Aktiengesetz: Band 5 §§ 95-116 [5th newly revised edition] 9783110293968, 9783110293142

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Großkommentare der Praxis

AktG

Aktiengesetz ||

Großkommentar 5., neu bearbeitete Auflage Herausgegeben von Heribert Hirte, Peter O. Mülbert, Markus Roth Fünfter Band §§ 95–116 Bearbeiter: Klaus J. Hopt und Markus Roth

Stand der Bearbeitung: 1. Juli 2018 Zitiervorschlag: zB

Hopt/Roth in Großkomm AktG, § 97 Rdn 5 Großkomm/Hopt/Roth § 97 Rdn 5

Sachregister:

Christian Klie

ISBN 978-3-11-029314-2 e-ISBN (PDF) 978-3-11-029396-8 e-ISBN (E-Pub) 978-3-11-038896-1 Library of Congress Control Number: 2015372176 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2019 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co. GmbH und Co. KG, Göttingen www.degruyter.com

Verzeichnis der Bearbeiter

Verzeichnis der Bearbeiter der 5. Auflage Verzeichnis der Bearbeiter Verzeichnis der Bearbeiter

Dr. Johannes Adolff, LL.M. (Cambridge), Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Michael Arnold, Rechtsanwalt in Stuttgart Dr. Gregor Bachmann, LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Alfred Bergmann, Vors. Richter am Bundesgerichtshof i.R., Karlsruhe, Honorarprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz https://doi.org/10.1515/9783110293968-202 Dr. Tilman Bezzenberger, Universitätsprofessor an der Universität Potsdam Volker Butzke, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Christian E. Decher, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A., Richter am Oberlandesgericht a.D., Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Dr. Dr. h.c. Holger Fleischer, Dipl.-Kfm., LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor, Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Max Foerster, LL.M.eur., Akademischer Rat a.Z., Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Markus Gehrlein, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Universität Mannheim Dr. Dr. Stefan Grundmann, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Mathias Habersack, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Kai Hasselbach, Rechtsanwalt in Köln Dr. Hartwig Henze, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor an der Universität Konstanz Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Universität Hamburg, MdB Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Klaus J. Hopt, em. Universitätsprofessor, ehem. Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, vormals Richter am Oberlandesgericht Stuttgart Dr. Peter M. Huber, Bundesverfassungsrichter, Universitätsprofessor an der Ludwig-MaximiliansUniversität München Dr. Michael Kort, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. Patrick C. Leyens, LL.M. (London), Professor an der Erasmus Universiteit Rotterdam/ Lehrstuhlvertreter an der Universität Hamburg Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Univ. of Chicago), Universitätsprofessor an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i.Br., Richter am Oberlandesgericht Karlsruhe Dr. Sebastian Mock, LL.M. (NYU), Universitätsprofessor, Wirtschaftsuniversität Wien Dr. Florian Möslein, Dipl.-Kfm., LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg Dr. Peter O. Mülbert, Universitätsprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Richard L. Notz, LL.M. (Univ. of Chicago), LL.M. I.B.L. (UCP Lisboa), Rechtsanwalt in Ulm Dr. Hartmut Oetker, Universitätsprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, Richter am Oberlandesgricht Jena Dr. Hans-Joachim Priester, Notar a.D., Honorarprofessor an der Universität Hamburg Dr. Karl Riesenhuber, M.C.J. (Austin/Texas), Universitätsprofessor an der Ruhr-Universität Bochum Dr. h.c. Volker Röhricht, Vors. Richter am Bundesgerichtshof i.R., Karlsruhe Dr. Thomas Rönnau, Universitätsprofessor an der Bucerius Law School, Hamburg Dr. Markus Roth, Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg Dr. Alexander Schall, M.Jur. (Oxford), Universitätsprofessor an der Leuphana Universität Lüneburg Dr. Michael Schlitt, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Universität zu Köln Dr. Jessica Schmidt, LL.M. (Nottingham), Universitätsprofessorin an der Universität Bayreuth Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt, em. Universitätsprofessor an der Rheinischen Friedrich-WilhelmsUniversität Bonn und Professor an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Klaus Ulrich Schmolke, LL.M. (NYU), Universitätsprofessor an der Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg Dr. Claudia Schubert, Universitätsprofessorin an der Universität Hamburg Dr. Rolf Sethe, LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Universität Zürich

V https://doi.org/10.1515/9783110293968-202

Verzeichnis der Bearbeiter

Dr. Felix Steffek, LL.M. (Cambridge), University Lecturer, University of Cambridge Dr. Dirk Verse, M.jur. (Oxford), Universitätsprofessor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Dr. Eberhard Vetter, Rechtsanwalt in Köln Dr. Hartmut Wicke, LL.M., Notar in München Dr. Herbert Wiedemann, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln, vormals Richter am Oberlandesgericht Düsseldorf Dr. Christine Windbichler, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessorin a.D. an der Humboldt-Universität zu Berlin

VI

Vorwort

Vorwort Vorwort Vorwort https://doi.org/10.1515/9783110293968-203

Dieser Band zu §§ 95–116 kommentiert umfassend die Rechte, Pflichten und Haftungsrisiken von Aufsichtsratsmitgliedern. Die Anforderungen, die an die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder gestellt werden, sind in den letzten Jahren enorm gestiegen. Von den Aufsichtsratsmitgliedern erwartet man eine umfassende Überwachung und zunehmend eine unternehmerische Beratung und Mitverantwortung. Die Zahl der einschlägigen höchstrichterlichen Judikate ist bis heute ganz erheblich angewachsen. Die Rechtsprechung und die Öffentlichkeit nehmen heute den Aufsichtsrat, seinen Vorsitzenden und auch die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder zunehmend in die Pflicht und sanktionieren Fehlverhalten mit Kritik und Vertrauensentzug bis hin zu einer zivil- und strafrechtlichen Haftung, wie sie früher nicht vorstellbar gewesen wäre. Das Aktienrecht und vor allem auch das Aufsichtsratsrecht sind in einer „Reform in Permanenz“ begriffen. Die Kommentierung berücksichtigt die umfängliche Rechtsprechung, insbesondere auch die jüngste, und das gesamte Schrifttum und verbindet das mit einem hohen Praxisbezug und Hinweisen auf internationale Einflüsse. Der Referentenentwurf des BMJV zum Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrichtlinie (ARUG II) ist erst während der Drucklegung am 11.10.2018 veröffentlicht worden; die den Aufsichtsrat betreffenden §§ 107 Abs 3, §§ 111a–111c und § 113 sind aber im Anhang zu § 116 wiedergegeben und auf der Basis des Referentenentwurfs kurz erörtert worden. Eine Besonderheit im Vergleich zu anderen Kommentierungen des Aufsichtsratsrechts ist die breite Berücksichtigung der Corporate Governance-Diskussion und -Anforderungen. Diesen können sich heute die Aktiengesellschaften, zumal die börsennotierten und andere grenzüberschreitende tätige, nicht mehr entziehen. Die Corporate Governance ist in Deutschland in vielfältiger Weise mit dem Aktien- und insbesondere Aufsichtsratsrecht verbunden und wird deshalb dort an der jeweiligen Stelle mit kommentiert. Der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) ist in der Kommentierung in der Fassung vom 7.2.2017 berücksichtigt. Die Neufassung des DCGK in der Form des Entwurfs der Regierungskommission vom 25.10.2018 unterscheidet sich zwar in Aufbau, Form und teilweise auch Inhalt wesentlich von der bisherigen Fassung. Für den Aufsichtsrat gilt das aber nur sehr begrenzt, sodass die Kommentierung in der Sache maßgeblich bleibt. Beide Fassungen sowie eine komplette Synopse (nicht nur bezüglich des Aufsichtsrats) sind im Anhang zu § 116 abgedruckt und erlauben das rasche Auffinden der parallelen und wenigen anderen Empfehlungen für den Aufsichtsrat. Im November 2018 Klaus J. Hopt Hamburg

VII https://doi.org/10.1515/9783110293968-203

Markus Roth Marburg

Vorwort

VIII https://doi.org/10.1515/9783110293968-203

Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht https://doi.org/10.1515/9783110293968-204 Bearbeiterverzeichnis | V Vorwort | VII Abkürzungsverzeichnis | XI Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur | XXI

Aktiengesetz ERSTES BUCH Aktiengesellschaft VIERTER TEIL Verfassung der Aktiengesellschaft ZWEITER ABSCHNITT Aufsichtsrat § 95 Zahl der Aufsichtsratsmitglieder | 7 § 96 Zusammensetzung des Aufsichtsrats | 61 § 97 Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats | 126 § 98 Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats | 167 § 99 Verfahren | 188 § 100 Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder | 205 § 101 Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder | 339 § 102 Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder | 464 § 103 Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | 493 § 104 Bestellung durch das Gericht | 547 § 105 Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vorstand und zum Aufsichtsrat | 610 § 106 Bekanntmachung der Änderungen im Aufsichtsrat | 643 § 107 Innere Ordnung des Aufsichtsrats | 658 § 108 Beschlußfassung des Aufsichtsrats | 894 § 109 Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse | 992 § 110 Einberufung des Aufsichtsrats | 1037 § 111 Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats | 1077 § 112 Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern | 1416 § 113 Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder | 1475 § 114 Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern | 1565 § 115 Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder | 1605 § 116 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder | 1619 Anhang Referentenentwurf „ARUG II“ – §§ 107 Abs 3, 111a–111c, 113 Abs 3-E | 1775 Deutscher Corporate Governance Kodex idF v 7. Februar 2017 | 1791 Entwurf eines geänderten Deutschen Corporate Governance Kodex, Entwurf der Regierungskommission vom 25.10.2018 | 1807 Sachregister | 1867

IX https://doi.org/10.1515/9783110293968-204

Inhaltsübersicht

X

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110293968-205 aA aaO ABl ABlEG, ABlEU Abs AcP Action Plan

ADHGB aE AEUV

aF AG AG-S AGB AGG AktG AktG 1937 AktR allg allgM Alt aM Amtl Begr AnSVG Anm AR ARUG ArbGG Art Aufl AuR BaFin BAG BAGE BAKred Bank-Betrieb BAV BAWe BayObLG

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, der Europäischen Union (Nummer, Seite, Datum) Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Band, Jahr, Seite) European Commission, Action Plan: European company law and corporate governance – a modern legal framework for more engaged shareholders and sustainable companies, Brussels 12.12.2012, COM(2012) 740 final Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der seit dem 1.12.2009 geltenden Fassung (ABlEU 2008 Nr C 115/1, ber ABlEU 2009 Nr C 290/1) alte Fassung Amtsgericht; Aktiengesellschaft(en); Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, Sonderheft (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) v 14.8.2006 (BGBl I 1897, BGBl III/ FNA 402-40) Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1089; BGBl III/FNA 4121-1) Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v 30.1.1937 (RGBl I 107), nunmehr AktG 1965 (AktG) Aktienrecht allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Amtliche Begründung Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG) v 28.10.2004 (BGBl I 2630) Anmerkung Aufsichtsrat Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) idF v 30.7.2009 (BGBl I 2479) Arbeitsgerichtsgesetz idF v 2.7.1979 (BGBl I 853, ber 1036; BGBl III/FNA 320-1) Artikel Auflage Arbeit und Recht (Jahr, Seite) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, durch FinDAG ab 1.5.2002, zuvor BAKred, BAV und BAWe Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band, Seite) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, seit 1.5.2002 BaFin Bank-Betrieb, seit 1977 Die Bank (Jahr und Seite) Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, seit 1.5.2002 BaFin Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel, seit 1.5.2002 BaFin Bayerisches Oberstes Landesgericht (aufgelöst seit 1.7.2006)

XI https://doi.org/10.1515/9783110293968-205

Abkürzungsverzeichnis

BayObLGZ BB Bd, Bde Begr, begr BegrRegE Beil Bek Beschl BetrVG BFH BFHE BFuP BGB BGBl I, II, III BGH BGHSt BGHVGrS BGHZ BilKoG BilMoG BilReG

BiRiLiG

BKR BörsG BR BRD BRDrucks BReg BSG BSGE Bsp BStBl BT BTDrucks BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzgl bzw ca CCZ CEO CII c.i.c.

Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Jahr, Seite) Betriebs-Berater (Jahr, Seite) Band, Bände Begründung, begründet Begründung Regierungsentwurf Beilage Bekanntmachung Beschluss Betriebsverfassungsgesetz idF v 25.9.2001 (BGBl I 2518; BGBl III/FNA 801-7) Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (Band, Seite) Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch v 18.8.1896 (RGBl 195) idF v 2.1.2002 (BGBl I 42, ber 2909 und 2003 I 738; BGBl III/FNA 400-2) Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Band, Seite) Bundesgerichtshof, Vereinigter Großer Senat Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band, Seite) Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG) v 15.12.2004 (BGBl I 3408) Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) v 25.5.2005 (BGBl I 1102) Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz – BilReg) v 4.12.2004 (BGBl I 3166) Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) v 19.12.1985 (BGBl I 2355) Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (Jahr, Seite) Börsengesetz v 16.7.2007 (BGBl 1330, 1351; BGBl III/FNA 4110-10) Bundesrat Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Beispiel Bundessteuerblatt (Band, Jahr, Seite) Bundestag Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band, Seite) bezüglich beziehungsweise circa Corporate Compliance Zeitschrift, Zeitschrift zur Haftungsvermeidung im Unternehmen (Jahr und Seite) chief executive officer Council of Institutional Investors (USA) culpa in contrahendo

XII

Abkürzungsverzeichnis

Combined Code

Company Law Action Plan 2003 CorpGov DAX DB DBW DCGK ders dG dies Diss DJT DNotZ D&O-Versicherung DrittelbG DStR DVO DWiR, DZWir DZWIR

E EBOR ECLE ECFR ECGI ed(s) éd EG EGAktG EGBGB EGHGB EGKomm EGV EHUG

Einf Einl end Entsch entspr Emittentenleitfaden

XIII

The Combined Code on Corporate Governance, July 2003 (Financial Reporting Council, London), Combined Code on Corporate Governance, June 2006, nunmehr UK Corporate Governance Code Commission of the European Union, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward, Brussels 21.5.2003, COM(2003) 284 final, siehe auch Action Plan Corporate Governance Deutscher Aktienindex Der Betrieb (Jahr, Seite) Die Betriebswirtschaft (Jahr, Seite) Deutscher Corporate Governance Kodex derselbe der Gründe (bei Urteilen ohne Randnummern) dieselbe(n) Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift, früher Zeitschrift des Deutschen Notarvereins (Jahr, Seite) directors & officers liability insurance Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) v 18.5.2004 (BGBl I 974; BGBl III/FNA 801-14) Deutsches Steuerrecht (Jahr, Seite) Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1991–1998), ab 1999 DZWIR, (Jahr, Seite) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Jahr, Seite), vor 1999 DZWir Entwurf European Business Organization Law Review (Band, Jahr, Seite) European Company Law Experts European Company and Financial Law Review (Jahr, Seite) European Corporate Governance Institute, Brüssel editor(s); edition édition Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1185; BGBl III/ FNA 4121-2) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch idF v 21.9.1994 (BGBl I 2494, ber 1997 I 1061; BGBl III/FNA 400-1) Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche v 10.5.1897 (RGBl 437; BGBl III/ FNA 4101-1) Kommission der Europäischen Gemeinschaften Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amsterdamer Fassung), geändert durch den Vertrag von Nizza v 26.2.2002 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v 10.11.2006 (BGBl I 2553, BGBl III/ FNA 4100-1) Einführung Einleitung endgültig Entscheidung entsprechend Emittentenleitfaden der BaFin, November 2013

Abkürzungsverzeichnis

ErgG ESUG etc EU EuGH EuroEG EUV EuZW evtl EWG EWiR EWIV f, ff FamFG

FASB FG FinG FN FNA fragl FS Fußn G GBl GbR GD gem GenG Ges GesR GesRÄG GesRZ GG ggf GmbH GmbHG GmbHR grds GrS GRUR GS GuV GVBl

Ergänzungsgesetz Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) v 7.12.2011 (BGBl I 2562) et cetera Europäische Union; Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EUV) Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Einführung des Euro (Euro-Einführungsgesetz – EuroEG) v 9.6.1998 (BGBl I 1242) Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EU) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung folgende, fortfolgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF v 17.12.2008 (BGBl I 2586, 2587; BGBl 2009 I 1102, FNA 315-24) Financial Accounting Standards Board Finanzgericht, Festgabe Finanzgericht (s auch FG) Fachnachrichten, Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (Jahr, Seite) Fundstellennachweis A, Bundesrecht ohne völkerrechtliche Verträge (zuvor BGBl III) fraglich Festschrift Fußnote Gesetz Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gedächtnisschrift (s auch GS/GD) gemäß Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) idF v 16.10.2006 (BGBl I 2230; BGBl III/FNA 4125-1) Gesellschaft Gesellschaftsrecht Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz (Österreich) Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, Wien (Jahr, Seite) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v 23.5.1949 (BGBl I 1; BGBl III/ FNA 100-1) gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v 20.4.1892 (RGBl 477) idF v 20.5.1898 (RGBl I 846; BGBl III/FNA 4123-1) GmbH-Rundschau, vorher Rundschau für die GmbH (Jahr, Seite) grundsätzlich Großer Senat Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite) Gedächtnisschrift (s auch GS/GD) Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz- und Verordnungsblatt

XIV

Abkürzungsverzeichnis

hA Hb, Hdb HFA HGB High Level Group

hL hM HReg HRR Hrsg, hrsg HRV

Hs HV IAS IASB IASC idF idR IDW IDW FG IDW FN IDW NA IDW PS IDW RH IDW RS IDW S iE IFRS insb, insbes InsO InvG IPRax ISS iÜ iVm JBl JCLS Jg JherJ

jew

XV

herrschende Ansicht Handbuch Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl 219; BGBl III/FNA 4100-1) High Level Group of Company Law Experts (Winter, chairman, Christensen, Garrido Garcia, Hopt, Rickford, Rossi, Simon), Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids (High Level I), European Commission, Brussels, 10 January 2002; Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (High Level II), European Commission, Brussels, 4 November 2002 herrschende Lehre herrschende Meinung Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928–1942, zitiert Jahr, Nummer), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Herausgeber, herausgegeben Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters (Handelsregisterverordnung – HRV) v 12.8.1937 (RMBl 515; DJ 1251; BGBl III/ FNA 315-20) Halbsatz Hauptversammlung International Accounting Standards (seit 1.4.2001 IFRS) International Accounting Standards Board (vor dem 1.4.2001 IASC) International Accounting Standards Committee (seit 1.4.2001 IASB) in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Fachgutachten des IDW IDW-Fachnachrichten Stellungnahmen des Sonderausschusses Neues Aktienrecht und des Hauptfachausschusses des IDW zu Fragen des neuen Aktienrechts IDW Prüfungsstandard IDW Rechnungslegungshinweise IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung IDW Standards im Ergebnis International Financial Reporting Standards (vor dem 1.4.2001 IAS) insbesondere Insolvenzordnung (InsO) v 5.10.1994 (BGBl I 2866; BGBl III/FNA 311-13) Investmentgesetz (InvG) v 15.12.2003 (BGBl I 2676; BGBl III/FNA 7612-2), jetzt KAGB Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr, Seite) Institutional Shareholder Service im Übrigen in Verbindung mit Justizblatt, Juristische Blätter, Wien (Jahr, Seite) Journal of Corporate Law Studies (Band, Jahr, Seite) Jahrgang Jahrbücher für Dogmatik des römischen und deutschen Privatrechts, begr v Jhering, Gerber, später Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts (Jahr, Seite) jeweils

Abkürzungsverzeichnis

JR JuS JW JZ

Juristische Rundschau (Jahr, Seite) Juristische Schulung (Jahr, Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Juristenzeitung (Jahr, Seite)

KAGB KAGG

Kapitalanlagesetzbuch v 4.7.2013 (BGBl I 1981; BGBl III/FNA 7612-3) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2726; BGBl III/FNA 4120-4), aufgehoben durch InvG Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – KapMuG) idF v 16.8.2005 (BGBl I 2437) Kammer für Handelssachen Kaufmann Kommanditgesellschaft, Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Band, Seite) Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Dokumente) Kommentar Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) v 27.4.1998 (BGBl I 786) Gesetz zur Umstellung des Kostenrechts und der Steuerberatergebührenverordnung auf Euro (KostREuroUG) v 27.4.2001 (BGBl I 751) kritisch Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Insolvenzrecht, Konkurs, Treuhand, Sanierung, (Jahr, Seite) Gesetz über das Kreditwesen idF v 9.9.1998 (BGBl I 2776; BGBl III/ FNA 7610-1)

KapMuG KfH Kfm KG KGaA KGJ KOM Komm KonTraG KostREuroUG krit KSzW KTS KWG

LAG LG li Sp Lit LS

Landesarbeitsgericht Landgericht linke Spalte Literatur Leitsatz

m maW MDR MinG MitbestBeiG

mit mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr, Seite) Ministergesetz Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen (MitbestimmungsBeibehaltungsgesetz – MitbestBeiG) v 23.8.1994 (BGBl I 2228) Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 7.8.1956 (BGBl I 707; BGBl III/ FNA 801-3) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG) v 4.5.1976 (BGBl I 1153; BGBl III/FNA 801-8) Mitteilungen Marburg Law Review Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v 23.10.2008 (BGBl I 2026) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 21.5.1951 (BGBl I 347)

MitbestErgG

MitbestG Mitt MLR MoMiG Montan-MitbestG

XVI

Abkürzungsverzeichnis

mwN MwSt mWv

mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer mit Wirkung vom

Nachw NASDAQ NaStraG

Nachweis National Association of Securities Dealers Automated Quotations (USA) Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG) v 18.1.2001 (BGBl I 123) neue Fassung Neue Justiz (Jahr, Seite) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Jahr, Seite) Nummer(n) New York Stock Exchange Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, seit 1992 Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite)

nF NJ NJW NJW-RR Nr(n) NYSE NZA NZG OECD Österr OGH OFD OGH OGHZ OHG OLG OLGZ PublG

pVV RabelsZ RAG RBegrG RdA RDG Rdn RdW Recht RefE RegE re Sp RG RGBl I, II RGZ RIW RJA RL

XVII

Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichischer Oberster Gerichtshof Oberfinanzdirektion (Jahr, Seite) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen (1949/50, zitiert Band, Seite) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahr, Seite) Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz – PublG) v 15.8.1969 (BGBl I 1189, ber 1970 I 1113; BGBl III/FNA 4120-7) positive Vertragsverletzung Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Band, Jahr, Seite) Reichsarbeitsgericht, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts (Band, Seite) Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) v 12.8.2008 (BGBl I 1666) Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Rechtsdienstleistungsgesetz v 12.12.2007 (BGBl I 2841, BGBl III FNA 303-20) Randnummer(n) (s auch Rn) Recht der Wirtschaft, Wien (Jahr, Seite) Das Recht (Jahr, Nummer der Entscheidung; bei Aufsätzen: Jahr, Seite) Referentenentwurf Regierungsentwurf rechte Spalte Reichsgericht (Band, Seite) Reichsgesetzblatt, von 1922–1945 Teil I und Teil II (Jahr, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band, Seite) Recht der internationalen Wirtschaft (Jahr, Seite) Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt vom Reichsjustizamt (Band, Seite) Richtlinie

Abkürzungsverzeichnis

Rn ROHG ROHGE Rspr

Randnummer(n) (s auch Rdn) Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (Band, Seite) Rechtsprechung

s S SE SEAG

siehe Seite; Satz Societas Europaea, Europäische (Aktien-)Gesellschaft Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz – SEAG) v 22.12.2004 (BGBl I 3675; BGBl III/ FNA 4121-4) Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz – SEBG) v 22.12.2004 (BGBl I 3686; BGBl III/ FNA 801-15) Securities and Exchange Commission (USA) Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft v 22.12.2004 (BGBl I 3675) Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte (Band, Nummer) Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABlEG L 294/1 v 10.11.2001) Sammlung sogenannte(r) Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung v 20.12.1988 (BGBl I 2312; BGBl III/FNA 801-11) Die Sparkasse, Zeitschrift des deutschen Sparkassen- und Giroverbandes (Jahr, Seite) Strafgesetzbuch idF v 13.11.1998 (BGBl I 3322; BGBl III/FNA 450-2) strittig, streitig ständige Rechtsprechung Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz – StückAG) v 25.3.1998 (BGBl I 590) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Revue suisse de droit des affaires (früher SchweizAG, Jahr, Seite)

SEBG

SEC SEEG SeuffArch SE-VO Slg sog SprAuG

Spark StGB str st Rspr StückAG SZW/RSDA

TransPuG TUG

u ua überw UG UMAG UmwG unstr unzutr

Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) v 19.7.2002 (BGBl I 2681) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – TUG) v 5.1.2007 (BGBl I 10) unten unter anderem; und andere überwiegend Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v 22.9.2005 (BGBl I 2802) Umwandlungsgesetz idF v 28.10.1994 (BGBl I 3210, ber 2005 I 428; BGBl III/ FNA 4120-9-2) unstreitig unzutreffend

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

Urt USA US-GAAP usw

Urteil United States of America United States Generally Accepted Accounting Principles und so weiter

v VAG

von; vom Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz – VAG) idF v 1.4.2015 (BGBl I 434) idF v 30.6.2016 (BGBl I 1514) Verfassungsgerichtshof (s auch VfGH) Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr, Seite) Verfassungsgerichtshof (s auch VerfGH) vergleiche Verordnung(en) Vorauflage Vorbemerkung Gesetz über die Angemessenheit von Vorstandsvergütungen (VorstAG) idF v 31.7.2009 (BGBl I 2509) Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen (VorstandsvergütungsOffenlegungsgesetz – VorstOG) v 3.8.2005 (BGBl I 2267)

VerfGH Verh VersR VfGH vgl VO(en) Voraufl Vorb, Vorbem VorstAG VorstOG

WiB wistra WM WP WPg WpHG WPK WpÜG WuB zB ZBB ZCG ZEuP ZfA ZfB ZfbF ZfRV ZGR ZHR ZIP ZRP ZVglRWiss ZZP

XIX

Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Jahr, Seite) Wertpapier-Mitteilungen (Jahr, Seite) Das Wertpapier (Jahr, Seite) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr, Seite) Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz – WpHG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2708; BGBl III/FNA 4110-4) Wirtschaftsprüferkammer Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) v 20.12.2001 (BGBl I 3822; BGBl III/FNA 4110-7) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr, Seite) Zeitschrift für Corporate Governance (Jahr, Seite) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Band, Jahr, Seite) Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite) Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Zivilprozess (Band, Jahr, Seite)

XX

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur https://doi.org/10.1515/9783110293968-206

ADS American Law Institute Angerer/Geibel/ Süßmann AnwKomm ArbHdbHV ARHdb Armbrüster Assmann/Pötzsch/ Schneider Assmann/Schneider Assmann/Schütze BankRHdb BankRKomm Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Hueck GmbHG Baums Baums/Thoma Bayer Bayer/Habersack BeckBil-Komm BeckFormularbuch BeckHdbAG Beckmann/Scholtz/ Vollmer Beuthien Binder/Glos/Riepe Böckli Bonner HdR Boos/Fischer/SchulteMattler Bork/Schäfer Bork/Jacoby/Schwab Brodmann Bumiller/Harders von Büren/Stoffel/Weber Bürgers/Körber Butzke Cahn/Donald CBLP Consbruch/Fischer

Adler, Düring, Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage 1995 ff American Law Institute, Principles of Corporate Governance, St. Paul, Minn, 1994 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 3. Auflage 2018 Anwaltkommentar Aktienrecht, hrsg v Heidel, 1. Auflage 2003, jetzt Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2014 (s auch Heidel) Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, hrsg v Semler, Volhard, Reichert, 4. Auflage 2018 (s auch Semler/Volhard/Reichert) Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, hrsg v Semler, von Schenck, 4. Auflage 2013 (s auch Semler/Volhard) Fallsammlung zum Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2018 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2. Auflage 2013 Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2012 Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Auflage 2015 Bankrechts-Handbuch, hrsg v Schimansky, Bunte, Lwowski, 5. Auflage 2017 Bankrechts-Kommentar, hrsg v Langenbucher, Bliesener, Spindler, 2. Auflage 2016 Handelsgesetzbuch, 38. Auflage 2018 Aktiengesetz, 13. Auflage 1968 GmbH-Gesetz, 21. Auflage 2017 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001 WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Loseblatt, 2004 ff Aktienrecht in Zahlen, 2010 Aktienrecht im Wandel, 2007 Beck’scher Bilanz-Kommentar, 11. Auflage 2018 Beck’sches Formularbuch Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, hrsg von Hoffmann-Becking, Rawert, 12. Auflage 2016 Beck’sches Handbuch der AG, hrsg v Müller (Welf), Rödder, 2. Auflage 2009 Investment, Handbuch für das gesamte Investmentwesen, Loseblatt Genossenschaftsgesetz, 16. Auflage 2018 Handbuch Bankenaufsichtsrecht, 2018 Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009 Bonner Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Hofbauer, Kupsch, Loseblatt, später: Rechnungslegung Kreditwesengesetz, 4. Auflage 2012/KWG, CRR-VO, 5. Auflage 2016 Bork, Schäfer, Hrsg, GmbHG, Kommentar, 3. Auflage 2015 FamFG, 2. Auflage 2013 Aktienrecht, Kommentar, 1928 FamFG, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 11. Auflage 2015 Grundriss des Aktienrechts, 3. Auflage, Zürich 2011 Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Auflage 2017 Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Auflage 2011 Comparative Company Law, Germany, the UK and the US, Cambridge 2010 Corporate Boards in Law and Practice, Oxford 2013, edited by Davies/Hopt/ van Solinge/Nowak Kreditwesengesetz, 112. Auflage 2018

XXI https://doi.org/10.1515/9783110293968-206

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Cozian/Viandier/ Deboissy Davies/Hopt/ van Solinge/Nowak Dörner/Menold/Pfitzer/ Oser Doralt/Nowotny/Kalss Drygala/Staake/Szalai Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn ErfK Ehricke/Ekkenga/ Oechsler Emmerich/Habersack Emmerich/Habersack KonzernR Erman Fahr

Droit des sociétés, 30e éd, Paris 2017 Corporate Boards in Law and Practice, A Comparative Analysis in Europe, Oxford 2013 Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und der Prüfung, 2. Auflage 2003 Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage Wien 2012 Kapitalgesellschaftsrecht, 2012 Handelsgesetzbuch, 3. Auflage 2014 begr v Boujong, Ebenroth, hrsg v Joost, Strohn Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, begr v Dieterich, Hanau, Schaub, hrsg v Müller-Glöge, Preis, Schmidt (Ingrid), 18. Auflage 2018 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2003 Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar, 8. Auflage 2016 Konzernrecht, Lehrbuch, 10. Auflage 2013

Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 15. Auflage 2017 Fahr/Kaulbach/Bähr/Pohlmann, Versicherungsaufsichtsgesetz, 5. Auflage 2012 Feddersen/Hommelhoff/ Corporate Governance, 1996 Schneider Ferrarini/Hopt/Winter/ Reforming Company and Takeover Law in Europe, Oxford 2004 Wymeersch Fitting/Wlotzke/ MitbestimmungsG, 1. Auflage 1976, 2. Auflage 1978, 5. Auflage siehe Wißmann Wißmann/Kleinsorge/Schubert Fleckner/Hopt Comparative Corporate Governance, A Functional and International Analysis, Cambridge 2013 Fleischer Handbuch des Vorstandsrechts, 2006 Forstmoser/MeierSchweizerisches Aktienrecht, Bern 1996 Hayoz/Nobel Frankfurter Kommentar Haarmann, Schüppen, Hrsg, Frankfurter Kommentar zum WpÜG, WpÜG Frodermann/Jannott Handbuch des Aktienrechts, 9. Auflage 2017 Fuchs Wertpapierhandelsgesetz, 2. Auflage 2016 Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 6. Auflage 2016 Geßler Aktiengesetz, Kommentar, hrsg v Geßler (Ernst), Hefermehl, Eckardt, Kropff, 1973 ff, 2./3./4. Auflage s MünchKomm GKHGB Gemeinschaftskommentar zum HGB, hrsg v Ensthaler, 8. Auflage 2015 Goette Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008 (v) Godin/Wilhelmi Aktiengesetz, Kommentar, begr v Freiherr von Godin, H. Wilhelmi, 4. Auflage 1971 Gordon/Ringe The Oxford Handbook of Corporate Law and Governance, Oxford 2018 Gower Principles of Modern Company Law, 10th ed, London 2016, Davies, Worthington Grigoleit Aktiengesetz, 2013 GroßKoAktG oder Aktiengesetz, Großkommentar, begr v Gadow, Heinichen, 1. Auflage 1939, Großkomm 2. Auflage 1961/65, 3. Auflage 1970 ff, 4. Auflage hrsg v Hopt, Wiedemann, 1992 ff, 5. Auflage hrsg v Hirte, Mülbert, Roth, 2015 ff Großkomm HGB 3. Auflage 1967 ff, 4. Auflage 1983 ff, 5. Auflage siehe Staub Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2011, European Company Law, 2nd ed 2012 Grunewald Gesellschaftsrecht, 10. Auflage 2017 Haarmann/Riehmer/ Öffentliche Übernahmeangebote, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Schüppen Übernahmegesetz, 2002, 3. Auflage Frankfurter Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Haarmann, Schüppen, 2008

XXII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Habersack Habersack/Drinhausen Habersack/Henssler Habersack/Mülbert/ Schlitt Habersack/Mülbert/ Schlitt Habersack/Verse Hachenburg Hallstein Happ Haußleiter HdbAG Hdb börsennot AG HdR Heidel Heidel/Schall HeidelbergKomm High Level Group of Company Law Experts von Hein Henn/Frodermann/ Jannott Henssler/Strohn Heymann Hirte Kapitalgesellschaftsrecht Hoffmann/Lehmann/ Weinmann Hoffmann/Preu Hölters Hommelhoff/Hopt/ von Werder Hommelhoff/Lutter/ Schmidt/Schön/Ulmer Hopt Hopt Kapitalanlegerschutz Hopt/Fleckner Hopt/Kanda/Roe/ Wymeersch/Prigge Hopt/Voigt Hopt/Wohlmannstetter Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch/ Kanda/Baum Hucke/Ammann Hüffer/Koch

XXIII

Die Mitgliedschaft, 1996 SE-Recht, 2. Auflage 2016 Mitbestimmungsrecht, 4. Auflage 2018, 3. Auflage Ulmer/Habersack/Henssler, 1. Auflage Hanau/Ulmer, Mitbestimmungsgesetz Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Auflage 2013 Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 3. Auflage 2013 Europäisches Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2011 GmbH-Gesetz, Großkommentar, hrsg v Ulmer, 8. Auflage 1992–1997 Die Aktienrechte der Gegenwart, 1931 Aktienrecht, Handbuch, Mustertexte, Kommentar, 4. Auflage 2015 FamFG, 2. Auflage 2017 Handbuch der Aktiengesellschaft, hrsg v Ziemons, Binnewies Handbuch börsennotierte AG, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, 4. Auflage 2017 Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Küting/Pfitzer/Weber, 27. Lieferung 2018 Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, Kommentar, 4. Auflage 2014 (s auch AnwKomm) Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2015 Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Bürgers, Körber, (s auch Bürgers/Körber) A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, Report for the European Commission, Brussels 2002 Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts, 2008 Handbuch des Aktienrechts, 8. Auflage 2009, 9. Auflage Frodermann/Jannott Gesellschaftsrecht, Kommentar, 3. Auflage 2016 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Auflage hrsg v Horn, 1995 ff Kapitalgesellschaftsrecht, 8. Auflage 2016 Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 1978 Der Aufsichtsrat, 5. Auflage 2003 Aktiengesetz, 3. Auflage 2017 Handbuch Corporate Governance, 2. Auflage 2009 Corporate Governance. Gemeinschaftssymposium der Zeitschriften ZGR/ZHR, ZHR-Beiheft 71, 2002 Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Auflage 2013 Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, Gesellschafts-, bank- und börsenrechtliche Anforderungen an das Beratungs- und Verwaltungsverhalten der Kreditinstitute, 1975 Comparative Corporate Governance, Cambridge 2013 Comparative Corporate Governance, The State of the Art and Emerging Research, Oxford 1998 Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005 Handbuch Corporate Governance von Banken, 2011 Comparative Corporate Governance, Berlin 1997 Capital Markets and Company Law, Oxford 2003 Corporate Governance in Context, Oxford 2005 Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003 Aktiengesetz, 13. Auflage 2018 bearb v Koch

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Jabornegg/Strasser Kallmeyer Kalss Kalss/Klampfl KBLvW Keidel KK KK WpHG KK WpÜG Klausing Koch Köstler/Müller/Sick Koller/Kindler/Roth/ Morck Kraakman et al

Kremer/Bachmann/ Lutter/von Werder Kropff AktG Kübler/Assmann GesR Kümpel/Hammen/ Ekkenga Kümpel/Wittig Lang/Weidmüller Langenbucher Lettl Lutter/Bayer/Schmidt Lutter Lutter/Hommelhoff GmbHG Lutter/Hommelhoff/ Teichmann SE Lutter Information Lutter/Krieger/Verse Manz/Mayer/Schröder Marsch-Barner/Schäfer Maties/Wank Merkt Merkt US-GesR Mestmäcker Michalski/Heidinger/ Leible/Schmidt Mülbert Aktiengesellschaft Mülbert/Kiem/Wittig Müller/Rödder MünchAnwHdb Aktienrecht

Kommentar zum Aktiengesetz, begr v Schiemer, 5. Auflage, Wien 2011 Umwandlungsgesetz, 6. Auflage 2017 Anlegerinteressen, Wien 2001 Europäisches Gesellschaftsrecht, 2015 Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 7. Auflage 2018 FamFG, hrsg v Engelhardt, Sternal, 19. Auflage 2017 Kölner Kommentar, 3. Auflage hrsg v Zöllner, Noack, 2004 ff Kölner Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz, hrsg v Hirte, Möllers, 2. Auflage 2014 Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Hirte, von Bülow, 2. Auflage 2010 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung“ (AktG 1937) Gesellschaftsrecht, 10. Auflage 2017 Aufsichtsratspraxis, Handbuch für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 10. Auflage 2013 Ingo Koller, Peter Kindler, Wulf-Henning Roth, Winfried Morck, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 8. Auflage 2015 Kraakman/Armour/Davies/Enriques/Hansmann/Hertig/Hopt/Kanda/ Pargendler/Ringe/Rock The Anatomy of Corporate Law, A Comparative and Functional Approach, 3d ed, Oxford 2017 Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 7. Auflage 2018, bis 5. Auflage Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder Aktiengesetz vom 6.9.1965 und Einführungsgesetz zum Aktiengesetz mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965 Gesellschaftsrecht, 6. Auflage 2006 Kapitalmarktrecht, Loseblatt Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2011 Genossenschaftsgesetz, 38. Auflage 2016 Aktien- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2017 Fälle zum Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016 Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 6. Auflage 2017 Umwandlungsgesetz, Kommentar, 5. Auflage hrsg v Bayer, J. Vetter, 2014 GmbH-Gesetz, Kommentar, 19. Auflage 2016 SE-Kommentar, 2. Auflage 2015 Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Auflage 2006 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Auflage 2014 Europäische Aktiengesellschaft SE, 2. Auflage 2010 Handbuch börsennotierte AG, 4. Auflage 2017, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, Handels- und Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2016 Unternehmenspublizität, 2001 US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2013 Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, 1958 GmbH-Gesetz, 3. Auflage 2017 Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt. Die Aktionärsgruppe bei Bildung und Umbildung einer Unternehmensgruppe zwischen Verbands- und Anlegerschutzrecht, 2. Auflage 1996 10 Jahre WpÜG, 2011 Beck’sches Handbuch der AG, hrsg v Müller, Rödder, Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, hrsg v Schüppen, Schaub,

XXIV

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

MünchHdbAG MünchKomm

MünchKommBGB MünchKommFamFG MünchKomm-HGB MünchKommGmbHG MünchKommInsO MünchKommZPO MünchVertragsHdb Musielak Oetker Palandt Peltzer Pfitzer/Oser Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs Potthoff/Trescher Prölss Prütting/Helms Raiser/Veil Kapitalgesellschaften Reischauer/Kleinhans Ritter Röhricht/Graf von Westphalen Rowedder/SchmidtLeithoff Roth Altersvorsorge Roth Ermessen

Roth/Altmeppen Roth/Kindler RVJ Saenger Schaaf Schäfer Schäfer/Hamann Schlegelberger/ Quassowski K Schmidt GesR K Schmidt/Lutter Scholz XXV

Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4: Aktiengesellschaft, hrsg v Hoffmann-Becking, 4. Auflage 2015 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage hrsg v Kropff, Semler, 2000 ff, 3. Auflage 2008 ff, 4. Auflage 2014 ff, hrsg v Goette, Habersack, 1. Auflage s Geßler Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg v Rixecker, Säcker, Oetker, 6. Auflage 2012 ff, 7. Auflage 2015 ff Münchener Kommentar zum FamFG, hrsg v Rauscher Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch hrsg v K. Schmidt, 3. Auflage 2012 ff, 4. Auflage 2016 ff Münchener Kommentar zum GmbH-Gesetz, hrsg v Fleischer, Goette, 2. Auflage 2015 ff, 3. Auflage 2018 ff Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Kirchof, Stürner, Eidenmüller, 3. Auflage 2013 f Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg v Krüger, Rauscher, 4. Auflage 2012 f, 5. Auflage 2015 f Münchener Vertragshandbuch, Band 1: Gesellschaftsrecht, Zivilprozessordnung, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 5. Auflage 2017 Bürgerliches Gesetzbuch, 77. Auflage 2018 Deutsche Corporate Governance, 2. Auflage 2004 Deutscher Corporate Governance Kodex, 2003, 2. Auflage 2005 hrsg v Pfitzer, Oser, Orth Genossenschaftsgesetz, Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Auflage 2003, bearb v Theisen Versicherungsaufsichtsgesetz, FamFG, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Auflage 2010, 6. Auflage 2015 Kreditwesengesetz, Loseblatt Aktiengesetz, 2. Auflage 1939 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 4. Auflage 2014 GmbHG, Kommentar, Private Altersvorsorge: Betriebsrentenrecht und individuelle Vorsorge, Eine rechtsvergleichende Gesamtschau, 2009 Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, Handlungsspielräume und Haftungsrisiken insbesondere in der unternehmerischen Krise, 2001 Günter H. Roth, Holger Altmeppen, GmbHG, Kommentar, 8. Auflage 2015 Günter H. Roth, Peter Kindler, The Spirit of Corporate Law, Core Principles of Corporate Law in Continental Europe, Munich 2013 Raiser, Veil, Jacobs, Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 6. Auflage 2015 Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2018 Die Praxis der Hauptversammlung, hrsg v A. Schaaf, 4. Auflage 2018 Carsten Schäfer, Gesellschaftsrecht Frank A. Schäfer, Uwe Hamann, Hrsg, Kapitalmarktgesetze, Loseblatt Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1939 Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 2017 Aktiengesetz, 3. Auflage 2015 Kommentar zum GmbH-Gesetz, 11. Auflage 2015 ff, 12. Auflage 2018 ff

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre Schubert/Hommelhoff Weimarer Republik Schwark/Zimmer Schwennicke/Auerbach Semler Semler/Volhard Seibert/Kiem/Schüppen Siems Soergel Spindler/Stilz Staub

Hundert Jahre modernes Aktienrecht, Texte und Quellen zur Aktienrechtsreform 1884 mit Einführungen, 1985 Schubert, Hommelhoff, Hrsg, Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987 Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Auflage 2010 Kreditwesengesetz, 2. Auflage 2013, 3. Auflage 2016 Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Auflage 1996 Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Auflage 2013 (s auch ARHdb) Handbuch der kleinen AG, 5. Auflage 2008 Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre, 2005 Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage 1999 ff Aktiengesetz, 3. Auflage 2015 Handelsgesetzbuch, Großkommentar, 4. Auflage 1983 ff, Bände 1, 2, 3, 5, 6, 7/1, 7/2, 9 und 12/2 in 5. Auflage hrsg v Canaris, Habersack, Schäfer, 2008 ff Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 1999 ff Stein/Jonas Zivilprozessordnung, 22. Auflage 2002 ff, 23. Auflage hrsg v Bork, H. Roth Steinmeyer WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 3. Auflage 2013, bis 2. Auflage Steinmeyer/Häger Teichmann/Koehler Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1950 Theisen Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats, 3. Auflage 2002, Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Auflage 2008 Thomas/Putzo Zivilprozessordnung, Ulmer/Habersack/Winter GmbHG, Großkommentar, 2005–2008, 2. Auflage hrsg v Ulmer/Habersack/ Löbbe Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006 VGR Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Schriftenreihe der VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung(en), Jahr, Seite Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004 Vorwerk Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, Kommentar, 2007 Wachter Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts Wachter AktG Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage 2014 Weller/Prütting Günter H. Roth, Marc-Philippe Weller, Jens Prütting, Handels- und Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2016 Westermann Handbuch Personengesellschaftsrecht, hrsg v Westermann, Wertenbruch, Loseblatt, seit 10/2014 Westermann/Wertenbruch Wicke GmbHG, 3. Auflage 2016 Widmann/Mayer Umwandlungsrecht, Kommentar, hrsg v Widmann, Mayer, Loseblatt, 172. Aktualisierung 2018 Wieczorek/Schütze Zivilprozeßordnung, 3. Auflage 1994 ff, 4. Auflage (div Bände) 2013 ff Wiedemann/Frey Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2016 Wiedemann GesellGesellschaftsrecht, Band I, Grundlagen, 1980, Band II, Recht der Personenschaftsrecht gesellschaften, 2004 Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961 Wilhelm Kapitalgesellschaftsrecht, 4. Auflage 2018 Wilsing Deutscher Corporate Governance Kodex, Kommentar, 2012 Windbichler Gesellschaftsrecht, 24. Auflage 2017 Wirth/Arnold/MorsCorporate Law in Germany, 3rd edition 2017 häuser/Greene Wißmann/Kleinsorge/ Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 5. Auflage 2017 Schubert WKS Wißmann/Kleinsorge/Schubert, siehe dort Zahn Wirtschaftsführertum und Vertragsethik im neuen Aktienrecht, 1934 Zöller Zivilprozessordnung,

XXVI

Schrifttum vor § 95 | § 95

ERSTES BUCH Aktiengesellschaft VIERTER TEIL Verfassung der Aktiengesellschaft https://doi.org/10.1515/9783110293968-001

ZWEITER ABSCHNITT Aufsichtsrat Schrifttum vor § 95 Schrifttum vor § 95 § 95 Hopt/Roth Schrifttum vor § 95 I. Ausgewählte Literatur zu §§ 95–117 Adolf Baumbach/Alfred Hueck Aktiengesetz, 13. Auflage 1968; Hans-Georg Bollweg Die Wahl des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 1997; Tobias Brouwer Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, 2008; Paul Davies/Klaus J. Hopt Corporate Boards in Europe – Accountability and Convergence, The American Journal of Comparative Law 61 (2013) 301–375; dies Boards in Law and Practice: A Cross-Country Analysis in Europe, in: Paul Davies/Klaus J. Hopt/ Richard G. J. Nowak/Gerard van Solinge (eds), Corporate Boards in Law and Practice, A Comparative Analysis in Europe, Oxford 2013, 3–115; Jürgen Frodermann/Dirk Jannott Handbuch des Aktienrechts, 9. Auflage 2017, 8. Kapitel, Der Aufsichtsrat; Harald Fuchs/Roland Köstler/Lasse Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 6. Auflage 2016; Henning Geerken Erfolgsabhängige Aufsichtsratsvergütung, 2015; Godin/ Wilhelmi Kommentar, begründet von Freiherr von Godin und Hans Wilhelmi, 4. Auflage bearbeitet von Sylvester Wilhelmi, 1971; Mathias Habersack Staatliche und halbstaatliche Eingriffe in die Unternehmensführung, Gutachten E zum 69. Deutschen Juristentag München 2012; Handbuch börsennotierte AG, Aktien- und Kapitalmarktrecht hrsg von Reinhard Marsch-Barner/Frank A. Schäfer, 4. Auflage 2018, 6. Kapitel Aufsichtsrat bearbeitet von Eberhard Vetter; Handbuch der Aktiengesellschaft hrsg von Hildegard Ziemons/Burkhard Binnewies, zuvor von Rudolf Nirk/Hans-Peter Reuter/Hans-Ulrich Bächle, 2018, 9. Abschnitt Der Aufsichtsrat, bearbeitet von Carsten Jaeger (2018); Hartwig Henze/Manfred Born/Ingo Drescher Aktienrecht Höchstrichterliche Rechtsprechung, 6. Auflage 2015, E. Der Aufsichtsrat; Dietrich Hoffmann/Peter Preu Der Aufsichtsrat, 5. Aufl. 2003; Happ Aktienrecht, Handbuch – Mustertexte – Kommentar, hrsg von Wilhelm Happ/Wolfgang Groß, 4. Auflage 2015, Neunter Abschnitt Aufsichtsrat, bearbeitet von Eberhard Vetter; Klaus-Stefan Hohenstatt/Christoph H. Seibt Geschlechter- und Frauenquote in der Privatwirtschaft, 2015; Wolfgang Hölters Aktiengesetz, §§ 95–116 kommentiert von Cornelius Simons und Sylvie Hambloch-Gesinn/Franz-Josef Gesinn, 3. Auflage 2017; Klaus J. Hopt The German Two-Tier Board (Aufsichtsrat), A German View on Corporate Governance, in: Klaus J. Hopt/Eddy Wymeersch (eds), Comparative Corporate Governance – Essays and Materials, Oxford 1997, 3–20; ders The German Two-Tier Board: Experience, Theories, Reforms, in: Klaus J. Hopt/Hideki Kanda/Mark J. Roe/Eddy Wymeersch (eds), Comparative Corporate Governance – The State of the Art and Emerging Research, Oxford 1998, 227–258; ders Übernahmen, Geheimhaltung und Interessenkonflikte: Probleme für Vorstände, Aufsichtsräte und Banken, ZGR 2002, 333–376; ders The German Law and Experience with the Supervisory Board, in Rüdiger Veil/Xujun Gao (eds), Foreign Investments on Chinese Capital Merkets, Tübingen 2017, 121–142; Uwe Hüffer/Jens Koch Aktiengesetz, 13. Auflage 2018; Torben Illner Die fehlerhafte Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern in der Aktiengesellschaft, 2017; Johann Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993; Alexander N. Klausmann Entsendungsrechte in der Aktiengesellschaft, 2016; Kölner Kommentar zum Aktiengesetz §§ 95–116 kommentiert von Hans-Joachim Mertens/Andreas Cahn, 3. Auflage 2013; Roland Köstler/Matthias Müller/Sebastian Sick Aufsichtsratspraxis, Handbuch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 10. Auflage, 2013; Karsten Krebs Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten in der Aktiengesellschaft, 2002; Gerd Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; Bruno Kropff Aktiengesetz, Textausgabe des Aktiengesetzes vom 6.9.1965 (Bundesgesetzbl I S 1089) und des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz vom 6.9.1965 (Bundesgesetzbl I S 1185) mit Begründung des Regierungsentwurfs, Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, 1965; Patrick C. Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006; Jan Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006; Sören Ludwig Die Vergütung des Aufsichtsrats, 2011; Marc Löbbe Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003; Marcus Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Auflage 2006; Marcus Lutter/Gerd Krieger/Dirk Verse

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Hopt/Roth

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Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Auflage 2014; Volker Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; Christina Maushake Audit Committees, 2009; Ernst-Joachim Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958; Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4 Aktiengesellschaft, 4. Auflage 2015, 6. Kapitel Aufsichtsrat, bearbeitet von Michael Hoffmann-Becking; Münchener Kommentar zum Aktiengesetz §§ 95–116 kommentiert von Mathias Habersack, 4. Auflage 2014; Walter Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; ders Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002; Egon A. Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983; Erich Potthoff/Karl Trescher Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Auflage 2003, bearbeitet von Manuel René Theisen; Klaus Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986; Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001; ders Corporate Boards in Germany, in Paul Davies/Klaus J. Hopt/Richard Nowak/Gerard van Solinge (eds), Corporate Boards in Law and Practice, Oxford 2013, 253–365; Karsten Schmidt/Marcus Lutter Aktiengesetz, §§ 95–116 kommentiert von Tim Drygala, 3. Auflage 2015; Sven H. Schneider Informationspflichten und Informationssystemeinrichtungspflichten im Aktienkonzern, 2006; Katja Schönberger Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrates bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands (§ 111 Abs. 4 Satz 2–4 AktG), 2006; Johannes Semler Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Auflage 1996; Johannes Semler/Kersten von Schenck (Hrsg), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Auflage 2013; dies Der Aufsichtsrat, §§ 95–116, 161, 170–172, 394 und 395 AktG, Kommentar, 2015; Gerald Spindler/Eberhard Stilz Kommentar zum Aktiengesetz, §§ 95–116 kommentiert von Gerald Spindler, 3. Auflage 2015; Claudia Steinbeck Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft, 1992; Manuel René Theisen Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Auflage 2007; Hans-Christoph Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 117, 309, 317 AktG), 2004; Gerhard Wirth Anforderungsprofil und Inkompatibilitäten, Sechste Hachenburg-Gedächtnisvorlesung 2004, ZGR 2005, 327–347; Wolfgang Zöllner Die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat – Anforderungsprofil und Inkompatibilitäten –, Sechste Hachenburg-Gedächtnisvorlesung 2004. II. Corporate Governance mit Schwerpunkt auf Aufsichtsrat, Aufsichtsratsreform Gregor Bachmann Dialog zwischen Investor und Aufsichtsrat, VGR 2016, 136–180; Theodor Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001; Klaus Becker/Axel von Werder Der Deutsche Corporate Governance Kodex im internationalen Vergleich, AG 2016, 761–775; Yvette BellaviteHövermann/Grit Lindner/Bernd Lüthje Leitfaden für den Aufsichtsrat, Betriebswirtschaftliche und rechtliche Grundlagen für die Aufsichtsratsarbeit, 2005; Carsten Berrar Die Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland und im internationalen Vergleich, 2001; Gerhard Cromme (Hrsg), Corporate Governance Report 2002, 2003, 2004 und 2005; Paul Davies Struktur der Unternehmensführung in Großbritannien und Deutschland: Konvergenz oder fortbestehende Divergenz?, ZGR 2001, 268–293; Paul Davies/Klaus J. Hopt Boards in Law and Practice: A Cross-Country Analysis in Europe, in: Paul Davies/Klaus J. Hopt/Richard G. J. Nowak/Gerard van Solinge (eds), Corporate Boards in Law and Practice, A Comparative Analysis in Europe, Oxford 2013, 3–115; Dietrich Dörner/Dieter Menold/Norbert Pfitzer/Peter Oser (Hrsg), Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und der Prüfung, 2. Auflage 2004; Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996; Holger Fleischer Corporate Governance in Europa als Mehrebenensystem, ZGR 2012, 160–196; Paul Frentrop A History of Corporate Governance, 1602–2002, Brussels 2003; Lambertus Fuhrmann/Markus Linnerz/Andreas Pohlmann Deutscher Corporate Governance Kodex, 2016; Mathias Habersack Zur Aufklärung gesellschaftsinternen Fehlverhaltens durch den Aufsichtsrat der AG, in: FS Stilz 2014, 191–204; Hauke Hein Die Stewardship-Verantwortung institutioneller Investoren, Plädoyer für einen aktienrechtskonformen Deutschen Stewardship Kodex, 2018; Hans-Christoph Hirt/Klaus J. Hopt/Daniela Mattheus Dialog zwischen dem Aufsichtsrat und Investoren, AG 2016, 725–739; Michael Hoffmann-Becking Das Recht des Aufsichtsrats zur Prüfung durch Sachverständige nach § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG, ZGR 2011, 136–154; Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer Corporate Governance, Gemeinschaftssymposion der Zeitschriften ZGR/ZHR, ZHR-Beiheft 71, 2002; Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Auflage 2009; Klaus J. Hopt Directors’ Duties to Shareholders, Employees, and Other Creditors: A View from the Continent, in: E. McKendrick (ed), Commercial Aspects of Trusts and Fiduciary Obligations, Oxford 1992, 115–132; ders Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat – Zugleich ein Beitrag zur corporate governance-Debatte, in: FS Mestmäcker 1996, 909–931; ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, in: Freundesgabe für Kübler 1997, 435–456; ders The German Two-Tier Board: Experience, Theories, Reforms, in Klaus Hopt/Roth

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J. Hopt/Hideki Kanda/Mark J. Roe/Eddy Wymeersch/Stefan Prigge (eds), Comparative Corporate Governance – The State of the Art and Emerging Research – Oxford 1998; ders Unternehmensführung, Unternehmenskontrolle, Modernisierung des Aktienrechts – Zum Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, in Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, Gemeinschaftssymposion der Zeitschriften ZGR/ZHR, 2002, 27–67; ders Corporate Governance in Germany, in: Klaus J. Hopt/Eddy Wymeersch (eds), Capital Markets and Company Law, Oxford 2003, 289– 326; ders Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank-, und Berufsrecht – Zur Dogmatik des modernen Geschäftsbesorgungsrechts –, ZGR 2004, 1–52; ders Europäisches Gesellschaftsrecht und deutsche Unternehmensverfassung – Aktionsplan und Interdependenzen, ZIP 2005, 461–474; ders European Company Law and Corporate Governance: Where does the Action Plan of the European Commission Lead?, in Klaus J. Hopt/Eddy Wymeersch/Hideki Kanda/Harald Baum (eds), Corporate Governance in Context, Oxford 2005, 119–142; ders Modernisierung der Unternehmensleitung und -kontrolle, in: FS Westermann, 2008, 1039–1052; ders Vergleichende Corporate Governance, ZHR 175 (2011) 444–526; ders Europäisches Gesellschaftsrecht im Lichte des Aktionsplans der Europäischen Kommission vom Dezember 2012, ZGR 2013, 165– 215; ders Corporate Governance of Banks and Other Financial Institutions After the Financial Crisis: Regulation in the Light of Empiry and Theory, Journal of Corporate Law Studies 13 (2013) 219–253; Klaus J. Hopt/Hideki Kanda/Mark J. Roe/Eddy Wymeersch/Stefan Prigge (eds), Comparative Corporate Governance – The State of the Art and Emerging Research –, Oxford 1998; Klaus J. Hopt/Eddy Wymeersch (eds), Comparative Corporate Governance, Oxford 1997; dies (eds), Capital Markets and Company Law, Oxford 2003; Klaus J. Hopt/Eddy Wymeersch/Hideki Kanda/Harald Baum (eds), Corporate Governance in Context, Oxford 2005; Uwe Hüffer Die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern nach Ziffer 5.4.2 DCGK, ZIP 2006, 637–644; Thomas Kremer/Gregor Bachmann/Marcus Lutter/Axel von Werder Deutscher Corporate Governance Kodex, Kodex-Kommentar, 7. Auflage 2018; Gerd Krieger Corporate Governance und Corporate Governance Kodex in Deutschland, ZGR 2012, 202–227; Peter O. Mülbert Corporate Governance der Banken, ZHR 173 (2009) 1–11; ders Corporate Governance in der Krise, ZHR 174 (2010) 375–384; Peter O. Mülbert/Alexander Wilhelm Grundfragen des Deutschen Corporate Governance Kodex und der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, ZHR 176 (2012) 286–325; Jan Pieter Krahnen/Reinhard H. Schmidt (eds), The German Financial System, Oxford 2004; Katja Langenbucher Zentrale Akteure der Corporate Governance: Zusammensetzung des Aufsichtsrats, ZGR 2012, 314–342; Christian Orth/Rudolf X. Ruter/Bernd Schichold (Hrsg), Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, 2013; Martin Peltzer Deutsche Corporate Governance, Ein Leitfaden, 2. Auflage 2004; Norbert Pfitzer/Peter Oser (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex, Ein Handbuch für Entscheidungsträger, 2003; Markus Roth Möglichkeiten vorstandsunabhängiger Information des Aufsichtsrats, AG 2004, 1–13; ders Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder, ZHR 175 (2011) 605–643; ders Private Altersvorsorge als Aspekt der Corporate Governance, ZGR 2011, 516–557; ders Information und Organisation des Aufsichtsrats, ZGR 2012, 343–381; ders Deutscher Corporate Governance Kodex 2012, WM 2012, 1985–1992; ders Corporate Boards in Germany, in Davies/Hopt/Nowak/van Solinge (eds), Corporate Boards in Law and Practice, Oxford 2013; ders Ehemalige Geschäftsleiter im Aufsichts- und Verwaltungsrat, ZHR 177 (2014) 638–670; Ulrich Seibert Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), WM 1997, 1–9; ders Corporate Governance: The Next Phase, in: FS Hoffmann-Becking 2013, 1101–1118; Christoph H. Seibt Interessenkonflikte im Aufsichtsrat, in: FS Hopt 2010, 1363–1390; Ulrich Seibert Die Dialektik der Frauenquote, in: FS Baums, 2017, 1133–1144; Gerald Spindler Die Empfehlungen der EU für den Aufsichtsrat und ihre deutsche Umsetzung im Corporate Governance Kodex, ZIP 2005, 2033–2045; Markus Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance, 2. Auflage 2010; Axel von Werder (Hrsg), German Code of Corporate Governance (GCCG) : Konzeption, Inhalt und Anwendung von Standards der Unternehmensführung, 2. Auflage 2001; Hans-Ulrich Wilsing Deutscher Corporate Governance Kodex, Kommentar, 2012; ders Corporate Governance in Deutschland und Europa, ZGR 2012, 291–308. III. Aufsichts- und Verwaltungsorgan der SE Gregor Bachmann Der Verwaltungsrat der monistischen SE, ZGR 2008, 779–808; Thomas Bücker Bedeutung der monistischen SE in Deutschland und Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder, in Bergmann/Kiem/Mülbert/Verse/Wittig (Hrsg), 10 Jahre SE, 2015, 203–227; Peter Forstmoser Monistische oder dualistische Unternehmensverfassung?, Das Schweizer Konzept, ZGR 2003; Mathias Habersack Schranken der Mitbestimmungsautonomie in der SE, AG 2006, 345–355; Peter Hemeling Die Societas Europaea (SE) in der praktischen Anwendung, 2008; Martin Henssler Erfahrungen und Reformbedarf bei der SE – Mitbestim3

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§ 95 | Schrifttum vor § 95

mungsrechtliche Reformvorschläge, ZHR 173 (2009) 222–249; Michael Hoffmann-Becking Organe: Strukturen und Verantwortlichkeiten, insbesondere im monistischen System, ZGR 2004, 355–382; Klaus J. Hopt Board Structures – The Significance of the Rules on the Board of the European Company, in Jonathan Rickford (ed), The European Company, Developing a Community Law of Corporate Corporations, Antwerpen, Oxford, New York, 2004, 47–65; Hans-Christoph Ihrig Die geschäftsführenden Direktoren in der monistischen SE, Aufgaben und Haftung, ZGR 2008, 809–834; Harald Kallmeyer Das monistische System in der SE mit Sitz in Deutschland, ZIP 2003, 1531–1536; Alexander Kiefner/Jari Friebel Zulässigkeit eines Aufsichtsrats mit einer nicht durch drei teilbaren Mitgliederzahl bei einer SE mit Sitz in Deutschland, NZG 2010, 537–539; Roger Kiem SE-Aufsichtsrat und Dreiteilbarkeitsgebot, Der Konzern 2010, 275–285; Roland Köstler Die Mitbestimmung in der SE, ZGR 2003, 800–809; Michel Menjucq Das „monistische“ System der Unternehmensleitung in der SE, ZGR 2003, 679–687; Hanno Merkt Die monistische Unternehmensverfassung für die Europäische Aktiengesellschaft aus deutscher Sicht, Mit vergleichendem Blick auf die Schweiz, das Vereinigte Königreich und Frankreich, ZGR 2003, 650–678; Markus Roth Die unternehmerische Mitbestimmung in der monistischen SE, ZfA 2004, 431–461; Christoph H. Seibt Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats in der SE, ZIP 2010, 1057–1065; Christoph Teichmann Gestaltungsfreiheit im monistischen Leitungssystem der Europäischen Aktiengesellschaft, BB 2004, 53–60; ders Die monistische Verfassung der Europäischen Gesellschaft, in Marcus Lutter/Peter Hommelhoff (Hrsg), Die Europäische Gesellschaft, 2005, 195–222. IV. Mitbestimmung im Aufsichtsrat (dazu auch Oetker Mitbestimmungsgesetze Vorbem) Arbeitskreis „Unternehmerische Mitbestimmung“ Entwurf einer Regelung zur Mitbestimmungsvereinbarung sowie zur Größe des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZIP 2009, 885–899; Arbeitskreis Aktien- und Kapitalmarkrecht (AAK) Vorschläge zur Reform der Mitbestimmung in der Societas Europaea (SE), ZIP 2010, 2221–2228; ders Vorschläge zur Reform der Mitbestimmung in der Societas Europaea (SE), ZIP 2011, 1841–1848; Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. (AKEIÜ) Best Practice der Mitbestimmung im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, DB 2007, 177–180; Arbeitsrecht Kommentar hrsg von Martin Henssler/Heinz Josef Willemsen/Heinz-Jürgen Kalb, 8. Auflage 2018, Mitbestimmungsgesetze kommentiert von Christoph H. Seibt; Theodor Baums/Peter Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, ZHRBeiheft 72, 2004; Walter Bayer Die Erosion der deutschen Mitbestimmung, NJW 2016, 1930–1936; BDA/BDI Bericht der Kommission Mitbestimmung, Mitbestimmung modernisieren, Berlin November 2004; Caspar Behme Die Berücksichtigung ausländischer Arbeitnehmer für die Berechnung der Schwellenwerte im Recht der Unternehmensmitbestimmung, AG 2018, 1–21; Bertelsmann Stiftung/Hans-Böckler-Stiftung (Hrsg), Bericht der Kommission Mitbestimmung, Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen – Bilanz und Perspektiven, 2. Auflage 1999; Sebastian Fischer Europaweite Wahl zum mitbestimmten Aufsichtsrat?, NZG 2014, 737–739; Gerrit Forst Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG, 2010; Mathias Habersack Reformbedarf im deutschen Mitbestimmungsrecht, ZIP 2009, 1–9; Mathias Habersack/Caspar Behme/Horst Eidenmüller/ Lars Klöhn (Hrsg), Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016; Gary Gorton/Frank A. Schmidt Capital, Labour and the Firm: A Study of German Codetermination, Journal of the European Economic Association 2 (2004) 863–905; Hans-Jürgen Hellwig/Caspar Behme Die deutsche Unternehmensmitbestimmung im Visier von Brüssel?, AG 2011, 740–746; dies Zur grenzüberschreitenden Dimension der deutschen Konzernmitbestimmung und ihren rechtspraktischen Konsequenzen, AG 2015, 333–342; Martin Henssler Die Unternehmensmitbestimmung, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Band II, 2000, 387–422; Martin Henssler/Axel Braun (Hrsg), Arbeitsrecht in Europa, 3. Aufl 2011; Peter Hommelhoff Mitbestimmungsvereinbarungen zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung, ZGR 2010, 48–74; Martin Höppner Wer beherrscht die Unternehmen?, Shareholder Value, Managerherrschaft und Mitbestimmung in Deutschland, 2003; Klaus J. Hopt Grundprobleme der Mitbestimmung in Europa. Eine rechtsvergleichende Bestandsaufnahme und Einschätzung der Vorschläge zur Rechtsangleichung der Arbeitnehmermitbestimmung in den Europäischen Gemeinschaften, ZfA 1982, 207–235; ders New Ways in Corporate Governance: European Experiments with Labor Representation on Corporate Boards, 82 Michigan Law Review 1338–1363 (1984); ders Labor Codetermination in Europe, Journal of Comparative Business and Capital Market Law 6 (1984) 216–222; ders Labor Representation on Corporate Boards: Impacts and Problems for Corporate Governance and Economic Integration in Europe, 14 International Review of Law and Economics 203–214 (1994); ders Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat – Auswirkungen der Mitbestimmung auf corporate governance und wirtschaftliche Integration in Europa, in: FS

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Everling, 1995, 476–492; Abbo Junker Europäische Aktiengesellschaft und deutsche Mitbestimmung, ZfA 2005, 211–224; Jörn Axel Kaemmerer/Rüdiger Veil Paritätische Mitbestimmung in der monistischen Societas Europaea – ein verfassungsrechtlicher Irrweg?, ZIP 2005, 369–376; Rüdiger Krause Unionsrechtskonformität der deutschen Mitbestimmung in: Mathias Habersack/Caspar Behme/Horst Eidenmüller/Lars Klöhn (Hrsg), Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016, 46–65; Katharina Pistor Governance durch Mitbestimmung und Arbeitsmärkte, in: Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Auflage 2009, 231–252; Thomas Raiser Unternehmerische Mitbestimmung auf dem Prüfstand, in: Corporations, Capital Markets and Business in the Law, Liber Amicorum Richard M. Buxbaum 2000, 415–431; ders Unternehmensmitbestimmung vor dem Hintergrund europarechtlicher Entwicklungen, Gutachten B zum 66. Deutschen Juristentag Stuttgart 2006, B 1–116; Thomas Raiser/ Rüdiger Veil/Matthias Jacobs Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2015; Markus Roth Die unternehmerische Mitbestimmung in der monistischen SE, ZfA 2004, 431–461; Claudia Schubert Beteiligung von Arbeitnehmern in ausländischen Betrieben und Tochtergesellschaften an der Unternehmensmitbestimmung in deutschen Konzernen, AG 2017, 369–378; Dieter Sadowski/Joachim Junkes/Sabine Lindenthal Gesetzliche Mitbestimmung in Deutschland: Idee, Erfahrungen und Perspektiven aus ökonomischer Sicht, ZGR 2001, 110–145; Ihno Schneevoigt Die Praxis der Mitbestimmung. Wie wirkt sich die Mitbestimmung auf die Entscheidungsprozesse in Unternehmen aus?, ZfA 2005, 233–243; Christoph H. Seibt Privatautonome Mitbestimmungsvereinbarungen, Rechtliche Grundlagen und Praxishinweise, AG 2005, 413–429; Wolfgang Streeck/Martin Höppner (Hrsg), Alle Macht dem Markt? Fallstudien zur Abwicklung der Deutschland AG, 2003; Rainald Thannisch Die Effizienz der Mitbestimmung in ökonomischer Betrachtung, AuR 2006, 81–86; Mathias Habersack/Martin Henssler Mitbestimmungsrecht, Kommentierung des MitbestG, des DrittelbG, des SEBG und des MgVG, 4. Auflage 2018; Manfred Weiss/Achim Seifert Der europarechtliche Rahmen für ein „Mitbestimmungserstreckungsgesetz“, ZGR 2009, 542–580; Hellmut Wißmann/Georg Kleinsorge/Claudia Schubert Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 5. Auflage 2017. V. Europäisches Recht, ausländisches Recht (ohne SE) American Law Institute Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, 2 vols, St. Paul, Minn. 1994, 2008 Reprint; Theodor Baums/Peter Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, ZHR-Beiheft 72, 2004; Lucian Bebchuk/Jesse Fried Pay without Performance, Cambridge, Mass and London, England, 2004; Peter Böckli Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage Zürich 2009, § 13 Verwaltungsrat, § 14 Corporate Governance; Christoph B. Bühler Corporate Governance und ihre Regulierung in der Schweiz, ZGR 2012, 229–245; Maurice Cozian/Alain Viandier/Florence Deboissy Droit des sociétés, 30ème ed, Paris 2017; Paul Davies/Klaus J. Hopt Corporate Boards in Europe-Accountability and Convergence, American Journal of Comparative Law 61 (2013) 301–376; Paul Davies/Klaus J. Hopt/Richard Nowak/Gerard van Solinge (eds), Corporate Boards in Law and Practice, Oxford 2013; Peter Doralt/Christian Nowotny/Susanne Kalss Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage Wien 2012, §§ 86–99 bearbeitet von Susanne Kalss; Gower Principles of Modern Company Law, 10th ed, Paul L. Davies and Sarah Worthington London 2016; Jesper Jau Hansen Nordic company law, the regulation of public companies in Denmark, Finland, Iceland, Norway and Sweden, Copenhagen 2003; High Level Group of Company Law Experts (Jaap Winter, chairman/Jan Schans Christensen/José Maria Garrido Garcia/Klaus J. Hopt/Jonathan Rickford/Guido Rossi/Joëlle Simon) Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids (High Level I), European Commission, Brussels, 10 January 2002; High Level Group of Company Law Experts (Jaap Winter, chairman/Jan Schans Christensen/José Maria Garrido Garcia/Klaus J. Hopt/Jonathan Rickford/Guido Rossi/Joëlle Simon) Report of the High Level Group of Company Law Experts on A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (High Level II), European Commission, Brussels, 4 November 2002; Klaus J. Hopt European Company Law and Corporate Governance: Where Does the Action Plan of the European Commission Lead?, in: Klaus J. Hopt/Eddy Wymeersch/Hideki Kanda/Harald Baum (eds), Corporate Governance in Context, Oxford 2005, 119–142; ders Aktienrecht unter amerikanischem Einfluss, in: FS Canaris, 2007, Bd. II, 105–128; ders Erwartungen an den Verwaltungsrat in Aktiengesellschaften und Banken – Bemerkungen aus deutscher und europäischer Sicht, SZW 2008, 235–247; ders The board of nonprofit organizations: some corporate governance thoughts from Europe, in: Klaus J. Hopt/Thomas von Hippel (eds), Comparative Corporate Governance of Non-Profit-Organizations, Cambridge 2010, 531–563; ders Comparative Corporate Governance: The State of the Art and International Regulation, The American Journal of Comparative Law 59 (2011) 1–73; ders Conflict of Interest and Insider Information of Directors, A 5

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§ 95 | Schrifttum vor § 95

Comparative Analysis, European Company and Financial Law Review 2013, 167–193; ders Europäisches Gesellschaftsrecht im Lichte des Aktionsplans der Europäischen Kommission vom Dezember 2012, ZGR 2013, 165–215; ders Abschlussprüfung in Deutschland und Europa nach der europäischen Reform von 2014, ZGR 2015, 186–203; Klaus J. Hopt/Patrick C. Leyens Board Models in Europe – Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy, ECFR 2004, 135–168; Karel van Hulle/Silja Maul Aktionsplan zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Stärkung der Corporate Governance, ZGR 2004, 484–505; Susanne Kalss/Peter Kunz (Hrsg), Handbuch für den Aufsichtsrat, 2. Auflage Wien 2016; Reinier R. Kraakman/John Armour/Paul Davies/Luca Enriques/Henry Hansmann/Gerard Hertig/Klaus J. Hopt/Hideki Kanda/Mariana Pargendler/Wolf-Georg Ringe/Edward B. Rock The Anatomy of Corporate Law, A Comparative and Functional Approach, 3rd edition Oxford 2017; Lamy sociétés commerciales, Paris 2017; Per Lekvall (ed), The Nordic Corporate Governance Model, 2014; Verena Meckel Die Corporate Governance im neuen japanischen Gesellschaftsrecht, 2010; Hanno Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2013; Model Business Corporation Act Annotated (2016 Revision) Official Text with Official Comment and Statutory Cross-References, Corporate Laws Committee, American Bar Association, Chicago 2016; Alexander Schall Companies Act, Kommentar, 2014; E. Norman Veasey/Christine T. Di Guglielmo What Happened in Delaware Corporation Law and Governance From 1992–2004? A Retrospective on some Key Developments, University of Pennsylvania Law Review, 153 (2005) 1399–1512; Martin Winner Der UK Corporate Governance Code, ZGR 2012, 246–272. VI. Wirtschaftswissenschaften, Rechtsgeschichte Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. (AKEIÜ) Dokumentation und Berichterstattung durch die Interne Revision, DB 2012, 1281–1287; Dirk Bahrenfuss Die Entstehung des Aktiengesetzes von 1965, 2002; Erich Brodmann Aktienrecht, Kommentar, 1928; Walter Bayer/Mathias Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, 2007; Adalbert Düringer/Max Hachenburg Das Handelsgesetzbuch, 3. Auflage 1930 ff; Derek Higgs Review of the role and effectiveness of non-executive directors, London 2003; Hans-Christoph Hirt Perspektive aus der Praxis: Das Verhältnis zwischen institutionellen Anlegern und Vermögensverwaltern als Ansatzpunkt zur Weiterentwicklung der Corporate Governance, ZGR 2012, 280–290; Klaus J. Hopt Zur Funktion des Aufsichtsrats im Verhältnis von Industrie und Bankensystem, in Norbert Horn/Jürgen Kocka (Hrsg), Recht und Entwicklung der Großunternehmen im 19. und frühen 20. Jahrhundert, 1979, 227–242; ders Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, in Helmut Coing/Walter Wilhelm (Hrsg), Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Band 5, Geld und Banken, 1980, 128–168; ders Corporate Governance und deutsche Universalbanken, in: Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg), Corporate Governance, Optiminierung der Unternehmensführung und der Unternehmenskontrolle im deutschen und amerikanischen Aktienrecht, 1996, 243– 263; ders Corporate Governance: Aufsichtsrat oder Markt? – Überlegungen zu einem internationalen und interdisziplinären Thema, in: Peter Hommelhoff/Heinz Rowedder/Peter Ulmer (Hrsg), Max Hachenburg, Dritte Gedächtnisvorlesung 1998, 2000, 9–47; ders Das System der Unternehmensüberwachung in Deutschland, in: Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) (Hrsg), Kapitalmarktorientierte Unternehmensüberwachung, 2001, 27–63; ders Empirische Befunde, Theorie und Fragen in den Rechts- und Wirtschaftswissenschaften, ZGR 2017, 438–459; Uwe Jirjahn Ökonomische Wirkungen der Mitbestimmung in Deutschland: Ein Update, Schmollers Jahrbuch 131 (2011) 3–57; Susanne Kalss/Christina Burger/Georg Eckert Die Entwicklung des österreichischen Aktienrechts, Wien 2003; Friedrich Klausing Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktien-Gesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung“, eingeleitet von Friedrich Klausing, 1937; Jan Pieter Krahnen/Reinhard H. Schmidt (eds), The German Financial System, Oxford 2004; Bruno Kropff Aktiengesetz, Textausgabe des Aktiengesetzes vom 6.9.1965 (Bundesgesetzbl I S 1089) und des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz vom 6.9.1965 (Bundesgesetzbl I S 1185) mit Begründung des Regierungsentwurfs, Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, 1965; Knut Werner Lange/Friederike Wall Risikomanagement nach dem KonTraG, 2001; Jan Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006; Eric Nowak/Roland Rott/Till Mahr Wer den Kodex nicht einhält, den bestraft der Kapitalmarkt?, ZGR 2005, 252–279; Richard Passow Die Aktiengesellschaft, eine wirtschaftswissenschaftliche Studie, 2. Auflage 1922; Stefan Prigge A Survey of German Corporate Governance, in Klaus J. Hopt/Hideki Kanda/Mark J. Roe/Eddy Wymeersch/Stefan Prigge (eds), Comparative Corporate Governance, Oxford 1998, 943–1044; Viktor Ring Das Reichsgesetz betreffend die Hopt/Roth

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Zahl der Aufsichtsratsmitglieder | § 95

Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. Juli 1884, 2. Auflage 1893; Franz Schlegelberger/Leo Quassowski/Gustav Herbig/Ernst Geßler/Wolfgang Hefermehl Aktiengesetz, Gesetz über die Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30. Januar 1937, Kommentar, 3. Auflage 1939; Reinhard H. Schmidt/Marco Weiß Shareholder vs. Stakeholder: Ökonomische Fragen, in: Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Auflage 2009, 161–183; Werner Schubert Quellen zur Aktienrechtsreform der Weimarer Republik (1926– 1931), Band 1 und 2, 1999; Werner Schubert/Peter Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, Eine Sammlung von Texten und Quellen zur Aktienrechtsreform 1884 mit zwei Einführungen, 1985; Werner Schubert/Peter Hommelhoff (Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, Die Protokolle der Verhandlungen im Aktienrechtsausschuß des Vorläufigen Reichswirtschaftsrats unter dem Vorsitz von Max Hachenburg, 1987; Manuel R. Theisen Gesetzliche versus funktionsgerechte Informationsversorgung, ZGR 2013, 1–25; Axel von Werder Ökonomische Grundfragen der Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Auflage 2009, 3–37.

§ 95 Zahl der Aufsichtsratsmitglieder*, ** Zahl der Aufsichtsratsmitglieder Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat 1 Der Aufsichtsrat besteht aus drei Mitgliedern. 2 Die Satzung kann eine bestimmte höhere Zahl festsetzen. 3 Die Zahl muß durch drei teilbar sein, wenn dies zur Erfüllung mitbestimmungsrechtlicher Vorgaben erforderlich ist. 4 Die Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder beträgt bei Gesellschaften mit einem Grundkapital bis zu 1.500.000 Euro neun, von mehr als 1.500.000 Euro fünfzehn, von mehr als 10.000.000 Euro einundzwanzig. 5 Durch die vorstehenden Vorschriften werden hiervon abweichende Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes vom 4. Mai 1976 (BGBI. I S. 1153), des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und des Gesetzes zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 801–3, veröffentlichten bereinigten Fassung – Mitbestimmungsergänzungsgesetz – nicht berührt. Schrifttum Heribert M. Anzinger Qualitätssteigerung der Berichterstattung über die Unternehmensführung durch Abweichungsbericht und effizientes Monitoring, NZG 2015, 969–977; Arbeitskreis „Unternehmerische Mitbestimmung“ Entwurf einer Regelung zur Mitbestimmungsvereinbarung sowie zur Größe des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZIP 2009, 885–899; Arbeitskreis Corporate Governance Reporting der SchmalenbachGesellschaft Weiterentwicklung der Unternehmensberichterstattung, DB 2016, 2130–2132; Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. (AKEIÜ) Best Practices des Aufsichtsrats in der AG – Empfehlungen zur Verbesserung der Effektivität

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* Die Kommentierung der §§ 95–116 ist auf dem Stand vom 1.7.2018. Die Corporate Governance und der Deutsche Corporate Governance Code haben seit 2005 in Praxis und Theorie ganz erheblich an Aufmerksamkeit und Bedeutung gewonnen. Sie wurden deshalb, soweit den Aufsichtsrat betreffend, vollumfänglich in die Kommentierung einbezogen. Die Europäische Gesellschaft (SE) wird in einem eigenen Band kommentiert, was hier eine gekürzte Darstellung rechtfertigt. Zu den Grundlagen jeder Vorschrift in der vorliegenden Kommentierung findet sich nunmehr auch das Europäische Recht, bei unmittelbar einschlägigen Regelungen vor dem Normzweck. ** Zur Vorauflage haben insbesondere Frau Prof. Dr. Martina Deckert, Frau Dr. Marianne Goerdeler (beide damals München) und Frau Andrea Peddinghaus (Hamburg) Vorarbeiten geleistet bzw sogar die Kommentierung weitgehend vorbereitet (Statusverfahren und § 102 durch Andrea Peddinghaus).

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Hopt/Roth

§ 95 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

und Effizienz der Aufsichtsratstätigkeit, DB 2006, 1625–1636; Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe Der Beirat der KGaA, in: FS Lutter 2000, 251–281; Gregor Bachmann Der Verwaltungsrat der monistischen SE, ZGR 2008, 779–808; ders Reform der Corporate Governance in Deutschland, Zum Juristentagsgutachten 2012, AG 2012, 565–579; Dirk Banspach/Karsten Nowak Der Aufsichtsrat der GmbH – unter besonderer Berücksichtigung kommunaler Unternehmen und Konzerne, Der Konzern 2008, 195–207; Walter Bayer Die EuGHEntscheidung ‚Inspire Art‘ und die deutsche GmbH im Wettbewerb der europäischen Rechtsordnungen, BB 2003, 2357–2366; ders Auswirkungen der Niederlassungsfreiheit nach den EuGH-Entscheidungen Inspire Art und Überseering auf die deutsche Unternehmensmitbestimmung, AG 2004, 534–538; Walter Bayer/ Thomas Hoffmann Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, AG-Report 2010, 151–151; Walter Bayer/Jessica Schmidt Aktuelle Entwicklungen im Europäischen Gesellschaftsrecht (2004–2007), BB 2008, 454–460; Walter Bayer/Philipp Scholz Der Verzicht auf die Dreiteilbarkeit der Mitgliederzahl des Aufsichtsrats nach der Neufassung des § 95 Satz 3 AktG, ZIP 2016, 193–199; Klaus Becker/Axel von Werder Der Deutsche Corporate Governance Kodex im internationalen Vergleich, AG 2016, 761–775; Markus Beckmann/Ingo Pies Freiheit durch Bindung — Zur ökonomischen Logik von Verhaltenskodizes, ZfbF 59 (2007) 615–645; Wolfgang Bernhardt Sechs Jahre Deutscher Corporate Governance Kodex – Eine Erfolgsgeschichte?, BB 2008, 1686–1692; Jens-Hinrich Binder Der Aufsichtsrat von Kreditinstituten drei Jahre nach dem „Regulierungstsunami“, ZGR 2018, 88–125; Hans-Joachim Böcking/Jana Böhme/Marius Gros Wissenschaftliche Studien zum DCGK und die Notwendigkeit der qualitativen Analyse von Abweichungsbegründungen, AG 2012, 615–625; Peter Böckli Corporate Governance und «Swiss Code of Best Practice», in: FS Forstmoser 2003, 257–286; Ekkehart Boehmer Who controls German Corporations?, in: Joseph A. McCahery/Piet Moerland/Theo Raaijmakers/Luc Renneboog (Hrsg), Corporate governance regimes, Oxford 2002; Philipp Bollacher Referentenentwurf zur Regelung des Internationalen Gesellschaftsrechts, RIW 2008, 200–205; Tobias Böswald/German Figlin Rückzugsmöglichkeiten ausländischer Kapitalgesellschaften vom US-amerikanischen Eigenkapitalmarkt, AG 2006, 66–79; Lars Böttcher Unzulässige Besetzung von Aufsichtsräten, NZG 2012, 809–812; Tomas Brinkmann Unternehmensinteresse und Unternehmensrechtsstruktur, Frankfurt am Main 1983; Christoph B. Bühler Corporate Governance und ihre Regulierung in der Schweiz, ZGR 2012, 229– 245; Jürgen Bürkle Europarechtliche Vorgaben für die interne Governance im Versicherungssektor, WM 2012, 878–886; Richard M. Buxbaum Could U.S. Corporations Readliy Comply with the German Corporate Goverance Code?, in: FS Baums, 2017, 141–168; Patrizio Caruso Der Public Corporate Governance Kodex, NZG 2009, 1419–1421; Thomas Clarke Corporate Governance, London 2005; Jochen Clausnitzer Die Novelle des Internationalen Gesellschaftsrechts, NZG 2008, 321–326; Carsten P. Claussen/Norbert Bröcker Der Corporate Governance-Kodex aus der Perspektive der kleinen und mittleren Börsen-AG, DB 2002, 1199–1206; Paul Davies Struktur der Unternehmensführung in Großbritannien und Deutschland – Konvergenz oder fortbestehende Divergenz?, ZGR 2001, 268–293; Paul Davies/Klaus J. Hopt Corporate Boards in Europe— Accountability and Convergence, American Journal of Comparative Law 61 (2013) 301–376; Meinrad Dreher Hauptversammlungsbeschluß über die Herabsetzung der Mitgliederzahl des Aufsichtsrats – Zur Frage der Erstreckung des Beschlusses auf bereits gewählte Arbeitnehmervertreter, EWiR 1997, 435–436; Meinrad Dreher/Hendrik Häußler Die Aufsicht über Versicherungsunternehmen durch die BaFin und die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats, ZGR 2011, 471–515; Wolfgang Drobetz/Andreas Schillhofer/Heinz Zimmermann Ein Corporate Governance Rating für die deutsche Publikumsgesellschaft, ZfB 2004, 5–25; Ralph Drouven/Robert Mödl US-Gesellschaften mit Hauptverwaltungssitz in Deutschland im deutschen Recht, NZG 2007, 7–13; Horst Eidenmüller Die GmbH im Wettbewerb der Rechtsordnungen, ZGR 2007, 168–211; Horst Eidenmüller/Gebhard M. Rehm Niederlassungsfreiheit versus Schutz des inländischen Rechtsverkehrs, ZGR 2004, 159–188; Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe-H. Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996; Jorg Fedtke/Alexander Rathenau Die neue Organisationsverfassung der portugiesischen Aktiengesellschaft, RIW 2006, 734–742; Guido Ferrarini/Paolo Giudici/Mario Stella Richter Company Law Reform in Italy, RabelsZ 69 (2005) 658–697; Holger Fleischer Der Einfluss der Societas Europea auf die Dogmatik des deutschen Gesellschaftsrechts, AcP 204 (2004) 502–543; ders Supranationale Rechtsformen in der Europäischen Union, ZHR 174 (2010) 385–428; ders Zur Rolle und Regulierung von Stimmrechtsberatern (Proxy Advisors) im deutschen und europäischen Aktien- und Kapitalmarktrecht, AG 2012, 2–11; ders Corporate Governance in Europa als Mehrebenensystem, ZGR 2012, 160–196; ders Das Rätsel Familienverfassung, ZIP 2016, 1509–1519; Gerrit Forst Zur Größe des mitbestimmten Organs einer kraft Beteiligungsvereinbarung mitbestimmten SE, AG 2010, 350–358; Christian Förster Europäische Corporate Governance – Tatsächliche Konvergenz der neuen Kodizes?, ZIP 2006, 162–171; Martin Franzen Niederlassungsfreiheit, internationales Gesellschaftsrecht und Unternehmensmitbestimmung, RdA 2004, 257–263; Marcus Hopt/Roth

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Zahl der Aufsichtsratsmitglieder | § 95

Geschwandtner/Marcus Helios Neues Recht für die eingetragene Genossenschaft, NZG 2006, 691–695; Ernst Geßler Variable Aufsichtsräte?, DB 1953, 440–441; Jürgen Götz Multinationale Konzernstrukturen nach Überseering und Inspire Art, Der Konzern 2004, 449–455; Cornelius Götze Aktienrechtsnovelle – und ein (vorläufiges) Ende!, NZG 2016, 48–50; Philipp Göz Statusverfahren bei Änderungen in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, ZIP 1998, 1523–1528; Marcel Grobys SE-Betriebsrat und Mitbestimmung in der Europäischen Gesellschaft, NZA 2005, 84–91; Jan Velten Große/Karl-Heinz Boos 2005 – ein Fortschritt bei den Corporate Governance-Regeln, WM 2006, 1177–1183; Stefan Grundmann Die Mobilität der Kapitalgesellschaften, in: FS Raiser 2005, 81–98; Stefan Grundmann/Florian Möslein/Karl Riesenhuber Contract Governance, Oxford 2015; Stefan Grundmann/Peter O. Mülbert ECLR – Corporate Governance – Europäische Perspektiven, ZGR 2001, 215–223; Michael Gruson/Matthias Kubicek Der Sarbanes-Oxley Act, Corporate Governance und das deutsche Aktienrecht (Teil I), AG 2003, 337–352; Brigitte Haar „Comply or Explain“ im Spannungsfeld von Law and Finance, in: Fachbereich Rechtswissenschaften der Goethe-Universität Frankfurt am Main (Hrsg), 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, 2014, 471–482; Mathias Habersack Der Aufsichtsrat im Visier der Kommission, ZHR 168 (2004) 373–381; ders Wandlungen des Aktienrechts, AG 2009, 1–14; ders Reformbedarf im deutschen Mitbestimmungsrecht, ZIP 2009, 1–9; Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins Stellungnahme zum Grünbuch der EU-Kommission vom 5.4.2011: Europäischer Corporate Governance-Rahmen KOM (2011) 164/3, NZG 2011, 936–942; Brenda Hannigan The Rise of Stewardship – „Smoke and Mirrors“ or Governance Realignment?, in: FS Baums, 2017, 561–578; Stephan Harbarth/Hanno Freiherr von Plettenberg Aktienrechtsnovelle 2016, AG 2016, 145–156; Helge Hartig Abweichkultur und Befolgungsdruck bei Leitlinien der europäischen Aufsichtsbehörden im Finanzbereich vor dem Hintergrund des § 161 AktG und des DCGK, BB 2012, 2959–2962; Martin Hartl Reform des italienischen Gesellschaftsrechts, NZG 2003, 667–669; Hauke Hein Die Stewardship-Verantwortung institutioneller Investoren – Plädoyer für einen aktienrechtkonformen Deutschen Stewardship Kodex, Baden-Baden 2018; Markus Heintzen Der Deutsche Corporate Governance Kodex aus der Sicht des deutschen Verfassungsrechts, ZIP 2004, 1933–1938; Hans-Jürgen Hellwig Das deutsche Gesellschaftsrecht und Europa – Ein Appell zu mehr Offenheit und Engagement, ZGR 2013, 216–236; ders Die Autorität des Unionsrechts – Glauben wir noch daran?, EuZW 2018, 222–228; Peter Hemeling Die Societas Europaea (SE) in der praktischen Anwendung 2008; Arne Henn Das neue dänische Kapitalgesellschaftsrecht, RIW 2011, 833–842; Peter Henning/Evgenia Gissing Die neuen Leitlinien der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde zur internen Governance von Instituten und der Eignungsprüfung, AG 2018, 93–102; Frank Herring/Bernhard Fiedler Der Sonderbeauftragte in der Bankenaufsicht, § 45c KWG, WM 2011, 1311–1318; Johannes Heuschmid/Claudia Schmidt Die europäische Aktiengesellschaft – auf dem Weg in die Karibik?, NZG 2007, 54–56; Heribert Hirte Die Organisation der italienischen Aktiengesellschaft nach neuem Recht – aus der Sicht des deutschen Juristen, in: FS Raiser 2005, 839–858; ders Die organisierte Bestattung von Kapitalgesellschaften, ZInsO 2003, 833–844; Michael Hoffmann-Becking Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995) 325–345; ders Wider die Entmachtung der Räte, ZHR 170 (2006) 2–8; Peter Hommelhoff Die OECD-Principles on Corporate Governance – ihre Chancen und Risiken aus dem Blickwinkel der deutschen corporate governanceBewegung, ZGR 2001, 238–267; Peter Hommelhoff/Wolfram Timm Zur Zulässigkeit von Beiräten bei Aktiengesellschaften (§ 140 AktG) Felten u Guilleaume-Fall, AG 1976, 330–334; Klaus J. Hopt Zur Funktion des Aufsichtsrats im Verhältnis von Industrie und Bankensystem, in: Norbert Horn/Jürgen Kocka (Hrsg), Recht und Entwicklung der Großunternehmen im 19. und frühen 20. Jahrhundert, 1979, 227–242; ders Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jh., in: Helmut Coing/ Walter Wilhelm (Hrsg), Geld und Banken, 1980, 128–168; ders Labor representation on corporate boards, International Review of Law and Economics 14 (1994) 203–214; ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, in: FS Kübler 1997, 435–456; ders Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AGSonderheft 1997, 42–48; ders Corporate Governance: Aufsichtsrat oder Markt? Überlegungen zu einem internationalen und interdisziplinären Thema, Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 1998, 2000, 9–47; ders Gemeinsame Grundsätze der Corporate Governance in Europa?, ZGR 2000, 779–818; ders Unternehmensführung, Unternehmenskontrolle, Modernisierung des Aktienrechts – Zum Bericht der Regierungskommission Corporate Governance –, Corporate Governance 2002, 27–67; ders Corporate Governance von Banken, in: FS Nobbe 2009, 853–882; ders Die internationalen und europarechtlichen Rahmenbedingungen der Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2009, 39–70; ders Europäische Corporate Governance für Finanzinstitute, EuZW 2010, 561; ders Vergleichende Corporate Governance, ZHR 175 (2011) 444–526; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex: Grundlagen und Praxisfragen, in: FS Hoffmann-Becking 2013, 563–588; ders Contract 9

