jahresabschlusses erfüllt zudem das Tatbestandsmerkmal der nicht ordnungsgemäßen Mitwirkung des Aufsichtsrats gemäß § 256 Abs 2. Soll die Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses gerügt werden, kommt für das einzelne Aufsichtsratsmitglied deshalb auch die Nichtigkeitsklage gemäß §§ 256 Abs 7 S 1 iVm 249 in Betracht.159 Sie kann nach § 256 Abs 6 nur binnen einer Frist von 6 Monaten nach der Veröffentlichung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger geltend gemacht werden. Der Grund der Klagen ist in beiden Fällen identisch. Deshalb kommt nach dem Sinn und Zweck der Fristenregelung gemäß § 256 Abs 6 S 1 die Frist von 6 Monaten nach der Veröffentlichung des festgestellten Jahresabschlusses im Bundesanzeiger auch dann zum Tragen, wenn sich ein Aufsichtsratsmitglied gegen den fehlerhaften Aufsichtsratsbeschluss im Wege der allgemeinen Feststellungklage wenden will. Der enge sachliche Zusammenhang zwischen beiden Klagemöglichkeiten sowie die Systemstimmigkeit gebieten ein einheitliches Fristenregime;160 andernfalls ginge die Heilung ins Leere, was dem Regelungszweck von § 256 Abs 6, Bestandsschutz für den festgestellten Jahresabschluss herzustellen, zuwiderliefe (siehe bereits oben Rdn 61). Gegebenenfalls steht der Feststellungsklage des Aufsichtsratsmitglieds gegen den Aufsichtsratsbeschluss im konkreten Einzelfall bereits zu einem früheren Zeitpunkt der Einwand der Verwirkung entgegen (zur entsprechenden Problematik beim Vorstand siehe oben Rdn 63). Wird die Nichtigkeit des im Rahmen des Feststellungsverfahrens gemäß § 172 erfolgten Aufsichtsratsbeschlusses von einem Aufsichtsratsmitglied gerichtlich geltend gemacht, ist zu unterscheiden. Will das Organmitglied allein die fehlende Rechtmäßigkeit des Organbeschlusses rügen, kommt auch die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO auf Feststellung der Nichtigkeit des betreffenden Organbeschlusses in Betracht.161 Die Klage wird außerhalb des Verfahrens nach §§ 256 Abs 7 S 1 iVm 249 geltend gemacht, da sie sich nicht zwangsläufig zugleich gegen die Bestandskraft des festgestellten Jahresabschlusses richtet. Das mit der Klage verfolgte Ziel mag sich darauf beschränken, aus grundsätzlichen Überlegungen die Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens bei der Beschlussfassung klären zu wollen, um für alle Beteiligten für die Zukunft in verfahrensrechtlicher Hinsicht Klarheit zu schaffen und um künftige Fehler zu vermeiden. Insoweit ist für die Klage nach § 256 ZPO ein Rechtsschutzinteresse an der Klärung der Nichtigkeit des Organbeschlusses grundsätzlich anzuerkennen. Das Aufsichtsratsmitglied muss aber mit seiner Klage nicht notwendigerweise zugleich auch die Absicht verfolgen den Jahresabschluss zu vernichten. Dies sollte bereits im Klageantrag, jedenfalls aber in der Klagebegründung, unmissverständlich zum Ausdruck gebracht werden. Bei Unklarheiten muss das Gericht auf Klärung des Klageziels und gegebenenfalls auf eine entsprechende Antragserweiterung auf Feststellung der Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses gemäß § 256 Abs 7 S 1 hinwirken.162

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159 KK/Arnold3 § 256 Rdn 86; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 71; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 80. 160 KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 19; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke3 § 172 Rdn 36; Kropff ZGR 1994, 628, 635; aA Bormann/Gucht BB 2003, 1887, 1892. 161 Zum Aufsichtsrat BGH AG 2013, 257 Rdn 13; AG 2012, 677, Rdn 10 (Heberger Bau); BGHZ 164, 249, 253 (Commerzbank); BGHZ 122, 342, 351 (Hamburg-Mannheimer); MünchKommAktG/Habersack4 § 108 Rdn 85; zu, Vorstand GroßkommAktG/Kort5 § 77 Rdn 18; Seyfarth Vorstandsrecht, § 2 Rdn 27; aA wohl ADS6 § 172 Rdn 9. 162 GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 226; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 45; Kropff ZGR 1994, 628, 635.

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bb) Andere Kläger. Soweit der Beschlussmangel im Rahmen der Beschlussfassung zur Billigung des Jahresabschlusses gemäß § 172 nicht in einem Verstoß gegen die individuellen Mitwirkungsrechte der Aufsichtsratsmitglieder besteht und deshalb ein Verzicht auf den Verfahrensfehler durch die betroffenen Aufsichtsratsmitglieder ausscheidet, sind, solange keine Heilung der Nichtigkeit durch Zeitablauf gemäß § 256 Abs 6 S 1 eingetreten ist, auch jeder Aktionär sowie der Vorstand oder ein Mitglied des Vorstands zur Erhebung der Nichtigkeitsklage gemäß §§ 256 Abs 7 S 1 iVm 249 befugt, um den Mangel der Feststellung des Jahresabschlusses gerichtlich geltend zu machen. Im Erfolgsfall wird damit der festgestellte Jahresabschluss zu Fall gebracht.

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cc) Bekanntmachung. Kommt es zur Antragserweiterung, ist dies für die Bekanntmachung der Klageerhebung in den Gesellschaftsblättern gemäß §§ 256 Abs 7 S 1 iVm 249, 246 Abs 4 von Bedeutung.163 Soweit die Gesellschaft Wertpapiere iSv § 2 Abs 1 WpHG ausgegeben hat, die zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind, ist zudem gemäß § 256 Abs 7 S 2 die BaFin über die Klageerhebung zu unterrichten. Beides entfällt, wenn nur die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO erhoben wird.

g) Klagegegner. Die Art der Klage hat Auswirkungen auf die Vertretung der AG im Rechtsstreit. Begehrt ein Aufsichtsratsmitglied die Feststellung der Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses über die Billigung und Feststellung des Jahresabschlusses, obliegt die Vertretung der AG nach herrschender Ansicht dem Vorstand,164 während eine beachtliche Minderheit im Schrifttum den Aufsichtsrat als richtigen Klagegegner betrachtet.165 Im Verfahren auf Feststellung der Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses wird die AG gemäß §§ 256 Abs 7 S 1 iVm 249 Abs 1 S 1, 246 Abs 2 S 2 stets vom Vorstand vertreten. Die Erhebung der allgemeinen Feststellungklage nach § 256 ZPO gegen den Be96 schluss des Aufsichtsrats hindert – anders als die Nichtigkeitsklage nach §§ 249 iVm 256 Abs 7 S 1 hinsichtlich des festgestellten Jahresabschlusses – nicht den Beginn der Heilungsfrist gemäß § 256 Abs 6 S 1 und den Eintritt der Heilungswirkung nach Ablauf von sechs Monaten nach Veröffentlichung des festgestellten Jahresabschlusses im Bundesanzeiger. 95

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h) Sonstige Verfahrensfehler. Im Zusammenhang mit dem Beschluss über die Billigung des vom Vorstand vorgelegten Jahresabschlusses hat der Aufsichtsrat in der Bilanzsitzung weitere Beschlüsse zu fassen. So hat er über die Stellungnahme zum Lagebericht und zum Ergebnis der Abschlussprüfung (§ 171 Abs 2 S 3) zu beschließen. Auch der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung (§ 171 Abs 2 S 1) sowie der Gewinnverwendungsvorschlag (§ 171 Abs 2 S 1) stehen zur Entscheidung an. Ist die Gesellschaft Mutterunternehmen, ist über die Billigung des Konzernabschlusses (§ 171 Abs 2 S 5) zu beschließen. Ist die AG ein faktisch abhängiges Unternehmen, hat der Aufsichtsrat über das Ergebnis seiner Prüfung des Abhängigkeitsberichts (§ 314) zu beschließen. Bei diesen Beschlüssen handelt es sich jeweils um rechtlich selbständige Aufsichts-

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163 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 45; Kropff ZGR 1994, 628, 635. 164 BGH AG 2012, 677 Rdn 10 (Heberger Bau); BGHZ 164, 249, 253 (Commerzbank); BGHZ 83, 144, 146; 83, 122, 133; 85, 293, 295 (Hertie). 165 Hommelhoff ZHR 143 (1979), 288, 314; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S 384; Steinbeck Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeit des Aufsichtsrats in der AG, 1992, S 213; anders Klage gegen die AG vertreten durch den Aufsichtsrat; Bork ZIP 1991, 137, 144; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 837.

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ratsbeschlüsse, auch wenn in der verbreiteten Praxis alle oder jedenfalls einige von ihnen nicht im Wege gesonderter Abstimmungen herbeigeführt, sondern vom Aufsichtsrat durch einen zusammenfassenden Beschluss (Sammelbeschluss) gefasst werden166 (siehe E Vetter § 171 Rdn 262). Ungeachtet der rechtlichen Selbständigkeit des Billigungs- und Feststellungsbe- 98 schlusses hat der BGH im Hinblick auf den Charakter der Feststellung des Jahresabschlusses als korporationsrechtlichem Rechtsgeschäft Mängel anderer damit in Zusammenhang stehender Aufsichtsratsbeschlüsse die grundsätzliche Anwendbarkeit von § 139 BGB bejaht und daraus die Unwirksamkeit des Beschlusses über die Schlusserklärung des Aufsichtsrats nach § 314 Abs 3 zum Bericht des Vorstands über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen begründet.167 Das Risiko der ausstrahlenden Unwirksamkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses besteht unabhängig davon, ob ein Sammelbeschluss des Aufsichtsrats über alle betroffenen Beschlussgegenstände vorliegt oder ob separate Beschlüsse getroffen werden, sofern ein ausreichender innerer Zusammenhang zwischen den einzelnen Gegenständen gegeben ist.168 Das Schrifttum ist ihm nur zum Teil gefolgt169 (siehe auch E Vetter § 171 Rdn 265). V. Änderung des Jahresabschlusses 1. Vorbemerkung. Der von Vorstand und Aufsichtsrat einmal festgestellte und da- 99 mit im Grundsatz verbindliche Jahresabschluss kann unter bestimmten Voraussetzungen geändert werden. Stets bedarf es dazu des einvernehmlichen Handelns zwischen Vorstand und Aufsichtsrat.170 Entsprechend dem Charakter der Feststellung des Jahresabschlusses als korporationsrechtlichem Rechtsgeschäft gilt dies auch dann, wenn einzelne Mitwirkungsakte der jeweils zuständigen Organe fehlerhaft sind oder gänzlich fehlen. Von der Änderung des festgestellten Jahresabschlusses ist die Änderung des vom 100 Vorstand aufgestellten aber noch nicht festgestellten Jahresabschlusses zu unterscheiden. Ihm fehlt die Verbindlichkeit; er hat nur Entwurfscharakter. Zur Unterscheidung und Klarstellung wird deshalb in diesem Fall bisweilen von der bloßen Modifikation gesprochen.171 Wie sich aus §§ 316 Abs 3 S 1, 325 Abs 1 S 1 Nr 1 und Abs 1b S 1 HGB sowie § 173 Abs 3 ergibt, kann der vom Vorstand aufgestellte Jahresabschluss jederzeit und ohne Vorliegen von besonderen Gründen bis zum Zeitpunkt der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats geändert werden.172 Änderungsbedarf kann zB entstehen im Rahmen der laufenden Prüfung, auf Grund von Diskussionen mit den Mitgliedern des Prüfungsausschusses oder der Berichterstattung des Abschlussprüfers und der nachfolgenden Erörte-

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166 BGHZ 124, 111, 122 (Vereinte Krankenversicherung); MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 42. 167 BGHZ 124, 111, 122 (Vereinte Krankenversicherung); siehe dazu zB HP Müller AG 1994, 410; Schön JZ 1994, 684. 168 BGHZ 124, 111, 124 (Vereinte Krankenversicherung); zustimmend Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 9. 169 KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 18; Kropff ZGR 1994, 628, 633; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 9; ablehnend zB ADS6 § 256 Rdn 75; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 43; HP Müller AG 1994, 410, 411; Schön JZ 1994, 684, 685. 170 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 22; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 172 Rdn 10; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 9. 171 ADS6 § 172 Rdn 32; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 27; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 26. 172 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1523 (Hugo Boss); ADS6 § 172 Rdn 33; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 22; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 21 und 26; HP Müller FS Budde, 1995, S 431, 433.

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rungen in der Bilanzsitzung des Aufsichtsratsplenums.173 Der Änderungsmöglichkeit steht nicht entgegen, dass der Vorstand den Jahresabschluss nach der Verabschiedung bereits unterzeichnet hat,174 da sich die Unterzeichnungspflicht nach § 245 HGB allein auf den festgestellten Jahresabschluss bezieht (siehe E Vetter § 170 Rdn 53). Eine vom Vorstand eventuell vor der Feststellung des Jahresabschluss vorgenommene Ad-hoc-Mitteilung nach Art 17 Marktmissbrauchs-Verordnung (MAR) hindert die Änderung des Jahresabschlusses nicht.175 Gegebenenfalls hat der Vorstand nach der Änderung eine weitere Ad-hoc Mitteilung bekanntzumachen. Die vom Vorstand vorgenommenen Änderungen des Jahresabschlusses unterliegen der uneingeschränkten Prüfung durch den Aufsichtsrat sowie im Fall der prüfungspflichtigen Gesellschaft auch der Prüfung durch den Abschlussprüfer gemäß § 316 Abs 1 HGB. War die Abschlussprüfung zum Zeitpunkt der Änderung bereits abgeschlossen, ist gegebenenfalls eine Nachtragsprüfung gemäß § 316 Abs 3 S 1 HGB erforderlich.176 Bei einer Änderung des Jahresabschlusses sind die Besonderheiten des Steuerrechts zu berücksichtigen, das zwischen der Bilanzberichtigung und Bilanzänderung unterscheidet und insoweit eigene Regeln vorsieht.177 Die Zulässigkeitsvoraussetzungen zur Änderung eines festgestellten Jahresabschlusses sind im Gesetz nicht näher geregelt. Dies ist verwunderlich, denn die Änderung des bekanntgemachten Jahresabschlusses berührt nicht nur die Interessen der Gesellschaft, ihrer Organe und der Aktionäre, sondern uU auch Dritter und nicht zuletzt die der Öffentlichkeit.178 Aus diesem Grund sind die rechtlichen Fragen der Änderung eines Jahresabschlusses weitgehend umstritten. Bei der Änderung des Jahresabschlusses ist zu differenzieren zwischen der Änderung des fehlerfreien und des fehlerhaften Jahresabschlusses. Für die Änderung des fehlerhaften Jahresabschlusses werden nach der Art des Fehlers verschiedene Fallgruppen betrachtet. 2. Änderung des festgestellten fehlerhaften Jahresabschlusses. Bei der Änderung eines fehlerhaften Jahresabschlusses ist danach zu differenzieren, ob es sich um einen inhaltlichen oder einen verfahrensmäßigen Fehler handelt. Die Änderungen können die Bilanz, die Gewinn- und Verlustrechnung, den Anhang oder die zugrundeliegende Buchführung betreffen.179 Der vom Vorstand erstellte Lagebericht ist gemäß § 264 Abs 1 S 1 HGB nicht Teil des Jahresabschlusses.180 Soweit er in inhaltlicher oder verfahrensmäßiger Hinsicht Fehler aufweist, berührt dies grundsätzlich nicht die Ordnungsmäßigkeit und Bestandskraft des festgestellten Jahresabschlusses iSv § 256.181 Un-

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173 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 21; Kropff FS Ludewig, 1996, S 521, 530; ders FS Peltzer, 2001, 219, 221. 174 KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 22; aA ADS6 § 172 Rdn 48; HP Müller FS Budde, 1995, S 431, 433. 175 KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 22; siehe auch ADS6 § 172 Rdn 47. 176 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1523; Wachter/Bormann2 § 172 Rdn 6; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 28; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 23; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 46 Rdn 12; siehe aber auch Kropff FS Peltzer, 2001, 219, 221. 177 Siehe dazu zB Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 24; MünchHdbAG/Kraft4 § 46 Rdn 24; Stapperfend FS Schwark, 2009, S 771, 775. 178 Siehe zB Ludewig DB 1986, 133, 134; Weirich Wpg 1976, 625, 628; großzügiger W Müller FS Quack, 1991, S 359, 367, 368. 179 ADS6 § 172 Rdn 32; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 25. 180 BGHZ 124, 111, 122 (Vereinte Krankenversicherung); OLG Köln AG 1993, 86, 87 (Winterthur/Nordstern). 181 Siehe auch BGHZ 124, 111, 121 (Vereinte Krankenversicherung); ADS6 § 172 Rdn 28; Baumbach/Hopt/ Hopt/Merkt HGB37 § 264 Rdn 5; rechtspolitische Kritik bei Hennrichs ZHR 168 (2004), 383, 389.

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geachtet der rechtlichen Selbständigkeit dieser Vorgänge hat der BGH für die rechtliche Beurteilung der Feststellung des Jahresabschlusses als korporationsrechtlichem Rechtsgeschäft und der anderen davon tangierten Beschlüsse des Aufsichtsrats die Anwendung von § 139 BGB grundsätzlich bejaht.182 Das Schrifttum ist ihm nur zum Teil gefolgt.183 a) Verfahrensfehler aa) Fehlender Mitwirkungsakt von Vorstand oder Aufsichtsrat. Fehlt dem kor- 106 porativen Rechtsgeschäft der Jahresabschlussfeststellung der Mitwirkungsakt des Vorstands oder des Aufsichtsrats, liegt keine Feststellung iSv § 172 vor; der Jahresabschluss ist kein Abschluss iSv §§ 242 ff HGB, sondern rechtlich ein nullum, ohne dass es auf die Nichtigkeitsgründe von § 256 ankommt (siehe oben Rdn 55). Da in diesem Fall eine Heilung nach § 256 Abs 2 ausscheidet, ist das komplette korporationsrechtliche Rechtsgeschäft der Feststellung zu wiederholen. Der Vorstand hat über die Aufstellung des Jahresabschlusses und der Aufsichtsrat über dessen Billigung zu beschließen. Wird dadurch der fehlende Akt durch das zuständige Organ im Wege eines fehlerfreien Beschlusses nachgeholt, handelt es sich bei Licht betrachtet nicht um eine wirkliche Änderung des Jahresabschlusses, sondern um die Erstvornahme und damit folgerichtig um die (erstmalige) Feststellung des Jahresabschlusses;184 gleichwohl soll in der Kommentierung in Übereinstimmung mit der übrigen Kommentarliteratur auch insoweit von der Änderung des Jahresabschlusses gesprochen werden. Das Nachholen des fehlenden Mitwirkungsaktes eines Gesellschaftsorgans im Sinne 107 der erstmaligen Feststellung des Jahresabschlusses ist uneingeschränkt zulässig, denn dadurch wird dafür gesorgt, dass für den aufgestellten Jahresabschluss die Feststellungswirkung überhaupt erst eintreten kann. Ohne die Feststellung des Jahresabschlusses kann die Hauptversammlung nicht wirksam über die Gewinnverwendung beschließen. Das Nachholen des Mitwirkungsaktes ist darüber hinaus auch geboten, weil die Pflicht zur Aufstellung, Feststellung und Veröffentlichung eines wirksamen Jahresabschlusses (noch) nicht erfüllt ist.185 Auch kann für die Bestandskraft des Jahresabschlusses keine Heilung durch Zeitablauf erwartet werden, da die Vorschrift von § 256 Abs 6 S 1 auf den Fall des vollkommen fehlenden Feststellungsakts keine Anwendung findet (siehe oben Rdn 55). Vorstand und Aufsichtsrat trifft gemäß §§ 93, 116 die Pflicht umgehend dafür zu sorgen, dass ein fehlerfreier Jahresabschluss aufgestellt und festgestellt wird.186 Für die wirksame Feststellung des Jahresabschlusses iSv § 172 genügt es jedoch 108 nicht, dass nur die ausstehenden Beschlüsse von Vorstand oder Aufsichtsrat nachgeholt werden. Vielmehr haben sie dem zwischenzeitlich erlangten Kenntnisstand der Verwaltung über die Entwicklung des Unternehmens Rechnung zu tragen. Dies zwingt

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182 BGHZ 124, 111, 124 (Vereinte Krankenversicherung); zustimmend Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 9. 183 KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 18; Kropff ZGR 1994, 628, 633; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 9; ablehnend zB ADS6 § 256 Rdn 75; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 43; HP Müller AG 1994, 410, 411; Schön JZ 1994, 684, 685. 184 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 24; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 172 Rdn 10; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 9; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 12; Hölters/Waclawik3 § 172 Rdn 12. 185 Hennrichs ZHR 168 (2004), 383, 390; W Müller FS Quack, 1991, 359, 369. 186 ADS6 § 172 Rdn 41; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 21; Geist DStR 1996, 306, 309; Hennrichs FS Röhricht, 2005, S 881, 893; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 56; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 9; W Müller FS Quack, 1991, 359, 369; Hölters/Waclawik3 § 172 Rdn 12; siehe auch LG Stuttgart DB 1996, 204.

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§ 172 | Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat

dazu, die in den ursprünglichen Jahresabschlussentwurf eingegangenen Wertansätze der Aktiva und Passiva darauf zu überprüfen, ob bis zum Zeitpunkt der Feststellung des Jahresabschlusses eventuell Wertaufhellungen eingetretenen sind,187 die bei den bisherigen Wertansätzen Anpassungen entsprechend dem aktuellen Kenntnisstand erforderlich machen.188 Dies kann Auswirkungen auf den Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag (§ 266 Abs 3 A Nr V HGB) und den Bilanzgewinn/Bilanzverlust (§ 158 Abs 1 S 1 Nr 5) haben. Der vom Vorstand geänderte Jahresabschluss unterliegt der uneingeschränkten Prü109 fung durch den Aufsichtsrat gemäß § 171 Abs 1 sowie im Fall der prüfungspflichtigen Gesellschaft auch der Prüfung durch den Abschlussprüfer gemäß § 316 Abs 1 HGB und, sofern die Abschlussprüfung zum Zeitpunkt der Änderung des Jahresabschlusses bereits abgeschlossen war, gegebenenfalls der Nachtragsprüfung gemäß § 316 Abs 3 HGB.189 bb) Fehlerhafter Mitwirkungsakt von Vorstand oder Aufsichtsrat. Ist die Mitwirkung des Vorstands oder des Aufsichtsrats fehlerhaft und nichtig, sei es, dass das betreffende Kollegialorgan bei der Verabschiedung des Jahresabschlusses oder seiner Billigung beschlussunfähig war, der Beschluss wegen sonstiger Verfahrensverstößen nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist oder ein nicht wirksam gewähltes Organmitglied190 an dem Beschluss mitgewirkt hat und dessen Stimme für das Beschlussergebnis ausschlaggebend war, ist der festgestellte Jahresabschluss nach zutreffender Ansicht gemäß § 256 Abs 2 wegen fehlerhafter Mitwirkung des Vorstands oder des Aufsichtsrats nichtig (zum Streitstand siehe oben Rdn 75). Für die Frage der Änderung eines derart nichtigen Jahresabschlusses ist nach Fall111 gruppen zu unterscheiden, nämlich, ob es sich um einen (ursprünglich nichtigen) Jahresabschluss handelt, dessen Nichtigkeit infolge Zeitablaufs nach der Veröffentlichung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger durch Heilung gemäß § 256 Abs 6 nicht mehr angegriffen werden kann oder um einen nichtigen Jahresabschluss, bei dem die Heilung nach § 256 Abs 6 generell ausscheidet oder bei dem die Möglichkeit der Heilung durch Zeitablauf gemäß § 256 Abs 6 noch besteht (siehe dazu im Einzelnen auch die Kommentierung zu § 256). Ist hinsichtlich des die Nichtigkeit des Jahresabschlusses auslösenden Verfahrens112 fehlers durch Zeitablauf bereits nach § 256 Abs 6 die Heilung eingetreten, bedarf es keiner Korrektureingriffe mehr, um die Nichtigkeit zu beseitigen. Die Heilungswirkung erfasst neben dem Jahresabschluss auch den Gewinnverwendungsbeschluss iSv § 174. Vorstand und Aufsichtsrat sind nicht verpflichtet, weitere Maßnahmen zu ergreifen, um im Wege der Durchführung eines fehlerfreien Verfahrens den früheren Fehler aus dem Weg zu räumen.191 Mit der Bestandskraft des (ursprünglich) nichtigen aber nach der Veröffentlichung des Jahresabschlusses inzwischen geheilten Jahresabschlusses haben die Verfahrensfehler ihre Relevanz verloren. Soweit der Jahresabschluss allerdings neben verfahrensrechtlichen zudem auch inhaltliche Fehler aufweist, die für sich betrachtet

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187 Siehe dazu die hM zB Hüttemann FS Priester, 2007, S 301, 333; Kropff FS Ludewig, 1998, S 521, 534; ders Wpg 2000, 1137, 113; aA zB Küting/Kaiser Wpg 2000, 577, 583. 188 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 28; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 26. 189 Wachter/Bormann2 § 172 Rdn 6; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 28; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 9. 190 Oder die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds nachträglich für nichtig erklärt wurde. 191 ADS6 § 172 Rdn 39; KK/Arnold3 § 256 Rdn 84; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 49; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 9; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 12; Hölters/Waclawik3 § 172 Rdn 12.

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keinen Nichtigkeitsgrund iSv § 256 darstellen, bleiben diese Fehler bestehen.192 Dies mag für Vorstand und Aufsichtsrat ein Grund sein, um ungeachtet des Ablaufs der Heilungsfrist gleichwohl eine Änderung des Jahresabschlusses in inhaltlicher Hinsicht vorzunehmen (siehe dazu unten Rdn 118). Ist der Fehler durch Nichtigkeitsklage gemäß §§ 256 Abs 7 iVm 249 erfolgreich 113 geltend gemacht worden und der Jahresabschluss vom Gericht für nichtig erklärt worden, sind Vorstand und Aufsichtsrat verpflichtet, dafür zu sorgen, das Verfahren zur Aufstellung, Prüfung und Billigung eines neuen Jahresabschlusses durchzuführen, der an die Stelle des nichtigen Jahresabschlusses tritt.193 Das Unternehmen hat mit dem veröffentlichten aber mit Rechtskraft des Urteils vernichteten Jahresabschluss die Pflicht zur Rechnungslegung noch nicht erfüllt.194 Der Sache nach handelt es sich nicht um eine Änderung des Jahresabschlusses, sondern um die „Neufeststellung“, da bisher kein Abschluss iSv § 242 ff HGB vorgelegen hat195 (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 256). Anders liegen die Dinge, wenn der Fehler vor Ablauf der Heilungsfrist nach § 256 114 Abs 6 bekannt wird. Dabei stellt sich für Vorstand und Aufsichtsrat die Frage, ob die Heilung der Nichtigkeit abgewartet werden kann, weil die Interessen der Aktionäre und der weiteren Informationsadressaten nicht signifikant berührt sind. Die kurze Heilungsfrist von sechs Monaten spricht jedenfalls dafür, dass Verfahrensfehler grundsätzlich weniger schwer wiegen als Inhaltsfehler.196 Es entspricht der wohl herrschenden Ansicht im Schrifttum, dass Vorstand und Aufsichtsrat Ermessen eingeräumt ist, zu entscheiden, ob sie bei Vorliegen eines Nichtigkeitsgrunds die Heilung nach § 256 Abs 6 abwarten wollen oder ungeachtet dieser zeitlichen Perspektive gemeinsam tätig werden wollen, um den Nichtigkeitsgrund aus der Welt zu schaffen.197 Bei materiell unbedeutenden Verstößen oder wenn der Fehler erst relativ kurz vor Ablauf der Heilungsfrist von sechs Monaten erkannt wird, ist die Verwaltung im Regelfall im Unternehmensinteresse gut beraten, den Eintritt der Heilungswirkung durch Fristablauf abzuwarten, zumal dadurch auch die Kosten einer erneuten Abschlussprüfung vermieden werden können und den Einflüssen wertaufhellender Umstände auf den Jahresabschluss und den ausschüttungsfähigen Bilanzgewinn aus dem Weg gegangen werden kann (siehe dazu im Einzelnen auch die Kommentierung zu § 256). In allen Fällen der Änderung des fehlerhaften Jahresabschlusses können sich Vor- 115 stand und Aufsichtsrat nicht darauf beschränken, den ursprünglichen Jahresabschluss nunmehr in einem fehlerfreien Verfahren festzustellen. Vielmehr sind die Wertansätze der Aktiva und Passiva des ursprünglichen Jahresabschlusses auf neue Erkenntnisse hinsichtlich eventueller wertaufhellender Entwicklungen zu wertbestimmende Umständen oder Verhältnissen am Bilanzstichtag zu überprüfen.198 Gegebenenfalls sind die

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192 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 27; W Müller FS Quack, 1991, 359, 369; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 38. 193 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 25; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 21; Kowalski AG 1993, 502, 504; Mattheus/Schwab BB 2004, 1099, 1102. 194 Mattheus/Schwab BB 2004, 1099, 1102. 195 ADS6 § 172 Rdn 37; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 45; HP Müller FS Budde, 1995, S 431, 432; W Müller FS Quack, 1991, 359, 368. 196 Kropff FS Budde, 1995, S 341, 357; aA wohl K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 37. 197 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 67 und 68; Kowalski AG 1993, 502, 504; Kropff FS Budde, 1995, S 341, 357; Lutter FS Helmich, 1994, 685, 691; Mattheus/Schwab BB 2004, 1099, 1101; aA Balthasar Die Bestandskraft handelsrechtlicher Jahresabschlüsse, 1999, S 221; Geist DStR 1996, 306, 308; einschränkend auch K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 37. 198 Siehe dazu die hM zB Hüttemann FS Priester, 2007, S 301, 333; Kropff FS Ludewig, 1998, S 521, 534; ders Wpg 2000, 1137, 1141; aA zB Küting/Kaiser Wpg 2000, 577, 583.

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E. Vetter

§ 172 | Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat

Wertansätze an den neuen Kenntnisstand anzupassen,199 was uU zu einem anderen Jahresergebnis und einem anderen Bilanzgewinn/Bilanzverlust führen kann. 116

b) Inhaltsfehler. Weist der Jahresabschluss einen inhaltlichen Fehler auf, der zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses gemäß § 256 führt, ist eine Änderung des Jahresabschlusses zulässig, unabhängig von der Frage, ob die Nichtigkeit infolge Zeitablaufs gemäß § 256 Abs 6 nicht mehr geltend gemacht werden kann. Sofern sich der Inhaltsfehler auch auf Folgeabschlüsse auswirkt, werden Vorstand und Aufsichtsrat im Regelfall eine Änderung des Jahresabschlusses vornehmen.200 117 Wird der Fehler erst kurz vor Ablauf der Heilungsfrist entdeckt, steht es im Ermessen von Vorstand und Aufsichtsrat, ob sie die Heilung nach § 256 Abs 6 abwarten wollen oder gleichwohl tätig werden wollen, um den Nichtigkeitsgrund zu beseitigen201 (siehe dazu im Einzelnen auch die Kommentierung zu § 256).

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3. Änderung des fehlerfreien Jahresabschlusses. Beabsichtigen Vorstand und Aufsichtsrat den Jahresabschluss aus anderen Gründen als zur Beseitigung von Nichtigkeitsgründen zu ändern, geht es in der Regel um die Berücksichtigung neuerer Erkenntnisse über den Wertansatz bestimmter Aktiva oder Passiva. Der willkürlichen Änderung eines festgestellten fehlerfreien Jahresabschlusses, nachdem die Hauptversammlung einberufen worden ist, hat der BGH bereits in einer Entscheidung aus dem Jahre 1957 eine Absage erteilt;202 dem ist die herrschende Meinung im Schrifttum gefolgt.203 Aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes in den festgestellten und veröffentlichten Jahresabschluss kommt eine Änderung nur dann in Betracht, wenn gewichtige wirtschaftliche, rechtliche oder steuerliche Gründe gegeben sind, die die Änderung aus der Interessenperspektive der Gesellschaft204 rechtfertigen205 und das Interesse der Öffentlichkeit an der Aufrechterhaltung des festgestellten Jahresabschlusses übersteigen.206 Dabei darf sich die Änderung nicht auf die Bilanzansätze beschränken, auf die sich das Begehren zur Bilanzänderung bezieht, sondern es sind auch zwischenzeitlich eingetretene andere wertaufhellende Erkenntnisse bei der Bilanzierung der Aktiva und Passiva zu berücksichtigen.207 Erhöhte Nachforschungspflichten hinsichtlich eventueller Wertaufhellungen bestehen dann, wenn mit der Bilanzänderung eine Erhöhung des Jahresergebnisses beabsichtigt wird208 (siehe dazu im Einzelnen auch die Kommentierung zu § 256).

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199 Balthasar Die Bestandskraft handelsrechtlicher Jahresabschlüsse, 1999, S 222; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 28; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 91. 200 Kropff FS Budde, 1995, S 341, 357; Lutter FS Helmich, 1994, S 685, 694; Weinrich Wpg 1976, 625, 626. 201 Kowalski AG 1993, 502, 504; Kropff FS Budde, 1995, S 341, 357; einschränkend K Schmidt/Lutter/ Schwab3 § 256 Rdn 37. 202 BGHZ 23, 150, 152. 203 ADS6 § 172 Rdn 51; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 10; W Müller FS Quack, 1991, 359, 364; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 10; weitergehend Brönner Vorauflage § 175 Rdn 26; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 26. 204 Weitergehend Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 31: auch Interessen der Aktionäre. 205 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 31; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 28; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 172 Rdn 11; Hennrichs ZHR 168 (2004), 383, 387, 393 ff; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 10; HP Müller FS Budde, 1995, S 431, 435; aA Brönner Vorauflage § 172 Rdn 22, § 175 Rdn 25; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 26, der die Korrektur in laufender Rechnung präferiert. 206 Ebenso K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 28. 207 ADS6 § 172 Rdn 53; HP Müller FS Budde, 1995, S 431, 437; 208 HP Müller FS Budde, 1995, S 431, 437; W Müller FS Quack, 1991, 359, 369.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 172

Im Fall der prüfungspflichtigen AG bedarf die Änderung des festgestellten Jahresab- 119 schlusses der Nachtragsprüfung gemäß § 316 Abs 3 HGB.209 Durch die Änderung eines festgestellten fehlerfreien Jahresabschlusses kann in die 120 bereits entstandenen Ansprüche der Aktionäre und eventueller Dritter nicht eingegriffen werden;210 es sei denn, es liegt deren Einverständnis vor. VI. Änderung des Konzernabschlusses Auch wenn der Konzernabschluss nicht festgestellt wird, ergibt sich doch aus § 316 121 Abs 3 HGB, dass auch dieser Abschluss geändert werden kann. Im Unterschied zum Jahresabschluss bildet der Konzernabschluss nicht die Rechtsgrundlage für den ausschüttungsfähigen Bilanzgewinn. Allerdings kann er für die Tantiemeansprüche der Mitglieder des Vorstands oder die Ansprüche Dritter von Bedeutung sein. Auch das Vertrauen des Kapitalmarkts in den offengelegten Konzernabschluss ist grundsätzlich schützenswert.211 Vor diesem Hintergrund scheidet eine Änderung des Konzernabschlusses nach Belieben aus. Ist der aufgestellte und gebilligte Konzernabschluss fehlerhaft, ist eine Fehler- 122 beseitigung durch Änderung des Konzernabschlusses jederzeit möglich. 212 Der geänderte Konzernabschluss muss im Rahmen der Nachtragsprüfung vom Abschlussprüfer gemäß § 316 Abs 3 HGB geprüft und vom Aufsichtsrat nach § 171 Abs 2 S 5 iVm S 4 oder gegebenenfalls von der Hauptversammlung nach § 173 Abs 1 S 2 gebilligt werden.213 Die Entscheidung über die Änderung des Konzernabschlusses liegt in der Zustän- 123 digkeit von Vorstand und Aufsichtsrat, die hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen einvernehmlich zu entscheiden haben.214 Maßgebliche Kriterien für die Änderung des fehlerfreien Konzernabschlusses sind die wirtschaftlichen Beweggründe für die Änderung des Konzernabschlusses und die möglichen negativen Folgen für das Ansehen des Unternehmens am Kapitalmarkt.215 VII. Feststellung durch die Hauptversammlung Der Ausnahmefall der Feststellung des Jahresabschlusses durch Beschluss der 124 Hauptversammlung ist in § 173 näher geregelt (siehe dazu im Einzelnen auch die Kommentierung E Vetter zu § 173). VIII. Folgepflichten 1. Unterzeichnung des festgestellten Jahresabschlusses. Die Pflicht zur Unter- 125 zeichnung des Jahresabschlusses gemäß § 245 HGB bezieht sich auf den festgestellten

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209 Wachter/Bormann2 § 172 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 10. 210 ADS6 § 172 Rdn 63; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 29; W Müller FS Quack, 1991, 359, 365; siehe bereits BGHZ 23, 150, 154. 211 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 108. 212 Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 16. 213 Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 16. 214 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 108; zum Einzelabschluss siehe zB K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 22. 215 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 108.

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§ 172 | Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat

Jahresabschluss.216 Nach Feststellung des Jahresabschlusses durch Vorstand und Aufsichtsrat haben sämtliche am Tag der Feststellung im Amt befindliche Vorstandsmitglieder – einschließlich der stellvertretenden Vorstandsmitglieder – den Jahresabschluss mit Angabe des Datums zu unterzeichnen; dies gilt auch für diejenigen, die zum Abschlussstichtag oder zum Zeitpunkt der Aufstellung des Jahresabschlusses noch nicht dem Vorstand angehört haben.217 Die Unterzeichnung durch eine der gesetzlichen Vertretung entsprechenden Anzahl von Vorstandsmitgliedern reicht nicht aus.218 Mit der Unterzeichnung wird die Verantwortung der Vorstandsmitglieder für die Richtigkeit der Buchführung und des Jahresabschlusses dokumentiert.219 Die Unterzeichnungspflicht trifft auch das Vorstandsmitglied, das bei der Beschlussfassung über die Aufstellung des Jahresabschluss überstimmt worden ist und mit Nein gestimmt hat oder an der Beschlussfassung nicht teilgenommen hat.220 Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass das Vorstandsmitglied den Jahresabschluss für nichtig hält.221 Mit der Unterzeichnung des Jahresabschlusses kommt der Vorstand einer öffent126 lich-rechtlichen Pflicht nach; gesellschaftsrechtliche Konsequenzen sind damit grundsätzlich nicht verbunden;222 das Fehlen der Unterschrift(en) lässt die Bestandskraft des festgestellten Jahresabschlusses unberührt.223 Haben Vorstand und Aufsichtsrat der Hauptversammlung die Zuständigkeit zur 127 Feststellung des Jahresabschlusses überlassen oder ist die Zuständigkeit des Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses kraft Gesetzes begründet, weil der Aufsichtsrat die Billigung abgelehnt hat, haben die Mitglieder des Vorstands gleichwohl den der Hauptversammlung vorgelegten Jahresabschluss zu unterzeichnen.224 Hat die Hauptversammlung die Feststellung des Jahresabschlusses nach § 173 Abs 1 beschlossen, ist dieser von den Mitgliedern des Vorstands erneut zu unterzeichnen (Doppeldatum),225 sofern die Hauptversammlung den Jahresabschluss mit Änderungen festgestellt hat und dazu eine gegebenenfalls erforderliche Nachtragsprüfung gemäß § 316 Abs 3 HGB durchgeführt worden ist.226 Ist der Jahresabschluss nach Vorlage an die Hauptversammlung auf Betreiben von 128 Vorstand und Aufsichtsrat geändert und neu festgestellt worden, ist die geänderte und festgestellte Fassung unter neuem Datum zu unterzeichnen und gegebenenfalls bekanntzumachen. Dabei hat der Vorstand zur deutlichen Unterscheidung im Abschluss darauf hinzuweisen, dass es sich um einen geänderten Jahresabschluss handelt.227

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216 BGH AG 1985, 188, 189 (zur GmbH); OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1522 (Hugo Boss); Spindler/Stilz/ Euler/Klein3 § 172 Rdn 18; Kropff FS Peltzer, 2001, 219, 234; aA Erle Wpg 1987, 637, 641; Küting/Kaiser Wpg 2000, 577, 585; Weiß WM 2010, 1010, 1013. 217 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1524 (Hugo Boss); MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 52; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 10. 218 ADS6 § 245 HGB Rdn 12; Hölters/Waclawik3 § 172 Rdn 6. 219 BGH AG 1985, 188, 189 (zur GmbH); OLG Karlsruhe AG 1989, 35, 37; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 172 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 6; HP Müller FS Budde, 1995, S 431, 433. 220 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 52; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 10. 221 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 52; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 10. 222 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 17; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 172 Rdn 7; Hölters/Waclawik3 § 172 Rdn 6; allgemein zB BeckBilKomm/Winkeljohann/Schellhorn10, § 245 Rdn 6. 223 KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 17; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 17. 224 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 18. 225 BeckBilKomm/Winkeljohann/Schellhorn10, § 245 Rdn 5. 226 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 99. 227 Ebenso MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 99.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 172

2. Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung. Die Übertragungsbe- 129 schlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat zur Begründung der Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses sind nach § 172 S 2 in den Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung nach § 171 Abs 2 aufzunehmen. Hierbei handelt es sich allein um die Übertragungsbeschlüsse gemäß § 172 S 1.228 Die Aktionäre sollen möglichst frühzeitig darüber informiert werden, dass die Hauptversammlung abweichend vom Regelfall eine besondere Zuständigkeit gemäß § 173 Abs 1 erlangt hat.229 Zudem soll gewährleistet sein, dass nachträgliche Änderungen des Jahresabschlusses durch Vorstand und Aufsichtsrat transparent sind.230 Die Pflicht zur Aufnahme des Beschlusses des Aufsichtsrats über die Billigung des 130 Jahresabschlusses oder die Ablehnung der Billigung in den Bericht des Aufsichtsrats ergibt sich bereits aus § 171 Abs 2 S 4.231 3. Einberufung der Hauptversammlung. Der Vorstand hat unverzüglich, nachdem 131 die Feststellung des Jahresabschlusses erfolgt ist oder Vorstand und Aufsichtsrat durch Verweisungsbeschluss iSv § 172 S 1 die Zuständigkeit der Hauptversammlung begründet haben und dem Vorstand der Bericht des Aufsichtsrats vorliegt, die Hauptversammlung einzuberufen (§ 175 Abs 1 oder Abs 3). Zugleich hat der Vorstand den Jahresabschluss gemäß § 175 in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen und auf Antrag jedem Aktionär eine Abschrift zu überlassen, soweit der Jahresabschluss nicht über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich ist (siehe dazu die Kommentierung E Vetter zu § 175). 4. Offenlegung des Jahresabschlusses. Gemäß § 325 Abs 1 und 1a HGB ist der festgestellte Jahresabschluss binnen einer Frist von einem Jahr nach dem Abschlussstichtag des betreffenden Geschäftsjahres beim Betreiber des Bundesanzeigers auf elektronischem Weg zur Bekanntmachung einzureichen, die gemäß § 325 Abs 2 HGB unverzüglich danach zu erfolgen hat. Ist die Feststellung eines neuen oder eines geänderten Jahresabschlusses erfolgt, hat der Vorstand gemäß § 325 Abs 1b S 1 HGB diesen Jahresabschluss ebenfalls dem Betreiber des Bundesanzeigers zur Bekanntmachung einzureichen.232 Einzureichen ist dabei der vollständige Jahresabschluss233 sowie gegebenenfalls auch der ergänzte Bestätigungsvermerk über die erfolgte Nachtragsprüfung gemäß § 316 Abs 3 HGB.234 Im Fall der kapitalmarktorientierten Gesellschaft iSv § 264d HGB235 gilt für die Offenlegung des festgestellten Jahresabschlusses nach § 325 Abs 4 S 1 HGB eine verkürzte Frist von 4 Monaten. Gleiches ergibt sich für den gebilligten Konzernabschluss des kapitalmarktorientierten Mutterunternehmens aus § 325 Abs 3 iVm Abs 4 S 1 HGB. Für den Konzernabschluss des kapitalmarktorientierten Mutterunternehmens sieht die Empfehlung in Ziff 7.1.2 Deutscher Corporate Governance Kodex eine gegenüber

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228 ADS6 § 172 Rdn 25; Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 5; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 30; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 8. 229 Kropff, AktG, S 279. 230 Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 1; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 11. 231 ADS6 § 172 Rdn 26; Wachter/Bormann2 § 171 Rdn 5; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 8; Hölters/Waclawik3 § 172 Rdn 11. 232 GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 219; W Müller FS Quack, 1991, 359, 371; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 96. 233 ADS6 § 325 HGB Rdn 85; GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 219; Kropff Wpg 2000, 1137, 1146. 234 ADS6 § 325 HGB Rdn 85235 Ausnahmen sieht § 327a HGB für bestimmte kapitalmarktorientierte Gesellschaften vor.

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§ 173 | Feststellung durch die Hauptversammlung

§ 325 Abs 3 iVm Abs 4 S 1 HGB und § 37v Abs 1 S 1 WpHG verkürzte Offenlegungsfrist von 90 Tagen nach Ende des Geschäftsjahres vor. Von dieser Kodex-Empfehlung kann zwar abgewichen werden, die Abweichung ist aber nach § 161 anzugeben und zu begründen. Die ganz überwiegende Zahl der betroffenen Unternehmen folgt im Übrigen dieser Kodex-Empfehlung. Die vergleichsweise kurze Frist zur Offenlegung des Konzernabschlusses führt in der Praxis nicht selten dazu, dass auch der Jahresabschluss zeitgleich und damit vor Ablauf der gesetzlichen Offenlegungsfrist offengelegt wird. Dazu reicht das Zugänglichmachen auf der Homepage der Gesellschaft aus.236 https://doi.org/10.1515/9783110294187-019

§ 173 Feststellung durch die Hauptversammlung Feststellung durch die Hauptversammlung Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung § 173 E. Vetter 1

(1) Haben Vorstand und Aufsichtsrat beschlossen, die Feststellung des Jahresabschlusses der Hauptversammlung zu überlassen, oder hat der Aufsichtsrat den Jahresabschluß nicht gebilligt, so stellt die Hauptversammlung den Jahresabschluß fest. 2Hat der Aufsichtsrat eines Mutterunternehmens (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) den Konzernabschluss nicht gebilligt, so entscheidet die Hauptversammlung über die Billigung. (2) 1Auf den Jahresabschluß sind bei der Feststellung die für seine Aufstellung geltenden Vorschriften anzuwenden. 2Die Hauptversammlung darf bei der Feststellung des Jahresabschlusses nur die Beträge in Gewinnrücklagen einstellen, die nach Gesetz oder Satzung einzustellen sind. (3) 1Ändert die Hauptversammlung einen von einem Abschlußprüfer auf Grund gesetzlicher Verpflichtung geprüften Jahresabschluß, so werden vor der erneuten Prüfung nach § 316 Abs. 3 des Handelsgesetzbuchs von der Hauptversammlung gefaßte Beschlüsse über die Feststellung des Jahresabschlusses und die Gewinnverwendung erst wirksam, wenn auf Grund der erneuten Prüfung ein hinsichtlich der Änderungen uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt worden ist. 2Sie werden nichtig, wenn nicht binnen zwei Wochen seit der Beschlußfassung ein hinsichtlich der Änderungen uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt wird. Schrifttum Carl Barz Die Feststellung der Bilanz, in Hengeler (Hrsg), Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, S 61; Theodor Baums Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluß, ZGR 1983, 300; Carsten P Claussen Zum Bilanzfeststellungsrecht der Hauptversammlung, AG 1964, 183; Ernst Geßler Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen und Satzungsbestimmungen, ZGR 1980, 427; Rainer Hüttemann Stichtagsprinzip und Wertaufhellung, FS Priester, 2007, S 301; Alfred Junkermann Feststellung des Jahresabschlusses durch Verwaltung oder Hauptversammlung, AG 1966, 179; Erich Koch Die Feststellung des Jahresabschlusses nach § 125 Abs. 3 AktG, AG 1964, 157; Heinrich Kronstein/Carsten P Claussen Publizität und Gewinnverteilung im neuen Aktienrecht, 1960; Bruno Kropff Sind neue Erkenntnisse (Wertaufhellungen) auch noch bei der Feststellung des Jahresabschlusses zu berücksichtigen?, FS Ludewig, 1996, 577; ders Wann endet der Wertaufhellungszeitraum?, WPg 2000, 577; Karlheinz Küting/Thomas Kaiser Aufstellung oder Feststellung: Wann endet der Wertaufhellungszeitraum?, WPG 2000, 577; Hans-Peter Müller Satzungsregelungen für die Bildung von Rücklagen durch die Hauptversammlung, WPg 1969, 245; ders Bilanzrecht und Organverantwortung, FS Quack, 1991 S 345; Otto Mutze Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses der Aktiengesellschaft sowie Beschlussfassung über die Gewinnverwendung, AG 1966, 173; Wolfgang Schön/Christine

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236 Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex6 Rdn 1723.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 173

Osterloh-Konrad Rechnungslegung in der Aktiengesellschaft, in Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, 2007, Bd 2, Kap 20; Wolfgang Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, 2014; Sandra Tielmann Durchsetzung ordnungsmäßiger Rechnungslegung, 2001; Eberhard Vetter Auskünfte des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung – Gedanken de lege ferenda, FS Westermann, 2008, S 1589; Udo Weiß Die Pflicht zur Unterzeichnung des Jahresabschlusses der AG bei seiner Aufstellung und die Folgen ihrer Verletzung, WM 2010, 2010. Siehe auch das Schrifttum zu § 172.

Rechtsprechung BGH (28.1.1985 – II ZR 79/84) AG 1985, 188 = DB 1985, 567= WM 1985, 567 BGH (5.6.1989 – II ZR 172/88) AG 1989, 358 = DB 1989, 1863 = BB 1989, 1518 = ZIP 1989, 1324 BGH (15.11.1993 – II ZR 235/92) BGHZ 124, 111 = AG 1994, 124 = DB 1994, 84 = WM 1994, 22 = WiB 1994, 155 = ZIP 1993, 1862 (Vereinte Krankenversicherung) BGH (26.11.2007 – II ZR 227/06) AG 2008, 83 = DB 2008, 113 = NZG 2008, 309 (DIC Asset AG) OLG Frankfurt (21.11.2006 – 5 U 115/05) AG 2007, 282 = ZIP 2007, 72 (DIC Asset AG) OLG Stuttgart (1.7.2009 – 20 U 8/08) = DB 2009, 1521 = NZG 2009, 951 = ZIP 2009, 2342 (Hugo Boss)

I.

II.

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Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Regelungsgegenstand | 4 3. Normzweck | 8 4. Praktische Bedeutung | 9 Hauptversammlungskompetenz zur Feststellung des Jahresabschlusses (Abs 1 S 1) 1. Allgemeines | 10 2. Feststellungsrecht auf Grund der Überlassungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat (Abs 1 S 1 1. Halbsatz) a) Einvernehmen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat | 13 b) Beweggründe von Vorstand und Aufsichtsrat zur Überlassung des Feststellungsrechts | 19 c) Bindungswirkung der Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat | 22 d) Nachträglich Beseitigung des Einvernehmens zwischen Vorstand und Aufsichtsrat | 24 3. Feststellungsrecht auf Grund Versagung der Billigung durch den Aufsichtsrat a) Aufsichtsratsbeschluss über die Ablehnung der Billigung des Jahresabschlusses (Abs 1 S 1 2. Halbsatz) aa) Ablehnung der Billigung | 27 bb) Zeitpunkt des Ablehnungsbeschlusses des Aufsichtsrats | 28

cc)

III.

Offenlegung der Ablehnung der Billigung des Jahresabschlusses | 31 b) Feststellungsrecht kraft Fristversäumung des Aufsichtsrats zur Vorlage des Aufsichtsratsberichts (Abs 3 S 3) aa) Fiktionswirkung der Fristversäumung | 37 bb) Unwiderruflichkeit der Fiktionswirkung | 38 4. Rechtsfolgen des fehlenden Feststellungsrechts der Hauptversammlung a) Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses | 39 b) Fehlen eines aufgestellten Jahresabschlusses | 41 Aufstellungsvorschriften (Abs 2) 1. Bindung an die bilanzrechtlichen Vorschriften, Abs 2 S 1 a) Grundsätze | 43 b) Reichweite der Feststellungskompetenz der Hauptversammlung | 48 2. Ergebnisverwendung (Abs 2 S 2) a) Bildung und Auflösung von Gewinnrücklagen aa) Allgemeines | 51 bb) Rückgängigmachung von Gewinnrücklagen | 53 b) Auflösung von Rücklagen | 55

E. Vetter

§ 173 | Feststellung durch die Hauptversammlung

IV.

V.

Feststellung des Jahresabschlusses nach Änderung (Abs 3) 1. Allgemeines | 56 2. Vereinfachte Nachtragsprüfung a) Umfang der Nachtragsprüfung | 58 b) Uneingeschränkter Bestätigungsvermerk | 64 c) Frist | 67 d) Rechtsfolgen des Fehlens eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerks | 70 e) Praktische Alternativstrategien | 72 3. Weitere Rechtfolgen bei versagtem oder eingeschränktem Bestätigungsvermerk a) Aufstellung und Prüfung des geänderten Jahresabschlusses | 76 b) Erneute Hauptversammlung | 79 4. Freiwillige Abschlussprüfung | 80 Feststellungsbeschluss der Hauptversammlung 1. Allgemeines a) Verfahrensmäßige Anforderungen | 81 b) Anwesenheit des Abschlussprüfers | 85 c) Qualität des festgestellten Jahresabschlusses | 88

d)

Fehlende Beschlussmehrheit | 89 2. Beschlussmängel | 91 VI. Unterzeichnung des Jahresabschlusses und Offenlegung 1. Unterzeichnung | 93 2. Offenlegung | 97 VII. Hauptversammlungskompetenz zur Billigung des Konzernabschlusses (Abs 1 S 2) 1. Allgemeines | 99 2. Umfang der Hauptversammlungszuständigkeit nach § 173 Abs 1 S 2 a) Fehlende Feststellungskompetenz | 103 b) Handlungsalternativen | 104 3. Zuständigkeit kraft Versagung der Billigung des Konzernabschlusses durch den Aufsichtsrat (Abs 1 S 2) | 109 4. Zuständigkeit kraft Fristversäumung durch den Aufsichtsrat (Abs 3 S 3) | 111 5. Billigungsbeschluss der Hauptversammlung a) Verfahren | 112 b) Beschlussmängel | 114 6. Offenlegung des Konzernabschlusses | 115 VIII. Fehlende Hauptversammlungskompetenz zur Billigung des Einzelabschlusses iSv § 325 Abs 2a HGB | 118

I. Grundlagen 1

1. Gesetzesgeschichte. Die Regelung von § 173 Abs 1 S 1 über das nur subsidiäre Feststellungsrecht der Hauptversammlung entspricht inhaltlich § 125 Abs 4 AktG 1937.1 Die Frage der Rechte der Anteilseigner als den wirtschaftlichen Eigentümern hinsichtlich der Bilanzgestaltung und Gewinnverwendung bildete in der Reformdiskussion sowohl wegen der geübten Feststellungspraxis in einigen namhaften Unternehmen2 als auch wegen der verfassungsrechtlichen Position der Anteilseigner3 eine der umstrittensten Fragen des AktG 1965.4 Der Referentenentwurf aus dem Jahre 1958 sah in §§ 138 und 143 Abs 1 RefE noch das primäre Feststellungrecht der Hauptversammlung vor.5 Die Gesetz gewordene Regelung kehrte jedoch zur Vorgängerregelung des AktG 1937 zurück. Abs 1

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1 Kropff, AktG, S 280. 2 Koch AG 1964, 157, 158. 3 Barz in Hengeler, Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, S 70; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 4; Koch AG 1964, 157, 158. 4 Claussen AG 1964, 183; Koch AG 1964, 157; Schön/Osterloh-Konrad in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Kap 20 Rdn 70. 5 Bundesministerium der Justiz (Hrsg), Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, 1958.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 173

wurde durch das TransPuG im Jahre 20026 letztlich gestützt auf eine Empfehlung der Regierungskommission Corporate Governance7 durch S 2 ergänzt, um die Auffangzuständigkeit der Hauptversammlung auch für die Billigung des Konzernabschlusses nutzbar zu machen, falls der Aufsichtsrat dessen Billigung versagt. Auch wenn für den Konzernabschluss nur die Billigung vorgesehen ist und eine Feststellung ausscheidet, hat der Gesetzgeber die amtliche Überschrift von § 173 gleichwohl nicht geändert. Der neu in das AktG 1965 aufgenommene Abs 2 über die zwingende Geltung der Vor- 2 schriften über die Aufstellung des Jahresabschlusses auch im Fall des Feststellungsrechts der Hauptversammlung hat klarstellenden Charakter.8 Die Vorschrift ist durch das BiRiLiG im Jahre 1985 teilweise geändert worden, indem die Verweisungen auf andere Normen der geänderten Gesetzeslage angepasst wurden. Ohne Vorbilder im früheren Recht ist auch die Regelung in Abs 2 S 2, die verhindert, dass der Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung nach § 174 durch eine umfangreiche Einstellung in Gewinnrücklagen inhaltlich ausgehöhlt werden kann. Die Anordnung der Nachtragsprüfung in Abs 3, falls die Hauptversammlung den 3 vorgelegten und bereits vom Abschlussprüfer geprüften Jahresabschluss ändert, ist neu in das AktG 1965 aufgenommen worden und sollte eine damals offene Streitfrage im Schrifttum klären.9 Spätere Änderungen sind im Jahre 1985 im Rahmen des BiRiLiG erfolgt; sie tragen dem Umstand Rechnung, dass in § 316 HGB ebenfalls Regelungen zur Nachtragsprüfung durch den Abschlussprüfer bei Änderung des Jahresabschlusses enthalten sind. 2. Regelungsgegenstand. § 173 regelt die Auffangzuständigkeit der Hauptver- 4 sammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses und zur Billigung des Konzernabschlusses im Wesentlichen im Sinne einer „Notkompetenz“10 für den Fall, der Aufsichtsrat die Billigung des Jahresabschlusses oder des Konzernabschlusses ablehnt oder Vorstand und Aufsichtsrat als Primärverantwortliche übereinstimmend beschließen, die Feststellung des Jahresabschlusses der Hauptversammlung zu überlassen. Die Auffangzuständigkeit der Hauptversammlung ist in der Unternehmenspraxis ohne Bedeutung und lässt sich nur noch historisch erklären.11 Die Gesetz gewordene Regelung entspricht der Vorgängerregelung im AktG 1937 und versteht sich im Grundsatz als Kompromiss zu der Forderung der „gläsernen aber verschlossenen Taschen“,12 indem die primäre Zuständigkeit zur Feststellung des Jahresabschlusses in die Kompetenz der Verwaltung gelegt wurde, aber deren Möglichkeiten zur Verkürzung der Dividendenrechte der Aktionäre durch die Einschränkung der Bildung stiller Reserven und verstärkte Transparenz begrenzt wurden.13 In wenigen Sonderfällen ist dem Aufsichtsrat das Feststellungsrecht entzogen und 5 es besteht eine zwingende Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung

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6 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenzund Publizitätsgesetz) v 19.7.2002, BGBl I 2681. 7 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 274. 8 Von Godin/Wilhelmi4 § 173 Anm 37; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 1. 9 Kropff, AktG, S 280; Baumbach/Hueck13, § 173 Rdn 6; Mutzke AG 1966, 173, 176. 10 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 1; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 1; Heidel/Steiner4 § 173 Rdn 5. 11 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 9; Koch AG 1964, 157, 158. 12 So das Schlagwort bei Kronstein/Claussen Publizität und Gewinnverteilung im neuen Aktienrecht, 1960, S 136. 13 Siehe zB KK/Claussen/Korth2 § 173 Rdn 2; Schön/Osterloh-Konrad in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Kap 20 Rdn 66.

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§ 173 | Feststellung durch die Hauptversammlung

des Jahresabschlusses. Dies gilt im Fall der rückwirkenden Kapitalherabsetzung auf den Abschlussstichtag des bereits abgelaufenen Geschäftsjahres gemäß § 234 Abs 2. Auch bei der AG in Abwicklung ist nach § 270 Abs 2 die zwingende Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Feststellung der Eröffnungsbilanz und des Jahresabschlusses gegeben.14 In der KGaA liegt die Zuständigkeit zur Feststellung des Jahresabschlusses gemäß § 286 Abs 1 S 1 stets zwingend bei der Hauptversammlung, deren Beschluss jedoch nach § 286 Abs 1 S 2 der Zustimmung des persönlich haftenden Gesellschafters bedarf. Abs 2 enthält eine Klarstellung und bestimmt, dass die Hauptversammlung bei der 6 Feststellung des Jahresabschlusses an die bilanzrechtlichen Regeln gebunden ist, die auch der Vorstand bei der Aufstellung des Jahresabschlusses zu beachten hat. Ferner wird festgelegt, dass die Hauptversammlung im Rahmen der Feststellung des Jahresabschlusses hinsichtlich der Einstellung von Beträgen in die Rücklagen nicht über die zwingenden Vorgaben von Gesetz oder Satzung hinausgehen darf und eine eventuelle weitergehende Rücklagenbildung nur im Rahmen des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinns gemäß § 174 erfolgen kann.15 Für den Fall der Feststellungskompetenz der Hauptversammlung ordnet Abs 3 an, 7 dass bei einer Änderung eines durch den Abschlussprüfer bereits geprüften Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung eine Nachtragsprüfung gemäß § 316 Abs 3 HGB erforderlich ist und die Feststellungswirkung auf Grund dieses Beschlusses erst mit Erteilung eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerks des Abschlussprüfers eintritt. 8

3. Normzweck. Das Regelungsziel der Norm folgt aus ihrem Charakter als Regelung einer Notzuständigkeit. Sollten Vorstand und Aufsichtsrat nicht Willens oder aus besonderen Gründen nicht in der Lage sein, einvernehmlich die Feststellung des Jahresabschlusses zu erreichen, muss im Interesse des Unternehmens sichergestellt werden, dass in jedem Fall der Jahresabschluss für das abgeschlossene Geschäftsjahr festgestellt werden kann. Mit der Übertragung der Auffangkompetenz auf die Hauptversammlung gemäß Abs 1 wird dieser ein erheblicher – hinsichtlich der Zuführung in die Gewinnrücklagen begrenzter – Gestaltungsspielraum hinsichtlich des Inhalts des Jahresabschlusses eingeräumt. Die daraus resultierenden Auswirkungen auf den Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers will Abs 3 auf praktikable und pragmatische Weise lösen.

9

4. Praktische Bedeutung. In der Unternehmenspraxis kommt das durch die freie Entscheidung von Vorstand und Aufsichtsrat begründete Feststellungsrecht der Hauptversammlung, sieht man von Familiengesellschaften oder Gesellschaften mit dominierendem Mehrheitsaktionär ab,16 praktisch nicht vor.17 Bei unklaren Mehrheitsverhältnissen in der Hauptversammlung sind Vorstand und Aufsichtsrat auch gut beraten aus freien Stücken die Hauptversammlungszuständigkeit zur Feststellung des Jahresabschlusses nur bei Vorliegen besonderer Umstände zu begründen. Dabei hat die Verwaltung der AG zu berücksichtigen, dass der Hauptversammlung regelmäßig nicht nur die erforderliche Sachkunde und Tatsachenkenntnis hinsichtlich der bilanzrechtlichen Vorgaben fehlen, um die notwendigen bilanzpolitischen Entscheidungen im Einklang mit Gesetz und Satzung zu treffen. Zudem besteht unter den Aktionären eine große Meinungsvielfalt über die Einschätzung der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft, ihrer Strate-

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Spindler/Stilz/Euler/Binger3 § 270 Rdn 93 und 121; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber3 § 270 Rdn 8. Kropff, AktG, S 280. Siehe auch Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 1; Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 1. Ähnlich MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 8.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 173

gie und ihrer künftigen Entwicklung, die das Ergebnis der anstehenden Entscheidungen uU schwer einschätzbar macht. Da die Hauptversammlung nicht an den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss gebunden ist, sondern ihr vielmehr ein eigenes bilanzpolitisches Ermessen zusteht, kann zB die Ausübung von bilanziellen Wahlrechten und die Ausnutzung von Bewertungsspielräumen zu einem anderen Jahresüberschuss oder Jahresfehlbetrag iSv § 275 Abs 2 Nr 16 HGB führen. Die von der Hauptversammlung im Rahmen ihres Feststellungsrechts beschlossene Auflösung oder Bildung von Gewinnrücklagen, kann auch den vom Vorstand ermittelten Bilanzgewinn/Bilanzverlust iSv § 158 Abs 1 S 1 Nr 5 verändern. Der von der Hauptversammlung festgestellte Jahresabschluss sowie der Beschluss über die Ergebnisverwendung würde damit für die Verwaltung nicht selten zu einem unkalkulierbaren Risiko für die künftige Geschäftsentwicklung. 18 Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich der Vorstand einem erweiterten Auskunftsrecht der Aktionäre nach § 131 Abs 3 S 1 Nr 3 hinsichtlich der Bildung stiller Reserven sowie nach § 131 Abs 3 S 1 Nr 4 hinsichtlich der Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden ausgesetzt sieht (siehe dazu die Erläuterungen zu § 131). Vorstand und Aufsichtsrat einer Publikumsgesellschaft haben deshalb sorgfältig abzuwägen, ob das Eingehen des Risikos diese vertraulichen Daten möglicherweise offenlegen zu müssen, mit dem Unternehmensinteresse vereinbar ist.19 II. Hauptversammlungskompetenz zur Feststellung des Jahresabschlusses (Abs 1 S 1) 1. Allgemeines. § 173 Absatz 1 S 1 begründet die Zuständigkeit der Hauptversamm- 10 lung zur Feststellung des Jahresabschlusses in zwei Fällen, die in zwei voranstehenden Vorschriften geregelt sind. Die Zuständigkeit der Hauptversammlung und damit das unmittelbare Mitspracherecht der Aktionäre als den wirtschaftlichen Eigentümern der AG bildet, sofern sie nicht zwingend angeordnet ist (Kapitalherabsetzung mit Rückwirkung, § 234 Abs 2 und die AG in Abwicklung, § 270 Abs 2 S 1) oder auf der freien Entscheidung der Verwaltung beruht, eine Not- oder Reservekompetenz.20 Sie kommt nur ausnahmsweise zum Tragen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Ist die Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses gegeben, ist in die Tagesordnung der Hauptversammlung gemäß § 121 Abs 2 S 2 anstelle des üblichen Tagesordnungspunkts „Vorlage des festgestellten Jahresabschlusses“ ein eigener Tagesordnungspunkt „Feststellung des aufgestellten Jahresabschlusses“ aufzunehmen. Das Feststellungsrecht der Hauptversammlung nach § 173 Absatz 1 S 1 umfasst – 11 nicht anders als im Fall der Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat – alle Teile des Jahresabschlusses, nämlich gemäß § 264 Abs 1 S 1 HGB die Bilanz, die Gewinn- und Verlustrechnung und den Anhang sowie die bei der börsennotierten AG notwendige Kapitalflussrechnung und den Eigenkapitalspiegel.21 Der Lagebericht ist kein Bestandteil des Jahresabschlusses; er ist gemäß § 264 Abs 1 S 1 HGB ein Dokument, das allein in der Verantwortung des Vorstands liegt. Eingriffe in den Lagebericht sind der Hauptversammlung mangels Zuständigkeit verwehrt.22

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18 Siehe bereits die deutliche Warnung von Claussen AG 1964, 183, 184. 19 Siehe zB auch ADS6 § 173 Rdn 2; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 9. 20 Balthasar Die Bestandskraft handelsrechtlicher Jahresabschlüsse, 1999, S 182; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 2; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 6; Heidel/Steiner4 § 173 Rdn 5. 21 Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 3. 22 ADS6 § 173 Rdn 5; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 31; Heidel/Steiner4 § 173 Rdn 11.

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§ 173 | Feststellung durch die Hauptversammlung

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§ 173 ist zwingendes Recht; die Satzung kann keine weitergehenden Anordnungen treffen; insbesondere kann sie kein allgemeines Feststellungsrecht der Hauptversammlung begründen.23 2. Feststellungsrecht auf Grund der Überlassungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat (Abs 1 S 1 1. Halbsatz)

a) Einvernehmen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat. Die Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses wird gemäß § 172 S 1 1. Halbsatz begründet, wenn Vorstand und Aufsichtsrat einvernehmlich entscheiden, die Feststellung des Jahresabschlusses der Hauptversammlung zu überlassen. Damit ist kein gemeinsamer Beschluss beider Organe gemeint, sondern, es bedarf entsprechender übereinstimmender Beschlüsse sowohl des Vorstands als auch des Aufsichtsrats jeweils mit einfacher Mehrheit, sofern die Satzung nichts anderes geregelt hat. Der Beschluss des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses muss nicht notwendigerweise zeitgleich mit dem Überlassungsbeschluss gefasst werden.24 Soweit die Satzung nichts anderes vorsieht, genügt dafür jeweils die einfache Mehrheit.25 Der Aufsichtsrat muss die Billigung des Jahresabschlusses beschließen aber dabei gleichwohl unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass die endgültige Entscheidung über die Verbindlichkeit des Abschlusses und gegebenenfalls seine endgültige inhaltliche Ausgestaltung der Hauptversammlung überlassen werden sollen. Der Übertragungsbeschluss wirkt jeweils nur für den Jahresabschluss des abgelaufenen Geschäftsjahres.26 In Anbetracht der nach § 173 Abs 2 S 2 beschränkten Kompetenz der Hauptversamm14 lung zur Rücklagenbildung hat der Vorstand, wenn er die Feststellung des Jahresabschlusses im Einvernehmen mit dem Aufsichtsrat der Hauptversammlung überlassen will, den Jahresabschluss in inhaltlicher Hinsicht so aufzustellen, dass ihn die Hauptversammlung auch ordnungsgemäß feststellen kann.27 Gemäß § 172 S 2 sind die Verweisungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat 15 in den Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung aufzunehmen, um die möglichst frühzeitige Information der Aktionäre über den Zuständigkeitszuwachs der Hauptversammlung zu gewährleisten, sodass sie entscheiden können, ob sie wegen der besonderen Zuständigkeit der Hauptversammlung von ihrem Recht auf Kenntnisnahme des Jahresabschlusses, der nach § 175 Abs 2 zugänglich zu machen ist, Gebrauch machen wollen. Die Verpflichtung zur Bekanntgabe des Beschlusses über die Billigung des Jah16 resabschlusses oder ihrer Versagung im Aufsichtsratsbericht ergibt sich bereits aus § 171 Abs 2 S 4. Fehlt es an der Offenlegung der Beschlüsse im Aufsichtsratsbericht, ist das Feststellungsrecht der Hauptversammlung gleichwohl gegeben, da es sich bei § 172 S 2 um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt.28 13

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23 ADS6 § 173 Rdn 11; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 173 Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 7; Mutze AG 1966, 173, 175; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 5; siehe bereits Brönner Vorauflage Rdn 6. 24 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 173 Rdn 8; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 5; aA Brönner Vorauflage Rdn 5. 25 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 7; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 12. 26 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 19; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 7; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 5. 27 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 173 Rdn 6; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 38; großzügiger ADS6 § 172 Rdn 26. 28 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 3; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 12.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 173

Ein Beschluss eines Aufsichtsratsausschusses, etwa des Prüfungsausschusses, 17 reicht nicht aus, um gemeinsam mit dem Vorstand das Feststellungsrecht der Hauptversammlung gemäß § 173 Abs 1 S 1 zu begründen.29 § 107 Abs 3 S 4 macht deutlich, dass das Recht des Aufsichtsrats zur Feststellung des Jahresabschlusses gemäß § 171 zwingend durch das Plenum ausgeübt werden muss. Auch wenn §§ 172 und 173 bei den Delegationsverboten von § 107 Abs 3 S 4 nicht erwähnt sind, muss das Gleiche für den Beschluss gelten, das Feststellungsrecht ausnahmsweise nicht durch den Aufsichtsrat auszuüben, sondern der Hauptversammlung zu überlassen.30 Über diese zwingende Entscheidungskompetenz des Aufsichtsratsplenums kann sich ein Aufsichtsratsausschuss nicht hinwegsetzen. Fehlt es an der Einwilligung des Vorstands zur Begründung des Feststellungsrechts- 18 rechts der Hauptversammlung, kann der Aufsichtsrat deren Zuständigkeit nicht alleine nach Abs 1 S 1 1. Halbsatz im Wege des Überlassungsbeschlusses herbeiführen, sondern nur, indem er die Billigung des vom Vorstand vorgelegten Jahresabschlusses gänzlich ablehnt, sodass § 173 Absatz 1 S 1 2. Halbsatz zur Anwendung gelangt.31 Mit dem ablehnenden Beschluss des Aufsichtsrats iSv § 173 Abs 1 S 1 2. Halbsatz, der nach § 171 Abs 2 S 4 in den Aufsichtsratsbericht aufzunehmen ist, ist die Rechtsgrundlage für die Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses geschaffen, ohne dass es dazu der Einwilligung des Vorstands bedarf. b) Beweggründe von Vorstand und Aufsichtsrat zur Überlassung des Feststel- 19 lungsrechts. Vorstand und Aufsichtsrat werden wegen der damit verbundenen Unsicherheiten das Feststellungsrecht der Hauptversammlung bei Publikumsgesellschaften nur in seltenen Ausnahmefällen begründen wollen (siehe dazu Rdn 9). Ausgangspunkt für die Überlegungen von Vorstand und Aufsichtsrat der Hauptversammlung die Feststellung des Jahresabschlusses zu überlassen, dürften typischerweise Vorbehalte des Aufsichtsrats gegenüber der Vorgehensweise des Vorstands bei einigen wenigen wichtigen Punkten (Posten) des Jahresabschlusses sein.32 Der Aufsichtsrat mag auch Zweifel an der Zweckmäßigkeit einzelner bilanzieller Entscheidungen des Vorstands haben, will aber wegen dieser Bedenken nicht die Billigung des Jahresabschlusses völlig ablehnen, sondern die endgültige Entscheidung der Hauptversammlung überlassen. Denkbar ist auch, dass Vorstand und Aufsichtsrat übereinstimmend die Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses begründen wollen, weil sich im aufgestellten Jahresabschluss tiefgreifende bilanzpolitische Grundsatzentscheidungen niedergeschlagen haben (zB außerplanmäßige Abschreibungen, umfassende Auflösung von Gewinnrücklagen), für die Vorstand und Aufsichtsrat wegen der besonderen Risikodisposition des Unternehmens die Letztverantwortung mit der Hauptversammlung, insbesondere einem Groß- oder Mehrheitsaktionär, teilen wollen.33 Die Nähe der Überlassungsentscheidung gemäß § 173 Abs 1 S 1 1. Halbsatz zu § 119 20 Abs 2 ist, was den Vorstand anbetrifft, unübersehbar. Gleichwohl ist zu beachten, dass § 173 zwingend ist. Der Vorstand kann nicht das Übertragungsrecht, das Vorstand und Aufsichtsrat nur für den Fall der übereinstimmenden Willensbildung zugewiesen ist,

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29 Wachter/Bormann2 § 173 Rdn 3; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 7; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 14; Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 10; im Ergebnis auch Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 7; aA früher von Godin/Wilhelmi4 § 173 Anm 3. 30 KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 16; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 8; Hölters/Waclawik3 § 172 Rdn 10. 31 Wachter/Bormann2 § 173 Rdn 3; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 15; Hüffer/Koch12 § 172 Rdn 7. 32 Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 5. 33 KK/Claussen/Korth2 § 173 Rdn 7; Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 1.

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§ 173 | Feststellung durch die Hauptversammlung

dadurch umgehen, dass er die Hauptversammlung gemäß § 119 Abs 2 zu einem Anweisungsbeschluss auffordert, zB einen bestimmten bilanziellen Vorgang in dem vom Vorstand im Jahresabschluss vorgesehenen Sinne abzubilden. 21 Der Aufsichtsrat hat seine Überlegungen sowie die Beweggründe im Aufsichtsratsbericht an die Hauptversammlung näher darzulegen, wenn er den vom Vorstand vorgelegten Jahresabschluss nicht vorbehaltlos billigen will; sondern die Feststellung der Hauptversammlung überlassen will. Dies entspricht dem Sinn und Zweck von § 172 S 2, den Überlassungsbeschluss in den Aufsichtsratsbericht aufzunehmen. Der Vorstand wird in seinen mündlichen Ausführungen in der Hauptversammlung auf die Problematik ebenfalls eingehen.34 c) Bindungswirkung der Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat. Die Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses (Notkompetenz)35 wird mit der nach §§ 121, 175 Abs 1 erfolgten Einberufung durch den Vorstand ausgelöst, da, wie sich aus § 175 Abs 4 S 1 ergibt, erst dann im Verhältnis der Organe untereinander die Feststellungskompetenz der Hauptversammlung hinsichtlich des Jahresabschlusses eintritt36 (siehe dazu auch die Erläuterungen E Vetter zu § 175 Rdn 99). Nach herrschender Ansicht können Vorstand und Aufsichtsrat auch, nachdem der 23 Aufsichtsrat bereits die uneingeschränkte Billigung des Jahresabschlusses beschlossen hat, bis zur Einberufung der Hauptversammlung gemäß § 175 Abs 1 S 1 die Überlassung des Feststellungsrechts an die Hauptversammlung beschließen.37 Nach anderer Ansicht ist demgegenüber der Überlassungsbeschluss gleichzeitig mit der Billigung des Jahresabschlusses zu fassen, da mit der vorbehaltlosen Billigung durch den Aufsichtsrat die Feststellungswirkung eingetreten sei und im Übrigen zu diesem Zeitpunkt auch bereits Rechte Dritter (zB Tantiemeansprüche von Vorstandsmitgliedern oder Mitarbeitern, Ansprüche von Genussrechtsinhabern oder stillen Gesellschaftern) entstanden sein könnten.38 Dieser Betrachtung steht der klare Wortlaut von § 175 Abs 4 S 1 entgegen, der ausdrücklich festhält, dass die Bindungswirkung des Aufsichtsratsbeschlusses erst mit der Einberufung der Hauptversammlung eintritt.39 Damit ist die Bindungswirkung gegenüber der Hauptversammlung gemeint. Soweit etwa Vorstandsmitglieder oder andere Dritte Kenntnis von dem vorbehaltslosen Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats erlangt haben, können sie sich angesichts der klaren Regelung von § 175 Abs 4 S 1 nicht auf ein schützenswertes Vertrauen, das über diese Regelung hinausreicht, stützen.40 Gleiches gilt auch für die allgemeinen Kapitalmarktteilnehmer im Fall einer Ad-hoc Mitteilung gemäß Art 17 MAR hinsichtlich des Jahresabschlusses. Mit der Ad-hoc Mitteilung wird die allgemeine Kapitalmarkttransparenz hinsichtlich des Jahresabschlusses und des Bilanzergebnisses hergestellt. Daraus kann aber kein Bestandsschutz gegenüber Änderungen des Jahresabschlusses durch Beschluss der Hauptversammlung abgelei22

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34 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 36. 35 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 1; Heidel/Steiner4 § 173 Rdn 5. 36 ADS6 § 173 Rdn 9; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 3; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 20; aA Brönner Vorauflage Rdn 8; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 10. 37 ADS6 § 172 Rdn 14; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 172 Rdn 8; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 46 Rdn 3; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 10; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 5. 38 Brönner Vorauflage Rdn 14; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 19; 173 Rdn 15. 39 Ebenso K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 4; KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 16; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 46 Rdn 3. 40 AA MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 16.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 173

tet werden, auch wenn dabei möglicherweise gerade die Posten des Jahresabschlusses betroffen sind, die die Notwendigkeit zur Vornahme der Ad-hoc Mitteilung der Emittentin ausgelöst haben. d) Nachträglich Beseitigung des Einvernehmens zwischen Vorstand und Auf- 24 sichtsrat. Es ist umstritten, inwieweit die einvernehmlichen Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat zur Überlassung des Feststellungsrechts an die Hauptversammlung bindend sind. Nach Ansicht einiger Autoren kann der Aufsichtsrat seine Entscheidung über die Zuständigkeitsübertragung auf die Hauptversammlung bis zum Eintritt der Bindungswirkung nach § 175 Abs 4 S 1 unter Aufrechterhaltung der Billigung eigenständig revidieren.41 Damit ist der Jahresabschluss dann gemäß §§ 171 Abs 2, 173 Abs 1 S 1 auf Grund der uneingeschränkten Billigung des Aufsichtsrats festgestellt. Der Vorstand ist nach dieser Ansicht hingegen auf das Einverständnis des Aufsichtsrats angewiesen, wenn er seine Entscheidung ändern will, denn der Beschluss des Aufsichtsrats zur Begründung des Feststellungsrechts der Hauptversammlung beruht auf dem entsprechenden vorangegangenen Vorstandsbeschluss, ohne den der Aufsichtsratsbeschluss iSv § 172 S 1 ins Leere ginge.42 Andere Autoren vertreten hingegen die Ansicht, dass das zwischen Vorstand und Aufsichtsrat erzielte gegenseitige Einvernehmen über das Feststellungsrecht der Hauptversammlung stets nur einvernehmlich aufgehoben werden könne.43 Schließlich wird vereinzelt auch vertreten, der Übertragungsbeschluss könne nach der Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrats nicht mehr revidiert werden.44 Auch wenn der Aufsichtsratsbeschluss zeitlich dem Vorstandsbeschluss nachfolgt, 25 findet doch im Normalfall schon wegen der Tragweite dieses Schrittes bereits während des laufenden Verfahrens der Abschlussprüfung eine enge Abstimmung zwischen beiden Verwaltungsorganen statt, ob die endgültige Entscheidung über die Verbindlichkeit des vom Vorstand festgestellten Jahresabschlusses der Hauptversammlung überlassen werden soll. Damit ist für beide Organe, die ihre Entscheidung jeweils unabhängig und weisungsfrei zu treffen haben, eine wechselseitige Verbindlichkeit eingetreten, die weder Vorstand noch Aufsichtsrat einseitig aufkündigen können. Selbst wenn die Wirksamkeit der Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat im Sinne von § 173 Abs 1 S 1 gegenüber der Hauptversammlung und damit gegenüber den Aktionären zur Überlassung der Feststellungskompetenz gemäß § 175 Abs 4 S 1 mangels Einberufung der Hauptversammlung noch nicht eingetreten ist, kann diese Entscheidung nur im beiderseitigen Einvernehmen von Vorstand und Aufsichtsrat rückgängig gemacht werden; hierfür sind entsprechende Beschlüsse beider Organe erforderlich.45 Der Beschluss muss vom Aufsichtsratsplenum gefasst werden; der Aufsichtsrat kann die Entscheidung nicht einem Ausschuss überlassen.46 Die Aktionäre können die Änderung der ursprünglichen Entscheidung nicht verhin- 26 dern; § 175 Abs 4 S 1 macht deutlich, dass der Hauptversammlung vor der Einberufung keine gesicherte Rechtsposition zukommt.

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41 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 4; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 172 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 19; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 5. 42 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 19; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 5; siehe auch ADS6 § 172 Rdn 22. 43 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 46 Rdn 2. 44 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 172 Rdn 10. 45 AA KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 13, der einen „Gesamtbeschluss“ verlangt. 46 KK/Ekkenga3 § 172 Rdn 16.

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§ 173 | Feststellung durch die Hauptversammlung

3. Feststellungsrecht auf Grund Versagung der Billigung durch den Aufsichtsrat a) Aufsichtsratsbeschluss über die Ablehnung der Billigung des Jahresabschlusses (Abs 1 S 1 2. Halbsatz) 27

aa) Ablehnung der Billigung. Die Hauptversammlung ist im Sinne einer Notkompetenz für die Feststellung des Jahresabschlusses zuständig, wenn der Aufsichtsrat im Plenum (§§ 171 Abs 2 S 4, 107 Abs 3 S 4) die Billigung des vom Vorstand aufgestellten Jahresabschlusses gemäß § 173 Abs 1 Satz 1 durch Mehrheitsbeschluss ablehnt und eine Verständigung zwischen Aufsichtsrat und Vorstand zur Änderung des aufgestellten Jahresabschlusses scheitert (siehe dazu die Erläuterungen E Vetter zu § 171 Rdn 58). Der Aufsichtsrat kann auf diesem Weg die Zuständigkeit der Hauptversammlung notfalls auch gegen den Willen des Vorstands herbeiführen, was ihm ungeachtet der aktienrechtlichen Kompetenzordnung de facto eine nicht zu unterschätzende Position hinsichtlich der Gestaltung des Jahresabschlusses verschafft (siehe E Vetter § 171 Rdn 57).

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bb) Zeitpunkt des Ablehnungsbeschlusses des Aufsichtsrats. Im Normalfall entscheidet der Aufsichtsrat in der Bilanzsitzung, ob er den vorgelegten Jahresabschluss billigt oder die Billigung ablehnt. Eine Vertagung dieses Beschlusses kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn zwischen Vorstand und Aufsichtsrat noch Gespräche wegen ihrer unterschiedlichen Auffassungen mit dem Ziel einer einvernehmlichen Lösung stattfinden (siehe dazu E Vetter § 171 Rdn 58 ff). Der Aufsichtsrat kann aber trotz vorher abgelehnter Billigung (und Feststellung) des 29 Jahresabschlusses die Billigung auch noch nachträglich beschließen und das geänderte Beschlussergebnis dem Vorstand mitteilen. Damit kommt es nicht mehr zur Zuständigkeitsbegründung zugunsten der Hauptversammlung gemäß § 173 Abs 1 S 1 2. Halbsatz.47 Im Hinblick auf § 173 Abs 4 S 1 muss der Beschluss dem Vorstand zusammen mit dem geänderten Bericht des Aufsichtsrats, in den der Billigungsbeschluss nach § 171 Abs 2 S 4 aufzunehmen ist, vor der Einberufung der Hauptversammlung48 zugehen, also vor der elektronischen Einreichung des Einberufungstextes beim Bundesanzeiger bzw vor dem Versand der Einladung im Fall der schriftlichen Einladung gemäß § 121 Abs 4 S 2. Der Aufsichtsrat wird seinen Beschluss über die Ablehnung der Billigung des Jah30 resabschlusses nur im Ausnahmefall revidieren. Dabei ist etwa an den Fall zu denken, dass der Vorstand einen auf Grund der vom Aufsichtsrat geäußerten Bedenken geänderten Jahresabschluss vorlegt.49 Vorstand und Aufsichtsrat haben dabei sicherzustellen, dass der Abschlussprüfer zu dem geänderten Jahresabschluss, bevor der Aufsichtsrat seinen Beschluss über die Ablehnung der Billigung der ursprünglich vorgelegten Fassung des Jahresabschlusses aufhebt und die Billigung der geänderten Jahresabschlusses beschließt, im Wege der Nachtragsprüfung gemäß § 316 Abs 3 HGB ebenfalls den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt; andernfalls ist der vom Aufsichtsrat festgestellte Jahresabschluss nach § 256 Abs 1 Nr 2 nichtig. Möglich ist aber auch, dass der Auf-

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47 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 4; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 46 Rdn 3; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 1. 48 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 3 und § 172 Rdn 14; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 20; Hölters/Waclawik3 § 172 Rdn 9. 49 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 20.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 173

sichtsrat seine Vorbehalte gegen den Jahresabschluss nach weiteren Überlegungen und Diskussionen – gegebenenfalls unter Hinzuziehung von Experten – fallen lässt. cc) Offenlegung der Ablehnung der Billigung des Jahresabschlusses. Lehnt der Aufsichtsrat die Billigung des vom Vorstand vorgelegten Jahresabschlusses ab, hat er dies gemäß § 171 Abs 2 S 4 in seinem Bericht an die Hauptversammlung mitzuteilen. Die Beweggründe des Aufsichtsrats, die Feststellung des Jahresabschlusses der Hauptversammlung zu überlassen, dürften meist in einer anders nicht aufzulösenden Meinungsverschiedenheit über die bilanzielle Beurteilung eines oder mehrerer wichtiger Punkte (Posten) des Jahresabschlusses liegen.50 Dabei kann es sich sowohl um Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit des vorgelegten Jahresabschlusses als auch um Fragen der Rechtmäßigkeit des Jahresabschlusses handeln (siehe dazu E Vetter § 170 Rdn 36, 42, 51). Der Aufsichtsrat hat im Übrigen seine Beweggründe im Aufsichtsratsbericht darzulegen, weshalb er den vom Vorstand vorgelegten Jahresabschluss nicht gebilligt hat, bzw bei welchen bilanziellen Maßnahmen er eine andere Entscheidung für geboten hält.51 Dies schließt die Darlegung der bilanziellen Folgen seiner abweichenden Auffassung für das Jahresergebnis iSv § 275 Abs 2 Nr 17 oder Abs 3 Nr 16 HGB bzw den Bilanzgewinn oder Bilanzverlust iSv § 158 Abs 1 S 1 Nr 5 ein, damit den Aktionären für die Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Feststellung des Jahresabschlusses die bilanziellen Konsequenzen der beiden Entscheidungsalternativen deutlich werden.52 In der Hauptversammlung hat der Aufsichtsratsvorsitzende darüber hinaus die Meinungsunterschiede zwischen Vorstand und Aufsichtsrat in seinen mündlichen Ausführungen zum Aufsichtsratsbericht gemäß § 176 Abs 1 S 2 mündlich zu erläutern.53 Der Vorstand wird seine Auffassung zum von ihm aufgestellten Jahresabschluss im Rahmen seiner mündlichen Berichterstattung in der Hauptversammlung gemäß § 176 Abs 1 S 2 ebenfalls darlegen54 und darüber hinaus für die Feststellung des Jahresabschlusses in der aufgestellten Fassung werben. Zwangsläufig kommt es im Fall der Zuständigkeit der Hauptversammlung gemäß § 173 Abs 1 S 1 1 2. Halbsatz seitens des Vorstands und des Aufsichtsrats zu unterschiedlichen Beschlussvorschlägen an die Hauptversammlung gemäß § 124 Abs 2 S 1 hinsichtlich der Feststellung des vorgelegten und vom Vorstand aufgestellten Jahresabschlusses. Über den Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats beschließt, auch wenn § 107 Abs 3 S 4 dazu keine Aussage enthält, allein das Aufsichtsratsplenum.55 Insofern ist von einem Delegationsverbot nach §§ 107 Abs 3 S 4, 171 auszugehen (siehe dazu auch Rdn 17).

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b) Feststellungsrecht kraft Fristversäumung des Aufsichtsrats zur Vorlage des Aufsichtsratsberichts (Abs 3 S 3) aa) Fiktionswirkung der Fristversäumung. Die Zuständigkeit der Hauptversamm- 37 lung zur Feststellung des Jahresabschlusses besteht nach § 171 Abs 3 S 3 ebenso, wenn der Aufsichtsrat dem Vorstand seinen Bericht mit der Entscheidung über die Billigung

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50 Ebenso Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 5. 51 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 4; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 36. 52 Ebenso KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 36. 53 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 36. 54 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 4; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 36. 55 KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 42; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, Rdn 644.

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§ 173 | Feststellung durch die Hauptversammlung

des von diesem aufgestellten Jahresabschlusses nicht rechtzeitig binnen eines Monats nach Erhalt der Abschlussunterlagen und nach ausdrücklicher Aufforderung des Vorstands innerhalb der von diesem gesetzten Nachfrist gemäß § 171 Abs 3 S 3 zuleitet (siehe dazu E Vetter § 171 Rdn 288). Diesem im Gesetz geregelten Fall kommt es im Ergebnis gleich, wenn der Aufsichtsrat nach der weiteren Aufforderung überhaupt keinen Beschluss über den Jahresabschluss fasst und deshalb auch keinen Bericht vorlegen kann. 38

bb) Unwiderruflichkeit der Fiktionswirkung. Die Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses gemäß § 171 Abs 3 S 3 ist endgültig und verbindlich. Sie kann nicht dadurch rückgängig gemacht werden, dass der Aufsichtsrat nach Fristablauf aber noch vor der Einberufung der Hauptversammlung die Billigung des Jahresabschlusses nachholt und den Bericht dem Vorstand zuleitet. Der Aufsichtsrat kann zwar nachträglich die Billigung aussprechen;56 der verspätete Billigungsbeschluss löst aber ebenso wenig wie seine verspätete Mitteilung die Feststellungswirkung gemäß § 171 Abs 1 aus.57 Die gesetzliche Fiktionswirkung nach § 171 Abs 3 S 3 ist irreversibel.58 Insofern unterscheidet sich die Zuständigkeitsbegründung von § 171 Abs 3 S 3 gegenüber derjenigen gemäß § 173 Abs 1 Satz 1; Letztere beruht auf einem Beschluss des Aufsichtsrats, während Erstere vom Gesetz angeordnet ist (siehe dazu E Vetter § 171 Rdn 291). 4. Rechtsfolgen des fehlenden Feststellungsrechts der Hauptversammlung

a) Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses. Sind die Voraussetzungen für das Feststellungsrecht der Hauptversammlung nach §§ 173 Abs 1 S 1 oder 171 Abs 3 nicht erfüllt, sind die Rechtsfolgen umstritten, falls die Hauptversammlung gleichwohl den Jahresabschluss feststellt. Nach herrschender Ansicht ist der Feststellungsbeschluss der Hauptversammlung mangels Ermächtigungsgrundlage nichtig.59 Nach einer Mindermeinung geht der Feststellungsbeschluss der unzuständigen Hauptversammlung hingegen ins Leere.60 Als Nichtigkeitsgründe werden entweder § 256 Abs 1 Nr 161 oder § 256 Abs 1 Nr 362 herangezogen. Die herrschende Ansicht verdient Zustimmung; der Feststellungsbeschluss der un40 zuständigen Hauptversammlung ist nichtig. Dies entspricht auch dem allgemeinen 39

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56 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 3; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 9; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 1. 57 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 9; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 21; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 1. 58 Brönner Vorauflage Rdn 8; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 5; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 21; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 1; aA ADS6 § 173 Rdn 12; KK/Claussen/Korth2 § 173 Rdn 7. 59 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 10; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 21; MünchKommAktG/ Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 22; MünchKommAktG/J. Koch4 § 256 Rdn 49; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 1. 60 Wachter/Bormann2 § 173 Rdn 5; Wachter/Früchtl2 § 256 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 33; Hölters/Waclawik3 § 256 Rdn 23; siehe auch ADS6 § 256 Rdn 56; Grigoleit/Ehmann, § 257 Rdn 1. 61 Grigoleit/Ehmann, § 257 Rdn 13; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 13; Heidel/Heidel4 § 256 Rdn 23; Hüffer/Koch12 § 256 Rdn 20; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 55; Henssler/Strohn/E Vetter Gesellschaftsrecht3, § 256 AktG Rdn 17; MünchKommAktG/J. Koch4 § 256 Rdn 49: ungeschriebener Nichtigkeitsgrund; aA K Schmidt/ Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 33. 62 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 10.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 173

Grundsatz, nach dem kompetenzwidrige Beschlüsse eines Organs der AG nichtig sind;63 sie entfalten keine Rechtswirkung und müssen deshalb auch nicht ausdrücklich aufgehoben werden. Für den festgestellten Jahresabschluss der AG gelten jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit im Interesse der Gesellschaft, ihrer Gläubiger und Aktionäre gemäß § 256 Besonderheiten und Einschränkungen. 64 Der besondere Schutzzweck von § 256 sowie der durch den abschließenden Charakter der Norm begründete weitgehende Bestandsschutz des festgestellten Jahresabschlusses 65 legt es nahe, auch im Fall der Feststellung des Jahresabschlusses durch die unzuständige Hauptversammlung die Rechtsfolgen aus einer Gesamtanalogie zu § 256 herzuleiten. Unter den Voraussetzungen von § 256 Abs 6 besteht demgemäß auch für den von der unzuständigen Hauptversammlung festgestellten Jahresabschluss die Möglichkeit der Heilung der Nichtigkeit durch Zeitablauf66 (siehe dazu im Einzelnen die Erläuterungen zu § 256). b) Fehlen eines aufgestellten Jahresabschlusses. Kommt der Vorstand seiner Ver- 41 pflichtung nicht nach, einen Jahresabschluss aufzustellen und dem Aufsichtsrat zur Prüfung vorzulegen, sei es, weil der Vorstand keinen (Mehrheits-)Beschluss über die Aufstellung des Jahresabschlusses fasst, sei es, weil die AG zeitweilig führungslos ist, kann der Aufsichtsrat diese Aufgabe nicht selbst übernehmen und anstelle des Vorstands den Jahresabschluss aufstellen (§ 111 Abs 4 S 1). Das AktG sieht für diesen (Not-) Fall keine Änderung der aktienrechtlichen Kompetenzordnung vor. Für diesen seltenen Ausnahmefall ist vorgeschlagen worden, dass der Hauptver- 42 sammlung auch ein Jahresabschlussentwurf zur Beschlussfassung vorgelegt werden kann, der von einem Aktionär – etwa der Konzernmuttergesellschaft – erstellt worden ist.67 Hiergegen bestehen Bedenken; ein Bedarf zur Anerkennung einer solchen Notkompetenz ist nicht ersichtlich. Die Aufgabe des Vorstands kann nicht von Dritten übernommen werden; das AktG sieht insoweit keine Notkompetenz vor. Der Vorstand ist bei der Leitung des Unternehmens und der Erledigung seiner Aufgaben unabhängig und weisungsfrei. In diese Stellung würde durch die Erstellung und Vorlage eines von einem Dritten erarbeiteten Jahresabschlusses eingegriffen; dies gilt auch dann, wenn der Vorstand entscheidungsschwach oder vorübergehend überhaupt nicht besetzt ist. Zwar hat die Hauptversammlung bei der Feststellung des Jahresabschlusses in den Grenzen von § 173 Abs 2 Gestaltungsfreiheit; dies bedeutet jedoch nicht, dass die Erstellung und Vorlage des Jahresabschlusses von außen erfolgen kann.68 Ihre Notkompetenz setzt vielmehr einen vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss voraus. Liegt dem Aufsichtsrat innerhalb des gesetzlich vorgesehenen Zeitrahmens kein vom Vorstand aufgestellter Jahresabschluss vor, ist der Aufsichtsrat verpflichtet – und zur Vermeidung eigener Haftungsrisiken der Aufsichtsratsmitglieder auch gut beraten – die Ursachen zu ergründen und umgehend für Abhilfe zu sorgen. Gegebenenfalls sind personelle Maßnahmen

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63 Baums ZHR 142 (1978), 582, 584; GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 205; Geßler ZGR 1980, 427, 444; MünchKommAktG/Hüffer/Schäfer4 § 241 Rdn 62; siehe zur Parallele zum Aufsichtsrat zB Baums ZGR 1983, 300, 325. 64 Siehe auch OLG Frankfurt AG 2007, 282 (DIC Asset). 65 Siehe BGHZ 124, 111, 116 (Vereinte Krankenversicherung). 66 GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 206; Grigoleit/Ehmann, § 256 Rdn 13; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 5; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 49; aA K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 33; ebenso wohl ADS6 § 256 Rdn 56; Hölters/Waclawik3 § 256 Rdn 23. 67 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 7. 68 AA KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 7.

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§ 173 | Feststellung durch die Hauptversammlung

erforderlich,69 sodass der „neue“ Vorstand die Aufstellung des Jahresabschlusses vornehmen kann. Notfalls kommt auch die gerichtliche Bestellung eines Vorstandsmitglieds nach § 85 Abs 1 in Betracht. Solange müssen sich der Aufsichtsrat und die Hauptversammlung gedulden und können dem Vorstand nicht durch eigene Maßnahmen vorgreifen. III. Aufstellungsvorschriften (Abs 2) 1. Bindung an die bilanzrechtlichen Vorschriften, Abs 2 S 1 43

a) Grundsätze. § 173 Abs 2 S 1 enthält eine Klarstellung der bilanziellen Spielräume der Hauptversammlung.70 Auch wenn der Feststellungsbeschluss der Hauptversammlung von den Aktionären als den wirtschaftlichen Eigentümern des Unternehmens getroffen wird, bestimmt die Vorschrift, dass die Hauptversammlung bei der Feststellung des Jahresabschlusses an die allgemeinen materiellen Vorschriften zur Abschlussaufstellung gebunden ist und ihr gegenüber der Verwaltung keine weitergehenden Handlungsspielräume zustehen. Die Hauptversammlung unterliegt deshalb bei der Feststellung des Jahresabschlusses den Grundsätzen ordnungsmäßiger Bilanzierung und den §§ 242 ff, 264 ff HGB sowie den §§ 150, 152, 158 und 160, die auch der Vorstand zu beachten hat.71 Ihre Feststellungskompetenz erstreckt sich auf die Bilanz, die Gewinnund Verlustrechnung sowie den Anhang (§ 264 Abs 1 S 1 HGB).72 Die Hauptversammlung ist allerdings inhaltlich nicht an den vorgelegten Jahresab44 schluss sowie die darin eingeflossenen Entscheidungen des Vorstands über die Ausübung von Ansatz- und Bewertungswahlrechten gebunden.73 Sie kann selbst dann davon abweichen, wenn der Aufsichtsrat den Jahresabschluss gebilligt hat (§ 173 Abs 1 S 1 1. Halbsatz). Sie kann im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben unter Beachtung des Stetigkeitsgebots von § 252 Abs 1 Nr 6 HGB Änderungen im Jahresabschluss vornehmen und dabei eigene Ermessensentscheidungen zur Nutzung von Bilanzierungsspielräumen treffen.74 Die Hauptversammlung übernimmt somit nicht nur die Rolle des Feststellungsorgans; ihr fällt partiell auch die des Aufstellungsorgans zu.75 Bei ihren Entscheidungen hat die Hauptversammlung sog wertaufhellende Tatsa45 chen und Erkenntnisse, also am Bilanzstichtag bereits bestehende Umstände, die bis zum Tag der Hauptversammlung, die über die Feststellung des Jahresabschlusses beschließt, bekannt sind, gemäß § 252 Abs 1 Nr 4 HGB zu berücksichtigen,76 sofern sie für den Jahresabschluss wesentlich sind.77 Auf den (überholten) Kenntnisstand zum Zeit-

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69 Ebenso Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 170 Rdn 55; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 3. 70 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 172 Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 1. 71 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 13; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 25; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 4; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 5. 72 ADS6 § 173 Rdn 21; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 14; Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 3; siehe auch MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 29. 73 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 14; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 33; Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 5. 74 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 13; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 46 Rdn 8; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 5; Heidel/Steiner4 § 173 Rdn 11; Tielmann Durchsetzung ordnungsmäßiger Rechnungslegung, 2001, S 123. 75 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 14. 76 Siehe dazu Hüttemann FS Priester, 2007, S 301, 310; Kropff FS Ludewig, 1996, S 521, 532 ff; ohne Festlegung zB BGH AG 1989, 358, 359. 77 Wachter/Bormann2 § 173 Rdn 8; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 6; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 13; Kropff FS Ludewig, 1996, S 521, 536; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 5; aA Küting/Kaiser Wpg 2000, 577, 585.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 173

punkt der Aufstellung des Jahresabschlusses durch den Vorstand kann nicht mehr abgestellt werden.78 Dies stünde in Widerspruch zur generellen Informationsfunktion des Jahresabschlusses und wäre bei der börsennotierten AG zudem nicht mit der gebotenen Kapitalmarkttransparenz vereinbar. Die Gesellschaft müsste uU wegen der bekanntgewordenen bedeutsamen wertaufhellenden Umstände einerseits eine Ad hoc Mitteilung nach Art 17 MAR vornehmen und andererseits aber diese Umstände bei der Feststellung des Jahresabschlusses ignorieren. Vorstand und Aufsichtsrat sind zudem im Rahmen ihrer Verantwortung zur ord- 46 nungsgemäßen Geschäftsführung verpflichtet, die Hauptversammlung auf entsprechende wertaufhellende Umstände von Gewicht hinzuweisen und bei erheblichen Auswirkungen gebotene Änderungen des Jahresabschlusses vorzuschlagen.79 Lässt die Hauptversammlung diese Vorschläge unberücksichtigt, ist der von ihr festgestellte Jahresabschluss dem Risiko der Nichtigkeit nach § 256 wegen inhaltlicher Mängel ausgesetzt.80 Hat der Aufsichtsrat den aufgestellten Jahresabschluss nicht gebilligt und im Auf- 47 sichtsratsbericht nach § 171 Abs 2 seine abweichende Auffassung zum vom Vorstand vorgelegten Jahresabschluss dargelegt und die sich daraus ergebenden bilanziellen Auswirkungen erläutert, steht es der Hauptversammlung bei der Feststellung frei, ob sie den bilanziellen Überlegungen des Vorstands oder des Aufsichtsrats folgen will. Sie kann aber ebenso eigene Zweckmäßigkeitserwägungen anstellen und ohne Bindung an die unterschiedlichen Auffassungen der beiden Organe einen eigenen dritten Weg beschreiten.81 Es ist jedoch mangels ausreichender Fachkompetenz und Ressourcen realistischerweise nicht zu erwarten, dass die Hauptversammlung einen völlig eigenständigen Jahresabschluss vorlegt.82 Die Zuständigkeit der Hauptversammlung wird in den seltenen Fällen eher darauf beruhen, dass Vorstand und Aufsichtsrat nicht in der Lage sind, sich über die bilanzielle Behandlung einzelner weniger Sachkomplexe zu einigen und nun dieser Streit von der Hauptversammlung endgültig entschieden werden muss. Dies lässt erwarten, dass die Hauptversammlung bei der Feststellung des Jahresabschlusses entweder den Vorstellungen des Vorstands oder des Aufsichtsrats folgt. b) Reichweite der Feststellungskompetenz der Hauptversammlung. Wird der 48 Jahresabschluss geändert, sind gegebenenfalls auch Änderungen im Anhang (§ 284 HGB) zB hinsichtlich der Darstellung der Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden vorzunehmen, der nach § 264 Abs 1 S 1 HGB Teil des Jahresabschlusses ist und damit auch vom Feststellungsbeschluss der Hauptversammlung erfasst wird.83 Der Vorstand ist im Rahmen seiner Loyalitätspflicht gegenüber der Gesellschaft gegebenenfalls zur Unterstützung im Wege von Formulierungsvorschlägen verpflichtet.84

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78 Kropff Wpg 2000, 1137, 1142; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 27; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 5. 79 ADS6 § 252 HGB Rdn 78; Wachter/Bormann2 § 173 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 28; Hüttemann FS Priester, 2007, S 301, 333; Kropff FS Ludewig, 1996, S 521, 530; H P Müller FS Quack, 1991, 345, 356. 80 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 28; Kropff FS Ludewig, 1996, S 521, 531, 533; aA Küting/Kaiser Wpg 2000, 577, 581, 587; ebenso wohl H P Müller FS Quack, 1991, 345, 356. 81 Mutze AG 1966, 173, 176; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 5. 82 Ebenso Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 5. 83 ADS6 § 173 Rdn 21; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 13; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 37. 84 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 35.

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§ 173 | Feststellung durch die Hauptversammlung

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Der Konzernabschluss bildet einen eigenständigen Abschluss, der im Unterschied zum Jahresabschluss nicht der Ausschüttungsbemessung dient, sondern primär Informationsinteressen verfolgt. Änderungen des Jahresabschlusses wirken sich deshalb nicht automatisch auf die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Konzerns aus.85 Im Allgemeinen wird man es deshalb als ausreichend ansehen müssen, wenn die im Jahresabschluss erfolgten Änderungen erst im Konzernabschluss des Folgejahres berücksichtigt werden.86 Soweit sich die Änderungen des Jahresabschlusses ausnahmsweise unmittelbar auch auf den Konzernabschluss und Konzernanhang (§ 313 HGB) auswirken, hat der Vorstand für entsprechende Änderungen im Konzernabschluss zu sorgen.87 50 Was den Lagebericht anbetrifft, so kann die Hauptversammlung selbst keine Änderungen vornehmen.88 Bei diesem Bericht iSv § 289 HGB handelt es sich gemäß § 264 Abs 1 HGB um eine Berichterstattung der AG, die in den Händen des Vorstands als dem gesetzlichen Vertreter der AG liegt. In diese Kompetenz wird durch § 173 Abs 1 nicht eingegriffen. Allerdings ist der Vorstand verpflichtet, sofern die Hauptversammlung im Rahmen der Feststellung des Jahresabschlusses zB Änderungen der Bewertungsmethoden oder Sonderabschreiben vorgenommen hat, hierüber im Lagebericht zu berichten und den geänderten Lagebericht im Rahmen der Nachtragsprüfung dem Abschlussprüfer vorzulegen.89 Entsprechendes gilt für den Konzernlagebericht, sofern sich aus dem geänderten Jahresabschluss ausnahmsweise Folgewirkungen auf den Konzernabschluss ergeben.90 2. Ergebnisverwendung (Abs 2 S 2) a) Bildung und Auflösung von Gewinnrücklagen 51

aa) Allgemeines. Im Unterschied zu Vorstand und Aufsichtsrat hat die Hauptversammlung bei der Feststellung des Jahresabschlusses keine Freiheiten nach § 58 Abs 2 zur Bildung von Gewinnrücklagen, sondern es besteht eine „Thesaurierungsschranke“.91 Die Hauptversammlung hat bei der Feststellung des Jahresabschlusses die Vorgaben §§ 150, 152, 158 und 160 zu beachten92 und diejenigen Rücklagen zu bilden, die gemäß § 150 (gesetzliche Rücklage), § 272 Abs 1b HGB (Rücklage bei Veräußerung eigener Aktien), § 272 Abs 4 S 4 HGB (Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen) sowie § 268 Abs 8 HGB (Rücklagen bei selbst geschaffenen immateriellen Vermögensgegenständen) kraft Gesetzes vorgesehen sind oder nach der Satzung gemäß § 58 Abs 1 zwingend angeordnet werden.93 Eine bloße satzungsmäßige Ermächtigungsklausel gemäß § 58 Abs 2 S 2 reicht nicht aus.94

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85 ADS6 § 172 Rdn 75; W Müller FS Quack, 1991, S 359, 370; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 16. 86 ADS6 § 172 Rdn 75; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 16. 87 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 18; siehe auch ADS6 § 172 Rdn 75. 88 ADS6 § 173 Rdn 21; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 14; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 13; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 30; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 5. 89 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 30; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 5; siehe bereits die Ausführungen bei von Godin/Wilhelmi4 § 173 Anm 3 zum Geschäftsbericht. 90 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 18. 91 Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 6. 92 Wachter/Bormann2 § 173 Rdn 9; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 14. 93 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 7; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 15; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 14; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 5; Mutze AG 1966, 173, 178. 94 ADS6 § 173 Rdn 23; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 15; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 31; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 5.

E. Vetter

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 173

§ 173 Abs 2 S 2 beschränkt die Thesaurierungsmöglichkeit der Hauptversamm- 52 lung im Rahmen der Feststellung des Jahresabschlusses und lässt die Bildung von Gewinnrücklagen nur im Rahmen der Verwendung des Bilanzgewinns nach §§ 174 Abs 2 iVm 58 Abs 3 zu.95 Die Beschränkung der Dispositionsbefugnis der Hauptversammlung resultiert aus der Sorge des Gesetzgebers vor einer Politik des Aushungerns der Minderheit durch einen Groß- oder Mehrheitsaktionär.96 Zwar kann § 173 Abs 2 S 2 eine übermäßige Gewinnthesaurierung durch die Hauptversammlung nicht vollends verhindern. Den Aktionären kommt aber zumindest der Schutz von § 254 zugute. Die Schutzfunktion gegenüber einem übermäßigen Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung ist allerdings begrenzt; nur bei einem entsprechenden Quorum von Aktionären gemäß § 254 Abs 2 S 3 und bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen kann der Gewinnverwendungsbeschluss, der eine Mindestausschüttung von 4% des Grundkapitals nicht erreicht, angefochten werden (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 254). Vor dem Hintergrund dieser Situation ist die Zielsetzung der Regelung rechtspolitisch umstritten.97 bb) Rückgängigmachung von Gewinnrücklagen. Vor der Vorlage des Jahresab- 53 schlusses an die Hauptversammlung sind eventuelle im vorgelegten Jahresabschluss vom Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 58 Abs 2 S 1 gebildete Gewinnrücklagen rückgängig zu machen, sofern ihre Bildung nicht nach § 58 Abs 1 S 1 von der Satzung zwingend angeordnet wird.98 Sind Gewinnrücklagen kraft satzungsmäßiger Ermächtigung gemäß § 58 Abs 2 S 2 gebildet worden, sind diese ebenfalls zu korrigieren99 (siehe auch Rdn 51). Vorstand und Aufsichtsrat haben dafür zu sorgen, dass der Hauptversammlung ein feststellungsfähiger Entwurf des Jahresabschlusses vorgelegt wird, der diese Vorgaben beachtet.100 Zudem ist vor Vorlage des geänderten Jahresabschlusses an die Hauptversamm- 54 lung eine Nachtragsprüfung gemäß § 316 Abs 3 HGB durchzuführen.101 Diese ist auf die Änderungen des aufgestellten Jahresabschlusses beschränkt, die der Vorstand pflichtgemäß im Hinblick auf die Feststellungszuständigkeit der Hauptversammlung vorgenommen hat. Die Nachtragsprüfung ist durch die vom Vorstand vorgenommen Änderung des Jahresabschlusses veranlasst; § 173 Abs 2 S 2 ist auf diesen Fall nicht anwendbar. Wird insoweit im Rahmen der Nachtragsprüfung nur ein eingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt oder wird er gänzlich versagt, führt dies gemäß den allgemeinen Regeln der Abschlussprüfung nicht zwangsläufig zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses.102

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95 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 15; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 173 Rdn 6. 96 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 173 Rdn 7; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 31; siehe auch Kropff, AktG, S 280. 97 Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 7; siehe auch Hüffer/Koch12 § 254 Rdn 1. 98 ADS6 § 173 Rdn 26; Wachter/Bormann2 § 173 Rdn 9; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 11; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 173 Rdn 6. 99 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 31; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 5. 100 Ebenso K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 8. 101 Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 173 Rdn 6; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 42; unklar ADS6 § 173 Rdn 26. 102 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 42.

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§ 173 | Feststellung durch die Hauptversammlung

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b) Auflösung von Rücklagen. Bei der Auflösung von Rücklagen gelten für die Hauptversammlung keine strengeren Regeln als für die Verwaltung.103 Die Hauptversammlung kann bei der Feststellung des Jahresabschlusses in gleichem Umfang wie Vorstand und Aufsichtsrat nach eigenen Zweckmäßigkeitserwägungen Entnahmen aus der gesetzlichen Rücklage und der Kapitalrücklage nach § 150 Abs 3 und 4 beschließen104 sowie vorbehaltlich eventuell entgegenstehender Satzungsbestimmungen andere Gewinnrücklagen auflösen und dadurch den ausschüttungsfähigen Bilanzgewinn erhöhen.105 IV. Feststellung des Jahresabschlusses nach Änderung (Abs 3)

1. Allgemeines. Abs 3 macht das Institut der Nachtragsprüfung des Jahresabschlusses gemäß § 316 Abs 3 HGB dienstbar, das stets dann anzuwenden ist, wenn der vom Vorstand aufgestellte und bereits geprüfte Jahresabschluss nachträglich geändert und erst dann dem Aufsichtsrat zur Prüfung und Feststellung vorgelegt wird. In einem solchen Fall ist eine erneute Prüfung des Jahresabschlusses durch den Abschlussprüfer als sog Nachtragsprüfung durchzuführen, bevor der Aufsichtsrat den Jahresabschluss wirksam feststellen kann (§ 316 Abs 1 S 2 HGB). Würde man diesen Verfahrensablauf konsequent auf den Fall der Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung übertragen, müsste, wenn die Hauptversammlung die Feststellung des vom Vorstand vorgelegten Jahresabschlusses ablehnt und Änderungen erwartet, zunächst der geänderte Jahresabschluss geprüft werden. Erst dann könnte eine zweite Hauptversammlung einberufen werden, von der dann der geänderte und geprüfte Jahresabschluss festgestellt werden kann.106 Ohne diese Prüfung wäre der dennoch festgestellte Jahresabschluss nach § 256 Abs 1 Nr 2 nichtig.107 Der Gesetzgeber will diesen Verfahrensablauf durch die Regelung in Abs 3 vereinfachen und zugleich den Aufwand der Durchführung einer erneuten Hauptversammlung und die damit verbundenen Unwägbarkeiten vermeiden.108 Hat die Hauptversammlung bei der Feststellung des Jahresabschlusses von ihren bi57 lanziellen Gestaltungsrechten gemäß § 173 Abs 2 Gebrauch gemacht und den vorgelegten, vom Vorstand aufgestellten und vom Abschlussprüfer bereits geprüften Jahresabschluss geändert, sieht § 173 Abs 3 eine Möglichkeit der nachträglichen Abschlussprüfung der beschlossenen Änderungen gemäß § 316 Abs 3 HGB vor. Der Feststellungsbeschluss steht unter der aufschiebenden Bedingung der erfolgreichen Nachtragsprüfung. Dadurch wird verhindert, dass der von der Hauptversammlung festgestellte geänderte Jahresabschluss mangels – sonst zwingend erforderlicher vorheriger – Prüfung durch den Abschlussprüfer der Nichtigkeit nach § 256 Abs 1 S 2 unterfällt.109

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103 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 9; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 32; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 6. 104 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 9; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 32. 105 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 32. 106 Dabei wird unterstellt, dass sich die Mehrheitsverhältnisse zwischen den zwei Hauptversammlungen nicht geändert haben. 107 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 173 Rdn 9; Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 10. 108 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 12; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 173 Rdn 9; siehe auch Kropff AktG, S 281. 109 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 16; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 43; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 7; treffend Wachter/Bormann2 § 173 Rdn 10 „Kunstgriff“.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 173

2. Vereinfachte Nachtragsprüfung a) Umfang der Nachtragsprüfung. § 173 Abs 3 eröffnet den Weg, den ursprünglich bereits geprüften und nun von der Hauptversammlung mit Änderungen beschlossenen Jahresabschluss einer nachgelagerten vereinfachten Nachtragsprüfung iSv § 316 Abs 3 HGB zuzuführen. Dazu bedarf es keines erneuten Auftrages des Aufsichtsrats an den Abschlussprüfer; der Bestellungsbeschluss der Hauptversammlung und der ursprüngliche Auftrag gemäß § 111 Abs 2 S 3 wirken insoweit noch fort, da ein festgestellter Jahresabschluss wegen der von der Hauptversammlung vorgenommenen Änderungen nicht vorliegt.110 Die Nachtragsprüfung stellt keine vollständig neue Prüfung des Jahresabschlusses dar. Eine erneute Prüfung des Jahresabschlusses durch den Abschlussprüfer ist nicht erforderlich und wäre innerhalb der in § 173 Abs 3 S 2 knapp bemessenen Frist von zwei Wochen auch kaum zu realisieren. Die Prüfung des Abschlussprüfers beschränkt sich gemäß § 173 Abs 3 S 1 auf die Änderungen, die die Hauptversammlung beschlossen hat.111 Auf die Erheblichkeit der jeweiligen Änderungen kommt es nicht an.112 Ob und in wieweit bei der Nachtragsprüfung die seit der regulären Abschlussprüfung eingetretenen Ereignisse als Wertaufhellungen zu berücksichtigen sind, wird im Schrifttum nicht einheitlich beurteilt.113 Eine (erneute) Prüfung von im Jahresabschluss berücksichtigten Vorgängen, die von den Änderungen nicht betroffen sind, scheidet nach hM aus.114 Dabei lassen sich aber Abgrenzungsschwierigkeiten und Folgewirkungen einzelner Änderungen des Jahresabschlusses zwischen den geänderten und unverändert belassenen Bilanzposten in der Praxis kaum restlos vermeiden. Eine weitere Einschränkung gilt auch für den Fall, dass sich im Rahmen der Nachtragsprüfung herausstellt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung des Bestätigungsvermerks zu dem Jahresabschluss in seiner ursprünglichen vom Vorstand aufgestellten Fassung nicht erfüllt waren, sodass er nicht hätte erteilt werden dürfen. In diesem Fall ist der Bestätigungsvermerk zu widerrufen.115 Ein Nachtragsprüfungsbericht des Abschlussprüfers iSv § 321 Abs 1 HGB zu den von der Hauptversammlung beschlossenen Änderungen des Jahresabschlusses ist nicht erforderlich.116 Auch wenn der Wortlaut von § 173 Abs 3 nur von Änderungen des geprüften Jahresabschlusses spricht, die von der Hauptversammlung vorgenommen wurden, stellt sich die Frage, wie die damit in Zusammenhang stehenden Änderungen des Lageberichts zu beurteilen sind. Der Lagebericht ist gemäß § 264 Abs 1 S 1 nicht Teil des Jahresabschlusses. Gleichwohl unterliegt er nach § 316 Abs 1 S 1 HGB der Prüfungspflicht durch den Abschlussprüfer, soweit es sich nicht um eine kleine AG iSv § 267 Abs 1 HGB handelt.

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110 WP Handbuch/Kompenhans/Kindler15, N Rdn 25. 111 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 45; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 18; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 7; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 7. 112 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 13; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 44; aA KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 17. 113 Ohne Einschränkung dafür zB Wachter/Bormann2 § 173 Rdn 10; aA nur hinsichtlich der Änderungen zB ADS6 § 173 Rdn 32; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 13; unklar KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 17; Brönner Vorauflage Rdn 16. 114 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 13; Grigoleit/Grigoleit/Zellner, § 173 Rdn 9 Fußn. 16; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 46; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 7. 115 ADS6 § 173 Rdn 31; Wachter/Bormann2 § 173 Rdn 10; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 46; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 7. 116 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 19; Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 11.

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§ 173 | Feststellung durch die Hauptversammlung

Nach dem klaren Wortlaut von § 316 Abs 3 S 1 HGB gilt dies generell auch für spätere Änderungen des Lageberichts. Der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers gemäß § 322 Abs 6 HGB bezieht sich 63 ausdrücklich auch auf den Lagebericht, der damit in gleicher Weise am Vertrauen der verschiedenen Adressaten (Gesellschaft, Kapitalmarkt wie auch Öffentlichkeit) teilhat wie der Jahresabschluss. Die Nachtragsprüfung, die gemäß § 316 Abs 3 S 2 HGB durch einen entsprechend ergänzten Bestätigungsvermerk abgeschlossen wird, will mit Blick auf die verschiedenen Abschluss-Adressaten sicherstellen, dass der Jahresabschluss auch in der geänderten Form den gesetzlichen Anforderungen entspricht und deshalb deren Vertrauen verdient. Wird der Lagebericht, für den der Hauptversammlung nach § 173 keine Änderungskompetenz zukommt, vom Vorstand mit Rücksicht auf die Änderungen des von der Hauptversammlung verabschiedeten Jahresabschlusses ebenfalls geändert, muss deutlich werden, dass der geänderte Lagebericht den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Nach Sinn und Zweck der Regelung in § 173 Abs 3 muss deshalb der Lagebericht mit den vom Vorstand vorgenommenen Änderungen ebenfalls in das Verfahren der Nachtragsprüfung einbezogen werden.117 b) Uneingeschränkter Bestätigungsvermerk. Aus dem Wortlaut von § 173 Abs 3 S 2 lässt sich entnehmen, dass im Unterschied zur Nachtragsprüfung gemäß § 316 Abs 3 S 2 HGB keine bloße Ergänzung des ursprünglich erteilten Bestätigungsvermerks vorzunehmen ist, sondern ein eigener besonderer Bestätigungsvermerk zu fertigen ist,118 der sich nur auf die von der Hauptversammlung beschlossenen Änderungen bezieht.119 Gegebenenfalls ist der Bestätigungsvermerk auf die korrespondierenden Änderungen des Lageberichts zu erstrecken (siehe Rdn 62, 63). Ausreichend ist ein Bestätigungsvermerk, dass die Nachtragsprüfung zu keinen Einwendungen gegenüber dem ersten Bestätigungsvermerk geführt hat.120 Nach § 173 Abs 3 S 1 sind der Feststellungsbeschluss der Hauptversammlung 65 ebenso wie ein eventueller darauf aufbauender Gewinnverwendungsbeschluss bis zum (positiven) Abschluss der Nachtragsprüfung durch den Abschlussprüfer schwebend unwirksam.121 Solange dieser Zustand anhält, darf der Vorstand den Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung ungeachtet § 58 Abs 4 S 2 nicht ausführen; 122 Gleiches gilt für die Gewinnabführung auf Grund eines Gewinnabführungsvertrages.123 Ebenso wenig kommt während des Schwebezustands die Offenlegung des Jahresabschlusses gemäß § 325 HGB in Betracht.124 Wird der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk fristgemäß erteilt, sind die Be66 schlüsse der Hauptversammlung über die Feststellung des Jahresabschlusses wie auch

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117 Im Ergebnis ebenso Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 17; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 44. 118 Wachter/Bormann2 § 173 Rdn 10; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 47; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 7. 119 ADS6 § 173 Rdn 32; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 173 Rdn 9; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 7. 120 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 14; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 21; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 47. 121 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 16; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 20; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 53; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 7. 122 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 20; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 54; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 7. 123 ADS6 § 173 Rdn 36; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 16; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 20; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 54. 124 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 20.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 173

die korrespondierende Gewinnverwendung gemäß § 173 Abs 3 S 1 wirksam.125 Der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk beseitigt jedoch nur die schwebende Unwirksamkeit der Beschlüsse hinsichtlich der fehlenden Prüfung durch den Abschlussprüfer. Eventuelle andere Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses über die Feststellung des Jahresabschlusses bleiben davon unberührt (siehe dazu unten Rdn 75). c) Frist. Nach § 173 Abs 3 S 2 besteht für die Nachtragsprüfung des geänderten Jah- 67 resabschlusses und die Erteilung des uneingeschränkten Bestätigungsvermerks eine Frist von zwei Wochen seit dem Feststellungsbeschluss der Hauptversammlung. Maßgeblich ist, dass der Bestätigungsvermerk innerhalb der Frist unter Angabe von Tag und Ort unterzeichnet worden ist.126 Dieser Zeitrahmen gilt auch für die eventuelle Prüfung des Lageberichts, soweit 68 dieser infolge des geänderten Jahresabschlusses ebenfalls geändert worden ist.127 Für den Vorstand bedeutet dies, dass er unverzüglich nach dem Beschluss der Hauptversammlung die notwendigen Änderungen des Lageberichts vorzunehmen und dem Abschlussprüfer vorzulegen hat, damit die Frist zur Prüfung der Änderungen und zur Erteilung des uneingeschränkten Bestätigungsvermerks gewahrt werden kann. Der Einschaltung des Aufsichtsrats zur Prüfung des geänderten Lageberichts bedarf es nicht, da die Änderung nur Konsequenz der Änderung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung ist.128 Weitere Gestaltungsfreiheit steht dem Vorstand insoweit nicht zu. Soweit der in der Hauptversammlung anwesende Abschlussprüfer (§ 176 Abs 2 S 1) 69 bereits eine positive Einschätzung zu den Änderungen des Jahresabschlusses abgegeben hat, sind derartige Aussagen nicht bindend und können den Bestätigungsvermerk nicht ersetzen (siehe dazu unten Rdn 85). d) Rechtsfolgen des Fehlens eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerks. 70 Wird der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk vom Abschlussprüfer zu den von der Hauptversammlung beschlossenen Änderungen des Jahresabschlusses sowie den daraus resultierenden Änderungen des Lageberichts versagt oder nur mit Einschränkung erteilt, sind der zunächst schwebend unwirksame Feststellungsbeschluss sowie der Gewinnverwendungsbeschluss nichtig,129 ohne dass für den Jahresabschluss eine Heilung durch Fristablauf gemäß § 256 Abs 6 in Betracht kommt.130 Die Beschlüsse der Hauptversammlung sind ebenfalls endgültig nichtig, wenn der Bestätigungsvermerk innerhalb der Frist von zwei Wochen nach § 173 Abs 3 S 2 – ungeachtet der zugrundeliegenden Gründe – überhaupt nicht vorliegt. Die Fristüberschreitung steht einer Versagung gleich. Was den eingeschränkten Bestätigungsvermerk oder den versagten Bestätigungs- 71 vermerk anbetrifft, besteht ein gravierender Unterschied zur allgemeinen Prüfung des Jahresabschlusses sowie der Nachtragsprüfung gemäß § 316 Abs 3 HGB.131 Im Rahmen der nach § 173 Abs 3 vorgesehenen Nachtragsprüfung ist, wie sich aus § 173 Abs 3 S 2 klar

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125 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 21; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 173 Rdn 10; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 8; Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 11. 126 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 14; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 47. 127 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 44. 128 Ebenso KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 16 siehe aber auch Rdn 18. 129 ADS6 § 173 Rdn 37; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 17; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 19; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 8. 130 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 22; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 55; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 8; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 8; Heidel/Steiner4 § 173 Rdn 22. 131 ADS6 § 173 Rdn 33; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 173 Rdn 11; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 56.

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§ 173 | Feststellung durch die Hauptversammlung

ergibt, die Wirksamkeit des Feststellungsbeschlusses nur bei Erteilung eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerks gewahrt. 72

e) Praktische Alternativstrategien. Vorstand und Aufsichtsrat sind im Fall der Feststellungskompetenz der Hauptversammlung nach § 173 Abs 1 gut beraten, wenn sie Vorkehrungen für den Fall treffen, dass die Hauptversammlung den Jahresabschluss mit Änderungen beschließt. Ergibt sich die Feststellungskompetenz der Hauptversammlung nach § 173 Abs 1 S 1 2. Halbsatz daraus, dass der Aufsichtsrat den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss nicht gebilligt hat, wird sich der Abschlussprüfer bereits aus den Beratungen in der Bilanzsitzung ein Urteil gebildet haben, ob er zu einem im Sinne des Aufsichtsrats geänderten Jahresabschluss den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilen könnte. Aber auch in anderen Fällen ist zu erwarten, dass sich der Abschlussprüfer – gegebenenfalls auf Hinweis von Vorstand und Aufsichtsrat – vorsorglich mit den im Raum stehenden Änderungsalternativen frühzeitig befasst. Dies eröffnet die Möglichkeit, dass der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk noch in der Hauptversammlung erteilt wird. Stellt die Hauptversammlung den Jahresabschluss mit Änderungen fest und bleibt sie dabei im Rahmen des Erwarteten, kann der Abschlussprüfer die Nachtragsprüfung nach § 316 Abs 3 HGB umgehend abschließen und den uneingeschränkten förmlichen Bestätigungsvermerk nach § 322 Abs 7 S 1 HGB sofort ausfertigen. Damit wird der Beschluss über die Feststellung des Jahresabschlusses noch vor dem Ende der Hauptversammlung wirksam.132 Der Vorstand kann einen darauf aufbauenden Gewinnverwendungsbeschluss ohne weiteres Zuwarten ausführen. Erteilt der Abschlussprüfer noch in der Hauptversammlung zu dem von ihr mit Än73 derungen festgestellten Jahresabschluss nur einen eingeschränkten Bestätigungsvermerk oder versagt er ihn gänzlich und erteilt dazu umgehend die förmliche schriftliche Erklärung gemäß § 322 Abs 4, 5 und 7 S 1 HGB, ist der zunächst schwebend unwirksame Feststellungsbeschluss nach § 173 Abs 3 S 2 nichtig. 74 Vereinzelt wird im Schrifttum133 auch für möglich erachtet, dass Vorstand und Aufsichtsrat im Hinblick auf die von der Hauptversammlung geäußerten Bedenken gegen den vorgelegten Jahresabschluss diesen vor der Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Feststellung des Jahresabschlusses entsprechend den bilanziellen Vorstellungen noch in der Hauptversammlung ändern und ihn nach sofortiger Durchführung der Nachtragsprüfung dann der Hauptversammlung zur Entscheidung vorschlagen. Erteilt der Abschlussprüfer zu diesem geänderten Jahresabschluss umgehend das förmliche Testat gemäß § 322 Abs 7 S 1 HGB, steht der Feststellung durch die Hauptversammlung gemäß § 173 Abs 1 nichts mehr im Wege. Aber auch wenn der Abschlussprüfer nur einen eingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt oder gar gänzlich versagt, kommt der Nichtigkeitsgrund von § 173 Abs 3 S 2 nicht zum Tragen, da die Voraussetzungen der Norm – Feststellung eines von der Hauptversammlung geänderten Jahresabschlusses – nicht erfüllt sind.134 Die Versagung des Testats stellt im Übrigen keinen Nichtigkeitsgrund gemäß § 256 Abs 1 Nr 2 dar.135

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132 Siehe auch KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 23; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 56. 133 Siehe mit Unterschieden im Einzelnen K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 15; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 23; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 173 Rdn 11; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 56; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 9. 134 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 173 Rdn 11; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 56. 135 GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 139; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 32; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 24.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 173

Allerdings ist dieser Feststellungsbeschluss dem Anfechtungsrisiko nach § 243 75 Abs 1 ausgesetzt, da der geänderte Jahresabschluss entgegen § 175 Abs 2 nicht vor der Hauptversammlung für die Aktionäre zugänglich war. Dieser Weg, der ohnehin die Bereitschaft aller Beteiligten zu extrem zügigem Handeln voraussetzt, kommt nur nach sorgfältiger Abwägung der Risiken und dem zeitlichen Vorsprung gegenüber der Einberufung einer neuen Hauptversammlung in Betracht. Für die Publikumsgesellschaft ist er nicht zu empfehlen. 3. Weitere Rechtfolgen bei versagtem oder eingeschränktem Bestätigungsvermerk a) Aufstellung und Prüfung des geänderten Jahresabschlusses. Sind der von der 76 Hauptversammlung festgestellte Jahresabschluss wegen eines nur eingeschränkten oder gänzlich verweigerten Bestätigungsvermerks und der darauf aufbauendende Gewinnverwendungsbeschluss nach § 173 Abs 3 S 2 nichtig, ist der Vorstand verpflichtet einen neuen Jahresabschluss aufzustellen. Dabei wird der Vorstand die bilanziellen Entscheidungen der Hauptversammlung übernehmen. Soweit erforderlich, wird der Vorstand den Lagebericht auf die im neuen Jahresabschluss enthaltenen Änderungen abstimmen. Der Jahresabschluss und der Lagebericht sind nach erfolgreicher Durchführung einer „normalen“ Nachtragsprüfung durch den Abschlussprüfer gemäß § 316 Abs 3 HGB erneut der Hauptversammlung zur Feststellung vorzulegen, die dazu gemäß §§ 123, 124 vom Vorstand neu einzuberufen ist.136 Im Unterschied zur Nachtragsprüfung des von der Hauptversammlung geänder- 77 ten Jahresabschlusses, für die zur Wirksamkeit des Feststellungsbeschlusses nach § 173 Abs 3 S 2 ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers erforderlich ist, reicht im Fall des durch den Vorstand geänderten Jahresabschlusses nach den allgemeinen Grundsätzen gemäß § 316 Abs 3 HGB auch ein eingeschränkter Bestätigungsvermerk und selbst ein verweigerter Bestätigungsvermerk aus. Der Beschluss der Hauptversammlung über die Feststellung des vorgelegten Jahresabschlusses ist in diesem Fall, sofern keine allgemeinen Verfahrensverstöße vorliegen, gleichwohl wirksam.137 In der Praxis wird jedoch eher zu erwarten sein, dass der Vorstand den Jahresabschluss unter Berücksichtigung der Bedenken des Abschlussprüfers aufstellt, sodass ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt werden kann.138 Der Vorstand hat den geänderten Jahresabschluss sowie den Lagebericht nach dem 78 Gedanken von § 170 Abs 1 S 1 auch dem Aufsichtsrat zur Prüfung zuzuleiten.139 Dieser ist verpflichtet, nach Prüfung des Jahresabschlusses seinen Bericht an die Hauptversammlung gemäß § 171 Abs 2 um Mitteilung des Prüfungsergebnisses zu ergänzen und der Hauptversammlung ebenfalls einen Beschlussvorschlag gemäß § 124 Abs 2 S 1 vorzulegen.140 Die Pflicht von Vorstand und Aufsichtsrat zur Unterbreitung von Beschlussvorschlägen an die Hauptversammlung gemäß § 124 Abs 2 S 1 ist durch die Feststellungskompetenz der Hauptversammlung nicht aufgehoben. Gleiches gilt hinsichtlich der Vorlage des Gewinnverwendungsbeschlusses.

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136 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 17; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 19; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 173 Rdn 10; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 8. 137 ADS6 § 173 Rdn 38; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 23; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 19; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 56. 138 Ebenso ADS6 § 173 Rdn 38. 139 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 57. 140 Ebenso MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 57.

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§ 173 | Feststellung durch die Hauptversammlung

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b) Erneute Hauptversammlung. Mit der Nichtigkeit des Jahresabschlusses gemäß § 173 Abs 3 S 2 ist die Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses nicht verbraucht.141 Über die Feststellung des (erneut) geänderten und mit dem Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers versehenen Jahresabschlusses hat sie deshalb gemäß § 173 Abs 1 durch einfachen Mehrheitsbeschluss zu beschließen, soweit die Satzung keine höheren Anforderungen stellt. Auf Basis des festgestellten Jahresabschlusses hat sie ferner gemäß § 174 über den Gewinnverwendungsvorschlag zu entscheiden.

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4. Freiwillige Abschlussprüfung. Die Vorschrift hat allein die prüfungspflichtige AG iSv § 316 Abs 1 S 1 HGB im Blick. Auf die AG im Sinne einer kleinen Kapitalgesellschaft gemäß § 267 Abs 1 HGB, deren Jahresabschluss einer freiwilligen Abschlussprüfung unterworfen ist, ist § 173 Abs 3 nicht anwendbar.142 V. Feststellungsbeschluss der Hauptversammlung 1. Allgemeines

a) Verfahrensmäßige Anforderungen. Für den Beschluss der Hauptversammlung über die Feststellung des Jahresabschlusses gelten die allgemeinen Regelungen. In der Einberufung und Tagesordnung gemäß § 121 Abs 3 S 2 muss die „Feststellung des Jahresabschlusses“ oder „Feststellung des aufgestellten Jahresabschlusses“ als Tagesordnungspunkt ausdrücklich genannt werden.143 Wird nur die für den „Standardfall“ einer ordentlichen Hauptversammlung übliche Formulierung „Vorlage des Jahresabschlusses“ oder „Vorlage des festgestellten Jahresabschlusses“ gebraucht, reicht dies für eine ordnungsgemäß Bekanntgabe des Tagesordnungspunktes keinesfalls aus, da nicht deutlich wird, dass der Hauptversammlung eine besondere Kompetenz zugewachsen ist und sie den Jahresabschluss nicht nur zur Kenntnis zu nehmen hat, sondern ausnahmsweise auch darüber einen Beschluss zu fassen hat. Im Fall der Zuständigkeit der Hauptversammlung auf Grund der verweigerten Billi82 gung des Aufsichtsrats gemäß § 173 Abs 1 S 1 2. Halbsatz liegen der Hauptversammlung zudem von Vorstand und Aufsichtsrat auch unterschiedliche Beschlussvorschläge gemäß § 124 Abs 3 S 1 vor. 83 Für den Feststellungsbeschluss der Hauptversammlung ist nach § 133 Abs 1 die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich, sofern die Satzung keine größere Mehrheit verlangt.144 Mit dem Feststellungsbeschluss der Hauptversammlung ist der – unverändert ver84 abschiedete – Jahresabschluss verbindlich und endgültig.145 Andernfalls ist das Verfahren der Nachtragsprüfung nach § 173 Abs 3 durchzuführen ist. 81

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b) Anwesenheit des Abschlussprüfers. Nach § 176 Abs 2 S 1 besteht für den Abschlussprüfer die Pflicht zur Teilnahme an der Hauptversammlung während der Ver-

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141 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 19; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 55; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 8. 142 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 16; Heidel/Steiner4 § 173 Rdn 17; Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 10. 143 Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 5. 144 Wachter/Bormann2 § 173 Rdn 4; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 4; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 13; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 46 Rdn 11. 145 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 173 Rdn 3; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 3.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 173

handlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses, da während der Behandlung dieses Tagesordnungspunktes Fragen und Anträge zum Jahresabschluss gestellt werden können und der Abschlussprüfer Gelegenheit erhalten muss, zu Fragen und Anträgen Stellung zu nehmen, soweit sie den Jahresabschluss betreffen146 und soweit ihn Vorstand bzw Aufsichtsrat dazu ermächtigen.147 Dies schließt auch Auskünfte ein, ob bei einer beabsichtigten Änderung des Jahresabschlusses gleichwohl der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk erteilt werden kann. Eine Verpflichtung des Prüfers zu solchen mündlichen Äußerungen besteht nicht.148 Sowohl positive Stellungnahmen als auch negative Aussagen im Sinne der Versagung des Bestätigungsvermerks sind im Übrigen unverbindlich, da die Form von § 322 Abs 7 HGB nicht gewahrt ist.149 Den Abschlussprüfer trifft in der Hauptversammlung gegenüber den Aktionären im 86 Übrigen nach dem klaren Wortlaut von § 176 Abs 2 S 3 keine Auskunftspflicht (siehe dazu im Einzelnen E Vetter § 176 Rdn 80). Den Aktionären steht in der Hauptversammlung gemäß § 131 Abs 3 S 1 Nr 3 und Nr 4 87 ausnahmsweise zu dem vorgelegten Jahresabschluss ein erweitertes Auskunftsrecht zu möglichen stillen Reserven und zu den Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden zu, um die für die Bilanzierung wesentlichen Umstände und Konsequenzen eventueller Änderungen zu klären (siehe dazu Decher § 131 Rdn 400). Das Auskunftsrecht richtet sich gemäß § 131 Abs 1 allein gegen den Vorstand.150 Das Gesetz sieht eine eigenständige Auskunftspflicht des Aufsichtsrats nicht vor.151 Soweit die Aktionäre weitergehende Auskünfte zur vom Vorstand abweichenden Auffassung des Aufsichtsrats hinsichtlich der Bilanzierung begehren, wird der Vorstand dem Aufsichtsrat Gelegenheit geben müssen hierzu Stellung zu nehmen. c) Qualität des festgestellten Jahresabschlusses. Unabhängig davon, auf wel- 88 chem Weg die Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses berufen ist, hat der von ihr nach § 173 Abs 1 festgestellte Jahresabschluss die gleiche materiellrechtliche Qualität wie der von Vorstand und Aufsichtsrat nach § 172 gemeinsam festgestellte Jahresabschluss.152 d) Fehlende Beschlussmehrheit. Kommt in der Hauptversammlung die erforderli- 89 che Mehrheit zur Feststellung des Jahresabschlusses nicht zustande, liegt kein festgestellter Jahresabschluss vor. Die Zuständigkeit der Hauptversammlung wird hierdurch nicht tangiert; sie bleibt weiterhin für die Feststellung des Jahresabschlusses zuständig.153 Die Feststellungskompetenz fällt nicht an Vorstand und Aufsichtsrat zurück und kann auch nicht dadurch erneut begründet werden, dass Vorstand und Aufsichtsrat gemäß § 172 einen neuen Jahresabschluss aufstellen und billigen.

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146 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 4; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 19. 147 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 9; Hölters/Waclawik3 § 176 Rdn 21 und 22. 148 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 19; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 48; Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 12; siehe aber auch Wachter/Bormann2 § 173 Rdn 4. 149 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 173 Rdn 11 Fußn 19; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 48; Hüffer/Koch12 § 131 Rdn 9. 150 ADS6 § 173 Rdn 37; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 131 Rdn 6; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 16. 151 GroßkommAktG/Decher5 § 131 Rdn 66; Hüffer/Koch12 § 131 Rdn 6; E Vetter FS Westermann, 2008, 1589, 1597; weitergehend Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 286. 152 ADS6 § 173 Rdn 19; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 11; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 24; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 173 Rdn 3. 153 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 12; Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 3.

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Der Fall, dass der vorgelegte Jahresabschluss von der Hauptversammlung nicht feststellt wird, ist im Gesetz nicht geregelt. Im Schrifttum ist vorgeschlagen worden, dass die Hauptversammlung über die Feststellung desselben Jahresabschlusses erneut beschließen kann.154 Dem ist nur mit Einschränkungen zu folgen. Zwar deckt die Tagesordnung eine erneute Behandlung des Jahresabschlusses bis zum Ende der Hauptversammlung ab, wenn der Jahresabschluss nicht festgestellt worden ist, sodass auch eine zweite Beschlussfassung zum selben Tagesordnungspunkt grundsätzlich möglich ist.155 Die erneute Beschlussfassung darf aber nicht missbräuchlich sein.156 So darf der Versammlungsleiter eine erneute Abstimmung über die Feststellung des unveränderten Jahresabschlusses in derselben Hauptversammlung nicht zulassen, wenn dadurch die geänderten Mehrheitsverhältnisse ausgenutzt werden sollen, die sich aus der zwischenzeitlich veränderten Hauptversammlungspräsenz ergeben. Liegt der Hauptversammlung aber, zB auf Grund von unterstützenden Vorarbeiten von Vorstand und Aufsichtsrat, ein geänderter Jahresabschluss vor, der den in der Hauptversammlung geäußerten Bedenken Rechnung trägt, steht der erneuten Abstimmung gemäß § 173 Abs 1 S 1 in derselben Hauptversammlung nichts im Wege.157

2. Beschlussmängel. Leidet der Feststellungsbeschluss der Hauptversammlung unter Verfahrensmängeln, kann der Beschluss mit der Anfechtungsklage nach §§ 257 iVm 243 angegriffen werden,158 die gemäß § 246 Abs 2 gegen die Gesellschaft als Beklagte zu richten ist. Allerdings können ausweislich § 257 Abs 1 S 2 auf diesem Weg keine inhaltlichen Mängel des Jahresabschlusses geltend gemacht werden.159 Zudem hindert die Anfechtung des Feststellungsbeschlusses der Hauptversammlung nach § 257 nicht die Heilung von Mängeln des Jahresabschlusses nach § 256 Abs 6.160 Auch wenn der Anfechtungsklage nach § 257 stattgegeben wird, bleibt der Jahresabschluss kraft Heilung wirksam.161 Dies macht die Anfechtungsklage nach § 257 zu einem relativ stumpfen Schwert; sie ist deshalb in der Praxis bedeutungslos162 (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung § 257). Der von der Hauptversammlung festgestellte Jahresabschluss kann inhaltliche Män92 gel, das heißt Verstöße gegen materielles Bilanzrecht aufweisen. Wegen derartiger Mängel besteht unter den Voraussetzungen von § 256 Abs 4 und 5 die Möglichkeit der Erhebung der Nichtigkeitsklage gemäß § 256 Abs 7 gerichtet auf Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses.163 Die in § 256 Abs 3 genannten Verfahrensmängel bei der Beschlussfassung der Hauptversammlung berechtigen ebenfalls zur Nichtigkeitsklage 91

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154 Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 3. 155 GroßkommAktG/Butzke5 § 124 Rdn 114; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 12; GroßkommAktG/Grundmann4 § 133 Rdn 145. 156 GroßkommAktG/Butzke5 § 124 Rdn 114; ohne Einschränkung hingegen KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 12; GroßkommAktG/Grundmann4 § 133 Rdn 145. 157 Siehe auch GroßkommAktG/Butzke5 § 124 Rdn 114; demgegenüber für bedingungslose erneute Beschlussfassung Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 3. 158 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 11; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 41; MünchKommAktG/Koch4 § 257 Rdn 4. 159 KK/Arnold3 § 257 Rdn 4; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 41; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 6; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 257 Rdn 1; Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 9. 160 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 11; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 13; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 173 Rdn 8. 161 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 21; MünchKommAktG/Koch4 § 256 Rdn 68. 162 Ebenso MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 41; siehe auch KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 13. 163 ADS6 § 173 Rdn 20; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 11; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 13; Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 9.

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gemäß § 256 Abs 7, mit der der festgestellte Jahresabschluss vernichtet werden kann (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 256). VI. Unterzeichnung des Jahresabschlusses und Offenlegung 1. Unterzeichnung. Nach § 245 HGB haben die Vorstandsmitglieder den Jahresabschluss zu unterzeichnen. Die Unterzeichnungspflicht bezieht sich nach herrschender Ansicht auf den endgültig festgestellten Jahresabschluss164 (siehe E Vetter § 172 Rdn 125). Dem Gesetz lässt sich nicht entnehmen, dass der Vorstand, falls die Zuständigkeit der Hauptversammlung nach § 173 Abs 1 S 1 zur Feststellung des Jahresabschlusses begründet ist, zwingend einen unterzeichneten Abschluss vorzulegen hat.165 Da ihm die Unterzeichnung des vorgelegten Jahresabschlusses gleichwohl unbenommen bleibt, sind in der Hauptversammlung verschiedene Konstellationen zu unterscheiden. Hat der Vorstand der Hauptversammlung entsprechend der üblichen Praxis bereits einen unterzeichneten Jahresabschluss vorgelegt und ist dieser von der Hauptversammlung im Rahmen der Feststellung gemäß 173 Abs 2 geändert worden, haben die Vorstandsmitglieder auch den von der Hauptversammlung festgestellten endgültigen und verbindlichen Jahresabschluss zu unterzeichnen. Die Unterzeichnungspflicht besteht, sobald zu diesem Jahresabschluss nach Durchführung der Nachtragsprüfung der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk nach 173 Abs 3 fristgemäß erteilt worden ist.166 Zur Identifikation des endgültigen Jahresabschlusses ist dabei der Tag der Unterschrift anzugeben. Die Unterzeichnungspflicht trifft die am Tag der Unterzeichnung im Amt befindlichen Vorstandsmitglieder.167 Die Vorstandsmitglieder dokumentieren damit, dass es sich bei diesem später unterzeichneten Jahresabschluss um die endgültige und verbindliche Fassung handelt.168 Hat die Hauptversammlung den Jahresabschluss in der vom Vorstand aufgestellten Fassung festgestellt, bedarf es keiner erneuten Unterzeichnung.169 Lag hingegen der Hauptversammlung nur ein nichtunterzeichnetes Exemplar des Jahresabschlusses vor, haben die Vorstandsmitglieder den von der Hauptversammlung ohne Änderungen festgestellten Jahresabschluss mit dem Tag der Hauptversammlung zu unterzeichnen. Stellt die Hauptversammlung einen geänderten Jahresabschluss fest, entsteht die Unterzeichnungspflicht, sobald ihnen der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk vorliegt.170 Dies gilt auch dann, wenn sie den von der Hauptversammlung festgestellten Jahresabschluss für falsch halten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Jahresabschluss nach ihrer Auffassung nichtig ist.171 In diesem Fall sind sie jedoch verpflichtet gegen diesen Jahresabschluss im Wege der Nichtigkeitsklage vorzugehen.

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164 BGH WM 1985, 567, 569; OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1522 (Hugo Boss); K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 5; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 10; aA Küting/Kaiser Wpg 2000, 577, 585; Weiß WM 2010, 1010, 1015. 165 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 23; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 35; aA Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 2. 166 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 23; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 66. 167 Siehe auch Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 172 Rdn 7. 168 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 66. 169 Ebenso MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 66. 170 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 66. 171 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 17; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 26; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 52 und § 173 Rdn 66; Bürgers/Körber/Schulz4 § 172 Rdn 10.

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2. Offenlegung. Gemäß § 325 Abs 1 und 1a HGB hat der Vorstand als gesetzlicher Vertreter der AG den Jahresabschluss sowie den Lagebericht und den Bestätigungsvermerk spätestens ein Jahr nach dem Abschlussstichtag der Rechnungsperiode beim Betreiber des Bundesanzeigers elektronisch einzureichen und anschließend gemäß § 325 Abs 2 HGB unverzüglich im Bundesanzeiger bekannt zu machen. Für kapitalmarktorientierte Gesellschaften iSv § 264d HGB gilt nach §§ 327a iVm 325 Abs 4 HGB zur Harmonisierung der handelsrechtlichen und kapitalmarktrechtlichen Publizität eine verkürzte Frist von vier Monaten nach dem Abschlussstichtag. Die Offenlegung bezieht sich auf den festgestellten Jahresabschluss. Die Einrei98 chung und Offenlegung eines Jahresabschlusses vor Billigung und Feststellung genügt zur Fristwahrung, wie § 328 HGB zu entnehmen ist, nicht.172 Im Fall der Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses gilt nichts anderes. Für die kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaft iSv § 264d HGB wird im Schrifttum wegen der Einreichungsfrist von nur vier Monaten § 325 Abs 4 HGB auf die Notwendigkeit einer zeitgerechten Terminierung der Hauptversammlung hingewiesen, damit die Frist gewahrt werden kann.173 Der Hinweis ist berechtigt, jedoch in der Praxis kaum umsetzbar. Wenn die Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses in Rede steht, handelt es sich typischerweise um einen Ausnahmefall. Vorstand, Aufsichtsrat und Abschlussprüfer werden in einer solchen angespannten Situation eher zur Verschiebung der Hauptversammlung tendieren, um Lösungswege zu sondieren und möglicherweise die Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung zu vermeiden. Scheitert dieser Versuch und führt die Zuständigkeit der Hauptversammlung uU mit Verschiebung der Wirksamkeit des Jahresabschlusses durch die Notwendigkeit der Nachtragsprüfung gemäß § 173 Abs 3 dazu, dass die Viermonatsfrist von § 325 Abs 4 HGB nicht gehalten wird, erscheint das Risiko einer Sanktion gemäß §§ 328, 335 HGB gering. VII. Hauptversammlungskompetenz zur Billigung des Konzernabschlusses (Abs 1 S 2) 1. Allgemeines. Das AktG kennt keine parallele rechtliche Behandlung von Jahresabschluss und Konzernabschluss und enthält in § 173 Abs 1 keine mit § 171 Abs 2 S 5 vergleichbare Norm, die auch § 173 Abs 2 und 3 für anwendbar erklärt. Es sieht generell keine Feststellung des Konzernabschluss eines Mutterunternehmens (§ 290 HGB) vor, sondern begnügt sich mit der Billigung durch die Hauptversammlung174 (siehe dazu die Erläuterungen zu § 171 Rdn 115). Die Billigung des Konzernabschlusses liegt im Regelfall gemäß § 171 Abs 2 S 5 iVm S 4 in der Verantwortung und Zuständigkeit des Aufsichtsrats. Die Hauptversammlung ist zur Billigung des Konzernabschlusses nur ausnahmswei100 se im Sinne einer Notkompetenz berufen. Die Zuständigkeit ist nach § 173 Abs 1 S 2 gegeben, wenn der Aufsichtsrat die Billigung des vom Vorstand aufgestellten Konzernabschlusses ablehnt. Das Gleiche gilt nach § 171 Abs 3 S 3, wenn der Konzernabschluss wegen Fehlen des Aufsichtsratsberichts trotz Nachristsetzung als nicht gebilligt gilt. Sind die Voraussetzungen für die Zuständigkeit der Hauptversammlung gegeben, ist 101 die Tagesordnung gemäß § 121 Abs 2 S 1 um den zusätzlichen Tagesordnungspunkt „Billigung des aufgestellten Konzernabschlusses“ zu ergänzen. Im Regelfall werden die Vorlage des festgestellten Jahresabschlusses und die Vorlage des gebilligten Kon99

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MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 63. MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 63. OLG Frankfurt AG 2007, 282 (DIC Asset).

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zernabschlusses in der Einberufung der Hauptversammlung in einem Tagesordnungspunkt zusammengefasst, da es bei der Vorlage der beiden Abschlüsse nur um eine Information der Aktionäre geht. Dies scheidet aus, wenn die Hauptversammlung über die Billigung des Konzernabschlusses zu beschließen hat. Erforderlich sind zwei getrennte Hauptversammlungsbeschlüsse. Die Zuständigkeit hinsichtlich des Konzernabschlusses ist von der hinsichtlich des Jahresabschlusses zu unterscheiden. Angesichts der unterschiedlichen Rechtsqualität der beiden Abschlüsse und der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen wie auch der unterschiedlichen Inhalte ist eine Entscheidung der Aktionäre in einem Beschluss im Sinne einer Sammelabstimmung über beide Abschlüsse nicht zu rechtfertigen. Die Eigenständigkeit des Konzernabschlusses gegenüber dem Jahresabschluss ist 102 auch auf der Ebene des Aufsichtsrats zu beachten. Ordnet das AktG die Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Billigung des Konzernabschlusses gemäß § 173 Abs 1 S 2 an, besteht sie unabhängig von der eventuellen Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses für das betreffende Geschäftsjahr. Der Aufsichtsrat könnte also durchaus die Billigung des Jahresabschlusses beschließen, während er ausnahmsweise die Billigung des Konzernabschlusses ablehnt – und umgekehrt. 2. Umfang der Hauptversammlungszuständigkeit nach § 173 Abs 1 S 2 a) Fehlende Feststellungskompetenz. Aus dem klaren Wortlaut von § 173 Abs 1 103 und der fehlenden Feststellungskompetenz der Hauptversammlung folgt, dass ihr im Unterschied zur Entscheidung über den Jahresabschluss keine Änderungsbefugnis hinsichtlich des vom Vorstand vorgelegten und vom Aufsichtsrat nicht gebilligten Konzernabschlusses zusteht;175 die Hauptversammlung kann deshalb den Konzernbeschluss nur billigen oder seine Billigung ablehnen.176 Der zwingende Charakter der aktienrechtlichen Kompetenzregeln und der unterschiedliche Charakter von Jahresabschluss und Konzernabschluss stehen einer analogen Anwendung von § 173 Abs 2 und 3 auf den Konzernabschluss entgegen. b) Handlungsalternativen. Es ist unstreitig, dass Vorstand und Aufsichtsrat nach 104 § 124 Abs 3 S 1 nicht verpflichtet sind, der Hauptversammlung einen einheitlichen Beschlussvorschlag vorzulegen, sondern beide durchaus auch unterschiedliche Vorschläge unterbreiten können.177 Unter Berücksichtigung der Bedeutung des Konzernabschlusses am Kapitalmarkt wie auch in der allgemeinen Öffentlichkeit sowie der Notwendigkeit der Hauptversammlung einen Weg zu eröffnen, auf Basis der bei ihrer Einberufung vorliegenden Unterlagen eine endgültige Entscheidung zur Verabschiedung eines Konzernabschlusses zu treffen, bestehen keine durchgreifenden Bedenken, dem Aufsichtsrat im Rahmen seiner Vorschlagsverantwortung nach § 124 Abs 3 S 1 das Recht einzuräumen, der Hauptversammlung nicht nur vorzuschlagen, die Billigung des vom Vorstand aufgestellten Konzernabschlussentwurfs abzulehnen, sondern ihr zugleich auch einen eigenen konkreten Gegenentwurf zur Billigung vorzulegen. Dabei ist nicht zu erwarten, dass dieser Konzernabschluss völlig von dem vom Vorstand aufgestellten Konzern-

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175 Wachter/Bormann2 § 173 Rdn 6; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 18; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 26; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 26; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 173 Rdn 12. 176 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 172 Rdn 18; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 26; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 5. 177 GroßkommAktG/Butzke5 § 124 Rdn 69; Hüffer/Koch12 § 124 Rdn 16; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124 Rdn 27.