Hopt/Roth

§ 95 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Governance, Disclosure, and Rule-setting between the Market and the Law, in: Stefan Grundmann/Florian Möslein/Karl Riesenhuber (Hrsg), Contract governance, Oxford 2015; ders Europäisches Gesellschaftsrecht im Lichte des Aktionsplans der Europäischen Kommission vom Dezember 2012, ZGR 2013, 165–215; ders Corporate Governance of Banks and Other Financial Institutions After the Financial Crisis: Regulation in the Light of Empiry and Theory, Journal of Corporate Law Studies 13 (2013) 219–253; ders Ein Banker‘s Code of Conduct, Audit Comittee Quarterly 2015, 20–23; ders Board oder Vorstand und Aufsichtsrat?, EuZW 2016, 201–202; ders Empirische Befunde, Theorie und Fragen in den Rechts- und Wirtschaftswissenschaften, ZGR 2017, 438–459; Klaus J. Hopt/Patrick C. Leyens Board Models in Europe – Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy, ECFR 2004, 135–168; Norbert Horn Deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht und die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit – Inspire Art, NJW 2004, 893–901; Christoph Hütten Unternehmenseigener Corporate-Governance-Kodex – Zulässigkeit und Sinnhaftigkeit in Zeiten von TransPuG und Deutschem Kodex, BB 2002, 1740–1742; Hans-Christoph Ihrig/Jens Wagner Reaktion börsennotierter Unternehmen auf die Änderung des ‚Deutschen Corporate Governance Kodex‘, BB 2003, 1625–1629; dies Das Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG) auf der Zielgeraden, BB 2004, 1749–1759; Hans-Christoph Ihrig/ Andre P. H. Wandt Die Aktienrechtsnovelle 2016, BB 2016, 6–18; Institut für Gesellschaftsrecht der Universität zu Köln Stellungnahme zum Grünbuch der EU-Kommission vom 5.4.2011: Europäischer Corporporate Governance-Rahmen, NZG 2011, 975–981; Edgar Joussen Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag, Köln 1995; Rocco Jula Die Bildung besonderer Konzernorgane, Karlsruhe 1995; Abbo Junker Sechsundsiebzig verweht – Die deutsche Mitbestimmung endet in Europa, NJW 2004, 728–730; ders Unternehmensmitbestimmung in Deutschland, ZfA 2005, 1–44; Clemens Just Corporate Governance im Vereinigten Königreich, RIW 2004, 199–203; Joachim Kaetzler/Christian Hoops Der Aufsichtsrat in der Finanzbranche, BKR 2013, 192–197; Susanne Kalss/Holger Fleischer Neues zur Lockerung der Satzungsstrenge bei der nicht börsennotierten Aktiengesellschaft, AG 2013, 693–704; Marcus Kamp Die unternehmerische Mitbestimmung nach ‚Überseering‘ und ‚Inspire Art‘, BB 2004, 1496–1500; Hermann Karoli Aufgaben und Arbeitsweisen von Aufsichtsräten und Beiräten, in: FS Möhring 1973, 115–131; Anjela Keiluweit Unterschiede zwischen obligatorischen und fakultativen Aufsichtsgremien – ein Vergleich zwischen Aktiengesellschaft und GmbH, BB 2011, 1795–1800; ders Unterschiede zwischen obligatorischen und fakultativen Aufsichtsgremien – ein Vergleich zwischen Aktiengesellschaft und GmbH, BB 2011, 1795–1800; Jürgen Kessler Das japanische Aktienrecht zwischen Deregulierung und Amerikanisierung, RIW 2007, 658–664; Alexander Kiefner/Jari Friebel Zulässigkeit eines Aufsichtsrats mit einer nicht durch drei teilbaren Mitgliederzahl bei einer SE mit Sitz in Deutschland, NZG 2010, 537–539; Roger Kiem SE-Aufsichtsrat und Dreiteilbarkeitsgebot, Der Konzern 2010, 275–285; Eva-Maria Kieninger Internationales Gesellschaftsrecht nach „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“ – Antworten, Zweifel und offene Fragen, ZEuP 2004, 685–704; Johann Kindl Anmerkung zum Beschluß des OLG Dresden vom 1997-02-18, 14 W 1396/96 WiB 1997, 699; Peter Kindler Zuständigkeitsfragen beim Binnenstreit in der Auslandsgesellschaft, NZG 2010, 576–578; ders Entwicklungslinien des italienischen Gesellschaftsrechts seit Beginn dieses Jahrhunderts, ZEuP 2012, 72–98; Christian Kirchner/Richard Painter/Wulf Kaal/Sven Höppner Europäischer vs. US-amerikanischer Wettbewerb der Gesellschaftsrechte, AG 2012, 469–477; Tom Kirschbaum Die Entwicklung eines Public Corporate Governance Kodex für öffentliche Banken, BKR 2006, 139–146; Lars Klöhn/Philip Schwarz Die Regulierung institutioneller Stimmrechtsberater, ZIP 2012, 149–158; Alexander Koeberle-Schmid Betriebswirtschaftliche Ausgestaltung von Aufsichtsgremien in Familienunternehmen, DB 2009, 1249–1255; Alexander Koeberle-Schmid/Joachim Groß/Arno Lehmann-Tolkmitt Der Beirat als Garant guter Covernance im Familienunternehmen, BB 2011, 899–906; Alexander Koeberle-Schmid/Karsten Schween/Peter May Governance Kodex für Familienunternehmen in der Praxis – Ergebnisse einer Studie über Familienverfassungen, BB 2011, 2499–2506; Christian Kohl/Marc Rapp/Christian Strenger/Michael Wolff Akzeptanz des Deutschen Corporate Governance Kodex, ZZC 2014, 197–204; Katharina Kollmann Aktuelle CorporateGovernance-Diskussion in Deutschland, WM-Sonderbeilage 2003, 1–18; Christine Konnertz-Häußler Ein Corporate Governance-Kodex für die GmbH, GmbHR 2012, 68–81; Udo Kornblum Bundesweite Rechtstatsachen zum Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Stand 1.1.2017), GmbHR 2017, 739–748; Michael Kort Corporate Governance-Fragen der Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei AG, GmbH und SE, AG 2008, 137–149; Martina Koster Auf einen Blick: Das Wirtschaftsrecht im Koalitionsvertrag, BB 2009, 2446–2448; Anna-Elisabeth Köster Die Kodifizierung des Internationalen Gesellschaftsrechts – Bedeutung für die Unternehmensmitbestimmung, ZRP 2008, 214–217; Lutz Krämer Overboarding – oder: „Was ist zu viel des Guten“?, Der Aufsichtsrat 2018, 106–107; Wolfgang Krauel/Marcus Klie Lenkungsmöglichkeiten im Hopt/Roth

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Zahl der Aufsichtsratsmitglieder | § 95

Konzern unter besonderer Berücksichtigung des Aufsichtsrechts für Kreditinstitute und Versicherungen, WM 2010, 1735–1741; Marcus Kreutz Verhaltenskodices als wesentliches Element Corporate-GovernanceSystemen in gemeinnützigen Körperschaften, ZRP 2007, 50–54; Gerd Krieger Corporate Governance und Corporate Governance Kodex in Deutschland, ZGR 2012, 202–227; Herbert Kronke Konditionierung der Unternehmensverfassung von Publikumsgesellschaften durch „Soft Law“ – Deutschland und Italien im Vergleich, in: FS Lutter 2000, 1449–1462; Friedrich Kübler Aufsichtsratsmitbestimmung im Gegenwind der Globalisierung, in: Liber amicorum Döser 1999, 237–254; ders Das Land des Lächelns zeigt die Zähne, ZHR 170 (2006) 213–217; Tilmann Kuhla Regulierung institutioneller Stimmrechtsberater, Marburg 2014; Knut Werner Lange Kodex und Familienverfassung als Mittel der Corporate Governance in Familienunternehmen, in: FS Hennerkes 2009, 135–150; Katja Langenbucher Bausteine eines Bankgesellschaftsrechts, ZHR 176 (2012) 652–668; dies 50 Jahre Aktiengesetz – Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, in: Holger Fleischer/Jens Koch/Bruno Kropff/Marcus Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016; Eva-Desiree Lembeck UK Company Law Reform – Ein Überblick, NZG 2003, 956–965; Patrick C. Leyens Information des Aufsichtsrats, Tübingen 2006; ders Deutscher Aufsichtsrat und U.S.-Board: ein- oder zweistufiges Verwaltungssystem? Zum Stand der rechtsvergleichenden Corporate Governance-Debatte, RabelsZ 67 (2003) 57–105; ders Selbstbindungen an untergesetzliche Verhaltensregeln, AcP 215 (2015) 611–654; ders Comply or Explain im Europäischen Privatrecht –, ZEuP 2016, 388–426; Hans-Dieter Lippert Zulässigkeit und Aufgaben von Beiräten in Aktiengesellschaften, JuS 1978, 90–94; Manfred Löwisch Unternehmensmitbestimmung im Mehrmutterkonzern, in: FS Schlechtriem 2003, 833–851; Hagen Lüderitz Effizienz als Maßstab für die Größe des Aufsichtsrats, in: FS Steindorff 1990, 113–123; Marcus Lutter Vergleichende Corporate Governance – Die deutsche Sicht, ZGR 2001, 224–237; ders Professionalisierung des Aufsichtsrats, DB 2009, 775–779; ders Vergleichende Corporate Governance – Die deutsche Sicht, ZGR 2011, 224–237; Marcus Lutter/Holger Fleischer (Hrsg), Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, Köln 2005; Peter Mankowski Entwicklungen im Internationalen Privat- und Prozessrecht 2003/2004 (Teil 1), RIW 2004, 481–497; Klaus-Peter Martens Aktienrechtliches Statusverfahren und der Grundsatz der Amtskontinuität, DB 1978, 1065–1071; Hans-Christoph Maulbetsch Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft, Bonn 1984; Peter May/Alexander Koeberle-Schmid Governance Kodex als Leitlinie für die verantwortliche Führung von Familienunternehmen, DB 2011, 485–491; Verena Meckel Die Corporate Governance im neuen japanischen Gesellschaftsrecht, Tübingen 2010; Norbert Meier Probleme der freiwilligen zahlenmäßigen Erweiterung eines mitbestimmten Aufsichtsrats nach dem MitbestG 1976, NZG 2000, 190–191; Christofer Rudolf Mellert Ausländische Kapitalgesellschaften als Alternative zu AG und GmbH – eine Synopse, BB 2006, 8–11; Thomas M. J. Möllers/Benjamin Fekonja Private Rechtssetzung im Schatten des Gesetzes, ZGR 2012, 777–816; Thomas M. J. Möllers/Sabrina Hailer Möglichkeiten und Grenzen staatlicher und halbstaatlicher Eingriffe in die Unternehmensführung, JZ 2012, 841–851; Peter O. Mülbert Bankenaufsicht und Corporate Governance – Neue Organisationsanforderungen im Finanzdienstleistungsbereich, BKR 2006, 349–360; ders Corporate Governance der Banken, ZHR 173 (2009) 1–11; ders Corporate Governance in der Krise, ZHR 174 (2010) 375–384; Peter O. Mülbert/Alexander Wilhelm Grundfragen des Deutschen Corporate Governance Kodex und der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, ZHR 176 (2012) 286–325; Klaus J. Müller/Reinmar Wolff Verlagerung von Zuständigkeiten auf den Beirat der GmbH, GmbHR 2003, 810–817; dies Freiwilliger Aufsichtsrat nach § 52 GmbHG und andere freiwillige Organe, NZG 2003, 751–755; Peter-Christian Müller-Graff Europäische Gesellschaftsrechtspolitik auf hoher See des Wettbewerbs, ZHR 177 (2013) 563–576; Stefan Mutter Überlegungen zur Justiziabilität von Entsprechenserklärungen nach § 161 AktG, ZGR 2009, 788– 804; Hans-Werner Neye/Christoph Teichmann Der Entwurf für das Ausführungsgesetz zur Europäischen Aktiengesellschaft, AG 2003, 169–179; Manuel Nodoushani Weniger Satzungsstrenge für geschlossene Gesellschaften?, NZG 2008, 452–453; Rolf Nonnenmacher DCGK: Grundlegende Revision für weiterhin hohe Relevanz, AR 2017, 122–123; Eric Nowak/Roland Rott/Till Mahr Wer den Kodex nicht einhält, den bestraft der Kapitalmarkt?, ZGR 2005, 252–279; Jürgen Oechsler Der Aufsichtsrat in der Insolvenz, AG 2006, 606– 613; Hartmut Oetker Der Anwendungsbereich des Statusverfahrens nach den §§ 97 ff AktG, ZHR 149 (1985) 575–598; ders Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19–60; ders Vorstand, Aufsichtsrat und ihr Zusammenwirken aus rechtlicher Sicht, in: Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl 2009, 277– 301; Peter Oser/Christian Orth/Dominic Wader Die Umsetzung des Deutschen Corporate Governance Kodex in der Praxis, DB 2003, 1337–1341; dies Beachtung der Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, BB 2004, 1121–1126; Bernhard Pellens/Franca Hillebrandt/Björn Ulmer Umsetzung von CorporateGovernance-Richtlinien in der Praxis, BB 2001, 1243–1250; Martin Peltzer Handlungsbedarf in Sachen Cor11

Hopt/Roth

§ 95 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

porate Governance, NZG 2002, 593–599; ders Trial and Error – Anmerkungen zu den Bemühungen des Gesetzgebers, die Arbeit des Aufsichtsrats zu verbessern, NZG 2009, 1041–1047; ders Der Bericht der Corporate Governance Kommission an die Bundesregierung, NZG 2011, 281–286; Martin Peltzer/Axel von Werder Der „German Code of Corporate Governance (GCCG)“ des Berliner Initiativkreises, AG 2001, 1–15; Marc Peters/Andreas Hecker BB-Report zu den Änderungen des DCGK im Jahr 2013, BB 2013, 2887–2894; Klaus Pohle/Axel von Werder Die Einschätzung der Kernthesen des German Code of Corporate Governance (GCCG) durch die Praxis, DB 2001, 1101–1107; Moritz Pöschke Besteht die Notwendigkeit, die Regelungen der deutschen Unternehmensverfassung für börsennotierte und nicht börsennotierte Unternehmen zu trennen?, Der Konzern 2010, 91–99; Joachim Preussner Das Berliner Betriebe-Gesetz (BerlBG), NZG 2006, 896–899; Stefan Prigge A Survey of German Corporate Governance, in: Klaus J. Hopt/Hideki Kanda/Mark Roe/Eddy Wymeersch/Stefan Prigge (Hrsg), Comparative Corporate Governance, Oxford 1998; Hermann Pünder Zertifizierug und Akkreditierung – private Qualitätskontrolle unter staatlicher Gewährleistungsverantwortung, ZHR 170 (2006) 567–598; Thomas Raiser Weisungen an Aufsichtsratsmitglieder?, ZGR 1978, 391–404; ders Grenzen der rechtlichen Zulässigkeit von Public Corporate Governance Kodizes, ZIP 2011, 353–359; Joachim Reichert Die SE als Gestaltungsinstrument für grenzüberschreitende Umstrukturierungen, Der Konzern 2006, 821–835; Jochem Reichert Reformbedarf im Aktienrecht, AG 2016, 677–684; Wolfgang Richter Gute Policey im Aktienrecht, ZHR 177 (2013) 577–618; Jonathan Rickford Fundamentals, Developments and Trends in British Company Law – Some Wider Reflections. First Part, European Company and Financial Law Review 1 (2004) 391–415; ders Fundamentals, Developments and Trends in British Company Law – Some Wider Reflections Second Part, European Company and Financial Law Review 2 (2005) 63–106; Volker Rieble Strafbare Arbeitgeberfinanzierung gelber Arbeitnehmervereinigungen, ZIP 2009, 1593–1600; Bodo Riegger Centros – Überseering –Inspire Art, ZGR 2004, 510–530; Wolf-Georg Ringe Menügesetzgebung im Privatrecht, AcP 213 (2013) 98–127; Franz-Joachim Robertz Der Beirat als freiwilliges Organ der Gesellschaft, MittRhNotK 1991, 239–251; Maria Rockstroh Verwaltungsrat und geschäftsführende Direktoren in der monistisch strukturierten Societas Europaea, BB 2012, 1620–1625; Roberta Romano The Sarbanes-Oxley Act and the Making of Quack Corporate Governance, 114 The Yale Law Journal 2005, 1521; Hans Rosendahl Unternehmensgliederungen und ihre Auswirkungen auf die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat – Ersatzwahlen und Nachwahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz, AG 1985, 325–334; Markus Roth Die unternehmerische Mitbestimmung in der monistischen SE, ZfA 2004, 431–462; ders Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder, ZHR 175 (2011) 605–643; ders Private Altersvorsorge als Aspekt der Corporate Governance, ZGR 2011, 516–557; ders Wirtschaftsrecht auf dem Deutschen Juristentag 2012, NZG 2012, 881–887; ders Die Entwicklung des Aktienrechts und des Aufsichtsrats, in: FS Baums, 2017, 1023–1040; Marietje Rotheimer Referentenentwurf zum Internationalen Gesellschaftsrecht, NZG 2008, 181–182; Bernd Rudolph Unternehmensfinanzierung und Corporate Governance – Entwicklungen und weiterer Anpassungsbedarf, BB 2003, 2053–2060; Winfried Rutenfranz Der „Beirat“ im Gesellschaftsrecht, NJW 1965, 238– 239; Otto Sandrock Gehören die deutschen Regelungen über die Mitbestimmung auf Unternehmensebene wirklich zum deutschen ordre public?, AG 2004, 57–66; Alexander Schall Die Große Freiheit an der Börse?, NZG 2007, 338–340; Maximilian Schiessl Deutsche Corporate Governance post Enron, AG 2002, 593–604; Michael Schlitt/Susanne Schäfer Der neue Entry-Standard der Frankfurter Wertpapierbörse, AG 2006, 147– 155; Karsten Schmidt Verlust der Mitte durch „Inspire Art“? – Verwerfungen im Unternehmensrecht durch Schreckreaktionen der Literatur –, ZHR 168 (2004) 493–502; Klaus Ulrich Schmolke Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, Tübingen 2014; Uwe H. Schneider Die Revision der OECD Principles of Corporate Governance 2004, AG 2004, 429–434; ders Gute Corporate Governance für Staatsunternehmen, AG 2005, 493–498; Uwe H. Schneider/Heribert M. Anzinger Institutionelle Stimmrechtsberatung und Stimmrechtsvertretung – „A quiet gurus enormous clout“, NZG 2007, 88–96; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Der Aufsichtsrat zwischen Kontinuität und Veränderung, AG 2015, 621–627; Uwe H. Schneider/Christian Strenger Die „Corporate Governance-Grundsätze“ der Grundsatzkommission Corporate Governance (German Panel on Corporate Governance), AG 2000, 106–113; Uwe H. Schneider/Eckart Sünner Die Anpassung des Aktienrechts bei Einführung der Europäischen Währungsunion, DB 1996, 817–822; Wolfgang Schön Das System der gesellschaftsrechtlichen Niederlassungsfreiheit nach VALE, ZGR 2013, 333–365; Joachim Schulze-Osterloh Die Regelung des Anstellungsverhältnisses der Mitglieder des Beirats einer Personengesellschaft, ZIP 2006, 49–52; Thomas Schürmann Die Anpassung des Gesellschaftsrecht bei Einführung des Euro, DB 1997, 1381–1387; Jan Schürnbrand Public Corporate Governance Kodex für öffentliche Unternehmen, ZIP 2010, 1105–1110; Joachim Schwalbach Effizienz des Aufsichtsrats, AG 2004, 186–190; Eberhard Schwark Globalisierung, Europarecht und Unternehmensmitbestimmung im Konflikt, AG 2004, 173–180; Hopt/Roth

12

Zahl der Aufsichtsratsmitglieder | § 95

Philip Schwarz Institutionelle Stimmrechtsberatung 2013; Ulrich Seibert Corporate Governance: The Next Phase, in: FS Hoffmann-Becking 2013, 1101–1118; ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) – Der Referentenentwurf zur Aktienrechtsnovelle, WM 1997, 1–9; ders Finanzmarktkrise, Corporate Governance, Aufsichtsrat, DB 2009, 1167–1171; Christoph H. Seibt Effizienzprüfung der Aufsichtsratstätigkeit, DB 2003, 2107–2112; ders Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats in der SE, ZIP 2010, 1057–1065; ders Reform der EU-Übernahmerichtlinie und des deutschen Übernahmerechts, ZIP 2012, 1–12; ders Richtlinienvorschlag zur Weiterentwicklung des europäischen Corporate Governance-Rahmens, DB 2014, 1910–1919; Wolfgang Seidel Der Deutsche Corporate Governance Kodex – eine private oder doch eine staatliche Regelung?, ZIP 2004, 285–294; ders Kodex ohne Rechtsgrundlage, NZG 2004, 1095–1096; Andrei Shleifer/Robert W. Vishny A Survey of Corporate Governance, The Journal of Finance 52 (1997) 737–783; Walter Sigle Beiräte, NZG 1998, 619–622; Matthias Söhner Die Aktienrechtsnovelle 2016, ZIP 2016, 151–158; Hans Jürgen Sonnenberger (Hrsg), Vorschläge und Berichte zur Reform des europäischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, Tübingen 2007; Gerald Spindler Regeln für börsennotierte vs. Regeln für geschlossene Gesellschaften – Vollendung des Begonnenen?, AG 2008, 598–604; ders Zur Zukunft der Corporate Governance Kommission und des § 161 AktG, NZG 2011, 1007–1013; Gerald Spindler/Kathrin Brandt/Julius Raapke Finanzmarktreform in den USA, RIW 2010, 746–753; Rolf Steding Die Genossenschaft und ihr ambivalentes Verhältnis zum Aktienrecht, NZG 2002, 449–455; Bernhard Steffan/Volker Schmidt Die Änderungen des Gesellschaftsrechts durch das geplante Gesetz zur Einführung des Euro (EuroEG), DB 1998, 559–567; Ursula Stein Rechtsschutz gegen gesetzeswidrige Satzungsnormen bei Kapitalgesellschaften, ZGR 1994, 472–493; Eckart Sünner Genügt der Deutsche Corporate Governance Kodex seinen Ansprüchen? Eine Untersuchung zu Fragen der Internationalität und der Mitbestimmung, AG 2012, 265–273; Eiji Takahashi Japanische Corporate Governance unter dem Gesellschaftsgesetz von 2005, AG 2007, 476–480; ders Japanische Corporate Governance unter dem Gesellschaftsgesetz von 2005, AG 2007, 476–480; ders Zur Reform des Gesellschaftsrechts in Japan und deren Wirkung auf geschlossene Kapitalgesellschaften in der Praxis, AG 2010, 817–823; Christoph Teichmann Corporate Governance in Europa, ZGR 2001, 646–679; Manuel R. Theisen Gesetzliche versus funktionsgerechte Informationsversorgung, ZGR 2013, 1–25; ders Aufstieg und Fall der Idee vom Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2014, 2057–2064; Ulrich Thoelke Der erste Aufsichtsrat hat sich überlebt!, AG 2014, 137–147; Christoph Thole Anwendung und Revisibilität ausländischen Gesellschaftsrechts vor deutschen Gerichten, ZHR 176 (2012) 15–62; Gregor Thüsing Deutsche Unternehmensmitbestimmung und europäische Niederlassungsfreiheit, ZIP 2004, 381–388; Tobias Tröger Aktionärsklage bei nicht-publizierter Kodexabweichung, ZHR 175 (2011) 746–786; Peter Ulmer Die Anpassung von AG-Satzungen an das Mitbestimmungsgesetz – eine Zwischenbilanz, ZHR 141 (1977) 490–519; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex – ein neues Regulierungsinstrument für börsennotierte Aktiengesellschaften, ZHR 166 (2002) 150–181; ders Paritätische Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat von Großunternehmen – noch zeitgemäß?, ZHR 166 (2002) 271–277; ders Gläubigerschutz bei Scheinauslandsgesellschaften, NJW 2004, 1201–1210; Patrick Ulrich Corporate Governance im Mittelstand, DB 2013, 1315–1318; Uwe H. Schneider ISS ante portas – der nächste Schritt in den Pensionskassenkorporatismus?, EuZW 2006, 289; Eberhard Vetter Die Änderungen 2007 des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2007, 1963–1968; ders Corporate Governance in der GmbH – Aufgaben des Aufsichtsrats der GmbH, GmbHR 2011, 449–459; Volker Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl, Köln, Berlin 1990; R. Wagner/Birte Timm Der Referentenentwurf eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen, IPRax 2008, 81–90; Daniela Weber-Rey Ausstrahlungen des Aufsichtsrechts (insbesondere für Banken und Versicherungen) auf das Aktienrecht – oder Infiltration von Regelungsansätzen, ZGR 2010, 543–590; Daniela Weber-Rey/Jochen Buckel Corporate Governance in Aufsichtsräten von öffentlichen Unternehmen und die Rolle von Public Corporate Governance Kodizes, ZHR 177 (2013) 13–49; Frauke Wedemann Kein „Supertorpedo“ für Gesellschaften und ihre Mitglieder – Neues vom EuGH zu Art. 22 Nr. 2 EuGVO, NZG 2011, 733–735; Peter Weides (Hrsg), Synoptische Darstellung der Sparkassengesetze im Geltungsbereich des Grundgesetzes, Berlin 1992; Lutz Weipert/Klaus Oepen Der Beirat in Organersatzfunktion bei der Kommanditgesellschaft, ZGR 2012, 585–605; MarcPhilippe Weller Corporate Governance in geschlossenen Gesellschaften: Status quo und Anforderungen, ZGR 2012, 386–417; Axel von Werder (Hrsg), German Code of Corporate Governance, Stuttgart 2001; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex – Grundlagen und Einzelbestimmungen, DB 2002, 801–810; ders EU-Empfehlung für das Corporate Governance Reporting, DB 2015, 847–854; Axel von Werder/Jenny Bartz Corporate Governance Report 2013: Abweichungskultur und Unabhängigkeit im Lichte der Akzeptanz des aktuellen DCGK, DB 2013, 885–895; dies Die aktuellen Änderungen des Deutschen Corporate Go13

Hopt/Roth

§ 95 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

vernance Kodex, DB 2017, 769–777; Axel von Werder/Kyrill Danilov Corporate Governance Report 2018: Kodexakzeptanz und Kodexanwendung, DB 2018, 1997–2008; Axel von Werder/Till Talaulicar Kodex Report 2006: Die Akzeptanz der Empfehlungen und Anregungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2006, 849–855; Axel von Werder/Till Talaulicar/Gerog L. Kolat Kodex Report 2003, DB 2003, 1857– 1863; Hartmut Wicke Corporate Governance-Fragen in der Kautelarjurisprudenz kleiner und mittelgroßer Unternehmen, ZGR 2012, 450–488; Herbert P. Wiedemann Beiratsverfassung in der GmbH, in: FS Lutter 2000, 801–819; Rudolph Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft im amerikanischen und deutschen Recht, Karlsruhe 1961; Martin Winner Der UK Corporate Governance Code, ZGR 2012, 246– 272; Hellmut Wißmann Neues Gesetz zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung, DB 1989, 426–429; CarlHeinz Witt Modernisierung der Gesellschaftsrechte in Europa, ZGR 2009, 872–930; Martin Wolf Corporate Governance, ZRP 2002, 59–60; Michael Woywode/Detlef Keese/Jan Tänzler Corporate Governance in geschlossenen Unternehmen – insbesondere in Familienunternehmen – unter besonderer Berücksichtigung von Aufsichtsgremien, ZGR 2012, 418–445; Jan Wünschmann Die Haftung und die Regulierung von institutionellen Stimmrechtsberatern, Baden Baden 2015; Günther Zempelin Fragen der Aufsichtsratshaftung, AcP 155 (1956) 209–244.

I.

Systematische Übersicht Grundlagen zu den §§ 95–116 1. Der Aufsichtsrat als Organ der Aktiengesellschaft a) Verwaltungsrat und Aufsichtsrat | 1 b) AktG 1965: Funktion und Funktionswandel des Aufsichtsrats | 7 c) Zwingendes Recht | 13 2. Corporate Governance: Normzusammenhang des Aufsichtsratsrechts a) Der angloamerikanische Ursprung der Corporate Governance-Debatte | 17 b) Corporate Governance Kodizes und europäische Vorgaben | 20 c) Deutscher Corporate Governance Kodex aa) Allgemeines | 23 bb) Der Aufsichtsrat im Deutschen Corporate Governance Kodex | 26 cc) § 95 und Deutscher Corporate Governance Kodex | 27 d) Aktionspläne, Empfehlungen und Grünbücher der EU-Kommission | 28 e) Institutionelle Investoren und Stimmrechtsberater | 30 f) Banken und Versicherungen | 32

Hopt/Roth

3.

II.

III.

Gesetzesgeschichte des § 95 | 34 4. Normzweck des § 95 | 37 5. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, andere Rechtsformen | 40 6. Reformvorschläge | 44 Der Aufsichtsrat als Organ der Aktiengesellschaft 1. Zwingendes Erfordernis eines Aufsichtsrats | 46 2. Satzungsbestimmungen über den Aufsichtsrat | 49 3. Beiräte und andere fakultative Gremien a) Vorkommen | 51 b) Zulässigkeit und rechtliche Stellung | 52 c) Einrichtung von Beiräten | 55 Die Besetzung des Aufsichtsrats 1. Gesetzliche Regelzahl als Mindestmitgliederzahl (Satz 1) | 56 2. Durch Satzung bestimmte Zahl (Satz 2, 3) a) Unzulässigkeit variabler und niedrigerer Mitgliederzahlen (Satz 2) | 61 b) Teilbarkeit durch drei bei drittelparitätischer Mitbestimmung (Satz 3) | 62 c) Unanwendbarkeit des Dreiteilbarkeitsgebots aa) Qualifiziert mitbestimmte Unternehmen | 64 bb) Mitbestimmungsfreie Gesellschaften | 65

14

Zahl der Aufsichtsratsmitglieder | § 95

cc)

3.

4.

5.

6.

Mitbestimmungsvereinbarungen | 68 Gesetzliche Höchstmitgliederzahl (Satz 4) a) Abstufung nach dem Grundkapital | 69 b) Anrechnungsfähige Mitglieder | 71 Vorrang abweichender Mitbestimmungsregeln (Satz 5) a) Sonderregeln bei (quasi-) paritätischer Mitbestimmung | 72 b) Mitbestimmungsgesetz | 74 c) Montan-Mitbestimmungsgesetz | 75 d) Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz | 76 Sanktionen bei Verstoß gegen die Besetzungsvorschriften a) Zwingendes Recht und entgegenstehende Satzungsvorschriften | 77 b) Unterschreiten der Mindestmitgliederzahl | 81 c) Verstoß gegen das Dreiteilbarkeitsgebot | 82 d) Überschreiten der Höchstmitgliederzahl | 83 e) Mitbestimmungsrechtliche Besonderheiten | 88 Änderung der Besetzung bei Vergrößerung und Verkleinerung des Aufsichtsrats a) Problemstellung | 89 b) Fakultative Änderung der Satzungsbestimmungen über die Mitgliederzahl

IV.

aa) Vergrößerung des Aufsichtsrats | 92 bb) Verkleinerung des Aufsichtsrats | 97 c) Änderung der gesetzlichen Mitgliederzahlen wegen Änderung des Grundkapitals aa) Vergrößerung des Aufsichtsrats | 105 bb) Verkleinerung des Aufsichtsrats | 106 d) Änderung der gesetzlichen Mitgliederzahlen wegen Änderung der Arbeitnehmerzahlen aa) Vergrößerung des Aufsichtsrats | 108 bb) Verkleinerung des Aufsichtsrats | 109 Internationales, europäisches und ausländisches Recht 1. Internationales Recht a) Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats nach Gründungsstatut | 112 b) Kapitalmarktrechtliche Überlagerung | 114 2. Europäisches Recht | 115 3. Ausländisches Recht a) Verwaltungs- und Aufsichtsrat | 117 b) Größe und Zusammensetzung | 119

I. Grundlagen zu den §§ 95–116 1. Der Aufsichtsrat als Organ der Aktiengesellschaft a) Verwaltungsrat und Aufsichtsrat. In Deutschland Vorläufer und international 1 Pendant des heutigen Aufsichtsrats ist der Verwaltungsrat. Rechtsvergleichend überwiegt der Verwaltungsrat oder board, dazu noch unten IV.3.a., Rdn 117 f. Auch die ersten deutschen Aktiengesellschaften kannten kein auf die Kontrolle der Geschäftsführung beschränktes Überwachungsorgan. Vielmehr hatten Mitte des 19. Jahrhunderts auch hierzulande fast alle Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien einen Verwaltungsrat.1 Dabei ist zu beachten, dass der Verwaltungsrat anders als inter-

_____

1 Hopt Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsentwicklung im 19. Jahrhundert, in Coing/Wilhelm (Hrsg), Wissenschaft und Kodifikation im Privatrecht, Band 5, Geld und Banken, 1980, S 128, 152 ff, ders Zur Funktion des Aufsichtsrats im Verhältnis von Industrie und

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national nicht alleine stand.2 Wie heute noch die Sparkassen verfügten die ersten Aktiengesellschaften sowohl über einen Vorstand als auch über einen Verwaltungsrat,3 der Vorstand war jedenfalls nach dem ADHGB organschaftlich verfasst. Erst mit dem ADHGB wurde von einem Aufsichtsrat gesprochen.4 Als Grund wird die 2 damalige Gesetzestechnik genannt, die die Kommanditgesellschaft auf Aktien im Anschluss an die Kommanditgesellschaft im HGB regelte und als Prototyp der Aktiengesellschaft behandelte.5 Da Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft nach der gesetzlichen Lage nicht zur Geschäftsführung berufen sind, sollten auch die als Vertreter der Kommanditaktionäre angesehenen Aufsichtsratsmitglieder nicht gesetzlich mit der Führung der Geschäfte der Gesellschaft betraut werden. Auch ohne besondere Vorschrift implizierte dies aber, dass wie bei der Kommanditgesellschaft für die Kommanditisten, die Satzung auch für den Aufsichtsrat weitere Kompetenzen und insbesondere die Aufgabe der Geschäftsführung vorsehen konnte.6 Angeführt wird weiter das römische Recht, dem die deutschen Juristen entnommen haben sollen, dass „gestio“ einerseits und „electio, instructio et custodia“ andererseits auseinander zu halten seien.7 3 Seit dem ADHGB ist die Teilung der Verwaltung der Gesellschaft in Vorstand und Aufsichtsrat für das deutsche Aktienrecht kennzeichnend.8 Im ADHGB des norddeutschen Bundes von 1869 noch als fakultatives Organ gestaltet,9 wurde die Einrichtung eines Aufsichtsrats mit Abschaffung des Konzessionszwangs verpflichtend. Nach Art 209 Nr 6 ADHGB 1870 10 musste der Gesellschaftsvertrag die Bestellung eines Aufsichtsrates von mindestens drei, aus der Zahl der Aktionäre zu wählenden Mitgliedern bestimmen. Art 209f ADHGB 1884 11 bestimmte sodann, dass jede Aktiengesellschaft außer dem Vorstand auch einen Aufsichtsrat haben muss. Das zweigliedrige Verwaltungssystem des ADHGB und des HGB 1897 12 entsprach 4 zwar der Bezeichnung nach, nicht aber inhaltlich der heutigen Kompetenzverteilung

_____ Bankensystem in Horn/Kocka (Hrsg), Recht und Entwicklung der Großunternehmen im 19. und frühen 20. Jahrhundert, 1979, S 227, 231 f; Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, 52 ff; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S 83 f; Passow Die Aktiengesellschaft2, 1922, S 390; Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961, S 270 ff. Zur Rechtsentwicklung im 19. Jahrhundert allgemein auch Pohlmann Aktienrecht im 19. Jahrhundert, 2007. Zum Aufsichtsrat international Hopt The German Two-Tier Board (Aufsichtsrat) in Hopt/Wymeerscch (eds), Comparative Corporate Governance 1997, 3–20; ders The German Two-Tier Board: Experience, Theories, Reforms in Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/Prigge (eds), Comparative Corporate Governance, OUP 1998, 227–258; Markus Roth in Davies/Hopt/Nowak/van Solinge (eds), Corporate Boards in Law and Practice, OUP 2013, 253–365; ders in: FS Baums 2017, 1023; Hopt The Geman Law of and Experience with the Supervisory Board in Veil/Gao (eds), Foreign Investments on Chinese Capital Markets, Tübingen 2017, 121–142. 2 Zum Verwaltungsrat in der SE unten I.6., Rdn 44. 3 Vgl Weides (Hrsg), Synoptische Darstellung der Sparkassengesetze im Geltungsbereich des Grundgesetzes, 1992, zu Dänemark unten IV.3.a., Rdn 117. 4 Pinner in Verhandlungen des 34. DJT, Köln 1926, 2. Band S 646; Passow Die Aktiengesellschaft2, 1922, S 395, 397 f, kritisch hierzu ders S 399. 5 Passow Die Aktiengesellschaft2, 1922, S 397f; Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 66 ff, der freilich auch auf das öffentliche Interesse verweist, S 67 ff, 73. 6 Zur Stärkung der Kommanditistenrecht de lege lata Roth in Baumbach/Hopt HGB38 § 164, 7, zu Grundlagengeschäften § 164, 4. 7 Böckli in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, S 255, 256. 8 Hierfür auf den Gedanken der Gewaltenteilung sowie der Corporate Governance verweisend Drygala in Schmidt/Lutter3 2, zu letzterer I.2., Rdn 17 ff. 9 Art 225 ADHGB 1869, veröffentlicht im BGBl des Norddeutschen Bundes von 1969, S 379, 404, 449. 10 BGBl des Norddeutschen Bundes von 1870, S 375, 378. 11 Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. Juli 1884, RGBl 123. 12 Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897, RGBl 219.

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zwischen Aufsichtsrat und Vorstand. Sowohl nach dem ADHGB 13 als auch nach dem HGB 1897 14 konnten dem Aufsichtsrat durch Satzung Aufgaben der Geschäftsführung übertragen werden, oberstes Gesellschaftsorgan war die Hauptversammlung.15 Noch in den zwanziger Jahren wurde der Aufsichtsrat in seiner praktischen Ausprägung häufig als Verwaltungsrat angesehen.16 Der Aufsichts- bzw Verwaltungsrat hatte den Vorstand nicht nur zu beaufsichtigen, sondern für diesen verbindlich über allgemeine Maßregeln der Geschäftsführung und wichtige Unternehmungen zu beschließen.17 Nach der Einführung des obligatorischen Aufsichtsrats übertrug die Praxis durch die Statuten dem Aufsichtsrat die Befugnisse des bisherigen Verwaltungsrats; der Aufsichtsrat wurde zu einem eigentlichen Verwaltungsrat, welcher gemeinsam mit dem Vorstand die Geschäfte leitete.18 Die Diskussion um die Übernahme des board-Systems und der Vorschlag der Ablösung des Aufsichtsrats durch Revisoren 19 in der Weimarer Republik sind vor diesem Hintergrund zu sehen. Bereits nach der Grundkonzeption der aktienrechtlichen Regelungen im ADHGB 5 1869 und 1870 konnten dem Aufsichtsrat auch weitere Aufgaben übertragen werden.20 Die Anpassung der Gesetzeslage an die tatsächlichen Gegebenheiten erfolgte erst durch die Aktienrechtsnovelle von 1884. 21 Die Allgemeine Begründung zum Entwurf des ADHGB 1884 spricht ausdrücklich von einem Aufsichtsrat mit Verwaltungsratsfunktion,22 diese konnte nach Art 225 Abs 3 ADHGB 1884 von der Satzung vorgesehen werden. Praktisch sahen die Satzungen der Gesellschaften häufig vor, dass der Vorstand den Weisungen des Aufsichtsrats zu folgen hatte.23 Dadurch wurde der Vorstand – wie eine Gerichtsentscheidung dieser Zeit anmerkt – zum bloßen Erfüllungsbeamten des Aufsichtsrats herabgedrückt.24 Teilweise wurde die Ausgestaltung des Aufsichtsrats als Verwaltungsrat als im deutschen Recht immer möglich und auch üblich,25 teilweise als „unheilvolle Entwicklung“ 26 angesehen. Der Aufsichtsrat heutiger Prägung wurde erst durch das AktG 1937 begründet,27 das 6 zwar den Aufsichtsrat als Organ erhielt, die Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat aber verbot. Eine trennscharfe Abgrenzung im Sinne eines Ausschlusses des Aufsichtsrats von jeder unternehmerischen Entscheidung ergibt sich hieraus nicht. Zwar kann der Aufsichtsrat nicht wie der Verwaltungsrat einer Sparkasse die Leitlinien für die Ge-

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13 Art 225 ADHGB 1884. 14 § 246 Abs 3 HGB 1897. 15 Im Genossenschaftsrecht wird diese Struktur auf das Modell der staatlichen Gewaltenteilung von Montesquieu zurückgeführt, Steding NZG 2002, 449, 452, kritisch zu diesem Bild Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961, S 100 ff. 16 Julius von Gierke Handels- und Schiffahrtsrecht3, 1929, S 307. 17 Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und AG, Allgemeine Begründung (ADHGB 1884), abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 459. 18 Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und AG, Allgemeine Begründung (ADHGB 1884), abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 459. 19 Pinner in Verhandlungen des 34 DJT, Köln 1926, 2. Band S 612. 20 Dazu auch § 111 I.1.a., Rdn 5. 21 Zempelin AcP 155 (1956) 209, 210. 22 Allgemeine Begründung zum ADHGB 1884, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 460: „Aufsichtsrath als Kontrollorgan mit Zulassung der Funktion eines Verwaltungsraths“. 23 Vgl Staub/Pinner HGB14 § 246 Anm 10. 24 OLG Hamburg ZHR 35 (1889) 247. 25 Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S 86. 26 Schlegelberger/Quassowski3 § 95 AktG 1937, 28. 27 Hierzu die positive Beurteilung von Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 405 ff.

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schäftsführung des Vorstands beschließen.28 Dennoch obliegt dem Aufsichtsrat eine Vielzahl von Aufgaben, die der Geschäftsführung zuzuordnen sind. Funktional ist auch von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die unternehmerische Tätigkeit des Aufsichtsrats anerkannt.29 Der Aufsichtsrat wird nunmehr als mit-unternehmerisches Organ der Gesellschaft 30 bezeichnet. 7

b) AktG 1965: Funktion und Funktionswandel des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsrat nach dem AktG 1965 ist ein überwachendes Organ.31 Seine hauptsächlichen Funktionen liegen in Kontrollaufgaben. Diese sind gesetzlich normiert (§§ 111 Abs 1, 2, § 90). Nach herkömmlicher Auffassung ist der Aufsichtsrat kein geschäftsführendes Organ und muss er sich aus der Geschäftsführung heraushalten,32 wenn ihm auch mittelbare Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung gegeben sind: Dem Aufsichtsrat auf dem Gebiet der Geschäftsführung obliegende Aufgaben sind die Bestellung und Abberufung des Vorstands und der Abschluss der Anstellungsverträge (§ 84) einschließlich der Festsetzung und Überwachung der Bezüge (§ 87), die gesetzliche Vertretung der Aktiengesellschaft nicht nur gegenüber Vorstandsmitgliedern (§ 112), sondern auch – zusammen mit dem Vorstand – in Nichtigkeits- und Anfechtungsprozessen (§§ 246 Abs 2, 249 Abs 1, 251 Abs 3, 254 Abs 2, 255 Abs 3, 257 Abs 2), ferner die Mitwirkung des Aufsichtsrats bei der Bilanzfeststellung (§§ 170–173). Der Aufsichtsrat kann jederzeit, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert, eine Hauptversammlung einberufen (§ 111 Abs 3). Einer geschäftsführenden Funktion nähert sich der Aufsichtsrat durch den Erlass der Geschäftsordnung für den Vorstand (§ 77 Abs 2) und durch einen nicht nur formalen Katalog von zustimmungsbedürftigen Geschäften (§ 111 Abs 4) an.33 Seit 2002 besteht sogar eine Pflicht zur Einführung von Zustimmungsvorbehalten (§ 111 Abs 4 Satz 2). In diesem Zusammenhang zu sehen ist die Debatte um die Konvergenz des Aufsichtsrats deutscher Prägung mit dem angloamerikanischen board,34 hervorgehoben werden weiter die Gemeinsamkeiten von Aufsichtsrat und schweizerischem Verwaltungsrat. 35 Die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex hat den Verweis auf die Konvergenz von Aufsichtsrats- und Verwaltungsratssystem freilich 2013 aus der Präambel des deutschen Kodex gestrichen36 und legt auch auf europäischer Ebene den Fokus verstärkt auf die Eigenheit des dualistischen Systems.37

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28 So die meisten Sparkassengesetze der Länder, vgl Weides (Hrsg), Synoptische Darstellung der Sparkassengesetze im Geltungsbereich des Grundgesetzes, 1992, S 54 ff. 29 BGHZ 135, 244, 254 f (ARAG/Garmenbeck). 30 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 57 ff. 31 Zum AktG 1965 Kropff in Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, 2007, Band 1, S 670 ff. Zur Entwicklung des Aufsichtsrats E. Vetter in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, S 103; Lutter in Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht in Wandel, 2007, Band 2, S 389 ff. 32 So dezidiert Baumbach/Hueck13 2. 33 So bereits Großkomm/Meyer-Landrut3 1. 34 Zur Konvergenz des zwei- und einstufigen Systems (one tier, two tier) und zu den verbleibenden Unterschieden vor allem Davies ZGR 2001, 268; auch Lutter ZGR 2001, 224, aktuell CBLP/Davies/Hopt/Nowak/van Solinge 2013, p 105–106. Zum US-amerikanischen board American Law Institute, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, St. Paul, Minn. 1994. Zum englischen board Gower Principles of Modern Company Law10, Davies/Worthington, London 2016, ch 14. Zur Debatte auch § 111 I.8.c., Rdn 89 ff. 35 Vergleich zwischen beiden Systemen bei Böckli Schweizer Aktienrecht4 Zürich 2009, § 13 XIII. 36 Die Begründung verweist darauf, dass beide Systeme (selbstverständlich) nebeneiander bestünden. 37 Zur Konvergenz freilich Davies/Hopt American Journal of Comparative Law 61 (2013) 301; Hopt EuZW 2016, 201, 202, zur Wahlmöglichkeit zwischen monistischen und dualistischen System de lege ferenda unten I.6., Rdn 44. Dazu auch § 107 IX.2., Rdn 498 ff (Prüfungsausschuss), § 111 I.8.c., Rdn 89 ff (Systemvergleich).

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Trotz der zwingenden und weder durch die Satzung noch durch Beschluss der 8 Hauptversammlung abänderbaren Zuständigkeitsregelung des AktG zeigt sich in der Praxis eine höchst unterschiedliche Funktionsweise des Aufsichtsrats.38 Dabei ist der Einfluss der Hauptversammlung insofern entscheidend, als ein Allein- oder Mehrheitsaktionär (besonders im Konzern) oft über den Aufsichtsrat nicht nur überwachend, sondern bestimmend in die Geschäftsführung eingreift.39 Bei Gesellschaften mit breit gestreutem Aktienbesitz (sog Publikumsgesellschaften) besitzt der Aufsichtsrat beschränktere Einflussmöglichkeiten und schöpft sogar die gesetzlichen Kontrollrechte nicht voll aus,40 was dann zu den typischen principal-agent-Konflikten zwischen Aktionär und Management und diesbezüglichen Kontrolldefiziten in solchen Gesellschaften führt und ein Hauptgrund für die andauernden Reformen des Aufsichtsrats geworden ist. Die Einwirkung des Aufsichtsrats auf den Vorstand als autonomes geschäftsführen- 9 des Organ vollzieht sich mittelbar über beratende und kontrollierende Einflussnahme.41 Die Intensität der Einflussnahme hängt weitgehend von der Verteilungsstruktur des Anteilseigentums ab. Entscheidend ist, ob es sich um eine abhängige Aktiengesellschaft, die entweder von einem anderen Unternehmen als Großaktionär beherrscht wird oder unter dominantem Einfluss von Privatpersonen oder Institutionen steht,42 oder um eine so genannte Publikumsgesellschaft mit breit gestreutem Aktienbesitz handelt.43 Bei Publikumsgesellschaften gewinnt in der Regel keiner der Aktionäre entscheidenden Einfluss und die Stellung des Vorstands ist demgegenüber besonders stark. Das macht sich insbesondere in seiner Einflussnahme auf die Bestellung des Aufsichtsrats bemerkbar. Eine andere Frage ist, ob der Aufsichtsrat in diesem Fall nicht stärker von den ihm eingeräumten Kontrollmöglichkeiten Gebrauch machen sollte. Beim Typ der abhängigen Aktiengesellschaft setzt sich im Regelfall das herrschende Unternehmen bei der Besetzung des Aufsichtsrats auch gegenüber dem Vorstand durch.44 Von einem Funktionswandel und einer Aufwertung des Aufsichtsrats wurde zu- 10 nächst im Hinblick auf den mitbestimmten Aufsichtsrat ausgegangen. Dabei wurde seine „Doppelrolle“ als Repräsentationsorgan für Interessengruppen gegenüber der Hauptversammlung und als Verwaltungsorgan mit Kontrollfunktionen gegenüber dem Vorstand hervorgehoben.45 Konsequent wird der Aufsichtsrat dann nicht nur als ein von der

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38 So auch KK/Mertens/Cahn3 Vorb § 95, 1. Nach dem Bericht der Mitbestimmungskommission (Biedenkopf-Kommission I) überwog bei Publikumsgesellschaften die beratende Funktion, bei Gesellschaften mit Mehrheitsaktionär bzw wenigen (kontrollierenden) Aktionären die Kontrollfunktion, Teil III Tz 8, BTDrucks VI/334, S 32. 39 Empirische Befunde zum deutschen Aufsichtsrat bei Prigge in Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/Prigge (eds), Comparative Corporate Governance, Oxford 1998, 943, 955 et seq.; Boehmer in McCahery/Moerland/Raahmakers/Renneboog (eds), Corporate Governance Regimes, Oxford 2002, 268. 40 Eindrucksvoll Prigge in Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/Prigge (eds), Comparative Corporate Governance, Oxford 1998, 943, 962. 41 Siehe im Einzelnen die Kommentierung zu § 111, dort II.8., Rdn 312 ff. 42 In den Neunzigerjahren wurde geschätzt, dass es sich bei rund 70% der verbliebenen ca 3.000 Aktiengesellschaften um abhängige Gesellschaften handelt, nur ca 750 Aktiengesellschaften entsprachen dem gesetzlichen Leitbild, siehe Kübler5 § 14 II 2e, S 161. 43 Dies als Ziel des AktG 1965 nennend die RegBegr, abgedruckt bei Kropff, S 14, dazu auch Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 415 f. 44 Von dieser Einteilung ausgehend schon Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961, S 135; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S 89 ff; Stellungnahme des Mitbestimmungsberichts, BTDrucks 6/334, S 31 ff. 45 Raiser ZGR 1978, 391, 396; Brinkmann Unternehmensinteresse und Unternehmensrechtsstruktur, 1983, S 191 f mwN in Fn 474.

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Hauptversammlung abgeleitetes Organ angesehen, sondern als ein Organ, das sich gegenüber den Aktionären weitgehend verselbständigt hat.46 Inzwischen wird der Funktionswandel nicht mehr nur auf die Mitbestimmung, son11 dern allgemeiner auf das Verhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat sowie neuerdings auch auf das Verhältnis zwischen Aufsichtsrat und Aktionären bzw Öffentlichkeit bezogen. Insbesondere seit Beginn der Corporate Governance Debatte wurde die Rolle des Aufsichtsorgans gestärkt,47 teilweise wird von einem Quantensprung im Recht des Aufsichtsrats durch KonTraG, TransPuG, UMAG und Kodex gesprochen.48 Der Aufsichtsrat wird nicht mehr als rein kontrollierendes, sondern (bis zu einem gewissen Grad) als mitunternehmerisches Organ eingeordnet.49 Mitunternehmerisches Handeln liegt nicht nur bei einem Zustimmungsvorbehalt nach § 111 Abs 4 Satz 2, sondern allgemeiner bei einer Beratungstätigkeit des Aufsichtsrats vor, die insbesondere auch nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex 50 eine zentrale, der Überwachung gleich gestellte Aufgabe des Aufsichtsrats ist. Beschäftigt sich der Aufsichtsrat mit einem Vorschlag des Vorstands, so kann er sowohl bei einem Zustimmungsvorbehalt, als auch bei reiner Beratungstätigkeit einen unternehmerischen Ermessensspielraum für sich in Anspruch nehmen.51 Zu den Veränderungen der gesetzlich zugewiesenen Überwachungs- und Beratungsaufgaben und insbesondere zum Fokus auf die Beratungstätigkeit des Aufsichtsrats siehe im Einzelnen die Kommentierung zu § 111.52 Insbesondere auf Wunsch institutioneller Investoren wandelt sich der Aufsichtsrat praktisch von einem reinen Innenorgan zu einer Schnittstelle zwischen Aktionären und Vorstand. Der als Vertretungsorgan der Aktionäre in der Organisationsverfassung der AG konzipierte Aufsichtsrat nimmt so die sowohl im ADHGB als auch in den AktG von 1937 und 1965 rechtlich angelegte Rolle auch rechtstatsächlich wahr.53 Vom Normgeber 54 betont wurde die unternehmerische Tätigkeit des Aufsichtsorgans 12 durch das KonTraG sowie insbesondere das TransPuG und den Deutschen Corporate Governance Kodex. Das KonTraG übertrug dem Aufsichtsrat nicht nur die Beauftragung des Abschlussprüfers, sondern stärkte auch die zukunftsorientierte Überwachung des Aufsichtsrats durch eine Reform der Berichtspflichten des Vorstands. Das TransPuG führte dies fort und sieht nunmehr eine Pflicht zur Einführung von Zustimmungsvorbehalten vor. Nach § 161 idF des TransPuG müssen börsennotierte Gesellschaften zudem erklären, ob sie dem Deutschen Corporate Governance Kodex folgen, der an zentraler Stelle das Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat behandelt. Nicht wenige Desiderata, die im Vorfeld der Beratungen zum KonTraG ausführlich diskutiert wurden, dann aber keinen Eingang in das Gesetz fanden, sind Gegenstand einer Kodex-Empfehlung.55 13

c) Zwingendes Recht. Die §§ 95–116 enthalten in weiten Teilen zwingendes Recht (§ 23 Abs 5). So muss die Aktiengesellschaft zwingend über einen Aufsichtsrat verfügen,56 und darf bei dessen Besetzung nicht von der gesetzlichen Mindest- und Höchstzahl ab-

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46 Hommelhoff/Timm AG 1976, 330, 333. 47 Drygala in Schmidt/Lutter3 2, zur Debatte I.2 Rdn 17 ff. 48 Lutter DB 2009, 775. 49 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 57 ff. Nach Peltzer NZG 2002, 593, 594 hat sich die Rolle des Aufsichtsrats „völlig geändert“. 50 Ziffer 3 sowie explizit Ziffer 5.1.1 des Deutschen Corporate Governance Kodex. 51 BGHZ 135, 244, 254 f. 52 § 111 II.6.c., Rdn 274 ff. 53 Näher § 111 IV.7., Rdn 567 ff. 54 Zur Rechtsprechung des BGH oben I.1.a., Rdn 6. 55 Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 178. 56 Unten II.1., Rdn 46.

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weichen, bei nach dem DrittelbG mitbestimmten Gesellschaften muss die Anzahl der Aufsichtsratssitze durch drei teilbar sein.57 Zwingend sind auch die in § 96 aufgezählten Aufsichtsratsmodelle,58 auch das Statusverfahren (97–99) kann nicht durch Satzung abbedungen werden. Einer Regelung durch die Satzung nicht zugänglich sind die in § 100 Abs 1–3 aufgestellten persönlichen Voraussetzungen und gesetzlichen Hinderungsgründe für Aufsichtsratsmitglieder 59 sowie die Regelungen in § 105,60 allerdings kann die Satzung nach § 100 Abs 4 für Anteilseignervertreter weitere Voraussetzungen und für die Vertretung eines Vorstandsmitglieds durch ein Aufsichtsratsmitglied nach § 105 Abs 2 kürzere Entsendezeiträume vorsehen. § 101 regelt in Abs 1 Satz 1 zwingend die Zuständigkeit der Hauptversammlung für 14 die Wahl der Anteilseignervertreter und verbietet die Wahl von Stellvertretern, lässt aber die Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern und die Wahl Ersatzmitgliedern zu.61 Nicht abgewichen werden kann auch von der Höchstdauer der Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 102, möglich sind aber eine Wiederwahl sowie eine kürzere Amtszeit.62 § 103 ist zwingend soweit nicht ausdrücklich Satzungsfreiheit eingeräumt wurde, lässt aber weitere Beendigungsgründe zu.63 Abschließend ist die Möglichkeit einer gerichtlichen Ersatzbestellung nach § 104,64 § 106 ist nicht abdingbar. § 107 und § 108 sind hinsichtlich der explizit geregelten Gegenstände zwingend,65 im Grundsatz zwingend sind die §§ 109 und 110, es können nach § 109 Abs 3 aber die Satzung die Teilnahme Dritter für verhinderte Aufsichtsratsmitglieder vorgesehen und über die Mindestnorm des § 110 Abs 3 hinausgehende Aufsichtsratssitzungen vorgesehen werden.66 Zwingend sind schließlich die Regelung der Überwachungsaufgabe des Aufsichts- 15 rats in § 111,67 die Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat nach § 112,68 die Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Regelung der Aufsichtsratsvergütung,69 die Regelung der Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder in § 1470 und der Kreditgewährung nach § 115 71 sowie die Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 116. Vorgesehen ist eine Regelung durch die Satzung nur für den Erlass von Zustimmungsvorbehalten nach § 111 Abs 4 Satz 2 72 und für die Gewährung und die Höhe der Aufsichtsratsvergütung.73 Ersteres kann auch durch Beschluss des Aufsichtsrats, Letzteres auch durch Beschluss der Hauptversammlung erfolgen. Eingeschränkt werden können die gesetzlichen Möglichkeiten für Beratungs- und Kreditverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern.74 Der bisherige Fokus auf die zwingende Ausgestaltung der aktienrechtlichen Organi- 16 sationsverfassung ist de lege ferenda zu überdenken. Zutreffend sind insbesondere

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57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74

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Unten III.2.b., Rdn 62 f. Dazu § 96 II.1., Rdn 20 ff. Dazu § 100 I.2.a., Rdn 11. Dazu § 105 I.2., Rdn 13. Dazu § 101 I.2., Rdn 9. Dazu § 102 I.2., Rdn 4. Dazu § 103 I.2., Rdn 7. Dazu § 104 I.2., Rdn 12. Dazu § 107 I.2.a., Rdn 5 und § 108 I.2., Rdn 5. Dazu § 109 I.2., Rdn 8 und § 110 I.2., Rdn 3. Dazu § 111 I.3., Rdn 35. Dazu § 112 I.2., Rdn 6. Dazu § 113 I.2.a., Rdn 6. Dazu § 114 I.2.d., Rdn 10. § 115 I.2., Rdn 4. Dazu § 111 VI.1.b., Rdn 641. Dazu § 113 III.1., Rdn 117 ff. Dazu § 114 I.4., Rdn 18 und § 115 I.2., Rdn 4.

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Wahlmöglichkeiten zwischen dem monistischen und dem dualistischen System vorzusehen.75 Weiter ist aber auch für den Aufsichtsrat in Frage zu stellen, ob die Regelungen der §§ 95 ff im bisherigen Umfang als zwingend ausgestaltet anzusehen sind. Dies bedarf freilich eingehender Diskussion, dabei sind die Erfahrungen und Wechselwirkungen mit dem Deutschen Corporate Governance Kodex zu berücksichtigen. In dieser Kommentierung wird an der zwingenden Auslegung im bisherigen Umfang festgehalten. 2. Corporate Governance: Normzusammenhang des Aufsichtsratsrechts 17

a) Der angloamerikanische Ursprung der Corporate Governance-Debatte. Der Ursprung der rechtswissenschaftlich und ökonomisch76 geführten Corporate GovernanceDebatte 77 liegt in den USA und in England.78 Rechtlich gehört die Offenheit des boardSystems,79 das durch eine sehr viel geringere Regelungstiefe 80 gekennzeichnet war (und auch nach der Reform 2006 noch ganz überwiegend ist) als etwa die deutsche Unternehmensverfassung,81 zu den Entstehensbedingungen. Ökonomisch wird insbesondere auf das principal/agent-Problem 82 sowie das Unternehmen als nexus of contractus verwiesen,83 als Bezugsgruppen werden neben den Aktionären (Shareholder-Ansatz) auch sonstige Interessen (Stakeholder-Ansatz) diskutiert.84 Bedeutung haben die Wirtschaftswissenschaften zwischenzeitlich insbesondere für die Informationsversorgung des Aufsichtsrats gewonnen.85 Zu unterscheiden sind interne und externe Corporate Gover-

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75 Dazu näher I.6., Rdn 44. 76 Auf eine beträchtliche Zahl empirischer Studien mit positivem Erfolg verweisend Haar in: FS 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt, 2014, S 571, 474 f, auch zu anderen empirischen Ergebnissen. Auf die Entwicklung zunächst von Verhaltenskodizes hinweisend Beckmann/Pies zfbf 59 (2007) 615, 617 ff, auch zu ökonomischen Grundlagen der Selbstbindung. 77 Zur Entwicklung etwa Hopt in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 29, 30 ff; Kronke in: FS Lutter 2000, S 1449 ff. Aus dem US-amerikanischen Schrifttum etwa der Überblick von Shleifer/Vishny Journal of Finance, 1997, 737 ff. 78 Dazu insbesondere American Law Institute Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommodations (Philadelphia 1994); Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/Prigge (eds), Comparative Corporate Governance (Oxford 1998); McCahery/Moerland/Raahmakers/Renneboog (eds), Corporate Governance Regimes (Oxford 2002); Hopt/Wymeersch (eds), Capital Markets and Company Law (Oxford 2003); Ferranini/Hopt/Winter/Wymeersch (eds), Reforming Company Law and Takeover Law in Europe (Oxford 2004); Clarke (ed), Corporate Governance, critical perspectives on business and management, 5 volumes, London 2005; Davies/Hopt/Nowak/vanSolinge (eds), Corporate Boards in Law and Practice, OUP 2013. Hierzu aus dem deutschsprachigen Schrifttum Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996; Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001; Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, 2. Aufl. 2009 sowie die Kommentare zum Deutschen Corporate Governance Kodex; Hopt ZHR 175 (2011) 444. 79 Rickford ECFR 2005, 63. 80 Zu England Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 51 ff. 81 Zu Reformen in England und insbesondere zur Company Law Reform Rickford ECFR 2004, 391 und ECFR 2005, 63; Lembeck NZG 2003, 956, Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 60 ff. 82 Unter rechtlichen Vorzeichen zur Aktiengesellschaft als „Betrugsunternehmen“ mit blumigen Worten dazu bereits von Jhering Der Zweck im Recht, Band I, 5. Auflage 1904, S 220 f: Wenn nicht „das eigene Interesse am Steuerruder des Rechts sitzt (…) ist (…) die Gefahr heraufbeschworen, dass der Steuermann den Kurs dahin richtet, wohin sein Interesse, nicht das fremde es wünschenswert macht.“ 83 Zur unternehmerischen Mitbestimmung aus ökonomischer Sicht Hopt 14, International Review of Law and Economics 203 (1994); Pistor in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, 2009, S 231, 236 ff. 84 Hierzu von Werder in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, 2009, S 3, 7 ff, der UK Corporate Governance Code 2018 betont nun stärker die Interessen der Stakeholder. 85 Dazu Theisen ZGR 2013, 1.

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nance.86 Externe Corporate Governance wird insbesondere durch die Finanzmärkte und Unternehmensübernahmen87 ausgeübt,88 hierzu können auch Fremdkapitalgeber zählen, wenn die Unternehmen in bedeutendem Maße auf Fremdkapital angewiesen sind, was in Deutschland aber nicht mehr wie früher der Fall ist.89 Im Zentrum der Corporate Governance-Diskussion,90 insbesondere der Diskussion 18 der internen Corporate Governance, stehen die Kontrolle91 und die sachgerechte Organisation des Kontrollorgans. Der Deutsche Corporate Governance Kodex behandelt folgerichtig schwerpunktmäßig den Aufsichtsrat mit seinen Ausschüssen. International liegt der Fokus auf der Unabhängigkeit92 und nach der Finanzkrise auf Verstärkung der internen Kontrolle durch Kompetenz und Erfahrung der Verwaltungsratsmitglieder, so vor allem, aber nicht nur bei Finanzinstituten. Verlangt werden international und mittlerweile auch in Deutschland ein Prüfungsausschuss (audit committee), ein Nominierungsausschuss (nominating committee) und ein Vergütungsausschuss (remuneration committee).93 Diese Ausschüsse sind als „amalgam“ des Aufsichtsrats bezeichnet worden.94 Die Befolgung von Corporate Governance-Grundsätzen ist ein wichtiger Faktor im 19 Wettbewerb um Eigenkapital.95 Der Standort Deutschland soll auch durch den Deutschen Corporate Governance Kodex für nationale und internationale Investoren attraktiver gemacht werden.96 Ein Mehrwert durch gute Corporate Governance wird behauptet,97 kann aber empirisch nicht zwingend nachgewiesen werden.98 Nicht festgestellt werden konnte ein kurzfristiger negativer Zusammenhang bei Erklärung der Nichtbefolgung einzelner Vorschriften des deutschen Corporate Governance Kodex.99 Die Schadensfälle bei Volkswagen und ThyssenKrupp deuten auf nachteilige Auswirkung von Corporate Goverance-Defiziten bzw auf den längerfristigen Wert guter Corporate Governance hin, interessanterweise hatte sich deren Börsenwert zuvor teilweise deutlich besser entwickelt als der DAX.100 Bei der Betrachtung ist nicht nur auf die Corporate Goverance des Unterneh-

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86 Hierzu Hopt in Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 2000, S 9, 24 ff, 39 ff, ders ZGR 2000, 779, 782 ff, aus europäischer Sicht ders in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, S 39, 50 ff, 57 ff; Teichmann ZGR 2001, 645, 659 ff; Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 63. 87 Hopt Europäisches Übernahmerecht 2013, S 84 ff. Dem wird nach einer Experten-Umfrage in der Praxis große Bedeutung zugemessen, Seibt ZIP 2012, 1, 2. 88 Hierzu Rudolph BB 2003, 2053 ff. 89 Zur Weiterentwicklung des Governance-Modells auch Kräkel Organisation und Management6, S 330. 90 Zur Contract Governance Grundmann/Möslein/Riesenhuber (eds), Contract Governance, 2015, dort dies p 1 ff, aus gesellschaftsrechtlicher Sicht Hopt p 461 ff. 91 Mülbert/Grundmann ZGR 2001, 215, 221 f. 92 Enriques/Hansmann/Kraakman in The Anatomy of Corporate Law, 2nd ed Oxford 2009, p 64–72; Armour/Enriques/Hansmann/Kraakman in The Anatomy of Corporate Law, 3rd ed Oxford 2017, p 62–66, 67. 93 Näher § 107 IX.2., Rdn 498 ff. 94 Hansmann/Kraakman in Kraakman/Davies/Hansman/Hertig/Hopt/Kanda/Rock The Anatomy of Corporate Law, first edition, Oxford 2004, p 40. 95 Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1200. 96 Von Werder DB 2002, 801 f. 97 Drobetz/Schillhofer/Zimmermann ZfB 74 (2004) 5 ff, ferner der Überblick bei Schwalbach AG 2004, 186, 187. 98 Von Werder in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, 2009, S 3, 24 f. 99 Nowak/Rott/Mahr ZGR 2005, 252, 278 f. 100 Zu den Kursgewinnen dieser Unternehmen in den Jahren 2006 und 2007 Bernhardt BB 2008, 1686, 1690 f: An der Börse zählt der Erfolg, nicht der Kodex, zum Rekordgewinn von Volkswagen im Jahre 2011 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 206: wenn der Vorstand das beste Jahresergebnis der Unternehmensgeschichte vorlegen kann, weiß der Aufsichtsrat, dass seine Personalentscheidungen richtig waren.

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mens insgesamt abzustellen, sondern auch auf die konkrete, nicht befolgte Kodex-Bestimmung sowie die gegebene Begründung.101 b) Corporate Governance Kodizes und europäische Vorgaben. Eingebettet in die internationale code of conduct-Bewegung 102 wurden in Deutschland zunächst zwei Kodizes zur Diskussion gestellt, neben dem Kodex der (Frankfurter) Grundsatzkommission 103 der des Berliner Initiativkreises,104 deren Übernahme von der Unternehmenspraxis durchaus erwogen wurde.105 Für die Außenwirkung des Finanzplatzes Deutschland war die Konkurrenz zwischen zwei Corporate Governance-Kodizes nachteilig.106 Der Deutsche Corporate Governance Kodex reflektiert auch die steigende Bedeutung des Kapitalmarkts für die Finanzierung deutscher Unternehmen.107 Ökonomisch wird eine Kodexregulierung gegenüber einer gesetzlichen Regulierung als vorteilhaft angesehen.108 International beispielgebend ist die Entwicklung in England 109 und dort insbesonde21 re der UK Corporate Governance Code,110 vormals Combined Code.111 Corporate Governance-Regeln sind nunmehr international üblich,112 ihre Beachtung 113 oder jedenfalls eine Erklärung über ihre Beachtung (comply or explain) 114 ist häufig Bestandteil der Börsenzulassungsregeln. In der EU gilt nach der geänderten Bilanzrichtlinie115 und einer konkretisierenden Empfehlung der Europäischen Kommission116 bei Abweichungen von einem Unternehmensführungskodex der comply or explain-Grundsatz, so dass in Europa

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101 Böcking/Böhme/Gros AG 2012, 615, 619 ff. 102 Hopt in Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 2000, S 9, 20 ff; Hopt in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 39, 42 ff. 103 Corporate Governance-Grundsätze, AG 2000, 109 ff (mit Einleitung Schneider/Strenger); NZG 2000, 333. 104 German Code of Corporate Governance (GCCG), AG 2001, 6 (mit Einleitung Peltzer/von Werder AG 2001, 1 ff), hierzu im Einzelnen Peltzer in von Werder (Hrsg), German Code of Corporate Governance2, S 35ff; zur Einschätzung der Kernthesen durch die Praxis Pohle/von Werder DB 2001, 1101 ff. 105 Pellens/Hillebrandt/Ulmer BB 2001, 1243, 1248. 106 Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 47. 107 Lutter in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, S 123, 125 f. 108 Kirchner in Ballwieser (Hrsg), BWL und Regulierung, ZfbF Sonderheft 48, 2002, S 93, 112 f, 116; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 23. 109 Cadbury Report 1992; Cadbury Report, Compliance with Best Practice, 1995; zur Vergütung der Greenbury Report 1995; Hampel Report 1998 und diese drei Arbeiten konsolidierend der Combined Code vom 25.6.1998. Auf Grundlage des Higgs Reports 2003 wurde der Combined Code reformiert (Combined Code July 2003). Näher Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 32 f und Hopt/Leyens ECFR 2004, 135, 149 ff, sodann Hopt ZHR 175 (2011) 444, 455; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 54 ff. 110 Dazu Winner ZGR 2012, 246, mit stärkerer Betonung der Interessen der Stakeholder nun der UK Corporate Governance Code 2018. Für nicht börsennotierte Gesellschaften nun auch die Wates Corporate Governance Principles for Large Private Companies, June 2018. 111 Zum Higgs Report und zum Combined Code July 2003 Rickford ECFR 2004, 391 und ECFR 2005, 63; Hopt/Leyens ECFR 2004, 135, 149; in deutscher Sprache Just RIW 2004, 199, mit Vergleich des Deutschen Corporate Governance Kodex Zinser/Sprenger ZVglRWiss 103 (2004) 401. 112 Zum Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance Böckli in: FS Forstmoser, Zürich 2003, S 257 ff; Bühler ZGR 2012, 228. 113 So in den USA (NYSE und NASDAQ). 114 Überblick bei Leyens ZEUP 2016, 388. So zunächst in England, hierzu Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 53. 115 Art. 46a der Jahresabschlussrichtlinie 78/660/EWG, eingeführt durch Richtlinie 2006/46/EG, dazu Großkomm/Leyens4 § 161, 11, umgesetzt durch BilMoG. 116 Empfehlung der Kommission zur Qualität der Berichterstattung über die Unternehmensführung („comply or explain“) vom 9. April 2014, ABlEU L 109/43, dazu Leyens ZEUP 2016, 388, 408 ff, Seibt DB 2014, 1910, 1918 f; von Werder DB 2015, 847; Anzinger NZG 2015, 969, zuvor die Stellungnahme der European Company Law Experts (ECLE).

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länderspezifische Kodizes fest etabliert sind.117 Länderübergreifend sind die OECD-Principles of Corporate Governance zu nennen,118 seit 2015 die G20/OECD Principles of Corporate Governance.119 Stärker zu veranschlagen ist der Anpassungsdruck durch die Empfehlungen der Europäischen Kommission zur Unabhängigkeit und zur Vergütung120 sowie nunmehr durch institutionelle Investoren und Stimmrechtsberater.121 Beachtung verdient der Appell zu mehr Engagement und Offenheit gegenüber Euro- 22 pa,122 dies ist nicht zuletzt auch hinsichtlich der Weiterentwicklung der spezifisch deutschen Corporate Governance notwendig. Im Gefolge der Corporate Governance-Debatte wird von einer erheblichen Verbesserung der Arbeit der Aufsichtsräte ausgegangen, dies sicherlich zutreffend nicht zuletzt aufgrund eines anderen Aufgabenverständnisses und einer verstärkten Bereitschaft zu kritischer, offener Diskussion.123 c) Deutscher Corporate Governance Kodex aa) Allgemeines. Für die deutsche Corporate Governance ist der Deutsche Corpora- 23 te Governance Kodex zentral.124 In Anlehnung an die angloamerikanischen Vorbilder gilt er nur für börsennotierte Aktiengesellschaften, es hat sich der Gesetzgeber aber für eine gesetzliche Verankerung des Deutschen Corporate Governance Kodex durch die Normierung der Entsprechenserklärung in § 161 AktG entschlossen.125 § 285 Satz 1 Nr 16 HGB sowie § 314 Abs 1 Nr 8 HGB sehen eine Publizität der Erklärung im Anhang des Jahres- bzw des Konzernabschlusses vor; hinzu tritt die Erklärung zur Unternehmensführung nach §§ 289f Abs 2 Nr 1, 315d HGB,126 nach § 325 HGB ist die Erklärung über die Befolgung bzw Nichtbefolgung des DCGK auch beim Betreiber des Bundesanzeigers einzureichen. Trotz geltend gemachter verfassungsrechtlicher Bedenken 127 gegen diese Form der Veranke-

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117 Früher Vergleich von Förster ZIP 2006, 162, aktueller Becker/von Werder AG 2016, 761. 118 Zur Revision 2004 Uwe H. Schneider AG 2004, 429, erste Fassung 1999. 119 G20/OECD Principles of Corporate Governance, OECD Report to G20 Finance Ministers and Central Bank Governors, September 2015. 120 Unten I.2.d., Rdn 28. Von Corporate Governance im Mehrebenensystem in Europa sprechend Fleischer ZGR 2012, 160. 121 Zur Änderung der Aktionärsrechterichtlinie unten I.2.d., Rdn 29, auch Hopt ZGR 2013, 165, 207 ff. 122 Hellwig ZGR 2013, 216, notwendig ist weiter die Akzeptanz europäischen Rechts, zu Gefahren überambitionierter Rechtssetzung ders EuZW 2018, 222. 123 So schon Hoffmann-Becking ZHR 170 (2006) 2. 124 In der Fassung vom 26.2.2002 abgedruckt ZIP 2002, 452 ff. Dazu Schiessl AG 2002, 593, 594 ff, der Kommentierung liegt die Fassung vom 7.2.2017 zugrunde. Zum Kodex die Kommentare von Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder, seit der 6. Auflage Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder sowie von Wilsing und Fuhrmann/Linnerz/Pohlmann (Frankfurter Kommentar), ferner etwa Hopt in: FS HoffmannBecking 2013, S 564; Krieger ZGR 2012, 202. Zur Corporate Governance in Deutschland weiter etwa Gerum Das deutsche Corporate Governance-System, 2007. Kritisch Theisen DB 2014, 2057, 2064: Ausufernde rechtliche Umsetzungs- und Anwendungsprobleme. Internationale Einordnung und Vergleich mit anderen Kodizes von Becker/von Werder AG 2016, 761. Zur Befolgung jährlich Berichte in der Zeitschrift Der Betrieb (Berlin Center of Corporate Governance, Axel von Werder mit Koautoren). An Bedeutung gewinnen private Leitsätze und Leitlinien, so die Initiative Developing Shareholder Communication mit den Leitsätzen für den Dialog zwischen Investor und Aufsichtsrat vom Juli 2016, weiter die Leitlinien für eine nachhaltige Vorstandsvergütung vom Juli 2018. 125 Zur Rechtsnatur Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 51 f, Alternativen zu dieser Verortung auslotend Habersack Gutachten E zum 69. DJT München 2012, E 67 ff, dazu vertiefend auch zur Zusammensetzung und Finanzierung der Kodexkomission Markus Roth NZG 2012, 881, 882 ff. Zur Selbstbindung Großkomm/Leyens4 § 161, ders AcP 215 (2015) 611. 126 Für ein einheitliches Corporate Governance Reporting etwa der Arbeitskreis Corporate Governance Reporting der Schmalenbach-Gesellschaft, DB 2016, 2130. 127 So Hüffer10 § 161, 4, (weiterhin kritisch, freilich nunmehr abgeschwächt Hüffer/Koch13 § 161, 4), ferner etwa Mülbert/Wilhelm ZHR 176 (2012) 286, 318 ff; Seidel ZIP 2004, 285, 291 ff, ders NZG 2004, 1095; Wolf ZRP

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rung 128 besteht ein Trend zu stärkerer Akzeptanz der Regeln.129 Fraglich erscheint die Beschränkung auf börsennotierte Gesellschaften, die Durchsetzung der Kodizes wurde nicht den Börsen anvertraut,130 auch spielen Anteilseigner im Allgemeinen und institutionelle Investoren im Besonderen bei der Erarbeitung der Regeln eine im internationalen Vergleich geringe Rolle.131 Stark diskutiert wurde die entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaften,132 mittlerweile wurden etwa für öffentliche Unternehmen133 und für Familienunternehmen134 eigene Kodizes entwickelt.135 Der Deutsche Corporate Governance Kodex empfiehlt in der Präambel die Beachtung durch nicht börsennotierte bzw kapitalmarktorientierte Gesellschaften.136 Unternehmenseigene Kodizes sind möglich137 aber unüblich. Als Sanktion für die Nichtabgabe der Entsprechenserklärung bzw für erklärungswidriges Verhalten wurde die Haftung diskutiert,138 wiederholt praktisch geworden ist die Anfechtbarkeit der Entlastung bei fehlender oder falscher Erklärung.139 Beides ist international unüblich und wird zu Recht kritisiert.140 Zutreffend entfaltet der Kodex keine Bindungswirkung.141 Der deutsche Kodex ist, wie die deutsche Unternehmensverfassung allgemein, in 24 das europäische Mehrebenensystem eingebettet.142 Insbesondere zur Auslegung unbe-

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2002, 59 ff, Bedenken auch bei Spindler NZG 2011, 1007, 1008 ff; Krieger ZGR 2012, 202, 216 f, zur Diversity auch Möllers/Hailer JZ 2012, 841, 848. Hiergegen zutreffend OLG München AG 2008, 386, 387; Heintzen ZIP 2004, 1933. 128 Hommelhoff/Schwab in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, S 71, 83 ff. 129 Die Chancen einer „Menügesetzgebung“ betonend Ringe AcP 213 (2013) 98, 103, 110 ff. Zur Befolgung die jährlichen Berichte durch von Werder in Der Betrieb, von Werder/Talaulicar/Kolat DB 2003, 1857 ff; zuletzt von Werder/Bartz DB 2017, 769 und von Werder/Danilov DB 2018, 1997, zunächst auch Oser/Orth/ Wader BB 2004, 1121, dies DB 2003, 1337, 1338 (2003 zu 2002); Berlin Center of Corporate Governance NZG 2003, 622 f, jeweils mit Einzelnachweisen. Zu Reaktionen der Unternehmen auf Änderungen Ihrig/Wagner BB 2003, 1625 ff, Langzeitbetrachtung von Kohl/Rapp/Strenger/Wolff ZZC 2014, 197. 130 Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 50. 131 Eine Werbemaßnahme für den Kapitalmarkt Deutschland annehmend FrankfKommDCGK/Fuhrmann Ziffer 1 Rdn 3. 132 Zu gemeinnützigen Körperschaften Kreutz ZRP 2007, 50. 133 Auch allgemein zur Corporate Governance öffentlicher Unternehmen Weber-Rey/Buckel ZHR 177 (2013) 13. Zum Public Corporate Governance Kodex Schürnbrand ZIP 2010, 1105, Caruso NZG 2009, 1419; Weber-Rey/Buckel ZHR 177 (2013) 13, 36 ff, zu rechtlichen Grenzen Raiser ZIP 2011, 353, speziell zu öffentlichen Banken zuvor Kirschbaum BKR 2006, 139. Zum OECD-Kodex für Staatsunternehmen in der Fassung von 2005 (aktuell OECD Guidelines on Corporate Governance of State-Owned Enterprises, 2015 Edition) Schneider AG 2005, 493, speziell zum Berliner Betriebe-Gesetz Preussner NZG 2006, 896. 134 Governance Kodex für Familienunternehmen, Leitlinien für die verantwortliche Führung von Familienunternehmen, Mai 2015, dazu und grundsätzlich Fleischer ZIP 2016, 1509, zur Fassung Juni 2010, May/Koeberle-Schmid DB 2011, 485, mit empirischen Befunden Koeberle-Schmid/Schween/May BB 2011, 2499, zu Kodex und Familienverfassung als Mittel der Corporate Governance in Familienunternehmen bereitszuvor Lange in: FS Hennerkes, 2009, S 135 ff. Allgemein zur Ausgestaltung von Aufsichtsgremien in Familienunternehmen Koeberle-Schmid DB 2009, 1249. 135 Vorschlag eines Kodex für GmbH von Konnertz-Häußler GmbHR 2012, 68, 77 ff. 136 Präambel, Absatz 9, hierzu KBLvW/von Werder7 Rdn 159 ff. 137 Begründung RegE TransPuG 14/8769, S 21; Kollmann WM 2003, Sonderbeilage 1, S 6; Hütten BB 2002, 1740. 138 Dazu Großkomm/Leyens4 § 161 Rdn 518 ff (Innenhaftung) und 543 ff (Außenhaftung). 139 So zB im Fall BGHZ 180, 9, Rn 18 ff (Kirch/Deutsche Bank); BGHZ 182, 271 Rn 16 ff (Umschreibestopp); OLG München AG 2009, 450, 451 f. Dazu Mutter ZGR 2009, 788, kritisch etwa Krieger ZGR 2012, 202, 219 ff. 140 Tröger ZHR 175 (2011) 746. 141 Den Kodex als private Normsetzung extra legem einstufend Möllers/Fekonja ZGR 2012, 777, 809. Ausführlich Großkomm/Leyens4 § 161. 142 Dazu Fleischer ZGR 2012, 160.

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stimmter Begriffe kann so auf europäisches Recht zurückgegriffen werden, Bedeutung erlangt das etwa für die Unabhängigkeit.143 In der Präambel angesprochen wird die Abweichung, als Abweichungskultur wird dies auch im Schrifttum diskutiert.144 Eingebettet ist der Kodex weiter in die deutsche unternehmerische Mitbestimmung, freilich nimmt er zu dieser selbst keine Stellung und gibt auch keine praktischen Hinweise, was zutreffend kritisiert wird.145 Aufgrund der Anknüpfung an § 161 wendet sich der Kodex nur an deutsche Aktiengesellschaften, nicht (auch) an eine Börsennotierung ausländischer Gesellschaften in Deutschland, was ebenfalls zutreffend kritisiert wird.146 Zu erwägen ist auch, dass der Kodex explizit nach Indexzugehörigkeit und Anteilseignerstruktur differenzierende Regelungen trifft,147 bislang behilft sich der Kodex damit, Entscheidungen in das Ermessen des Aufsichtsrats zu stellen. Gegliedert ist der Deutsche Corporate Governance Kodex in Empfehlungen, Anre- 25 gungen und die Wiedergabe des Gesetzes, weiter werden bisweilen Handlungsoptionen genannt, etwa die Möglichkeit der Vorbesprechung durch Arbeitnehmer- und Anteilseignervertreter (Ziffer 3.6 Abs 1) im mitbestimmten Aufsichtsrat sowie die erfolgsabhängige Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern (Ziffer 5.4.6). Die Erklärung der Befolgung des Kodex nach § 161 bezieht sich auf die Empfehlungen, hier sind Abweichungen auch zu erläutern (comply or explain). Eine Abweichung von Anregungen muss nicht berichtet werden, Ziffer 3.10148 regt dies lediglich an. Zunehmend in die Kritik geraten sind die gesetzesbeschreibenden Passagen des Kodex,149 die Kommission erwägt zu Recht, bei der anstehenden Kodexrevision auf sie zu verzichten. In Angriff genommen werden soll eine grundlegende Revision.150 bb) Der Aufsichtsrat im Deutschen Corporate Governance Kodex. Die Bestim- 26 mungen zum Aufsichtsrat bilden den Schwerpunkt des Deutschen Corporate Governance Kodex.151 Die Präambel (Kapital 1 des Deutschen Corporate Governance Kodex) erklärt das deutsche dualistische Führungssystem. Mit den Kapiteln 3 „Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat“, 5 „Aufsichtsrat“ und 7 „Rechnungslegung und Transparenz“ beschäftigen sich die Hälfte der der Präambel nachfolgenden Gliederungsziffern ganz oder zumindest ganz wesentlich mit dem Kontrollorgan der Aktiengesellschaft. Auch die übrigen Gliederungspunkte lassen den Aufsichtsrat nicht unerwähnt. Unter Kapitel 2 „Aktionäre und Hauptversammlung“ wird die Wahl der Anteilseignervertreter, unter Kapitel 4 „Vorstand“ die Ernennung des Vorstands durch den Aufsichtsrat und im Kapitel 6 „Transparenz“ auch der Aktienbesitz von Aufsichtsratsmitgliedern genannt. Illustriert werden kann der Fokus auf den Aufsichtsrat durch die Aussage, dass der Ko-

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143 Dazu näher § 100 V., Rdn 147 ff. 144 Richter ZHR 177 (2013) 577, 605; Hartig BB 2012, 2959, skeptisch Krieger ZGR 2012, 202, 216, mit empirischen Befunden von Werder/Bartz DB 2013, 885, 892 f. 145 Peltzer NZG 2011, 281; von Rosen AG 2006, Heft 41, Die erste Seite. 146 Sünner AG 2012, 265, 266: Übernahme des § 161 in das WpHG. 147 Näher Markus Roth NZG 2012, 881, 884. 148 Corporate Governance Bericht, zur Weiterentwicklung der Unternehmensberichterstattung Arbeitskreis „Corporate Governance Reporting“ der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft DB 2018, 2129. 149 Habersack Gutachten E zum 69. DJT München 2012, E 58, Empfehlung 8; Hopt in: FS HoffmannBecking 2013, S 563, 578 f; dagegen bei mehr Übersichtlichkeit noch die Möglichkeit des Ausbaus der Wiedergabe von Gesetzesrecht sehend Bachmann AG 2012, 565, 566. 150 Nonnenmacher Der Aufsichtsrat 2017, 122, 123. 151 Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 594 ff; Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1202; Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 154 f.

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dex in dem dem Vorstand gewidmeten Abschnitt keine einzige auf das Organ gerichtete Empfehlung oder Anregung enthält.152 27

cc) § 95 und Deutscher Corporate Governance Kodex. Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält keine spezielle Bestimmung zur Größe eines Aufsichtsrats.153 Dies bedeutet nicht, dass sich der Aufsichtsrat nicht mit seiner Organisationsstruktur auseinander zu setzen hat. Vielmehr ist trotz aller erforderlichen Unterschiede mittlerweile anerkannt, dass gute Corporate Governance insbesondere bei kleineren Aufsichtsräten zu erwarten ist. In der Corporate Governance-Diskussion hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass kleine Gremien effektiver überwachen können.154 Die durch das MitbestG vorgesehene Größe des Aufsichtsrats wird vor diesem Hintergrund kritisch gesehen.155 Sofern der Aufsichtsrat allerdings mitbestimmungsfrei oder nur nach dem DrittelbG mitbestimmt ist, kann die Gesellschaft selbst über die Größe des Kontrollorgans entscheiden. Hiermit hat sich zuvörderst auch der Aufsichtsrat zu beschäftigen, Ziffer 5.6 des Deutschen Corporate Governance Kodex hält ausdrücklich fest, dass der Aufsichtsrat regelmäßig die Effizienz seiner Tätigkeit überprüfen soll.156 Vorgeschlagen wird nunmehr, die Größe des Aufsichtsrats durch Änderung des AktG und des MitbestG auf zwölf Mitglieder zu begrenzen.157 Dies könnte freilich für Holding-Gesellschaften eine zu geringe Größe sein.

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d) Aktionspläne, Empfehlungen und Grünbücher der EU-Kommission. Auf Grundlage des Berichts der High Level Group 158 und des ersten Aktionsplans der Europäischen Kommission 159 hat die EU-Kommission, noch gestützt auf Art 211 EGV zwei auch für die deutsche Corporate Governance zentrale Empfehlungen zur Unabhängigkeit und zur Ausschussbildung im Aufsichts- und Verwaltungsrat 160 sowie zur Vergütung der Mitglieder der Unternehmensleitung 161 ausgesprochen. Die Empfehlung der Kommission zur Unabhängigkeit und zur Ausschussbildung verweist dabei auf das Prinzip des comply or explain.162 Empfehlungen sind nach Art 288 Abs 5 AEUV (zuvor Art 249 Abs 5 EG-Vertrag bzw Art 189 Abs 5 EWG-Vertrag) nicht verbindlich. Allerdings sind Empfehlungen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch nicht völlig wirkungslos, vielmehr sind die innerstaatlichen Gerichte verpflichtet, bei der Entscheidung der bei ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten die Empfehlungen zu berücksichtigen, insbesondere dann, wenn diese Aufschluss über die Auslegung zu ihrer Durchführung erlassener in-

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152 Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 154 f, v Werder verweist insoweit auf die Bestellung eines Vorsitzenden oder Sprechers des Vorstands, DB 2002, 801, 804. 153 Spindler in Spindler/Stilz3 3. Auch unten I.6., Rdn 45. 154 Nachweise unten I.4., Rdn 38 Fn 207. 155 Unten I.4., Rdn 38 Fn 210. 156 Dazu näher § 111 II.3.l., Rdn 221 ff; Seibt DB 2003, 2107. 157 Antrag der FDP-Fraktion: Konzernmitbestimmung neu ordnen – Aufsichtsräte und Eigentümerrechte stärken, BTDrucks 15/4038, S 1, 4, so auch Hüffer/Koch13 2. 158 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über Moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002. 159 Europäische Kommission, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union, 21.5.2003, KOM(2003) 284 endgültig. 160 Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats vom 15.2.2005, ABlEU L 52/51. 161 Empfehlung zur Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften vom 14.12.2005, ABlEU L 385/55. 162 Ziffer 1, dazu Habersack ZHR 168 (2004) 373.

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nerstaatlicher Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindliche gemeinschaftliche Vorschriften ergänzen sollen.163 Nach der Finanzkrise hat die Europäische Kommission weitere Initiativen zur Ver- 29 besserung der Corporate Governance ergriffen. Zunächst zu nennen sind die Ergänzung der Empfehlungen zur Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften164 sowie das Grünbuch Corporate Governance in Finanzinstituten und Vergütungspolitik 165 und das Grünbuch Europäischer Corporate GovernanceRahmen.166 Auf Grundlage des (zweiten) Aktionsplans 2012167 ist sodann insbesondere die geänderte Aktionärsrechterichtlinie168 sowie die Empfehlung zur Qualität der Berichterstattung über die Unternehmensführung („comply or explain“)169 zu nennen. e) Institutionelle Investoren und Stimmrechtsberater. Die Corporate Governan- 30 ce-Debatte geht maßgeblich auf das Engagement institutioneller Investoren170 zurück.171 Diesen werden in der ökonomischen Diskussion durchaus auch positive Effekte bei der Verbreitung guter Corporate Governance-Standards zugeschrieben.172 Hervorzuheben sind in den USA das Council of Institutional Investors (CII), das insbesondere staatliche Pensionsfonds vertritt, und im Vereinigten Königreich die National Association of Pension Funds (NAPF). Das Council of Institutional Investors hat in den USA etwa den Einsatz von unabhängigen Direktoren propagiert und wesentlich zu deren Etablierung beigetragen,173 es bezeichnet sich selbst als „The Voice of Corporate Governance“,174 was sich neben Lobbying bei der SEC insbesondere in über die zwingende US-amerikanische Corporate Governance hinausgehende Corporate Governance Policies niederschlägt. Neben dem Council of Institutional Investors haben auch große Pensionsfonds wie CalPERS und Hermes eigene Corporate Governance-Regeln entwickelt, dies teilweise auch länderspezifisch.175 Für Deutschland zu nennen sind die

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163 EuGH vom 13.12.1989, Slg 4407, 4416 (Rs C-322/88). 164 Empfehlung der Kommission vom 30. April 2009 zur Ergänzung der Empfehlungen 2004/913/EG und 2005/162/EG zur Regelung der Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften, ABlEU L 120/20 vom 15.5.2009. 165 Grünbuch Corporate Governance in Finanzinstituten und Vergütungspolitik, Brüssel, 2.6.2010, KOM(2010) 284 endgültig. 166 Grünbuch Europäischer Corporate Governance Rahmen, Brüssel, 5.4.2011, KOM(2011) 164 endgültig. 167 Dazu Hopt ZGR 2013, 165; Müller-Graff ZHR 177 (2013) 563. Zum Grünbuch Corporate Governance in Finanzinstituten und Vergütungspolitik kritisch Mülbert ZHR 174 (2010) 375, 376 ff (Corporate Governance in der Krise). 168 Richtlinie (EU) 2017/828 vom 17. Mai 2017 zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung des langfristigen Mitwirkung der Aktionäre, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Einbeziehung der Aktionäre sowie der Richtlinie 2013/34/EU in Bezug auf bestimmte Elemente der Erklärung zur Unternehmensführung, Brüssel den 9.4.2014, COM(2014) 213 final. 169 Empfehlung der Kommission vom 9. April 2014 zur Qualität der Berichterstattung über die Unternehmensführung („comply or explain“), ABlEU vom 12.4.2014, L 109/43. 170 Zu deren Bedeutung in Deutschland Langenbucher in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, S 273, 283 f. 171 Markus Roth ZGR 2011, 516, 517 f; ders in: Baums et al (Hrsg), Perspektiven des Wirtschaftsrechts, 2008, 237, 243 ff; zu den Kodizes Buxbaum in: FS Baums 2017, S 141, 162 ff. 172 Aggarwal/Erel/Ferreira/Matos Journal of Financial Economics 100 (2011) 154, 178. 173 Markus Roth ZHR 175 (2011) 605, 611. 174 CII, Corporate Governance Policies, September 2017. 175 Dazu Markus Roth ZGR 2011, 516, 537 ff; Fleischer ZGR 2012, 160, 193 f. Aktuell Hermes Corporate Governance Principles Germany, December 2017; CalPERS Governance and Sustainability Principles, June 2018.

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Analyseleitlinien des Deutschen Fondsverbands BVI176 und von Union Investment,177 weiter die Scorecard der Deutschen Vereinigung für Finanzanalyse und Asset Management.178 Vermittelt über Stewardship Kodizes179 bzw ein Stewardship Framework180 verpflichten sich institutionelle Investoren regelmäßig, die Corporate Governance der Unternehmen, in die sie investieren, zu beobachten und ggf Einfluss zu nehmen. Seit Mitte der 2000er Jahre haben zudem Stimmrechtsberater (proxy advisors) 31 wie Glass Lewis und insbesondere ISS (Institutional Shareholder Services) an Bedeutung gewonnen.181 Stimmrechtsberater haben praktisch großen Einfluss.182 Sie helfen insbesondere Portfolio-Investoren wie Pensionsfonds und Investmentfonds bei der Vorbereitung der Stimmrechtsausübung. Dafür werden Empfehlungen für die Stimmabgabe ausgesprochen, dies basierend auf eigenen Regeln, die freilich in Zusammenarbeit mit institutionellen Investoren entwickelt werden. Stimmrechtsberater haben inzwischen einen Code of Conduct veröffentlicht, die Europäische Union sieht in der bis 2019 umzusetzenden geänderten Aktionärsrechterichtlinie zu Recht eine Regulierung von Vermögensverwaltern und Stimmrechtsberatern vor.183 32

f) Banken und Versicherungen. Die Corporate Governance der Banken wird insbesondere seit der Finanzkrise stark beachtet.184 Für die Corporate Governance der Banken relevant sind zunächst die Regeln des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht. Der Baseler Ausschuss hat schon in den Jahren 1999, 2006 und 2010 eigene Corporate Governance-Prinzipien für Banken entwickelt.185 Die Principles for enhancing corporate gover-

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176 BVI Analyseleitlinien für Hauptversammlungen 2018. 177 Union Investment Proxy Voting Policy: Abstimmungsrichtlinien von Union Investment, abgedruckt in Union Investment als aktiver Aktionär, Engagement-Bericht 2015, S 39 ff. 178 DVFA Scorecard for Corporate Governance, DVFA Kommission Corporate Governance, Version 1.0, September 2016. 179 Etwa im Vereinigten Königreich und Japan, dazu Hein Stewardship Verantwortung institutioneller Investoren, 2018, S 72 ff, zum „rise of stewardship“ auch Hannigan in: FS Baums 2017, S 561. Aktuell auch der Dutch Stewardship Code, June 2018. 180 So in den USA die Investor Stewardship Group, die nach eigenen Angaben allein in den USA 22 Billionen (22.000 Milliarden) US-Dollar investiert hat. 181 Dazu monographisch Wünschmann Die Haftung und Regulierung in institutionellen Stimmrechtsberatern, 2015; Kuhla Regulierung institutioneller Stimmrechtsberater, 2014; Schwarz Institutionelle Stimmrechtsberatung, 2013; weiter Seibert in: FS Hoffmann-Becking 2013, S 1101, 1112 ff; Klöhn/Schwarz ZIP 2012, 149; Fleischer AG 2012, 2, aus Sicht der Praxis Krämer Der Aufsichtsrat 2018, 106, siehe schon Uwe H. Schneider EuZW 2006, 289. 182 Markus Roth ZGR 2012, 343, 345; Fleischer ZGR 2012, 160, 195, auch schon Schneider/Anzinger NZG 2007, 88, 89 ff. 183 Richtlinie (EU) 2017/828 vom 17. Mai 2017 zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung des langfristigen Mitwirkung der Aktionäre, Art 3i, und Art 3j, dazu schon Art 3h und Art 3i AktionärsrechteRL-E, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Einbeziehung der Aktionäre sowie der Richtlinie 2013/34/EU in Bezug auf bestimmte Elemente der Erklärung zur Unternehmensführung, Brüssel den 9.4.2014, COM(2014) 213 final. 184 Dazu Hopt ZGR 2017, 438; ders JCLS 2013, 219, ders EuZW 2010, 561; ders FS Nobbe 2009, S 853 (Baseler Ausschuss); Mülbert ZHR 173 (2009) 1; Binder ZGR 2018, 88, zuvor etwa Mülbert BKR 2006, 349, dazu auch schon Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S 190 ff. Zur Ausgestaltung neben den Kommentaren zum KWG etwa Benzler/Krieger in Binder/Glos/Riepe (Hrsg), Handbuch Bankenaufsichtsrecht, 2018, S 447 ff, zuvor Hölscher/Altenhain (Hrsg), Handbuch Aufsichts- und Verwaltungsräte in Kreditinstituten, 2013. 185 Bank for International Settlement (BIS), Principles for enhancing corporate governance, October 2010, zur Fassung vom Februar 2006 Große/Boos WM 2006, 1177, 1178 ff, zunächst die Principles for enhancing corporate governance des Basel Commmittee on Banking Supervision vom September 1999.