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§ 173 | Feststellung durch die Hauptversammlung

abschluss abweicht, sondern er nur Änderungen von einigen wenigen Bilanzposten enthält. Eine komplette Neuaufstellung ist nicht nötig und kann vom Aufsichtsrat mangels eigenem Personal auch nicht geleistet werden; dieser ist vielmehr auf Unterstützung durch den Vorstand angewiesen, der vorsorglich eine Alternativrechnung zu erstellen hat.178 Damit die Hauptversammlung einen ordnungsgemäßen Billigungsbeschluss fassen 105 kann, muss der vom Aufsichtsrat vorgelegte Entwurf des Konzernabschlusses ebenso wie der vom Vorstand aufgestellte Abschlussentwurf bereits mit dem Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers versehen sein.179 Der Sache nach handelt es sich dabei hinsichtlich des vom Aufsichtsrat initiierten Konzernabschlusses um eine Nachtragsprüfung iSv § 316 Abs 3 HGB. Die Hauptversammlung hat damit die Möglichkeit anhand der mit der Einberufung zugänglich gemachten Unterlagen zwischen zwei Alternativen zu entscheiden und im Fall der Billigung eines der beiden Entwürfe einen verbindlichen Konzernabschluss zu schaffen, ohne dass dazu eine neue Hauptversammlung einberufen werden muss. 106 Die fehlende Änderungsbefugnis der Hauptversammlung wirft die Frage nach den Folgen und möglichen weiteren Schritten auf, wenn in der Hauptversammlung wider Erwarten die Billigung des Konzernabschlusses abgelehnt wird. Das Gesetz äußert sich dazu nicht.180 Angesichts der rechtstatsächlichen Bedeutungslosigkeit dieser Konstellation in der Unternehmenspraxis drängt sich der Schluss auf, dass Vorstand und Aufsichtsrat frühzeitig die ernsthaften Folgen erkennen, die mit dem Unterlassen der Veröffentlichung des Konzernabschlusses verbunden wären. Es liegt deshalb der Schluss nahe, dass sich Vorstand und Aufsichtsrat in der Praxis auf Grund ihrer Loyalitätspflichten regelmäßig dem faktischen Einigungszwang unterwerfen und zu vermeiden suchen, dass es überhaupt zur Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Billigung des Konzernabschlusses kommt.181 Ist die Zuständigkeit der Hauptversammlung nach § 173 Abs 1 S 2 gegeben und ist die 107 Billigung des vorgelegten Konzernabschlusses mangels Mehrheitsbeschlusses der Hauptversammlung gescheitert, ist der Versammlungsleiter nach vereinzelt vertretener Ansicht nicht daran gehindert, eine erneute Abstimmung in derselben Hauptversammlung zuzulassen.182 Dem kann nur im Ausnahmefall zugestimmt werden, wenn vor der Abstimmung ein geänderter Entwurf des Konzernabschlusses vorgelegt wird.183 Da § 173 Abs 3 auf den Konzernabschluss nicht anwendbar ist,184 ist weiterhin erforderlich, dass zu diesem Konzernabschlussentwurf der Abschlussprüfer vor der Beschlussfassung der Hauptversammlung den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt. Der Vorstand ist nicht an der Vorlage eines geänderten Abschlussentwurfs gehindert. Ihm steht weiterhin das Recht zur Aufstellung des Konzernabschlusses zu, da der ablehnende Hauptversammlungsbeschluss ihm gegenüber keine negative Bindungswirkung entfaltet (siehe oben Rdn 90).

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178 Ebenso MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 72. 179 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 26; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 26; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 72. 180 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 11 sprechen von einem „Schnellschuss“ des Gesetzgebers. 181 Siehe auch Wachter/Bormann2 § 173 Rdn 6. 182 Hölters/Waclawik3 § 173 Rdn 4; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 12 zur Parallelfrage beim Jahresabschluss. 183 Siehe auch allgemein GroßkommAktG/Butzke5 § 124 Rdn 114. 184 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 72.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 173

Sieht sich der Abschlussprüfer nicht in der Lage, zu einem vom Vorstand vorgeleg- 108 ten geänderten Entwurf des Konzernabschlusses noch in der Hauptversammlung den Bestätigungsvermerk zu erteilen, steht es Vorstand und Aufsichtsrat in jedem Fall frei, in einer neu einzuberufenden Hauptversammlung die Billigung eines geänderten Konzernabschlussentwurfs, zu dem der Abschlussprüfer den Bestätigungsvermerk erteilt hat, zur Abstimmung zu stellen. Der Aufsichtsrat selbst hat in diesem Fall die Billigung des Konzernabschlusses nicht mehr in seinen Händen. Zwar hat die Hauptversammlung die ihr zugefallene Kompetenz durch die Ablehnung der Billigung des Konzernabschlusses ausgeübt. Die Zuständigkeit der Hauptversammlung fällt aber dadurch nicht wieder an den Aufsichtsrat zurück.185 3. Zuständigkeit kraft Versagung der Billigung des Konzernabschlusses durch 109 den Aufsichtsrat (Abs 1 S 2). Beschließt der Aufsichtsrat eines Mutterunternehmens die Ablehnung der Billigung des Konzernabschlusses, ist die Hauptversammlung nach § 173 Abs 1 S 2 berufen über die Billigung zu entscheiden. Das AktG enthält keine Parallelregelung zu § 173 Abs 1 S 2 1. Halbsatz, im beider- 110 seitigen Einvernehmen durch Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrats der Hauptversammlung die Billigung des Konzernabschlusses zu überlassen. Die Zuständigkeit der Hauptversammlung kann auch nicht freiwillig im Einvernehmen der beiden anderen Organe übernommen werden.186 Es bleibt dem Aufsichtsrat aber unbenommen, in seinem Bericht an die Hauptversammlung seine grundsätzliche Haltung zum Konzernabschluss dazulegen und auszuführen, dass die Ablehnung der Billigung des Konzernabschlusses durch den Aufsichtsrat nicht als Ausdruck von Meinungsunterschieden gegenüber dem Vorstand beschlossen worden ist, sondern allein deshalb, weil die Hauptversammlung nach Ansicht des Aufsichtsrats wegen des Vorliegens besonderer Umstände, die im Konzernabschluss erkennbar ihren bilanziellen Niederschlag gefunden haben, über die Billigung des Konzernabschlusses entscheiden solle und der Vorstand insoweit gegenüber der zweckorientierten ablehnenden Entscheidung des Aufsichtsrats Verständnis geäußert habe. Eine solche Entscheidung wird der Aufsichtsrat allerdings nur im Ausnahmefall bei Vorliegen besonderer Umstände treffen. 4. Zuständigkeit kraft Fristversäumung durch den Aufsichtsrat (Abs 3 S 3). Hat 111 der Aufsichtsrat dem Vorstand seine Entscheidung über die Billigung des Konzernabschlusses entgegen der in § 171 Abs 3 S 1 festgelegten Frist nicht rechtzeitig mitgeteilt und auch die ihm vom Vorstand nach § 171 Abs 3 S 2 gesetzte Nachfrist fruchtlos verstreichen lassen, geht die Zuständigkeit zur Billigung des Konzernabschlusses gemäß § 171 Abs 3 S 3 auf die Hauptversammlung über (siehe dazu die Erläuterungen E Vetter § 171 Rdn 288). 5. Billigungsbeschluss der Hauptversammlung a) Verfahren. Mit der Bekanntgabe des zusätzlichen Tagesordnungspunktes der 112 Billigung des aufgestellten Konzernabschlusses nach § 121 Abs 2 S 1 haben Vorstand und Aufsichtsrat der Hauptversammlung gemäß § 124 Abs 2 S 1 Beschlussvorschläge zu unterbreiten.

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185 Ebenso KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 12 zur Parallelfrage beim Jahresabschluss. 186 Ebenso MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 68; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 46 Rdn 7; offen demgegenüber wohl Wachter/Bormann2 § 173 Rdn 6.

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§ 173 | Feststellung durch die Hauptversammlung

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Die Hauptversammlung beschließt über die Billigung des Konzernabschlusses mit einfacher Mehrheit, sofern nicht die Satzung, weitergehende Anforderungen stellt.187 Lehnt die Hauptversammlung die Billigung des vom Vorstand aufgestellten Konzernabschlusses ab, liegt darin keine Verweigerung der Entlastung gemäß § 120. Nicht selten werden die Gründe für die Ablehnung der Billigung auch die Gründe für die Verweigerung der Entlastung sein;188 zwingend ist dies jedoch nicht.

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b) Beschlussmängel. Werden gegen den Beschluss der Hauptversammlung über die Billigung des Konzernabschlusses Beschlussmängel geltend gemacht oder wird der Konzernabschluss aus inhaltlichen Gründen gerügt, sind die §§ 256 und 257 nach dem klaren Wortlaut weder direkt und wegen der fehlenden Vergleichbarkeit von Jahresabschluss und Konzernabschluss auch nicht analog anwendbar.189 Ebenso wenig kommt mangels feststellungsfähigem Rechtsverhältnis die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO in Betracht.190 Zulässig ist hingegen eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen den Billigungsbeschluss der Hauptversammlung unter den Voraussetzungen der §§ 241 ff.191

6. Offenlegung des Konzernabschlusses. Gemäß § 325 Abs 3 iVm Abs 1 und 2 HGB hat der Vorstand als gesetzlicher Vertreter der AG den Konzernabschluss, den Konzernlagebericht und den Bestätigungsvermerk spätestens ein Jahr nach dem Abschlussstichtag der Rechnungsperiode beim Betreiber des Bundesanzeigers elektronisch einzureichen und anschließend gemäß § 325 Abs 2 HGB unverzüglich im Bundesanzeiger bekannt zu machen.192 Für kapitalmarktorientierte Gesellschaften iSv § 264d HGB gilt nach §§ 327a iVm 116 325 Abs 4 HGB zur Harmonisierung der handelsrechtlichen und kapitalmarktrechtlichen Publizität eine verkürzte Frist von vier Monaten nach dem Abschlussstichtag. Die Offenlegung bezieht sich auf den gebilligten Konzernabschluss. Die Einrei117 chung und Offenlegung eines Abschlusses vor seiner Billigung genügt zur Fristwahrung, wie § 328 HGB zu entnehmen ist, nicht.193 Im Fall der Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses gilt nichts anderes. Siehe im Übrigen die Erläuterungen zur Offenlegung des Jahresabschlusses (oben Rdn 98). 115

VIII. Fehlende Hauptversammlungskompetenz zur Billigung des Einzelabschlusses iSv § 325 Abs 2a HGB 118

Auch wenn dem freiwillig aufgestellten Einzelabschluss gemäß § 325 Abs 2a HGB ebenso wie dem Konzernabschluss im Wesentlichen nur Informationscharakter zukommt, hat der Gesetzgeber von einer völligen Gleichstellung beider Abschlüsse abge-

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187 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 18; KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 25; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 74. 188 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 173 Rdn 19; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 2. 189 BGH AG 2008, 325 (DIC); OLG Frankfurt AG 2007, 282 (DIC Asset); Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 27; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 173 Rdn 12; Hüffer/Koch12 § 173 Rdn 2; aA KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 27; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 68; siehe auch K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 256 Rdn 3. 190 OLG Frankfurt AG 2007, 282, 283 (DIC Asset); GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 256 Rdn 38; Spindler/Stilz/Rölike3 § 256 Rdn 4; Henssler/Strohn/E Vetter Gesellschaftsrecht3, § 256 AktG Rdn 32; aA Heidel/Steiner4 § 172 Rdn 5; Heidel/Heidel4 § 256 Rdn 7a. 191 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 173 Rdn 27; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 173 Rdn 12. 192 Tielmann Durchsetzung ordnungsmäßiger Rechnungslegung, 2001, S 125. 193 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 63.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 174

sehen. Für den Einzelabschluss gemäß § 325 Abs 2a HGB sieht das AktG keine subsidiäre Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Billigung des Abschlusses vor, wenn der Aufsichtsrat die Billigung nach § 171 Abs 4 iVm Abs 1 – 3 ablehnt.194 In diesem Fall ist die Ablehnung der Billigung des Einzelabschlusses nach § 325 Abs 2a HGB durch den Aufsichtsrat endgültig. Wollen Vorstand und Aufsichtsrat dieses Ergebnis vermeiden, sind sie gezwungen sich unter Hinzuziehung des Abschlussprüfers (§ 316 Abs 3 HGB) frühzeitig über Änderungen zu verständigen, die dem Aufsichtsrat die Möglichkeit eröffnen, den Einzelabschluss doch noch zu billigen.195 Der Vorstand kann den informatorischen Einzelabschluss gemäß § 325 Abs 2a HGB 119 mangels Billigung nicht offenlegen, wie sich aus § 171 Abs 4 S 2 ergibt. Ebenso wenig darf er ihn nach §§ 175 Abs 2 S 1, 176 Abs 1 den Aktionären zugänglich machen196 (siehe dazu die Erläuterungen zu § 171 Rdn 311). Für die Aktionäre ergeben sich daraus keine materiellen Auswirkungen, da der Einzelabschluss nach § 325 Abs 2a HGB nur eine Informationsfunktion hat und für die Ausschüttungsbemessung irrelevant ist.197

ZWEITER UNTERABSCHNITT Gewinnverwendung https://doi.org/10.1515/9783110294187-020

§ 174 Beschluss über die Gewinnverwendung Beschluss über die Gewinnverwendung Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung § 174 E. Vetter 1

(1) Die Hauptversammlung beschließt über die Verwendung des Bilanzgewinns. 2Sie ist hierbei an den festgestellten Jahresabschluß gebunden. (2) In dem Beschluß ist die Verwendung des Bilanzgewinns im einzelnen darzulegen, namentlich sind anzugeben 1. der Bilanzgewinn; 2. der an die Aktionäre auszuschüttende Betrag oder Sachwert; 3. die in Gewinnrücklagen einzustellenden Beträge; 4. ein Gewinnvortrag; 5. der zusätzliche Aufwand auf Grund des Beschlusses. (3) Der Beschluß führt nicht zu einer Änderung des festgestellten Jahresabschlusses. Schrifttum Gabriele Apfelbacher Zur Frage der Anwendbarkeit der gesetzlichen Ausschüttungssperre des § 268 Abs 8 HGB und der gesetzlichen Ausschüttungssperre des § 301 Satz 1 AktG auf Hybridkapital von Aktiengesellschaften, FS Hoffmann-Becking, 2013, S 13; Theodor Baums Rücklagenbildung und Gewinnausschüttung im Aktienrecht, 2009; Tilman Bezzenberger Erwerb eigener Aktien durch die AG, 2002; Brammer Rückerwerbbare Aktien, 2008; Volker Butzke Die Hauptversammlung der AG, 5. Aufl 2011; Carsten P Claussen 25 Jahre deutsches Aktiengesetz von 1965 (1), AG 1990, 509; ders Konzernabschluss versus Einzelabschluss der Muttergesellschaft, ZGR 2000, 604; Jens Ekkenga Sachdividenden für Aktionäre – sinnvolles Gestaltungsinstrument oder nutzloses Phantansieprodukt einer hypertrophen Finanzwirtschaft?, FS Hopt, 2011, S 1733; Christina Escher-Weingart/Friedrich Kübler Erwerb eigener Aktien, ZHR 162 (1998), 537; Hans-

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194 KK/Ekkenga3 § 173 Rdn 24; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 171 Rdn 25; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 173 Rdn 78; Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 4. 195 Bürgers/Körber/Schulz4 § 173 Rdn 4. 196 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 171 Rdn 72; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 172 Rdn 25. 197 Siehe bereits die Begründung im RegE des BilRegG, BTDrucks 15/3419, S 54.

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§ 174 | Beschluss über die Gewinnverwendung

Friedrich Gelhausen/Frank Althoff Die Bilanzierung ausschüttungs- und abführungsgesperrter Beträge im handelsrechtlichem Jahresabschluss nach dem BilMoG (Teil 1), Wpg 2009, 584; Ernst Geßler Rücklagenbildung bei Gewinnabführungsverträgen, FS H Meilicke, 1985, S 18; Marc-Olaf Grumann/Michael Gillmann Aktienrechtliche Hauptversammlungsniederschriften und Auswirkungen von formalen Mängeln, NZG 2004, 839; Stephan Habarth/Stefan Zeyher/Micha Brechtel Gestaltung einer von der Satzung und dem gesetzlichen Regelfall abweichenden Gewinnauszahlungsabrede in der AG, AG 2016, 801; Mathias Habersack „Superdividenden“, FS K. Schmidt, 2009, S 523; Lutz Haertlein Vorstandshaftung wegen (Nicht-)Ausführung eines Gewinnverwendungsbeschlusses mit Dividendenausschüttung, ZHR 168 (2004), 437; Kai Hasselbach/Hartmut Wicke Sachausschüttungen im Aktienrecht, NZG 2001, 599; Joachim Heine/Florian Lechner Die unentgeltliche Auskehrung von Sachwerten bei börsennotierten Aktiengesellschaften, AG 2005, 269; Joachim Hennrichs Zur Zukunft der Kapitalerhaltung: Bilanztest – Solvenztest – oder beides?, Der Konzern 2008, 42; ders Der Kapitalschutz bei GmbH, UG (haftungsbeschränkt) und SPE, NZG 2009, 921; Burkhard Hense Rechtsfolgen nichtiger Jahresabschlüsse und Konsequenzen für Folgeabschlüsse, Wpg 1993, 716; Michael Hoffmann-Becking Vorschläge der Regierungskommission „Corporate Governance“ zum Recht der Unternehmensfinanzierung, in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 215; Peter Hommelhoff Modernisiertes HGB-Bilanzrecht im Wettbewerb der Regelungssysteme, ZGR 2008, 250; Matthias Horbach Der Gewinnverzicht des Großaktionärs, AG 2001, 78; Uwe Hüffer Gewinnabführung und Verlustsaldierung unter Entnahme aus der gemäß § 272 Abs 2 Nr 4 HGB innervertraglich gebildeten Kapitalrücklage, FS U H Schneider, 2011, 559; Dominik Kallweit/Cornelius Simons Aktienrückkauf zum Zweck der Einziehung und Kapitalherabsetzung, AG 2014, 352; Oliver Maximilian Kirschner Der „Dividendenverzicht“ des Aktionärs, 2004; Sabine C Klett/Philip Peitsmeyer Gesellschaftsund haftungsrechtliche Konsequenzen der fehlerhaften steuerlichen Behandlung von Ausschüttungen bei Kapitalgesellschaften, BB 2011, 2121; Leonhard Knoll Unternehmensverträge und der BGH: Volle Entschädigung der außenstehenden Aktionäre?, ZIP 2003, 2329; Jens Koch Höherrangiges Satzungsrecht vs. schuldrechtliche Satzungsüberlagerung am Beispiel eines vertraglichen Gewinnauszahlungsschlüssels, AG 2015, 213; Jochen König Der Dividendenverzicht des Mehrheitsaktionärs – Dogmatische Einordnung und praktische Durchführung, AG 2001, 399; Rainer Krause Atypische Kapitalerhöhungen im Aktienrecht, ZHR 181 (2017), 641; Bruno Kropff Auswirkungen der Nichtigkeit eines Jahresabschlusses auf die Folgeabschlüsse, FS Budde, 1995, S 341; ders Gesellschaftsrechtliche Auswirkungen der Ausschüttungssperre in § 268 Abs 8 HGB, FS Hüffer, 2010, S 539; ders Rückblick in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre AktG, 2016, S 1; Gudrun von der Laage Die Ausschüttungssperre des § 268 Abs. 8 HGB nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – Systematik der Sperre, ihre Anwendung auf Personenhandelsgesellschaften iSd § 264a HGB sowie Rechtsfolgen eines Verstoßes, WM 2012, 1322; Georg Lanfermann/Victoria Röhricht § 268 Abs 8 HGB als neue Generalnorm für bilanzielle Ausschüttungssperren, DStR 2009, 1216; Martin Luther § 23 Abs. (5) AktG im Spannungsfeld von Gesetz, Satzung und Einzelentscheidungen der Organe der AG, FS Hengeler, 1972, S 167; Marcus Lutter Die entschlußschwache Hauptversammlung, FS Quack, 1991, s 301; ders Der Streit um die Gültigkeit des Jahresabschlusses einer Aktiengesellschaft, FS Helmich, 1994, s 685; Rüdiger Marsch Die rechtliche Problematik der Verwendung von Jahresüberschüssen deutscher Aktiengesellschaften unter besonderer Berücksichtigung der Kleinaktionärsinteressen, Diss Göttingen, 1974; Hans-Peter Müller Zur Gewinn- und Verlustermittlung bei aktienrechtlichen Gewinnabführungsverträgen, FS Goerdeler, 1987, S 375; Welf Müller Die Änderungen im HGB und die Neuregelungen der Sachdividende durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz, NZG 2002, 752; Ulrich Noack Zur vorläufigen Wirksamkeit angefochtener Gesellschafterbeschlüsse – Handlungen während der Schwebezeit, DB 2014, 1851; Christian Orth Ausschüttungsbedingte Änderung des Körperschaftsteueraufwands, FS Müller, 2001, S. 663; ders Sachdividenden, Wpg 2004, 777; Hans-Joachim Priester Änderung von Gewinnverwendungsbeschlüssen, ZIP 2000, 261; ders Rücklagenauskehrung beim Gewinnabführungsvertrag, ZIP 2001, 725; ders Reichweite der Bindung an die bekannt gemachte Tagesordnung der Hauptversammlung, 2006, S 213; Oliver Rieckers Nachlese zur Hauptversammlungssaison 2017 und Vorschau auf 2018 (Teil 2), DB 2017, 2786; Günter H Roth Die (Ohn-)Macht der Hauptversammlung, ZIP 2003, 369; Ralph Schilha/Ulrich M Wolf Bestätigung von Gewinnverwendungsbeschluss und Aufsichtsratswahl durch die Hauptversammlung, NZG 2014, 337; Michael Schmidt-Versteyl/Melanie Probst Die nachträgliche Änderung von Gewinnverwendungsbeschlüssen in der AG, BB 2011, 1416; York Schnorbus Die Sachdividende, ZIP 2003, 509; York Schnorbus/Sebastian Plassmann Die Sonderdividende, ZGR 2015, 446; Joachim Schulze-Osterloh Fortführungsprinzip und Stichtagsprinzip, DStR 2007, 1006; Matthias Schüppen Dividende ohne Hauptversammlungsbeschluss? – Zur Durchsetzung des mitgliedschaftlichen Gewinnanspruchs in Pattsituationen, FS Röhricht, 2005, S 571;

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 174

Ulrich Seibert Gute Aktionäre – Schlechte Aktionäre: Private Equity und gesellschaftsrechtliche Maßnahmen gegen befürchtete Missbräuche, FS Schwark, 2009, S 261; Ulf R Siebel/Stefan Gebauer Interimsdividende, AG 1999, 385; Stefan Simon Ausschüttungs- und Abführungssperre als gläubigerschützendes Institut in der reformierten HGB-Bilanzierung, NZG 2009, 1081; Christian Strothotte Die Gewinnverwendung in der AG, 2014; Rüdiger Veil Unternehmensverträge, 2003; Sandra Tielmann Durchsetzung ordnungsmäßiger Rechnungslegung, 2001; Eberhard Vetter Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung als Bestandteil seiner Überwachungsaufgabe, ZIP 2006, 257; Erich Waclawik Die neue Sachdividende: Was ist sie wert?, WM 2003, 2266; Jan Henning Weilep Die Nichtigkeit des Jahresabschlusses, 2011; Herbert Wiedemann Organverantwortung und Gesellschafterklage im Aktienrecht, 1989, Carl-Heinz Witt Die Änderungen der Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten nach §§ 21 ff WpHG durch das geplante Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, AG 2001, 233. Siehe auch die Angaben zum Schrifttum zu § 170.

Rechtsprechung RG (11.1.1918 – II 257/17) RGZ 91, 316 RG (16.4.1920 – II 396/19) RGZ 98, 318 BGH (8.10.1952 – II ZR 313/51) BGHZ 7, 263 BGH (24.1.1957 – II ZR 208/55) BGHZ 23, 150 = WM 1957, 282 BGH (3.11.1975 – II ZR 67/75) BGHZ 65, 230 = WM 1976, 12 BGH (28.6.1982 – II ZR 69/81) BGHZ 84, 303 = AG 1982, 188 = DB 1982, 1819 = WM 1982, 900 = ZIP 1982, 959 (GAG) BGH (28.10.1993 – IX ZR 21/93) BGHZ 124, 27 = AG 1994, 81 = DB 1994, 926 = WM 1994, 33 = ZIP 1993, 1886 BGH (15.11.1993 – II ZR 235/92) BGHZ 124, 111 = AG 1994, 124 = DB 1994, 84 = WM 1994, 22 = WiB 1994, 155 = ZIP 1993, 1862 (Vereinte Krankenversicherung) BGH (20.5.1997 – II ZB 9/96) BGHZ 135, 374= AG 1997, 515 = DB 1997, 1397 = WM 1997, 1288 = ZIP 1997, 1193 (Guano) BGH (12.1.1998 – II ZR 82/93) BGHZ 137, 378 = AG 1998, 280 = DB 1998, 467 = NZG 1998, 314 = ZIP 1998, 467 (Tomberger I) BGH (9.2.1998 – II ZR 278/96) BGHZ 138, 71 = AG 1998, 284 = DB 1998, 918 = NZG 1998, 422 = ZIP 1998, 692 (Sachsenmilch) BGH (14.9.1998 – II ZR 172/97) BGHZ 139, 299 = AG 1999, 79 = DB 1998, 2212 = NZG 1998, 985 = ZIP 1998, 1836 BGH (25.11.2002 – II ZR 49/01) BGHZ 153, 32 = AG 2003, 319 = DB 2003, 383 = NZG 2003, 216 = ZIP 2003, 290 BGH (2.6.2003 – II ZR 85/02) BGHZ 155,110 = AG 2003, 629 = DB 2003, 2166 = ZIP 2003, 1600 (Philips Kommunikations Industrie) BGH (18.10.2004 – II ZR 250/02) BGHZ 160, 385 = AG 2005, 87 = DB 2004, 2803 = NZG 2005, 77 = ZIP 2004, 2428 (ThyssenKrupp) BGH (26.11.2007 – II ZR 227/06) AG 2008, 83 = DB 2008, 113 = NZG 2008, 309 (DIC Asset AG) BGH (22.3.2011 – II ZR 229/09) BGHZ 189, 32 = AG 2011, 518 = DB 2011, 1212 = NZG 2011, 669 = ZIP 2011, 1055 (Hageda AG) BGH (29.4.2014 – II ZR 262/13) = AG 2014, 624 = WM 2014, 1542 = ZIP 2014, 1677 (Metro) BGH (19.5.2015 – II ZR 181/14) AG 2015, 669 OLG Köln (20.7.1998 – 5 U 256/93) AG 1999, 235 = NZG 1999, 82 (Tomberger II) OLG Frankfurt (29.6.1999 – 5 U 251/97) NZG 2000, 603 OLG Stuttgart (14.5.2003 – 20 U 31/02) AG 2003, 527 = DB 2003, 1944 = NZG 2003, 778 = ZIP 2003, 1981 (eff-eff Fritz Fuss GmbH & Co KGaA) OLG Stuttgart (16.11.2005 – 20 U 2/05) AG 2006, 340 = WM 2006, 292 = ZIP 2006, 27 (Landesbank Baden-Württemberg) OLG Nürnberg (20.9.2006 – 12 U 3800/04) AG 2007, 295 (DIC Asset AG) OLG Frankfurt (18.3.2008 – 5 U 171/06) AG 2008, 417 = NZG 2008, 429 = ZIP 2008, 738 (Leo Kirch/ Deutsche Bank)

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§ 174 | Beschluss über die Gewinnverwendung

OLG München (17.9.2014 – 7 U 3876/13) AG 2014, 864 = WM 2015, 335 = ZIP 2014, 1980 OLG Stuttgart (10.1.2014 – 20 U 8/13) AG 2015, 284 LG Hagen (8.12.1964 – 8 HO 132/64) AG 1965, 82 LG Offenburg (27.11.1979 – 30.388/79) AG 1981, 55 (Baugesellschaft Mittlerer Schwarzwald). LG Frankfurt (12.10.2004 – 3-5 O 71/04) AG 2005, 545 = DB 2004, 2742 (DEPFA Bank); LG Frankfurt (10.12.2007 – 3-5 O 141/07) AG 2008, 300, 301 (Altana); LG München I (27.11.2008 – 5 HK O 3928/08) AG 2009, 171 = NZG 2009, 226 = ZIP 2009, 584 LG Frankfurt (12.11.2013 – 3-05 O 151/13) AG 2014, 132 = NZG 2014, 142 = ZIP 2013, 2405 (Deutsche Bank) LG Frankfurt (15.12.2016 – 3-05 O 154/16), juris (Deutsche Bank), LG Heidelberg (21.3.2017 – 11 O 11/16) AG 2017, 497, 500 = Der Konzern 2017, 369 = ZIP 2017, 1160 (Gelita)

I.

II.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Regelungsgegenstand | 5 3. Regelungszweck | 10 4. Funktionsähnliche Alternativen zur Gewinnverwendung durch Dividendenzahlung | 11 Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung (Abs 1) 1. Zuständigkeit der Hauptversammlung a) Grundsatz der exklusiven Zuständigkeit | 15 b) Zwischenzahlungen | 19 2. Bilanzgewinn a) Grundsatz | 21 b) Ermittlung des Bilanzgewinns | 22 c) Bilanzverlust | 24 d) Gewinnabführung gemäß § 291 Abs 1 S 1 | 27 3. Bindung der Hauptversammlung a) Bindung kraft Gesetzes aa) Grundsatz | 30 bb) Ausschüttungssperren | 33 cc) Abschlagszahlungen | 37 dd) Spitzenbeträge | 38 ee) Mindestausschüttung | 40 ff) Existenzgefährdende Ausschüttungen | 42 gg) Beschlussvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat | 46 b) Bindung kraft Satzungsregelung aa) Allgemeines | 49 bb) Änderung der Verwendungsalternativen | 50 cc) Beschränkung der Ausschüttung | 52

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III.

IV.

V.

dd) Ausschüttungsverpflichtung | 54 4. Beschlussfassung a) Allgemeines | 55 b) Besondere Entwicklungen | 61 c) Pflicht zur Beschlussfassung aa) Gewinnanspruch des Aktionärs | 64 bb) Anspruchsdurchsetzung | 65 Inhalt des Gewinnverwendungsbeschlusses (Abs 2) 1. Allgemeines | 75 2. Gliederungsposten a) Bilanzgewinn | 80 b) Ausschüttung an die Aktionäre aa) Barausschüttung | 81 bb) Eigene Aktien | 87 cc) Dividendenverzicht | 90 dd) Sachausschüttung | 93 c) Gewinnrücklagen | 97 d) Gewinnvortrag | 98 e) Ergänzende Posten | 100 f) Zusätzlicher Aufwand | 101 Zahlungsanspruch des Aktionärs 1. Auszahlung der Dividende | 106 2. Fälligkeit des Auszahlungsanspruchs | 107 Auswirkungen des Gewinnverwendungsbeschlusses 1. Keine Änderung des festgestellten Jahresabschlusses, Abs 3 | 108 2. Offenlegung des Gewinnverwendungsbeschlusses | 111 3. Zahlungsanspruch der Aktionäre a) Entstehen des Anspruchs | 114 b) Fälligkeit des Anspruchs | 121 c) Grenzen der Durchsetzbarkeit des Dividendenanspruchs | 127

516

Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 174

VI.

V.

4. Zahlungsansprüche Dritter | 128 Änderung des Gewinnverwendungsbeschlusses 1. Allgemeines | 129 2. Änderung zur Erhöhung der Rücklagen | 133 3. Änderung zur Erhöhung der Ausschüttung | 136 Anfechtbarkeit und Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses 1. Allgemeines | 139 2. Beschlussmängel a) Anfechtbarkeit | 142 b) Nichtigkeit | 158

3.

Rechtsfolgen a) Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses aa) Dividendenansprüche der Aktionäre | 165 bb) Andere Gewinnverwendungen | 171 cc) Neuvornahme | 172 b) Auswirkungen der Klageerhebung | 174 c) Auswirkungen der Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kraft Urteil | 184

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. § 174 Abs 1 S 1 entspricht im Kern der Regelung von § 126 Abs 1 AktG 1937.1 Der Begriff „Bilanzgewinn“ ist jedoch neu; er unterscheidet sich vom „Reingewinn“ in § 126 Abs 1 S 1 AktG 1937.2 Abs 2 ist neu in das AktG 1965 aufgenommen worden. Die Vorschrift statuiert die inhaltlichen Anforderungen an den Gewinnverwendungsbeschluss. Das Gesetz verlangt eine klare inhaltliche Struktur des Beschlusses, um der Hauptversammlung Klarheit über die Verwendung des Bilanzgewinns zu verschaffen.3 Durch das BiRiLiG4 aus dem Jahr 1985 wurde der ursprüngliche Begriff der „offenen Rücklage“ in Abs 2 Nr 3 im Jahre 1985 durch „Gewinnrücklage“ ersetzt. Die Einführung der Sachdividende in § 58 Abs 5 durch das TransPuG im Jahre 2002 hat die Ergänzung in Abs 2 Nr 2 notwendig gemacht. Abs 3 ist neu in das AktG 1965 aufgenommen worden. Die Vorgängerregelung in § 126 AktG 1937, die den Vorstand zu den durch den Gewinnverwendungsbeschluss erforderlichen Änderung des festgestellten Jahresabschlusses verpflichtete, hatte sich in der Praxis nicht bewährt und wurde nicht übernommen.5

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2. Regelungsgegenstand. Die Vorschrift regelt die Gewinnverwendung als eine 5 der Kernkompetenzen der Hauptversammlung, wie sie sich bereits aus § 119 Abs 1 Nr 2 ergibt. Für die Gewinnverwendung – gemeint ist der Bilanzgewinn – ist ausschließlich die Hauptversammlung zuständig, gleichgültig, wer den Jahresabschluss festgestellt hat. § 174 betrifft die formelle, verfahrensrechtliche Seite der Gewinnverwendung, während § 58 Abs 3 und 4 die materielle Seite der Gewinnverwendung sowie den materiellen Gewinnanspruch des Aktionärs regelt. Die Gewinnverwendung gemäß § 174 ist von der Verwendung des Jahresüber- 6 schusses zu unterscheiden, über die im Rahmen der Feststellung des Jahresabschlusses nach §§ 172, 173 zu entscheiden ist. Die Hauptversammlung ist bei der Entscheidung über

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1 Kropff AktG, S 281. 2 Kropff AktG, S 281; von Godin/Wilhelmi3 § 174 Rdn 1. 3 Kropff AktG, S 282. 4 Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrecht (Bilanzrichtlinien-Gesetz) v 19.12.1985 BGBl I 2355. 5 Kropff AktG, S 282.

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§ 174 | Beschluss über die Gewinnverwendung

die Gewinnverwendung gemäß § 174 Abs 1 S 2 an den festgestellten Jahresabschluss und den dort ausgewiesenen Bilanzgewinn gebunden. Der Jahresüberschuss, der in der Gewinn- und Verlustrechnung im Gesamtkosten7 verfahren gemäß § 275 Abs 2 HGB als Posten 17, im Umsatzkostenverfahren gemäß § 275 Abs 3 HGB als Posten 16 oder bei Kleinstkapitalgesellschaften gemäß § 275 Abs 5 HGB als Posten 8 ausgewiesen wird, steht, wie sich auch aus § 158 Abs 1 S 1 ergibt, nicht zur Disposition der Hauptversammlung, sondern unterliegt der Zuständigkeit der Verwaltung, die dabei die materiellen Grenzen der Gewinnverwendung gemäß § 58 Abs 2 und 2a zu beachten hat. Die Hauptversammlung kann insbesondere nicht auf die Gewinnrücklagen zurückgreifen, um das zB im festgestellten Jahresabschluss ausgewiesene ausgeglichene Ergebnis – sog „Schwarze Null“ – zu erhöhen, um einen ausschüttungsfähigen Bilanzgewinn auszuweisen. Die Bindung an den festgestellten Jahresabschluss gilt auch für den Fall, dass die Hauptversammlung ausnahmsweise nach §§ 173 Abs 1 S 1, 171 Abs 3 zur Feststellung des Jahresabschlusses zuständig ist. Die Hauptversammlung ist allerdings nicht an den regelmäßig einheitlichen Ge8 winnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat gemäß § 124 Abs 3 S 1 gebunden, sondern kann über den Bilanzgewinn auch anders disponieren. Die Gewinnverwendung führt – anders als noch § 126 Abs 3 S 2 AktG 1937 – zu kei9 ner Änderung des Jahresabschlusses. Aufwandsposten, die von der beschlossenen Gewinnverwendung abhängen, sind im Beschluss anzugeben und werden allein in laufender Rechnung berücksichtigt. Sie schlagen sich damit erst im folgenden Jahresabschluss nieder. 10

3. Regelungszweck. Die Vorschrift bezweckt eine Klarstellung hinsichtlich der Kompetenz der Hauptversammlung bei der Entscheidung über die Gewinnverwendung. Ihr kommen dabei nach Abs 1 keinerlei Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich des Jahresabschlusses zu; der festgestellte Jahresabschluss kann nicht verändert werden. Zudem soll durch die klare Strukturierung des Gewinnverwendungsbeschlusses für die Aktionäre erkennbar sein, wozu der Bilanzgewinn verwandt werden soll.6

4. Funktionsähnliche Alternativen zur Gewinnverwendung durch Dividendenzahlung. Das Dividendenrecht – gemeint ist der Anspruch auf Auszahlung7 – wird verschiedentlich als wichtigstes mitgliedschaftliches Vermögensrecht des Aktionärs bezeichnet.8 Aus ökonomischer Sicht wie auch auf Grund von Erkenntnissen aus anderen Rechtsordnungen9 ist die Ausschüttung der Gewinne an die Aktionäre in Form einer Dividende weder eine Selbstverständlichkeit noch kommt ihr eine Alleinstellung zu, wenn es um Antworten auf die Frage geht, wie die Aktionäre – orientiert am Shareholder value – am wirtschaftlichen Erfolg ihres Unternehmens beteiligt werden und wie ihnen die erwirtschafteten Gewinne zukommen können. Bei einer funktionsorientierten Betrachtungsweise lassen sich verschiedene Alternativen erkennen. Verfügt die Gesellschaft über ausreichende freiverfügbare Rücklagen kommt für sie 12 zB der Erwerb eigener Aktien gemäß § 71 Abs 1 Nr 8 in Betracht, sofern die Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit einen Ermächtigungsbeschluss gefasst hat, der zudem mit der Möglichkeit der Einziehung der Aktien verbunden werden kann (siehe dazu die 11

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6 Kropff AktG, S 282. 7 Siehe dazu unten Rdn 106. 8 KK/Drygala3 § 58 Rdn 112; K Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 58 Rdn 33; Habersack FS K Schmidt, 2009, S 523, 527; GroßkommAktG/Henze4 § 58 Rdn 85; kritisch hingegen MünchKommAktG/Bayer4 § 59 Rdn 96. 9 Siehe zB Escher-Weingart/Kübler ZHR 162 (1998), 537, 552.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 174

Erläuterungen zu § 71). Hat die Hauptversammlung die Ermächtigung erteilt, die eine Ausübungsdauer von bis zu fünf Jahren haben kann und auf ein Erwerbsvolumen von 10% des Grundkapitals begrenzt ist, liegt es in der Verantwortung des Vorstands über den Rückerwerb von Aktien im Rahmen der Ermächtigung – unterjährig – zu entscheiden und damit die in der Gesellschaft vorhandenen Reserven teilweise zu liquidieren, ohne dass dazu im Einzelfall die Zustimmung der Hauptversammlung einzuholen ist. Der Rückerwerb eigener Aktien stellt bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Form der Gewinnausschüttung dar.10 Allerdings fließt die „Ausschüttung“, das heißt der Kaufpreis für die erworbenen Aktien, nicht allen Aktionären gleichmäßig, sondern direkt nur den ausscheidungswilligen Aktionären zu.11 Allen verbleibenden Aktionären kommen jedoch die positiven Kurseffekte zugute. Das Instrument des Aktienrückkaufs, das im Jahre 1998 durch das KonTraG eingeführt worden ist, hat seitdem in der Unternehmenspraxis zunehmende Verbreitung gefunden12 (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 71). Grundsätzlich steht auch die ordentliche Kapitalherabsetzung als Gestaltungsal- 13 ternative zur Verfügung, um den Aktionären in der Gesellschaft verfügbare finanzielle Mittel zukommen zu lassen.13 Bei der Kapitalherabsetzung gemäß § 222 bedarf es einer Entscheidung der Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit, ohne dass der Beschluss sachlich gerechtfertigt sein muss.14 Das Instrument erweist sich jedoch in der Handhabung als relativ unflexibel und kommt in der Praxis nur selten zur Anwendung15 (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 222). Eher kommt die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien im verein- 14 fachten Verfahren gemäß § 237 Abs 3 Nr 2 zu Lasten des – noch nicht anderweitig verfügten16 – Bilanzgewinns oder anderer Gewinnrücklagen in Betracht. In der Unternehmenspraxis hat dieses Instrument, das nach § 237 Abs 4 S 1 oder § 71 Abs 1 Nr 8 ebenfalls einen Beschluss der Hauptversammlung voraussetzt, eine gewisse Verbreitung erfahren17 (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 237). II. Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung (Abs 1) 1. Zuständigkeit der Hauptversammlung a) Grundsatz der exklusiven Zuständigkeit. Im aktienrechtlichen Kompetenzge- 15 füge weist § 174 Abs 1 der Hauptversammlung die zwingende und exklusive Kompetenz zur Entscheidung über die Verwendung des im festgestellten Jahresabschluss ausgewiesenen Bilanzgewinns zu. Diese bereits in § 119 Abs 1 Nr 2 statuierte Zuständigkeit kann der Hauptversammlung weder durch Beschluss der Hauptversammlung noch

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10 Bezzenberger Erwerb eigener Aktien durch die AG, 2002, Rdn 66; Brammer Rückerwerbbare Aktien, 2008, S 64; Habersack FS K Schmidt, 2009, 523, 538. 11 Bezzenberger Erwerb eigener Aktien durch die AG, 2002, Rdn 66; Brammer Rückerwerbbare Aktien, 2008, S 64. 12 KK/Drygala3 § 58 Rdn 17; Kallweit/Simons AG 2014, 352; GroßkommAktG/Merkt4 § 71 Rdn 256 und 301. 13 Marsch-Barner/Schäfer/Busch4 Handbuch börsennot. AG Rdn 46.2. 14 BGHZ 138, 71, 76 (Sachsenmilch). 15 Marsch-Barner/Schäfer/Busch4 Handbuch börsennot. AG Rdn 46.3; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 269. 16 Grigoleit/Rieger § 237 Rdn 42; Hüffer/Koch12 § 237 Rdn 34. 17 Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 281; Anschauungsfall LG Frankfurt AG 2008, 300 (Altana); siehe auch Kallweit/Simons AG 2014, 352, 356.

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§ 174 | Beschluss über die Gewinnverwendung

durch die Satzung entzogen und auf ein anderes Organ übertragen werden.18 Die Zuständigkeit zur Disposition über den Bilanzgewinn wächst auch nicht einem anderen Organ zu, falls die Hauptversammlung keinen Beschluss über die Verwendung des im festgestellten Jahresabschluss ausgewiesenen Bilanzgewinns getroffen hat oder mit der beschlossenen Gewinnverwendung nicht über den vollständigen Bilanzgewinn disponiert wird. 16 Die klare gesetzliche Trennung zwischen den Entscheidungszuständigkeiten hinsichtlich der Feststellung des Jahresabschlusses (§§ 172, 173) einerseits und hinsichtlich der Gewinnverwendung (§ 174) andererseits ist nicht zuletzt Ausdruck des vom Gesetzgeber angestrebten Interessenausgleichs19 zwischen den typischen Interessen der Aktionäre als den wirtschaftlichen Eigentümern an einer (im Regelfall hohen) Dividendenausschüttung20 und den von der Verwaltung vertretenen Interessen der Gesellschaft auf Sicherung einer stabilen Eigenfinanzierung21 sowie auf eine konstante Ausschüttung.22 Der Vorstand entscheidet bei der Aufstellung des Jahresabschlusses im Rahmen seines Leitungsermessens über die Höhe der Dotierung der Gewinnrücklagen oder Entnahmen aus den Gewinnrücklagen; die Entscheidung wird mit der Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat nach § 172 verbindlich und kann von der Hauptversammlung nicht mehr aufgehoben werden, wie sich aus § 174 Abs 1 S 2 ergibt. § 58 Abs 2 beschränkt dabei das Ermessen des Vorstands zur Rücklagendotierung auf die Hälfte des Jahresüberschusses. Dieser Weg des Interessenausgleichs war bei den Beratungen des AktG 1965 heftig umstritten23 und ist seitdem immer wieder in Frage gestellt worden24 (siehe dazu näher die Kommentierung zu § 58). Die Bindung an den festgestellten Jahresabschluss besteht auch dann, wenn die 17 Hauptversammlung ausnahmsweise den Jahresabschluss gemäß § 173 Abs 1 selbst feststellt.25 Deshalb sind in diesem Fall nach § 175 Abs 3 S 2 zwei Beschlüsse, nämlich über die Feststellung des Jahresabschlusses und über die Verwendung des Bilanzgewinns erforderlich, die beide in derselben Hauptversammlung getroffen werden sollen.26 Die begrenzte Entscheidungszuständigkeit der Hauptversammlung bleibt auch nicht 18 hinsichtlich der Beträge aufrechterhalten, die sie in den Vorjahren gemäß § 174 Abs 2 Nr 3 selbst durch Beschluss in die Gewinnrücklagen eingestellt hat. Über die Entnahmen aus Gewinnrücklagen entscheiden allein Vorstand und Aufsichtsrat im Rahmen der Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses. Sofern sich die Hauptversammlung die Entscheidungsbefugnis für die Teile des Bilanzgewinns bewahren will, die – zumindest vorerst – nicht zur Ausschüttung an die Aktionäre gebracht werden sollen, bleibt nur der Weg des Gewinnvortrags nach § 174 Abs 2 Nr 4. Er wird gemäß § 158 Abs 1 S 1 Nr 1 im Folgejahr zwingend nach dem Jahresüberschuss dem Ergebnis zugeführt und

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18 ADS6 § 174 Rdn 13; Wachter/Bormann2 § 174 Rdn 3; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 3; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 4. 19 Siehe von Godin/Wilhelmi3 § 58 Rdn 1; Kropff in 50 Jahre AktG, 2016, S 1, 9; generell kritisch zB Marsch Verwendung von Jahresüberschüssen, Diss 1974, S 92. 20 Differenzierend nach Aktionärstypen Marsch Verwendung von Jahresüberschüssen, Diss 1974, S 71 ff. 21 Kropff AktG, S 75; siehe auch OLG Stuttgart AG 2006, 340, 342 (Landesbank Baden-Württemberg); Marsch Verwendung von Jahresüberschüssen, Diss 1974, S 79. 22 Siehe dazu Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 84 mwN. 23 Claussen AG 1990, 509, 511; Schön/Osterloh-Konrad in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Kap 20 Rdn 74; zuletzt Kropff in 50 Jahre AktG, 2016, S 1, 8. 24 Siehe zB Siebtes Hauptgutachten der Monopolkommission 1986/1987, BT-Drucks 11/2677, S 284; Wiedemann Organverantwortung und Gesellschafterklage im Aktienrecht, 1989, S 33; siehe auch die Darstellung bei Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 481 ff. 25 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 174 Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 3; Hölters/Waclawik3 § 174 Rdn 4. 26 Wachter/Bormann2 § 174 Rdn 4; Hölters/Waclawik3 § 158 Rdn 4.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 174

unterliegt damit an erster Stelle der Entscheidungskompetenz der Verwaltung gemäß § 58 Abs 1, 2 und 2a und erst an zweiter Stelle der Hauptversammlung gemäß §§ 58 Abs 3 und 4, 174.27 b) Zwischenzahlungen. Eine gewisse Einschränkung ihrer exklusiven Zuständigkeit 19 hinsichtlich der Gewinnverwendung erfährt die Hauptversammlung durch § 59, der die Möglichkeit eröffnet, den Vorstand durch die Satzung zu ermächtigen mit Zustimmung des Aufsichtsrats die Zahlung eines Abschlags auf den Bilanzgewinn vorzunehmen. Im Fall einer solchen Abschlagszahlung (Vorabdividende) bleibt der Bilanzgewinn des festgestellten Jahresabschlusses unverändert;28 der vorab bereits ausgeschüttete Betrag ist jedoch offen vom Bilanzgewinn abzusetzen, um Klarheit über den der Hauptversammlung noch verbleibenden effektiven Entscheidungsspielraum („Verkleinerung der Verwendungsmasse“)29 herzustellen.30 Wegen der restriktiven Voraussetzungen und dem nur sehr beschränkten Zeitgewinn gegenüber der normalen Dividendenzahlung hat die Vorschrift in der Unternehmenspraxis jedoch keine Bedeutung erlangt. Auch wenn die Kapitalrichtlinie31 die Möglichkeit der Interimsdividende eröffnet32 20 und sie von der Regierungskommission Corporate Governance vorgeschlagen worden ist,33 ist der Gesetzgeber bisher insoweit nicht tätig geworden. Die Ersetzung der jährlichen Dividendenausschüttung durch die Zahlung von Quartals- oder Halbjahresdividenden, wie sie in der GmbH zulässig und auch aus anderen Rechtsordnungen bekannt ist, bleibt für die AG verschlossen34 (siehe dazu die Kommentierung zu § 59). 2. Bilanzgewinn a) Grundsatz. Gegenstand der Dispositionsbefugnis der Hauptversammlung 21 gemäß § 174 Abs 1 S 1 ist der Bilanzgewinn, der vom Jahresüberschuss iSv § 275 HGB streng zu unterscheiden ist. Während der Jahresüberschuss den Ertragsausweis des abgelaufenen Geschäftsjahres (nach Steuern) darstellt, bildet der Bilanzgewinn das Ausschüttungspotential der Hauptversammlung. Die Hauptversammlung kann in keinem Fall mehr an die Aktionäre verteilen oder in Rücklagen einstellen,35 als im festgestellten Jahresabschluss als Bilanzgewinn ausgewiesen ist; sie kann deshalb auch nicht auf einen eventuell gegenüber dem Bilanzgewinn höheren Jahresüberschuss zurückgreifen und ihn zur Ausschüttung bringen.

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27 Ebenso KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 11; Hölters/Waclawik3 § 158 Rdn 4. 28 MünchKommAktG/Bayer4 § 59 Rdn 18; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 22; unzutreffend Bürgers/Körber/Schulz4 § 174 Rdn 1. 29 KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 7. 30 MünchKommAktG/Bayer4 § 59 Rdn 19; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 22; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 59 Rdn 4; Hölters/Waclawik3 § 174 Rdn 8. 31 Art 17 Abs 5 Richtlinie 2012/30/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2012 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 54 Absatz 2 des Vertrages über die Arbeitswiese der Europäischen Union im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, Abl L 315, S 74. 32 Siehe dazu zB Siebel/Gebauer AG 1999, 385, 402 mit Vorschlägen de lege ferenda. 33 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 201; siehe dazu Hoffmann-Becking in Corporate Governance, 2002, S 215, 223; ferner Spindler/Stilz/Cahn3 § 59 Rdn 19; Hüffer/Koch12 § 59 Rdn 5. 34 Spindler/Stilz/Cahn3 § 59 Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 59 Rdn 18; Hüffer/Koch12 § 59 Rdn 1. 35 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 97.

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§ 174 | Beschluss über die Gewinnverwendung

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b) Ermittlung des Bilanzgewinns. Beim Bilanzgewinn handelt es sich um den in der Bilanz gemäß § 268 Abs 1 S 2 HGB ausgewiesenen positiven Betrag; er entspricht dem Posten gemäß § 158 Abs 1 S 1 Nr 5 in der Gewinn- und Verlustrechnung.36 Er ist identisch mit dem Bilanzgewinn gemäß § 170 Abs 2 S 2 Nr 4 und wird gebildet aus dem Jahresergebnis, also dem Jahresüberschuss oder Jahresfehlbetrag iSv § 275 Abs 2 Nr 17, Abs 3 Nr 16 oder Abs 5 Nr 8 HGB, das gemäß dem in § 158 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 vorgegebenen Gliederungsschema durch zwingende Berücksichtigung des Gewinnvortrags/Verlustvortrags sowie der vom Vorstand im Einvernehmen mit dem Aufsichtsrat nach § 58 Abs 2 und 2a vorzunehmenden eventuellen Entnahmen aus Gewinnrücklagen oder Einstellungen in Gewinnrücklagen zur Rechengröße Bilanzgewinn fortentwickelt wird. Er kann damit auch die Ergebnisse früherer Geschäftsjahre ganz oder teilweise enthalten. Die Einstellungen in Gewinnrücklagen nach § 158 Abs 1 S 1 Nr 4 verringern den Bilanzgewinn und sind mit der Feststellung des Jahresabschlusses durch Vorstand und Aufsichtsrat endgültig. Zur Disposition der Hauptversammlung steht damit nur noch der um diese Einstellungen in Gewinnrücklagen geminderte Betrag als Bilanzgewinn gemäß § 268 Abs 1 HGB, § 158 Abs 1 S 1 Nr 5. Die Hauptversammlung kann die von der Verwaltung gemäß § 58 Abs 1, 2 und 2a vorgenommenen Einstellungen in Gewinnrücklagen nicht mehr rückgängig machen.37 Der im festgestellten Jahresabschluss ausgewiesene Bilanzgewinn bildet eine bi23 lanzielle Rechengröße und lässt keine Aussage über das betriebswirtschaftliche Jahresergebnis der Gesellschaft zu; insbesondere erlaubt er kein Urteil darüber, ob im abgelaufenen Geschäftsjahr überhaupt ein Jahresüberschuss erwirtschaftet worden ist.38 Auf Grund eines Gewinnvortrags aus dem Vorjahr (§ 158 Abs 1 S 1 Nr 1) sowie durch entsprechende Entnahmen aus den Gewinnrücklagen (§ 158 Abs 1 S 1 Nr 3) kann selbst dann, wenn im abgelaufenen Geschäftsjahr ein Verlust, also ein Jahresfehlbetrag iSv § 275 Abs 2 Nr 17 HGB erzielt worden ist, ein Bilanzgewinn ausgewiesen werden, der zur Dividendenzahlung an die Aktionäre zur Verfügung steht39 (siehe dazu die Erläuterungen zu § 158). Börsennotierte Unternehmen machen von dieser Möglichkeit mitunter Gebrauch, um den Erwartungen des Kapitalmarkts an eine konstante Dividendenausschüttung Rechnung zu tragen. c) Bilanzverlust. Die Hauptversammlung hat selbst dann über die Verwendung des Bilanzgewinns zu beschließen, wenn es sich dabei nur um einen minimalen Betrag handelt, der nicht einmal zur Ausschüttung von einem Cent pro Aktie ausreicht.40 Die Hauptversammlung hat dann zu entscheiden, ob der Betrag in die Gewinnrücklage eingestellt oder auf neue Rechnung vorgetragen werden soll. 25 Ist im abgelaufenen Geschäftsjahr kein Bilanzgewinn erzielt worden oder weist der festgestellte Jahresabschluss gar einen Bilanzverlust aus, ist § 174 schon nach seinem Wortlaut nicht anwendbar.41 Die Hauptversammlung hat insoweit keinen Beschluss

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36 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 174 Rdn 2; Hölters/Waclawik3 § 174 Rdn 3; eingehend Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 371 ff. 37 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 2; Schmidt-Versteyl/Probst BB 2011, 1416, 1419. 38 Prägnant etwa MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 7: „Saldo mit geringem materiellem Gehalt“. 39 ADS6 § 174 Rdn 5; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 9; Hölters/Waclawik3 § 174 Rdn 3; siehe auch Brönner Vorauflage, § 174 Rdn 4. 40 LG Hamburg v 24.2.2009 – 411 O 89/08 (unveröffentlicht). 41 Rousseau/Wasse NZG 2010, 535, 536.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 174

zu fassen.42 Auch § 119 Abs 2 scheidet als Rechtsgrundlage aus, da im Fall des Bilanzverlusts weder dem Vorstand noch der Hauptversammlung Gestaltungsmacht zukommt, wie mit dem Bilanzverlust zu verfahren ist. Eine Teilnahme der Aktionäre am Bilanzverlust kann von der Hauptversammlung nicht beschlossen werden (§ 54 Abs 1). Der Bilanzverlust geht als Verlustvortrag gemäß § 158 Abs 1 S 1 Nr 1 automatisch 26 und alternativlos in die laufende Rechnung ein.43 Die in der Praxis gelegentlich anzutreffenden Hauptversammlungsbeschlüsse zur Verwendung des Bilanzverlustes gehen ins Leere und sind überdies irreführend.44 d) Gewinnabführung gemäß § 291 Abs 1 S 1. Ist die AG als abhängige Gesellschaft 27 Partei eines Gewinnabführungsvertrages iSv § 291 Abs 1, kommt es regelmäßig nicht zum Entstehen eines Bilanzgewinns. Die Gewinnabführungspflicht setzt am fiktiven Jahresüberschuss an, der in einer Vorbilanz zu ermitteln ist. Dies gilt auch, wenn während der Vertragslaufzeit gebildete Gewinnrücklagen gemäß § 301 S 2 aufgelöst werden.45 Der abzuführende Betrag ist nach § 266 Abs 3 C Nr 6 HGB auf der Passivseite der Bilanz als Verbindlichkeit gegenüber verbundenen Unternehmen auszuweisen, nachdem er in der Gewinn- und Verlustrechnung nach § 277 Abs 2 S 2 HGB als Aufwand verbucht worden ist;46 der andere Vertragsteil erwirbt einen korrespondierenden Anspruch in Höhe dieses Betrages. Dies führt dazu, dass bereits kein Jahresüberschuss gebildet wird. Kommt es allerdings zur Auflösung vorvertraglicher Gewinnrücklagen, so wer- 28 den diese – im Unterschied zur Auflösung/Realisierung von vorvertraglichen stillen Reserven47 – nicht von der Pflicht zur Gewinnabführung erfasst. Sie sind in der Gewinnund Verlustrechnung gesondert auszuweisen. Die Auflösung bildet in entsprechender Höhe einen Jahresüberschuss, der zu einem verwendungsfähigen Bilanzgewinn führt, über den die Hauptversammlung ungeachtet des bestehenden Gewinnabführungsvertrags gemäß § 174 zu entscheiden hat.48 Gleiches gilt für den seltenen Fall, dass ausnahmsweise während der Dauer des Ge- 29 winnabführungsvertrages Einzahlungen in das Eigenkapital nach § 272 Abs 2 Nr 4 HGB vorgenommen werden.49 Sie werden zwar vom Wortlaut von § 301 S 2 nicht erfasst, da es sich nicht um aus Gewinnen der Geschäftstätigkeit angesammelte andere Gewinnrücklagen sondern um Einstellungen in die Kapitalrücklage handelt.50 Sie stammen aber aus dem (sonstigen) Vermögen der Aktionäre und werden aus besonderen Gründen des Einzelfalls geleistet, die sie dem Zugriff des Gewinnabführungsanspruchs gemäß § 291 Abs 1 S 1 entziehen (siehe dazu die Kommentierung zu § 301).

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42 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 2; Rousseau/Wasse NZG 2010, 535, 536; Heidel/Steiner4 § 174 Rdn 14. 43 ADS6 § 170 Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 3; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 3; Rousseau/Wasse NZG 2010, 535, 536. 44 ADS6 § 174 Rdn 5; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 2. 45 ADS6 § 174 Rdn 6; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 5; GroßkommAktG/Hirte4 § 301 Rdn 14. 46 Emmerich/Habersack Konzernrecht10, § 20 Rdn 21; Geßler FS Meilicke, 1985, S 18, 29; Veil Unternehmensverträge, S 144; siehe auch Brönner Vorauflage, § 174 Rdn 10. 47 Siehe nur BGH AG 1997, 515; Hüffer/Koch12 § 301 Rdn 4; HP Müller FS Goerdeler, 1987, S 375, 390. 48 ADS6 § 174 Rdn 6; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 21; Emmerich/Habersack Konzernrecht10, § 20 Rdn 18; HP Müller FS Goerdeler, 1987, S 375, 390. 49 ADS6 § 174 Rdn 8; MünchKommAktG/Altmeppen4 § 301 Rdn 21; Priester ZIP 2001, 725, 727; K Schmidt/Lutter/Stephan3 § 301 Rdn 27; offengelassen OLG Frankfurt NZG 2000, 603, 604; siehe aber auch Hüffer FS U H Schneider, 2011, 559, 564ff. 50 Hüffer FS U H Schneider, 2011, 559, 565; Priester ZIP 2001, 725, 727.

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§ 174 | Beschluss über die Gewinnverwendung

3. Bindung der Hauptversammlung a) Bindung kraft Gesetzes aa) Grundsatz. Die Hauptversammlung ist gemäß § 174 Abs 1 S 2 an den festgestellten Jahresabschluss als rechnungslegungsmäßige Darstellung des abgelaufenen Geschäftsjahres gebunden;51 sie hat über die Verwendung des dort ausgewiesenen Bilanzgewinns – nicht mehr und nicht weniger – zu entscheiden.52 Anträge von Aktionären mehr als den Bilanzgewinn auszuschütten, sind unzulässig.53 Die Bindung der Hauptversammlung an den im Jahresabschluss ausgewiesenen Bilanzgewinn besteht auch dann, wenn die Hauptversammlung selbst nach § 173 Abs 1 für die Feststellung des Jahresabschlusses zuständig ist.54 Bei der Gewinnverwendung ist die Hauptversammlung grundsätzlich frei und un31 terliegt keiner inhaltlichen Kontrolle unter den Gesichtspunkten Erforderlichkeit oder Verhältnismäßigkeit, soweit nicht ausnahmsweise kraft Gesetzes oder gemäß der Satzung besondere Beschränkungen bestehen55 (siehe Rdn 49 ff). Eine Bindung der Hauptversammlung an den regelmäßig einheitlichen Beschluss32 vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat zur Verwendung des Bilanzgewinns gemäß § 124 Abs 2 S 1 besteht nicht.

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bb) Ausschüttungssperren. In bestimmten Fällen ist die Informationsfunktion des Jahresabschlusses hinsichtlich der Ausschüttungsfähigkeit des Bilanzgewinns zugunsten des Gläubigerschutzes eingeschränkt; dies gilt insbesondere im Fall der Kapitalherabsetzung. 34 Auch wenn der Jahresabschluss einen Bilanzgewinn ausweist, sind gleichwohl aktienrechtliche Ausschüttungssperren zu beachten. Im Fall der vereinfachten Kapitalherabsetzung sind Gewinnausschüttungen an die Aktionäre aus Gründen des Gläubigerschutzes gemäß § 233 Abs 1 S 1 untersagt, solange die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklage zusammen nicht 10% des Grundkapitals ausmachen. Für die zwei auf die Kapitalherabsetzung folgenden Geschäftsjahre besteht zudem nach § 233 Abs 2 eine Ausschüttungsbegrenzung auf 4% des Grundkapitals. Im Fall der ordentlichen Kapitalherabsetzung sehen die §§ 225 Abs 2 S 1, 230 S 1 Verbote für Auszahlungen an die Aktionäre vor.56 35 Bei Kreditinstituten kann die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) nach § 45 Abs 2 Nr 1 KWG Dividendenzahlungen untersagen, wenn die Eigenmittel oder die Liquiditätslage des Instituts nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht.57 33

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51 BGH AG 2015, 669, 672; OLG Stuttgart AG 2006, 340, 342 (Landesbank Baden-Württemberg). 52 OLG Stuttgart AG 2006, 340, 342 (Landesbank Baden-Württemberg); K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 4; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 3; Bürgers/Körber/Schulz4 § 174 Rdn 3. 53 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 78; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 46 Rdn 16; Brönner Vorauflage Rdn 11. 54 ADS6 § 174 Rdn 16; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 4; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 3. 55 MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 81; Habersack FS K Schmidt, 2009, S 523, 526; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 11; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 23. 56 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 174 Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 5; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 376. 57 ADS6 § 58 Rdn 129; MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 85; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 376.

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Der durch das BilMoG im Jahre 2009 neu eingeführte § 268 Abs 8 HGB schreibt als 36 lex specialis besondere handelsrechtliche Ausschüttungssperren vor, die ungeachtet der im Zuge der Internationalisierung des Bilanzrechts erfolgenden Zurückdrängung des Vorsichtsprinzips aus Gründen des Gläubigerschutzes und der Kapitalerhaltung bestimmte Aktivposten grundsätzlich vom verteilungsfähigen Bilanzgewinn ausnehmen.58 Eine Gewinnausschüttung ist nur insoweit zulässig, als nach der vorgesehenen Dividendenausschüttung noch frei verfügbare Rücklagen in Höhe der aktivierten selbst geschaffenen immateriellen Vermögensgegenstände des Anlagevermögens oder der Aktivierung latenter Steuern sowie bei Zeitwertüberhang von Planvermögen im Zusammenhang mit Altersvorsorgeverpflichtungen vorhanden sind.59 Der Gesamtbetrag der ausschüttungsgesperrten Beträge ist nach § 285 Nr 28 HGB im Anhang anzugeben.60 cc) Abschlagszahlungen. Hat der Vorstand schon vor der Feststellung des Jahres- 37 abschlusses mit Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 59 an die Aktionäre eine Abschlagszahlung auf den voraussichtlichen Bilanzgewinn geleistet, lässt dies den Bilanzgewinn unberührt. Es besteht jedoch eine Bindung der Hauptversammlung insoweit, als sie die bereits geleistete Ausschüttung an die Aktionäre bei ihrer Entscheidung über die Gewinnverwendung berücksichtigen muss.61 Insoweit sind die Möglichkeiten der Einstellung in Gewinnrücklagen oder der Verbuchung als Gewinnvortrag begrenzt oder sie scheiden sogar völlig aus.62 dd) Spitzenbeträge. Die Dividendenquote oder der Ausschüttungsbetrag pro Aktie 38 sind, auch wenn sie im Gewinnverwendungsbeschluss oftmals ausdrücklich genannt werden, nicht von der Bindungswirkung des Beschlusses nach § 174 erfasst.63 Sie ergeben sich aus den gesetzlichen (§ 60 Abs 1 und 2) oder satzungsmäßigen Vorgaben (§ 60 Abs 3). Gleichwohl ist die Angabe der Dividende pro Aktie im Gewinnverwendungsbeschluss mit Blick auf den Kapitalmarkt eine wichtige Größe, was die Pflicht zur Veröffentlichung des Gewinnverwendungsbeschlusses gemäß § 325 Abs 1b S 2 HGB unterstreicht. Spitzenbeträge sind von der Ausschüttung ausgenommen.64 Das Gesetz enthält im 39 Unterschied zum Regierungsentwurf65 keine Definition des Spitzenbetrags. Es handelt sich um den Teil des Bilanzgewinns, der nicht für einen glatten Ausschüttungsbetrag in Cent pro Aktie ausreicht. Die Dividende muss nicht auf volle Prozentpunkte ausgehen.66 Spitzenbeträge werden typischerweise auf neue Rechnung vorgetragen.67 Gleiches gilt, wenn der Bilanzgewinn überhaupt nicht zur Ausschüttung einer Dividende für jede Aktie ausreicht, wenn also auf die einzelne Aktie rechnerisch weniger als ein Cent entfällt.

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58 Siehe dazu Begr RegE BT-Drucks 16/10067, S 64; Gelhausen/Althoff Wpg 2009, 584, 590; Kropff FS Hüffer, 2010, S 539; Lanfermann/Röhricht DStR 2009, 1216. 59 KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 9; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 418. 60 Gelhausen/Althoff Wpg 2009, 584, 591. 61 MünchKommAktG/Bayer4 § 59 Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 174 Rdn 2; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 20; Heidel/Steiner4 § 174 Rdn 13; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 374. 62 Spindler/Stilz/Cahn3 § 59 Rdn 16; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 20. 63 BGH AG 2014, 624 Rz 10 (Metro); BGHZ 84, 303, 311 (GAG); KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 27; Horbach AG 2001, 78, 79; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 5. 64 BGHZ 23, 150, 155; ADS6 § 174 Rdn 33. 65 RegE § 55 Abs 3, BT-Drucks IV 171, S 114; siehe auch Kropff AktG, S 78. 66 AA wohl MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 90; ähnlich ADS6 § 174 Rdn 33. 67 ADS6 § 174 Rdn 39; MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 90; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 9; Heidel/Steiner4 § 174 Rdn 24.

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ee) Mindestausschüttung. Die Freiheit der Hauptversammlung zur Entscheidung über die Gewinnverwendung wird auch durch § 254 Abs 1 S 1 beschränkt, der einer generellen restriktiven Dividendenpolitik sowie einer gegen die Minderheitsaktionäre gerichteten sog „Aushungerungsstrategie“ der Verwaltung gewisse Grenzen setzt. Sofern trotz entsprechenden Bilanzgewinns keine Mindestdividende von 4% auf das ausgegebene Grundkapital beschlossen wird, sondern der Bilanzgewinn in Gewinnrücklagen eingestellt oder als Gewinnvortrag vorgetragen wird, obwohl dies bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung zur Sicherung der Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft nicht angezeigt ist, kann der Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung von Aktionären, die zusammen ein bestimmtes Quorum erreichen (§ 254 Abs 2 S 3), angefochten werden (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 254). 41 Vorstand und Aufsichtsrat sind zur Reduzierung der Anfechtungsrisiken nach § 254 Abs 1 gut beraten, zur Information der Hauptversammlung zusammen mit dem Beschlussvorschlag eine Begründung – spätestens aber in den mündlichen Erläuterungen des Vorstands nach § 176 Abs 1 S 2 – vorzulegen, weshalb der zur Ausschüttung vorgesehene Betrag trotz eines höheren Bilanzgewinns weniger als 4% des Grundkapitals beträgt.68

ff) Existenzgefährdende Ausschüttungen. Die nach der Feststellung des Jahresabschlusses bis zum Tag der Hauptversammlung aufgetretenen oder dem Vorstand bekanntgewordenen Verluste, berühren den festgestellten Jahresabschluss grundsätzlich nicht. Sofern allerdings angesichts dieser Verluste die vorgesehene Dividendenzahlung zu einem Eingriff in die Kapitalrücklage, die gesetzliche Rücklage oder in das Grundkapital der Gesellschaft führen würde, darf die Hauptversammlung keine Ausschüttung mehr beschließen. Nach einhelliger Ansicht steht der Grundsatz der Kapitalbindung gemäß § 57 Abs 1, Abs 3 einer Beschlussfassung der Hauptversammlung zur Dividendenausschüttung entgegen.69 Der Gewinnverwendungsbeschluss ist nach § 241 Nr 3 nichtig (siehe auch unten Rdn 156). Nach der Wertung von § 92 Abs 2 S 3 muss Entsprechendes auch für beschlossene 43 Auszahlungen gelten, die zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen.70 Der Vorstand darf den Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung nicht umsetzen, also die Dividende nicht auszahlen, wenn dies zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führt oder gesetzliche Rücklagen bzw das Grundkapital angegriffen werden (siehe dazu unten Rdn 63). Nach der Übernahme der Kontrollmehrheit durch Investoren aus Private Equity44 Häusern findet mitunter gegenüber den Vorjahren eine erhebliche Steigerung des Bilanzgewinns statt, der nicht auf dem gewöhnlichen operativen Gewinn des vorangegangenen Geschäftsjahrs beruht. Soll dieser Bilanzgewinn zur Ausschüttung kommen, wird die Dividende meist mit dem Begriff Superdividende umschrieben. Sie resultiert daraus, dass typischerweise Rücklagen aufgelöst, Aktiva und Passiva neubewertet werden und nicht selten Verkäufe von Aktiva vorgenommen werden, um den Bilanzgewinn erheblich zu steigern und um Liquidität zu schaffen. Der Bilanzgewinn wird dann vollständig aus42

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68 Brönner Vorauflage § 170 Rdn 12. 69 MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 109; KK/Drygala3, § 58 AktG Rdn 138 f; Hennrichs Der Konzern 2008, 42, 45; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 13; Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 468; Schulze-Osterloh DStR 2007, 1006, 1009. 70 Hennrichs Der Konzern 2008, 42, 45; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 13; Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 484.

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geschüttet.71 Werden bei dieser Gewinnausschüttung die bilanzrechtlichen und aktienrechtlichen Beschränkungen beachtet, ist diese Ausschüttung grundsätzlich zulässig.72 Erfolgt die Superdividende jedoch in Zusammenhang mit einem geplanten Squeeze- 45 out oder dient sie der Vorbereitung einer Verschmelzung, kann die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses nach § 243 Abs 2 S 1 wegen Einräumung eines Sondervorteils gegeben sein.73 gg) Beschlussvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat. Vorstand und Aufsichts- 46 rat haben der Hauptversammlung nach § 124 Abs 3 S 1 einen Beschlussvorschlag zur Gewinnverwendung vorzulegen, der in der Praxis im Regelfall in einem übereinstimmenden Vorschlag besteht und dem Vorschlag des Vorstands nach § 170 Abs 2 entspricht. Dabei haben sie sich am Unternehmensinteresse auszurichten (siehe dazu E Vetter § 170 Rdn 115 ff). Dieser Beschlussvorschlag ist für die Hauptversammlung jedoch grundsätzlich nicht bindend; sie kann über den ausgewiesenen Bilanzgewinn gemäß § 58 Abs 3 – vorbehaltlich spezieller gesetzlicher oder satzungsmäßiger Vorgaben – nach freier Wahl zwischen Ausschüttung, Rücklagenbildung und Gewinnvortrag auch anders disponieren.74 Soweit der Bilanzgewinn durch Ausschüttungssperren ganz oder teilweise von der 47 Auszahlung an die Aktionäre gesperrt ist, hat dies der Vorstand bereits in seinem dem Aufsichtsrat nach § 170 Abs 2 vorzulegenden Gewinnverwendungsvorschlag zu berücksichtigen75 (siehe dazu E Vetter § 170 Rdn 112). Sieht der gemäß § 124 Abs 3 S 1 vorgelegte Beschlussvorschlag ausschließlich oder 48 alternativ zur Barausschüttung auch die Ausschüttung einer Sachdividende gemäß § 58 Abs 5 (zB Ausschüttung eigener Aktien, Aktien einer Tochtergesellschaft oder Produktionserzeugnisse der Gesellschaft) vor, so ist die Entscheidungsfreiheit der Hauptversammlung eingeschränkt. Sie kann die Sachausschüttung ablehnen und stattdessen eine Barausschüttung aber keine andere Sachausschüttung beschließen. Ebenso wenig kann die Hauptversammlung ohne das Einverständnis des Vorstands in Abänderung des Gewinnverwendungsvorschlags, der eine Bardividende vorsieht, eine Sachdividende beschließen. Die Hauptversammlung hat die aktienrechtlichen Kompetenzgrenzen insbesondere die eigenverantwortliche Geschäftsführungsverantwortung des Vorstands (§ 76 Abs 1) zu beachten.76 Ein Beschluss der Hauptversammlung, der insoweit ohne das Einverständnis des Vorstands gefasst wird, verstößt gegen dessen ausschließliche Leitungsautonomie; er ist rechtswidrig und anfechtbar77 (siehe auch unten Rdn 96, 103).

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71 Siehe zum Ganzen zB MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 13; Uwe H Schneider NZG 2007, 888, 892. 72 KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 12; Habersack FS K Schmidt, 2009, S 523, 526 ff; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 2; Seibert FS Schwark, 2009, S 261, 268. 73 LG Frankfurt AG 2005, 545, 546 (DEPFA Bank); Habersack FS K Schmidt, 2009, S 523, 526 ff; KK/Noack/Zetsche3 § 243 Rdn 498; siehe aber auch Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 478. 74 BGHZ 124, 27, 31; ADS6 § 174 Rdn 17; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 10; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 16; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 374. 75 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 11; siehe auch Kropff FS Hüffer, 2010, S 539, 541. 76 KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 9; im Ergebnis ebenso Priester Liber Amicorum Happ, 2006, S 213, 221; allgemein zB nur LG Frankfurt AG 2017, 497, 500 (Deutsche Bank); AG 2008, 300, 301 (Altana); aA KK/Drygala3 § 58 Rdn 178; Spindler/Stilz/Cahn/von Spannenberg3 § 58 Rdn 92; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 14; Schnorbus ZIP 2003, 509, 512. 77 Ebenso KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 24; aA MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 14; Schnorbus ZIP 2003, 509, 512.

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§ 174 | Beschluss über die Gewinnverwendung

b) Bindung kraft Satzungsregelung 49

aa) Allgemeines. Die Satzung kann gemäß § 58 Abs 3 und 4 Regelungen vorsehen, die den Entscheidungsspielraum der Hauptversammlung zur Disposition des ausgewiesenen Bilanzgewinns über den in § 174 Abs 2 Nr 1 bis 5 geregelten Katalog hinaus erweitern oder beschränken.

bb) Änderung der Verwendungsalternativen. § 58 Abs 3 S 2 lässt ausdrücklich die Änderung der gesetzlichen Verwendungsmöglichkeiten zu, indem die Satzung eine andere Verwendung des Bilanzgewinns als die Ausschüttung an die Aktionäre, die Einstellung in Gewinnrücklagen oder den Gewinnvortrag vorsehen kann. Dies betrifft zB Vorgaben zur Förderung gemeinnütziger oder mildtätiger Zwecke.78 Zulässig ist auch die Ermächtigung zu derartigen Verwendungen. Dann kann die Hauptversammlung im Rahmen ihres Beschlusses über den Bilanzgewinn nach Maßgabe der Satzung mit einfacher Mehrheit abweichend vom Katalog von § 174 Abs 2 nach freiem Ermessen disponieren.79 Es können in der Satzung aber zB zum Erhalt der steuerlichen Gemeinnützigkeit gemäß §§ 55 Abs 1 Nr 1, 59 und 60 AO auch bindende Vorgaben im Sinne einer festen Verpflichtung zur Förderung bestimmter Zwecke oder bestimmter gemeinnütziger oder mildtätiger Empfänger (zB Stiftungen, Vereine) vorgesehen werden, dann hat die Hauptversammlung insoweit Zahlungen gemäß der Satzungsvorgabe zu beschließen.80 Die Leitungsautonomie des Vorstands ist insoweit eingeschränkt (siehe zum Ganzen die Kommentierung zu § 58). Fehlt eine entsprechende Rechtsgrundlage in der Satzung kann die Hauptversamm51 lung, wie in der Praxis mitunter von interessierten Aktionären, zB Umweltschützern, beantragt wird, keine Zahlung von Teilen des Bilanzgewinns an gemeinnützige Organisationen etc. beschließen.81 Ein entsprechender Beschlussantrag ist unzulässig.

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cc) Beschränkung der Ausschüttung. Die Satzung kann nach hM82 über die Einstellungen von Teilen des Jahresüberschusses in die Gewinnrücklagen hinaus, die Vorstand und Aufsichtsrat nach § 58 Abs 1 und 2 im Rahmen der Feststellung des Jahresabschlusses vorgenommen haben, gemäß § 58 Abs 3 S 1 auch die Einstellung von weiteren Teilen des Bilanzgewinns in die Rücklagen vorschreiben, ohne dass insoweit eine Obergrenze besteht.83 Auch die vollständige Thesaurierung ist zulässig.84 Zulässig ist aber auch, die Ausschüttung des Bilanzgewinns an die Aktionäre auf einen bestimmten Prozentsatz des Grundkapitals zu beschränken; dann hat die Hauptversammlung hinsichtlich des überschießenden Betrages gemäß der Satzungsvorgabe die Einstellung in

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78 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 15; siehe auch Brönner Vorauflage § 174 Rdn 25. 79 ADS6 § 174 Rdn 52; MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 91; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 10; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 25. 80 ADS6 § 174 Rdn 31; ADS6 § 58 Rdn 122; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 25; aA von Godin/Wilhelmi3 § 58 Rdn 9. 81 Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner4 Handbuch börsennot. AG Rdn 31.15. 82 MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 94; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 58 Rdn 27; aA KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 33; von Godin/Wilhelmi3 § 58 Rdn 3 und 8; Marsch Verwendung von Jahresüberschüssen, Diss 1974, S 48; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 385. 83 MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 92; Spindler/Stilz/Cahn/von Spannenberg3 § 58 Rdn 90; KK/Drygala3 § 58 Rdn 94; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 23; Luther FS Hengeler, 1972, S 167, 184; aA Marsch Verwendung von Jahresüberschüssen, Diss 1974, S 48. 84 Baums FS K Schmidt, 2009, S 57, 79; KK/Drygala3 § 58 Rdn 24; Bürgers/Körber/Westermann4 § 58 Rdn 22.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 174

die Gewinnrücklage bzw den Gewinnvortrag zu beschließen.85 Derartige Regelungen finden sich nicht selten in kommunalen Gesellschaften, bei denen auf diesem Weg gemäß dem Unternehmensgegenstand weniger eine erwerbswirtschaftliche Zielsetzung, sondern indirekt öffentliche Ziele verfolgt werden (siehe zum Ganzen die Kommentierung zu § 58). Soweit die Satzungsregelung dazu führt, dass die Ausschüttung unterhalb der Min- 53 destdividende von 4% des Grundkapitals bleibt, scheidet eine Anfechtung nach § 254 Abs 1 aus, da insoweit ein Auszahlungsanspruch des Aktionärs nicht besteht.86 dd) Ausschüttungsverpflichtung. Die Satzung kann sowohl die Zwangsausschüt- 54 tung des vollständige Bilanzgewinns87 als auch eine Mindestausschüttung an die Aktionäre vorschreiben.88 4. Beschlussfassung a) Allgemeines. Der Gewinnverwendungsbeschluss wird im Normalfall – §§ 120 Abs 1 S 1, Abs 3, 175 Abs 1 S 2 – in der ordentlichen Hauptversammlung gefasst, der auch der Jahresabschluss und der Lagebericht vorgelegt werden und in der die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat ansteht. Die Hauptversammlung ist vom Vorstand gemäß § 175 Abs 1 S 1 unverzüglich nach Eingang des Berichts des Aufsichtsrats über seine Prüfung- und Rechenschaftspflicht gemäß § 171 Abs 2 einzuberufen und hat nach § 175 Abs 1 S 2 binnen acht Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres stattzufinden. Die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung bildet typischerweise den Punkt 2 der Tagesordnung der ordentlichen Hauptversammlung. Stellt ausnahmsweise die Hauptversammlung den Jahresabschluss gemäß § 173 Abs 1 fest, sollen die Verhandlungen über die Abschlussfeststellung und die Gewinnverwendung gemäß § 175 Abs 3 S 2 verbunden werden, also in derselben Hauptversammlung erfolgen. Soweit die Satzung keine andere Regelung getroffen hat, genügt für den Beschluss der Hauptversammlung gemäß § 133 die einfache Mehrheit.89 An der Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Gewinnverwendung können alle stimmberechtigten Aktionäre teilnehmen. Ein vollständiger oder teilweiser Verzicht auf das Dividendenrecht, wie er mitunter von einem Mehrheitsaktionär oder zB auch von Gründeraktionären für einen begrenzten Zeitraum nach dem Börsengang erklärt wird, berührt nicht ihr Stimmrecht in der Hauptversammlung.90 Unterbleibt der Gewinnverwendungsbeschluss nach § 174 Abs 1 bis zum Ende des Folgejahres und findet somit keine Gewinnverwendung durch die Hauptversammlung statt, ist der Bilanzgewinn im Jahresabschluss des Folgejahres als Gewinnvortrag

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85 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 16; aA Marsch Verwendung von Jahresüberschüssen, Diss 1974, S 48. 86 Ebenso Grigoleit/Grigoleit/Ehmann § 254 Rdn 5. 87 ADS6 § 58 Rdn 133; MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 92; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 10; K Schmidt/ Lutter/Fleischer3 § 58 Rdn 42; aA Luther FS Hengeler, 1972, S 167, 186; Marsch Verwendung von Jahresüberschüssen, Diss 1974, S 48; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 385. 88 BGHZ 84, 303, 305 (GAG); MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 92; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 10; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 17; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 25a. 89 ADS6 § 174 Rdn 20; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 174 Rdn 2; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 20; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 4. 90 ADS6 § 174 Rdn 20; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 20; Brönner Vorauflage § 174 Rdn 14.

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zu verbuchen, auch wenn eine Beschlussfassung der Hauptversammlung mit Zuweisung des Bilanzgewinns auf neue Rechnung nicht erfolgt ist.91 Der Bilanzposten gemäß § 266 Abs 3 A Nr IV HGB dient hier als Auffangposten.92 Der als Gewinnvortrag verbuchte Betrag geht in der Gewinn- und Verlustrechnung (§ 158 Abs 1 Nr 1) automatisch in den Bilanzgewinn des Folgejahres ein und steht damit zur Disposition der Hauptversammlung, wenn über die Verwendung des Bilanzgewinns dieses Jahres zu beschließen ist, sodass die Dispositionskompetenz der Hauptversammlung gewahrt wird.93 Mit Feststellung des Jahresabschlusses des Folgejahres entfällt allerdings das Recht 60 der Hauptversammlung gemäß § 174 Abs 1, gesondert über die Verwendung des Bilanzgewinns des Ausgangsjahres zu beschließen. Über diesen Bilanzgewinn kann nur noch – indirekt – im Rahmen des Bilanzgewinns des Folgejahres disponiert werden. 61

b) Besondere Entwicklungen. Basis des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung ist der im festgestellten Jahresabschluss ausgewiesene Bilanzgewinn iSv § 158 Abs 1 S 2 Nr 5. 62 Ereignisse, die nach dem Bilanzstichtag eingetreten sind und die zu Verlusten führen, lassen den erzielten Bilanzgewinn grundsätzlich unberührt. Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn es sich bei den den Verlusten zugrundeliegenden Vorgängen um sog werterhellende Umstände handelt. Sie sind, wenn sie vor dem Tag der Bilanzfeststellung bekannt werden, im Jahresabschluss zu berücksichtigen. Andernfalls ist der festgestellte Jahresabschluss fehlerhaft und kann der Nichtigkeit nach § 256 Abs 5 ausgesetzt sein (siehe dazu die Kommentierung zu § 256). Tritt der Verlust nach der Feststellung des Jahresabschlusses und vor dem Tag 63 der Hauptversammlung auf und führt die Höhe des Verlustes zur rechnerischen Aufzehrung der gesetzlichen Rücklage, der Kapitalrücklage sowie der vorhandenen Gewinnrücklagen und wird auch das Grundkapital angegriffen, ist bei der Beschlussfassung über die Gewinnverwendung ungeachtet des im festgestellten Jahresabschluss ausgewiesenen Bilanzgewinns die Restriktion von § 57 Abs 1 und Abs 3 zu beachten.94 Anstelle der Ausschüttung an die Aktionäre ist die Hauptversammlung verpflichtet, die Einstellung des Bilanzgewinns in die Gewinnrücklagen zu beschließen.95 c) Pflicht zur Beschlussfassung 64

aa) Gewinnanspruch des Aktionärs. Die Aktionäre haben nach § 58 Abs 4 S 1 Anspruch auf den Bilanzgewinn. Damit ist der abstrakte mitgliedschaftliche Gewinnanspruch gemeint, der vom konkreten Zahlungsanspruch des Aktionärs auf die beschlossene Dividendenausschüttung zu unterscheiden ist.96 Der mitgliedschaftliche Gewinnanspruch des Aktionärs entsteht mit der Feststellung des Jahresabschlusses, der

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91 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 57. 92 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 32. 93 Unklar insoweit MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 57. 94 MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 108; Spindler/Stilz/Cahn/von Spannenberg3 § 58 Rdn 90; KK/Drygala3 § 58 Rdn 139; GroßkommAktG/Henze4 § 58 Rdn 102. 95 Spindler/Stilz/Cahn/von Spannenberg3 § 58 Rdn 90; GroßkommAktG/Henze4 § 58 Rdn 102; Bürgers/Körber/Westermann4 § 58 Rdn 25; siehe aber auch Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 98. 96 BGHZ 23, 150, 154; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 26; Raiser/Veil Kapitalgesellschaftsrecht § 18 Rdn 25; aA Hölters/Waclawik3 § 58 Rdn 29.

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einen Bilanzgewinn ausweist.97 Ein Zahlungsanspruch der Aktionäre gegen die AG ist damit noch nicht begründet. Dieser konkrete Anspruch entsteht erst mit dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung gemäß § 60 in Verbindung mit den Regeln der Satzung.98 bb) Anspruchsdurchsetzung. Der mitgliedschaftliche Gewinnanspruch kann nach Ablauf der in § 175 Abs 1 S 2 bestimmten 8-Monatsfrist zur Abhaltung der ordentlichen Hauptversammlung und zur Herbeiführung eines Gewinnverwendungsbeschlusses gerichtlich von jedem Aktionär geltend gemacht werden.99 Anspruchsgrundlage ist §§ 175 Abs 1 iVm 174 Abs 1 S 1.100 Die Geltendmachung erfolgt mittels Leistungsklage gegen die AG – vertreten durch den Vorstand – und bezieht sich inhaltlich auf die Herbeiführung eines Gewinnverwendungsbeschlusses iSv § 174. Ein obsiegendes Urteil kann nach § 888 ZPO im Wege der Zwangsgeldfestsetzung vollstreckt werden.101 Eine Ersetzung des Hauptversammlungsbeschlusses nach § 894 ZPO scheidet aus, da es sich insoweit um eine unvertretbare Handlung handelt. Die Klage ist allerdings, sofern die Satzung nicht ausnahmsweise die Vollausschüttung des Bilanzgewinns anordnet, ein relativ stumpfes Schwert, denn die Hauptversammlung kann den mitgliedschaftlichen Gewinnanspruch auch dadurch erfüllen, dass sie unter Beachtung der gesetzlichen und satzungsmäßigen Beschränkungen über die Verwendung des Bilanzgewinns im Wege der vollständigen Thesaurierung oder des Vortrags auf neue Rechnung beschließt.102 Dabei können freilich uU Anfechtungsrisiken gemäß § 254 bestehen. Aktionäre, die das Quorum von § 122 Abs 1 oder Abs 2 erreichen, können auch im Wege von § 122 Abs 1 oder Abs 2 vorgehen und durch Antrag an den Vorstand auf Einberufung einer Hauptversammlung oder auf Ergänzung der Tagesordnung ihren mitgliedschaftlichen Gewinnanspruch verfolgen. Notfalls können sie mit Hilfe eines Ermächtigungsbeschlusses des Gerichts gemäß § 122 Abs 3 selbst eine Hauptversammlung einberufen oder die Tagesordnung einer bereits einberufenen Hauptversammlung ergänzen, um den Gewinnverwendungsbeschluss nach § 174 herbeizuführen. Die Anträge sind auch bereits vor Ablauf der 8-Monatsfrist zulässig, wenn absehbar ist, dass vor Ablauf der Frist keine Hauptversammlung stattfinden wird. Stets sind dabei die tatsächlichen Machtverhältnisse in der AG zu berücksichtigen. Sie können dazu führen, dass mit den Stimmen von Großaktionären die Gewinnverwendung in Form der vollständigen Thesaurierung des Bilanzgewinns oder durch Vortrag auf neue Rechnung beschlossen wird, sofern die Satzung nicht ausnahmsweise die Vollausschüttung des Bilanzgewinns vorsieht. Gegebenenfalls sind dabei jedoch Anfechtungsrisiken gemäß § 254 zu gegenwärtigen. Nach Ablauf der 8-Monatsfrist gemäß § 175 Abs 1 S 2 können die Aktionäre auch beim Registergericht nach § 407 Abs 1 die Festsetzung eines Zwangsgeld zur Erfüllung

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97 BGHZ 7, 263, 264; 23, 150, 154; 65, 230, 235; 124, 27, 31; ADS6 § 58 Rdn 140; MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 98; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 398. 98 BGH AG 2014, 624 Rdn 10 (Metro); AG 1983, 188, 190 (Gemeinnützige AG für Wohnungsbau Köln); BGHZ 23, 150, 154; MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 103; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 26; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 398. 99 BGHZ 124, 111, 123 (Vereinte Krankenversicherung); BGH ZIP 1998, 1836, 1837 (zur GmbH); MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 18; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 26; Heidel/Steiner4 § 174 Rdn 7. 100 Hölters/Waclawik3 § 58 Rdn 55. 101 KK/Drygala3 § 58 Rdn 127; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 58 Rdn 31. 102 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 18.

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der Einberufungsfrist beantragen.103 Hierfür müssen die Aktionäre kein Quorum erfüllen. Auch hier sind die tatsächlichen Machtverhältnisse in der AG zu berücksichtigen. Mit der Einberufung einer Hauptversammlung und der Beschlussfassung über die Gewinnverwendung lässt sich nicht zwangsläufig ein konkreter Zahlungsanspruch für die Aktionäre begründen (siehe dazu oben Rdn 46). Schüppen will dem einzelnen Aktionär im Fall der Blockade der Herbeiführung eines 69 Gewinnverwendungsbeschlusses ebenso wie im Fall, dass ein Gewinnverwendungsvorschlag in der Hauptversammlung nicht die erforderlich Mehrheit erreicht (Pattsituation), gestützt auf § 58 Abs 4 das Recht zur Erhebung einer positiven Beschlussfeststellungsklage gegen die AG einräumen, die auf einen Beschluss zur Vollausschüttung des Bilanzgewinns gerichtet ist.104 Aus § 58 Abs 4 lässt sich kein direkter Anspruch auf Vollausschüttung ableiten,105 denn der Hauptversammlung stehen, sofern die Satzung nichts anderes bestimmt, mehrere Alternativen offen, wie sie über den Bilanzgewinn disponieren will und für die sie sich frei entscheiden kann.106 Weist der Jahresabschluss einen ausreichenden Bilanzgewinn aus und stehen einer Gewinnausschüttung auch die Einschränkungen nach § 254 Abs 1 nicht entgegen, ist die Entscheidungsfreiheit jedoch in Höhe der gesetzlichen Mindestdividende von 4% des Grundkapitals beschränkt. Der Aktionär kann insoweit eine positive Beschlussfeststellungklage erheben mit dem Ziel, eine Dividende in Höhe von 4% des Grundkapitals auszuschütten.107 Der verbleibende Teil des Bilanzgewinns ist danach auf neue Rechnung vorzutragen, was bereits im Klageantrag anzugeben ist. Wird der Dividendenanspruch von einem Aktionär vor Ende des Folgejahres im 70 Wege der positiven Beschlussfeststellungsklage rechtshängig gemacht, ist der Teilbetrag des Bilanzgewinns in Höhe von insgesamt 4% des Grundkapitals im Jahresabschluss in einer gesonderten Bilanzposition „Gewinnvortrag Geschäftsjahr YX vor Verwendung“ zu verbuchen. Dieser Betrag geht dann nicht in das Bilanzergebnis des Folgejahres ein, sondern bleibt bilanziell isoliert. Ohne Geltendmachung des Anspruchs durch einen Aktionär wird hingegen der gesamte nicht verwendete Bilanzgewinn im Jahresabschluss des Folgejahres als Gewinnvortrag (§ 158 Abs 1 Nr 1) verbucht, der in den Bilanzgewinn dieses Geschäftsjahres einfließt (siehe oben Rdn 59). Bis zur Rechtskraft eines der Klage stattgebenden Urteils ist die Hauptversammlung jedoch nicht gehindert, selbst gemäß § 174 einen Gewinnverwendungsbeschluss fassen, der dem objektiven Klageanspruch des Aktionärs den Boden entzieht. 71 Ergeben sich aus der Satzung weitergehende bindende Vorgaben zur Ausschüttung eines höheren Prozentsatzes oder des gesamten Bilanzgewinns, ist die Hauptversammlung in ihrer Entscheidungsfreiheit beschränkt, sodass in diesem Fall die positive Beschlussfeststellungklage gegebenenfalls auf die umfassende Gewinnausschüttung gerichtet werden kann.108

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103 KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 12; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 18. 104 Schüppen FS Röhricht, 2005, S 571, 576; ihm folgend Spindler/Stilz/Cahn/von Spannenberg3 § 58 Rdn 92; KK/Drygala3 § 58 Rdn 128; ebenso wohl Bürgers/Körber/Westermann4 § 58 Rdn 29. 105 Wachter/Bormann2 § 174 Rdn 6; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 404; aA Spindler/Stilz/Cahn/von Spannenberg3 § 58 Rdn 92; Bürgers/Körber/Westermann4 § 58 Rdn 29; wohl auch LG Frankfurt AG 2008, 300, 301 (Altana). 106 Im Ergebnis ebenso Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 402 ff. 107 Ebenso Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 407; aA Spindler/Stilz/Cahn/von Spannenberg3 § 58 Rdn 92; Bürgers/Körber/Westermann4 § 58 Rdn 29: Vollausschüttung. 108 Spindler/Stilz/Cahn/von Spannenberg3 § 58 Rdn 92; KK/Drygala3 § 58 Rdn 128.

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Sofern der Rechtsstreit bis zur Feststellung des Jahresabschlusses des Folgejahres 72 nicht rechtskräftig entschieden ist, hat der Vorstand bei der Aufstellung des Jahresabschlusses eine Beurteilung der Prozessaussichten vorzunehmen. Sofern bei der AG nicht die besonderen Voraussetzungen von § 254 Abs 1 vorliegen, steht den einzelnen Aktionären auf der Grundlage von § 254 Abs 1 ein materieller Zahlungsanspruch in entsprechender Höhe ihres Aktienbesitzes zu. Im Hinblick auf diese Ansprüche ist die spezielle Bilanzposition „Gewinnvortrag Geschäftsjahr YX vor Verwendung“ in den Folgeabschlüssen fortzuführen. Sie stellt sicher, dass der Anspruch der Aktionäre auf die Mindestdividende bilanziell erfasst und erfüllt werden kann, ohne dass dieser Anspruch das Jahresergebnis des betreffenden Folgejahres belastet. Bei Rechtskraft des der positiven Beschlussfeststellungsklage stattgebenden Urteils, hat die AG die individuellen Dividendenansprüche der Aktionäre zu erfüllen, ohne dass es insoweit eines Hauptversammlungsbeschlusses gemäß § 174 bedarf; die spezielle Bilanzposition fällt mit Auszahlung der Mindestdividende weg. Soweit die Gesellschaft in der Zwischenzeit eine Kapitalerhöhung durchgeführt 73 hat, bezieht sich der Zahlungsanspruch der Aktionäre auf die Mindestdividende gleichwohl alleine auf den Bilanzgewinn des Ausgangsjahres und das zu diesem Zeitpunkt bestehende Grundkapital, bzw auf die vor der Kapitalerhöhung existierenden Aktien. Die Gesellschaft hat für unterschiedliche Kennungen der alten und neuen Aktien zu sorgen, um die Identifizierung der dividendenberechtigten Aktionäre zu ermöglichen. Ist der Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung nichtig oder nach 74 erfolgreicher Anfechtungsklage für nichtig erklärt worden, besteht kein konkreter Zahlungsanspruch der Aktionäre auf Dividende109 (siehe dazu unten Rdn 173). Den Aktionären steht aber weiterhin der mitgliedschaftliche Rechtsanspruch auf Herbeiführung eines Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung zu.110 Diesem Anspruch hat die Hauptversammlung durch einen neuen Gewinnverwendungsbeschluss nachzukommen. III. Inhalt des Gewinnverwendungsbeschlusses (Abs 2) 1. Allgemeines. Anders als § 170 Abs 2 S 2 für den Gewinnverwendungsvorschlag 75 des Vorstands sieht § 174 Abs 2 keine zwingende Gliederung für den Gewinnverwendungsvorschlag vor, sondern verlangt nur, dass die einzelnen Verwendungszwecke anzugeben sind und nennt dabei die typischen Zwecke. Die inhaltliche Nähe zu § 170 Abs 2 S 2 ist gleichwohl unverkennbar. § 174 Abs 2 nennt für den Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung 76 mit Ausnahme des zusätzlichen Aufwands in Nr 5 beispielhaft die gleichen Posten wie § 170 Abs 2 S 2 für den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands, wenn auch ausgehend vom Bilanzgewinn in umgekehrter Reihenfolge; ein sachlicher Unterschied ist nicht festzustellen. Der Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung nach § 174 Abs 2 orien- 77 tiert sich in seinem Aufbau am Subtraktionsprinzip, das vom Bilanzgewinn ausgeht und nachfolgend die einzelnen Posten darstellt, die bei der Gewinnverwendung typischerweise bedacht werden. Entscheidend ist, dass der Gewinnverwendungsbeschluss die einzelnen Verwendungszwecke klar und unmissverständlich angibt und, sofern die Hauptversammlung dem Beschlussvorschlag des Vorstands folgt, in den jeweiligen Pos-

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109 K Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 58 Rdn 46; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 28; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 58 Rdn 33; Wachter/Wagner2 § 253 Rdn 9. 110 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 58; siehe auch KK/A Arnold3 § 253 Rdn 19.

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ten die identischen Beträge wie im Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands aufweist.111 Hinsichtlich der konkreten Verwendung des Bilanzgewinns steht der Hauptver78 sammlung Dispositionsfreiheit in Rahmen des Gesetzes und der Satzung zu. Sie ist nicht an den Beschlussvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat gebunden.112 Weicht die Hauptversammlung vom Beschlussvorschlag des Vorstands und Auf79 sichtsrats ab, sind die jeweiligen Beträge der geänderten Positionen der Gewinnverwendung klar zu benennen; ein gegebenenfalls damit verbundener Zusatzaufwand gemäß § 174 Abs 2 Nr 5 ist in einer gesonderten Position zu beziffern. Ebenso wie bei § 170 Abs 2 ist der Ausweis von Leerposten nicht erforderlich; er ist aber zum besseren Verständnis zulässig.113 2. Gliederungsposten 80

a) Bilanzgewinn. Der Bilanzgewinn entspricht dem in der Bilanz gemäß § 268 Abs 1 S 2 HGB bzw dem in der Gewinn- und Verlustrechnung nach § 158 Abs 1 S 1 Nr 5 ausgewiesenen Betrag. Er ist Kontrollgröße und Ausgangsbetrag für die von der Hauptversammlung zu beschließenden verschiedenen Verwendungsmaßnahmen.114 b) Ausschüttung an die Aktionäre

aa) Barausschüttung. Angesichts der weitreichenden Befugnisse von Vorstand und Aufsichtsrat bereits im Rahmen der Feststellung des Jahresabschlusses gemäß § 58 Abs 1 und 2 die Bildung von Rücklagen vorzunehmen, entspricht es der verbreiteten Praxis, dass die Hauptversammlung im Regelfall, keine weiteren Einstellungen in die Rücklagen vorsieht, sondern die Ausschüttung des Bilanzgewinns an die Aktionäre beschließt – Spitzenbeträge ausgenommen.115 Sind ausnahmsweise bereits Abschlagszahlungen gemäß § 59 geleistet worden, ist 82 der Gesamtbetrag dieser Zahlungen in den Beschluss aufzunehmen aber vom auszuzahlenden Betrag offen abzusetzen.116 Hierdurch wird die Kontrolle der ordnungsgemäßen Verrechnung gewährleistet. Im Fall der Ausgabe von Vorzugsaktien mit Anspruch auf eine Vorabdividende oder Mehrdividende empfiehlt sich den auf sie entfallenden Ausschüttungsbetrag oder einen gegebenenfalls fälligen Nachzahlungsbetrag (§ 139 Abs 1 S 3) in einer Vorspalte anzugeben.117 Auch im Fall von teileingezahlten Aktien mit unterschiedlicher Höhe der Einlage83 leistung (§ 60 Abs 2) ist im Beschluss in einer Vorspalte zu differenzieren.118 Im Gewinnverwendungsbeschluss ist der an die Aktionäre auszuschüttende Betrag 84 anzugeben. § 174 Abs 2 Nr 2 meint den Gesamtbetrag der Ausschüttung. Die Gesamtzahl der gewinnberechtigten Aktien sowie der auf die einzelne Aktie entfallende Betrag muss nicht genannt werden, da sich beides nach §§ 23 Abs 3 und 60 Abs 1 aus der 81

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111 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 23. 112 ADS6 § 174 Rdn 30; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 174 Rdn 2; Hölters/Waclawik3 § 174 Rdn 6. 113 KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 20; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 6; Bürgers/Körber/Schulz4 § 174 Rdn 4. 114 Brönner Vorauflage § 174 Rdn 21. 115 GroßkommAktG/Henze4 § 58 Rdn 75. 116 KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 22; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 5; Hölters/Waclawik3 § 174 Rdn 8. 117 ADS6 § 174 Rdn 30; Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 94; 118 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 96.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 174

Satzung erschließt und die Hauptversammlung nur über den Gesamtbetrag entscheidet.119 Gleichwohl werden in der Praxis in der Regel im Beschluss neben der Gesamtzahl der Aktien auch der Dividendenbetrag pro Aktie genannt. Letzteres bildet in der Öffentlichkeit nicht nur eine wichtige Kenngröße, sondern ist auch für die Aktionäre eine wertvolle Information, da sich dadurch unmittelbar die Dividende pro Aktie erschließt. Rechtliche Bedeutung kommt dieser Angabe als rein deklaratorische Aussage jedoch nicht zu.120 Besonderer Informationswert kommt der Angabe des Dividendenbetrags pro Aktie 85 zu, wenn die Gesellschaft Vorzugsaktien ausgegeben hat, die gemäß § 139 Abs 1 typischerweise mit einem Gewinnvorzug gegenüber den Stammaktien ausgestattet sind.121 Gleiches gilt, wenn an der Gewinnausschüttung Aktien aus einer Kapitalerhöhung teilnehmen, für die vorbehaltlich einer anderen Regelung im Erhöhungsbeschluss die volle Dividendenberechtigung für das gesamte abgelaufene Geschäftsjahr nicht besteht.122 In der Praxis wird gelegentlich im Gewinnverwendungsbeschluss bei den auszu- 86 schüttenden Beträgen differenziert und ausdrücklich eine Sonderausschüttung (Sonderdividende oder Jubiläumsbonus) genannt,123 die zusätzlich zur regulären Dividende gezahlt wird.124 Sonderdividenden können auch bei Bestehen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags anfallen.125 Für diese Ausschüttung zB als sog. Jubiläumsdividende oder aus Gründen eines außerordentlichen Gewinns auf Grund eines besonderen einmaligen Ereignisses gelten in bilanzieller Hinsicht und im Hinblick auf § 174 keine Besonderheiten.126 Die Sonderausschüttung wird regelmäßig nur aus optischen oder psychologischen Gründen von der regulären Ausschüttung abgesetzt, was zulässig ist.127 Gelegentlich dient die Differenzierung auch nur dazu, den Betrag zu identifizieren, der bei der Ermittlung der Tantiemeansprüche der Organmitglieder oder leitender Mitarbeiter außer Betracht bleibt. bb) Eigene Aktien. Hält die Gesellschaft eigene Aktien, stehen ihr nach § 71a daraus 87 keine Dividendenrechte zu. Dieser Umstand ist vom Vorstand bereits im Rahmen der Formulierung des Beschlussvorschlags zu berücksichtigen. Erhöht sich der Bestand an eigenen Aktien bis zum Tag der Hauptversammlung gegenüber dem Stand seit der Einberufung der Hauptversammlung, ist der Beschlussvorschlag „ in letzter Minute“ anzupassen und der Hauptversammlung vom Vorstand nach § 176 Abs 1 S 2 zu erläutern.128 Im Regelfall wird der Ausschüttungsbetrag entsprechend der Zahl der weiteren 88 eigenen Aktien reduziert und der Differenzbetrag in die Gewinnrücklage eingestellt

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119 BGH AG 2014, 624 Rz 10 (Metro); BGHZ 84, 303, 311; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 27; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 5; aA wohl ADS6 § 174 Rdn 30. 120 BGH AG 2014, 624 Rz 10 (Metro); Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 13; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 25; siehe aber auch den Hinweis von Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 81. 121 Siehe zB Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 88; siehe auch BGH AG 2014, 624 Rz 14 (Metro). 122 Siehe zB Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 87. 123 LG Frankfurt AG 2008, 300 (Altana); AG 2005, 545 (DEPFA Bank); allgemein Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 92;Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 448. 124 Siehe zB BAG AG 2003, 426 (Siemens); siehe bereits RGZ 91, 316, 322. 125 Siehe zB BGHZ 155, 110, 115 (Philips Kommunikation Industrie); Knoll ZIP 2003, 2329, 2331. 126 Ebenso Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 92; davon sind arbeitsrechtliche Konsequenzen streng zu unterscheiden, BAG AG 2003, 426, 527 (Siemens). 127 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 92. 128 ADS6 § 174 Rdn 18.

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oder auf neue Rechnung vorgetragen.129 Wird der Bestand eigener Aktien bis zum Tag der Hauptversammlung reduziert, ist umgekehrt zu verfahren (siehe E Vetter § 170 Rdn 145 ff). Erfolgt keine Anpassung des Ausschüttungsbetrags im Gewinnverwendungsbe89 schluss, bleibt es bei dem unveränderten Ausschüttungsbetrag, der dann, soweit dies rechnerisch darstellbar ist, zur Erhöhung der Dividendenzahlung an die berechtigten Aktionäre (Dividende pro Aktie) führt.130 Reicht der auf die eigenen Aktien entfallende Ausschüttungsbetrag nicht aus, um die Dividende für alle anderen Aktien in gleichem Umfang zu erhöhen, bleibt nur der Vortrag auf neue Rechnung. cc) Dividendenverzicht. Mitunter erklärt ein Aktionär – typischerweise der Großaktionär – den teilweisen oder vollständigen Verzicht auf seinen Gewinnanteil, um dadurch die Ausschüttung an die übrigen Aktionäre zu erhöhen oder überhaupt zu ermöglichen; mitunter auch um Anfechtungsrisiken zu reduzieren.131 Denkbar ist auch die Stärkung des Eigenkapitals allein durch den Großaktionär ohne Belastung der übrigen Aktionäre. Die dogmatische Einordnung des Dividendenverzichts ist bisher nicht befriedigend gelungen aber mangels entgegenstehender Interessen hinnehmbar.132 In jedem Fall ist zu differenzieren. Ein Verzicht des Großaktionärs auf das mitgliedschaftliche Gewinnbezugsrecht ist ausgeschlossen; es ist untrennbar mit der Mitgliedschaft verknüpft.133 Rechtstechnisch liegt in dem Dividendenverzicht des Großaktionärs ein Erlassver91 trag, mit dem er gegenüber der Gesellschaft, diese vertreten durch den Vorstand, für einen bestimmten Zeitraum – meist nur bezogen auf den Gewinn eines Geschäftsjahres – auf seinen zukünftigen konkreten schuldrechtlichen Gewinnanspruch verzichtet.134 Der Verzicht bewirkt, dass diese Forderung in seiner Person für den betreffenden Zeitraum zu keiner Sekunde entsteht135 (siehe dazu die Kommentierung zu § 60). Demgemäß hat ihn der Vorstand bereits bei seinem Beschlussvorschlag zur Gewinnverwendung nach § 170 Abs 1 zu berücksichtigen (siehe dazu im Einzelnen E Vetter § 170 Rdn 127 ff). Auf Grund seines Verzichts bleibt der Aktionär bei der Verteilung des Bilanzgewinns 92 unberücksichtigt. Der Verteilung des auszuschüttenden Betrags beschränkt sich gemäß den satzungsmäßigen Verwendungsregeln auf die übrigen Aktionäre, was automatisch zur Erhöhung der auf ihre Aktien entfallenden Dividende führt, ohne dass dies im Gewinnverwendungsbeschluss ausdrücklich geregelt werden muss.136 Der Dividendenver-

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129 ADS6 § 170 Rdn 32; Hüffer/Koch12 § 170 Rdn 7. 130 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 27. 131 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 91; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 31; Kirschner Der „Dividendenverzicht“ des Aktionärs, 2004, S 29; Hüffer/Koch12 § 60 Rdn 11. 132 Siehe nur MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 26; Kirschner Der „Dividendenverzicht“ des Aktionärs, 2004, S 58 ff; König AG 2001, 399, 403 ff. 133 K Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 60 Rdn 21; Horbach AG 2001, 78, 82; Kirschner Der „Dividendenverzicht“ des Aktionärs, 2004, S 66; Bürgers/Körber/Schulz4 § 174 Rdn 4; aA Bezzenberger Das Wertpapier 1967, 291, 292. 134 Horbach AG 2001, 78, 83; Kirschner Der „Dividendenverzicht“ des Aktionärs, 2004, S 73; König AG 2001, 399, 404; siehe allgemein bereits RGZ 98, 318, 328; Bürgers/Körber/Westermann4 § 58 Rdn 28. 135 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 26; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 31; Hüffer/Koch12 § 60 Rdn 11. 136 KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 23; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 60 Rdn 14; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 47 Rdn 31; aA Kirschner Der „Dividendenverzicht“ des Aktionärs, 2004, S 89, der von einer Verbuchung als Gewinnvortrag oder Gewinnrücklage ausgeht.

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zicht des Großaktionärs sollte aus Transparenzgründen jedoch in der Begründung des Beschlussvorschlags an die Hauptversammlung erläutert werden.137 dd) Sachausschüttung. Enthält die Satzung gemäß § 58 Abs 5 eine entsprechende Regelung kann die Hauptversammlung gemäß § 174 Abs 2 Nr 2 auch die Ausschüttung eines Sachwerts vorsehen. Sie kann auch mit einer Barausschüttung verknüpft werden (Mischdividende).138 Dazu muss der auszuschüttende Gegenstand exakt bezeichnet werden.139 Zudem muss der betreffende Wert in einem Geldwert angegeben werden. Für die Wertbestimmung ist nach hM nicht auf den Buchwert sondern auf den Verkehrswert abzustellen.140 In der Unternehmenspraxis spielt die Sachdividende wegen der Bewertungsproblemen und der steuerlichen Folgen bisher keine sichtbare Rolle141 (siehe im Einzelnen die Kommentierung § 58). Die bei börsennotierten Gesellschaften zunehmend genutzte Möglichkeit der sog. Scrip Dividend stellt keine Sachdividende iSv § 58 Abs 5, sondern eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage durch Einlage des individuellen Dividendenanspruchs des das Wahlrecht ausübenden Aktionärs dar142 (siehe Rdn 126). Auch ohne satzungsmäßige Grundlage kann eine Sachausschüttung durch die Universalversammlung beschlossen werden.143 Sie kommt aber nur in Gesellschaften mit überschaubarem Aktionärskreis (Familiengesellschaften, Konzerngesellschaften) in Betracht und kann bei Einstimmigkeit144 auch die Ausschüttung nichtfungibler Vermögenswerte (Grundstücke, Anteile an Gesellschaften) an einzelne Aktionäre beschließen. Sie setzt zudem das Einverständnis des Vorstands voraus, denn die Verfügungsbefugnis zur Abgaben von Vermögensgegenständen der Gesellschaft liegt allein bei ihm (siehe oben Rdn 48, 103). Ein weiteres Einsatzfeld ist die Sachausschüttung im Fall der Abwicklung oder Umstrukturierung.145

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c) Gewinnrücklagen. Abgesehen vom Fall der Vorabdividende (siehe oben Rdn 82) 97 liegt es im freien Ermessen der Hauptversammlung, ob und in welcher Höhe sie Einstellungen in Gewinnrücklagen beschließt.146 Eine Obergrenze sieht das Gesetz grundsätzlich (siehe aber § 254 Abs 1) nicht vor.147 Was die Art der Gewinnrücklagen anbetrifft, macht das Gesetz keine weiteren Angaben. Im Zusammenhang mit § 58 und § 272 Abs 3 S 2 HGB erschließt sich, dass für die Zuführung sowohl die gesetzliche Rücklage (§ 150),

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137 Hüffer/Koch12 § 60 Rdn 12 und § 174 Rdn 11; in der Sache auch Kirschner Der „Dividendenverzicht“ des Aktionärs, 2004, S 80. 138 Orth Wpg 2004, 777, 779; Waclawik3 WM 2003, 2266, 2268. 139 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 7; Schnorbus ZIP 2003, 509, 515. 140 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 85; Spindler/Stilz/Cahn/von Spannenberg3 § 58 Rdn 110; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 58 Rdn 40; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 25; Krause ZHR 181 (2017), 641, 645; W. Müller NZG 2002, 752, 759; Orth Wpg 2004, 777, 784; Waclawik WM 2003, 2266, 2272; aA KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 25; Ekkenga FS Hopt, 2011, S 1733, 1748. 141 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 85; Hölters/Waclawik3 § 58 Rdn 33; grundsätzliche Kritik bei Ekkenga FS Hopt, 2011, S 1733, 1738 ff. 142 Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 33a; Krause ZHR 181 (2017), 641, 646; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 492 ff; Hölters/Waclawik3 § 58 Rdn 43. 143 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 85; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 31; Hölters/Waclawik3 § 58 Rdn 36. 144 W. Müller NZG 2002, 752, 757; Schnorbus ZIP 2003, 509, 510. 145 Hasselbach/Wicke NZG 2001, 599; Schnorbus ZIP 2003, 509, 510; siehe auch Hölters/Waclawik3 § 58 Rdn 35. 146 KK/Drygala3 § 58 Rdn 99; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 15; Hölters/Waclawik3 § 174 Rdn 6. 147 ADS6 § 58 Rdn 118; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 17; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 24.

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die satzungsmäßige Rücklage als auch andere Gewinnrücklagen in Betracht kommen.148 Die Hauptversammlung entscheidet, welche Rücklagenposition begünstigt werden soll.149 Ohne ausdrückliche Bestimmung im Gewinnverwendungsbeschluss erfolgt die Einstellung in die anderen Gewinnrücklagen.150 d) Gewinnvortrag. In der Regel wird nur der nicht verteilungsfähige Spitzenbetrag des Bilanzgewinns auf neue Rechnung vorgetragen. Gleiches gilt, wenn der Bilanzgewinn nicht ausreicht, eine Ausschüttung von mindestens einem Cent pro Aktie darzustellen. Eine gesetzliche Beschränkung der Höhe des Gewinnvortrages besteht jedoch nicht. Deshalb kann die Hauptversammlung – gestützt auf § 58 Abs 3 S 1 – auch den gesamten Bilanzgewinn eines Geschäftsjahres auf neue Rechnung vortragen,151 was jedoch den Anfechtungstatbestand gemäß § 254 Abs 1 auslösen kann. Ein solcher Schritt mag zB angebracht sein, wenn bereits zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung erkennbar ist, dass im laufenden Geschäftsjahr erhebliche Verluste zu erwarten sind, die aus dem Gewinnvortrag kompensiert werden können. Deckt der Gewinnvortrag den zu erwartenden Verlust im Folgejahr ab, ist die Möglichkeit der Verlustdeckung durch Entnahme aus der gesetzlichen Rücklage (§ 150 Abs 3) und der Kapitalrücklage (§ 272 Abs 2 Nr 1 – 3 HGB) gemäß § 150 Abs 4 S 2 versperrt.152 Beschließt die Hauptversammlung einen Teil oder den vollständigen Bilanzgewinn 99 auf neue Rechnung vorzutragen, geht dieser Betrag nach § 58 Abs 1 Nr 1 automatisch in das Bilanzergebnis des Folgejahres ein und unterliegt dann der Gewinnverwendungskompetenz der ordentlichen Hauptversammlung im nächsten Jahr.153 Allerdings kann der Gewinnvortrag durch einen im Folgejahr entstandenen Bilanzverlust reduziert oder sogar vollends aufgezehrt werden, sodass es dann nicht zu einem Gewinnverwendungsbeschluss kommt.

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e) Ergänzende Posten. Sieht die Satzung gemäß § 58 Abs 3 S 2 die Möglichkeit der Verwendung des Bilanzgewinns in anderer Weise als durch Auszahlung an die Aktionäre vor, sind derartige Ausschüttungszwecke als „Zuwendungen an Dritte“ oder als „Zahlungen für gemeinnützige Zwecke“ ebenfalls im Gewinnverwendungsbeschluss anzugeben und der Auszahlungsbetrag zu beziffern.154

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f) Zusätzlicher Aufwand. Wenn die Hauptversammlung dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands, dem sich der Aufsichtsrat in der Regel anschließt, folgt, entsteht für die Ausführung des Gewinnverwendungsvorschlags kein zusätzlicher Aufwand. Der damit verbundene Aufwand ist bereits im festgestellten Jahresabschluss verarbeitet. Der Vorstand hat nämlich bei Vorlage seines Gewinnverwendungsvorschlags

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148 ADS6 § 174 Rdn 35 ff; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 7; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 15. 149 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 8; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 15; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 30; einschränkend aber KK/Drygala3 § 58 Rdn 105; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 29. 150 Ebenso wohl K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 8. 151 BGHZ 124, 27, 31; ADS6 § 174 Rdn 39; KK/Drygala3 § 58 Rdn 106; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 376. 152 ADS6 § 174 Rdn 39. 153 ADS6 § 174 Rdn 4; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 31; Brönner Vorauflage Rdn 36. 154 KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 33; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 37; Bürgers/Körber/Schulz4 § 174 Rdn 5.

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nach § 170 Abs 2 alle diejenigen Aufwendungen zu berücksichtigen, die bei Annahme seines Vorschlags durch die Hauptversammlung als dem wahrscheinlichsten Fall, anfallen.155 Die Hauptversammlung ist an den Gewinnverwendungsvorschlag gemäß § 124 Abs 2 102 nicht gebunden. Weicht sie vom Vorschlag des Vorstands ab und beschließt die Ausschüttung einer höheren Bardividende, kann dies zu höheren Tantiemen bei den Mitgliedern von Vorstand und Aufsichtsrat führen, wenn diese nach der Höhe der ausgeschütteten Dividende bemessen werden. Entsprechendes kann sich hinsichtlich des Zinsaufwands ergeben, wenn die Höhe der Ausschüttungen auf die von der Gesellschaft ausgegebenen Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechte von der ausgeschütteten Dividende abhängen.156 Dieser Mehraufwand ist im festgestellten Jahresabschluss nicht berücksichtigt und kann, auch wenn er der Sache nach Aufwand des abgelaufenen Geschäftsjahres ist, gemäß dem Verbot von § 174 Abs 3 nicht mehr im festgestellten Jahresabschluss berücksichtigt werden. Der Mehraufwand ist vielmehr zu errechnen, zu Lasten des Bilanzgewinns des abgelaufenen Geschäftsjahres zu berücksichtigen und in den Gewinnverwendungsbeschluss aufzunehmen.157 Der Vorstand ist verpflichtet, den Aktionären bei der Formulierung des geänderten Gewinnverwendungsbeschlusses die notwendige Unterstützung zu leisten, um den zu erwartenden Zusatzaufwand zu beziffern. Die Hauptversammlung wird gemäß § 174 Abs 2 Nr 5 in Kenntnis gesetzt, welcher Mehraufwand mit der beabsichtigten Erhöhung der Dividendenausschüttung verbunden ist. Ein mit dem Hinweis auf den Mehraufwand verbundener Abschreckungseffekt gegenüber der Hauptversammlung, die vorgeschlagene Dividende zu erhöhen, wie er im Schrifttum beschriebenen wird,158 dürfte in der Praxis keine Bedeutung haben. In der Praxis erscheint es unwahrscheinlich, dass die Hauptversammlung in Abwei- 103 chung vom Vorschlag des Vorstands und des Aufsichtsrats nach § 58 Abs 5 die Ausschüttung einer Sachdividende beschließt; da dieser Beschluss – ohne das Einverständnis des Vorstands – in dessen Leitungsverantwortung gemäß § 76 Abs 1 eingreifen würde.159 Aus der Kompetenz der Hauptversammlung zur Disponierung über den Bilanzgewinn gemäß §§ 58 Abs 3, 119 Abs 1 Nr 2, 174 Abs 1 S 2 und der Satzungsermächtigung gemäß § 58 Abs 5 folgt nicht, dass die Hauptversammlung den Bilanzgewinn, der als Geldbetrag ausgewiesen wird, in alleiniger Kompetenz in seiner Art von einer Geldleistung in einen Sachwert abändern kann und damit in die Vermögensstruktur der AG eingreifen kann160 (siehe oben Rdn 48). Für diesen seltenen Fall der Sachdividende kann ein zusätzlicher (steuerlicher) Mehraufwand entstehen, wenn dadurch steuerliche stille Reserven aufgedeckt werden.161 Weicht die Hauptversammlung vom Vorschlag des Vorstands ab und beschließt hö- 104 here Zuführungen zu den Gewinnrücklagen und die Ausschüttung eines niedrigeren

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155 Im Ergebnis ebenso MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 33, die aus § 278 HGBaF einen allgemeinen Rechtsgedanken ableiten wollen. 156 MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 99; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 390. 157 LG Offenburg AG 1981, 55, 56 (Baugesellschaft Mittlerer Schwarzwald). 158 Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 391. 159 Ebenso KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 24; siehe auch Priester Liber Amicorum Happ, 2006, S 213, 221; allgemein LG Frankfurt AG 2017, 497, 500 (Deutsche Bank); aA KK/Drygala3 § 58 Rdn 178; Spindler/Stilz/Cahn/von Spannenberg3 § 58 Rdn 92; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 14; Schnorbus ZIP 2003, 509, 512. 160 AA Spindler/Stilz/Cahn/von Spannenberg3 § 58 Rdn 92; K Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 58 Rdn 59. 161 KK/Drygala3 § 58 Rdn 126; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 35; Bürgers/Körber/Schulz4 § 174 Rdn 5.

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Dividendenbetrags an die Aktionäre, mindert dies auch die dividendenabhängigen Zahlungsverpflichtungen zB gegenüber dem Vorstand und dem Aufsichtsrat. Der daraus entstehende zusätzliche Ertrag bildet keinen Ertrag des abgelaufenen Geschäftsjahres, sondern lässt den festgestellten Jahresabschluss unberührt.162 Der Ertrag geht vielmehr im Folgejahr in die laufende Rechnung ein.163 Mit dem Entfall der unterschiedlichen Besteuerung von einbehaltenen und ausge105 schütteten Gewinnen im Jahre 1977 ist die Thematik des Körperschaftsteuermehraufwands entfallen.164 IV. Zahlungsanspruch des Aktionärs 106

1. Auszahlung der Dividende. Der Vorstand hat nach § 83 Abs 2 gesetzmäßige Beschlüsse der Hauptversammlung auszuführen.165 Diese Verpflichtung besteht auch hinsichtlich des Gewinnverwendungsbeschlusses nach § 174.166

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2. Fälligkeit des Auszahlungsanspruchs. Ist in der Satzung nichts Anderes geregelt und hat auch die Hauptversammlung keinen abweichenden Beschluss gefasst, ist der Zahlungsanspruch auf die Dividende nach § 58 Abs 4 S 2 am dritten Geschäftstag nach der Hauptversammlung fällig (siehe dazu unten Rdn 121). V. Auswirkungen des Gewinnverwendungsbeschlusses

1. Keine Änderung des festgestellten Jahresabschlusses, Abs 3. Das Gesetz bestimmt im Unterschied zum AktG 1937167 in § 174 Abs 3 ausdrücklich, dass der Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung nicht zu einer Änderung des festgestellten Jahresabschlusses führt. Dies gilt unabhängig davon, ob der Jahresabschluss von Vorstand und Aufsichtsrat nach § 172 oder von der Hauptversammlung nach § 173 festgestellt wird.168 Soweit die Hauptversammlung im Rahmen der Gewinnverwendung nach § 174 Abs 2 109 auch Einstellungen in Gewinnrücklagen beschließt, sind diese dem festgestellten und nach § 325 Abs 1 HGB offengelegten Jahresabschluss nicht zu entnehmen. Diese Gewinnrücklagen sind ebenso wie die damit verbundenen weiteren bilanziellen Auswirkungen erst aus dem Jahresabschluss des Folgejahres, in dem sie nach § 152 Abs 3 Nr 1 gesondert auszuweisen sind, erkennbar.169 Das Gesetz nimmt dieses zeitweilige Transparenzdefizit hin, ordnet aber in § 325 Abs 1b S 2 HGB zusätzlich im Sinne einer „interimistischen Bilanzergänzung“170 die Offenlegung des Beschlusses der Hauptversammlung über die

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162 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 21; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 36; 163 ADS6 § 174 Rdn 47; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 32; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 21; Bürgers/Körber/Schulz4 § 174 Rdn 5. 164 Zur früheren Rechtslage siehe zB Brönner Vorauflage § 174 Rdn 41 ff; Hölters/Waclawik3 § 174 Rdn 9. 165 Habersack GK § 83 Rdn 11; MünchKommAktG/Spindler4 § 83 Rdn 15. 166 KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 13; Habersack FS K Schmidt, 2009, S 523, 533; Haertlein ZHR 168 (2004), 437, 439. 167 Siehe oben Rdn 9. 168 KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 34; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 7; MünchKommAktG MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 3; Bürgers/Körber/Schulz4 § 174 Rdn 6. 169 Siehe auch OLG Stuttgart AG 2003, 527, 528 (eff-eff Fritz Fuss GmbH & Co KGaA); Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 3; Hölters/Waclawik3 § 174 Rdn 11. 170 Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 8.

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Gewinnverwendung an, damit jeder Interessent ein vollständiges Bild über die Situation der AG erhält.171 Transparenzdefizite sind auch zu verzeichnen, wenn von der Hauptversammlung 110 eine vom Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands abweichende Gewinnverwendung in Form einer niedrigeren Ausschüttung an die Aktionäre beschlossen wird und dies zB wegen der reduzierten Tantiemeansprüche der Organmitglieder zu einem zusätzlichen Ertrag führt172 (siehe oben Rdn 104). 2. Offenlegung des Gewinnverwendungsbeschlusses. Der Gewinnverwendungs- 111 beschluss lässt sich dem Jahresabschluss und auch dem Lagebericht nicht entnehmen. Im Anhang ist allerdings der Gewinnverwendungsvorschlag anzugeben (§ 285 Nr 34 HGB). Als Folgepflicht im Anschluss an die ordentliche Hauptversammlung ist deshalb der Gewinnverwendungsbeschluss gemäß § 325 Abs 1b S 2 HGB elektronisch dem Betreiber des Bundesanzeigers zur Veröffentlichung zuzuleiten. Für die börsennotierte AG ordnete zudem § 30b Abs 1 S 1 Nr 2 WpHG ausdrücklich 112 die unverzügliche Veröffentlichung der Mitteilung über die Dividendenausschüttung im Bundesanzeiger an. Für die kleine AG (§ 267 Abs 1 HGB) und die AG als Kleinstkapitalgesellschaft 113 (§ 267a HGB) sieht § 326 HGB Erleichterungen hinsichtlich der Veröffentlichung vor; sie müssen dem Bundesanzeiger nur die Bilanz und einen verkürzten Anhang einreichen. 3. Zahlungsanspruch der Aktionäre a) Entstehen des Anspruchs. Mit dem Gewinnverwendungsbeschluss, der eine 114 Dividendenausschüttung an die Aktionäre vorsieht und das Ausschüttungsvolumen benennt, konkretisiert sich der mitgliedschaftliche Gewinnanspruch der Aktionäre in einen in seiner Höhe bestimmbaren individuellen schuldrechtlichen Zahlungsanspruch des einzelnen Aktionärs gegen die Gesellschaft.173 Anspruchsgrundlage ist § 58 Abs 4 S 1 iVm dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung und der Satzung.174 Dieser Dividendenanspruch ist grundsätzlich unentziehbar175 und einklagbar.176 Die Hauptversammlung kann den Zahlungsanspruch durch einen späteren Beschluss grundsätzlich weder aufheben noch beschränken177 (siehe dazu auch Rdn 133, 134). Der konkrete, individuelle Zahlungsanspruch des Aktionärs ist – im Unterschied 115 zum mitgliedschaftlichen Gewinnanspruch178 – ein selbständiger verkehrsfähiger Anspruch, der unabhängig von der Aktie getrennt abgetreten, ge- und verpfändet werden kann.179

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171 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 11; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 23. 172 Siehe dazu im Einzelnen MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 40. 173 BGHZ 137, 378, 381 (Tomberger I); 65, 230, 235; 23, 150, 155; ADS6 § 174 Rdn 55; Wachter/Bormann2 § 174 Rdn 5; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 174 Rdn 5. 174 Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 8. 175 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 12; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 13; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 174 Rdn 5; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 4; Bürgers/Körber/Schulz4 § 174 Rdn 6. 176 BGHZ 23, 150, 154; 65, 230, 234; Haertlein ZHR 168 (2004), 437, 438; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 43. 177 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 174 Rdn 5; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 43; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 28. 178 BGH ZIP 1998, 1836, 1837 (zur GmbH); Hölters/Waclawik3 § 58 Rdn 30; Bürgers/Körber/Westermann4 § 58 Rdn 28. 179 BGHZ 137, 378, 381 (Tomberger I); OLG München AG 2014, 864, 865; MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 105; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 28; Bürgers/Körber/Westermann4 § 58 Rdn 28.

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Über den durch den Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung begründeten individuellen Anspruch auf Auszahlung der entsprechenden Dividende können die Aktionäre im Wege der vertraglichen Absprache disponieren, ohne dass dabei eine Bindung an den Verteilungsschlüssel der Satzung besteht. Dies kann auch bereits vorab im Rahmen von Beteiligungsverträgen zwischen den Aktionären unter Beteiligung der Gesellschaft erfolgen, wie dies in der Praxis zB bei Venture-Capital-Vereinbarungen verbreitet ist.180 Von der Entstehung des Zahlungsanspruchs des Aktionärs gegen die AG ist die Frage zu unterscheiden, ob bei einem Alleinaktionär oder im Fall der Mehrheitsbeteiligung aus bilanzieller Sicht des herrschenden Unternehmens diesem bereits zu einem früheren Zeitpunkt ein wirtschaftlicher bezifferbarer Gewinnanspruch als Vermögenswert zuzubilligen ist. Nach Ansicht des BGH besteht eine entsprechende Aktivierungspflicht (phasengleiche Vereinnahmung).181 Die Zahlungsansprüche der Aktionäre, die ihrer gesetzlichen Mitteilungspflicht gemäß § 20 Abs 1–4, § 33 WpHG, § 35 Abs 1 und 2 WpÜG nicht nachgekommen sind, ruhen gemäß § 20 Abs 7, § 44 WpHG, § 59 WpÜG. Der AG steht eine rechtshindernde Einwendung gegen den Zahlungsanspruch zu (siehe dazu die Erläuterungen von Windbichler, § 20 Rdn 74). Der Vorstand darf keine Ausschüttung an diese Aktionäre veranlassen. Der Zahlungsanspruch der Aktionäre, deren Rechte wegen Verletzung von Mitteilungspflichten ruhen, lebt auf, wenn die Mitteilung nachgeholt wird und nicht vorsätzlich unterlassen worden ist (siehe dazu die Erläuterungen von Windbichler, § 20 Rdn 74). Dies gilt gemäß § 20 Abs 7 S 2 bei Verletzung von aktienrechtlichen Mitteilungspflichten und gemäß § 44 Abs 1 S 2 WpHG und § 59 S 2 WpÜG für Verstöße gegen die kapitalmarktrechtlichen Mitteilungspflichten. Die bilanzielle Behandlung der auf die ruhenden Dividendenansprüche der Aktionäre entfallenden Ausschüttungsbeträge ist umstritten.182

b) Fälligkeit des Anspruchs. Gemäß § 58 Abs 4 S 2, der durch die Aktienrechtsnovelle 2016 eingeführt worden ist, ist der Anspruch auf die Dividendenausschüttung am dritten Geschäftstag – gemeint sind Bankarbeitstage iSv §§ 675n, 675s und 675t BGB183 – nach der ordentlichen Hauptversammlung fällig. In der Satzung oder im Hauptversammlungsbeschluss kann auch eine spätere Fälligkeit bestimmt werden.184 Der Beschluss kann auch die Auszahlung in Raten vorsehen, was allerdings nur für Gesellschaften mit geschlossenem Aktionärskreis in Betracht kommen dürfte.185 Stellt die Hauptversammlung den – von ihr geänderten – Jahresabschluss gemäß 122 § 173 Abs 1 fest und ist eine Nachtragsprüfung nach § 173 Abs 3 erforderlich, tritt die Fälligkeit des Zahlungsanspruchs der Aktionäre nur und erst dann ein, wenn hinsichtlich der Änderung binnen zwei Wochen nach dem Feststellungsbeschluss der Hauptversammlung vom Abschlussprüfers ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt 121

_____ früher bereits RGZ 98, 318, 320. 180 Siehe zB Habarth/Zeyher/Brechtel AG 2016, 801; J Koch AG 2015, 213. 181 Siehe dazu BGHZ 137, 378, 381 (Tomberger I); OLG Köln AG 1999, 235 (Tomberger II); MünchKommBilanzR/Hennrichs, § 246 Rdn 43. 182 Siehe LG München I NZG 2009, 226, 227; MünchKommAktG/Bayer4 § 20 Rdn 74; aA Hüffer/Koch12 § 20 Rdn 15a; Bürgers K Schmidt/Lutter/Veil3 § 20 Rdn 42. 183 Begr RegE BT-Drucks 18/4349, S 20. 184 ADS6 § 174 Rdn 58; Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 96. 185 Siehe dazu ADS6 § 174 Rdn 58.

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wird186 (siehe E Vetter § 173 Rdn 64). Maßgeblich für die Fälligkeit ist der Eingang des Bestätigungsvermerks beim Vorstand. Die Hauptversammlung kann gemäß § 58 Abs 4 S 3 im Gewinnverwendungsbeschluss zur Schonung der eigenen Liquidität eine spätere Fälligkeit oder auch die Auszahlung in Raten vorsehen, ohne dass dazu eine Ermächtigung in der Satzung erforderlich ist.187 Da durch die Verschiebung der Fälligkeit den Aktionären auch die in § 254 Abs 1 vorgesehene Mindestdividende von 4% später zufließt, wird vereinzelt gefordert, dass im Fall der langfristigen Verschiebung der Dividendenzahlung der Rechtsgedanke von § 254 Abs 1 zu beachten ist.188 Die dort genannten Kriterien der Sicherung der Lebens- und Widerstandsfähigkeit passen allerdings kaum auf den Fall des bloßen Zahlungsaufschubs, da der Vorstand auch eine Darlehensaufnahme zur Zwischenfinanzierung der von der Hauptversammlung beschlossenen Dividendenausschüttung in Betracht zu ziehen hat. Deshalb ist eine Anfechtung des Gewinnverwendungsbeschlusses analog § 254 Abs 1, soweit für die Verschiebung der Fälligkeit keine gewichtigen Gründe vorliegen, abzulehnen.189 In Betracht kommt in diesem Fall allerdings die Anfechtung der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, sofern der Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung dem Beschlussvorschlag der Verwaltung nach § 124 Abs 3 S 1 entspricht. Soweit vereinzelt auch die bedingte Gewinnausschüttung in der Form für zulässig erachtet wird, dass der Zahlungsanspruch der Aktionäre unter eine aufschiebende Bedingung gestellt wird,190 ist ein solcher Weg aus Gründen der Rechtssicherheit abzulehnen.191 Die Gesellschaft muss zum Ende des Geschäftsjahres wissen, ob der Zahlungsanspruch der Aktionäre besteht und als Verbindlichkeit zu behandeln ist oder nicht; die Behandlung als Eventualverbindlichkeit ist aus Gründen des Gläubigerschutzes nicht angemessen. Im Übrigen ist ein praktisches Bedürfnis für eine solche Vorgehensweise nicht ersichtlich. Sofern der Gewinnverwendungsbeschluss die Ausschüttung einer Sachdividende (zB Ausschüttung eigener Aktien oder von Aktien einer Tochtergesellschaft) vorsieht, wozu nach § 58 Abs 5 in der Satzung eine entsprechende Ermächtigung enthalten sein muss, gelten hinsichtlich der Fälligkeit des Anspruchs der Aktionäre grundsätzlich keine Besonderheiten. Aus praktischer Sicht ist allerdings zu prüfen, ob die Frist nach § 58 Abs 4 S 2 auskömmlich ist. Sieht der Gewinnverwendungsbeschluss anstelle einer Barausschüttung optional die Gewährung neu geschaffener Aktien aus einer Kapitalerhöhung (typischerweise aus genehmigtem Kapital oder eigene Aktien) gegen Sacheinlage des Dividendenanspruchs des Aktionärs (Scrip-dividend) vor, ergibt sich die Fälligkeit des Anspruchs auf die „Aktiendividende“ nach Maßgabe des Gewinnverwendungsbeschlusses und der Ausübung des Wahlrechts durch den Aktionär.192 Übt er das Wahlrecht nicht oder nicht fristgerecht aus, bleibt es bei der Barausschüttung und dem für diese geltenden Fälligkeitstermin (zur Scrip-dividend siehe auch E Vetter § 170 Rdn 135).

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186 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 44. 187 KK/Drygala3 § 58 Rdn 142; K Schmidt/Lutter/Fleischer3 § 58 Rdn 47; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 45. 188 Siehe MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 45; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 28; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 399. 189 AA die in der vorherigen Fußnote Genannten. 190 Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 399. 191 ADS6 § 174 Rdn 50; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 9; siehe aber auch Lutter FS Quack, 1991, S 301, 305. 192 Siehe dazu Krause ZHR 181 (2017), 641, 647.

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c) Grenzen der Durchsetzbarkeit des Dividendenanspruchs. Umstritten ist, ob der konkrete Dividendenanspruch der Aktionäre durchsetzbar ist und der Vorstand die Dividendenzahlung zu veranlassen hat, wenn in dem relativ kurzen Zeitraum zwischen Gewinnverwendungsbeschluss und Ausschüttungstag Verluste in einer Höhe eingetreten oder dem Vorstand bekannt geworden sind, dass durch die Zahlung die Kapitalrücklage, die gesetzliche Rücklage oder das Grundkapital angegriffen werden. Nach der herrschenden Ansicht im Schrifttum dürfen in diesem Ausnahmefall keine Gewinnausschüttungen vorgenommen werden.193 Dies ergibt sich aus den allgemeinen Sorgfaltspflichten des Vorstands194 (siehe dazu im Einzelnen die Erläuterungen zu § 58).

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4. Zahlungsansprüche Dritter. Haben die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat Tantiemeansprüche gegen die AG, die von der Höhe des Dividendensatzes abhängen, entstehen diese Ansprüche mit Wirksamwerden des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung. Entsprechendes gilt für die Inhaber der von der Gesellschaft ausgegebenen Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechte, soweit deren „Verzinsung“ von der Höhe der jeweils ausgeschütteten Dividende abhängt. VI. Änderung des Gewinnverwendungsbeschlusses

1. Allgemeines. Hauptversammlungsbeschlüsse können durch einen neuen Hauptversammlungsbeschluss mit einfacher Mehrheit geändert werden. Dies gilt im Grundsatz auch für den Gewinnverwendungsbeschluss.195 Aus dem Umstand, dass der dem Gewinnverwendungsbeschluss zugrundeliegende festgestellte Jahresabschluss bestandskräftig ist, ergeben sich insoweit keine Einschränkungen.196 Die von der Hauptversammlung beschlossene Gewinnverwendung führt nach § 174 Abs 3 nicht zu einer Änderung des Jahresabschlusses; dies gilt auch für die Änderungen dieses Beschlusses. Die Beweggründe zur Änderung einer von der Hauptversammlung bereits getroffe130 nen Entscheidung über die Verwendung des Bilanzgewinns können sehr unterschiedlich sein.197 Steuerliche Überlegungen (zB Schütt-aus-hol-zurück-Verfahren) aber auch neuere Erkenntnisse über die Geschäftsentwicklung mögen den Anlass bilden, die getroffene Disposition über die Gewinnverwendung zu revidieren. In der börsennotierten Gesellschaft wird die Änderung eines Gewinnverwendungsbeschlusses jedoch eine seltene Ausnahme bleiben. 131 In zeitlicher Hinsicht kommt eine Änderung des Gewinnverwendungsbeschlusses nur in Betracht, solange der Jahresabschluss des folgenden Geschäftsjahres noch nicht festgestellt ist, da dann die durch Beschluss der Hauptversammlung nach § 174 Abs 2 Nr 3 zugewiesenen Gewinnrücklagen im neuen Jahresabschluss berücksichtigt sind und der Gewinnvortrag bereits in den Bilanzgewinn des neuen Geschäftsjahres eingeflossen ist.198 129

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193 MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 117; Hennrichs Der Konzern 2008, 42, 46; GroßkommAktG/Henze4 § 58 Rdn 102; Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 468; Schulze-Osterloh DStR 2007, 1006, 1009; aA Spindler/Stilz/Cahn/von Spannenberg3 § 58 Rdn 98; KK/Drygala3 § 58 Rdn 140; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 58 Rdn 34. 194 Karsten Schmidt GmbHR 2007, 1, 6; Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 468. 195 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 13; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 16; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 27; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 47; aA ADS6 § 174 Rdn 24. 196 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 478; Schmidt-Versteyl/Probst BB 2011, 1416, 1418; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 393. 197 Siehe dazu zB Priester ZIP 2000, 261, 262. 198 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 13; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 27; Grigoleit/Grigoleit/ Zellner § 174 Rdn 5.

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Im Einzelnen ist allerdings bei der Änderung des Gewinnverwendungsbeschlusses 132 der Hauptversammlung zu differenzieren. 2. Änderung zur Erhöhung der Rücklagen. Soll der Gewinnverwendungsbe- 133 schluss mit dem Ziel abgeändert werden die Rücklagen zu Lasten der beschlossenen Gewinnausschüttung zu erhöhen, würde mit Wirksamwerden des neuen Gewinnverwendungsbeschlusses in die bereits entstandenen individuellen Ansprüche der Aktionäre auf Zahlung der beschlossenen Dividende eingegriffen. Diese Ansprüche können deshalb nur mit Zustimmung sämtlicher Aktionäre entzogen werden.199 Für die Publikumsgesellschaft ist dieser Weg unrealistisch. Bei einer AG mit überschaubarem Aktionärskreis, zB einer Familien-AG, mag es ein gangbarer Weg sein.200 Im einstimmigen Hauptversammlungsbeschluss unter Teilnahme aller Aktionäre auf Erhöhung der Rücklagendotierung liegt zugleich das gebündelte Angebot der Aktionäre an die Gesellschaft auf Abschluss eines Erlassvertrages hinsichtlich der Reduktion oder vollständigen Aufhebung des entstandenen individuellen Zahlungsanspruchs, das der Vorstand konkludent für die AG annimmt.201 Liegt die Zustimmung der Aktionäre nicht vor, ist der neue Gewinnverwendungsbeschluss hinsichtlich der entstandenen Dividendenansprüche wirkungslos.202 Ist die von der Hauptversammlung beschlossene Dividende bereits ausgezahlt 134 worden, ist der Vorstand mit Wirksamwerden des geänderten Gewinnverwendungsbeschlusses, der die beschlossene Dividende vollständig aufhebt oder reduziert, gemäß § 62 Abs 1 S 1 verpflichtet, die zu viel gezahlte Dividende zurückzufordern. Gegen den Rückforderungsanspruch steht jedem Aktionär der Gutglaubensschutz nach § 62 Abs 1 S 2 zur Seite. Im Hinblick darauf ist eine Änderung des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung zur Erhöhung der Rücklagen realistischerweise nur durchführbar, wenn nicht nur sämtliche Aktionäre der Änderung zustimmen, sondern wenn sie sich zugleich auch zur (vollständigen oder teilweisen) Zurückzahlung der erhaltenen Dividendenbeträge verpflichten und damit auf den möglichen Einwand der Gutgläubigkeit verzichten. Sofern die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat mit Wirksamwerden des Ge- 135 winnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung Tantiemeansprüche gegen die AG erworben haben, die von der Höhe der beschlossenen Dividende abhängen, können diese Ansprüche nur mit Zustimmung der betroffenen Organmitglieder wieder entzogen werden. Hat die AG Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechte ausgegeben, deren „Verzinsung“ von der Höhe der ausgeschütteten Dividende abhängt, gilt entsprechendes für diese Zahlungsansprüche. Liegt die Zustimmung dieser anspruchsberechtigten Personen nicht vor, berührt dies die Wirksamkeit des neuen Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung nicht. Der Änderungsbeschluss hat allerdings auf den Bestand der entstandenen Zahlungsansprüche der Gläubiger keine Auswirkung.

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199 BGHZ 23, 150, 157; ADS6 § 174 Rdn 23; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 16; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 28; Priester ZIP 2000, 261, 263; Schmidt-Versteyl/Probst BB 2011, 1416, 1418; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 397. 200 Ebenso Priester ZIP 2000, 261, 262; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 397. 201 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 14; Priester ZIP 2000, 261, 263; Schmidt-Versteyl/Probst BB 2011, 1416, 1418. 202 MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 107; Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 93; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 28.

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3. Änderung zur Erhöhung der Ausschüttung. Soll die Änderung des von der Hauptversammlung gefassten Gewinnverwendungsbeschlusses dazu dienen, die Dividendenausschüttung zu erhöhen, ist zu differenzieren. Soweit die Erhöhung der Ausschüttung zu Lasten der beschlossenen Einstellungen in die Gewinnrücklagen gemäß § 174 Abs 2 Nr 3 erfolgen, greift der Änderungsbeschluss in die Zuständigkeit des Vorstands ein, dem die Geschäftsführung einschließlich der Liquiditäts- und Investitionsplanung obliegt.203 Die Auflösung von Gewinnrücklagen liegt in der gemeinsamen Zuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat, die hierüber im Rahmen der Feststellung des Jahresabschlusses gemäß § 172 Abs 1 in eigener Verantwortung beschließen. Daraus folgt jedoch nicht die generelle Unzulässigkeit der Reduktion der von der Hauptversammlung nach § 174 Abs 2 Nr 3 beschlossenen Einstellungen in Gewinnrücklagen durch einen erneuten Hauptversammlungsbeschluss.204 Der Eingriff in die Gewinnrücklagen durch Änderung des Gewinnverwendungsbeschlusses setzt aber die Zustimmung von Vorstand und Aufsichtsrat voraus.205 Ist die Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung gemäß 137 § 173 Abs 1 erfolgt und beabsichtigt sie die im Rahmen der Gewinnverwendung nach § 174 Abs 2 Nr 3 beschlossene Einstellung in Gewinnrücklagen zu Gunsten einer Ausschüttung an die Aktionäre zu korrigieren, ist fraglich, ob insoweit die Zustimmung von Vorstand und Aufsichtsrat entbehrlich ist.206 Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Zuständigkeit des Vorstands gemäß § 76 Abs 1 und die gemeinsame Verantwortung von Vorstand und Aufsichtsrat hinsichtlich der Auflösung von Gewinnrücklagen unabhängig davon bestehen, von wem die Feststellung des Jahresabschlusses beschlossen worden ist. Die nachträglich Änderung der von der Hauptversammlung beschlossenen Einstellung in die Gewinnrücklagen gemäß § 174 Abs 2 Nr 3 durch einen neuen Gewinnverwendungsbeschluss bedarf deshalb zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung von Vorstand und Aufsichtsrat.207 Soll mit der Änderung des Gewinnverwendungsbeschlusses die Erhöhung der Aus138 schüttung zu Lasten des Gewinnvortrags gemäß § 174 Abs 2 Nr 4 erreicht werden, ist der Änderungsbeschluss der Hauptversammlung mangels Eingriff in die Kompetenzen anderer Organe der Gesellschaft zulässig, ohne dass es der Zustimmung von Vorstand und Aufsichtsrat bedarf.208 V. Anfechtbarkeit und Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses 139

1. Allgemeines. Bei der Anordnung von § 120 Abs 3 bzw § 175 Abs 3 S 2 handelt sich um reine Ordnungsvorschriften.209 Bereits der Gesetzeswortlaut der beiden Bestimmungen als Sollvorschrift macht deutlich, dass die Missachtung der gemeinsamen Verhandlung von Entlastung und Gewinnverwendung, bzw von Entlastung, Feststellung

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203 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 13; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 17; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 174 Rdn 5; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 4; siehe auch Schmidt-Versteyl/Probst BB 2011, 1416, 1419. 204 So aber mit unterschiedlicher Argumentation ADS6 § 174 Rdn 24; KK/Zöllner1 § 133 Rdn 115. 205 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 13; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 17; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 29; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 174 Rdn 5; aA Priester ZIP 2000, 261, 263; Bürgers/Körber/Schulz4 § 174 Rdn 2. 206 So zB Schmidt-Versteyl/Probst BB 2011, 1416, 1419. 207 AA Schmidt-Versteyl/Probst BB 2011, 1416, 1419. 208 ADS6 § 174 Rdn 25; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 174 Rdn 5; Priester ZIP 2000, 261, 263; Bürgers/Körber/Schulz4 § 174 Rdn 2. 209 Siehe nur Grigoleit/Herrler § 120 Rdn 20; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 2 mwN.

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des Jahresabschlusses und Gewinnverwendung durch die Hauptversammlung keine Auswirkung auf die Bestandskraft des Gewinnverwendungsbeschlusses hat.210 Berücksichtigt der Gewinnverwendungsbeschluss bei der Dividendenausschüttung 140 auch Aktien von zum Zeitpunkt der Hauptversammlung nicht dividendenberechtigten Aktionären (§ 20 Abs 7, § 44 WpHG, § 59 WpÜG), macht dies den Beschluss nicht fehlerhaft, denn die Hauptversammlung beschließt nur über den Gesamtbetrag der Dividendenausschüttung und nicht über die Ausschüttung pro einzelner Aktie211 (siehe auch oben Rdn 84). Gleiches gilt im Fall von eigenen Aktien der Gesellschaft, wenn der Gewinnver- 141 wendungsbeschluss wegen des fehlenden Dividendenrecht (§ 71a) nicht angepasst worden ist. 2. Beschlussmängel a) Anfechtbarkeit. Der Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung 142 kann mit den allgemeinen Anfechtungsrisiken gemäß § 243 zB wegen Verfahrensfehlern oder Informationsmängeln behaftet sein.212 So liegt zB ein anfechtbarer Gewinnverwendungsbeschluss vor, wenn der Beschlussvorschlag nach § 124 Abs 3 S 1 von einem nicht ordnungsgemäß besetzen Vorstand beschlossen wurde.213 Die Anfechtungsbefugnis ergibt sich aus § 245; sie steht auch dem Aktionär zu, der einen Dividendenverzicht erklärt hat. Beim Gewinnverwendungsbeschluss handelt es sich um eine unternehmerische 143 Entscheidung der Hauptversammlung, die naturgemäß keiner inhaltlichen Kontrolle hinsichtlich der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit unterliegt.214 Ohnehin lassen sich keine belastbaren Kriterien für die aus kaufmännischer Sicht angemessene Aufteilung des Bilanzgewinns in einen Thesaurierungsteil und einen Ausschüttungsteil formulieren. Dem Minderheitenschutz wird nach der Konzeption des Gesetzes an anderer Stelle ausreichend Rechnung getragen.215 Die Hauptversammlung ist demgemäß frei, in wieweit sie den Bilanzgewinn im Einzelnen auf die Positionen gemäß § 171 Abs 2 Nr 1 bis 4 aufteilt. Da die Dividende allen Aktionären entsprechend ihrem Anteil an der Gesellschaft in 144 gleicher Höhe zufließt, ist bei einem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung die Annahme eines Sondervorteils des Großaktionärs gegenüber den Minderheitsaktionären und die Anfechtbarkeit gemäß § 243 Abs 2 S 1 allenfalls in extrem gelagerten Fällen – zB im Zusammenhang mit einem Squeeze-out – vorstellbar.216

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210 KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 20; Bürgers/Körber/Schulz4 § 175 Rdn 11. 211 BGH AG 2014, 624 Rdn 10 (Metro); MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 60; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 47 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 5. 212 OLG Stuttgart AG 2003, 527, 529 (eff-eff Fritz Fuss GmbH & Co KGaA); Hüffer/Koch12 § 254 Rdn 2; K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 254 Rdn 6; Spindler/Stilz/Stilz3 § 254 Rdn 5; Weilep Die Nichtigkeit des Jahresabschlusses, 2011, S 172. 213 KG AG 2011, 299, 301. 214 Siehe auch LG Frankfurt AG 2008, 300, 301 (Altana); Baums FS K Schmidt, 2009, S 57, 80; Habersack FS K Schmidt, 2009, S 523, 528; Brönner Vorauflage Rdn 54. 215 Baums FS K Schmidt, 2009, S 57, 76; Habersack FS K Schmidt, 2009, S 523, 528; Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 472. 216 So zB LG Frankfurt AG 2005, 545, 546 (DEPFA Bank); Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 478; siehe auch Baums FS K Schmidt, 2009, S 57, 80; Habersack FS K Schmidt, 2009, S 523, 529; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 392; großzügiger K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 254 Rdn 7; Spindler/Stilz/Stilz3 § 254 Rdn 6.

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Die Anfechtung des Gewinnverwendungsbeschlusses kommt zB in Betracht, wenn die Hauptversammlung ohne entsprechende Satzungsermächtigung gemäß § 58 Abs 3 S 2 eine andere Gewinnverwendung als die Einstellung in die Gewinnrücklagen, den Gewinnvortrag oder die Ausschüttung an die Aktionäre beschließt.217 Auch wenn der Gesetzgeber eine umfassende Inhaltskontrolle des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung nicht kennt, kann die vollständige Thesaurierung des Bilanzgewinns in besonderen Fällen – außerhalb des Anwendungsbereichs von § 254 Abs 1 – die Anfechtung des Beschlusses wegen Verletzung der Treuepflicht rechtfertigen, wenn die Thesaurierung eine willkürliche Benachteiligung der Minderheit darstellt.218 Eine pflichtwidrige Rücklagenbildung seitens der Verwaltung gemäß § 58 Abs 2, die den ausschüttungsfähigen Bilanzgewinn unzulässig reduziert, macht den Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung nicht anfechtbar, wenn nicht zugleich auch die Feststellung des Jahresabschlusses gemäß § 256 angegriffen wird.219 Umgekehrt kann auch die vom herrschenden Unternehmen betriebene vor allem aus seiner Sicht vorteilhafte vollständige Ausschüttung des Bilanzgewinns – insbesondere, wenn er durch umfangreiche Entnahmen aus den Gewinnrücklagen gebildet worden ist – wegen Verletzung der Treuepflicht anfechtbar sein.220 Kommt es trotz ausreichenden Bilanzgewinns nicht zu einer Mindestausschüttung von 4% des Grundkapitals, besteht die Möglichkeit der Anfechtung des Gewinnverwendungsbeschlusses wegen übermäßiger Einstellung des Bilanzgewinns in die Gewinnrücklagen oder des Vortrags auf neue Rechnung (Gewinnvortrag) unter den Voraussetzungen von § 254 Abs 1 S 1.221 Anfechtungsbefugt sind jedoch nur die Aktionäre, die das Quorum gemäß § 254 Abs 2 S 3 in Höhe von 5% des Grundkapitals oder 500.000 Euro anteiliger Betrag erreichen (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 254). Vereinzelt wird neben dem speziellen Anfechtungsrecht nach § 254 auch die Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses wegen treuwidriger oder missbräuchlicher Stimmrechtsausübung bei der Beschlussfassung über die Gewinnverwendung angenommen222 (siehe dazu Rdn 146). Das Fehlen des (nach der Satzung) erforderlichen Lageberichts macht den Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung unter dem Gesichtspunkt Informationsmangel anfechtbar.223 Ist die Gesellschaft kraft Gesetzes zur Erstellung eines Lageberichts verpflichtet, ergibt sich bei dessen Fehlen die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses aus dem Verstoß gegen § 175 Abs 2 und der Verletzung der Teilnahme- und Mitwirkungsrechte der Aktionäre.224

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217 OLG Stuttgart AG 2003, 527, 528 (eff-eff Fritz Fuss GmbH & Co KGaA); K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 17; Hüffer/Koch12 § 58 Rdn 36; Spindler/Stilz/Stilz3 § 254 Rdn 6; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 417; Hölters/Waclawik3 § 58 Rdn 53. 218 Baums FS K Schmidt, 2009, S 57, 80; aA K Schmidt/Lutter/Schwab3 § 254 Rdn 6. 219 OLG Stuttgart AG 2006, 340, 342 (Landesbank Baden-Württemberg); Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 174 Rdn 6; siehe auch Weilep Die Nichtigkeit des Jahresabschlusses, 2011, S 173. 220 Baums FS K Schmidt, 2009, S 57, 81; siehe auch Habersack FS K Schmidt, 2009, S 523, 532. 221 Siehe dazu LG Frankfurt/M vom 15.12.2016 – 3-05 O 154/16, juris (Deutsche Bank), dazu Hartmann EWiR 2017, 557; Rieckers DB 2017 2786, 2790. 222 Baums FS K Schmidt, 2009, S 57, 76; Habersack FS K Schmidt, 2009, S 523, 527; Hüffer/Koch12 § 254 Rdn 2. 223 BGH AG 2008, 83, 85 (DIC Asset); OLG Nürnberg AG 2007, 295, 298 (DIC Asset). 224 Siehe BGHZ 160, 385, 392 (ThyssenKrupp).