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nance sehen neben einem Prüfungsausschuss insbesondere einen unternehmensinternen Code of Conduct und eine Unterstützung des board durch ein unabhängiges internes Kontrollsystem sowie ein Risikomanagementsystem vor.186 Die aktuellen Guidelines – Corporate governance principles for banks vom Juli 2015 gehen noch weiter und sehen separate, unabhängige und hinreichend ausgestattete Chief Officers für das Risikomanagement, die Compliance und die interne Kontrolle vor.187 Entsprechendes sehen die Guidelines on internal governance der European Banking Authority (EBA) vom September 2017188 vor. Diese Prinzipien zum Risikomanagement können auch außerhalb des Bankbereichs insbesondere für die größten Gesellschaften Anregungen bieten,189 doch ist darauf zu achten, dass Banken und Versicherungen regulierte Branchen sind (in den USA: regulated industries), was für andere Unternehmen nicht zutrifft.190 Allgemein gelten für Banken und Versicherungen besondere Regeln,191 mit Blick auf 33 die Umsetzung der CRD-IV Richtlinie und insbesondere der in ihr enthaltenen Regeln zum Aufsichtsrat wurde sogar von einem Bankgesellschaftsrecht gesprochen.192 Zutreffend halten sich diese im vom Aktiengesetz für deutsche Aktiengesellschafften allgemein vorgegebenen Organisationsrahmen.193 Seit der Finanzkrise vorgeschlagen wird ein bislang noch nicht umgesetzter eigener Corporate Governance Code für Banken.194 3. Gesetzesgeschichte des § 95. Die Regelung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder 34 in § 95 geht auf § 86 AktG 1937 195 und § 243 Abs 1 HGB 1897 zurück. Das ADGBG 1884 hatte in Art 224 noch auf die Vorschriften der KGaA (Art 191 ADHGB 1884) verwiesen, das ADHGB 1870 sah in Art 209 Nr 6 eine Regelung durch die Satzung vor. Unverändert blieb seit 1870 die Mindestzahl von 3 Mitgliedern, seit dem ADHGB 1884 handelt es sich dabei um eine Mindestzahl mit der Möglichkeit, durch Satzung eine höhere Mitgliederzahl zu bestimmen. Nachdem mit der Aktienrechtsverordnung von 1930 erstmals eine Höchstzahl für die Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsrats eingeführt wurde,196 folgte im AktG 1937 die Staffelung der Höchstzahl nach dem Grundkapital, die sodann in das AktG 1965 übernommen wurde. Die Höchstzahlen wurden bei Einführung der drittelparitätischen Mitbestimmung 1952 sowie im AktG 1965 geändert. Nicht mehr vorgesehen ist eine ministerielle Ausnahmegenehmigung,197 die Satzung muss eine bestimmte Zahl vorsehen.198

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186 Bank for International Settlement (BIS), Principles for enhancing corporate governance, October 2010, III C., Risk management and internal controls, Principle 6, in den Corporate governance principles vom July 2015 nun principles 6, risk management function, principle 9, compliance, principle 10, internal audit. 187 Bank for International Settlement (BIS), Basel Committee on Banking Supervision, Guidelines, Corporate governance principles for banks, July 2015. Consultative Document vom Oktober 2014. 188 EBA, Final Report, Guidelines on internal governance under Directive 2013/35/EU, 26 September 2017, dazu Henning/Gissing AG 2018, 93. 189 Zu Besonderheiten der Corporate Governance von Banken Hopt JCLS 2015, 219, 239 ff. 190 Zu den Gefahren einer solchen Ausstrahlung Weber-Rey ZGR 2010, 543. 191 Zu beidem Kaetzler/Hoops BKR 2013, 192. Zu Versicherungen Dreher/Häußler ZGR 2011, 471, zu Solvency II Bürkle WM 2012, 878. 192 Langenbucher ZHR 176 (2012) 652, 668. 193 So mit kleinen Abstrichen auch Binder ZGR 2018, 88, 125. 194 Hopt Audit Committee Quarterly III/2015, 20, 21 ff. 195 Geändert durch § 60 Abs 4 DMBilG sowie § 84 Nr 1 und 2 BetrVG 1952. 196 Nach Art VIII Abs 3 der Verordnung über das Aktienrecht vom 19.9.1931, RGBl I 493 durfte die Gesamtzahl der Aufsichtsratsmitglieder nicht mehr als dreißig betragen. 197 Zu den Abweichungen ausführlich KK/Mertens/Cahn3 1–4; MünchKomm/Habersack4 1. 198 Variable Bestimmungen (etwa sechs oder neun Aufsichtsratsmitglieder) zulassend zB BaumbachHueck12 § 86, 2A; dagegen zB Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 86 AktG 1937, 2; jeweils mit umfassenden Nachweisen.

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Die Bestimmungen über die persönlichen Voraussetzungen von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 86 Abs 2 AktG 1937) finden sich nunmehr in § 100. Der neu hinzugekommene Satz 5 hat lediglich klarstellende Funktion. Die vorrangige Geltung der mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften – erweitert um das MitbestG von 1976 – ergibt sich bereits daraus, dass es sich um Spezialregelungen handelt .199 Durch den ausdrücklichen Hinweis wird jedoch die „Verzahnung zwischen Aktien- und Mitbestimmungsrecht“200 hergestellt, mögliche Unklarheiten über anzuwendendes Mitbestimmungsrecht werden beseitigt. Die Bestellung von Stellvertretern der Aufsichtsratsmitglieder ist entgegen der zum AktG 1937 vertretenen Auffassung durch ausdrückliche Regelung in § 101 Abs 3 nunmehr unzulässig. 36 Durch die Einführung des Euro mussten die DM-Angaben des § 95 entsprechend angepasst werden. Satz 1 wurde daher durch das Euro-Einführungsgesetz 201 geändert, die bisherigen Schwellenwerte von 3 und 10 Millionen DM wurden im Verhältnis eins zu zwei in 1,5 und 10 Millionen Euro umgerechnet. Die Regelung trat zum 1. Januar 1999 in Kraft, ohne dass es einer Übergangsregelung bedurfte, dazu III.3.a., Rdn 69. Mit der Aktienrechtsnovelle 2016 aufgegeben wurde das Dreiteilbarkeitsgebot für nicht dem Drittelbeteiligungsgesetz unterliegende Gesellschaften.202 Aufgrund des Gesetzes über kleine Aktiengesellschaften hat das mit dem BetrVG 1952 eingeführte Dreiteilbarkeitsgebot seine Funktion verloren.203 4. Normzweck des § 95. § 95 regelt die zahlenmäßige Zusammensetzung des Aufsichtsrats und schränkt die Gestaltungsfreiheit sowohl der Hauptversammlung als auch der Satzung ein. Mit der Abschaffung der variablen Mitgliederzahlen soll insbesondere mit Blick auf die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat verhindert werden, dass die Hauptversammlung ohne Satzungsänderung, also mit einfacher Mehrheit, die Größe des Aufsichtsrats verringern kann, um auf diesem Weg unerwünschte Aufsichtsratsmitglieder aus dem Amt zu entfernen bzw am Eintritt in den Aufsichtsrat zu hindern.204 Solche Manipulationsmöglichkeiten stehen einer auf Kooperationsbereitschaft aufbauenden Unternehmensverfassung im Wege. Die Höchstzahlen wurden als Reaktion auf Auswüchse während der Weimarer Repub38 lik eingeführt und durch die Einschränkung der nunmehr in § 109 geregelten Teilnahmebefugnis Dritter abgesichert.205 Die Festlegung einer Höchstzahl beruht vor allem auf Effektivitätsüberlegungen.206 Zu große Aufsichtsräte können ihre Aufgaben erfahrungsgemäß nicht sachgerecht wahrnehmen,207 dazu auch allgemein die Corporate Governan37

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199 Von Sondergesetzen sprachen Baumbach/Hueck13 1; Geßler/Geßler 1. 200 Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 18. 201 Gesetz zur Einführung des Euro (Euro-Einführungsgesetz – EuroEG) vom 9.6.1998, BGBl I 1242 (Art 3 § 1 Nr 5). 202 Gesetz zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2016) vom 22.12.2015, BGBl I 2565, dazu Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 149 f. 203 Markus Roth ZGR 2012, 343, 354 f, eine Änderung des Gesetzes fordernd auch Henssler in Henssler/Strohn2 1, sodann Söhner ZIP 2016, 151, 157; Bayer/Scholz ZIP 2016, 193. 204 KK/Mertens/Cahn3 5; MünchKomm/Habersack4 1; Drygala in Schmidt/Lutter3 1; Spindler in Spindler/Stilz3 2; Hüffer/Koch13 1; Henssler in Henssler/Strohn3 1; Erfk/Oetker18 § 95 AktG, 1; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965. 205 Vgl zu § 109 dort I.2., Rdn 2. 206 KK/Mertens/Cahn3 5; MünchKomm/Habersack4 1; Spindler in Spindler/Stilz3 1; Hüffer/Koch13 1; Oetker in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, S 27, 287. Kritisch zur Höhe der Höchstzahlen Drygala in Schmidt/Lutter3 1. 207 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 125; 61. Deutscher Juristentag Karlsruhe 1996, Beschluss E.IV.15; Hommelhoff ZGR 2001, 238, 251 f mwN; Hopt in: Freundesgabe Kübler 1997, S 435, 437 f, auch in AG-Sonderheft 1997, 42; ders in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer, Corporate Governance, 2002,

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ce-Debatte.208 Die in § 95 vorgegebenen Mitgliederzahlen haben entscheidende Bedeutung für die mitbestimmungsfreie Aktiengesellschaft sowie für die Aktiengesellschaft, die der Mitbestimmung nach dem DrittelbG (früher § 76 BetrVG 1952) unterliegen. Für alle übrigen Aktiengesellschaften finden die Sonderregelungen des jeweiligen Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG, Montan-MitbestG, MitbestErgG) Anwendung. Zu nach der jeweiligen Mitbestimmungsform möglichen Zusammensetzung des Aufsichtsrats vgl den Überblick bei § 96 II.2., Rdn 35 ff. Praktisch wird der Normzweck des § 95 insbesondere von der zwingenden Mitbestimmungsgesetzgebung behindert, die eine Herabsetzung der Aufsichtsratsgröße deutscher Gesellschaften auf eine ihnen jeweils angemessene, einem internationalen Vergleich Stand haltende Größe verhindert 209 und an deren Beibehaltung klare politische Interessen bestehen.210 Bei Inkrafttreten des AktG 1965 wurden die Erfahrungen auf dem Gebiet der Montanmitbestimmung hingegen noch als Begründung für die Streichung der ministeriellen Genehmigung größerer Aufsichtsräte angeführt.211 Die erste Vorschrift des Abschnitts über den Aufsichtsrat schweigt über die Einsetzung 39 des Kontrollorgans. Der Aufsichtsrat wird als zwingend notwendiges Organ vorausgesetzt,212 sowohl die §§ 95 ff als auch die Vorschriften über die Gründung gehen von seinem Vorhandensein aus. Die Vorschrift des Art 209 f ADHGB 1884 wurde nicht in das HGB 1897 übernommen, da sich dies aus den übrigen Vorschriften des Gesetzes von selbst ergibt.213 5. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, andere Rechtsformen. Son- 40 derregelungen für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats enthalten das DrittelbG 214 (früher BetrVG 1952), das MitbestG 1976 sowie das Montan-MitbestG, das MitbestErgG und das Mitbestimmungsbeibehaltungsgesetz. Besondere Vorschriften über die Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder enthalten insbesondere das MitbestG 1976 sowie das Montan-MitbestG und das MitbestErgG, diese gehen auch nach Satz 5 der Regelung in § 95 Satz 1 bis 4 vor.215 Für einen Überblick über die verschiedenen Mitbestimmungsmodelle siehe unten § 96 II.2., Rdn 35 ff, zu den verschiedenen Mitbestimmungsgesetzen im Einzelnen die Kommentierung von Oetker.216 Die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der dualistischen SE ist in § 17 Abs 1 SEAG gere- 41 gelt.217 Unterschiede im Vergleich zu § 95 ergeben sich bei mitbestimmten Gesellschaften.

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S 27, 44; Lutter ZGR 2001, 224, 236; dazu auch Seibert WM 1997, 1, 4 mwN; Schwalbach AG 2004, 186, 187, zur aktuellen Reformdiskussion unten I.6., Rdn 45. 208 Dazu oben I.2., Rdn 17 ff. Auf Effektivitätssteigerung abstellend Hüffer/Koch13 1. 209 Rechtstatsächlich Heidrick & Struggles Towards Dynamic Governance 2014, p 19: Europäischer Durchschnitt 12,1 Mitglieder, in den großen deutschen Gesellschaften (DAX 30) 17,1, vgl bereits dies Corporate Governance in Europe: what’s the outlook?, 2005, p 13, die aufgrund des MitbestG bei großen börsennotierten Gesellschaften eine deutlich über dem europäischen Durchschnitt von 12, 5 Mitgliedern liegende Anzahl konstatieren und de lege ferenda eine Deregulierung fordern (p 23). 210 Deutlich bei der vorgegebenen Ausklammerung der Mitbestimmung und damit der Größe der deutschen Aufsichtsräte aus den Aufgaben der Regierungskommission Corporate Governance, kritisch zu diesem Geburtsfehler der Aktienrechtsreform Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 42 ff. Zur Blockade schon beim KonTraG ders aaO 44 sowie Kübler in: FS Döser 1999, S 237, 245 f, 252. Allgemeiner die berechtigte Kritik bei Ulmer ZHR 166 (2002) 271; auch von Werder ua AG Heft 4/2004, hierzu auch mit Nachweisen zur aktuellen Debatte § 96 I.4., Rdn 16. 211 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 125. 212 KK/Mertens/Cahn3 5; MünchKomm/Habersack4 5; Spindler in Spindler/Stilz3 4. 213 Denkschrift zu dem Entwurf eines Handelsgesetzes, S 132; kritisch hierzu Ritter2 § 86 AktG 1937, 2. 214 Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) vom 18.5.2004, BGBl I 974. 215 Nach MünchKomm/Habersack4 2 findet § 95 keine Anwendung. 216 Großkomm/Oetker5 zum DrittelbG, MitbestG, Montan-MitbestG und MitbestErgG. 217 Das SEAG übernimmt in § 17 Abs 1 die § 95 Satz 1–4 AktG im Wesentlichen wörtlich, Grundlage dafür ist Art 40 Abs 3 SE-VO.

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Anders als § 95 Satz 5 AktG, der die einzelnen Formen der Mitbestimmung aufzählt, verweist § 17 Abs 3 SEAG pauschal auf das SE-Beteiligungsgesetz. Nach dem SE-Beteiligungsgesetz sind zahlenmäßig andere Zusammensetzungen des Aufsichtsorgans der SE möglich.218 Anders als nach dem Aktiengesetz lässt die SE-Verordnung für deutsche Europäische Gesellschaften (SE) auch einen Verwaltungsrat zu.219 Die Zahl der Verwaltungsratsmitglieder in der monistischen SE ist Gegenstand des § 23 SEAG.220 Entsprechend § 95 Satz 1 sieht § 23 Abs 1 Satz 1 SEAG als gesetzlichen Regelfall einen dreiköpfigen Verwaltungsrat vor. Die Höchstzahlen sind in § 23 Abs 1 Satz 3 SEAG entsprechend § 95 Satz 4 geregelt. Diese Regelungen müssen sich an Art 43 Abs 2 Satz 2 SE-VO messen lassen, der einen gesetzlichen Regelfall jedenfalls ausdrücklich nicht vorsieht und Höchstzahlen nur zulässt, soweit dies „erforderlich“ ist. Anders als bei der dualistischen SE muss die Zahl der Verwaltungsratsmitglieder 42 nicht entsprechend § 95 Satz 3 durch drei teilbar sein. § 23 Abs 1 Satz 2, 1. Halbsatz SEAG gewährt Satzungsautonomie auch für Abweichungen von der gesetzlichen Regelzahl nach unten.221 Lediglich bei Gesellschaften mit einem Grundkapital von mehr als 3 Mio Euro muss der Verwaltungsrat aus mindestens drei Personen bestehen.222 Ohne eine statutarische Bestimmung bleibt es beim gesetzlichen Regelfall von drei Mitgliedern. Wie § 17 Abs 3 SEAG für die dualistische SE stellt § 23 Abs 2 SEAG auch für die monistische SE klar, dass die Beteiligung der Arbeitnehmer nach dem SEBG unberührt bleibt. Die Arbeitnehmerbeteiligung aufgrund einer Vereinbarung (§ 21 SEBG) oder der gesetzlichen Auffangregelung (§§ 34–38 SEBG) kann zu einer zahlenmäßig anderen Zusammensetzung des Verwaltungsrats führen.223 Für weitere Gesellschaftsformen hat § 95 nur eine beschränkte Bedeutung. Das 43 GmbHG224 verweist für freiwillig (fakultativ) gebildete Aufsichtsräte in § 52 Abs 1 nur auf die Grundregel des Satz 1.225 Die Genossenschaft kennt traditionell kein Dreiteilbarkeitsgebot, zugelassen werden auch Höchst- und Mindestzahlen.226 Auch für den VVaG verweist § 189 Abs 3 VAG nicht auf § 95. Anwendung findet § 95 auf die KGaA.227 44

6. Reformvorschläge. Reformvorschläge betreffen zunächst die Einrichtung eines Aufsichtsrats an sich. Inzwischen breit gefordert wird eine Wahlmöglichkeit zwischen Aufsichtsrat und Verwaltungsrat.228 Das monistische System wird zutreffend als (Mit)Grund für Erfolg der SE in Deutschland angesehen.229 Nachdem sich der 67. DJT in

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218 Näher dazu Kort AG 2008, 137, 139; Grobys NZA 2005, 84, 90; Ihrig/Wagner BB 2004, 1749, 1755. 219 Dazu Bachmann ZGR 2008, 779, zur Mitbestimmung Markus Roth ZfA 2004, 431. 220 Dazu Kort AG 2008, 137, 139 f. 221 Neye/Teichmann AG 2003, 169, 179, anders § 95 Satz 2 AktG, hierzu unten III.1., Rdn 57. 222 Begründung RegE SEEG, BTDrucks 15/3405, S 92. 223 Hierzu Fn 218. 224 Zum Aufsichtsrat in der GmbH etwa E. Vetter GmbHR 2011, 449. 225 Zu Unterschieden Kalljuweit BB 2011, 1795, allgemein zum Aufsichtsrat in der GmbH Banspach/Nowak Der Konzern 2008, 195, weiterführend Weller ZGR 2012, 386, aus notarieller Sicht Wicke ZGR 2012, 450, 465 ff. 226 Beuthien GenG16 § 36, 1. 227 Großkomm/Assmann/Sethe4 § 287, 19. 228 Habersack AG 2009, 1, 7; Markus Roth NZG 2012, 881, 885 f, ders in: FS Baums 2017, S 1023, 1039; auf die notwendige Diskussion der Ausgestaltung eines Verwaltungsrats hinweisend Bachmann AG 2012, 565, 572. Rechtsvergleichender Überblick bei Hopt ZHR 175 (2011) 444, 469, eine Vorgabe durch die EU fordernd ders EuZW 2016, 201, 202 zur Gleichwertigkeit der Systeme auch Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 643 ff. Zurückhaltend KK/Mertens/Cahn3 Vorb § 95, 22. 229 Bayer/Schmidt BB 2008, 454, insoweit insbesondere auf Familiengesellschaften verweisend Reichert Der Konzern 2006, 821, 822 f, ohne explizite Beschränkung nun Reichert AG 2016, 677, 681.

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Erfurt 2008 noch zurückhaltend gezeigt hatte,230 wird die Möglichkeit der Wahl eines Verwaltungsrats als Kontrollorgan nunmehr auch vom 69. Deutschen Juristentag in München empfohlen.231 Im Genossenschaftsrecht besteht seit 2006 die Möglichkeit, bei kleinen Genossenschaften mit höchstens 20 Mitgliedern auf einen Aufsichtsrat zu verzichten.232 Zutreffend kann insbesondere bei kleinen und mittleren Aktiengesellschaften an Erleichterungen gedacht werden.233 Generell wird wieder mehr Flexibilität bei der Aufsichtsratsgröße234 angemahnt.235 45 Gefordert werden eine Herabsetzung der Höchstgrenze236 sowie allgemein eine Verkleinerung des Kontrollgremiums.237 Kleinere Aufsichtsräte sollten insbesondere in qualifiziert mitbestimmten Gesellschaften möglich werden,238 dies durch eine Zulassung der in der SE bewährten Verhandlungslösung auch für Aktiengesellschaften.239 Insbesondere die vom MitbestG vorgegebene Größe wird von der Praxis als Grund für die Umwandlung in eine SE genannt.240 Aus politischen Erwägungen wird die Mitbestimmung aus der Corporate Governance-Debatte freilich teilweise ausgeklammert, schon die Regierungskommission Corporate Governance enthielt sich angesichts der politisch vorgegebenen Zusammensetzung der Kommission auch mit Gewerkschaftsvertretern eines Vorschlags.241 Auch in der Kommentarliteratur gibt es Widerspruch gegen eine pauschale Regelung, hingewiesen wird auf die Repräsentanz gesellschaftlicher Gruppen in der Arbeitnehmerschaft.242 Zu weitgehend erscheint eine allgemeine Begrenzung auf zwölf Mitglieder.243

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230 Für die Zulassung der Wahlmöglichkeit zumindest für die nichtbörsennotierte AG das Gutachten von Bayer Gutachten E zum 67. DJT in Erfurt 2008, E 113, dort für mehr Flexibilität auch Pöschke Der Konzern 2010, 91, kritisch Nadoushani NZG 2008, 452, 453. Verworfen wurde der Vorschlag die Satzungsstrenge abzuschaffen, so Spindler AG 2008, 598, hierin Rechtspaternalismus sehend Schmolke Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, 2014, S 523. 231 69. DJT München 2012, Abteilung Wirtschaftsrecht, Beschluss 19 (angenommen 53:26:5), abgedruckt ZIP 2012, 1987, 1988, dazu das Gutachten von Habersack E 71, Empfehlung 12. 232 § 9 Abs 1 Satz 2 GenG, dazu Geschandtner/Helios NZG 2006, 691. 233 Eine entsprechende Unterscheidung für Corporate Governance-Maßnahmen der EU ablehnend der Handelsrechtsausschuss des DAV, Stellungnahme zum Grünbuch der EU-Kommission vom 5.4.2011, NZG 2011, 936, 937, so auch das Institut für Gesellschaftsrecht der Universität zu Köln, NZG 2011, 975, 976. 234 Kort AG 2008, 137, 141. 235 Der Koalitionsvertrag von CDU, CSU und FDP aus dem Jahre 2009 sah Gespräche über die Größe des Aufsichtsrats vor, S 23, dazu auch Koster BB 2009, 2446. 236 Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 2. Eine Regelung entsprechend § 95 auch für paritätisch mitbestimmte Unternehmen fordernd Raiser Gutachten B zum 66. DJT Stuttgart 2006, Empfehlung 17; für eine Verringerung auf 12 Mitglieder Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, S 674. 237 Drygala in Schmidt/Lutter3 1; Schneider/Schneider AG 2015, 621, 622, dazu auch Markus Roth ZGR 2011, 516, 545 mwN, aus ökonomischer Sicht auch der Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebwirtschaft e.V. (AKEIÜ), DB 2007, 177, 178 (3. These), siehe schon Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), 2002, Corporate Governance, 27, 44. Das Council of Institutional Investors, Corporate Governance Policies, 2017, sieht eine Größe von regelmäßig nicht mehr als 15 Mitgliedern vor. 238 MünchKomm/Habersack4 4 (mit Verweis auf den RefE zum KonTraG); Peltzer NZG 2009, 1041, 1047. 239 Zum Vorschlag des Arbeitskreises Unternehmerische Mitbestimmung ZIP 2009, 885 näher § 96 I.4., Rdn 16, so auch Hüffer/Koch13 2, § 96, 5a, nach Seibert DB 2009, 1167, 1171 „bedenkenswert“. 240 Drygala in Schmidt/Lutter3 1, 7; Hölters/Simons3 2; Habersack ZIP 2009, Beilage zu Heft 48, S 1 f; aus praktischer Sicht Hemeling Die Societas Europaea (SE) in der praktischen Anwendung, 2008. Von einem Vorzug der SE bzw grenzüberschreitenden Verschmelzung spricht MünchKomm/Habersack4 4. 241 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 49 aE: Kommission nimmt von einer Empfehlung Abstand. Eine direkte politische Vorgabe gab es offenbar nicht, aber die zwingende Mitbestimmung (mindestens) in ihrer derzeitigen Form gilt politisch als unantastbar. Zu Forderungen einer Flexibilisierung der Mitbestimmung § 96 I.4., Rdn 16. 242 Spindler in Spindler/Stilz3 26. 243 So allerdings Hüffer/Koch13 2, dazu schon oben I.2.c.cc., Rdn 27.

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II. Der Aufsichtsrat als Organ der Aktiengesellschaft 1. Zwingendes Erfordernis eines Aufsichtsrats. Jede Aktiengesellschaft muss zwingend einen Aufsichtsrat haben.244 Das ergibt sich auch ohne ausdrückliche Bestimmung bereits daraus, dass die Aktiengesellschaft ohne Aufsichtsrat als juristische Person nicht entstehen könnte (vgl §§ 36, 37). Der Aufsichtsrat als Organ der Gesellschaft kann weder durch die Satzung noch durch einen Beschluss der Hauptversammlung abgeschafft werden.245 Die Gesellschaft muss das betreffende Organ als Aufsichtsrat (und nicht als Verwaltungsrat, board oder Ähnliches) bezeichnen.246 Der Bestand der Gesellschaft wird aber nicht dadurch berührt, dass vorübergehend 47 ein funktionsfähiger Aufsichtsrat nicht vorhanden ist oder zeitweilig faktisch überhaupt kein Aufsichtsrat existiert, etwa weil alle Mitglieder weggefallen und neue noch nicht bestellt worden sind.247 Umgekehrt besteht der Aufsichtsrat auch in der insolventen Aktiengesellschaft fort.248 Für jede Gesellschaft ist nur je ein Aufsichtsrat zulässig. Daher ist die Bildung von 48 Sonderaufsichtsräten oder eine Aufgabenaufteilung auf mehrere Aufsichtsräte nicht möglich.249 Die Existenz anderer Gremien neben dem Aufsichtsrat (zB Beiräte) ist dagegen nicht generell ausgeschlossen,250 unten II.3.b., Rdn 52 ff. Ausdrücklich zugelassen ist in § 107 Abs 3, 4 die Bildung von Aufsichtsratsausschüssen, speziell geregelt der Prüfungsausschuss. 46

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2. Satzungsbestimmungen über den Aufsichtsrat. Die Satzung muss keine Bestimmungen über den Aufsichtsrat enthalten, die organisationsrechtlichen Vorschriften des AktG reichen aus. Satzungsregeln über den Aufsichtsrat sind aber üblich und empfehlenswert.251 Die Satzung kann nicht nur die gesetzlichen Regelungen für die Aufsichtsratsmitglieder verdeutlichen, sie kann darüber hinaus auch die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats sichern und einen Beitrag zur Corporate Governance der Gesellschaft leisten. Zur Sicherung der Beschlussfähigkeit im mitbestimmungsfreien oder nach dem DrittelbG mitbestimmten Aufsichtsrat empfiehlt es sich, eine höhere als die gesetzliche Anzahl von 3 Aufsichtsratsmitgliedern vorzusehen,252 zumal § 108 Abs 2 Satz 3 ebenfalls eine Mindestanzahl von drei Mitgliedern vorsieht und bei einem Stimmrechtsausschluss eines dieser dreien dann erhebliche Rechtsprobleme entstehen.253 Die Corporate Gover-

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244 MünchKomm/Habersack4 5; KK/Mertens/Cahn3 7; Drygala in Schmidt/Lutter3 2; Spindler in Spindler/Stilz3 4; Henssler in Henssler/Strohn3 1; Hüffer/Koch13 1; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 7; Bachmann in: FS Hopt 2010, S 337, 338 ff. 245 RGZ 48, 40, 42 ff; KG OLGRspr 34, 348, 349 = RJA 15, 124; MünchKomm/Habersack4 5; Spindler in Spindler/Stilz3 4. 246 So KG JW 1932, 2620, 2621 m zust Anm Pinner; MünchKomm/Habersack4 5; KK/Mertens/Cahn3 7; Spindler in Spindler/Stilz3 4; Drygala in Schmidt/Lutter3 2; Gittermann in Semler/von Schenck 8; Hüffer/Koch13 1; Großkomm/Meyer-Landrut3 1; aA Ritter2 § 86 AktG 1937, 3 (allerdings nur, wenn trotz anderer Bezeichnung klar ist, was bzw wer gemeint ist). 247 KG OLGRspr 34, 348, 349 = RJA 15, 124, 125; MünchKomm/Habersack4 5; KK/Mertens/Cahn3 7; K. Schmidt GesR4 § 14 III.1.a.; zu den Folgen § 104 II.3.a., Rdn 52, § 108 III.5.b., Rdn 112 ff und weiter gehend: KG OLG Rspr 34, 348 ff = RJA 15, 124 ff. 248 KG AG 2005, 736 f; KK/Mertens/Cahn3 § 111, 12; Oechsler AG 2006, 606. 249 KK/Mertens/Cahn3 7; MünchKomm/Habersack4 5; Drygala in Schmidt/Lutter3 2. Zur Bestellung eines Verwaltungsrats neben dem Aufsichtsrat bei Geltung des ADHGB Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 123, 135 ff. 250 Spindler in Spindler/Stilz3 4; Hüffer/Koch13 4. 251 Musterentwürfe bei Happ/Pühler4: 1.01 (§§ 9 ff); 1.02 (§§ 8 ff); 1.03 (§§ 11 ff). 252 Drygala in Schmidt/Lutter3 3. 253 Dazu unten III.1., Rdn 57 und § 108 II.5.c.ff., Rdn 78 ff.

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nance der Gesellschaft kann unter anderem dadurch verbessert werden, dass die Satzung Regelungen über Interessenkonflikte, die Höchstzahl von Mandaten des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds sowie die Unabhängigkeit und Qualifikation der Aufsichtsratsmitglieder enthält.254 Weiter empfiehlt sich eine Satzungsregelung, um eine Beschlussfassung außerhalb der Sitzung zuzulassen und die Beschlussfassung in einer Videokonferenz auf eine sichere Grundlage zu stellen.255 Auf Grund der in § 23 Abs 5 normierten Satzungsstrenge256 sind die Regelungsmög- 50 lichkeiten gesetzlich beschränkt, hierzu der Überblick oben I.1.c., Rdn 13 ff. Eine Regelungsbefugnis besteht dort, wo das Gesetz durch ausdrückliche „Öffnungsklauseln“ dem Satzungsgeber entsprechende Kompetenzen einräumt sowie bei unvollständigen gesetzlichen Regelungen. Seit der Einführung des MitbestG ist allerdings umstritten, ob und inwieweit die Satzungsbefugnis zur Steuerung der stimmrechtlichen Machtverteilung zu Gunsten der Anteilseigner eingesetzt werden darf.257 Hierzu und zur Frage des Verhältnisses zwischen Organisationsautonomie des Aufsichtsrats und Satzungsautonomie der Hauptversammlung unten § 108 III.1., Rdn 89 ff und § 107 III.4.c.aa., Rdn 178. 3. Beiräte und andere fakultative Gremien a) Vorkommen. Neben dem Aufsichtsrat sind in der Praxis etwa in Familienunter- 51 nehmen258 weitere Gremien anzutreffen, die teils Beratungs-, Koordinierungs-, Repräsentations- („Prominentenbeirat“),259 teils weitere bzw andere Funktionen haben. Am geläufigsten ist die Bezeichnung als Beirat,260 in der Bank-, Versicherungs- und Energiewirtschaft finden sich auch so genannte Regional- und Landesausschüsse.261 Auch hinter der Bezeichnung Verwaltungsrat oder Verwaltungsausschuss, Familienrat, Ältestenrat, Arbeitsausschuss, Aktionärs- oder Aktivitätsausschuss 262 uä verbergen sich regelmäßig Gremien, die als Beirat zu qualifizieren sind.263 Der Hauptfunktionsbereich von Beiräten liegt in der allgemeinen Beratung des Vorstands,264 dem Meinungsaustausch und der Kontaktpflege,265 wobei in der Praxis zur Ausnutzung der Erfahrungen und des

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254 Hierzu § 100 VIII.2.b., Rdn 215. 255 Hierzu § 108 V.2.a., Rdn 143 f. 256 Für Österreich bei nicht börsennotierten Gesellschaften Erleichterungen jedenfalls bei Vorkaufsrechten annehmend ÖOGH AG 2013, 716, 171 f, dazu Kalss/Fleischer AG 2013, 693. 257 Siehe zur Anpassung der Satzungen an das MitbestG: Ulmer ZHR 1977, 490 ff und Sonderheft 50 der ZHR 1980; Köstler/Räbiger MitbestGespr 1978, 263 ff; siehe auch § 96 III.1., Rdn 50 ff. 258 Dazu Koeberle-Schmid/Groß/Lehmann-Tolkmitt BB 2011, 899, aus betriebswissenschaftlicher Sicht Woywode/Keese/Tänzler ZGR 2012, 418, 431 ff. 259 Näher Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht2, 1990, S 10. 260 Ausführlich A. Wiedemann Beirat und Aufsichtsrat im Familienunternehmen, 2008; Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht2, 1990, ferner KK/Mertens/Cahn3 Vor § 76, 18; Hoffmann/Preu5 Rdn 162 ff; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 29, 21 ff; MünchKomm/Habersack4 6. Allgemein auch Maulbetsch Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft, 1984. 261 Näher dazu Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht2, 1990, S 11, Hoffmann/Preu5 Rdn 163; siehe auch Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberland S 159 f (die dort auf S 160 genannte Mustersatzungsklausel für die Errichtung von Landesauschüssen ist allerdings hinsichtlich der Beratung des Aufsichtsrats unzulässig, worauf Geßler/Geßler § 111, 94 zu Recht hinweist; näher dazu unten II.3.b., Rdn 53). 262 Zu letzterem LG Köln AG 1976, 329 f, mit kritischer Anm Hommelhoff/Timm; zu beiden auch Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht2, 1990, S 26. 263 Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht2, 1990, S 1; Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag, 1995, S 112 Fn 128. 264 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 29, 21: Beratungsgremium. 265 Hoffmann/Preu5 Rdn 163; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 29, 21, zum Beirat in der GmbH Wiedemann in: FS Lutter 2000, S 801, 812 zum Bedürfnis auf Einsetzung eines Beirats Sigle NZG 1998, 619, 621.

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wirtschaftlichen Sachverstands hauptsächlich ehemalige Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder herangezogen wurden.266 b) Zulässigkeit und rechtliche Stellung. Über die Zulässigkeit der Bildung von Beiräten und sonstigen freiwilligen Gremien enthält das AktG keine ausdrückliche Bestimmung. Beiräte werden in den Grenzen der aktienrechtlichen Organisationsverfassung wohl allgemein für zulässig gehalten.267 Erwähnt wird der Beirat in bilanzrechtlichen Vorschriften, § 285 Nr 9 HGB. Hieraus wird geschlossen, dass das Gesetz die Zulässigkeit von Beiräten voraussetzt.268 Freilich umfasst die Norm auch Gesellschaften ohne zwingenden Aufsichtsrat, so dass sie als Rechtsgrundlage zur Errichtung von Beiräten nicht in Betracht kommt; verhindert werden soll weiter die Umgehung der Pflicht zur Offenlegung von Aufsichtsratsvergütungen.269 Den Betätigungsfeldern von Beiräten sind enge Grenzen gesetzt. Es ist ausgeschlos53 sen, dass ein Beirat organschaftliche Funktionen (des Aufsichtsrats oder Vorstands) übernimmt,270 eine Vermischung mit den gesetzlich dem Aufsichtsrat zugewiesenen Aufgaben ist nicht zulässig.271 Weiter darf der Vorstand nicht in seiner eigenverantwortlichen Leitungsbefugnis (§ 76) beeinträchtigt werden. Diese Grenze muss jedenfalls dann als überschritten angesehen werden, wenn ein Beirat an der Beschlussfassung des Vorstands beteiligt wird.272 Eine allgemeine Beratung des Aufsichtsrats durch ein ständiges Gremium ist mit der Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft unvereinbar.273 In Konkretisierung der Höchstpersönlichkeit 274 der Amtsführung der Aufsichtsratsmitglieder erlaubt § 109 Abs 1 Satz 2 nur eine zeitweise Zuziehung von Dritten (Sachverständige und Auskunftspersonen), § 111 Abs 2 Satz 2 sieht nur die Übertragung bestimmter Aufgaben an Sachverständige vor.275 Auch die eigenständige Wahrnehmung von Kontroll- und Überwachungsaufgaben 54 gegenüber dem Vorstand durch einen Beirat ist begrenzt. Der Beirat darf den Aufsichtsrat nicht aus dessen Funktionskreisen verdrängen.276 Unzulässig ist daher eine Gestaltung, bei der einem Beirat sämtliche oder auch nur einzelne dem Aufsichtsrat gesetzlich zugewiesene Rechte und Pflichten übertragen werden, bei gleichzeitigem Ausschluss der Kompetenzen des Aufsichtsrats.277 Eine kumulative Aufgabenwahrnehmung, bei der der Beirat neben dem Aufsichtsrat Überwachungsfunktionen ausübt, die Aufgabenwahrnehmung durch den Aufsichtsrat also weiterhin möglich bleibt, wird zwar teilweise als 52

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266 Lippert JuS 1978, 90, 91. 267 Drygala in Schmidt/Lutter3 2; Spindler in Spindler/Stilz3 4; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 1. 268 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 29, 22. 269 MünchKomm/Habersack4 6; Hommelhoff/Timm AG 1976, 330 f; Lippert JuS 1978, 90, 91, insb Fn 15. 270 KK/Mertens/Cahn3 Vor § 76, 18; MünchKomm/Habersack4 6 (nur auf schuldrechtlicher Grundlage); Hüffer/Koch13 4; Hommelhoff/Timm AG 1976, 330; Lippert JuS 1978, 90, 91; Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht2, 1990, S 24, 61 ff; Rutenfranz NJW 1965, 238; Assmann/Sethe in: FS Lutter 2000, S 251, 257, so auch Großkomm/Röhricht4, § 23, 190. Zur Abgrenzung des Aufsichtsrats vom Beirat im GmbH-Recht so auch Müller/Wolff NZG 2003, 751 ff. 271 Geßler/Geßler § 111, 93 sah ihre eigentliche Funktion auf Banken, Versicherungen und Energieversorgungsunternehmen beschränkt und im Übrigen als vom Gesetzgeber unerwünscht an. Zu Grenzen bei der KG Weipert/Oepen ZGR 2012, 585. 272 AA LG Köln AG 1976, 329; wie hier Hommelhoff/Timm AG 1976, 330, 331 und Lippert JuS 1978, 90, 91. 273 Zu ständigen Beratern § 111 VIII.3.b.aa., Rdn 796. 274 Dazu auch KK/Mertens/Cahn3 9; MünchKomm/Habersack4 6. 275 Zu den Einzelheiten § 109 III.1., Rdn 51 ff und § 111 III.2.d.cc., Rdn 410. 276 Siehe oben II. 1., Rdn 48. 277 KK/Mertens/Cahn3 9, Vor § 76, 18; MünchKomm/Habersack4 6; Hüffer/Koch13 4; Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht2, 1990, S 61; Rutenfranz NJW 1965, 239; Joussen Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag, 1995, S 116; insoweit auch LG Köln AG 1976, 329, 330.

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zulässig angesehen.278 Gegen diese Auffassung spricht aber, dass sie eine gewissenhafte Überwachungstätigkeit gefährdet, da das Interesse der Aufsichtsratsmitglieder an der Wahrnehmung ihrer Aufgaben untergraben wird, wenn wegen des zweiten Gremiums die eigene Überwachungstätigkeit an Bedeutung verliert.279 c) Einrichtung von Beiräten. Der Beirat ist kein Organ (oben II.3.b., Rdn 52) der Ak- 55 tiengesellschaft280 und steht dieser daher als „Dritter“ gegenüber, wobei die einzelnen Beiratsmitglieder auf der Grundlage von schuldrechtlichen Beziehungen (Auftrag oder entgeltliche Geschäftsbesorgung, §§ 662, 675 Abs 1 BGB) tätig werden.281 Zuständig für den Abschluss der Verträge ist der Vorstand (§ 78).282 Die Bildung von Beiräten zur Beratung und Überwachung des Vorstands unterfällt nicht der Organisationsautonomie des Aufsichtsrats, weil es sich nicht wie bei Ausschüssen um Organteile des Aufsichtsrats handelt.283 Auch die Ermächtigung des Aufsichtsrats nach § 109 Abs 1 Satz 2 bzw § 111 Abs 2 Satz 2, zeitweise Dritte zu den Aufsichtsratssitzungen hinzuzuziehen bzw mit einzelnen Aufgaben zu beauftragen,284 erfasst nicht die Vergabe von dauerhaften, allgemeinen Beratungsaufträgen.285 Die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats nach § 112 greift somit regelmäßig nicht ein.286 Nur soweit die Kompetenz des Aufsichtsrats zur Beauftragung von Sachverständigen und anderen Hilfspersonen reicht, kann er die Gesellschaft gegenüber Dritten vertreten.287 Satzungsbestimmungen über die Einrichtung eines Beirats sind zulässig,288 Beiräte können aber auch ohne ausdrückliche Satzungsbestimmung eingerichtet werden.289 III. Die Besetzung des Aufsichtsrats 1. Gesetzliche Regelzahl als Mindestmitgliederzahl (Satz 1). Der Aufsichtsrat 56 muss aus mindestens drei Mitgliedern bestehen.290 Das ergibt sich aus Satz 1 iVm Satz 2, wonach lediglich eine Abweichung von der Regelzahl nach oben zulässig ist,291 und wird durch die Satzungsstrenge (§ 23 Abs 5) lediglich klargestellt. Enthält die Satzung keine Bestimmung, so verbleibt es bei der gesetzlichen Regelzahl von drei Aufsichtsratsmitgliedern. Die Satzung kann diese Regelzahl bestätigen.

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278 LG Köln AG 1976, 329, 330; Joussen Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag, S 116; Wiedemann Gesellschaftsrecht, Band I, 1980, S 616. 279 Hommelhoff/Timm AG 1976, 330, 331; Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht2, 1990 S 63. 280 So aber Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 1. 281 MünchKomm/Habersack4 6; KK/Mertens/Cahn3 Vor § 76, 18 (Auftrag oder Dienstvertrag); Robertz MittRhNotK 1991, 239, 250; Godin/Wilhelmi4 2. 282 MünchKomm/Habersack4 6. 283 Näher zur Abgrenzung Vorauflage II.3.e., Rdn 51. 284 Dazu 109 III.1., Rdn 51 ff und § 111 III.2.d.cc., Rdn 410. 285 KK/Mertens/Cahn3 Vor § 76, 18; vgl auch oben II.3.b., Rdn 52. 286 KK/Mertens/Cahn3 Vor § 76, 18. 287 Hierzu § 112 III.1.c., Rdn 54 ff. 288 KK/Mertens/Cahn3 Vor § 76, 18; Hüffer/Koch13 4; aA MünchKomm/Habersack4 6. 289 KK/Mertens/Cahn3 Vor § 76, 18; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 29, 24; Joussen Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag, 1995, S 114; auch Geßler/Geßler § 111, 95, der aber nach Tätigkeitsbereichen differenziert und für Beiräte im Aufgabenbereich des Aufsichtsrats eine Satzungsgrundlage fordert, § 111, 94; aA Hommelhoff/Timm AG 1976, 330; Lippert JuS 1978, 91. 290 LG Karlsruhe AG 1994, 87. Für einen Gläubigerausschuss zwei Mitglieder ausreichen lassend BGH WM 2009, 811. 291 MünchKomm/Habersack4 9; KK/Mertens/Cahn3 1; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Spindler in Spindler/Stilz3 12; Hüffer/Koch13 2 f; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 125.

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An die Mindestzahl von Aufsichtsratsmitgliedern ist die gesetzliche Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats geknüpft. Auch an der Beschlussfassung müssen mindestens drei Aufsichtsratsmitglieder teilnehmen (§ 108 Abs 2 Satz 3). Sinkt die Mitgliederzahl unter drei, ist zur Verhinderung der dann eintretenden Beschlussunfähigkeit eine gerichtliche Ergänzung der fehlenden Mitglieder vorzunehmen (§ 104 Abs 1). Die Beschlussfähigkeit begründet zugleich die Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats.292 Es ist nicht nur der vollbesetzte (früher auch als handlungsfähig bezeichnete) Aufsichtsrat beschlussfähig. Bestimmt die Satzung eine höhere Mitgliederzahl, so bleibt der Aufsichtsrat beschlussfähig, wenn ihm noch die Hälfte der Mitglieder, mindestens aber drei, angehören und die Satzung keine höheren Anforderungen an die Beschlussfähigkeit stellt. Wegen der nahe liegenden Gefahr des Absinkens unter die Mindestzahl empfiehlt es sich, generell eine höhere Mitgliederzahl in der Satzung festzulegen;293 zu den Voraussetzungen unten III.2., Rdn 61 f. Sofern nicht die Wahl aller Aufsichtsratsmitglieder unwirksam ist, steht auch eine Überbesetzung des Aufsichtsrats der Beschlussfähigkeit nicht im Wege.294 58 In einem nicht voll besetzten Aufsichtsrat sind die verbliebenen Mitglieder unabhängig von der Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats auch in der Übergangszeit nicht von ihren Pflichten befreit. Die vorhandenen Aufsichtsratsmitglieder können und müssen ggf ihre Rechte ausüben, soweit dies nicht die Beschlussfähigkeit des Gesamtorgans voraussetzt.295 Insbesondere sind sie berechtigt und nach Maßgabe der §§ 116, 93 verpflichtet, einen Antrag auf gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats zu stellen.296 In der Praxis finden sich insbesondere bei Großunternehmen Aufsichtsräte mit ho59 her Mitgliederzahl. Soweit dies auf freiwilligen Satzungsbestimmungen beruht, wurde damit häufig eine möglichst umfassende Repräsentation der geschäftlichen Außenbeziehungen der Gesellschaft bezweckt.297 Zumeist zwingt jedoch schon die Beachtung mitbestimmungsrechtlicher Vorschriften zu einer personell starken Besetzung; der Gesetzgeber hielt dies für nötig, um eine ausgewogene Vertretung aller Arbeitnehmer herbeizuführen. Im Hinblick auf die zu erhaltende Funktionsfähigkeit des Kontrollgremiums wird zutreffend vor zu großen Aufsichtsräten gewarnt.298 Als Aufsichtsratsmitglieder mitzuzählen sind alle Anteilseigner- und Arbeitnehmer60 vertreter, dies unabhängig davon, ob sie gewählt, entsandt oder gerichtlich bestellt wurden, dazu noch unten III.3.b., Rdn 71. Ersatzmitglieder sind erst mit Eintritt in den Aufsichtsrat zu berücksichtigen. Vor Eintritt des Ersatzfalls zählen Ersatzmitglieder ebenso wie Ehrenmitglieder nicht.299 Die Satzung kann auch nicht bestimmen, dass dem Aufsichtsrat neben stimmberechtigten Mitgliedern zudem solche mit nur beratender Funk-

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292 Zu Differenzierungen nach früherem Recht § 108.I.1., Rdn 2; Geßler/Geßler 9. 293 KK/Mertens/Cahn3 11; Drygala in Schmidt/Lutter3 3; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG4, Rdn 24.2. 294 OLG Hamburg DB 2002, 572, 573. 295 Siehe RGZ 146, 145, 151 f, als Pflichtengrundlage wird noch das Vertragsverhältnis jedes einzelnen Mitglieds zur Gesellschaft angesehen. 296 Unten § 104 II.3.e., Rdn 58. 297 Hierzu etwa Passow Die Aktiengesellschaft2, 1922, S 416 ff. 298 Siehe Karoli in: FS O. Möhring 1973, S 115, 121, mit dem Hinweis, dass ab 15 Mitgliedern die Bereitschaft zu aktiver Mitarbeit sinkt; auch Geßler/Käpplinger 3; zur Effizienz als Maßstab für die Größe des Aufsichtsrats siehe Lüderitz in: FS Steindorff 1990, S 113 ff; siehe dazu schon oben I.4., Rdn 38. 299 Dazu noch unten III.3.b., Rdn 71.

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tion angehören sollen.300 Auch die Hauptversammlung kann keine weiteren Mitglieder mit nur beratender Funktion bestellen.301 2. Durch Satzung bestimmte Zahl (Satz 2, 3) a) Unzulässigkeit variabler und niedrigerer Mitgliederzahlen (Satz 2). Die Sat- 61 zung darf nur eine feste Mitgliederzahl, nicht aber variable Zahlen in Form von Mindestund/oder Höchstzahlen festlegen.302 Satz 2 spricht von einer „bestimmten“ Zahl. Damit soll der Hauptversammlung die Möglichkeit genommen werden, durch einfache Mehrheit die Mitgliederzahl herauf- bzw herabzusetzen.303 Möglich sind deshalb Satzungsbestimmungen, die nach Grundkapital verschiedene Mitgliederzahlen, zB die jeweils höchstzulässige Mitgliederzahl als vorgesehene Anzahl zu Grunde legen.304 Hier steht die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder objektiv fest. Dies gilt entsprechend für eine Bestimmung, nach der stets die gesetzliche Mindestanzahl gelten soll.305 Das Verbot niedrigerer Mitgliederzahlen306 ergibt sich e contrario aus Satz 2 („höhere“ Zahl). b) Teilbarkeit durch drei bei drittelparitätischer Mitbestimmung (Satz 3). Das 62 Aktiengesetz verlangt seit der Aktienrechtsnovelle 2016 eine Teilbarkeit der Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder durch drei nur noch, wenn dies zur Erfüllung mitbestimmungsrechtlicher Vorgaben erforderlich ist.307 Diese Änderung wurde erst im Ausschuss vorgeschlagen, sie ist bewusst neutral und ohne Verweis auf eine konkrete mitbestimmungsrechtliche Regelung formuliert. Nach der Ausschussbegründung gilt das Dreiteilbarkeitsgebot nach aktueller Rechtslage für Gesellschaften, die dem Anwendungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes unterfallen.308 Hintergrund ist, dass das Dreiteilbarkeitsgebot aufgrund der Mitbestimmungsfreiheit kleiner Aktiengesellschaften nach dem Gesetz über die kleine AG die Funktion der Absicherung der Mitbestimmungsregeln verloren hatte.309 Nicht erwähnt werden Gesellschaften, die nach dem MgVG eine drittelparitätische Mitbestimmung vereinbart haben, bzw auf die die drittelparitätische Mitbestimmung nach §§ 23, 24 MgVG Anwendung findet. Insoweit einschlägig ist § 24 Abs 3 MgVG, nach dem die Satzung anzupassen ist, wenn sie in Widerspruch zu Regelungen über die Mitbestimmung kraft Gesetzes steht. Bei Eingreifen der drittelparitätischen Mitbestimmung muss die von der Satzung be- 63 stimmte Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch drei teilbar sein. Die Dreiteilbarkeit geht auf § 84 BetrVG 1952 zurück, der § 86 AktG 1937 unter anderem in diesem Punkt abänder-

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300 So für eine dem MitbestG unterfallende GmbH BGH AG 2012, 246; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 23, ohne Bezug auf die Satzung Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 1, für qualifiziert mitbestimmte Gesellschaften Hüffer/Koch13 6, auf die Überschreitung der Höchstzahl von Aufsichtsratsmitgliedern abstellend Spindler in Spindler/Stilz3 12, auch zu den Rechtsfolgen Böttcher NZG 2012, 809. Anders wohl Drygala in Schmidt/Lutter3 6. 301 MünchKomm/Habersack4 1. 302 KK/Mertens/Cahn3 14; MünchHdbAG/Habersack4 9; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Spindler in Spindler/Stilz3 13; Hüffer/Koch13 3; Hölters/Simons3 5; Heidel/Breuer/Fraune4 6; Kort AG 2008, 137, 138, zur historischen Entwicklung oben I.3., Rdn 34. 303 Näher zum Normzweck oben I.4., Rdn 37. 304 KK/Mertens/Cahn3 14; MünchKomm/Habersack4 9; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Gittermann in Semler/von Schenck 15. 305 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 62. 306 MünchKomm/Habersack4 98; KK/Mertens/Cahn3 11; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Hüffer/Koch13 2 f. 307 Hüffer/Koch13 3. 308 Unter Verweis auf § 4 Abs 1 DrittelbG BTDrucks 18/6681, S 11; Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 149; Ihrig/Wandt BB 2016, 6, 12. 309 Markus Roth ZGR 2012, 343, 354 f, dazu auch oben I.3., Rdn. 36.

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te, um die Drittelparität der Arbeitnehmervertreter sicherzustellen, dies aber generell auch für nicht mitbestimmte Gesellschaften vorsah. Eine durch drei teilbare Mitgliederzahl wurde durch die Einführung der drittelparitätischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer (früher § 76 Abs 1 BetrVG 1952, seit 2004 DrittelbG) erforderlich. In den dem DrittelbG unterliegenden und den mitbestimmungsfreien Aktiengesellschaften kann der Aufsichtsrat daher lediglich aus sieben verschiedenen Größen bestehen: aus drei, sechs, neun, zwölf, fünfzehn, achtzehn oder einundzwanzig Mitgliedern. Der Grundsatz der Dreiteilbarkeit wurde vom Gesetz über kleine Aktiengesellschaften zunächst allgemein beibehalten. Für Aktiengesellschaften, die dem MitbestG oder der Montanmitbestimmung unterfallen, und solchen, die zum Unternehmensgegenstand den Betrieb von deutschschweizerischen Grenzkraftwerken haben,310 gelten jeweils andere Zahlenverhältnisse. c) Unanwendbarkeit des Dreiteilbarkeitsgebots 64

aa) Qualifiziert mitbestimmte Unternehmen. Das Dreiteilbarkeitsgebot galt und gilt nicht in nach dem MitbestG, MontanMitbestG oder MitbestErgG paritätisch mitbestimmten Gesellschaften.311 Die Aktienrechtsnovelle 2016 hat Satz 5 unverändert gelassen, dazu unten III.4., Rdn 72 ff.

bb) Mitbestimmungsfreie Gesellschaften. Neue Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet die Aufhebung des Dreiteilbarkeitsgebots durch die Aktienrechtsnovelle 2016 insbesondere für mitbestimmungsfreie Gesellschaften.312 Die Teilbarkeit durch drei war nach dem Gesetz über die kleine AG und der nun weitgehenden Mitbestimmungsfreiheit kleinerer Gesellschaften als gesetzliche Leitlinie nicht mehr angemessen.313 Von den im Jahre 2017 über 15.000 Aktiengesellschaften314 unterfielen 2010 weniger als 700,315 also unter fünf Prozent, der drittelparitätischen Mitbestimmung.316 Rechtsformübergreifend sind nach einer Studie aus dem Jahre 2010 in Gesellschaften mit weniger als 500 Mitarbeitern bislang Aufsichtsräte, Beiräte und vergleichbare Gremien mit drei Personen am häufigsten, sodann Gremien mit fünf, mit vier bzw mit sechs Personen.317 Bei der Festlegung der Größe des Aufsichtsrats in der Satzung sollte auf die Arbeitsfä66 higkeit des Aufsichtsrats geachtet werden, gegebenenfalls ist für den Fall des Eingreifens des DrittelbG Vorsorge zu treffen.318 Zutreffend wird empfohlen, die gesetzlichen Höchstgrenzen nicht auszunutzen.319 Auf der anderen Seite sollte zur Sicherung der Beschlussfähigkeit des Gremiums eine größere Zahl als drei vorgesehen werden, da sonst im Falle der Abwesenheit oder eines Stimmrechtsausschlusses Beschlussunfähigkeit des Gremiums 65

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310 Siehe dazu die sondergesetzliche Regelung vom 13.5.1957, BGBl II 262. 311 Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 149. 312 Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 149: passgenaue Satzungsbestimmungen. 313 So bereits Henssler in Henssler/Strohn2 5; Roth ZGR 2012, 343, 355. De lege ferenda eine Beschränkung auf das DrittelbG fordernd schon Kiem Der Konzern 2010, 275, 284, auch zu den Erwägungen des Ausschusses Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 149 f. 314 Kornblum GmbHR 2017, 739, 740: Stand 1.1.2017 bundesweit 15.130 AG (2016: 15.453), 201, im Jahre 2010 noch 17.583 AG, 2009 noch 17.752, Kornblum GmbHR 2010, 739, 740, Anfang 2018 sodann 14.832 AG, Kornblum GmbHR 2018, 669, 670. 315 Bayer/Hoffmann AG-Report 2010, 151, 153: 695 zum 15.10.2009. 316 Markus Roth ZGR 2012, 343, 354 f. 317 Woywode/Keese/Tänzler ZGR 2012, 418, 435 (Zahlen für 2010, alle Gesellschaftsformen). 318 Für den Fall des Eingreifens des DrittelbG eine durch drei teilbare Zahl vorschlagend Bayer/Scholz ZIP 2016, 193, 196. 319 Drygala in Schmidt/Lutter3 7 unter Verweis auf Böckli, dieser dazu in Hommelhoff/Hopt/von Werder2 S 262 (exponentielle Abnahme der Effizienz ab zweistelliger Mitgliederzahl): nicht mehr als zehn.

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droht. In Betracht kommt so etwa die Besetzung des Aufsichtsrats mit vier,320 fünf oder sieben Mitgliedern.321 Schon vor der Ergänzung des Satz 3 wurde für Sonderfälle die tatsächliche Besetzung mit einer nicht durch drei teilbaren Zahl für möglich gehalten.322 Handlungs- und gegebenenfalls Regelungsbedarf ergibt sich bei Wegfall der Mitbe- 67 stimmungsfreiheit, typischerweise durch ein Eingreifen der drittelparitätischen Mitbestimmung nach dem DrittelbG.323 Wird die Gesellschaft mitbestimmungspflichtig, ist es Sache des Vorstands, nach § 97 ein Statusverfahren einzuleiten.324 Sieht die Satzung für die Besetzung des Aufsichtsrats eine nicht durch drei teilbare Mitgliederanzahl vor, so greift ohne vorherige Anpassung der Satzung die gesetzliche Mindest- und Regelzahl von drei Mitgliedern ein.325 Freilich kann nach § 97 Abs 2 Satz 4 die Hauptversammlung auch innerhalb einer Frist von sechs Monaten eine neue Satzungsbestimmung beschließen, dies sogar mit einfacher Mehrheit.326 Erfolgt keine Neuregelung, können insbesondere bisherige Entsendungsrechte erlöschen.327 cc) Mitbestimmungsvereinbarungen. Für die Bestimmung der Größe des Auf- 68 sichtsrats de lege lata ohne besondere Bedeutung sind Mitbestimmungsvereinbarungen, wie sie für eine Europäische Gesellschaft (SE) sowie für eine deutsche Aktiengesellschaft nach einer internationalen Verschmelzung nach dem MgVG freilich bereits geltendes Recht sind. Nach dem Landgericht Nürnberg-Fürth kann bei der SE vom Dreiteilbarkeitsgebot durch Beteiligungsvereinbarung abgewichen werden, im konkreten Fall waren von 10 Aufsichtsratsmitgliedern vier Arbeitnehmervertreter.328 De lege ferenda könnten Mitbestimmungsvereinbarungen auch für deutsche größere Aktiengesellschaften Bedeutung erlangen, dies insbesondere wenn nach der Entscheidung des EuGH zur Frage der Vereinbarkeit der Berücksichtigung nur der in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer mit dem europäischen Recht329 eine Modernisierung der deutschen unternehmerischen Mitbestimmung in Angriff genommen werden sollte. International besteht auch bei Drittelmitbestimmung häufig kein Dreiteilbarkeitsgebot.330 3. Gesetzliche Höchstmitgliederzahl (Satz 4) a) Abstufung nach dem Grundkapital. Mit § 86 AktG 1937, nachfolgend in der Fas- 69 sung des § 84 BetrVG 1952 (siehe oben III.2.b.) wurde die Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsrats von der Höhe des Grundkapitals abhängig gemacht. Die Euroangaben gelten seit dem 1. Januar 1999.331 Von einer Übergangsregelung wurde abgesehen,332 da die jet-

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320 Dies empfehlend Hüffer/Koch13 2 (naheliegend). 321 Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 149; Götze NZG 2016, 48, 49. 322 Spindler in Spindler/Stilz3 19. 323 Dazu ausführlich Bayer/Scholz ZIP 2016, 193. 324 § 97 II., Rdn 37 ff. 325 Bayer/Scholz ZIP 2016, 193, 195. 326 Dazu § 97 III.1.d., Rdn 78. 327 Bayer/Scholz ZIP 2016, 193, 195 f, zu Gestaltungsoptionen 196 f. 328 LG Nürnberg-Fürth AG 2010, 384, kritisch Forst AG 2010, 350, zustimmende Besprechung von Kiefner/Friebel NZG 2010, 537, mit Aufzeigen von Handlungsoptionen Seibt ZIP 2010, 1057, auf Rechtsunsicherheiten hinweisend (sowie de lege ferenda zustimmend) Kiem Der Konzern 2010, 275. 329 EuGH AG 2017, 577 (C-588/15, Erzberger). 330 Dänemark (Section 120 Danish Companies Act), Niederlande (Art 2:158 (6) Dutch Civil Code, dazu Nowak in Davies et al (eds), Corporate boards in law and practice, 2013, p 429, 475 footnote 243), Österreich (§ 110 Abs 1 ArbVG, dazu Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss2 § 86 öAktG, 30. 331 Zum EuroEG oben I.3., Rdn 36. 332 Siehe aber §§ 1 ff EGAktG, dort auch zum Verfahren der Euro-Umstellung, eingehend zur Euro-Umstellung: Schürmann DB 1997, 1381 ff; Steffan/Schmidt DB 1998, 559 ff.

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zigen Angaben unter den vorigen Werten in DM liegen. Damit konnte die Neuregelung nicht dazu führen, dass bereits bestehende Organe die Höchstzahlen überschreiten.333 Nach der in Satz 4 vorgesehenen Abstufung beträgt die zulässige Höchstzahl bei bis zu 1,5 Mio Euro Grundkapital 9, bis zu 10 Mio Euro Grundkapital 15 und bei einem darüber hinausgehenden Grundkapital 21 Mitglieder (zu den Abweichungen gemäß § 95 Satz 5 unten III.4., Rdn 72 ff). 70 Unter Grundkapital ist dabei der jeweils nach außen wirksam gewordene Nennbetrag zu verstehen. Dafür können unterschiedliche Zeitpunkte entscheidend sein: Die bedingte Kapitalerhöhung wird erst mit Ausgabe der Bezugsaktien wirksam (§ 200). Bei der genehmigten Kapitalerhöhung ist dagegen die Eintragung der Durchführung der Erhöhung Wirksamkeitsvoraussetzung (§ 203 Abs 1 iVm § 189). Bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln schließlich reicht schon die Eintragung des dahingehenden Beschlusses (§ 211).334 Darauf, ob die Einlage bereits voll geleistet ist, kommt es hingegen nicht an.335 71

b) Anrechnungsfähige Mitglieder. In die Höchstzahlen des § 95 sind sämtliche Mitglieder einzubeziehen. Das heißt, es kommt weder auf den Wahlkörper, noch darauf an, ob die Mitglieder gewählt oder entsandt werden.336 Die frühere Streitfrage, ob auch Stellvertreter einzurechnen sind, ist mit dem Verbot der Stellvertreter von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 101 Abs 3 Satz 1 hinfällig geworden. Ersatzmitglieder sind erst mitzuzählen, wenn das zu ersetzende Mitglied weggefallen ist337 und sie für dieses in den Aufsichtsrat eintreten.338 Erst zu diesem Zeitpunkt werden die Ersatzmitglieder zu Mitgliedern des Aufsichtsrats (§ 101 Abs 3 Satz 2). Soweit man darüber hinaus eine auf den Wegfall eines anderen Mitglieds aufschiebend bedingte Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern zulässt, gilt das zuvor Gesagte für diese Mitglieder entsprechend, abzustellen ist auf den Eintritt in den Aufsichtsrat.339 Ehrenmitglieder, insbesondere Ehrenvorsitzende, sind nicht mit einzubeziehen.340 Demgegenüber gilt Satz 4 auch für die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern. Auch die gerichtliche Bestellung wird erst wirksam, wenn der vom Gericht Bestellte das Aufsichtsratsamt annimmt.341 Gerichtlich bestellte Mitglieder sind nicht mehr einzuberechnen, wenn es zu einer Bestellung durch das ordentliche Bestellungsorgan gekommen ist.342 Denn neu gewählte bzw entsandte Mitglieder ersetzen die gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder, diese scheiden aus ihrem Amt aus (§ 104 Abs 6).

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333 MünchKomm/Habersack4 12; Spindler in Spindler/Stilz3 8. 334 Grundsätzlich auf das in der Satzung festgesetzte Grundkapital abstellend Spindler in Spindler/Stilz3 7. 335 KK/Mertens/Cahn3 13; MünchKomm/Habersack4 13; Drygala in Schmidt/Lutter3 6; Spindler in Spindler/Stilz3 7. 336 Spindler in Spindler/Stilz3 6. 337 KK/Mertens/Cahn3 15; Drygala in Schmidt/Lutter3 6; MünchKomm/Habersack4 14. 338 Spindler in Spindler/Stilz3 6; Hüffer/Koch13 4. 339 KK/Mertens/Cahn3 20; MünchKomm/Habersack4 14, Spindler in Spindler/Stilz3 6; zur aufschiebend bedingten Bestellung bei Satzungsänderungen § 101 III.4.a., Rdn 49, zum Status des Ersatzmitglieds als aufschiebend bedingt bestelltes Aufsichtsratsmitglied § 101 VI.2.e., Rdn 233. Allgemein zum Eintritt oben III.1., Rdn 60. 340 MünchKomm/Habersack4 14; KK/Mertens/Cahn3 15; Drygala in Schmidt/Lutter3 6. 341 Unten § 104 V.1., Rdn 119. 342 KK/Mertens/Cahn3 § 104, 31; Großkomm/Meyer-Landrut3 13.

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4. Vorrang abweichender Mitbestimmungsregeln (Satz 5) a) Sonderregeln bei (quasi-)paritätischer Mitbestimmung. Die Erwähnung des 72 Vorrangs mitbestimmungsrechtlicher Regelungen in Satz 5 hat lediglich klarstellende Funktion.343 Dass abweichende Vorschriften des Mitbestimmungsrechts nicht berührt werden, ergibt sich bereits auf Grund der Spezialität der mitbestimmungsrechtlichen Regelungen, die als Sondergesetze unmittelbar und zwingend vorgehen. Eine Ausnahme gilt allerdings in gewissem Umfang für die Besetzung des ersten Aufsichtsrats (§ 30 Abs 2).344 Nicht in Satz 5 genannt wird das MgVG. Daraus folgt nicht, dass § 95 vollumfänglich anwendbar ist,345 zutreffend geht die Vereinbarung der Regelung des § 95 vor.346 Bestimmungen des MitbestG, des Montan-MitbestG und des MitbestErgG sehen zum 73 überwiegenden Teil von Satz 1, 3 und 4 abweichende Regelungen vor. So gilt der Grundsatz der Dreiteilbarkeit nicht und es gelten andere Mindest- und Höchstzahlen, mit der Folge, dass deutsche mitbestimmte Gesellschaften im internationalen Vergleich und für ihre Kontrollaufgaben zu groß sind.347 Dagegen wird in § 4 Abs 1 DrittelbG (früher § 76 BetrVG 1952) lediglich die personelle Besetzung des Aufsichtsrats (1/3 Arbeitnehmeranteil) vorgegeben. Abweichungen gegenüber den Grundbestimmungen des § 95 ergeben sich daraus nicht. Im Einzelnen sehen folgende Vorschriften abweichende Zahlenverhältnisse vor: 348 b) Mitbestimmungsgesetz. Die gesetzliche Mitgliederzahl nach dem MitbestG 1976 74 knüpft an die Zahl der regelmäßig im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer an (§ 7 MitbestG). Die Mitgliederzahl ist stets gerade, um der quasiparitätischen Zusammensetzung Rechnung zu tragen. Das MitbestG sieht drei verschiedene Größen des Aufsichtsrats von 12, 16 und 20 Mitgliedern vor. Diese hoch angesetzte Zahl sollte eine ausreichende und ausgewogene Vertretung der verschiedenen Gruppen der Arbeitnehmer (Arbeiter, Angestellte und leitende Angestellte, zur Abgrenzung vgl § 3 MitbestG) gewährleisten.349 Mittlerweile überwiegt die Kritik, die Größe des Aufsichtsrats wird nicht mehr im historischen Vergleich mit der Weimarer Republik, sondern international und unter Effizienzgesichtspunkten betrachtet.350 Dennoch wurde die Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder auch bei der Abschaffung der Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten nicht geändert. c) Montan-Mitbestimmungsgesetz. In Unternehmen des Bergbaus und der Eisen 75 und Stahl erzeugenden Industrie hat der Aufsichtsrat unabhängig von der Größe des Grundkapitals im Regelfall aus 11 Mitgliedern zu bestehen (§ 4 Abs 1 Satz 1 MontanMitbestG). Für Gesellschaften mit mehr als 10 Mio Euro 351 Grundkapital kann die Satzung die Aufsichtsratsgröße auf 15 Mitglieder, bei mehr als 25 Mio Euro Grundkapital auf 21 Mitglieder erhöhen (§ 9 Montan-MitbestG); näher die Erläuterungen von Oetker zu § 4 und § 9 Montan-MitbestG.

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343 Hüffer/Koch13 6. 344 Dazu Großkomm/Röhricht/Schall5 § 30, 7, allg kritisch zum ersten Aufsichtsrat Thoelke AG 2014, 137. 345 So aber wohl MünchKomm/Habersack4 2. 346 Dazu schon oben III.2.b., c.cc., Rdn 62, 68. 347 Oben I.4., Rdn 38. 348 Einzelheiten zur Zusammensetzung bei § 96 II.2., Rdn 35 ff sowie Großkomm/Oetker5 zu den Mitbestimmungsgesetzen, zur Vergrößerung/Verkleinerung des mitbestimmten Aufsichtsrats auch unten III.6., Rdn 94 f, 98 f, 105 ff. 349 Begründung RegE BTDrucks 7/2172, S 21, 22. 350 Dazu oben I.4., Rdn 38. 351 Zur Angabe in Euro siehe oben I.3., Rdn 36 und III.3.a., Rdn 69 f.

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d) Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz. Für Holdinggesellschaften eines Konzerns, die Gesellschaften beherrschen, welche ihrerseits als Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie dem Anwendungsbereich des Montan-MitbestG unterfallen, gelten bezüglich des Aufsichtsrats die §§ 5 bis 13 MitbestErgG. Hier besteht der Aufsichtsrat im gesetzlichen Regelfall aus 15 Mitgliedern (§ 5 MitbestErgG). Bei Gesellschaften bei denen das Grundkapital 25 Mio Euro übersteigt, kann die Satzung auf 21 Mitglieder erhöhen (§ 5 Abs 1 Satz 3 MitbestErgG); 352 näher die Erläuterungen von Oetker zu § 5 MitbestErgG.353 5. Sanktionen bei Verstoß gegen die Besetzungsvorschriften

a) Zwingendes Recht und entgegenstehende Satzungsvorschriften. Überschreitet eine Satzungsbestimmung die gesetzlich vorgesehene Höchstzahl, sieht sie weniger als drei Aufsichtsratsmitglieder vor oder verstößt sie gegen Satz 2 oder Satz 3 der Vorschrift, so ist sie nichtig.354 Soweit zur Begründung auf § 134 BGB verwiesen wird,355 ist dem allerdings nur für Bestimmungen der ursprünglichen Satzung zuzustimmen.356 Bei Verstößen durch später geänderte Satzungsbestimmungen ist die Anwendung des § 134 BGB durch die §§ 241 ff gesperrt.357 Bei späteren Satzungsänderungen ergibt sich aus § 241 Nr 3, 2 Alt iVm § 23 Abs 5 die Nichtigkeit des satzungsändernden Beschlusses.358 Umstritten ist, ob die entsprechenden Satzungsnormen geheilt werden oder weiterhin nichtig sind, wenn der Beschluss, auf dem sie beruhen, nach § 242 geheilt wird.359 78 An die Stelle der nichtigen Satzungsbestimmung tritt die gesetzlich vorgesehene Regelgröße von drei Mitgliedern.360 Das ist allerdings für den Fall einer die gesetzliche Höchstzahl überschreitenden Satzungsbestimmung bestritten. Teilweise wird angenommen, dass dann die jeweilige gesetzliche Höchstzahl gelte.361 Dies kann dem § 250 Abs 1 Nr 3 indes nicht entnommen werden.362 Die Vorschrift erklärt nur die Wahl der unter Verstoß gegen die Höchstzahl des Satz 4 gewählten Aufsichtsratsmitglieder für nichtig. Auch eine Analogie zu § 250 Abs 1 Nr 3 scheidet aus. Die Frage des Schicksals der zu viel gewählten Aufsichtsratsmitglieder, also des konkreten Wahlbeschlusses, ist mit dem 77

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352 KK/Mertens/Cahn3 25, § 96, 9, Anh § 117 D MitbestErgG. 353 Großkomm/Oetker5 § 5 MitbestErgG, 1 f. 354 KK/Mertens/Cahn3 16; MünchKomm/Habersack4 22; Drygala in Schmidt/Lutter3 15; Hüffer/Koch13 7; Geßler/Käpplinger 4; Großkomm/Meyer-Landrut3 3; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.8 (2018); Großkomm/Schilling3 § 250, 5, für Satz 1 und 3 auch und ErfK/Oetker18 § 95 AktG, 4, die allerdings beide auch im Fall von Satz 2 und 4 als Rechtsfolge die Geltung der gesetzlichen Regelung annehmen; für Überschreitung der Höchstzahlen auch: Geßler/Hüffer § 250, 19; KK/Zöllner1 § 250, 28; siehe auch Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 17. Abzustellen ist auf die höchstzulässige Zahl, vgl MünchKomm/Koch4 § 250, 10. 355 Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 17; Drygala in Schmidt/Lutter3 15. 356 Wie hier MünchKommHabersack4 22. 357 Vgl KK/Zöllner1 § 241, 28 ff. 358 Im Einzelnen str, Einzelheiten und Meinungsstand: KK/Noack/Zetzsche3 § 241, 126 ff, insb 128; MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 241, 60 f, offen gelassen von BGHZ 99, 211, 216 f. 359 Für Heilung: BGHZ 99, 211, 217 f; Großkomm/K. Schmidt4 § 242, 8, Großkomm/Röhricht/Schall5 § 23, 262 mit Hinweis auf Löschung von Amts wegen gem § 398FamFG, jeweils mwN; dagegen: KK/Mertens/Cahn3 16; MünchKomm/Semler2 54; teilweise auch Stein ZGR 1994, 472, 481, 488, MünchkommHabersack4 22 (Heilung nach § 242 Abs 2 Satz 1 und 2) 360 MünchKomm/Habersack4 22; Drygala in Schmidt/Lutter3 15; Spindler in Spindler/Stilz3 23; Hüffer/Koch13 7; für Satz 2 und 3 auch KK/Mertens/Cahn3 16. 361 KK/Mertens/Cahn3 16; MünchKomm/Habersack4 22; Hölters/Simon3 21; Henssler in Henssler/Strohn3 5. 362 So aber KK/Mertens/Cahn3 16; darauf hinweisend auch MünchKomm/Habersack4 22.

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hier in Rede stehenden Fall der Nichtigkeit abstrakter Satzungsnormen nicht vergleichbar (dazu auch unten III.5.d., Rdn 83 ff).363 Von der Wirksamkeit der Satzungsbestimmung zu unterscheiden ist die Frage, wie 79 sich die Nichtigkeit der Satzungsbestimmung auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder auswirkt. Einigkeit besteht darin, dass Arbeitnehmer- und Anteilseignervertreter gleich zu behandeln sind.364 Strittig ist, ob die Wahl im Hinblick auf die über den Normalbestand von drei Mitgliedern hinausgehenden Personen nichtig ist. Es liegt jedoch keine dem Nichtigkeitsgrund des § 250 Abs 1 Nr 3 entsprechende Lage vor.365 Ebenso wenig lässt sich aus der Tatsache der Nichtigkeit der Satzungsbestimmung der Schluss ziehen, dass damit die auf dieser Grundlage vorgenommenen Wahlen eo ipso ebenfalls nichtig sind.366 Vielmehr ist die Lage damit vergleichbar, dass die Satzung keine über die Normalzahl hinausgehende Regelung enthält und dennoch mehr als drei Mitglieder gewählt werden. In diesem Fall ist lediglich ein Anfechtungsgrund gegeben, da das Gesetz mit der in § 250 Abs 1 Nr 3 ausgesprochenen Nichtigkeitsfolge nur die Einhaltung der gesetzlichen Höchstzahl sichern will.367 Nichtigkeit tritt allerdings ein, wenn nicht nur mehr als drei Mitglieder gewählt wer- 80 den, sondern auch die nach Satz 4 zulässige Anzahl der Aktionärsvertreter überschritten wird.368 Werden bei der so genannten Block- oder Listenwahl mehrere Aufsichtsratsmitglieder unter Verstoß gegen die gesetzliche Höchstzahl gewählt, ist der gesamte Beschluss nichtig.369 b) Unterschreiten der Mindestmitgliederzahl. Setzt sich der Aufsichtsrat aus we- 81 niger als drei Mitgliedern zusammen, so ist er nicht mehr beschlussfähig (oben III.1., Rdn 58). Unterschreitet die Mitgliederzahl die in der Satzung bestimmte höhere Zahl, bleibt das zunächst ohne Folgen für die Beschlussfähigkeit, solange noch die Hälfte der in der Satzung vorgesehenen Mitgliederzahl an der Beschlussfassung teilnimmt (§ 108 Abs 2 Satz 2) und die Satzung keine höheren Anforderungen an die Beschlussfähigkeit stellt. Bei Unterschreiten der Mindestmitgliederzahl kommt eine gerichtliche Ergänzung nach § 104 in Betracht, zur Stellung des Antrags können die Aufsichtsratsmitglieder verpflichtet sein. c) Verstoß gegen das Dreiteilbarkeitsgebot. Ein isolierter Verstoß gegen das nur 82 noch für drittelmitbestimmte Gesellschaften geltende370 Dreiteilbarkeitsgebot durch den Wahlbeschluss der Hauptversammlung ist nicht denkbar. Soweit die Satzung keine Regelung vorsieht, liegt immer auch eine Verletzung des Satz 1 vor. Wenn eine Satzungsregelung eine Abweichung von der Regelzahl des Satz 1 gestattet, ist entweder zugleich auch ein Verstoß der Satzung gegen Satz 2 (oben III.5.a., Rdn 77 f) oder aber ein Verstoß gegen die Satzung (dazu oben III.5.b., Rdn 81, unten III.5.d., Rdn 87) gegeben. In allen

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363 Vgl KK/Mertens/Cahn3 Vorb § 95, 19, grundsätzlich Stein ZGR 1994, 472 ff mwN; vgl auch Großkomm/ K. Schmidt4 § 250, 17. 364 Ausdrücklich MünchKomm/Semler2 59. 365 So aber MünchKomm/Semler2 57, der eine Analogie zu den Fällen der Überschreitung der gesetzlichen Höchstzahl zieht, der Sache nach auch MünchKomm/Habersack4 24 (Unterscheidung nach Einzel- und Listenwahl). 366 So noch Godin/Wilhelmi 6; Großkomm/Meyer-Landrut3 3; außerdem Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 819. 367 Spindler in Spindler/Stilz3 24; Hüffer/Koch13 7; KK/Kiefner3 § 251, 51; Großkomm/Schilling3 § 250, 5; Einzelheiten bei Großkomm/K. Schmidt4 unten § 250, 17 mwN. 368 MünchKomm/Habersack4 25; Spindler in Spindler/Stilz3 24; Drygala in Schmidt/Lutter3 15; Hüffer/Koch13 7. 369 KK/Mertens/Cahn3 17; MünchKomm/Habersack4 24; Hüffer/Koch13 7. 370 Dazu oben III.2.b., Rdn 62 f.

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Fällen ist der Wahlbeschluss nur anfechtbar, sofern die gesetzliche Höchstmitgliederzahl beachtet wird. 83

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d) Überschreiten der Höchstmitgliederzahl. Wenn mit der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds durch die Hauptversammlung die gesetzliche Höchstzahl überschritten würde, tritt Nichtigkeit nach § 250 Abs 1 Nr 3 ein.371 Die Höchstzahlen ergeben sich aus § 95 Satz 4 (dazu oben III.3., Rdn 69 ff) sowie den sondergesetzlichen Regelungen (Satz 5), die sich nach der Höhe des Grundkapitals (§§ 4 Abs 1, 9 Montan-MitbestG, § 5 Abs 1 MitbestErgG) oder nach der Anzahl der Arbeitnehmer im Unternehmen (§ 7 Abs 1 MitbestG) richten.372 Die Nichtigkeit tritt auch ein, wenn auf Grund einer die Höchstzahl überschreitenden Satzungsbestimmung mehr Mitglieder als zulässig gewählt werden (oben III.5.a., Rdn 80). Bei einem Verstoß gegen die Höchstzahlen durch gerichtliche Entscheidung gilt § 250 Abs 1 Nr 3 nicht.373 Zum Verstoß durch Entsendung, siehe § 101 V.2.f.bb., Rdn 148. Wegen der Diskrepanz zwischen Grundkapital und entsprechender Höchstzahl, die erst nach der Wahl durch eine Kapitalherabsetzung erfolgt, siehe unten III.6.c.bb., Rdn 106. Für den Eintritt der Nichtigkeitsfolge gilt Folgendes:374 Es ist nur die Wahl derjenigen Mitglieder nichtig, die zeitlich nach dem Erreichen der gesetzlichen Höchstzahl gewählt wurden. Falls eine zeitliche Reihenfolge nicht festgestellt werden kann, ist die gesamte Wahl nichtig, es sei denn, es ist zum Zeitpunkt der Wahl auf andere Weise eindeutig ersichtlich, welchen Kandidaten die Hauptversammlung den Vorrang einräumen will. Somit ist nach dem jeweiligen Wahlverfahren zu differenzieren: Werden die Aufsichtsratsmitglieder in getrennten Wahlgängen gewählt (Einzelwahl), so ist nur die Wahl derjenigen Mitglieder nichtig, die zeitlich nach Eintritt der Höchstgrenze gewählt werden. Lässt sich dagegen wegen eines einzigen Wahlaktes bei einer Blockwahl (Listenoder Globalwahl) keine zeitliche Reihenfolge ausmachen und werden mehrere Aufsichtsratsmitglieder in einem Beschluss unter Verstoß gegen Satz 4 gewählt, so ist der gesamte Beschluss nichtig.375 Geschieht eine Bestellung im Hinblick auf das bevorstehende Ausscheiden bisheriger Aktionärsvertreter, ist insofern von einer wirksamen aufschiebenden Bestellung auszugehen.376 Die Hauptversammlung überschreitet die zulässige Höchstzahl von Aufsichtsratsmitgliedern bereits dann, wenn sie mehr Aktionärsvertreter in den Aufsichtsrat bestellt als sie nach den für die personelle Zusammensetzung maßgeblichen Vorschriften (§ 96 Abs 4) zu wählen hat. Der Einwand, dass noch nicht gewählte Arbeitnehmervertreter bzw noch nicht entsandte Mitglieder nicht zu berücksichtigen seien, geht fehl, da ansonsten der Zeitfaktor über den Eintritt der Nichtigkeitsfolge entscheiden würde. Zudem käme man zu einem nicht akzeptablen Ergebnis, sollte erst die Wahl der Arbeitnehmervertreter – falls sie von der Hauptversammlung vorgenommen würde – nichtig sein.377 Eine Wahl unter Überschreitung einer satzungsmäßigen Höchstzahl, die sich zugleich im Rahmen des Gesetzes bewegt, ist lediglich anfechtbar (§ 251 Abs 1 Satz 1).378

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371 Dazu Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 17 f. 372 Siehe dazu im Einzelnen § 96 II. 2., Rdn 35 ff. 373 Siehe Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 19 sowie § 104 V.3., Rdn 131. 374 Dazu auch Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 18. 375 MünchKomm/Habersack4 24; Hüffer/Koch13 7; KK/Mertens/Cahn3 17; Großkomm/Meyer-Landrut3 3. 376 KK/Mertens/Cahn3 20. 377 Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 18; KK/Kiefner3 § 250, 41. 378 HM, so schon RG LZ 1931, Sp 448, 451; Godin/Wilhelmi4 7; KK/Kiefner3 § 251, 52; Großkomm/MeyerLandrut3 3; so auch MünchKomm/Habersack4 25; Spindler in Spindler/Stilz3 25, ferner KK/Mertens/Cahn3 21

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Etwas anderes gilt, wenn in mitbestimmten Gesellschaften die Wahl zugleich zu einer gesetzeswidrigen personellen Zusammensetzung führt. Es liegt dann in jedem Fall ein Nichtigkeitsgrund nach § 250 Abs 1 Nr 1 vor.379 Bei einer Einzelwahl greift der Nichtigkeitsgrund des § 250 Abs 1 Nr 3 ein, bis zur Höchstgrenze der Aufsichtsratsmitglieder liegt eine gültige Aufsichtsratswahl vor. Bei Anwendung des Nichtigkeitsgrundes des § 250 Abs 1 Nr 1 wäre dagegen grundsätzlich die gesamte Wahl nichtig.380 e) Mitbestimmungsrechtliche Besonderheiten. Auf Grund der anderen Beset- 88 zungsregeln gelten die vorstehend (III.5.a–d., Rdn 77 ff) gemachten Ausführungen für mitbestimmte Gesellschaften nur eingeschränkt. Bei nach dem MitbestG 1976, dem Montan-MitbestG und dem MitbestErgG mitbestimmten Gesellschaften entfallen Verletzungen des Dreiteilungsgebots. Ansonsten gilt jedoch auch hier die Regelung des § 250. Steht eine Satzungsbestimmung nicht mit den gesetzlichen Vorschriften im Einklang, so ist sie nichtig,381 bei erstmaliger Anwendung des MitbestG gelten Besonderheiten, § 37 Abs 1 Satz 1 MitbestG.382 6. Änderung der Besetzung bei Vergrößerung und Verkleinerung des Aufsichtsrats a) Problemstellung.383 Die Frage einer Neubesetzung des Aufsichtsrats stellt sich 89 zunächst in dem Fall, dass die Vorschriften über die Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder direkt durch Neufassung oder Neuaufnahme entsprechender Satzungsbestimmungen (oder gesetzlicher Vorschriften) geändert werden und dadurch die tatsächliche Besetzung des Aufsichtsrats nicht mehr den Satzungsvorschriften entspricht. Zu einer indirekten Änderung der Vorgaben über die Aufsichtsratsbesetzung kann 90 es durch eine Erhöhung oder Herabsetzung des Grundkapitals kommen. Das ist der Fall, wenn die Aktiengesellschaft dadurch einer anderen Grundkapitalgruppe des Satz 4 zuzuordnen ist, mit der Folge, dass andere gesetzliche Höchstzahlen für den Aufsichtsrat gelten. Entsprechendes gilt für die Höchstzahlen nach dem Montan-MitbestG (§ 9) und dem MitbestErgG (§ 5 Abs 1). Auch hier stellt sich jeweils die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Weise die faktische Besetzung des Aufsichtsrats den nunmehr geltenden Vorschriften angepasst werden muss. Im Anwendungsbereich des MitbestG ergibt sich dasselbe Problem durch Über- bzw Unterschreitung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahlen (vgl § 7 Abs 1 MitbestG). Darüber hinaus kann es im Anwendungsbereich der Mitbestimmungsgesetze bzw des DrittelbG auf Grund der Änderung der Arbeitnehmerzahlen oder der Änderung der gesetzlichen Grundlagen zur Bildung eines Aufsichtsrats zu einem Wechsel des Mitbestimmungsregimes oder zum kompletten Wegfall der Pflicht zur Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats kommen.384 Während eine Vergrößerung des Aufsichtsrats wenige Probleme aufwirft, ergeben 91 sich im Fall einer Verkleinerung zahlreiche, zum Teil sehr kontrovers diskutierte Schwie-

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und Drygala in Schmidt/Lutter3 17, die aber zu Unrecht auf § 243 Abs 1 verweisen (vgl zu § 251 Abs 1 Großkomm/K. Schmidt4 § 251 Rdn 4); dazu auch oben III.5.a., Rdn 79. 379 KK/Mertens/Cahn3 19, 21; MünchKomm/Habersack4 26; Großkomm/Meyer-Landrut3 3; siehe auch bereits Rdn 86; näher Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 11 ff, 18. 380 Vgl Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 18; KK/Kiefner3 § 250, 29 f, 333 ff. 381 Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 17. 382 Näher dazu Großkomm/Oetker5 § 37 MitbestG, 1, 3 f. 383 Zum Statusverfahren auch die Kommentierung zu § 96 Abs 4 sowie zu den §§ 97–99. 384 Allgemein zu den Voraussetzungen einer Arbeitnehmerbeteiligung § 96 II.2., Rdn 35 ff, sowie unten III.6.d.bb., Rdn 109.

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rigkeiten. Da sich für jede Fallgestaltung eigene Probleme ergeben, kommt nur eine den Fallgestaltungen entsprechende differenzierte Lösung in Betracht: b) Fakultative Änderung der Satzungsbestimmungen über die Mitgliederzahl aa) Vergrößerung des Aufsichtsrats. Eine Vergrößerung des Aufsichtsrats kann direkt durch einen entsprechenden Satzungsänderungsbeschluss herbeigeführt werden. Der jeweils notwendige Hauptversammlungsbeschluss (§ 179) hat sich im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben385 zu bewegen. Da die Satzungsänderung mit Eintragung ins Handelsregister wirksam wird (§ 181 Abs 3), ist der Aufsichtsrat ab diesem Zeitpunkt faktisch unterbesetzt. Für die Beschlussfähigkeit hat das allerdings grundsätzlich keine Folgen.386 Die Amtszeit der bereits bestellten Aufsichtsratsmitglieder bleibt unberührt, sie verlängert sich freilich auch nicht.387 In mitbestimmungsfreien Gesellschaften kommt es zu einer direkten Vergrößerung 93 des Aufsichtsrats entweder durch Änderung der in der Satzung festgelegten Zahl der Aufsichtsratsmitglieder oder durch erstmalige Aufnahme einer Satzungsregelung, mit der von der Regelzahl drei (Satz 1 und 2) abgewichen wird. Der Satzungsgeber hat allerdings die Vorgaben des § 95, insbesondere die Höchstzahlen des Satz 4, zu beachten. Für die der Mitbestimmung unterliegenden Gesellschaften ist ebenfalls eine Vergrö94 ßerung des bereits bestehenden Aufsichtsrats direkt über eine Satzungsänderung möglich. Das MitbestG 1976 schreibt zwar in § 7 Abs 1 Satz 1 die drei möglichen Größen (12, 16 oder 20 Mitglieder) für den Aufsichtsrat vor. Da es sich bei diesen jedoch um Mindestgrößen in Abhängigkeit von der Arbeitnehmerzahl handelt, kann davon gegebenenfalls durch entsprechende Satzungsbestimmung nach oben auf eine der bis zu zwei anderen Größen abgewichen werden, soweit noch Spielraum besteht (§ 7 Abs 1 Satz 2, 3 MitbestG). Auch für die mitbestimmte Gesellschaft, deren Aufsichtsratsgröße von der Höhe des Grundkapitals abhängt, gilt, dass fakultativ über eine Satzungsänderung eine Vergrößerung herbeigeführt werden kann (vgl § 4 Abs 1 DrittelbG iVm § 95 Satz 2, 4 AktG; § 9 Montan-MitbestG; § 5 Abs 1 Satz 3 MitbestErgG). Sowohl bei mitbestimmungsfreien als auch bei mitbestimmten Gesellschaften kön95 nen nach der Eintragung der Satzungsänderung in das Handelsregister388 die fehlenden Mitglieder nachgewählt werden.389 Die Bestellung der erforderlichen Mehrmitglieder ist gleichzeitig mit dem Änderungsbeschluss möglich.390 Eine solche, gleichzeitige Ergänzungswahl muss dann allerdings mit der Maßgabe stattfinden, dass die neu gewählten Mitglieder erst mit Eintragung der Satzungsänderung ihr Amt antreten,391 ansonsten wäre bis zur Eintragung der Satzungsänderung ins Handelsregister eine Überbesetzung gegeben. Für die mitbestimmungsfreien Gesellschaften hätte dies die Anfechtbarkeit der Wahlbeschlüsse nach § 251 Abs 1 Satz 1 wegen Satzungsverstoßes zur Folge,392 gleiches 92

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385 Dazu oben III.1., Rdn 57 ff, III.4., Rdn 72 ff. 386 Siehe oben III.1., Rdn 58. 387 Spindler in Spindler/Stilz3 15. 388 Siehe oben Rdn 92. 389 MünchKomm/Habersack4 17; Spindler in Spindler/Stilz3 § 97, 10; Hüffer/Koch13 5; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 66, 74; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 7, 50; RVJ/Raiser/Jacobs6 MitbestG § 7, 5; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 140; Dietz/Richardi BetrVG6 § 76 BetrVG 1952, 126; aA WKS/Wißmann5 § 7 MitbestG, 10 ff, die sich – allerdings in sich widersprüchlich – für eine komplette Neuwahl aussprechen; siehe auch unten Rdn 96. 390 Spindler in Spindler/Stilz3 15. 391 KGJ 28 A 216; KK/Mertens/Cahn3 24; MünchKomm/Habersack4 175; Hüffer/Koch13 5, dies wohl auch ohne entsprechende Regel im Bestellungsbeschluss annehmend Drygala in Schmidt/Lutter3 9. 392 Geßler/Geßler 38.

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gilt für mitbestimmte Gesellschaften. Bei den mitbestimmten Gesellschaften muss hinsichtlich der Ergänzungswahl für die Arbeitnehmervertreter das entsprechende Wahlorgan tätig werden. Das hier für alle Gesellschaftstypen befürwortete Verfahren einer vorzeitigen Ergänzungswahl ist sachdienlich und verletzt insbesondere nicht die Grundsätze der Kontinuität und Unabhängigkeit des Aufsichtsrats.393 Als Frist für die Ergänzungswahl kann § 97 Abs 2 analog herangezogen werden.394 Streitig ist, ob in den hier genannten Fällen das Statusverfahren nach §§ 97–99 96 durchzuführen ist.395 Die Notwendigkeit eines Statusverfahrens wird vom Bundesarbeitsgericht 396 im Anschluss an Geßler 397 auch für eine Erhöhung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder durch freiwillige Satzungsänderung angenommen.398 Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen.399 Insbesondere ist die Annahme, dass sich die für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats maßgebende gesetzliche Grundlage mit einer Satzungsänderung geändert habe, zumindest dann abzulehnen, wenn die Satzung sich im Rahmen des gesetzlich Zulässigen hält (an die Zahlenverhältnisse des § 7 MitbestG, des § 4 Abs 1 DrittelbG iVm § 95 AktG).400 Vielmehr wird hier dispositives Recht mittels Satzung in Geltung gebracht. Ein Wechsel der anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften (vgl § 96 Abs 4) liegt damit nicht vor.401 Es besteht auch kein zwingender praktisches Grund für die Durchführung des Statusverfahrens, da die Zuwahl ohne weitere Schwierigkeiten möglich ist.402 Möglich ist aber ein freiwilliges Statusverfahren, das entsprechend den Regeln zum ersten Aufsichtsrat nicht zur Amtsbeendigung führt.403 bb) Verkleinerung des Aufsichtsrats. Eine Verminderung der Aufsichtsratssitze ist 97 grundsätzlich ebenso wie eine Erhöhung auf freiwilliger Basis durch entsprechende Satzungsänderung möglich. Da für alle Gesellschaften die gesetzlichen Zahlen, soweit sie überhaupt dispositiv sind, Mindestzahlen darstellen,404 kommt eine Verminderung allerdings nur dann in Betracht, wenn zuvor durch Satzung von den gesetzlichen Vorgaben nach oben abgewichen wurde und diese Änderung nunmehr im Sinne einer Verringerung der Sitzzahl wieder geändert werden soll. Bei mitbestimmungsfreien Gesellschaften und solchen, die der drittelparitätischen 98 Mitbestimmung des DrittelbG (früher BetrVG 1952) unterliegen, darf bei einer Verkleine-

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393 Henssler in Habersack/Henssler4 § 7 MitbestG, 29. 394 Henssler in Habersack/Henssler4 § 7 MitbestG, 29. 395 Dazu auch § 97 I.3.c., Rdn 13; vgl auch unten III.6.b.bb., Rdn 103. 396 BAG AG 1990, 361, 362. 397 Geßler/Geßler § 96, 52. 398 Ebenso WKS/Wißmann5 § 7 MitbestG, 11; MünchHdbArbR/Wißmann3 § 280, 3, § 383, 13; Scholz/ Schneider GmbHG11 § 52, 44 (für die GmbH); in analoger Anwendung Oetker ZHR 149 (1985), 575, 585. 399 Im Ergebnis wie hier: OLG Hamburg (für eine GmbH) OLGZ 89, 32, 34 = WM 1988, 1487, 1488; Hüffer/ Koch13 5, § 97, 3; KK/Mertens/Cahn3 26; MünchKomm/Habersack4 17; Spindler in Spindler/Stilz3 § 97, 8; Gittermann in Semler/von Schenck 39; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 61; E. Vetter in MarschBarner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG4, Rdn 24.29; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 15; Henssler in Habersack/Henssler4 § 7 MitbestG, 28; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 7 MitbestG, 5; Hoffmann/ Lehmann/Weinmann MitbestG § 7, 48; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukurierung und Übertragung von Unternehmen5, Rdn F 198; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 4 DrittelbG, 4; Rosendahl AG 1985, 325, 328 f; Martens DB 1978, 1065, 1068 f; Meier NZG 2000, 190; für die GmbH: Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack GmbHG21 § 52, 164 und MünchHdbGmbH/Marsch-Barner/Diekmann4 § 48, 145. 400 Dazu auch unten III.6.b.bb., d.bb., Rdn 103, 109 f. 401 Zur Kritik KK/Mertens/Cahn3 26; vgl auch Hüffer/Koch13 5, § 97, 3; dazu auch § 97 I.3.c., Rdn 13. 402 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 7 MitbestG, 5. 403 Näher § 97.I.6., Rdn 34 ff. 404 Vgl § 95 Satz 1, 2; § 76 BetrVG 1952 iVm § 95 Satz 1, 2; § 7 Abs 1 MitbestG; §§ 4 Abs 1, 9 MontanMitbestG; § 5 Abs 1 MitbestErgG; siehe aber Rdn 98, Fn 405.

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rung des Aufsichtsrats die Zahl von drei Aufsichtsratsmitgliedern nicht unterschritten werden. Bei den paritätisch und qualifiziert mitbestimmten Gesellschaften bestehen geringere Handlungsspielräume für den Satzungsgeber: Nach dem MitbestG sind überhaupt nur je drei Aufsichtsratsgrößen gesetzlich zulässig und damit maximal zwei Alternativgrößen mit geringerer Besetzung. Da diese Zahlen zugleich Mindestzahlen405 in Abhängigkeit von den Arbeitnehmerzahlen sind, ist eine fakultative Verringerung unter Umständen ganz ausgeschlossen, insbesondere dann, wenn die Gesellschaft hinsichtlich ihrer Belegschaftsstärke der obersten Zahlengruppe angehört. Nach dem Montan-MitbestG sind drei, nach dem MitbestErgG nur zwei Größen zulässig, die jeweils vom Grundkapital abhängen. 99 Einzelheiten bei der Verkleinerung des Aufsichtsrats infolge einer freiwilligen Satzungsänderung sind sehr umstritten. Parallelprobleme und eine annähernd synchron verlaufende Kontroverse ergeben sich im Fall einer gesetzlich notwendigen Aufsichtsratsverkleinerung wegen Herabsetzung des Grundkapitals oder Absinken der Arbeitnehmerzahlen (dazu unten III.6.d.bb., Rdn 109 ff). Es geht vor allem um die Frage, wann die Satzungsänderung wirksam wird und nach welchem Verfahren die dann überzähligen Mitglieder ausscheiden. Vereinzelt wird vertreten, dass eine Satzungsänderung ihre Wirkungen unmittelbar mit der Eintragung in das Handelsregister entfaltet (§ 181 Abs 3) und zu einem automatischen Ausscheiden derjenigen Mitglieder des Aufsichtsrats mit der jeweils geringsten Stimmenzahl führen.406 Nach anderer, vor allem in der älteren Literatur vertretenen Meinung wird eine Ori100 entierung an älteren Überleitungsvorschriften (§§ 8 EGAktG 1937, § 63 DMBilG, § 89 BetrVG 1952 und § 12 EGAktG 1965), die der Gesetzgeber bei Änderung der gesetzlichen Zahl der Aufsichtsratsmitglieder anwendete, und deren analoge Anwendung vorgeschlagen.407 Verlangt wird eine alsbaldige Anpassung der Aufsichtsratsgröße, alle Aufsichtsratsämter sollen nach Beendigung der nächsten Hauptversammlung nach Eintragung der Satzungsänderung erlöschen.408 Diese Auffassung führt dazu, dass bei einer während des Laufs einer Amtsperiode beschlossenen Verkleinerung des Aufsichtsrats mit der Beendigung der über die Entlastung beschließenden Hauptversammlung ein Mandatsverlust sämtlicher Mitglieder eintritt und sodann eine (außerordentliche) Neuwahl erforderlich ist, die den veränderten Verhältnissen Rechnung trägt. Von dieser automatischen Beendigung soll abgesehen werden können, wenn eine genügende Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern ihr Mandat niederlegt oder aber ein Abberufungsverfahren nach § 103 bzw nach §§ 12 DrittelbG, 23 MitbestG, 11 Abs 2 Montan-MitbestG, 10n MitbestErgG Erfolg hat und die Anzahl der Mitglieder infolgedessen der geminderten Aufsichtsratsgröße entspricht. Das Bundesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 1989 in einer Entscheidung zum damals noch geltenden BetrVG 1952 die Anwendung des Statusverfahrens gefordert.409 Richtig erscheint es, grundsätzlich von der Fortdauer einer wirksamen Bestellung 101 auszugehen, hinsichtlich der Möglichkeit der Amtsbeendigung aber zwischen mitbestimmten und mitbestimmungsfreien Aufsichtsräten zu unterscheiden. Bei Aufsichtsräten mit Arbeitnehmerbeteiligung ist mit der wohl 410 überwiegenden Ansicht davon

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405 KK/Mertens/Cahn3 § 96, 4. 406 Dietz/Richardi BetrVG6 § 76 BetrVG 1952, 125 mwN; Nikisch Arbeitsrecht III2, S 612; Schmidt/Seydel/Koehler BB 1953, 474. 407 So Godin/Wilhelmi4 4; Großkomm/Meyer-Landrut3 4; Kuhn NJW 1965, 2186, 2187. 408 S Godin/Wilhelmi4 4; Großkomm/Meyer-Landrut3 4 mwN. 409 BAG AG 1990, 361, 362. So auch Geßler/Geßler 28 ff; Wißmann DB 1989, 426, 427; MünchHdbArbR/Wißmann3 § 280, 2; für analoge Anwendung: Oetker ZHR 149 (1985), 575, 577 mwN. 410 Vgl BAG AG 1990, 361, 362: „mit Abstand am häufigsten vertretenen Auffassung“; ebenso bereits LAG Düsseldorf, AG 1989, 66, 67.

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auszugehen, dass Satzungsänderungen, die während des Laufs einer Amtsperiode die Verkleinerung des Aufsichtsrats vorsehen, erst nach Ablauf der normalen Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder für die darauf folgende gesetzliche Neuwahl zu beachten sind.411 Bis dahin bleiben alle Aufsichtsratsmitglieder, Arbeitnehmervertreter ebenso wie Anteilseignervertreter, im Amt. Nach dem OLG Dresden412 gelten diese Grundsätze auch für bereits gewählte, aber noch nicht im Amt befindliche Arbeitnehmervertreter. Auch wenn der Deutsche Corporate Governance Kodex zwischenzeitlich eine Wahl bzw Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder zu unterschiedlichen Zeitpunkten angeregt hat (Ziffer 5.4.4 Deutscher Corporate Governance Kodex aF),413 sprechen die sonst eröffneten Manipulationsmöglichkeiten für diese herrschende Lehre und neuere Rechtsprechung. Nach den übrigen Meinungen wäre es möglich, durch Verkleinerung der Aufsichtsratsgröße missliebige Arbeitnehmervertreter aus dem Aufsichtsrat herauszudrängen.414 Die Möglichkeit einer nachträglichen Einflussnahme der Anteilseigner auf die rechtliche Stellung der Arbeitnehmervertreter ist mit dem System des Mitbestimmungsrechts nicht zu vereinbaren,415 wenn sie nicht auf einer anderweitig motivierten unternehmerischen Entscheidung beruht, wie dies insbesondere bei einer Umwandlung der Fall ist. Im Hinblick auf die Wahl aller Arbeitnehmervertreter zu einem einheitlichen Termin, lässt sich kein zwingender Grund dafür finden, bereits zu einem früheren Zeitpunkt als der nächsten turnusgemäßen Neuwahl der Arbeitnehmervertreter Konsequenzen aus der Satzungsänderung zu ziehen.416 Auch die Steigerung der Effektivität des Aufsichtsrats durch eine Verkleinerung des Gremiums rechtfertigt keinen solchen Eingriff in die Rechtsstellung der Arbeitnehmervertreter. Dieser Normzweck trifft zwar nur Arbeitnehmervertreter, doch können Anteilseignervertreter nicht schlechter behandelt werden. In mitbestimmungsfreien Gesellschaften ist ein solcher Vertrauensschutz nicht 102 nötig. Eine Satzungsänderung entfaltet mit Eintragung Rechtswirkung.417 Die Anteilseignervertreter bleiben zwar ebenfalls im Amt,418 können aber jederzeit nach § 103 auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes abberufen werden,419 teilweise wird auch eine

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411 OLG Dresden, ZIP 1997, 589, 591; OLG Hamburg (für eine GmbH) OLGZ 89, 32, 37 = WM 1988, 1487, 1490; LAG Düsseldorf AG 1989, 66, 67 f; wohl auch BAG (obiter) AG 1990, 361, 362; KK/Mertens/Cahn3 26; MünchKomm/Habersack4 19 ff; Drygala in Schmidt/Lutter3 13; Spindler in Spindler/Stilz3 20; Hüffer/Koch13 5, § 97, 3; Hölters/Simons3 14; Baumbach/Hueck13 5; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 61; Butzke Hauptversammlung5 Rdn J 21; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.71; GK-BetrVG4/Kraft § 76 BetrVG 1952, 25 f; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 140; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 4 DrittelG, 3; Dreher EWiR 1997, 435, 436; Henssler in Habersack/Henssler4 § 7 MitbestG, 28; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 7, 53; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen5, Rdn F 196 f; nunmehr auch RVJ/Raiser/Jacobs6 § 7, 5 unter Aufgabe der abweichenden Ansicht der 2. Auflage, Fn 14; mwN; für die GmbH: Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff GmbHG19 § 52, 44; Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 285. Für die Drittelbeteiligung auf §§ 4, 12 DrittelbG sowie ein Einverständnis der Arbeitnehmervertreter abstellend Kort AG 2008, 137, 139, zum Einverständnis bei Anwendbarkeit des MitbestG Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10 Rdn 188. 412 OLG Dresden ZIP 1997, 589, 591; vgl Anm Dreher in EWiR 1997, 435, 436; vgl Anm Kindl in WiB 1997, 699. 413 Zum staggered board unten Rdn 104. 414 LAG Düsseldorf AG 1989, 66, 67 f; Baumbach/Hueck13 5; vgl auch I.4., Rdn 37; dazu auch BAG AG 1990, 361, 362. 415 OLG Hamburg (für eine GmbH) OLGZ 89, 32, 37 = WM 1988, 1487, 1490; OLG Dresden ZIP 1997, 589, 591. 416 Anders bei der Kapitalherabsetzung, hierzu unten III.6.c.bb., Rdn 106. 417 Spindler in Spindler/Stilz3 19. 418 MünchKomm/Habersack4 19; KK/Mertens/Cahn3 25; Hüffer/Koch13 5. 419 KK/Mertens/Cahn3 27; Spindler in Spindler/Stilz3 19; Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Hüffer/Koch13 5 (kein „weiterer“ wichtiger Grund erforderlich), für die Notwendigkeit eines Statusverfahrens Oetker ZHR

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§ 95 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Pflicht des Aufsichtsrats zur Abberufung angenommen.420 Scheiden Anteilseignervertreter in nicht hinreichender Zahl aus, bleiben die übrigen im Amt, aber neue können nicht zugewählt werden.421 Die Durchführung des Statusverfahrens nach §§ 96–98 bei mitbestimmten Unter103 nehmen 422 ist aus den bereits oben III.6.b.aa., Rdn 96 angegeben Gründen abzulehnen.423 Bei einer Verkleinerung des Aufsichtsrats spricht auch das dem Statusverfahren zu Grunde liegende Kontinuitätsprinzip für die herrschende und auch hier vertretene Meinung, nach der wegen der Wahrung der Arbeitsfähigkeit des Aufsichtsrats vom Fortbestand der Aufsichtsratsmandate bis zur nächsten ordentlichen Neubestellung ausgegangen wird. Zutreffend wird sogar die Rechtsstellung von Arbeitnehmervertretern geschützt, die zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der Satzungsänderung zwar noch nicht im Amt, aber schon gewählt sind.424 Soweit sich das BAG für die Anwendbarkeit des Statusverfahrens ausspricht,425 dürfte damit ein Verfahren zum Ende der Amtszeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gemeint sein. Ein solches erscheint indes auch aus Gründen der Rechtssicherheit nicht zwingend erforderlich, wird aber empfohlen.426 Möglich ist ein freiwilliges Statusverfahren, das nicht zur Amtsbeendigung amtierender Aufsichtsratsmitglieder führt;427 die Aufsichtsratsmitglieder können ggf in ausreichender Zahl die Mandate freiwillig zur Verfügung stellen.428 104 Beim „staggered board“ (bis 2008 Ziffer 5.4.4 bzw Ziffer 5.4.6 Deutscher Corporate Governance Kodex)429 ist zu unterscheiden. Werden sowohl Anteilseigner- als auch Arbeitnehmervertreter zu verschiedenen Zeitpunkten gewählt, so kann den neuen Anforderungen in der Regel bei der ersten anstehenden Neubestellung Rechnung getragen werden. Werden nur die Anteilseignervertreter zeitversetzt bestellt, kann ein vorzeitiges Ausscheiden einiger Aufsichtsratsmitglieder nicht stets vermieden werden. Erklärt sich gegebenenfalls nicht eine ausreichende Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern ggf beider Gruppen zur vorzeitigen Amtsniederlegung bereit und wird sie auch nicht nach § 103 abberufen, so wird der Vorstand ausnahmsweise befugt und verpflichtet sein, die gesetzliche Parität mit einem Statusverfahren herbeizuführen. Im mitbestimmungsfreien Aufsichtsrat kommt eine Berücksichtigung bei der ersten Nachwahl in Betracht.430

_____ 149 (1985), 575, 586. Nach MünchKomm/Semler2 38 gibt es keine Gesetzesvorschrift, die ein Ausscheiden satzungsmäßig überzähliger Aufsichtsratsmitglieder bewirkt. 420 MünchKomm/Habersack4 18. 421 MünchKomm/Habersack4 19; Spindler in Spindler/Stilz3 19. 422 So Geßler/Geßler 28 ff; ebenso Wißmann DB 1989, 426, 427; MünchHdbArbR/Wißmann3 § 280, 2, der bei bloßer Satzungsänderung eine analoge Anwendung annimmt, so auch noch Oetker ZHR 149 (1985) 575, 577 mwN, vgl nunmehr dens ZGR 2000, 19, 21 f; dazu auch § 97 I.3.c., Rdn 13 und I.3.e., Rdn 2. 423 OLG Dresden ZIP 1997, 589, 591; OLG Hamburg OLGZ 89, 32, 33 ff = AG 1989, 64, 65; KK/Mertens/Cahn3 26; MünchKomm/Habersack4 19; Spindler in Spindler/Stilz3 20; Hüffer/Koch13 5, § 97, 3; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 61; E. Vetter in MarschBarner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG4, Rdn 24.29; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 15; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 7, 51; Göz ZIP 1998, 1523, 1526, so wohl auch LAG Düsseldorf AG 1989, 66, 67. 424 OLG Dresden ZIP 1997, 589, 591. 425 BAG AG 1990, 361, 362: streitgegenständlich war die Zulässigkeit einer Nachwahl. 426 KK/Mertens/Cahn3 26; Spindler in Spindler/Stilz3 20; MünchKomm/Semler2 46, anders nunmehr MünchKomm/Habersack4 19. 427 Näher § 97.I.6., Rdn 34 ff. 428 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 61, 30, 89; Köstler/Müller/Sick10 Rdn 188. 429 Zur Amtsniederlegung § 103 VII.1., Rdn 97 ff. 430 MünchKomm/Habersack4 18.

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Zahl der Aufsichtsratsmitglieder | § 95

c) Änderung der gesetzlichen Mitgliederzahlen wegen Änderung des Grundkapitals aa) Vergrößerung des Aufsichtsrats. Durch eine Erhöhung des Grundkapitals wird 105 eine Vergrößerung des Aufsichtsrats ermöglicht, wenn und soweit die Aktiengesellschaft damit in eine andere Gruppe der angegebenen Schwellenzahlen gelangt. Die Kapitalerhöhung allein bewirkt allerdings in der Regel nicht die Vergrößerung des Aufsichtsrats. Dafür muss durch entsprechenden Hauptversammlungsbeschluss eine erhöhte Zahl in der Satzung vorgesehen werden,431 vgl III.6.b.aa., Rdn 92 ff. Das betrifft sowohl die mitbestimmungsfreien als auch die Gesellschaften, die der unternehmerischen Mitbestimmung nach dem DrittelbG, dem Montan-MitbestG und dem MitbestErgG unterliegen (zum MitbestG unten III.6.d., Rdn 108 ff). Die Erhöhung liegt im Ermessen der Gesellschaft,432 ein Statusverfahren ist nicht durchzuführen.433 bb) Verkleinerung des Aufsichtsrats. Verringert sich im Fall einer Kapitalherab- 106 setzung das Grundkapital einer Gesellschaft derart, dass für den Aufsichtsrat nunmehr nach Satz 4 eine niedrigere Höchstzahl gilt, so ist streitig, welche Folgen sich für einen dann faktisch überbesetzten Aufsichtsrat ergeben (zum Parallelproblem bei der Verkleinerung durch freiwillige Satzungsänderung oben III.6.b.bb., Rdn 99 ff). Hinsichtlich des Zeitpunkts und des Verfahrens des Ausscheidens der überzähligen Mitglieder werden die zur freiwilligen Satzungsänderung angeführten Meinungen 434 für den Fall der Kapitalherabsetzung ebenso vertreten. Auch bei einer Verkleinerung des Aufsichtsrats infolge einer Herabsetzung des Grundkapitals ist zwischen mitbestimmten und mitbestimmungsfreien Gesellschaften zu unterscheiden. Bei einer mitbestimmungsfreien Gesellschaft erscheint es grundsätzlich richtig, dass die Aufsichtsratsmitglieder bis zum Ende der regulären Amtszeit im Amt bleiben und die veränderten Höchstzahlen erst bei der Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder zu beachten sind.435 Zwar kann die Kapitalherabsetzung in ihrer Wirksamkeit nicht wie eine Veränderung der Satzungsbestimmung über die Aufsichtsratsgröße auf den Zeitpunkt der Amtsbeendigung aufgeschoben werden. Die Folgen, soweit sie die Besetzung des Aufsichtsrats betreffen, können aber sehr wohl aufgeschoben werden. Die Aufsichtsratsmitglieder verlieren ihr Amt nicht automatisch mit der Satzungsänderung. Sie können im mitbestimmungsfreien Aufsichtsrat aber jederzeit nach § 103 abberufen werden. Ein Statusverfahren kann mangels Wechsels des Mitbestimmungsstatuts nicht durchgeführt werden.436 Im nach dem DrittelbG mitbestimmten Aufsichtsrat ist das Statusverfahren durchzuführen, wenn es zu einer Geltung anderer Vorschriften kommt (§ 97).437 Anders als bei der Satzungsänderung, die an der einschlägigen Norm nichts ändert, ist bei der Kapitalherabsetzung ggf auf eine andere Alternative des Satz 4 abzustellen. Zutreffend ist das Statusverfahren auch bei

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431 KK/Mertens/Cahn3 23; MünchKomm/Habersack4 17; Spindler in Spindler/Stilz3 16; Hüffer/Koch13 5. 432 Drygala in Schmidt/Lutter3 10. 433 Spindler in Spindler/Stilz3 § 97, 15. 434 Siehe dort III.6.b.bb., Rdn 99 ff. 435 Hüffer/Koch13 5; KK/Mertens/Cahn3 25; vgl ferner OLG Hamburg (für eine GmbH, allerdings für den Fall einer fakultativen Verringerung) OLGZ 89, 32, 37 = WM 1988, 1487, 1490; wohl auch BAG (obiter) AG 1990, 361, 362, auf Satzungsänderungen beschränkt aber Henssler in Habersack/Henssler4 MitbestG § 7, 28. 436 Spindler in Spindler/Stilz3 21; Drygala in Schmidt/Lutter3 12. 437 KK/Mertens/Cahn3 25; Spindler in Spindler/Stilz3 21, § 97, 15; Drygala in Schmidt/Lutter3 14; Hüffer/Koch13 5; Hölters/Simons3 14; Löwisch in: FS Schlechtriem 2003, S 833, 849; aA MünchKomm/Habersack4 18, Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 14; dazu auch unten § 97 I.3.c., Rdn 13. Gegen eine Unterscheidung mitbestimmter und mitbestimmungsfreier Gesellschaften Göz ZIP 1998, 1523, 1525.

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§ 95 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

einem Wechsel innerhalb eines Mitbestimmungsmodells anwendbar, was hier für dem DrittelbG unterfallende Gesellschaften relevant werden kann.438 Im Geltungsbereich des MitbestG tritt dieses Problem allerdings nicht in Bezug auf Kapitalkennziffern auf, da sich hier die Größe nicht nach dem Grundkapital, sondern nach den Arbeitnehmerzahlen richtet (§ 7 MitbestG unten III.6.d., Rdn 108 ff, näher dazu Oetker.439 Wenn nur das Kapital herabgesetzt, nicht aber die Satzung geändert wird und so 107 Verstoß der Satzung gegen Satz 4 vorliegt, soll nach teilweise vertretener Ansicht gemäß § 179 Abs 1 Satz 2 eine Änderung der Fassung der Satzung möglich sein.440 Zutreffend ist eine Kompetenz der Hauptversammlung anzunehmen.441 d) Änderung der gesetzlichen Mitgliederzahlen wegen Änderung der Arbeitnehmerzahlen 108

aa) Vergrößerung des Aufsichtsrats. Eine Anpassung der Größe des Aufsichtsrats kann nunmehr bereits erforderlich werden, wenn eine Gesellschaft erstmals unter das DrittelbG fällt. Es ist ein Statusverfahren durchzuführen, auch wenn die Gesellschaft erstmals dem MitbestG oder der Montanmitbestimmung unterfällt. Bei Gesellschaften, die dem MitbestG unterliegen, ist zwingend eine Anpassung der Aufsichtsratsgröße vorzunehmen, wenn die Anzahl der Arbeitnehmer die in § 7 Abs 1 MitbestG vorgegeben Schwellenzahlen übersteigt. Ähnlich wie im Fall der Verkleinerung des mitbestimmten Aufsichtsrats bei Unterschreitung der Schwellenzahlen des § 7 MitbestG (unten III.6.d.bb., Rdn 110) ist auch hier das Statusverfahren nach §§ 97 ff durchzuführen.442

bb) Verkleinerung des Aufsichtsrats. Ein ähnliches Problem wie bei der Kapitalherabsetzung (oben III.6.c.bb., Rdn 106) entsteht im Fall des Herabsinkens der Arbeitnehmerzahlen unter die im DrittelbG, im MitbestG, und in den Montanmitbestimmungsgesetzen genannten Schwellenzahlen, was zB bei Umstrukturierungen des Unternehmens oder wegen § 5 MitbestG,443 § 2 Abs 2 DrittelbG bei Ausscheiden eines Unternehmens aus dem Konzernverbund 444 der Fall sein kann. Fällt das Unternehmen dabei aus der Mitbestimmung heraus, so ist das Statusverfahren einzuleiten. Das gilt auch, wenn gegen die Beschlüsse der Umstrukturierungen, die zu einem Herausfallen aus der Mitbestimmung geführt haben,445 noch Anfechtungsklagen rechtshängig sind.446 Abweichend von dem zur Satzungsänderung eingenommenen Standpunkt kann 110 das Statusverfahren beim nach dem MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat anzuwenden

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438 Spindler in Spindler/Stilz3 21. 439 Großkomm/Oetker5 § 7 MitbestG, 8 ff. 440 Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 13. 441 MünchKomm/Habersack4 18; Hölters/Simons3 14. 442 OLG Hamburg (für eine GmbH) OLGZ 89, 32, 33 f = WM 1988, 1487, 1488; vgl auch OLG Düsseldorf DB 1978, 1358, 1359; KK/Mertens/Cahn3, wie hier: Anh § 117 B § 7 MitbestG, §§ 97–99, 40; WKS/Wißmann5 § 7 MitbestG, 8; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 7, 48, § 37, 5; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 6 MitbestG, 4; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 60; MünchHdbArbR/Wißmann3 § 280, 1; RVJ/Raiser/ Jacobs)6 § 6 MitbestG, 5, § 7, 5; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 14 mwN; Löwisch in: FS Schlechtriem 2003, S 833, 849; ausführlich dazu Großkomm/Oetker5 § 7 MitbestG, 8, siehe auch Großkomm/Oetker5 § 5 MitbestG, 67 mwN. 443 Zur Berechnung der Arbeitnehmerzahlen im Konzernverbund Großkomm/Oetker5 § 5 MitbestG, 3 ff. 444 Näher dazu Großkomm/Oetker5 § 5 MitbestG, 65 ff, § 2 DrittelbG, 23; vgl auch § 98 II.3.a., Rdn 19. 445 Sowie bei sonstigen Änderungen des Mitbestimmungsstatuts, zu § 7 MitbestG Spindler in Spindler/ Stilz3 11. 446 LG Mainz, DB 1998, 2052 f; zustimmend Oetker ZGR 2000, 19, 20.

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Zahl der Aufsichtsratsmitglieder | § 95

sein.447 Zwar ist strittig, ob §§ 97 ff ausschließlich beim Wechsel des gesetzlichen Mitbestimmungsmodells Anwendung finden. Nach richtiger Auslegung ist aber davon auszugehen, dass auch Änderungen innerhalb eines Mitbestimmungsmodells zur Einleitung des Statusverfahrens führen können.448 Solange die Besetzung noch im gesetzlichen Rahmen liegt, der durch die Satzung ausgefüllt werden kann (vgl zB bei § 7 MitbestG die Relation zwischen Arbeitnehmerzahl und möglicher Besetzung), ist eine Neuzusammensetzung dann nicht herbeizuführen, wenn die Satzung eine entsprechende Regelung vorsieht.449 Entspricht aber die für die faktische Zusammensetzung zu Grunde zu legende Zahl der Arbeitnehmer nicht mehr der tatsächlich vorliegenden Größe, ist eine Anpassung der Aufsichtsratsbesetzung auf dem dafür vorgesehenen Weg nach §§ 97 ff vorzunehmen. Daraus folgt, dass im Fall des § 7 MitbestG, wenn die Arbeitnehmerzahl unter die 111 angegebenen Schwellenwerte von 10.000 bzw 20.000 sinkt, die Satzung aber den größeren Aufsichtsrat vorgesehen hat, das Statusverfahren nicht durchzuführen ist.450 Eine Verringerung der Aufsichtsratsgröße ist gesetzlich nicht zwingend geboten, da insoweit eine Satzungskompetenz gemäß § 7 Abs 1 Satz 2 und 3 MitbestG besteht (vgl auch § 97 I.3.c., Rdn 10). Möglich ist auch hier ein freiwilliges Statusverfahren.451 IV. Internationales, europäisches und ausländisches Recht 1. Internationales Recht a) Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats nach Gründungsstatut. Aufgrund der 112 Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Niederlassungsfreiheit 452 ist jedenfalls innerhalb der Europäischen Union von der Geltung der Gründungstheorie auszugehen,453 weiter im Verhältnis zu den USA.454 Bedeutung hat dies insbesondere für das Unternehmensorganisationsrecht,455 die Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats richtet sich allein nach dem Gründungsstatut. Einzelne international zwingende Schutznormen schließt das nicht aus,456 einen Aufsichtsrat nach Aktiengesetz muss aber nur eine dem deutschen Gesellschaftsstatut unterliegende Gesellschaft bilden.457 Eine Sonderanknüp-

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447 Gegen eine Unterscheidung mitbestimmter und mitbestimmungsfreier Gesellschaften Göz ZIP 1998, 1523, 1525. 448 Siehe ausführlich Oetker ZHR 149 (1985) 577 ff; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 60. Unten § 97 I.3.c., Rdn 11. 449 Siehe sogleich Rdn 111; aA wohl KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 44. 450 Ebenso Großkomm/Oetker5 § 5 MitbestG, 66; MünchKomm/Habersack4 § 97, 14; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 28, 60; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG, § 37, 5; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl5, Rdn 64; Rosendahl AG 1985, 325; 328 f; aA wohl KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 44, vgl auch Anh § 117 B § 7 MitbestG, 6, die die Größen des § 7 Abs 1 MitbestG als Höchstzahlen begreifen (dazu bereits oben III.6.b.bb., Rdn 98, Fn 405); vgl Rdn 110, Fn 449; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 14 mwN. Auf eine Änderung der Zahl der Arbeitnehmerabstellend RVJ/Raiser(/Jacobs)6 § 7, 5, § 6, 5. 451 Vgl oben III.6.b.bb., Rdn 103. 452 EuGH vom 9.3.1999 – RS C-212/97, Slg 1999, I-1459 = ZIP 1999, 438 (Centros); EuGH vom 5.11.2002 – Rs C-208/00 = ZIP 2002, 2037 (Überseering); EuGH vom 30.9.2003 – Rs C-167/01 = ZIP 2003, 1885 (Inspire Art), jüngste Überblicke von Bayer BB 2003, 2357, ders AG 2004, 534; Eidenmüller/Rehm ZGR 2004, 159; Götz Der Konzern 2004, 449; Hirte ZInsO 2003, 833, 835; Kieninger ZEuP 2004, 685; Ulmer NJW 2004, 1201; K. Schmidt ZHR 168 (2004) 493. 453 High Level Group, dazu Straube in: FS Doralt, Wien 2004, S 637, 647 f. 454 BGHZ 153, 353, 355 ff; BGHZ 159, 94, 100, dazu auch Drouven/Mödl NZG 2007, 7. 455 Zu Gründungskosten (AG 900 Euro, plc 75 Euro, SA 290 Euro, Delaware Corporation 300 Euro) sowie weiteren Unterschieden der AG zu ausländischen Wettbewerbern Mellert BB 2006, 8. 456 Grundmann in: FS Raiser 2005, S 81, 89. 457 Junker ZfA 2005, 1, 6 ff.

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§ 95 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

fung aufgrund der Mitbestimmung kommt zutreffend nicht in Betracht.458 Die Rechtsprechung geht gegenüber Drittstaaten weiter von der Sitztheorie aus, auch gegenüber der Schweiz (Trabrennbahn).459 Bemühungen zur Kodifikation des deutschen internationalen Gesellschaftsrechts460 113 sind gescheitert.461 Eine ausschließliche Zuständigkeit des Sitzstaates begründete Art 22 Nr 2 EuGVVO 2001 auch für die Gültigkeit von Beschlüssen von Organen einer Gesellschaft oder juristischen Person,462 dazu auch der EuGH.463 Die aktuelle Regelung in Art 24 Nr 2 EuGVVO sieht ergänzend vor, dass bei der Entscheidung darüber, wo sich der Sitz befindet, die Vorschriften des Internationalen Privatrechts angewandt werden.464 Der EuGH wendet die Niederlassungsfreiheit nun auch auf die rechtsformwechselnde Sitzverlegung innerhalb der EU an.465 114

b) Kapitalmarktrechtliche Überlagerung. Eine kapitalmarktrechtliche Überlagerung des Gesellschaftsstatuts ist insbesondere durch den US-amerikanischen SarbanesOxley Act erfolgt,466 im Rahmen der Ausführung hat die SEC aber Wert darauf gelegt, dass eine Kollision mit ausländischem Gesellschaftsrecht vermieden wird.467 Fortgeführt wird die Regulierung über Kapitalmarktrecht im nach der Finanzkrise erlassenen Dodd-Frank Act,468 der durchaus auch europäische Corporate Governance-Prinzipien rezipiert.

2. Europäisches Recht. Das europäische Recht enthält keine Regelungen über die Größe des Aufsichtsrats. Die SE-VO gilt nicht für deutsche Aktiengesellschaften. Die Größe kann allenfalls mittelbar durch Offenlegung der Bestellung sowie des Ausscheidens und der Personalien der Mitglieder des Aufsichtsorgans erschlossen werden.469 Mittelbare Wirkungen auf § 95 ergaben sich auch durch die Einführung der Europäischen Währungsunion.470 Als Reaktion auf Enron wurde das Mandat der High Level Group von Unterneh116 mensübernahmen auf die allgemeine Corporate Governance ausgedehnt471 und so die Grundlage für die Aktionspläne sowie die den direkt betreffenden Empfehlungen, Richt115

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458 So Franzen RdA 2004, 257, 260 ff. Wie hier Großkomm/Assmann4 Einleitung 595; Palandt/Thorn BGB77 Anh zu EGBGB 12, 6; Horn NJW 2004, 893, 900; Juncker NJW 2004, 728, 729; Kamp BB 2004, 1496, 1499; Mankowski RIW 2004, 481, 483; Riegger ZGR 2004, 510, 518 ff; Sandrock AG 2004, 57, 66; Schwark AG 2004, 173, 177 f; Thüsing ZIP 2004, 381, 382; Zimmer in Lutter (Hrsg), Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, 2005, 365, 369. 459 BGHZ 178, 192. 460 Sonnenberger (Hrsg), Vorschläge und Berichte zur Reform des europäischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, vorgelegt im Auftrag der zweiten Kommission des Deutschen Rates für Internationales Privatrecht, Spezialkommission Internationales Gesellschaftsrecht, 2007. Zum internationalen Gesellschaftsrecht etwa MünchKomm/Kindler7 Internationales Privatrecht II, IntGesR Rdn 282 ff. 461 Zum Referentenentwurf Bollacher RIW 2008, 200; Clausnitzer NZG 2008, 321; Rotheimer NZG 2008, 181; Wagner/Timm IPRax 2008, 81, zur unternehmerischen Mitbestimmung Köster ZRP 2008, 214. 462 OLG Frankfurt NZG 2010, 581, dazu Kindler NZG 2010, 576 (Art 22 EuGVVO). 463 EuGH NZG 2011, 674, dazu Wedemann NZG 2011, 733. 464 Art 24 Abs 2 Satz 2 EuGVVO: Das Gericht soll die Vorschriften „seines“ Internationalen Privatrechts anwenden. 465 Zur Polpud-Entscheidung des EuGH (AG 2017, 854) § 96 II.1.d., Rdn 34. 466 Zum Sarbanes Oxley-Act Gruson/Kubicek AG 2003, 337, 393; ausführlich Romano 114 Yale Law Journal 1521 (2005). 467 Zu Rückzugsmöglichkeiten von US-Börsen Böswald/Figlin AG 2006, 66. 468 Dazu Spindler/Brandt/Raapke RIW 2010, 746, 749 f. 469 Hierzu § 106 VI.1., Rdn 34. 470 Schneider/Sünner DB 1996, 817, 819 f. 471 Hopt in Armour/McCahery (eds), After Enron, 2006, p 445, 448.

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Zahl der Aufsichtsratsmitglieder | § 95

linien und Verordnungen gelegt. Auf Empfehlung der High Level Group 472 hat der Aktionsplan 2003 ein Wahlrecht zwischen dem Aufsichtsrats- und dem board-System vorgesehen.473 Die Kommission beabsichtigte, hierzu mittelfristig eine Legislativmaßnahme zu erlassen, geplant war der Erlass einer entsprechenden Richtlinie für 2006–2008, was freilich (bislang) nicht erfolgt ist. Ein solches Wahlrecht wurde474 und wird auch für deutsche Aktiengesellschaften gefordert , es hat sich in Europa im nationalen Aktienrecht etabliert und sollte zugelassen werden.475 3. Ausländisches Recht a) Verwaltungsrat und Aufsichtsrat. Ein Aufsichtsrat als zwingendes, alternativlo- 117 ses Kontrollorgan ist rechtsvergleichend nur noch selten anzutreffen.476 International vorherrschend ist nicht das Aufsichtsratssystem, sondern das Verwaltungsrats- bzw board-System.477 Zunehmend wird aber die auch vom Aktionsplan der Europäischen Kommission vorgesehene 478 Wahl zwischen dem monistischem (board-)System und dem dualistischem (Aufsichtsrats-)System nicht nur für die Europäische Gesellschaft, sondern auch nach nationalem Aktienrecht zugelassen,479 so schon länger in Frankreich,480 in Finnland481 und in Italien.482 In Belgien soll künftig regelmäßig eine explizite Wahl stattfinden.483 Ein eigenständiges Modell mit einem Verwaltungsrat (board of directors) und einem Aufsichtsrat (supervisory board) hat China entwickelt, in Indonesien gibt es

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472 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über Moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.1, S 62 ff. 473 Europäische Kommission, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union, 21.5.2003, KOM(2003) 284 endg., 3.1.3 (S. 18 f) und Anhang 1 Mittelfristige Maßnahmen. 474 Großkomm/Hopt/Roth4 123; Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 45, ders in Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung, S 9, 29; Stellungnahme des Deutschen Notarvereins zum Fragenkatalog der Regierungskommission Corporate Governance, NZG 2001, 185, 189; Cromme in Cromme (Hrsg), Corporate Governance Report 2003, S 20, 30; Reformkatalog des Wirtschaftsrats anlässlich der Klausurtagung „Corporate Governance in Europa – Herausforderung für deutsche Unternehmen, Thesenpapier, S 3; Fleischer AcP 204 (2004) 502, 522 ff. 475 Dazu schon oben I.6., Rdn 44. 476 Aus den Industriestaaten nennt die OECD als Jurisdiktionen mit einem two-tier System außer Deutschland nur Österreich, Polen und Estland, ferner Argentinien und Indonesien, OECD Corporate Governance Factbook 2015, p 64, zu erwähnen ist freilich auch China, dazu nun auch das OECD Corporate Governance Factbook 2017, p 93, weiter Russland und Südafrika. Sonderregelungen gelten für Banken und andere Finanzinstitute, zB in der Schweiz und in den Niederlanden, für die das two-tier System teils gesetzlich, teils aufsichtsrechtlich vorgegeben ist. 477 Hopt ZHR 175 (2011) 444, 467. Neben dem angloamerikanischen Rechtskreis ist der Verwaltungsrat ua in Japan der Schweiz, in Frankreich, Italien und Spanien vorgesehen. 478 Oben IV.2., Rdn 116. 479 Die OECD nennt Dänemark, Finnland, Frankreich, Luxemburg, die Niederlande, Slowenien, die Slowakei, Ungarn und Tschechien, weiter Norwegen. 480 Hopt/Leyens ECFR 2004, 135, 156, geregelt inCode de Commerce Art L 225-17 bis 56 sowie Art L-57-93 gemeinsame Vorschriften für mandataires sociaux, Art L 225-94 bis Art 225-91-1. 481 Toiviainen in Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, S 25, 26. 482 Gazetta Ufficiale nr 779, 798 ff, 8.11.2001, dazu Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 45, ferner Hopt/Leyens ECFR 2004, 135, 158 ff. Zur Reform des italienischen Rechts auch Hartl NZG 2003, 667; Hirte in: FS Raiser 2005, S 839 ff; Witt ZGR 2009, 872, 916 ff. 483 Proposed Revisions to the Belgian Corporate Governance Code, December 2017, Provision 1.

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einen board of directors sowie eine board of commissioners.484 Dualistisch ausgestaltet war und ist die board-Verfassung in Dänemark mit einem Verwaltungsrat und einem Vorstand, möglich ist nun auch eine dualistische Organverfassung mit einem Aufsichtsrat.485 In Europa sehen die meisten OECD-Staaten auch für nationale Aktiengesellschaften die 118 Wahl zwischen Verwaltungsrat und Aufsichtsrat vor,486 hybride Modelle mit mehreren Wahlmöglichkeiten gibt es in Italien487 und Portugal488 sowie außerhalb Europas in Japan.489,490 Nach der Wahl zwischen monistischen und dualistischen System ist in der EU der Verwaltungsrat oder board als einziges explizit vorgesehenes Organ am häufigsten,491 abgesehen von den deutschen Nachbarländern sodann hybride System mit mehreren Wahlmöglichkeiten.492 Einen Aufsichtsrat als zwingendes Organ sieht von den europäischen OECD-Ländern neben Österreich, wo das AktG 1937 weiter gilt, und Polen, dessen Code of Commercial Companies vom deutschen und österreichischen Recht beeinflusst wurde,493 nur Estland vor. Der US-amerikanische Business Model Corporation Act (§ 8.01 (b)) sieht vor, dass die Geschäfte der Gesellschaft unter Leitung und Kontrolle des board geführt werden. 119

b) Größe und Zusammensetzung. §86 öAktG sieht aufbauend auf § 86 AktG 1937 eine Mindestzahl von drei und eine kapitalabhängige Höchstzahl von 20 Aufsichtsratsmitgliedern vor.494 Eine Mindestzahl von drei und eine Höchstzahl von 18 Mitgliedern sieht das französische Recht sowohl für den Verwaltungsrat (conseil d’adminstration, Art L 22717) 495 als auch für den Aufsichtsrat (conseil de surveillance, Art L 225-69) 496 vor. Das englische Recht sieht für listed companies eine Mindestzahl von zwei directors vor, geschlossene Gesellschaften müssen nur einen director haben.497 Der Verwaltungsrat einer Schweizer Aktiengesellschaft besteht nach Art 707 Schweizer Obligationenrecht (OR) aus einem oder mehreren Mitgliedern.498 Auch der gesellschaftsrechtliche führende US-Bundesstaat Delaware 499 und der US-amerikanische Model Business Corporation Act (2016 Revision, § 8.03(a)) lassen eine Besetzung des board mit einem director genügen, letzterer lässt es zu, dass der board die Kompetenz zur Änderung der Anzahl Mitglieder des board erhält.500

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484 Dazu International Finance Corporation (IFC), The Indonesia Corporate Governance Manual, First Edition 2014. 485 Dazu Henn RIW 2011, 833, 839 f. 486 Zu den Systemen und zur Verbreitung der Wahlmöglichkeit Hopt ZHR 175 (2011) 444, 466 ff. 487 Dazu Ferrarini/Giudici/Richter RabelsZ 69 (2005) 658, 676 ff; Kindler ZEUP 2012, 72, 74 ff. 488 Dazu Fedtke/Rathenau RIW 2006, 734, 746 ff. 489 Zu Japan Meckel Die Corporate Governance im neuen japanischen Gesellschaftsrecht, 2010, besprochen von Förster ZHR 174 (2010) 738. Dazu auch Kübler ZHR 170 (2006) 213, 214 f; Kessler RIW 2007, 658, 659 ff; Takahashi AG 2007, 476, ders AG 2010, 817, 820. 490 OECD, Corporate Governance Factbook, March 2015, p 64. 491 Belgien, Griechenland, Irland, Spanien, Schweden und das Vereinigte Königreich, weiter Island und die Schweiz. 492 Portugal und Italien, ferner Japan, dies neben dem monistischen und dualistischen System zulassend auch der European Model Company Act, Section 8.01. 493 CBLP/Soltysinsky p 511, 512 f. 494 Hierzu ausführlich die Kommentierung von Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss Kommentar zum AktG, 2. Auflage Wien 2012, die Mindestzahl bezieht sich nur auf Kapitalvertreter (Rn 5), es besteht auch bei Arbeitnehmervertretung kein Dreiteilungsgebot, Strasser in Jabornegg/Strasser5 Wien 2010. 495 Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3476. 496 Lamy sociétés commerciales, Paris 201705, n° 3721. 497 Section 154 Companies Act. 498 Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 27, 67, zum Schweizer Verwaltungsrat grundlegend Böckli Schweizer Aktienrecht4, 2009, § 13 Rdn 1 bis 994, zur Corporate Governance § 14 Rdn 1 bis 384, zur Schweizer Besonderheit der Revisionsstelle § 15 Rdn 1 bis 811. 499 Title 8, § 141 (b). 500 Model Business Corporation Act, 2016 Revision, § 8.03 (b) und Official Comment 2.

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§ 96 Zusammensetzung des Aufsichtsrats Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§ 96

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(1) Der Aufsichtsrat setzt sich zusammen bei Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei Gesellschaften, für die das Montan-Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus weiteren Mitgliedern, bei Gesellschaften, für die die §§ 5 bis 13 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes gelten, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus einem weiteren Mitglied, bei Gesellschaften, für die das Drittelbeteiligungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei Gesellschaften, für die das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3332) gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei den übrigen Gesellschaften nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre. (2) 1 Bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz oder das Mitbestimmungsergänzungsgesetz gilt, setzt sich der Aufsichtsrat zu mindestens 30 Prozent aus Frauen und zu mindestens 30 Prozent aus Männern zusammen. 2 Der Mindestanteil ist vom Aufsichtsrat insgesamt zu erfüllen. 3 Widerspricht die Seite der Anteilseigner- oder Arbeitnehmervertreter auf Grund eines mit Mehrheit gefassten Beschlusses vor der Wahl der Gesamterfüllung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden, so ist der Mindestanteil für diese Wahl von der Seite der Anteilseigner und der Seite der Arbeitnehmer getrennt zu erfüllen. 4 Es ist in allen Fällen auf volle Personenzahlen mathematisch auf- beziehungsweise abzurunden. 5 Verringert sich bei Gesamterfüllung der höhere Frauenanteil einer Seite nachträglich und widerspricht sie nun der Gesamterfüllung, so wird dadurch die Besetzung auf der anderen Seite nicht unwirksam. 6 Eine Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung und eine Entsendung in den Aufsichtsrat unter Verstoß gegen das Mindestanteilsgebot ist nichtig. 7 Ist eine Wahl aus anderen Gründen für nichtig erklärt, so verstoßen zwischenzeitlich erfolgte Wahlen insoweit nicht gegen das Mindestanteilsgebot. 8 Auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sind die in Satz 1 genannten Gesetze zur Mitbestimmung anzuwenden. (3) 1 Bei börsennotierten Gesellschaften, die aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgegangen sind und bei denen nach dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan aus derselben Zahl von Anteilseignerund Arbeitnehmervertretern besteht, müssen in dem Aufsichts- oder Verwaltungsorgan Frauen und Männer jeweils mit einem Anteil von mindestens 30 Prozent vertreten sein. 2 Absatz 2 Satz 2, 4, 6 und 7 gilt entsprechend. (4) Nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften kann der Aufsichtsrat nur zusammengesetzt werden, wenn nach § 97 oder nach § 98 die in der Bekanntmachung des Vorstands oder in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind. 61 https://doi.org/10.1515/9783110293968-002

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§ 96 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Schrifttum Michael Adams Das Ende der Mitbestimmung, ZIP 2006, 1561–1568; Renée B. Adams/Daniel Ferreira Women in the boardroom and their impact on governance and performance, Journal of Financial Economics 94 (2009) 291–309; Kenneth R. Ahern/Amy K. Dittmar The Changing of the Boards, Journal of Financial Economics 127 (2012) 137–197; Arbeitskreis „Unternehmerische Mitbestimmung“ Entwurf einer Regelung zur Mitbestimmungsvereinbarung sowie zur Größe des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZIP 2009, 885–899; Arbeitskreis Aktien- und Kapitalmarkrecht (AAK) Vorschläge zur Reform der Mitbestimmung in der Societas Europaea (SE), ZIP 2010, 2221–2228; ders Vorschläge zur Reform der Mitbestimmung in der Societas Europaea (SE), ZIP 2011, 1841–1848; Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. 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Claussen Das Recht der Aufsichtsratswahl im Schnittpunkt der Fraktionen, AG 1971, 385–389; Alfred F. Conard Die Überwachung des Unternehmensmanagements, ZGR 1987, 180–218; Wolfgang Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung und seine Realisierung durch tarifvertragliche Begründung von Beteiligungsrechten, Frankfurt am Main 1973; Wolfgang Däubler/Johannes Heuschmid Caresio und MoMiG – Sitzverlagerung ins Ausland und Unternehmensmitbestimmung, NZG 2009, 493–496; Barbara Deilmann Die Zurechnung von Arbeitnehmern nach dem neuen Drittelbeteiligungsgesetz, NZG 2005, 659–664; Cristian L. Dezsö/David Gaddis Ross Does female representation in top management improve firm performance?, Strategic Management Journal 33 (2012) 1072–1089; Florian Drinhausen/Astrid Keinath Mitbestimmung bei grenzüberschreitender Verschmelzung mitbestimmungsfreier Gesellschaften, AG 2010, 398–403; dies Verwendung der SE zur Vermeidung von Arbeitnehmermitbestimmung – Abgrenzung zulässiger Gestaltungen von

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Schmid Class Struggle Inside the Firm, Cambridge, MA 2000; Heinrich Götz Die Überwachung der Aktiengesellschaft im Lichte jüngerer Unternehmenskrisen, AG 1995, 337–353; Jürgen Götz Unternehmerische Mitbestimmung in der multinationalen Holdinggesellschaft, AG 2002, 552–556; Cornelius Götze/Thomas Winzer/Christian Arnold Unternehmerische Mitbestimmung – Gestaltungsoptionen und Vermeidungsstrategien, ZIP 2009, 245– 254; Tobias Grambow Auslegung der Auffangregelungen zur Mitbestimmung einer Societas Europaea, BB 2012, 902–904; Tony Grobe Die Geschlechterquote für Aufsichtsrat und Vorstand, AG 2015, 289–303; Mathias Habersack Staatliche und halbstaatliche Eingriffe in die Unternehmensführung, Gutachten E zum 69. Juristentag München 2012; ders Schranken der Mitbestimmungsautonomie in der SE, Dargestellt am Beispiel der Größe und inneren Ordnung des Aufsichtsorgans, AG 2006, 345–355; ders Konzernrechtliche Aspekte der Mitbestimmung in der Societas Europaea, Der Konzern 2006, 105–112; ders Grundsatzfragen der Mitbestimmung in SE und SCE sowie bei grenzüberschreitender Verschmelzung, ZHR 171 (2007) 613–643; ders Die Konzernmitbestimmung nach § 5 MitbestG und § 2 DrittelbG, AG 2007, 641–650; ders Reformbedarf im deutschen Mitbestimmungsrecht, ZIP 2009, 1–9; Mathias Habersack/Caspar Behme/Horst Eidenmüller/Lars Klöhn (Hrsg), Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang 2016; Mathias Habersack/Jens Kersten Chancengleiche Teilhabe an Führungspositionen in der Privatwirtschaft – Gesellschaftsrechtliche Dimensionen und verfassungsrechtliche Anforderungen, BB 2014, 2819–2830; Horst Hammen Unternehmerische Mitbestimmung von Arbeitnehmern ausländischer Konzernunternehmen?, Der Konzern 2016, 105–112; Peter Hanau Sicherung unternehmerischer Mitbestimmung insbesondere durch Vereinbarung, ZGR 2001, 75–109; Elke Hannack Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst 2015; Wolfgang Heinze/Achim Seifert/Christoph Teichmann BB-Forum: Verhandlungssache – Arbeitnehmerbeteiligung in der SE, 63

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§ 96 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

BB 2005, 2524–2530; Hans-Jürgen Hellwig Das deutsche Gesellschaftsrecht und Europa – Ein Appell zu mehr Offenheit und Engagement, ZGR 2013, 216–236; Hans-Jürgen Hellwig/Caspar Behme Zur Einbeziehung ausländischer Belegschaften in die deutsche Unternehmensmitbestimmung, ZIP 2009, 1791–1794; dies Gemeinschaftswidrigkeit und Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts in der deutschen Unternehmensmitbestimmung, ZIP 2010, 871–874; dies Die deutsche Unternehmensmitbestimmung im Visier von Brüssel?, AG 2011, 740–746; dies Zur grenzüberschreitenden Dimension der deutschen Konzernmitbestimmung und ihren rechtspraktischen Konsequenzen, AG 2015, 333–342; Tobias Helms Brauchen wir ein drittes Geschlecht?, Berlin 2015; Peter Hemeling Die Societas Europaea (SE) in der praktischen Anwendung, Bonn 2008; Arne Henn Das neue dänische Kapitalgesellschaftsrecht, RIW 2011, 833–842; Detlef Hensche Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, Mitbestimmungsgespräch 1971, 67–69, 97–101, 111–116; Martin Henssler Die Unternehmensmitbestimmung, in: 50 Jahre BGH – Festgabe aus der Wissenschaft Band II 2000, 387–424; ders Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen, ZfA 2000, 241–266; ders Unternehmerische Mitbestimmung in der Societas Europaea, in: FS Ulmer 2003, 193–210; ders Erfahrungen und Reformbedarf bei der SE – Mitbestimmungsrechtliche Reformvorschläge, ZHR 173 (2009) 222–249; ders Die Zukunft der deutschen Unternehmensmitbestimmung im europäischen Rechtsrahmen, ZFA 2018, 174–197; Anja Herb Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe an Führungspositionen – Umsetzung in der Praxis, DB 2015, 964– 970; Johannes Heuschmid/Daniel Ulber Unternehmensmitbestimmung auf dem Prüfstand des EuGH, NZG 2016, 102–105; Thomas Hey/Anja Schröder Die Zusammensetzung der europäischen Mitbestimmungsgremien bei Transaktionen und Restrukturierung, BB 2012, 3014–3018; Klaus-Stefan Hohenstatt/Christoph H. Seibt Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, Köln 2015; Klaus-Stefan Hohenstatt/Heinz Josef Willemsen/Sebastian Naber Zum geplanten Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe an Führungspositionen. Gut gemeint – aber auch gut gemacht?, ZIP 2014, 2220–2226; Peter Hommelhoff Vereinbarte Mitbestimmung, ZHR 148 (1984) 118–148; ders Mitbestimmungsvereinbarungen im deutschen Recht – de lege ferenda, ZIP 2009, 1785–1787; ders Mitbestimmungsvereinbarungen zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung, ZGR 2010, 48–74; ders SPE-Mitbestimmung, ZEuP 2011, 7–40; ders Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder in börsennotierten Familienunternehmen, ZIP 2013, 953–961; Sven Höppner Unternehmensmitbestimmung unter Beschuss: Die Mitbestimmungsdebatte im Licht der sozialwissenschaftlichen Forschung, MPIfG Discussion Paper 04/8; Klaus J. Hopt Grundprobleme der Mitbestimmung in Europa. Eine rechtsvergleichende Bestandsaufnahme und Einschätzung der Vorschläge zur Rechtsangleichung der Arbeitnehmermitbestimmung in den Europäischen Gemeinschaften, ZfA 1982, 207–235; ders New Ways in Corporate Governance: European Experiments with Labor Representation on Corporate Boards, 82 Michigan Law Review 1338–1363 (1984); ders Labor Codetermination in Europe, Journal of Comparative Business and Capital Market Law 6 (1984) 216–222; ders Labor Representation on Corporate Boards: Impacts and Problems for Corporate Governance and Economic Integration in Europe, 14 International Review of Law and Economics 203–214 (1994); ders Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat – Auswirkungen der Mitbestimmung auf corporate governance und wirtschaftliche Integration in Europa, in: FS Everling 1995, 475–492; ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, in: FS Kübler 1997, 435–456; ders Europäisches Gesellschaftsrecht und deutsche Unternehmensverfassung – Aktionsplan und Interdependenzen, ZIP 2005, 461– 474; ders Vergleichende Corporate Governance, ZHR 175 (2011) 444–526; Götz Hueck Zwei Probleme der Konzernmitbestimmung, in: FS Westermann 2008, 241–261; Hans-Christoph Ihrig/Michael Schlitt Vereinbarungen über eine freiwillige Einführung oder Erweiterung der Mitbestimmung, NZG 1999, 333–337; Juliane Jacobsen Vereinbarungen über Mitbestimmungsfragen im Konzern, Baden-Baden 2014; Dirk Jannott/Tobias Gressinger Heilende Kraft des Kontinuitätsprinzips oder Perpetuierung nichtiger Aufsichtsratswahlen?, BB 2013, 2120–2124; Uwe Jirjahn Ökonomische Wirkungen der Mitbestimmung in Deutschland: Ein Update, Schmollers Jahrbuch 131 (2011) 3–57; Stefanie Jung Herausforderung Frauenquote, DStR 2014, 960–965; Abbo Junker Unternehmensmitbestimmung in Deutschland, ZfA 2005, 1–44; Claudia Junker/Jan Schmidt-Pfitzner Quoten und Zielgrößen für Frauen (und Männer) in Führungspositionen, NZG 2015, 929–938; Sven Kahlert Mitbestimmungsergänzungsgesetz oder Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz?, AuR 2001, 491–492; Friedemann Kainer Anmerkung zu einer Entscheidung des EuGH, Urteil vom 18.7.2017 (C-566/15) – Zur deutschen Mitbestimmung zur Wahl von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat, NJW 2017, 2605; Harald Kallmeyer Die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft, ZIP 2004, 1442–1445; Jörn Axel Kämmerer/Rüdiger Veil Paritätische Arbeitnehmermitbestimmung in der monistischen Societas Europaea – ein verfassungsrechtlicher Irrweg?, ZIP 2005, 369–376; Otto Ernst Kempen Der lange Weg der Unternehmensmitbestimmung in die Koalitionsfreiheit, in: FS Richardi 2007, 587–600; Michael Kempter/Jochen Koch Frauenquote im Arbeitsrecht – Verfassungsrechtliche und AGG-rechtliche Aspekte, BB 2012, 3009–3014;

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Roger Kiem Vereinbarte Mitbestimmung und Verhandlungsmandat der Unternehmensleitung, ZHR 171 (2007) 713–730; ders Erwartungen der Praxis an eine künftige EU-Sitzverlegungsrichtlinie, ZHR 180 (2016) 289–322; Matthias Kilian Unternehmensmitbestimmung in berufsspezifisch regulierten Kapitalgesellschaften, ZIP 2007, 710–718; Christian Kirchner Grundstruktur eines neuen institutionellen Designs für die Arbeitnehmermitbestimmung auf der Unternehmensebene, AG 2004, 197–200; Thomas Klebe (Hrsg), Recht und soziale Arbeitswelt, Frankfurt am Main 1999; Holger M. Kleinhenz/Benjamin E. Leyendecker-Langner Ämterkontinuität bei der Umwandlung in eine dualistisch verfasste SE, AG 2013, 507–514; Jens Koch Frauenquote und Vergaberecht, ZIP 2012, 1695–1703; Horst Konzen Paritätische Mitbestimmung im Montanbereich, AG 1983, 289–303; Peter Körlings Das dritte Geschlecht und die diskriminierungsfreie Einstellung, NZA 2018, 282–285; Michael Kort Der Konzernbegriff im Sinne von § 5 MitbestG, NZG 2009, 81–85; ders Zur Nichtbeteiligung ausländischer Arbeitnehmer eines grenzüberschreitenden Konzerns an der Wahl von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat der deutschen Muttergesellschaft, NZG 2017, 703–705; Alfred Kossmann/Erbo D. Heinrich Möglichkeiten der Umwandlung einer bestehenden SE, ZIP 2007, 164–168; Roland Köstler Die Mitbestimmung in der SE, ZGR 2003, 800–809; ders Die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europäischen Aktiengesellschaft nach den deutschen Umsetzungsgesetzen, DStR 2005, 745–750; Jörg-Peter Kraack/JanMark Steiner Der Widerspruch gegen die Gesamterfüllung der festen Geschlechterquote im Aufsichtsrat, ZIP 2018, 49–60; Rüdiger Krause Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der Europäischen Gesellschaft (SE), BB 2005, 1221–1229; ders Zur Bedeutung des Unionsrechts für die unternehmerische Mitbestimmung, AG 2012, 485–497; ders Die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung, ZIP 2014, 2209–2220; Martin Kraushaar Verhandelte Mitbestimmung und das Problem der Arbeitnehmerpluralität, AG 2008, 809–816; ders Vom Anfang und dem Ende einer Verhandlung über die Unternehmensmitbestimmung aus Sicht der leitenden Angestellten, ZIP 2009, 1789–1791; Carsten Kruchen Alea iacta est – oder doch nicht?, AG 2017, 385–387; Friedrich Kübler Aufsichtsratsmitbestimmung im Gegenwind der Globalisierung, in: Liber amicorum Döser 1999, 237–254; Christoph Küster/André Zimmermann Die Frauenquote – Gesetzliche Vorgaben und Fragen der praktischen Umsetzung, Arbeitsrecht Aktuell 2015, 264–267; Peter Küting Nachhaltige Präsenzmehrheiten als hinreichendes Kriterium zur Begründung eines Konzerntatbestandes?, DB 2009, 73–78; ders Vom Mythos eines „Konzerns im Konzern“, DB 2012, 1049–1056; Katja Langenbucher Frauenquote und Gesellschaftsrecht, JZ 2011, 1038–1046; Benjamin E. LeyendeckerLangner/Hartwin Bungert Schwellenwertberechnung für die Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat eines internationalen Konzerns, DB 2014, 2031–2033; Chen Lin/Thomas Schmid/Yuhai Xuan Employee representation and financial leverage, Journal of Financial Economics 127 (2018) 303–324; Manfred Löwisch Unternehmensmitbestimmung im Mehrmutterkonzern, in: FS Schlechtriem 2003, 833–851; Dennis Lüers/Anna Schomaker Aufsichtsratswahlen im Gemeinschaftsbetrieb – wer zählt mit, wer wählt mit?, BB 2013, 565–569; Marcus Lutter Überblick zur Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes, ZGR 1977, 195–214; ders Das neue „Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts“, AG 1994, 429–447; KlausPeter Martens Aktienrechtliches Statusverfahren und der Grundsatz der Amtskontinuität, DB 1978, 1065– 1071; Udo R. Mayer Auswirkungen grenzüberschreitender Beherrschungsverträge auf Mitbestimmungstatbestände, AuR 2006, 303–307; Norbert Meier Probleme der freiwilligen zahlenmäßigen Erweiterung eines mitbestimmten Aufsichtsrats nach dem MitbestG 1976, NZG 2000, 190–191; Christian Mense/Marcus Klie Update zur Frauenquote – Wie die Besetzungsziele für Aufsichtsrat, Geschäftsleitung und Führungsebenen in der Praxis umzusetzen sind, GWR 2015, 441–446; Hanno Merkt Unternehmensmitbestimmung für ausländische Gesellschaften?, ZIP 2011, 1237–1244; Hans-Joachim Mertens Zur Gültigkeit von Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 141; Thomas M. J. Möllers/Sabrina Hailer Möglichkeiten und Grenzen staatlicher und halbstaatlicher Eingriffe in die Unternehmensführung, JZ 2012, 841–851; Oliver Mörsdorf Nun also doch! – Die überraschende Umdeutung der Niederlassungsfreiheit zur Rechtswahlfreiheit durch den EuGH im Urteil Polbud, ZIP 2017, 2381–2389; Patrick Mückl/Mareike Götte Aktuelle Entwicklungen im Recht der Unternehmensmitbestimmung, DB 2018, 1649–1657; Peter O. Mülbert Corporate Governance in der Krise, ZHR 174 (2010) 375–384; Peter O. Mülbert/Alexander Wilhelm Grundfragen des Deutschen Corporate Governance Kodex und der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, ZHR 176 (2012) 286–325; Thomas Müller-Bonanni/Gerrit Forst Frauenquoten in Führungspositionen der GmbH, GmbHR 2015, 621–627; Thomas Müller-Bonanni/ Michael Müntefering Arbeitnehmerbeteiligung bei SE-Gründung und grenzüberschreitender Verschmelzung im Vergleich, BB 2009, 1699–1703; Bernhard Nagel Die Mitbestimmung bei der formwechselnden Umwandlung einer deutschen AG in eine europäische Gesellschaft (SE), AuR 2007, 329–336; ders Das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen (MgVG), NZG 2007, 57–59; ders Strukturelle Änderungen in der SE und Beteiligungsvereinbarung, ZIP 2011, 2047–2051; Fabian Ochsen65

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§ 96 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

feld Gläserne Decke oder goldener Käfig: Scheitert der Aufstieg von Frauen in erste Managementpositionen an betrieblicher Diskriminierung oder an familiären Pflichten?, Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie 2012, 507–534; Hartmut Oetker Der Anwendungsbereich des Statusverfahrens nach den §§ 97ff AktG, ZHR 149 (1985) 575–598; ders Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19–60; ders Unternehmensmitbestimmung in der SE kraft Vereinbarung, ZIP 2006, 1113–1121; ders Die zwingende Geschlechterquote für den Aufsichtsrat – vom historischen Schritt zur Kultivierung einer juristischen terra incognita, ZHR 179 (2015) 707–749; ders Arbeitnehmerüberlassung und Unternehmensmitbestimmung im entleihenden Unternehmen nach § 14 II 5 und 6 AÜG, NZA 2017, 29–35; Ingrid Ohmann-Sauer/Moritz Langemann Der Referentenentwurf zur Einführung einer „gesetzlichen Frauenquote“, NZA 2014, 1120–1126; Fritz Ossenbühl Erweiterte Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften, Stuttgart 1972; ders Mitbestimmung in Eigengesellschaften der öffentlichen Hand, ZGR 1996, 504–518; ders Frauenquote für Leitungsorgane von Privatunternehmen, NJW 2012, 417–422; Nicolas Ott/Maximilian Goette Zur Frage der Berücksichtigung von im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern bei Ermittlung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte, NZG 2018, 281–287; Hans-Jürgen Papier/Martin Heidebach Die Einführung einer gesetzlichen Frauenquote für die Aufsichtsräte deutscher Unternehmen unter verfassungsrechtlichen Aspekten, ZGR 2011, 305–333; Martin Peltzer Trial and Error – Anmerkungen zu den Bemühungen des Gesetzgebers, die Arbeit des Aufsichtsrats zu verbessern, NZG 2009, 1041–1047; ders Der Bericht der Corporate Governance Kommission an die Bundesregierung, NZG 2011, 281–286; Egon A. Peus Die Praxis privatautonomer Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 206–212; Katharina Pistor Corporate Governance durch Mitbestimmung und Arbeitsmärkte, in Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl 2009, S 231–252; Erich Potthoff Zur Geschichte der Montan-Mitbestimmung, Köln 1955; Ulrich Preis Verfassungsrechtliche Fragen zur Neuregelung der Montan-Mitbestimmung, AuR 1983, 161–169; Thomas Prinz Der forschende Jurist oder deutsche Unternehmensmitbest immung und Europa, SAE 2015, 66–74; Günter Püttner Die Mitbestimmung in kommunalen Unternehmen, Hannover 1972; ders Mitbestimmung über Verträge und Verfassungsrecht, BB 1987, 1122–1126; Thomas Raiser Mitbestimmungsvereinbarungen de lege ferenda, in: FS Werner 1984, 681–696; ders Bewährung des Mitbestimmungsgesetzes nach zwanzig Jahren?, in: FS Kübler 1997, 477–492; ders Unternehmerische Mitbestimmung auf dem Prüfstand, in: Liber amicorum Buxbaum 2000, 415–431; ders Unternehmensmitbestimmung vor dem Hintergrund europarechtlicher Entwicklungen; ders Privatautonome Mitbestimmungsregelungen, BB 1977, 1461–1468; ders Unternehmensmitbestimmung vor dem Hintergrund europarechtlicher Entwicklungen, Gutachten B zum 66. Deutschen Juristentag Stuttgart 2006; Robert Rebhahn Das Kollektive Arbeitsrecht im Rechtsvergleich, NZA 2001, 763–774; Julian Redeke Zur Unternehmensmitbestimmung auf der Ebene der Konzernzwischengesellschaften, DB 2008, 2408–2411; Julia Redenius-Hövermann/Christian Strenger Frauenquote »reloaded« – Kritische Würdigung des Referentenentwurfs zur Einführung einer Geschlechterquote im Aufsichtsrat, Der Konzern 2014, 373–381; Markus Rehberg Die missbräuchliche Verkürzung der unternehmerischen Mitbestimmung durch die Societas Europaea, ZGR 2005, 859–893; Joachim Reichert Die SE als Gestaltungsinstrument für grenzüberschreitende Umstrukturierungen, Der Konzern 2006, 821–835; Jochem Reichert Reformbedarf im Aktienrecht, AG 2016, 677–684; Günter Reiner Formwechsel einer SE in eine KGaA und »vernünftige« Zweifel an der Auslegung des Art 66 SE-VO, Der Konzern 2011, 135–152; Max Reinwald/Hendrik Hüttermann/Julia Kröll/Sabine Boerner Gender Diversity in Führungsteams und Unternehmensperformanz: Eine Metaanalyse, ZfbF 67 (2015) 262–296; Reinhard Richardi Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat einer arbeitnehmerlosen Aktiengesellschaft, in: FS Zeuner 1994, 147–159; Wolfgang Richter Gute Policey im Aktienrecht, ZHR 177 (2013) 577–618; Volker Rieble Schutz vor paritätischer Unternehmensmitbestimmung, BB 2006, 2018–2023; ders Tendenz-SE, AG 2014, 224–232; Volker Rieble/Sebastian Kolbe Konzernmitbestimmung in der Insolvenz, KTS 2009, 281–316; Volker Rieble/Clemens Latzel Inlandsmitbestimmung als Ausländerdiskriminierung bei Standortkonflikten, EuZA 2011, 145–170; Wolf-Georg Ringe Mitbestimmungsrechtliche Folgen einer SE-Sitzverlegung, NZG 2006, 931–935; Fritz Rittner §§ 96 bis 99 AktG und das Bundesverfassungsgericht – Bemerkungen zum Lex Rheinstahl-Urteil, DB 1969, 2165–2170; ders Der 30jährige Krieg um das deutsche Gesellschaftsrecht und seine Lehren, in: FS Peltzer 2001, 367–388; Gerhard Röder/Christian Arnold Geschlechterquoten und Mitbestimmungsrecht – Offene Fragen der Frauenförderung, NZA 2015, 279–285; Gerhard Röder/Jürgen Gneiting Besetzung des Aufsichtsrats nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 bei der Gründung von Aktiengesellschaften, DB 1993, 1618–1621; Mauritz Rogier/Hartwin Bungert Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten für die unternehmerische Mitbestimmung nach dem AÜG-Änderungsgesetz, DB 2016, 3022–3029; Christian Rolfs Stärkung der Betriebsrenten, NZA 2017, 1225–1231; Rüdiger von Rosen Zum aktuellen Stand der Corporate Governance in Deutschland, Hopt/Roth

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BB 2006, Heft 41, Die erste Seite; Hans Rosendahl Unternehmensgliederungen und ihre Auswirkungen auf die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat – Ersatzwahlen und Nachwahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz, AG 1985, 325–334; Markus Roth Private Altersvorsorge: Betriebsrentenrecht und individuelle Vorsorge, Tübingen 2009; ders Die unternehmerische Mitbestimmung in der monistischen SE, ZfA 2004, 431–462; ders Employee Participation, Corporate Governance and the Firm, EBOR 11 (2010) 51–85; ders Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder, ZHR 175 (2011) 605–643; ders Information und Organisation des Aufsichtsrats, ZGR 2012, 343–381; Bernd Rüthers Mitbestimmungsprobleme in Betriebsführungsaktiengesellschaften, BB 1977, 605– 612; Franz Jürgen Säcker Rechtliche Anforderungen an die Qualifikation und Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, AG 2004, 180–186; ders Die Unternehmensmitbestimmung – eine Chance zur Verbesserung der Corporate Governance?, in: FS Richardi 2007, 711–733; ders Die Zukunft der unternehmerischen Mitbestimmung in Deutschland, AG 2008, 17–25; Hjalmar Schacht Die Deutsche Aktienrechtsreform: Ausführungen auf der 9. Vollsitzung der Akademie für Deutsches Recht im Rathaus zu Berlin, Berlin 1935; Ralf Schäfer Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften, Berlin 1988; Erich Schanze Die Pluralität der Mitbestimmungslösungen in Europa, AG 2017, 573–577; Jens M. Scherpe (Hrsg), The legal status of transsexual and transgender persons, Cambridge 2015; Maximilian Schiessl Deutsche Corporate Governance post Enron, AG 2002, 593–604; Erik Schmid Mit im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern zum mitbestimmten Aufsichtsrat?, Der Konzern 2015, 208–211; Burkhard Schmiedel Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat durch Aktionärsbeschluß?, JZ 1973, 343–349; Martin Schockenhoff Rechtspolitische Initiativen zur Erweiterung der unternehmerischen Mitbestimmung, AG 2012, 185–194; Eberhard Schollmeyer Von der Niederlassungsfreiheit zur Rechtswahlfreiheit? Das „Polbud“-Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 25. Oktober 2017, ZGR 2018, 186–201; Andreas Schönhöft/Simon Schönleber Zur Frage der Reduzierung von Mitbestimmungsgremien durch einen Gemeinschaftsbetrieb, BB 2013, 2485–2489; Claudia Schubert Beteiligung von Arbeitnehmern in ausländischen Betrieben und Tochtergesellschaften an der Unternehmensmitbestimmung in deutschen Konzernen, AG 2017, 369–378; Stephan Schulz/Christian Ruf Zweifelsfragen der neuen Regelungen über die Geschlechterquote im Aufsichtsrat und die Zielgrößen für die Frauenbeteiligung, BB 2015, 1155–1163; Joachim Schwalbach Effizienz des Aufsichtsrats, AG 2004, 186–190; Eberhard Schwark Globalisierung, Europarecht und Unternehmensmitbestimmung im Konflikt, AG 2004, 173–180; Ulrich Seibert Frauenförderung durch Gesellschaftsrecht – Die Entstehung des Frauenfördergesetzes, NZG 2016, 16–20; ders Die Dialektik der Frauenquote, in: FS Baums 2017, 1133–1144; Christoph H. Seibt Drittelbeteiligungsgesetz und Fortsetzung der Reform des Unternehmensmitbestimmungsrechts – Analyse des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, NZA 2004, 767–776; ders Privatautonome Mitbestimmungsvereinbarungen: Rechtliche Grundlagen und Praxishinweise, AG 2005, 413–429; ders Unternehmensmitbestimmung in Teilkonzernspitzen- und Zwischenholding-Gesellschaften (§ 5 MitbestG), ZIP 2008, 1301–1308; ders Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats in der SE, ZIP 2010, 1057–1065; ders Unternehmensmitbestimmungsrechtliche Konzernzurechnung bei Einschaltung einer Stiftung & Co. KG und paritätischen Beteiligungsunternehmen, ZIP 2011, 249–256; ders Geschlechterquote im Aufsichtsrat und Zielgrößen für die Frauenbeteiligung in Organen und Führungsebenen in der Priavtwirtschaft, ZIP 2015, 1193–1208; Marie Seyboth Kommission zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung, AuR 2007, 15– 19; Charles Shrader/Virginia Blackburn/Paul Iles Women In Management And Firm Financial Performance: An Exploratory Study, Journal of Managerial Issues 1997, 355–372; Sebastian Sick Unternehmensmitbestimmung für ausländische Gesellschaften – Inkonsistenzen beheben!, GmbHR 2011, 1196–1200; Sebastian Sick/Rainald Thannisch Die Europäische Privatgesellschaft- Damoklesschwert für die Mitbestimmung?, AuR 2011, 155–159; Birgit Spießhofer Die neue europäische Richtlinie über Offenlegung nichtfinanzieller Informationen -Paradigmenwechsel oder Papiertiger?, NZG 2014, 1281–1287; Igor Stenzel Mehrheitsidentität in der Mitbestimmung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Mitbestimmungsgesetz, DB 2009, 439–442; Oliver Stettes Unternehmensmitbestimmung in Deutschland – Vorteil oder Ballast im Standortwettbewerb?, AG 2007, 611–618; Sascha Stiegler Grenzüberschreitender Formwechsel: Zulässigkeit eines Herausformwechsels, AG 2017, 846– 852; Patricia Sarah Stöbener/Annika Böhm Kompetenzen ohne Grenzen, EuZW 2013, 371–377; Katharina Stüber Der Referentenentwurf zum Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst im Überblick, CCZ 2014, 261–268; dies Regierungsentwurf zur sog. „Frauenquote“ – Eine Übersicht der Neuerungen, CCZ 2015, 38–41; dies Die Frauenquote ist da – Das Gesetz zur gleichberechtigten Teilhabe und die Folgen für die Praxis, DStR 2015, 947– 954; Christoph Teichmann Mitbestimmung und grenzüberschreitende Verschmelzung, Der Konzern 2007, 89–98; ders Gestaltungsfreiheit in Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 2008, 797–808; ders Europäisierung der deutschen Mitbestimmung, ZIP 2009, 10–17; ders Europäisierung der deutschen Mitbestimmung durch 67

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§ 96 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Nichtanwendung des Gesetzes?, ZIP 2010, 874–875; ders Gesellschaftsrecht im System der Europäischen Niederlassungsfreiheit, ZGR 2011, 639–689; ders Mitbestimmungserstreckung auf Auslandsgesellschaften, ZIP 2016, 899–907; Christoph Teichmann/Carolin Langes Frauenquote in Deutschland und Europa, EWS 2013, 175–184; Christoph Teichmann/Carolin Rüb Die gesetzliche Geschlechterquote in der Privatwirtschaft, BB 2015, 898–906; Rainald Thannisch Die Effizienz der Mitbestimmung in ökonomischer Betrachtung, AuR 2006, 81–86; Ulrich Thoelke Der erste Aufsichtsrat hat sich überlebt!, AG 2014, 137–147; Horst Thum Mitbestimmung in der Montanindustrie, München 2010; Rolf Thüsing Zur Frage der Zulässigkeit gesellschaftsvertraglicher Ausweitung der Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 bei der GmbH, in: FS Werner 1984, 893–909; Wolfgang Trittin/Andreas Gilles Mitbestimmung im internationalen Konzern, AuR 2008, 136–142; Peter Ulmer Paritätische Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat von Großunternehmen – noch zeitgemäß?, ZHR 166 (2002) 271–277; Patrick Velte Förderung der Gender Diversity bei der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, Der Konzern 2012, 1–10; Henning W. Wahlers Statusbegründende Mitbestimmungserweiterung bei der Aktiengesellschaft durch Stimmbindungsvertrag mit dem Mehrheitsaktionär, ZIP 2008, 1897–1905; Daniel Walden/Andreas Meyer-Landrut Die grenzüberschreitende Verschmelzung zu einer Europäischen Gesellschaft: Beschlussfassung und Eintragung, DB 2005, 2619– 2623; Marianne Waldenmaier/Christian Ley Konzernmitbestimmung: Satzungssitz in Deutschland, Verwaltungssitz im Ausland, BB 2009, 1694–1699; Till Wansleben Zur Europarechtswidrigkeit der unternehmerischen Mitbestimmung, NZG 2014, 213–215; Dirk Wasmann/Vera Rothenburg Praktische Tipps zum Umgang mit der Frauenquote, DB 2015, 291–296; Robert Weber/Alexander Kiefner/Stefan Jobst Die Nichtberücksichtigung ausländischer Arbeitnehmer bei der Berechnung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte im Lichte von Art. 3 GG, AG 2018, 140–151; Manfred Weiss/Achim Seifert Der europarechtliche Rahmen für ein „Mitbestimmungserstreckungsgesetz“, ZGR 2009, 542–580; Susanne Weiss/Helge-Torsten Wöhlert Societas Europaea – Der Siegeszug des deutschen Mitbestimmungsrechts in Europa?, NZG 2006, 121–126; Marc-Philippe Weller/Nina Benz Frauenförderung als Leitungsaufgabe, AG 2015, 467–476; MarcPhilippe Weller/Charlotte Harms/Bettina Rentsch/Chris Thomale Der internationale Anwendungsbereich der Geschlechterquote für Großunternehmen, ZGR 2015, 361–395; Axel von Werder Überwachungseffizienz und Unternehmensmitbestimmung, AG 2004, 166–172; Joachim Wieland Ist eine Quotenregelung zur Erhöhung des Anteils der Frauen in Aufsichtsräten mit dem Grundgesetz und Europarecht vereinbar?, NJW 2010, 2408–2410; Dieter Wienke/Thomas Prinz/Anke Podewin/Steffen Schöne Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, Berlin 2002?; Christine Windbichler Arbeitnehmerinteressen im Unternehmen und gegenüber dem Unternehmen – Eine Zwischenbilanz, AG 2004, 190–196; Gerlind Wisskirchen/Alexander Bissels/Wolfgang Dannhorn Vermeidung der unternehmerischen Mitbestimmung aus arbeitsrechtlicher Sicht, DB 2007, 2258–2263; Hellmut Wißmann Das Montan-Mitbestimmungsänderungsgesetz: Neuer Schritt zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung, NJW 1982, 423–425; ders Arbeitsrecht und Europarecht, RdA 1999, 152–158; Eberhard Witte/Rolf Bronner Eine empirische Untersuchung, München 1974; Alexander Wolff Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, DB 2002, 790–793; Peter Wössner Paritätische Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften aufgrund vertraglicher Stimmbindung: das „Duisburger“ und das „Kieler“ Modell – Zugleich eine Untersuchung über die Zulässigkeit von Abstimmungsvereinbarungen der Gemeinden als Aktionäre und Gesellschafter, Frankfurt am Main 1972; Oliver Wulff/Markus Buchner Sicherung der Amtskontinuität des mitbestimmten Aufsichtsrats bei Verschmelzung und Formwechsel, ZIP 2007, 314–318; Ulrich Zachert Zur Erweiterung der Mitbestimmung durch Tarifvertrag, ArbuR 1985, 201–210; Klaus Zekorn Zur Rechtswirksamkeit der Mitbestimmungsregelung des „Lüdenscheider Abkommens“, AG 1960, 243–247; Ulrich Ziegler/Annika Gey Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat der Europäischen Gesellschaft (SE) im Vergleich zum Mitbestimmungsgesetz, BB 2009, 1750–1758.

I.

Systematische Übersicht Grundlagen (mit Fokus auf der Mitbestimmung) 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Mitbestimmung: Normzweck und -zusammenhang a) Unternehmerische Mitbestimmung in Deutschland | 7

Hopt/Roth

b)

c)

Die deutsche Mitbestimmungsdiskussion im internationalen Kontext | 9 Die Europäische Gesellschaft (SE) und andere Rechtsformen | 12

68

Zusammensetzung des Aufsichtsrats | § 96

3.

II.

III.

69

Vereinbarkeit der Mitbestimmung mit höherrangigem Recht | 15 4. Mitbestimmung: Reformvorschläge | 16 Die sechs Möglichkeiten der Aufsichtsratszusammensetzung nach dem AktG (Abs 1) 1. Der zwingende Charakter der Mitbestimmung in der Aktiengesellschaft a) Zwingende Aufsichtsratsmodelle für die deutsche Aktiengesellschaft | 20 b) Die Europäische Gesellschaft (SE) als (Regelungs-)Alternative | 24 c) Berücksichtigung von Arbeitnehmern im Ausland de lege lata? | 26 d) Auslandsgesellschaften | 34 2. Überblick über die gesetzlichen Aufsichtsratsmodelle a) Mitbestimmungsgesetz 1976 | 35 b) Montan-Mitbestimmungsgesetz | 37 c) Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz | 39 d) Drittelbeteiligungsgesetz | 40 e) Grenzüberschreitende Verschmelzung (MgVG) | 41 f) Aufsichtsrat ohne zwingende Arbeitnehmerbeteiligung | 43 3. Ermittlung des einschlägigen Mitbestimmungsmodells a) Schwellenwerte, Montanmitbestimmung, Tendenz- und Familienunternehmen | 45 b) Mitbestimmung im Konzern | 47 Zulässigkeit der Erweiterung der Mitbestimmung 1. Mitbestimmungserweiterung durch entsprechende Satzungsbestimmungen | 50 2. Freie Zuwahl von weiteren Arbeitnehmern in den Aufsichtsrat durch die Hauptversammlung | 54 3. Stimmbindungsverträge zur Mitbestimmungserweiterung a) Keine Verletzung der Verbandsautonomie und der Wahlfreiheit der Aktionäre | 57

b)

IV.

V.

Zulässigkeitsgrenzen aa) Allgemeine Stimmbindungsverbote | 61 bb) Konzernrechtliche Besonderheiten | 63 c) Entsendung von „faktischen Arbeitnehmervertretern“ | 64 4. Betriebsvereinbarungen zur Mitbestimmungserweiterung | 65 5. Mitbestimmungserweiterung durch Tarifvertrag a) Geeignetheit des Tarifvertrags als Gestaltungsmittel | 66 b) Aktienrechtliche Zuständigkeit | 69 6. Erweiterung der Mitbestimmung durch die öffentliche Hand | 73 Sonstige vereinbarte Mitbestimmungsregelungen 1. Vereinbarungen zur Lösung von zweifelhaften Sach- und Rechtsfragen | 75 2. Mitbestimmungssichernde Vereinbarungen | 77 3. Gesetzesergänzende Vereinbarungen über die Befugnisse und das Verfahren des Aufsichtsrats | 80 4. Vereinbarungen über die Mitwirkung an zusätzlich gebildeten Organen | 81 5. Internationale Sachverhalte und Statusverfahren | 82 Geschlechterquote in qualifiziert mitbestimmten und börsennotierten Gesellschaften (Abs 2) 1. Grundlagen a) Gesetzesgeschichte der Geschlechterquote | 83 b) Normzweck und -zusammenhang | 86 c) Vereinbarkeit der Geschlechterquote mit höherrangigem Recht | 89 d) Reformvorschläge und Rechtstatsachen | 93 2. Anwendungsbereich der festen Quote (Abs 2 Satz 1) a) Allgemeines | 96 b) MitbestG oder Montanmitbestimmung | 97 c) Börsennotierung | 98 d) Inkrafttreten und Übergangsregelung | 99

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§ 96 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

e)

VI.

Anwendung auf Scheinauslandsgesellschaften? | 100 3. Mindestquorum a) Mindestens dreißig Prozent Männer und Frauen (Abs 2 Satz 1) | 101 b) Auf- bzw abrunden (Abs 2 Satz 4) | 105 c) Grundsatz der Gesamtbetrachtung (Abs 2 Satz 2) | 108 d) Widerspruch der Anteilseigner- oder Arbeitnehmerseite (Abs 2 Satz 3) | 111 4. Die Anteilseigner- bzw Arbeitnehmer“bank“ | 116 5. Rechtsfolgen von Verstößen a) Nichtigkeit einer Wahl unter Verstoß gegen die Mindestquote (Abs 2 Satz 6) | 118 b) Widerspruch gegen eine Gesamtberechung nach der Aufsichtsratswahl (Abs 2 Satz 5) | 121 c) Nichtigkeit einer Wahl aus anderen Gründen (Abs 2 Satz 7) | 122 d) Weitere Rechtsfolgen | 123 6. Wahl der Arbeitnehmervertreter nach den Mitbestimmungsgesetzen (Abs 2 Satz 8) | 125 7. Übergangsregelung (§ 25 EGAktG) | 126 8. Transparenz | 128 Geschlechterquote nach grenzüberschreitender Verschmelzung (Abs 3) 1. Anwendbarkeit der festen Geschlechterquote

a)

Grenzüberschreitende Verschmelzung nach dem MgVG | 129 b) Gleiche Anzahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern | 131 2. Mindestens dreißig Prozent Frauen und Männer a) Grundsatz der entsprechenden Anwendbarkeit des Abs 2 | 132 b) Kein Widerspruchsrecht gegen Gesamtberechnung | 133 3. Anwendbarkeit des MgVG auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter | 134 4. Rechtsfolgen einer Nichtbeachtung | 135 VII. Abweichungen von der bisherigen Zusammensetzung (Abs 4) 1. Erfasste Abweichungen | 136 2. Kontinuitätsgrundsatz | 138 3. Pflicht zur Durchführung des Statusverfahrens nach §§ 97–99 | 139 4. Sanktionen a) Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl gemäß § 250 Abs 1 Nr 1 | 140 b) Haftung des Vorstands | 141 VIII. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht a) Mitbestimmung | 142 b) Frauenquote | 144 2. Ausländisches Recht a) Mitbestimmung | 145 b) Frauenquote | 147

I. Grundlagen (mit Fokus auf der Mitbestimmung) 1

1. Gesetzesgeschichte. Die neu in das AktG 1965 eingeführte Regelung des § 96 betrifft die Vertretung von Anteilseignern und Arbeitnehmern1 sowie seit 20162 auch die geschlechterspezifische Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Seit der Regelung der Geschlechterquote stellt § 96 eine gesellschaftspolitische Generalklausel dar. Die Indienstnahme des

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1 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 126. 2 Gesetz über die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 24.4.2015.

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Zusammensetzung des Aufsichtsrats | § 96

Aktienrechts für gesellschaftspolitische Belange3 ist umstritten,4 sie ist zutreffend in den jeweiligen zeitgeschichtlichen Kontext zu stellen. Eine Indienstnahme für gesellschaftspolitische Zwecke lag bereits der Einführung des Aufsichtsrats zugrunde,5 nach dem den Verhandlungen zum ADHGB zugrunde gelegtem Preußischen Entwurf sollte das Kontrollorgan „im allgemeinen Interesse eine erhöhte Bürgschaft dafür geben, dass das Gesellschaftsvermögen nicht durch unzulässige Dividendenzahlungen verringert oder durch zu frühzeitige Verteilung den Gesellschaftsgläubigern entzogen wird“.6 Die Verknüpfung mit der unternehmerischen Mitbestimmung sowie das Ziel der gleichberechtigen Teilhabe von Frauen sind späteren Datums, zu letzterem unten V. Rdn 83 ff. Für die Mitbestimmung ist auch auf die verlorenen Weltkriege als Entstehungsbe- 2 dingungen zu verweisen,7 für die insbesondere der Förderung des Anteils von Frauen dienenden Geschlechterquote auch auf entsprechende Regelungen in anderen europäischen Ländern. Explizit eine friedenssichernde Funktion haben die Gewerkschaften der Mitbestimmung beigemessen: Der erste DGB-Vorsitzende, Hans Böckler, hat nach Einigung auf die Montanmitbestimmung in seiner letzten Rundfunkansprache darauf verwiesen, dass die Gewerkschaften nicht wegen des Willens zur Macht eine gleichberechtigte Stellung der Arbeitnehmer in der Wirtschaft fordern, sondern vor allem aufgrund der Erkenntnis, „daß der politischen Demokratie, soll sie nicht ein zweites Mal zum Nachteil des Volkes und der ganzen Welt mißbraucht werden, die wirtschaftliche Demokratie zur Seite gestellt werden muss“.8 Die Alliierten hatten die Montanindustrie einer speziellen Kontrolle unterstellt, um das Entstehen der Fähigkeit zur Kriegführung zu verhindern.9 Insbesondere in der britischen Zone waren bereits nach dem späteren Montan–MitbestG weitgehend entsprechende Mitbestimmungsvereinbarungen in Kraft, abgeschlossen zwischen der Treuhandverwaltung und den Gewerkschaften.10 Die Regelung der gruppenmäßigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats aus Arbeit- 3 nehmer- und Anteilseignervertretern war erstmals im AktG 1965 enthalten.11 Das zur Zeit der Mitbestimmung nach dem Betriebsrätegesetz12 geltende Aktienrecht (§§ 178 ff HGB 1897) enthielt keine entsprechende Regelung. Die Frage von Arbeitnehmervertretern im

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3 Dazu Richter ZHR 177 (2013) 577, 584 ff, 615 ff. Von Corporate Governance als Sozialpolitik spricht Basedow EuZW 2013, 41 (zum Richtlinienvorschlag der EU-Kommission), so auch Weller/Harms/Rentsch/Thomale ZGR 2015, 361, 376 f. 4 Kritisch etwa Mülbert ZHR 174 (2010) 375, 384; Habersack Gutachten E zum 69 DJT 2012, E 33 ff, differenzierend Möllers/Hailer JZ 2012, 841, 844, die Frauenförderung als Leitungsaufgabe einstufend Weller/Benz AG 2015, 467. 5 Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 67 ff, 73. 6 Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten, Zweiter Theil: Motive, Seite 89 zu Art 177, der eine entsprechende Verantwortlichkeit der Mitglieder des dort noch vorgesehenen Verwaltungsrats enthielt. 7 Zunächst das Gesetz über den vaterländischen Hilfsdienst vom 5.1.2.1916, RGBl 1333, § 11 Abs 1: in allen für den vaterländischen Hilfsdienst tätigen Betrieben (…) müssen ständige Arbeiterausschüsse bestehen. Zur Entwicklung nach dem II. Weltkrieg auch Großkomm/Oetker5 Vorbemerkung zur Mitbestimmung, 6 ff. 8 Zitiert nach Potthoff Zur Geschichte der Montan-Mitbestimmung, S 18, Wiederabdruck von „Montanindustrie in der Rotorte“, Gewerkschaftliche Monatshefte April 1955. 9 Explizit die Präambel (Abs 1) zum Gesetz Nr 75 der Militärregierung Deutschland, Umgestaltung des deutschen Kohlenbergbaus und der deutschen Eisen- und Stahlindustrie. 10 Geffers Deutsche Mitbestimmung als Erfolgsfaktor der Automobilindustrie im internationalen Vergleich, 2016, S 13, näher Thum Mitbestimmung in der Montanindustrie, 1982, S 34 ff. Das elfte Mitglied war ein Vertreter der Treuhandverwaltung, Potthoff Zur Geschichte der Montan-Mitbestimmung, S 8, Wiederabdruck von „Zusammenbruch und Wiederaufbau“, Gewerkschaftliche Monatshefte März 1955. 11 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 126. 12 Hierzu unten Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 2 ff.

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§ 96 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Aufsichtsrat wurde sodann erst durch die Wiedereinführung der mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften nach dem 2. Weltkrieg wieder bedeutsam,13 blieb aber zunächst ungeregelt. § 86 AktG 1937 behandelte auch nach der Wiedereinführung der Montanmitbestimmung und dem Inkrafttreten des BetrVG 1952 unter Überschrift „Zusammensetzung des Aufsichtsrats“ die zahlenmäßige und personelle Zusammensetzung, die jetzt in § 95 und in § 100 normiert ist. 4 Das Aktiengesetz regelt die Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat allerdings nicht selbst. § 96 Abs 1 verweist für die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat und die damit einhergehenden Bestimmungen über die Größe des Aufsichtsrats auf die jeweils einschlägige mitbestimmungsrechtliche Regelung. Welche Art der Mitbestimmung und unter welchen Voraussetzung diese gilt, bestimmt sich nach den einzelnen Mitbestimmungsgesetzen. Bei Erlass des AktG 1965 waren dies das BetrVG 1952, das MontanMitbestG und das MitbestErgG. Hinzu kam das MitbestG 1976.14 Seit der Aufhebung des BetrVG 1952 durch das Zweite Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat ist die drittelparitätische Mitbestimmung im Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) 15 geregelt. Das DrittelbG ist mit Ausnahme der Ermächtigung der Bundesregierung zum Erlass von Rechtsverordnungen zum 1. Juli 2004 in Kraft getreten, ohne dass sich hieraus besondere Änderungen der materiellen Rechtslage ergeben haben. Abs 1 wurde textlich jeweils an die neuen Mitbestimmungsgesetze angepasst. Die Aufzählung wurde zuletzt um das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) ergänzt.16 Hierdurch wurde die Richtlinie 2005/56/EG über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten umgesetzt,17 die auch Vorschriften zur Mitbestimmung enthält,18 die Fundstelle im Bundesgesetzblatt wurde erst später ergänzt.19 Durch das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe an Führungspositionen20 neu 5 eingeführt wurden die Absätze 2 und 3, die für (quasi-)paritätisch mitbestimmte und börsennotierte Aktiengesellschaften eine feste Geschlechterquote vorsehen.21 Weitere Regelungen enthalten die §§ 76 Abs 4, 111 Abs 5, die für Vorstandsmitglieder sowie die beiden

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13 Zur Entwicklung der Mitbestimmung vgl Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 1 ff. 14 § 96 Abs 1 neugefasst durch das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG) vom 4.5.1976, BGBl I 1153. 15 Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) vom 18.5.2004, BGBl I 974 (als Art 1 des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat), dazu Seibt NZA 2004, 767; Ber vom 3.11.2004, BGBl I 2769. 16 Art 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten vom 21.12.2006, BGBl I 3332. Regierungsentwurf BTDrucks 16/2922, Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales, BTDrucks 16/3320. 17 Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABlEU L 310/1. 18 Art. 16 der Richtlinie. 19 Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 24.4.2015, BGBl, I 642. 20 Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 24.4.2015, BGBl, I 642. Näher zur Gesetzesgeschichte unten V.1.a., Rdn 83 ff. 21 Zu den Leitlinien des BMJV sowie des BMFSFJ vom 25.3.2014 Jung DStR 2014, 590. Zum Referentenentwurf vom 9.9.2014 Hohenstatt/Willemsen/Naber ZIP 2014, 2220; Ohmann-Sauer/Langemann NZA 2014, 1120; Stüber CCZ 2014, 261. Zum Regierungsentwurf Stüber CCZ 2015, 38. Zum Gesetz Stüber DStR 2015, 947.

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Ebenen unterhalb des Vorstands flexible Quoten vorsehen, ebenso für den Aufsichtsrat einer nicht unter Abs 2 fallenden Aktiengesellschaft. Die Kontinuitätsregel des Abs 4 (bis 2015: Abs 2) ist vor dem Hintergrund der Rechts- 6 lage unter dem AktG 1937 nach Wiedereinführung der Mitbestimmung in den Fünfzigerjahren zu sehen. Bei Unsicherheiten über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats war die Gültigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen bei unzutreffender tatsächlicher Zusammensetzung des Aufsichtsrats stets problematisch.22 Über die Art der Zusammensetzung des Aufsichtsrats wurde in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren entschieden, zivilrechtliche Streitigkeiten über die Wirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen waren bis zur Klärung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats auszusetzen.23 2. Mitbestimmung: Normzweck und -zusammenhang a) Unternehmerische Mitbestimmung in Deutschland. Die Aufzählung der mit- 7 bestimmungsrechtlichen Regelungen in § 96 Abs 1 verknüpft (verzahnt)24 das Aktienrecht mit den Regelungen über die Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat. Relevanz hat dies über die bloße Klarstellung der Geltung der Mitbestimmungsgesetze als leges speciales hinaus für die Zulässigkeit von Mitbestimmungsvereinbarungen. Die Satzungsstrenge wird de lege lata25 auch auf die mitbestimmungsrechtlichen Regelungen im DrittelbG, MitbestG, Montan-MitbestG und im MitbestErgG erstreckt. Dies dient dem sozialen Frieden in den betroffenen Gesellschaften,26 die nach dem II. Weltkrieg im Montanbereich wiederbegründete Mitbestimmung27 selbst dem (sozialen) Frieden in der Gesellschaft insgesamt.28 Die dynamische Verweisung auf die jeweils geltende Fassung29 erlaubt Änderungen mitbestimmungsrechtlicher Regelungen, ohne dass zugleich das Aktiengesetz angeglichen werden muss.30 Abs 4 (Abs 2 aF) soll eine sichere Rechtsgrundlage für die Fälle schaffen, in denen 8 das Gesetz aufgrund einer Änderung der tatsächlichen Umstände eine andere Zusammensetzung des Aufsichtsrats fordert.31 Um nicht die Wirksamkeit der vom Aufsichtsrat gefassten Beschlüsse in Gefahr zu bringen, gilt der bisherige Aufsichtsrat als ordnungsgemäß zusammengesetzt, bis ein förmliches Verfahren nach §§ 97, 98 durchgeführt worden ist.32 Über eine andere Zusammensetzung des Aufsichtsrats wird entweder durch unangefochtene Bekanntmachung des Vorstands (§ 97) oder durch gerichtlichen Beschluss (§ 98) verbindlich entschieden. Bis zu diesem Zeitpunkt behält der nach den bis-

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22 Hierzu § 108 I.1., Rdn 2. 23 Hierzu Fitting/Krageloh/Auffarth6 § 76 BetrVG 1952, 135; Dietz3 § 76 Betr 1952, 79. 24 So der Ausdruck von Geßler/Geßler 2, nunmehr MünchKomm/Habersack4 1; Drygala in Schmidt/ Lutter3 1. Spindler in Spindler/Stilz3 1 nimmt ein Integrieren der Mitbestimmungsgesetze an, dies geht zu weit. 25 Unten II.1.a., Rdn 20 ff, zu Vorschlägen de lege ferenda I.4., Rdn 16 ff. 26 Auf die Mitbestimmungsgesetze abstellend Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 1. 27 Zur Geschichte Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 6 ff. 28 Oben I.1., Rdn 2. Die Montanunion als Geburtsstunde der Europäischen Integration und letztlich Union bezeichnend Oppermann/Classen/Nettesheim Europarecht6 Rdn 9 (nicht mehr in der 7. Auflage). Nach Hüffer/Koch13 1 unter Verweis auf Thoelke AG 2014, 137, 141 sollte auch die Aktienrechtsreform nicht durch Widerstände gegen die Mitbestimmung gefährdet werden. 29 Von einer Rechtsgrundverweisung spricht Hölters/Simons3 1. 30 MünchKomm/Habersack4 1; Drygala in Schmidt/Lutter3 1; Hüffer/Koch13 1. 31 KK/Mertens/Cahn3 23; MünchKomm/Habersack4 1; Spindler in Spindler/Stilz3 2; Drygala in Schmidt/Lutter3 1; Hüffer/Koch13 1; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 126, auf die Beschlussfähigkeit abstellend Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 1. 32 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 126.