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Fehlt der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung gemäß § 171 Abs 2, führt dies zur Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung wegen Informationsmängeln sowie wegen Verstoßes gegen § 175 Abs 2.225 Die Missachtung des Gliederungsschemas gemäß § 174 Abs 2 stellt als Verstoß gegen die gesetzlichen Gliederungsvorschriften einen Anfechtungsgrund dar.226 Wird der Mangel noch in der Hauptversammlung vor der Beschlussfassung gemäß den gesetzlichen Vorgaben angepasst, fällt der Anfechtungsgrund weg. Hat die Hauptversammlung abweichend vom Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands eine höhere Gewinnausschüttung beschlossen und ist entgegen § 174 Abs 2 Nr 5 ein damit verbundener Mehraufwand nicht im Gewinnverwendungsbeschluss erfasst, ist der Gewinnverwendungsbeschluss nach einer Ansicht anfechtbar,227 nach einer anderen nichtig.228 Zwar führt die fehlende Angabe des Mehraufwands letztlich zu einer unzulässigen Ausschüttung an die Aktionäre, die zu Lasten des gesicherten Eigenkapitals geht; dies kann die Nichtigkeit jedoch nicht rechtfertigen. Aus der Wertung zu § 256 Abs 5 Nr 1 zur Überbewertung von Bilanzposten ist zudem zu schließen, dass der nicht erfasste Mehraufwand erheblich sein muss229 (siehe die Kommentierung von Bezzenberger zu § 256). Wegen dieser Nachweisschwierigkeiten ist die bloße Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses die angemessene Rechtsfolge. Wird mit dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung nicht über den gesamten Bilanzgewinn verfügt, scheidet regelmäßig eine ergänzende Auslegung im Sinne einer konkludenten Verwendung des verbleibenden Bilanzgewinns als Gewinnrücklage oder Gewinnvortrag aus.230 Für die Annahme der Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses gemäß §§ 253 Abs 1 S 1, 241 Nr 3 liegen jedoch die Voraussetzungen nicht vor,231 sodass es bei der Anfechtbarkeit des Beschlusses bleibt. Sind nach der Feststellung des Jahresabschlusses Verluste aufgetreten (oder dem Vorstand bekanntgeworden), die dazu führen würden, dass bei entsprechendem Beschluss und Ausführung der vom Vorstand vorgeschlagenen Dividendenausschüttung die gesetzlichen Rücklagen, die Kapitalrücklage oder das Grundkapital der Gesellschaft angegriffen würde, darf die Hauptversammlung keine Dividendenausschüttung beschließen. Der Beschluss wäre wegen Verletzung des Gebots der Kapitalbindung und Verstoßes gegen § 241 Nr. 3 nichtig. Der Vorstand darf den Gewinnverwendungsbeschluss232 nicht ausführen. Gewinnverwendungsbeschlüsse, die an einem Verfahrensmangel leiden, können durch einen Bestätigungsbeschluss der Hauptversammlung gemäß § 244 geheilt werden. Die Heilung des Mangels durch einen Bestätigungsbeschluss setzt voraus, dass dieser inhaltlich mit dem mangelhaften Ausgangsbeschluss der Hauptversammlung identisch ist233 (siehe dazu die Kommentierung zu § 244).

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225 LG Hagen AG 1965, 82; KK/Ekkenga3 § 171 Rdn 72; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 5; E Vetter ZIP 2006, 257, 264. 226 Grigoleit/Ehmann § 253 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 253 Rdn 3; MünchKommAktG/Koch4 § 253 Rdn 8. 227 KK/A Arnold3 § 253 Rdn 12; Hüffer/Koch12 § 253 Rdn 3; MünchKommAktG/Koch4 § 253 Rdn 8; Spindler/Stilz/Stilz3 § 253 Rdn 7; früher bereits von Godin/Wilhelmi3 § 174 Rdn 4. 228 LG Offenburg AG 1981, 55, 56 (Baugesellschaft Mittlerer Schwarzwald); ADS6 § 174 Rdn 44; Wachter/Bormann2 § 174 Rdn 6; KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 54; Bürgers/Körber/Schulz4 § 174 Rdn 5. 229 KK/Ekkenga3 § 174 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 54. 230 Ebenso KK/A Arnold3 § 253 Rdn 4; Spindler/Stilz/Stilz3 § 253 Rdn 5 aA wohl Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 97. 231 AA Spindler/Stilz/Stilz3 § 253 Rdn 5. 232 Hüffer/Koch12 § 241 Rdn 18; aA Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 98 (für Anfechtbarkeit). 233 LG Frankfurt AG 2014, 132, 133 (Deutsche Bank); Schilha/Wolf NZG 2014, 337, 337.

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b) Nichtigkeit. § 253 Abs 1 S 1 enthält hinsichtlich der Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses mehrere gesetzliche Klarstellungen. Stellt die Hauptversammlung einer prüfungspflichtigen AG den Jahresabschluss ausnahmsweise gemäß § 173 Abs 1 mit Änderungen selbst fest, ist der auf dem geänderten Jahresabschluss basierende Gewinnverwendungsbeschluss ebenso wie der Feststellungsbeschluss nichtig, wenn nicht binnen zwei Wochen nach der Beschlussfassung zu den Änderungen des festgestellten Jahresabschlusses der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers nach § 173 Abs 3 vorliegt234 (siehe E Vetter § 173 Rdn 70). Der Gewinnverwendungsbeschluss ist ebenso nichtig bei (rückwirkender) Einbeziehung junger Aktien aus einer Kapitalerhöhung, die nicht rechtzeitig (spätestens drei Monate nach Beschlussfassung) im Handelsregister eingetragen wird (§ 217 Abs 2).235 In Betracht kommen auch die allgemeinen materiellen und formellen Nichtigkeitsgründe von Hauptversammlungsbeschlüssen gemäß § 241.236 Letzteres ist zB gemäß § 241 Nr 3 2. Alt. gegeben, wenn der ausgeschüttete Gewinn den im Jahresabschluss ausgewiesenen Bilanzgewinn übersteigt.237 Der Hauptversammlung ist es untersagt in die Zuständigkeiten von Vorstand und Aufsichtsrat einzugreifen.238 Der Gewinnverwendungsbeschluss ist nach § 241 Nr 3 nichtig, wenn Beträge ausgeschüttet werden, die der Ausschüttungssperre nach § 268 Abs 8 HGB unterworfen sind.239 Gegebenenfalls kommt gemäß § 139 BGB nur die Teilnichtigkeit des Beschlusses in Betracht, wenn der ausgeschüttete Betrag nur zum Teil aus gesperrten Teilen des Bilanzgewinns besteht.240 Der Sache nach lässt sich der Gewinnverwendungsbeschluss durchaus als Teil des Jahresabschlusses begreifen.241 Entsprechend der zwischen dem Hauptversammlungsbeschluss und dem Jahresabschluss bestehenden Akzessorietät ordnet § 253 Abs 1 S 1 die Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung an, wenn der zugrundeliegende Jahresabschluss nichtig ist.242 Dies ist der Fall, wenn gegen den festgestellten Jahresabschluss erfolgreich Nichtigkeitsklage nach § 256 oder Anfechtungsklage nach § 257 erhoben worden ist. Wird die Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses gemäß § 256 Abs 6 durch Fristablauf geheilt, erstreckt sich die Heilungswirkung rückwir-

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234 Brönner Vorauflage § 174 Rdn 53. 235 Grigoleit/Ehmann § 254 Rdn 3; Marsch-Barner/Schäfer/Mimberg4 Handbuch börsennot. AG Rdn 37.162; Hölters/Waclawik3 § 253 Rdn 5. 236 Siehe dazu Grumann/Gillmann NZG 2004, 839, 843 Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 7. 237 BGH AG 2015, 669, 672; MünchKommAktG/Bayer4 § 58 Rdn 136; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 58 Rdn 42; MünchKommAktG/Koch4 § 253 Rdn 7; Bürgers/Körber/Schulz4 § 174 Rdn 3; Heidel/Steiner4 § 174 Rdn 28. 238 LG Frankfurt AG 2017, 497, 500 (Deutsche Bank); MünchKommAktG/Koch4 § 253 Rdn 7; Spindler/Stilz/Stilz3 § 253 Rdn 8; siehe auch BGH AG 2014, 624 Rz 14 (Metro). 239 Apfelbacher FS Hoffmann-Becking, 2013, S 13; 14; Gelhausen/Althoff Wpg 2009, 584, 590; Hennrichs NZG 2009, 921, 923; Hüffer/Koch12 § 241 Rdn 18; Kropff FS Hüffer, 2009, S 539, 541; von der Laage WM 2012, 1322, 1326; Strothotte Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften, 2014, S 430; einschränkend Simon NZG 2009, 1081, 1085. 240 Apfelbacher FS Hoffmann-Becking, 2013, S 13; 14; Gelhausen/Althoff Wpg 2009, 584, 590; Simon NZG 2009, 1081, 1085. 241 Hölters/Waclawik3 § 253 Rdn 8; siehe auch Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 8, der von „interimistischer Bilanzergänzung“ spricht. 242 OLG Frankfurt AG 2008, 417, 419 (Leo Kirch/Deutsche Bank); OLG Stuttgart AG 2006, 340, 342 (Landesbank Baden-Württemberg); OLG Stuttgart AG 2003, 527, 529 (eff-eff Fritz Fuss GmbH & Co KGaA); Haertlein ZHR 168 (2004), 437, 440; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 53; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 7; Lutter FS Helmich, 1994 S 685, 694.

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kend243 auch auf den darauf bezogenen Gewinnverwendungsbeschluss.244 Bereits erfolgte Dividendenausschüttungen sind rückwirkend mit Rechtgrund erfolgt.245 Aus dem Grundsatz der Akzessorietät gemäß § 253 Abs 1 S 1 folgt, dass der Ge- 163 winnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung nichtig ist, wenn überhaupt kein festgestellter Jahresabschluss vorliegt (siehe dazu E Vetter § 172 Rdn 49 und E Vetter § 173 Rdn 70). Gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt ist der nicht nur theoretische Fall, dass die 164 Hauptversammlung die Gewinnverwendung gemäß dem Beschlussvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat beschließt, ohne dass zum Zeitpunkt der Einberufung der Hauptversammlung der Jahresabschluss festgestellt worden ist; es liegt also nur ein Abschlussentwurf vor. Dem Gewinnverwendungsbeschluss, der materiell den Jahresabschluss ergänzt, fehlt damit die notwendige rechtliche Grundlage. Er widerspricht der in § 253 Abs 1 S 1 geregelten Akzessorietät sowie dem der Norm zugrundeliegenden Rechtsgedanken des Gläubigerschutzes. Er verstößt ferner gegen §§ 124 Abs 3 S 1 iVm 170 Abs 2 S 1 sowie 174 Abs 2 Nr 1 und 175 Abs 2 S 1. Einem Hauptversammlungsbeschluss, der unter der Bedingung gefasst wird, dass der der Gewinnverwendung zugrunde gelegte Bilanzgewinn auch im (nachträglich) festgestellten Jahresabschluss ausgewiesen ist,246 steht zwar nicht durchweg zwingend der Einwand des Verstoßes gegen die §§ 124 Abs 3 S 1 iVm 170 Abs 2 S 1, 174 Abs 2 Nr 1, 175 Abs 2 S 1 entgegen, da diese Verstöße durch eine Universalversammlung unter den Voraussetzungen von § 121 Abs 6 überwunden werden können. Der in § 253 Abs 1 S 1 zum Ausdruck kommende Gläubigerschutz ist aber keinem Verzicht seitens der Aktionäre zugänglich; der Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung ist wegen Gesetzesverstoßes nichtig.247 Ein praktisches Bedürfnis zur Anerkennung der Gewinnverwendung in diesem Fall, der ohnehin nur bei einem überschaubaren Aktionärskreis vorstellbar ist, ist im Übrigen nicht ersichtlich, da der Hauptversammlungsbeschluss über die Gewinnverwendung nach Vorlage des festgestellten Jahresabschlusses problemlos nachgeholt werden kann. 3. Rechtsfolgen a) Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses aa) Dividendenansprüche der Aktionäre. Bei einem nichtigen Gewinnverwen- 165 dungsbeschluss sind keine konkreten Ansprüche der Aktionäre auf Ausschüttung der Dividende entstanden; bei objektiver Betrachtung darf der Vorstand keine Zahlung leisten.248 Was die bilanzielle Behandlung anbetrifft, ist der nicht ausgeschüttete Bilanzge- 166 winn im Jahresabschluss des Folgejahres unter der Position „Gewinnvortrag Geschäftsjahr YX vor Verwendung“ zu passivieren, bis über den Bilanzgewinn durch einen neuen Hauptversammlungsbeschluss wirksam disponiert worden ist.249

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243 Haertlein ZHR 168 (2004), 437, 440; Kropff FS Budde, 1995, S 341, 353. 244 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 53; Hüffer/Koch12 § 253 Rdn 5; Henssler/Strohn/E Vetter Gesellschaftsrecht3, § 256 Rdn 27; Wachter/Wagner2 § 253 Rdn 7. 245 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 53. 246 So MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 20. 247 Siehe auch ADS6 § 174 Rdn 50; aA MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 20. 248 ADS6 § 174 Rdn 59; Heidel/Heidel4 § 174 Rdn 14; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 55 und 62; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 7; Wachter/Wagner2 § 253 Rdn 9. 249 Siehe auch KK/A Arnold3 § 253 Rdn 19; Bürgers/Körber/Göz4 § 253 Rdn 5; Grumann/Gillmann NZG 2004, 839, 844.

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Erkennt der Vorstand die Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses, ist ihm die Ausschüttung der beschlossenen Dividende an die Aktionäre untersagt.250 Wird die Dividende trotz nichtigem Gewinnverwendungsbeschluss an die Aktionäre 168 ausgezahlt, steht der Gesellschaft gegen sie ein Rückforderungsanspruch nach Maßgabe von § 62 Abs 1 und unter der Einschränkung von § 62 Abs 1 S 2 zu, den der Vorstand geltend zu machen hat. Die Pflicht zur Rückzahlung der erhaltenen Dividende besteht nicht, wenn der Aktionär beim Leistungsempfang gutgläubig war. Bereits leichte Fahrlässigkeit macht den Gutglaubensschutz zunichte. Deshalb scheidet Gutgläubigkeit aus, soweit beim Empfang der Dividende Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung bestanden und diese für die Aktionäre auch erkennbar waren.251 In der Publikumsgesellschaft scheidet die Rückforderung der gezahlten Dividende regelmäßig aus, da die konkreten einzelnen Dividendenempfänger im Nachhinein vielfach nicht mehr feststellbar sein werden. Ausnahmen gelten allerdings für Großaktionäre sowie für den Aktionär, der die Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses im Wege der Klage betrieben hat.252 169 Soweit die Gesellschaft entsprechend dem Gewinnverwendungsbeschluss bereits Zahlungen auf dividendenabhängige Ansprüche Dritter (Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, Anleihegläubiger) geleistet hat, sind auch diese Zahlungen ohne Rechtsgrund erfolgt und zurückzufordern.253 Das Gesetz sieht im Unterschied zu den Aktionären keine Privilegierung des gutgläubigen Leistungsempfängers vor. Bezüglich der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats ist wegen ihrer Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 245 Nr 4 und 5) eine analoge Anwendung von § 62 Abs 1 S 2 ausgeschlossen. Bei den Anleihegläubigern drängt sich hingegen eine Analogie zu § 62 Abs 1 S 2 auf.254 170 Die Vorstandsmitglieder trifft, sofern sie die Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses erkannt haben oder hätten erkennen können, die persönliche Haftung nach § 93 Abs 3 Nr 2 für die entgegen dem Gesetz erfolgten Dividendenzahlungen an die Aktionäre.255 171

bb) Andere Gewinnverwendungen. Soweit die Hauptversammlung die Einstellung des Bilanzgewinns in die Gewinnrücklagen beschlossen hat, ist auch diese Verbuchung unwirksam.256 In bilanzieller Hinsicht ist der thesaurierte Betrag ebenso wie ein eventueller Gewinnvortrag unter der Position „Gewinnvortrag Geschäftsjahr YX vor Verwendung“ zu passivieren.257

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cc) Neuvornahme. Ein Bestätigungsbeschluss nach § 244 zur Behebung der Nichtigkeit eines Gewinnverwendungsbeschlusses scheidet aus, da er nur im Fall von anfechtbaren Hauptversammlungsbeschlüssen in Betracht kommt. 258 Ein nichtiger Ge-

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250 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 16; Grigoleit/Ehmann § 254 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 7. 251 So zur Parallele der Nichtigkeit des zugrundeliegenden Jahresabschlusses Hense Wpg 1993, 716, 720; Lutter FS Helmich, 1994 S 685, 694; Weilep Die Nichtigkeit des Jahresabschlusses, 2011, S 271. 252 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 104; Grumann/Gillmann NZG 2004, 839, 843; Hense Wpg 1993, 716, 720; siehe auch OLG Stuttgart AG 2015, 284, 285. 253 KK/A Arnold3 § 253 Rdn 19; MünchKommAktG/Koch4 § 253 Rdn 12; Spindler/Stilz/Stilz3 § 253 Rdn 19. 254 AA wohl Hüffer/Koch12 § 62 Rdn 4; Hölters/Laubert3 § 62 Rdn 5. 255 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 174 Rdn 31; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 62; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 7. 256 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 56; Hense Wpg 1993, 716, 721. 257 AA Hense Wpg 1993, 716, 721. 258 Allg Meinung siehe nur BGHZ 189, 32 Rz 23 (Hageda AG); Hüffer/Koch12 § 244 Rdn 2.

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winnverwendungsbeschluss entfaltet keine Wirkung; er muss wiederholt werden. Hierauf haben die Aktionäre einen klagbaren Rechtsanspruch.259 Dies gilt auch dann, wenn im Folgejahr ein Bilanzverlust ausgewiesen wird. Bei der Neuvornahme des Gewinnverwendungsbeschlusses ist die Hauptversammlung in der Regel frei, wie sie mit dem Bilanzgewinn disponieren will.260 Ist der Gewinnverwendungsbeschluss gemäß § 253 Abs 1 S 1 wegen Nichtigkeit des 173 zugrundeliegenden Jahresabschlusses nichtig, hat die Hauptversammlung die in § 174 Abs 1 S 1 angeordnete Aufgabe der Gewinnverwendung noch nicht erledigt und über den Bilanzgewinn noch nicht disponiert.261 Der Gewinnverwendungsbeschluss nach § 174 Abs 1 muss deshalb wiederholt werden, und zwar selbst dann, wenn der im festgestellten neuen Jahresabschluss ausgewiesene Bilanzgewinn unverändert ist.262 Eine Heilungswirkung hinsichtlich des früheren Gewinnverwendungsbeschlusses geht vom neuen Jahresabschluss nicht aus. b) Auswirkungen der Klageerhebung. Werden gegen den Gewinnverwendungsbe- 174 schluss der Hauptversammlung Klagen in Aussicht gestellt, treffen den Vorstand besondere Prüfungspflichten, da er einerseits rechtswidrige Beschlüsse nicht ausführen darf, aber verpflichtet ist rechtmäßige Hauptversammlungsbeschlüsse gemäß § 83 Abs 2 umzusetzen.263 Die Prüfungspflicht setzt zeitlich frühzeitig an; auf die Erhebung einer Klage gegen 175 den Gewinnverwendungsbeschluss kann der Vorstand keinesfalls zuwarten, denn die Ansprüche der Aktionäre auf Auszahlung der Dividende werden gemäß § 58 Abs 4 S 2 binnen kürzester Frist fällig. Werden gegen den Gewinnverwendungsbeschluss in der Hauptversammlung rechtliche Bedenken geäußert oder Klagen in Aussicht gestellt, ist zu differenzieren. Der Vorstand hat die Gründe und Erfolgsaussichten einer Klage unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig zu analysieren.264 Hält er die Anfechtungsklage nicht für aussichtslos, darf er nicht ausschütten,265 denn entgegen einer Mindermeinung lässt sich die Ausschüttung der Dividende trotz bestehender Zweifel an der Wirksamkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses nicht mit den Sorgfaltspflichten des Vorstands vereinbaren. Der Vorstand darf keine Auszahlung vornehmen, bei der er mit der Notwendigkeit der Rückforderung rechnen muss, der aber unter Umständen der Einwand der Gutgläubigkeit des Dividendenempfängers gemäß § 62 Abs 1 S 2 entgegenstehen könnte.266 In der kapitalmarktorientierten AG ist der Vorstand im Regelfall zur Veröffentli- 176 chung einer Ad-hoc-Mitteilung verpflichtet, wenn die rechtliche Überprüfung des Hauptversammlungsbeschlusses dazu führt, dass der Zahlungstermin gemäß § 58 Abs 4 S 2 nicht eingehalten wird.

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259 BGHZ 124, 111, 123 (Vereinte Krankenversicherung); Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 4; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 58. 260 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 58. 261 KK/A Arnold3 § 253 Rdn 19; Grumann/Gillmann NZG 2004, 839, 844; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 58. 262 Henssler/Strohn/Drescher Gesellschaftsrecht3, § 253 Rdn 5; MünchKommAktG/Koch4 § 253 Rdn 9; Kropff FS Budde, 1995, S 341, 354. 263 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 16 und 18; Noack DB 2014, 1851, 1855. 264 Noack DB 2014, 1851, 1855. 265 ADS6 § 174 Rdn 59; Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 100; Kropff FS Budde, 1995, S 334, 354; GroßkommAktG/K Schmidt4 § 243 Rdn 71; aA aber ADS6 § 174 Rdn 59. 266 Nach dem Empfängerkreis differenzierend Noack DB 2014, 1851, 1855.

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Betrachtet der Vorstand die vorgebrachten Bedenken gegen den Gewinnverwendungsbeschluss als unbegründet, ist er nicht berechtigt, die Dividendenausschüttung zurückzuhalten. Sieht der Gewinnverwendungsbeschluss eine Dividendenausschüttung von weniger als 4% des Grundkapitals vor und ist die Anfechtungsklage auf § 254 Abs 1 gestützt, muss der Vorstand gleichwohl die beschlossene Dividendenausschüttung ausführen.267 Hat die Hauptversammlung die vollständige Thesaurierung des Bilanzgewinns beschlossen und damit den Anspruch der Aktionäre auf Erhalt der Mindestdividende verletzt und hat ein qualifizierter Aktionär iSv § 254 Abs 2 S 3 vor Ende des Folgejahres Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage erhoben, hat der Vorstand den gesamten Bilanzgewinn im Jahresabschluss des Folgejahres auf der Passivseite in einer gesonderten Bilanzposition „Gewinnvortrag Geschäftsjahr YX vor Verwendung“ zu verbuchen. Dieser Betrag geht dann nicht in das Bilanzergebnis des Folgejahres ein. Die Bilanzposition ist in den Jahresabschlüssen der folgenden Geschäftsjahre bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits isoliert fortzuführen, damit sichergestellt ist, dass der Anspruch der Aktionäre auf Herbeiführung eines Gewinnverwendungsbeschlusses für das betreffende Jahr noch erfüllt werden kann.268 Wird der Anfechtungsklage stattgegeben, ist der Gewinnverwendungsbeschluss für das betreffende Geschäftsjahr durch eine neue Hauptversammlung nachzuholen und zwar ohne Rücksicht auf das in dem Jahresabschluss des Folgejahres oder den folgenden Abschlüssen jeweils ausgewiesene Ergebnis. Dies kann dazu führen, dass in einer Hauptversammlung zwei eigenständige Gewinnverwendungsbeschlüsse für die Bilanzgewinne unterschiedlicher Geschäftsjahre zu fassen sind, für die jeweils eine gesonderte Betrachtung gemäß § 254 Abs 1 anzustellen ist. Auch wenn sich der nach geraumer Zeit wiederholte Gewinnverwendungsbeschluss auf den Bilanzgewinn eines zurückliegenden Geschäftsjahres bezieht und bereits festgestellte Folgeabschlüsse vorliegen, führt der wiederholte Gewinnverwendungsbeschluss nicht zu einer Änderung der zwischenzeitlichen Jahresabschlüsse. Die Regelung von § 174 Abs 3 ist unmissverständlich. Sie stellt klar, dass auch dieser Gewinnverwendungsbeschluss erst ab dem laufenden Geschäftsjahr gilt.269 Die Auszahlung der Mindestdividende nach Abschluss des Rechtsstreits erfolgt dann zu Lasten der gebildeten gesonderten Bilanzposition. Im Fall einer zwischenzeitlichen Kapitalerhöhung hat die Dividendenausschüttung ausschließlich auf die vor der Kapitalerhöhung existierenden Aktien zu erfolgen (siehe oben Rdn 73). Ist die Anfechtungsklage gegen den Gewinnverwendungsbeschluss gemäß § 254 mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage hinsichtlich der Ausschüttung der Mindestdividende verknüpft worden und hat das Gericht auch dieser Klage stattgegeben, hat die Ausschüttung der Mindestdividende an die anspruchsberechtigten Aktionäre unverzüglich nach Rechtskraft des Urteils zu erfolgen. Ein neuer Hauptversammlungsbeschluss zur Gewinnverwendung ist gleichwohl nicht entbehrlich, da der Anspruch der Aktionäre auf Herbeiführung eines Gewinnverwendungsbeschlusses nach § 174 hinsichtlich des gesamten Bilanzgewinns noch zu erfüllen ist. In diesem Beschluss ist dann die eventuell bereits gezahlte Mindestdividende offen abzusetzen. c) Auswirkungen der Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kraft Urteil. Ist der Gewinnverwendungsbeschluss nichtig oder ist er für nichtig erklärt wor-

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So wohl auch Kropff FS Budde, 1995, S 341, 354. Siehe auch MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 57. MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 58.

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den, fehlt es für den im festgestellten Jahresabschluss ausgewiesenen Bilanzgewinn am nach § 174 Abs 1 erforderlichen Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung.270 Hierauf haben Aktionäre auf Grund ihres mitgliedschaftlichen Gewinnverwendungsbeschlusses einen klagbaren Anspruch, der im Wege der positiven Beschlussfeststellungsklage, die zusammen mit der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage geltend zu machen ist, verfolgt werden kann.

DRITTER UNTERABSCHNITT Ordentliche Hauptversammlung https://doi.org/10.1515/9783110294187-021

§ 175 Einberufung Einberufung Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung § 175 E. Vetter

(1) 1Unverzüglich nach Eingang des Berichts des Aufsichtsrats hat der Vorstand die Hauptversammlung zur Entgegennahme des festgestellten Jahresabschlusses und des Lageberichts, eines vom Aufsichtsrat gebilligten Einzelabschlusses nach § 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs sowie zur Beschlußfassung über die Verwendung eines Bilanzgewinns, bei einem Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) auch zur Entgegennahme des vom Aufsichtsrat gebilligten Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts, einzuberufen. 2Die Hauptversammlung hat in den ersten acht Monaten des Geschäftsjahrs stattzufinden. (2) 1Der Jahresabschluß, ein vom Aufsichtsrat gebilligter Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs, der Lagebericht, der Bericht des Aufsichtsrats und der Vorschlag des Vorstands für die Verwendung des Bilanzgewinns sind von der Einberufung an in dem Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. 2Auf Verlangen ist jedem Aktionär unverzüglich eine Abschrift der Vorlagen zu erteilen. 3Bei einem Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) gelten die Sätze 1 und 2 auch für den Konzernabschluss, den Konzernlagebericht und den Bericht des Aufsichtsrats hierüber. 4Die Verpflichtungen nach den Sätzen 1 bis 3 entfallen, wenn die dort bezeichneten Dokumente für denselben Zeitraum über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich sind. (3) 1Hat die Hauptversammlung den Jahresabschluss festzustellen oder hat sie über die Billigung des Konzernabschlusses zu entscheiden, so gelten für die Einberufung der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses oder zur Billigung des Konzernabschlusses und für das Zugänglichmachen der Vorlagen und die Erteilung von Abschriften die Absätze 1 und 2 sinngemäß. 2Die Verhandlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses und über die Verwendung des Bilanzgewinns sollen verbunden werden. (4) 1Mit der Einberufung der Hauptversammlung zur Entgegennahme des festgestellten Jahresabschlusses oder, wenn die Hauptversammlung den Jahresabschluß festzustellen hat, der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses sind Vorstand und Aufsichtsrat an die in dem Bericht des Aufsichtsrats enthaltenen Erklärungen über den Jahresabschluß (§§ 172, 173 Abs. 1) gebunden. 2 Bei einem Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) gilt Satz 1 für die Erklärung des Aufsichtsrats über die Billigung des Konzernabschlusses entsprechend.

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MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 174 Rdn 58.

555 https://doi.org/10.1515/9783110294187-021

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§ 175 | Einberufung

Schrifttum Dorothea Bedkowski/Dirk Kocher Termin der ordentlichen Hauptversammlung nach EHUG und TUG, AG 2007, 341; Christian Bosse Wesentliche Neuregelungen ab 2007 aufgrund des TransparenzrichtlinieUmsetzungsgesetzes für börsennotierte Unternehmen, DB 2007, 39; Volker Butzke Die Hauptversammlung der AG, 5. Aufl 2011; Florian Drinhausen/Astrid Keinath Auswirkungen des ARUG auf die künftige Hauptversammlungspraxis, BB 2009, 2322; Maximilian von Gleichenstein/Michael Stallbaum Zum Informationsrecht des Aktionärs nach § 175 Abs. 2 AktG, AG 1970, 217; Cornelius Götze/Michael Arnold/Peter Steffen Carl Der Regierungsentwurf der Aktienrechtsnovelle 2012 – Anmerkungen aus der Praxis, NZG 2012, 321; Simone Graff Die Anfechtbarkeit der Entlastung im Kapitalgesellschaftsrecht, 2007; Markus Hirte Auslage eines Vorstandsberichts zu § 289 Abs. 5 HGB bleibt empfehlenswert, AG-Report 2010, R 125; Michael HoffmannBecking/Michael Breyer Irrungen und Wirrungen bei Änderungen der §§ 171, 175, 176 AktG zur Umsetzung von Richtlinien, FS Goette, 2011; S 161; Christian Horn Änderungen bei der Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung nach dem Referentenentwurf zum ARUG, ZIP 2008, 1558; Uwe Hüffer Minderheitsbeteiligungen als Gegenstand aktienrechtlicher Auskunftsbegehren, ZIP 1996, 401; Alexander Kiefner Wenn BilMoG und ARUG sich in die Quere kommen – der erläuternde Bericht zu den Angaben nach §§ 289 IV, 315 IV HGB, NZG 2010, 692; Carsten Kruchen Erklärung zur Unternehmensführung gem. § 289a HGB und „dauerhafte“ Abrufbarkeit von Internetadressen (Pfaden), ZIP 2012, 62; Dieter Leuering Die Erteilung von Abschriften an Aktionäre, ZIP 2000, 2053; ders Die Rechnungslegungs-Enforcement, DB 2004, 1975; Marcus Lutter Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung, AG 2008, 1; Welf Müller Die Änderung von Jahresabschlüssen, Möglichkeiten und Grenzen, FS Quack, 1991, S 359; Otto Mutze Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses der Aktiengesellschaft sowie Beschlußfassung über die Gewinnverwendung, AG 1966, 173; Ulrich Noack Moderne Kommunikationsformen vor den Toren des Unternehmensrechts, ZGR 1998, 592; Online-Hauptversammlung, NZG 2001, 1057; ders Unternehmenspublizität, 2002; Martin Peltzer Der Aufsichtsratsbericht an die Hauptversammlung: Mehr als nur eine Formalie, NZG 2010, 976; Jörgen Tielmann/Volker Schulenburg Aktuelle Gestaltungsempfehlungen zur Vorbereitung der Hauptversammlung nach EHUG und TUG, BB 2007, 840; Eberhard Vetter Die Berichterstattung des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung als Bestandteil seiner Überwachungsaufgabe, ZIP 2006, 257; Winfried Werner Ausgewählte Fragen zum Aktienrecht, AG 1972, 137; Carsten Wettich Aktuelle Entwicklungen in der Hauptversammlungssaison 2011 und Ausblick auf 2012, NZG 2011, 721; Dirk Zetzsche Aktionärsinformation in der börsennotierten AG, 2006; Hildegard Ziemons Was müssen Aktiengesellschaften nach Inkrafttreten des BilMoG beachten, GWR 2009, 106; dies Der Regierungsentwurf der Aktienrechtsnovelle 2012 und die Hauptversammlung, NZG 2012, 212.

Rechtsprechung BGH (25.11.2002 – II ZR 49/01) BGHZ 153, 32 = AG 2003, 319 = DB 2003, 383 = NZG 2003, 216 = ZIP 2003, 290 BGH (26.11.2007 – II ZR 227/06) AG 2008, 83 = DB 2008, 113 = NZG 2008, 309 (DIC Asset AG) BGH (21.6.2010 – II ZR 24/09) AG 2010, 632 = DB 2010, 1697 = NZG 2010, 943 = ZIP 2010, 1437 (Neschen AG) BGH (22.3.2011 – II ZR 229/09) BGHZ 189, 32 = AG 2011, 518 = DB 2011, 1212 = NZG 2011, 669 = ZIP 2011, 1055 (Hageda AG) OLG Köln (27.10.1999 – 22 U 106/99) AG 2000, 134 OLG Stuttgart (14.5.2003 – 20 U 31/02) AG 2003, 527 = DB 2003, 1944 = NZG 2003, 778 = ZIP 2003, 1981 KG (9.6.2008 – 2 – W 101/07) AG 2009, 30 = ZIP 2009, 1223 OLG Stuttgart (1.7.2009 – 20 U 8/08) = DB 2009, 1521 = NZG 2009, 951 = ZIP 2009, 2342 (Hugo Boss) LG Hagen (8.12.1964 – 8 HO 132/64) AG 1965, 82 LG Frankfurt (25.5.1998 – 3 01 O 8/98) AG 1999, 96 = DB 1998, 1275 = NZG 1998, 640 LG Karlsruhe (11.5.2000 – O 88/99 KfH IV) AG 2001, 204 = DB 2000, 1608 (Papierfabrik Weißenstein AG) LG Frankfurt (13.11.2001 – 3 – 04 O 14/01) AG 2002, 356 LG München I (9.6.2005 – 5 HK O 10136/03) AG 2005, 623 = DB 2005, 1731 LG Düsseldorf (9.11.2007 – 39 O 33/07) EWiR 2008, 67

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 175

LG Düsseldorf (18.11.2009 – 41 O 147/08) AG 2010, 882 LG München I (30.12.2010 – 5 HK O 21707/09) AG 2011, 760 LG Frankfurt (20.12.2011 – 3-5 O 69/11) BeckRS 2012, 02303

I.

II.

III.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Regelungsgegenstand | 9 3. Normzweck | 15 Einberufung der Hauptversammlung (Abs 1) 1. Ordentliche Hauptversammlung a) Gesetzlicher Zuständigkeitskatalog | 16 b) Gegenstände der außerordentlichen Hauptversammlung | 20 2. Einberufungszuständigkeit | 21 3. Zeitliche Vorgaben a) Einberufungsfrist | 23 b) Fehlende Satzungsautonomie | 32 c) Rechtsfolgen bei Fristüberschreitung | 33 Information der Aktionäre (Abs 2) 1. Allgemeines | 42 2. Recht zur Einsichtnahme (Abs 2 S 1) a) Einsichtnahme | 51 b) Auslegungsfrist | 53 c) Ort der Auslegung | 54 d) Auszulegende Vorlagen | 55 3. Recht auf Abschriften (Abs 2 S 2) | 70 a) Zeitpunkt | 71 b) Versand der Vorlagen | 73 c) Kosten | 75 4. Zugänglichmachen (Abs 2 S 4) a) Erfüllung der Berichtspflicht | 76

b)

IV.

V.

Gesteigerte Berichtspflicht der börsennotierten AG | 77 c) Modalitäten des Zugänglichmachens | 81 5. Rechtsfolgen bei Verstößen a) Allgemeines | 83 b) Durchsetzung des Informationsanspruchs | 84 c) Beschlusskontrolle aa) Allgemeines | 86 bb) Verspätete Einberufung | 87 cc) Fehlende Auslegung der Vorlagen | 88 dd) Fehlende Abschriftenerteilung | 91 ee) Fehlende Zugänglichkeit per Internet | 93 Besonderheiten bei Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses (Abs 3) 1. Einberufung | 95 2. Zusammenhängende Verhandlung | 97 Bindung von Vorstand und Aufsichtsrat an Erklärung über den Jahresabschluss und Konzernabschluss (Abs 4) 1. Regelungszweck von § 175 Abs 4 a) Bindung an Kompetenzentscheidung | 99 b) Inhaltliche Änderungsbefugnis | 105

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. § 175 ist wiederholt geändert worden. Die Vorschrift stellt in 1 den Absätzen 1 bis 3 eine Zusammenfassung der §§ 125, 126 Abs 2 AktG 1937 dar.1 Während danach die ordentliche Hauptversammlung binnen einer Frist von fünf Monaten nach dem Schluss des Geschäftsjahres stattzufinden hatte, die durch die Satzung nach § 125 Abs 5 AktG 1937 auf eine Siebenmonatsfrist verlängert werden konnte, gilt nun eine einheitliche Achtmonatsfrist, die nicht verlängert werden kann. Ohne Vorbild im alten Recht ist die Regelung von Abs 4 über die Bindung von Vor- 2 stand und Aufsichtsrat an ihre Erklärungen über den Jahresabschluss, die völlig neu in das AktG 1965 aufgenommen.2

_____ 1 2

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Kropff AktG, S 283. Kropff AktG, S 284.

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§ 175 | Einberufung

3

Das BiRiLiG aus dem Jahre 1985 hat keine materiellen Änderungen der Vorschrift herbeigeführt. Die Änderungen beschränken sich auf sprachlichen Anpassungen an die 4. EG-Richtlinie, die den Geschäftsbericht durch den Lagebericht ersetzt hat. Auch wenn der Begriff Geschäftsbericht im AktG und im HGB entfallen ist, findet er in der Unternehmenspraxis noch immer Verwendung. Er umfasst in der Regel den Jahresabschluss und Lagebericht nebst Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers, bei Mutterunternehmen (§ 290 HGB) anstelle des Einzelabschlusses oftmals allein den Konzernabschluss und Konzernlagebericht, sofern die Berichte nicht zusammengefasst sind, den Gewinnverwendungsvorschlag, den Bericht des Aufsichtsrats nach § 171 Abs 2 und bei börsennotierten Gesellschaften zusätzlich die Entsprechenserklärung nach § 161, den Vergütungsbericht nach §§ 289a Abs 2, 315a Abs 2 HGB und die Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f HGB. In seiner Zielsetzung geht der Geschäftsbericht nicht selten über die Bedeutung als Investor Relations-Instrument hinaus und dient auch nicht börsennotierten Gesellschaften als praktikables Instrument der allgemeinen Unternehmenskommunikation. 4 Im Jahre 2002 wurden die Regelungen in § 175 durch das TransPuG3 für Mutterunternehmen ausdrücklich auf den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht erstreckt. Gleichzeitig entfielen die entsprechenden Vorschriften in § 337 Abs 2 und 3, die die Vorlage an die Hauptversammlung regelten. Weiterhin trägt Abs 3 S 1 bei der Vorlagepflicht dem Umstand Rechnung, dass der Hauptversammlung durch das TransPuG in Abs 3 S. 1 das Recht eingeräumt wurde, über die Billigung eines vom Aufsichtsrat nicht gebilligten Konzernabschlusses zu entscheiden. Abs 2 enthält detaillierte Regelungen zur Berichtspflicht des Aufsichtsrats gegen5 über der Hauptversammlung hinsichtlich seiner Überwachungstätigkeit. Im Jahre 2002 wurden die Berichtspflichten gegenüber der Hauptversammlung bezüglich des Einzelabschlusses und des Konzernabschlusses durch das TransPuG gleichgestellt und die Bindungswirkung gemäß Abs 4 S 2 auf den gebilligten Konzernabschluss ausgedehnt. Die Vorschrift begründet seit der Änderung durch das KonTraG4 spezielle Berichtspflichten des Aufsichtsrats von börsennotierten Gesellschaften insbesondere hinsichtlich der eingerichteten Aufsichtsratsausschüsse und die Zahl der Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse. Durch Ergänzung von § 175 Abs 2 um Satz 4 wurde durch das EHUG5 im Jahre 2006 6 zur Entlastung der Unternehmen in finanzieller und organisatorischer Hinsicht6 aber auch zur Schonung der Umwelt die Möglichkeit der Information der Aktionäre per Internet eingeführt, die sich als moderne Alternative zur klassischen Information durch Auslage oder Zusenden der Unterlagen versteht. Die Internet-Seite der Gesellschaft soll „zum zentralen Medium des Informationsaustausches zwischen Gesellschaft und Aktionären“ entwickelt werden.7

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3 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenzund Publizitätsgesetz) v 19.7.2002, BGBl I S 2681. 4 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) von 27.4.1998, BGBl I S 786. 5 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v 10.11.2006, BGBl I S 2553. 6 Bericht des Rechtsausschusses zum EHUG BT-Drucks 16/2781, S 88; siehe auch bereits Noack ZGR 1998, 592, 612. 7 Begründung RegE ARUG, BT-Drucks 16/11642, S 30.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 175

Abs 2 wurde nicht zuletzt auf Grund von verschiedenen Redaktionsversehen wie- 7 derholt geändert.8 Im Zuge der Umsetzung der Übernahmerichtlinie wurden im Jahre 2006 durch das ÜbernRLUG9 in Abs 2 S 2 im Hinblick auf Art 10 Abs 3 ÜbernahmeRichtlinie besondere Erläuterungspflichten des Aufsichtsrats zu den Übernahmehindernissen iSv §§ 289a Abs 1 und 315a Abs a HGB10 festgelegt, die in Widerspruch zur aktienrechtlichen Organisationsverfassung stehen.11 Die missglückte Regelung in Abs 2 S 2 wurde bereits 2007 wieder durch das 2. UmwGÄndG12 gestrichen und teilweise in andere Bestimmungen des AktG überführt.13 Die Pflicht des Vorstands zur Vorlage eines erläuternden Berichts zu den Angaben nach §§ 289a Abs 4, 315 Abs 4 HGB (jeweils alte Fassung) wurde ohne nähere Abstimmung mit den nahezu parallelen aber nicht abgestimmten Änderungen von § 175 Abs 1 durch das BilMoG14 im Jahre 2009 durch das ARUG15 in § 176 Abs 1 verlagert. Jüngste Änderungen zur Korrektur von Redaktionsversehen16 erfolgten durch die Aktienrechtsnovelle 2016.17 Im Jahre 2004 wurde Abs 4 durch das BilReG18 eingeführt und mit dem Verweis auf 8 Abs 1 bis 3 die weitgehende Gleichstellung der Prüfung und Offenlegung des Einzelabschlusses nach § 325 Abs 2a HGB, also des IAS-Abschlusses, mit der des Einzelabschlusses gemäß HGB erreicht. Zudem bestimmt Satz 2, dass die Bekanntmachung des Abschlusses erst nach Billigung durch den Aufsichtsrat erfolgen darf. 2. Regelungsgegenstand. Die Vorschrift enthält in Abs 1 Regelungen über die Vor- 9 bereitung der vom Vorstand einzuberufenden Hauptversammlung und den Zeitpunkt, bis zu dem sie stattzufinden hat. Ausweislich der Überschrift des Unterabschnitts ist die ordentliche Hauptversammlung gemeint, die jährlich einzuberufen ist und die die jährlich turnusmäßig anstehenden Tagesordnungspunkte (Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts sowie des Berichts des Aufsichtsrats, bei Mutterunternehmen iSv § 290 HGB zudem Vorlage des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts, Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat und Wahl des Abschlussprüfers) zu behandeln hat. Dazu ist insbesondere die Vorlage des festgestellten Jahresabschlusses und des Lageberichts sowie des Berichts des Aufsichtsrats, bei Mutterunternehmen zusätzlich auch des gebilligten Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts, des Vorschlags zur Verwendung des Bilanzgewinns erforderlich. Dieser Katalog von Tagesordnungspunkten ist jedoch nicht abschließend; die ordentliche Hauptversammlung kann auch über andere Fragen beschließen, wenn dies der Vorstand für geboten erachtet oder wenn Aktionäre gemäß § 122 ein entsprechendes Verlangen stellen.

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8 Siehe dazu K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 4; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 6; Kiefner NZG 2010, 692 ff. 9 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote (Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz) v 8.7.2006, BGBl I S 1426. 10 Bis zum Jahre 2017 §§ 289 Abs 4, 315 Abs 4 HGB. 11 Siehe dazu Hoffmann-Becking/Breyer FS Goette, 2011, S 161, 162; Kiefner NZG 2010, 692, 693; Ziemons GWR 2009, 106, 107. 12 Zweites Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes (2. UmwGÄndG) vom 19.4.2007, BGBl I S 542. 13 Hoffmann-Becking/Breyer FS Goette, 2011, S 161, 164; Kiefner NZG 2010, 692 ff. 14 Bilanzrichtlinienmodernisierungsgesetz (BilMoG) v 25.5.2009, BGBl I S 1102. 15 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie (ARUG) v 30.7.2009, BGBl I, S 2479. 16 Siehe Begründung RegE Aktienrechtsnovelle 2014, BT-Drucks 18/4349, S 26. 17 Gesetz zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2016) v 22.12.2015, BGBl I 2566. 18 Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung v 4.12.2004, BGBl I 3166.

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§ 175 | Einberufung

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15

In der Regel ist die ordentliche Hauptversammlung die einzige Hauptversammlung während eines Geschäftsjahres. Ohnehin ist die Bezeichnung der Art der Hauptversammlung rechtlich ohne Bedeutung.19 Die Einzelheiten der Einberufung der Hauptversammlung und der Bekanntmachung der Tagesordnung ergeben sich gleichermaßen für die ordentliche wie die außerordentliche Hauptversammlung aus den §§ 118 ff. Abs 2 trägt dem Schutz der Aktionäre durch frühzeitige Berichterstattung und Information Rechnung, indem angeordnet wird, dass den Aktionären bereits im Vorfeld der Hauptversammlung bestimmte Unterlagen über das abgelaufene Geschäftsjahr als Informationsgrundlage und zur Vorbereitung der ordentlichen Hauptversammlung, die normalerweise20 den festgestellten Jahresabschluss entgegennimmt und die über die Gewinnverwendung sowie die Entlastung der Verwaltung beschließt, zur Verfügung stehen müssen. Abs 3 behandelt den Ausnahmefall, dass die Hauptversammlung abweichend vom Regelfall des § 172 den Jahresabschluss nach § 173 Abs 1 selbst feststellt und ordnet für diesen Fall die entsprechende Anwendung der Vorschriften von Abs 1 und 2 über die Hauptversammlung zur Entgegennahme des festgestellten Jahresabschlusses an. Abs 4 ordnet die rechtliche Bindung von Vorstand und Aufsichtsrat an ihre Erklärungen über den Jahresabschluss ab dem Zeitpunkt der Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung an. § 175 steht im engen Zusammenhang mit § 176. Während sich § 175 der Vorbereitung der ordentlichen Hauptversammlung widmet, finden sich in § 176 besondere Regelungen zu ihrem Ablauf. Beide Vorschriften schaffen den organisatorischen Rahmen für den Abschluss des Verfahrens der Rechnungslegung der Gesellschaft durch die Berichterstattung der Verwaltung und die Entscheidung der Hauptversammlung über die Gewinnverwendung gemäß § 174 sowie die Entlastung der Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat. 3. Normzweck. Die Vorschrift verfolgt verschiedene Zwecke. Sie begründet die Zuständigkeit und Verantwortung des Vorstands zur Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung. Ferner will sie für die Aktionäre die frühzeitige Möglichkeit zur Information über die Rechenschaftslegung der Verwaltung im Vorfeld der Hauptversammlung sicherstellen. Schließlich will Abs 4 mit Blick auf das Vertrauen der Aktionäre die Möglichkeit der Verwaltung zum Widerruf ihrer Erklärungen hinsichtlich des vor der Hauptversammlung offengelegten Jahresabschlusses verhindern. II. Einberufung der Hauptversammlung (Abs 1) 1. Ordentliche Hauptversammlung

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a) Gesetzlicher Zuständigkeitskatalog. § 175 Abs 1 bezieht sich, wie bereits die Überschrift zum Ausdruck bringt, auf die ordentliche Hauptversammlung, die über die jährlich anstehenden Tagesordnungspunkte, die sog Regularien, zu beschließen hat.21 Sie ergeben sich aus der Aufzählung in Abs 1. – Entgegennahme des festgestellten Jahresabschlusses, §§ 172, 175 Abs 2

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19 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 1; Hüffer/Koch12 § 174 Rdn 1. 20 Die Feststellung des Jahresabschlusses und die Billigung des Konzernabschlusses durch die Hauptversammlung gemäß § 173 Abs 1 bildet eine seltene Ausnahme. 21 MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 67; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 1.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 175

– – – – – – – – –

Entgegennahme des Lageberichts, § 289 HGB, § 175 Abs 2 Entgegennahme des Einzelabschlusses nach § 325 Abs 2a HGB, § 175 Abs 2 Entgegennahme des Konzernabschlusses, §§ 172, 175 Abs 2 Entgegennahme des Konzernlageberichts, § 315 HGB, § 175 Abs 2 Entgegennahme des Berichts des Aufsichtsrats, §§ 171 Abs 2, 175 Abs 2 Beschluss über die Verwendung des Bilanzgewinns, §§ 174, 175 Abs 2 Entlastung der Mitglieder des Vorstands, § 120 Abs 1 Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats, § 120 Abs 1 Wahl des Abschlussprüfers, § 119 Abs 1 Nr 4 iVm § 318 Abs 1 HGB

Die Entgegennahme durch die Hauptversammlung ist nicht das Gegenstück zur 17 Vorlage iSv § 176. Sie umfasst vielmehr auch die mündliche Erläuterung der Unterlagen durch den Vorstand bzw Aufsichtsratsvorsitzenden in der Hauptversammlung gemäß § 176 Abs 1 S 2.22 Ist der Hauptversammlung ausnahmsweise die Feststellung des Jahresabschlusses 18 und/oder die Billigung des Konzernabschlusses zugewiesen (§§ 171 Abs 3, 172, 173), wird die bloße Entgegennahme der Abschlüsse, die insoweit keine Beschlussfassung der Hauptversammlung erfordert, durch die Feststellung bzw Billigung ersetzt, über die die Hauptversammlung jeweils gemäß § 173 zu beschließen hat. Verschiedentlich wird die Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats ebenfalls zu den 19 Regularien der ordentlichen Hauptversammlung gezählt.23 Angesichts der Tatsache, dass Aufsichtsratsmitglieder nicht selten vorzeitig ausscheiden, sodass vor Ablauf von fünf Jahren eine Nachwahl – oftmals für die restliche Amtszeit des ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitglieds – erfolgt und zudem die Nachbesetzung auch durch das Gericht nach § 104 erfolgen kann, sodass es überhaupt nicht zu einer Aufsichtsratswahl kommt, passt die Zuordnung der Aufsichtsratswahl zu den Regularien der ordentlichen Hauptversammlung nicht. Die Zuordnung hat aus rechtlicher Sicht keine Bedeutung. Ohnehin ist der Tagesordnungskatalog der ordentlichen Hauptversammlung gemäß § 175 Abs 1 S 1 nicht abschließend, sondern kann um weitere Tagesordnungspunkte ergänzt werden. Zusätzliche Tagesordnungspunkte können sowohl durch den Vorstand als auch gemäß § 122 Abs 2 durch Initiative von Aktionären eingebracht werden, zu denen eine Entscheidung der Hauptversammlung gefordert wird. Daraus kann sich dann die Verpflichtung zur Zugänglichmachung weiterer Unterlagen ergeben. b) Gegenstände der außerordentlichen Hauptversammlung. Die ordentliche 20 Hauptversammlung ist von der außerordentlichen Hauptversammlung zu unterscheiden, die aus besonderen, gelegentlich auch dringenden Anlässen einberufen wird. Typischer Fall einer dringenden außerordentlichen Hauptversammlung ist die Anzeige des Verlustes des hälftigen Grundkapitals (§ 92 Abs 1). In der Praxis wird die außerordentliche Hauptversammlung einberufen zB bei dringenden Kapitalmaßnahmen (§§ 182, 222, 229), zum Ausschluss der Minderheitsaktionäre im Fall des Squeeze-out (§ 327a) oder im Fall von Verschmelzungen (§ 60 UmwG) oder Spaltungen (§ 123 UmwG). Die sprachliche Unterscheidung in ordentliche und außerordentliche Hauptversammlung hat rechtlich keine weitere Bedeutung.24 Selbst die irrtümlich falsche Bezeichnung bei der Einbe-

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22 Ebenso KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 3. 23 KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 3; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 10; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 9. 24 MünchHdbAG/Bungert4 § 35 Rdn 69; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 1; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 1; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 1.

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§ 175 | Einberufung

rufung ist ohne Belang, denn die Formvorschriften der §§ 118 ff für die Einberufung, Durchführung und die Wirksamkeit der gefassten Beschlüsse gelten für beide Arten der Hauptversammlung gleichermaßen. 2. Einberufungszuständigkeit. Das Gesetz ordnet eine Einberufungspflicht an. Für die Einberufung der Hauptversammlung ist gemäß Abs 1 S 1 der Vorstand zuständig, der bei der Einberufung die §§ 121 ff zu befolgen hat. Die Zuständigkeit ist ein Pflichtrecht des Vorstands gemäß § 121 Abs 2 S 1. Kommt er seiner Einberufungspflicht nicht nach, kann sowohl der Aufsichtsrat gemäß § 111 Abs 3 wie auch eine Aktionärsminderheit, die das erforderliche Quorum gemäß § 122 Abs 1 erreicht, die ordentliche Hauptversammlung einberufen. Sowohl die Notzuständigkeit des Aufsichtsrats wie auch die der Aktionärsminderheit geht allerdings ins Leere, wenn auch nach Ablauf der Acht-Monats-Frist gemäß § 175 Abs 1 S 2 der Jahresabschluss und Lagebericht noch nicht aufgestellt sind oder die Abschlussprüfung noch nicht abgeschlossen ist und der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers noch nicht vorliegt (§ 316 Abs 1 S 2, Abs 2 S 2 HGB). 22 Daneben kann nach Ablauf der Acht-Monatsfrist jeder Aktionär – unabhängig von der Größe seines Aktienbesitzes – beim Registergericht anregen, die Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung durch Anordnung eines Zwangsgeldes gegenüber dem Vorstand gemäß § 407 Abs 1 zu erzwingen. Das Registergericht kann die Einberufung jedoch anders als zB die Bestellung eines Vorstandsmitglieds nach § 85 Abs 1 oder eines Aufsichtsratsmitglieds nach § 104 Abs 1 nicht selbst vornehmen. In der Praxis kommt den zuvor genannten Alternativen zur Einberufung der Hauptversammlung keine Bedeutung zu. 21

3. Zeitliche Vorgaben a) Einberufungsfrist. Abs 1 S 2 bestimmt den spätestmöglichen Termin für die Abhaltung der Hauptversammlung.25 Innerhalb der ersten acht Monate des folgenden Geschäftsjahres muss nach den Vorstellungen des Gesetzgebers die ordentliche Hauptversammlung stattfinden. Die Frist berechnet sich nach § 193 BGB. An dieser Zeitvorgabe sind die einzelnen Vorbereitungsmaßnahmen wie zB die Aufstellung des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses sowie der Lageberichte und die Prüfung durch den Abschlussprüfer und den Aufsichtsrat sowie die Terminierung der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats auszurichten.26 Aus organisatorischen Gründen wird in den meisten Gesellschaften – jedenfalls bei 24 großen Publikumsgesellschaften – bereits im Vorjahr ein Zeitplan erstellt, der den Termin der Hauptversammlung unter Beachtung der Acht-Monatsfrist enthält.27 Wegen der Erwartungen des Kapitalmarkts und der Empfehlung von Ziff 6.3 Deutscher Corporate Governance Kodex zur Veröffentlichung eines Finanzkalenders wird in der kapitalmarktorientierten AG iSv § 264d HGB der Hauptversammlungstermin bereits im Vorjahr kommuniziert.28 Für einzelne Vorbereitungsmaßnahmen bestehen weitergehende Fristen, die in den 25 Zeitrahmen von acht Monaten zu integrieren sind. Für den Jahresabschluss gilt nach 23

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25 Wachter/Bormann2 § 175 Rdn 1; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 8; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 4. 26 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 5; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 14. 27 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 8; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner Hdb börsennotierte AG4 Rdn 32.5 siehe auch Happ/Groß/Ludwig4 Aktienrecht, Muster 10.01. 28 Wilsing/von der Linden Deutscher Corporate Governance Kodex, 2012, Ziff 6. 7 Rdn 3.

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§ 264 Abs 1 S 3 HGB eine Aufstellungsfrist von drei Monaten; (nur für die kleine AG iSv § 267 Abs 1 HGB besteht eine längere Frist von 6 Monaten). Dem Aufsichtsrat ist nach § 171 Abs 3 S 1 ein Prüfungszeitraum von einem Monat eingeräumt, der auf der externen Prüfung durch den Abschlussprüfer aufsetzt. Für die Offenlegung sieht § 325 Abs 3 und 4 HGB eine Frist von vier Monaten vor. Im Fall der kapitalmarktorientierten AG iSv § 264d HGB ist der Jahresfinanzbericht gemäß § 37v Abs 1 S 1 WpHG innerhalb einer Frist von vier Monaten der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen, der ua den Jahresabschluss und Lagebericht sowie gemäß § 37y WpHG den Konzernabschluss und Konzernlagebericht umfasst. Der gesetzliche Zeitrahmen wird durch die Empfehlung in Ziff 7.1.2 Deutscher Corporate Governance Kodex noch weiter verkürzt. Danach sollen der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht schon binnen 90 Tagen nach Abschluss des Geschäftsjahres öffentlich zugänglich sein. Diese Empfehlung geht auf eine Anregung der Regierungskommission Corporate Governance aus dem Jahre 2001 zurück, die die Frist im Sinne des sog fast close nicht nur auf den Konzernabschluss sondern auch auf den Jahresabschluss bezogen hatte.29 Dies führt in der Praxis bei kapitalmarktorientierten Gesellschaften regelmäßig zu Hauptversammlungsterminen deutlich vor Ablauf der Acht-Monatsfrist.30 Der frühestmögliche Termin für die Hauptversammlung bestimmt sich nach dem Eingang des Berichts des Aufsichtsrats gemäß § 171 Abs 2, der eine wichtige Entscheidungsgrundlage für die Aktionäre darstellt. Sobald der Bericht beim Vorstand eingegangen ist, hat dieser die Hauptversammlung unverzüglich, das heißt ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs 1 BGB) einzuberufen. Im Regelfall geht der Bericht des Aufsichtsrats dem Vorstand nach dem Ende der Bilanzsitzung, an der er normalerweise selbst teilnimmt, spätestens aber am Tag danach zu.31 Sollte der Aufsichtsrat eines Mutterunternehmens ausnahmsweise über seine Prüfung für den Jahresabschluss und Konzernabschluss jeweils einen gesonderten Bericht erstatten, ist der Eingang des letzten Berichts beim Vorstand für die Auslösung der Einberufungspflicht maßgeblich.32 § 171 Abs 3 S 1 räumt dem Aufsichtsrat eine Frist zur Prüfung von Jahresabschluss und Lagebericht von einem Monat nach Eingang der Vorlagen des Vorstands ein. Für den Konzernabschluss und Konzernlagebricht gilt dieselbe Prüfungsfrist. Bei Fristversäumnis hat der Vorstand dem Aufsichtsrat eine Nachfrist zu setzen, bei deren fruchtlosen Ablauf die Zuständigkeit zur Feststellung des Jahresabschlusses gemäß § 171 Abs 3 auf die Hauptversammlung übergeht (siehe dazu E Vetter § 171 Rdn 291). In diesem Fall hat der Vorstand die Einberufung der Hauptversammlung unverzüglich nach Ablauf der Nachfrist zu besorgen.33 Für die Einberufung der Hauptversammlung durch Bekanntgabe der Tagesordnung besteht nach § 123 Abs 1 eine Frist von 30 Tagen. Der Vorstand ist aber berechtigt, die Einberufung – unter Beachtung der Acht-Monatsfrist – mit einer längeren Frist auszusprechen.34 Nach § 325 Abs 4 S 1 HGB haben börsennotierte Gesellschaften den festgestellten Jahresabschluss spätestens vier Monaten nach Ende des Geschäftsjahres zum Betreiber des Bundesanzeigers zur Veröffentlichung einzureichen (ebenso § 37v Abs 1 WpHG). Gleiches gilt gemäß § 325 Abs 4 iVm Abs 3 HGB für den gebilligten Konzernabschluss.

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29 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 276. 30 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 15. 31 ADS6 § 175 Rdn 14. 32 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 6; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 5; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 3. 33 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 7; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 174 Rdn 6; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 4. 34 ADS6 § 175 Rdn 15; Wachter/Bormann2 § 175 Rdn 4.

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Ziff 7.1.2 Deutscher Corporate Governance Kodex empfiehlt die Veröffentlichung des Konzernabschlusses binnen einer Frist von 90 Tagen nach Geschäftsjahresende.35 Ungeachtet dieser kürzeren Fristen bleibt die gesetzliche Acht-Monatsfrist gemäß 31 § 175 Abs 1 S 2 unberührt.36 Wegen des regelmäßig frühzeitigen Eingangs des Aufsichtsratsberichts beim Vorstand wird die Acht-Monatsfrist bei börsennotierten Gesellschaften in der Praxis nur in Ausnahmefällen voll ausgenutzt. Meistens kommt es zu einer deutlich früheren Einberufung der Hauptversammlung, wenn uU auch mit einer längeren Einberufungsfrist als der Mindestfrist gemäß § 123 Abs 1.37 Der Vorstand ist aber im Interesse des Unternehmens durchaus auch berechtigt die Hauptversammlung auf einen späteren Termin zu legen, um zB zur Vermeidung einer außerordentlichen Hauptversammlung noch weitere Punkte auf die Tagesordnung nehmen zu können, die einer längeren Vorbereitungszeit bedürfen.38 Dies lässt sich auch mit einer längeren Einberufungsfrist nicht problemlos bewerkstelligen. 32

b) Fehlende Satzungsautonomie. Der gesetzliche Zeitrahmen gemäß Abs 1 ist insoweit zwingend, als nach einhelliger Ansicht die Satzung die Spätestfrist nicht verlängern kann.39 Was eine Fristverkürzung anbetrifft, so ist umstritten, ob eine Satzungsregelung zur Verkürzung der Einberufungsfrist zulässig ist. Angesichts der technischen Fortschritte durch die elektronische Datenverarbeitung wird vereinzelt für die Zulässigkeit der Fristverkürzung gestritten.40 Die Acht-Monatsfrist bildet nach Ansicht des Gesetzgebers eine angemessene Regelung zwischen den Interessen der Aktionäre und dem Interesse der Verwaltung. Soweit für die Zulässigkeit einer satzungsmäßigen Fristverkürzung auf den technischen Fortschritt und die Leistungsfähigkeit der heutigen Datenverarbeitung verwiesen wird, erscheint eine Differenzierung hinsichtlich der Zulässigkeit zwischen Fristverlängerung und Fristverkürzung unter Berücksichtigung des Gesetzeswortlauts, der Geschichte der Norm (oben Rdn 1)41 und § 23 Abs 5 wenig überzeugend. Entscheidender Gesichtspunkt muss sein, dass dem Vorstand ausreichend Zeit zur ordnungsgemäßen und sorgfältigen Aufstellung des Jahresabschlusses bleibt, die auch einem gegebenenfalls notwendigen zusätzlichen Prüfungs- und Abstimmungsbedarf Rechnung trägt.42 Dies lässt sich mit einer abstrakten Satzungsregelung nicht bewerkstelligen. Auch Ziff 7.1.2 Deutscher Corporate Governance Kodex, die die Veröffentlichung des Konzernabschlusses binnen einer Frist von 90 Tagen nach Geschäftsjahresende empfiehlt, lässt sich nicht als Argument heranziehen. Die Empfehlung ist unverbindlich; die Verwaltung entscheidet nach eigenem Ermessen, ob sie ihr folgen will oder nicht.

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c) Rechtsfolgen bei Fristüberschreitung. Die Überschreitung der Acht-Monatsfrist ist für die Wirksamkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung bedeutungslos; die

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35 Siehe dazu Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/Bachmann6 Deutscher Corporate Governance Kodex Rdn 1721. 36 Bedkowski/Kocher AG 2007, 341, 342; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 4. 37 ADS6 § 175 Rdn 15; Wachter/Bormann2 § 175 Rdn 4. 38 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap B Rdn 6; Bedkowski/Kocher AG 2007, 341, 344; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 18. 39 KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 11; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 4. 40 Wachter/Bormann2 § 175 Rdn 4; Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 6; zurückhaltend MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 16; aA KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 11; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 4; Brönner Vorauflage Rdn 10. 41 Kropff, AktG S 283. 42 Ebenso Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 10; grundsätzlich wohl auch Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 6.

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Wirksamkeit des Jahresabschlusses und des darauf aufbauenden Gewinnverwendungsbeschlusses wird dadurch nicht beeinträchtigt.43 Den Aktionären steht auch kein Recht zur Beschlussanfechtung zu.44 Dies gilt auch für die Hauptversammlung, die selbst über die Feststellung des Jahresabschlusses im Fall von § 173 beschließt. Bei Überschreiten der Acht-Monatsfrist wird die Zuständigkeit des Registergerichts begründet, das die Vorstandsmitglieder von Amts wegen45 oder auf Anregung eines Aktionärs46 nach § 407 Abs 1 S 1 mittels Zwangsgeld zur Einberufung der Hauptversammlung anzuhalten hat. Eine Festsetzung von Zwangsgeld scheidet jedoch aus, wenn die Fristüberschreitung vertretbar ist47 (siehe dazu 31). Bei schuldhafter Fristüberschreitung kommt eine Haftung der Vorstandsmitglieder nach § 93 Abs 2, bzw der Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 116 S 1 iVm 93 Abs 2 sowie des Abschlussprüfers (§ 323 HGB) gegenüber der Gesellschaft wegen des ihr entstandenen Schadens in Betracht.48 Mehrkosten können sich zB aus der Verschiebung des Hauptversammlungstermins und der Anmietung neuer Räumlichkeiten ergeben. Der Vorstand ist verpflichtet den aufgestellten Jahresabschluss unter Berücksichtigung der einmonatigen Prüfungsfrist des Aufsichtsrats so zeitig zur Verfügung zu stellen, dass der Endtermin gemäß § 175 Abs 1 eingehalten werden kann. Der Aufsichtsrat ist verpflichtet seine Prüfung innerhalb der Monatsfrist gemäß § 171 Abs 3 abzuschließen und dem Vorstand seinen Bericht nach § 171 Abs 2 rechtzeitig, das heißt unmittelbar im Anschluss an die Bilanzsitzung, zuzuleiten. Kommt der Aufsichtsrat seiner Prüfungsverantwortung ohne Grund nicht fristgemäß nach, ist der Vorstand verpflichtet, dem Aufsichtsrat gemäß § 171 Abs 3 S 2 eine Nachfrist zu setzen, damit notfalls die Hauptversammlung die Feststellung des Jahresabschlusses selbst in die Hand nehmen kann.49 Nach Fristablauf hat der Vorstand dann unverzüglich die Hauptversammlung einzuberufen. Nur ausnahmsweise kommt auch eine Haftung der Organmitglieder gegenüber den Aktionären wegen der verspäteten Feststellung des Jahresabschlusses und der daraus resultierenden Verzögerung der Dividendenzahlung in Betracht. Eine Haftung gemäß § 117 Abs 2 iVm Abs 1 ist gegeben, sofern sie zu ihrem pflichtwidrigen Verhalten von einem Dritten veranlasst worden sind.50 Die verschuldete Überschreitung der Acht-Monatsfrist kann zudem einen Grund zur Anfechtung der Entlastungsbeschlüsse der Hauptversammlung darstellen.51 Im Einzelfall kann eine Fristüberschreitung sowohl seitens des Vorstands als auch des Aufsichtsrats durchaus vertretbar sein. Treten zB nach Ende des Geschäftsjahres unerwartet besondere Ereignisse ein, die die Ausübung von Bilanzierungswahlrechten beeinflussen oder die als wertaufhellende Umstände angesehen werden müssen, die weitere Untersuchungen gemäß § 111 Abs 2 S 2 erforderlich machen und einen ungeplan-

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43 ADS6 § 175 Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 7; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 20; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 4. 44 ADS6 § 175 Rdn 11; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 8; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 13; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 15; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 5; Brönner Vorauflage Rdn 11. 45 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 17; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 4, § 407 Rdn 17. 46 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 12; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 5. 47 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 18; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 5. 48 KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 13; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 19; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 4. 49 Wachter/Bormann2 § 173 Rdn 19; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 14; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 13. 50 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 19. 51 KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 13; aA wohl Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 7.

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ten Abstimmungsbedarf mit dem Abschlussprüfer auslösen oder ist kurzfristig mit einer Gerichtsentscheidung mit einschneidenden bilanziellen Folgen zu rechnen, kann es vertretbar sein, die Aufstellung des Jahresabschlusses oder auch den Termin für die Bilanzsitzung des Aufsichtsrats im Interesse einer wahrheitsgemäßen Darstellung der Lage der Gesellschaft im Jahresabschluss und Lagebericht zu verschieben.52 In Ausnahmefällen kann im Interesse der Gesellschaft auch eine Verschiebung des 41 geplanten Hauptversammlungstermins über die Acht- Monatsfrist hinaus erforderlich sein. Stellen sich zB im Rahmen des Prüfungsprozesses des Aufsichtsrats gravierende Mängel des Jahresabschlusses heraus, die weitere Prüfungen und Korrekturen bisheriger bilanzieller Vorarbeiten erforderlich machen, ist eine Verschiebung der ordentlichen Hauptversammlung unvermeidlich. Gleiches gilt, wenn etwa nach der Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung Erkenntnisse vorliegen, dass der festgestellte Jahresabschluss nichtig ist. In diesem Fall ist der Vorstand verpflichtet, die bereits einberufene ordentliche Hauptversammlung abzusagen. III. Information der Aktionäre (Abs 2) 1. Allgemeines. Jedem Aktionär steht im Vorfeld der ordentlichen Hauptversammlung das individuelle Recht zur frühzeitigen umfassenden Information über die anstehenden Themen zu. Hierbei handelt es sich um ein mitgliedschaftliches Informationsrecht des Aktionärs, das der Vorbereitung der sachgerechten Ausübung seiner Rechte in der Hauptversammlung, nämlich insbesondere dem Recht auf Auskunft und dem Stimmrecht dient.53 Diesem Recht trägt Abs 2 im Sinne der Sicherung eines Mindestmaßes an Publizität54 vor allem dadurch Rechnung, dass die Aktionäre frühzeitig die Möglichkeit zur Information erhalten, indem ihnen Einsicht in die Vorlagen zu gewähren ist und sie zudem berechtigt sind, Abschriften zu verlangen. Beide Informationswege spielen in der Praxis nur noch bei der Gesellschaft mit begrenztem Aktionärskreis eine Rolle. In der börsennotierten AG haben sie nur geringe Bedeutung.55 Seit dem Jahre 2006 besteht die Möglichkeit dem Informationsanspruch der Aktio43 näre durch Publikation der Unterlagen auf der Internetseite der Gesellschaft Rechnung zu tragen. Alle drei gesetzlichen Informationswege stellen eine Form der Zugänglichmachung iSv Abs 3 S 1 dar und basieren auf dem sog „Pull-Modell„, in dem die Information auf Verlangen der Aktionäre zur Verfügung gestellt wird.56 Sowohl das Recht auf Einsicht wie auch das Verlangen nach Abschriften dient der Vorbereitung der Aktionäre auf die Hauptversammlung. Es entfällt deshalb, sobald die Hauptversammlung begonnen hat.57 Im Zuge der technischen Entwicklung haben die in § 175 vorgeschriebene Auslegung 44 und der Versand von Abschriften an Bedeutung verloren.58 In der Unternehmenspraxis kommen zudem vor allem bei börsennotierten Gesellschaften neben den gesetzlich vorgesehenen Informationswegen weitere Möglichkeiten zur Information der Aktionäre zur 42

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52 Siehe auch ADS6 § 175 Rdn 10; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 6; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 15; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 18; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 5. 53 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 18; Kruchen ZIP 2012, 62, 64. 54 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 16. 55 Bericht des Rechtsausschusses zum EHUG BT-Drucks 16/2781, S 88. 56 Siehe dazu GroßkommAktG/Butzke5 § 125 Rdn 3; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 4. 57 Leuering ZIP 2000, 2053, 2055; Noack Unternehmenspublizität, 2002, Rdn 108; aA KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 19: bis zum Ablauf der Hauptversammlung. 58 Siehe auch Zetzsche Aktionärsinformation in der börsennotierten AG, 2006, S 268.

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Anwendung, die faktisch die gesetzlichen Informationswege zum Teil verdrängt haben.59 Hat die Gesellschaft Namensaktien ausgegeben, erfolgt der Versand der Hauptversammlungsunterlagen gemäß § 125 Abs 2 S 1 unmittelbar von der Gesellschaft an die im Aktienregister eingetragenen Aktionäre,60 indem ihnen die Einladung zur Hauptversammlung nebst Tagesordnung gelegentlich auch mit dem Geschäftsbericht zugesandt werden. Im Geschäftsbericht sind die in Abs 1 erwähnten Unterlagen abgedruckt. Bei börsennotierten Gesellschaften wird vielfach mit Blick auf die Informationsinteressen des Kapitalmarkts nur noch der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht abgedruckt. Der Jahresabschluss und Lagebericht stehen nur als separates Dokument zur Verfügung. Im Hinblick auf die im Internet verfügbaren Unterlagen der Gesellschaft sowie aus Gründen der Kostenersparnis versenden die Unternehmen allerdings in vielen Fällen nur noch Kurzfassungen des Jahresabschlusses, des Lageberichts bzw des Konzernabschlusses und Konzernlageberichts und verweisen im Übrigen auf die Möglichkeit der Anforderung der Unterlagen oder der Information über die Homepage der Gesellschaft gemäß § 175 Abs 2 S 4. Die Gesellschaft wird also selbst aktiv und betreibt den Informationstransfer damit nach der sog „Push-Methode“, die der Gefahr der Abstinenz der Aktionäre (sog. rationale Apathie) entgegenwirken will.61 Hat die Gesellschaft Inhaberaktien ausgegeben, so erfolgt der Versand der Unterlagen an die Aktionäre über die Kreditinstitute als Depotbanken gemäß § 128.62 Die Informationsrechte der Aktionäre beruhen auf ihrer Stellung als Verbandsmitglied; sie sind als allgemeine Mitgliedsrechte unantastbar und können auch nicht durch die Satzung eingeschränkt werden.63 Die Informationsrechte stehen den Inhabern von Stamm- und Vorzugsaktien in gleicher Weise zu.64 Aktionäre, die ihre Mitteilungspflichten gemäß § 20 Abs 1 und Abs 4 oder § 33 WpHG missachten, können die Rechte gemäß § 175 nicht wahrnehmen, solange die Mitteilungspflicht nicht erfüllt ist (§ 20 Abs 7 S 1, § 44 Abs 1 S 1 WpHG) Das Verlangen des Aktionärs auf Gewährung der entsprechenden Information kann formlos gestellt werden; das mündliche Verlangen ist ausreichend.65 Sofern die Gesellschaft im konkreten Fall Zweifel an der Aktionärseigenschaft hat, muss sich der Aktionär legitimieren und seine Aktionärsstellung nachweisen, typischerweise durch Vorlage einer entsprechenden Depotbescheinigung eines Kreditinstituts, nötigenfalls aber auch durch die Vorlage der Inhaberaktie bzw der Namensaktie.66 Bei Namensaktien ist auch die Eintragung im Aktienregister ausreichend.67

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59 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 23. 60 Stichtag Beginn des 14. Tages vor der Versammlung, § 125 Abs 2 S 1. 61 GroßkommAktG/Butzke5 § 125 Rdn 3; Noack DB 2002, 620, 622; KK/Noack/Zetzsche3 § 125 Rdn 4. 62 GroßkommAktG/Butzke5 § 125 Rdn 39 und § 128 Rdn 10; Zetzsche Aktionärsinformation in der börsennotierten AG, 2006, S 271 spricht gar von „aufgedrängter Information“. 63 ADS6 § 175 Rdn 19; Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 34; KK/Claussen/Korth2 § 175 Rdn 14; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 25; Brönner Vorauflage Rdn 12. 64 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 10; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 7; Leuering ZIP 2000, 2053, 2054; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 8. 65 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 10; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 34; Henssler/Strohn/E Vetter Gesellschaftsrecht4, § 175 Rdn 5. 66 LG Hagen AG 1965, 82; ADS6 § 175 Rdn 19; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 20; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 9; Leuering ZIP 2000, 2053, 2054. 67 ADS6 § 175 Rdn 19; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 11; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 20.

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Der Aktionär muss die Informationsrechte nicht höchstpersönlich wahrnehmen, sondern kann zu seiner Unterstützung zur Ausübung der Rechte auch Bevollmächtigte oder Sachverständige hinzuziehen.68 2. Recht zur Einsichtnahme (Abs 2 S 1)

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a) Einsichtnahme. Jeder Aktionär hat ein Recht auf Einsicht in die für die Beschlussfassung gesetzlich erforderlichen Unterlagen. Demgemäß ist der Vorstand verpflichtet die in § 175 Abs 1 genannten Unterlagen zur Einsicht auszulegen.69 Die Auslegung muss zu den üblichen Geschäftszeiten des Unternehmens erfolgen;70 die Bereitstellung der Vorlagen auch am Wochenende kann nicht verlangt werden. Im Hinblick auf mögliche Anfechtungsrisiken ist der Vorstand gut beraten, im Vorfeld der Hauptversammlung die von der Gesellschaft eingerichteten Informationswege wie auch die Ersuchen der Aktionäre um Einsicht und die Erteilung von Abschriften sorgfältig zu dokumentieren. Soweit die Einsichtnahme mangels tatsächlichem Zugang nicht möglich sein sollte, 52 ist der Aktionär im Rahmen seiner Mitwirkungsobliegenheit gehalten, zu einem späteren Zeitpunkt zunächst eine erneute Einsichtnahme zu versuchen oder mit der Gesellschaft Kontakt aufzunehmen.71 Das Recht auf Einsichtnahme schließt ein, dass der Aktionär Gelegenheit haben muss, die Unterlagen durchzusehen und sich gegebenenfalls auch Notizen zu machen.72 53

b) Auslegungsfrist. Nach Abs 2 beginnt die Auslegungsfrist mit der Einberufung der Hauptversammlung. Dies ist der Tag, an dem die Einladung bekannt gemacht wird; regelmäßiges Medium ist der Bundesanzeiger. Erfolgt die Einladung gemäß § 121 S 2 per eingeschriebenen Brief, gilt die Bekanntmachung als mit dem Tag der Absendung erfolgt.73 Mit dem Beginn des Versands der Einladung müssen deshalb die Hauptversammlungsunterlagen gemäß Abs 1 ausliegen.

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c) Ort der Auslegung. Ort der Auslegung und Einsichtnahme sind gemäß Abs 2 S 1 die Geschäftsräume der Gesellschaft. Der Aktionär kann nicht verlangen, dass ihm die Unterlagen überlassen werden oder dass sie ihm außerhalb des Bereichs der Gesellschaft zur Verfügung stehen. Bei den Geschäftsräumen handelt es sich um die Räumlichkeiten, in denen der Vorstand der AG tätig ist, also dem Sitz der Hauptverwaltung.74 Befindet sich der Sitz des Vorstands nicht am Sitz der Hauptverwaltung oder haben die Vorstandsmitglieder an unterschiedlichen Orten ihren jeweiligen Sitz, sind die Vorlagen in Geschäftsräumen an sämtlichen Orten auszulegen. Unterhält die Gesellschaft an mehreren Orten Hauptverwaltungen, ist sie verpflichtet an in sämtlichen Hauptverwaltungen die Unterlagen zur Einsicht vorzuhalten.75 Die Auslegung der Unterlagen in Zweigniederlassungen oder am Ort des gerichtlichen Sitzes der Gesellschaft iSv § 5 ist jedoch nicht notwendig.76

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68 ADS6 § 175 Rdn 19; Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 13; Brönner Vorauflage 12. 69 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 14; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 6. 70 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 18; HV-Hdb/Schlitt/Becker3, § 6 Rdn 14. 71 LG Düsseldorf AG 2010, 882, 883. 72 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 32. 73 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 32; Hüffer/Koch12 § 122 Rdn 11g. 74 BGHZ 189, 32 Rdn 16; A/D/S6 § 175 Rdn 17; Wachter/Bormann2 § 175 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 9. 75 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 31; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 6. 76 LG München I AG 2005, 623, 624; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 17; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 6; Bürgers/ Körber/Reger4 § 175 Rdn 6.