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§ 96 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

lang anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzte Aufsichtsrat seine Handlungs- bzw Beschlussfähigkeit.33 9

b) Die deutsche Mitbestimmungsdiskussion im internationalen Kontext. Die Ausgestaltung der zwingenden unternehmerischen Mitbestimmung in Deutschland wird seit der Jahrtausendwende wieder kritisch diskutiert.34 Hintergrund sind neben der Größe qualifiziert mitbestimmter Aufsichtsräte35 die fehlende Berücksichtigung ausländischer Arbeitnehmer 36 sowie die Vermittelbarkeit der de lege lata in Europa37 und weltweit einzigartigen Regelungen38 im Ausland mit der Befürchtung gravierender Standortnachteile. Problematisch war bzw ist auch die Rolle der Mitbestimmung in der Corporate Governance von Unternehmen, etwa bei Volkswagen, der Fokus auf Arbeitsplätzen möglichst in Deutschland,39 die Haltung zu (feindlichen) Übernahmen und zur externen Corporate Governance durch diese im Hinblick auf die Unternehmenskontrolle. Positiv hervorzuheben war und ist die Rolle der Mitbestimmung bei der Bewältigung der Auswirkungen der deutschen Wiedervereinigung und nicht selten, wenn Sanierungen notwendig werden. Historisch kann zudem eine friedenssichernde Funktion der unternehmerischen Mitbestim-

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33 OLG Düsseldorf ZIP 1995, 1752, 1753. 34 ZB Berliner Netzwerk Corporate Governance AG 2004, 200 mit 12 Thesen zur Modernisierung der Mitbestimmung; Baums ZIP 1995, 11, 14 mwN; Funke ZRP 2003, 22, 23; Götz AG 2002, 552; Henssler in: Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, ZHR-Beiheft 72, 2004, S 133, 147 ff; Hoffmann-Becking in: FS Havermann 1995, S 229, 240 f; Junker ZfA 2005, 1; Kübler in: FS Döser 1999, S 237 ff; Raiser in: Freundesgabe Kübler 1997, 477, 487 ff; 1; Rittner in: FS Peltzer 2001, S 367; Stengel in Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2001, 2002, S 61, 62; Schiessl AG 2002, 593, 595 ff; ders ZHR 167 (2003) 235; Seibt NZA 2004, 767, 775; Ulmer ZHR 166 (2002) 271; von Werder, Schwark, Säcker, Schwalbach, Windbichler, Kirchner AG 2004, 166, 173, 180, 186, 190, 197. Rechtsvergleichende Befunde bei Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, ZHR-Beiheft 72, 2004. Eine gute Abwägung der ökonomischen und sozialpolitischen Befunde und Argumente bei Pistor in: Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, S 231; früher Hopt in: FS Everling 1995, S 475; aus internationaler Sicht auch noch Neubürger in: Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 177, die ökonomische Forschung zusammenfassend Jirjahn Schmollers Jahrbuch 131 (2011) 3–57. Aus den USA Roe German Codetermination and German Securities Markets, Columbia Journal of European Law 5 (1999) 199; idem Political Determinants of Corporate Governance, Oxford 2003. Zuletzt BDA/BDI, Mitbestimmung Modernisieren, Bericht der Kommission Mitbestimmung, November 2004. AA, gegen grundsätzliche Reformen zB Bertelsmann Stiftung/Hans-Böckler-Stiftung, Bericht der Kommission Mitbestimmung 2. Aufl 1999; Götz AG 1995, 337, 347; Schmoldt Die Mitbestimmung 6/2002, 10; die Beiträge in Streeck/Kluge (Hrsg), Mitbestimmung in Deutschland: Tradition und Effizienz, 1999 und in Frick/Kluge/Streeck (Hrsg), Die wirtschaftlichen Folgen der Mitbestimmung, Expertenberichte für die Kommission Mitbestimmung, 1999. Zum Einfluss der katholischen Soziallehre Casper in: FS Baums 2017, S 193, 206 ff. 35 Dazu oben § 95 III.4., Rdn 72 ff. 36 Zu Vorbehalten hiergegen Jürgens/Lippert Kommunikation und Wissen im Aufsichtsrat, Voraussetzungen und Kriterien guter Aufsichtsratsarbeit aus der Perspektive leitender Angestellter, Studie in Kooperation mit dem Deutschen Führungskräfteverband (ULA), 2005, S 48: 70 Prozent der befragten Arbeitnehmervertreter sahen keine Notwendigkeit der Teilnahme von Arbeitnehmern ausländischer Unternehmensteile, insoweit nicht enthalten in Der Aufsichtsrat 6/2005, 7. 37 Eine paritätische Mitbestimmung in Gesellschaften mit mehr als 1.000 Arbeitnehmer fordernd das ETUC position paper „Orientation for a new EU framework on information, consultation and board-level representation right“, April und Juni 2016. Überblick bei Conchon Unternehmensmitbestimmung in Europa, Fakten und Trends zur Rechtslage, Europäisches Gewerkschaftsinstitut, Bericht 121, 2011. 38 Henssler in: FS Ulmer 2003, S 193, 204; Hopt ZHR 175 (2011) 444, 503; Markus Roth ZfA 2004, 431, 432; Rebhahn NZA 2001, 763, 774. Von einem deutschen Sonderweg sprechen Grigoleit/Tomasic in Grigoleit 2. 39 Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung, 27.11.2016, S 27 (Georg Meck und Marc Felix Serrao): Gewerkschaften als treueste Verbündete der Industrie, vereint im Ansinnen, die Industrie im Land zu halten.

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mung angenommen werden,40 sie wurde in der Nachkriegszeit zunächst in der Montanindustrie der britisch besetzen Zone wieder eingeführt. Nüchtern und ohne politischen und ideologischen Streit zu erörtern und zu analysieren sind deshalb die Auswirkungen der unternehmerischen Mitbestimmung auf die Effizienz der Aufsichtsratsarbeit, aber auch auf die Effizienz und Innovationsfähigkeit und Innovationsfreudigkeit der Unternehmen insgesamt.41 Auch international werden die ökonomischen Effekte verschiedener Modelle unternehmerischer Mitbestimmung wieder verstärkt diskutiert.42 Die Loyalität gegenüber der eigenen Gruppe wird auch von Arbeitnehmervertretern als wichtigstes Hemmnis einer offenen Diskussion im Aufsichtsrat genannt.43 Auf europäischer Ebene ist es nach jahrzehntelanger Blockade des europäischen Ge- 10 sellschaftsrecht durch die deutsche Mitbestimmung zu Kompromisslösungen gekommen, die den deutschen Status quo zugunsten der deutschen Mitbestimmung als Auffangmodell festschreiben sollen, so insbesondere bei der Europäischen Gesellschaft (SE).44 Die Europäische Privatgesellschaft (SPE) ist an der Mitbestimmung und letztlich am Verhandlungsmodell bzw der Rückfallregel gescheitert.45 Aktuell diskutiert wird die Vereinbarkeit der deutschen Mitbestimmung mit dem Europarecht. Dies ist insbesondere für die Einbeziehung im EU-Ausland beschäftigter Arbeitnehmer relevant und soll deshalb auch dort behandelt werden, unten II.1.c., Rdn 26 ff. Traditionell sehr kritisch wird die unternehmerische Mitbestimmung in den USA ge- 11 sehen,46 was für deutsche Gesellschaften wegen der steigenden Bedeutung der Kapitalmärkte47 nicht nur für die Finanzierung der Unternehmen, sondern auch als externe Kontrollmechanismen von Bedeutung ist.48 Insbesondere für internationale Übernahmen wird die Mitbestimmung als hinderlich bezeichnet, generell wird die drittelparitätische Mitbestimmung weniger kritisch betrachtet als die (quasi-)paritätische.49 Nach einer

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40 In den 1930er Jahren hatte der damalige Reichsbankpräsident zum Erhalt der Rechtsform der Aktiengesellschaft darauf verwiesen, dass nichts mehr „nach einem kapitalistischen Unterbau“ verlange als eine moderne Wehrmacht, Schacht Die deutsche Aktienrechtsreform, Ausführungen des Reichsbankpräsidenten und beauftragten Reichswirtschaftsministers Dr. Hjalmar Schacht auf der 9. Vollsitzung der Akademie für Deutsches Recht im Rathaus zu Berlin, Berlin am 30. November 1935, S 6. Es wäre interessant, dies historisch näher zu untersuchen. 41 Positiv Thannisch AuR 2006, 81, kritisch Eidenmüller ZGR 2007, 484, 496. 42 Etwa Kim/Maug/Schneider Labor Representation in Governance as an Insurance Mechanism (SSRN), die von einer für die Aktionäre neutralen Versicherung gegen Arbeitslosigkeit ausgehen (geringerer Lohn bei (quasi-)paritätischer Mitbestimmung gegen größere Arbeitsplatzsicherheit), Gregoric/Rapp Board-level Employee Representation and Firms‘ Responses to Crisis (SSRN), für Skandinavien ebenfalls eine Versicherung gegen Arbeitslosigkeit annehmend (Drittelparität, höhere Arbeitsplatzssicherheit aber größere Flexibilität durch Kooperation zwischen Arbeitgeber sowie Arbeitnehmern) und Lin/Schmid/Xuan Journal of Financial Economics 127 (2018) 303, die zugleich von einem besseren Schutz der Interessen von Kreditgebern und besseren Finanzierungsmöglichkeiten der Unternehmen ausgehen (freiwillige Mitbestimmung könnte im Interesse von Unternehmen liegen). 43 Jürgens/Lippert Kommunikation und Wissen im Aufsichtsrat, Voraussetzungen und Kriterien guter Aufsichtsratsarbeit aus der Perspektive leitender Angestellter, Studie in Kooperation mit dem Deutschen Führungskräfteverband (ULA), 2005, S 43, kritisch wegen der Auswirkungen auf die Information des Aufsichtsrats Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 120 ff. 44 Zur Entwicklung kritisch Hopt ZIP 2005, 461, 471 und schon ders in: FS Everling 1995, S 475. 45 Vgl Sick/Thannisch AuR 2011, 155. 46 Vgl polemisch Conard ZGR 1987, 180, 214: „Amerikanische Unternehmensleitungen leben nicht im Schatten eines militanten Sozialismus, der europäische Politiker dazu treibt, alternative Formen des Klassenkampfes zu akzeptieren“. Zum Thema auch Summers American Journal of Comparative Law 28 (1980) 367; Note Yale Law Journal 92 (1982) 106. 47 E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 23.7. 48 Zu aktuellen Entwicklungen unten VIII.2.a., Rdn 146. 49 Zu einer entsprechenden Umfrage Stettes AG 2007, 611, 613.

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Übersicht der OECD findet sich eine unternehmerische Mitbestimmung nur in Europa50 sowie in China.51 Änderungen werden auch von europäischen Pensionsfonds gefordert.52 c) Die Europäische Gesellschaft (SE) und andere Rechtsformen. Anders als das deutsche Recht sieht die Richtlinie zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer für die Europäische Gesellschaft das Primat der Verhandlungslösung vor.53 Der deutsche Gesetzgeber hat die Vorgaben der Richtlinie im SE-Beteiligungsgesetz 54 umgesetzt, zugleich aber in § 24 SE-Ausführungsgesetz 55 auch für den Verwaltungsrat eine dem § 96 entsprechende Regelung vorgesehen. Eine Auffangregelung sieht Art 7 der Richtlinie vor, dabei differenziert der Anhang III der Richtlinie nach der Art der Gründung, umgesetzt in § 34 SEBG. Für die GmbH mit freiwilligem Aufsichtsrat wird in § 52 GmbHG nicht auf § 96 verwie13 sen, so aber für die drittelparitätisch mitbestimmte § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG. Für die Genossenschaft verweist § 1 Abs 1 Nr 5 DrittelbG nur auf Abs 4, so allgemein für dem MitbestG unterfallende Unternehmen § 6 Abs 2 MitbestG 1976. Dies ist nach Behebung eines Redaktionsversehens im VAG 2016 auch für den VVaG klargestellt, mit dem Verweis auf Abs 2 hatte § 189 Abs 3 VAG die Änderung der Vorgängernorm56 zunächst nicht nachvollzogen. Der unternehmerischen Mitbestimmung unterliegen nicht nur Aktiengesellschaften, 14 sondern auch andere Körperschaften, insbesondere Kapitalgesellschaften, nicht aber Personengesellschaften (Ausnahme § 4 MitbestG). Abs 4 findet nach § 189 Abs 3 VAG auf den VVaG Anwendung, weiter auf nach dem MitbestG mitbestimmte Gesellschaften (§ 6 Abs 2 MitbestG) und auf drittelparitätisch mitbestimmte Genossenschaften (§ 1 Abs 1 Nr 5 DrittelbG). Allgemein auf das Aktienrecht verwiesen wird für die mitbestimmte GmbH in § 3 Montan-MitbestG und § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG. Angenommen wird, dass bei Anwendbarkeit des DrittelbG auch in der GmbH die Drittelbeteiligung die Höchstgrenze darstellt.57 12

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3. Vereinbarkeit der Mitbestimmung mit höherrangigem Recht. Die Vereinbarkeit der deutschen unternehmerischen Mitbestimmung ist seit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum MitbestG 1976 grundsätzlich geklärt.58 In der Zwischenzeit erfolgten nur Randkorrekturen, insbesondere bei der Montanmitbestimmung. 59 Eine Pflicht des Gesetzgebers zu Änderungen aufgrund einer Funktionsunfähigkeit des Aufsichtsrates kann derzeit nicht angenommen werden, 60 wenn auch Verbesserungen durchaus wünschenswert sind. Weiterhin auf dem Prüfstand steht die Vereinbarkeit der Beschränkung der unternehmerischen Mitbestimmung auf in Deutschland beschäftigte

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50 OECD Corporate Governance Factbook 2015, p 77. Verwiesen sei allerdings auf China, dazu Markus Roth EBOR 2010, 51, 74. 51 OECD Corporate Governance Factbook 2017, p 112 f. 52 Hermes Corporate Governance Principles Germany, December 2017, Supervisory board, employee representation. 53 Richtlinie 2001/86/EG zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABlEG L 294/22 vom 10.11.2001. 54 Hierzu Krause BB 2005, 1221; Köstler DStR 2005, 745, insbesondere zu möglichen Modellen für Mitbestimmungsvereinbarungen Seibt AG 2005, 413, 422 ff. Zum Regierungsentwurf Kallmeyer ZIP 2004, 1442, noch allein zur Richtlinie Goos in: FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, 2004, S 1179, 1189 f. 55 Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr 2157/2001 über das Statut der europäischen Gesellschaft (SE) – (SE-Ausführungsgesetz – SEAG) vom 22.12.2004, BGBl I 3675. 56 Art 19 Nr 3 des Gesetzes über die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern. 57 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 46 mwN. 58 BVerfGE 50, 290. 59 BVerfGE 99, 367. 60 So grundsätzlich BVerfGE 50, 290, 334 ff, 352.

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Arbeitnehmer mit dem Europarecht. Der EuGH hat die entsprechende deutsche Praxis auf Vorlage des Kammergerichts freilich gebilligt, hierzu unten II.1.c., Rdn 26 ff. 4. Mitbestimmung: Reformvorschläge. Zur Reform der deutschen unternehmeri- 16 schen Mitbestimmung vorgeschlagen werden eine Verhandlungslösung,61 eine drittelparitätische Mitbestimmung 62 sowie ein Konsultationsrat 63 bzw Unternehmensausschuss,64 teilweise auch eine Holdingklausel.65 Mit Blick auf den Regelungsgehalt des § 9666 besonders bedeutsam ist, dass nach dem Vorbild der Europäischen Gesellschaft67 die nun wohl überwiegende Ansicht im wissenschaftlichen Schrifttum sich de lege ferenda für eine Verhandlungslösung ausspricht.68 Hervorzuheben sind die Stellungnahme des Arbeitskreises unternehmerische Mitbestimmung69 sowie der wissenschaftlichen Mitglieder der Kommission zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung.70 Verlangt wird weiter eine Einbeziehung von Auslandsbelegschaften in die Mitbestimmung.71 Diese Reformvorschläge können als eine supranationale Rekonstruktion des Rechtsstoffs72 eingeordnet werden, verwiesen wird nicht nur auf die Europäische

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61 Arbeitskreis „Unternehmerische Mitbestimmung“ Entwurf einer Regelung zur Mitbestimmungsvereinbarung sowie zur Größe des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZIP 2009, 885; Habersack Gutachten E zum 69. DJT 2012, E 77, Empfehlung 14; Fleischer AcP 204 (2004) 502, 536 ff; Kempen in: FS Richardi 2007, S 587, 599; BDA/BDI, Mitbestimmung Modernisieren, Bericht der Kommission Mitbestimmung, November 2004, S 28 ff, zum Konzern Jacobsen Vereinbarungen über Mitbestimmungsfragen, 2014, zur SE unten II.1.b., Rdn 24 f. 62 FDP-Antrag Konzernmitbestimmung neu ordnen – Aufsichtsräte und Eigentümerrechte stärken, BT/Drucks 15/4038. In Bezug genommen wird eine Studie der Federal Reserve Bank of St. Louis vom April 2002. Nach einem working paper von Gary Gorton (University of Pennsylvania) und Frank A. Schmid (Federal Reserve Bank of St. Louis) vom Januar 2004 liegt der Abschlag gegenüber einer drittelparitätischen Mitbestimmung bei durchschnittlich 31 Prozent, ähnlich bereits dies Class Struggle inside the Firm: A Study of German Codetermination, Working Paper 2000-025B, September 2000, Revised April 2002, so nun auch Gorton/Schmid 2 Journal of the European Economic Association 863, 879 (2004); Adams ZIP 2006, 1561, 1563. So als Auffanglösung auch Fleischer AcP 204 (2004) 502, 536 ff; Bericht der Kommission Mitbestimmung von BDA und BDI, S 28 ff, zur SE unten II.1.b., Rdn 24 f. Für eine drittelparitätische Mitbestimmung auch Peltzer NZG 2009, 1041, 1047; Adams ZIP 2006, 1561, 1567 sowie unter Rekurs auf das österreichische Recht Bernhardt BB 2004, 2480, 2482. Nach Höppner Unternehmensmitbestimmung unter Beschuss, MPIfG Discussion Paper 04/8, S 8 ist die zwingende paritätische unternehmerische Mitbestimmung nach slowenischem Recht verfassungswidrig. Zur Verfassungswidrigkeit der paritätischen Mitbestimmung im Verwaltungsrat der SE Kämmerer/Veil ZIP 2005, 369, 372 ff; Markus Roth ZfA 2004, 431, 443. 63 Berliner Netzwerk Corporate Governance AG 2004, 200. 64 So für den Verwaltungsrat der SE Markus Roth ZfA 2004, 431, 456 ff. 65 Götz AG 2002, 552, 555. 66 Zur Größe des Aufsichtsrats schon § 95 III.4., Rdn 72 ff. 67 Dazu unten II.1.b., Rdn 24. 68 Hüffer/Koch13 5a; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 13, aus ökonomischer Sicht auch der Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebwirtschaft e.V. (AKEIÜ), DB 2007, 177, 178 (2. These). 69 Arbeitskreis „Unternehmerische Mitbestimmung“ Entwurf einer Regelung zur Mitbestimmungsvereinbarung sowie zur Größe des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZIP 2009, 885; ähnlich schon Habersack AG 2007, 641, 650 (für Konzerne). Dazu erweiternd Hommelhoff ZGR 2010, 48, eine Beteiligung der Hauptversammlung vorschlagend Teichmann AG 2008, 797, 808. 70 Kommission zur Modernisierung der deutschen unternehmerischen Mitbestimmung, Bericht der wissenschaftlichen Mitglieder der Kommission, Dezember 2006. Zur fehlenden Einigung der Kommission insgesamt Bernhardt BB 2007, 381. Aus Sicht der Gewerkschaften zur Verhandlungslösung distanziert bereits Seyboth AuR 2007, 15. 71 Hölters/Simons3 5. 72 So Fleischer ZHR 174 (2010) 385, 428.

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Gesellschaft,73 sondern auch auf die Verhandlungslösung nach dem MgVG74 sowie der Europäischen Genossenschaft (SCE).75 Weiter gefordert wird eine Abschaffung der Montanmitbestimmung,76 die zwar stark an Bedeutung verloren hat und bei der über die Berechtigung einer Sonderbehandlung nunmehr sicher gestritten werden kann, die aber als Rollenmodell für die Gewerkschaften weiter große Bedeutung hat.77 Für die deutsche unternehmerische Mitbestimmung erscheint zunächst eine Analyse 17 der nationalen Reformbedarfe notwendig.78 Hier werden bislang die verschiedenen Phänotypen nicht hinreichend unterschieden. Eine nur in Deutschland tätige nicht börsennotierte hundertprozentige Tochtergesellschaft einer deutschen Aktiengesellschaft mit deutschem Hauptaktionär stellt andere Anforderungen an das Corporate GovernanceRegime als ein international ausgerichtetes, im Streubesitz befindliches Großunternehmen mit mehrheitlich ausländischen Arbeitnehmern und Anteilseignern. Insbesondere die internationale Verflechtung wird vom Mitbestimmungsgesetz bislang unzureichend abgebildet, das nach den vorliegenden Vorschlägen bei Nichteinigung als Rückfalllösung erhalten bleiben soll. Eine differenzierte Lösung könnte auch Anliegen der Gewerkschaften aufgreifen. Die Gewerkschaften lehnen seit der europäischen Einigung für die Europäische Gesellschaft (Societas Europaea, SE) eine Übertragung der Verhandlungslösung auf deutsche Aktiengesellschaften ab.79 Verlangt wird von Arbeitnehmerseite eher eine Ausweitung der Mitbestimmung. Diskutiert wird so eine Erstreckung auf Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland.80 In der Kommentarliteratur wird die Mitbestimmung aufgrund der Finanzkrise als 18 „rechtspolitisch unberührbar“ eingestuft.81 Tatsächlich kommt eine Reform der unternehmerischen Mitbestimmung gegen die Arbeitnehmer(vertreter) derzeit in Deutschland politisch nicht in Betracht. Rechtsvergleichend ist allerdings auch auf die aktuellen Entwicklungen insbesondere im Vereinigten Königreich und in Frankreich hinzuweisen.82 In Frankreich wurde nach der Finanzkrise für große Gesellschaften eine verpflichtende Arbeitnehmervertretung im Verwaltungs- oder Aufsichtsrat vorgesehen, für das Vereinigte

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73 Arbeitskreis „Unternehmerische Mitbestimmung“ Entwurf einer Regelung zur Mitbestimmungsvereinbarung sowie zur Größe des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZIP 2009, 885; ähnlich schon Habersack AG 2007, 641, 650 (für Konzerne). 74 KK/Mertens/Cahn3 13. 75 Arbeitskreis „Unternehmerische Mitbestimmung“ Entwurf einer Regelung zur Mitbestimmungsvereinbarung sowie zur Größe des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZIP 2009, 885. Zur Problematik der Mitbestimmung in der letztlich nicht verwirklichten Europäischen Privatgesellschaft (SPE) Hommelhoff ZEUP 2011, 7. 76 Habersack AG 2007, 641, 650; Raiser Gutachten zum 66. DJT Stuttgart 2006, B 79 ff. 77 Eine Erweiterung der Mitbestimmung fordert der Beschluss des DGB Bundesvorstandes vom 12.7.2016, Offensive Mitbestimmung, Vorschläge zur Weiterentwicklung der Mitbestimmung, dabei das Wahlverfahren des Montan–MitbestG als Vereinfachungsmöglichkeit nennend. Zu Initiativen zur Erweiterung der unternehmerischen Mitbestimmung schon Schockenhoff AG 2012, 185. 78 Zu Vermeidungsstrategien etwa Götze/Winter/Arnold ZIP 2009, 245; Wisskirchen/Bissels/Dannhorn DB 2007, 2258, insbesondere zur SE Drinhausen/Keinath BB 2011, 2699. 79 Zu möglichen Konditionen aus Arbeitnehmersicht der Verweis auf die Stellungnahme der Vertreter der Arbeitnehmer zum Vorschlag der Kommission zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung, wiedergegeben bei Seyboth AuR 2007, 15, 16 ff. 80 Weiss/Seifert ZGR 2009, 542, aus gewerkschaftlicher Sicht Seyboth AuR 2012, 339, 341 f, dies aus europarechtlichen Gründen ablehend Merkt ZIP 2011, 1237. 81 Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 2. 82 Dazu unten VIII.2.a., 145.

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Königreich sieht der UK Corporate Governance Code 2018 freiwillige Formen zur Berücksichtigung von Arbeitnehmerinteressen vor.83 Weiter nachzudenken und zu forschen84 ist über die Zukunftsfähigkeit der deut- 19 schen Form der Arbeitnehmerbeteiligung.85 International gibt es interessante Entwicklungen und spielt die (indirekte) Beteiligung von Arbeitnehmern an Unternehmen eine bedeutend stärkere Rolle, dies auch in Form von Betriebsrenten. Eine Stärkung der Kapitaldeckung würde auch die Nachhaltigkeit des deutschen Rentensystems fördern, bzw besser: erst herstellen. Dabei steht international die Aktienanlage im Vordergrund. Die aktuelle Reformdebatte nimmt dies weiterhin nur unzulänglich zur Kenntnis, auch Teile der deutschen Wirtschaft wollen am Garantieerfordernis etwa für Betriebsrenten festhalten.86 Ob sich Vorschläge zur Implementierung internationaler Standards durchsetzen,87 bleibt abzuwarten. Zutreffend läge hierin eine Möglichkeit zur Überwindung der Trennung von Arbeit und Kapital auch in deutschen Unternehmen. International üblich ist es, dass auch die Arbeitnehmervertreter bei der Anlagepolitik von Pensionsfonds beteiligt sind,88 was bei steigender Bedeutung betrieblicher Vorsorge auch für die deutsche unternehmerische Mitbestimmung relevant werden könnte. Eine weitere Reformalternative wären wirklich unabhängige Arbeitnehmervertreter,89 so international vor allem die Niederlande. II. Die sechs Möglichkeiten der Aufsichtsratszusammensetzung nach dem AktG (Abs 1) 1. Der zwingende Charakter der Mitbestimmung in der Aktiengesellschaft a) Zwingende Aufsichtsratsmodelle für die deutsche Aktiengesellschaft. Die 20 Vorschriften über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats stellen zwingendes Recht dar.90 Dies zeigt allein schon die Regelung des Statusverfahrens, das jedem Aktionär, aber auch den Arbeitnehmern, dem Vorstand, dem Aufsichtsrat, den Betriebsrat, dem Sprecherausschuss und den Gewerkschaften ein Antragsrecht auf gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats zubilligt (näher § 98 Abs 2). Etwaige Vereinbarungen über Erweiterung oder Rückführung der Mitbestimmung stehen so rein praktisch unter dem Vorbehalt, dass auch an der Vereinbarung Unbeteiligte jederzeit einen Antrag auf Feststellung der für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats maßgebli-

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83 UK Corporate Governance Code 2018, Provision 5 (2): For the engagement with the workforce, one or a combination of the following methods should be used: a director appointed from the workforce; a formal workforce advisory panel; a designated non-executive director. 84 Zu ökonomischen Studien oben I.2.b., 9. 85 Für Großbritannien zunächst: BEIS, Corporate Governance Reform, The Government response to the green paper consultation, August 2017, p 32. 86 GDV 7-Punkte-Plan der Versicherungswirtschaft zur Stärkung der betrieblichen Altersversorgung, Dezember 2015, Punkt 6: Haftungsfreistellungen an der Sicherheit der Einrichtung festmachen. 87 Zum Betriebsrentenstärkungsgesetz, das in einem ersten Schritt reine Beitragszusagen auf tarifvertraglicher Grundlage zulässt Rolfs NZA 2017, 1225. Zu Modellen im Vereinigten Königreich und in Schweden Börsch-Supan/Roth/Wagner Altersvorsorge im internationalen Vergleich: Staatliche Produkte für die zusätzliche Altersvorsorge in Schweden und dem Vereinigten Königreich, BMAS, Forschungsbericht 494, zur Fruchtbarmachung für eine Reform der Riester-Rente Roth ZESAR 2018, 319. 88 Markus Roth Private Altersvorsorge, 2009, S 211 f. 89 Markus Roth ZHR 175 (2011) 605, 642, dort auch zum Streit über die Unabhängigkeit von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat. 90 KK/Mertens/Cahn3 15; MünchKomm/Habersack4 3; Hüffer/Koch13 1, 3; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 28, 44; Wißmann in: FS Däubler 1999, S 385, 396. Zur Qualifizierung nach § 23 Abs 5 unten III.1., Rdn 50 ff.

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chen Vorschriften stellen können. Nach § 250 Abs 1 Nr 1 ist die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern nichtig, wenn der Aufsichtsrat unter Verstoß gegen die verbindlich festgestellten Normen (§§ 96 Abs 4, 97 Abs 2 Satz 1, 98 Abs 4) zusammengesetzt wurde. 21 Die Frage nach den Möglichkeiten einer Mitbestimmungserweiterung auf privatautonomer Gestaltungsebene wirft somit Probleme auf. Der Hinweis auf zwingende Mitbestimmungsmodelle genügt allerdings für sich allein noch nicht, um jedwedes Abweichen hiervon als unzulässig zu bewerten.91 Die Streitigkeiten über die Möglichkeiten insbesondere einer Erweiterung der Mitbestimmung beruhen auch auf dem de lege lata nicht vollständig geklärten Verhältnis zwischen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften und mitbestimmungsrechtlichen Regelungen. Bei den einzelnen Gestaltungsmöglichkeiten zur Erweiterung der Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat ist daher danach zu differenzieren, ob aktienrechtliche Bestimmungen oder die Mitbestimmungsgesetze zwingende Vorschriften enthalten und wie weit die zwingende Natur mitbestimmungsrechtlicher oder gesellschaftsrechtlicher Normen reicht, zu Vorschlägen de lege ferenda oben I.4., Rdn 16. 22 Weitgehende Einigkeit besteht zum geltenden Recht darin, dass die verschiedenen Mitbestimmungsmodelle nicht gegeneinander ausgetauscht (modifiziert) werden können.92 Die in den mitbestimmungsrechtlichen Regelungen enthaltenen Bestimmungen über die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat sind insoweit zwingend, als die darin vorgesehenen Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer – weder durch Satzung noch durch sonstige Vereinbarungen – verkürzt oder beseitigt werden können.93 Die einzelnen Mitbestimmungsmodelle haben Schutzcharakter zu Gunsten der betroffenen Arbeitnehmer und sollen ein Mindestmaß an Kontrolle und Beteiligung am unternehmenspolitischen Willensbildungsprozess sichern.94 Die Arbeitnehmer können auf ihre Vertretung im Aufsichtsrat nicht rechtswirksam verzichten.95 Der Raum für Vereinbarungen ist bei der Aktiengesellschaft somit eng begrenzt.96 Die Grenzen für mitbestimmungsrechtliche Vereinbarungen betreffen auch die Erweiterung der Mitbestimmung. Explizit abgelehnt wird eine Erweiterung der Mitbestimmung im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, soweit die in § 7 MitbestG geregelte Größe des Aufsichtsrats betroffen ist.97 Weiter kann die Mitbestimmung aber auch nicht „aufgestockt“ werden und so etwa statt dem DrittelbG das MitbestG 1976 oder statt dem MitbestG 1976 eine Montanmitbestimmung vereinbart werden.98 Schließlich wird eine Einführung der Mitbestimmung auf privatau-

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91 Vgl nur KK/Mertens/Cahn3 15 ff; MünchKomm/Habersack4 26 ff; Raiser in: FS Werner 1984, S 681, 682; Hanau ZGR 2001, 75, 76 ff. 92 KK/Mertens/Cahn3 15; Hüffer/Koch13 3; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 53; Habersack in Habersack/Henssler4 MitbestG, Einl, 49, § 1, 20; Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118, 134; Konzen AG 1983, 289, 301 f. 93 Hanau ZGR 2001, 75, 79; Henssler ZfA 2000, 241, 260. 94 So die überwiegende Meinung; siehe grundlegend Hensche AuR 1971, 33, 36; Mertens AG 1982, 141, 147; OLG Bremen AG 1977, 257, 258; für eine flexiblere Handhabung de lege ferenda Raiser in: FS Werner 1984, S 681, 691 sowie Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118, 147 f. Für klare Schranken Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 115 ff; kritisch auch KK/Mertens/Cahn3 22. Vgl zur Flexibilität der Mitbestimmung im Rahmen einer Europa-AG auch Hopt in: FS Everling 1995, S 475, 490 f. 95 Hanau ZGR 2001, 75, 79; RVJ/Raiser6 § 1 MitbestG, 57; Habersack in Habersack/Henssler4 § 1 MitbestG, 16; WKS/Koberski5 § 1 MitbestG, 4. 96 Seibt AG 2005, 413, 428: anders bei anderen Rechtsformen. 97 RVJ/Raiser/Jacobs6 § 7 MitbestG, 2; Henssler in Habersack/Henssler4 § 7 MitbestG, 1; WKS/Wißmann5 § 7 MitbestG, 2; Hanau ZGR 2001, 75, 79. 98 Mertens AG 1982, 141, 151, umfassende Darstellung des Streitstandes zu Mitbestimmungsvereinbarungen bei Hanau ZGR 2001, 75 ff.

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tonomer Basis abgelehnt.99 Zur Zulässigkeit mitbestimmungsrechtlicher Vereinbarungen im Einzelnen unten unter III., Rdn 50 ff und IV., Rdn 75 ff.100 Das für die Europäische Gesellschaft (SE) sowie für grenzüberschreitende Verschmel- 23 zungen geltende Primat der Verhandlungslösung 101 kann de lege lata nicht auf deutsche Aktiengesellschaften übertragen werden, die dem AktG unterfallen.102 Allerdings ist zu beachten, dass auch eine deutsche Aktiengesellschaft mit einer ausländischen Tochter sich in eine SE umwandeln kann.103 Insofern besteht mittelbar die Möglichkeit einer Verhandlungslösung. Praktisch mag eine Umwandlung in eine SE insbesondere in Betracht kommen, wenn die Arbeitnehmer zuvor ihre Bereitschaft zur Einschränkung der Mitbestimmung signalisiert haben. Von dieser Bereitschaft wird maßgeblich abhängen, ob die SE für deutsche Gesellschaften eine attraktive Rechtsform darstellt. Vereinbart wurde zunächst häufig die Verkleinerung der Aufsichtsgremien. Für mitbestimmungsaverse Unternehmen rechtlich interessant ist die monistische SE; die im SE-Beteiligungsgesetz vorgesehene Übertragung der paritätischen Aufsichtsratsmitbestimmung auf den Verwaltungsrat erscheint mit den europa- und verfassungsrechtlichen Vorgaben unvereinbar, auch gegen eine drittelparitätische Mitbestimmung bestehen massive Bedenken.104 b) Die Europäische Gesellschaft (SE) als (Regelungs-)Alternative. Als Rege- 24 lungsalternative zur deutschen unternehmerischen Mitbestimmung sieht die SE-Richtlinie eine Verhandlungslösung vor.105 Dies gilt nach der Umsetzung im SE-Beteiligungsgesetz auch für deutsche Europäische Gesellschaften.106 Soll eine Societas Europaea gegründet werden, sieht dieses Gesetz Verhandlungen zwischen Arbeitnehmervertretern und Vertretern der Gesellschaft vor. Praktisch relevant ist insbesondere der Formwechsel von einer deutschen Aktiengesellschaft in eine Europäische Gesellschaft.107 Insoweit wird auch von einer Flucht in die SE gesprochen.108 Für die Europäsiche Gesellschaft spricht neben der Verhandlungslösung auch die Beteiligung von Arbeitnehmern, die in anderen Mitgliedstaaten der EU beschäftigt werden. Von einem Registergericht akzeptiert wurde auch die Abweichung vom Dreiteilbarkeitsgebot, allerdings waren von zehn Aufsichtsratsmitgliedern vier Arbeitnehmervertreter.109 Eine Umwandlung in eine Europäische Gesellschaft gibt den Anteilseignern sowie 25 dem Aufsichtsorgan größere Freiheit bei der Ausgestaltung der Unternehmensver-

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99 Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118, 134. 100 Überblick über den Meinungsstand auch bei Seibt AG 2005, 413; MünchAnwHdbAktienrecht/Nehls/Unsöld2 § 23, 48 ff. 101 Richtlinie vom 8.10.2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABlEG L 294/22 vom 10.11.2001; SE-Ausführungsgesetz – SEAG vom 22.12.2004, BGBl I 3675. 102 Zu Vorschlägen de lege ferenda oben I.4., Rdn 16. 103 Zum Beispiel der Allianz aus praktischer Sicht Hemeling Die Societas Europaea (SE) in der praktischen Anwendung, 2008. 104 Markus Roth ZfA 2004, 431, 443 ff. 105 Zur Diskussion Habersack AG 2007, 641, 650; Teichmann AG 2008, 797, Kraushaar AG 2008, 809, zu Reformvorschlägen Henssler ZHR 173 (2009) 222. Zur grenzüberschreitenden Verschmelzung unten II.2.e., Rdn 41 f, eine Verhandlungslösung sieht auch der Richtlinienvorschlag der EU-Kommission zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung vor. 106 Vorschläge zur Reform der Mitbestimmung bei der SE vom Arbeitskreis Aktien- und Kapitalmarktrecht (AAK), ZIP 2010, 2221 und ZIP 2011, 1841, 107 Dazu Nagel AuR 2007, 329. 108 Hölters/Simons3 5, weitergehend auch mit Blick auf KGaA von einer Flucht aus bzw vor der Mitbestimmung sprechend Hüffer/Koch13 1. 109 LG Nürnberg-Fürth AG 2010, 384, kritisch Forst AG 2010, 350.

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fassung. In einer Mitbestimmungsvereinbarung sind Regelungen zur inneren Ordnung nur eingeschränkt möglich,110 teilweise abgelehnt wird die Festlegung der Größe des Aufsichtsrats.111 Zutreffend kann nach § 21 Abs 3 SEBG jedenfalls die Anzahl der Arbeitnehmervertreter bestimmt werden, gemäß § 15 Abs 4 SEBG weiter der Anteil, so dass jedenfalls mittelbar über die Größe des Aufsichtsorgans entschieden werden kann.112 Von vornherein keiner Vereinbarung über eine Arbeitnehmerbeteiligung bedarf es bei einer (Vorrats-)SE mit arbeitnehmerlosen Gründern,113 die Eintragung erfolgt ohne Nachweis der Arbeitnehmerbeteiligung,114 bei Gründung einer Vorrats-SE ist diese gegebenenfalls nachzuholen.115 Für die monistische SE soll dieselbe Rückfallregel gelten wie für eine solche mit Vorstand und Aufsichtsrat.116 Im Juli 2017 waren 57 deutsche SE mit dualistischem und eine SE mit monistischem System mitbestimmt.117 Deutsche SE stellen so die meisten der im März 2017 insgesamt nur 67 mitbestimmten SE in Europa.118 26

c) Berücksichtigung von Arbeitnehmern im Ausland de lege lata? Im Schrifttum und Rechtsprechung ist umstritten, ob im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer in die Berechnung der Schwellenwerte einzubeziehen und wahlberechtigt sind.119 Die ganz herrschende Meinung lehnt dies bislang ab.120 Dem ist für die Auslegung des deutschen Rechts beizutreten. Allerdings wird die traditionelle Auffassung über den Anwendungsbereich der unternehmerischen Mitbestimmung von einer beachtlichen Ansicht im Schrifttum als Verstoß gegen das EU-Diskriminierungsverbot angesehen.121 Bereits nach Erlass des Mit-

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110 Mit Unterschieden im Einzelnen Seibt ZIP 2010, 1057; Habersack AG 2006, 345. 111 Habersack AG 2006, 345, ders Der Konzern 2006, 105, 107, ders ZHR 171 (2007) 613, 632 ff; von einer wohl überwiegenden Auffassung sprechend Forst AG 2010, 350, 355, jedenfalls tendenziell Reichert Der Konzern 2006, 821, 824. 112 Hohenstatt/Müller-Bonanni in Habersack/Drinhausen2, SE-Recht, § 21 SEBG, 21; WHSS/Seibt5 Rdn F 176, ders ZIP 2010, 1057, 1059 ff; Oetker ZIP 2006, 1113; Kraushaar ZIP 2009, 1789; Feldhaus/ Vanscheidt BB 2008, 2246, 2247; Nagel AuR 2007, 329, 332, wohl auch Krause BB 2005, 1221, 1226. 113 AG Düsseldorf ZIP 2006, 287; AG München ZIP 2006, 1300. 114 OLG Düsseldorf ZIP 2009, 918. 115 Forst NZG 2009, 687, 692, einschränkend Casper/Schäfer ZIP 2007, 653, 660, mit Verweis auf das Statusverfahren. 116 Weiss/Wöhlert NZG 2006, 121; 124 mit Verweis auf die RegBegr zum SEBG, BRDrucks 438/04, S 137, dort wird für Aufsichtsorgan und Verwaltungsrat auf denselben Anteil von Arbeitnehmervertretern abgestellt. Hier Änderungsbedarf sehend Henssler ZHR 173 (2009) 222, 246. 117 Köstler/Pütz SE-Datenblatt, Fakten zur Europäischen Aktiengesellschaft, Hans Böckler Stiftung, Stand: 1.7.2017, S 1. 118 Carlson Overview of current state of SE founding in Europe, SEEurope, etui., Update 31 March 2017, p 17. Von den Arbeitnehmervertretern hatten 142 die deutsche Staatsangehörigkeit, 46 eine andere, Carlson, p 14. 119 Zur daraus teilweise abgeleiteten Unwirksamkeit der deutschen Mitbestimmungsregeln § 97 I.5.b., Rdn 32 f. 120 KG AG 2018, 487; OLG Frankfurt AG 2018, 578; LG Dortmund AG 2018, 546; LG Hamburg AG 2018, 285; LG München AG 2018, 495; LG Stuttgart AG 2018, 287; Spindler in Spindler/Stilz3 7; Hüffer/Koch13 4a; Heidel/Breuer/Fraune4 1; Schubert AG 2017, 369, 370; Bungert/Leyendecker DB 2014, 2031; Fischer NZG 2014, 737, 738. Umfassend zum Streitstand der Tagungsband von Habersack/Behmke/Eidenmüller/Klöhn (Hrsg), Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, 2016. 121 Drygala in Schmidt/Lutter3 28; Latzel Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung, S 160 ff; Habersack AG 2007, 641, 648 f; ders AG 2009, 1, 12, ders Gutachten E zum 69. DJT 2012, E 38, Empfehlung 14; Hellwig/Behme AG 2009, 261, 264 ff; dies AG 2011, 740, dies ZIP 2009, 1791, 1793; dies ZIP 2010, 871, 872 f; Rieble/Latzel EuZA 2011, 145, 149 ff; Wansleben NZG 2014, 213, auch Markus Roth ZGR 2012, 343, 375, Europarechtswidrigkeit ernsthaft erwägend Hüffer/Koch12 4a (auf Entscheidung des EuGH verweisend Hüffer/Koch13 4a), jedenfalls de lege ferenda fordernd Hommelhoff ZIP 2013, 2177, 2181. Anders etwa OLG Zweibrücken AG 2014, 629 (kein Statusverfahren); LG Landau AG 2014, 376; Krause AG 2012, 485, 491 ff; Seyboth AuR 2012, 339 ff. Anders nunmehr wohl Behme AG 2018, 1, 3 ff.

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bestG 1976 hatte Steindorff eine entsprechende Klage erwartet, die letztlich allerdings nicht durch im EU-Ausland tätige Arbeitnehmer bzw eine Gewerkschaft erhoben wurde.122 Das Kammergericht hat diese grundlegende Rechtsfrage auf Klage eines Kleinaktionärs123 dem EuGH im Oktober 2015 zur Vorabentscheidung vorgelegt.124 Die Vorlagefrage lautete: Ob es mit Artikel 18 AEUV (Diskriminierungsverbot) und Artikel 45 AEUV vereinbar ist, dass ein Mitgliedstaat das aktive und passive Wahlrecht für Vertreter der Arbeitnehmer in das Aufsichtsorgan eines Unternehmens nur solchen Arbeitnehmern einräumt, die in Betrieben des Unternehmens oder des Konzerns im Inland beschäftigt sind. Eine nicht unbeachtliche Anzahl von Stimmen im Schrifttum hatte schon immer eine 27 Einbeziehung auch im Ausland beschäftigter Arbeitnehmer angenommen.125 Dieser Auffassung haben sich jedenfalls für in der Europäischen Union beschäftigte Arbeitnehmer in letzter Zeit gewichtige Stimmen im Schrifttum126 sowie das Landgericht Frankfurt in einer nicht rechtskräftigen127 Entscheidung in Bezug auf die Ermittlung der Schwellenwerte in der Unternehmensmitbestimmung angeschlossen.128 Soweit das Gericht auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht zur Anwendung des aktienrechtlichen Konzernbegriffs abstellt, wird verkannt, dass auch bei der betrieblichen Mitbestimmung nach zutreffender herrschender Meinung die Arbeitnehmer im Ausland nicht der deutschen Mitbestimmung unterliegen. Auch sind Betriebsräte im Ausland nicht aufgerufen, sich einem Gesamt- oder Konzernbetriebsrat anzuschließen. Anders als vom Landgericht Frankfurt angenommen sollte der Wille des Gesetzgebers berücksichtigt werden,129 der indes zu einer Reform der Regeln zur Arbeitnehmerbeteiligung aufgerufen ist. Neben der betrieblichen und unternehmerischen Mitbestimmung sind hierfür die unmittelbare sowie die Arbeitnehmerkapitalbeteiligung in den Blick zu nehmen. International sind Employee Stock Ownership Pläne sowie Betriebsrenten deutlich verbreiteter.

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122 Sehr kritisch zur Vereinbarkeit mit dem EWG-Vertrag Steindorff ZHR 141 (1977) 457, 460 f: eine entsprechende Klage könne man sich „leicht“ vorstellen. 123 Dazu Tornau Mitbestimmung 12/2015, ferner Prinz SAE 2015, 66. 124 KG AG 2015, 872 (Entscheidung vom 16.10.2015, Az 14 W 89/15), anders noch LG Berlin AG 2015, 587. Sodann KG NZG 2018, 458, zur Erzberger-Entscheidung des EuGH näher Rdn 28 ff. 125 Däubler RabelsZ 39 (1975) 444, 451 ff, zwischen einer ausländischen Tochter und deren im Inland beschäftigten Arbeitnehmern differenzierend Duden ZHR 141 (1977) 145, 183 ff, letztlich ablehnend Ebenroth/Sura ZHR 144 (1980) 610, 612 ff. Aus ökonomischer Sicht auch der Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebwirtschaft e.V. (AKEIÜ), DB 2007, 177, 179 (5. These) 126 UHH/Ulmer/Habersack3 MitbestG, Einl 75; UHH/Henssler3 § 3 MitbestG, 40 ff, 55 f, so auch Latzel Gleichheit in der Unternehmensmibestimmung, 2010, S 330 ff, anders Krause AG 2012, 485. Weiter kritisch Habersack in Habersack/Henssler4 MitbestG, Einl 75 und Henssler in Habersack/Henssler4 § 3 MitbestG, 40 ff, 55, mit Reformvorschlägen und Konzept in Rdn 56 ff und 59b ff. 127 Alte Entscheidung des LG Ffm AG 2015, 371 (Deutsche Börse), dazu Helllwig/Behme AG 2015, 333; Schmid Der Konzern 2015, 208; Hammen Der Konzern 2016, 105. Berufungsverfahren bis zur Entscheidung des EuGH in der Sache Erzberger ausgesetzt, OLG Frankfurt AG 2016, 793, ebenso das OLG München AG 2017, 869. Das OLG München hat sodann eine Bindung an die EuGH-Entscheidung angenommen, OLG München AG 2018, 375, 376, aufgrund der Vereinbarkeit der deutschen Mitbestimmung mit Art 45 AEUV bestehe kein Anwendungshindernis für das deutsche Mitbestimmungsrecht. Nach Bayer/Schmidt BB 2017, 2114, 2122 f wurden die Schwellenwerte nicht vom EuGH entschieden und könnten (erneut) vorgelegt werden. (Nur) Aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Berücksichtigung im Ausland beschäftigter Arbeitnehmer für erforderlich haltend Behme AG 2018,7 ff, einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot zutreffend ablehnend Weber/Kiefner/Jobst AG 2018, 140, 141 ff; Ott/Goette NZG 2018, 281, 285 ff. 128 LG Frankfurt AG 2015, 371 (Deutsche Börse), anders LG Frankfurt ZIP 2018, 128 (Stada). 129 BTDrucks 7/4845, S 4: Im Ausschuss bestand Einmütigkeit darüber, daß der Gesetzentwurf (…) auf Unternehmen (…) beschränkt, die ihren Sitz im Geltungsbereich des Grundgesetzes haben. (…) Im Ausland gelegene Tochtergesellschaften (…) zählen bei der Errechnung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl nicht mit.

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Der EuGH hat im Juli 2017 die Vorlagefrage des Kammergerichts dahingehend beschieden, dass Art 45 AEUV (die Freizügigkeit der Arbeitnehmer) einer Regelung nicht entgegensteht, nach der nur in inländischen Betrieben eines Konzerns beschäftigte Arbeitnehmer das aktive und passive Wahlrecht bei den Wahlen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat besitzen.130 Zutreffend liegt eine Einschränkung der Freizügigkeit fern und kann ihr kein allgemeines Gebot zur Harmonisierung der Arbeitsbedingungen entnommen werden. Insoweit besteht weiter ein Bedürfnis nach differenzierten nationalen Regeln. Nicht abschließend entscheiden musste der EuGH über die Diskriminierung. Das Kammergericht hatte lediglich nach einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art 18 AEUV gefragt. Art 18 AEUV verbietet lediglich die Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und kann nach der Rechtsprechung des EuGH nur auf Fallgestaltungen angewandt werden, für die der Vertrag keine besonderen Diskriminierungsverbote vorsieht.131 Bereits der Generalanwalt hat dieses Diskriminierungsverbot nicht näher geprüft, sondern für den Bereich der Arbeitsbedingungen die Freizügigkeit als besonderes Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit (Art 45 Abs 2 AEUV) angesehen.132 Über das Vorliegen einer anderweitigen Diskriminierung hat der Europäische Gerichtshof nicht entschieden.133 Nach der Entscheidung des EuGH ist davon auszugehen, dass eine Ungleichbehand29 lung von im Inland und im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern im Grundsatz gerechtfertigt ist.134 Der EuGH erkennt das Territorialitätsprinzip im Arbeitsrecht an.135 Auch die EU-Grundrechte-Charta behandelt die kulturelle Vielfalt (Art 22) nach der Gleichheit vor dem Gesetz (Art 20) sowie der Nichtdiskriminierung (Art 21). Aufgrund der beschränkten Vorlagefrage nicht beschäftigen musste sich der EuGH mit dem allgemeinen Gleichheitssatz in Art 9 EUV (Bestimmungen über demokratische Grundsätze), dem Ziel der Bekämpfung von Diskriminierungen (Art 10 AEUV), dem Gleichheitssatz sowie dem Diskriminierungsverbot der EU-Grundrechte-Charta (Art 20 und 21), der Frage eines allgemeinen Gleichbehandlungsgebots bzw allgemeinen Diskriminierungsverbots nach dem AEUV, wie es für die Altersdiskriminierung angenommen wurde136 sowie mit den Antidiskriminierungsrichtlinien, die explizit auch die mittelbare Diskriminierung behandeln. Nach deutschem (Verfassungs-)Recht stellt sich insbesondere die Frage, ob nationale und europäische Sachverhalte schrankenlos ungleich behandelt werden können. Zutreffend ist in einem zwingenden und ausnahmslosen Ausschluss von Arbeit30 nehmern, die in anderen EU-Ländern beschäftigt werden, eine Diskriminierung137 zu sehen.138 Auch die kulturelle Vielfalt und der nationale Bezug der Arbeitsbedingungen

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130 EuGH, 18.7.2017, (C-566/15, Erzberger) AG 2017, 577, dazu Schanze AG 2017, 573, eine Verletzung verneinte bereits der Generalanwalt Saugmandsgaard Øe, AG 2017, 387, dazu Kort NZG 2017, 703; Kruchen AG 2017, 385. 131 EUGH AG 2017, 577 Rn 25 unter Verweis auf EuGH C-474/12, Schiebel Aircraft GmbH Rdn 20, auch dort Verweis auf einschlägige Rechtsprechung. Kritisch Kainer NJW 2017, 2605 (Anm). 132 Schlussantrag des Generalanwalts Saugmandsgaard Øe, AG 2017, 387 Rn 39. In diesem Sinne auch Heuschmid/Ulber NZG 2016, 102, 103, 104. 133 Eine Diskriminierung ablehnend nun KG AG 2018, 487, 488. 134 Ohne Einschränkung etwa Ott/Goette NZG 2018, 281, 284 f, von klarer Absage an die Bedenken sprich Hüffer/Koch13 4a. 135 EuGH AG 2017, 577 Rn 37 ff. 136 EuGH NJW 2005, 3695 Rn 75 (C-144/04, Mangold); EuGH NJW 2010, 427 Rn 21 (C-555/07, Kücükdevici). 137 Auf die Freizügigkeit abstellend Henssler ZFA 2018, 174, 184: der EuGH verlange einen „diskriminierungsfreien“ Anknüpfungspunkt. 138 Hinsichtlich der Einbeziehung im Ausland beschäftigter Arbeitnehmer in Schwellenwerte liegt mit Hüffer/Koch13 § 98, 3 keine endgültige Entscheidung des EuGH vor.

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rechtfertigen den Ausschluss im Ausland beschäftigter Arbeitnehmer nicht, wenn alle nach § 98 Antragsberechtigten sich über eine (beschränkte) Beteiligung einig sind. Weiter liegt eine Diskriminierung nahe, wenn die ganz überwiegende Mehrheit der Arbeitnehmer im EU-Ausland tätig ist und im Ausland tätige Arbeitnehmer sowie der Europäische Betriebsrat139 eine Vertretung im Aufsichtsorgan fordern. Auch eine in einem Ausnahmefall eingreifende Europarechtswidrigkeit lässt die unternehmerische Mitbestimmung nicht ersatzlos entfallen.140 Vielmehr bedarf es dann einer Fortentwicklung der deutschen unternehmerischen Mitbestimmung, nach Möglichkeit durch den Gesetzgeber. Entsprechend den dänischen und französischen Regelungen kommt insbesondere die Bestellung eines Vertreters der ausländischen Arbeitnehmer in Betracht, hier behalf sich die Praxis bislang im Rahmen des MitbestG durch die Bestellung eines Gewerkschaftsvertreters. Hinsichtlich des Verfahrens wird man auch nicht ohne weiteres die Regelungen zur 31 Europäischen Gesellschaft (SE) entsprechend anwenden können,141 hierfür bedürfte es auch eines Rekurses auf die Regelungen der Richtlinie und deren Ausführungsbestimmungen in anderen Mitgliedstaaten.142 Eine solche extraterritoriale Wirkung nationaler Regelungen sehen auch die wenigen europäischen Rechtsordnungen nicht vor, die bislang im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer mitbestimmungsrechtlich berücksichtigen. Sowohl Frankreich als auch Dänemark sehen hier rein nationale Lösungen vor, die zudem nicht auf in der EU Beschäftigte beschränkt sind.143 In Anlehnung an diese Regelungen kann bis zu einer etwaigen Neufassung des deutschen Mitbestimmungsrechts an eine Vereinbarung gedacht werden, dazu noch unten IV.5., Rdn 82, in Frankreich und Dänemark144 entscheidet jeweils die Hauptversammlung, weiter gelten in Frankreich für die Berücksichtigung im Ausland tätiger Arbeitnehmer höhere Schwellenwerte.145 Falls der Gesetzgeber nicht innerhalb einer angemessenen Frist Regelungen erlässt, 32 kommt eine Konkretisierung des geltenden Rechts durch Rechtsprechung und Wissenschaft in Frage. So kann aufgrund der traditionell stets und auch heute in Europa überwiegend nationalen Regelung der unternehmerischen Mitbestimmung auch bei einer überwiegend im EU-Ausland tätigen Arbeitnehmerschaft nicht ohne Weiteres eine Europarechtswidrigkeit eines nur mit deutschen Arbeitnehmer(vertretern) besetzten Aufsichtsrats angenommen werden. Vielmehr wird in einem ersten Schritt zu verlangen sein, dass sich der (gegebenenfalls zu bildende) Europäische Betriebsrat gegen die Vertretung nur der in Deutschland tätigen Arbeitnehmer wendet und eine anderweitige Besetzung der Arbeitnehmerbank fordert. In einem zweiten Schritt wäre sodann eine einvernehmliche Lösung anzustreben, hilfsweise könnte auf europäische Rückfallregeln zurückgegriffen werden.

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139 Für dessen Einbeziehung de lege ferenda auch Schubert AG 2017, 369, 376 f, siehe bereits Teichmann ZIP 2008, Beilage zu Heft 48, S 10, 16 ff. 140 Drygala in Schmidt/Lutter3 29. So allerdings Hellwig/Behme in: FS Hommelhoff 2012, S 343, 355, dies AG 2011, 740, 743. 141 So allerdings Drygala in Schmidt/Lutter3 29 f, der weiter auf die Regeln zur grenzüberschreitenden Verschmelzung verweist. 142 Zutreffend auf die fehlende verfahrensrechtliche Einbettung hinweisend noch Hüffer/Koch12 4a. 143 Auch für Deutschland eine gesellschaftsrechtliche Lösung nahelegend noch Hüffer/Koch12 4a, nun Behme AG 2018, 1, 21. 144 Dazu Henn RIW 2011, 833, 841; Christensen in: FS Hopt 2010, S 3321, 3329. 145 Dies auch für eine deutsche Regelung vorschlagend Reichert AG 2016, 677, 682, einen Schwellenwert von 5.000 Arbeitnehmern vorschlagend Bayer NJW 2016, 1930, 1935 f. Behme AG 2018, 1, 21 schlägt einen allgemeinen Schwellenwert von 10.000 AN für das MitbestG vor.

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Für die Vereinbarung über die Vertretung der im (EU-)Ausland tätigen Arbeitnehmer erscheint eine im Statusverfahren auf Angemessenheit zu überprüfende Vereinbarung zwischen Anteilseigner- und Arbeitnehmerbank ausreichend.146 Im Statusverfahren geprüft und gebilligt werden kann neben der Angemessenheit der Beteiligung im Ausland beschäftigter Arbeitnehmer auch die Beteiligung an der Vereinbarung selbst. So kommt auf Seiten der Arbeitnehmer eine Einbeziehung auch des Europäischen Betriebsrats in Betracht.147 Kann in angemessener Zeit keine einvernehmliche Regelung erzielt werden, kann auf eine Vereinbarung verzichtet werden und der Vorstand von den Anteilseignervertretern alleine ausgearbeitete Grundsätze bekanntmachen. Diese können dann etwa die Bestellung im Ausland beschäftigter Arbeitnehmervertreter durch den Europäischen Betriebsrat vorsehen. Als die Beteiligung der Arbeitnehmer betreffende Regelung kann sie erst nach Durchführung eines Statusverfahrens angewandt werden.

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d) Auslandsgesellschaften. Die mitbestimmungsrechtlichen Regelungen finden nur auf die in den jeweiligen Mitbestimmungsgesetzen genannten deutschen Rechtsformen, also insbesondere auf Aktiengesellschaften und GmbH Anwendung. Eine Anwendung auch auf Scheinauslandsgesellschaften kommt nach zutreffender Ansicht nicht in Betracht.148 So bleibt beispielsweise eine in Deutschland tätige englische plc (so vormals Air Berlin) in Deutschland mitbestimmungsfrei.149 Umgekehrt kann eine in Deutschland registrierte Aktiengesellschaft die Mitbestimmungspflicht nicht dadurch umgehen, dass sie ihren Verwaltungssitz in das EU-Ausland verlagert.150 Dies gilt zutreffend auch nach der Polbud-Entscheidung des EuGH,151 der der Niederlassungsfreiheit die Möglichkeit einer rechtsformwechselnden Sitzverlegung von einem in einen anderen Mitgliedstaat entnimmt.152 De lege ferenda vorgeschlagen wird eine Verhandlungslösung für Auslandsgesellschaften mit mehr als 500 Arbeitnehmern in Deutschland,153 die EU-Kommission hat einen Richtlinienentwurf vorgelegt.154 2. Überblick über die gesetzlichen Aufsichtsratsmodelle

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a) Mitbestimmungsgesetz 1976. Nach dem MitbestG von 1976,155 dem am 31.12.2014 insgesamt 635 Unternehmen (davon 241 Aktiengesellschaften, 107 börsennotiert) unter-

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146 Zur Verhandlung der Mitbestimmung durch das Leitungsorgan nach SEBG und MgVG zutreffend kritisch Kiem ZHR 171 (2007) 713, 718, zur Festlegung durch nationales Recht Henssler ZHR 173 (2009) 222, 237. 147 Zu Europäischen Beteiligungsvereinbarungen und Europäischem Betriebsrat Blanke AG 2006, 493. 148 Merkt ZIP 2011, 1237, 1239; Behme ZIP 2008, 351; Wisskirchen/Bissels/Dannhorn DB 2007, 2258, 2260 f, zu Möglichkeiten de lege ferenda Eberspächer ZIP 2008, 1951, eine solche Regelung fordernd Sick GmbHR 2011, 1196, 1197 f. 149 Weitere Beispiele bei Henssler ZFA 2018, 174, 178. 150 Waldenmann/Ley BB 2009, 1694. 151 EuGH AG 2017, 854 (Polbud), dazu auch Stiegler AG 2017, 846, Mörsdorf ZIP 2017, 2381; Feldhaus BB 2017, 2819; Schollmeyer ZGR 2018, 186, zur Entwicklung der Rechtsprechung Hopt EuZW Sonderausgabe Europäisches Gesellschaftsrecht Juli 2017, 1 f. 152 EuGH AG 2017, 854 Rn 38 (Polbud): Mitgliedstaat kann Maßnahmen ergreifen, um Mißbrauch zu verhindern. 153 Teichmann ZIP 2016, 899, 903 ff. 154 Proposal for a Directive amending Directive (EU) 2017/1132 as regards cross-border conversions, mergers and divisions, Brussels 25.4.2018, COM(2018) 241 final. Zur deutschen Diskussion näher Großkomm/Oetker5 Vorbemerkung MitbestR Rdn 179 ff. 155 Dazu die einschlägige Kommentarliteratur, weiter Drygala in Schmidt/Lutter3 3 ff; Hölters/Simons2 12–21.

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lagen,156 ist der Aufsichtsrat nach Köpfen, aber nicht stets auch nach Stimmen paritätisch besetzt (numerische bzw formelle Parität). In Abhängigkeit von der jeweiligen Arbeitnehmeranzahl des Unternehmens gehören dem Aufsichtsrat je 6, 8 oder 10 Vertreter von Arbeitnehmern und Anteilseignern an (§ 7 Abs 1 MitbestG).157 Bei Großunternehmen ist so zwingend ein Aufsichtsrat zu bilden, dem zwanzig Personen angehören. Vor dem Hintergrund einer Verbesserung der Effizienz der Aufsichtsratsarbeit ist dies bedenklich. Kleinere Gremien arbeiten in der Regel besser.158 Deshalb überrascht es, dass die Praxis ein größeres als gesetzlich gebotenes Gremium nicht selten freiwillig wählt.159 Nach einem zwischenzeitlichen Anstieg ist die Zahl der dem MitbestG unterfallenden Gesellschaften wieder gesunken, insbesondere die Zahl der danach mitbestimmten Aktiengesellschaften.160 Die Arbeitnehmerbank setzt sich aus zwei verschiedenen Gruppen zusammen, den 36 leitenden Angestellten sowie den sonstigen Arbeitnehmern des Unternehmens, worunter die Arbeiter und Angestellten zusammengefasst werden (§ 3 MitbestG). Hinzu kommen Vertreter der in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften (§ 7 Abs 2 MitbestG).161 Eine Besonderheit gegenüber den übrigen mitbestimmungsrechtlichen Regelungen liegt in der Sicherstellung eines Sitzes von maximal zehn Sitzen zu Gunsten der leitenden Angestellten (§ 15 Abs 1 Satz 2 MitbestG). Damit entsteht im Ergebnis regelmäßig eine Überrepräsentation dieser Sondergruppe der Angestellten.162 Zu den ausschließlich aus Gewerkschaftsvertretern bestehenden externen Vertretern zählen grundsätzlich zwei und bei einem Aufsichtsrat mit der Höchstzahl von insgesamt 20 Mitgliedern drei Personen. Die Satzung kann in gewissen Grenzen einen größeren als mitbestimmungsrechtlich zwingend vorgeschriebenen Aufsichtsrat vorsehen (§ 7 Abs 1 Satz 2 MitbestG). Zur außerordentlich kompliziert geregelten Wahl nach dem MitbestG und den hierzu erlassenen Wahl-Ordnungen siehe dort.163 Die Änderungen des MitbestG im Rahmen des Betriebsverfassungs-Reformgesetzes 164 sowie durch das Gesetz zur Vereinfachung der Wahl

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156 Magazin Mitbestimmung Heft 4+5/2015, S 49, ebenso für 2015 Hoffmann AG-Report 2016, 167 mit einer Übersicht der Entwicklung seit 1994 und der Annahme, dass etwa 50 SE mehr als 2.000 Arbeitnehmer in Deutschland haben ohne paritätisch mitbestimmt zu sein, ebenso etwa 60 Auslandsgesellschaften & Co (AG-Report 2016, 167, 169. 157 Die Satzung kann unabhängig von der Arbeitnehmerzahl eine höhere Gesamtzahl vorsehen. 158 Vgl Hopt in: Freundesgabe Kübler 1997, S 435, 437 f; ders AG-Sonderheft 1997, 42; Raiser in: FS Kübler 1997, S 477, 487 ff. Oben § 95 I.4., Rdn 38. 159 Magazin Mitbestimmung Heft 4+5/2015, S 49: 52 von insgesamt 118 Unternehmen mit einem 20-er Aufsichtsrat. 160 Überblick über die Entwicklung von 1978 bis 2002 bei Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt1 § 1 MitbestG, 1; Vergleich der Zahlen Ende 2016 und Ende 2007 bei Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt § 1 MitbestG, 1; Zahl für Ende 2002 auch nach Köstler bei Henssler in: Baums/Ulmer, Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten 2004, 133: 767 Unternehmen, davon 386 Aktiengesellschaften. Ende 1997 waren es insgesamt 705 Unternehmen, davon 388 Aktiengesellschaften, Die Mitbestimmung 1998, Heft 5, 8 auch zur Entwicklung seit Inkrafttreten des MitbestG. Neben den 388 Aktiengesellschaften mit einem Anteil von 55 Prozent unterfallen 292 GmbH (40 Prozent), 13 GmbH & CoKG, 6 KGaA sowie 6 Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften. Die Zahl der mitbestimmten Gesellschaften hat damit deutlich zugenommen. Anfang 1986 unterfielen dem MitbestG etwa 276 AG (58%), 176 GmbH (37%), 9 GmbH & Co KG (2%) und sechs Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (1%) Gerum/Steinmann/Fees Der mitbestimmte Aufsichtsrat, 1988, S 17. 161 Überblick der vertretenen Gewerkschaften bei Hassel/Kluge Gewerkschaftliche Monatshefte 1999, 167, 171. 162 Hierzu Witte/Bronner Leitende Angestellte, 1974, S 46, wonach leitende Angestellte durchschnittlich 2,14% der Beschäftigten und 6,03% der Angestellten ausmachen. 163 Hierzu die Kommentierung von Großkomm/Oetker5 §§ 7, 9 ff MitbestG, zu den Änderungen im Jahre 2002 vgl Wolff DB 2002, 790 ff. 164 Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerf-Reformgesetz) vom 23.7.2001, BGBl I 1852.

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der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat 165 mit den neuen Wahlordnungen 2002 166 haben hier begrenzt Abhilfe geschaffen.167 Die Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten hat sich überholt und ist nunmehr auch im Rahmen des MitbestG weggefallen.168 An der Dauer des Wahlverfahrens konnte dies nichts Wesentliches ändern, auch die Verringerung der Delegiertenzahl durch das Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeinehmervertreter ist hierfür nur eingeschränkt geeignet.169 37

b) Montan-Mitbestimmungsgesetz .170 Dem Montan-MitbestG,171 das auf die Unternehmen der Eisen- und Stahlproduktion sowie des Bergbaus Anwendung findet (näher § 1 Montan-MitbestG), unterfielen Ende 2002 insgesamt 45 Unternehmen, mit abnehmender Tendenz,172 für 2014 werden 26 Unternehmen genannt.173 Das Montan-MitbestG sieht auf Grund der gleichgewichtigen Stimmverteilung volle Parität (= materielle Parität) der beiden Bänken vor. Der Aufsichtsrat besteht im Regelfall aus elf Mitgliedern. Die Sitze verteilen sich zu gleichen Teilen auf Anteilseigner und Arbeitnehmervertreter. Nachdem auch im Rahmen des Montan-MitbestG die Unterscheidung von Arbeitern und Angestellten weggefallen ist,174 gliedert sich die Arbeitnehmerseite in Arbeitnehmer des Unternehmens, Gewerkschaftsvertreter sowie ein „weiteres“ Mitglied auf (§§ 4, 6, 9 Montan-MitbestG). § 6 Abs 1 Montan-MitbestG stellt sicher, dass mindestens zwei Arbeitnehmer, die in einem Betrieb des Unternehmens beschäftigt sind, im Aufsichtsrat vertreten sind; den Gewerkschaften kommt hinsichtlich zweier Mitglieder ein Vorschlagrecht zu (§ 6 Abs 3 Montan-MitbestG). Sowohl zur Arbeitnehmerseite als auch zur Anteilseigner-

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165 Gesetz vom 23.3.2002, BGBl I 1130. 166 Erste Wahlordnung zu Wahlen in Unternehmen mit nur einem Betrieb vom 27.5.2002, BGBl I 1682; Zweite Wahlordnung zu Wahlen in Unternehmen mit mehreren Betrieben vom 27.5.2002, BGBl I 1708; Dritte Wahlordnung zu Wahlen in mehreren Unternehmen eines Konzerns oder einer GmbH & Co. KG vom 27.5.2002, BGBl I 1741. Zum Wahlverfahren nach dem MitbestG Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 18 MitbestG, 1 ff, hierzu auch Wienke/Podewin/Prinz/Schöne Die Wahlordnungen zum MitbestG, 2002. 167 KK/Mertens/Cahn3 5. 168 BegrRegE BetrVerf-Reformgesetz, BTDrucks 14/5741, S 36 und 57 ff. 169 Nach der Begründung zur Ersten Wahlordnung verringert sich die Verfahrensdauer von bis dato mindestens 21 Wochen um zwei Wochen, Allgemeine Begründung, S 3. 170 Das Montan-MitbestG 1951 hieß bis zum Inkrafttreten des MitbestG 1976 ebenfalls MitbestG. Für Abschaffung der Montanmitbestimmung Raiser Unternehmensmitbestimmung vor dem Hintergrund europarechtlicher Entwicklungen, Gutachten B zum 66. DJT Stuttgart 2006, B 79 ff, Empfehlung 16; Habersack AG 2007, 641, 650. 171 Dazu die einschlägige Kommentarliteratur, weiter Drygala in Schmidt/Lutter3 8 ff; Hölters/Simons2 22–26. 172 Zahlen nach Köstler bei Henssler in: Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten 2004, S 134. Ebenso schon der Bericht der Kommission Mitbestimmung, Bertelsmann Stiftung/Hans-Böckler-Stiftung (Hrsg), Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen – Bilanz und Perspektiven, S 43. Vor der Wiedervereinigung (31.12.1990) unterfielen 28 Unternehmen dem Montan-MitbestG, vgl Großkomm/Oetker5 Montan-MitbestG, Einl, 13. 1977 unterfielen dem Montan-MitbestG 11 Unternehmen des Bergbaus und 23 Unternehmen der Eisen- und Stahlproduktion, Gamillschegg in: FS Kahn-Freund 1980, S 93, 94. Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt1 § 1 Montan-MitbestG, 4 schätzte Ende 2002 einen Bestand von 35 Unternehmen und gibt einen Überblick über die Entwicklung seit 1951. 173 Für Anfang 2014 werden in einem Bericht über die Stahlindustrie 26 Unternehmen genannt, die kraft Gesetz oder Vereinbarung entsprechend verfasst seien, Otte Montanmitbestimmte Personalarbeit, Arbeitspapier 299 der Boeckler-Stiftung, März 2014, S 53. Bayer NJW 2016, 1930, 1931 nennt für Ende 2015 die Zahl von 31 Unternehmen, dazu auch Großkomm/Oetker5 Montan-MitbestG, Einl, 13, es sollen nicht bei allen Unternehmen die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, freilich kein Statusverfahren durchgeführt worden sein. 174 Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerf-Reformgesetz) vom 23.7.2001, BGBl I 1852.

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seite gehört jeweils ein externes Mitglied, welches keinem Interessenverband (weder Gewerkschaft noch Arbeitgebervereinigung) als Mitglied angehören darf (§ 4 Abs 1, 2 Montan-MitbestG). Als ausgleichendes Moment zwischen Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern ist zudem ein elftes Aufsichtsratsmitglied (traditionell als 11. Mann bezeichnet) als so genanntes neutrales Mitglied zu wählen (§ 8 Montan-MitbestG). Die Satzung kann die Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder bei einem Grundkapital 38 von 10 Mio Euro bis zu 25 Mio Euro auf fünfzehn und bei Überschreitung eines Grundkapitals von 25 Mio Euro auf einundzwanzig festsetzen (§ 9 Abs 1 Montan-MitbestG). Bei 15 Mitgliedern sind neben dem externen Mitglied drei Arbeitnehmer zu wählen, drei Mitglieder werden von den Gewerkschaften vorgeschlagen (insgesamt 7 Mitglieder). Bei 21 Mitgliedern befinden sich vier Arbeitnehmer, vier von den Gewerkschaften Vorgeschlagene sowie zwei Externe auf der Arbeitnehmerbank (insgesamt 10 Mitglieder, vgl § 9 Abs 2 Montan-MitbestG). Hier bildet der 15. bzw der 21. Mann das neutrale weitere Mitglied. Zu den Wahlmodalitäten vgl Oetker, Kommentierung zu § 6 Montan-MitbestG.175 c) Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz.176 Der Mitbestimmung nach dem 39 MitbestErgG177 unterfallen Gesellschaften, die zwar nicht selbst Unternehmen des Bergbaus oder der Eisen und Stahl verarbeitenden Industrie sind, aber solche auf Grund eines Beherrschungsvertrages (§§ 291 AktG ff) oder Eingliederung (§ 319 AktG) beherrschen. Der Montananteil am Gesamtumsatz muss allerdings 20 Prozent betragen (näher § 3 Abs 2 MitbestErgG).178 Rechtstatsächlich ist das MitbestErgG von geringer Bedeutung , 179 nach dem Ausscheiden der Mannesmann AG (schon vor der Übernahme durch Vodafone) aus dem Anwendungsbereich des MitbestErgG wurde es sogar gegenstandlos.180 Im Jahre 2017 unterlag mit der Salzgitter AG ein einziges Unternehmen dem MitbestErgG.181 Das MitbestErgG sieht einen Aufsichtsrat von 15 Mitgliedern vor, dem 7 Mitglieder der Anteilseignerseite und 7 Mitglieder der Arbeitnehmerseite sowie ein neutrales Mitglied angehören (§ 5 Abs 1 MitbestErgG). Genau wie beim MitbestG und beim MontanMitbestG verteilt sich die Arbeitnehmerseite auf Arbeitnehmer und Gewerkschaftsvertreter. Abweichend vom Montan-MitbestG gibt es neben dem neutralen 15. Aufsichtsratsmitglied keine weiteren externen Mitglieder neben den Gewerkschaftsvertretern. Die Arbeitnehmervertreter setzen sich aus fünf Arbeitnehmern aus den Betrieben der Konzernunternehmen sowie zwei Gewerkschaftsvertretern zusammen (näher §§ 6 Abs 1, 10c Abs 2, 10h MitbestErgG). Bei einem Nennkapital von über 25 Mio Euro kann die Satzungsbestimmung die Mitgliederzahl auf 21 erhöht werden (§ 5 Abs 1 Satz 3 MitbestErgG).

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175 Großkomm/Oetker5 § 6 Montan-MitbestG. 176 Zur Zitierweise im Hinblick auf die frühere Bezeichnung des Montan-MitbestG als MitbestG anders Kahlert AuR 2001, 491 f (Mitbestimmungsergänzungsgesetz). Üblich ist die Abkürzung MitbestErgG. 177 Dazu die einschlägige Kommentarliteratur, weiter Drygala in Schmidt/Lutter3 11 ff; Hölters/Simons2 27–29. 178 §§ 3 Abs 2, 16 MitbestErgG; vgl auch BVerfGE 99, 367 ff. 179 1997 unterfiel dem MitbestErgG ein Unternehmen, Gamillschegg in: FS Kahn-Freund 1980, S 93, 94; nach einem Anstieg auf drei Unternehmen unterfiel infolge der Umsetzung des BVerfG-Urteils zur teilweisen Verfassungswidrigkeit des MitbestErgG kein Unternehmen dem MitbestErgG, BVerfGE 99, 367 ff, nachfolgend OLG Düsseldorf AG 2000, 45, vgl hierzu auch Großkomm/Oetker5 Einl MitbestErgG, 15 (der auch Klöckner nennt), ders ZGR 2000, 19, 25 ff, ausreichend waren vormals 2.000 Arbeitnehmer im Montanbereich. Raiser RdA 1999, 394, 399 spricht sogar vom Ende der Anwendung des MitbestErgG, vgl hierzu auch Hoffmann/Preu5 Rdn 109.2. 180 Henssler in: Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, S 134; sodann auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 31 unter Verweis auf Raiser Gutachten B zum 66. DJT 2006, B 23. 181 Großkomm/Oetker5 MitbestErgG, Einl 15.

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Auf der Arbeitnehmerseite befinden sich dann 7 Arbeitnehmer von Konzernunternehmen sowie 3 Gewerkschaftsvertreter (§ 6 Abs 1 Satz 2 MitbestErgG). Zum Wahlverfahren die Kommentierung von Oetker.182 40

d) Drittelbeteiligungsgesetz. Als Mitbestimmungsmodell numerisch die größte Bedeutung hat das Drittelbeteiligungsgesetz183 (bis 2004: BetrVG 1952).184 Die Schätzungen differierten,185 nach einer Untersuchung von Walter Bayer unterfielen im Herbst 2009 knapp 1.500 Gesellschaften dem Drittelbeteiligungsgesetz, davon 695 Aktiengesellschaften.186 Nach § 4 Abs 1 DrittelbG besteht der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft (und anderer Gesellschaften) zu einem Drittel aus Arbeitnehmern. Soweit dies von der Gesamtmitgliederzahl (nicht bei nur drei Mitgliedern) möglich ist, müssen sich mindestens zwei Arbeitnehmer aus den Betrieben des Unternehmens hierunter befinden. Bei einer Repräsentation von drei Mitgliedern können die über die Zahl von 2 hinausgehenden Mitgliedern unabhängig von der Belegschaftszugehörigkeit besetzt werden. Hierzu zählen auch Gewerkschaftsvertreter sowie leitende Angestellte.187 2004 ist eine neue Wahlordnung ergangen, die WODrittelbG.188

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e) Grenzüberschreitende Verschmelzung (MgVG). Für Verschmelzungen innerhalb der Europäischen Union sieht das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG)189 ein an die Europäische Gesellschaft angelehntes Verfahren vor.190 Für grenzüberschreitende Verschmelzungen ist ein besonderes Verhandlungsgremium zu bilden (§§ 6 ff, 10 MgVG), das mit den Unternehmensleitungen die unternehmerische Mitbestimmung aushandelt (Verhandlungsverfahren, §§ 13 ff MgVG). Nur wenn keine abweichende Regelung getroffen wird, greift die gesetzliche Rückfallregel ein. Hierfür muss für ein Drittel der Arbeitnehmer in der Europäischen Union und dem Europäischen Wirtschaftsraum eine unternehmerische Mitbestimmung eingreifen, bei mehreren Formen gilt die weitreichendere (§§ 23, 24

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182 Großkomm/Oetker5 Kommentierung zu den §§ 7ff MitbestErgG. 183 Dazu die einschlägige Kommentarliteratur, weiter Drygala in Schmidt/Lutter3 14 ff Hölters/Simons2 30–35. 184 Zu diesem Freis/Kleinefeld/Kleinsorge/Voigt Drittelbeteiligungsgesetz; Seibt NZA 2004, 767. Auf ein Redaktionsversehen bei der Anpassung von § 96 hinweisend Gittermann in Semler/von Schenck 38. 185 Henssler in: Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, S 134: 1.800 bis 2.000 Unternehmen; Bericht der Kommission Mitbestimmung, Bertelsmann Stiftung/Hans-Böckler-Stiftung (Hrsg), Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen – Bilanz und Perspektiven, S 45 schätzte noch auf 3500. 186 Bayer/Hoffmann AG-Report 2010, 151, 153: 1.431 Gesellschaften unterfielen zum 15.10.2009 dem DrittelbG, 46 hatten ein entsprechendes Statusverfahren eingeleitet (insgesamt 1477 Unternehmen), ausführlich Bayer Drittelbeteiligung in Deutschland, 2009. Bei GmbH nehmen Bayer/Hoffmann GmbHR 2015, 909 eine häufig gesetzwidrige Besetzung an, zum Statusverfahren insoweit § 98 III.2.j., Rdn 40 und § 99 II.3.b., Rdn 15, mit Bedenken hinsichtlich einer Einleitung durch die Arbeitnehmer Bayer/Hofmann GmbHR 2017, 441, 448 (Punkt 5 aE). 187 Großkomm/Oetker5 § 4 DrittelbG, 30, 32. 188 Verordnung zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (Wahlordnung zum Drittelbeteiligungsgesetz – WODrittelbG) vom 23.6.2004, BGBl I 1393. Dazu Freis/Kleinefeld/Kleinsorge/Voigt Drittelbeteiligungsgesetz, S 25 ff; Seibt NZA 2004, 767, 772 f. 189 Dazu die einschlägige Kommentarliteratur, weiter Drygala in Schmidt/Lutter3 17 ff; Henssler in Müller-Graff/Teichmann (Hrsg), Europäisches Gesellschaftsrecht auf neuen Wegen, 2010, S 143 ff. Noch zur Richtlinie Teichmann Der Konzern 2007, 89. 190 Dazu etwa Brandes ZIP 2008, 2193; Müller-Bonanni/Müntefering BB 2009, 1669; Nagel NZG 2007, 57.

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MgVG).191 Damit liegt der Schwellenwert für das Eingreifen der Rückfallregel höher als bei der Europäischen Gesellschaft. Zutreffend findet das MgVG keine Anwendung, wenn nur nicht mitbestimmte Ge- 42 sellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten miteinander verschmolzen werden.192 Beanstandet hat der EuGH die niederländische Umsetzung,193 nach dem niederländischen Modell kann die Mitbestimmung in der Holdinggesellschaft entfallen und die Mitbestimmung auf nationale niederländische Gesellschaften beschränkt werden.194 Zur grenzüberschreitenden Verschmelzung näher §§ 122a ff UmwG. f) Aufsichtsrat ohne zwingende Arbeitnehmerbeteiligung. Bei den Gesellschaf- 43 ten, die nicht die Voraussetzungen einer geltenden mitbestimmungsrechtlichen Regelung erfüllen, setzt sich der Aufsichtsrat nur aus Anteilseignern zusammen. Mitbestimmungsfrei sind Aktiengesellschaften, bei denen bereits das DrittelbG keine Mitbestimmung vorsieht. So müssen nach dem 9. August 1994 eingetragene Aktiengesellschaften für ein Eingreifen der drittelparitätischen Mitbestimmung mehr als fünfhundert Mitarbeiter beschäftigen (§ 1 Abs 1 Nr 1 DrittelbG). Diese Schwelle gilt auch für bereits zuvor eingetragene Familiengesellschaften sowie bei einem nach dem 9.8.1994 eingetragenen Formwechsel.195 Von der Mitbestimmung ausgenommen sind ferner Tendenzbetriebe.196 Angenommen wurde für die Mitbestimmung nach dem DrittelbG ferner eine Mindestzahl von drei bis fünf Arbeitnehmern,197 nunmehr verlangt der Bundesgerichtshof mindestens fünf Arbeitnehmer,198 dies erscheint angemessen.199 In der Fortgeltung der Mitbestimmung für vor dem 10.8.1994 eingetragene Gesellschaften wurde in der Literatur vereinzelt ein Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz gesehen,200 das Bundesverfassungsgericht hat die Stichtagsregelung für Altgesellschaften gebilligt.201 Sind die Voraussetzungen der Mitbestimmung an sich entfallen, ist vor Durchfüh- 44 rung eines Statusverfahrens zu prüfen, ob eine gesetzliche Fiktion zur (temporären) Beibehaltung der Mitbestimmung führt. Dies kann sich bei einer grenzüberschreitenden Einbringung aus dem Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz 202 oder allgemein bei Abspaltung und Ausgliederung aus § 325 UmwG ergeben. Weiter wurde zum Schutz der

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191 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 43: höchstes Niveau. 192 Drinhausen/Keinath AG 2010, 398. 193 EuGH AG 2013, 592, dazu Forst AG 2013, 588. 194 Dazu CBLP/Nowak p 429, 487. 195 Großkomm/Oetker5 § 1 DrittelbG, 10; MünchKomm/Habersack4 18, 25; Hüffer/Koch13 12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 2; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 1 DrittelbG, 14 ff, 13, 16; Lutter AG 1994, 429, 445. 196 Hierzu Großkomm/Oetker5 § 1 DrittelbG, 27; Seibt NZA 2004, 767, 769. 197 Str, hierzu Großkomm/Oetker4 § 76 BetrVG 1952, 4. Für mindestens drei Arbeitnehmer MünchKomm/Habersack3 18, für mindestens vier Arbeitnehmer etwa Hüffer10 12; E. Vetter in MarschBarner/Schäfer1, § 24, 4; für mindestens fünf Arbeitnehmer etwa OLG Jena, AG 2011, 638 f; MünchKomm/Semler2 39; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 28, 5. 198 BGH AG 2012, 288, 289 f; OLG Frankfurt ZIP 2018, 1025, 1026; Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6 Rdn 1126, so nun auch MünchKomm/Habersack4 18, KK/Mertens/Cahn3 14; Hüffer/Koch13 12, weiterhin MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 5. 199 Für die Zurechnung der Arbeitnehmer von Tochtergesellschaften reicht ein faktischer Konzern nicht aus, OLG Düsseldorf AG 2017, 666, 667 ff. 200 So Büdenbender ZIP 2000, 385, 398 ff. 201 BVerfG AG 2014, 279, so schon OLG Düsseldorf AG 2011, 753, 754. 202 Hierzu § 97 I.3.d.dd., Rdn 25 f und Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 92 ff.

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Mitbestimmung in Deutschland für die EWIV eine Grenze von 500 Arbeitnehmern gezogen und bestimmt, dass die EWIV nicht konzernleitendes Unternehmen sein kann.203 3. Ermittlung des einschlägigen Mitbestimmungsmodells a) Schwellenwerte, Montanmitbestimmung, Tendenz- und Familienunternehmen. Wichtigster Parameter zur Feststellung des einschlägigen Mitbestimmungsregimes ist die Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer, dabei kommt es auf den Umfang der Tätigkeit (Teilzeit) nicht an.204 Mitbestimmungsfrei sind Tendenzunternehmen205 sowie Familienunternehmen mit höchstens 500 Mitarbeitern. Nach dem 9.8.1994 eingetragene Aktiengesellschaften sind mitbestimmungsfrei, wenn sie regelmäßig nicht mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen, vor dem 10.8.1994 eingetragene Gesellschaften müssen mindestens fünf Arbeitnehmer beschäftigen,206 der Stichtag ist verfassungsgemäß.207 Bei regelmäßig mehr als 500 bis 2.000 Arbeitnehmern gilt die drittelparitätische Mitbestimmung nach dem DrittelbG, bei über 2.000 Mitarbeitern das MitbestG 1976. Zu Einzelheiten bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahlen die Kommentierung von Oetker,208 relevant ist nach zutreffender Ansicht jeweils die Zahl der in Deutschland Beschäftigten.209 Leiharbeitnehmer sind nach § 14 Abs 2 Satz 5, 6 AÜG 2017210 mitzuzählen, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt.211 Die Referenzperiode212 für die regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer beträgt nach überwiegender Ansicht 17 bis 20 Monate.213 Besondere Regeln gelten für die Montanindustrie. Um der Montan-Mitbestimmung 46 zu unterfallen, muss das Unternehmen nach § 1 Abs 1 Montan-MitbestG dem Montanbereich zuzurechnen zu sein und mehr als 1.000 Arbeitnehmer beschäftigen (§ 1 Abs 1 und 2 Montan-MitbestG). Gehört das herrschende Unternehmen nach seinem überwiegenden Betriebszweck nicht mehr zur Montanindustrie, so greift zunächst die Übergangsregelung des § 1 Abs 3 Montan-MitbestG, hilfsweise bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 MitbestErgG das MitbestErgG. 45

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203 Wißmann RdA 1999, 152, 154. 204 Gittermann in Semler/von Schenck 13. 205 Zur Beibehaltung der Mitbestimmungsfreiheit durch Umwandlung in eine SE Rieble AG 2014, 224. Gegen eine Erstreckung auf Freiberufler Kilian ZIP 2007, 710, 714 ff. 206 BGH AG 2012, 288, 289 f (Vorinstanz: OLG Jena AG 2011, 638, 639); Unterscheidung ist mit OLG Düsseldorf AG 2011, 753, 754 verfassungsgemäß. 207 BVerfG AG 2014, 279. 208 Großkomm/Oetker5 § 7 MitbestG, 7, § 1 DrittelbG, 9 ff. Zur Referenzperiode vgl auch MünchAnwHdbAktienrecht/Nehls/Unsöld2 § 23, 61, zu Gemeinschaftsunternehmen Lüers/Schomaker BB 2013, 565. 209 LG Frankfurt AG 2015, 371, dazu oben II.1.c., Rdn 26 ff. 210 Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21.2.2017, BGBl I 258, dazu Bungert/Rogier DB 2016, 3023; Hüffer/Koch13 4, zuvor bereits BAG AG 2016, 363 (Rn 36 aE: Leiharbeit längerfristig als Instrument zur Deckung des Personalbedarfs); Krause ZIP 2014, 2209, 2210 ff, dies ablehnend OLG Saarbrücken AG 2016, 829, 832 f. 211 Dazu Oetker NZA 2017, 29. Anders zuvor etwa OLG Hamburg AG 2014, 588. Dies als Vermeidungsstrategie unternehmerischer Mitbestimmung diskutierend Wisskirchen/Bissels/Dannhorn DB 2007, 2258, 2259. 212 Kein bloßer Stichtag, BGH ZIP 2018, 1173, 1174. 213 OLG Saarbrücken AG 2016, 829, 832; Großkomm/Oetker5 § 1 MitbestG, 22 mwN; Spindler in Spindler/Stilz3 7 und Hölters/Simons3 14 unter Verweis auf OLG Düsseldorf AG 1995, 328, 329: Dauer des Wahlverfahrens 10 Monate, Statusverfahren 7 bis 10 Monate, keine Änderung bis zur Bestellung der Arbeitnehmer, so auch Gittermann in Semler/von Schenck 13.

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b) Mitbestimmung im Konzern. Regelungen zur Mitbestimmung im Konzern ent- 47 halten sowohl das DrittelbG als auch das MitbestG sowie das Montan-MitbestG und das MitbestErgG (§§ 2 DrittelbG, 5 MitbestG, 1 Abs 4 Montan-MitbestG, 1 MitbestErgG).214 Damit hat jedes Mitbestimmungsmodell auch eine Konzerndimension, das MitbestErgG wurde sogar nur erlassen, um die Montan-Mitbestimmung in der Konzernspitze zu erhalten. Unterschiede bestehen bezüglich der Einbeziehung einer lediglich faktischen Konzernierung. Hängt die Mitbestimmung nach § 1 DrittelbG in einem herrschenden Unternehmen von der Anzahl der Arbeitnehmer ab, so gelten nach § 2 Abs 2 DrittelbG Arbeitnehmer eines abhängigen Unternehmens als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht (§ 291) oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert wurde (§ 319). Auch ein mit einer Tochter-GmbH geschlossener Beherrschungsvertrag genügt.215 Gewinnabführungsverträge ohne Beherrschungsvertrag und andere Unternehmensverträge (§ 292) genügen nach dem klaren Wortlaut von § 2 Abs 2 DrittelbG nicht. Erst recht genügt für die Zurechnung nicht ein bloß faktischer Konzern.216 Vermehrt Beachtung gefunden hat die Mitbestimmung im Konzern.217 Dies nicht nur 48 theoretisch im Schrifttum,218 sondern auch ganz praktisch in der Rechtsprechung. Problematisch ist etwa die Zurechnung bei Gemeinschaftsunternehmen mit mehr als zwei Muttergesellschaften.219 Streitig ist auch, ob eine Teilkonzernspitze („Konzern im Konzern“) unabhängig von den Voraussetzungen des § 5 Abs 3 MitbestG zugerechnet werden kann.220 Dabei nimmt die Rechtsprechung jedenfalls teilweise einen mitbestimmungsrechtlichen Konzernbegriff221 an. Im Rahmen von § 5 Abs 3 MitbestG wird eine Teilkonzernspitze auch ohne tatsächliche Ausübung der Leitungsmacht angenommen, wenn es auf der darüber liegenden Konzernebene an einer Mitbestimmung fehlt.222 Bejaht wird ein Eingreifen der Mitbestimmung auch, wenn ein Teilkonzern über einen eigenständigen Entscheidungsspielraum verfügt.223 Eine beherrschende Stellung liegt im Halten einer Mehrheitsbeteiligung, das Ausübung von Leitungsmacht aufgrund derselben wird nicht vorausgesetzt,224 auch nicht bei einer Zwischengesellschaft.225 Dann liegt jedenfalls ein faktischer Konzern vor. Bei einem gemeinschaftlichen Betrieb,226 können Arbeitnehmer gegebenenfalls in mehreren Trägerunternehmen wahlberechtigt sein.227 Aus § 8

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214 Habersack AG 2007, 641. Zur Auswirkung einer Insolvenz Rieble/Kolbe KTS 2009, 281. 215 BayObLG ZIP 1993, 263; OLG Düsseldorf WM 1997, 668, 671 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 7 mwN. 216 OLG Düsseldorf WM 1997, 668, 672; OLG Zweibrücken AG 2005, 928; OLG Dresden WM 2007, 1413, 1415; Seibt NZA 2004,767, 770, ausführlich zum Gesetzgebungsverfahren LG Berlin ZIP 2007, 424, 426 f. 217 Dazu schon Kort NZG 2009, 81. Zur Beteiligung supranationaler Rechtsformen Forst Der Konzern 2010, 151. 218 Dazu Großkomm/Oetker5 § 5 MitbestG, auch mit Nachweisen zum Schrifttum. 219 Hierzu LG Hamburg ZIP 2008, 2364, 2366; Böttcher/Liekefett NZG 2003, 701; Löwisch in: FS Schlechtriem 2003, S 833, 838 ff; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 21. 220 Dazu OLG Düsseldorf WM 1979, 956 f und WM 1997, 668, 671 (offen); OLG Zweibrücken WM 1983, 1347, 1349 f; OLG Frankfurt WM 1987 237, 238; weitere Rechtsprechung bei MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 28, 20; Raiser in: FS Kropff 1997, S 244, 251 ff; auch Hüffer/Koch13 4; E. Vetter in MarschBarner/Schäfer4 § 24.9, für das DrittelbG grds ablehnend Redeke DB 2008, 2408, 2409 ff. 221 OLG Düsseldorf AG 2013, 720. 222 OLG Frankfurt AG 2008, 504, 505 f, aA Burg/Böing Der Konzern 2008, 605. 223 OLG München WM 2009, 558, 559. 224 OLG Frankfurt AG 2008, 502, 503. 225 So die Bezeichnung bei KG AG 2016, 179. 226 LG Hamburg ZIP 2008, 2364. 227 BAG DB 2013, 1545.

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EnWG folgt keine Einschränkung der Konzernmitbestimmung in Energiekonzernen.228 Die Wahlberechtigung nach DrittelbG besteht auch im Konzern (§ 2 Abs 1), die Konzernvermutung des § 18 Abs 1 Satz 3 kann allerdings widerlegt werden.229 Besondere Probleme stellen sich bei internationalen Sachverhalten.230 Erwähnt sei 49 die inländische (Teil)Konzernspitze bei ausländischer Mutter231 sowie darüber inländischem Unternehmen.232 Angenommen wurde eine Mitbestimmung aufgrund Zurechnung der in abhängigen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer bei der deutschen Zwischenholding einer englischen Konzernmutter.233 Problematisch ist die Konzernmitbestimmung im internationalen Konzern ohne inländische Leitungsorganisation.234 III. Zulässigkeit der Erweiterung der Mitbestimmung 50

1. Mitbestimmungserweiterung durch entsprechende Satzungsbestimmungen. Nach ganz überwiegender Meinung scheidet eine Erweiterung der Mitbestimmung im Aufsichtsrat durch Satzung nach § 23 Abs 5 aus.235 Dies gilt auch bei einem Abfindungsangebot an nicht zustimmende Aktionäre.236 Die Gegenansicht sieht den „Rechtsgrund der aktienrechtlichen Satzungsstrenge“ allerdings überhaupt nicht berührt,237 das Aktiengesetz soll keine abschließende Regelung und auch keine Auslegungsregel in Bezug auf § 76 Abs 1 BetrVG 1952 (nunmehr § 4 Abs 1 DrittelbG) enthalten. Dies verkennt die Verknüpfung von Mitbestimmungs- und Aktienrecht. Durch § 96 Abs 1 werden die mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften materiell in das aktienrechtliche Regelungsprogramm aufgenommen.238 Auch die in der Literatur vorzufindenden Ausführungen zum Rechtsgrund der akti51 enrechtlichen Satzungsstrenge sind ganz unterschiedlicher Art.239 Fragwürdig erscheint jedenfalls die Annahme, dass es dem Kleinaktionär bzw durchschnittlichen Kapitalanleger bei seiner Entscheidung über An- und Verkäufe von Aktien entscheidend auf die Zusammensetzung des jeweiligen Aufsichtsrats ankomme.240 Im Hinblick auf eine prosperierende Entwicklung des Unternehmens dürfte näher liegen, dass der Gesetzgeber die

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228 LG Düsseldorf AG 2012, 54. 229 BAG AG 2012, 632, 634 f. 230 Dazu Großkomm/Oetker5 § 5 MitbestG, 39 ff. 231 Als ausreichend angesehen von OLG Frankfurt AG 2008, 502; LG Hamburg AG 2017, 83. 232 Mayer AuR 2006, 303, zur Einrichtung eines Konzernbetriebsrats in diesem Fall BAG AG 2007, 665. 233 OLG Düsseldorf AG 2007, 170, 172 f. 234 Trittin/Gilles AuR 2008, 136 mN zur Rspr. 235 Hüffer/Koch13 3; KK/Mertens/Cahn3 15; MünchKomm/Habersack4 3, 27; Drygala in Schmidt/Lutter3 26; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 46; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 10; MünchHdbAR/Wißmann2 § 375, 22; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 7, 46; Habersack in Habersack/Henssler4 § 1 MitbestG, 16; RVJ/Raiser6 § 1 MitbestG, 60; WKS/Wißmann 4 § 1 MitbestG, 6; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 1 DrittelbG, 21 und § 1 MitbestG, 19; Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 1973, S 329; Hensche AuR 1971, 33, 34 f; Mertens AG 1982, 141, 147; Konzen AG 1983, 289, 299; Hommelhoff ZHR 148 (1984) 119, 134 ff; Ihrig/Schlitt NZG 1999, 333, 334; Henssler ZfA 2000, 241, 262 f, insbesondere zur Mitbestimmung nach dem BetrVG 1952 vgl auch Henssler in: FS 50 Jahre BGB, Festgabe der Wissenschaft Bd II, S 387, 413; Seibt AG 2005, 413, 416; Thüsing in: FS Werner 1984, S 893, 898. Hierzu auch der Überblick von Hanau ZGR 2001, 75, 88 ff. 236 Anders Spindler in Spindler/Stilz3 26. 237 So Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 155, 160, der es nach Maßgabe des § 96 Abs 1 für zwingend hält, dass jedenfalls ein Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat sitzt. Für nur eingeschränkte Unwirksamkeit Henssler ZfA 2000, 241, 262. 238 Konzen AG 1983, 289, 299 sowie zum Normzweck oben I.2.a., Rdn 7. 239 Zur Satzungsstrenge Großkomm/Röhricht/Schall5 § 23, 173 ff. 240 Hierzu kritisch Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 155, 160; Hommelhoff ZHR 148 (1984) 119, 135.