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d) Auszulegende Vorlagen. Zur Einsichtnahme auszulegen sind der festgestellte Jahresabschluss, das heißt der vom Vorstand aufgestellte Jahresabschluss in der vom Abschlussprüfer geprüften und dem Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats zugrundeliegenden Fassung, der Lagebericht, der Bericht des Aufsichtsrats nach § 171 Abs 2 S 1 und der Vorschlag des Vorstands für die Verwendung des Bilanzgewinns nach § 170 Abs 2. Erfolgt die Berichterstattung über die nichtfinanziellen Aspekte der Geschäftstätigkeit gemäß § 289b Abs 1 HGB im Lagebericht, werden die Aktionäre unmittelbar durch den Lagebericht informiert. Auch wenn der gesonderte nichtfinanzielle Bericht gemäß § 289b Abs 3 HGB nicht Teil des Lageberichts ist und in § 175 eine Parallelregelung zu § 170 Abs 1 S 3 und 171 Abs 1 S 4 fehlt, kann für die Frage der Auslegung dieses Berichts im Vorfeld nichts Anderes gelten. Der Vorstand kann nicht durch die Wahl des Berichtswegs hinsichtlich der CSR-Berichterstattung über die Reichweite der Informationsrechte der Aktionäre im Vorfeld der Hauptversammlung entscheiden. Zu den Vorlagen ist auch die Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f HGB zu zählen. Sie ist im Rechtssinne Teil des Lageberichts, auch wenn die Gesellschaft die Erklärung gemäß § 289f Abs 1 S 2 HGB außerhalb des Lageberichts auf ihrer Internetseite zugänglich macht und im Lagebericht ein entsprechender Hinweis enthalten ist.77 Liegt ein vom Aufsichtsrat gebilligter Einzelabschluss nach § 325 Abs 2a HGB vor, ist auch dieser für die Aktionäre zur Einsichtnahme auszulegen.78 Hat sich der Aufsichtsrat ausnahmsweise nicht dem Vorschlag des Vorstands angeschlossen, sondern einen eigenen Gewinnverwendungsvorschlag verabschiedet, ist auch dieser von der Pflicht zur Auslegung erfasst.79 Macht die Gesellschaft als kleine Kapitalgesellschaft bei der Bilanzaufstellung von den Erleichterungen nach §§ 266 Abs 1 S 3, 276 oder 288 HGB Gebrauch, sind die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung nur in der gekürzten Form auszulegen.80 In der Hauptversammlung kann jeder Aktionär gemäß § 131 Abs 1 S 3 jedoch die Vorlage der ungekürzten Unterlagen verlangen.81 Soweit die Gesellschaft als kleine Kapitalgesellschaft hinsichtlich der Offenlegung des Jahresabschlusses gemäß § 325 HGB Erleichterungen nach § 326 HGB in Anspruch neben kann, gilt dies nicht hinsichtlich der Information der Aktionäre. Die Gewinn- und Verlustrechnung ist deshalb gleichwohl auszulegen.82 Bei Mutterunternehmen iSv § 290 HGB gelten die Auslegungspflichten des Vorstands gemäß § 175 Abs 2 S 3 in gleicher Weise hinsichtlich des gebilligten Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts sowie zusätzlich des Aufsichtsratsberichts,83 sofern vom Aufsichtsrat ausnahmsweise über die Prüfung des Konzernabschlusses nach § 171 Abs 2 ein separater Bericht erstellt worden ist. Hat der Aufsichtsrat den Jahresabschluss nicht festgestellt, sondern ist die Zuständigkeit zur Feststellung des Jahresabschlusses nach §§ 171 Abs 3 oder 173 auf die Haupt-

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77 Ebenso Kruchen ZIP 2012, 62, 64. 78 KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 16; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 26. 79 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 15; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 8. 80 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 29; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 6. 81 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 29; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 6. 82 KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 16; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 26. 83 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 9; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 19; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 5.

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versammlung übergegangen, muss der vom Vorstand aufgestellte Jahresabschluss gemäß § 175 Abs 3 S 1 als Beschlussvorlage ausgelegt werden.84 Entsprechendes gilt für den aufgestellten Konzernabschluss, wenn die Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Billigung des Konzernabschlusses gemäß § 173 Abs 1 S 2 begründet ist. Der vorgelegte Bericht des Aufsichtsrates gemäß § 171 Abs 2 muss durch Beschluss verabschiedet und vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnet worden sein; andernfalls besteht wegen der fehlerhaften der Berichterstattung die Möglichkeit der Anfechtung der Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung.85 Sofern der Aufsichtsrat auch nach Ablauf der ihm nach § 171 Abs 3 S 2 gesetzten Nachfrist dem Vorstand keinen Aufsichtsratsbericht iSv § 171 Abs 2 vorgelegt hat, scheidet eine Vorlage dieses Berichts aus.86 In diesem Fall beschränkt sich die Verpflichtung des Vorstands auf die Vorlage des aufgestellten Jahresabschlusses als Beschlussvorlage und gegebenenfalls seines Gewinnverwendungsvorschlags.87 Entsprechendes gilt für den aufgestellten Konzernabschluss. In diesem Fall kommt eine Anfechtung des Beschlusses der Hauptversammlung über die Feststellung des Jahresabschlusses bzw über die Billigung des Konzernabschlusses wegen fehlender Auslegung des Aufsichtsratsberichts nicht in Betracht.88 Der Beschluss über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats ist allerdings wegen des Verfahrensmangels anfechtbar.89 Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unterliegt der Vertraulichkeit und ist nicht auszulegen.90 Ebenso wenig besteht ein Recht der Aktionäre, den Bericht des Vorstands über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen einzusehen.91 Der Bericht des Vorstands zu den Angaben nach §§ 289a Abs 1, 315a Abs 1 HGB unterliegt nicht mehr der Auslegungspflicht gemäß § 175 Abs 2.92 Der Bericht muss nunmehr nach §§ 124a Nr 3 iVm 176 Abs 1 S 1 auf der Internetseite der Gesellschaft zugänglich gemacht werden; die bloße Auslegung reicht nicht aus.93 Alle Dokumente müssen in deutscher Sprache erstellt sein, die Wertangaben müssen auf Euro lauten.94 Fremdsprachliche Unterlagen wie zB der Aufsichtsratsbericht sind neben der Kopie des Originals in beglaubigter Übersetzung vorzulegen. Das Recht auf Einsichtnahme bezieht sich nicht auf die Originaldokumente. Es genügt, wenn Abschriften zur Verfügung stehen.95 Die Einsichtnahme des unterzeichneten

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84 ADS6 § 175 Rdn 16; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 21; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 9; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 6. 85 BGH AG 2010, 632, Rdn 12 und 15; Lutter AG 2008, 1, 10; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 6; E Vetter ZIP 2006, 257, 263. 86 Siehe zB auch KK/Arnold3 § 257 Rdn 12; GroßkommAktG/Bezzenberger4 § 257 Rdn 12; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 228. 87 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 23; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 27. 88 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 23; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 27; Bürgers/Körber/Schulz4 § 171 Rdn 15. 89 Weitergehend Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 6. 90 ADS6 § 175 Rdn 16; Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 15; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 9; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 19; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 8. 91 Siehe LG Karlsruhe AG 2001, 204, 205 (Papierfabrik Weißenstein). 92 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 14; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 5. 93 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 21; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 28; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 6. 94 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 9; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 16; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 26; siehe auch OLG Stuttgart AG 2003, 527, 530 (zum befreienden Konzernabschluss). 95 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 9; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 21; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 24.

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Originals kommt nur im Ausnahmefall bei besonderen Umständen in Betracht, die vom Aktionär darzulegen sind.96 Die Abschriften müssen vollständig sein und mit dem von den Organmitgliedern unterzeichneten Original übereinstimmen; andernfalls droht die Anfechtbarkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse.97 Eine Kopie der Originalunterschriften ist nicht erforderlich; die Angabe der Namen und des Datums der Unterzeichnung reichen aus.98 Weichen die ausgelegten Abschriften vom Originaldokument ab, kann dies die Anfechtbarkeit der entsprechenden Hauptversammlungsbeschlüsse begründen99. 3. Recht auf Abschriften (Abs 2 S 2). Neben dem Einsichtsrecht räumt § 175 Abs 2 70 S 2 den Aktionären auch das Recht auf Erteilung von Abschriften ein. Der Aktionär kann das Recht formlos geltend machen;100 gegebenenfalls hat er sich gegenüber der Gesellschaft zu legitimieren101 (siehe oben Rdn 49). a) Zeitpunkt. Die Aktionäre können die Erteilung verlangen, sobald die Vorlagen 71 auszulegen sind, also ab dem Zeitpunkt der Einberufung der Hauptversammlung. Zuvor gestellte Verlangen sind erst ab dem Einberufungszeitpunkt zu erfüllen.102 Nach Eingang des Verlangens hat die Gesellschaft die Abschriften der Vorlagen unverzüglich, das heißt ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs 1 S 1 BGB) und unter Berücksichtigung der Gleichbehandlung der Aktionäre (§ 53a), zu versenden. Die Gesellschaft hat sich organisatorisch auf den Versand einzustellen und frühzeitig die zu versendenden Unterlagen in ausreichender Anzahl vorzuhalten.103 Das Verlangen muss der Gesellschaft so rechtzeitig zugehen, dass die Vorlagen 72 dem Aktionär noch rechtzeitig vor dem Tag der Hauptversammlung zur Verfügung stehen können.104 Bei verspätet gestelltem Verlangen hat der Aktionär keinen Anspruch auf Versand per Eilpost oder Kurier.105 b) Versand der Vorlagen. Abschrift ist jede Form der Vervielfältigung des Originals 73 in Papierform durch Druck, Fotokopie oder Computerausdruck. Neben dem Versand einer hard copy sind in einem erweiterten Verständnis der Norm als Abschriften auch elektronische Dateien (pdf, html) zu verstehen, die zB per Email an die vom Aktionär angegebene Adresse versandt werden.106 In der Mitteilung der Email-Adresse durch den Aktionär liegt im Zweifel das Einverständnis, ihm die Unterlagen auf elektronischem Weg zuzusenden.107 Bei der börsennotierten AG können die Voraussetzungen zum Ver-

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96 ADS6 § 175 Rdn 17. 97 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 16; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 24; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 29. 98 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 29. 99 ADS6 § 175 Rdn 17; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 20; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 6; aA Brönner Vorauflage Rdn 13. 100 ADS6 § 175 Rdn 20; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 10; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 20. 101 KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 20; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 7. 102 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 33; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 10; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 35. 103 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 20; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 32. 104 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 10; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 36; Mutze AG 1966, 173, 176. 105 bitte KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 21; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 36. 106 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 10; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 21; Leuering ZIP 2000, 2053, 2056; Noack ZGR 1998, 592, 612. 107 Siehe Begründung des RegE TUG BT-Drucks 16/2498, S 40.

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sand mittels elektronischer Medien gemäß § 30b Abs 3 S 1 Nr 1 WpHG unabhängig vom Einverständnis des Aktionärs selbst geschaffen werden durch Beschluss der Hauptversammlung oder durch eine entsprechende Satzungsregelung.108 Die Erteilung von Abschriften erfolgt im Regelfall durch Versand an die vom Aktio74 när genannte Anschrift, gegebenenfalls auch ins Ausland.109 Die Pflicht gemäß Abs 2 S 2 zum Versand ist eine Schickschuld iSv § 269 Abs 3 BGB,110 deren Erfüllung die Gesellschaft im Zweifel zu beweisen hat.111 Dem Aktionär obliegt es, die Unterlagen auf Vollständigkeit und Lesbarkeit zu prüfen, erkennbare Unvollständigkeit oder andere Defizite der Vorlagen (zB geschwärzte Seiten, unscharfe Druckseiten, nicht lesbare Dateien als Email-Anhänge), hat er umgehend zu reklamieren.112 Die Missachtung der Mitwirkungsobliegenheit durch den Aktionär führt zum Verlust der Anfechtungsbefugnis113 (siehe dazu auch unten Rdn 91). 75

c) Kosten. Das Gesetz enthält keine Regelung, wer die Kosten des Versands der Vorlagen der ordentlichen Hauptversammlung an die Aktionäre zu tragen hat. Die Vervielfältigung geht nach einhelliger Ansicht zu Lasten der Gesellschaft.114 Den Vorschriften zur Kostentragung im Fall des Versands von Unterlagen bei von der Hauptversammlung zu beschließenden Strukturmaßnahmen (§§ 293f Abs 2, 319 Abs 3 S 2, 327c Abs 4, §§ 62 Abs 3 S 6, 63 Abs 3, 230 Abs 2 S 2 UmwG, § 30b Abs 3 S 1 WpHG) lässt sich der allgemeine Grundsatz entnehmen, dass die Kosten für die Erstellung der Abschriften wie für den Versand der Unterlagen an die Aktionäre insgesamt von der Gesellschaft zu tragen sind.115 4. Zugänglichmachen (Abs 2 S 4)

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a) Erfüllung der Berichtspflicht. Der im Jahre 2006 durch das EHUG eingefügte § 175 Abs 2 S 4 trägt der technischen Entwicklung Rechnung und enthält eine vollständige Befreiung der Gesellschaft von der Verpflichtung zur physischen Auslegung der Vorlagen sowie zu ihrem Versand im Vorfeld der Hauptversammlung, sofern die den Aktionären zur Verfügung zu stellenden Dokumente für denselben Zeitraum, also ab dem Zeitpunkt der Einberufung, über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich sind.116 Die Gesellschaft hat es also im Interesse des Bürokratieabbaus wie auch zur Ressourcenschonung selbst in der Hand, ob sie mit Hilfe der Internet-Publizität auf die kon-

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108 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap B Rdn 140; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 21; Fuchs/Zimmermann WpHG2 § 30b Rdn 23. 109 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 10. 110 KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 21; Leuering ZIP 2000, 2053, 2056; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 8. 111 KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 21. 112 LG Frankfurt AG 2002, 356; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 22; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 10; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 33; Leuering ZIP 2000, 2053, 2059. 113 LG München I AG 2011, 760, 761; Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 20; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 7. 114 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 19; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 23; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 37; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 7; Leuering ZIP 2000, 2053, 2056. 115 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 33; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 37; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 23; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 7; Leuering ZIP 2000, 2053, 2057; aA Wachter/Bormann2 § 175 Rdn 45; Brönner Vorauflage Rdn 15; Mutze AG 1966, 173, 176; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 8. 116 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1522, 1527; (Hugo Boss); LG Düsseldorf EWiR 2008, 67 mit Anm Rottnauer; Drinhausen/Keinath BB 2009, 2322, 2325; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 29; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 38; Horn ZIP 2008, 1558, 1561; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 8; Tielmann/Schulenburg BB 2007, 840, 844.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 175

servative Informationsversorgung ihrer Aktionäre im Vorfeld der Hauptversammlung verzichten will. Zur Inanspruchnahme der Befreiung nach § 175 Abs 2 S 4 müssen sämtliche erforderlichen Unterlagen im Internet auf der Homepage der Gesellschaft zugänglich sein. Dabei ist der Gesellschaft zu empfehlen, das dauernde Zugänglichmachen der Unterlagen von der AG zu Nachweiszwecken zu dokumentieren.117 Die Zurverfügungstellung lediglich ausgewählter Unterlagen entfaltet keine befreiende Wirkung.118 Die Informationsversorgung der Aktionäre durch Einsichtnahme in die Unterlagen oder dem Versand von Abschriften auf vorherige Anfrage bleibt aber weiter möglich und mag gerade für geschlossene Gesellschaften sinnvoll sein.119 b) Gesteigerte Berichtspflicht der börsennotierten AG. Auslegung und Versand der Vorlagen gemäß § 175 Abs 2 S 1 sind bei börsennotierten Gesellschaften seit dem EHUG im Jahre 2006 weder notwendig noch ausreichend.120 Ihnen ist der Entscheidungsspielraum, ob sie den (befreienden) Zugang über die Internetadresse eröffnen wollen, nicht eingeräumt. Sie sind nach § 124a ungeachtet der Möglichkeit der Einsichtnahme und des Verlangens nach Abschriften verpflichtet, die für die Hauptversammlung offenzulegenden Vorlagen alsbald nach der Einberufung der Hauptversammlung auf ihrer Internetseite zugänglich zu machen121 (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung Butzke § 124a Rdn 45). In der Praxis erfolgt die Bereitstellung der Hauptversammlungsvorlagen auf der Internetseite in den meisten Fällen bereits am Tag der Veröffentlichung der Einberufung im Bundesanzeiger; die Bereitstellung am Tag danach ist nach hM ausreichend.122 Ungeachtet der sich aus § 175 Abs 2 S 4 ergebenden Befreiung sind vielfach börsennotierte Gesellschaften bereit, ihren Aktionären auf Anfrage freiwillig gleichwohl Abschriften der Vorlagen zuzusenden, da nicht jeder Aktionär über einen Internetzugang verfügt.123 Von der Verpflichtung zur Zugänglichmachung der Vorlagen im Vorfeld der Hauptversammlung ist die Verpflichtung zur Zugänglichmachung der Vorlagen während der Hauptversammlung zu unterscheiden. Diese richtet sich nach § 176 (siehe dazu E Vetter § 176 Rdn 19 ff).

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c) Modalitäten des Zugänglichmachens. Die Unterlagen müssen auf der Homepa- 81 ge ohne übermäßige Suchanstrengungen leicht auffindbar sein und dürfen für Aktionäre keine Zugangsbeschränkungen enthalten.124 Dazu ist gemäß § 121 Abs 3 S 3 Nr 4 in der Einberufung der Hauptversammlung die Angabe der konkreten Internetadresse erforderlich, wo die Unterlagen zu finden sind125 (siehe dazu im Einzelnen die Kommentierung Butzke § 121 Rdn 83). Ausreichend ist die Angabe der Startseite, von der aus die Folge-

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117 Ebenso zB Bosse DB 2007, 39, 42. 118 Ebenso MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 38. 119 Siehe auch Bericht des Rechtsausschusses zum EHUG BT-Drucks 16/2781, S 88. 120 Wachter/Bormann2 § 175 Rdn 5; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 11. 121 Begründung RegE ARUG BT-Drucks 16/11642, S 35. 122 GroßkommAktG/Butzke5 § 124a Rdn 46; Hölters/Drinhausen3 § 124a Rdn 8; Grigoleit/Herrler § 124a Rdn 10; Bürgers/Körber/Reger4 § 124a Rdn 10; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 124a Rdn 4; großzügiger KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 13. 123 Ebenso Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap G Rdn 6; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 29; siehe auch Begründung RegE ARUG BT-Drucks 16/11642, S 35. 124 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 12; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 9; siehe auch MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 39. 125 GroßkommAktG/Butzke5 § 121 Rdn 83; KK/Noack/Zetzsche3 § 124a Rdn 9 und § 121 Rdn 111; Spindler/Stilz/Rieckers3 § 121 Rdn 47.

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seite schnell und problemlos gefunden werden kann.126 Wird in der im Bundesanzeiger veröffentlichten Einberufung die falsche Internetadresse oder der falsche Pfad genannt, entlastet es nicht, wenn die Vorlagen auch in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zur Einsichtnahme durch die Aktionäre auslagen, ohne dass hierauf hingewiesen wurde.127 Die Unterlagen müssen für die Aktionäre für den gesamten Zeitraum bis zum Be82 ginn der Hauptversammlung zugänglich sein.128 Eine kurzzeitige Nichterreichbarkeit der Seite zB wegen technischer Störungen oder bei Wartungsarbeiten begründet keine Anfechtungsrechte, es sei denn die Nichterreichbarkeit beruht auf grob fahrlässigem oder vorsätzlichem Verhalten der Gesellschaft.129 Bei länger anhaltenden Störungen hat die Gesellschaft den Aktionären auf Anfrage Abschriften zuzusenden und kann sich nicht auf die elektronische Zugänglichmachung berufen.130 5. Rechtsfolgen bei Verstößen 83

a) Allgemeines. Bei Missachtung der Informationsrechte der Aktionäre durch die Gesellschaft ist zu differenzieren zwischen den Möglichkeiten der Aktionäre die Durchsetzung ihrer Informationsrechte zu betreiben und den Rechten, die auf die Vernichtung derjenigen Hauptversammlungsbeschlüsse gerichtet sind, die unter Verletzung der Informationsrechte der Aktionäre zustande gekommen und für die die nicht ausgelegten, nicht versandten oder nicht zugänglichen Vorlagen von Bedeutung sind.

b) Durchsetzung des Informationsanspruchs. Zur Erfüllung der Pflichten des Vorstands gemäß § 175 kann der Aktionär beim Registergericht die Festsetzung eines Zwangsgelds gegenüber den Vorstandsmitgliedern als Beugemittel gemäß § 407 Abs 1 anregen.131 Dies ist ein relativ einfacher und kostengünstiger Weg. Die Anregung kann formlos erfolgen und ist kostenfrei. Das Zwangsgeld bietet aber nur im Fall der ausbleibenden Einberufung der Hauptversammlung ein aussichtsreiches Instrument. Zur Durchsetzung der Pflicht zur Auslegung der Vorlagen oder ihrer Zusendung kommt das Zwangsgeld angesichts des knappen Zeitraums zwischen der Einberufung und Durchführung der Hauptversammlung aus praktischen Gründen nicht ernsthaft in Betracht. Grundsätzlich steht dem Aktionär auch die Erhebung einer Leistungsklage zur Er85 füllung der in § 175 Abs 1 und 2 geregelten Informationspflichten offen.132 Mit Ausnahme des Falls der ausbleibenden Hauptversammlungseinberufung gemäß § 175 Abs 1 kann dieser Weg angesichts des engen zur Verfügung stehenden Zeitkorsetts jedoch zur Durchsetzung der Informationsrechte der Aktionäre auf Einsichtsgewährung oder Erteilung von Abschriften nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden.133 Näher läge stattdessen die einstweilige Verfügung (§§ 935, 940 ZPO) in der Form der Leistungsverfügung. Ihre Zulässigkeit ist allerdings unter dem Gesichtspunkt der Vorwegnahme der Haupt-

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126 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 21; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 12; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 39. 127 LG Frankfurt BeckRS 2012, 02303; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 9. 128 Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 9; Kruchen ZIP 2012, 62, 64. 129 KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 29; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 12; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 39. 130 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 21; Kruchen ZIP 2012, 62, 64. 131 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 13; Leuering ZIP 2000, 2053, 2057. 132 ADS6 § 175 Rdn 22; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 41; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 6; Leuering ZIP 2000, 2053, 2057. 133 Ebenso K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 13; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 25;

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sache umstritten.134 In der Praxis kommt sie ohnehin nur in Ausnahmefällen in Betracht.135 c) Beschlusskontrolle aa) Allgemeines. Für die Aktionäre ist der Zugang zu den auslegungspflichtigen 86 Vorlagen von wesentlicher Bedeutung. Angesichts des schwachen Arsenals an effektiven Rechtsbehelfen zur Durchsetzung der Informationsrechte im Vorfeld der Hauptversammlung muss sich der Blick auf die repressiven Rechtsschutzmöglichkeiten der Aktionäre gegen fehlerhafte Beschlüsse konzentrieren. Soweit ihnen größere Durchschlagskraft zukommt als den Möglichkeiten zur Rechtsdurchsetzung, kann ihnen auch die indirekte Präventionswirkung im Hinblick auf ordnungsgemäße Vorbereitung der Hauptversammlungsbeschlüsse nicht völlig abgesprochen werden. bb) Verspätete Einberufung. Im Fall der entgegen § 175 Abs 1 nicht fristgerechten 87 oder nicht unverzüglichen Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung durch den Vorstand, erwächst den Aktionären hieraus nach allgemeiner Ansicht kein Anfechtungsrecht hinsichtlich der verspätet gefassten Hauptversammlungsbeschlüsse zur Gewinnverwendung, über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat oder über die Bestellung des Abschlussprüfers.136 cc) Fehlende Auslegung der Vorlagen. Kommt der Vorstand der Pflicht zur Ausle- 88 gung der Vorlagen gemäß § 175 Abs 2 S 1 nicht nach, richtet sich die Anfechtbarkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse zur Gewinnverwendung und zur Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat nach § 243 Abs 4 S 1. Danach ist eine relevante zur Anfechtung berechtigte Informationsverletzung nur dann zu bejahen, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die auszulegenden Unterlagen als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme und sonstigen Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte (siehe dazu im Einzelnen die Erläuterungen zu § 243). Bei Missachtung der Pflicht zur rechtzeitigen Auslegung der Vorlagen, sei es, dass 89 sie für die Einsichtnahme ab dem Tag der Einberufung der Hauptversammlung nicht zugänglich sind, sei es, dass sie überhaupt noch nicht vorliegen, ist eine Verletzung der Informationsrechte zu bejahen. Die Einsichtnahme gerade in den Jahresabschluss, den Lagebericht, den Bericht des Aufsichtsrats wie auch die entsprechenden Unterlagen eines Mutterunternehmens zum Konzern sind für eine angemessene und sachgerechte Vorbereitung der Aktionäre auf die Hauptversammlung und die dort anstehenden Beschlüsse nötig.137 Die fehlende Auslegung der Vorlagen stellt eine relevante Verletzung der Informa- 90 tionsrechte der Aktionäre iSv § 243 Abs 4 S 1 dar, die zur Anfechtbarkeit zB der Hauptversammlungsbeschlüsse über die Gewinnverwendung sowie die Entlastung von Vor-

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134 KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 25; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 6; zweifelnd bis ablehnend ADS6 § 175 Rdn 22; Wachter/Bormann2 § 175 Rdn 6; Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 22; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 41; Brönner Vorauflage Rdn 4. 135 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 41; aA KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 25; Leuering ZIP 2000, 2053, 2058. 136 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 4; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 5. 137 Ebenso MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 43; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 6.

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§ 175 | Einberufung

stand und Aufsichtsrat führt.138 Die Anfechtungsbefugnis ist jedoch nur für Aktionäre gegeben, die die Gesellschaft zur Einsichtnahme aufgefordert haben. Hat kein Aktionär im Vorfeld der Hauptversammlung um Einsichtnahme ersucht, ist die hierauf gestützte Anfechtungsklage wegen Rechtsmissbrauchs zurückzuweisen.139 dd) Fehlende Abschriftenerteilung. Bei Missachtung der Anfragen von Aktionären nach Erteilung von Abschriften ist zu differenzieren. Die versehentliche Verletzung der Pflicht zur Erteilung von Abschriften gemäß § 175 Abs 2 S 1 trifft im Unterschied zur unterlassenen Auslegung der Vorlagen nicht zwangsläufig alle interessierten Aktionäre. Sie soll deshalb nach hM mangels Relevanz keine Anfechtbarkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse begründen, wenn der Beschluss auch ohne die Stimmen des übergangenen Aktionärs gefasst worden wäre.140 Die Anfechtbarkeit kommt dabei ohnehin auch nur in Betracht, wenn der betreffende Aktionär seiner Reklamationsobliegenheit umgehend nachgekommen ist. Fehlt es daran, scheidet eine Anfechtung der Beschlüsse mangels Anfechtungsbefugnis aus.141 Bei nicht nur versehentlicher, sondern bei systematischer Missachtung der Anfragen von Aktionären nach Erteilung von Abschriften oder bei genereller Verweigerung der Zusendung von Abschriften entspricht die Wirkung auf die Informationsrechte der Aktionäre der verweigerten Auslegung der Vorlagen. In diesem Fall ist die Anfechtbarkeit der Beschlüsse nach § 243 Abs 4 S 1 wegen „verweigerter Erteilung von Informationen“ gegeben.142 Eine Anfechtung der Hauptversammlungsbeschlüssen wegen fehlender Auslegung 92 der Vorlagen und der Nichterteilung von Abschriften scheidet aus, wenn die Vorlagen durch die Gesellschaft auf ihrer Internetseite zugänglich gemacht worden sind. Das Zugänglichmachen über die Internetseite befreit die Gesellschaft vollständig von der Pflicht zur Auslegung oder Erteilung von Abschriften gemäß § 175 Abs 2 S 1 und 2.143 91

ee) Fehlende Zugänglichkeit per Internet. Im Fall von Versäumnissen bei der Information über die Internetseite der Gesellschaft ist zu unterscheiden. Werden die Vorlagen auf der Internetseite nur zusätzlich zu den beiden anderen Informationswegen der Aktionäre gemäß § 175 Abs 2 S 1 bereitgehalten und ist ihre Zugänglichkeit auf der Internetseite nicht oder nur mangelhaft gegeben, scheidet die Anfechtbarkeit in jedem Fall mangels Relevanz aus, es sei denn, dass in der Einberufung speziell auf die Internetadresse hingewiesen wurde.144 94 Bei börsennotierten Gesellschaften ist die Bereitstellung der auslegungspflichtigen Unterlagen per Internetseite gemäß § 124a obligatorisch und der vorrangige, vielfach 93

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138 BGH AG 2008, 83, 85, zum Lagebericht; BGHZ 153, 32, 36, zu den Beschlussvorschlägen (HypoVereinsbank); OLG Stuttgart AG 2003, 527, 529, zum Konzernabschluss; LG Frankfurt AG 1999, 96; einschränkend OLG Köln AG 2000, 134; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 14; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 31; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 12; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 43; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 6; siehe generell Graff Die Anfechtbarkeit der Entlastung im Kapitalgesellschaftsrecht, 2007, S 298 ff. 139 Ebenso KK/Claussen/Korth2 § 175 Rdn 16; wohl ebenso Leuering ZIP 2000, 2053, 2059. 140 KG AG 2009, 30, 37 (zu § 293f); K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 14; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 7; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 10. 141 LG Frankfurt AG 2002, 356; LG München I AG 2011, 760, 761; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 28; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 45; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 7; Leuering ZIP 2000, 2053, 2059; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 10; siehe auch LG Düsseldorf AG 2010, 882, 883. 142 KG AG 2009, 30, 36 (zu § 293f); MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 44; siehe auch Hüffer/Koch12 § 243 Rdn 47a. 143 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 46; Kruchen ZIP 2012, 62, 64. 144 Siehe LG Frankfurt BeckRS 2012, 02303; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 9.

E. Vetter

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 175

auch der einzige Weg der Aktionärsinformation im Vorfeld der Hauptversammlung. Die Gesellschaften sind bestrebt den Aufwand der Bereitstellung zur Einsichtnahme und des physischen Unterlagenversands zu vermeiden. Dabei ist zu unterscheiden. Eine nur – wenn auch wiederholte – kurzzeitige Nichterreichbarkeit der Seite zB wegen technischer Störungen oder zur Systemwartung berechtigt im Regelfall nicht zur Anfechtung. Bei längerer Nichterreichbarkeit der Internetseite, das heißt bei Störungen, die über zwei und mehr Tage andauern,145 bei insgesamt fehlender Stabilität der Internetseite, also bei nur stundenweiser Abrufbarkeit oder bei grob fahrlässiger oder gar vorsätzlicher Herbeiführung der Störung, kann die Gesellschaft nicht auf die Bereitstellung per Internet verweisen, sondern hat den Aktionären gemäß § 175 Abs 2 S 1 und 2 die Einsichtnahme zu gewähren und Abschriften zuzusenden, sofern dies noch rechtzeitig vor der Hauptversammlung möglich ist.146 Andernfalls kommt nach § 243 Abs 4 S 1 eine Beschlussanfechtung wegen Verletzung des Informationsrechts der Aktionäre in Betracht.147 Der ausdrückliche Anfechtungsausschluss gemäß § 243 Abs 3 Nr 2 ist in diesem Fall nicht einschlägig.148 Der Aktionär hat die fehlende Zugänglichkeit zu beweisen. Dazu genügt ein datierter Ausdruck der Internetseite der Gesellschaft.149 IV. Besonderheiten bei Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses (Abs 3) 1. Einberufung. Im Falle der Feststellung des Jahresabschlusses durch die Haupt- 95 versammlung nach § 173 Abs 1 gelten die gleichen Einberufungsvorschriften wie für die normale ordentliche Hauptversammlung (§ 175 Abs 3), das heißt die unverzügliche Einberufung zu einem Termin innerhalb der ersten acht Monate des neuen Geschäftsjahres. Auch die Verpflichtung des Vorstands, die Vorlagen auszulegen und auf Verlangen der Aktionäre Abschriften zu erteilen, gelten entsprechend.150 Da der Jahresabschluss vom Aufsichtsrat noch nicht festgestellt ist, sondern dies erst durch die Hauptversammlung erfolgen soll (§ 173 Abs 1), ist der Hauptversammlung die Beschlussvorlage des Vorstands vorzulegen. Den Vorlagen des Vorstands sowie dem Bericht des Aufsichtsrats nach § 171 Abs 2 kommt in diesem Fall wegen der Möglichkeit der Hauptversammlung den Jahresabschluss zu ändern (§ 173 Abs 3) sogar besondere Bedeutung zu (siehe dazu E Vetter § 173 Rdn 31, 34). Ist der Bericht des Aufsichtsrats dem Vorstand nicht innerhalb der weiteren Frist 96 des § 171 Abs 3 S 2 zugeleitet worden, hat der Vorstand darauf hinzuweisen, dass diese Frist nicht gewahrt worden ist und deshalb die Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses bzw zur Billigung des Konzernabschlusses gegeben ist. Geht der Bericht des Aufsichtsrats nach Ablauf der weiteren Frist von § 173 Abs 3 S 2 und noch vor der Hauptversammlung zu, so hat der Vorstand diesen Bericht in jedem Fall auszulegen, Abschriften zu erteilen oder auf der Internetseite der Gesellschaft zugänglich zu machen. Der verspätete Zugang des Berichts beim Vorstand ändert jedoch nichts mehr an der Zuständigkeit der Hauptversammlung über die Fest-

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145 Ebenso KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 29. 146 KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 29; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 39. 147 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 21; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 29; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 10; siehe auch Kruchen ZIP 2012, 62, 64. 148 So wohl auch Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 12. 149 Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 10; siehe auchTielmann/Schulenburg BB 2007, 840, 843. 150 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 4; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 2.

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§ 175 | Einberufung

stellung des Jahresabschlusses zu entscheiden.151 Der Bericht des Aufsichtsrats hat aber in jedem Fall einen erheblichen Informationswert für die Aktionäre und ist deshalb in jedem Fall den Aktionären auf den in § 175 Abs 2 festgelegten Wegen zur Kenntnis zu bringen. 2. Zusammenhängende Verhandlung. Aus Zweckmäßigkeitsgründen bestimmt § 175 Abs 3, dass im Fall der Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung die Verhandlungen hierüber mit den Verhandlungen über die Verwendung des Bilanzgewinns verbunden werden sollen. Nach § 120 Abs 3 ist außerdem die Verhandlung über die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats mit der Verhandlung über den Bilanzgewinn zu verbinden. Deshalb ist im Fall des Abs 3 über die drei Gegenstände – Feststellung des Jahresabschlusses, Verwendung des Bilanzgewinns und Entlastung – eine ordentliche Hauptversammlung abzuhalten. Dies bedingt jedoch keine gleichzeitige Aussprache in der Hauptversammlung oder gar eine gleichzeitige Abstimmung.152 Wird für eine entsprechende Verbindung der Versammlungsgegenstände nicht gesorgt, ergeben sich daraus jedoch keine rechtlichen Folgen hinsichtlich der Bestandskraft der Hauptversammlungsbeschlüsse; Abs 3 S 2 ist eine bloße Ordnungsvorschrift.153 Was die zusammenhängende Verhandlung anbetrifft, erscheint es sinnvoll zuerst über die Feststellung des Jahresabschlusses zu verhandeln und abzustimmen und anschließend dann über die Gewinnverwendung zu beschließen.154 Gleiches gilt auch für den Normalfall der Hauptversammlung zur Entgegennahme 98 des festgestellten Jahresabschlusses und den Beschluss über die Gewinnverwendung, da auch für diesen Fall § 120 Abs 3 gilt und die Verbindung der beiden Beschlussfassungen über die Gewinnverwendung und die Entlastung zusammen mit der Verhandlung über den festgestellten Jahresabschluss wiederum drei Verhandlungsgegenstände in einer Hauptversammlung konzentriert. In allen Fällen besteht die gleiche Frist von acht Monaten für die Durchführung der Hauptversammlung. Trotz der engen Verbindung verlieren die Beschlüsse nicht ihre Selbständigkeit, wie schon die unterschiedlichen Vorschriften über die Anfechtung und Nichtigkeit zeigen. Die Hauptversammlung hat auch im Verhältnis zu den einzelnen Verhandlungsgegenständen jeweils eine unterschiedliche Stellung. 97

V. Bindung von Vorstand und Aufsichtsrat an Erklärung über den Jahresabschluss und Konzernabschluss (Abs. 4) 1. Regelungszweck von § 175 Abs 4 99

a) Bindung an Kompetenzentscheidung. Mit der Einberufung der Hauptversammlung und Bekanntgabe der Tagesordnung durch den Vorstand erhalten die Aktionäre Kenntnis über die von Vorstand und Aufsichtsrat getroffenen Entscheidungen hinsichtlich des Jahresabschlusses, Konzernabschlusses sowie der Verwendung eines ausgewie-

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151 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 171 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 221; aA ADS6 § 171 Rdn 87. 152 ADS6 § 175 Rdn 5; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 9. 153 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 23; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 15; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 8. 154 Wachter/Bormann2 § 175 Rdn 7.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 175

senen Bilanzgewinns. Hierüber hat zudem der Aufsichtsrat gemäß § 171 Abs 2 in seinem Bericht an die Hauptversammlung zu berichten. Die Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat gemäß §§ 172 und 173 über den Jahresabschluss sowie Konzernabschluss indirekt aber über den Gewinnverwendungsvorschlag haben entscheidende Auswirkung auf die aktienrechtliche Kompetenzordnung hinsichtlich des weiteren Verfahrens und des Umgangs der Hauptversammlung mit dem Jahresabschluss und Konzernabschluss des abgelaufenen Geschäftsjahres. Die von § 175 Abs 4 angeordnete Bindung von Vorstand und Aufsichtsrat an die im Aufsichtsratsbericht enthaltenen Erklärungen über den Jahresabschluss und Konzernabschluss dient ausweislich der Gesetzesbegründung155 vor allem der Kompetenzsicherung zugunsten der Hauptversammlung156 ab dem Zeitpunkt der Bekanntmachung der Einberufung nach § 124 Abs 4 oder Abs 4a, je nachdem, welche Bekanntmachung früher erfolgt ist.157 Es geht aber auch um Klarheit für die Aktionäre über die der Hauptversammlung anzukündigenden Beschlüsse.158 In der Sache geht es um folgende Beschlussalternativen:159 100 – Beschluss des Aufsichtsrats, den Jahresabschluss zu billigen, § 172 S 1 1. Halbs. – Beschluss des Aufsichtsrats, den Jahresabschluss nicht zu billigen, § 173 Abs 1 S 1 2. Halbs. – Beschlüsse des Vorstands und des Aufsichtsrats, die Feststellung des Jahresabschlusses der Hauptversammlung zu überlassen, § 173 Abs 1 S 1 1. Halbs. – Beschluss des Aufsichtsrats, den Konzernabschluss zu billigen, § 173 Abs 1 S 2. – Beschluss des Aufsichtsrats, den Konzernabschluss nicht zu billigen, § 173 Abs 1 S 2. Die mit der Beschlussfassung entschiedene Kompetenzfrage kann für den seltenen 101 Fall, dass der Aufsichtsrat die Billigung des Jahresabschlusses abgelehnt hat oder dass Vorstand und Aufsichtsrat übereinstimmend beschlossen haben, die Feststellung des Jahresabschlusses der Hauptversammlung zu überlassen, nicht mehr rückgängig gemacht werden.160 Aber auch für den Fall, dass der Aufsichtsrat den Jahresabschluss gemäß § 172 gebilligt und damit festgestellt hat, kann die Entscheidung nicht mehr revidiert werden.161 Die Bindung an die getroffenen Entscheidungen von Vorstand und Aufsichtsrat schließt auch die Beseitigung der maßgeblichen Beschlüsse im Wege der Anfechtung nach §§ 119, 123 BGB aus.162 Nach der ausdrücklichen Anordnung in § 175 Abs 1 S 2 kommen beide Gesichtspunk- 102 te im Mutterunternehmen nach § 290 HGB in entsprechender Weise zur Anwendung, wenn es um die Billigung des Konzernabschlusses geht.163 Dabei ergibt sich aus dem klaren Gesetzeswortlaut, dass es insoweit nur um eine Bindung des Aufsichtsrats geht,

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155 Kropff AktG, 1965 S 284. 156 ADS6 § 175 Rdn 25; Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 25; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 33; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 14; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 10; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 12. 157 KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 34; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 12. 158 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 25; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 49. 159 Siehe auch K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 17; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 47; differenzierend KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 35. 160 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 49; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 10; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 12. 161 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 33; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 17; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 49; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 10; aA KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 35 und § 172 Rdn 12. 162 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 50; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 10. 163 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 27; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 55; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 12.

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§ 175 | Einberufung

weil eine einvernehmliche Begründung der Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Billigung des Konzernabschlusses durch übereinstimmende Beschlussfassung durch Vorstand und Aufsichtsrat im Gesetz nicht vorgesehen ist.164 Die Bindungswirkung erfasst sowohl den Fall, dass der Aufsichtsrat die Billigung des Konzernabschlusses abgelehnt hat und damit die Zuständigkeit der Hauptversammlung begründet ist, wie auch den Fall, dass der vom Vorstand vorgelegte Konzernabschluss vom Aufsichtsrat gebilligt wird.165 Dann ist die Hauptversammlung nur noch zur Entgegennahme des Konzernabschlusses einzuberufen. Zum Einzelabschluss nach 325 Abs 2a HGB enthält Abs 4 keine Regelung. Dies er103 klärt sich daraus, dass das Gesetz nicht die Vorlage dieses Einzelabschlusses an die Hauptversammlung zur Billigung vorgesehen hat.166 Versagt der Aufsichtsrat die Billigung des Einzelabschlusses nach 325 Abs 2a HGB, ist gegenüber der Hauptversammlung nichts Weiteres zu veranlassen. Dem Vorstand ist allerdings die Möglichkeit genommen, den Einzelabschluss mangels Billigung zu veröffentlichen (siehe dazu E Vetter § 173 Rdn 119). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bindungswirkung ist die Bekanntgabe der Einbe104 rufung nach § 121 Abs 4 oder 4a, je nachdem, welche Bekanntmachung früher erfolgt ist.167 105

b) Inhaltliche Änderungsbefugnis. Im Schrifttum ist umstritten, ob sich die den Vorstand und den Aufsichtsrat treffende Bindungswirkung nur auf die Erklärungen über die Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses oder auch inhaltlich auf die Erklärungen, die der Einberufung zugrunde liegen, beziehen. Nach ganz herrschender Ansicht wird mit der Bindungsanordnung in Abs 4 kein weiteres Regelungsziel verfolgt, insbesondere enthält die Vorschrift kein Verbot der nachträglichen inhaltlichen Änderung des Jahresabschlusses.168 § 175 Abs 4 S 1 spricht von den „Erklärungen über den Jahresabschluss“ nicht aber vom Jahresabschluss selbst.169 Etwas anderes lässt sich weder aus der Entstehungsgeschichte der Norm ableiten, noch ist ein allgemeines striktes Änderungsverbot hinsichtlich des Jahresabschlusses anzuerkennen. Dabei ist nicht zu leugnen, dass der Wert der Information der Aktionäre im Vorfeld der Hauptversammlung durch Zugänglichmachung der Vorlagen erheblich beeinträchtigt ist, wenn Vorstand und Aufsichtsrat nachträglich inhaltliche Änderungen an Jahresabschluss und Konzernabschluss vornehmen können.170 Angesichts der klaren Entstehungsgeschichte muss es deshalb bei den allgemeinen Grundsätzen zur Änderung des festgestellten Jahresabschlusses bleiben, die von Rechtsprechung und Lehre unter Beachtung des Vertrauensgrundsatzes und des Gebots der Rechtssicherheit entwickelt worden sind (siehe dazu im Einzelnen E Vetter § 172).

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164 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 27; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 54. 165 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 19; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 35; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 55; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 12. 166 Hölters/Drinhausen3 § 175 Rdn 27; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 57 Bürgers/Körber/Reger4 § 171 Rdn 14. 167 KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 34; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 33; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 50; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 12. 168 ADS6 § 175 Rdn 26; Wachter/Bormann2 § 175 Rdn 8; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 35; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 175 Rdn 34; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 51; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 10; Bürgers/Körber/Reger4 § 175 Rdn 12; aA Brönner Vorauflage Rdn 23. 169 KK/Claussen/Korth2 § 175 Rdn 18. 170 Brönner Vorauflage Rdn 23.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 176

Einer eventuellen inhaltlichen Änderung des Konzernabschlusses steht die ange- 106 ordnete Bindungswirkung ebenso wenig wie beim Jahresabschluss entgegen.171 Auch insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze. https://doi.org/10.1515/9783110294187-022

§ 176 Vorlagen. Anwesenheit des Abschlussprüfers Vorlagen. Anwesenheit des Abschlussprüfers Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung § 176 E. Vetter 1

(1) Vorstand hat der Hauptversammlung die in § 175 Abs. 2 genannten Vorlagen sowie bei börsennotierten Gesellschaften einen erläuternden Bericht zu den Angaben nach § 289a Absatz 1 und 315a Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs zugänglich zu machen. 2Zu Beginn der Verhandlung soll der Vorstand seine Vorlagen, der Vorsitzende des Aufsichtsrats den Bericht des Aufsichtsrats erläutern. 3Der Vorstand soll dabei auch zu einem Jahresfehlbetrag oder einem Verlust Stellung nehmen, der das Jahresergebnis wesentlich beeinträchtigt hat. 4Satz 3 ist auf Kreditinstitute nicht anzuwenden. (2) 1Ist der Jahresabschluß von einem Abschlußprüfer zu prüfen, so hat der Abschlußprüfer an den Verhandlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses teilzunehmen. 2Satz 1 gilt entsprechend für die Verhandlungen über die Billigung eines Konzernabschlusses. 3Der Abschlußprüfer ist nicht verpflichtet, einem Aktionär Auskunft zu erteilen. Schrifttum Michael Arnold/Peter Steffen Carl/Cornelius Götze Aktuelle Fragen bei der Durchführung der Hauptversammlung, AG 2011, 349; Theodor Baums Der Aufsichtsrat – Aufgaben und Reformfragen, ZIP 1995, 11; Volker Butzke Die Hauptversammlung der AG, 5. Aufl, 2011; ders Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern als Thema der Hauptversammlung, FS Hoffmann-Becking, 2013, S 229; Jan P Gernoth/Thomas Wernicke Neue Entwicklungen zum Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung, NZG 2010, 531; Mathias Habersack/Jan Schürnbrand Die Bestätigung fehlerhafter Beschlüsse, FS Hadding, 2004, S 391; Michael Hoffmann-Becking Der Aufsichtsrat der AG und sein Vorsitzender in der Hauptversammlung, NZG 2017, 281; Alexander Holl Die Reform des aktienrechtlichen Aufsichtsrats, 2002; Christian Horn Änderungen bei der Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung nach dem Referentenentwurf zum ARUG, ZIP 2008, 1558; Carsten Kruchen Erklärung zur Unternehmensführung gem § 289a HGB und „dauerhafte“ Abrufbarkeit von Internetadressen (Pfaden), ZIP 2012, 62; Jens Liese/Ingo Theusinger Anforderungen an den Bericht des Aufsichtsrats vor dem Hintergrund steigender Anfechtungsrisiken für Entlastungsbeschlüsse, BB 2007, 2528; Reinhard Marsch-Barner Zur Berichterstattung des Aufsichtsrats, FS Stilz, 2014, S 397; Andreas Merkner/Rüdiger Schmidt-Bendun Auskunftserteilung des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung – ein weiteres Thema für die Aktienrechtsnovelle 2011/2012?, AG 2011, 734; Stefan Mutter ARUG: Das neue „zugänglich machen“ in der Hauptversammlung, AG Report 2009, 100; Egon A Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983; Ulrich Seibert/Tim Florstedt der Regierungsentwurf des ARUG – Inhalt und wesentliche Änderungen gegenüber dem Regierungsentwurf, ZIP 2008, 2145; Eckart Sünner Der Berichts des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung nach § 171 Abs. 2 AktG, AG 2008, 411; Karl Trescher Die Auskunftspflicht des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung, DB 1990, 515; Eberhard Vetter Die Berichterstattung des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung als Bestandteil seiner Überwachungsaufgabe, ZIP 2006, 257; ders Auskünfte des Aufsichtsrates in der Hauptversammlung – Gedanken de lege ferenda, FS Westermann, 2008, S 1589; ders Der Tiger zeigt die Zähne – Anmerkungen zum Urteil des BGH im Fall Leo Kirch/Deutsche Bank, NZG 2009, 561.

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171 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 175 Rdn 19; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 36; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 175 Rdn 15; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 56; Hüffer/Koch12 § 175 Rdn 10.

581 https://doi.org/10.1515/9783110294187-022

E. Vetter

§ 176 | Vorlagen. Anwesenheit des Abschlussprüfers

Rechtsprechung BVerfG (20.9.1999 – 1 BvR 636/95) AG 2000, 74 = DB 1999, 2201 = NZG 2000, 192 = ZIP 1999, 1798 (Daimler-Benz AG) BGH (16.2.2009 – II ZR 185/07) BGHZ 180, 9 = AG 2009, 285 = DB 2009, 500 = NZG 2009, 342 = ZIP 2009, 460 (Leo Kirch/Deutsche Bank) BGH (21.9.2009 – II ZR 174/08) BGHZ 182, 272 = AG 2009, 824 = DB 2009, 2422 = NZG 2009, 1270 = ZIP 2009, 2051 (Umschreibungsstop) BGH (21.6.2010 – II ZR 24/09) AG 2010, 632 = DB 2010, 1697 = NZG 2010, 943 = ZIP 2010, 1437 (Neschen AG) BayObLG (30.11.1995 – 3 Z BR 161/93) AG 1996, 180 = DB 1996, 130 = WM 1996, 119 (Allianz AG) OLG Frankfurt (17.11.1992 – 5 U 285/86) AG 1993, 185 = BB 1992, 2458 OLG Stuttgart (15.2.1995 – 3 U 118/94) AG 1995, 234 = DB 1995, 568 = WiB 1995, 631 (Daimler-Benz AG) OLG München (8.8.1997 – 23 U 1974/97) AG 1997, 516 = DB 1997, 1939 = WiB 1997, 1292 = ZIP 1997, 1743 OLG Hamburg (12.1.2001 – 11 U 162/00) AG 2001, 359 = DB 2001, 583 = NZG 2001, 513 (Spar Handels AG) OLG Frankfurt (6.1.2003 – 20 W 449/93) AG 2003, 335 = DB 2003, 600 = NZG 2003, 224 = ZIP 2003, 761 OLG Celle (24.11.2004 – 9 U 119/04) AG 2005, 438 = NZG 2005, 279 OLG Stuttgart (1.7.2009 – 20 U 8/08) = DB 2009, 1521 = NZG 2009, 951 = ZIP 2009, 2342 (Hugo Boss) OLG München (10.4.2013 – 7 AktG 1/13) AG 2013, 527 = BB 2013, 1360 = NZG 2013, 622 = ZIP 2013, 931 (Siemens) LG Karlsruhe (11.5.2000 – O 88/99 KfH IV) AG 2001, 204 = DB 2000, 1608 (Papierwerk Eisenstein) LG Hamburg (23.1.2002 – 411 O 91/01) AG 2002, 525 = DB 2002, 1823 (Pinguin Haustechnik AG)

I.

II.

III.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Regelungsgegenstand | 7 3. Normzweck | 12 Pflicht des Vorstands zum Zugänglichmachen (Abs 1 S 1) 1. Vorlagen | 13 2. Zugänglichmachen a) Allgemeines | 19 b) Zugänglichmachen durch Auslegung | 24 c) Elektronisches Zugänglichmachen | 26 d) Dauer des Zugänglichmachens | 29 Erläuterungen in der Hauptversammlung (Abs 1 S 2) 1. Allgemeines | 33 2. Erläuterungen des Vorstands (Abs 1 S 2) a) Gegenstand der Erläuterungen | 36 b) Besondere Gegenstände der Erläuterungen (Abs 1 S 3) | 42 c) Zuständigkeit | 48

E. Vetter

3.

IV.

V.

Erläuterungen des Aufsichtsratsvorsitzenden (Abs 1 S 2) a) Gegenstand der Erläuterungen | 50 b) Zuständigkeit | 60 4. Ausnahmen für Kreditinstitute (Abs 1 S 4) | 64 Rechtsfolgen 1. Verstoß gegen die Pflicht des Zugänglichmachens | 65 2. Verstoß gegen die Erläuterungspflicht a) Allgemeines | 66 b) Erläuterungspflicht des Vorstands | 67 c) Erläuterungspflicht des Vorsitzenden des Aufsichtsrats | 69 Anwesenheit des Abschlussprüfers in der ordentlichen Hauptversammlung (Abs 2) 1. Teilnahmepflicht | 72 2. Aufgaben des Abschlussprüfers in der Hauptversammlung | 79 3. Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen | 85

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 176

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. § 176 Abs 1 S 1 stellt die Zusammenfassung der früheren Bestimmungen der §§ 125 Abs 5 S 3, 126 Abs 2 S 1 und 127 Abs 2 S 1 AktG 1937 dar.1 Durch das Bilanzrechtsreformgesetz BiRiLiG2 wurde § 176 im Jahre 1985 gegenüber der Fassung des AktG 1965 insoweit erweitert, als zum einen die Erläuterungspflicht des Vorstands in Abs 1 S 3 genauer gefasst wurde, wonach die Erläuterungspflicht nicht nur bei einem ausgewiesenen Bilanzverlust, sondern auch bei einem Jahresfehlbetrag oder Verlust, der das Jahresergebnis wesentlich beeinträchtigt hat, besteht. Damit erstreckt sich diese Pflicht des Vorstands auch auf Sachverhalte, bei denen Jahresfehlbeträge im Wege der Auflösung von Rücklagen oder auf Grund eines Gewinnvortrags ausgeglichen wurden. Zum anderen erfolgte eine Anpassung an die neuen bilanzrechtlichen Vorschriften des HGB, wobei bei kleineren Aktiengesellschaften gemäß § 316 Abs 1 S 1 HGB keine Prüfungspflicht durch Abschlussprüfer besteht. 1990 wurde durch das Bankbilanzrichtliniengesetz BankBiRiLiG3 § 176 Abs 1 S 4 eingefügt, wonach die Erläuterungspflicht des Vorstands nach Abs 1 S 3 gegenüber der Hauptversammlung bei Kreditinstituten nicht besteht. Damit wurde die inhaltsgleiche Regelung von § 26a Abs 2 S 3 KWG aF übernommen und an die systematisch zutreffende Stelle gesetzt. Im Jahre 2004 erfolgte durch das Bilanzrechtsreformgesetz BilReG4 die Präzisierung der Erläuterungspflicht des Vorstands in Abs 2 Satz 1. Zudem wurde die Anwesenheitspflicht des Abschlussprüfers auf die Verhandlungen über die Billigung des Konzernabschlusses erstreckt. Durch das ARUG5 wurde Abs 1 im Jahre 2009 geändert. Die Pflicht zur Vorlage der Unterlagen wurde in Abs 1 S 1 durch die Pflicht zum Zugänglichmachen ersetzt. Damit wurde die bereits seit 2006 in § 175 Abs 2 S 4 bestehende Regelung auf § 176 erstreckt. Weiterhin wurde die Pflicht zum Zugänglichmachen in der Hauptversammlung auf den erläuternden Bericht zu den Angaben nach §§ 289 Abs 4 und 315 Abs 4 HGB erweitert;6 gleichzeitig entfiel die Pflicht zum Zugänglichmachung der Unterlagen nach § 175 Abs 1. Im Jahre 2017 wurde die Nummerierung der in Abs 1 in Bezug genommenen Vorschriften des HGB durch das CSR-Richtlinien-Umsetzungsgesetz7 geändert.

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2. Regelungsgegenstand. Die Vorschrift steht im Zusammenhang mit § 175. Wäh- 7 rend § 175 die Informationsversorgung der Aktionäre im Vorfeld der ordentlichen Hauptversammlung regelt, hat § 176 die Sicherung ihrer Informationsversorgung in der Hauptversammlung zum Gegenstand. Die Vorschrift gilt unabhängig davon, ob die Hauptver-

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1 Kropff, AktG, S 284. 2 Gesetz zur Durchführung der Umsetzung der vierten, siebten und achten Richtlinie des Rates der europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtliniengesetz-BiRiLiG) vom 19.12.1985, BGBl I S 2355. 3 Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der europäischen Gemeinschaften über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten (Bank Bilanzrichtlinie-Gesetz) vom 30.11.1990, BGBl I S 2570. 4 Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz-BilReG) vom 4.12.2004, BGBl I, S 2553. 5 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30.7.2009, BGBl I S 2479. 6 Zur bewegten Entwicklungsgeschichte siehe zB MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 4; Wandt NZG 2016, 367, 368. 7 Gesetz zur Stärkung der nicht finanziellen Berichterstattung der Unternehmen in ihren Lage-und Konzernlageberichten (CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 11.4.2017, BGBl I S 802.

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sammlung lediglich den festgestellten Jahresabschluss entgegennimmt oder den Jahresabschluss selbst feststellt. Abs 1 regelt die Bereitstellung der in § 175 Abs 2 genannten Unterlagen für die Aktionäre am Tag der ordentlichen Hauptversammlung, die gemeinhin im sog Geschäftsbericht zusammengefasst werden. In der Sprache des Gesetzes lautet dies „Zugänglichmachung“, um nicht nur die physische Aushändigung der Unterlagen an die Aktionäre am Tag der Hauptversammlung, sondern auch ihre Verfügbarkeit auf elektronischem Weg zu erfassen. Bei börsennotierten Gesellschaften ergeben sich weitere Pflichten zur Zugänglichmachung des erläuternden Berichts nach §§ 289a Abs 1 und 315a Abs 1 HGB. Die börsennotierte AG unterliegt weiteren Veröffentlichungspflichten gemäß § 124a S 1 Nr 3 durch Zugänglichmachen von Unterlagen über die Internetseite der Gesellschaft. Abs 1 Satz 2 verpflichtet den Vorstand seine Vorlagen in der Hauptversammlung zu erläutern. Entsprechendes gilt für den Aufsichtsratsvorsitzenden hinsichtlich des Berichts des Aufsichtsrates. Ferner soll der Vorstand im Rahmen seiner mündlichen Ausführungen in der Hauptversammlung zu einem Verlust oder einem Jahresfehlbetrag, der das Jahresergebnis wesentlich beeinträchtigt hat, Stellung nehmen. Schließlich ordnet Abs 2 die Anwesenheit des Abschlussprüfers in der ordentlichen Hauptversammlung für den Fall an, dass die Hauptversammlung über die Feststellung des Jahresabschlusses oder über die Billigung des Konzernabschlusses zu beschließen hat. 3. Normzweck. Die Vorschrift will dem Informationsinteresse der Aktionäre Rechnung tragen. Sie legt die verschiedenen Informationspflichten des Vorstands wie auch des Aufsichtsratsvorsitzenden während der Hauptversammlung fest. Sie sind notwendige Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Wahrnehmung des Teilnahme-, Auskunfts- und Stimmrechts der Aktionäre. Zudem ordnet sie die Teilnahme des Abschlussprüfers an der Hauptversammlung an, falls diese über die Feststellung des Jahresabschlusses zu entscheiden hat. Die Vorschrift will im Interesse aller Beteiligten verhindern, dass die wirksame Feststellung des Jahresabschlusses an der fehlenden Teilnahme des Abschlussprüfers und einer Unkenntnis der Aktionäre über die Aussichten einer erfolgreichen Nachtragsprüfung bei Feststellung eines geänderten Jahresabschlusses scheitert.8 II. Pflicht des Vorstands zum Zugänglichmachen (Abs 1 S 1)

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1. Vorlagen. Gemäß § 176 Abs 1 S 1 hat der Vorstand der ordentlichen Hauptversammlung die in § 175 Abs 2 genannten Unterlagen zugänglich zu machen. Gemeint ist der Jahresabschluss und Lagebericht, der Bericht des Aufsichtsrats sowie, soweit ein Bilanzgewinn erzielt worden ist, der Vorschlag zur Gewinnverwendung. Mutterunternehmen iSv § 290 HGB haben auch den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht zugänglich zu machen. Gegebenenfalls kommt auch der Einzelabschluss nach § 325 Abs 2a HGB hinzu.

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Hat sich die Verwaltung zB aufgrund aktueller Entwicklungen für die Änderung eines bekanntgemachten Beschlussvorschlags – etwa des Gewinnverwendungsvorschlags – entschieden, sind gleichwohl auch die ursprünglichen Vorlagen auszulegen.9 Ordnungsgemäß angekündigte Gegenanträge von Aktionären sind gemäß § 126 Abs 1 im Vorfeld der Hauptversammlung zugänglich zu machen. Eine Pflicht zur Auslegung oder Zugänglichmachung der angekündigten Gegenanträgen während der Hauptversammlung besteht nach § 126 nicht.10 Gleichwohl liegen in der Praxis üblicherweise einige Ausdrucke der Gegenanträge in der Hauptversammlung aus.11 Entscheidet sich die Gesellschaft gegen eine Auslegung, begründet dies kein rechtlich relevantes Versäumnis. Entscheidend ist ohnehin nur der vom Aktionär in der Hauptversammlung tatsächlich gestellte Antrag. Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers (§ 321 HGB) ist den Aktionären – wie schon im Rahmen von § 175 Abs 1 – nicht zugänglich zu machen.12 Er ist ein internes vertrauliches Dokument. Gleiches gilt für den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (§ 312).13 Bei börsennotierten Gesellschaften erstreckt sich die Pflicht zur Zugänglichmachung weiterhin ausdrücklich auf den erläuternden Bericht zu den Angaben nach §§ 289a Abs 1 und 315a Abs 1 HGB14 (bis zur Änderung durch das CSR-RichtlinieUmsetzungsgesetz §§ 289 Abs 4 315 Abs 4 HGB). Der Bericht muss im Übrigen gemäß § 124a S 1 Nr 3 auf der Internetseite der Gesellschaft veröffentlicht werden.15 Der von der börsennotierten AG zu veröffentlichende gesonderte nichtfinanzielle Bericht gemäß § 289b Abs 3 HGB oder der gesonderte nichtfinanzielle Konzernbericht gemäß § 315b Abs 3 HGB, wenn die Angaben nicht im Lagebericht erfolgen, werden in § 175 Abs 2 nicht genannt. Befinden sich diese nichtfinanziellen Informationen im Lagebericht oder Konzernlagebericht, können sie von den Aktionären nach der Zugänglichmachung dieser Berichte eingesehen werden. In diesem Fall ist der Verpflichtung zur Zugänglichmachung durch die Regelung in §§ 176 Abs 1 S 1 iVm 175 Abs 2 unmittelbar in Rechnung getragen. Zur eigenständigen CSR-Berichterstattung im Wege eines gesonderten Berichts enthält § 176 Abs 1 S 1 jedoch keine Regelung. Da die nichtfinanziellen Berichterstattung generell für die Beurteilung der Geschäftsleitung des Vorstands und der Überwachung des Aufsichtsrats durch die Aktionäre von Bedeutung ist und ein durch Entscheidung des Vorstands über die Art seiner Berichterstattung herbeigeführtes Informationsgefälle im Fall der gesonderten CSR-Berichterstattung sachwidrig wäre, ist im Hinblick auf den Rechtsgedanken von § 176 Abs 1 eine Verpflichtung zur Zugänglichmachung der gesonderten Berichte in der Hauptversammlung anzunehmen.

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9 Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 5; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 6; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 7. 10 GroßkommAktG/Butzke5 § 126 Rdn 50; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner4 HdB börsennot AG Rdn 32.74; KK/Noack/Zetsche3 § 126 Rdn 65. 11 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap B Rdn 162; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner4 HdB börsennot AG Rdn 32.74. 12 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 31; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 4, § 175 Rdn 28. 13 OLG Frankfurt AG 2003, 335, 336; Spindler/Stilz/H F Müller3 § 312 Rdn 2; K Schmidt/Lutter/J Vetter3 § 312 Rdn 7. 14 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 351; Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 5 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 4. 15 Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 5; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 8; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 2.

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2. Zugänglichmachen a) Allgemeines. Die in Abs 1 genannten Unterlagen sind der Hauptversammlung nicht mehr zwingend in Papierform vorzulegen; das Gesetz sieht seit dem Jahr 2009 das „Zugänglichmachen“ der Vorlagen vor. Damit ist die Verschaffung der Kenntnisnahme sowohl durch Auslegung von Schriftstücken als auch durch die Bereitstellung der Unterlagen auf elektronischem Weg gemeint.16 Die physische Auslegung der Unterlagen ist deshalb nicht mehr erforderlich aber ausreichend.17 Die ausgelegten Abschriften sowie die elektronisch bereitgestellten Vorlagen müssen mit den Originalen übereinstimmen.18 Durch Aufgabe der bisherigen Medienfestlegung auf Papier soll der Bürokratieaufwand im Rahmen der Hauptversammlung verringert werden.19 Entscheidend ist, dass sich alle in der Hauptversammlung erschienenen Aktionäre in angemessener Zeit und in zumutbarer Weise durch Einsichtnahme in die Unterlagen informieren können. 20 Hat die AG als kleine Kapitalgesellschaft iSv § 267 Abs 1 HGB die Erleichterungen gemäß §§ 266 Abs 1 S 3, 276, 288 HGB in Anspruch genommen und nur eine verkürzte Bilanz aufgestellt, genügt die Möglichkeit der Einsichtnahme in den verkürzten Jahresabschluss.20 Die Gesellschaft muss sich allerdings darauf einstellen, dass den Aktionären auf Nachfrage in der Hauptversammlung gemäß § 131 Abs 1 S 3 die ungekürzte Fassung des Jahresabschlusses vorzulegen ist.21 21 Die Verpflichtung zum Zugänglichmachung der Vorlagen trifft, auch wenn es um den Bericht des Aufsichtsrats geht, den Vorstand.22 Über die Wahl des Mediums entscheidet alleine die Gesellschaft,23 dh der Vorstand.24 Der Vorstand kann sich dabei – anders als im Rahmen von § 175 Abs 225 – auch dafür entscheiden, nur bestimmte Unterlagen, wie zB den Geschäftsbericht, in elektronischer Form zugänglich zu machen und die übrigen Vorlagen in Papierform auszulegen.26 Die Aktionäre sind dabei aber auf die unterschiedlichen Formen der Bereitstellung hinzuweisen. Die Pflicht zur Zugänglichmachung der Vorlagen während der Hauptversammlung 22 besteht auch dann, wenn die Unterlagen gemäß § 175 Abs 2 im Vorfeld der Hauptversammlung zur Einsicht in den Geschäftsräumen auslagen oder wenn alle Aktionäre Abschriften erhalten haben;27 ein Verzicht der Aktionäre wäre unbeachtlich. Die Vorschrift will sicherstellen, dass die Aktionäre sich zur Unterstützung ihrer Teilnahme- und 19

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16 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 351; KK/Ekkenga3 § 175 Rdn 29 und § 176 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 2; Heidel/Steiner4 § 176 Rdn 1. 17 Wachter/Bormann2 § 176 Rdn 4; Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 6; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 2; Horn ZIP 2008, 1558, 1565; Mutter AG Report 2009, 100, 101; Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 2. 18 Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 6; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 5 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 7. 19 Vgl Begründung RegE ARUG, BT-Drucks 16/11642, S 25 und 35. 20 KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 2; aA Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 5. 21 KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 2; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 9. 22 ADS6 § 176 Rdn 7; Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 351; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 2; Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 2. 23 KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 7; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 6; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 2; Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 2. 24 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 351; Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 38; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 2. 25 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 175 Rdn 38. 26 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 6; siehe auch Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 38. 27 ADS6 § 176 Rdn 5; Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 8; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 2; Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 2a.

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Auskunftsrechte auch während der Hauptversammlung problemlos über die Vorlagen informieren können, bevor sie über die Entlastung und Gewinnverwendung beschließen.28 Deshalb sind die Vorlagen auch dann zugänglich zu machen, wenn von der Hauptversammlung kein Beschluss zu fassen ist, etwa weil der Jahresabschluss bereits festgestellt, der Konzernabschluss gebilligt und mangels Bilanzgewinn keine Gewinnverwendung zu beschließen ist.29 Typischerweise weist der Leiter der Hauptversammlung die Aktionäre bereits zu Be- 23 ginn der Versammlung daraufhin, wo die Hauptversammlungsunterlagen für die Aktionäre während der Hauptversammlung zur Einsichtnahme zugänglich sind.30 b) Zugänglichmachen durch Auslegung. Ungeachtet der Möglichkeit des elektro- 24 nischen Zugangs werden die Vorlagen in der Praxis gleichwohl in den meisten Fällen noch ausgelegt oder den Aktionäre als Druckstücke ausgehändigt.31 Erforderlich und ausreichend ist die Auslage in ausreichender Zahl, sodass sich alle angemeldeten Aktionäre in angemessener Zeit durch Einsichtnahme informieren können. Die Verteilung von Exemplaren an die Aktionäre zur Mitnahme ist nicht erforderlich.32 Die Unterlagen müssen im Hauptversammlungsraum, dem Vorraum oder in einem 25 für die Hauptversammlungsteilnehmer erkennbaren und für alle Aktionäre und sonstigen Versammlungsteilnehmer innerhalb des Präsenzbereichs leicht erreichbaren Nebenraum zugänglich sein.33 Auch wenn die Unterlagen im Hauptversammlungsraum selbst ausliegen, ist es nicht erforderlich, dass die Unterlagen auch in jedem Raum, in dem der Verlauf der Hauptversammlung per Videoübertragung verfolgt werden kann, auszulegen sind.34 Den Aktionären steht kein Anspruch auf Verlesung der Unterlagen zu.35 Die Verlesung – auch nur in Auszügen – ist im Regelfall sowohl aus zeitlichen Gründen wie auch im Hinblick auf mögliche Anfechtungsrisiken nicht zu empfehlen;36 sie sollte deshalb den Aktionären vom Leiter der Hauptversammlung auch nicht angeboten werden.37 c) Elektronisches Zugänglichmachen. Anstelle der Auslage der Unterlagen in Pa- 26 pierform kann sich die Gesellschaft auch für das Zugänglichmachen mittels elektronischer Medien entscheiden. Dazu müssen Monitore oder Computerterminals im Hauptversammlungsraum oder einem problemlos zugänglichen Nebenraum innerhalb des Präsenzbereichs in ausreichender Anzahl aufgestellt sein, damit die Aktionäre in ange-

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28 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1527; (Hugo Boss); Wachter/Bormann2 § 176 Rdn 5; Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 6; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 2. 29 ADS6 § 176 Rdn 8; Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 2a. 30 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 3; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 11; Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 2a; siehe auch OLG Frankfurt AG 1993, 185. 31 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 38; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner4 HdB börsennot AG Rdn 34.28. 32 OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1527; (Hugo Boss); Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 2. 33 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 3; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 3; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 11. 34 Ebenso MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 11. 35 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 38; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 2; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 2; aA Brönner Vorauflage Rdn 4. 36 Wachter/Bormann2 § 176 Rdn 4; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 2; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 8 „sinnlos“. 37 Ebenso Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 38; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 8.

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messener Zeit Einsichtnahme in die Vorlagen nehmen können;38 den sofortigen Zugriff auf einen Monitor mit Zugang zu den Vorlagen kann der Aktionär jedoch nicht verlangen.39 Um einen reibungslosen Ablauf auch bei technischen Störungen zu gewährleisten 27 und um Anfechtungsrisiken zu vermeiden, ist die Bereithaltung der Vorlagen in Papierform in einer gewissen Mindeststückzahl ungeachtet der elektronischen Zugänglichmachung zu empfehlen.40 Auch eine nur kurzzeitig andauernde technische Störung kann sich auf die Informationsrechte der Aktionäre am Tag der Hauptversammlung gravierender auswirken, als dies im Vorfeld der Hauptversammlung während des mehrwöchigen Einberufungszeitraums gemäß § 123 der Fall ist.41 Die Gesellschaft ist nur zur Gewährung der Einsichtnahme in die Vorlagen ver28 pflichtet. Ebenso wenig wie den Aktionären ein Recht auf Mitnahme der Vorlagen zusteht, können sie von der Gesellschaft verlangen dafür zu sorgen, dass während der Hauptversammlung technische Möglichkeiten zum Ausdrucken der Vorlagen vorhanden sind. d) Dauer des Zugänglichmachens. Die Zugänglichmachung der Unterlagen erfolgt im Interesse der Aktionäre, denen die Möglichkeit eingeräumt werden soll, sich während der ordentlichen Hauptversammlung über die Vorlagen zu informieren. Deshalb muss den Aktionären der Zugang zu den Vorlagen bis zur Erledigung der maßgeblichen Tagesordnungspunkte, nämlich: „Vorlage des Jahresabschlusses und Konzernabschlusses“, bzw im Fall von § 173 Abs 1 „Feststellung des Jahresabschlusses“ bzw „Billigung des Konzernabschlusses“ offenstehen.42 Sofern diese Tagesordnungspunkte, wie in den Sollvorschriften §§ 120 Abs 3 und 175 Abs 3 S 2 vorgesehen, mit der Beschlussfassung über die Gewinnverwendung und die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats verbunden werden, müssen die Vorlagen so lange zugänglich bleiben, bis alle verbundenen Tagesordnungspunkte ebenfalls erledigt sind.43 Die Verhandlungen zu einem Tagesordnungspunkt sind nicht mit dem Schluss der Debatte abgeschlossen, sondern erst mit dem Ende der letzten Abstimmung.44 Werden zu den Tagesordnungspunkte entgegen den Sollvorschriften der §§ 175 Abs 3 30 S 2 und 120 Abs 3 die Verhandlungen nicht verbunden, sondern auf verschiedenen Hauptversammlungen behandelt, sind die Vorlagen in allen entsprechenden Hauptversammlungen nach § 176 Abs 1 bereitzuhalten.45 Auch wenn die Vorlage des Jahresabschlusses und die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats in unterschiedlichen Hauptversammlungen verhandelt werden, ist ungeachtet der im Jahre 2009 durch das ARUG irrtümlich erfolgten Streichung von § 120 Abs 3 S 2 und 3 (aF) der Jah29

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38 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 3; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 6; Horn ZIP 2008, 1558, 1565. 39 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 351; Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 6; Horn ZIP 2008, 1558, 1566. 40 Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 352; Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 6; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 3; Horn ZIP 2008, 1558, 1566; Happ/Groß/Ludwig Aktienrecht4, Muster 10.03 Rdn 17.7. 41 Siehe dazu Kruchen ZIP 2012, 62, 64. 42 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 3; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 8; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 12. 43 KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 8; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 9; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 2; siehe auch OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1527 (Hugo Boss). 44 Wachter/Bormann2 § 176 Rdn 5; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 9; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 12; wohl auch Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 36. 45 ADS6 § 176 Rdn 9; Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 7; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 12.

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resabschluss analog §§ 175, 176 auch in der Hauptversammlung zugänglich zu machen, die über die Entlastung beschließt.46 Im Falle der Vertagung von Punkten der Tagesordnung der ordentlichen Haupt- 31 versammlung, etwa wenn die Entlastung aller oder einzelner Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats verschoben wird oder die Verhandlungen aus anderen Gründen in einer neu einzuberufenden Hauptversammlung fortgesetzt werden sollen, sind die Vorlagen in dieser weiteren Hauptversammlung erneut zugänglich zu machen.47 Der Charakter der außerordentlichen Hauptversammlung steht dem nicht entgegen.48 Sollen zu einzelnen Punkten der Tagesordnung der ordentlichen Hauptversamm- 32 lung wegen der Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen Bestätigungsbeschlüsse gemäß § 244 in einer späteren Hauptversammlung eingeholt werden, müssen die Vorlagen, die in der ordentlichen Hauptversammlung vorliegen mussten, auch in dieser erneuten Hauptversammlung zugänglich gemacht werden.49 III. Erläuterungen in der Hauptversammlung (Abs 1 S 2) 1. Allgemeines. In Ergänzung zu den den Aktionären während der Hauptversamm- 33 lung zur Einsichtnahme zugänglich zu machenden Vorlagen, sollen der Vorstand gemäß § 176 Abs 1 S 2 seine Vorlagen und der Aufsichtsratsvorsitzende den Bericht des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung zu Beginn der Verhandlungen erläutern. In der Praxis spricht der Vorstand zu den Aktionären, nachdem der Aufsichtsratsvorsitzende die Hauptversammlung eröffnet und den Aufsichtsratsbericht erläutert hat. Daran schließt sich dann regelmäßig die Aussprache mit den Aktionären an. Die Erläuterungen dienen in Ergänzung der schriftlichen Unterlagen dem besseren 34 Verständnis der Aktionäre über den Jahresabschluss und die Lage der Gesellschaft sowie die Grundlagen der Gewinnermittlung und der Gewinnverwendungsmöglichkeiten.50 Die Ausführungen sollen die Aktionäre bei der Ausübung ihrer Rechte auf Auskunft und Stimmabgabe unterstützen. Unter dem Erläutern ist nicht das Verlesen der Vorlagen zu verstehen. Es bedeutet vielmehr, dass der wesentliche Inhalt der Vorlagen durch mündlichen Vortrag zusammenhängend darzustellen ist.51 Bei allen Ausführungen des Vorstands und des Aufsichtsratsvorsitzenden in der 35 Hauptversammlung ist das Verbot gemäß § 400 Abs 1 zu beachten; unrichtige Darstellungen und Verschleierungen stehen unter Strafe.52 2. Erläuterungen des Vorstands (Abs 1 S 2) a) Gegenstand der Erläuterungen. Zu Beginn der Verhandlung soll der Vorstand 36 seine Vorlagen erläutern. Gemeint sind die in § 175 Abs 2 genannten Vorlagen, näm-

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46 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 36; Hüffer/Koch12 § 120 Rdn 15; GroßkommAktG/ Mülbert5 § 120 Rdn 75. 47 ADS6 § 176 Rdn 9; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 8; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 9; Bürgers/Körber/ Reger4 § 176 Rdn 2. 48 Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 7. 49 Habersack/Schürnbrand FS Hadding, 2004, S 391, 405; KK/Noack/Zetsche3 § 244 Rdn 59; K Schmidt/ Lutter/Schwab3 § 244 Rdn 11; aA OLG München AG 1997, 516, 519; unklar LG Karlsruhe AG 2001, 204, 205 (Papierwerk Eisenstein). 50 Brönner Vorauflage Rdn 7. 51 Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 9; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 11; MünchKommAktG/ Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 3. 52 Spindler/Stilz/Hefendehl3 § 400 Rdn 55; K Schmidt/Lutter/Oetker3 § 400 Rdn 6.

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lich Jahresabschluss, Konzernabschluss, die entsprechenden Lageberichte und gegebenenfalls der Einzelabschluss nach § 325 Abs 2a HGB sowie der Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns. Der erläuternde Bericht nach §§ 289a Abs 1 und 315a Abs 1 HGB, der bis zur Aktienrechtsnovelle 2016 ebenfalls in § 175 Abs 2 genannt wurde, wird von der Erläuterungspflicht nicht erfasst. Zum Inhalt der Erläuterungen enthält das Gesetz keine weiteren Vorgaben. Im Kern geht es um die wesentlichen Informationen über das abgelaufene Geschäftsjahr und die Entwicklung des Unternehmens und gegebenenfalls des Konzerns in diesem Zeitraum. Dabei ist nach allgemeiner Ansicht auch auf nach dem Ende des abgelaufenen Geschäftsjahres eingetretene bedeutsame Entwicklungen und Veränderungen einzugehen.53 Dies geht zwar zweifelsfrei über den Wortlaut von § 176 Abs 1 S 2 hinaus, erscheint aber im Hinblick auf die Ausrichtung des Lageberichts (§ 289 Abs 1 S 4 HGB) vertretbar, denn es geht darum, den Aktionären am Tag der Hauptversammlung ein realistisches Bild des Unternehmens darzustellen. Dazu zählen zB auch Informationen zu Vorgängen, die im vergangenen Geschäftsjahr ihren Anfang genommen aber erst im laufenden Geschäftsjahr konkrete Auswirkungen ausgelöst haben. Die Frage ist auch deshalb von Bedeutung, weil sich das Auskunftsrecht der Aktionäre gemäß § 131 Abs 1 an der vom Vorstand tatsächlich praktizierten Tagesordnung orientiert54 und die Nichtbeantwortung von Fragen von Aktionären ungeachtet der bloßen Sollvorschrift von § 176 Abs 1 S 2 gemäß § 243 Abs 4 S 1 zur Anfechtbarkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse führen kann. Bei der Darstellung der Entwicklung im laufenden Geschäftsjahr muss der Vorstand zudem stets im Auge behalten, dass die Ausführungen zur aktuellen Situation nicht zu Lasten der Erläuterung des abgelaufenen Geschäftsjahres gehen dürfen. Mit anderen Worten, der Vorstand kann sich mit einer ausführlichen Darstellung der aktuellen Lage nicht von der notwendigen Erläuterung des abgelaufenen Geschäftsjahres „drücken“. Was die Erläuterung des Vorschlags zur Gewinnverwendung anbetrifft, hat der Vorstand die Einstellung in Gewinnrücklagen oder den Vortrag auf neue Rechnung zu begründen.55 Hält die Gesellschaft am Tag der Hauptversammlung eigene Aktien, stehen ihr daraus nach § 71a keine Rechte und damit auch kein Anteil am Bilanzgewinn zu. Weicht der Bestand vom Ausgangsbestand am Tag der Einberufung der Hauptversammlung ab, muss der Gewinnverwendungsvorschlag der Verwaltung dieser Änderung Rechnung tragen. Der Vorstand hat hierauf in seinen Ausführungen hinzuweisen. Ob auf bekannte oder zu erwartende Fragen von Aktionären oder angekündigte Gegenanträge vom Vorstand bereits im Rahmen der Erläuterungen eingegangen werden soll oder eher die Debatte mit den Aktionären in der Hauptversammlung und die von ihnen tatsächlich gestellten Fragen und Anträge abgewartet werden sollen, lässt sich nicht allgemein entscheiden, sondern hängt vom konkreten Einzelfall ab.56 In der Praxis ist es weit verbreitet, dass der Vorstand in der ordentlichen Hauptversammlung, ohne dazu nach § 176 Abs 1 S 2 verpflichtet zu sein, auch einen Bericht über das laufende Geschäftsjahr und künftige Entwicklungen gibt.57 Hierbei handelt es sich um Erläuterungen des Vorstands, die er aus freien Stücken vorträgt und die „zur

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53 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 11; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 9; MünchKommAktG/Hennrichs/ Pöschke4 § 176 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 3. 54 GroßkommAktG/Decher5 § 131 Rdn 145 ff; KK/Kersting3 § 131 Rdn 154 und Rdn 108. 55 ADS6 § 176 Rdn 13; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 3. 56 AA Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 3; zu Recht vorsichtiger K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 11; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 13; Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 3. 57 Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 9; v Godin/Wilhemi4 § 176 Rdn 2.

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 176

sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung“ iSv § 131 Abs 1 S 1 nicht erforderlich sind.58 Diese Ausführungen wirken sich deshalb grundsätzlich auch nicht auf das Auskunftsrecht der Aktionäre aus. b) Besondere Gegenstände der Erläuterungen (Abs 1 S 3). Abs 1 S 3 bestimmt ausdrücklich, dass der Vorstand zu einem Jahresfehlbetrag oder einem Verlust Stellung nehmen soll, der das Jahresergebnis wesentlich beeinträchtigt. Die Aktionäre sollen hierdurch ebenso wie bereits durch die Aussagen im Lagebericht gemäß § 289 Abs 1 S 4 HGB frühzeitig auf eine ungünstige Entwicklung hingewiesen werden.59 Der Jahresfehlbetrag ist der in der Gewinn- und Verlustrechnung unter dem Posten gemäß § 275 Abs 2 Nr 17, Abs 3 Nr 16 und 5 Nr 8 HGB und in der Bilanz nach § 266 Abs 3 A V HGB ausgewiesene Betrag.60 Er ist zurecht als Alarmsignal bezeichnet worden, zu dem sich der Vorstand erklären soll.61 Im Unterschied zum Jahresfehlbetrag handelt es sich beim Verlust nicht um einen gesetzlich definierten Begriff. Die wesentliche Beeinträchtigung ist nicht allein danach zu beurteilen, ob die vorgeschlagene Gewinnausschüttung im Vergleich zum Vorjahr niedriger ausfällt.62 Die wesentliche Beeinträchtigung lässt sich auch nicht deshalb leugnen, weil zB der Ausweis eines Jahresfehlbetrages oder eine Reduzierung des Bilanzgewinns dank positiver Entwicklungen in einzelnen Bereichen oder durch andere Maßnahmen, wie zB Änderungen der Bilanzierungsmethoden, vermieden werden konnte. Erläuterungspflichtig sind zB defizitäre Geschäftsvorfälle, auch wenn sie im abgeschlossenen Geschäftsjahr deshalb in der Gewinn- und Verlustrechnung nicht zu einem Fehlbetrag geführt haben, weil sie durch andere profitable Geschäftsvorfälle oder die Auflösung von Rücklagen kompensiert wurden.63 Gleiches gilt für defizitäre Sparten, deren negatives Ergebnis durch das positive Ergebnis anderer Sparten oder durch außerordentliche Erträge (zB Veräußerung von Aktiva) ausgeglichen wurde oder für signifikante Verlustübernahmen aus Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen gemäß § 277 Abs 3 HGB.64 Für die Erläuterungspflicht ist von besonderer Bedeutung, ob es sich um einmalige, vorrübergehende oder länger andauernde negative Erscheinungen handelt.65 Ausgehend vom Regelungszweck der frühzeitigen Information der Aktionäre sollen auch solche Vorfälle erfasst werden, die erst in Zukunft zu Verlusten führen und voraussichtlich künftige Geschäftsjahre wesentlich belasten werden.66 Dem Gesetz lässt sich keine Aussage entnehmen, wann von einer wesentlichen negativen Auswirkung gesprochen werden kann, die die Erläuterungspflicht des Vorstands auslöst. Starre Grenzen oder Relationen – etwa im Sinne fester Prozentsätze – kommen als Kriterien nicht in Betracht.67 Bei einem vollständigen Vortrag des Bilanzge-

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58 Siehe auch BayObLG AG 1996, 180, 182 (Allianz AG). 59 Begründung RegE BiRiLiG, BT Drucks 10/317, S 105. 60 Wachter/Bormann2 § 176 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 5; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 5. 61 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 14. 62 Ebenso ADS6 § 176 Rdn 16. 63 ADS6 § 176 Rdn 19; Wachter/Bormann2 § 176 Rdn 7; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 8; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 14; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 15; Heidel/Steiner4 § 176 Rdn 6. 64 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 12; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 11. 65 Brönner Vorauflage Rdn 9. 66 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 5. 67 KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 11; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 16; Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 4; aA KK/Claussen/Korth2 § 176 Rdn 7.

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winns auf neue Rechnung oder bei vollständiger Thesaurierung ist in jedem Fall zu erläutern, warum an die Aktionäre keine Dividende ausgeschüttet werden soll.68 Die Erläuterungspflicht ist ebenfalls zu bejahen, wenn sich der Vorstand zur Auflösung von Gewinnrücklagen veranlasst gesehen hat, um den Jahresfehlbetrag zu vermindern oder um ein ausgeglichenes Ergebnis zu erzielen.69 Im Fall der börsennotierten AG ist die Wesentlichkeit auch dann zu bejahen, wenn 46 der jeweilige Vorgang zu einer Ad-hoc Mitteilung iSv Art 17 Abs 1 Marktmissbrauchs-VO geführt hat.70 Die Erläuterungspflicht besteht in gleicher Weise hinsichtlich eines Verlustpostens 47 im Konzernabschluss nach § 315e HGB wie auch im Einzelabschluss gemäß § 325 Abs 2a HGB.71 Dabei steht besonders der Informationscharakter dieser Abschlüsse im Vordergrund.72 Deshalb können auch Vorgänge in Betracht kommen, die im Einzelabschluss zu keinen signifikanten Auswirkungen geführt haben. c) Zuständigkeit. Die Erläuterungspflicht trifft den Gesamtvorstand als Organ.73 Im Regelfall spricht der Vorsitzende oder Sprecher des Vorstands, gegebenenfalls auch das nach der Geschäftsordnung zuständige Vorstandsmitglied,74 nicht selten erläutert der Finanzvorstand den Jahresabschluss. Die Entscheidung über die inhaltliche Ausgestaltung der Erläuterungen sowie die 49 Auswahl der wesentlichen Gesichtspunkte ist Geschäftsführungsaufgabe; sie obliegt dem Vorstand nach eigenem Ermessen.75 Soweit im Vorstand insoweit keine Einigkeit besteht, haben die Vorstandsmitglieder hierüber nach § 77 Abs 1 zu beschließen.76

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3. Erläuterungen des Aufsichtsratsvorsitzenden (Abs 1 S 2) 50

a) Gegenstand der Erläuterungen. Nach § 176 Abs 1 Satz 2 AktG soll der Aufsichtsratsvorsitzende den schriftlichen Bericht des Aufsichtsrates zu Beginn der Verhandlungen erläutern. Die mündlichen Erläuterungen dienen als Ergänzung des Berichts und weitere Rechenschaftslegung über die Tätigkeit des Aufsichtsrats im abgelaufenen Geschäftsjahr.77 Dabei geht es nicht um die bloße mündliche Wiedergabe des schriftlichen Berichts. Vielmehr geht es insbesondere um zusätzliche Informationen zu den Gegenständen des Aufsichtsratsberichts.78 Eine eigenständige Berichtskompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden hinsichtlich der Arbeit des Aufsichtsrats sieht das Gesetz jedoch nicht vor; Grundlage seiner Erläuterungen ist der Aufsichtsratsbericht.

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68 Heidel/Steiner4 § 176 Rdn 4. 69 ADS6 § 176 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 16; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 5; Heidel/Steiner4 § 176 Rdn 6. 70 Siehe auch KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 11; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 5. 71 Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 10; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 10; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 14. 72 Ebenso MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 14. 73 Wachter/Bormann2 § 176 Rdn 7; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 12; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 4; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 19. 74 Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 4; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 3. 75 ADS6 § 176 Rdn 12; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 11; Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 3. 76 Wachter/Bormann2 § 176 Rdn 7; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 19; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 3; Heidel/Steiner4 § 176 Rdn 3. 77 ADS6 § 176 Rdn 23; Wachter/Bormann2 § 176 Rdn 6; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 17; siehe auch E Vetter ZIP 2006, 257, 258. 78 KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 13; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 4; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 161; E Vetter ZIP 2006, 257, 262.

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In jedem Fall hat der Aufsichtsratsvorsitzende ausdrücklich auf die Prüfung des Jahresabschlusses und Konzernabschlusses durch den Aufsichtsrat einzugehen. Dies gilt auch, wenn die Gesellschaft der obligatorischen Prüfung durch den Abschlussprüfer unterliegt. Besonders ausführliche Erläuterungen sind in dem seltenen Fall erforderlich, dass Aufsichtsrat und Abschlussprüfer hinsichtlich des Abschlusses oder des Lageberichts, bzw des Konzernabschlusses oder des Konzernlageberichts unterschiedliche Meinungen vertreten. Gleiches gilt, wenn der Aufsichtsrat ausnahmsweise nicht dem Vorschlag des Vorstands über die Gewinnverwendung folgt. Zwar wird die abweichende Auffassung des Aufsichtsrats bereits durch die Tagesordnung mit dem eigenen Vorschlag des Aufsichtsrats zur Gewinnverwendung und der dazu bekanntgemachten Begründung deutlich. Da aber unterschiedliche Auffassungen von Abschlussprüfer und Aufsichtsrat oder Vorstand und Aufsichtsrat typischerweise im Rahmen der Prüfung des Jahresabschlusses einvernehmlich geklärt werden und deshalb die seltene Ausnahme bilden, erwartet die Hauptversammlung vom Aufsichtsratsvorsitzenden zu Recht weitere Erläuterungen. Diese Ausführungen könnten für die Entlastung des Vorstands von Bedeutung sein.79 Hat der Aufsichtsrat den Jahresabschluss nicht gebilligt, sodass die Hauptversammlung gemäß § 173 Abs 1 S 1 zur Feststellung berufen ist, müssen die Gründe für die Entscheidung des Aufsichtsrats bereits im Aufsichtsratsbericht dargelegt sein. Gleichwohl ist zu erwarten, dass der Aufsichtsratsvorsitzende in dieser außergewöhnlichen Situation die wesentlichen Gründe für die Entscheidung des Aufsichtsrats mündlich erläutert und Gegebenenfalls auch auf die vorangegangenen Ausführungen des Vorstands näher eingeht. Die mündlichen Erläuterungen des Aufsichtsratsvorsitzenden wie der Aufsichtsratsbericht dienen der Rechenschaftslegung gegenüber der Hauptversammlung. Vor diesem Hintergrund hat der Aufsichtsratsvorsitzende zur Lage der Gesellschaft und ihrer geschäftlichen Entwicklung grundsätzlich keine zusätzlichen persönlichen Ausführungen zu machen.80 Dies ist anders, wenn die wirtschaftliche Lage des Unternehmens vom Aufsichtsrat entgegen der Darstellung im Lagebericht unterschiedlich beurteilt wird und dies im Aufsichtsratsbericht festgehalten ist.81 Hält der Aufsichtsrat eine Aussage zur Lage der Gesellschaft für entbehrlich, hat sich auch der Aufsichtsratsvorsitzende hierzu zu enthalten. Haben sich infolge der schwierigen Lage des Unternehmens, aus der Unternehmensentwicklung oder auf Grund von besonderen Vorfällen (zB Compliance-Verstöße) verstärkte Aufgaben für den Aufsichtsrat als Überwachungsorgan ergeben, hat der Aufsichtsratsvorsitzende hierauf, auch wenn im Aufsichtsratsbericht hierzu bereits berichtet worden ist, besonders einzugehen.82 Bei den Erläuterungen gemäß Abs 1 S 2 handelt es sich um eine persönliche Amtspflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden.83 Gleichwohl hat er sich bei seinen Ausführungen an der im Aufsichtsratsbericht niedergelegten Auffassung des Aufsichtsrats als Kollegialorgan und den Beschlussergebnissen auszurichten.84

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79 KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 13. 80 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 40; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter4 Handbuch börsennot. AG Rdn 26.59; aA K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 13; MünchKommAktG/Hennrichs/ Pöschke4 § 176 Rdn 21; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 4; wohl Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 6. 81 KK/Claussen/Korth2 § 176 Rdn 10. 82 E Vetter ZIP 2006, 257, 263; aA Brönner Vorauflage 10. 83 ADS6 § 176 Rdn 23; E Vetter ZIP 2006, 257, 263. 84 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 13; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 19; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 4.

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Die herrschende Meinung im Schrifttum geht dabei von dem Recht des Aufsichtsratsvorsitzenden – vereinzelt sogar von der Pflicht85 – zur Offenlegung der persönlichen Meinung aus, sofern diese von der Mehrheitsmeinung abweicht.86 Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Erläuterungspflicht gemäß § 176 Abs 1 S 2 bezweckt, die Aktionäre über die Auffassung des Aufsichtsrats als Kollegialorgan zu unterrichten. Einzelansichten der Aufsichtsratsmitglieder haben aber nach Abschluss der Willensbildung des Aufsichtsrats durch den Beschluss über den Aufsichtsratsbericht im Hinblick auf die Information der Aktionäre keine Bedeutung mehr. Es kommt allein auf die in dem Bericht niedergelegte Auffassung des Gremiums zB über die Billigung oder Ablehnung des Jahresabschlusses, Lageberichts oder Gewinnvorschlags an. Zudem würde der Aufsichtsratsvorsitzende mit der Offenlegung seiner persönlichen Ansicht zu einzelnen Punkten des Aufsichtsratsberichts auch gegen die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 116 S 2 verstoßen. Das Beratungsgeheimnis des Aufsichtsrats untersagt gerade die Offenlegung einzelner Ansichten der Aufsichtsratsmitglieder aus der internen Beratung und Beschlussfassung;87 dies gilt nach allgemeiner Ansicht gerade auch für die eigene Auffassung oder das eigene Stimmverhalten.88 § 176 Abs 1 S 2 bürdet dem Aufsichtsratsvorsitzenden besondere Erläuterungspflichten gegenüber der Hauptversammlung auf; von der Verpflichtung zur Wahrung des Beratungsgeheimnisses des Aufsichtsrats ist er dadurch jedoch nicht befreit. In der börsennotierten Gesellschaft soll der Aufsichtsrat in seinem Bericht gemäß 58 der Empfehlung in Ziff 5.5.3 Deutscher Corporate Governance Kodex auch über aufgetretene Interessenkonflikte berichten und wie der Aufsichtsrat damit verfahren ist.89 Detaillierte Angaben zu derartigen Konflikten sind in dem Bericht nicht erforderlich.90 Insoweit kommen deshalb auch weitere Ausführungen des Aufsichtsratsvorsitzenden in der Hauptversammlung nur im Ausnahmefall bei Vorliegen besonderer Umstände in Betracht. 59 Nach der Empfehlung von Ziff 4.2.3 Abs 6 Deutscher Corporate Governance Kodex soll der Aufsichtsratsvorsitzende die Hauptversammlung über die Grundzüge des Vorstandsvergütungssystems und seine Veränderungen informieren. Hierbei handelt es sich um Ausführungen des Aufsichtsratsvorsitzenden, die von den Erläuterungen gemäß § 176 Abs 1 S 2 unabhängig sind.91 60

b) Zuständigkeit. Inhalt und Umfang seiner mündlichen Ausführungen zum Aufsichtsratsbericht bestimmt der Aufsichtsratsvorsitzende selbst, da es sich dabei um

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85 Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 6. 86 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 13; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 13; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 4; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 20; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 4; Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 6. 87 MünchKommAktG/Habersack4 § 116 Rdn 54; Hüffer/Koch12 § 116 Rdn 9; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats6, Rdn 267; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter4 HdB börsennot AG Rdn 29.19; siehe auch OLG Stuttgart AG 1995, 234, 235 (Daimler-Benz AG). 88 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 116 Rdn 29; Bürgers/Körber/Israel4 § 116 Rdn 22; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 9; Spindler/Stilz/Spindler3 § 116 Rdn 92; Marsch-Barner/Schäfer/E Vetter4 HdB börsennot AG Rdn 29.19. 89 Wilsing/Wilsing Deutscher Corporate Governance Kodex 2012, 5.5.3 Rdn 5. 90 BGHZ 182, 272 Rz 20 (Umschreibungsstop); siehe aber auch BGHZ 180, 9 Rz 22 (Leo Kirch/Deutsche Bank); Butzke FS Hoffmann-Becking, 2013, S 229, 243; E Vetter ZIP 2006, 257, 262; ders NZG 2009, 561, 564. 91 Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner4 HdB börsennot AG Rdn 32.87; weniger streng HoffmannBecking NZG 2017, 281, 286.

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seine persönliche Amtspflicht und Verantwortung handelt.92 Der Aufsichtsrat kann insoweit keine Weisungen beschließen; bloße Anregungen sind allerdings zulässig. Die Erläuterungspflicht resultiert aus der Stellung als Vorsitzender des Kollegialorgans. Deshalb sind die Erläuterungen im Falle seiner Verhinderung gemäß § 107 Abs 1 S 3 vom stellvertretenden Vorsitzenden des Aufsichtsrats abzugeben,93 und zwar unabhängig davon, ob er in der Hauptversammlung auch die Sitzungsleitung innehat oder nicht. Den Sitzungsleiter der Hauptversammlung trifft keine Erläuterungspflicht. Sind weder der Aufsichtsratsvorsitzende noch sein Stellvertreter in der Hauptversammlung anwesend, fällt die mündliche Erläuterung des Aufsichtsratsberichts aus. Auf Grund der Autarkie des Aufsichtsratsvorsitzenden bei der inhaltlichen Ausge- 61 staltung seiner mündlichen Erläuterungen bedarf er insoweit weder der Zustimmung des Aufsichtsrats94 noch kann dieser seinem Vorsitzenden zum Inhalt seiner Ausführungen in der Hauptversammlung bindende Vorgaben machen.95 Umstritten ist, ob der Aufsichtsratsvorsitzende verpflichtet ist, in der Hauptver- 62 sammlung auf Fragen von Aktionären zu antworten, die den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats betreffen. Hoffmann-Becking bejaht – entgegen der herrschenden Meinung96 – eine solche beschränkte Auskunftspflicht, die er aus § 176 Abs 1 S 2 ableiten will, soweit dies „für eine sachgemäße und das Beratungsgeheimnis des Aufsichtsrats wahrende Information der Hauptversammlung erforderlich ist“.97 Dies entspricht zwar der verbreiteten Hauptversammlungspraxis;98 aus dem Gesetz lässt sich eine solche Pflicht nicht ableiten.99 Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass dem Aufsichtsratsvorsitzenden keine Befugnis zukommt, Interna des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung offenzulegen, soweit sie nicht bereits im Aufsichtsratsbericht angesprochen sind. Die Funktion als Vorsitzender des Aufsichtsrats gibt ihm nicht das Recht, sich über die Kompetenzen des Kollegialorgans und die Schutzinteressen der Gesellschaft hinwegzusetzen. Bei der Erläuterungspflicht nach § 176 Abs 1 Satz 2 AktG handelt es sich um eine 63 Sollvorschrift, deren in der Praxis nicht seltene Missachtung100 durch die Aktionäre nicht erzwingbar ist.101 Inzwischen entspricht es verbreiteter Praxis in den Leitfaden für den Aufsichtsratsvorsitzenden zur Leitung der Hauptversammlung nähere Ausführungen zu den wichtigsten Punkten des Aufsichtsratsberichts aufzunehmen.102 4. Ausnahmen für Kreditinstitute (Abs 1 S 4). Kreditinstitute sind gemäß § 176 64 Abs 1 S 4 ausdrücklich von der Verpflichtung gemäß Abs 1 S 3 zur Erläuterungen von

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92 ADS6 § 176 Rdn 23; Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap H Rdn 40; Holl Die Reform des aktienrechtlichen Aufsichtsrats, 2002, S 108; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 4; E Vetter ZIP 2006, 257, 263. 93 ADS6 § 176 Rdn 22; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 13; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 16. 94 ADS6 § 176 Rdn 23; Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 13. 95 ADS6 § 176 Rdn 23; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 13; Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 6; E Vetter ZIP 2006, 257, 263. 96 BVerfG AG 2000, 74, 75 (Daimler-Benz AG); OLG Celle AG 2005, 438, 440; OLG Stuttgart AG 1995, 234, 235 (Daimler-Benz AG); Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 7; KK/Kersting3 § 131 Rdn 72; Hüffer/Koch12 § 131 Rdn 6; Heidel/Steiner4 § 176 Rdn 7; E Vetter FS Westermann, 2008, S 1589, 1590. 97 Hoffmann-Becking NZG 2017, 281, 286; siehe bereits Trescher DB 1990, 515, 516. 98 Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner4 HdB börsennot AG Rdn 34.35. 99 Zu rechtspolitischen Vorschlägen siehe zB Baums ZIP 1995, 11, 13; Holl Die Reform des aktienrechtlichen Aufsichtsrats, 2002, S 227 ff; E Vetter FS Westermann, 2008, S 1589, 1600. 100 Vgl auch Baums (Hrsg), Bericht Regierungskommission, Rdn 61. 101 ADS6 § 176 Rdn 20; Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 6. 102 Siehe auch Gernoth/Wernicke NZG 2010, 531, 535.

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Jahresfehlbeträgen und Verlusten befreit. Die Bestimmung, die in § 131 Abs 3 S 1 Nr 6 im Hinblick auf das Auskunftsrecht der Aktionäre ihre Ergänzung findet und die ursprünglich im KWG stand, dient dem Schutz des Vertrauens in das Kreditgewerbe. Das Bankenbilanzrecht sieht die Möglichkeit der Unterbewertung und der Überkreuzkompensation vor (zB §§ 340f, 340g HGB).103 Die zum Nichtausweis von Verlusten führenden Sonderregelungen verhindern die Vergleichbarkeit mit Gesellschaften aus anderen Wirtschaftszweigen. Diesem – insbesondere aus dem Gesichtspunkt der Transparenz rechtspolitisch äußerst fragwürdigen104 – Ziel würde eine Erläuterungspflicht des Vorstands nach Ansicht des Gesetzgebers zuwiderlaufen.105 IV. Rechtsfolgen 65

1. Verstoß gegen die Pflicht des Zugänglichmachens. Werden die Vorlagen entgegen §§ 176 Abs 1 S 1, 175 Abs 2 nicht ausgelegt oder sonst zugänglich gemacht, besteht grundsätzlich die Möglichkeit der Anfechtung der Hauptversammlungsbeschlüsse (Gewinnverwendung, Entlastung) gemäß § 243 Abs 1.106 Im Fall der Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung nach § 173 Abs 1 kann auch dieser Feststellungsbeschluss angefochten werden.107 2. Verstoß gegen die Erläuterungspflicht

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a) Allgemeines. Im Unterschied zur Verpflichtung zum Zugänglichmachen gemäß § 176 Abs 1 S 1 handelt es sich bei § 176 Abs 1 S 2 nur um eine Ordnungsvorschrift (Sollvorschrift). Die Einhaltung der Erläuterungspflicht durch den Vorstand oder den Aufsichtsratsvorsitzenden ist durch die Aktionäre nicht erzwingbar.108

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b) Erläuterungspflicht des Vorstands. Missachtet der Vorstand seine Erläuterungspflicht nach § 176 Abs 1 S 2 oder beschränkt er seine Ausführungen auf nichtssagende allgemeine Floskeln, beeinträchtigt dies nicht die Wirksamkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse.109 Nach ganz herrschender Ansicht ist keine Anfechtbarkeit nach § 243 gegeben.110 Dies macht der Charakter der Norm als Sollvorschrift deutlich, der auch dem Umstand Rechnung tragen will, dass die Auswahl der der Hauptversammlung mündlich vorzutragenden Informationen subjektiv geprägt ist und zudem objektive Maßstäbe für die erläuterungspflichtigen Vorgänge nicht zur Verfügung stehen. Die Verletzung der Sollvorschrift lässt sich nicht als Verletzung des Gesetzes iSv § 243 Abs 1 qualifizieren.

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103 KK/Claussen/Korth3 § 176 Rdn 8. 104 Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 5; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 18. 105 ADS6 § 176 Rdn 21; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 12; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 14. 106 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 14; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 15; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 19; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 22; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 6; siehe auch Graff Die Anfechtbarkeit der Entlastung im Kapitalgesellschaftsrecht, 2007, S 332ff. 107 KK/Arnold3 § 257 Rdn 15; Wachter/Bormann2 § 176 Rdn 9; Grigoleit/Ehmann § 257 Rdn 2; Heidel/Steiner4 § 176 Rdn 7. 108 ADS6 § 176 Rdn 20; Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 6. 109 Siehe aber OLG München AG 2013, 527, 529 (Siemens) und dazu MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 24 Fußn 67. 110 OLG München AG 2013, 527, 529 (Siemens); K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 14; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 23; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 6; KK/Noack/Zetsche3 § 243 Rdn 678; aA KK/Claussen/Korth2 § 176 Rdn 12.

E. Vetter

596

Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 176

Reichen den Aktionären die Informationen des Vorstands in den zu den Tagesord- 68 nungspunkten zugänglich gemachten Vorlagen nicht aus, steht ihren zur Befriedigung ihres weitergehenden Informationsinteresses gegenüber dem Vorstand das Auskunftsrecht gemäß § 131 zur Seite.111 c) Erläuterungspflicht des Vorsitzenden des Aufsichtsrats. Was die Erläuterun- 69 gen des Aufsichtsratsvorsitzenden anbetrifft, so beschränken sich seine Ausführungen auf die im Aufsichtsratsbericht enthaltenen Angaben, die er schwerpunktmäßig wiedergeben soll. Versäumnisse des Aufsichtsratsvorsitzenden einschließlich des völligen Ausbleibens seiner mündlichen Erläuterungen können keine Anfechtbarkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse begründen.112 Dass den Aktionären gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden bzw dem Aufsichtsrat kein Auskunftsanspruch nach § 131 Abs 1 zusteht,113 der Aufsichtsratsvorsitzende in der Praxis aber gleichwohl vielfach an ihn bzw den Aufsichtsrat gerichtete Fragen beantwortet, steht dem nicht entgegen.114 Im Übrigen bleibt die Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen wegen Mängel des schriftlichen Aufsichtsratsberichts unberührt (siehe dazu E Vetter § 171 Rdn 271 ff). Ungeachtet des bloßen Soll-Charakters der Vorschrift haben die Aktionäre zu befin- 70 den, ob sie im Fall der völligen Missachtung der Erläuterungspflicht oder auch bei nichtssagenden Erläuterungen dem Vorstand oder Aufsichtsratsvorsitzenden gleichwohl die Entlastung erteilen oder gegen die Entlastung stimmen wollen.115 Im Hinblick auf die einschneidenden Konsequenzen eines unzureichenden Berichts 71 des Aufsichtsrats für die von der Hauptversammlung zu treffenden Beschlüsse stellt sich die Frage, ob der Aufsichtsratsvorsitzende mit seinen Erläuterungen nach § 176 nachträglich eine Heilung der Mängel des Aufsichtsratsberichts herbeiführen kann. Der Bericht des Aufsichtsrats stellt wie §§ 175 Abs 2 und 176 Abs 1 S 1 deutlich machen einen wichtigen Baustein für die Information der Aktionäre im Hinblick auf die ordentliche Hauptversammlung dar, die bereits ab dem Zeitpunkt der Einberufung der Hauptversammlung für die Aktionäre verfügbar sein muss. Das Gesetz macht damit deutlich, dass der Aufsichtsratsbericht in Ergänzung zu den Jahresabschlussunterlagen generell von Bedeutung ist unabhängig davon, ob sie an der Hauptversammlung teilnehmen oder nicht.116 Aus der besonderen Bedeutung des Aufsichtsratsberichts für die Information der Aktionäre wird deutlich, dass ein mangelhafter Bericht nicht durch die mündlichen Erläuterungen des Aufsichtsratsvorsitzenden in der Hauptversammlung geheilt werden kann.117 Eine andere Beurteilung ließe die in der Hauptversammlung nicht erscheinen Aktionäre außer Betracht.

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111 OLG München AG 2013, 527, 529 (Siemens); K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 14; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 23. 112 ADS6 § 176 Rdn 25; KK/Arnold3 § 257 Rdn 16; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 15; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 23; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 6; E Vetter ZIP 2006, 257, 264; aA Heidel/Steiner4 § 176 Rdn 7; ebenso wohl KK/Claussen/Korth2 § 176 Rdn 12. 113 OLG Hamburg AG 2001, 359, 362 (Spar Handels AG); OLG Stuttgart AG 1995, 234, 235 (Daimler BenzAG); Heidel/Steiner4 § 176 Rdn 7; E Vetter FS Westermann, 2008, S 1589, 1590; siehe aber HoffmannBecking NZG 2017, 281, 286. 114 Siehe auch Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 61. 115 KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 15; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 6. 116 Siehe bereits BGHZ 180, 9 Rz 28 (Leo Kirch/Deutsche Bank); BGHZ 182, 272 Rz 20 (Umschreibungsstopp). 117 BGHZ 180, 9 Rz 28 (Leo Kirch/Deutsche Bank); BGHZ 182, 272 Rz 20 (Umschreibungsstopp); BGH AG 2010, 632, 635 (Neschen AG); LG Hamburg AG 2002, 525, 527 (Pinguin Haustechnik AG); KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 72; Marsch-Barner FS Stilz, 2014, 397, 399; aA Liese/Theusinger BB 2007, 2528, 2532.

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E. Vetter

§ 176 | Vorlagen. Anwesenheit des Abschlussprüfers

V. Anwesenheit des Abschlussprüfers in der ordentlichen Hauptversammlung (Abs 2) 72

1. Teilnahmepflicht. In der prüfungspflichtigen Gesellschaft ist der Abschlussprüfer, für den in der Praxis seltenen Fall, dass die ordentliche Hauptversammlung nach § 173 Abs 1 selbst den Jahresabschluss feststellt, verpflichtet an der Hauptversammlung teilzunehmen. Die Pflicht zur Teilnahme bezieht sich ausschließlich auf die Verhandlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses und trifft im Fall der Prüfung durch eine Prüfungsgesellschaft den verantwortlichen Prüfungsleiter, der den Bestätigungsvermerk unterzeichnet hat.118 Soweit die Verhandlungen über die Feststellung des Jahresabschlusses mit denen 73 über die Verwendung des Bilanzgewinns und die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats gemäß §§ 175 Abs 3 S 2, 120 Abs 3 verbunden werden, besteht keine Pflicht des Abschlussprüfers, bis zur Beendigung dieser Tagesordnungspunkte in der Hauptversammlung anwesend zu sein. Es lässt sich nicht bestreiten, dass sich auch insoweit Fragen und Anträge der Aktionäre ergeben können, die den Jahresabschluss betreffen, sodass die Ansicht des Abschlussprüfers für die Verwaltung bedeutsam sein kann. Da der Gesetzgeber aber die Verbindung der Tagesordnungspunkte: „Feststellung des Jahresabschlusses“, „Gewinnverwendung“ und „Entlastung“ nicht uneingeschränkt angeordnet, sondern lediglich mittels einer Sollvorschrift vorgegeben hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Anwesenheit des Abschlussprüfers auch bei den Tagesordnungspunkten Gewinnverwendung und Entlastung gesetzlich zwingend erforderlich ist.119 Dies trägt im Übrigen der klaren Absicht des Gesetzgebers Rechnung, den Abschlussprüfer zeitlich nicht über Gebühr zu belasten. Denn dem Vorschlag zur Aufnahme einer weitergehenden Verpflichtung des Abschlussprüfers, seine Teilnahme generell auch für die Verhandlungen über die Gewinnverwendung anzuordnen, ist der Gesetzgeber gerade nicht gefolgt.120 In gleicher Weise besteht nach § 176 Abs 2 S 2 die Pflicht des Abschlussprüfers zur Teil74 nahme an den entsprechenden Verhandlungen der Hauptversammlung, wenn ihre Zuständigkeit gemäß § 173 Abs 1 S 2 zur Billigung des Konzernabschlusses gegeben ist.121 Ist der Jahresabschluss wie im Regelfall bereits von Vorstand und Aufsichtsrat nach 75 § 172 S 1 festgestellt und hat die Hauptversammlung nur über die Gewinnverwendung und die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats zu befinden, besteht nach § 176 Abs 2 S 1 keine gesetzliche Verpflichtung des Abschlussprüfers zur Teilnahme an der ordentlichen Hauptversammlung.122 Gleichwohl entspricht es der verbreiteten Praxis, dass der Abschlussprüfer auch in diesen Fällen an der Hauptversammlung teilnimmt.123 Dies ist zulässig und zur Unterstützung des Vorstands bei der Beantwortung von Fragen der Aktionäre auch sinnvoll.124

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118 ADS6 § 176 Rdn 33; Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 27; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 7. 119 ADS6 § 176 Rdn 30; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 7; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 25; aA K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 15; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 16. 120 Kropff, AktG, S 285. 121 Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 18; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 17; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 7. 122 Wachter/Bormann2 § 176 Rdn 10; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 15; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 23. 123 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 30; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 8. 124 Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 23 und § 176 Rdn 8; MarschBarner/Schäfer/Marsch-Barner4 HdB börsennot AG Rdn 33.14.

E. Vetter

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Dritter Abschnitt – Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverwendung | § 176

Handelt es sich bei der AG um eine kleine Kapitalgesellschaft im Sinne von § 267 76 Abs 1 HGB, greift § 176 Abs 2 nicht ein.125 Eine gesetzliche Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers besteht auch dann nicht, wenn die Satzung die Prüfung des Jahresabschlusses durch einen Abschlussprüfer anordnet. Davon unberührt bleibt die Möglichkeit, dass der Versammlungsleiter die Anwesenheit des Abschlussprüfers an der Hauptversammlung zulässt oder der Aufsichtsrat im Rahmen der Auftragserteilung gemäß § 111 Abs 2 mit dem Abschlussprüfer eine entsprechende Teilnahmepflicht vereinbart hat. Umstritten ist ob aus der gesetzlichen Teilnahmepflicht nach § 176 Abs 3 S 1 auch ein 77 Teilnahmerecht des Abschlussprüfers hinsichtlich der ordentlichen Hauptversammlung besteht. Die herrschende Meinung lehnt ein solches Teilnahmerecht ab.126 Es lässt sich weder § 118 aus der allgemeinen Vorschrift über die Teilnahme an der Hauptversammlung noch § 176 Abs 2 entnehmen. Es ist auch aus dem Schutzinteresse des Abschlussprüfers nicht geboten; insoweit ist die Interessenlage nicht anders als bei der Teilnahme des Abschlussprüfers an der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats nach § 171 Abs 1 S 2 (siehe dazu E Vetter § 171 Rdn 155). Dem Schutzinteresse der Aktionäre ist im Übrigen durch das Anfechtungsrecht nach §§ 257, 243 Abs 1 ausreichend Rechnung getragen. Über die Teilnahme des Abschlussprüfers an der ordentlichen Hauptversammlung 78 entscheidet der Versammlungsleiter.127 Es genügt die stillschweigende Billigung der Anwesenheit; einer ausdrücklichen Entscheidung des Versammlungsleiters bedarf es nicht. 2. Aufgaben des Abschlussprüfers in der Hauptversammlung. Mit der Teilnahme 79 des Abschlussprüfers an der Hauptversammlung soll eine gründliche und sachgerechte Unterrichtung der Hauptversammlung gewährleistet werden. Dies gilt besonders im Fall einer geplanten Änderung des Jahresabschlusses. Durch die Teilnahme des Abschlussprüfers soll erreicht werden, dass bei eventuellen Änderungen des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung, die gemäß § 173 Abs 3 zwingend der Nachtragsprüfung nach § 316 Abs 3 HGB unterliegen und zur schwebenden Unwirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses führen, schon frühzeitig der Sachverstand des Abschlussprüfers einbezogen werden kann. Im Einzelfall kann der Abschlussprüfer zudem auch sofort prüfen, ob überhaupt eine Nachtragsprüfung erforderlich ist. Gegebenenfalls kann er auch rechtliche Bedenken gegen beabsichtigte Bilanzänderungen vortragen und damit schwerwiegende Gesetzesverstöße vermeiden helfen (siehe dazu E Vetter § 173 Rdn 85). Nach 176 Abs 2 S 3 ist der Abschlussprüfer gegenüber den Aktionären nicht zur 80 Auskunft verpflichtet. Dies gilt auch bei direkter Ansprache durch einen Aktionär, denn die mündliche Unterrichtung der Aktionäre im allgemeinen und die Beantwortung von Fragen sind nicht Gegenstand des Prüfungsauftrags. An diesem Grundsatz hat der Gesetzgeber trotz deutliche Kritik128 festgehalten. Das Auskunftsrecht der Aktionäre nach § 131 Abs 1 richtet sich allein gegen den Vorstand.129

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125 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 16. 126 Butzke Die Hauptversammlung der AG5, Kap C Rdn 27; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 17; Hüffer/Koch12 § 118 Rdn 23; Marsch-Barner/Schäfer/Marsch-Barner4 HdB börsennot AG Rdn 33.14; aA A/D/S6 § 176 Rdn 32; Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 29. 127 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 21; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 7; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 8. 128 Hommelhoff BB 1998, 2625, 2630 ff. 129 HM siehe zB MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 36.

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E. Vetter

§ 176 | Vorlagen. Anwesenheit des Abschlussprüfers

81

Der Abschlussprüfer verfügt auch über kein eigenes Rederecht in der Hauptversammlung und ist deshalb nicht berechtigt von sich aus das Wort zu ergreifen und Fragen von Aktionären zu beantworten.130 Er bedarf dazu der Ermächtigung durch die Gesellschaft. Auch wenn die Gesellschaft gegenüber dem Abschlussprüfer nach § 111 Abs 2 S 3 durch den Aufsichtsrat vertreten wird, wird man es mit der hM genügen lassen können, wenn der Abschlussprüfer durch den Vorstand zur Auskunftserteilung in der Hauptversammlung ermächtigt wird, da es der Sache nach meistens um eine Unterstützung des Vorstands bei der Erfüllung seiner Auskunftspflicht in der Hauptversammlung geht.131 Die Ermächtigung durch die Gesellschaft lässt aber das Recht zur selbstständigen Entscheidung des Abschlussprüfers unberührt, ob er gegenüber der Hauptversammlung von seinem Rederecht Gebrauch machen will oder nicht.132 Der Abschlussprüfer bedarf zudem der Befreiung von der Verschwiegenheits82 pflicht, für die im Regelfall der Vorstand zuständig ist.133 Soweit es um Auskünfte des Abschlussprüfers zu vertraulichen Vorgängen des Aufsichtsrats geht, bedarf der Abschlussprüfer der Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht durch den Aufsichtsrat. Der Aufsichtsratsvorsitzende selbst ist dazu ohne Aufsichtsratsbeschluss nicht befugt.134 Der Abschlussprüfer hat die Verschwiegenheitspflicht auch dann zu beachten, wenn vom Vorstand in der Hauptversammlung falsche Auskünfte erteilt werden. Der Abschlussprüfer ist in diesem Fall verpflichtet, den Vorstand intern auf die falsche Darstellung hinzuweisen.135 Der Abschlussprüfer ist aufgrund des Prüfungsvertrages verpflichtet, auf Fragen des 83 Vorstands sowie des Aufsichtsratsvorsitzenden zu Einzelheiten der durchgeführten Prüfung zu antworten.136 Ungeachtet von § 176 Abs 2 S 3 gilt dies auch, wenn die Frage des Vorstands dazu dient, diesen in den Stand zu setzen, die Frage eines Aktionärs sachgemäß zu beantworten. In Abhängigkeit vom Umfang und der Komplexität der geplanten Änderungen kann 84 die notwendige Nachtragsprüfung möglicherweise sogar noch während der Hauptversammlung vorgenommen werden, sodass ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk hinsichtlich der Änderung des Jahresabschlusses noch in der Hauptversammlung erteilt werden kann und der Jahresabschluss somit unmittelbar nach der Beschlussfassung der Hauptversammlung wirksam wird (siehe dazu E Vetter § 173 Rdn 72). 85

3. Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen. Ist der Abschlussprüfer ungeachtet seiner Teilnahmepflicht während der Verhandlungen der Hauptversammlung über die Feststellung des Jahresabschlusses nicht anwesend, führt dies zur Anfechtbarkeit des Feststellungsbeschlusses gemäß §§ 257 Abs 1, 243 Abs 1.137 Dass der Abschlussprüfer

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130 Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 21; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 26; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 37. 131 Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 9. 132 ADS6 § 176 Rdn 39; Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 23; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 9; Brönner Vorauflage Rdn 17; aA Wachter/Bormann2 § 176 Rdn 12; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 18. 133 Ebenso Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 21; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 40. 134 AA wohl Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 21; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 21; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 26; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 39. 135 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 21; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 18; MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 36. 136 K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 21; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 18; aA von Godin/Wilhelmi § 176 Rdn 3. 137 KK/Arnold3 § 257 Rdn 15; Wachter/Bormann2 § 176 Rdn 12; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 23; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 28; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 10; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 10; aA Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 12.

E. Vetter

600

Vierter Abschnitt – Bekanntmachung des Jahresabschlusses | §§ 177, 178

den Aktionären gegenüber nicht zur Auskunft verpflichtet ist, steht dem nicht entgegen.138 Ausreichend ist, dass er bei seiner Teilnahme an den Verhandlungen nach dem Verlauf der Diskussion dem Vorstand zusätzliche Informationen und Hinweise hätte geben und auf dessen Fragen hätte antworten können, Die Auskunft des Vorstands an die Aktionäre hätte dann anders ausfallen können.139 Dies hätte sich auf den von der Hauptversammlung festgestellten Jahresabschluss auswirken können. Es ist dabei unbeachtlich, ob der vorgelegte Jahresabschluss unverändert festgestellt wird oder ob Änderungen beschlossen werden. Im Hinblick auf das Schutzinteresse der Aktionäre ist die abstrakte Möglichkeit der Änderung des Beschlussinhalts, die die Anwesenheit und Auskunft des Abschlussprüfers haben könnte, ausreichend.140 Die Gründe für das Fernbleiben des Abschlussprüfers sind deshalb irrelevant; für die Anfechtbarkeit ist es folglich auch irrelevant, ob den Abschlussprüfer ein Verschulden trifft oder er pflichtwidrig nicht zur Hauptversammlung eingeladen wurde.141 Aus dem gleichen Grund ist die Anfechtbarkeit auch gegeben, wenn der Vorstand 86 dem Abschlussprüfer keine Auskunftserlaubnis erteilt und damit der Hauptversammlung wesentliche Informationen für den Feststellungsbeschluss vorenthalten werden.142 Im Falle der schuldhaften Verletzung der Teilnahmepflicht durch den Abschluss- 87 prüfer ist dieser der Gesellschaft gegenüber nach § 323 Abs 1 S 3 HGB zum Schadensersatz verpflichtet.143 Als Schaden kommen die Folgen in Betracht, die sich aus der Anfechtung des Feststellungsbeschlusses der Hauptversammlung ergeben. Aus einer eventuellen Verzögerung der Nachtragsprüfung dürfte in der Praxis angesichts der knappen Frist von zwei Wochen ein messbarer Schaden nicht feststellbar sein.144

VIERTER ABSCHNITT Bekanntmachung des Jahresabschlusses Bekanntmachung des Jahresabschlusses Vierter Abschnitt – Bekanntmachung des Jahresabschlusses §§ 177, 178 E. Vetter

§§ 177, 178 (aufgehoben) https://doi.org/10.1515/9783110294187-023 Die Vorschriften regelten die Pflicht des Vorstands zur Einreichung des festgestell- 1 ten Jahresabschlusses sowie des sogenannten Geschäftsberichts zum Handelsregister (§ 177 Abs 1) und zur Bekanntmachung des festgestellten Jahresabschlusses in den Gesellschaftsblättern (§ 177 Abs 2) und zur Einreichung der Bekanntmachungsnotiz zum Handelsregister (§ 177 Abs 1). § 178 enthielt inhaltliche Vorgaben für die durch Gesetz oder Satzung vorgeschriebene Veröffentlichung des Jahresabschlusses.

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138 AA Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 26; Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 12. 139 KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 19; dies einräumend Bürgers/Körber/Reger4 § 176 Rdn 12. 140 ADS6 § 176 Rdn 34; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 23; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 19; Grigoleit/Grigoleit/Zellner § 176 Rdn 10; aA wohl Brönner Vorauflage Rdn 18; siehe auch Bürgers/Körber/ Reger4 § 176 Rdn 12. 141 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 44; aA Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 28. 142 MünchKommAktG/Hennrichs/Pöschke4 § 176 Rdn 44; Hüffer/Koch12 § 176 Rdn 10. 143 KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 20; K Schmidt/Lutter/Drygala3 § 176 Rdn 24; MünchKommAktG/Hennrichs/ Pöschke4 § 176 Rdn 46; Spindler/Stilz/Euler/Klein3 § 176 Rdn 29. 144 AA Hölters/Drinhausen3 § 176 Rdn 28; KK/Ekkenga3 § 176 Rdn 20.

601 https://doi.org/10.1515/9783110294187-023

E. Vetter

§§ 177, 178 | Bekanntmachung des Jahresabschlusses

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Beide Bestimmungen sind im Jahre 1985 im Zuge der Bilanzrechtsreform durch das BiRiLiG1 aufgehoben worden. Die entsprechende Folgeregelung befand sich in §§ 325 – 329 HGB. Seit der Gesetzesänderung durch das EHUG2 im Jahre 2006 beschränkt sich die Pflicht des Vorstands auf die Offenlegung des festgestellten Jahresabschlusses nach §§ 325 ff HGB. Der Abschluss ist elektronisch beim Bundesanzeiger nach § 325 Abs 1 S 1 HGB einzureichen. Gemäß § 325 Abs 3 und 3a HGB gelten dieselben Offenlegungspflichten auch für den 3 gebillgten Konzernabschluss.

neue rechte Seite!

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1 Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrecht (Bilanzrichtlinien-Gesetz) v 19.12.1985 BGBl I 2355. 2 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v 10.11.2006, BGBl I S 2553.

E. Vetter

602

Sachregister

Sachregister Sachregister Sachregister

https://doi.org/10.1515/9783110294187-024

Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragraphen, Vor = Vorbemerkung, die mageren Zahlen verweisen auf die Randnummern. Abhängigkeitsbericht – Abschlussprüfer Vor 170/171 21 – Aufsichtsrat Vor 170/171 60 – Vorlagen des Vorstands 170 37 Abschlagszahlungen – Gewinnverwendungsbeschluss 174 19, 174 37 – Gewinnverwendungsbeschlussinhalt 174 82 – Gewinnverwendungsvorschlag 170 140 Abschlussprüfer – Abhängigkeitsbericht Vor 170/171 21 – Abschlussprüferbericht 170 75 ff, s.a. dort – Abwesenheit 176 85 ff – Anhang Vor 170/171 15 – Aufgaben in HV 176 79 ff – Aufgabenkreis Vor 170/171 2 – Aufsichtsratsbericht 171 206 – Aufsichtsratsberichtsinhalt 171 229 ff – Auskünfte 171 137 – Auskunftspflicht 171 184 ff – Ausschluss 171 155 ff – Befangenheit 171 188 – Befangenheitsgründe 171 192 ff – Berater des Aufsichtsrats Vor 170/171 67 – Berichterstattung 171 135 ff – Berichtspflicht 171 173 ff, 171 188 ff, s.a. dort – Beschlussanfechtung Entsprechenserklärung 161 506 ff – Beschlussmängel 172 86 – besondere Berichtspflichten Vor 170/171 65 – Bestätigungsvermerk Vor 170/171 9, Vor 170/171 29 – Bestellung 161 506 – Bilanzsitzung 171 131 ff, Vor 170/171 49 – börsennotierte AG Vor 170/171 22 – Corporate Governance Vor 170/171 66 – CSR-Berichterstattung 171 72 f, 171 73, 171 76, Vor 170/171 17 – Eigenkapitalspiegel Vor 170/171 15 – Einflussnahme Vor 170/171 45 – Entsprechenserklärung Vor 170/171 16 – Erklärung zur Unternehmensführung Vor 170/171 16 – externe Prüfungsinstitution Vor 170/171 62 – Feststellung des Jahresabschlusses durch HV 173 85 – Garant der öffentlichen Rechnungslegung Vor 170/171 66 – Gebietskörperschaft Vor 170/171 14 – gesetzliche Rücklage 150 108 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 51

603 https://doi.org/10.1515/9783110294187-024

– Gewinnverwendungsvorschlag 170 107, 171 151 – Hauptversammlung 176 72 ff – Informationsrecht 170 165, 171 137 – Jahresabschluss Vor 170/171 12 – Kapitalflussrechnung Vor 170/171 15 – kapitalmarktorientierte AG Vor 170/171 20 – Key Audit Matters Vor 170/171 30 – kleine Aktiengesellschaften 171 128 ff, Vor 170/171 33 – Kleinstkapitalgesellschaften Vor 170/171 33 – Kontrollfunktion Vor 170/171 11 – Konzernabschluss Vor 170/171 19 – Krisenwarnfunktion Vor 170/171 3 – Lagebericht Vor 170/171 13 – Mutterunternehmen Vor 170/171 19 – Nachtragsprüfung 171 139 – Neutralität Vor 170/171 37 – Nichtprüfungsleistungen 171 196 ff – öffentliche Funktion Vor 170/171 10 – Organisationsgefüge der AG Vor 170/171 35 – Pflichtprüfung Vor 170/171 32 ff – Prüfung der Ordnungsmäßigkeit Vor 170/171 12 – Prüfung durch den Aufsichtsrat 171 13 – Prüfungsbericht Vor 170/171 24 ff – Prüfungsberichtsvortrag Vor 170/171 28 – Prüfungsgegenstand Vor 170/171 12 – Prüfungsschwerpunkte Vor 170/171 64 – rechtliche Stellung Vor 170/171 35 – Redepflicht Vor 170/171 3 – Rederecht 176 81 – Rentabilitätsbericht 171 153 – Risiko-Früherkennungssystem Vor 170/171 13 – Schadenersatz 171 156 ff – Schadensersatz 176 87 – Schlussbesprechung mit Vorstand Vor 170/171 44 – Teilnahme im Aufsichtsrat Vor 170/171 49 – Teilnahmedispens 171 155 ff – Teilnahmepflicht an Bilanzsitzung 171 143 ff, 171 150 ff – Teilnahmepflicht an HV 176 72 ff – unabhängiger Sachverständiger Vor 170/171 67 – Unabhängigkeit 171 189, Vor 170/171 6 ff, Vor 170/171 67 – und Aufsichtsrat Vor 170/171 62 ff – Unternehmen von öffentlichem Interesse Vor 170/171 23 – verbundene Unternehmen 171 196 – verkürzter Abschluss Vor 170/171 22 – Verschwiegenheit 176 82

Sachregister

– Vorabbericht Vor 170/171 43 – Vorlagen des Vorstands 170 2 – Vorlagepflicht 170 44 ff – Vorwegbericht Vor 170/171 25 – Warnfunktion Vor 170/171 67 – Wechsel 171 194 – Weisungen des Aufsichtsrats Vor 170/171 64 – zusätzliche Leistungen 171 196 – Zwischenlagebericht Vor 170/171 22 Abschlussprüferbericht – Aufsichtsrat 170 75 ff – Aufsichtsratsbericht 171 282 ff – Informationsrecht 170 165 – Konzernabschluss 171 103 – Prüfungsausschuss 170 78 – Prüfungspflicht 171 28 f – Stellungnahme des Vorstands 170 79 – Vorlagen des Vorstands 170 75 ff Abschlussprüfung – Aufsichtsrat Vor 170/171 38 ff – Bedeutung der Prüfung Vor 170/171 3 – Bilanzrichtliniengesetz Vor 170/171 1 – Entsprechenserklärung 161 447 ff – freiwillige 170 85 – kraft Satzung 171 142 – Mandatserweiterung 161 463 ff – Public Interest Entities Vor 170/171 5 – Unternehmen von öffentlichem Interesse Vor 170/171 5 – Vorlagepflicht 170 44 – zweite 171 49 Abschriften 175 70 ff – Begriff 175 73 – elektronische Übersendung 175 73 – Information der Aktionäre 175 69, 175 70 ff – Kosten 175 75 – Schickschuld 175 74 – Versand der Vorlagen 175 73 f – Zeitpunkt 175 71 Absichtserklärung 161 180 f Ad-hoc-Mitteilung – Außenhaftung der Gesellschaft 161 612 ff – Außenhaftung der Organmitglieder 161 558, 161 594 ff – Gewinnverwendungsbeschluss 174 176 – Gewinnverwendungsvorschlag 170 108 – Vorlagen des Vorstands 170 87 Ad-hoc-Publizität – Entsprechenserklärung 161 408 – Insiderinformation 170 87 – Veröffentlichungspflicht 170 88 – Vorlagen des Vorstands 170 87 ff Additionsverfahren 170 132 Agiotage 150 18 Aktienbilanzrecht 150 50

Aktiendividende 170 119, 170 135 Aktiengattungen – Anhang 160 54 ff – Handelsbilanz 152 19 Aktiengesellschaft 150 1 ff – Anhang 160 20 – Aufsichtsrat s. dort – Corporate Governance 161 1 ff, s.a. dort – eigene Aktien 160 41 ff – Eigenkapitalbasis 150 11 – eingegliederte 150 55 – gesetzliche Rücklage 150 1 ff, 150 54, s.a. dort – Gewinn- und Verlustrechnung 158 19 – Handelsbilanz 152 1 ff, 152 13, s.a. dort – Hauptversammlung s. dort – Investmentaktiengesellschaft 150 55 – kleine 152 42, 160 70 – Kleinstkapitalgesellschaft 152 44 – REIT-AG 150 55 – Vorstand s. dort – werbende 150 54 Aktiengesetz 1937 – gesetzliche Rücklage 150 26 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 5 – Handelsbilanz 152 3 Aktienrechtsnovelle – gesetzliche Rücklage 150 23 f – Gewinn- und Verlustrechnung 158 4 Aktienrechtsreform 1965 – Anhang 160 7 – gesetzliche Rücklage 150 27 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 6 – Handelsbilanz 152 3 Aktienrückkauf 170 115 Aktionär – Aufsichtsratsbericht 171 203 – Auszahlungsanspruch 174 106 f – Feststellung des Jahresabschlusses 172 11 – Feststellungsklage 172 93 – Gewinnverwendungsbeschluss 174 64 – Gewinnverwendungsvorschlag 170 137 ff – Hauptversammlung 175 42 ff – Information der Aktionäre 175 42 ff, s.a. dort – objektiv urteilender 161 511 – Schlusserklärung 171 257 – Vorratsaktien 160 35 – Zahlungsanspruch des Aktionärs 174 106 f, 174 114 ff, s.a. dort Aktionsplan – Corporate Governance 161 9 ff, 161 12 – Deutscher Corporate Governance Kodex 161 118 Aktualisierungserklärung 161 385 ff – Außenhaftung der Organmitglieder 161 592 – Beschlussfassung Entsprechenserklärung 161 223 ff

604

Sachregister

– Form 161 395 – freiwillige 161 390 ff – Frist 161 396 ff – Innenhaftung der Organmitglieder 161 538 – Internetseite 161 395 – Irreführungen des Kapitalmarkts 161 394 – Pflicht 161 385 ff – unterjährig gebildete Befolgungsabsicht 161 389 – Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 161 289 Amtsniederlegung 161 528 Anfechtungsklage 173 91 Anhang 160 1 ff – Abschlussprüfer Vor 170/171 15 – Aktiengattungen 160 54 ff – Aktiengesellschaft 160 20 – Aktienrechtsreform 1965 160 7 – Aufsichtsrat Vor 170/171 57 – Berichterstattung 160 12 – Bestätigungsvermerk 160 73 – Bezugsrechte 160 60 ff – Bilanzrichtliniengesetz 160 8 – Darstellung 160 25 – eigene Aktien 160 41 ff – Enforcement-Verfahren 160 75 – Entsprechenserklärung 161 421 ff – Erweiterung der Anhangangaben 160 23 ff – Europäische Aktiengesellschaft 160 20 – Europäisches Recht 160 13 – genehmigtes Kapital 160 57 ff – Gesellschaftsrechtsrichtlinie 160 13 – Gewinnschuldverschreibungen 160 61 – Investmentaktiengesellschaft 160 20 – Jahresabschluss 160 23 – Kapitalgesellschaften- und Co-RichtlinieGesetz 160 9 – Kapitalschutzrichtlinie 160 7 – kleine Aktiengesellschaften 160 70 – Kleinstkapitalgesellschaft 160 71 – Kleinstkapitalgesellschaften-Bilanzrechtsänderungsgesetz 160 10 – Kommanditgesellschaft auf Aktien 160 20 – KonTraG 160 9 – Konzernanhang 160 22 – Mitteilungspflichten 160 65 ff – Optionsanleihen 160 61 – Ordnungswidrigkeit 160 77 – Schadensersatz 160 78 f – Schutzklausel 160 68 – Sonderprüfung 160 74 – stichtagsbezogener 160 24 – Stimmrechtsmitteilungen 160 11 – Strafbarkeit 160 76 – Stückaktiengesetz 160 9 – Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz 160 10

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– Übergangsfälle 160 18 – Verordnung des Reichspräsidenten vom 19.9.1931 160 6 – Verstoß 160 72 ff – Vorratsaktien 160 11, 160 27 ff, s.a. dort – wechselseitige Beteiligungen 160 11, 160 64 – Wohl der BRD 160 68 – Zusatzangaben 160 26 Anlegerpublikum 161 16 Anlegerschutz 150 17 ff Anregung – Beschlussfassung Entsprechenserklärung 161 184 – Deutscher Corporate Governance Kodex 161 103 Anstellungsvertrag 161 277 ff Arbeitnehmervertreter 161 222 Auffangposten 174 59 Auffangzuständigkeit 173 4 Aufsichtsrat – Abhängigkeitsbericht Vor 170/171 60 – Abschlussprüferbericht 170 75 ff – Abschlussprüfung Vor 170/171 38 ff – Abschlussprüfungsgegenstand Vor 170/171 51 ff – Anhang Vor 170/171 57 – Aufsichtsratsausschuss 161 237, s.a. dort – Aufsichtsratsbericht 171 199 ff, s.a. dort – Aufsichtsratswahl 161 502 ff – Bericht s. Aufsichtsratsbericht – Berichtspflicht 175 5 – Beschlussanfechtung Entsprechenserklärung 161 494 – Beschlussfassung Entsprechenserklärung 161 177 ff – Beschlussmängel 172 74 ff, s.a. dort – Bilanzsitzung 170 9, 170 64, s.a. dort – CSR-Berichterstattung Vor 170/171 56 – Deutscher Corporate Governance Kodex 161 95 ff – Entsprechenserklärung 161 153, 161 253 ff – Erklärung zur Unternehmensführung Vor 170/171 55 – Feststellung des Jahresabschlusses 172 9 ff, s.a. dort – Geschäftsordnung 161 271 – Gewinnverwendungsvorschlag 170 103, Vor 170/171 40 – Informationsrecht 170 7, 170 161 ff – Management-Letter 170 82 – Mandatserweiterung 161 465 – nichtfinanzielle Erklärung Vor 170/171 56 – Organklage 170 94 ff – Prüfung durch den 171 1 ff, s.a. dort – Prüfungsausschuss Vor 170/171 47 – Prüfungsbericht Vor 170/171 39 – Prüfungspflicht 171 17 ff, s.a. dort – Prüfungsprozess Vor 170/171 40

Sachregister

– Recht auf Kenntnisnahme 170 186 ff, s.a. dort – Recht auf Übermittlung 170 168 ff, s.a. dort – Risiko-Früherkennungssystem Vor 170/171 58 – Teilnahme des Abschlussprüfers Vor 170/171 49 – Überwachungsorgan Vor 170/171 38 – Überwachungspflichten 161 263, 171 19 – und Abschlussprüfer Vor 170/171 62 ff – unterjährige Information Vor 170/171 61 – Vorabbericht Vor 170/171 43 – Vorabexemplare Vor 170/171 41 – Vorlagen des Vorstands 170 12 ff, 170 55 ff, s.a. dort – Zustimmungsvorbehalt 161 287 ff, 161 292 ff Aufsichtsratsausschuss – Aufsichtsratsberichtsinhalt 171 240 – Beschlussfassung Entsprechenserklärung 161 237 – Beschlussmängel 172 76 – Deutscher Corporate Governance Kodex 161 96 Aufsichtsratsbericht 171 199 ff – Abschlussprüfer 171 206 – Abschlussprüferbericht 171 282 ff – Abschlussprüfung, eigene 171 206 – Aufsichtsratsvorsitzender 171 266 – Beratungsgeheimnis 171 219 – Berichtsentwurf 171 261 – Berichtsgrundsätze 171 210 ff – Berichtspflicht 171 202, s.a. dort – Berichtspflichtsverletzung 171 267 ff, s.a. dort – Berichtstiefe 171 212 ff – Berichtszeitraum 171 222 – Beschlussfassung 171 260 – Bilanzsitzung 171 266 – Billigungsbeschluss 171 206 – Erklärungsfiktion 171 288 – Fehlerbeseitigung 171 276 ff – Form 171 260 ff – Fragen der Aktionäre 171 203 – Fristablauf 171 291 – Fristen 171 281 ff – Geheimhaltungsinteresse 171 216 ff – Geschäftsbericht 171 199 – Gewinnverwendungsvorschlag 171 199 ff – Hauptversammlung 171 199, 171 291 ff – IFRS-Einzelabschluss 171 304 – Information der Aktionäre 175 55, 175 64 f – Informationsfunktion 171 205 ff – Inhalt 171 223 ff, s.a. Aufsichtsratsberichtsinhalt – Jahresabschluss 171 199 ff – Kapitalmarktrelevanz 171 207 – Klarheit 171 210 – Konzernabschluss 171 303 – Lagebericht 171 199 ff – mangelhafter 171 300 ff

– Monatsfrist 171 271 ff – Nachfrist 171 286 ff – Rechenschaftsbericht 171 209 – Sammelbeschluss 171 262 ff – Überwachungspflicht 171 205 – Unterrichtung der Öffentlichkeit 171 207, 171 219 – Unterzeichnung 171 266 – Verschwiegenheit 171 216 ff – Vorlagen des Vorstands 171 271 f – Wahrheit 171 210 – Zweck 171 204 ff Aufsichtsratsberichtsinhalt 171 223 ff – Ablehnung der Abschlussprüfung 171 234 – Abschlussprüfer 171 229 ff – Aufgabenverteilung 171 240 – Aufsichtsratsausschuss 171 240 – Bestätigungsvermerk 171 231 ff – CSR-Berichterstattung 171 243 ff – Deutscher Corporate Governance Kodex 171 251 ff – Ergebnis der eigenen Prüfung 171 224 ff – Gewinnverwendungsvorschlag 171 227 – Interessenkonflikte 171 253 – Jahresabschluss 171 224 – Konzernabschluss 171 226 – konzernbedingte Konfliktlagen 171 253 – Konzernlagebericht 171 226 – Lagebericht 171 224 – laufende Rechtsstreite 171 247, 171 250 – nichtfinanzielle Erklärung 171 243 ff – Personalien des Aufsichtsrats 171 249 f – Personalien des Vorstands 171 246 ff – Prüfung der Geschäftsführung 171 236 ff – Prüfungsausschuss 171 240 – Prüfungsschwerpunkte 171 238 – Schlusserklärung 171 235, 171 255 ff, s.a. dort – Sitzungspräsenz 171 252 – Sonderberichte 171 237 – Stellungnahme zur Abschlussprüfung 171 229 ff – Überwachungsmaßnahmen 171 236 – Untersuchungen 171 237 – verbundene Unternehmen 171 228, 171 235 Aufsichtsratsvorsitzender – Aufsichtsratsbericht 171 266 – Erläuterungen in der HV 176 50 ff – Erläuterungspflichtsverstoß 176 69 ff Ausgabebedingungen 158 42 Aushungerungsstrategie 174 40 Auskunftspflicht 171 184 ff Auskunftsrecht 173 87 ausländische Aktiengesellschaften – Entsprechenserklärung 161 146 ff – gesetzliche Rücklage 150 56 Ausländisches Recht 150 36 ff Auslegung 161 114 ff

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Sachregister

Auslegungsdivergenzen 161 198 ff Auslegungshilfe 161 108 Auslegungsvorbehalt 161 117 Ausschüttungen – existenzgefährdende 174 42 ff – gesetzliche Rücklage 150 10 – Gewinnrücklage 152 40 – Gewinnverwendungsbeschlussinhalt 174 81 ff Ausschüttungsbeschränkungen 174 52 f Ausschüttungsinteresse 170 115 Ausschüttungssperre – gesetzliche Rücklage 150 95 – Gewinnverwendungsbeschluss 174 33 ff – Gewinnverwendungsvorschlag 170 112 ff, 174 47 Ausschüttungsverpflichtung 174 54 Außenhaftung der Gesellschaft 161 606 ff – Ad-hoc-Mitteilung 161 612 ff – deliktische Haftung 161 615 ff – Erwerb eigener Aktien 161 609 – Haftungserleichterung 161 614 – Kapitalerhaltung 161 607 – Kursrelevanz 161 613 – Prospekthaftung 161 610 f Außenhaftung der Organmitglieder 161 554 ff – Ad-hoc-Mitteilung 161 594 ff – Ad-hoc-Mitteilungen 161 558 – Aktualisierungserklärung 161 592 – Anlageentscheidung 161 555 – anlagerelevante Informationen 161 573 – Befolgungserklärung 161 588 – deliktische Haftung 161 578 ff – Doppelschaden 161 603 ff – Fraud on the Market Doctrine 161 597 – Kapitalmarktinformationshaftung 161 556, 161 575 – Lehre vom Schutzzweckzusammenhang 161 596 – Marktblase 161 602 – Nichtabgabe der Erklärung 161 591 – Nichtbefolgungserklärung 161 589 – Organpflichtverletzung 161 579 – Preiskausalität 161 595 – Prospekthaftung 161 557, 161 567 ff, 161 571 ff – Rechtsfortbildung der Haftungsinstitute 161 570 – Rechtsgutverletzung 161 578 – Reflexschaden 161 603 ff – Reformfragen 161 559 ff – Schutzgesetzverletzung 161 580 ff, s.a. dort – sittenwidrige Schädigung 161 586 ff – Transaktionskausalität 161 594 ff – vorvertragliche Vertrauenshaftung 161 563 ff – zivilrechtliche Vertrauenshaftung 161 570 ff Banken – Deutscher Corporate Governance Kodex 161 136

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Barausschüttung – Gewinnverwendungsbeschlussinhalt 174 81 ff – Gewinnverwendungsvorschlag 170 137 Befangenheit 171 188 Begründung der Nichtbefolgung s.a. Nichtbefolgung – Beschlussfassung Entsprechenserklärung 161 206 – Deutscher Corporate Governance Kodex 161 99, 161 123 – Innenhaftung der Organmitglieder 161 537 Beherrschungsvertrag – gesetzliche Rücklage 150 69 – Gewinnverwendungsvorschlag 170 124 Beratungsgeheimnis 171 219 Berechnungsgrundlage 150 64 ff Berichtspflicht – Abschlussprüfer 171 173 ff, 171 188 ff, Vor 170/171 65 – Aufsichtsrat 175 5 – Aufsichtsratsbericht 171 202, s.a. dort – Berichtspflichtsverletzung 171 267 ff, s.a. dort – besondere Berichtsgegenstände 171 177 – börsennotierte AG 175 77 ff – CSR-Berichterstattung 171 178 – Information der Aktionäre 175 76 ff – Key Audit Matters 171 181 – Management-Letter 171 180 – Prüfung durch den Aufsichtsrat 171 9 – Prüfungsschwerpunkte 171 178 – Prüfungsstandard 171 176 – Public Interest Entities 171 181 – Risikomanagementsystem 171 177 – vertiefte Erläuterung 171 174 – wesentliche Prüfungsergebnisse 171 173 Berichtspflichtsverletzung 171 267 ff – Anfechtbarkeit 171 269 ff – börsennotierte AG 171 275 – Fehlerbeseitigung 171 276 ff – Formfehler 171 270 – Hauptversammlungsbeschlüsse 171 269 ff – inhaltliche Mängel 171 271 – Sanktionen gegen Aufsichtsratsmitglieder 171 267 f – Schadensersatz 171 267 – Strafbarkeit 171 268 Berichtsqualität 161 124 ff Berle/Means-Corporation 161 33 Beschlussanfechtung Entsprechenserklärung 161 479 ff – Abschlussprüferbestellung 161 506 ff – Amtsniederlegung 161 528 – Amtsverlust ex tunc 161 527 – Anfechtungsbefugnis 161 522 – anfechtungsgeeigneter Verstoß 161 497

Sachregister

– Anfechtungsgegenstand 161 491 – Anfechtungsgrund 161 492 – Aufsichtsrat 161 494 – Aufsichtsratswahl 161 502 ff – Ausschlussgründe 161 481 – Beschränkung der Anfechtungsmöglichkeit 161 490 – BGH 161 485 – Einzelentlastung 161 498 – Entlastung 161 495 ff – Entlastungszeitraum 161 499 – Folgen 161 500 – Gesamtentlastung 161 498 – Informationsfehler 161 496 – Literatur 161 486 – mittelbare Sanktionswirkung 161 501 – Mitwirkungsrechte 161 493 – Monatsfrist 161 523 – Nichtabgabe der Entsprechenserklärung 161 514 – objektiver Maßstab 161 480 – Praxisprobleme 161 487 ff – Rechtmäßigkeitskontrolle 161 479 – Rechtsprechung 161 482 ff – Schadensersatz 161 525 – Teilnahmerechte 161 493 – Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung 161 515 – Vorstand 161 494 – Wesentlichkeit 161 509 ff, s.a. dort Beschlussfassung Entsprechenserklärung 161 177 ff – Absichtserklärung 161 180 f – Aktualisierungserklärung 161 223 ff – andere Empfehlungsadressaten 161 197 – Anregung 161 184 – Arbeitnehmervertreter 161 222 – Aufsichtsrat 161 177 ff – Aufsichtsratsausschuss 161 237 – Auseinanderfallen von Erklärungsverpflichteten/-adressaten 161 215 ff – Auslegungsdivergenzen 161 198 ff – Begründung 161 185 – Begründung von Nichtbefolgung 161 206 – Beschlussgegenstand 161 178 – Bezugspunkte der Beschlüsse 161 183 ff – Delegation 161 234 ff – Doppelerklärung 161 182 – Einigungszwang 161 244 f – Empfehlung 161 183 – Empfehlungen mit Individualbezug 161 195 – Entscheidungsprärogative 161 193 – Erklärung in eigenen Angelegenheiten 161 179 – Ermessen 161 202 ff, 161 205 – Individualbezug 161 195, 161 215 ff – Kernbereich der Vorstandstätigkeit 161 236 – Mehrheitsentscheid 161 208 ff

– Mitwirkung 161 212 ff – Organmitglieder 161 212 ff – Organmitglieder, Wechsel der 161 218 ff – Organvorsitzender 161 226 ff, s.a. dort – Plenarzuständigkeiten 161 238 – Protokollierung 161 231 ff – Prüfungspflichten 161 202 ff – Selbstorganisation 161 237 ff – Stimmmehrheit 161 208 – Uneinigkeit der Organe 161 187 ff – Unrichtigkeiten 161 219 ff – vergangenheitsbezogener Erklärungsteil 161 187 ff – Verhaltensnormen mit Funktionsbezug 161 228 ff – Verhaltensnormen mit Individualbezug 161 215 ff – vorbereitender Ausschuss 161 241 ff – Vorbereitung der Beschlüsse 161 226 – Vorstand 161 177 ff – Wissenserklärung 161 177, 161 180 f – zukunftsbezogener Erklärungsteil 161 190 ff – Zusammenführung der Beschlüsse 161 244 ff – Zusammenwirken der Organe 161 194 Beschlussfeststellungsklage 174 69, 174 183 Beschlussmängel 172 48 ff – Abschlussprüfer 172 86 – Aufsichtsratsausschuss 172 76 – Beschlussfähigkeit 172 75 ff – Bilanzsitzung 172 97 f – fehlende mündliche Berichterstattung 172 86 – fehlende Prüfungsunterlagen 172 85 – fehlender Mitwirkungsakt 172 106 ff – fehlerhafter Mitwirkungsakt 172 110 ff – fehlerhaftes Beschlussergebnis 172 78 – Feststellung des Jahresabschlusses durch HV 173 91 f – Feststellungsklage 172 58 ff, 172 87 ff, s.a. dort – Gewinnverwendungsbeschluss 174 142 ff – Heilungswirkung 172 54 – Inhaltsmängel des Jahresabschlusses 172 53 f – Konzernabschluss 173 114 – mangelhafte Einladung 172 83 f – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 172 49 ff – Nichtigkeitsklage 172 70, 172 89 – Prüfungsausschuss 172 76 – Sammelbeschluss 172 98 – unzureichende Informationsversorgung 172 81 ff – Vorstand 172 55 ff – Vorstandsbeschluss, fehlerhafter 172 56 f – Zusammensetzung des Aufsichtsrats 172 80 Besserungsscheine 150 68 Bestätigungsbeschluss 174 157, 174 172

608

Sachregister

Bestätigungsvermerk 161 453 ff – Abschlussprüfer Vor 170/171 9, Vor 170/171 29 – Alarmsignal 171 60 – Anhang 160 73 – aufschiebende Bedingung 171 59 – Aufsichtsratsberichtsinhalt 171 231 ff – Aufsichtsratsplenum 171 61 – Berufsaufassung 161 456 – Billigungsbeschluss 171 56 – eingeschränkter 161 454 ff, 171 60 ff – gesetzliche Rücklage 150 108 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 51 – Handelsbilanz 152 47 – IDW PS 345 161 455 – Informationsfunktion Vor 170/171 9 – Jahresabschluss 171 48 ff, 171 56 ff – Konzernabschluss 171 113 – Konzernlagebericht 171 124 – Nachtragsprüfung 173 64 ff – Prüfungsstandards 161 456 – uneingeschränkter 161 453, 171 56 ff – versagter 171 60 ff Beteiligungsquote 152 19 Beweislastregeln 161 110 Bewertungswahlrechte 171 53 Bezugsgruppen 161 33 f Bezugsgruppenerweiterung 161 36 Bezugsrechte 160 60 ff Bezugszeitraum 161 379 ff Bilanz s. Handelsbilanz Bilanzgewinn – Gewinn- und Verlustrechnung 158 40 – Gewinnrücklage 152 37 – Gewinnverwendungsbeschluss 174 5, 174 21 ff – Gewinnverwendungsbeschlussinhalt 174 80 – Gewinnverwendungsvorschlag 170 101, 170 158 Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – Corporate Governance 161 5 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 8 Bilanzrichtlinie – Corporate Governance 161 11 – gesetzliche Rücklage 150 34 – Handelsbilanz 152 7 Bilanzrichtliniengesetz – Abschlussprüfung Vor 170/171 1 – Anhang 160 8 – gesetzliche Rücklage 150 28 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 7 – Handelsbilanz 152 4 Bilanzsitzung – Abschlussprüfer 171 131 ff, Vor 170/171 49 – Änderung des Jahresabschlusses 171 139 ff – Aufsichtsratsbericht 171 266 – Berichterstattung 171 135 ff – Beschlussmängel 172 97 f

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– Billigungsablehnung des Aufsichtsrats 173 28 – Billigungsbeschluss 172 28 – Feststellung des Jahresabschlusses 172 28 – Jahresabschluss ohne 171 170 ff – Prüfung durch den Aufsichtsrat 171 131 – Recht auf Kenntnisnahme 170 188 – Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers 171 143 ff – Verfahrensverstöße 171 166 – Vorlagen des Vorstands 170 9, 170 64 Bilanzverlust 158 40 Billigungsbeschluss – Aufsichtsratsbericht 171 206 – Aufsichtsratsplenum 172 30 – bedingte Billigung 172 32 – Bestätigungsvermerk 171 56 – Bilanzsitzung 172 28 – Billigungsversagung 172 36 f – Einzelabschluss 171 309 ff, 172 7 – Feststellung des Jahresabschlusses 172 27 ff – Feststellung des Jahresabschlusses durch HV 173 16 – Gewinnverwendungsvorschlag 172 34 – Jahresabschluss 171 56 – Konzernabschluss 171 114, 172 5 f, 173 112 ff – Konzernlagebericht 171 123 – Lagebericht 171 86 ff – Mehrheit, einfache 172 27 – Nachtragsprüfung 172 33 – Nichtigkeit 171 165 – ohne Sitzung 171 169 ff – Schlusserklärung 171 257 – Verweis an die Hauptversammlung 172 38 ff – Vorbehalt 172 31 ff – Zwischenabschlüsse 172 8 Blanketteinwilligung 161 280 börsennotierte AG – Abschlussprüfer Vor 170/171 22 – Berichtspflicht 171 9, 175 77 ff – Berichtspflichtsverletzung 171 275 – Entsprechenserklärung 161 137 ff – Gewinnverwendungsbeschluss 174 112 – Information der Aktionäre 175 77 ff – Recht auf Übermittlung 170 184 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht 161 477 f Bundesministerium der Justiz 161 80 Business Judgement Rule 161 545 Comply or Explain 161 29 ff – Corporate Governance 161 39 – Entsprechenserklärung 161 51 Corporate Governance 161 1 ff, 161 29 – Abschlussprüfer Vor 170/171 66 – Aktionsplan 161 9 ff, 161 12

Sachregister

– Anlegerpublikum 161 16 – Begriff 161 29 – Berle/Means-Corporation 161 33 – Bezugsgruppen 161 33 f – Bezugsgruppenerweiterung 161 36 – Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz 161 5 – Bilanzrichtlinie 161 11 – Comply or Explain 161 29 ff, 161 39 – Corporate Governance Bericht 161 336, 161 406, s.a. dort – Deutscher Corporate Governance Kodex 161 4, 161 41 ff, s.a. dort – Disziplinierungsmechanismen 161 13 – Erklärung zur Unternehmensführung 161 6 – Europäisches Informationsmodell 161 40 – Europäisches Recht 161 8 ff – Informationsdienstleister 161 25 – Informationsweck 161 31 – Insider Model 161 38 – Integrated Reporting 161 28 – internationaler Wettbewerb 161 17 – Internationalisierung 161 15 ff – KonTraG 161 1 – Modell 161 38 – Outsider Model 161 38 – Pfadabhängigkeiten 161 22 – Publizität 161 432 ff – Rechtsvergleichung, quantitative 161 21 – Regelungsebenen 161 37 ff – Regierungskommission Corporate Governance 161 2 – Reporting 161 23 ff – Selbstregulierung 161 41 ff – Shareholder Value 161 34 – soziale Verantwortung 161 35 – Stakeholder Value 161 34 – Steuerungswirkung 161 31 – Transparenz- und Publizitätsgesetz 161 3 – unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze 161 281 ff Corporate Governance Beauftragter 161 265 ff Corporate Governance Bericht 161 336 – Entsprechenserklärung 161 406 – Erklärung zur Unternehmensführung 161 440 ff – Inhalte 161 443 – Konzerndimensionalität 161 442 – Prüfungspflicht 161 452 – Zeitpunkt 161 445 Corporate Governance Ratings 161 57 Corporate Social Responsibility 171 71, s.a. CSR CSR-Berichterstattung – Abschlussprüfer 171 72 f, 171 73, 171 76, Vor 170/171 17 – Aufsichtsrat Vor 170/171 56