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innere Organisation des Aufsichtsrats abschließend festlegen wollte, um den Ausbau der Mitbestimmung dem innergesellschaftlichen Kräftespiel zu entziehen.241 Aber auch ganz unabhängig von der Frage der Stichhaltigkeit der für die aktien- 52 rechtliche Satzungsstrenge angegebenen inhaltlichen Begründungen ist davon auszugehen, dass die Vorschrift des § 23 Abs 5 vom Gesetz abweichende Gestaltungsmöglichkeiten über die Satzung weitestgehend ausschließt. Auf die Kontroverse, ob die Entstehungsgeschichte des § 76 BetrVG 1952 genug Aufschluss darüber gibt, dass das Gesetz nur ein Mindestprogramm an Mitbestimmung festlegen wollte,242 muss nicht näher eingegangen werden. Voraussetzung für eine Dispositionsfreiheit des Satzungsgebers ist nach dem Wortlaut des § 23 Abs 5 Satz 1 eine ausdrückliche dahingehende Öffnungsklausel. Eine solche Befugnis zu einer anderweitigen Satzungsregel kann sich auch aus anderen Gesetzen als dem AktG ergeben.243 Daran fehlt es aber sowohl im an die Stelle des § 76 BetrVG 1952 getretenen § 4 Abs 1 DrittelbG als auch in den anderen mitbestimmungsrechtlichen Regelungen. Im Ergebnis ist daher eine Erweiterung des Arbeitnehmereinflusses durch die Festsetzung höherer Beteiligungsquoten ausgeschlossen.244 Der Gestaltungsspielraum des Satzungsgebers erschöpft sich darin, nach Maßgabe des § 23 Abs 5 ergänzende oder vom Gesetz abweichende Normierungen hinsichtlich des Verfahrens und der Befugnisse des Aufsichtsrats zu regeln, soweit das anwendbare Aktienrecht und das Mitbestimmungsrecht keine bzw keine zwingenden Regelungen enthält.245 Ausgeschlossen wird mit dem Verbot einer Erweiterung der Mitbestimmung durch 53 Satzung nicht nur die Möglichkeit der Wahl weiterer Arbeitnehmervertreter durch die Belegschaft, sondern auch ein Entsendungsrecht zu Gunsten von Gewerkschaften oder des Betriebsrats.246 Die Ausübung des Entsendungsrechts kann auch nicht von der Zustimmung der Arbeitnehmer oder von Arbeitnehmervertretern abhängig gemacht werden.247 Unzulässig wäre weiter eine Satzungsbestimmung, nach der einzelne oder alle Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft Arbeitnehmer oder Gewerkschaftsvertreter sein müssen.248 Zu weitgehend wäre es demgegenüber, das Fehlen eines Arbeitsverhältnisses mit der Gesellschaft als Voraussetzung für die Gewährung eines Entsendungsrechts zu betrachten. Es besteht kein Grund, den Belegschaftsaktionären ein Entsendungsrecht vorzuenthalten. Unzulässig wäre es nur, das Entsendungsrecht an das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu koppeln. Nicht möglich ist es schließlich, in der Satzung vorzuschreiben, dass bestimmte Aufsichtsratsmitglieder nur auf Vorschlag der Arbeitnehmer oder ihrer Vertretungen gewählt werden können.249

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241 Hommelhoff ZHR 148 (1984) 119, 135; Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 115. 242 Ablehnend Schmiedel JZ 1973, 343, 345; dagegen Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 155, 163, der der Auffassung ist, dass aus der Entstehungsgeschichte zwar keine klare Aussage getroffen werden könne, aber die Heranziehung des Sozialstaatsprinzips und die grundrechtlichen Verpflichtungen eine Auslegung des § 76 BetrVG als Mindestregelung geboten, aaO, S 162. 243 Geßler/Eckardt § 23, 110. 244 So die hM, siehe OLG Bremen AG 1977, 257, 258; OLG Hamburg AG 1972, 183; Köstler//Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10 Rdn 337 ff; aA Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 155, 163. 245 Mertens AG 1982, 141, 151. 246 Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 7, 43; Ihrig/Schlitt NZG 1999, 333, 334. 247 Zur Zulässigkeit der Zustimmung Dritter als Voraussetzung für die Entsendung in den Aufsichtsrat § 101 V.2.f.aa., Rdn 146. 248 Hierzu § 100 VII.2.b., Rdn 218. 249 Hierzu Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 154 sowie zum Verbot einer Bindung der Hauptversammlung durch Wahlvorschläge § 101 III.2., Rdn 25 ff.

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2. Freie Zuwahl von weiteren Arbeitnehmern in den Aufsichtsrat durch die Hauptversammlung. Die auf freiwilliger Grundlage beruhende Zuwahl von weiteren Arbeitnehmern beziehungsweise den Arbeitnehmern nahe stehenden Personen in den Aufsichtsrat wird von der herrschenden Meinung bei drittelparitätisch mitbestimmten Gesellschaften (DrittelbG, früher BetrVG 1952) sowie bei mitbestimmungsfreien Aktiengesellschaften als zulässig angesehen.250 Zur Begründung der Zulässigkeit finden sich verschiedene Ansätze, wobei im Wesentlichen mit den aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 101, 119, 105 sowie mit § 103 argumentiert wird. Sicher ist zunächst, dass § 101 keine Aussagen über die Zusammensetzung der nicht nach mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften zu wählenden Anteilseignervertreter beinhaltet. Vielmehr räumt § 101 Wahlfreiheit ein. Konsequent muss es daher den Aktionären der Hauptversammlung überlassen bleiben, wen sie als „ihre“ Vertreter wählen wollen. Keineswegs hat der Gesetzgeber eine bestimmte „soziologische Infrastruktur“ der von den Anteilseignern gewählten Aufsichtsratsmitglieder zur Wahrung eines bestimmten Verhältnisses der Fraktionen zueinander vorgegeben.251 Auch § 105, der bestimmte Inkompatibilitäten von Aufsichtsratsfunktionen normiert, belässt im Übrigen der Hauptversammlung ein freies, nur durch Entsendungsrechte einschränkbares Auswahlrecht (§§ 119 Nr 1, 101 Abs 2).252 Inkompatibilität zwischen organschaftlicher Kontrollbefugnis und Weisungsabhängigkeit im Rahmen des Arbeitsverhältnisses ist § 105 gerade nicht zu entnehmen, da sonst auch die mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften dem so verstandenen Grundsatz der Unabhängigkeit des Kontrollierenden vom Kontrollierten zuwiderlaufen würden. 253 Schließlich wird noch § 103 herangezogen, wonach von der Hauptversammlung frei gewählte Aufsichtsratmitglieder vorzeitig wieder abberufen werden können, was voraussetze, dass die zusätzlich gewählten Arbeitnehmer als Anteilseignervertreter gelten.254 Diese Argumentation mit bestimmten Vorschriften ist nur begrenzt überzeugungs55 fähig. Entscheidend bleibt die Wahlfreiheit, die die Anteilseigner als Gesellschafter haben und deren Beschränkung durch das Gesetz nicht festgestellt werden kann. Wenn die Anteilseigner weitere der Arbeitnehmerseite zuzurechnende Personen in den Aufsichtsrat wählen, mögen sie dafür gute Gründe haben (etwa Stärkung des Arbeitnehmereinflusses zur Verbesserung des Betriebsklimas und des sozialen Friedens) oder auch nicht, jedenfalls ist das ihre eigene Entscheidung.255 Freiwillig dazu gewählte Arbeitnehmer

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250 BGH AG 1975, 242, 244; OLG Hamburg AG 1972, 183 ff; KK/Mertens/Cahn3 16; MünchKomm/Habersack4 31; Drygala in Schmidt/Lutter3 24; Spindler in Spindler/Stilz3 25; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 46; Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 155, 156; Konzen AG 1983, 289, 299; Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118, 136; Ihrig/Schlitt NZG 1999, 333, 334; Henssler ZfA 2000, 241, 260 f; nun auch Hüffer/Koch13 11 iVm § 251, 2; aA noch Hüffer10 2 iVm § 251, 2; Godin/Wilhelmi4 § 105, 3; Claussen AG 1971, 386. Vgl auch § 105 II.4.a., Rdn 46 ff. 251 So aber Claussen AG 1971, 386, 388. 252 Zur Entstehungsgeschichte, die eindeutig ergibt, dass nicht nur die nach dem BetrVG 1952 zu wählenden Arbeitnehmervertreter von dem Unvereinbarkeitsgrundsatz ausgenommen werden sollen, sondern die Hauptversammlung freiwillig darüber entscheiden können soll, ob sie weitere Arbeitnehmer wählen will (BTDrucks 1/3585, S 19) vgl § 105 I.1., Rdn 3. 253 Dazu OLG Hamburg AG 1972, 183, 185; dagegen Godin/Wilhelmi4 § 105, 3. Zur Auslegung des Unvereinbarkeitsgrundsatzes vgl die Ausführungen zu § 105. Eine ganz andere Frage ist, ob Arbeitnehmer der Aktiengesellschaft wirklich als unabhängige Aufsichtsratsmitglieder im Sinne der modernen Corporate Governance-Diskussion angesehen werden können, dazu § 100 V.5.b., Rdn 176 ff, zur Diskussion um die Besetzung von Kernausschüssen mit unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern, unten § 107 IX.2.a.dd., IX.3.d., und IX.4.c., Rdn 512 ff, 575 ff, 595 f. 254 Zur Einordnung eines freiwillig hinzugewählten Arbeitnehmers als Anteilseignervertreter auch § 105 II.4.a., Rdn 48. 255 OLG Hamburg AG 1972, 183, 186.

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sind danach rechtlich als Anteilseignervertreter anzusehen.256 Diese zwar in soziologischer Hinsicht zweifelhafte Zuordnung ist nach der hier vertretenen Ansicht nicht zu beanstanden.257 Bislang ungeklärt ist die Frage, ob eine Zuwahl nur bei einer Mitbestimmung nach 56 dem DrittelbG in Betracht kommt.258 Die freiwillige Zuwahl von Arbeitnehmern in den Aufsichtsrat wird kontrovers diskutiert, soweit sie zu einer Überparität der (faktischen) Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat führt, also zu einer Minderheit der originär die Anteilseignerinteressen vertretenden Aufsichtsratsmitglieder. 259 Insbesondere für die Mitbestimmung nach dem MitbestG sowie für die Montanmitbestimmung ist es relevant, dass ein Teil der Literatur eine überparitätische Besetzung des Aufsichtsrats mit (faktischen) Arbeitnehmervertretern ablehnt, wenn eine Aktionärsminderheit widerspricht.260 Nach Lutter ist die Wahl anfechtbar, wenn sie mit dem Ziel der mehrheitlichen Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat erfolgt.261 Praktische Relevanz hat die Frage nicht gewonnen, anders die Wahl von Arbeitnehmervertretern zu Aufsichtsratsvorsitzenden.262 3. Stimmbindungsverträge zur Mitbestimmungserweiterung a) Keine Verletzung der Verbandsautonomie und der Wahlfreiheit der Aktio- 57 näre. Ob bzw unter welchen Voraussetzungen eine Erhöhung des Arbeitnehmeranteils im Aufsichtsrat durch Stimmbindungsverträge vorgesehen werden kann, ist streitig.263 Die wohl herrschende Meinung im Schrifttum leitet aus der Zulässigkeit der freien Zuwahl ab, dass sich die Aktionäre auch in einem Stimmbindungsvertrag zu einer Wahl von Arbeitnehmern bzw von Interessenvertretern der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat verpflichten können.264 Die Gegenansicht sieht in Stimmbindungsverträgen einen Verstoß gegen das Ver- 58 bot einer Bindung an Wahlvorschläge nach § 101 Abs 1 Satz 2,265 lehnt Stimmbindungsverträge mit Nichtaktionären generell ab266 oder nimmt eine Unwirksamkeit des Stimmbindungsvertrags an, wenn er faktisch an die Stelle einer nichtigen Satzungsbestimmung

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256 BGH AG 1975, 242, 244; MünchKomm/Semler2 47; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 46; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 7, 41. 257 Kritisch zur Legitimationsgrundlage Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118, 136. Vgl auch § 105 II.4.a., Rdn 46 ff. 258 AA auch insoweit noch Hüffer10 2 iVm § 251, 2. 259 Für Zulässigkeit Drygala in Schmidt/Lutter3 24 mit Verweis auf OLG Hamm AG 2008, 552 (Entscheidung zum Entsendungsrecht von Aktionären einer mitbestimmten AG) aA Henssler ZfA 2000, 241, 262. 260 So Drygala in Schmidt/Lutter3 24; Habersack in Habersack/Henssler4 § 1 MitbestG, 25, dagegen; Henssler ZfA 2000, 241, 261 f; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 7, 41. 261 Lutter ZGR 1977, 195, 203. 262 RVJ/Raiser6 § 1 MitbestG, 60 (Frage einer Zuwahl stellt sich nach MitbestG nicht). 263 Beispiel eines Stimmbindungsvertrags bei Ihrig/Schlitt NZG 1999, 333, 336 f. Zu den Bedenken gegen die konkrete Fassung unten Rdn 60. 264 Drygala in Schmidt/Lutter3 25; Raiser/Veil Kapitalgesellschaftsrecht6 § 16, 88; Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 105; MünchHdbAR/Wißmann2 § 375, 22; Biedenkopf/Säcker ZfA 1971, 211, 264; Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 157, 160, 167; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 7; Hensche AuR 1971, 33, 39 ff (mit ausführlicher Begründung); Ihrig/Schlitt NZG 1999, 333, 335; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10 Rdn 342; Konzen AG 1983, 289, 299 f; Seibt AG 2005, 413, 415; Wahlers ZIP 2008, 1897, 1902 f; aA Geßler/Geßler § 95, 45; KK/Mertens/Cahn3 17; Habersack in Habersack/Henssler4 § 1 MitbestG, 21; Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118, 140; Schmiedel JZ 1973, 343, 348, vgl auch Baumbach/Hueck13 Anh § 96, 4, einschränkend auch MünchKomm/Habersack4 27, 31 (nicht mit Arbeitnehmerseite/Gewerkschaften). 265 So Geßler/Geßler 45, anders MünchKomm/Semler 66 f, nunmehr wieder unter Hinweis auch auf § 100 Abs 4 MünchKomm/Habersack4 27, auch 31 im Ergebnis verneinend Konzen AG 1983, 289, 299, 300. 266 Hüffer10 § 133, 25, 27, anders nun Hüffer/Koch13 § 133, 27.

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tritt.267 Nach letzterer Ansicht ist ein Stimmbindungsvertrag nur unwirksam, wenn eine langfristige Veränderung des Mitbestimmungsstatus herbeigeführt und zementiert wird.268 Diese Bedenken greifen nicht durch. § 101 Abs 1 Satz 2 bezieht sich nur auf die 59 Hauptversammlung bindende Wahlvorschläge, nicht auf die Selbstbindung einzelner Anteilseigner. Diese sind frei, sich selbst zu binden. Schon von daher ginge die Annahme zu weit, längerfristige Stimmbindungsverträge seien deshalb unwirksam, weil sie das Verbot, vom gesetzlichen Mitbestimmungsmodell durch Satzungsregelung abzuweichen, umgehen würden. Hinzu kommt aber auch, dass schon die Voraussetzungen für eine Umgehung nicht vorliegen. Anders als bei einer Satzungsregelung wird durch einen Stimmbindungsvertrag nicht die Gesamtheit der Anteilseigner, sondern nur der kontrahierende Aktionär gebunden. Eine dem Stimmbindungsvertrag widersprechende Stimmabgabe ist gültig; zur Rücknahme der Mitbestimmungserweiterung ist keine Satzungsänderung mit qualifizierter Mehrheit nötig. Wegen der generellen Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen auch mit Dritten 269 60 und der Möglichkeit einer freiwilligen Zuwahl von Arbeitnehmern 270 sind Stimmbindungsverträge zwischen Aktionären und Arbeitnehmervertretern grundsätzlich zulässig. Dies entspricht einem obiter dictum des OLG Hamburg. Kann sich der einzelne Aktienerwerber schon wegen der freiwilligen Zuwahl nicht darauf verlassen, dass der Aktionär nur in einem ganz bestimmten Sinn seine Stimme (für die Wahl von Anteilseignervertreter) einsetzt, so bietet das Gesetz auch keinen Schutz davor, dass eine Änderung der soziologischen Infrastruktur des Unternehmens durch freiwillig eingegangene Verträge herbeigeführt wird.271 Da schuldrechtlich bindende Absprachen mit Dritten rechtlich zulässig sind, gibt es keine Rechtfertigung dafür, gerade und nur einen Vertragsschluss mit Arbeitnehmern oder Gewerkschaften an angeblichen Grundprinzipien des Gesellschaftsrechts scheitern zu lassen.272 Die bei der freiwilligen Zuwahl genannten Grenzen sind allerdings auch bei Stimmbindungsverträgen zu beachten. b) Zulässigkeitsgrenzen 61

aa) Allgemeine Stimmbindungsverbote. Ein allgemeines Stimmbindungsverbot enthält § 136 Abs 2, wonach keine Verpflichtung zur Stimmabgabe nach Weisung der Gesellschaft, des Vorstands oder des Aufsichtsrats eingegangen werden darf, sowie in § 405 Abs 3 Nr 6 und 7, wonach keine besonderen Vorteile für die Ausübung des Stimmrechts gewährt bzw angenommen werden dürfen. Weiter darf die zugesagte Wahl eines bestimmten Aufsichtsratsmitglieds nicht aus anderen Gründen gesetzes- oder satzungswidrig sein, so etwa bei dem Versuch des Erlangens von Sondervorteilen zum Schaden der Gesellschaft. Zu beachten sind die Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB.273 Angenommen wird eine unzu-

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267 KK/Mertens/Cahn3 17; Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118, 140; Henssler ZfA 2000, 241, 264, für unbefristete Stimmbindungsvereinbarungen Spindler in Spindler/Stilz3 28. 268 So ausdrücklich Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118, 139 f, der nur einen auf eine Amtsperiode bezogenen Stimmbindungsvertrag, der den Mitbestimmungsstatus „in der Schwebe“ hält, für rechtswirksam hält, alles andere verstoße gegen Sinn und Zweck des § 96 Abs 4. 269 Hierzu § 101 III.3., Rdn 30 ff. 270 Hierzu oben III.2., Rdn 54 ff. 271 OLG Hamburg AG 1972, 183, 187, sowie S 188: Stimmbindungsverträge dürften zulässig sein, allerdings soll nicht eine Behörde Vertragspartner sein dürfen. 272 So auch Konzen AG 1983, 289, 300; Hensche AuR 1971, 33, 40. 273 Konzen AG 1983, 289, 297.

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lässige Vereinbarung zudem, wenn auch die Abberufung der zusätzlich gewählten „Arbeitnehmervertreter“ in die Hände der Gewerkschaften gelegt wird.274 Richtigerweise wird man die Wirksamkeit von Stimmbindungsverträgen insbeson- 62 dere an der Treuepflicht der Aktionäre messen müssen.275 Unzulässig ist danach eine unbedingte Folgepflicht auch bei die Gesellschaft schädigenden Wünschen der Arbeitnehmer. Grundsätzlich ist ein Lösungsrecht zu vereinbaren. Gegen die Treuepflicht des Aktionärs wird in den meisten Fällen auch die Vereinbarung einer überparitätischen Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat verstoßen, hierzu oben III.2., Rdn 56. Etwas Anderes kann aber dann in Betracht kommen, wenn die Arbeitnehmer an der Gesellschaft maßgeblich beteiligt sind oder in einer Sanierungssituation besondere Opfer erbringen. In gleicher Weise wird die Vereinbarung einer paritätischen Besetzung des Aufsichtsrats ohne Sicherung des Letztentscheidungsrechts der Aktionäre zumeist treuepflichtwidrig sein.276 bb) Konzernrechtliche Besonderheiten. Spezifische Einschränkungen ergeben 63 sich für Stimmbindungsverträge im Konzern. Betroffen sind auch hier insbesondere Verträge, die den Arbeitnehmer eine (über-)paritätische Mitwirkung im Kontrollorgan der Tochtergesellschaft sichern. Umstritten ist, woraus sich diese Einschränkung ergibt. Problematisch erscheint der Rekurs auf § 76 AktG. Inwieweit aus der Eigenverantwortlichkeit der Leitungsmacht des Vorstands das Verbot eines Einflusses Dritter in Organisationsfragen folgt,277 ist letztlich noch nicht geklärt.278 Weiter wird aus dem Rechtsgedanken des § 32 MitbestG geschlossen, dass die Mitwirkung der Anteilseigner in der Obergesellschaft geboten ist, wenn Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands bei der Untergesellschaft einen Eingriff in die im Anteilseigentum verkörperten Vermögensinteressen darstelle. Das wäre der Fall, wenn das Letztentscheidungsrecht der Anteilseigner im Aufsichtsrat der Untergesellschaft entfiele.279 Eine daraus direkt abgeleitete allgemeine Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands durch die vorherige Herbeiführung einer Zustimmung der Hauptversammlung ist aber bedenklich.280 Die rechtspolitisch umstrittene Regelung des § 32 MitbestG 281 sollte nicht als Aufhänger für eine Verlängerung der Anteilseignerrechte in die abhängige Gesellschaft in Bezug auf die Aufsichtsratswahl benutzt werden. Kern des Problems ist der Eingriff in Aktionärsrechte. Ist eine Aushöhlung der Anteilseignerrechte zu befürchten, so trifft den Vorstand eine Verpflichtung zur Einholung der Zustimmung der Hauptversammlung.282 c) Entsendung von „faktischen Arbeitnehmervertretern“. Räumt die Satzung 64 bestimmten Aktionären oder den jeweiligen Inhabern bestimmter Aktien Entsendungs-

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274 Konzen AG 1983, 289, 300, vgl hierzu auch VG Gelsenkirchen NJW 1974, 378, 379. 275 Habersack in Habersack/Henssler4 § 1 MitbestG, 25. 276 Für die Notwendigkeit flankierender Regelungen auch Wahlers ZIP 2008, 1897, 1904 f. Anders wohl Ihrig/Schlitt NZG 1999, 333, 337, die in dem von ihnen vorgeschlagenen Stimmbindungsvertrag eine volle Parität ohne Sicherung des Letztentscheidungsrechts vorsehen. 277 So aber Mertens AG 1982, 141, 150. 278 So ist etwa das Drängen von Gläubigern auf die Einrichtung eines Prüfungsausschusses durchaus positiv zu beurteilen. 279 Mertens AG 1982, 141, 150. 280 Wie hier Konzen AG 1983, 289, 300; zu einem Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrats ablehnend Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118, 142. 281 Zur Kritik am Eindruck, dass Beteiligungen ausschließlich im Interesse der Anteilseigner zu verwalten sind, Kübler/Assmann GesR6 § 33 V 2 sowie die Nachweise bei Großkomm/Oetker4 § 32 MitbestG, 1 in Fn 1. 282 Konzen AG 1983, 289, 299: intern wirkend.

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rechte ein (§ 101 Abs 2 Satz 1), kann der Entsendungsberechtigte als Ergebnis der bisherigen Ausführungen auch Arbeitnehmer der Gesellschaft in den Aufsichtsrat entsenden.283 Dabei sind allerdings die Grenze des § 105 sowie die in der Satzung vorgesehenen personellen Voraussetzungen einzuhalten. Auch ist der Entsender bei der Auswahl der zu entsendenden Personen keinerlei Weisungen Dritter unterworfen. Er kann sich auch nicht des ihm eingeräumten Sonderrechts der Auswahl durch faktische Übertragung des Entsendungsrechts an einen Dritten schlechthin begeben, vor allem nicht gegenüber dem zu Entsendenden. Andererseits ist eine Bindung im Einzelfall und mit festem Inhalt der Vereinbarung ohne weiteres zulässig.284 65

4. Betriebsvereinbarungen zur Mitbestimmungserweiterung. Die unternehmerische Mitbestimmung erweiternde Vereinbarungen können nicht durch Betriebsvereinbarung getroffen werden.285 Der Betriebsrat hat ein Mandat jedenfalls im Grundsatz nur für die im BetrVG aufgeführten Fälle, die aber gerade nicht auf die unternehmensverfassungsrechtliche Ebene gerichtet sind. Freiwillige Betriebsvereinbarungen sind auf soziale Angelegenheiten im betriebsverfassungsrechtlichen Bereich beschränkt. Der Betriebsrat ist nicht rechtsfähig, er kann sich nicht auf die Privatautonomie als Voraussetzung für sonstige Vereinbarungen berufen.286 5. Mitbestimmungserweiterung durch Tarifvertrag

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a) Geeignetheit des Tarifvertrags als Gestaltungsmittel. Problematisch ist bereits die Geeignetheit des Tarifsvertrags zur Regelung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Nach § 1 Abs 1 TVG kann ein Tarifvertrag neben den Rechten und Pflichten der Tarifvertragsparteien und den Arbeitsverhältnissen der Tarifunterworfenen nur betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen regeln. Dabei kann über den normativen Teil des Tarifvertrages keine Tariffähigkeit begründet werden.287 Die Unternehmensmitbestimmung stellt weder eine betriebliche noch eine betriebsverfassungsrechtliche Frage dar.288 Allerdings beinhaltet die Tariffähigkeit auch die Kompetenz zum Abschluss eines 67 schuldrechtlichen Tarifvertrages, der den Bereich von „Rechten und Pflichten“ der Tarifvertragsparteien betrifft. Ob mitbestimmungsrechtliche Regelungen über den Tarifvertrag mit schuldrechtlicher Wirkung erzielt werden können, hängt entscheidend davon ab, ob ein solcher Vertragsgegenstand von Art 9 Abs 3 GG gedeckt wird. Die wohl überwiegende, im Aktienrecht sogar herrschende Literatur zählt zum Kernbereich der Tarifautonomie nur die Zurverfügungstellung eines funktionierenden Tarifvertragssystems und hält die Ausformung der Mitbestimmung durch die Tarifvertragsparteien mit der wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes für unvereinbar.289 Unter Berufung auf das Mitbe-

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283 VG Gelsenkirchen NJW 1974, 378 f; KK/Mertens/Cahn3 16; MünchKomm/Habersack4 31. 284 Zu den Einzelheiten der Entsendungsproblematik vgl § 101 V.5.d., Rdn 192. 285 Statt aller Seibt AG 2005, 413, 417, so auch Spindler in Spindler/Stilz3 24. 286 Einhellige Meinung, siehe nur Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 112, 113; Hensche AuR 1971, 33, 37 f; Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 155, 165. 287 Wiedemann/Oetker TVG6 § 1, 593. 288 MünchHdbArbR/Wißmann3 § 278, 8; Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 99; Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 155, 165; Konzen AG 1983, 289, 295, so wohl auch Hanau ZGR 2001, 75, 80 f. 289 MünchKomm/Semler2 57; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 45; WKS/Wißmann5 Vorbemerkung 8 (keine Öffnungsklausel im MitbestG); RVJ/Raiser6 MitbestG, Einl 55; Habersack in Habersack/Henssler4 MitbestG, Einl 46; Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 100; Konzen AG 1983, 289, 295; Seibt AG 2005, 413, 417, bzgl Regel und de lege ferenda auf Art 14 GG abstellend MünchKomm/Habersack4 28. Gegen Zulässigkeit auch Spindler in Spindler/Stilz3 24.

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stimmungsurteil 290 wird in der gesetzlichen Regelung grundsätzlich ein Spannungsverhältnis zur Funktionsfähigkeit des überkommenen Tarifvertragssystems gesehen, die Einflussnahme auf die Binnenorganisation des Koalitionsgegners durch Tarifvertrag scheidet danach aus. Die Erweiterung der Unternehmensverfassung ist verfassungsrechtlich nicht geschützt und stellt nach dieser Ansicht zugleich einen Eingriff in die gesellschaftsrechtliche Satzungsautonomie dar. Konsequent sind dann nur schuldrechtliche Verträge auf der Grundlage der den Gewerkschaften zukommenden Privatautonomie zulässig.291 Anders als zum Beispiel in Schweden, wo die Mitbestimmung primär den Tarifvertragsparteien überlassen ist,292 hat der deutsche Gesetzgeber eine weitestgehend zwingende, gesetzliche Lösung gewählt, die die Grundrechte gemäß Art 12, 14 und 9 Abs 3 GG kompliziert ausbalanciert. Die Meinung, dass diese gesetzliche Balance nicht tarifvertraglich einseitig angetastet werden könne, hat deshalb manches für sich. Die Gegenansicht versteht unter der umfassenden Förderung der Arbeits- und Wirt- 68 schaftsbedingungen auch die Erweiterung der Arbeitnehmerbeteiligung an unternehmenspolitischen Entscheidungen.293 Ein Konflikt mit der bestehenden Tarifautonomie wird verneint. Die unternehmerische Mitbestimmung diene unmittelbar der Verwirklichung der im Grundgesetz gesicherten Freiheits- und Gleichheitsrechte und stelle deshalb nicht wie das Tarifvertragssystem nur ein technisches Hilfsmittel zur Durchsetzung individueller Freiheitsrechte dar.294 Vertragspartner wären nach dieser Ansicht die Gewerkschaften.295 b) Aktienrechtliche Zuständigkeit. Neben der tarifvertraglichen Zulässigkeit von 69 Mitbestimmungsvereinbarungen ist auch die gesellschaftsrechtliche Zuständigkeit streitig. Bei der Unternehmensmitbestimmung handelt es sich wegen des direkten Bezugs auf die Struktur der Gesellschaft um ein Grundlagengeschäft, das in die Zuständigkeit der Hauptversammlung fällt.296 Hieraus wird geschlossen, dass es an einem Vertragspartner für den Abschluss einer schuldrechtlichen tarifvertraglichen Regelung fehlt.297 Der Vorstand soll bei etwaigem Vertragsschluss auf Seiten der Aktiengesellschaft nicht das zuständige Vertretungsorgan sein, weil er sonst maßgeblichen Einfluss auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats hätte, die Hauptversammlung selbst ist nicht als tarifvertragsfähige Partei anerkannt.298 Die Gegenansicht nimmt zur Lösung dieser Kompetenzfrage eine Analogie zu den Unternehmensverträgen der §§ 291 ff AktG an,299 und lässt

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290 BVerfGE 50, 290, 368. 291 Konzen AG 1983, 289, 296; Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 100, 105; allerdings wird die Einführung von gesetzlichen Öffnungsklauseln für möglich gehalten, nach KK/Mertens/Cahn3 22 sollte dann eine Satzungszuständigkeit bestehen. Zu gesetzlichen Öffnungsklauseln de lege ferenda insbesondere Hanau ZGR 2001, 75, 105 ff. 292 Dazu Victorin in: Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, ZHR-Beiheft 72, 2004, S 125. 293 Vgl Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 155, 165; Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 1973, S 174 ff, 325 ff; Zachert AuR 1985, 201, 206; Hensche AuR 1971, 33, 38, allerdings hält er nur mitbestimmungsrechtliche Unternehmensverträge eigener Art für zulässig; vgl auch Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10 Rdn 345. 294 So Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 155, 168, der von einem elementaren Menschenrecht auf Mitbestimmung als rechtspolitischer Verpflichtung ausgeht. 295 Anders Raiser, hierzu unten III.5.b., Rdn 70. 296 Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 101; Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 155, 165 f, vgl auch Seibt AG 2005, 413, 417. 297 MünchKomm/Semler2 59; Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 105; Mertens AG 1982, 141, 151. 298 Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 101. 299 Ausführlich dazu Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 1973, S 333 ff. Siehe auch Zachert AuR 1985, 201, 209. Für §§ 182 ff BGB Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 155, 165 f.

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damit nicht überzeugend zu, dass der Vorstand über die Besetzung seines eigenen Kontrollorgans verhandelt.300 Auch aus den §§ 4 Abs 1 Satz 2 SEBG, 6 Abs 1 Satz 2 MgVG folgt nichts anderes.301 Eine Kompetenz des Aufsichtsrats selbst für Verhandlungen über seine Besetzung sieht das Aktiengesetz nicht vor und ist de lege lata auch nur schwer zu entwickeln. Problematisch ist auch die Abschlusskompetenz der Arbeitnehmerseite.302 Einen anderen Ansatz verfolgt auf Grund seiner besonderen unternehmensrechtli70 chen Konzeption traditionell Raiser.303 Er geht von zwei teilrechtsfähigen Teilverbänden der Anteilseignerschaft und Arbeitnehmerschaft im Gesamtverband Unternehmen aus, die zum Abschluss von organisationsrechtlichen Unternehmensverträgen über ihre jeweiligen Repräsentanten im Aufsichtsrat befugt sein sollen.304 Daneben werden je nach betroffenem Regelungsbereich und Typus des Mitbestimmungsvertrages Zustimmungsvorbehalte der Anteileigner oder des Gesamtaufsichtsrats angenommen,305 aktuell plädiert er für einen gesetzlichen Rahmen für unternehmensspezifische Vereinbarungslösungen.306 Ein Anhaltspunkt für die Zuweisung der Kompetenzen folgt nunmehr aus den euro71 parechtlich induzierten Regeln zur grenzüberschreitenden Verschmelzung sowie zur Europäischen Gesellschaft (SE). Danach hat die Hauptversammlung über die Strukturmaßnahme zu entscheiden, die regelmäßig zeitlich nachgelagerte Verhandlungsführung über die Ausgestaltung der Mitbestimmung selbst obliegt dem Leitungsorgan.307 Weiter besteht zutreffend Satzungsautonomie.308 Es obliegt dann der Hauptversammlung, gegebenenfalls auch das Verhandlungsergebnis unter einen Zustimmungsvorbehalt zu stellen. Einen Zustimmungsvorbehalt vorzusehen haben, dies bei Verhandlungsführung durch den Vorstand und ggf getrennt nach Bänken, die Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Gestützt wird die Kompetenz der Hauptversammlung zur Zulassung der Vertretung ausländischer Arbeitnehmer durch die entsprechenden Regelungen in Dänemark309 und in Frankreich,310 dort wird für im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer insbesondere auf den Europäischen Betriebsrat als Bestellungsorgan verwiesen.311 Allerdings wird man wegen der an sich zwingenden Natur der unternehmerischen Mitbestimmung die Beteiligung ausländischer Arbeitnehmer nicht allein in das Ermessen der Anteilseigner stellen können, sondern wird hierfür auch einen Verhandlungspartner auf Arbeitnehmerseite fordern müssen. Fehlt es wie regelmäßig bei Vereinbarungen über die deutsche Mitbestimmung an 72 einer gesetzlichen Regelung über den Verhandlungsführer auf der Arbeitnehmerseite, so kann die Hauptversammlung neben einem Europäischen Betriebsrat auch den (Konzern)Betriebsrat oder eben die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat als Verhandlungspartner bestimmen. Die „Arbeitnehmerbank“ im Aufsichtsrat ist durch die Regeln zur Geschlechterquote in Abs 2 als rechtlich verfasste Gruppe anerkannt.312 Praktisch wird

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300 Zu Interessenkonflikten Kiem ZHR 171 (2007) 713, 718. 301 Kiem ZHR 171 (2007) 713, 719 f. 302 Dazu Seibt AG 2005, 413, 417 f. 303 Raiser BB 1977, 1461 ff, überarbeitete Fassung mit geänderter Terminologie und Betonung des rechtspolitischen Charakters seiner Vorstellungen in: FS Werner 1984, S 681 f. 304 Zur Auseinandersetzung im Einzelnen vgl Mertens AG 1982, 141, 147 ff. 305 Raiser in: FS Werner 1984, S 681, 693 ff. 306 Raiser Gutachten B zum 66. DJT Stuttgart 2006, B 71 ff, Empfehlungen 9 ff. 307 Zum Ablauf Kiem ZHR 171 (2007) 713, 725 ff. 308 Zur SE, SCE und grenzüberschreitenden Verschmelzung Habersack ZHR 172 (2007) 613, 629 f. 309 Section 141 Danish Companies Act 2010. 310 Art L225-27-1 III Code de Commerce. 311 Art L225-27-1 III 4 Code de Commerce, Section 141 (3) Danish Companies Act 2010. 312 Unten V.4., Rdn 116 ff.

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das von der Hauptversammlung benannte Organ nur in Verhandlungen eintreten und diese abschließen, wenn Einvernehmen mit den anderen Arbeitnehmervertretern erzielt werden kann. De lege ferenda wird gefordert, eine nachträgliche Beteiligung der Hauptversammlung zwingend vorzusehen.313 6. Erweiterung der Mitbestimmung durch die öffentliche Hand. Neben den ge- 73 schilderten gesellschaftsrechtlichen werfen Mitbestimmungsvereinbarungen in privatrechtlich organisierten Unternehmen der öffentlichen Hand auch öffentlich-rechtliche Probleme auf,314 insbesondere werden gegen die freiwillige Einführung einer paritätischen Mitbestimmung in Unternehmen der Gebietskörperschaften demokratietheoretische Bedenken geltend gemacht. Die öffentliche Hand darf wegen des für die Verwaltung geltenden Prinzips der parlamentarischen Letztverantwortlichkeit auf ihre bestimmenden Einflussmöglichkeiten nicht verzichten. Die Gemeinden müssen ihr Letztentscheidungsrecht sichern.315 Vorbehaltlich der gesellschafts- und kommunalrechtlichen Zulässigkeit sind Mitbestimmungsvereinbarungen innerhalb dieser Grenze möglich.316 Zu weit geht demgegenüber die Ansicht, die jegliche Erweiterung der Mitbestim- 74 mung durch die öffentliche Hand ablehnen möchte.317 Aus dem System der repräsentativen Demokratie kann kein Verbot der Potenzierung von Mitwirkungsmöglichkeiten abgeleitet werden. Hieraus folgt keine Aufhebung der prinzipiellen Gleichheit aller Staatsbürger hinsichtlich ihrer Einflussmöglichkeiten. Zwar untersteht auch die Leistungsverwaltung in privatrechtlichen Organisationsformen der spezifisch parlamentarischen Legitimation. Aber dies schließt nicht aus, dass sich die öffentliche Hand daneben auch um eine vermehrte soziale Legitimation durch eine verstärkte unternehmensinterne Mitarbeiterbeteiligung bemüht. Insoweit unterscheidet sich auch die ökonomische Stellung des Arbeitnehmers im öffentlichen Unternehmen nicht prinzipiell von derjenigen in der freien Wirtschaft.318 IV. Sonstige vereinbarte Mitbestimmungsregelungen 1. Vereinbarungen zur Lösung von zweifelhaften Sach- und Rechtsfragen. An- 75 ders als Erweiterungen der Mitbestimmung sind Regelungen zu bewerten, die auf die Bereinigung von Streitfragen gerichtet sind und insbesondere dem Zweck dienen, gerichtliche Auseinandersetzungen zu vermeiden.319 Es geht den Beteiligten bei solchen Verein-

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313 Kiem ZHR 171 (2007) 713, 730. 314 Vgl hierzu nur Ossenbühl ZGR 1996, 504, 516 ff, der Eigengesellschaften der öffentlichen Hand von der Mitbestimmung ausnehmen will; zur Vertretung von Gemeinden nach der GO NW Meier NZG 2000, 190. 315 Wössner Paritätische Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften auf Grund vertraglicher Stimmrechtsbindungen, Diss 1972, S 113 ff; Biedenkopf/Säcker ZfA 1971, 211, 233 ff; KK/Mertens1 22, 23; Püttner Die Mitbestimmung in kommunalen Unternehmen, 1972, S 102 f; an der direkten Übertragbarkeit der grundgesetzlichen Prinzipien auf die Gemeinden zweifelnd, Ossenbühl Erweiterte Mitbestimmung in kommunalen Eigenbetrieben, 1972, S 32 ff, vgl aber nunmehr ders ZGR 1996, 504, 508 ff. 316 Vgl OLG Bremen AG 1977, 257, 260 f; Schäfer Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften, S 136 mwN. Auf den Erhalt der Mehrheit an Aufsichtsratsmandaten bei freiwilliger Regelung des Entsendungsrechts abstellend auch VG Gelsenkirchen NJW 1974, 378, 379. Gegen ein Abstellen auf die Letztentscheidung Ossenbühl ZGR 1996, 504, 515. 317 Biedenkopf/Säcker ZfA 1971, 211, 221, 268; KK/Mertens/Cahn3 17; Püttner Die Mitbestimmung in kommunalen Unternehmen, S 60 ff. 318 Vgl auch Duden ZRP 1972, 29, 30. 319 KK/Mertens/Cahn3 21; MünchKomm/Habersack4 28; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 50; Spindler in Spindler/Stilz3 30; Hüffer/Koch13 3; Hölters/Simons2 84; Habersack in Habersack/Henssler4 Einl MitbestG, 47; RVJ/Raiser6 § 1 MitbestG, 58; Kiem ZHR 171 (2007) 713, 714.

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barungen um eine für beide Seiten zufriedenstellende Handhabung des Gesetzes bei von der Rechtsprechung noch nicht hinreichend geklärten Fallgestaltungen. Betroffen können typische Probleme der Konzernmitbestimmung sein,320 wie etwa Abreden zur Feststellung, wie weit Konzernleitungsmacht delegiert wurde, als Voraussetzung für die Annahme eines Konzern im Konzern, Feststellung des Tendenzcharakters eines Unternehmens oder der Konzernspitze321 oder aber um Fragen handeln, die für die Einleitung des Statusverfahrens relevant sind und die somit ohnehin Dritte gerichtlich überprüfen lassen können. Die Grenze ist dort zu ziehen, wo konkretisierungsbedürftige Normen nicht mehr 76 nur ausgefüllt werden sollen,322 sondern den gesetzlichen Regelungen entgegengesetzte Vereinbarungen getroffen werden. So kann nicht im Rahmen einer „Rationalisierungoder Anpassungsvereinbarung“ abweichend von § 5 Abs 3 MitbestG ein Verzicht auf die Mitbestimmung im Teilkonzern vereinbart werden, auch wenn als Ausgleich hierfür freiwillig die Konzernmitbestimmung in dem nach dem Gesetz mitbestimmungsfreien, herrschenden Unternehmen vorgesehen würde.323 Möglich sind demgegenüber in gewissen Grenzen Vereinbarungen über das Wahlverfahren 324 und insbesondere über die Wahrnehmung der Aufgaben eines Wahlvorstands für verschiedene Betriebe.325 77

2. Mitbestimmungssichernde Vereinbarungen. Mitbestimmungssichernde Vereinbarungen wollen ein bestehendes Mitbestimmungsmodell absichern. Praktisch liegt meist eine Änderung der als Anknüpfungspunkt für die Anwendung der gesetzlich vorgesehenen Mitbestimmungsregelung dienenden Parameter vor, insbesondere eine Änderung der zurechenbaren Arbeitnehmerzahl.326 Vorgeschlagen wurde eine solche Vereinbarung Anfang der Achtzigerjahre anlässlich einer Änderung der Konzernstruktur der damaligen Mannesmanngruppe. Aufgrund einer geplanten Verpachtung der Mannesmann Hüttenwerke AG an die Mannesmann Röhrenwerke AG und der damit verbundenen Verlagerung der Stahlproduktion wären die Arbeitsverhältnisse nach § 613a BGB auf den Pächter übergegangen. Als Folge dessen hätte die Konzernmutter ihre im Montanbereich beschäftigten Arbeitnehmer verloren und wäre aus der Montanmitbestimmung ausgeschieden. Zur Abwendung dieses Ergebnisses schlug die IG Metall einen Betriebsführungsvertrag zwischen Mannesmann Hüttenwerke AG und Mannesmann Röhrenwerke AG vor, wonach die Arbeitnehmer weiterhin der Hüttenwerke AG und damit der Mannesmann AG unterstellt gewesen wären.327

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320 Zum Streitpotenzial vgl nur BayObLG AG 2002, 511; LG Hamburg AG 2001, 98; LG Mannheim ZIP 2001, 2149; Löwisch in: FS Schlechtriem 2003, S 833 ff; Oetker in: Gedächtnisschrift Heinze 2005, 597. 321 Statusverfahren ohne entsprechende Vereinbarung OLG Brandenburg AG 2013, 686; OLG Dresden AG 2011, 88. 322 Dies zulassend auch Drygala in Schmidt/Lutter3 27. 323 So aber Raiser in BB 1977, 1461, 1467; nunmehr allerdings zur Ablehnung sowohl einer wirksamen Bindung der gerichtlichen Instanzen als auch eines Klageverzichts an der Notwendigkeit solcher Vereinbarungen ders in: FS Werner 1984, S 681, 690; wie hier Spindler in Spindler/Stilz3 29; Habersack in Habersack/Henssler4 Einl MitbestG, 48; KK/Mertens/Cahn3 21; Mertens AG 1982, 141, 149, wohl auch Seibt AG 2005, 413, 419, wegen der Ablehnung von Rationalisierungs- und Anpassungsvereinbarungen im Ergebnis auch Drygala in Schmidt/Lutter3 27; Hüffer/Koch13 3. 324 MünchKomm/Semler2 60; KK/Mertens/Cahn3 18 (aE) f; Seibt AG 2005, 413, 419. 325 Hierzu MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 52. 326 Zur Frage des wirksamen Verzichts auf Klage und Rechtsmittel, insb auch des Statusverfahrens nach §§ 97 ff, Habersack in Habersack/Henssler4 Einl MitbestG, 47; weitgehend ablehnend – mit Ausnahme des Rechtsmissbrauchs – Raiser in: FS Werner 1984, S 681, 689 f; zuletzt bekannter Fall der Böhler AG, BGHZ 87, 52, wo der BGH sich aber mit keinem Wort zur Rechtswirksamkeit der Vereinbarungen und ihrer Bindungswirkung in Bezug auf §§ 97 ff AktG geäußert hat. 327 Zu den Einzelheiten vgl die Dokumentation des Konflikts bei Mannesmann in Mitbestimmungsgespräch 1980, 146 ff.

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Wie schon zuvor 328 und auch später noch löste der Gesetzgeber den Konflikt. Im Fall 78 war es konkret das MitbestimmungsfortgeltungsG, wodurch Unternehmen befristet montanmitbestimmt bleiben, selbst wenn sie die gesetzlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllen.329 Das nunmehr teilweise für verfassungswidrig erklärte 330 Gesetz zur Sicherung der Montanmitbestimmung 331 ergänzte und verschärfte die Voraussetzungen für den Austritt der bisher der Montanmitbestimmung unterliegenden Konzernobergesellschaften, also das MitbestErgG. Abzustellen ist nunmehr allerdings allein auf die Umsatzquote von 20 % im Montanbereich, die Schwelle von 2.000 Arbeitnehmern wurde vom BVerfG als zu niedrig angesehen.332 Für den Eintritt in die paritätische Mitbestimmung gelten danach andere weitreichendere Voraussetzungen, wonach mindestens eine 50 % montanbezogene Wertschöpfungsquote vorliegen muss. Greift der Gesetzgeber nicht ein, sind die allgemeinen Grenzen einer privatautono- 79 men Regelung zu beachten. So können nicht willkürlich Arbeitnehmer einer bestimmten Gesellschaft vertraglich zugeordnet werden, nur um die Voraussetzungen des jeweiligen Mitbestimmungsrechts zu erhalten. Relevant ist dies etwa in den Fällen der Kombination von Betriebspacht- und Betriebsführungsverträgen, wenn das verpachtende Unternehmen namens und für Rechnung des Pächters den Betrieb fortsetzt. Im Normalfall ist hier der Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Pächter anzunehmen.333 3. Gesetzesergänzende Vereinbarungen über die Befugnisse und das Verfah- 80 ren des Aufsichtsrats. Gesetzesergänzende Vereinbarungen regeln, ohne den Mitbestimmungsstatus zu ändern, Einzelheiten seiner Durchführung für den Aufsichtsrat. Solche Abreden können das Verfahren und die einzelnen Befugnisse des Aufsichtsrats betreffen, die in den mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften nicht geregelt sind oder dispositives Recht darstellen.334 Diskutiert werden Abreden, die sich auf die Bildung, Zusammensetzung und das Verfahren von Aufsichtsratsausschüssen beziehen oder aber die Festlegung eines Katalogs von Vorbehaltsgeschäften gemäß § 111 Abs 4 AktG zum Gegenstand haben. Zu beachten ist die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats. Die Verbindlichkeit solcher Absprachen setzt die Transformation in eine innergesellschaftliche Norm voraus, wobei je nach Organkompetenz entweder eine entsprechende Bestimmung in die Satzung oder in die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats aufgenommen wird.335 4. Vereinbarungen über die Mitwirkung an zusätzlich gebildeten Organen. 81 Mitbestimmungsrechtliche Vereinbarungen können auch die Beteiligung in Gremien betreffen, die neben den gesetzlich zwingend vorgesehenen Vertretungsorganen freiwillig gebildet werden, ohne in deren Befugnisse einzugreifen.336 Solche Bei-

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328 Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 27.4.1967, BGBl I 505, „lex Rheinstahl“, so Wißmann in: FS Däubler 1999, S 385, 386. 329 Zum FortgG (Gesetz zur Änderung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes vom 21.5.1981, BGBl I 441) vgl Engels BB 1981, 1349; Wißmann NJW 1982, 423; insb zur Verfassungsmäßigkeit Preis AuR 1983, 161. 330 Vgl BVerfGE 99, 366 (MitbestErgG) hierzu Großkomm/Oetker5 MitbestErgG Einl, 9. 331 Gesetz vom 20.12.1988, BGBl I 2312, ist am 1.1.1989 in Kraft getreten. 332 BVerfGE 99, 366. 333 Mertens AG 1982, 141, 150. 334 Mertens AG 1982, 141, 151. 335 Mertens AG 1982, 141, 151. De lege ferenda vgl auch Raiser in: FS Werner 1987, S 681, 687. 336 Hierzu rechtstatsächlich Peus AG 1982, 206, 208 f, Mertens AG 1982, 141, 144.

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räte 337 sind in der Praxis etwa bei Verschmelzungen eingerichtet worden, bei denen mitbestimmte Montanunternehmen ihre rechtliche Selbständigkeit und damit ihre Mitbestimmungsorgane verloren haben. Durch die Schaffung von Beiräten auf der mittleren Managementebene sollten für die wirtschaftlichen Betriebe einer Zweigniederlassung, die zuvor selbständig war, Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer erhalten werden. Vielfach wurden auch Betriebsführungsgesellschaften gebildet, die trotz der Eingliederung in das Unternehmen eine begrenzte gesellschaftsrechtliche Selbständigkeit erhielten, um bestimmten Unternehmensbereichen eine gesellschaftsrechtliche Struktur mit mitbestimmten Organen zu geben.338 Zu nennen ist insbesondere das „Lüdenscheider Abkommen“ für den Montanbereich vom 19. August 1959.339 82

5. Internationale Sachverhalte und Statusverfahren. Zutreffend können auch Fragen der Beteiligung im Ausland beschäftigter Arbeitnehmer (dazu schon oben II.1.c., Rdn 26 ff) den Gegenstand einer Vereinbarung über die unternehmerische Mitbestimmung bilden.340 Die Vereinbarkeit der Beschränkung der unternehmerischen Mitbestimmung mit dem Europarecht wird zunehmend in Zweifel gezogen. Auch nach der Entscheidung des EuGH besteht Rechtsunsicherheit341 über das Verfahren sowie die aktiv und passiv Wahlberechtigten.342 Mangels einer gesetzlichen Regelung hat der Vorstand in einem solchen Fall eine Bekanntmachung gemäß (jedenfalls: entsprechend) § 97 vorzunehmen, in der auf diese Vereinbarung verwiesen wird.343 Die Vereinbarung muss den Mitarbeitern, Arbeitnehmervertretern und Aktionären zugänglich sein. V. Geschlechterquote in qualifiziert mitbestimmten und börsennotierten Gesellschaften (Abs 2) 1. Grundlagen

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a) Gesetzesgeschichte der Geschlechterquote. Durch das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe an Führungspositionen344 neu eingeführt wurden die Absätze 2 und 3, die für (quasi-)paritätisch mitbestimmte und börsennotierte Aktiengesellschaften eine feste Geschlechterquote vorsehen.345 Weitere Regelungen enthalten die §§ 76 Abs 4, 111 Abs 5, die für Vorstandsmitglieder sowie die beiden Ebenen unterhalb des Vorstands

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337 Hierzu § 95.II.3., Rdn 51 ff. 338 Mertens AG 1982, 141, 144; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 348. 339 Abgedruckt in BB 1959, 1028. Postiv Köstler/Müller/Sick Aufsichsratspraxis10, Rdn 349; WKS/Wißmann5 § 1 MitbestG, 5; kritisch zur Zulässigkeit Beuthien ZHR 148 (1984) 95, 111, der die Gefahr einer Funktionsentwertung des Betriebsrats sieht, die nicht durch die Tarifautonomie gedeckt sei, siehe auch Zekorn AG 1960, 243 ff, 267 ff mwN. 340 Mit Blick auf den Vorschlag des Arbeitskreises „Unternehmerische Mitbestimmung“ Raiser in: FS Hopt 2010, S 1167, 1179 ff. 341 Dazu auch Habersack in Habersack/Henssler4 MitbestG, Einl 75, 75a, mit Ausblick in Rdn 76 und Henssler in Habersack/Henssler4 § 3 MitbestG, 40 ff, 55, mit Reformvorschlägen und Konzept in Rdn 56 ff und 59b ff. 342 Dies auf in Deutschland beschäftigte Arbeitnehmer beschränkend OLG München AG 2017, 869, 870. 343 Näher § 97 I.6., Rdn 35. 344 Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 24.4.2015, BGBl, I 642. 345 Dazu monographisch Hohenstatt/Seibt (Hrsg), Geschlechter- und Frauenquote in der Privatwirtschaft, 2015, weiter etwa Oetker ZHR 179 (2015) 707; Drygala NZG 2015, 1129; Stüber DStR 2015, 947. Zuvor etwa Brandt Gleichstellungsquote im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 2012.

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flexible Quoten vorsehen, ebenso für den Aufsichtsrat einer nicht unter Abs 2 fallenden Aktiengesellschaft. Vorläufer der festen Geschlechterquote in Abs 2 war nach Einführung von Empfeh- 84 lungen im Deutschen Corporate Governance Kodex im Jahre 2009346 und deren Akzentuierung im Jahre 2010347 insbesondere eine freiwillige Selbstverpflichtung der Wirtschaft im Jahre 2011.348 Die Selbstverpflichtung der DAX 30-Unternehmen bewirkte einen Anstieg des Frauenanteils im Aufsichtsrat von je 13,1 Prozent in den Jahren 2008 und 2010 auf immerhin 24,7 Prozent im Jahre 2014.349 Allerdings wurde in vielen Kommentaren zum Deutschen Corporate Governance Kodex eine Überspannung des Auftrags der Kodexkommission sowie sogar Verfassungswidrigkeit angenommen,350 so dass trotz dieser großen Steigerung der Vertretung von Frauen in Kontrollgremien eine gesetzliche Regelung auf der Agenda blieb. Auf europäischer Ebene hat die Europäische Kommission im November 2012 einen 85 Vorschlag für eine EU-weite Frauenquote vorgelegt.351 Für Deutschland haben im Jahre 2012 die SPD-Fraktion352 sowie die Fraktionen von SPD und den Grünen353 (gleichlautend ein Entwurf des Bundesrats)354 eigene Gesetzentwürfe vorgelegt, die auch Gegenstand einer Sachverständigenanhörung im Rechtsausschuss waren. Die hier kommentierte Regelung wurde im Jahre 2014 zunächst in Form von Leitlinien355 vorgezeichnet, gefolgt von einem Referenten-356 und Regierungsentwurf.357 Letzte Änderungen erfolgten nach den Anhörungen der Ausschüsse.358

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346 Zur Entstehungsgeschichte Seibert NZG 2016, 16. 347 Dazu näher § 100 VI.3., Rdn 206. 348 „Frauen in Führungspositionen“ – Gemeinsame Erklärung der DAX 30-Unternehmen, Berlin, 30. März 2011, Punkt 3: (…) Frauen mit entsprechenden Talenten und Qualifikationen werden (…) unterstützt, sodass sich die Erfolge (…) bei der Besetzung von (…) Aufsichtsratspositionen fortsetzen. 349 DIW Wochenbericht 4/2015, Managerinnen-Barometer 2015, S 52, 2011: 15,7, 2012: 19,4, 2013: 21,9 Prozent. 350 Etwa Möllers/Hailer JZ 2014, 841, 848; Mülbert ZHR 174 (2010) 375, 382; jedenfalls eine Konkretisierung des § 161 fordernd Mülbert/Wilhelm ZHR 176 (2012) 286, 321 ff. 351 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Gewährleistung einer ausgewogeneren Vertretung von Frauen und Männern unter den nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften und über damit zusammenhängende Maßnahmen vom 14.11.2012, COM(2012) 614 final. Kritisch zur Kompetenz der EU etwa Stöbener/Böhm EuZW 2013, 371. 352 Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Chancengleichheit von Männern und Frauen in Wirtschaftsunternehmen (ChGlFöG), BTDrucks 17/8878. 353 Entwurf eines Gesetzes zur Förderung gleichberechtigter Teilhabe von Frauen und Männern in Führungspositionen (GlTeilhG), Entwurf von Abgeordneten, der SPD-Fraktion und der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, BTDrucks 17/11139. 354 Entwurf eines Gesetzes zur Förderung gleichberechtigter Teilhabe von Frauen und Männern in Führungspositionen, Gesetzentwurf des Bundesrats, BRDrucks 330/12. 355 Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend mit dem Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz, „Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im Öffentlichen Dienst“, Leitlinien für das Gesetzgebungsverfahren, Stand 25. März 2014, dazu etwa Jung DStR 2014, 960. 356 Referentenentwurf des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend und des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz, Entwurf eines Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im Öffentlichen Dienst, Bearbeitungsstand 9.9.2014. Dazu etwa Hohenstatt/Willemsen/Naber ZIP 2014, 2220; OhmannSauer/Langemann NZA 2014, 1120; Redenius-Hövermann/Strenger Der Konzern 2014, 373; Stüber CCZ 2014, 261. 357 RegE, BTDrucks 18/3784. Dazu Teichmann/Rüb BB 2015, 259; Stüber CCZ 2015, 38. 358 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren und Jugend, BTDrucks 18/ 4227.

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b) Normzweck und -zusammenhang. Die im Einklang mit vielen europäischen Ländern359 in §§ 96 Abs 2–4, 111 Abs 5 für den Aufsichtsrat eingeführte Geschlechterquote360 will insbesondere die Beteiligung von Frauen in Führungspositionen erhöhen.361 Praktisch bestand lange ein mit Blick auf Art 3 Abs 2 GG grundrechtsrelevanter Nachholbedarf,362 bereits für das Jahr 2014 mit einem Frauenanteil in den Aufsichtsräten der DAX 30-Unternehmen von fast 25 Prozent erscheint allerdings eine differenzierte Betrachtung notwendig. Auch internationale institutionelle Investoren heben die Bedeutung von diversity hervor.363 Ähnlich wie für die unternehmerische Mitbestimmung finden sich feste Quoten (überwiegend) in Kontinentaleuropa, einschließlich Skandinavien mit Norwegen als „first mover“ und Regelungsvorbild.364 Die Regelungen zur Geschlechterquote wird man – wie die unternehmerische Mitbestimmung – nicht auf einen Akt der Symbolgesetzgebung365 reduzieren können. Hinter der Einführung steht insbesondere das auf Art 3 Abs 2 Satz 2 GG gegründete Bemühen des Gesetzgebers, auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinzuwirken.366 Kritisiert wird die feste Quote als paternalistische Gesetzgebung.367 Die Europäische Kommission hat bereits 2012 einen Richtlinienvorschlag vorgelegt.368 Des Weiteren bestehen bereits Transparenzvorschriften;369 die durch das CSRRichtlinie-Umsetzungsgesetz370 mittlerweile in deutsches Recht übertragen wurden.371 Die Kompetenz der EU für eine Quotenregelung wird kritisch gesehen.372

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359 Überblick zu den Regelungen weltweit bei Hopt ZHR 175 (2011) 444, 470; zu Europa Europäische Kommission, Frauen in wirtschaftlichen Entscheidungspositionen in der EU, Fortschrittsbericht, Eine Europa-2020-Initiative, 2012, Anhang 1, S 19 ff (zu Norwegen, Belgien, Frankreich, Italien, Niederlande, Italien), ferner Hohenstatt/Seibt Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 48 ff.; Teichmann/Langes EWS 2013, 175, 177 ff, zu Frankreich Francois/Poncet/Deilmann/Otte NZG 2011, 450, mit Schwerpunkt auf Norwegen aus interdisziplinärer Sicht Machold/Huse/Hansen/Brogi (eds) Getting Women to Corporate Boards, A Snowball Starting in Norway, 2013. 360 Nachgehend das österreichische Gleichstellungsgesetz von Männern und Frauen im Aufsichtsrat (GFMA-G), BGBl I 104/2017 vom 26.7.2017. Zu Argumenten für und gegen eine Frauenquote Seibert in: FS Baums 2017, S 1133. 361 Dazu Oetker ZHR 179 (2015) 707. 362 Zu den Rechtstatsachen oben V.1.a., Rdn 84. 363 Council of Institutional Investors (CII) Corporate Governance Policies September 2016, 2.8.b. 364 Zur norwegischen Regelung schon Frost/Linnainmaa AG 2007, 601, 603 ff. Dazu aus ökonomischer Sicht Ahern/Dittmar Quarterly Journal of Economics 127 (2012) 137; zu den USA Dedzö/Ross Stretegic Management Journal 33 (2012) 1072, zu Spanien Campbell/Minguez-Vera Journal of Business Ethics 83 (2008) 435. 365 So die Einordnung von Seibt ZIP 2015, 1193, 1194; Seibt/Kraack in Hohenstatt/Seibt (Hrsg), Geschlechter- und Frauenquote in der Privatwirtschaft, 2015, Rdn 60. 366 Auf Studienwahl und Folgen der Familiengründung als Determinanten der Unterrepräsentation hinweisend Ochsenfeld Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie 2012, 507, 527 f. 367 So Seibt/Kraack in Hohenstatt/Seibt (Hrsg), Geschlechter- und Frauenquote in der Privatwirtschaft, 2015, S 29. 368 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Gewährleistung einer ausgewogenen Vertretung von Frauen und Männern unter den nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften und über damit zusammenhängende Fragen, Brüssel den 14.11.2012, COM(2012) 614 final: Zielvorgabe von 40 Prozent für das unterrepräsentierte Geschlecht, Art 4 (1). Dazu kritisch Stöbener/Böhm EuZW 2013, 371, eine Kompetenz der EU verneinend Koch ZHR 175 (2011) 827. 369 Art 20 Abs 1 Buchstabe g der Richtlinie 2013/34/EU angefügt durch der RL 2014/95/EU: Diversitätskonzept. 370 Gesetz zur Stärkung der nichtfinanziellen Berichterstattung der Unternehmen in ihren Lage- und Konzernlageberichten (CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 11.4.2017, BGBl I 802. 371 Dazu näher § 111 I.7., Rdn 80. Zur Richtlinie Spießhofer NZG 2014, 1281, 1286. 372 Diese verneinend Koch ZHR 175 (2011) 827.

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Die feste Geschlechterquote gilt auch für die KGaA373 sowie für die Europäische Ge- 87 sellschaft (§§ 17 Abs 2, 24 Abs 3 SEAG). Keine Anwendung findet die feste Geschlechterquote mangels Börsennotierung auf die GmbH,374 die Genossenschaft sowie den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit. Vom Schrifttum anerkannt werden von der Satzung vorgesehene Geschlechterquoten,375 hingegen werden vergaberechtliche Frauenquoten kritisch betrachtet.376 Ökonomisch betrachtet gehen verschiedene Studien insbesondere internationaler 88 Beratungsgesellschaften377 von einer Vorteilhaftigkeit der Vertretung von Frauen in Geschäftsführungs- und Aufsichtsgremien aus.378 Dieser makroökonomische Befund ist indessen keineswegs unbestritten,379 er bildet zudem lediglich das „durchschnittliche“ Unternehmen ab.380 Gewichtige Stimmen teilen den Befund einer Vorteilhaftigkeit von Diversität nicht.381 Vor allem aber dürfte es unbestritten sein, dass jedenfalls für einzelne Unternehmen aus der Frauenquote Nachteile entstehen, dies insbesondere wenn diese zwingend vorgeschrieben wird.382 c) Vereinbarkeit der Geschlechterquote mit höherrangigem Recht. Die Verein- 89 barkeit der Geschlechterquote sowohl mit dem deutschen Grundgesetz als auch mit Europäischem Recht ist umstritten,383 zutreffend aber zu bejahen.384 Die verbindliche

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373 Reger/Bürgers in Bürgers/Fett KGaA2 Rdn 442a. 374 Zu den Zielgrößen in mitbestimmten GmbH nach §§ 36, 52 Abs 2 GmbHG Müller-Bonanni/Forst GmbHR 2015, 621. 375 Dazu § 100 VIII.2.b., Rdn 217. 376 Koch ZIP 2012, 1695, 1697 ff. 377 Allgemein McKinsey, Women Matter, 2007, p 12, so auch catalyst The Bottom Line: corporate performance and women’s representation on boards, 2007, auf beides rekurrierend OECD Gender and sustainable development, 2008, p 31–32. 378 So wenn die Unternehmensstrategie auf Innovation fokussiert ist Dezsö/Ross Strategic Management Journal 33 (2012) 1072; für die Zeit zwischen dem Beginn der Finanzkrise und Ende 2011 Credit Suisse Research Institute Gender diversity and corporate performance, August 2012, p 12 f; für Spanien Campbell/Minguez-Vera Journal of Business Ethics 83 (2008) 435, 447. Jedenfalls eine Koinzidenz annehmend Shrader/Blackburn/Iles Journal of Management Issues 9 (1997) 365. 379 Überblick zu einschlägigen Studien bei Velte Der Konzern 2012, 1, 3 ff. 380 Differenzierend etwa Adams/Ferreira Journal of Financial Economics 94 (2009) 291, 308: Vorteile für Unternehmen mit schwacher, Nachteile für Unternehmen mit starker Governance. 381 Ohne signifikantes Ergebnis die Metaanalyse von Reinwald/Hüttermann/Kröll/Boerner zfbf 67 (2015) 262. 382 Adams/Ferreira Journal of Financial Economics 94 (2009) 291, 308. Nach Ahern/Dittmar Journal of Quarterly Economics 127 (2012) 137 hatte die Einführung einer gesetzlichen Regelung in Norwegen negative Auswirkungen auf Unternehmen, dies besonders bei Firmen, die bislang keine Frauen im Verwaltungsrat hatten. 383 Verfassungswidrigkeit annehmend Drygala in Schmidt/Lutter3 36 ff; Habersack/Kersten BB 2014, 2819, 2828 ff; Kempter/Koch BB 2012, 3009, 3012 (auch zum AGG); Werthmüller Staatliche Eingriffe in die Aufsichtsratsbesetzung, 2017, tendenziell Richter ZHR 177 (2013) 577, 606, 617 (bei Beschränkung auf börsennotierte Unternehmen), erhebliche Bedenken bei Teichmann/Rüb BB 2015, 898, 900, Bedenken bei Hüffer/Koch13 13. Europarechtliche Unzulässigkeit starrer Regeln annehmend Hohenstatt/Willemsen/Naber ZIP 2014, 2220, 2224, wohl auch Drygala NZG 2015, 1129, 1130 f. Allgemein von Verfassungswidrigkeit und europarechtlicher Unzulässigkeit ausgehend Schladebach/Stefanopoulou BB 2010, 1042, 1045 f, insbesondere wegen Diskriminierung so auch Knoll/Lochner DB 2014, 495, 496 f (Notwendigkeit langer Übergangsfristen), Bedenken gegen den Entwurf von SPD und Grünen bei Hirte Der Konzern 2011, 519, 523 ff; den Entwurf der Grünen Spindler/Brandt NZG 2011, 401, 404 (Verlust der Börsennotierung). Die Annahme einer Unvereinbarkeit mit höherrangigem Recht durch den Aufsichtsrat billigend Drygala NZG 2015, 1129, 1131. 384 Papier/Heidebach ZGR 2011, 305, 333; Wieland NJW 2010, 2408; Grobe AG 2015, 289, 300 ff, zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs auch Drygala in Schmidt/Lutter3 32, zu selbstbestimmten Quoten Ossenbühl NJW 2012, 417.

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Quote für qualifiziert mitbestimmte und börsennotierte Aktiengesellschaften schränkt das Eigentumsrecht sowie die Berufsfreiheit ein (Art 14, 12 GG). Unverkennbar greift die feste Quote in die Grundrechte der Aktiengesellschaft als juristische Person ein.385 Jedoch hat das Bundesverfassungsgericht die quasiparitätische Mitbestimmung gebilligt,386 die Prognose, dass ausreichend hinreichend qualifizierte Frauen zu finden sein werden, ist danach vom gesetzgeberischen Ermessen gedeckt.387 Das deutsche Recht der Aktiengesellschaft ist seit der Weimarer Republik stark politisch geprägt, zunächst aufgrund der Mitbestimmung, sodann aufgrund des AktG 1937 und nach Ende des Zweiten Weltkrieges wieder aufgrund der Mitbestimmung. Der tatsächlichen Gleichstellung von Frauen kommt gemäß Art 3 Abs 2 GG ein hoher Wert zu, sodass viel für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Abs 2 spricht.388 Dies gilt insbesondere aufgrund der Möglichkeiten der Ausgestaltung der Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat. Mit dem Grundgedanken der unternehmerischen Mitbestimmung wäre auch eine (über)paritätische Vertretung des in Führungspositionen weniger stark vertretenen Geschlechts vereinbar. Sollte das Bundesverfassungsgericht bei einer Überprüfung des Gesetzes für die 90 gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen zum Ergebnis kommen, dass eine feste Quote im Einzelfall gegen das Grundgesetz verstößt,389 so ist an eine Vertretung der Arbeitnehmer insbesondere durch das unterrepräsentierte Geschlecht zu denken. Ein Widerspruch der Arbeitnehmerseite gegen eine Gesamtbetrachtung würde gegen die Treupflicht verstoßen und wäre unbeachtlich, wenn die Arbeitgeberseite keine hinreichend qualifizierten weiblichen Kandidaten findet und dies auch rechtzeitig mitteilt. In Extremfällen mag es den Anteilseignern auch unzumutbar sein, selbst den auf sie entfallenden Anteil an Frauen aufzustellen. Allgemein ist zu bedenken, dass insbesondere Frauen das Gruppendenken aufbrechen, das teilweise für die Finanzkrise mitverantwortlich gemacht wurde.390 Unzweifelhaft mit der Verfassung vereinbar ist die Bestellung von zumindest einem Vertreter jeden Geschlechts durch die Anteilseigner.391 Europarechtliche Bedenken bestehen aufgrund der im Gesetz fehlenden Härte91 klausel.392 Allerdings gibt es bei der Besetzung von Gremien keinen Zwang zur Wahl des „besten“ Kandidaten,393 auch gibt es praktisch nicht nur eine Möglichkeit zur zweckmä-

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385 Näher etwa Papier/Heidebach ZGR 2011, 305, 323 ff. 386 Dazu oben I.3., Rdn 15. 387 Wieland NJW 2010, 2408, 2409. 388 Gleichstellung als Prozess einordnend Emmenegger Feministische Kritik des Vertragsrechts, S 282, zur Verfassungswidrigkeit des BGB nach Inkrafttreten des Grundgesetzes Dölle Familienrecht Band I, 1964, S 26 ff. In Art 3 Abs 2 GG keine hinreichende Rechtfertigung sehend Habersack/Kersten BB 2014, 2819, 2827, 2828 ff. 389 Auf das Fehlen einer Härteregelung sowie die Gleichbehandlung abstellend Drygala in Schmidt/Lutter3 37 ff (zu speziellen Kenntnissen eines weggefallenen Kandidaten Rdn 41). 390 Richtlinie 2013/36/EU (CRD IV) Erwägungsgrund 60: Gruppendenken und Mangel an Diversität, zur fehlenden Überwachung durch die Aktionäre Richtlinie (EU) 2017/828 vom 17.5.2017 zur Änderung der Richtlinie2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Einbeziehung der Aktionäre, ABlEU L 132/1, Erwägungsgrund 2. 391 Verbunden mit einer ebenfalls verfassungsgemäßen paritätischen Besetzung der Arbeitnehmerbank würde die gesetzlich geforderte Quote von dreißig Prozent bei nach dem MitbestG mitbestimmenten Gesellschaften stets erreicht. 392 Der ursprüngliche SPD-Entwurf hatte noch eine Nichtbesetzung des Sitzes vorgesehen, BTDrucks 17/ 8878, Allg Begr S 8, der Entwurf von SPD und Grünen sodann eine eigentliche Härteklausel, BTDrucks 17/ 11139, S 24 ff, mit Überprüfung durch das Bundesamt für Justiz. Diesen Aspekt eines Vorschlags aus NRW (mit einer Quote von 40 Prozent) betonend Brandt/Thiele AG 2011, 580, 585. Gegen eine Änderung des Wortlauts des Regierungsentwurfs und für eine Regelung nur bei § 104 Teichmann/Rüb BB 2015, 259, 262. 393 Auf das hessische Gleichbehandlungsgesetz und die dort geforderte notwendige Qualifikation hinweisend schon Bachmann ZIP 2011, 1131, 1137.

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ßigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Die Rechtsprechung des EuGH zu Beamten ist nicht anwendbar.394 Weiter wird zutreffend auf die Billigung des hessischen Gleichbehandlungsgesetzes durch den EuGH hingewiesen,395 das schon seit den 1990er Jahren vorsieht, dass Aufsichtsräte zur Hälfte mit Frauen besetzt werden sollen.396 Die EU fördert nach Art 3 Abs 3 Unterabs 2 EU-Vertrag die Gleichstellung von Frauen und Männern, nach Art 157 Abs 4 AEUV hindert der Grundsatz der Gleichbehandlung die Mitgliedstaaten nicht, zugunsten des unterrepräsentierten Geschlechts spezifische Vergünstigungen zu beschließen. Die besseren Gründe sprechen somit für eine Europarechtskonformität.397 Im Fall Kücükdevici398 hat der EuGH die Unanwendbarkeit des § 622 Abs 2 Satz 2 BGB 92 verfügt, diese Rechtsprechung könnte unter Umständen für Härtefälle fruchtbar gemacht werden.399 Allerdings kann nur in einer festen Quote von mehr als einem Drittel ein kaum mehr zu rechtfertigender Eingriff in unternehmerische Freiheit gesehen werden, die in Deutschland über Art 12 GG und auf europäischer Ebene durch die Grundrechte-Charta (Art 16) geschützt wird. Das Finden hinreichend qualifizierter Frauen ist im Übrigen auch eine Frage der Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder. Sollte auf Anteilseignerseite keine hinreichend qualifizierte Frau zu finden sein,400 kann die Arbeitnehmerseite verpflichtet sein, einer Gesamtquote zuzustimmen und eine hinreichende Anzahl von Frauen in den Aufsichtsrat zu entsenden. Verfahrensmäßig wäre insbesondere auf eine gerichtliche Ersatzbestellung nach § 104 zurückzugreifen,401 worauf es die Praxis besser nicht ankommen lassen sollte. d) Reformvorschläge und Rechtstatsachen. Mittelfristig in den Blick zu nehmen 93 ist eine Reform der Geschlechterquote.402 Auf den Prüfstand zu stellen wäre insbesondere die Anknüpfung in Abs 2 an die Börsennotierung. International ist das Eingreifen einer festen Quote keinesfalls die Regel. Während für die Einführungsphase gute Gründe dafür bestehen, die Zahl der erfassten Unternehmen zunächst zu beschränken, erscheint ein Abstellen auf die Börsennotierung mittel- und langfristig wenig sachgerecht. Auch aufgrund der steigenden Anforderungen des Kapitalmarktrechts hat die Zahl der börsennotierten Gesellschaften weltweit bereits signifikant abgenommen. Börsennotierte Gesellschaften sollten auch mit Blick auf ihre Bedeutung für die zusätzliche Altersvorsorge im Wettbewerb der Rechtsformen nicht mit Regulierungen belastet werden, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Börsennotierung stehen. Beschränkt man eine feste Quote auch weiterhin auf börsennotierte Unterneh- 94 men,403 stellt sich jedenfalls langfristig zudem die Frage, ob gerade für diese eine gesetz-

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394 In einer den schwedischen Staatsdienst betreffenden Entscheidung zumindest gleichwertige Qualifikation fordernd EuGH NJW 2000, 2653 (C-407/98). 395 Spindler in Spindler/Stilz3 4, dazu auch Langenbucher JZ 2011, 1038, 1039. 396 Nunmehr § 13 HGlG, Fassung aus dem Jahre 1993 (damals § 14 HGlG) gebilligt durch EuGH NJW 2000, 1549. 397 Weller/Harms/Rentsch/Thomale ZGR 2015, 361, 384 ff. 398 EuGH NZA 2010, 85 Rn 56 (Kücükdevici). 399 Für den vormaligen SPD-Entwurf wurde auf das Statusverfahren verwiesen, Hirte Der Konzern 2011, 519, 529; Bachmann ZIP 2011, 1131, 1138. Einen formal gegen die Quote verstoßenden Vorschlag dann zulassend Drygala NZG 2015, 1129, 1131. 400 Zu entsprechenden Mechanismen Artt 4, 5 des Richtlinienvorschlags der EU-Kommission, COM(2012) 614 final. 401 Dazu § 104 IV.4., Rdn 103 ff. 402 Verwiesen sei nur auf die österreichische Regelung, die Anfang 2018 in Kraft getreten ist. Demgegenüber ein Abklingen der Debatte erwartend Hüffer/Koch13 § 95, 1. 403 Stets 1.000 Arbeitnehmer ausreichen lassend § 86 Abs 7 öAktG.

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liche Regelung erforderlich ist oder ob für diese nicht eine Regelung im Kodex sowie eine allgemeine gute Praxis ausreichen.404 Zu vergleichen wären die Quoten in strikt mitbestimmten und ansonsten vergleichbaren Unternehmen. International zeigen sich bereits heute ähnliche bzw teilweise sogar größere Fortschritte bei bloßem Bestehen einer Kodexregelung, dies freilich aufbauend auf einer Kultur der Selbstregulierung. So waren im Vereinigten Königreich im April 2016 mehr Frauen als nichtgeschäftsführende Direktoren in den Verwaltungsräten der 150 größten Unternehmen vertreten (29,9 Prozent)405 als im November 2016 in Deutschland,406 dies gilt Ende 2017/Anfang 2018 auch für Frauen in den Aufsichtsräten der DAX 30-Unternehmen im Vergleich zu den FTSE 100 Companies im Vereinigten Königreich.407 Anfang 2018 zeigt sich, dass der festen Quote nicht unterliegende Unternehmen die Zielgrößen für den Aufsichtsrat nicht höher als dreißig Prozent ansetzen.408 Soweit ersichtlich konnten die Unternehmen die Geschlechterquote bislang einhal95 ten. Insbesondere im internationalen Vergleich ist der Anteil von Frauen in den Aufsichtsräten gestiegen. Erste Studien sprechen dafür, dass Frauen einen anderen Erfahrungshintergrund in die Kontrollgremien einbringen.409 2. Anwendungsbereich der festen Quote (Abs 2 Satz 1) 96

a) Allgemeines. Die für Neubesetzungen seit Anfang 2016 anwendbare feste Geschlechterquote nach Abs 2 setzt kumulativ ein qualifiziert mitbestimmtes sowie börsennotiertes Unternehmen voraus. Der Rechtsausschuss ging davon aus, dass etwa 108 Unternehmen von der Neuregelung betroffen sind.410 Betroffen sind nur Aktiengesellschaften und KGaA und damit inländische Rechtsformen.411 aber auch deutsche Europäische Gesellschaften (SE), dagegen nicht auch in Deutschland tätige Auslandsgesellschaften.412 Dies folgt bereits aus der Regelung im Aktiengesetz.413 Eine Börsennotierung im Ausland reicht aus.414 Die Neubesetzungen im ersten Halbjahr 2016 sind rechtstatsächlich dokumentiert,415 auch die weitere Entwicklung.416

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b) MitbestG oder Montanmitbestimmung. Die Mitbestimmung nach dem MitbestG, dem Montan-MitbestG sowie dem MitbestErgG muss bereits durch ein Statusver-

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404 In diesem Sinne bereits vor der gesetzlichen Regelung 69. DJT in München 2012, Abteilung Wirtschaftsrechts, Beschlüsse 3c, d, abgedruckt ZIP 2012, 1987; zu den (positiven) Folgen der Vertretung von Frauen auf Netzwerke bereits Oehmichen/Rapp/Wolff zfbf 62 (2010) 503. 405 Spencer Stuart UK Board Index 2016, p 13. 406 FidAR Studie zum Frauenanteil in Führungspositonen, November 2016, S 13: Frauenanteil insgesamt 25,88 Prozent, DAX 30,35 Prozent. 407 Für 2018: FiDAR Women-on-Board-Index (WoB-Index 185), Stand 14.1.2018, S 12: DAX: 32,8 Prozent, für UK die Hampton-Alexander Review, FTSE Women Leaders, Improving gender balance in FTSE Leadership, November 2017, p 38: 33,3% in FTSE 100-companies. 408 FiDAR Women-on-Board-Index (WoB-Index 185), Stand 14.1.2018, S 42. 409 Fehre/Spiegelhalder ZfbF 69 (2017) 311. 410 BTDrucks 18/4227, S 11. 411 Drygala in Schmidt/Lutter3 34; Seibt ZIP 2015, 1193, 1195; Grobe AG 2015, 289, 291. 412 So allerdings Weller/Harms/Rentsch/Thomale ZGR 2015, 361, 378 ff; Weller/Benz AG 2015, 467, 468. 413 Grobe AG 2015, 289, 291. 414 Seibt ZIP 2015, 1193, 1195. 415 Bayer/Hoffmann AG-Report 2016, 267. 416 FiDAR Women-on-Board-Index (WoB-Index 185), Stand 14.1.2018, weiter der Monitoringbericht der Bundesregierung, erste jährliche Information vom März 2017, BTDrucks 18/11500, zur Problematik der Ableitung der inländischen Beschäftigten aus den gemeldeten Beschäftigtenzahlen S 13, sodann BTDrucks 18/13333.

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fahren festgestellt und der Aufsichtsrat entsprechend besetzt sein.417 Aufgrund der Regelung in Abs 4 ist es nicht ausreichend, dass rein tatsächlich die Voraussetzungen für eine (quasi-)paritätische unternehmerische Mitbestimmung vorliegen: Die Anwendbarkeit des MitbestG muss auch in einem Statusverfahren festgestellt worden sein;418 umgekehrt greift die feste Quote auch nach Wegfall der Voraussetzungen einer qualifzierten Mitbestimmung bis zum Abschluss eines Statusverfahrens.419 Nach bislang herrschender Meinung ist insoweit nur auf Arbeitnehmer im Inland abzustellen,420 eine Änderung der diesbezüglichen Rechtsprechung würde auch den Anwendungsbereich der festen Geschlechterquote erheblich ausweiten.421 c) Börsennotierung. Weiter greift eine feste Quote nur bei einer Börsennotierung 98 ein. Einschlägig ist § 3 Abs 2. Danach reicht das Handeln im Freiverkehr nicht aus, notwendig ist ein regulierter Markt. Die Aktien müssen zu einem Markt zugelassen sein, der von staatlich anerkannten Stellen geregelt und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist. Ausreichend ist die Börsennotierung im Ausland.422 Zur rechtspolitischen Kritik am Merkmal der Börsennotierung oben V.1d., Rdn 93 f. d) Inkrafttreten und Übergangsregelung. Der Mindestanteil von jeweils 30 Pro- 99 zent an Frauen und Männern im Aufsichtsrat ist nach § 25 Abs 2 Satz 1 EGAktG bei erforderlich werdenden Neuwahlen und Entsendungen ab dem 1.1.2016 zu beachten. Dies gilt nach dem expliziten Gesetzeswortlaut unabhängig davon, ob nur ein einzelner oder mehrere Aufsichtsratssitze neu besetzt werden. Reicht die Anzahl der neu zu besetzenden Aufsichtsratssitze nicht aus, um den Mindestanteil zu erreichen, sieht Art 25 Abs 2 EGAktG vor, dass die Sitze mit Personen des unterrepräsentierten Geschlechts zu besetzen sind, um dessen Anteil sukzessive zu steigern. § 25 Abs 2 Satz 3 EGAktG stellt klar, dass bestehende Mandate bis zu ihrem regulären Ende wahrgenommen werden können. e) Anwendung auf Scheinauslandsgesellschaften? In der Literatur wird teilweise 100 eine Anwendung der festen Geschlechterquote auch auf nach ausländischem Recht inkorporierte Gesellschaften angenommen, wenn diese ihren Sitz in Deutschland haben.423 Dies wird jedoch für das Parallelproblem bei der unternehmerischen Mitbestimmung,424 aber auch hinsichtlich der Geschlechterquote selbst überwiegend abgelehnt.425 Zutreffend erscheint der Hinweis, dass jedenfalls ein Statusverfahren durchzuführen wäre.426

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417 Seibt/Kraack in Hohenstatt/Seibt (Hrsg), Geschlechter- und Frauenquote in der Privatwirtschaft, 2015, S 34. 418 AA Mense/Klie GWR 2015, 441, 442, zu Implikationen dieser Ansicht insbesondere bei der GmbH für die Formulierung von Zielquoten Bayer/Schmidt GmbHR 2017, 441, 443 ff. 419 Oetker ZHR 179 (2015) 707, 711. 420 Dazu oben II.1.d., Rdn 34. 421 Hüffer/Koch13 14. 422 Drygala in Schmidt/Lutter3 33; Hüffer/Koch13 14. 423 Weller/Harms/Rentsch/Thomale ZGR 2015, 361, 374 ff. 424 Oben II.1.d., Rdn 34. 425 Drygala in Schmidt/Lutter3 35; Hüffer/Koch13 14; Oetker ZHR 179 (2015) 707, 712 f; Seibt ZIP 2015, 1193, 1194 f. 426 Oetker ZHR 179 (2015) 707, 713.

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3. Mindestquorum a) Mindestens dreißig Prozent Männer und Frauen (Abs 2 Satz 1). Nach der Grundregel des Abs 2 Satz 1 besteht der Aufsichtsrat aus mindestens dreißig Prozent Frauen und mindestens dreißig Prozent Männern. Exakt erfüllt werden kann die 30-Prozent-Quote nur in einem 20er Aufsichtsrat, dies von beiden Bänken getrennt. Im Übrigen sind höhere Repräsentationsquoten erforderlich bzw. gewinnen die Rundungsregeln (Abs 2 Satz 4) sowie der Grundsatz der Gesamtbetrachtung (Abs 2 Satz 2) an Bedeutung. Inter- und Transsexuelle427 sollen stets dem überrepräsentierten Geschlecht zugeordnet werden,428 präziser ist die Frage zu beantworten, ob sie überhaupt einem der beiden Geschlechter zugeordnet werden können. 429 Eine Zuordnung zum personenstandsrechtlich maßgeblichen Geschlecht430 zum Zeitpunkt der Wahl431 erscheint ausreichend. 102 Für die Berechnung der Quote sind alle Aufsichtsratsmitglieder mitzuzählen, neben gewählten auch entsandte432 und gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder. Keinen Unterschied macht es, ob es sich um Anteilseigner- oder Arbeitnehmervertreter handelt. Die Quote gilt auch für Ersatzmitglieder, dies allerdings erst ab dem Zeitpunkt ihres Eintritts in den Aufsichtsrat.433 Abzustellen ist nach einer verbreiteten Auffassung auf die von der Satzung vorgesehene Gesamtzahl,434 das lässt sich dem Gesetzeswortlaut so nicht entnehmen. Zutreffend erscheint ein Abstellen auf die tatsächliche Zahl von Aufsichtsratsmitlgliedern, die praktischen Unterschiede sind wegen der Möglichkeit gerichtlicher Ersatzbestellung im qualifiziert mitbestimmten Aufsichtsrat gering. 103 Klärungs- und Abstimmungsbedarf besteht hinsichtlich des neutralen Mitglieds, des Vertreters der leitenden Angestellten sowie entsandter Aufsichtsratsmitglieder. Das nach dem Montan-MitbestG zu bestellende neutrale Mitglied zählt bei einer Gesamtbetrachtung mangels anderweitiger Regelung mit,435 nur für die Getrennterfüllung stellen § 5a Montan-MitbestG sowie § 5a MitbestErgG allein auf die Arbeitnehmervertreter ab. Zu berücksichtigen sind auch die leitenden Angestellten,436 auch insoweit wird mitbestimmungsrechtlich nur eine Sonderregelung für die Getrennterfüllung vorgesehen (§ 18a MitbestG). Empfohlen werden Satzungsregeln zu entsandten Aufsichtsratsmitgliedern, die jedenfalls eine Abstimmung vorsehen.437 Zutreffend bedarf es für zwingende Regelungen bei bereits bestehendem Entsendungsrecht einer Zustimmung des Entsendungsberechtigten,438 der allerdings durch seine Treupflicht gebunden ist.439 Zugelassen werden auch Verträge mit dem Entsendungsberechtigten.440 101

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427 Dazu auch rechtsvergleichend Scherpe (ed), The Legal Status of Transsexual and Transgender Persons, Cambridge, 2015. 428 Seibt/Kraack in Hohenstatt/Seibt (Hrsg), Geschlechter- und Frauenquote in der Privatwirtschaft, 2015, S 40, Rdn 89. 429 Das BVerfG leitet aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht einen Anspruch ab, ggf keinem Geschlecht zugeordnet zu werden, BVerfG NJW 2017, 3643. Zum dritten Geschlecht etwa Helms Brauchen wir ein Drittes Geschlecht?, 2015, zu arbeitsrechtlichen Konsequenzen Körlings NZA 2018, 282. 430 Darauf abstellend auch Hüffer/Koch13 18; Seibt ZIP 2015, 1193, 1195. 431 So Drygala in Schmidt/Lutter3 52. 432 BegrRegE BTDrucks 18/3784, S 121; Spindler in Spindler/Stilz3 32. 433 Spindler in Spindler/Stilz3 39. 434 Hüffer/Koch13 17; Seibt ZIP ZIP 2015, 1193, 1195. 435 Drygala in Schmidt/Lutter3 51; Hüffer/Koch13 17; Seibt ZIP ZIP 2015, 1193, 1196. 436 Hüffer/Koch13 17; Röder/Arnold NZA 2015, 279, 281; aA Hohenstatt/Wllemssen/Naber ZIP 2014, 2220, 2225. 437 Spindler in Spindler/Stilz3 32. 438 Hüffer/Koch13 17. 439 § 101 V.6.b., Rdn 197. 440 Hüffer/Koch13 17.

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Eine Abweichung von der „Mindestquote“ aufgrund der Abrundung nach Abs 2 104 Satz 4 wird hingenommen, dies auch wenn sie sich aus der Getrenntbetrachtung aufgrund des Widerspruchs einer Seite ergibt.441 b) Auf- bzw abrunden (Abs 2 Satz 4). Der in Abs 2 Satz 4 normierte Grundsatz der 105 Rundung enthält eine Ausnahme von der Mindestquote in Abs 1 Satz 1, was insbesondere in der Montanmitbestimmung relevant wird. Bei Mitzählung des neutralen Mitglieds hätten die Anteilseigner- sowie Arbeitnehmerbänke montanmitbestimmter Gesellschaften bei getrennter Zählung zu mindestens 40 Prozent mit Frauen bzw. Männern besetzt werden müssen.442 Aufgrund der Abrundung verbleibt es bei großen montanmitbestimmten Aufsichtsräten bei jeweils drei Arbeitnehmer- bzw Anteilseignervertretern. Relevant ist die Rundung auch im nach dem Mitbestimmungsgesetz mitbestimmten 106 Aufsichtsrat. Die vom MitbestG vorgesehene Größe von 12, 16 oder 20 Mitglieder erlaubt nur bei 20 Mitgliedern die exakte Erfüllung der Quote. Nur bei den größten Aufsichtsräten ergeben dreißig Prozent eine gerade Zahl (sechs Mitglieder insgesamt), da jede Seite 10 Aufsichtsratsmitglieder stellt bei getrennter Betrachtung. Dabei ergibt sich bei zwölf Mitgliedern bei Einzel- und Gesamtbetrachtung eine Aufrundung,443 bei 16 Mitgliedern bei einer Einzelbetrachtung eine Abrundung, bei Gesamtbetrachtung eine Aufrundung.444 Umstritten ist, ob für das Runden auf kaufmännische445 oder mathematische Grund- 107 sätze abzustellen ist.446 Der Vorzug wird dem Gesetzeswortlaut und damit dem mathematischen Runden gegeben,447 dies obwohl mit Blick auf die Gesetzesbegründung bezweifelt wird, dass sich der Gesetzgeber des Unterschieds bewusst war.448 Relevant ist dies für Frage, ob bei 0,5 auf- oder abzurunden ist.449 Folgt auf die letzte beizubehaltende Zahl lediglich eine 5 (oder eine 5, auf die nur Nullen folgen), so wird derart gerundet, dass die letzte beizubehaltende Zahl gerade wird. Damit wird erreicht, dass gleich oft ab- wie aufgerundet wird. Entscheidend ist diese Streitfrage nur für die Besetzung eines Aufsichtsrats mit 15 Mitgliedern bei einer Gesamtbetrachtung. c) Grundsatz der Gesamtbetrachtung (Abs 2 Satz 2). Nach der vom Gesetz grund- 108 sätzlich vorgesehenen Gesamtbetrachtung können fehlende Vertreter des unterrepräsentierten Geschlechts durch die jeweils andere Bank kompensiert werden. Praktisch ist das für die Repräsentanz von Frauen insbesondere bei kleineren Gesellschaften. Weiter kann bei beidseitiger Bestellung von mindestens 30 Prozent Männern bzw Frauen die gesetzliche Quote insgesamt deutlich übererfüllt werden, so etwa bei einem nach dem MitbestG 1976 aus insgesamt 16 Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat.

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441 Oetker ZHR 179 (2015) 707, 716 f. 442 Jeweils vierzig Prozent aller Arbeitnehmer- bzw Anteilseignervertreter bei einem 11er und einem 21er Aufsichtsrat, über 42 Prozent bei einem 15er Aufsichtsrat. 443 Dreißig Prozent von 12 Mitgliedern: 3,6, jede Seite 1,8. 444 Dreißig Prozent von 16 Mitgliedern: 4,8, jede Seite 2,4. 445 Im Ergebnis hierauf abstellend Teichmann/Rüb BB 2015, 898, 899. 446 Seibt/Kraack in Hohenstatt/Seibt (Hrsg), Geschlechter- und Frauenquote in der Privatwirtschaft, 2015, S 42, Rdn 96. 447 Hüffer/Koch13 18; Oetker ZHR 179 (2015) 707, 714 ff; Seibt ZIP 2015, 1193, 1195 f; Küster/ Zimmermann/King ARbRAktuell 2015, 264, 265, insbes auf den Zweck abstellend Schulz/Ruf BB 2015, 1155, 1156. 448 Von einer anzuwendenden mathematischen Rundungsregel spricht BTDrucks 18/3784, S 127. 449 Unentschieden Spindler in Spindler/Stilz3 35. Eindeutig (aufrunden) § 86 Abs 7 Satz 2 öAktG.