– Aufsichtsratsberichtsinhalt 171 243 ff – Berichtspflicht 171 178 – gesonderte 171 91 f – individuelle Erfahrungen 171 79 – Lagebericht 171 71 ff – nebenamtliche Tätigkeit 171 74 – nichtfinanzielle Erklärung 171 71 – Prüfungspflicht 171 72 – Rahmenwerk 171 78 – Verdacht 171 81 – Wertschöpfungskette 171 77 – Widerspruchfreiheit 171 77 – Zweckmäßigkeit 171 85 Davon-Vermerk 152 20 Delegation 161 234 ff deliktische Haftung – Außenhaftung der Gesellschaft 161 615 ff – Außenhaftung der Organmitglieder 161 578 ff Delisting 161 150 Deutsche Prüfstelle fur Rechnungslegung 161 475 f Deutscher Corporate Governance Kodex 161 624 – Aktionsplan 161 118 – Anregung 161 103 – Aufsichtsrat 161 95 ff – Aufsichtsratsausschuss 161 96 – Aufsichtsratsberichtsinhalt 171 251 ff – Auslegung 161 114 ff – Auslegungshilfe 161 108 – Auslegungsvorbehalt 161 117 – Banken 161 136 – Begründung bei Nichtbefolgung 161 123 – Begründung von Nichtbefolgung 161 99 – Bericht an die Bunderegierung 161 83 – Berichtsqualität 161 124 ff – Beweislastregeln 161 110 – Bundesministerium der Justiz 161 80 – Corporate Governance 161 4 – Durchsetzungsmechanismus 161 47 – dynamische Fortentwicklung der Verhaltensregeln 161 104 – Einbeziehung der Praxis 161 82 – Einführung 161 78 – Empfehlung 161 102 – Entsprechenserklärung 161 41 ff, s.a. dort – Erklärung zur Unternehmensführung 161 122 – Erklärungspflicht 161 118 ff, 161 137, s.a. Entsprechenserklärung – Europäische Kommission 161 118, 161 124 ff – externe Ebene 161 97 – Familienunternehmen 161 135 – Finanzinstitute 161 136 – Gerichte 161 48

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Sachregister

– geschlossene Gesellschaften 161 134 – Gesetzeskraft 161 112 – Handelsbrauch 161 111 – Hedge Funds 161 135 – Innenhaftung der Organmitglieder 161 541 – intermediäre Corporate Governance 161 98 – Investorendialog des Aufsichtsrats 161 94 – Kodexbewegung, internationale 161 84 ff – Kodexbewegung, nationale 161 88 ff – Kompetenzverteilung 161 66 f – Marktakzeptanz 161 43 – Mitbestimmung 161 93 – nicht-börsennotierte Gesellschaft 161 133 – Non-Profit-Organisationen 161 135 – öffentliche Unternehmen 161 135 – Opt in-/Opt out-Modell 161 45 – ordnungsgemäße Unternehmensführung 161 130 ff – Prozeduralisierung 161 46 – Rechtswirkungen 161 106 ff – Regierungskommission 161 79 – Sachverständigengremium 161 107 – satzungsgleiche Wirkung 161 113 – Selbstregulierung 161 41 ff – Stiftungen 161 135 – Systematik 161 100 ff – Text 161 624 – Themen 161 92 ff – Unabhängigkeit des Aufsichtsrats 161 95 – Vereinigte Staaten 161 85 – Vereinigtes Königreich 161 87 – Verfahrenstransparenz 161 81 – Verfassungsmäßigkeit 161 59 ff – Wechselwirkung 161 105 – Wesentlichkeitsrechtsprechung 161 65 – Wirkungsvoraussetzung 161 43 – zivilrechtliche Unterwerfung 161 44 Disclaimer 161 548 disquotale Gewinnausschüttung 170 127, 170 135 Disziplinierungsmechanismen 161 13 Dividenden 174 11 Dividendensperre 170 149 f Dividendenverzicht 174 90 ff Doppelerklärung – Beschlussfassung Entsprechenserklärung 161 182 – Entsprechenserklärung 161 163 Doppelschaden 161 603 ff Dotierung – fehlende 150 9 – fortlaufende 150 91 – gesetzliche Rücklage 150 7 – Prozentsätze 150 43 Dritte 161 174 ff

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eigene Aktien – Anzahl 160 48 – beherrschtes Unternehmen 160 51 – Eigenhandel 160 46 – Eigentumserwerb 160 43 – Einkaufskommission 160 46 – Erwerb 160 50 ff – Gewinnverwendungsbeschlussinhalt 174 87 ff – Gewinnverwendungsvorschlag 170 142 ff – Grundkapital 160 48 – Kaduzierung 160 45 – Pfandrechtsbestellung 160 43 – Veräußerung 160 50 ff Eigenhandel 160 46 Eigenkapitalbasis – Aktiengesellschaft 150 11 – gesetzliche Rücklage 150 16 Eigenkapitalspiegel – Abschlussprüfer Vor 170/171 15 – Vorlagen des Vorstands 170 22 Eigentumserwerb 160 43 Einkaufskommission 160 46 Einstellungen – gesetzliche Rücklage 158 35 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 34 ff – Gewinnrücklage 158 34 ff – Gewinnverwendungsvorschlag 158 39 – satzungsmäßige Rücklage 158 38 einstweilige Verfügung 175 85 Einzelabschluss 171 304 ff – Billigungsbeschluss 171 309 ff, 172 7 – Feststellung des Jahresabschlusses durch HV 173 118 f – Information der Aktionäre 175 58 – Kapitalmarktkommunikation 171 307 – Prüfung durch den Aufsichtsrat 171 10, 171 305 ff – Rechnungslegungsstandards 171 305, 171 309 ff – Rechtmäßigkeit 171 306 – Vorstand 171 304 – Zweckmäßigkeit 171 307 f Einzelentlastung 161 498 elektronische Übersendung – Abschriften 175 73 – Vorlagen des Vorstands 170 52 elektronischer Bundesanzeiger 161 430 f, 161 470 ff Empfehlung – Beschlussfassung Entsprechenserklärung 161 183 – Deutscher Corporate Governance Kodex 161 102 – Innenhaftung der Organmitglieder 161 542 – Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 161 296

Sachregister

Enforcement-Verfahren – Anhang 160 75 – Entsprechenserklärung 161 475 – gesetzliche Rücklage 150 110 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 53 – Handelsbilanz 152 49 Entlastung – Beschlussanfechtung Entsprechenserklärung 161 495 ff – Vorlagen des Vorstands 170 98 Entnahmen – Gewinn- und Verlustrechnung 158 24 ff, 158 27 ff – Gewinnrücklage 152 40 ff, 158 27 ff – Kapitalrücklage 152 30 ff Entscheidungsprärogative 161 193 Entsprechenserklärung 161 137 ff – Abschlussprüfer Vor 170/171 16 – Abschlussprüfung 161 447 ff – Ad-hoc-Publizität 161 408 – Adressatenbezogenheit 161 314 – Aktualisierungserklärung 161 385 ff, s.a. dort – Anhang 161 421 ff – Anlegerinformation 161 58 – Anstellungsvertrag 161 277 ff – Aufsichtsrat 161 153 – Aufsichtsratspflichten 161 253 ff – ausländische Aktiengesellschaften 161 146 ff – Außenhaftung der Gesellschaft 161 606 ff, s.a. dort – Außenhaftung der Organmitglieder 161 554 ff, s.a. dort – Beschlussanfechtung 161 479 ff, s.a. dort – Beschlussfassung 161 177 ff, s.a. dort – Bestätigungsvermerk 161 453 ff, s.a. dort – Bestimmtheit 161 319 – betroffene Gesellschaften 161 137 ff – Bewertungen durch Informationsintermediäre 161 56 – Bezugszeitraum 161 379 ff – Bindung der Hauptversammlung 161 171 – Blanketteinwilligung 161 280 – börsennotierte AG 161 137 ff – Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht 161 477 f – Comply or Explain 161 51 – Corporate Governance Beauftragter 161 265 ff – Corporate Governance Bericht 161 406 – Corporate Governance-Ratings 161 57 – Dauererklärung 161 76 – Delisting 161 150 – deutsche Gesellschaft 161 138 – Deutsche Prüfstelle fur Rechnungslegung 161 475 f

– Deutscher Corporate Governance Kodex 161 41 ff – Doppelerklärung 161 163 – Dritte 161 174 ff – eigenständige Organzuständigkeiten 161 155 – Einheitlichkeit 161 307 ff – elektronischer Bundesanzeiger 161 430 f, 161 470 ff – Enforcement-Verfahren 161 475 – Erklärung einer Verhaltensänderung 161 384 – Erklärung zur Unternehmensführung 161 432 ff – erklärungskonformes Verhalten 161 253 ff – Erklärungspflicht 161 137 ff, 161 160, s.a. dort – Erklärungszeitpunkt 161 363 ff – Ermessen 161 372 – Europäische Aktiengesellschaft 161 140, 161 148 – externe Prüfung 161 447 ff – freiwillige Kompetenzzuweisung 161 169 – Fristüberschreitungen 161 375 – Geschäftsordnung 161 269 ff – Gesellschaftsformen 161 139 – gesellschaftsinterne Regelwerke 161 258 – gewillkürte Kompetenz qua Satzung 161 168 – Haftung s. Außenhaftung der Gesellschaft, s. Außenhaftung der Organmitglieder, s. Innenhaftung der Organmitglieder – Hauptversammlung 161 165 ff – Holzmüller-Kompetenz 161 167 – Information ausländischer Investoren 161 312 – Informationseffizienz 161 52 – Inhalt 161 307 ff, s.a. Entsprechenserklärungsinhalt – Innenhaftung der Organmitglieder 161 529 ff, s.a. dort – Insolvenz 161 152 – Internet 161 409 ff – Jahresabschlusspublizität 161 376 – jährliche 161 363 – kalenderjährliche 161 370, 161 372 ff – Kapitalmarktpublizität 161 49 ff – Kompetenzgefüge 161 157 – Konzernabschluss 161 448 – Krise der Gesellschaft 161 151 – Kursrelevanz 161 53 – Lagebericht 161 426 ff, 161 450 – Lückenlosigkeit 161 324 – Mandatserweiterung 161 463 ff – multilaterales Handelssystem 161 144 – nicht erklärungspflichtige Gesellschaften 161 146 ff – nicht-börsennotierte Gesellschaft 161 141 ff – Nichtabgabe 161 514 – öffentliche Zugänglichkeit 161 409 ff – Ordnungsgeld 161 474 – Ordnungswidrigkeit 161 619 ff

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Sachregister

– organisierter Markt 161 142 – Organmitglieder 161 162 – primäre Erklärungsverantwortung 161 158 – Prüfungsbericht 161 458 ff – Prüfungspflicht 161 447 – Publizität 161 400 ff – Publizität, Ad-hoc- 161 408 – Publizität, freiwillige 161 406 f – Publizität, sonstige 161 421 ff – Publizitätsebenen 161 403 ff – Publizitätspflicht 161 71 – Rangordnung 161 159 – Rechtsnatur 161 71 ff – Regelpublizität 161 403 ff – Satzung 161 273 ff – Selbstorganisation 161 256 ff – Selbstverpflichtung der Organe 161 77 – Signalstärke 161 51 – Signalwirkung 161 50 – Strafbarkeit 161 622 ff – Transparenz- und Publizitätsgesetz 161 364 – Überwachungspflichten 161 260 ff – Umsetzung 161 253 ff – Unrichtigkeit 161 515 – unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze 161 281 ff – Verfassungsmäßigkeit 161 59 ff – Verlautbarung 161 400 – Voraussetzung der Investition 161 55 – vorbereitende Feststellungen 161 175 – Vorstand 161 153 – Vorstandspflichten 161 253 ff – Wahrheitspflicht 161 317 – Wesentlichkeit 161 318 – Zeitnähe 161 323 – Zugänglichkeit im Internet 161 417 ff – Zugänglichkeit, dauerhafte 161 413 ff – Zugänglichkeit, öffentliche 161 409 ff – Zuständigkeit 161 153 ff – Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 161 287 ff, 161 292 ff, s.a. dort – Zwangsgeld 161 473 Entsprechenserklärungsinhalt 161 307 ff – Adressatenbezogenheit 161 314 – Anfechtungswesentlichkeit 161 333 – Befolgung, vollständige 161 325 ff – Befolgungserläuterung 161 334 ff – Bestimmtheit 161 319 – Corporate Governance Bericht 161 336 – Einheitlichkeit 161 307 ff – Erklärungsgrundsätze 161 307 ff – hypothetische Sachverhalte 161 338 ff – Information ausländischer Investoren 161 312 – Lückenlosigkeit 161 324

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– Nichtbefolgung, begründete 161 340 ff, 161 347 ff – Nichtbefolgung, teilweise 161 344 – Nichtbefolgung, unwesentliche 161 328 ff – Prüfungspflicht 161 448 – Relativierungen 161 321 – Übererfüllung 161 352 ff – unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze 161 355 ff – unternehmensexterne Verhaltensgrundsätze 161 360 ff – Wahrheitspflicht 161 317 – Wesentlichkeit 161 318 – Wesentlichkeitsschwelle 161 328 ff – Zeitnähe 161 323 Erklärung in eigenen Angelegenheiten 161 179 Erklärung zur Unternehmensführung – Abschlussprüfer Vor 170/171 16 – Aufsichtsrat Vor 170/171 55 – Ausschüsse 161 436 – Corporate Governance 161 6 – Corporate Governance Bericht 161 440 ff – Deutscher Corporate Governance Kodex 161 122 – Entsprechenserklärung 161 432 ff – gesonderte 170 30 – Information der Aktionäre 175 57 – Inhalte 161 434 – Lagebericht 171 69 f – Publizität 161 432 ff – Unternehmensführungspraktiken 161 435 – Verpflichtungssubjekt 161 433 – Vorlagen des Vorstands 170 27 f, 170 30 – Zeitpunkt 161 437 Erklärungsfiktion 171 288 Erklärungspflicht s.a. Entsprechenserklärung – Deutscher Corporate Governance Kodex 161 118 ff, 161 137 – Entsprechenserklärung 161 160 – Verstöße, unwesentliche 161 517 ff – Verstöße, wesentliche 161 513 ff Ermessen – Beschlussfassung Entsprechenserklärung 161 202 ff, 161 205 – Entsprechenserklärung 161 372 – Gewinnverwendungsvorschlag 170 109 ff – Innenhaftung der Organmitglieder 161 545 – Jahresabschluss 171 43 – Mandatserweiterung 161 466 – Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 161 299 Erwerb eigener Aktien – Außenhaftung der Gesellschaft 161 609 – Gewinnverwendungsbeschluss 174 12 – Vorratsaktien 160 29 f Euro 175 68

Sachregister

Europäische Aktiengesellschaft – Anhang 160 20 – Entsprechenserklärung 161 140, 161 148 – gesetzliche Rücklage 150 35, 150 54 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 19 – Handelsbilanz 152 13 Europäische Kommission 161 118, 161 124 ff Europäisches Informationsmodell 161 40 Europäisches Recht – Anhang 160 13 – Corporate Governance 161 8 ff – gesetzliche Rücklage 150 32 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 11 – Handelsbilanz 152 7 – Prüfung durch den Aufsichtsrat 171 15 f – Vorlagen des Vorstands 170 11 Familienunternehmen 161 135 Fast Close 170 49 Feststellung des Jahresabschlusses 172 9 ff – Auffangzuständigkeit 173 4 – Aufsichtsratsbeschluss 172 27 ff – Aufstellung des Jahresabschlusses 172 13, 172 21 – Begriff 172 9 – Beschlussmängel 172 48 ff, s.a. dort – Billigungsablehnung des Aufsichtsrats 173 27 ff – Billigungsbeschluss 172 27 ff, s.a. dort – Billigungsversagung 172 36 f – Einberufung der Hauptversammlung 172 131 – Folgepflichten 172 125 ff – förmliche Voraussetzungen 172 18 f – Gewinnanspruch der Aktionäre 172 11 – Gewinnverwendungsbeschluss 174 30 ff – Hauptversammlung 172 15, 172 124, 173 1 ff, s.a. Feststellung des Jahresabschlusses durch HV – korporatives Rechtsgeschäft 172 16, 172 18 – Nichtigkeit 172 49 ff – Offenlegung 172 132 ff – Rechtsnatur 172 16 f – Rechtswirkung 172 10 ff – Übertragungsbeschluss 172 42, 172 129 – Unterzeichnung 172 125 ff – Verweis an die Hauptversammlung 172 38 ff – Vorstandsbeschluss 172 21 ff – Zusammenwirken 172 20 – Zuständigkeit 172 14 f – Zuständigkeitsübertragung 172 44 ff Feststellung des Jahresabschlusses durch HV 173 1 ff – Abschlussprüfer 173 85 – Abwicklung der AG 173 5 – Anfechtungsklage 173 91 – Anwesenheit des Abschlussprüfers 173 85 – Auffangzuständigkeit 173 4 – Aufsichtsratsbericht 173 32, 173 37 ff

– Aufstellungsvorschriften 173 43 ff – Auskunftsrecht 173 87 – Beschlussmängel 173 91 f – Beweggründe 173 19 – bilanzielle Spielräume 173 43 – Billigungsablehnung des Aufsichtsrats 173 27 ff – Billigungsbeschluss 173 16 – Einzelabschluss 173 118 f – Ergebnisverwendung 173 51 ff – fehlende Beschlussmehrheit 173 89 f – fehlender Jahresabschluss 173 41 f – fehlendes Feststellungsrecht 173 39 ff – Feststellungsbeschluss 173 81 ff – Feststellungsbeschluss der HV, nichtiger 173 39 f – Fiktionswirkung der Fristversäumung 173 37 f – Fristversäumung des Aufsichtsrats 173 37 ff – Gewinnrücklage 173 51 ff – Information der Aktionäre 175 95 ff – Konzernabschluss 173 49 – nach Änderung 173 56 ff, s.a. Nachtragsprüfung – Nachtragsprüfung 173 56 ff, s.a. dort – Nichtigkeitsklage 173 92 – Notkompetenz 173 4 – Offenlegung 173 97 f – Prüfungsausschusse 173 17 – Reichweite 173 48 – rückwirkende Kapitalherabsetzung 173 5 – Satzung 173 12 – Tagesordnungspunkt 173 10 – Übertragungsbeschluss 173 13 ff, s.a. dort – Übertragungsbeschlussänderung 173 24 ff – Übertragungsbeschlusswirkung 173 22 f – Unternehmenspraxis 173 9 – Unterzeichnung 173 93 ff – wertaufhellende Tatsachen 173 45 Feststellungsbeschluss 173 39 f Feststellungsklage – Aktionär 172 93 – Bekanntmachung 172 94 – Beschlussmängel 172 58 ff, 172 87 ff – Feststellungsinteresse 172 62 – Heilungswirkung 172 61 – Klagebefugnis 172 64 ff – Klagefrist 172 60 – Klagegegner 172 70 f, 172 95 f – Verwirkung 172 63 – Vorstand 172 93 – Vorstandsbeschluss 172 58 ff Finanzbedarf 170 115 Finanzinstitute 161 136 Finanzkalender 175 24 Fraud on the Market Doctrine 161 597 Fremdkapitalinstrumente 158 42

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Sachregister

Gebietskörperschaft Vor 170/171 14 Gebot der Kapitalbindung 174 156 Geheimhaltungsinteresse 171 216 ff Gemeinnützigkeitsrecht 150 54 Genussrechte – gesetzliche Rücklage 150 68 – Zahlungsanspruch des Aktionärs 174 128 Gesamtentlastung 161 498 Geschäftsbericht – Aufsichtsratsbericht 171 199 – Information der Aktionäre 176 8 Geschäftsordnung – Aufsichtsrat 161 271 – Entsprechenserklärung 161 269 ff – Vorstand 161 270 geschlossene Gesellschaften 161 134 Gesellschaftsrechtsrichtlinie – Anhang 160 13 – gesetzliche Rücklage 150 33 gesetzliche Rücklage 150 1 ff – Abschlussprüfer 150 108 – Agiotage 150 18 – Aktienbilanzrecht 150 50 – Aktiengesetz 1937 150 26 – Aktienrechtsnovelle 150 23 f – Aktienrechtsreform 1965 150 27 – andere Rücklagenarten 150 49 – Anlegerschutz 150 17 ff – Anonymität des Gesellschafterkreises 150 41 – Auflösung von Gewinnrücklagen 150 10 – Ausgleich des Jahresfehlbetrags 150 83 ff – Ausgleich des Verlustvortrags 150 87 – ausländische Aktiengesellschaft 150 56 – Ausländisches Recht 150 36 ff – Ausschüttungen 150 10 – Ausschüttungssperre 150 67, 150 95 – Ausweis 150 58 ff – Behandlung 150 95 f – Beherrschungsvertrag 150 69 – Berechnung 150 70 f – Berechnungsgrundlage 150 64 ff – Besserungsscheine 150 68 – Bestätigungsvermerk 150 108 – Bilanzrichtlinie 150 34 – Bilanzrichtliniengesetz 150 28 – Bildung 150 3 ff – Bildungsbeschränkung 150 41 – Bildungspflicht 150 5 f, 150 54 ff – Dotierung 150 7, 150 62 ff – Dotierung, fehlende 150 9 – Eigenkapitalbasis 150 11, 150 16 – eingegliederte Aktiengesellschaft 150 55 – eingeschränkte Funktionalität des Kapitalschutzsystems 150 6 – Enforcement-Verfahren 150 110

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– Erfolgsabhängigkeit 150 41 – Ermittlung der Berechnungsgrundlage 150 64 ff – Europäische Aktiengesellschaft 150 35, 150 54 – Europäisches Recht 150 32 – fortlaufende Dotierung 150 91 – Funktionalität 150 44 – Gemeinnützigkeitsrecht 150 54 – Genussrechte 150 68 – Gesellschaftsrechtsrichtlinie 150 33 – gesetzlicher Reservefonds 150 5, 150 23 ff – Gewinn- und Verlustrechnung 158 30, 158 35 – Gewinn(Vor)rechte 150 68 – Gewinnabführungsvertrag 150 69 – Gewinnrücklage 150 51 – Gewinnverwendungsvorschlag 150 71 – Gewinnvortrag 150 67 – Gläubigerschutz 150 4, 150 15 – GmbH 150 56 – Grundkapital 150 73, 150 76 – Handelsbilanz 150 58 – Investmentaktiengesellschaft 150 55 – Jahresabschluss 150 57 – Jahresfehlbetrag 150 83 ff – Jahresfehlbeträge 150 42 – Kapitalherabsetzung 150 75 – kapitalistische Personengesellschaft 150 56 – Kapitalrücklage 150 81 – Kapitalsicherung 150 13 – Konzernabschluss 150 57 – Liquidation 150 54 – Minderheitenschutz 150 12, 150 20 – MoMiG 150 29 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 150 107 – Obergrenze, gesetzliche 150 72 ff, 150 81 – Obergrenze, satzungsmäßige 150 76 ff, 150 81 – Ordnungswidrigkeit 150 111 – Österreich 150 38 – Prozentsätze 150 43 – Pufferzone 150 5 – rechtspolitische Würdigung 150 40 ff – Reform 150 46 f – Regelungskonflikte 150 21 – Reihenfolge fur die Auflösung 150 82 – REIT-AG 150 55 – Rückstellungen 150 53 – Sachausschüttung 150 66 – Schadensersatz 150 113 – schuldrechtliches Agio 150 65 – Schweiz 150 37 – SE 150 35 – Sonderprüfung 150 109 – stille Gesellschaft 150 68 – Strukturrichtlinie 150 32 – System der Kapitalerhaltung 150 5 – Tantiemen 150 68

Sachregister

– Übergangsregelung 150 49 – übersteigender Betrag 150 90 ff, s.a. dort – Umwandlung 150 88 f – Unterbewertung 150 109 – Vereinigte Staaten 150 39 – Vereinigtes Königreich 150 36 – Verlustvortrag 150 67, 150 87 – Verordnung des Reichspräsidenten vom 19.09.1931 150 25 – Verstoß 150 107 ff – Verwendung 150 8 ff – Verwendung anderer Posten 150 65 – Verwendung des Jahresüberschusses 150 63 ff – Verwendungsbeschränkungen 150 14 ff, 150 45, 150 80 ff – Verwendungsmöglichkeiten 150 97 ff – Vorbehalte 150 59 – Wahlrechte 150 97 – wechselnde Mehrheiten 150 13 – werbende Aktiengesellschaft 150 54 – window dressing 150 19 – wirtschaftliche Bedeutung 150 30 – Zuführungen 150 78 – Zuzahlungen 150 74 gesetzlicher Reservefonds 150 5, 150 23 ff Gewinn- und Verlustrechnung 158 1 ff – Abschlussprüfer 158 51 – Aktiengesellschaft 158 19 – Aktiengesetz 1937 158 5 – Aktienrechtsnovelle 1870 158 4 – Aktienrechtsreform 1965 158 6 – Alternativer Ausweis 158 43 – Anhang 158 43, 160 1 ff, s.a. dort – Ausgabebedingungen 158 42 – Bestätigungsvermerk 158 51 – Bilanzgewinn 158 40 – Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz 158 8 – Bilanzrichtliniengesetz 158 7 – Bilanzverlust 158 40 – Einstellungen 158 34 ff – Einziehung von Aktien 158 14 – Enforcement-Verfahren 158 53 – Entnahmen 158 24 ff, 158 27 ff – Ergänzung 158 21 ff – Europäisches Recht 158 11 – Fremdkapitalinstrumente 158 42 – gesetzliche Rücklage 158 30, 158 35 – Gewinnabführungsvertrag 158 45 ff – Gewinnrücklage 158 27 ff – Gewinnverwendungsbeschluss 174 22 – Gewinnverwendungsvorschlag 158 23, 158 36 – Gewinnvortrag 158 23 – Handelsbilanz 158 15 – Investmentaktiengesellschaft 158 19

– Kapitalerhöhung 158 25 – Kapitalherabsetzung 158 13 f, 158 41 – Kapitalrücklage 158 24 – Kleinstkapitalgesellschaft 158 49 – KleinstkapitalgesellschaftenBilanzrechtsänderungsgesetz 158 9 – Kommanditgesellschaft auf Aktien 158 19 – Konzerngewinn- und Verlustrechnung 158 20 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 158 50 – Ordnungswidrigkeit 158 55 – Saldo 158 40 – satzungsmäßige Rücklage 158 32, 158 38 – Schadensersatz 158 56 – Sonderprüfung 158 52 – Strafbarkeit 158 54 – Unterbewertung 158 52 – Verlustvortrag 158 23 – Verordnung des Reichspräsidenten vom 19.09.1931 158 5 – Verstoß 158 50 ff – Wahlrecht 158 43 Gewinn(Vor)rechte 150 68 Gewinnabführungsvertrag – gesetzliche Rücklage 150 69 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 45 ff – Gewinnverwendungsbeschluss 174 27 ff – Gewinnverwendungsbeschlussinhalt 174 86 – Gewinnverwendungsvorschlag 170 110, 170 125 Gewinnausschüttungen 150 103 ff Gewinnrücklage – Auflösung 173 55 – Bilanzgewinn des Vorjahres 152 37 – Bildung 173 51 – Einstellung 152 37 ff – Einstellungen 158 34 ff – Entnahmen 152 40 ff, 158 27 ff, 174 18 – Feststellung des Jahresabschlusses durch HV 173 51 ff – gesetzliche Rücklage 150 10, 150 51 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 27 ff – Gewinnverwendungsbeschluss 174 18, 174 27 ff, 174 63 – Gewinnverwendungsbeschlussinhalt 174 97 – Gewinnverwendungsvorschlag 152 37, 170 106, 170 151 ff – Handelsbilanz 152 33 ff – Jahresfehlbeträge 152 40 – Jahresüberschuss 152 38 f – Kapitalerhöhung 152 40 – kleine Aktiengesellschaften 152 42 – Rückgängigmachung 173 53 – Thesaurierungsschranke 173 51 – Umbuchung vorhandener Rücklagen 152 39 – Umwidmung 152 41

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Sachregister

– Verlustvorträge 152 40 – Vorstand 152 38 – Gewinnschuldverschreibungen – Anhang 160 61 – Zahlungsanspruch des Aktionärs 174 128 Gewinnverwendungsbeschluss 174 15 ff – Abschlagszahlungen 174 19, 174 37 – Ad-hoc-Mitteilung 174 176 – Änderung 174 129 ff – Änderung zur Erhöhung der Ausschüttung 174 136 ff – Änderung zur Erhöhung der Rücklagen 174 133 ff – Anfechtbarkeit 174 142 ff – Auffangposten 174 59 – Aushungerungsstrategie 174 40 – Ausschüttungsbeschränkungen 174 52 f – Ausschüttungssperre 174 33 ff, 174 47 – Ausschüttungsverpflichtung 174 54 – Auswirkungen 174 108 ff – Beschlussfassung 174 55 ff – Beschlussfassungspflicht 174 64 ff – Beschlussfeststellungsklage 174 69, 174 183 – Beschlussmängel 174 142 ff – Bestätigungsbeschluss 174 172 – Bestätigungsbeschluss der HV 174 157 – Bilanzgewinn 174 5, 174 21 ff – Bilanzverlust 174 24 – Bindung der HV kraft Gesetzes 174 30 ff – Bindung der HV kraft Satzungsregelung 174 49 ff – börsennotierte AG 174 112 – Dispositionsbefugnis 174 21 – Dividenden 174 11 – Entnahmen aus Gewinnrücklagen 174 18 – Erwerb eigener Aktien 174 12 – existenzgefährdende Ausschüttungen 174 42 ff – Feststellung des Jahresabschlusses 174 30 ff – Gebot der Kapitalbindung 174 156 – Gewinn- und Verlustrechnung 174 22 – Gewinnabführungsvertrag 174 27 ff – Gewinnanspruch des Aktionärs 174 64 – Gewinnrücklage 174 18, 174 27 ff, 174 63 – Gewinnverwendungsvorschlag 174 46 ff – Gewinnvortrag 174 18, 174 59 – Hauptversammlung 174 55 – Inhalt 174 75 ff, s.a. Gewinnverwendungsbeschlussinhalt – Interessenausgleich 174 16 – Interimsdividende 174 20 – Kapitalherabsetzung 174 13 f – Klageerhebung 174 174 ff – kleine Aktiengesellschaft 174 113 – Kleinstkapitalgesellschaft 174 113 – Leistungsklage 174 66 – Mehraufwand 174 154

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– Mehrheit 174 57 – Mindestausschüttung 174 40 f – Mindestdividende 174 69 – Missachtung des Gliederungsschemas 174 153 – neue Hauptversammlung 174 180 – Nichtigkeit 174 74, 174 158 ff – Nichtigkeit kraft Urteil 174 184 – Nichtigkeitsfolgen 174 165 ff – Offenlegung 174 111 ff – pflichtwidrige Rücklagenbildung 174 147 – Sondervorteil 174 144 – Spitzenbeträge 174 38 f – Thesaurierung 174 146 – unterbliebener 174 59 – Vorabdividende 174 19 – Zahlungsanspruch des Aktionärs 174 106 f, s.a. dort – Zuständigkeit 174 15 ff – Zwangsgeld 174 68 – Zwischenzahlungen 174 19 f Gewinnverwendungsbeschlussinhalt 174 75 ff – Abschlagszahlungen 174 82 – Ausschüttungen 174 81 ff – Barausschüttung 174 81 ff – Bilanzgewinn 174 80 – Dividendenverzicht 174 90 ff – eigene Aktien 174 87 ff – ergänzende Posten 174 100 – Gewinnabführungsvertrag 174 86 – Gewinnrücklage 174 97 – Gewinnvortrag 174 98 f – Gliederungsposten 174 80 ff – Jubiläumsdividende 174 86 – Leerposten 174 79 – Sachausschüttung 174 93 ff – Sonderausschüttung 174 86 – Subtraktionsprinzip 174 77 – teileingezahlte Aktien 174 83 – Verwendungszwecke 174 75 – Vorzugsaktien 174 82, 174 85 – zusätzlicher Aufwand 174 101 ff Gewinnverwendungsvorschlag 170 101 ff – Ablehnung 171 101 – Abschlagszahlungen 170 140 – Abschlussprüfer 170 107, 171 151 – Ad-hoc-Mitteilung 170 108 – Additionsverfahren 170 132 – Aktiendividende 170 119, 170 135 – Aktienrückkauf 170 115 – Aufsichtsrat 170 103, Vor 170/171 40 – Aufsichtsratsbericht 171 199 ff, s.a. dort – Aufsichtsratsberichtsinhalt 171 227 – Aufsichtsratsbeschluss 171 100 – Aufsichtsratsbeschluss, eigener 171 102 – Ausschüttungsinteresse 170 115

Sachregister

– Ausschüttungssperre 170 112 ff – Barausschüttung 170 137 – Begründung 170 134 ff – Beherrschungsvertrag 170 124 – Bezugsgröße 170 101 – Bilanzgewinn 170 101, 170 158 – Billigungsbeschluss 172 34 – disquotale Gewinnausschüttung 170 127, 170 135 – Dividendensperre 170 149 f – Dividendenverzicht 170 127 ff – eigene Aktien 170 142 ff – einheitlicher 170 103 – Einstellungen 158 39 – Einzelpositionen 170 137 ff – Ermessen des Vorstands 170 109 ff – Ermessensausrichtung 170 115 ff – Ermessensgrenzen 170 116 – fehlerhafter 170 159 f – Finanzbedarf 170 115 – gesetzliche Rücklage 150 71 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 23, 158 36 – Gewinnabführungsvertrag 170 110, 170 125 – Gewinnrücklage 152 37, 170 106, 170 151 ff – Gewinnverwendungsbeschluss 174 15 ff, 174 46 ff, s.a. dort – Gewinnvortrag 170 156 f – Gliederung, gesetzliche 170 130 f – Gliederungsform 170 132 f – Gliederungsvorgabe 170 6 – Haftung 170 160 – Information der Aktionäre 175 55, 175 59 – Jahresabschluss 170 102, 170 107 – Kapitalerhöhung 170 139 – Kapitalmarktrelevanz 170 108 – Konzern 170 121 ff – Konzern, faktischer 170 122 f – Mindestausschüttung 170 155 – Orientierungspunkte 170 115 ff – Prüfung durch den Aufsichtsrat 171 95 ff – Rechtmäßigkeit 171 95 f – Sachausschüttung 170 120, 170 135, 170 141 – Subtraktionsverfahren 170 132 – Superdividende 170 118 – Verfahren 170 102 ff – Verteilung an Aktionäre 170 137 ff – Vorstand 170 102 – Vorstand, unterbesetzter 170 105 – Vorzugsaktien 170 138 – Zweckmäßigkeit 171 97 f Gewinnvortrag – gesetzliche Rücklage 150 67 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 23 – Gewinnverwendungsbeschluss 174 18, 174 59 – Gewinnverwendungsbeschlussinhalt 174 98 f – Gewinnverwendungsvorschlag 170 156 f

Gläubigerschutz 150 4, 150 15 GmbH 150 56 Grundkapital 152 15 ff – Aktiengattung 152 19 – bedingtes Kapital 152 21 – Beteiligungsquote 152 19 – Davon-Vermerk 152 20 – eigene Aktien 160 48 – gesetzliche Rücklage 150 73, 150 76 – gezeichnetes Kapital 152 17 – Mehrstimmrechtsaktien 152 23 – Stimmengewicht 152 23 Haftung – deliktische 161 578 ff – Entsprechenserklärung s. Außenhaftung der Gesellschaft, s. Außenhaftung der Organmitglieder, s. Innenhaftung der Organmitglieder – Gewinnverwendungsvorschlag 170 160 – Kapitalmarktinformationshaftung 161 556 – Prospekthaftung 161 557 – Recht auf Kenntnisnahme 170 196 f – Recht auf Übermittlung 170 183 – vorvertragliche Vertrauenshaftung 161 563 ff Haftungsausschluss 161 545 ff Haftungserleichterung 161 614 Handelsbilanz 152 1 ff – Aktiengesellschaft 152 13 – Aktiengesetz 1937 152 3 – Aktienrechtsreform 1965 152 3 – Anhang 160 1 ff, s.a. dort – Ausweis des Grundkapitals 152 15 ff – Bestätigungsvermerk 152 47 – Bilanzrichtlinie 152 7 – Bilanzrichtliniengesetz 152 4 – Enforcement-Verfahren 152 49 – Europäische Aktiengesellschaft 152 13 – Europäisches Recht 152 7 – gesetzliche Rücklage 150 58 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 15 – Gewinnrücklage 152 33 ff, s.a. dort – Grundkapital 152 15 ff, s.a. dort – Investmentaktiengesellschaft 152 13 – Kapitalrücklage 152 25 ff, s.a. dort – kleine Aktiengesellschaften 152 45 – Kleinstkapitalgesellschaft 152 44 – Kommanditgesellschaft auf Aktien 152 13 – Konzernbilanz 152 14 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 152 46 – Ordnungswidrigkeit 152 51 – Schadensersatz 152 52 – Sonderprüfung 152 48 – Strafbarkeit 152 50 – Stückaktie 152 5

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Sachregister

– Unterbewertung 152 48 – Verstoß 152 46 ff Handelsbrauch 161 111 Hauptversammlung – Abschlussprüferanwesenheit 176 72 ff – Aktionär 175 42 ff – Aufsichtsratsbericht 171 199, 171 291 ff – außerordentliche 175 20 – Berichtspflicht 175 5 – Berichtspflichtsverletzung 171 269 ff – Bindung der Organe 175 99 ff – Datum 170 60 – Einberufung 172 131, 175 16 ff – Einberufungsfrist 175 23 ff – Einberufungszuständigkeit 175 21 f – Entsprechenserklärung 161 165 ff – Erläuterungen des Aufsichtsratsvorsitzenden 176 50 ff – Erläuterungen des Vorstands 176 36 ff, 176 42 ff – Erläuterungspflichtsverstoß 176 66 ff – Feststellung des Jahresabschlusses 172 15, 172 38 ff, 172 124, 173 1 ff, s.a. Feststellung des Jahresabschlusses durch HV – Finanzkalender 175 24 – Fristüberschreitung 175 33 ff – frühestmöglicher Termin 175 28 – Gewinnverwendungsbeschluss 174 15 ff, 174 49 ff, 174 55, s.a. dort – Information der Aktionäre 175 42 ff, 176 7 ff, s.a. dort – Jahresfinanzbericht 175 26 – Kompetenzsicherung 175 99 – Konzernabschluss 173 99 ff, 173 103 ff, 173 112 ff, 175 27 – Konzernlagebericht 175 27 – Nachfrist 175 29 – ordentliche 175 9 ff, 175 16 ff – Recht auf Übermittlung 170 185 – Registergericht 175 22 – Regularien 175 16 – Satzung 175 32 – Vorbereitung 175 14 – Vorlagen des Vorstands 170 8, 170 59 – Zuständigkeitskatalog, gesetzlicher 175 16 Hauskodex s. unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze Hedge Funds 161 135 Heilungswirkung – Beschlussmängel 172 54 – Feststellungsklage 172 61 Holzmüller-Kompetenz 161 167 IDW PS 345 161 455 IFRS-Einzelabschluss 171 304 ff, s.a. Einzelabschluss

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Individualbezug – Beschlussfassung Entsprechenserklärung 161 195, 161 215 ff Individualrechte – Informationsrecht 170 161 – Recht auf Kenntnisnahme 170 186 ff – Recht auf Übermittlung 170 168 ff Information der Aktionäre 175 42 ff – Abschlussprüferbericht 176 16 – Abschriften 175 69, 175 70 ff, s.a. dort – Anfechtbarkeit 175 87 ff – Aufsichtsratsbericht 175 55, 175 64 f – Auslegungsfrist 175 53 – Auslegungsort 175 54 – auszulegende Vorlagen 175 55 ff – Berichtspflicht 175 76 ff – Beschlusskontrolle 175 86 ff – börsennotierte AG 175 77 ff – Durchsetzung 175 84 f – Einsichtnahme 175 51 ff – einstweilige Verfügung 175 85 – Einzelabschluss 175 58 – Erklärung zur Unternehmensführung 175 57 – Erläuterungen des Aufsichtsratsvorsitzenden 176 50 ff – Erläuterungen des Vorstands 176 36 ff, 176 42 ff – Erleichterungen 175 60 f – Euro 175 68 – fehlende Abschriftenerteilung 175 91 f – fehlende Auslegung der Vorlagen 175 88 ff – fehlende Zugänglichkeit per Internet 175 93 f – Feststellung des Jahresabschlusses durch HV 175 95 ff – Gegenanträge von Aktionären 176 15 – Geschäftsbericht 176 8 – Geschäftsräume 175 54 – gesetzliche Informationswege 175 43 – Gewinnverwendungsvorschlag 175 55, 175 59 – Hauptversammlung 176 7 ff – Jahresabschluss 175 55 – Konzernabschluss 175 62 – Konzernlagebericht 175 62 – Lagebericht 175 55 – Leistungsklage 175 85 – Namensaktien 175 45 – nichtfinanzielle Erklärung 175 56 – Sprache 175 68 – Verlangen des Aktionärs 175 49 – verspätete Einberufung 175 87 – Verstoß 175 83 ff – Vorlagen des Vorstands 176 13 – Vorzugsaktien 175 48 – Zugänglichmachen 175 76 ff, 175 81 f, 176 13 ff, s.a. dort

Sachregister

Informationsdienstleister 161 25 Informationseffizienz 161 52 Informationsfehler – Beschlussanfechtung Entsprechenserklärung 161 496 – Wesentlichkeit 161 509 Informationsrecht 170 161 ff, s.a. Information der Aktionäre – Abschlussprüfer 170 165, 171 137 – Abschlussprüferbericht 170 165 – Anspruchsgegner 170 167 – Aufsichtsrat 170 7, 170 161 ff, s.a. dort – Ausschluss 171 169 – Beschränkung 170 162 ff – Bezugsobjekt 170 165 – Individualrechte 170 161 – Jahresabschluss 170 161 – Recht auf Kenntnisnahme 170 161, 170 186 ff, s.a. dort – Recht auf Übermittlung 170 161, 170 168 ff, s.a. dort Informationsweck 161 31 Innenhaftung der Organmitglieder 161 529 ff – Aktualisierungserklärung 161 538 – Begründung der Nichtbefolgung 161 537 – Business Judgement Rule 161 545 – Deutscher Corporate Governance Kodex 161 541 – Disclaimer 161 548 – Empfehlung 161 542 – Ermessen 161 545 – gesellschaftsinterne Umsetzungsmaßnahme 161 544 – Haftungsausschluss 161 545 ff – Kausalität 161 553 – Kosten der Kapitaleinwerbung 161 552 – Kursrückgang 161 551 – Nichtabgabe 161 533 – Pflichtverletzung 161 532 ff – Praxisrelevanz 161 530 – Publizität 161 540 – Schaden 161 551 f – Unrichtigkeiten 161 534 ff Insider Model 161 38 Insiderinformation 170 87 Insolvenz 161 152 Integrated Reporting 161 28 Interessenausgleich 174 16 Interimsdividende 174 20 intermediäre Corporate Governance 161 98 Internet 161 409 ff Interorganstreit 170 94 Investmentaktiengesellschaft – Anhang 160 20 – gesetzliche Rücklage 150 55

– Gewinn- und Verlustrechnung 158 19 – Handelsbilanz 152 13 Investorendialog des Aufsichtsrats 161 94 Jahresabschluss – Abschlussprüfung Vor 170/171 12 – Abschlussprüfung, zweite 171 49 – Änderung 170 54, 171 139 ff, 172 99 ff – Änderung des fehlerfreien 172 118 ff – Anhang 160 23, s.a. dort – Aufsichtsratsbericht 171 199 ff, s.a. dort – Aufsichtsratsberichtsinhalt 171 224 – Aufstellung 172 13, 172 21 – Bestandskraft 171 160 ff – Bestätigungsvermerk 171 48 ff, 171 56 ff, s.a. dort – Bewertungswahlrechte 171 53 – Billigungsbeschluss 171 56 – Ermessen 171 43 – fehlender 173 41 f – fehlerhafter 172 105 ff, s.a. Beschlussmängel – Feststellung des Jahresabschlusses 172 9 ff, s.a. dort – Feststellung des Jahresabschlusses durch HV 173 1 ff, s.a. dort – geänderter 173 76 ff – gesetzliche Rücklage 150 1 ff, 150 57, s.a. dort – Gewinnverwendungsvorschlag 170 102, 170 107 – Information der Aktionäre 175 55 – Informationsrecht 170 161 – Inhaltsfehler 172 116 f – Inhaltsmängel 172 53 – keine Teilnahme des Abschlussprüfers 171 160 ff – kleine Aktiengesellschaften 171 128 ff – Mitwirkungsakt, fehlender 172 106 ff – Mitwirkungsakt, fehlerhafter 172 110 ff – Nichtigkeit 150 107, 152 46, 158 50, 171 162 ff, s.a. Nichtigkeit des Jahresabschlusses – ohne Bilanzsitzung 171 170 ff – Prüfung durch den Aufsichtsrat 171 42 ff – Rechtmäßigkeit 171 42 ff, 171 47 ff – true- and fair view-Grundsatz 171 42 – Unterrichtung der Adressaten 158 2 – Verfahrensfehler 172 106 ff – Verfahrensverstöße 171 166 – verkürzter Abschluss Vor 170/171 22 – Vorlagen des Vorstands 170 16, 170 20 ff, s.a. dort – Zweckmäßigkeit 171 51 ff Jahresfehlbetrag – gesetzliche Rücklage 150 42 – übersteigender Betrag 150 100 Jahresfinanzbericht 175 26 Jahresüberschuss 152 38 f Jubiläumsdividende 174 86

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Sachregister

Kaduzierung 160 45 Kapital – bedingtes 152 21 – gezeichnetes 152 17 – Grundkapital 152 15 ff, s.a. dort Kapitalerhaltung 161 607 Kapitalerhöhung – Gewinn- und Verlustrechnung 158 25 – Gewinnrücklage 152 40 – Gewinnverwendungsvorschlag 170 139 Kapitalflussrechnung – Abschlussprüfer Vor 170/171 15 – Vorlagen des Vorstands 170 22 Kapitalgesellschaften- und Co-Richtlinie-Gesetz 160 9 Kapitalherabsetzung – gesetzliche Rücklage 150 75 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 13 f, 158 41 – Gewinnverwendungsbeschluss 174 13 f – rückwirkende 173 5 – übersteigender Betrag 150 94 kapitalistische Personengesellschaft 150 56 Kapitalmarktinformationshaftung 161 556, 161 575 kapitalmarktorientierte AG – Abschlussprüfer Vor 170/171 20 – Konzern 170 34 – Konzernabschluss 171 104 – Konzernlagebericht 171 119 – nichtfinanzielle Erklärung 170 34 – Vorlagen des Vorstands 170 22, 170 26 Kapitalmarktpublizität 161 49 ff Kapitalmarktrelevanz – Aufsichtsratsbericht 171 207 – Gewinnverwendungsvorschlag 170 108 Kapitalrücklage 152 25 ff – abgelaufenes Geschäftsjahr 152 27 ff – Einstellung 152 27 ff – Entnahmen 152 30 ff – gesetzliche Rücklage 150 81 – getrennter Ausweis 152 28 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 24 – Handelsbilanz 152 25 ff Kapitalschutzrichtlinie 160 7 Kapitalsicherung 150 13 Kausalität 161 553 Key Audit Matters – Abschlussprüfer Vor 170/171 30 – Berichtspflicht 171 181 kleine Aktiengesellschaften – Abschlussprüfer 171 128 ff, Vor 170/171 33 – Abschlussprüfung 171 142 – Anhang 160 70 – Gewinnrücklage 152 42

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– Gewinnverwendungsbeschluss 174 113 – Handelsbilanz 152 45 – Jahresabschluss 171 128 ff Kleinstkapitalgesellschaften – Abschlussprüfer Vor 170/171 33 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 49 – Gewinnverwendungsbeschluss 174 113 – Handelsbilanz 152 44 – KleinstkapitalgesellschaftenBilanzrechtsänderungsgesetz 158 9 – Vorlagen des Vorstands 170 18 KleinstkapitalgesellschaftenBilanzrechtsänderungsgesetz – Anhang 160 10 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 9 Kodexbewegung 161 283 Kommanditgesellschaft auf Aktien – Anhang 160 20 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 19 – Handelsbilanz 152 13 Kompetenzgefüge 161 157 KonTraG – Anhang 160 9 – Corporate Governance 161 1 Konzern – Gewinnverwendungsvorschlag 170 121 ff – kapitalmarktorientierte AG 170 34 – Vorlagen des Vorstands 170 32 ff Konzernabschluss – Abschlussprüfer Vor 170/171 19 – Abschlussprüferbericht 171 103 – Änderung 172 121 ff – Aufsichtsratsbericht 171 303 – Aufsichtsratsberichtsinhalt 171 226 – Aufsichtsratsbeschluss 171 112 ff – Beschlussmängel 173 114 – Bestandskraft 171 160 ff – Bestätigungsvermerk 171 113 – Billigungsablehnung des Aufsichtsrats 173 109 f – Billigungsbeschluss 171 114, 172 5 f – Billigungsbeschluss der Hauptversammlung 173 112 ff – Entsprechenserklärung 161 448 – freiwilliger 171 105 – Fristversäumung des Aufsichtsrats 173 111 – gesetzliche Rücklage 150 57 – Hauptversammlung 173 112 ff, 175 27 – Hauptversammlungskompetenz 173 99 ff, 173 103 ff – Information der Aktionäre 175 62 – kapitalmarktorientierte AG 171 104 – keine Teilnahme des Abschlussprüfers 171 160 ff – Nichtigkeit 171 167 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 172 51

Sachregister

– Offenlegung 173 115 ff – Prüfung durch den Aufsichtsrat 171 3 f, 171 103 ff – Prüfungsberichte der Tochterunternehmen 171 107 – Rechtmäßigkeit 171 108 ff – Schlusserklärung 171 256, 171 259 – Vorlagen des Vorstands 170 3, 170 71 – Zweckmäßigkeit 171 111 Konzernanhang 160 22 Konzernbilanz 152 14 Konzerngewinn- und Verlustrechnung 158 20 Konzernlagebericht – Aufsichtsratsberichtsinhalt 171 226 – Bestätigungsvermerk 171 124 – Billigungsbeschluss 171 123 – Hauptversammlung 175 27 – Information der Aktionäre 175 62 – kapitalmarktorientierte AG 171 119 – Prüfung durch den Aufsichtsrat 171 3, 171 118 ff – Rechtmäßigkeit 171 118 f – Vorlagen des Vorstands 170 3, 170 71 – zusammengefasster 171 121 – Zweckmäßigkeit 171 120 ff korporatives Rechtsgeschäft 172 16, 172 18 Krisenwarnfunktion Vor 170/171 3 Kursrelevanz – Außenhaftung der Gesellschaft 161 613 – Entsprechenserklärung 161 53 Lagebericht – Abschlussprüfung Vor 170/171 13 – Aufsichtsratsbericht 171 199 ff, s.a. dort – Aufsichtsratsberichtsinhalt 171 224 – Billigungsbeschluss 171 86 ff – CSR-Berichterstattung 171 71 ff, s.a. dort – Eigenständigkeit 171 90 – Entsprechenserklärung 161 426 ff, 161 450 – Erklärung zur Unternehmensführung 171 69 f – Information der Aktionäre 175 55 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 172 50 – Pflichtangaben 171 65 – Prognosebericht 171 64 f – Prüfung durch den Aufsichtsrat 171 63 ff – Rechtmäßigkeit 171 63 ff – Rentabilitätsbericht 171 68 – Risikomanagementsystem 171 66 f – Sammelbeschluss 171 88 – Vorlagen des Vorstands 170 16, 170 24 ff, s.a. dort – Zweckmäßigkeit 171 84 f Leerposten 174 79 Lehre vom Schutzzweckzusammenhang 161 596

Leistungsklage – Gewinnverwendungsbeschluss 174 66 – Information der Aktionäre 175 85 Liquidation 150 54 Management-Letter – Aufsichtsrat 170 82 – Berichtspflicht 171 180 – Vorlagen des Vorstands 170 81 ff – Vorlagepflicht 170 83 Mandatserweiterung 161 463 ff Marktblase 161 602 Mehrheitsentscheid 161 208 ff Mehrstimmrechtsaktien 152 23 Minderheitenschutz 150 12, 150 20 Mindestausschüttung – Gewinnverwendungsbeschluss 174 40 f – Gewinnverwendungsvorschlag 170 155 Mindestdividende 174 69 Mitbestimmung 161 93 Mitteilungspflichten 160 65 ff Mitwirkungsrechte 161 493 MoMiG 150 29 multilaterales Handelssystem 161 144 Nachfrist – Aufsichtsratsbericht 171 286 ff – Hauptversammlung 175 29 Nachtragsprüfung 173 56 ff – Abschlussprüfer 171 139 – Änderungen des Lageberichts 173 62 – Bestätigungsvermerk 173 64 ff – Bestätigungsvermerk, eingeschränkter 173 70 f, 173 76 ff – Bestätigungsvermerk, versagter 173 70 f, 173 76 ff – Billigungsbeschluss 172 33 – erneute Hauptversammlung 173 79 – Feststellung des Jahresabschlusses durch HV 173 56 ff – Frist 173 67 ff – Jahresabschluss, geänderter 173 76 ff – Nachtragsprüfungsbericht 173 61 – Umfang 173 58 ff – vereinfachte 173 58 ff – Wertaufhellungen 173 60 – Zahlungsanspruch des Aktionärs 174 122 Namensaktien 175 45 Neutralität Vor 170/171 37 nicht-börsennotierte Gesellschaft – Deutscher Corporate Governance Kodex 161 133 – Entsprechenserklärung 161 141 ff Nichtbefolgung – begründete 161 340 ff, 161 347 ff

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Sachregister

– teilweise 161 344 – unwesentliche 161 328 ff nichtfinanzielle Erklärung – Aufsichtsrat Vor 170/171 56 – Aufsichtsratsberichtsinhalt 171 243 ff – CSR-Berichterstattung 171 71 – gesonderte 170 31, 171 91 – Information der Aktionäre 175 56 – kapitalmarktorientierte AG 170 34 – Vorlagen des Vorstands 170 5, 170 17, 170 29 Nichtigkeit – Billigungsbeschluss 171 165 – Gewinnverwendungsbeschluss 174 74, 174 158 ff – Jahresabschluss 172 49 ff, s.a. dort – Konzernabschluss 171 167 Nichtigkeit des Jahresabschlusses – Beschlussmängel 172 49 ff – Billigungsbeschluss 171 165 – gesetzliche Rücklage 150 107 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 50 – Handelsbilanz 152 46 – Konzernabschluss 172 51 – Lagebericht 172 50 Nichtigkeitsklage – Beschlussmängel 172 70, 172 89 – Feststellung des Jahresabschlusses durch HV 173 92 – Heilungsfrist 172 114 – Mitwirkungsakt, fehlerhafter 172 113 Nichtprüfungsleistungen 171 196 ff Non-Profit-Organisationen 161 135 Offenlegung – Feststellung des Jahresabschlusses 172 132 ff – Feststellung des Jahresabschlusses durch HV 173 97 f – Gewinnverwendungsbeschluss 174 111 ff – Konzernabschluss 173 115 ff öffentliche Unternehmen 161 135 öffentliche Zugänglichkeit 161 409 ff Opt in-/Opt out-Modell 161 45 Optionsanleihen 160 61 Ordnungsgeld – Entsprechenserklärung 161 474 – Vorlagen des Vorstands 170 93 ordnungsgemäße Unternehmensführung 161 130 ff Ordnungsmäßigkeit 171 37 Ordnungswidrigkeit – Anhang 160 77 – Entsprechenserklärung 161 619 ff – gesetzliche Rücklage 150 111 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 55 – Handelsbilanz 152 51

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Organklage – Aufsichtsrat 170 94 ff – Aufsichtsratsmitglied 170 95 – Interorganstreit 170 94 – Vorlagen des Vorstands 170 94 ff Organmitglieder – Beschlussfassung Entsprechenserklärung 161 212 ff – Entsprechenserklärung 161 162 – Organvorsitzender 161 226 ff – Wechsel der 161 218 ff Organvorsitzender 161 226 ff – Beschlussfassung Entsprechenserklärung 161 226 ff – Protokollierung 161 231 ff – Verhaltensnormen mit Funktionsbezug 161 228 ff – Vorbereitung der Beschlüsse 161 226 Österreich 150 38 Outsider Model 161 38 Parallelprüfung 170 47 partielle Mitgestaltung 171 38 Pfadabhängigkeiten 161 22 Pfandrechtsbestellung 160 43 Pflichtprüfung Vor 170/171 32 ff Plenarzuständigkeiten 161 238 Preiskausalität 161 595 Prognosebericht 171 64 f Prospekthaftung – Außenhaftung der Gesellschaft 161 610 f – Außenhaftung der Organmitglieder 161 557, 161 567 ff, 161 571 ff Prozeduralisierung 161 46 Prozentsätze 150 43 Prüfung durch den Aufsichtsrat 171 1 ff – Abschlussprüfer 171 13 – Aufsichtsratsbericht 171 199 ff, s.a. dort – Bericht 171 199 ff, s.a. Aufsichtsratsbericht – Berichtspflicht 171 9 – Bilanzsitzung 171 131, s.a. dort – CSR-Berichterstattung, gesonderte 171 91 f – Einzelabschluss 171 10, 171 305 ff, s.a. dort – Europäisches Recht 171 15 f – Gewinnverwendungsvorschlag 171 95 ff, s.a. dort – Jahresabschluss 171 42 ff, s.a. dort – Konzernabschluss 171 3 f, 171 103 ff, s.a. dort – Konzernlagebericht 171 3, 171 118 ff, s.a. dort – Lagebericht 171 63 ff, s.a. dort – laufende Überwachung 171 39 – Ordnungsmäßigkeit 171 37 – partielle Mitgestaltung 171 38 – Prüfungsgegenstand 171 30 ff – Prüfungsintensität 171 125 ff

Sachregister

– Prüfungspflicht 171 17 ff, s.a. dort – Prüfungsschwerpunkte 171 127 – Rechtmäßigkeit 171 36 – Überwachungspflicht 171 12 – verbundene Unternehmen 171 93 f – Zweckmäßigkeit 171 36 – Zwischenabschlüsse 171 32 Prüfungsausschuss – Abschlussprüferbericht 170 78 – Aufsichtsrat Vor 170/171 47 – Aufsichtsratsberichtsinhalt 171 240 – Beschlussmängel 172 76 – Feststellung des Jahresabschlusses durch HV 173 17 – Prüfungsgegenstand 171 33 – Prüfungspflicht 171 24 ff – Vorlagen des Vorstands 170 58 – Vorlagepflicht 170 45, 170 50 Prüfungsbericht – Abschlussprüfer Vor 170/171 24 ff – Aufsichtsrat Vor 170/171 39 – Entsprechenserklärung 161 458 ff Prüfungspflicht 171 17 ff – Abschlussprüferbericht 171 28 f – Adressat 171 17 f – Beschlussfassung Entsprechenserklärung 161 202 ff – Corporate Governance Bericht 161 452 – CSR-Berichterstattung 171 72 – Entsprechenserklärung 161 447 – Hinzuziehung Dritter 171 20 – Mindestqualifikation 171 20 – Prüfungsausschuss 171 24 ff – Schadensersatz 171 18 – Strafbarkeit 171 18 – Überwachungspflicht 171 19 – unterstützende Hilfsfunktion 171 22 Prüfungsschwerpunkte – Abschlussprüfer Vor 170/171 64 – Aufsichtsratsberichtsinhalt 171 238 – Berichtspflicht 171 178 – Prüfung durch den Aufsichtsrat 171 127 Public Interest Entities – Abschlussprüfung Vor 170/171 5 – Berichtspflicht 171 181 Publizität 161 400 ff – Ad-hoc-Publizität 161 408, s.a. dort – Corporate Governance Bericht 161 406 – Erklärung zur Unternehmensführung 161 432 ff – freiwillige 161 406 f – Innenhaftung der Organmitglieder 161 540 – öffentliche Zugänglichkeit 161 409 ff – Publizitätsebenen 161 403 ff – Regelpublizität 161 403 ff

Publizitätsebenen 161 403 ff Publizitätspflicht 161 71 Pufferzone 150 5 Rangordnung 161 159 Rechenschaftsbericht 171 209 Rechnungslegung 170 8 Rechnungslegungsstandards – Einzelabschluss 171 305, 171 309 ff – Vorlagen des Vorstands 170 23 Recht auf Kenntnisnahme 170 186 ff – Bilanzsitzung 170 188 – Haftung 170 196 f – Individualrechte 170 186 ff – Leistungsklage 170 191 f – Räumlichkeiten 170 188 – Verstoß 170 190 ff – Wirksamkeit von Beschlüssen 170 193 ff – Zeitfenster 170 189 Recht auf Übermittlung 170 168 ff – Anspruchsberechtigter 170 168 – Beschränkung 170 174 ff – Beschränkung, gegenständliche 170 175 ff – Beschränkung, personelle 170 178 – Beschränkungsbeschluss 170 179 f – Beschränkungsfolgen 170 181 ff – börsennotierte AG 170 184 – Haftung 170 183 – Hauptversammlung 170 185 – Individualrechte 170 168 ff – Rückgabepflicht 170 173 – Überlassung für längeren Zeitraum 170 172 – Übermittlung 170 169 – virtueller Datenraum 170 170 – Zeitfenster 170 172 Rechtmäßigkeit – Einzelabschluss 171 306 – Gewinnverwendungsvorschlag 171 95 f – Jahresabschluss 171 42 ff, 171 47 ff – Konzernabschluss 171 108 ff – Konzernlagebericht 171 118 f – Lagebericht 171 63 ff – Prüfung durch den Aufsichtsrat 171 36 Rechtsgutverletzung 161 578 Rechtswirkungen 161 106 ff Redepflicht Vor 170/171 3 Reflexschaden 161 603 ff Regelpublizität 161 403 ff Regelungsebenen 161 37 ff Regierungskommission Corporate Governance 161 2, 161 79 Registergericht 175 22 Regularien 175 16

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Sachregister

REIT-AG 150 55 Rentabilitätsbericht – Abschlussprüfer 171 153 – Lagebericht 171 68 – Vorlagen des Vorstands 170 35 f, 170 74 Reporting 161 23 ff Reservefonds, gesetzlicher 150 5, 150 23 ff Risiko-Früherkennungssystem – Abschlussprüfer Vor 170/171 13 – Aufsichtsrat Vor 170/171 58 Risikomanagementsystem – Berichtspflicht 171 177 – Lagebericht 171 66 f Rücklage, gesetzliche s. gesetzliche Rücklage Sachausschüttung – gesetzliche Rücklage 150 66 – Gewinnverwendungsbeschlussinhalt 174 93 ff – Gewinnverwendungsvorschlag 170 120, 170 135, 170 141 – Zahlungsanspruch des Aktionärs 174 125 Sacheinlage 174 126 Sachverständigengremium 161 107 Sammelbeschluss – Aufsichtsratsbericht 171 262 ff – Beschlussmängel 172 98 – Lagebericht 171 88 Satzung – Ausschüttungsbeschränkungen 174 52 f – Ausschüttungsverpflichtung 174 54 – Entsprechenserklärung 161 273 ff – Feststellung des Jahresabschlusses durch HV 173 12 – Gewinnverwendungsbeschluss 174 49 ff – Hauptversammlung 175 32 – Verwendungsalternativen 174 50 f satzungsmäßige Rücklage 158 32, 158 38 Schaden 161 551 f Schadensersatz – Abschlussprüfer 171 156 ff, 176 87 – Anhang 160 78 f – Berichtspflichtsverletzung 171 267 – Beschlussanfechtung Entsprechenserklärung 161 525 – gesetzliche Rücklage 150 113 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 56 – Handelsbilanz 152 52 – Prüfungspflicht 171 18 – Vorlagen des Vorstands 170 97 Schickschuld 175 74 Schlussbesprechung 170 44 f Schlusserklärung – Aufsichtsratsberichtsinhalt 171 235, 171 255 ff – Billigungsbeschluss 171 257 – Einwände 171 258

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– Information der Aktionäre 171 257 – Konzernabschluss 171 256, 171 259 – Übergang der Feststellungskompetenz 171 257 Schutzgesetzverletzung – 263, 264a, 265b StGB 161 585 – 331 HGB 161 583 – 400 HGB 161 584 – Außenhaftung der Organmitglieder 161 580 ff – Deutscher Corporate Governance Kodex 161 582 Schutzklausel 160 68 Schutzzweckzusammenhang 161 596 Schweiz 150 37 Scrip-dividend 174 126 SE s. Europäische Aktiengesellschaft Selbstorganisation – Beschlussfassung Entsprechenserklärung 161 237 ff – Entsprechenserklärung 161 256 ff Selbstregulierung 161 41 ff Shareholder Value 161 34 sittenwidrige Schädigung 161 586 ff Sitzungspräsenz 171 252 Sonderausschüttung 174 86 Sonderberichte 171 237 Sonderprüfung – Anhang 160 74 – gesetzliche Rücklage 150 109 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 52 – Handelsbilanz 152 48 soziale Verantwortung 161 35 Spitzenbeträge 174 38 f Sprache 175 68 Stakeholder Value 161 34 Steuerungswirkung 161 31 Stiftungen 161 135 stille Gesellschaft 150 68 Stimmbindungsvereinbarungen 160 32 Stimmengewicht 152 23 Stimmmehrheit 161 208 Stimmrechtsmitteilungen 160 11 stock options s. Bezugsrechte Strafbarkeit – Anhang 160 76 – Berichtspflichtsverletzung 171 268 – Entsprechenserklärung 161 622 ff – Gewinn- und Verlustrechnung 158 54 – Handelsbilanz 152 50 – Prüfungspflicht 171 18 Strukturrichtlinie 150 32 Stückaktie 152 5 Stückaktiengesetz 160 9 Subtraktionsverfahren – Gewinnverwendungsbeschlussinhalt 174 77 – Gewinnverwendungsvorschlag 170 132

Sachregister

Superdividende 170 118 System der Kapitalerhaltung 150 5 Tantiemen – gesetzliche Rücklage 150 68 – Zahlungsanspruch des Aktionärs 174 128 Teilnahmerechte 161 493 Teilvorlagen 170 70 ff Thesaurierung 174 146 Thesaurierungsschranke 173 51 Tochtergesellschaft 170 19, s.a. Konzern Transaktionskausalität 161 594 ff Transparenz- und Publizitätsgesetz – Corporate Governance 161 3 – Entsprechenserklärung 161 364 Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz 160 10 true- and fair view-Grundsatz 171 42 Übererfüllung – Entsprechenserklärungsinhalt 161 352 ff – unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze 161 358 Übermittlung 170 169 übersteigender Betrag 150 90 ff – Auflösung von Gewinnrücklagen 150 103 ff – Ausgleich des Jahresfehlbetrags 150 100 – Ausgleich des Verlustvortrags 150 101 – Behandlung 150 95 f – Dotierung der Kapitalrücklage 150 92 – Entstehung 150 91 ff – fortlaufende Dotierung 150 91 – Gewinnausschüttungen 150 103 ff – Jahresfehlbetrag 150 100 – Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 150 102 – Kapitalherabsetzung 150 94 – Umwandlung 150 106 – Verlustvortrag 150 101 – Verwendungsmöglichkeiten 150 97 ff Übertragungsbeschluss – Feststellung des Jahresabschlusses 172 42, 172 129 – Feststellung des Jahresabschlusses durch HV 173 13 ff – Übertragungsbeschlussänderung 173 24 ff – Übertragungsbeschlusswirkung 173 22 f Überwachungsmaßnahmen 171 236 Überwachungspflichten – Aufsichtsrat 161 263, 171 19 – Aufsichtsratsbericht 171 205 – Entsprechenserklärung 161 260 ff – Prüfung durch den Aufsichtsrat 171 12 – Vorstand 161 261 f

Umwandlung – gesetzliche Rücklage 150 88 f – übersteigender Betrag 150 106 Umwidmung 152 41 Unabhängigkeit Vor 170/171 6 ff, Vor 170/171 67 Unterbewertung – gesetzliche Rücklage 150 109 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 52 – Handelsbilanz 152 48 Unternehmen von öffentlichem Interesse – Abschlussprüfer Vor 170/171 23 – Abschlussprüfung Vor 170/171 5 unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze 161 281 ff – Entsprechenserklärung 161 281 ff – Entsprechenserklärungsinhalt 161 355 ff – Kodexbewegung 161 283 – Übererfüllung 161 358 unternehmensexterne Verhaltensgrundsätze 161 360 ff Unternehmensführungspraktiken 161 435 Untersuchungen 171 237 Unterzeichnung – Aufsichtsratsbericht 171 266 – Feststellung des Jahresabschlusses 172 125 ff – Feststellung des Jahresabschlusses durch HV 173 93 ff Veräußerungsbeschränkungen 160 32 verbundene Unternehmen – Abschlussprüfer 171 196 – Aufsichtsratsberichtsinhalt 171 228, 171 235 – Prüfung durch den Aufsichtsrat 171 93 f – Vorlagen des Vorstands 170 37 ff, 170 73, 170 84 Vereinigte Staaten – Deutscher Corporate Governance Kodex 161 85 – gesetzliche Rücklage 150 39 Vereinigtes Königreich – Deutscher Corporate Governance Kodex 161 87 – gesetzliche Rücklage 150 36 Verlustvortrag – gesetzliche Rücklage 150 67, 150 87 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 23 – Gewinnrücklage 152 40 – übersteigender Betrag 150 101 Vermögenswert 174 117 Veröffentlichungspflicht 170 88 Verordnung des Reichspräsidenten vom 19.9.1931 – Anhang 160 6 – gesetzliche Rücklage 150 25 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 5 Verschwiegenheit – Abschlussprüfer 176 82 – Aufsichtsratsbericht 171 216 ff

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Sachregister

Verstoß – Anhang 160 72 ff – Beschlussanfechtung Entsprechenserklärung 161 497 – gesetzliche Rücklage 150 107 ff – Gewinn- und Verlustrechnung 158 50 ff – Handelsbilanz 152 46 ff – Vorlagen des Vorstands 170 90 ff – Zugänglichmachen 176 65 Verwendungsalternativen 174 50 f Verwendungsbeschränkungen 150 80 ff Verwertung 160 38 ff Verwirkung 172 63 virtueller Datenraum – Recht auf Übermittlung 170 170 – Vorlagen des Vorstands 170 52, 170 57 Vorabbericht Vor 170/171 43 Vorabdividende 174 19 Vorbehalt 172 31 ff vorbereitende Feststellungen 161 175 Vorlagen des Vorstands 170 12 ff – Abhängigkeitsbericht 170 37 – Abschlussprüfer 170 2 – Abschlussprüferbericht 170 75 ff – Abschlussprüfung, freiwillige 170 85 – Ad-hoc-Mitteilung 170 87 – Ad-hoc-Publizität 170 87 ff – Adressat 170 55 ff – Änderung des Jahresabschlusses 170 54 – Aufsichtsrat 170 55 ff, 170 161 ff – Aufsichtsratsbericht 171 271 f – Berichterstattung 170 8 – Bilanzsitzung 170 9, 170 64 – Datum der Hauptversammlung 170 60 – Eigenkapitalspiegel 170 22 – elektronische Übersendung 170 52 – Entlastung 170 98 – Erklärung zur Unternehmensführung 170 27 f, 170 30 – Europäisches Recht 170 11 – Fristbeginn 170 62 ff – Gewinnverwendungsvorschlag 170 6, 170 101 ff, s.a. dort – Hauptversammlung 170 8, 170 59 – Information der Aktionäre 176 13 – Informationsrecht 170 7, 170 161 ff, s.a. dort – Jahresabschluss 170 16, 170 20 ff, s.a. dort – Kapitalflussrechnung 170 22 – kapitalmarktorientierte AG 170 22, 170 26 – Kleinstkapitalgesellschaft 170 18 – Konzern 170 32 ff – Konzernabschluss 170 3, 170 32, 170 71 – Konzernlagebericht 170 3, 170 32 f, 170 71 – Lagebericht 170 16, 170 24 ff, s.a. dort – Management-Letter 170 81 ff

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– nichtfinanzielle Erklärung 170 5, 170 17, 170 29, 170 31 – Ordnungsgeld 170 93 – Organklage 170 94 ff – Prüfungsausschuss 170 58 – Rechnungslegung 170 8 – Rechnungslegungsstandards 170 23 – Rentabilitätsbericht 170 35 f, 170 74 – Schadensersatz 170 97 – Teilvorlagen 170 70 ff – Tochtergesellschaft 170 19 – Verbindlichkeit 170 53 – verbundene Unternehmen 170 37 ff, 170 73, 170 84 – Verfahrensablauf 170 40 ff – Verstoß 170 90 ff – virtueller Datenraum 170 52, 170 57 – Vorlagepflicht 170 12 ff, 170 40 ff, s.a. dort – Vorstandsbeschluss 170 40, 170 63 – Wirksamkeit von Beschlüssen 170 98 ff – Wirtschaftsausschuss 170 67 ff – Zeitplan 170 60 – Zeitpunkt 170 60 ff – Zuleitung des Jahresabschlusses 170 51 ff – Zwangsgeld 170 90 ff Vorlagepflicht 170 12 ff, 170 40 ff – Abschlussprüfer 170 44 ff – Abschlussprüfung 170 44 – Aufstellung des Jahresabschlusses 170 41 – endgültiges Rechenwerk 170 41 – Fast Close 170 49 – Koordination der Abschlussprüfung 170 44 ff – Management-Letter 170 83 – Parallelprüfung 170 47 – Prüfungsausschuss 170 45, 170 50 – Schlussbesprechung 170 44 f – verbundene Unternehmen 170 84 – Verstoß 170 90 ff – Vorstandsbeschluss 170 40 – Vorwegexemplar 170 44 Vorratsaktien – Anhang 160 11, 160 27 ff – Anlass des Erwerbs 160 34 – Bestand 160 33 ff – Erwerb eigener Aktien 160 29 f – Nennung des Aktionärs 160 35 – originärer Erwerb 160 28 – Stimmbindungsvereinbarungen 160 32 – Stückaktien 160 33 – Übernahme von Aktien 160 28 – Veräußerungsbeschränkungen 160 32 – Verwertung 160 38 ff – Zugang 160 36 Vorstand – Abschlussprüferbericht 170 79

Sachregister

– Anstellungsvertrag 161 277 ff – Beschlussanfechtung Entsprechenserklärung 161 494 – Beschlussfassung Entsprechenserklärung 161 177 ff – Beschlussmängel 172 55 ff, s.a. dort – Blanketteinwilligung 161 280 – Einzelabschluss 171 304 – Entsprechenserklärung 161 153, 161 253 ff – Erläuterungen in der HV 176 36 ff, 176 42 ff – Erläuterungspflichtsverstoß 176 66 ff – Ermessen 170 109 ff – Feststellung des Jahresabschlusses 172 9 ff, 172 21 ff, s.a. dort – Feststellungsklage 172 93 – Geschäftsordnung 161 270 – Gewinnrücklage 152 38 – Gewinnverwendungsvorschlag 170 101 ff, s.a. dort – Selbstorganisation 161 256 ff – Überwachungspflichten 161 261 f – Vorlagen des Vorstands 170 12 ff, s.a. dort – Zugänglichmachen 176 13 ff Vorstandsbeschluss – Entsprechenserklärung 161 177 ff – Vorlagen des Vorstands 170 63 – Vorlagepflicht 170 40 Vorwegbericht Vor 170/171 25 Vorwegexemplar 170 44, Vor 170/171 41 Vorzugsaktien – Gewinnverwendungsbeschlussinhalt 174 82, 174 85 – Gewinnverwendungsvorschlag 170 138 – Information der Aktionäre 175 48 Wahlrechte – gesetzliche Rücklage 150 97 – Gewinn- und Verlustrechnung 158 43 Warnfunktion Vor 170/171 67 wechselseitige Beteiligungen 160 11, 160 64 Wechselwirkung 161 105 wertaufhellende Tatsachen – Feststellung des Jahresabschlusses durch HV 173 45 – Nachtragsprüfung 173 60 Wertschöpfungskette 171 77 Wesentlichkeit 161 509 ff – Begriff 161 509 – Beschlussanfechtung Entsprechenserklärung 161 509 ff – Deutscher Corporate Governance Kodex 161 65 – Entsprechenserklärung 161 318 – Informationsfehler 161 509 – objektiv urteilender Aktionär 161 511 – Sondervorteil 161 512

– Verstöße, unwesentliche 161 517 ff – Verstöße, wesentliche 161 513 ff Wesentlichkeitsschwelle 161 328 ff window dressing 150 19 Wirksamkeit von Beschlüssen – Recht auf Kenntnisnahme 170 193 ff – Vorlagen des Vorstands 170 98 ff Wirtschaftsausschuss 170 67 ff Wissenserklärung 161 177, 161 180 f Zahlungsanspruch des Aktionärs 174 106 f, 174 114 ff – bedingte Gewinnausschüttung 174 124 – Durchsetzbarkeitsgrenzen 174 127 – Entstehen 174 114 ff – Fälligkeit 174 121 ff – Genussrechte 174 128 – Gewinnschuldverschreibungen 174 128 – Nachtragsprüfung 174 122 – Sachausschüttung 174 125 – Sacheinlage 174 126 – schuldrechtlicher 174 114 – Scrip-dividend 174 126 – Tantiemeansprüche 174 128 – verkehrsfähiger 174 115 – Vermögenswert 174 117 – Zahlungsansprüche Dritter 174 128 Zugänglichkeit – dauerhafte 161 413 ff – Internet 161 409 ff – öffentliche 161 409 ff Zugänglichmachen – Auslegung 176 24 f – Begriff 176 19 – Dauer 176 29 ff – elektronisches 176 26 ff – Information der Aktionäre 175 76 ff, 175 81 f, 176 13 ff – Verstoß 176 65 – Vorstand 176 13 ff Zusatzangaben 160 26 Zuständigkeit – Auffangzuständigkeit 173 4 – Entsprechenserklärung 161 153 ff – Feststellung des Jahresabschlusses 172 14 f – Gewinnverwendungsbeschluss 174 15 ff – Hauptversammlung 175 16 – Zuständigkeitsübertragung 172 44 ff Zuständigkeitsübertragung 172 44 ff Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats 161 287 ff, 161 292 ff – Abgabe einer fehlerhaften Entsprechenserklärung 161 290 – Abstimmung zwischen Organen 161 301 – Aktualisierungserklärung 161 289

628

Sachregister

– Einmischung in Willensbildungsprozess 161 303 – einzelne Empfehlungen 161 296 – Ermessen 161 299 – Geschäft von besonderer Bedeutung 161 295 – gesetzliche Aufgaben 161 294 – Nichtabgabe der Entsprechenserklärung 161 288 – Rechtsfolge der Zustimmungsverweigerung 161 306 – Verankerung 161 298 – Verpflichtung zur Zustimmungsverweigerung 161 304 – Veto 161 302 – Zustimmungsverweigerung 161 302 – Zweckmäßigkeitsüberlegungen 161 305 Zuzahlungen 150 74 Zwangsgeld – Entsprechenserklärung 161 473

629

– Gewinnverwendungsbeschluss 174 68 – Vorlagen des Vorstands 170 90 ff Zweckmäßigkeit – CSR-Berichterstattung 171 85 – Einzelabschluss 171 307 f – Gewinnverwendungsvorschlag 171 97 f – Jahresabschluss 171 51 ff – Konzernabschluss 171 111 – Konzernlagebericht 171 120 ff – Lagebericht 171 84 f – Prüfung durch den Aufsichtsrat 171 36 Zwischenabschlüsse – Billigungsbeschluss 172 8 – Prüfung durch den Aufsichtsrat 171 32 Zwischenlagebericht Vor 170/171 22 Zwischenzahlungen 174 19 f

Sachregister

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