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Die gesetzliche Grundregel wird mit guten Gründen als kaum praktikabel angesehen.450 Verwiesen wird insbesondere auf fehlende Rechtssicherheit. Jedenfalls problematisch erscheint auch eine gesonderte Mindestquote bei entsandten Mitgliedern,451 der Entsendeberechtigte kann jedenfalls nicht ohne weiteres zur Entsendung einer einem bestimmten Geschlecht angehörenden Person verpflichtet werden.452 Bei Gesamterfüllung soll auch ein nach dem Montan-MitbestG bestelltes neutrales Mitglied mitberechnet werden können.453 Ersatzmitglieder müssen zum Zeitpunkt des Eintritts in den Aufsichtsrat die erfor110 derlichen persönlichen Eigenschaften aufweisen, also gegebenenfalls auch einem unterrepräsentierten Geschlecht angehören454 d) Widerspruch der Anteilseigner- oder Arbeitnehmerseite (Abs 2 Satz 3). Der Grundsatz der Gesamtbetrachtung gilt nicht bei Widerspruch der Anteilseigner- oder Arbeitnehmerseite vor der Wahl. Der Widerspruch einer Seite führt zur individuellen Berechnung der Quote, die im Zusammenspiel mit der Rundung gemäß Abs 2 Satz 4 etwa bei einem Aufsichtsrat mit 16 Mitgliedern nach dem MitbestG 1976 sogar auf ein Viertel sinken kann (zwei von je acht Aufsichtsratsmitglieder jeder Bank). Ohne Gesamtbetrachtung und bei dreißig Prozent als jeweiliger Mindestquote müsste jede Seite drei Vertreter jedes Geschlechts bestellen, insgesamt sechs, was einer Gesamtquote von 37,5 Prozent entspräche. Ob mit Verweis auf Ziffer 3.6 des Deutschen Corporate Governance Kodex von einer normativen Anerkennung der „Bänke“ des Aufsichtsrats gesprochen werden kann,455 erscheint fraglich. Dennoch ist die Entscheidung des Gesetzgebers anzuerkennen, sie kann auch für die Fortentwicklung der deutschen unternehmerischen Mitbestimmung fruchtbar gemacht werden.456 Die Widerspruchsmöglichkeit wurde schon im Regierungsentwurf vorgesehen, ihre 112 Ausgestaltung war Gegenstand von Kritik der Gewerkschaften im Gesetzgebungsverfahren.457 Praktisch werden insbesondere die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat einen solchen Widerspruch zu erwägen haben. Die mitbestimmungsrechtlichen Regelungen sehen bei Gesamtbetrachtung keine Sanktionen bei Nichterreichen der Quote vor, so dass die Anteilseigner gegebenenfalls überproportional viele Angehörige des weniger stark vertretenen Geschlechts bestellen müssten. Praktisch liegen die Wahlen der Arbeitnehmervertreter häufig vor denen der Anteilseignervertreter, so dass diese häufig abgewartet werden können.458 Der Widerspruch kann sowohl von der Arbeitnehmer- als auch von der Anteilseig113 nerseite durch Mehrheitsbeschluss ausgesprochen werden.459 Es gelten insoweit die all111

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450 Oetker ZHR 179 (2015) 707, 717 ff. 451 Drygala in Schmidt/Lutter3 51; Grobe AG 2015, 289, 294. 452 Zur Bindung durch die Treupflicht allerdings § 101 V.6.b., Rdn 197. 453 Drygala in Schmidt/Lutter3 51 unter Verweis auf Stüber CCZ 2015, 38, 39. Grundsätzlich anders bei Einzelbetrachtung BegrRegE BTDrucks 18/3784, S 127. Hierzu schon oben a., Rdn 103. 454 Oetker ZHR 179 (2015) 707, 729 f. 455 So Oetker ZHR 179 (2015) 707, 719. 456 Zu Mitbestimmungsvereinbarungen schon oben II.I.d., Rdn 34. 457 Hannack Stellungnahme des DGB zum Entwurf eines Gesetzes über gleichberechtigte Teilhabe, S 32, 34 ff, kritisch zur Gesamterfüllung als Regelfall. Zum Ausgleich der Untererfüllung durch die Anteilseignervertreter bei Gesamterfüllung auch Röder/Arnold NZA 2015, 279, 280. 458 Seibt/Kraack in Hohenstatt/Seibt (Hrsg), Geschlechter- und Frauenquote in der Privatwirtschaft, 2015, S 45, Rdn 104. 459 Begr Ausschuss BTDrucks 18/4227, S 24; Schulz/Ruf BB 2015, 1155, 1157.

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gemeinen Anforderungen an die Beschlussfähigkeit.460 Verwiesen wird für die notwendige Mehrheit auf die Anzahl der besetzten Aufsichtsratssitze,461 für die Beschlussfähigkeit auf den Sollzustand.462 Zutreffend bedarf es der Feststellung der Beschlussfassung.463 An den Inhalt des Widerspruchs sind keine besonderen Anforderungen zu stellen. Aufgrund des Erfordernisses expliziter Beschlussfassung nicht anzuerkennen ist ein konkludenter Widerspruch. Notwendig ist die Mitteilung des Beschlusses an den Aufsichtsratsvorsitzenden.464 Insoweit wird empfohlen, dass ein Aufsichtsratsmitglied ermächtigt wird, den Beschluss mitzuteilen,465 wenn der Aufsichtsratsvorsitzende nicht ohnehin an der Beschlussfassung teilgenommen hat. Nicht einen Lager zugehörig und hier nicht stimmberechtigt ist das neutrale Mitglied nach § 8 Montan-MitbestG.466 Unerheblich ist des Weiteren, ob ein Anteilseignervertreter von der Hauptversammlung gewählt oder entsandt wurde, ferner ob ein Arbeitnehmerververtreter als Arbeitnehmer, Gewerkschaftsvertreter oder leitender Angestellter gewählt wurde.467 Möglich ist ein Widerspruch vor jeder Wahl zum Aufsichtsrat, es erfolgt keine Ge- 114 samtbetrachtung der Wahl von Arbeitnehmer- und Anteilseignervertreter.468 Umstritten ist der Zeitpunkt des Widerspruchs.469 Er muss rechtzeitig vor der Wahl der jeweils anderen Seite erfolgen,470 abgestellt wird aber auch auf den Beschluss des Aufsichtsrats über den Wahlvorschlag bzw die Bekanntmachung, dass Arbeitnehmervertreter zu wählen sind.471 Für die Arbeitnehmerseite soll entgegen dem Wortlaut des § 96 Abs 2 der Widerspruch nicht später als die Bekanntmachung der Beschlussvorschläge erfolgen können (§ 124 Abs 2 Satz 2 Nr 1).472 Überzeugender erscheint es, den Widerspruch vor jeder Wahl zuzulassen, sowohl der eigenen als auch der anderen Seite.473 Empfehlen wird sich eine Regelung in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats.474 Sofern eine Bank die Quote nicht selbst erreicht, wird empfohlen, mit der anderen Seite einen Widerspruchsverzicht zu vereinbaren.475 Den berechtigten Interessen der Anteilseiger und Arbeitnehmer kann so hinreichend entsprochen werden. Der Widerspruch ist als Willenserklärung476 anzusehen und soll wegen ihrer gestal- 115 tenden Wirkung unwiderruflich sein.477 Nach allgemeiner Rechtsgeschäftslehre sind Gestaltungsakte bedingungsfeindlich und bedarf ein Widerrufsrecht einer entsprechenden vertraglichen oder gesetzlichen Grundlage. Eine solche enthält das Gesetz nicht, sie kann aber durch den Erklärenden oder aber durch Satzung oder Geschäftsordnung geschaffen werden. Dies empfiehlt sich nicht zuletzt aufgrund der Rechtsfolgen einer gesetzwidrigen Zusammensetzung. Eine besondere Form ist nicht vorgesehen, die Praxis

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460 461 462 463 464 465 466 467 468 469 470 471 472 473 474 475 476 477

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Drygala in Schmidt/Lutter3 47. Oetker ZHR 179 (2015) 707, 720. Oetker ZHR 179 (2015) 707, 722. Seibt ZIP 2015, 1193, 1198. Drygala in Schmidt/Lutter3 47. Wasmann/Rothenburg DB 2015, 291, 292. Oetker ZHR 179 (2015) 707, 720. Oetker ZHR 179 (2015) 707, 720. Röder/Arnold NZA 2015, 279, 284 (zum RegE). Dazu Oetker ZHR 179 (2015) 707, 722 f; Kraak/Steiner ZIP 2018, 49. Drygala in Schmidt/Lutter3 46, für bewegliche Schranken Kraak/Steiner ZIP 2018, 49, 58 ff. Grobe AG 2015, 289, 292 f. Drygala in Schmidt/Lutter3 45. Seibt ZIP 2015, 1193, 1198. So auch Herb DB 2015, 964, 965. Ausschussbericht BTDrucks 18/4227, S 25; Junker/Schmidt-Pfitzner NZG 2015, 929, 930. Oetker ZHR 179 (2015) 707, 723 f. Hüffer/Koch13 15, ohne kausale Ableitung Ausschussbericht BTDrucks 18/4227, S 25.

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empfiehlt Schriftform.478 Zu den Rechtsfolgen des Widerspruchs479 näher unten V.5., Rdn 118 ff. 4. Die Anteilseiger- bzw Arbeitnehmer„bank“. Das Widerspruchsrecht wurde erst im laufenden Gesetzgebungsverfahren vorgesehen und nicht vollständig geregelt. In teilweiser Abkehr von der bisherigen Betonung der Einheit des Gesamtgremiums wurde der Begriff der bislang nur vom Deutschen Corporate Governance Kodex in der umstrittenen Ziffer 3.6 Abs 1 thematisierten „Bänke“ (Arbeitnehmer„bank“ und Anteilseigner„bank“) in das Aktiengesetz übernommen. Im Schrifttum wird von einem Teilorgan gesprochen480 sowie von ausschussartigen Rechten,481 weiter von einem neuen Gremium innerhalb des Aufsichtsrats, das wirksam Beschlüsse fassen kann.482 Die Einladung und die Leitung der Sitzung können durch jedes Aufsichtsratsmit117 glied erfolgen,483 nach der Ausschussbegründung gelten die Grundsätze für die Willensbildung in Ausschüssen entsprechend,484 der Beschluss ist nach Drygala zu seiner Wirksamkeit gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden zu erklären.485 Anwendung finden zutreffend die Regeln über Ausschüsse,486 so auch die Ausschussbegründung,487 auf die Kommentierung von § 107 Abs 3 ist zu verweisen.488 Die Geschäftsordnung kann Verfahrensfragen näher regeln,489 dies ist auf jeden Fall zu empfehlen.490 Die Bänke können sich die Geschäftsordnung selbst geben,491 vorzugswürdig wird eine einheitliche Regelung durch den Gesamtaufsichtsrat sein. Möglich ist auch eine Abrede zwischen den Bänken,492 dies insbesondere mit Blick auf den Zeitpunkt, bis zu dem ein Widerspruch möglich ist.493 Kein Stimmverbot besteht aufgrund des Geschlechts.494

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5. Rechtsfolgen von Verstößen 118

a) Nichtigkeit einer Wahl unter Verstoß gegen die Mindestquote (Abs 2 Satz 6). Mit dem Gesetz über die gleichberechtigte Teilhabe an Führungspositionen wurden die Gründe für die Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern ergänzt um eine neue Nummer 5 in § 250 Abs 1, häufig prägnant als „leerer Stuhl“ bezeichnet.495 Aufgrund der negativen Publizität eines Fehlens weiblicher Aufsichtsratsmitglieder dürfte ein Nichterreichen der Quote auf der Anteilseignerseite bei Wahlen zum Aufsichtsrat kaum praktisch werden.496 Eine Prüfung der Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht könnte aller-

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478 Schulz/Ruf BB 2015, 1155, 1157. 479 Oetker ZHR 179 (2015) 707, 724 f. 480 Hüffer/Koch13 15; Seibt/Kraack in Hohenstatt/Seibt (Hrsg), Geschlechter- und Frauenquote in der Privatwirtschaft, 2015, S 245 ff, Rdn 106 ff; Seibt ZIP 2015, 1193, 1197; Grobe AG 2015, 289, 291 f. 481 Drygala in Schmidt/Lutter3 47. 482 Teichmann/Rüb BB 2015, 898, 899. 483 Oetker ZHR 179 (2015) 707, 721. 484 BTDrucks 18/4227, S 24. 485 Drygala in Schmidt/Lutter3 47. 486 Hüffer/Koch13 15. 487 Begr Ausschuss BTDrucks 18/4227, S 24. 488 Dazu § 107 VIII., Rdn 298 ff. 489 BTDrucks 18/3784, S 25; Spindler in Spindler/Stilz3 33; Drygala in Schmidt/Lutter3 47. 490 Teichmann/Rüb BB 2015, 898, 899. 491 Herb DB 2015, 964, 965. 492 Hüffer/Koch13 16; Herb DB 2015, 964, 965; Junker/Schmidt-Pfitzner NZG 2015, 929, 930. 493 Dazu schon oben V.3.d., Rdn 114. 494 Spindler in Spindler/Stilz3 33. 495 Oetker ZHR 179 (2015) 707, 725 ff. 496 Eine hundertprozentige Erfüllung der festen Quote.

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dings im Rahmen der gerichtlichen Bestellung erfolgen, zutreffend kann jeder Aktionär gegen eine gerichtliche Entscheidung Beschwerde einreichen. Die Rechtsfolgen einer unwirksamen Wahl hängen auch vom Wahlverfahren ab. 119 Nicht nur aufgrund des Deutschen Corporate Governance Kodex,497 sondern auch wegen dieser Nichtigkeitsfolge empfehlen sich die Einzelwahl498 und das Vorsehen einer Wahlreihenfolge in den Vorschlägen des Aufsichtsrats zur Hauptversammlung.499 Bei einer Einzelwahl ist lediglich die letzte Wahl unwirksam, bei mehreren fehlenden Vertretern des unterrepräsentierten Geschlechts die letzten Wahlen, bei Listenwahl hingegen die gesamte Wahl.500 Teilweise wird bei einer Listenwahl die Wahl der Vertreter des unterrepräsentierten Geschlechts als wirksam angesehen,501 das ist aber sehr zweifelhaft. Die Unwirksamkeit einer Wahl kann gegebenenfalls im Wege der Durchführung ei- 120 ner Simultanwahl verhindert werden, wenn bei dieser die Einzelabstimmungen zeitgleich durchgeführt werden.502 Stehen hier ausreichend Kandidaten des unterrepräsentierten Geschlechts zur Wahl, kann der festen Geschlechterquote bereits beim Wahlergebnis Rechnung getragen werden.503 Auch bei der Wahl von Arbeitnehmervertrertern ist gegebenenfalls ein Kandidat trotz höherer Stimmenzahl nicht gewählt, weil er dem überrepräsentierten Geschlecht angehört.504 Dies gilt nicht bei leitenden Angestellten,505 diesen wird auch durch das Ergebnis der sonstigen Arbeitnehmer das Geschlecht des von ihnen zu bestellenden Kandidaten nicht vorgegeben. b) Widerspruch gegen eine Gesamtberechung nach der Aufsichtsratswahl 121 (Abs 2 Satz 5). Ein Widerspruch nach der Aufsichtsratswahl ist nach dem Gesetzeswortlaut in Bezug auf die gewählten Aufsichtsratsmitglieder nur möglich, wenn sich der höhere Frauenanteil einer Seite nachträglich verringert. Dabei wird explizit nur auf den Anteil von Frauen im Aufsichtsrat verwiesen, die betroffene Seite muss die Quote selbst weiter erfüllen. Die Regelung dient der Kontinuität und Sicherung der Verfahrensabläufe.506 Sie ist zutreffend geschlechtsneutral auszulegen507 und gilt auch bei gerichtlicher Bestellung.508 c) Nichtigkeit einer Wahl aus anderen Gründen (Abs 2 Satz 7). Mit Abs 2 Satz 7 122 soll eine Kettenwirkung bei Unwirksamkeit einer Wahl aus anderen Gründen vermieden werden, wenn die Wahl eines Vertreters des unterrepräsentierten Geschlechts aus anderen Gründen unwirksam ist.509 Betroffen sind nicht nur zwischenzeitlich erfolgte Wahlen,510 es sollen auch in derselben Versammlung erfolgte Bestellungen wirksam bleiben,

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497 Darauf hinweisend auch Seibt ZIP 2015, 1193, 1199. 498 Teichmann/Rüb BB 2015, 898, 901, zur ganz überwiegenden Befolgung des Kodex Wasmann/Rothenberg DB 2014, 291, 292. 499 Seibt ZIP 2015, 1193, 1200. 500 Drygala in Schmidt/Lutter3 55. 501 So Hüffer/Koch13 24 und Stüber DStR 2015, 947, 949 mit Verweis auf den RegE, BTDrucks 18/3784, S 122 (Blockwahl). 502 Hüffer/Koch13 24 mwN. 503 Dies mit Blick auf § 104 Abs 5 Ref-E anregend Hohenstatt/Willemsen/Naber ZIP 2014, 2220, 2226. 504 Spindler in Spindler/Stilz3 33. 505 Spindler in Spindler/Stilz3 33. 506 Drygala in Schmidt/Lutter3 48 unter Verweis auf die BRDrucks, siehe BegrRegE BTDrucks 18/3784, S 120. 507 Hüffer/Koch13 21. 508 Drygala in Schmidt/Lutter3 49. 509 Drygala in Schmidt/Lutter3 56. 510 Henssler in Henssler/Strohn3 15.

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wenn die Bestellung einer einem unterrepräsentierten Geschlecht angehörenden Person angefochten wird.511 d) Weitere Rechtsfolgen. Das Ausscheiden eines dem schwächer repräsentierten Geschlecht angehörenden Aufsichtsratsmitglieds führt nicht zu unmittelbaren Rechtsfolgen, dies auch nicht, wenn dadurch die Dreißigprozentquote unterschritten wird.512 §§ 18a Abs 2 Satz 2 MitbestG, 10f Abs 2 Satz 2 MitbestErgG sehen bei Nichterreichen der Quoten bei den Wahlen für die Arbeitnehmervertreter entweder gerichtliche Ersatzbestellung oder Nachwahl vor, diese Möglichkeiten bestehen bei einem späteren Wegfall, dies auch bei Anteilseignervertretern. In Betracht kommen auch Schadensersatzansprüche, etwa wenn der Aufsichtsrat 124 der Hauptversammlung nach § 124 Abs 3 gegen Abs 2 verstoßende Wahlvorschläge gemacht hat. Im Einzelfall zu prüfen sind auch mögliche Rechtsfolgen nach dem AGG. Eine Indizwirkung für eine Diskriminierung von Frauen wird allerdings auch für die beiden Hierarchieebenen unter dem Vorstand und damit für Verstöße gegen die Zielvorgaben nach § 76 Abs 4 abgelehnt.513 Die Nichtwahl des Angehörigen eines unterrepräsentierten Geschlechts wird somit regelmäßig nicht als Verstoß gegen des AGG angesehen werden können, auch abgelehnte Bewerber für Arbeitsplätze werden sich darauf, wenn überhaupt, nur in extremen Ausnahmefällen berufen können. 123

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6. Wahl der Arbeitnehmervertreter nach den Mitbestimmungsgesetzen (Abs 2 Satz 8). Auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter sind wie allgemein die einschlägigen Mitbestimmungsgesetze anwendbar. Sowohl das MitbestG als auch das Montan-MitbestG enthalten zur Vertretung der Geschlechter nur ergänzende Regelungen für den Fall des Widerspruchs einer Seite gegen eine Gesamtberechnung. Nach § 5a Montan-MitbestG, § 7 Abs 3 MitbestG müssen in diesem Fall unter den Arbeitnehmervertretern Frauen und Männer mit einem Anteil von mindestens dreißig Prozent vertreten sein. Hat keine Seite widersprochen, gelten lediglich die aktienrechtlichen Regeln.

7. Übergangsregelung (§ 25 EGAktG). Nach § 25 Abs 2 Satz 1 EGAktG ist der Mindestanteil von jeweils 30 Prozent an Frauen und Männern im Aufsichtsrat nach § 96 Abs 2 AktG bei erforderlich werdenden Neuwahlen und Entsendungen ab dem 1.1.2016 zu beachten, dies bei der Besetzung einzelner oder mehrerer Aufsichtsratssitze.514 Reicht die Anzahl der neu zu besetzenden Aufsichtsratssitze nicht aus, um den Mindestanteil zu erreichen, sind die Sitze nach § 25 Abs 2 Satz 2 EGAktG mit Personen des unterrepräsentierten Geschlechts zu besetzen, dies um dessen Anteil sukzessive zu steigern. Bestehende Mandate können nach der expliziten Regelung des § 25 Abs 2 Satz 3 EGAktG bis zu ihrem regulären Ende wahrgenommen werden. Diese Übergangsregelung lässt offen, wie bei Ersatzmitgliedern zu verfahren ist. An127 genommen wird, dass eine vor Inkrafttreten des Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe an Führungspositionen wirksam vorgenommene Ersatzbestellung nicht nachträglich unwirksam werden könne,515 zutreffend ist zwischen der wirksamen Wahl und dem wirksamen Eintritt in den Aufsichtsrat zu unterscheiden.516

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511 512 513 514 515 516

Drygala in Schmidt/Lutter3 56. Hüffer/Koch13 21. Göpfert/Rottmeier ZIP 2015, 670, 672 f. Drygala in Schmidt/Lutter3 64 f. Hüffer/Koch13 22; Stüber DStR 2015, 947, 950. Hohenstatt/Willemsem/Naber ZIP 2014, 2220, 2225.

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8. Transparenz. Nach der Neufassung des Bilanzrechts im Rahmen der Umsetzung 128 der CSR-Richtlinie517 wurde etwa für kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften mit mehr als 500 Arbeitnehmern eine Pflicht zur nichtfinanziellen Erklärung eingeführt, §§ 289b, 289c HGB, die auch Angaben zu Arbeitnehmerbelangen und zur Gewährleistung der Geschlechtergleichstellung enthalten muss, § 289c Abs 2 Nr 2 HGB. Die Erklärung zur Erfüllung der Quote ist zudem Teil der Erklärung zur Unternehmensführung, § 289f Abs 2 Nr 5 HGB, allgemein zur Diversität § 289f Abs 2 Nr 6 HGB. Die Erklärung zur Unternehmensführung haben etwa börsennotierte Gesellschaften abzugeben. VI. Geschlechterquote nach grenzüberschreitender Verschmelzung (Abs 3) 1. Anwendbarkeit der festen Geschlechterquote a) Grenzüberschreitende Verschmelzung nach dem MgVG. Eine dem MgVG un- 129 terfallende grenzüberschreitende Verschmelzung führt zur Unanwendbarkeit der allgemeinen mitbestimmungsrechtlichen Regeln. An deren Stelle treten das MgVG und für die Vertretung der Geschlechter im Aufsichtsrat die Regelung in Abs 3, die insbesondere mit Blick auf die zwingende Gesamtbetrachtung von der allgemeinen Regel in Abs 2 abweicht. Auch gegen die zwingende Geschlechterquote im Fall einer grenzüberschreitenden Verschmelzung werden europarechtliche Bedenken geltend gemacht.518 Angenommen wird, dass kein Satzungssitz in Deutschland erforderlich sei.519 Das 130 Territorialitätsprinzip gilt aber jedenfalls für die unternehmerische Mitbestimmung,520 sodass hierfür allenfalls deutsche Gesellschaften in Betracht kommen dürften. Als problematisch angesehen wird, dass für die monistische und die dualistische Unternehmensverfassung die gleiche Quote von 30 Prozent gilt,521 was mangels Verfügbarkeit des monistischen Modells522 für die deutsche Aktiengesellschaft nicht praktisch wird. Im Einzelfall mag die Norm auch bei Beteiligung einer Europäischen Gesellschaft (SE) eingreifen.523 b) Gleiche Anzahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern. Die Rege- 131 lung gilt nur für vormals dem MitbestG oder der Montanmitbestimmung unterfallende Gesellschaften. Eine paritätische Besetzung muss tatsächlich vorliegen,524 sei es aufgrund des Eingreifens der Auffangregel des MgVG oder aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung.525 2. Mindestens dreißig Prozent Frauen und Männer a) Grundsatz der entsprechenden Anwendbarkeit des Abs 2. Abs 3 Satz 1 enthält 132 selbst das Erfordernis einer mindestens dreißigprozentigen Vertretung von Männern und

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517 Richtlinie 2014/95/EU vom 22. Oktober 2014 zur Änderung der Richtlinie 2013/34/EU im Hinblick auf die Angabe nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Informationen durch bestimmte große Unternehmen und Gruppen, ABlEU L 330/1. 518 Drygala in Schmidt/Lutter3 60; Teichmann/Rüb BB 2015, 259, 267; Grobe AG 2015, 289, 298. 519 Drygala in Schmidt/Lutter3 60. 520 Dazu oben II.1.c., Rdn 26 ff. 521 Grobe AG 2015, 289, 298. 522 Zu Vorschlägen de lege ferenda § 95 I.6., Rdn 44. 523 Drygala in Schmidt/Lutter3 61. 524 Zum Statusverfahren sogleich VII., Rdn 136 ff. 525 Drygala in Schmidt/Lutter3 57 ff.

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Frauen. Einschlägig ist eine Gesamtbetrachtung (Abs 2 Satz 2). Im Übrigen wird in Abs 3 Satz 2 auf die Rundung (Abs 2 Satz 4) sowie die Nichtigkeitsfolgen (Abs 2 Satz 6 und 7) verwiesen. Mangels Anwendbarkeit des MitbestG sowie der Montanmitbestimmung gibt es keine Verweisung auf diese Gesetze (Abs 2 Satz 8). 133

b) Kein Widerspruchsrecht gegen Gesamtberechnung. Die Verweisungsnorm des Abs 3 Satz 2 nennt Abs 2 Satz 2, 4, 6 und 7 und umfasst so weder das Widerspruchsrecht vor der Wahl (Abs 2 Satz 3) noch das Widerspruchsrecht nach der Wahl (Abs 2 Satz 5). Es kommt damit stets zu einer Gesamtberechnung.526

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3. Anwendbarkeit des MgVG auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter. Nicht explizit genannt wird die Anwendbarkeit des MgVG auf die Wahl von Arbeitnehmervertretern. Auch die §§ 7 Abs 3 MitbestG, 5a Montan-MitbestG verweisen nur auf Abs 2. Die Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung der Geschlechterquoten gelten aber auch, wenn diese durch die Bestellung von Arbeitnehmervertretern verfehlt werden.

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4. Rechtsfolgen einer Nichtbeachtung. Mangels Nennung des Abs 3 in § 250 wird angenommen, dass eine Wahl unter Verstoß gegen Abs 3 nur anfechtbar, nicht nichtig ist.527 Da der Verstoß gegen die zwingende Geschlechterquote bei der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern regelmäßig offensichtlich sein wird, hat der Aufsichtsrat nach dieser Ansicht gemäß § 103 Abs 3 die Abberufung des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds zu beantragen, dieses sollte jedenfalls nach erfolgter Anfechtung nicht mehr an Abstimmungen des Gesamtaufsichtsrats teilnehmen.528 Zutreffend erscheint es, die Verweisung auf die Nichtigkeitsfolge nach Abs 2 Satz 6 auch für eine Nichtigkeit nach § 250 Abs Abs 1 Nr 5 ausreichen zu lassen. VII. Abweichungen von der bisherigen Zusammensetzung (Abs 4)

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1. Erfasste Abweichungen. Das aktienrechtliche Statusverfahren ist sowohl bei einer erstmaligen Anwendung mitbestimmungsrechtlicher Vorschriften als auch bei jedem anderen Wechsel des Mitbestimmungsstatus der Gesellschaft einzuleiten.529 Praktisch relevant ist insbesondere der Wechsel vom DrittelbG zum MitbestG und umgekehrt. Weiter ist der Wegfall der Mitbestimmung erfasst.530 Möglich ist aber etwa bei Wegfall einer Konzernzurechnung auch die Mitbestimmungsfreiheit einer Gesellschaft, nachdem zuvor das MitbestG anwendbar war.531 Neben dem Wechsel des Mitbestimmungsmodells ist aber auch bei einer auf Grund zwingender gesetzlicher Vorschriften notwendigen Änderung der Aufsichtsratsgröße innerhalb eines Mitbestimmungsmodells ein Statusverfahren durchzuführen.532 Dies kommt etwa in Betracht, wenn nach § 7 Abs 1 MitbestG infolge Absinkens oder Ansteigens der Arbeitnehmerzahl zwingend ein größerer oder kleinerer Aufsichtsrat zu bilden ist oder wenn wegen einer Kapitalherabsetzung andere Höchstzahlen eingreifen. Dagegen ist kein Statusverfahren durchzuführen, wenn nur infolge einer Satzungsänderung eine Veränderung der Höchstzahl des Aufsichtsrats eintritt.533

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526 527 528 529 530 531 532 533

Drygala in Schmidt/Lutter3 63. Wasmann/Rothenburg DB 2015, 291, 293. Zur Rechtsprechung des BGH § 101 VII.2.a., Rdn 250 ff. Ausführlich hierzu § 97 I.3., Rdn 7 ff. LAG Hessen Der Konzern 2011, 72. OLG Frankfurt NZG 2011, 353, 354. Hierzu § 97 I.3.c., Rdn 11. Hierzu § 95 III.6.b., Rdn 92 ff.

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Die Klärung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats soll in einem separaten Verfah- 137 ren, nicht durch Beschlussanfechtungsverfahren nach §§ 245 ff erfolgen.534 Beim ersten Aufsichtsrat ist kein Statusverfahren durchzuführen, aber wenn ein regulärer Aufsichtsrat zu bestellen ist, bei der GmbH bereits bei der erstmaligen Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern.535 Umstritten ist, ob das Statusverfahren auch zur Klärung der richtigen Zusammensetzung des Verwaltungsorgans einer Europäischen Gesellschaft (SE) eingesetzt werden kann.536 2. Kontinuitätsgrundsatz. Bis zum Abschluss eines Statusverfahrens gilt der Auf- 138 sichtsrat nach der gesetzlichen Fiktion des § 96 Abs 4 (bis 2015: Abs 2) als richtig zusammengesetzt.537 Die Besetzung des Aufsichtsrats nach anderen als den bisherigen gesetzlichen Vorschriften bedarf der Durchführung eines Statusverfahrens. Konkret kann der Aufsichtsrat erst dann nach den neuen Vorschriften gebildet werden, wenn einer entsprechenden Bekanntmachung des Vorstands nach § 97 nicht innerhalb eines Monats widersprochen wurde oder wenn eine entsprechende gerichtliche Entscheidung rechtskräftig geworden ist. Die Zusammensetzung muss dabei spätestens sechs Monate nach Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung bzw nach dem widerspruchslosen Ablauf der Monatsfrist nach Bekanntmachung durch den Vorstand vorgenommen werden. Ein Statusverfahren muss zur Überwindung des Kontinuitätsgrundsatzes (Status quo-Prinzip) auch dann durchgeführt werden, wenn bei allen Beteiligten Einigkeit über die Notwendigkeit und Art einer neuen Zusammensetzung des Aufsichtsrats herrscht.538 Dies wird auch für Folgewahlen angenommen, wenn der Aufsichtsrat bereits während einer Amtsperiode entgegen der letzten Bekanntmachung zusammengesetzt war.539 Die besseren Gründe sprechen hier dafür, nicht erneut die Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl anzunehmen. 3. Pflicht zur Durchführung des Statusverfahrens nach §§ 97–99. Der Vorstand 139 ist nach § 97 Abs 1 Satz 1 zur Durchführung eines Statusverfahrens verpflichtet, wenn er der Ansicht ist, dass der Aufsichtsrat nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist. Die Mitwirkung der Arbeitnehmer ist durch das Antragsrecht von Gewerkschaften, Betriebsrat, Sprecherausschuss sowie einer bestimmten Anzahl von Arbeitnehmern nach § 98 Abs 2 gesichert.540 4. Sanktionen a) Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl gemäß § 250 Abs 1 Nr 1. Verstöße gegen die 140 Kontinuitätsregel des Abs 4 führen zur Unwirksamkeit der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder. Die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre durch die Hauptver-

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534 OLG Brandenburg AG 2008, 497, 498. 535 So BAG AG 2008, 708, 710. 536 Ablehnend Habersack Der Konzern 2008, 67, 72 f, dazu § 97 I.4., Rdn 30 (bejahend). 537 BGH AG 2015, 348, 349; BAG AG 1990, 361, 362; LAG Hessen Konzern 2011, 72, 75 (Unterstützung des Wahlvorstands); OLG Düsseldorf AG 1996, 87; KK/Mertens/Cahn3 23; MünchKomm/Habersack4 32; Spindler in Spindler/Stilz3 44; Drygala in Schmidt/Lutter3 66; Hüffer/Koch13 28; Oetker ZGR 2000, 19, 21. 538 MünchKomm/Habersack4 32; Spindler in Spindler/Stilz3 45; Drygala in Schmidt/Lutter3 66; Hüffer/Koch13 28; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 54. 539 Drygala in Schmidt/Lutter3 67, so wohl auch MünchKomm/Habersack4 32 (Fußn 86); für Maßgeblichkeit bei Änderung oder Durchführung eines Statusverfahrens für die nächste Amtsperiode aber Hölters/Simons3 79, 85 (Verweis auf Vorauflage Rdn 56); Jannott/Gressinger BB 2013, 2120, 2122 ff. 540 Zur Antragsbefugnis vgl § 98 III., Rdn 27 ff.

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sammlung nach anderen als den zuletzt angenommenen bzw in einem Statusverfahren festgestellten Normen ist nach § 250 Abs 1 Nr 1 nichtig. Gleiches gilt für die Wahl von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat.541 141

b) Haftung des Vorstands. Zur Haftung führende Pflichtverletzungen des Vorstands können in der Nichtdurchführung eines Statusverfahrens sowie in einem Verstoß gegen die Kontinuitätsregel liegen. Praktisch bedeutsam wird zudem die ungerechtfertigte Einleitung eines Statusverfahrens sein. Da § 97 Abs 1 allerdings auf die „Ansicht“ des Vorstands abstellt, ist diesem bei Einleitung eines Statusverfahrens ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen.542 VIII. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht

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a) Mitbestimmung. Die unternehmerische Mitbestimmung spielt auch im europäischen Recht eine große Rolle, geregelt werden konnte die Arbeitnehmermitbestimmung in den Richtlinien zur Arbeitnehmerbeteiligung bei der Europäischen (Aktien) Gesellschaft (Societas Europaea, SE) und bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen, umgesetzt durch das SE-Beteiligungsgesetz (SEBG) sowie das MgVG. Hierzu oben II.1.b., Rdn 24 f und II.2.e., Rdn 41 f. Bedeutung hat weiter die Erzberger-Entscheidung des EuGH, in der die deutsche Praxis der Einbeziehung nur in Deutschland beschäftigter Arbeitnehmer in die Arbeitnehmervertretung gebilligt wurde, dazu oben II.1.c., Rdn 28 f. Bezug zur unternehmerischen Mitbestimmung hat auch die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit und Mobilität juristischer Personen.543 Darüber hinaus haben konfligierende Vorstellungen in Deutschland und Europa 143 über die unternehmerische Mitbestimmung diverse Vorschläge der Europäischen Kommission für Jahrzehnte blockiert und teilweise auch verhindert. Nicht beschlossen werden konnte neben der sogenannten Europa-GmbH, der Societas Privatae Europaea (SPE), schon früher die Strukturrichtlinie, die eine differenzierte Regelung vorsah. Eine Beteiligung der Arbeitnehmer war sowohl durch eine Bestellung der Mitglieder des Aufsichtsorgans, als auch durch eine Arbeitnehmervertretung vorgesehen, möglich sein sollte auch eine Regelung durch Tarifvertrag (Art 4b–h, Art 21d–i). Bei einer Vertretung im Verwaltungsorgan wurde die Mitbestimmung auf die nicht geschäftsführenden Mitglieder bezogen (Art 21d). Blockiert wurden durch die Mitbestimmung auch die Vorschläge einer internationalen Fusionsrichtlinie und einer Sitzverlegungsrichtlinie, diese wurden nach der Einigung über die Mitbestimmung in der SE jedoch anders als im Vorschlag einer Strukturrichtlinie wieder aufgegriffen.544 Nach der Verordnung mitbestimmungsfrei ist die EWIV, sie darf nicht mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen (Art 3 Abs 2 lit c EWIV-VO).

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b) Frauenquote. Auf europäischer Ebene hinsichtlich der Frauenquote zu nennen sind ein Kommissionsvorschlag zur Gewährleistung einer ausgewogeneren Vertretung von Männern und Frauen unter den nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichts-

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541 BAG AG 2008, 708 (erster Aufsichtsrat GmbH); Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 6. 542 Zum beschränkten Ermessen Großkomm/Hopt/Roth5 § 93, 126. 543 Zuletzt Polbud, EuGH AG 2017, 854, dazu oben II.1.d., Rdn 34. 544 Zuletzt Kiem ZHR 180 (2016) 289 und das Gutachten von Jessica Schmidt Cross-border mergers and divisions, transfer of seats: Is there a need to legislate?, Juni 2016.

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ratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften sowie Transparanzanforderungen. Der Richtlinienvorschlag (dazu schon oben V.1.a., Rdn 85) sah eine bis 2020 zu erreichende Zielvorgabe von 40 Prozent Männern und Frauen unter den nicht geschäftsführenden Direktoren bzw Aufsichtsratsmitgliedern vor, Art 4 Abs 1 RL-E. Bei der Auswahl nicht geschäftsführender Direktoren bzw Aufsichtsratsmitglieder sollte im Hinblick auf die Zielsetzung nach Art 4 Abs 1 RL-E Vorrang eingeräumt werden, wenn der betreffende Kandidat (bzw die Kandidatin) die gleiche Qualifikation hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung hat wie der Kandidat des anderen Geschlechts, Art 4 Abs 3 RL-E. Verbindlich vorgesehen ist die Transparenz der Vertretung der Geschlechter im Kontrollorgan, die verabschiedete Richtlinie545 wurde im CSR-Umsetzungsgesetz umgesetzt. 2. Ausländisches Recht a) Mitbestimmung. Von den im Rechtsvergleich in diesem Kommentar regelmäßig 145 behandelten Ländern kennen nur Österreich und Frankreich eine gesetzliche Verpflichtung zur Arbeitnehmervertretung im Aufsichts- bzw Verwaltungsrat. In Österreich sieht das Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG) ab 1.000 Arbeitnehmern eine drittelparitätische Mitbestimmung vor,546 in Frankreich sieht der Code de Commerce eine Arbeitnehmervertretung für Unternehmen vor, die selbst oder in abhängigen Gesellschaften mindestens 1.000 Arbeitnehmer in Frankreich bzw weltweit 5.000 Arbeitnehmer beschäftigen, (Art L 225-27-1 für den Verwaltungsrat, Art L 225-72-2 für den Aufsichtsrat).547 Dem Kontrollorgan müssen dann ab einer gewissen Größe des Aufsichts- oder Verwaltungsrats mindestens zwei Arbeitnehmervertreter angehören,548 aktuell wird vorgeschlagen, den Anteil der Arbeitnehmervertreter nochmals leicht zu erhöhen.549 Nach dem Corporate Governance Factbook der OECD findet sich eine unternehmerische Mitbestimmung nur in Europa, weiter freilich in China.550 In den USA und in der Schweiz finden sich keine gesetzlichen Regelungen zur Un- 146 ternehmensmitbestimmung,551 sie spielt auch für die Unternehmenspraxis keine Rolle. Für das Vereinigte Königreich enthält der UK Corporate Governance Code seit der Neufassung 2018 eine Regelung auch in Bezug auf die unternehmerische Mitbestimmung, vorgesehen wird nunmehr auch ein Austausch mit der Belegschaft, verwiesen wird hierfür auch auf einen Arbeitnehmervertreter im board.552

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545 Richtlinie 2014/95/EU vom 22. Oktober 2014 zur Änderung der Richtlinie 2013/34/EU im Hinblick auf die Angabe nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Informationen durch bestimmte große Unternehmen und Gruppen, ABlEU L 330/1. 546 § 110 ArbVG, dazu Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss (Hrsg), Kommentar zum Aktiengesetz2, Wien 2012, § 86, 28 ff. 547 Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3758. 548 Bei mehr als zwölf Organmitgliedern mindestens zwei Arbeitnehmervertreter, Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3759. De lege ferenda weitergehende Vorschläge bei Notat/Senard L’entreprise, objet d’interet collectif, Rapport aux Ministres de la Transition écologique et solidaire, de la Justice, de l`Économie et des Finances du Travail, 9 mars 2018, cinq recommendations d’ordre législatif (pages 6–8). 549 Notat/Senard L’entreprise, objet d’interet collectif, Rapport aux Ministres de la Transition écologique et solidaire, de la Justice, de l`Économie et des Finances du Travail, 9 mars 2018, cinq recommendations d’ordre législatif (pages 6–8). 550 Dazu schon oben I.2.b., Rdn 11. 551 Für die USA aus den Reihen der Opposition nun allerdings der Vorschlag eines Accountable Capitalism Act. 552 UK Corporate Governance Code 2018, Provision 5 (2): For the engagement with the workforce, one or a combination of the following methods should be used: a director appointed from the workforce; a formal workforce advisory panel; a designated non-executive director.

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§ 97 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

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b) Frauenquote. Ausgehend von einer norwegischen Regelung sind Frauen- und Geschlechterquoten international inzwischen recht weit verbreitet, dies insbesondere in Kontinentaleuropa.553 In Österreich greift die in § 86 Abs 7 öAktG geregelte Geschlechterquote nur ein, wenn die Belegschaft zu mindestens 20 Prozent aus Arbeitnehmerinnen bzw Arbeitnehmern besteht (§ 86 Abs 7 öAktG), es muss sich um eine börsennotierte Gesellschaft mit mindestens 1.000 Arbeitnehmern handeln. Der Aufsichtsrat muss dann zu je mindestens 30 Prozent aus Frauen und Männern bestehen, dabei ist auf volle Personenzahlen zu runden.554 In Frankreich sieht der Code de Commerce eine gleichrangige Vertretung von Männern und Frauen in den Kontrollorganen vor (Art L 225-17 Abs 2 und Art L 225-69 Abs 2), in börsennotierten Gesellschaften muss jedes Geschlecht mit mindestens vierzig Prozent vertreten sein (Art L 225-18-2 und Art L 225-70). In den USA und in Großbritannien gibt es keine gesetzlichen Regelungen, die eine 148 feste Quote vorsehen. Auch und insbesondere dort wird die Diversität freilich als gute Corporate Governance angesehen. https://doi.org/10.1515/9783110293968-003

§ 97

§ 97 Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) 1 Ist der Vorstand der Ansicht, daß der Aufsichtsrat nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, so hat er dies unverzüglich in den Gesellschaftsblättern und gleichzeitig durch Aushang in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen bekanntzumachen. 2 In der Bekanntmachung sind die nach Ansicht des Vorstands maßgebenden gesetzlichen Vorschriften anzugeben. 3 Es ist darauf hinzuweisen, daß der Aufsichtsrat nach diesen Vorschriften zusammengesetzt wird, wenn nicht Antragsberechtigte nach § 98 Abs 2 innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger das nach § 98 Abs 1 zuständige Gericht anrufen. (2) 1 Wird das nach § 98 Abs 1 zuständige Gericht nicht innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger angerufen, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Bekanntmachung des Vorstands angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. 2 Die Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder sowie über die Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern treten mit der Beendigung der ersten Hauptversammlung, die nach Ablauf der Anrufungsfrist einberufen wird, spätestens sechs Monate nach Ablauf dieser Frist insoweit außer Kraft, als sie den nunmehr anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften widersprechen. 3 Mit demselben Zeitpunkt erlischt das Amt der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder. 4 Eine Hauptversammlung, die innerhalb der Frist von sechs Monaten stattfindet, kann an Stelle der außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen mit einfacher Stimmenmehrheit neue Satzungsbestimmungen beschließen. (3) Solange ein gerichtliches Verfahren nach §§ 98, 99 anhängig ist, kann eine Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht erfolgen.

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Oben V.1.b., Rdn 86. § 86 Abs 7 öAktG (Aufrunden, wenn Dezimalstelle von mindestens fünf).

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Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats | § 97

Schrifttum Holger Altmeppen Arbeitnehmerbeteiligung im Personalausschuß des Aufsichtsrats, in: FS Brandner 1996, 3–22; Peter Bartodziej Reform des Umwandlungsrechts und Mitbestimmung, ZIP 1994, 580–585; Walter Bayer/Thomas Hoffmann Frauenquote, GmbHR 2017, 441–448; Walter Bayer/Jessica Schmidt BBGesetzgebungs- und Rechtsprechungsreport Europäisches Unternehmensrecht 2016/17, BB 2017, 2114– 2125; Winfried Boecken Unternehmensumwandlungen und Arbeitsrecht, Köln 1996; Asher David Brungs Das Statusverfahren der §§ 97 ff AktG, Bonn 2015; Ulrich Büdenbender Mitbestimmungsrechtlicher Besitzstand im Gesellschaftsrecht, ZIP 2000, 385–401; Hartwin Bungert/Heiko Gotsche Die deutsche Rechtsprechung zur SE, ZIP 2013, 649–655; Hartwin Bungert/Carsten Wettich Das weitere Schicksal der „Macrotron“-Grundsätze zum Delisting nach der Entscheidung des BVerfG : zugleich Besprechung des BVerfG-Urteils vom 11.7.2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08, DB 2012, 2265–2269; Tibor Fedke Rechtsfragen der Bestellung von Geschäftsführern in der mitbestimmungspflichtigen GmbH, NZG 2017, 848– 851; Gerrit Forst Zur Größe des mitbestimmten Organs einer kraft Beteiligungsvereinbarung mitbestimmten SE, AG 2010, 350–358; Kurt H. Freiherr von Falkenhausen Das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Aktienrecht, AG 1967, 309–318; Philipp Göz Statusverfahren bei Änderungen in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, ZIP 1998, 1523–1528; Tobias Grambow Arbeits- und gesellschaftsrechtliche Fragen bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen unter Beteiligung einer Europäischen Gesellschaft (Societas Europaea – SE), Der Konzern 2009, 97–104; Mathias Habersack Konstituierung des ersten Aufsichts- oder Verwaltungsorgans der durch Formwechsel entstandenen SE und Amtszeit seiner Mitglieder, Der Konzern 2008, 67–75; ders Konstituierung des ersten Aufsichts- oder Verwaltungsorgans der durch Formwechsel entstandenen SE und Amtszeit seiner Mitglieder, Der Konzern 2009, 67–75; Peter Hanau Sicherung unternehmerischer Mitbestimmung insbesondere durch Vereinbarung, ZGR 2001, 75– 109; Friedrich Heither Die Amtszeit des „ersten“ Aufsichtsrats nach einer Verschmelzung des Unternehmens mit einem mitbestimmten Unternehmen, DB 2008, 109–114; Hans-Jürgen Hellwig/Caspar Behme Die Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat zur Einleitung des Statusverfahrens (§§ 97, 98 AktG) – Zugleich ein Beitrag zur sog. Legalitätspflicht beider Organe, in: FS Hommelhoff 2012, 343–368; Martin Henssler/Jan Gliendemann Keine Offenlegung des Aufsichtsratsberichts in der mitbestimmungspflichtigen GmbH ohne Aufsichtsrat – Ende einer verfehlten Gesetzesauslegung, ZIP 2014, 2105–2114; Norbert Horn/Ulrich Wackerbarth Zum Fortbestand des mitbestimmten Aufsichtsrats bei Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personenhandelsgesellschaft, in: FS Söllner 2000, 447–459; Ronny Jänig/Fabian Leißring FamFG: Neues Verfahrensrecht für Streitigkeiten in AG und GmbH, ZIP 2010, 110–119; Detlev Joost Gesetzgebung und Unternehmensmitbestimmung ? Irrwege zwischen Ideologie und Markt, in: FS Richardi 2007, 573–586; ders Umwandlungsrecht und Arbeitsrecht, in: Marcus Lutter/Reinhard Bork (Hrsg), Verschmelzung – Spaltung – Formwechsel nach neuem Umwandlungsrecht und Umwandlungsteuerrecht, 1995, 297–328; ders Die Bildung des Aufsichtsrats beim Formwechsel einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft, in: FS Claussen 1997, 187–197; Tilo Götz Jung Umwandlungen unter Mitbestimmungsverlust, Lohmar 2000; Harald Kallmeyer Nachwahlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, BB 1978, 1524–1527; Marie-Luise Kauffmann-Lauven/ Stephanie Lenze Auswirkungen der Verschmelzung auf den mitbestimmten Aufsichtsrat, Optionen bei der Besetzung eines verschmelzungsbedingt vergrößerten Aufsichtsrats, AG 2010, 532–538; Alexander Kiefner/Jari Friebel Zulässigkeit eines Aufsichtsrats mit einer nicht durch drei teilbaren Mitgliederzahl bei einer SE mit Sitz in Deutschland, NZG 2010, 537–539; Roger Kiem Unternehmensumwandlung, Köln 2000; ders SE-Aufsichtsrat und Dreiteilbarkeitsgebot, Der Konzern 2010, 275–285; Roger Kiem/Monika Uhrig Der umwandlungsbedingte Wechsel des Mitbestimmungsstatus – am Beispiel der Verschmelzung durch Aufnahme zwischen AGs, NZG 2001, 680–688; Holger M. Kleinhenz/Benjamin E. LeyendeckerLangner Ämterkontinuität bei der Umwandlung in eine dualistisch verfasste SE, AG 2013, 507–514; Roland Köstler Das steckengebliebene Reformvorhaben, Köln 1987; ders Amtsende des Aufsichtsrats nach formwechselnder Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft?, BB 1993, 81–82; Andrè Kowalski/Matthias Schmidt Das aktienrechtliche Statusverfahren nach §§ 96 Abs. 2, 97 ff AktG – (k)ein Fallstrick im Gesellschaftsrecht, DB 2009, 551–556; Alexander Krafka Registerrechtliche Neuerungen durch das FamFG, NZG 2009, 650–654; Wolfgang Krauel/Christian Mense/Martina Wind Praxisfragen der grenzüberschreitenden Verschmelzung, Der Konzern 2010, 541–552; Wolf-D. Krause-Ablaß/Jan Link Fortbestand, Zusammensetzung und Kompetenzen des Aufsichtsrats nach einer Umwandlung einer AG in eine GmbH, GmbHR 2005, 731–736; Jens Kuhlmann Die Mitbestimmungsfreiheit im ersten Aufsichtsrat 127

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§ 97 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

einer AG gemäß § 30 II AktG, NZG 2010, 46–52; Jochen Leßmann/Björn Glattenfeld Der Aufsichtsrat beim Formwechsel einer GmbH in eine Aktiengesellschaft, ZIP 2013, 2390–2397; Hans-Joachim Lux Die erstmalige Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes, BB 1976, 521–523; Klaus-Peter Martens Aktienrechtliches Statusverfahren und der Grundsatz der Amtskontinuität, DB 1978, 1065–1071; Anja Mengel Umwandlungen im Arbeitsrecht, Heidelberg 1997; Jochen Mohr/Christian Rehm Grundlagen und Grenzen der Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats in der GmbH auf Initiative des Betriebsrats, BB 2009, 1806–1811; Ulrich Noack Der elektronische Bundesanzeiger im Aktienrecht – Ein Überblick, BB 2002, 2025–2028; Hartmut Oetker Der Anwendungsbereich des Statusverfahrens nach den §§ 97 ff AktG, ZHR 149 (1985) 575–598; ders Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19–60; Miriam Parmentier Das Statusverfahren beim Formwechsel in eine Aktiengesellschaft, AG 2006, 476–486; Peter Pulte Die arbeitsrechtlichen Aushang- und Bekanntmachungspflichten, BB 2008, 2569–2579; Fritz Rittner §§ 96 bis 99 AktG 1965 und das Bundesverfassungsgericht, DB 1969, 2165– 2170; Hans Rosendahl Unternehmensgliederungen und ihre Auswirkungen auf die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat – Ersatzwahlen und Nachwahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz, AG 1985, 325–334; Markus Roth Die übertragende Auflösung nach Einführung des Squeeze-out, NZG 2003, 998–1005; Franz Jürgen Säcker Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz: gesellschafts-, konzern- und arbeitsrechtliche Vorfragen und wahlorganisationsrechtliche Hauptprobleme des Wahlverfahrens, München 1978; Elmar Schnitker/Timon Grau Aufsichtsratsneuwahlen und Ersatzbestellung von Aufsichtsratsmitgliedern im Wechsel des Mitbestimmungsmodells, NZG 2007, 486–491; Jochen Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen, Heidelberg 1979; Christoph H. Seibt Drittelbeteiligungsgesetz und Fortsetzung der Reform des Unternehmensmitbestimmungsrechts – Analyse des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, NZA 2004, 767–776; ders Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats in der SE, ZIP 2010, 1057–1065; Rainer Sieg/Dirk Siebels Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat – Vereinfachung des Wahlverfahrens, NZA 2002, 697–702; Wolfgang Spieker Hinweise zum Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, Die Quelle 1976, 415–524; Marco Staake Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, ZIP 2010, 1013– 1022; Manfred Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG, Köln 1983; Ulrich Thoelke Der erste Aufsichtsrat hat sich überlebt!, AG 2014, 137–147; Christian Treffer Auswirkungen der GmbHInsolvenz auf das Binnenrecht der Gesellschaft, GmbHR 2002, 205–207; Till Wansleben Deutsche Unternehmensmitbestimmung und Unionsrecht, WM 2017, 785–794; Michael Winter/Tobias Nießen Amtsermittlung und Beibringung im Spruchverfahren, NZG 2007, 13–17; Hellmut Wißmann Die Arbeitnehmerbeteiligung in der „deutschen“ SE vor Gericht, in: FS Richardi 2007, 841–860; Otfried Wlotzke Arbeitsrechtliche Aspekte des neuen Umwandlungsrechts, DB 1995, 40–48; Oliver Wulff/Markus Buchner Sicherung der Amtskontinuität des mitbestimmten Aufsichtsrats bei Verschmelzung und Formwechsel, ZIP 2007, 314– 318.

I.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck und -zusammenhang | 3 3. Anwendungsbereich des Statusverfahrens a) Betroffene Gesellschaftstypen | 7 b) Erster Aufsichtsrat | 9 c) Erstmalige Anwendung, Beendigung und Wechsel von Mitbestimmungsmodellen oder von Vorschriften innerhalb eines Modells | 10 d) Besonderheiten bei Umwandlungen

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4.

aa) Allgemeines und Verschmelzung | 14 bb) Abspaltung und Ausgliederung | 16 cc) Formwechsel | 19 dd) Grenzüberschreitende Umwandlung (MgVG und MitbestBeiG) | 24 ee) Erstmalige Bildung eines Aufsichtsrats | 27 e) Entsprechende Anwendung des Statusverfahrens | 28 f) Sanktionen | 29 Europäische Gesellschaft | 30

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Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats | § 97

5.

II.

Statusverfahren und Europäisches Recht a) Im Europarecht nur Regelung des Verhandlungsverfahrens (SE) | 31 b) Pflicht zur Einleitung wegen Europarechtswidrigkeit der Mitbestimmung? | 32 6. Klarstellende Regelungen, Satzungsänderungen und Vereinbarungen | 34 Die Bekanntmachung durch den Vorstand (Abs 1) 1. Pflicht zur Bekanntmachung a) Erster Aufsichtsrat | 37 b) Spätere Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse | 39 c) Änderung bzw Überprüfung rechtlicher Grundlagen | 44 2. Zuständigkeit des Gesamtorgans | 45 3. Inhalt der Bekanntmachung (Abs 1 Satz 1–3) a) Feststellung der unrichtigen Zusammensetzung (Abs 1 Satz 1) | 48 b) Angabe der gesetzlichen Vorschriften (Abs 1 Satz 2) | 49

c)

III.

IV.

Hinweis auf die Möglichkeit der Anrufung des Gerichts (Abs 1 Satz 3) | 52 4. Bekanntmachungsverfahren a) Zeitpunkt | 56 b) Form und Ort | 58 c) Widerruf | 62 5. Sanktionen a) Rechtsfolgen bei fehlerhafter Bekanntmachung | 63 b) Haftung des Vorstands | 67 Die Wirkungen der Bekanntmachung 1. Bei Nichtanrufung des Gerichts (Abs 2) a) Fristablauf | 69 b) Neubesetzung des Aufsichtsrats (Abs 2 Satz 1) | 70 c) Amt des bisherigen Aufsichtsrats (Abs 2 Satz 3) | 75 d) Satzungsbestimmungen (Abs 2 Satz 2, 4) | 78 e) Keine Antragssperre nach Fristablauf | 81 2. Bei Anrufung des Gerichts | 84 Die Bekanntmachungssperre 1. Bei Rechtshängigkeit (Abs 3) | 87 2. Nach rechtskräftiger Entscheidung | 88

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. § 97 wurde durch das AktG 1965 neu eingeführt. Ein vergleich- 1 bares Verfahren, wie das in § 97 zusammen mit §§ 98 und 99 geregelte Statusverfahren (auch Überleitungsverfahren genannt), fehlte vor Inkrafttreten des AktG 1965. Eine Übergangsregelung enthielt allerdings auch Art VIII der Aktienrechtsnotverordnung vom 19. September 1931 RGBl I, S 493.1 Anders als die §§ 96, 98, 99 wurde § 97 nach seiner Einführung lange Zeit nicht geändert. Mit Inkrafttreten der entsprechenden Änderung durch das Zweite Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat2 zum 1. Juli 2004 hatte die Bekanntmachung nicht mehr im in Papierform erscheinenden Bundesanzeiger, sondern im elektronischen Bundesanzeiger zu erfolgen. Mit Wirkung zum 1. April 2012 wird der Bundesanzeiger nur noch in elektronischer Form geführt,3 als Folgeänderung wurde in § 97 das Wort elektronisch vor dem Bundesanzeiger gestrichen.4

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1 Dazu Rittner DB 1969, 2165, 2169; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 2; MünchKomm/Habersack4 3. 2 Zweites Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 18.5.2004, BGBl I 974. Zu Auslegungsproblemen nach Einführung des elektronischen Bundesanzeigers Noack BB 2002, 2025. 3 §§ 5, 12 VkBekG; MünchKomm/Habersack4 3. Hintergrund waren die Kosten und die geringe Abonnentenzahl der Papierfassung, ferner die leichte Verfügbarkeit und große Verbreitung der elektronischen Fassung, BegrRegE BTDrucks 17/6610, S 1, 16 f. 4 Gesetz zur Änderung von Vorschriften über Verkündung und Bekanntmachungen sowie der Zivilprozessordnung, des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung vom 22.11.2011, BGBl I 3044, Art 2 Abs 49 Nr 3.

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§ 97 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

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Hinsichtlich der Durchführung des Statusverfahrens wird häufig von einer Zweistufigkeit bzw einem zweistufigen Verfahren gesprochen.5 Treffender dürfte ein Abstellen auf die Neuzusammensetzung in zwei Schritten6 sein. Zunächst bedarf es der außergerichtlichen (§ 97) oder gerichtlichen (§ 98) Feststellung neuer maßgeblicher Vorschriften für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Für die als zweite Stufe (besser: zweiten Schritt) bezeichnete Anpassung der Aufsichtsratszusammensetzung an die rechtswirksam festgestellten neuen Vorschriften sah der Regierungsentwurf eine Frist von vier Monaten vor. Für die Neubestellung der Aufsichtsratsmitglieder und eine etwaige Satzungsänderung 7 sieht das Gesetz auf Empfehlung des Rechts- und Wirtschaftsausschusses eine einheitliche Frist von sechs Monaten vor,8 dies erleichtert die Anpassung.

2. Normzweck und -zusammenhang. § 97 ist Teil des in den §§ 97–99 normierten so genannten Statusverfahrens, das der Feststellung der richtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats dient sowie die sichere Überleitung von einem Mitbestimmungsmodell in ein anderes gewährleistet.9 In § 97 ist das außergerichtliche Verfahren geregelt, das vom Vorstand eingeleitet wird. Entsteht Streit über die ordnungsgemäße Zusammensetzung oder ist diese ungewiss, so sollen diese Unsicherheiten in dem in §§ 98, 99 geregelten besonderen gerichtlichen Verfahren beseitigt werden (§§ 97 Abs 1 Satz 3, Abs 2 Satz 1).10 Mit diesem Verfahren soll dem Aufsichtsrat eine sichere Rechtsgrundlage gegeben werden.11 Dabei geht es einerseits darum, die materielle Richtigkeit der Aufsichtsratsbesetzung zu gewährleisten, wobei der Gesetzgeber vor allem die verschiedenen Mitbestimmungsmodelle im Auge hatte,12 die auf Grund ihrer vielschichtigen Voraussetzungen Zweifelsfragen ihrer Anwendbarkeit nahe legen. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss jedenfalls,13 dass sich der Sicherungszweck lediglich auf die Anwendung von gesetzlich zwingend vorgesehenen, nicht jedoch von statutarischen Zusammensetzungsregelungen erstreckt.14 Andererseits soll mit dem Statusverfahren die Rechtssicherheit erhöht15 und die 4 Arbeitsfähigkeit des Aufsichtsrats gesichert werden.16 Auch bei Zweifeln über das ein3

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5 MünchKomm/Habersack4 2; Hüffer/Koch13 1; Gittermann in Semler/von Schenck 5; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 28, 56; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 13; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG3, § 24, 21; Rittner DB 1969, 2165, 2168. Graphische Darstellung bei Hölters/Simons3 6. 6 Drygala in Schmidt/Lutter3 1; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 6 MitbestG, 6 (zwei Abschnitte), 17, 19. 7 MünchKomm/Habersack4 2. 8 Begründung RegE und Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 128. 9 MünchKomm/Habersack4 1; Spindler in Spindler/Stilz3 2; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 54; Butzke Hauptversammlung5 Rdn J 17. 10 Zu den Antragsberechtigten gemäß § 98 siehe dort III.2., Rdn 28 ff. 11 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 126; Parmentier AG 2006, 476, 478 f; Martens DB 1978, 1065, 1068; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen5, Rdn F 188. 12 Begründung RegE bei Kropff AktG, S 18; Oetker ZHR 149 (1985) 575, 577. 13 Siehe auch unten I.3.c., Rdn 13. 14 Vgl dazu bereits § 95 III.6.b.aa., Rdn 96 und III.6.b.bb., Rdn 103. 15 Spindler in Spindler/Stilz3 1. Zu klarstellenden Regelungen und Vereinbarungen unten 6., Rdn 34 ff. 16 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 126; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 2; MünchKomm/ Habersack4 1; Hüffer/Koch13 1; Rittner DB 1969, 2165, 2168; Oetker ZHR 149 (1985) 575, 577 mwN; Kiem/Uhrig NZG 2001, 680, 681.

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schlägige Mitbestimmungsstatut soll eine jederzeit rechtmäßige Beschlussfassung des Aufsichtsrats ermöglicht werden.17 Änderungen der Zusammensetzung sind nur im Wege des formalisierten Verfahrens der §§ 97 ff möglich (§ 96 Abs 4); Zweifel über die Richtigkeit der Zusammensetzung des Aufsichtsrats können nur in diesem Verfahren vorgebracht und auch nur in dessen Rahmen berücksichtigt werden. Bis zum Abschluss des Verfahrens gilt der Aufsichtsrat daher weiterhin als richtig besetzt, auch wenn die der Zusammensetzung zu Grunde liegenden Vorschriften unzutreffend sind (Status quoPrinzip/Kontinuitätsgrundsatz).18 Diese Fiktion gilt auch für das Ergebnis des Statusverfahrens selbst.19 Die in einer unangefochtenen Bekanntmachung des Vorstands bzw in einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung für anwendbar erklärten Vorschriften bleiben unabhängig von ihrer materiellen Richtigkeit so lange maßgeblich, bis auf Grund eines erneuten Statusverfahrens andere Vorschriften in Geltung gebracht worden sind (§§ 97 Abs 2, 98 Abs 4, 96 Abs 2). Das Statusverfahren setzt nach seiner ratio auf eine Bekanntmachung durch den 5 Vorstand bzw den Antrag eines Antragsberechtigten. Auch wenn der Vorstand zur Bekanntmachung und zutreffend der Aufsichtsrat zur Stellung des Antrags verpflichtet sind,20 kann die Einleitung des Verfahrens nicht durch Dritte nach § 407 bzw bei einer GmbH ohne Aufsichtsrat durch Festsetzen eines Ordnungsgeldes wegen fehlendem Aufsichtsratsbericht (§ 335 HGB) durchgesetzt werden.21 Das Statusverfahren ist bei einer GmbH auch durchzuführen, wenn durch ein Absinken der Arbeitnehmeranzahl die Notwendigkeit zur Bildung eines Aufsichtsrats entfällt.22 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht kann die Bildung eines 6 (mitbestimmten) Aufsichtsrats nicht durch Verhängung eines Zwangsgeldes für nicht vorgelegte Berichte des Aufsichtsrats erzwungen werden.23 Das Bundesamt der Justiz hatte bei mitbestimmungspflichtigen, aber nicht mitbestimmten GmbH, die keinen Aufsichtsrat eingesetzt haben,24 wegen Nichteinreichung eines Berichts des Aufsichtsrats zum elektronischen Bundesanzeiger gemäß § 325 Abs 1 Nr 2 HGB Bußgelder nach § 335 HGB verhängt. Das Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) sieht freilich vor, dass der Abschlussprüfer die Nichtanwendung mitbestimmungsrechtlicher Vorschriften in seinem Prüfungsbericht zu benennen hat.25 3. Anwendungsbereich des Statusverfahrens a) Betroffene Gesellschaftstypen. Das Statusverfahren ist außer für die Aktienge- 7 sellschaft auch für die KGaA (§ 278 Abs 3), bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung (§§ 27 EGAktG, 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 DrittelbG), bei eingetragenen Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (§ 1 Abs 1 Nr 5 Satz 2 DrittelbG) und bei Versicherungsvereinen

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17 Spindler in Spindler/Stilz3 2; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen5, Rdn F 188. 18 Rittner DB 1969, 2165, 2167; KK/Mertens/Cahn3 § 96, 23. 19 Begründung RegE Kropff AktG 1965, S 126. 20 Dazu unten § 98 III.3., Rdn 43 ff. 21 BVerfG AG 2014, 247 Rn 27 ff. 22 OLG Frankfurt NZG 2011, 353, 354 = ZIP 2011, 21, 22 f. 23 BVerfG AG 2014, 247, dazu Henssler/Glindemann ZIP 2014, 2105; Mantey/Hinrichs NZG 2014, 1096. 24 Henssler/Glindemann ZIP 2014, 2105: sicherlich kein Einzelfall. 25 Fedke NZG 2017, 848, 850 f unter Verweis auf IDW-Standard PH 9350.1 vom 6.1.2017. Insoweit auch zu freiwilligen Angaben der Mitbestimmungspflicht unterliegender Unternehmen Bayer/Schmidt GmbHR 2017, 441, 444.

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§ 97 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

auf Gegenseitigkeit (VVaG, § 189 Abs 3 VAG) anwendbar, die auf Grund Gesetz oder Satzung einen Aufsichtsrat zu bilden haben. Weiter finden sich Verweisungen auf das Statusverfahren in § 3 Abs 2 Montan-MitbestG und § 3 Abs 1 Satz 2 MitbestErgG. § 27 EGAktG enthält darüber hinaus einen mittlerweile gegenstandslosen Verweis auf die bergrechtlichen Gewerkschaften. Insbesondere für den Fall, dass bei einer GmbH erstmals ein Aufsichtsrat zu bilden ist, stellt das Gesetz ein besonderes Verfahren zur Verfügung.26 Im Geltungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes 1976 wird auf die Regelungen 8 des § 97 neben der generalklauselartigen Verweisung des § 6 Abs 2 MitbestG auch in den § 37 MitbestG verwiesen. § 37 Abs 1 MitbestG weitet den Anwendungsbereich des § 97 Abs 2 Satz 2 auf dort vom Wortlaut her nicht erfasste Sachverhalte aus. Dadurch, dass § 37 Abs 1 MitbestG für die Unwirksamkeit von gegen das MitbestG verstoßenden Satzungsbestimmungen auf die Durchführung des Statusverfahrens verweist, wird zugleich der Vorrang des MitbestG eingeschränkt,27 da die entgegenstehenden Satzungsbestimmungen nicht automatisch und sofort außer Kraft treten, sondern erst nach Ablauf der in § 97 Abs 2 genannten Fristen. Die übrigen den Aufsichtsrat und außer § 30 den Vorstand betreffenden mitbestimmungsrechtlichen Regelungen (§§ 25 bis 29, 31 bis 33 MitbestG) gelten nach § 37 Abs 2 dementsprechend auch erst später, und zwar erst, nachdem ein nach dem MitbestG gebildeter Aufsichtsrat vorhanden ist. Der ebenfalls eine Verweisung auf das Statusverfahren enthaltenden Übergangsklausel des § 38 MitbestG kam keine materielle Bedeutung mehr zu,28 sie wurde deshalb aufgehoben.29 9

b) Erster Aufsichtsrat. Das Statusverfahren muss erstmals vor Ablauf der Amtszeit des ersten Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft (§ 30 Abs 3 Satz 2) durchgeführt und dann vor jeder Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats (§ 96 Abs 4) wiederholt werden.30 Für Sachgründungen durch Einlage oder Übernahme eines Unternehmens oder eines Unternehmensteils gelten für den ersten Aufsichtsrat besondere Regelungen (§ 31) (näher dazu unten II.1.a., Rdn 37 f). Unterliegt die neu gegründete Gesellschaft nicht der Mitbestimmung, greift der Zweck der Feststellung eines Mitbestimmungsregimes auf den ersten Blick nicht ein, die Durchführung eines Statusverfahrens ist in der Praxis selten.31 Freilich handelt es sich zutreffend um einen Ausgleich dafür, dass der erste Aufsichtsrat nach § 30 Abs 2 nicht der Mitbestimmung unterliegt.32 Bei Untätigkeit des Vorstands sollten die nach §§ 30 Abs 1 Satz 2, 2. Halbsatz, 98 Abs 2 antragsberechtigten Aufsichtsratsmitglieder und Aktionäre eine gerichtliche Entscheidung herbeiführen,33 dies schon aus Gründen der Rechtsklarheit.34

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26 BVerfG AG 2014, 247 Rn 27 ff. 27 Näher dazu Großkomm/Oetker5 § 37 MitbestG, 3, 4; Habersack in Habersack/Henssler4 § 37 MitbestG, 7; dazu auch unten III.1.d., Rdn 78. 28 Begründung RegE BetrVerf-Reformgesetz, BTDrucks 14/5741, S 58. So bereits Hanau/Ulmer MitbestG § 38, 2. 29 Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerf-Reformgesetz) vom 23.7.2001, BGBl I 1852. 30 Geßler/Geßler 3. 31 Nach Thoelke AG 2014, 137, 143 haben von 489 im Jahr 2010 gegründeten AG nur 9 ein Statusverfahren durchgeführt, von 397 im Jahr 2011 gegründeten 7. 32 Kowalski/Schmidt DB 2009, 551. 33 Zutreffend bedarf es keiner Ungewissheit über die richtige Zusammensetzung, § 98 II.1.b., Rdn 9. 34 Sanktionslosigkeit annehmend Spindler in Spindler/Stilz3 1.

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Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats | § 97

c) Erstmalige Anwendung, Beendigung und Wechsel von Mitbestimmungsmo- 10 dellen oder von Vorschriften innerhalb eines Modells. Das aktienrechtliche Statusverfahren ist sowohl bei einer erstmaligen Anwendung mitbestimmungsrechtlicher Vorschriften über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, etwa durch Ansteigen der Arbeitnehmerzahlen über 500 (dann DrittelbG),35 als auch bei einem gänzlichen Entfallen einer Arbeitnehmerbeteiligung36 etwa durch Herabsinken der Arbeitnehmerzahlen auf (unter) 500 Arbeitnehmer,37 als auch bei jedem anderen Wechsel des Mitbestimmungsstatuts der Gesellschaft, etwa bei Erreichen einer Arbeitnehmerzahl von in der Regel mehr als 2.000 (dann MitbestG), einzuleiten.38 Zur Berechnung der mitbestimmungsrechtlich relevanten Arbeitnehmerzahl im Einzelnen die Kommentierung von Oetker.39 Der Wechsel des Mitbestimmungsstatuts kann sich auch aus der Verfassungswidrigkeit einer mitbestimmungsrechtlichen Regelung ergeben, so etwa im Fall der Fortgeltung der Montanmitbestimmung bei der Mannesmann-AG.40 Darüber hinaus finden die Vorschriften der §§ 97 ff nach zutreffender Ansicht auch bei 11 einer infolge sonstiger zwingender gesetzlicher Vorschriften erforderlichen Veränderung der Aufsichtsratsgröße während der laufenden Amtszeit Anwendung.41 Dies gilt insbesondere bei Veränderungen der jeweils einschlägigen Schwellenzahlen innerhalb desselben Mitbestimmungsmodells42 (näher zu den zu Grunde liegenden Sachverhalten § 95 III.6.d., Rdn 108 ff). Gegen diese Auffassung spricht zwar der Wortlaut der Gesetzesbegründung. Dort wird lediglich der Wechsel von einem Mitbestimmungsmodell in ein anderes genannt, die Problematik der Veränderungen innerhalb eines Mitbestimmungsmodells wird hingegen nicht erwähnt.43 Auch die systematische Stellung des § 96 Abs 4, der der Aufzählung der verschiedenen Mitbestimmungsmodelle in Abs 1 nachfolgt, spricht zunächst gegen eine Anwendung des Statusverfahrens bei einem Wechsel innerhalb desselben Mitbestimmungsstatuts.44 Für die Einbeziehung dieser Fälle in den Anwendungs-

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35 Allgemein zu den Voraussetzungen der Anwendbarkeit des DrittelbG und der Mitbestimmungsgesetze § 96 II.2., Rdn 35 ff; zur erstmaligen zwingenden Arbeitnehmerbeteiligung siehe auch d.ee., Rdn 27. 36 LAG Hessen Der Konzern 2011, 72; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 44, bei Altgesellschaften, wenn die Arbeitnehmerzahl unter fünf fällt, OLG Frankfurt ZIP 2018, 1025, 1026, auch in der Insolvenz ist ein Statusverfahren notwendig. 37 OLG Frankfurt NZG 2011, 353, 354 = ZIP 2011, 21, 22 f (GmbH: Entfallen der Notwendigkeit, einen Aufsichtsrat zu bilden); LG Berlin ZIP 2007, 424, 425; Hüffer/Koch13 3. Nach Treffer GmbHR 2002, 205, 206 entfällt die Mitbestimmung auch in der Insolvenz. 38 Ebenso ErfK/Oetker18 §§ 97–99 AktG, 2; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen5, Rdn F 190. 39 Großkomm/Oetker5 § 1 MitbestG, 20 ff. 40 Vgl BVerfGE 99, 367 ff. Nach Büdenbender ZIP 2000, 385, 398 ff weiter die Ewigkeitsregelungen zur Fortgeltung der Mitbestimmung im BetrVG 1952 (jetzt DrittelbG) und im MitbestBeiG. 41 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 44. 42 OLG Hamburg OLGZ 89, 32, 33 ff = AG 1989, 64, 65; OLG Düsseldorf DB 1978, 1358; LG Düsseldorf DB 1978, 988, 989; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 44; MünchKomm/Habersack4 14; Drygala in Schmidt/Lutter3 5; Hüffer/Koch13 3; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen5, Rdn F 193 (einschränkend bei Verringerung, F 194); MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 60; ErfK/Oetker18 §§ 97–99 AktG, 2; RVJ/Raiser(/Jacobs)6 § 6 MitbestG, 5, § 7, 5; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 14; WKS/Wißmann4 5 § 7 MitbestG, 87; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 5; Löwisch in: FS Schlechtriem 2003, S 833, 849; Oetker ZHR 149 (1985) 575, 577, 582 mwN; zweifelhaft ist nur, ob dies auch für die mitbestimmungsfreie Aktiengesellschaft gilt, siehe ibidem 580; Martens DB 1978, 1065, 1068; implizit auch OLG Düsseldorf, AG 1996, 87 f; aA Rosendahl AG 1985, 325, 326 f; ihm folgend Göz ZIP 1998, 1523, 1525. 43 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 126. 44 Zu beidem RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 5.

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§ 97 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

bereich des Statusverfahrens sind dagegen der Wortlaut der §§ 96 Abs 4, 97 und 98 anzuführen, die lediglich von der Anwendbarkeit anderer gesetzlicher Vorschriften sprechen. Weiterhin hat der Gesetzgeber bei Änderungen der gesetzlichen Höchstzahlen stets eine Übergangsregelung vorgesehen.45 Entscheidend ist aber letztlich, dass die mit dem Statusverfahren verfolgten Ziele, nämlich Rechtssicherheit und Erhalt der Arbeitsfähigkeit des Aufsichtsrats,46 die Anwendung des Statusverfahrens auch in diesen Fällen erfordern.47 Das aktienrechtliche Statusverfahren (§§ 97 ff) war dagegen nicht einzuleiten, wenn 12 lediglich Änderungen in den für den Gruppenproporz zwischen Arbeitern und Angestellten (§ 15 Abs 2 MitbestG aF) maßgeblichen Verhältnissen eintraten, das blieb Sache der Arbeitnehmerseite.48 In den Fällen der Konzernzurechnung nach § 5 MitbestG herrscht Uneinigkeit darüber, ob das Statusverfahren generell oder nur dann Anwendung findet, wenn die Schwellenzahlen durch eine Änderung der Konzernzurechnung tangiert werden.49 Zutreffend ist das Statusverfahren nur bei einer Veränderung der Schwellenzahlen durchzuführen (näher § 98 II.3.a., Rdn 19).50 Umstritten ist auch, ob das Statusverfahren der §§ 97 bis 99 direkt oder zumindest 13 entsprechend anzuwenden ist, wenn durch eine (freiwillige) Satzungsänderung der Aufsichtsrat im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften während der laufenden Amtsperiode verkleinert oder vergrößert wird (eingehend dazu § 95 III.6.b., Rdn 96, 103). Das trifft aber richtiger Ansicht nach nicht zu.51 Neben der vom BAG 52 vertretenen direkten Anwendung 53 des Statusverfahrens wird zwar teilweise angenommen, dass bei einer Diskrepanz zwischen der tatsächlichen Aufsichtsratsgröße und den statutarischen Bestimmungen das Statusverfahren jedenfalls bei einer Verringerung der Aufsichtsratsgröße analog zur Anwendung komme.54 Der Vorstand müsse daher auch bei einer statutarischen Veränderung der Aufsichtsratsgröße das Statusverfahren einleiten, nach dessen Abschluss der gesamte Aufsichtsrat neu zu wählen sei.55 Dagegen wird aber mit Recht eingewandt, dass das Satzungsrecht der Autonomie der Anteilseigner unterliegt und im Vergleich zum zwingenden Gesetzesrecht einen geringeren Ordnungsgehalt impliziert, weshalb das Satzungsrecht gegenüber dem Grundsatz der Amtskontinuität zurückzutreten hat.56 Dies, die Erreichung des auf Rechtssicherheit gerichteten Verfahrenszwecks schon durch § 181 Abs 3,57 und die Regelung des § 97 Abs 2 Satz 2 stehen einer analogen Anwendung des Statusverfahrens entgegen. 58 Dies gilt insbesondere bei mitbestim-

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45 Vgl etwa Art VIII der Aktienrechtsnovelle vom 19.9.1931, RGBl I 493 sowie § 8 EGAktG 1937. 46 Oben I.2., Rdn 4. 47 RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 5. 48 Martens DB 1978, 1069; Hanau/Ulmer MitbestG § 6, 15; Raiser MitbestG4 § 6, 5 (unter Aufgabe der in der 1. Auflage vertretenen Ansicht). Zum Gruppenproporz auch noch E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG1, § 24, 22; Spindler in Spindler/Stilz3 16. 49 Siehe auch Großkomm/Oetker5 § 5 MitbestG, 68; ErfK/Oetker18 §§ 97–99 AktG, 3 mwN. 50 Spindler in Spindler/Stilz3 17. 51 MünchKomm/Habersack4 14; Spindler in Spindler/Stilz3 8; Drygala in Schmidt/Lutter3 6; Hölters/ Simons3 14; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 2. 52 BAG AG 1990, 361, 362. 53 Siehe auch ErfK/Oetker18 §§ 97–99 AktG, 2 mwN. 54 Oetker ZHR 149 (1985) 575, 584 f; nicht auf analoge Anwendung reduziert aber ErfK/Oetker18 §§ 97–99 AktG, 2, vgl auch ders ZGR 2000, 19, 21. 55 Oetker ZHR 149 (1985) 575, 586. 56 So Spindler in Spindler/Stilz3 9; Martens DB 1978, 1065, 1069 mwN; im Ergebnis ebenso OLG Dresden ZIP 1997, 589; zustimmend Dreher EWiR 1997, 435, 436; vgl auch oben I.2., Rdn 3. 57 So Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 15; zustimmend Hüffer/Koch13 3. 58 OLG Dresden ZIP 1997, 589, 591; OLG Hamburg OLGZ 89, 32, 33 ff = AG 1989, 64, 65; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 40; Spindler in Spindler/Stilz3 8; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 61; Habersack in

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mungsfreien Aktiengesellschaften.59 Auswirkungen auf die gesetzliche Zusammensetzung des Aufsichtsrats kann eine Satzungsänderung bei einer Kapitalherabsetzung haben, verstößt die Aufsichtsratsgröße nach Änderung der Satzung gegen § 95 Satz 4, so ist ein Statusverfahren durchzuführen.60 Möglich ist sonst nur ein freiwilliges Statusverfahren, das entsprechend den Regeln zum ersten Aufsichtsrat nicht zur Amtsbeendigung führt.61 d) Besonderheiten bei Umwandlungen aa) Allgemeines und Verschmelzung. Das Statusverfahren gilt auch für Umwand- 14 lungen nach dem UmwG 1994.62 Allerdings enthält das UmwG im Gegensatz zu den bis dahin im AktG geregelten Fällen der Umwandlung (§§ 363, 366 Abs 4, 370, 377, 384 Abs 6, 385f, 385m, 386 Abs 3, 389 Abs 5, 393 Abs 3 aF) nunmehr keinen ausdrücklichen Verweis auf die Anwendbarkeit des Statusverfahrens. Davon wurde mit dem Ziel einer Rechtsbereinigung bewusst abgesehen, da entsprechende Sonderregelungen sowohl die unterschiedlichen Mitbestimmungsmodelle als auch die verschiedenen Möglichkeiten von Unternehmensumstrukturierungen63 berücksichtigen müssten. Der damit verbundene Aufwand wurde als unverhältnismäßig angesehen.64 Vielmehr wurden die allgemeinen Regelungen über die Anwendbarkeit des Statusverfahrens für ausreichend gehalten.65 Folglich ist das Statusverfahren immer bereits mit dem Umwandlungsbeschluss durchzuführen, wenn sich die gesetzlichen Grundlagen für die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat mit der Umwandlung ändern.66 Für drei Arten der Umwandlung enthält das UmwG allerdings Sonderregelungen zur Besetzung des Aufsichtsrats: für Abspaltungen und Ausgliederungen (§§ 123 Abs 2 und 3 UmwG) in § 325 UmwG (sogleich I.3.d.bb., Rdn 16 ff) sowie für den Formwechsel (§§ 190 ff UmwG) in § 203 UmwG (I.3.d.cc., Rdn 19 ff). Eine weitere Besonderheit ergibt sich, wenn durch die Umwandlung bei einem bereits existierenden Unternehmen zum ersten Mal ein Aufsichtsrat gebildet werden muss (I.3.d.ee., Rdn 27).67 Bei einer Verschmelzung hat der Gesetzgeber auf eine Sonderregelung verzichtet. 15 Freilich kann sich insbesondere in solchen Fällen eine Änderung des Mitbestimmungsstatuts ergeben, etwa indem die Gesellschaft erstmals der Mitbestimmung unterliegt oder statt dem DrittelbG die paritätische Mitbestimmung nach dem MitbestG 1976 anwendbar ist. Um nicht zunächst das Statusverfahren durchzuführen und sodann eine

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Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 15; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 7, 51; Göz ZIP 1998, 1523, 1526, Rosendahl AG 1985, 325, 329; Martens DB 1978, 1065, 1069, so wohl auch LAG Düsseldorf AG 1989, 66, 67. 59 MünchKomm/Habersack4 11. 60 Str, hierzu oben § 95 III.6.c.bb., Rdn 106, aA etwa Hölters/Simons3 15, § 95, 14; Grigoleit/Tomasic in Grigoleit 2. 61 Näher unten I.6., Rdn 34 ff. 62 Umwandlungsgesetz vom 28.10.1994, BGBl I 3210, berichtigt durch Gesetz vom 22.3.1995, BGBl I 428. 63 Einen Überblick über die mitbestimmungsrelevanten Fälle der Umwandlung gibt Bartodziej ZIP 1994, 580 ff. 64 Begründung RegE bei Ganske UmwG, S 22. 65 Begründung RegE bei Ganske UmwG, S 20 ff; Lutter/Decher UmwG5 § 203, 13; diese Auffassung wurde teilweise bereits zum alten Recht vertreten, vgl Geßler/Semler/Grunewald § 363, 3 mwN. 66 Kiem/Uhrig NZG 2001, 680, 685, zum Streit über die Einleitung vor Eintritt der eine andere Zusammensetzung begründenden Tatsachen II.4.a., Rdn 56. 67 Zum Ganzen auch Großkomm/Oetker4 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 88 ff, 122 ff.

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separate Hauptversammlung zur Neuwahl von Anteilseignervertretern durchführen zu müssen, kann sich zunächst eine Vergrößerung des Aufsichtsrats durch Satzungsänderung und eine Zuwahl in derselben Versammlung empfehlen.68 Die gerichtliche Ersatzbestellung kann so im Einzelfall auf die Arbeitnehmervertreter beschränkt werden.69 Zutreffend ist auch ein „erster“ Aufsichtsrat nach der Verschmelzung nicht mitbestimmungsfrei, sondern jedenfalls mit Wirksamwerden der Verschmelzung mitbestimmt zu bilden.70 16

bb) Abspaltung und Ausgliederung. Soweit infolge von Abspaltungen und Ausgliederungen (§ 123 Abs 2, 3 UmwG) 71 die gesetzlichen Voraussetzungen für die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat beim übertragenden Rechtsträger entfallen, bestimmt § 325 Abs 1 UmwG, dass das bis zur Umwandlung gültige Mitbestimmungsmodell für den Zeitraum von 5 Jahren weiterhin gültig bleibt. Diese eine Erhaltung der Mitbestimmung beim übertragenden Rechtsträger bewirkende Regelung gilt auch für den Fall, dass andere Mitbestimmungsregelungen eingreifen, also bei einem Wechsel des einschlägigen Gesetzes.72 Wegen speziellerer Regelungen im Montan-MitbestG und MitbestErgG ist § 325 UmwG allerdings nur für den Wechsel zwischen dem Mitbestimmungsgesetz und dem drittelparitätisch besetzten Aufsichtsrat nach dem DrittelbG praktisch relevant.73 Für Wechsel innerhalb eines Aufsichtsratsmodells gilt die Übergangsregelung nicht.74 Sie gilt auch mangels der von § 325 Abs 1 Satz 1 geforderten Kausalität („durch“) nicht für andere Umstrukturierungen (auch nicht analog 75) oder Maßnahmen die zu einem Wegfall (etwa Untergang des Rechtsträgers durch Aufspaltung, § 123 Abs 1 UmwG; 76 oder Personalabbau 77) oder zur Änderung des bisherigen Mitbestimmungsmodells führen.78 Gegebenenfalls, wie etwa bei einer notwendig gewordenen Verkleinerung des Aufsichtsrats, sind die §§ 97 ff sofort anzuwenden.79

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68 Dazu näher Kauffmann-Lauven/Lenze AG 2010, 532, 533 ff. 69 Eine vorzeitige Bestellung von Arbeitnehmervertretern ablehnend Kauffmann-Lauven/Lenze AG 2010, 532, 536 f. 70 Heither DB 2008, 109, 112, näher Großkomm/Oetker5 § 6 MitbestG, 11; aA Kuhlmann NZG 2010, 46, 47 ff. 71 Ausführlich zu den Folgen für den Aufsichtsrat, insb betreffend die Mitbestimmung unten Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 122 ff. 72 Boecken Unternehmensumwandlungen und Arbeitsrecht, 1996, S 430; Schmitt/Hörtnagel/Stratz UmwG7 § 325, 4; Lutter/Joost UmwG5 § 325, 20; Joost Umwandlungsrecht, S 315; Kallmeyer/Willemsen6 UmwG § 325, 5; Widmann/Mayer/Wißmann UmwR § 325, 11; ebenso Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 132 mwN. 73 Dazu Widmann/Mayer/Wißmann UmwR § 325, 24, 25; allgemein zum Verhältnis zwischen § 325 UmwG und anderen Fortgeltungsregeln ders Rdn 41 ff (§ 1 MitbestBeiG); 44 ff (§ 1 Abs 3 MontanMitbestG). 74 Lutter/Joost UmwG5 § 325, 20; Mengel Umwandlungen im Arbeitsrecht, 1997, S 421; Widmann/Mayer/Wißmann UmwR § 325, 12; aA Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 133. 75 Näher Schmitt/Hörtnagel/Stratz UmwG7 § 325, 9. 76 Goutier/Knopf/Tulloch/Bermel UmwG § 325, 10; Kallmeyer/Willemsen6 UmwG § 325, 2; ebenso Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 124 mwN. 77 Kallmeyer/Willemsen6 UmwG § 325, 8; siehe auch Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung im Aufsichtsrat, 138. 78 Näher Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 138 f; vgl auch Widmann/Mayer/Wißmann UmwR § 325, 10. 79 Siehe Rdn 18, sowie Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 138; auch Widmann/Mayer/Wißmann UmwR § 325, 38.

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Bei Eingreifen des § 325 UmwG ist nach fünf Jahren das Statusverfahren durchzufüh- 17 ren.80 Eine Ausnahme ergibt sich aus § 325 Abs 1 Satz 2 UmwG für den Fall, dass bei dem übertragenden Rechtsträger die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes von einer Mindestarbeitnehmerzahl abhängig ist und sich die Zahl der Arbeitnehmer nach der Umwandlung auf weniger als in der Regel ein Viertel der Mindestzahl reduziert. In diesem Fall ist das Statusverfahren sofort durchzuführen.81 Das muss darüber hinaus auch für den Fall gelten, dass Streit darüber entsteht, ob § 325 Abs 1 Satz 1 oder Satz 2 UmwG anwendbar ist. In diesem Fall kommen dann allerdings sofort die Vorschriften über das gerichtliche Verfahren (§§ 98, 99) zur Anwendung. Zu einer Abweichung von der 5-Jahresfrist kann es weiterhin dann kommen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung der bisherigen Mitbestimmungsmodelle aus anderen Gründen entfallen (siehe Rdn 18). Die Eintragung der Umwandlung ins Handelsregister (§ 131 UmwG) ist der maßgebli- 18 che Zeitpunkt sowohl für die 5-jährige Auslauffrist des § 325 Abs 1 Satz 1 UmwG als auch für die Bestimmung der Arbeitnehmerzahlen und des Unternehmenszwecks, nach denen sich die Entscheidung richtet, ob überhaupt ein anderes Gesetz über die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat anwendbar und damit das Statusverfahren einzuleiten wäre. Zu diesem Zeitpunkt entscheidet sich damit auch, ob die Überleitungsregelung des § 325 UmwG zur Anwendung kommt. Ein späteres Absinken der Arbeitnehmerzahlen oder eine spätere Veränderung des Unternehmenszwecks führt grundsätzlich nicht mehr zur Anwendung der Auslauffrist des § 325 Abs 1 Satz 1 UmwG,82 es sei denn, der Tatbestand des § 325 Abs 1 Satz 1 UmwG ist auf Grund einer neuerlichen Ab- bzw Ausgliederung erfüllt.83 Bedeutsam ist allerdings ein späteres Absinken der Arbeitnehmerzahl unter die 1/4 Grenze des § 325 Abs 1 Satz 2 UmwG.84 In diesem Falle hat sofort eine Bekanntmachung nach § 97 zu erfolgen.85 cc) Formwechsel. Bei einem Formwechsel (§ 190 UmwG) bestimmt § 203 UmwG, 19 dass die Mitglieder des Aufsichtsrats für den Rest ihrer Wahlzeit als Mitglieder des Aufsichtsrats des Rechtsträgers neuer Rechtsform im Amt bleiben, wenn der Aufsichtsrat beim Rechtsträger neuer Rechtsform in gleicher Weise wie beim formwechselnden Rechtsträger gebildet und zusammengesetzt wird.86 Weiter sind nach § 197 UmwG die Gründungsvorschriften nicht anzuwenden, soweit sie die Bildung und Zusammensetzung des ersten Aufsichtsrats betreffen. Die sich daraus ergebenden Abweichungen für die Frage der Durchführung des Statusverfahrens sind streitig: Nach überwiegender Ansicht ist bei einem Formwechsel das Statusverfahren nur dann durchzuführen, wenn sich die Vorschriften für die Bildung87 oder die tatsächliche Zusammensetzung des Auf-

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80 Schmitt/Hörtnagel/Schwarz UmwG7 § 325, 15; Lutter/Joost UmwG5 § 325, 29; siehe auch Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 143 mwN. 81 Widmann/Mayer/Wißmann UmwR § 325, 49. 82 Widmann/Mayer/Wißmann UmwR § 325, 28. 83 Widmann/Mayer/Wißmann UmwR § 325, 32. 84 Schmitt/Hörtnagel/Stratz UmwG7 § 325, 10; Widmann/Mayer/Wißmann UmwR § 325, 36; Wlotzke DB 1995, 40, 47; näher dazu Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 142; zum Ansteigen und Abnahme der Arbeitnehmernehmerzahlen auch Widmann/Mayer/Wißmann UmwR § 325, 37. 85 Widmann/Mayer/Wißmann UmwR § 325, 49. 86 MünchKomm/Habersack4 8. Zum Formwechsel von einer GmbH in eine Aktiengesellschaft Leßmann/Glattfeld ZIP 2013, 2390. 87 MünchKomm/Habersack4 8.

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sichtsrat ändern.88 Nach anderer Auffassung89 soll dagegen unabhängig von der Frage, ob sich die Bildung oder die Besetzung des Aufsichtsrats ändert, das Statusverfahren bei einem Formwechsel zumindest immer dann anwendbar sein, wenn ein mitbestimmungspflichtiger Rechtsträger beteiligt ist. Letztere Auffassung wird mit dem Wortlaut des § 97 begründet: Auf Grund des Formwechsels änderten sich die maßgeblichen Vorschriften iSd § 97.90 20 Beide Auffassungen überzeugen jedoch nicht. Die letztgenannte Ansicht hat zur Folge, dass bei jedem Formwechsel (jedenfalls soweit ein mitbestimmungspflichtiger Rechtsträger beteiligt ist) das Amt der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder nach Durchführung des Statusverfahrens erlischt (§ 97 Abs 2 Satz 3).91 Damit widerspricht sie der dem § 203 UmwG zu Grunde liegenden Zielsetzung einer Amtskontinuität, die vom Gesetzgeber auch in den Fällen der mitbestimmten Gesellschaften ausdrücklich als wünschenswert angesehen wurde.92 Darüber hinaus scheint es nicht angemessen, darauf abzustellen, ob ein der Mitbestimmung unterliegendes Unternehmen beteiligt ist. Dies kann, insbesondere wenn der formwechselnde Rechtsträger mitbestimmungsfrei war, schwierig zu ermitteln sein. Solche Zweifel auszuräumen, soll aber gerade mit den Regelungen der §§ 97 ff erreicht werden, so dass es konsequent wäre, diese immer, dh auch bei ursprünglich mitbestimmungsfreien Gesellschaften, anzuwenden. Noch weitgehender an dem Zweck der Rechtssicherheit der §§ 97 ff vorbei argumentiert die zuerst genannte Auffassung für die Fälle, in denen die Anwendbarkeit des § 203 UmwG zweifelhaft ist.93 Da sich die Argumentation vor allem auf den Erhalt der Amtskontinuität stützt, würde mit der Entscheidung für die Anwendbarkeit des § 203 Satz 1 UmwG zugleich gegen die Anwendbarkeit des Statusverfahrens entschieden. Zweifel über die richtige Besetzung des Aufsichtsrats auszuräumen, ist aber der genuine Zweck der §§ 97 ff, die damit in solchen Fällen richtigerweise zur Anwendung kommen müssen.94 § 203 UmwG geht zumindest insofern den §§ 97 ff nicht vor, da die Vorschrift anders als die §§ 97 ff keine verfahrensmäßige Möglichkeit bietet, um Zweifelsfragen zu klären. 21 Um den Zielsetzungen sowohl der §§ 97 ff als auch des § 203 UmwG gerecht zu werden, erscheint Folgendes richtig: Das Statusverfahren ist bei Beteiligung einer Aktiengesellschaft an einem Formwechsel grundsätzlich immer durchzuführen (Rdn 22). Die Ämter der Aufsichtsratsmitglieder erlöschen aber nur bei materiell anderer Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Rdn 23). Für den Formwechsel in eine Aktiengesellschaft ergibt sich das nunmehr aus § 197 Satz 3 UmwG. Danach gilt § 31 AktG, der in Abs 3 Satz 3 eine entsprechende Regelung enthält. Im Fall der Beteiligung einer Aktiengesellschaft an einem Formwechsel gebietet be22 reits der Normzweck grundsätzlich die Einleitung des Statusverfahrens, da wegen der Anwendbarkeit der mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften für diese Rechtsform in der

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88 Lutter/Decher/Hoger UmwG5 § 203, 12; Kallmeyer/Meister/Klöcker UmwG6 § 197, 74 f; siehe auch ErfK/Oetker18 §§ 97–99 AktG, 3, Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 124. Speziell zum Formwechsel in eine Personenhandelsgesellschaft Horn/Wackerbarth in: FS Söllner 2000, S 447, 459. 89 Goutier/Knopf/Tulloch/Laumann UmwG § 203, 6 ff, ein Statusverfahren für möglich haltend wohl auch Krause-Ablaß/Link GmbHR 2005, 731, 735. 90 Goutier/Knopf/Tulloch/Laumann UmwG § 203, 6. 91 Das hat Goutier/Knopf/Tulloch/Laumann UmwG § 203, 7 aber offensichtlich nicht bedacht, wenn sie einerseits von einem Fortdauern des mitbestimmten Aufsichtsrats sprechen und zugleich die das Statusverfahren für anwendbar erklären. 92 Begründung RegE bei Ganske UmwG, S 205. 93 Dazu zB Lutter/Decher/Hoger UmwG5 § 203, 9 f. 94 Insoweit zutreffend Goutier/Knopf/Tulloch/Laumann UmwG § 203, 10.

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Regel Fragen der Aufsichtsratsbesetzung klarzustellen sind.95 Soweit in die Rechtsform der Aktiengesellschaft gewechselt wird, die den mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften unterliegt, wird praktisch immer zu klären sein, ob der Aufsichtsrat nunmehr richtig besetzt ist.96 Soweit es sich bei dem formwechselnden Rechtsträger um eine Aktiengesellschaft handelt, gilt es über den Fortbestand der Arbeitnehmerbeteiligung durch das Statusverfahren Klarheit zu schaffen. Nur wenn zweifelsfrei auszuschließen ist, dass sich durch den Formwechsel Fragen der gesetzlichen Regelung über die mitbestimmungsrechtliche Zusammensetzung des Aufsichtsrats stellen, kann von einem Statusverfahren abgesehen werden. Der Grundsatz gilt danach für den Fall nicht, dass es sich um eine Aktiengesellschaft mit einem Aufsichtsrat ohne Arbeitnehmerbeteiligung handelt und der neue Rechtsträger unter keinen Umständen einer gesetzlichen Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats unterliegt, wie es beispielsweise bei der Umwandlung in eine Personengesellschaft der Fall ist.97 Das gilt unabhängig davon, ob bei der Personengesellschaft durch entsprechende Satzungsregeln ein Aufsichtsrat gebildet wird,98 denn die Sicherung statutarischer Regelungen wird von den §§ 97 f f nicht erfasst.99 Für die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft bestimmt nunmehr § 197 Satz 3100 die Anwendbarkeit von § 31 und damit auch des § 31 Abs 3 Satz 2 und der sinngemäßen Geltung der §§ 97 bis 99.101 Von § 203 UmwG wird die Regelung des § 97 Abs 2 Satz 1 aber insoweit modifiziert, 23 als die Ämter der Aufsichtsratsmitglieder nur erlöschen, wenn der Vorstand andere als die bisherigen Vorschriften für anwendbar erklärt (wobei hier rein formale Änderungen in der Verweisungskette außer Betracht bleiben) oder die tatsächliche Zusammensetzung sich nach den jeweiligen Entscheidungen zu ändern hat.102 Ansonsten besteht das Amt der Aufsichtsratsmitglieder bis zum regulären Ablauf der Amtszeit fort.103 Dies ergibt sich für den Fall, dass das Gericht den Antrag nach § 98 auf Änderung der derzeitigen Zusammensetzung zurückweist, ohnehin aus dem Gesetz (§ 98 Abs 4).104 Für den Fall, dass die Bekanntmachung des Vertretungsorgans unangefochten bleibt und damit der bisherigen Zusammensetzung entspricht, ist dieser Fall lediglich nicht bedacht worden, da der Vorstand nach der Vorstellung des Gesetzgebers gemäß § 97 nur tätig werden sollte, wenn sich die Zusammensetzung ändert.105 Diese Lösung entspricht weitgehend der

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95 Gegen ein Statusverfahren Parmentier AG 2006, 476, 480 ff, freilich mit Verweis auf den damaligen RefE, 484, dies mit einschränkender Auslegung. 96 Keine Änderung der Zusammensetzung erfolgt insbesondere bei der Umwandlung einer GmbH oder KGaA in eine AG, MünchKomm/Habersack4 9. 97 Anders Lutter/Decher UmwG5 § 203, 12, der grundsätzlich das Statusverfahren auch bei Formwechsel in eine mitbestimmungsfreie Rechtsform anwenden will; offen allerdings für den hier angenommenen Sachverhalt eines mitbestimmungsfreien formwechselnden Rechtsträgers. 98 AA insoweit Goutier/Knopf/Tulloch/Laumann UmwG § 203, 7, der das Verfahren anwenden will, wenn in die Rechtsform einer Personengesellschaft gewechselt wird und dort auf Grund statutarischer Bestimmungen ein Aufsichtsrat in gleicher Weise zu bilden ist. 99 Oben I.2., Rdn 3, Großkomm/Oetker5 § 1 MitbestG, 11; vgl auch § 95 III.6.b.aa., Rdn 96 und III.6.b.bb., Rdn 103. 100 Eingeführt durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsrechts vom 19.4.2007, BGBl I 542. 101 MünchKomm/Habersack4 10. 102 Vgl für die Regelungen nach altem Umwandlungsrecht zB Großkomm/Meyer-Landrut3 § 363, 3 mwN, sowie unten Fn 106. 103 Im Ergebnis ebenso wohl RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 19; Goutier/Knopf/Tulloch/Laumann UmwG § 203, 7; vgl Rdn 20, Fn 91. 104 Vgl § 98 V.2., Rdn 54. 105 Erfasst werden kann so auch der Formwechsel einer Co KG, zum Streitstand Wulff/Buchner ZIP 2007, 314, 318.

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herrschenden Meinung zum alten Umwandlungsrecht.106 Für die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft ergibt sich dies nunmehr aus § 197 Satz 3 UmwG, der auf § 31 und damit auch auf die entsprechende Regelung in § 31 Abs 3 Satz 3 verweist. dd) Grenzüberschreitende Umwandlung (MgVG und MitbestBeiG). Zutreffend ist ein Statusverfahren auch bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung nach dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) durchzuführen, es ändert sich das Mitbestimmungsstatut.107 Ein Antrag nach § 98 soll erst nach Eintragung der aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgegangenen Gesellschaft möglich sein, erst zu diesem Zeitpunkt greife die gesetzliche Auffanglösung ein.108 Zutreffend erscheint es auch hier, eine frühere Bekanntmachung zuzulassen.109 Das Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz110 vom 23. August 1994,111 in der an 25 das ebenfalls novellierte Umwandlungssteuergesetz angepassten Form (Gesetz vom 28. Oktober 1994),112 wurde aus Anlass der steuerrechtlichen EG-Fusionsrichtlinie (90/ 434/EWG) 113 erlassen, mit der grenzüberschreitende Fusionen, Spaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und der Austausch von Anteilen durch den Abbau steuerrechtlicher Hemmnisse erleichtert werden sollen.114 Im Rahmen der Einführung der Europäischen Gesellschaft wurden die zentralen Normen durch das Gesetz über steuerliche Maßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEStEG) geändert.115 Das SEStEG hat bereits die Vorgaben der Richtlinie für grenzüberschreitende Verschmelzungen mit berücksichtigt.116 Die umwandlungsteuerrechtlich nunmehr privilegierten Vorgänge im Rahmen einer grenzüberschreitenden Fusion (Einbringung von Anteilen oder (Teil-)Betrieben, §§ 23 Abs 4, 23 Abs 1 bis 3 UmwStG) können bei einer deutschen Gesellschaft den Wegfall der Voraussetzungen über die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat zur Folge haben. Nach Art 11 Abs 1 lit b der Richtlinie können die Mitgliedstaaten Ausnahmen oder Abweichungen von der Richtlinie vorsehen, wenn die grenzüberschreitende Maßnahme dazu führt, dass die Voraussetzungen für die bis zu dem Vorgang bestehende Vertretung der Arbeitnehmern in den Organen der Gesellschaft nicht mehr erfüllt sind;117 dies gilt sowohl für eine an dem Vorgang beteiligte oder auch für eine an dem Vorgang nicht beteiligte Gesellschaft.118

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106 Vgl Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG2 § 6, 27; Baumbach/Hueck13 § 363, 3, 9; Köstler BB 1993, 81 f; Fuchs/Köstler Aufsichtsratswahl3, Rdn 185; Hanau/Ulmer MitbestG § 6, 37; Raiser MitbestG4 § 6, 19; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 15, 212. 107 Krauel/Mense/Wind Der Konzern 2010, 541, 550. 108 Thüsing/Forst in Habersack/Drinhausen2, SE-Recht, § 24 MgVG, 7. 109 Allgemein unten II.4., Rdn 56 f. 110 Gesetzestext abgedruckt bei Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 93. Dazu Joost in: FS Richardi 2007, S 573, 579 ff. 111 BGBl I 2228. 112 BGBl I 3267. 113 ABlEG L 225/1 v 20.8.1990. Davon zu unterscheiden ist die gesellschaftsrechtliche Fusionsrichtlinie 78/855/EWG, ABlEG L Nr 295 v 20.10.1978. 114 Ausführlich zum Ganzen Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 92 ff. Dazu auch Hanau ZGR 2001, 75, 100. 115 Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften (SEStEG) vom 7.12.2006, BGBl I 2782. 116 BegrRegE BTDrucks 16/2710, S 25. 117 Sachlich unverändert durch Richtlinie 2005/19/EG vom 17.2.2005 zur Änderung der Richtlinie 90/ 434/EWG, dort freilich Neufassung des Art 1 Abs 1, erfasst ist nun auch die Sitzverlegung der SE und SCE. 118 Dies gilt nach Art 11 Abs 2 bis zur gemeinschaftsweiten Regelung der Vertretung der Arbeitnehmer in den Gesellschaftsorganen. Vgl zur Fusionsrichtlinie auch die Richtlinie zur Angleichung der

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In Deutschland greift das MitbestBeiG mit einer Fiktion ein. Danach ist dann, wenn 26 es zu einem Eingriff in das bestehende Mitbestimmungsstatut kommt, im Hinblick auf die vor dem Vorgang angewendeten Vorschriften über die unternehmerische Mitbestimmung die Einbringung als nicht erfolgt zu behandeln (§ 1 MitbestBeiG). § 1 Satz 1 MitbestBeiG stellt nun allgemein auf eine Einbringung von Anteilen nach § 21 Abs 1 UmwStG bzw eine Einbringung von Betrieben oder Teilbetrieben ab. Voraussetzung für die Anwendung ist nunmehr, dass die übernehmende Gesellschaft nicht unbeschränkt steuerpflichtig iSv § 1 Abs 1 KStG ist. § 2 MitbestBeiG sieht Ausnahmen von dieser Fiktion vor, dies bei steuerlicher Ansetzung des eingebrachten Betriebsvermögens oder der Anteile mit dem tatsächlichen Wert119 sowie wenn die Arbeitnehmerzahl auf in der Regel weniger als ein Viertel der Mindestzahl für das Eingreifen der Arbeitnehmermitbestimmung sinkt.120 Die Durchführung des Statusverfahrens ist geboten, wenn Streit darüber besteht, ob die Fiktion des § 1 MitbestBeiG eingreift bzw ob einer der Ausnahmetatbestände des § 2 MitbestBeiG vorliegt und wenn bei Nichtvorliegen der Fiktion eine andere Aufsichtsratsbesetzung zwingend wäre.121 Kritisch zur Vereinbarkeit der Ewigkeitsregelung mit dem Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG Büdenbender.122 ee) Erstmalige Bildung eines Aufsichtsrats. Ergibt sich durch eine Umwandlung 27 erstmals die gesetzliche Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats, so ist das Statusverfahren stets anwendbar.123 Das gilt nach Sinn und Zweck des Statusverfahrens, obwohl diese Fälle vom Wortlaut der §§ 97 ff nicht erfasst werden. Denn für die Aktiengesellschaft, für die stets ein Aufsichtsrat zu bilden ist,124 ergibt sich die Anwendbarkeit der §§ 97 ff im Gründungsstadium über die Verweisung in §§ 30, 31.125 Da aber gemäß § 197 Satz 2 UmwG die Vorschriften über den ersten Aufsichtsrat nicht anwendbar sind,126 kann zB in den Fällen eines Formwechsels in eine Aktiengesellschaft zum ersten Mal ein Aufsichtsrat zu bilden sein.127 Hier, ebenso wie in den Fällen der erstmaligen Mitbestimmungspflichtigkeit einer GmbH, ist das Statusverfahren durchzuführen.128 Dies wird mit der Verweisung in § 27 EGAktG begründet, der eine entsprechende Anwendung vorsieht. e) Entsprechende Anwendung des Statusverfahrens. Vereinzelt wird eine ent- 28 sprechende Anwendung des Statusverfahrens angenommen. Nach Altmeppen soll sich

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Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen vom 12.3.2001, ABlEG L 85/16 vom 22.3.2001, hierdurch aufgehoben die Richtlinie 77/187/EWG vom 14.2.1977, ABlEG Nr L 61/26 vom 5.3.1977. 119 Kritisch Joost in: FS Richardi 2007, S 573, 580 (Mitbestimmung wird abkäuflich gestellt). 120 Kritisch Joost in: FS Richardi 2007, S 573, 582 (Differenzierung zwischen Alt- und Neuunternehmen sachwidrig). 121 Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 121. 122 Büdenbender ZIP 2000, 385, 401. 123 Goutier/Knopf/Tulloch/Laumann UmwG § 203, 8; Lutter/Decher/Hoger UmwG5 § 203, 13 mwN. 124 § 95 II.1., Rdn 46 ff. 125 Dazu oben I.3.b., Rdn 9 und Erl bei §§ 30, 31. 126 Vgl aber Joost in: FS Claussen 1997, S 187, 195 f, der den § 197 Abs 2 teleologisch auf die Fälle reduziert, in denen bereits vor der Umwandlung ein Aufsichtsrat bestand. Das Problem stellt für die erstmalige Anwendung des MitbestG wegen § 6 Abs 2 MitbestG nicht, da diese Vorschrift auch für die Bildung eines Aufsichtsrates ausdrücklich auf die §§ 97 ff verweist; dazu WKS/Wißmann5 § 6 MitbestG, 8. 127 Beispiele bei Lutter/Decher UmwG5 § 203, 7. 128 BAG GmbHR 2009, 1039; BegrRegE bei Ganske UmwG, S 22; Lutter/Decher UmwG5 § 203, 13; Widmann/Mayer/Vossius UmwR § 203, 37 mwN; Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 46; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck GmbHG21 § 52, 15; wohl auch Joost in: FS Claussen 1997, S 187, 195 f, der § 31 für anwendbar erklärt; nun auch Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff GmbHG19 § 52, 38; aA noch Hölters/Simons2 9; Lutter/Hommelhoff GmbHG16 § 52, 22; Fitting/Kaiser/Heither/Engels20 § 77 BetrVG 1952, 12.

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bei entgegen den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes zusammengesetzten Aufsichtsratsausschüssen die Wirksamkeit der vom falsch zusammengesetzten Aufsichtsratsausschuss geschlossenen Vorstandsverträge aus einer entsprechenden Anwendung des Statusverfahrens ergeben.129 Weiter wurde bei Satzungsänderungen, die eine Vergrößerung oder Verkleinerung des Aufsichtsrats zum Gegenstand haben, eine entsprechende Anwendung des Statusverfahrens angenommen.130 Eine entsprechende Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften ist grundsätzlich möglich.131 Jedenfalls in den genannten Fällen fehlt es aber an hinreichend klaren Vorgaben des materiellen Rechts.132 Dem materiellen Recht kann nicht entnommen werden, dass allein wegen einer Satzungsänderung alle Aufsichtsratsmitglieder ihr Amt verlieren sollen und Neuwahlen auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat durchzuführen sind,133 möglich ist nur die Durchführung eines freiwilligen Statusverfahrens, das entsprechend den Regeln zum ersten Aufsichtsrat nicht zur Amtsbeendigung führt.134 Probleme einer unwirksamen Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen und des Abschlusses von unwirksamen Verträgen mit Vorstandsmitgliedern können bereits mit den Regeln über fehlerhafte Dauerschuldverhältnisse angemessen gelöst werden.135 Auch im Übrigen erscheint bei einer analogen Anwendung der Vorschriften des Statusverfahrens Zurückhaltung geboten. Angenommen wird eine entsprechende Anwendung mit Blick auf den Finanzexperten nach § 100 Abs 5,136 dies folgt aber auch nicht aus der Einordnung des § 100 Abs 5 als Besetzungsregel.137 Wie bei einer Besetzung entgegen § 96 Abs 4 ist die Wirksamkeit der Bestellung im Rahmen einer Anfechtungsklage zu klären, was de lege lata freilich zu Rechtsunsicherheit führen kann. 29

f) Sanktionen. Ist die Anwendbarkeit des Statusverfahrens nach dem zuvor Gesagten angezeigt, so ist die Durchführung obligatorisch. Ein Verstoß führt zur Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl, wenn die Zusammensetzung des Aufsichtsrats unter Verstoß gegen das Kontinuitätsprinzip des § 96 Abs 4 geändert wird (§ 250 Abs 1).138 Eine pflichtwidrige Untätigkeit des Vorstands, hat dagegen allein haftungsrechtliche Konsequenzen: Der Vorstand haftet hier gemäß § 93, wenn er seine Pflichten der Bekanntmachung nach §§ 97, 98 versäumt. Andere Personen haften dagegen nicht (näher zur Pflichtenstellung und Haftung unten II.1.b., Rdn 39, II.4.a., Rdn 56, II.5.a., Rdn 63). Die Durchführung eines Statusverfahrens kann in der Aktiengesellschaft nicht nach § 407 erzwungen werden,139 fehlt es an einem Aufsichtsrat, auch nicht durch ein Ordnungsgeld wegen eines fehlenden Aufsichtsratsberichts.140

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4. Europäische Gesellschaft (SE). Für die dualistische SE gilt mangels einer Regelung in der SE-Verordnung bzw in Anwendung derselben das nationale Aktienrecht ent-

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129 130 131 132 1003. 133 134 135 136 137 138 139 140

Altmeppen in: FS Brandner 1996, S 3, 21. Oetker ZHR 149 (1985) 575, 585. Zum Spruchstellenverfahren BGHZ 153, 47 (Macroton). Zu den Voraussetzungen einer entsprechenden Anwendung Markus Roth NZG 2003, 998,

Hierzu § 95 III.6.b., Rdn 92 ff. Näher unten I.6., Rdn 34 ff. Hierzu § 108 VI.4.b.bb., Rdn 183 ff. Drygala in Schmidt/Lutter3 7; Staake ZIP 2010, 1013, 1021 ff. So freilich Staake ZIP 2010, 1013, 1022. Dazu Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 11 ff. BVerfG AG 2014, 247 Rdn 28 aE; Spindler in Spindler/Stilz3 1. BVerfG AG 2014, 247 Rdn 18 ff.

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sprechend.141 Für die monistische SE regelt § 25 SEAG die Einleitung des Statusverfahrens in Anlehnung an § 97 AktG. Zuständig für die Bekanntmachung ist der Verwaltungsratsvorsitzende.142 Freilich ist der Anwendungsbereich des Statusverfahrens bei einer Europäischen Gesellschaft damit noch keineswegs geklärt. Streitig ist etwa, ob zur Klärung der Wirksamkeit einer Beteiligungsvereinbarung ein Statusverfahren durchgeführt werden kann,143 zutreffend ist dies zu bejahen. Hierfür spricht allein schon die Klärung der Wirksamkeit der Vereinbarung,144 deshalb sprechen die besseren Gründe zudem für die Durchführung eines Statusverfahrens bei Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine SE mit Aufsichtsorgan.145 Auch die Ämterkontinuität bei Umwandlung in eine dualistisch verfasste SE ist streitig,146 empfohlen wird eine vorsorgliche Neubestellung.147 5. Statusverfahren und Europäisches Recht a) Im Europarecht nur Regelung des Verhandlungsverfahrens (SE). Regelungen 31 zum Statusverfahren kennt das europäische Recht nicht, geregelt wird nur das zur Arbeitnehmerbeteiligung führende Verhandlungsverfahren bei einer SE148 oder bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung.149 Die Kosten des Statusverfahrens dürften auch nicht unter die Rechtsprechung des EuGH zu europarechtswidrigen Handelsregistergebühren fallen.150 b) Pflicht zur Einleitung wegen Europarechtswidrigkeit der Mitbestimmung? 32 Teilweise wird eine Pflicht zur Einleitung eines Statusverfahrens wegen Europarechtswidrigkeit der deutschen unternehmerischen Mitbestimmung angenommen.151 Zutreffend ist das Statusverfahren auch bei rechtlichen Fehlbeurteilungen und Änderungen von Mitbestimmungsgesetzen152 einzuleiten, nicht nur bei tatsächlichen Änderungen. Eine Unvereinbarkeit mitbestimmungsrechtlicher Regelungen mit höherrangigem Recht ist ebenfalls tauglicher Grund, so hat etwa das BVerfG einmal Teile der Montanmitbestimmung für verfassungswidrig erklärt.153 Die Einleitung eines Statusverfahrens ist auch zur Klärung der Vereinbarkeit der Auslegung der deutschen Mitbestimmung mit dem Europarecht möglich, es kann so das einschlägige Mitbestimmungsstatut festgestellt werden.154 Aktuelle Bedeu-

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141 Bungert/Gotsche ZIP 2013, 649, 651: Statusverfahren verfügbar. 142 Begründung des Regierungsentwurfs zum SEEG, BT-Drucks 15/3405, S 37: Die Zusammensetzung des Verwaltungsrats ist eine strukturelle Frage der Gesellschaft, keine Angelegenheit der Geschäftsführung. 143 Ablehnend Habersack Der Konzern 2008, 67, 72 f; Kiem Der Konzern 2010, 275, 282 f. 144 Noch zum Dreiteilbarkeitsgebot (Aufsichtsorgan) LG Nürnberg-Fürth AG 2010, 384, kritisch Forst AG 2010, 350, zustimmende Besprechung von Kiefner/Friebel NZG 2010, 537, mit Aufzeigen von Handlungsoptionen Seibt ZIP 2010, 1057, auf Rechtsunsicherheiten hinweisend (sowie de lege ferenda zustimmend) Kiem Der Konzern 2010, 275. 145 Kleinhenz/Leyendecker-Langner AG 2013, 507, 513 f, auch später ist ein Statusverfahren zulässig, LG Frankfurt ZIP 2018, 732; LG München I ZIP 2018, 1546, 1547. 146 Dazu auch Kowalski/Schmidt DB 2009, 551, 555. 147 Wißmann in: FS Richardi 2007, S 841, 851 f; Kleinhenz/Leyendecker-Langner AG 2013, 507, 512. 148 Dazu soeben I.4., Rdn 30, § 96 II.1.b, Rdn 24 f. 149 Dazu § 96 II.2.e., Rdn 41 f. 150 Vgl EuGH ZIP 2001, 1145. 151 Hellwig/Behme in: FS Hommelhoff 2012, S 343, 355 ff. Einen entsprechenden Antrag zurückgewiesen hat das OLG München, AG 2018, 375, 376. 152 Spindler in Spindler/Stilz3 4, 6. 153 BVerfGE 99, 366 (MitbestErgG). 154 So der Vorschlag von Drygala in Schmidt/Lutter3 § 96, 30, dazu auch Wansleben WM 2017, 785, 794.

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tung hat die Frage durch die Vorlage des Kammergerichts zum EuGH erhalten.155 In diesem hat der EuGH jedenfalls für die Vorlagefrage eine Vereinbarkeit der deutschen unternehmerischen Mitbestimmung mit europäischen Vorgaben angenommen.156 Zutreffend können Vorstand und Aufsichtsrat von der Einleitung eines Statusverfah33 rens absehen. Eine Pflicht zur Einleitung eines Statusverfahrens käme nur in Betracht, wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung (oben § 96 II.1.c., Rdn 26 ff) und trotz der Erzberger-Entscheidung des EuGH157 von einem Entfallen der Mitbestimmung ausgeht bzw mit dem Landgericht Frankfurt eine Berücksichtigung der im EU-Ausland beschäftigten Arbeitnehmer bei den Schwellenwerten befürwortet.158 Generell ist es nicht Aufgabe des Statusverfahrens, zur Rechtsfortbildung beizutragen, es kann mit guten Gründen auch von der Europarechtskonformität der Mitbestimmung ausgegangen werden. Von vornherein keine Pflicht zur Einleitung des Statusverfahrens besteht, sofern von Vereinbarkeit mit Unionsrecht ausgegangen wird.159 6. Klarstellende Regelungen, Satzungsänderungen und Vereinbarungen. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sind die verschiedenen Mitbestimmungsstatute zwingend und greift das Statusverfahren nur bei einer Änderung des gesetzlichen Mitbestimmungsstatuts ein. Freilich besteht das Bedürfnis an einer rechtssicheren Klärung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats darüber hinaus. Es kann sich deshalb die Durchführung eines freiwilligen Statusverfahrens anbieten. Eine die rechtssichere Zusammensetzung betreffende Lücke im gesetzlichen Mitbestimmungsregime kommt aus unterschiedlichen Gründen in Betracht. So ist anerkannt, dass durch Vereinbarung eine Klarstellung gesetzlicher Regeln erfolgen kann.160 Nach dem Bundesarbeitsgericht findet das Statusverfahren bei Satzungsänderungen Anwendung.161 Weiter wird bereits seit Erlass des MitbestG 1976 vertreten, dass im Rahmen der Mitbestimmung auch im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, was Fragen der aktiven Wahlberechtigung, der Wählbarkeit, des zuständigen Wahlorgans aufwirft. Explizit dem Statusverfahren unterstellt ist nur, ob infolge im Ausland beschäftigter Arbeitnehmer die Schwellenwerte der verschiedenen mitbestimmungsrechtlichen Regelungen erreicht sind. Auch sonst besteht aber in den genannten Fällen ein Bedürfnis, die Zusammensetzung des Aufsichtsrats abstrakt rechtssicher feststellen zu können, dies insbesondere aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Rechtsfolgen einer fehlerhaften Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern. 35 In den genannten Fällen ist eine Beendigung des Aufsichtsratsmandats gesetzlich nicht vorgesehen, so dass eine andere Zusammensetzung grundsätzlich erst zur nächsten Aufsichtsratswahl in Frage kommt. Wie beim nach § 31 Abs 3, 5 mitbestimmten ersten Aufsichtsrat sollte ein gesetzlich nicht zwingend vorgesehenes Statusverfahren nicht zur Beendigung des Mandats führen, das ist nur bei Wechsel des Status angemessen. Angeknüpft werden kann an die das Statusverfahren auch bei Satzungsänderung anwendende Ansicht,162 die einen Eingriff in bestehende Amtsverhältnisse ablehnt.163 Freilich kön-

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155 156 157 158 159 160 161 162 163

KG AG 2015, 872, dazu auch Hüffer/Koch13 § 98, 3. Rechtssache C-566/15 (Konrad Erzberger gegen TUI AG) AG 2017, 577. EuGH AG 2017, 577 (C-588/15, Erzberger), dazu § 96 II.1.c, Rdn 28 f. LG Frankfurt AG 2015, 371; Hüffer/Koch13 § 98, 3: vom EuGH nicht abschließend entschieden. Spindler in Spindler/Stilz3 7. § 96 IV.1., Rdn 75 f. BAG AG 1990, 361, 362, dazu § 95 III.6.b.aa., Rdn 96. Dazu allgemein § 95 III.6.b.aa., Rdn 96. WKS/Wißmann5 § 7 MitbestG, 11 f, 13 f.

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nen Aufsichtsratsmitglieder sofort zugewählt werden, wenn eine Satzungsänderung eine Vergrößerung des Aufsichtsrats vorsieht. Auch klarstellende Regelungen sowie Vereinbarungen über die Mitbestimmung 36 im Ausland beschäftigter Arbeitnehmer können nach Bestätigung in einem Statusverfahren gerichtsfest zur Grundlage der Bestellung von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern gemacht werden.164 Bei Berücksichtigung von im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern ergibt sich das praktische Bedürfnis bereits aus der Einschränkung des Anwendungsbereichs deutscher Mitbestimmungsregeln. Die Berücksichtigung von im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern verringert die Anzahl der Sitze, die durch die Wahl nach den gesetzlichen Bestimmungen besetzt werden können und macht überdies Bestimmungen über das Wahlverfahren notwendig, da die deutschen Regeln für die Bestellung durch im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer nicht passen.165 II. Die Bekanntmachung durch den Vorstand (Abs 1) 1. Pflicht zur Bekanntmachung a) Erster Aufsichtsrat.166 Für den ersten Aufsichtsrat schließt § 30 Abs 2 die Anwen- 37 dung der Vorschriften über die Bestellung von Arbeitnehmervertretern grundsätzlich aus. Die Amtszeit des bei Gründung eingesetzten ersten Aufsichtsrats ist allerdings begrenzt (30 Abs 3 Satz 1). Der neue Aufsichtsrat ist sodann nach § 96 Abs 1 unter Beachtung der mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften zusammenzusetzen. Hierfür ist nach § 96 Abs 4 das Verfahren gemäß § 97 bzw § 98 durchzuführen. Gemäß § 30 Abs 3 Satz 2 hat daher der Vorstand rechtzeitig vor Ablauf der Amtszeit des ersten Aufsichtsrats (mit Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das erste (Rumpf-)Geschäftsjahr beschließt, siehe 30 Abs 3 Satz 1), das Verfahren nach § 97 durch die Bekanntmachung einzuleiten. Im Übrigen gelten die §§ 98, 99.167 Zweck des § 30 Abs 3 ist es, dass möglichst von vornherein die richtige Form für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gewählt wird, jedenfalls aber eine Form, gegen die kein Beteiligter Widerspruch erhebt.168 Auch aus Gründen der Rechtsklarheit ist stets ein Statusverfahren durchzuführen,169 nach der Gegenansicht bedarf es der Bekanntmachung nach § 97 nur, wenn der Aufsichtsrat künftig mitbestimmt zusammenzusetzen ist.170 Auch der erste Aufsichtsrat soll mitbestimmt sein, wenn bei einer Sachgründung 38 oder Sachübernahme ein Unternehmen oder ein Unternehmensteil eingebracht wird. Der Vorstand hat dann gemäß § 31 Abs 3 Satz 1 unverzüglich nach der Einbringung oder Übernahme das außergerichtliche Verfahren nach § 97 einzuleiten oder das Gericht nach § 98 anzurufen. Hier gilt im Unterschied zu einer Gründung ohne Unternehmenseinbringung, dass die Arbeitnehmervertreter sofort nach Übernahme berücksichtigt werden müssen, ohne dass für sie auch die zeitliche Beschränkung der Amtszeit gilt (§ 31 Abs 5). Die §§ 97 bis 99 gelten nach § 31 Abs 3 Satz 2 entsprechend.171

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164 165 166 137. 167 168 169 170 171

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Explizit ein Statusverfahren auch bei anderen vertraglichen Vorschriften zulassend § 25 SEAG. Dazu auch Henssler ZFA 2018, 174, 187 ff, 192 ff (de lege ferenda). Für Einzelheiten siehe Großkomm/Röhricht/Schall5 §§ 30, 31, für eine Neufassung Thoelke AG 2014, Näher dazu Großkomm/Röhricht/Schall 5 § 30, 21 ff. Baumbach/Hueck13 §§ 97–99, 2. Großkomm/Röhricht/Schall5 § 30, 21. Thoelke AG 2014, 137, 144 f. Drygala in Schmidt/Lutter3 5, dazu auch MünchKomm/Habersack4 6.

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b) Spätere Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse. Der Vorstand ist verpflichtet dafür zu sorgen, dass der Aufsichtsrat nach den maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften (den in § 96 Abs 1 genannten Möglichkeiten) zusammengesetzt ist.172 Da die gesetzlich vorgesehene Zusammensetzung an veränderliche tatsächliche Voraussetzungen anknüpft (insbesondere Grundkapital und Arbeitnehmerzahl), kann ein ursprünglich richtig besetzter Aufsichtsrat (oben II.1.a., Rdn 37, 38) auf Grund einer Änderung der Umstände, die für die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat der Gesellschaft nach den Mitbestimmungsgesetzen maßgebend sind, im Laufe der Zeit nicht mehr den gesetzlichen Vorschriften entsprechen (zu einzelnen Fallgestaltungen oben beim Anwendungsbereich I.3., Rdn 7 ff). Dies ist auch der Fall, wenn die Satzung dynamisch auf das jeweilige Mitbestimmungsstatut verweist.173 Der Vorstand ist verpflichtet, eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse im Auge zu behalten und aus eigener Initiative die Richtigkeit der Zusammensetzung des Aufsichtsrats zu überprüfen.174 Einen Anlass dazu bieten entsprechende Hinweise Antragsberechtigter und nicht Antragsberechtigter, jedenfalls aber die Angabe der durchschnittlichen Zahl der Arbeitnehmer im Anhang des Jahresabschlusses (§ 285 Nr 7 HGB). Gelangt der Vorstand zu der Ansicht, dass die Zusammensetzung nicht mehr den gesetzlichen 175 Vorschriften entspricht, so muss er unverzüglich das Verfahren nach § 97 (bzw nach § 98) einleiten.176 Die Bildung der Ansicht setzt selbst keinen Beschluss voraus 177 und ist nicht mit dem Beschluss gleichzusetzen, das Verfahren einzuleiten, sondern nur Grundlage für einen solchen (unten II.2., Rdn 46). Diese Pflicht trifft den Vorstand nach zutreffender Auffassung bereits, wenn abzusehen ist, dass sich in naher Zukunft die Verhältnisse derart ändern werden, dass mit Sicherheit eine Umgestaltung des Aufsichtsrats erforderlich werden wird 178 (näher dazu unten II.4.a., Rdn 56). Ist sich der Vorstand über die richtige Zusammensetzung im Klaren und erwartet er keinen Widerspruch von den nach § 98 Abs 2 Antragsberechtigten, so hat er seine Ansicht über die richtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach § 97 Abs 1 bekannt zu machen.179 Ansonsten kann das Verfahren nach § 98 durchzuführen sein (dazu unten Rdn 41 und die Erl zu § 98). In der Begründung des Regierungsentwurfs wird darauf hingewiesen, dass das Ver40 fahren nach § 97 die Einigkeit aller beteiligten Gruppen über die Besetzung des Aufsichtsrats erfordere.180 Zutreffend ist, dass die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ohne die Anrufung des Gerichts geändert werden kann, wenn sich die Beteiligten über die Zusammensetzung einig sind.181 Keinesfalls folgt aus der der Regierungsbegründung zum AktG 1965, dass der Vorstand nach § 97 nur tätig werden kann, wenn eine Einigung erzielt wurde. Dem Vorstand bleibt es in jedem Fall unbenommen, seine Ansicht über die richtige Zusammensetzung nach § 97 Abs 1 bekannt zu machen und es damit den anderen Beteiligten zu überlassen, Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu stellen.182 Die Ansicht des

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172 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 3; MünchKomm/Habersack4 1, 15, 28. 173 Zur Notwendigkeit eines Statusverfahrens in diesem Fall ausführlich MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 28, 62. 174 Hierzu explizit Geßler/Geßler 7. 175 Zu Änderungen der Satzung siehe § 95 III.6.b.aa., Rdn 96 und III.6.b.bb., Rdn 103. 176 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 3; Rittner DB 1969, 2165, 2167. 177 Möglicherweise anders Hüffer/Koch13 2. 178 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 3 aA jedenfalls bei Verschmelzungen Kaufmann-Lauven/Lenze AG 2010, 532, 536. 179 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 3; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen5, Rdn F 201. 180 BegrRegE bei Kropff AktG, S 127. 181 MünchKomm/Habersack4 15. 182 MünchKomm/Habersack4 15.

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Vorstands ist in jedem Fall maßgeblich (Abs 1 Satz 1) und hat, soweit bekannt gemacht, auch dann die in Abs 2 bestimmte Wirkung, wenn seine Ansicht nicht gesetzeskonform ist.183 Es besteht keine Pflicht des Vorstands, sich mit den nach § 98 Abs 2 Antragsberechtigten vor Einleitung eines Verfahrens nach § 97 in Verbindung zu setzen.184 Aus Zweckmäßigkeitsgründen werden solche Konsultationen aber nahe liegen.185 Rechnet der Vorstand mit Widerspruch gegen das von ihm für anwendbar gehaltene 41 Mitbestimmungsregime oder bestehen Meinungsverschiedenheiten bzw Rechtsunsicherheit im Vorstand über das anwendbare Mitbestimmungsstatut und damit über die richtige Besetzung des Aufsichtsrats, so kann der Vorstand von dem Verfahren nach § 97 Abs 1 absehen und sofort die gerichtliche Entscheidung nach § 98 beantragen.186 Die sofortige Einleitung des gerichtlichen Verfahrens wird empfohlen, wenn die anwendbaren Vorschriften streitig oder unklar sind,187 teilweise wird sogar angenommen, dass der Vorstand zur Einleitung des gerichtlichen Verfahrens verpflichtet ist, wenn er sich bei sorgfältiger Prüfung keine Gewissheit über die Zusammensetzung verschaffen kann.188 Nach der Begründung des Regierungsentwurfs189 liegt es im Ermessen des Vor- 42 stands, ob er den Weg nach § 97 oder nach § 98 geht.190 Allerdings gilt dies nur mit der Einschränkung, dass der Vorstand sich nicht seiner Pflicht zur eigenständigen Prüfung der anwendbaren Gesetze entledigen kann, indem er ohne weiteres das Gericht anruft. Der Vorstand hat die konkreten Gegebenheiten und zu erwartende Widerstände abzuwägen.191 Soweit für eine Anrufung des Gerichts keine nachvollziehbaren Gründe gegeben sind, kann ein solches Verhalten, das für die Gesellschaft zusätzliche Kosten bedeutet, als Pflichtverletzung zu bewerten sein.192 Es besteht auch entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht193 keine Pflicht des Vorstands, bereits dann das Gericht gemäß § 98 anzurufen, wenn sich ihm nach sorgfältiger Prüfung Zweifel aufdrängen müssten, ob die gegenwärtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats noch richtig ist. Vielmehr hat er in diesem Fall zunächst selbst zu prüfen, welches Aufsichtsratsmodell statt des bisherigen in Frage kommt. Sodann kann er das Verfahren nach § 97 einleiten, das insoweit vorrangig ist. Solange der Vorstand in einer Situation, in der sich ihm Zweifel an der Richtigkeit der Zusammensetzung aufdrängen mussten, entweder nach § 97 oder nach § 98 tätig wird, hat er die ihm obliegenden Pflichten erfüllt, mit Ausnahme des Falles einer leichtfertigen Anrufung des Gerichts, die zu erheblichen Kosten und zu Unruhe in der Gesellschaft führt.194 Eine Pflicht zur Einleitung des Statusverfahrens besteht im Hinblick auf die Vielzahl anderer Antragsberechtigter nur, wenn das Festhalten am

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183 MünchKomm/Habersack4 15 unter Verweis auf Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 127. 184 Ebenso MünchKomm/Semler2 38 im Anschluss an Geßler/Geßler 10. 185 Ebenso MünchKomm/Semler2 38 im Anschluss an Geßler/Geßler 10; weiter gehend Godin/Wilhelmi4 2, der Konsultationen mindestens mit dem Aufsichtsrat, den Betriebsräten und den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften empfiehlt. 186 MünchKomm/Habersack4 16 („typischerweise“); Spindler in Spindler/Stilz3 3; Grigoleit/Tomasic 4; v. Falkenhausen AG 1967, 309, 311 f; grundsätzlich wohl auch KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 4. Dies empfehlend Drygala in Schmidt/Lutter3 2. 187 Drygala in Schmidt/Lutter3 2. 188 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 5; Hellwig/Behme in: FS Hommelhoff 2012, S 343, 360 f. 189 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 127 und S 130. 190 Ebenso Drygala in Schmidt/Lutter3 2; Spindler in Spindler/Stilz3 3; v. Falkenhausen AG 1967, 309, 311 ff; Geßler/Käpplinger 8; im Ergebnis auch KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 4. 191 Geßler/Käpplinger 8. 192 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 4; aA Geßler/Käpplinger 8, nach dem „im Interesse der Gesellschaft der schnellste, wenn auch unter Umständen nicht kostengünstigste Weg vorzuziehen sein kann“. 193 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 5. 194 Insoweit richtig KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 5.

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bisherigen Mitbestimmungsmodell unvertretbar erscheint. In diesem Rahmen kann der Vorstand auch mit anderen Antragsberechtigten Verträge über das Mitbestimmungsstatut schließen. 43 Sofern bereits eine gerichtliche Entscheidung ergangen ist, ist der Vorstand ausnahmsweise nicht mehr darin frei, seine Ansicht über die Besetzung bekannt zu machen. Der Vorstand hat vielmehr die Ansicht des Gerichts zu respektieren. Setzt er sich mit einer anders lautenden Bekanntmachung darüber hinweg, so handelt er pflichtwidrig. Generell gilt nach einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung für die Einleitung des Statusverfahrens, sei es durch Bekanntmachung (auch durch eine mit der gerichtlichen Entscheidung übereinstimmende) oder die Anrufung des Gerichts, die Voraussetzung, dass sich die maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse geändert haben müssen.195 Allerdings macht ein möglicher Verstoß gegen die Pflicht, die gerichtliche Entscheidung zu respektieren, das Vorgehen des Vorstands nicht prozessual unzulässig.196 Auch hat seine unangefochtene Bekanntmachung weiterhin die Wirkung des § 97 Abs 2 (näher dazu unten IV.2., Rdn 89 f).197 44

c) Änderung bzw Überprüfung rechtlicher Grundlagen. Ein Statusverfahren war auch nach Einführung des MitbestG 1976 durchzuführen,198 es ist bei Änderungen der Mitbestimmungsregeln durchzuführen, die sich auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats auswirken.199 Genutzt werden kann das Statusverfahren ferner, um die Wirksamkeit der rechtlichen Grundlagen der Arbeitnehmermitbestimmung zu überprüfen. Praktisch wurde das, als das Bundesverfassungsgericht Teile der Montanmitbestimmung für verfassungswidrig erklärte.200 Genutzt werden könnte das Statusverfahren auch zur Klärung der Vereinbarkeit der geltenden Regeln mit dem Unionsrecht,201 insoweit wird freilich ein gerichtliches Verfahren nach § 98 nahe liegen.202

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2. Zuständigkeit des Gesamtorgans. Das Verfahren nach § 97 kann nur der Vorstand als solcher einleiten.203 Einzelnen Vorstandsmitgliedern kommt diese Befugnis nicht zu, auch nicht, wenn sie im Vorstand überstimmt wurden.204 Dies folgt aus dem Grundsatz, dass der Vorstand über Leitungsaufgaben als Gesamtvorstand zu entscheiden hat.205 Auch bei der Einleitung des Statusverfahrens handelt es sich um eine solche herausgehobene Geschäftsführungsmaßnahme, über die der Gesamtvorstand in organschaftlicher Funktion zu befinden hat. Eine Übertragung der Entscheidungsbefugnis per Geschäftsordnung des Vorstandes oder per Satzung auf einzelne Vorstandsmitglieder ist nicht möglich. Auch genügt eine Vertretungsbefugnis nicht.206 Das einzelne Vorstandsmitglied muss jedoch im Vorstand auf die Einleitung des Bekanntmachungsverfahrens

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195 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 6; siehe auch IV.2., Rdn 89 f. 196 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 6. 197 MünchKomm/Habersack4 39; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 18; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 25; aA Geßler/Geßler 35 sowie sodann MünchKomm/Semler 84; nun wohl Spindler in Spindler/ Stilz3 36. 198 Lux BB 1976, 521. 199 Spindler in Spindler/Stilz3 4, 6. 200 Dazu oben I.3.c., Rdn 10. 201 Letztlich ablehnend Heidel/Breuer/Fraune4 4. 202 Dies als verpflichtend ansehend Hellwig/Behme in: FS Hommelhoff 2012, S 343, 360 f. 203 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 9; MünchKomm/Habersack4 17; Drygala in Schmidt/Lutter3 9. 204 Ebenso Godin/Wilhelmi4 2. 205 Hierzu BGHZ 149, 158 (Vorschläge zur Beschlussfassung der Hauptversammlung). 206 MünchKomm/Habersack4 17.

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dringen, wenn es der Ansicht ist, dass der Aufsichtsrat materiell nicht mehr richtig zusammengesetzt ist.207 Der Vorstand entscheidet durch Beschluss.208 Ist in der Satzung oder in der Ge- 46 schäftsordnung des Vorstands nichts anderes bestimmt, so ist gemäß § 77 Abs 1 Satz 1 Einstimmigkeit erforderlich. Die Ausführung der beschlossenen Bekanntmachung kann durch Vorstandsmitglieder in vertretungsberechtigter Anzahl erfolgen.209 Der Vorstand kann auch dann den Weg der Bekanntmachung nach § 97 wählen, wenn nicht alle Antragsberechtigten in der Bewertung der Sach- und Rechtslage übereinstimmen und so auch ein gerichtliches Verfahren nach § 98 eingeleitet werden könnte.210 Als Geschäftsführungsmaßnahme obliegt die Einleitung des Bekanntmachungsver- 47 fahrens nach § 97 ausschließlich dem Vorstand.211 Eine Delegation an andere Gremien bzw Weisungen anderer Gremien 212 sind nicht möglich. Das ergibt sich für den Aufsichtsrat bereits aus § 111 Abs 4 Satz 1,213 für die Hauptversammlung ist § 119 Abs 2 unanwendbar, da es sich um eine gesetzliche Pflicht handelt.214 Weder die Hauptversammlung noch der Aufsichtsrat können den Vorstand anweisen, die Bekanntmachung vorzunehmen.215 Andere Beteiligte sind damit immer darauf angewiesen, das gerichtliche Verfahren nach § 98 Abs 1 einzuleiten. Umgekehrt kann der Aufsichtsrat auch keinen Zustimmungsvorbehalt vorsehen.216 3. Inhalt der Bekanntmachung (Abs 1 Satz 1–3)217 a) Feststellung der unrichtigen Zusammensetzung (Abs 1 Satz 1). Die Bekannt- 48 machung hat nach Abs 1 Satz 1 („dies“) einleitend die Feststellung des Vorstands zu enthalten, dass der Aufsichtsrat nach Auffassung des Vorstands nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist.218 Das Gesetz stellt insoweit auf die Ansicht des Vorstands ab.219 Die maßgeblichen Bestimmungen können sich aufgrund anderer wirtschaftlicher Verhältnisse ändern, aber auch aufgrund anderer Einschätzung der rechtlichen Lage etwa der Leiharbeitnehmer220 oder der Arbeitnehmer bei ausländischen Tochtergesellschaften.221

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207 MünchKomm/Habersack4 17. 208 Spindler in Spindler/Stilz3 4, zur Änderung der tatsächlichen Verhältnisse (Bildung einer Ansicht) schon oben II.1.b., Rdn 39. 209 MünchKomm/Habersack4 18, so schon Geßler/Geßler 12; Godin/Wilhelmi4 2. 210 MünchKomm/Habersack4 16. 211 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 63; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 9; MünchKomm/Habersack4 17; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 9. 212 MünchKomm/Habersack4 19; Spindler in Spindler/Stilz3 4. 213 Explizit MünchKomm/Habersack4 19. 214 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 9, § 111, 88. 215 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 9; MünchKomm/Habersack4 19, vgl auch RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 9 mwN. 216 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 9; § 111, 88; MünchKomm/Habersack4 19. 217 Beispiel einer Bekanntmachung bei Happ/E. Vetter4 Formular 9.16. 218 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 10; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 65; MünchKomm/Habersack4 23; Drygala in Schmidt/Lutter3 12; Spindler in Spindler/Stilz3 21; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen5, Rdn F 201; wohl nicht für notwendig gehalten von Großkomm/Meyer-Landrut3 3. 219 Parmentier AG 2006, 476, 478. 220 Insoweit eine Berücksichtigung ablehnend OLG Hamburg AG 2014, 588, nach der Änderung der Rechtsprechung des BAG zu Betriebsräten, der nunmehr jedenfalls eine Berücksichtigung bei den Schwellenwerten des § 9 MitbestG annimmt, BAG AG 2016, 363. 221 Dazu oben § 96 II.1.c., Rdn 26 ff.

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b) Angabe der gesetzlichen Vorschriften (Abs 1 Satz 2). Gemäß Abs 1 Satz 2 sind zweitens die gesetzlichen Vorschriften anzugeben, die nach Ansicht des Vorstands maßgebend sind. Der Vorstand muss angeben, nach welchen Vorschriften der Aufsichtsrat nunmehr zu bilden sei. Dabei genügt die Nennung der Paragraphen und des Gesetzes; die Vorschriften müssen nicht wörtlich zitiert werden.222 Zweckmäßigerweise sollte der Vorstand aber konkret angeben, wie der Aufsichtsrat nach seiner Ansicht richtig zusammenzusetzen ist.223 Der Bekanntmachungsinhalt darf sich demnach nicht auf die Angabe des jeweils einschlägigen Mitbestimmungsstatuts beschränken. Insoweit herrscht in der Literatur Einigkeit.224 50 Über den genauen Inhalt der Bekanntmachung gehen die Ansichten auseinander. Insbesondere Säcker 225 fordert eine möglichst präzise Angabe der einschlägigen Vorschriften in der Bekanntmachung. Eine Meinung stellt auf diejenigen Vorschriften ab, aus denen sich die Zahl der Arbeitnehmersitze im Aufsichtsrat ergeben.226 Geßler 227 forderte, die für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats maßgeblichen Vorschriften im Einzelnen zu nennen. Es seien bei Zusammensetzung nach § 76 Abs 1 BetrVG 1952 gegebenenfalls auch dessen Abs 2 oder 3 (vgl nunmehr §§ 4–6 DrittelbG), bei Zusammensetzung nach dem Montan-MitbestG je nach Sach- und Rechtslage § 4 Montan-MitbestG oder § 9 Abs 1 oder 2 Montan-MitbestG in Verbindung mit §§ 5–8 Montan-MitbestG zu nennen. Dabei seien die aus der unmittelbaren bzw analogen Anwendung des § 6 Montan-MitbestG folgenden Unterschiede klarzustellen. Bei Zusammensetzung nach §§ 5–13 MitbestErgG seien je nachdem § 5 oder (§ 12, inzwischen aufgehoben iVm) §§ 6–9 MitbestErgG anzuführen. Im Falle des § 7 MitbestG wird in der mitbestimmungsrechtlichen Literatur vielfach gefordert, dass auch die entsprechende Ziffer des § 7 Abs 1 Satz 1 MitbestG anzugeben sei.228 Vereinzelt wird verlangt, dass auch auf die Inanspruchnahme des Wahlrechts des § 7 Abs 1 Satz 2 und Satz 3 MitbestG hinzuweisen sei.229 Ebenso wird vertreten, dass die in §§ 4 und 5 MitbestG geregelte Unternehmenszurechnung in der Bekanntmachung anzugeben sei,230 wobei auch die Angabe der Konzernunternehmen gefordert wird.231 Bei teleologischer Betrachtung 232 muss die Bekanntmachung inhaltlich jedenfalls 51 so präzise und detailliert gefasst sein, dass zum einen der Wahlvorstand anhand dieser Bekanntmachung die Richtigkeit der Angaben des Vorstands überprüfen kann und dass zum anderen die nach § 98 Abs 2 Antragsberechtigten ersehen können, ob die vom Vorstand angeführten Vorschriften zutreffen.233 Um die Größe des Aufsichtsrats zu bestimmen, kann es damit ebenfalls notwendig sein, auf Satzungsvorschriften hinzuweisen, die

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222 Explizit Geßler/Geßler 17. 223 Richtiger Vorschlag von Geßler/Geßler 16. 224 Vgl die Nachweise Oetker ZHR 149 (1985) 575, 590 mwN. 225 Säcker Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 1978, Rdn 68. 226 WKS/Wißmann5 § 6 MitbestG, 20. 227 Geßler/Geßler 17. 228 So Säcker Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 1978, Rdn 68; WKS/Wißmann5 § 6 MitbestG, 20; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 21; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 9; Spieker Die Quelle 1976, 415, 421; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG, 1983, S 434 sowie Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen5, Rdn F 202. 229 Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 21; WKS/Wißmann5 § 6 MitbestG, 20; Geßler/Geßler 17; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 10. 230 So Säcker aaO Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 1978, Rdn 63; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 9; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 22. 231 Spieker Die Quelle 1976, 415, 421; ders MitbestGespr 1976, 219, 221; ErfK/Oetker18 §§ 97–99 AktG, 5; Oetker ZHR 149 (1985) 575, 592; näher dazu unten Rdn 51; mit aA in Fn 235. 232 Dazu eingehend Oetker ZHR 149 (1985) 575, 591 ff. 233 So zutreffend Oetker ZHR 149 (1985) 575, 592.

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von der im MitbestG (§ 7 Abs 1 Satz 2, 3) und Montan-MitbestG (§ 9) eingeräumten Dispositionsbefugnis Gebrauch machen und eine von der Regelgröße abweichende Aufsichtsratsbesetzung vorsehen.234 Dem Gesetz kann dagegen nicht entnommen werden, dass neben den gesetzlichen Vorschriften auch der sie verwirklichende Lebenssachverhalt anzugeben ist. Nicht anzuführen sind also zB die Konzernunternehmen, die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer oder das Umsatzverhältnis, wenn das Montan-MitbestG in Betracht kommt.235 c) Hinweis auf die Möglichkeit der Anrufung des Gerichts (Abs 1 Satz 3). Dritter 52 und letzter Punkt der Bekanntmachung ist der Hinweis auf die Möglichkeit der Anrufung des Gerichts. Gemäß Abs 1 Satz 3 hat der Vorstand in der Bekanntmachung darauf hinzuweisen, dass der Aufsichtsrat nach den in der Bekanntmachung angegebenen Vorschriften zusammengesetzt wird, wenn nicht Antragsberechtigte nach § 98 Abs 2 innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im (elektronischen ) 236 Bundesanzeiger das nach § 98 Abs 1 zuständige Gericht anrufen. Zur Erfüllung dieser Pflicht reicht ein Hinweis auf das Bestehen einer Antragsberechtigung unter Nennung der Vorschrift des § 98 Abs 2 (Rdn 53), die Nennung des die gerichtliche Zuständigkeit bestimmenden § 98 Abs 1 (Rdn 54) sowie ein Hinweis auf die Frist zur Anrufung (Rdn 55) und die Folgen der Nichtanrufung des Gerichts aus. Die Antragsberechtigten brauchen nicht einzeln aufgezählt zu werden.237 Hierfür 53 spricht zunächst der Wortlaut. Danach ist ein wörtliches Zitieren der Vorschriften nicht erforderlich.238 Gegen eine Pflicht zur Nennung der Antragsberechtigten spricht auch, dass es sich bei diesem Teil der Bekanntmachung lediglich um eine Ankündigung und nicht um eine Rechtsbehelfsbelehrung handelt.239 Würde man auf die Nennung der Antragsberechtigten nicht verzichten, so wäre die Bekanntmachung allein schon wegen dieser Weglassung unwirksam.240 Die Aufzählung der Antragsberechtigten kann für den Vorstand mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten verbunden sein (vgl dazu § 98 Abs 2 Nr 6–10).241 Es ist nicht Sache des Vorstands, über das Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen für die Berechtigung eines Antrags nach § 98 zu entscheiden.242 Das zuständige Gericht muss in der Bekanntmachung nicht konkret benannt wer- 54 den.243 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 97 Abs 1 Satz 3 und aus dem Rechtscharakter der Bekanntmachungspflicht.244 Aus der Nichtangabe des zuständigen Gerichts kann den Antragsberechtigten kein Nachteil entstehen, weil nach richtiger Ansicht auch

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234 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 11; MünchKomm/Habersack4 23; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen5, Rdn F 202; Oetker ZHR 149 (1985) 575, 592. 235 Ganz oder teilweise aA die in Fn 231 Genannten; wie hier KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 11; MünchKomm/Habersack4 24; Hölters/Simons3 27. 236 Änderung ab 1.7.2004, seit 2012 nur noch in elektronischer Form, oben I.1., Rdn 1. 237 Hüffer/Koch13 4; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 12; MünchKomm/Habersack4 24; Spindler in Spindler/ Stilz3 21 (unschädlich). 238 Vgl zu Abs 1 Satz 2 auch II.3.b., Rdn 49. 239 Vgl Hüffer/Koch13 4. 240 Worauf Godin/Wilhelmi4 2 zu Recht hinweist; ebenso Geßler/Geßler 19; abweichend bezüglich der Rechtsfolgen nach § 250 Abs 1 Nr 1 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 13; hierzu unten II.5.a., Rdn 66. 241 Geßler/Geßler 19. 242 Godin/Wilhelmi4 2. 243 MünchKomm/Habersack4 24; Hüffer/Koch13 4; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 12; Spindler in Spindler/ Stilz3 21; Drygala in Schmidt/Lutter3 12; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen5, Rdn F 202. 244 Siehe auch oben II.3.b., Rdn 51.

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durch die Anrufung eines örtlich unzuständigen Gerichts die Frist gewahrt wird.245 Allerdings ist den Stimmen zuzustimmen, die es nach dem Sinn und Zweck der Bekanntmachungspflicht für geboten halten, dass der Vorstand auf das örtlich 246 und sachlich zu-ständige Gericht hinweist.247 Dies ist jedoch als „Soll-Bestimmung“ zu verstehen, die nicht bewirkt, dass die Bekanntmachung unwirksam wird, wenn sie in diesem Punkt nur eine Verweisung auf § 98 enthält.248 55 Ebenfalls zweckmäßig, aber nicht zwingend erforderlich249 und auch nicht üblich ist ein Hinweis auf den konkreten Termin des Ablaufs der Frist zur Anrufung des Gerichts.250 Der Tag der Veröffentlichung sowie des Fristablaufs kann auch in die Anzeige im Bundesanzeiger mit aufgenommen werden,251 dies wenn das Veröffentlichungsdatum in der Publikationsplattform eingestellt wird. Die verschiedenen Bekanntmachungsformen können dann zu dem angekündigten Termin „gleichzeitig“ (§ 97 Abs 1 Satz 1) und unter Hinweis auf den Ablauf der Frist erfolgen (näher dazu unten II.4.b., Rdn 58 f und III.1.a., Rdn 69). Grundsätzlich ausreichend ist der abstrakte Hinweis auf den Ablauf der Frist einen Monat nach der Bekanntmachung.252 4. Bekanntmachungsverfahren 56

a) Zeitpunkt. Die Bekanntmachung zur Einleitung des Verfahrens nach § 97 hat unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs 1 Satz 1 BGB), zu erfolgen.253 Kein schuldhaftes Zögern liegt etwa in der Einholung eines Rechtsgutachtens254 oder in der Konsultation der nach § 98 Abs 2 Antragsberechtigten.255 Der Vorstand muss stets prüfen, ob der Aufsichtsrat nach den gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist und tätig werden, sobald er den Aufsichtsrat für nicht richtig zusammengesetzt hält. Insbesondere hat er nicht den Ausgang eines gerichtlichen Verfahrens abzuwarten, das die Veränderungen von tatsächlichen Verhältnissen, die eine andere Aufsichtsratsbesetzung erfordern, rückgängig machen würde.256 Eine Verletzung dieser Pflichten kann den Vorstand nach § 93 schadensersatzpflichtig machen.257 Dabei darf er unter Umständen den Eintritt der falschen Zusammensetzung nicht abwarten. Wenn bereits zu einem früheren Zeitpunkt sicher abzusehen ist, dass sich die Umstände derart ändern werden, dass andere gesetzliche Vorschriften Anwendung finden,258 trifft den Vorstand die Pflicht zum Tätigwerden nach

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245 Hierzu unten III.2., Rdn 84. 246 Dabei wird es sich oft abweichend von § 98 Abs 1 Satz 1 um Zuständigkeiten handeln, die gemäß § 71 Abs 4 GVG durch die Landesregierung oder die Landesjustizverwaltung bestimmt worden sind (näher dazu § 98 II.3.d., Rdn 26). 247 Geßler/Geßler 19; Godin/Wilhelmi4 2; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 12; so auch noch MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking2 § 28, 57. 248 Godin/Wilhelmi4 2; ebenso wohl Geßler/Geßler 19; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 12. 249 Drygala in Schmidt/Lutter3 12; Spindler in Spindler/Stilz3 21 (unschädlich). 250 MünchKomm/Habersack4 24. 251 MünchKomm/Habersack4 24. 252 KK/Mertens/Cahn3 12; MünchKomm/Habersack4 23. 253 MünchKomm/Habersack4 20; Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Spindler in Spindler/Stilz3 18. 254 MünchKomm/Habersack4 20; Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Hüffer/Koch13 4; Hellwig/Behme in: FS Hommelhoff 2012, S 343, 358. 255 Zutreffend insbesondere auf den Aufsichtsrat verweisend Hüffer/Koch13 4. 256 Vgl LG Mainz DB 1998, 2052 f (keine Berücksichtigung von Anfechtungsklagen gegen eine beschlossene Ausgliederung von Unternehmensteilen bei der Zusammensetzung des Aufsichtsrats); Oetker ZGR 2000, 19, 20. 257 Hierzu auch unten II.5.b., Rdn 67 f. 258 Vgl auch schon oben II.1.b., Rdn 39.

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richtiger Ansicht entsprechend früher.259 Zudem kann nach zutreffender Ansicht, etwa bei einer Umwandlung, freiwillig ein Statusverfahren vorzeitig durchgeführt werden.260 Dies gilt auch bei einem Asset-Deal. Dass Arbeitnehmer eines zu erwerbenden Unternehmers zu diesem Zeitpunkt noch kein Antragsrecht nach § 98 haben, steht dem nicht entgegen.261 Allerdings kann in Anlehnung an die Zweimonatsfrist der alten Umwandlungsvor- 57 schriften (zB § 363 Abs 1, 370 Abs 1, 377 Abs 1 AktG) für die Bekanntmachung ein früherer Zeitpunkt als 2 Monate vor dem Termin der Änderung der tatsächlichen Verhältnisse nicht verlangt werden.262 Eine frühere Bekanntmachung kann zu praktischen Schwierigkeiten führen, etwa wenn im Monat nach der unangefochtenen Bekanntmachung eine Hauptversammlung einberufen ist. In diesem Fall würden nach § 97 Abs 2 Satz 3 iVm Satz 2 mit Beendigung der Hauptversammlung die bisherigen Aufsichtsratsämter erlöschen, sodass zweckmäßigerweise bereits auf dieser Hauptversammlung der Aufsichtsrat nach den bekannt gemachten Vorschriften neu gewählt werden sollte. Für die Besetzung können die neuen Besetzungsvorschriften aber nicht zu Grunde gelegt werden, ohne dass die tatsächlichen Umstände dies rechtfertigen, da ansonsten ein rechtswidriger Zustand geschaffen würde. Diese Situation kann hingegen bei einer zweimonatigen Frist nicht eintreten, da sowohl die Frist des § 97 Abs 2 Satz 1 als auch die Einberufungsfrist für die Hauptversammlung (mindestens) dreißig Tage betragen (§ 123 Abs 1). Mit der Wahl der Arbeitnehmervertreter, die geraume Zeit dauern kann, kann gegebenenfalls bereits vor der Bekanntmachung des Vorstands begonnen werden.263 b) Form und Ort. Die Bekanntmachung ist durch Veröffentlichung in den Gesell- 58 schaftsblättern vorzunehmen. Das ist der Bundesanzeiger264 und waren gegebenenfalls andere in der Satzung genannte Blätter oder elektronische Informationsmedien (§ 25 Satz 1, andere Gesellschaftsblätter nannte § 25 Satz 2 aF), etwa die Webseite der Gesellschaft.265 Dies gilt auch für Gesellschaften, die dem MitbestG unterliegen. Der Verweis auf das Statusverfahren in § 6 Abs 2 MitbestG bezieht sich ebenfalls auf die Bekanntmachung im Bundesanzeiger. Die Veröffentlichung in anderen Gesellschaftsblättern hatte jedenfalls in angemessener Frist zu erfolgen.266 Zur Vermeidung praktischer Probleme der Fristberechnung267 wurde § 25 Satz 2 und die Möglichkeit der Benennung weiterer Gesellschaftsblätter gestrichen.268 Möglich bleiben die freiwillige Bekanntmachungen ohne Wirkung für den Fristbeginn.269

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259 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 3; für Ermessen MünchKomm/Habersack4 20; Willemsen/Hohenstatt/ Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen5, Rdn F 204; Kiem/Uhrig NZG 2001, 680, 686; wohl auch Grigoleit/Tomasic in Grigoleit 4; Krause-Ablaß/Link GmbHR 2005, 731, 734, eine Bekanntmachung vor Eintritt der Änderung ablehnend MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 66; Hölters/Simons3 20; Kauffmann-Lauven/Lenze AG 2010, 532, 536. 260 Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen5, Rdn F 206; aA, insbesondere zur Verschmelzung Kauffmann-Lauven/Lenze AG 2010, 532, 536 mwN. 261 AA MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 66. 262 Dazu bereits oben II.1.b., Rdn 39. 263 Unten III.1.b., Rdn 71. 264 Spindler in Spindler/Stilz3 19 zur Abschaffung der Papierform des Bundesanzeigers und Fortführung nur elektronischer Form oben I.1., Rdn 1. 265 Drygala in Schmidt/Lutter3 11. 266 Spindler in Spindler/Stilz3 19. 267 BegrRegE Aktienrechtsnovelle 2016, noch als Aktienrechtsnovelle 2014 BTDrucks 18/4349 S 18 f. 268 Gesetz zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2016) vom 22.12.2015, BGBl I 2565, Übergangsregelung in § 26h Abs 3 EGAktG, für den Fristbeginn ist ab 1.2.2016 nur die Bekanntmachung im Bundesanzeiger maßgeblich. 269 Zustimmend Bungert/Wettich ZIP 2012, 297, 301.

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Gleichzeitig mit der Veröffentlichung im Bundesanzeiger hat die Bekanntmachung durch Aushang in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen zu erfolgen.270 Hinsichtlich der Form ist zu verlangen, dass der Aushang erkennen lässt, dass es sich um eine Bekanntmachung des Vorstands handelt.271 Weiterhin sollte sowohl wegen der Anrufungsfrist des § 97 Abs 2 Satz 1 als auch zum Schutz des Vorstands das Datum des Aushangs angegeben sein,272 möglichst auch der Bekanntmachung im Bundesanzeiger,273 da es auf diese Frist ankommt.274 Intranet und E-Mail stellen keinen Aushang dar.275 Der Aushang der Bekanntmachung kann auf die inländischen Betriebe und Kon60 zernunternehmen beschränkt werden.276 Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, der Unterrichtung aller wahlberechtigten Arbeitnehmer.277 Da aber nur die Arbeitnehmer inländischer Unternehmen wahl- und damit antragsberechtigt im Sinne von § 98 Abs 2 Nr 6 bis 8 sind, reicht es, wenn die Bekanntmachung in diesen Unternehmen vorgenommen wird.278 Entgegen der bislang herrschenden Meinung ist die Einräumung des Wahlrechts in ausländischen Gesellschaften allerdings möglich.279 Nach der Wahlberechtigung der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen bestimmt 61 sich auch, in welchen der inländischen Betrieben der Konzernunternehmen ein Aushang zu erfolgen hat.280 Der Aushang ist in allen Konzernunternehmen erforderlich, deren Arbeitnehmer ein passives oder aktives Wahlrecht zum Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft bereits haben oder zukünftig haben könnten.281 Dafür sind nicht nur die Unternehmen zu berücksichtigen, deren Arbeitnehmer an der Wahl zum Aufsichtsrat der Obergesellschaft zu beteiligen waren, sondern auch die, die nach einer möglichen Änderung des Aufsichtsratsmodells zu beteiligen wären.282 Auszuhängen ist in den Betrieben abhängiger Unternehmen, deren Arbeitnehmer ein Wahlrecht bezüglich der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens. Praktisch größte Bedeutung hat dabei das Wahlrecht nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (§ 2 Abs 1 DrittelbG). Weiterhin erhalten die Arbeitnehmer des abhängigen Unternehmens das Wahlrecht zum Aufsichtsrat der Konzernspitze,283 wenn die Voraussetzungen des Mitbestimmungsgesetzes oder des Montan-Mitbestimmungsgesetzes vorliegen (§§ 5 Abs 1 MitbestG, 1 Abs 4 Montan-MitbestG). Auch in nach dem MitbestErgG mitbestimmten Obergesellschaften wählen die Arbeitnehmervertreter der abhängigen Unternehmen einen Teil der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens (§§ 1, 6 ff MitbestErgG). Zutreffend ist die Pflicht zum Aushang auf von der betroffenen Aktiengesellschaft ab-

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270 Überblick zu arbeitsrechtlichen Aushangpflichten von Pulte BB 2008, 2569. 271 Hüffer/Koch13 4; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 64. 272 Spindler in Spindler/Stilz3 20; Hüffer/Koch13 4, anders Hölters/Simons3 28. 273 Nach Hölters/Simons3 28 nur dieses. 274 Unten III.1.a., Rdn 69. 275 Hölters/Simons3 22. 276 Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Spindler in Spindler/Stilz3 19, auch inländische Betriebe ausländischer Konzernunternehmen einbeziehund Gittermann in Semler/von Schenck 41 unter Verweis auf Müchkomm/Habersack4 21. 277 Dazu auch sogleich Rdn 61. 278 MünchKomm/Habersack4 21. 279 Dazu aA Spindler in Spindler/Stilz3 19 mwN (keine freiwillige Einräumung des Wahlrechts), zu klarstellenden Regelungen und Vereinbarungen de lege lata oben I.6., Rdn 34 ff. 280 So auch KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 15; grds MünchKomm/Habersack4 21; vgl auch RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 12. 281 Vgl dazu §§ 2 DrittelbG, 5 MitbestG, 1 Abs 4 Montan-MitbestG, 1 MitbestErgG. 282 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 15. 283 Zur Problematik des Konzerns im Konzern im Mitbestimmungsrecht § 96 II.3.b., Rdn 48.

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hängige Unternehmen zu beschränken,284 nur bei diesen hat der Vorstand auch die tatsächliche Möglichkeit, den Aushang in den Betrieben vornehmen zu lassen. Obwohl auch eine mögliche Muttergesellschaft oder Schwestergesellschaften der betroffenen Aktiengesellschaft Konzernunternehmen iSd § 18 Abs 1 Satz 1 AktG sind, ist der Begriff der Konzernunternehmen in § 97 teleologisch dahin zu reduzieren, dass in den Betrieben dieser Unternehmen die Bekanntmachung nicht ausgehängt werden muss.285 Streitig ist die Zurechnung von inländischen Zweigniederlassungen ausländischer Konzerntöchter.286 Mangels Wahlberechtigung287 erscheint hier ein Aushang entbehrlich.288 c) Widerruf. Der Vorstand kann die Bekanntmachung bis zum Ablauf der Frist des 62 Abs 2 widerrufen.289 Mit dieser Widerrufsmöglichkeit wird es dem Vorstand ermöglicht, die Rechtsfolgen der vorherigen Bekanntmachung aufzuheben 290 sowie gegebenenfalls durch eine erneute Bekanntmachung mögliche Fehler des Bekanntmachungsverfahrens zu korrigieren und damit Unsicherheiten über die Wirksamkeit der Bekanntmachung (dazu sogleich II.5.a., Rdn 63 ff) auszuräumen.291 Weiterhin muss es ihm, ebenso wie den anderen Antragsberechtigten, möglich sein, zu verhindern, dass die in § 97 Abs 2 vorgesehen Folgen eintreten, wenn er den Inhalt der Bekanntmachung nicht (mehr) für gesetzmäßig hält.292 Sobald ein gerichtliches Verfahren anhängig ist, ist ihm allerdings eine erneute Bekanntmachung verwehrt (Bekanntmachungssperre nach § 97 Abs 3).293 Auch ein Widerruf ist dann nicht mehr zulässig,294 da mit Einleitung des gerichtlichen Verfahrens die Bekanntmachung keine Rechtswirkungen mehr entfaltet.295 Wird das Gericht allerdings nicht innerhalb der Monatsfrist des § 97 Abs 2 Satz 1 angerufen, ist es nach dem Gesetz nicht ausgeschlossen, dass der Vorstand nach Ablauf der Monatsfrist eine erneute Bekanntmachung erlässt.296 Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine Widerrufsbekanntmachung 297 im technischen Sinne, da bis zum Ablauf der damit erneut in Gang gesetzten Frist die in der vorherigen Bekanntmachung angegebenen Vorschriften rechtsverbindlich bleiben.298 Dies entspricht der Kontinuitätsregelung 299 und dem Grundsatz, dass der Vorstand jederzeit eine Bekanntmachung erlassen kann, wenn er die bisher angewandten Regelungen für nicht (mehr) einschlägig hält. Ebenso könnte der Vorstand auch selbst das

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284 So auch Godin/Wilhelmi4 2. 285 Godin/Wilhelmi4 2; ähnlich RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 12. 286 Dazu Großkomm/Oetker5 § 5 MitbestG, 45. 287 So aber MünchKomm/Habersack4 21; WKS/Wissmann5 § 5 MitbestG, 18. 288 AA MünchKomm/Habersack4 21; RVJ/Raiser6 § 5 MitbestG, 31. 289 MünchKomm/Habersack4 27; Spindler in Spindler/Stilz3 § 22; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 23; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 18; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 13; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 1, 66; weitergehend Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 166 sowie Köstler Reformvorhaben, S 130 Fn 133 (Widerrufsmöglichkeit auch nach Ablauf der Frist. 290 Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 1, 65. 291 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 18. 292 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 18. 293 Näher dazu unten IV.1., Rdn 87, und Baumbach/Hueck13 §§ 97–99, 7. 294 AA Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 166 (Widerrufsbekanntmachung nach Verfahrensbeendigung „Vergleich“); Köstler Reformvorhaben, 1987, S 130 Fn 133: Widerruf ist auch dann noch zulässig. 295 LG Nürnberg-Fürth AG 1972, 21 (dazu auch unten II.5.a., Rdn 65); KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 21. 296 Zutreffend Spindler in Spindler/Stilz3 25. Vgl Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 1, 66; allerdings wohl nur für den Fall, dass inzwischen eine Änderung der Verhältnisse eingetreten ist. 297 So Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 1, 66. 298 Spindler in Spindler/Stilz3 25. Ebenso wohl Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 1, 66. 299 Vgl Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 1, 65, 66.

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Gericht anrufen.300 Allerdings hat der Vorstand Pflichtwidrigkeiten bei Erlass der ersten Bekanntmachung oder bei Versäumnis der Widerrufsfrist zu verantworten (zum Ganzen bereits oben II.1.b., Rdn 43, zur Haftung sogleich II.5.b., Rdn 67). 5. Sanktionen 63

a) Rechtsfolgen bei fehlerhafter Bekanntmachung. Bei der Frage, welche Rechtsfolgen eine fehlerhafte Bekanntmachung hat, ist zwischen Formfehlern und inhaltlichen Mängeln sowie danach zu unterscheiden, ob das Gericht fristgerecht angerufen wurde oder nicht. Fehler in der Art und Weise der Bekanntmachung außerhalb des Bundesanzeigers, wie etwa ein verspäteter oder nicht erfolgter Aushang in den Betrieben, nehmen der Bekanntmachung nicht die Wirksamkeit.301 Ansonsten könnte unter Berufung hierauf jederzeit die Wirksamkeit der Bekanntmachung in Zweifel gezogen werden. Bei Nichtanrufung des Gerichts würde dies aber auf Grund möglicher Beweisschwierigkeiten zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen,302 die durch das Statusverfahren gerade vermieden werden soll.303 Für diese Ansicht spricht auch, dass Anknüpfungspunkt für die Monatsfrist des § 97 Abs 2 Satz 1 lediglich die Veröffentlichung im Bundesanzeiger ist. Allein die Nichtveröffentlichung in diesem kann deshalb Wirksamkeitshindernis sein.304 Dies erscheint auch insofern sinnvoll, als die Einhaltung hier leicht nachprüfbar ist und sich mögliche Zweifel schnell aufklären lassen. Entsprechend ist ein Aushang, der kein Datum angibt oder aber nicht erkennen lässt, dass die Bekanntmachung vom Vorstand stammt, wirksam. Hierin liegt kein Hindernis, die Wirkungen des § 97 Abs 2 eintreten zu lassen. Die wegen der fehlerhaften Bekanntmachung nicht Informierten können jederzeit einen Antrag nach § 98 stellen. Eine mögliche Haftung des Vorstands wegen Pflichtverletzung ist hiernach allerdings nicht ausgeschlossen (dazu auch unten II.5.b., Rdn 67). Diese kann insbesondere eingreifen, wenn infolge des fehlerhaften Aushangs die Frist zur Anrufung des Gerichts versäumt wird. Die Gegenansicht nimmt bei einer nicht ordnungsgemäßen Bekanntmachung in den Betrieben wohl eine Hemmung der Frist zur Anrufung des Gerichts an.305 Nicht alle inhaltlichen Mängel führen zur Unwirksamkeit der Bekanntmachung.306 64 Bei einer fehlerhaften, weil inhaltlich unzureichenden Bekanntmachung, ist richtigerweise zwischen der Nichtigkeit der Bekanntmachung und der Widerspruchsmöglichkeit der nach § 98 Abs 2 Antragsberechtigten zu unterscheiden.307 Nichtig ist eine Bekanntmachung nur, wenn die Mindestangaben fehlen, die unerlässliche Voraussetzung des Statusverfahrens sind bzw bei deren Fehlen auch nach Bestandskraft der Bekanntmachung ein neuer Aufsichtsrat nicht gebildet werden kann.308 Hierzu gehören die gesetzlichen Vorschriften, aus denen sich das Mitbestimmungsmodell des zukünftigen Aufsichtsrats ergibt, die Mitteilung, dass der gegenwärtige Aufsichtsrat nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist (§ 97 Abs 1 Satz 1) so-

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300 Dazu oben II.1.b., Rdn 41 vgl auch unten III.1.e., Rdn 81 f und § 98 III.2.a., Rdn 28 ff. 301 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 16 f; MünchKomm/Habersack4 25; aA Spindler in Spindler/Stilz3 19, so bereits ohne Begründung Geßler/Geßler 20, abschwächend sodann MünchKomm/Semler2 49 ff. 302 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 16. 303 BegrRegE bei Kropff AktG 1965, S 126; ausführlich hierzu I.2., Rdn 3. 304 Vgl KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 16, 17. 305 MünchKomm/Semler2 51. 306 AA wohl Spindler in Spindler/Stilz3 23. 307 So mit Recht Oetker ZHR 149 (1985) 575, 594 f. 308 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 13; MünchKomm/Habersack4 25, 23; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG4, Rdn 24.26; Oetker ZHR 149 (1985) 575, 594 f.

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wie die in Abs 1 Satz 3 genannten formellen Angaben.309 Keine Mindestangabe in diesem Sinne stellt die konkrete Bezeichnung der antragsberechtigten Personen und Organe 310 sowie des konkret zuständigen Gerichts dar.311 Auch die über das Mitbestimmungsmodell hinausgehenden präzisen inhaltlichen Anforderungen312 wie etwa die Größe des Aufsichtsrats 313 gehören nicht hierzu; ihr Fehlen führt nicht zur Nichtigkeit der Bekanntmachung, sondern ist im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens von den nach § 98 Abs 2 Antragsberechtigten geltend zu machen.314 Soweit das Gericht fristgerecht angerufen wurde, sind Fehler im Bekanntmachungs- 65 verfahren unbeachtlich. Es kommt auf die Bekanntmachung nicht mehr an. Die Zusammensetzung des neuen Aufsichtsrats richtet sich allein nach den in der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung angegebenen Vorschriften.315 Es bedarf deshalb auch keiner Entscheidung über den Inhalt der Bekanntmachung, ob zB die gesetzlichen Vorschriften bestimmt genug angegeben wurden (§ 97 Abs 1 Satz 2).316 Ist die Bekanntmachung nach den zuvor genannten Grundsätzen nichtig, so ist auch 66 eine eventuelle Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auf Grund der bekannt gemachten Vorschriften nichtig. Dies folgt aus § 250 Abs 1 Nr 1.317 Die abweichende Ansicht 318 übersieht, dass dieser Fall zwar nicht ausdrücklich dort geregelt ist, bei einer Neuwahl des Aufsichtsrats entsprechend den in der nichtigen Bekanntmachung genannten Vorschriften aber ein Verstoß gegen den in § 96 Abs 4 niedergelegten Kontinuitätsgrundsatz vorliegt, der von § 250 Abs 1 Nr 1 erfasst wird.319 b) Haftung des Vorstands. Der Vorstand macht sich gemäß § 93 der Gesellschaft 67 gegenüber schadensersatzpflichtig, wenn er eine unverzügliche Bekanntmachung nach § 97 Abs 1 bzw die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens nach § 98 Abs 1, 2 Nr 1 unterlässt, obwohl er bei ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleitung von einer unrichtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats hätte ausgehen müssen320 (dazu bereits oben II.1.b., Rdn 39 ff). Ein Schadensersatzanspruch scheitert nicht am Schutzzweck der Norm, hier der Bekanntmachungspflicht. Aus der Normierung verschiedener zwingender Aufsichtsratsmodelle folgt, dass der Gesetzgeber bei bestimmten Schwellengrößen von einer optimalen Aufsichtsratsform ausgegangen ist und nicht lediglich eine paritätische Mitbestimmung sichern wollte. Neben der Pflichtwidrigkeit des Vorstandshandelns muss die Gesellschaft allerdings auch einen auf der Pflichtverletzung beruhenden Schaden darlegen und beweisen, was ihr nur selten gelingen wird.321 Die Gesellschaft dürfte kaum damit durchdringen, dass ein anders (nämlich richtig) zusammengesetzter Aufsichtsrat die Schäden verhindert hätte, die der tatsächlich amtierende Aufsichtsrat verursacht hat.322 Eigenständige Bedeutung hat dieser Schadensersatzanspruch zudem nur, wenn

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309 So auch KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 13, 10 ff MünchKomm/Habersack4 25, 23. 310 Siehe bereits oben II.3.c., Rdn 53. 311 Siehe oben II.3.c., Rdn 54. 312 Siehe dazu oben II.3.b., Rdn 50 f. 313 Anders insoweit KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 13, 11; MünchKomm/Semler2 49. 314 Ausführlicher dazu Oetker ZHR 149 (1985), 575, 595. 315 LG Nürnberg-Fürth AG 1972, 21. 316 Zu letzterem LG Nürnberg-Fürth AG 1972, 21. 317 Vgl MünchHdbAG/Austmann4 § 42, 167. 318 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 13; MünchKomm/Habersack4 26; Spindler in Spindler/Stilz3 23. 319 Dazu Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 12 f. 320 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 5, 7; MünchKomm/Habersack4 29; Spindler in Spindler/Stilz3 37; Drygala in Schmidt/Lutter3 10; vgl auch für die GmbH Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 55. 321 Drygala in Schmidt/Lutter3 10; Spindler in Spindler/Stilz3 37; Mohr/Rehm BB 2009, 1806. 322 KK/Mertens1 §§ 97–99, 7; nicht mehr vertreten in der 2. und 3. Auflage.

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keine weitere Pflichtwidrigkeit des Vorstandes zum Schaden führt. Keinen Schaden der Gesellschaft stellen Bezüge dar, die an wegen der Untätigkeit des Vorstands im Amt verbliebene Aufsichtsratsmitglieder weitergezahlt werden.323 Sofern diese Bezüge nicht unangemessen (§ 113 Abs 1 Satz 3) sind, erhält die Gesellschaft eine gleichwertige Gegenleistung. Soweit die Gesellschaft allerdings erkennbar (Satzung) nur das Mindestmaß an Aufsichtsratsmitgliedern beschäftigen will und sich dieses auf Grund von Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse oder der gesetzlichen Vorschriften reduziert, kann ein Schaden auch in den an die überzähligen Aufsichtsratsmitglieder gezahlten Bezügen bestehen.324 Denn dass ein größer besetzter Aufsichtsrat entsprechend mehr an Überwachungsleistung bringt, ist nicht nur nicht zwingend, sondern nach Stand der Erkenntnisse zur optimalen Größe des Aufsichtsrats 325 zumindest zu bezweifeln. Im Einzelfall in Betracht kommen mag ein Schaden, wenn ein anderer Berechtigter das gerichtliche Verfahren nach § 98 einleitet und dadurch vermeidbare Kosten entstehen.326 Gegenüber Aktionären und Dritten kommt eine Schadensersatzpflicht des Vorstands 68 wegen Verletzung der Pflichten aus §§ 97, 98 nicht in Betracht.327 Aktionäre, Arbeitnehmer und Gewerkschaften sind nach § 98 Abs 2 selbst antragsberechtigt. Für sie 328 aber auch allgemein stellen die §§ 97, 98 keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs 2 BGB dar.329 III. Die Wirkungen der Bekanntmachung 1. Bei Nichtanrufung des Gerichts (Abs 2) 69

a) Fristablauf. Maßgebend für die Frist von einem Monat zur Anrufung des Gerichts (§ 97 Abs 2) ist ausschließlich das Datum der Veröffentlichung im Bundesanzeiger.330 Der Zeitpunkt, zu dem die Bekanntmachung in den anderen Gesellschaftsblättern erfolgt, spielt keine Rolle.331 Ebenfalls unerheblich für den Fristablauf ist die Frage, ob die Bekanntmachung formgerecht ausgehängt wurde (vgl II.4.b., Rdn 58ff). Um die Anrufungsfrist zu wahren, ist ein dem Vorstand gegenüber geäußerter Widerspruch gegen die beabsichtigte Änderung nicht ausreichend.332 Erforderlich ist vielmehr die Stellung des Antrags nach § 98 Abs 1 beim zuständigen Gericht.333

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b) Neubesetzung des Aufsichtsrats (Abs 2 Satz 1). Läuft die Monatsfrist des § 97 Abs 2 ab, ohne dass vor dem zuständigen Gericht ein Antrag auf Feststellung der richtigen Zusammensetzung gestellt wurde, so wird das vom Vorstand in der Bekanntmachung angekündigte Aufsichtsratsmodell für die Gesellschaft maßgeblich (§ 97 Abs 2

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323 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 7; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen5, Rdn F 207. 324 Hüffer/Koch13 4. 325 § 95 I.6., Rdn 45. 326 Grigoleit/Tomasic in Grigoleit 5. 327 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 8. 328 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 8. 329 MünchKomm/Habersack4 28; Drygala in Schmidt/Lutter3 10; Spindler in Spindler/Stilz3 37; Hellwig/Behme in: FS Hommelhoff 2012, S 343, 363. 330 Drygala in Schmidt/Lutter3 13; Spindler in Spindler/Stilz3 27. 331 MünchKomm/Habersack4 25, 29; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 16, 17; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 8 (mit Hinweise zum Fristenlauf bei anderen Gesellschaften, bei denen der BAnz nicht zu den Gesellschaftsblättern gehört), anders wohl MünchKomm/Semler2 51. 332 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 127, 128; MünchKomm/Habersack4 29; dazu § 98 II., Rdn 6 ff. 333 Vgl aber III.2., Rdn 84.

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Satz 1).334 Dies gilt auch, wenn der Vorstand irrtümlich von einer Änderung der Verhältnisse ausging,335 eine solche erwartete336 oder sonst ein unzutreffendes Mitbestimmungsregime angegeben hat.337 Der Vorstand ist dann eben erneut verpflichtet, die Neuzusammensetzung des Aufsichtsrats entsprechend der Bekanntmachung in die Wege zu leiten und alles Erforderliche frühzeitig zu veranlassen. Insbesondere wenn in den neuen Aufsichtsrat Arbeitnehmer zu wählen oder dafür 71 vorzuschlagen sind, hat der Vorstand die rechtzeitige Durchführung der Wahlen gemäß den Wahlordnungen zu ermöglichen.338 Dafür hat sich der Vorstand ua an den Betriebsrat und die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften zu wenden und diesen die Zahl der im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer und der im Aufsichtsrat zu beteiligenden Arbeitnehmer und den Beginn der Amtszeit mitzuteilen (§§ 2 der 1., 2. und 3. Wahlordnung MitbestG; 339 § 1 Wahlordnung DrittelbG 340). Damit die Wahlen möglichst zu Beginn der Amtszeit des neuen Aufsichtsrats abgeschlossen sind, wird es als zulässig erachtet, das Wahlverfahren bereits vor Ablauf der Monatsfrist 341 oder sogar vor der Bekanntmachung 342 einzuleiten.343 Dem ist angesichts der Dauer des Wahlverfahrens 344 zuzustimmen. Ansonsten wäre eine rechtzeitige Wahl regelmäßig nicht möglich.345 Da noch keine verbindliche Wahl stattfindet und damit Korrekturen für den Fall einer anders lautenden gerichtlichen Entscheidung möglich sind, sprechen auch keine durchgreifenden Gründe dagegen. Sollte die Wahl dennoch nicht rechtzeitig möglich sein, ist eine gerichtliche Ersatzbestellung (§ 104) vorzunehmen.346 Durch die Neubesetzung eines bereits mitbestimmten Aufsichtsrats verliert ein Ar- 72 beitsdirektor nicht ohne Weiteres seine Mitgliedschaft im Vorstand.347 Möglich ist es aber, den Arbeitsdirektor gemäß § 84 Abs 3 abzuberufen (vgl § 33, 31 Abs 5 iVm Abs 2–4

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334 Drygala in Schmidt/Lutter3 14; Spindler in Spindler/Stilz3 25. 335 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 127. 336 Grigoleit/Tomasic 11. 337 MünchKomm/Habersack4 31. 338 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 27; Drygala in Schmidt/Lutter3 14; für das MitbestG: Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 27; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 15, so auch Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 176, 178 (Wahlen sind unverzüglich durchzuführen). 339 Erste, Zweite und Dritte Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz vom 27.5.2002, BGBl I 1682, 1708, 1741, dazu Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 254 ff; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 18 MitbestG, 1 ff. So bereits Erste, Zweite und Dritte Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz vom 23.6.1976 durch RVO der Bundesregierung auf Grund der Ermächtigung des § 39 MitbestG, BGBl I 861, 893, 934, jeweils geändert durch VO zur Änderung der Wahlordnungen zum MitbestimmungsG vom 9.11.1990, BGBl I 2487; hierzu Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 15; Fuchs/Köstler Aufsichtsratswahl2, Rdn 254; jeweils mit Einzelheiten zur Einleitung der Wahl und den einzelnen Wahlordnungen. Zu den Wahlordnungen 2002 Sieg/Siebels NZA 2002, 697; Seibt NZA 2004, 767, 768 ff. 340 Verordnung zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (Wahlordnung zum Drittelbeteiligungsgesetz – WODrittelbG) vom 23.6.2004, BGBl I 1393. Dazu Seibt NZA 2004, 767, 772 f; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 770 ff. 341 Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 16. 342 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 27; MünchKomm/Habersack4 20; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 66; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 26, 12; WKS/Wißmann5 Vor § 9 MitbestG, 14; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen5, Rdn F 206; Kiem/Uhrig NZG 2001, 680, 687; aA Säcker Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 1978, Anm 40; Kauffmann-Lauven/Lenze AG 2010, 532, 526 f. 343 Für ein Tätigwerden der Arbeitnehmer vor der formellen Einleitung Säcker Wahlordnungen, 1978, S 21 f. 344 Das Verfahren nach den alten WahlO für das MitbestG konnte länger als 7 Monate dauern; vgl Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 12. 345 Zu den mit der Dauer des Wahlverfahrens nach den alten WahlO verbundenen Problemen zB Goutier/Knopf/Tulloch/Laumann UmwG § 203, 13. 346 Dazu unten III.1.c., Rdn 76. 347 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 28.

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MitbestG).348 Das gilt auch für den Fall, dass es sich um einen Arbeitsdirektor handelt, der nach dem Montan-MitbestG gewählt wurde. Die Einschränkung des § 13 Abs 1 Satz 2, 3 Montan-MitbestG (keine Bestellung oder Widerruf gegen die Mehrheit der Arbeitnehmervertreter) greift nicht mehr, wenn die Gesellschaft aus dem Anwendungsbereich des Montan-MitbestG herausfällt. Die Voraussetzung eines wichtigen Grundes 349 für die Abberufung, die von § 31 Abs 5 MitbestG, der eine reine Verfahrensvorschrift ist, nicht tangiert wird,350 ist regelmäßig dann als gegeben anzusehen, wenn das Erfordernis, einen Arbeitsdirektor zu bestellen, entfällt.351 Von der Bestellung zu unterscheiden ist jedoch der Anstellungsvertrag,352 der von der Abberufung zunächst unberührt bleibt 353 und für den der Wegfall der Mitbestimmungspflichtigkeit auch nicht ohne weiteres einen wichtigen Grund für eine Kündigung 354 darstellt.355 Findet die nach der unwidersprochen gebliebenen Bekanntmachung des Vorstandes 73 notwendige Neubesetzung des Aufsichtsrats nicht statt, so ist die Gesellschaft spätestens sechs Monate nach Ablauf der Anrufungsfrist ohne Aufsichtsratsmitglieder (§ 97 Abs 2 Satz 3; dazu unten III.1.c., Rdn 75). Das Organ besteht in diesem Falle ohne Mitglieder fort (zur gerichtlichen Ersatzbestellung nach § 104 unten III.1.c., Rdn 76). Der Bestand der Gesellschaft wird durch das Fehlen eines funktionsfähigen Aufsichtsrats nicht tangiert.356 Wird in einem Wahlverfahren ein neuer Aufsichtsrat entgegen den nunmehr festste74 henden Vorschriften zusammengesetzt, so ist diese Wahl nichtig. Soweit die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre auf einem Beschluss der Hauptversammlung beruht, ergibt sich die Nichtigkeit der Wahl direkt aus § 250 Abs 1 Nr 1.357 Für die Wahl von Arbeitnehmervertretern nach anderen als den wirksam festgestellten Vorschriften fehlt es demgegenüber an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung. Dennoch erscheint es richtig, mit der herrschenden Meinung die Unwirksamkeit einer solchen Wahl anzunehmen.358 Der paritätische Charakter der Mitbestimmung erlaubt insofern keine Ungleichbehandlung der Wahlen von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern.359 Hiergegen sprechen auch keine Grundsätze der Wahl der Arbeitnehmervertreter. Auch nach mitbestimmungsrechtlichen Grundsätzen ist eine Wahl ausnahmsweise nichtig, wenn gegen die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Wahl in so schwer wiegender Weise verstoßen worden ist, dass auch nicht der Schein einer korrekten Wahl vorliegt.360 Dies ist insbesondere bei einem in § 250 Abs 1 Nr 1 geregelten Verstoß der Fall,361 nach dem Bundesarbeitsgericht ist die Durchführung des Statusverfahrens Voraussetzung für die Wahl von

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348 Zum Verfahren vgl KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 B § 31 MitbestG, 10; WKS/Schubert5 § 31 MitbestG, 79 ff; RVJ/Raiser6 § 31 MitbestG, 32 ff. 349 Dazu die Kommentierung zu § 84 und KK/Mertens/Cahn3 § 84, 120 ff. 350 Großkomm/Oetker4 § 31 MitbestG, 18 ff. 351 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 28. 352 Dazu die Kommentierung zu § 84. 353 Dazu allgemein KK/Mertens/Cahn3 § 84, 106 ff; für das MitbestG zB RVJ/Raiser6 § 31 MitbestG, 41. 354 Zur Kündigung des Anstellungsvertrags vgl die Anm zu § 84. 355 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 28. 356 Hierzu § 95 II.1., Rdn 47. 357 Hierzu Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 5 ff, 11ff. 358 MünchKomm/Habersack4 31; WKS/Wißmann4 § 22 MitbestG, 12; GKMitbestG/Matthes § 22, 7; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 80; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 7 und § 22, 20 ff; aA J. Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen, 1979, S 22 ff; für Unwirksamkeit nur insoweit die Wahl der Bekanntmachung widerspricht Hölters/Simons3 50. 359 Ähnlich RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 7, § 22, 20 ff. 360 BAG ZIP 2008, 1630, BAGE 1, 317; RVJ/Raiser6 § 22 MitbestG, 20; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 953. 361 Hierzu auch Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 6.

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Arbeitnehmervertretern.362 Festgestellt werden kann die Nichtigkeit im arbeitsgerichtlichen Verfahren.363 c) Amt des bisherigen Aufsichtsrats (Abs 2 Satz 3). Mit der Beendigung der ersten 75 Hauptversammlung, die nach Ablauf der Monatsfrist zur Anrufung des Gerichts einberufen wird, endet die Amtszeit der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder. Dabei kommt es auf den Zeitpunkt der Einberufung der Hauptversammlung (§§ 121 ff) an,364 nicht darauf, wann die Hauptversammlung stattfindet. Auch eine unmittelbar vor Ablauf der Frist einberufene Hauptversammlung erfüllt diese Voraussetzung daher nicht.365 Unabhängig von diesem Zeitpunkt erlöschen die Aufsichtsratsmandate aber spätestens sechs Monate nach Ablauf der Anrufungsfrist (Abs 2 Satz 3). Zu diesem Zeitpunkt verlieren alle bisherigen Aufsichtsratsmitglieder ihr Amt automatisch.366 Deshalb müssen auch Aufsichtsratsmitglieder, die im neu zusammenzusetzenden Aufsichtsrat im Amt verbleiben sollen, neu gewählt und bestellt werden.367 Werden neue Aufsichtsratsmitglieder nicht oder nicht rechtzeitig bestellt, so hat eine 76 Ersatzbestellung nach § 104 durch das Gericht zu erfolgen.368 Das gilt jedoch erst nach Beendigung des Statusverfahrens für die Besetzung des Aufsichtsrats nach den neuen Vorschriften. Bis zum Abschluss des Statusverfahrens können die durch eine bevorstehende etwaige Vergrößerung des Aufsichtsrats entstandenen zusätzlichen Aufsichtsratssitze nicht im Wege einer gerichtlichen Ersatzbestellung nach § 104 Abs 2 besetzt werden.369 § 96 Abs 4 fingiert, dass der Aufsichtsrat bis zum Abschluss des Statusverfahrens entsprechend den gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist.370 Auf Grund dieser Fiktion entfällt die für § 104 Abs 2 erforderliche Diskrepanz zwischen tatsächlicher und gesetzlicher Zusammensetzung des Aufsichtsrats.371 Anderes gilt für den Fall, dass noch vor Fristablauf der noch amtierende Aufsichtsrat Vakanzen aufweist. Diese können im Wege des § 104 nach den bisherigen Vorschriften gefüllt werden. Die bisherigen Aufsichtsratsmitglieder amtieren trotz der Diskrepanz zwischen tat- 77 sächlicher und gesetzlicher Zusammensetzung rechtswirksam weiter, bis der gesamte Aufsichtsrat neu gewählt wurde bzw die in § 97 Abs 2 Satz 2 genannten Fristen verstrichen sind.372 Sind vor Ablauf dieser Frist noch Aufsichtsratsmitglieder neu zu bestellen, etwa weil die reguläre Amtszeit aller373 oder einiger Aufsichtsratsmitglieder endet, so geschieht diese Neuwahl bzw die gerichtliche Ersatzbestellung nach den bisher angewandten Vor-

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362 BAG ZIP 2008, 1630, 1633. 363 MünchKomm/Habersack4 31; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 80. 364 Näher dazu Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 22. 365 Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 23; Schnitker/Grau NZG 2007, 486, auch zu praktischen Folgen. 366 Spindler in Spindler/Stilz3 30; Drygala in Schmidt/Lutter3 16. 367 Hüffer/Koch13 5; MünchKomm/Habersack4 32; Butzke Hauptversammlung5 Rdn J 18; hierzu auch Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 235 f (sie gingen zwar grundsätzlich von der Notwendigkeit einer Neuwahl aus, jedoch erwogen sie, ob bei einer Satzungsanpassung, bei der nur Arbeitnehmervertreter neu hinzukommen, lediglich eine Hinzuwahl derselben erfolgen solle). 368 MünchKomm/Habersack4 32; Spindler in Spindler/Stilz3 29 f. 369 So Oetker ZHR 149 (1985) 575, 594 f mwN; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 7, 50; wohl auch Kallmeyer BB 1978, 1524, 1524 f. 370 Martens DB 1978, 1065, 1071. 371 Oetker ZHR 149 (1985) 575, 594 f. 372 OLG Frankfurt WM 1985, 1494, 1495; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 24; MünchKomm/Habersack4 32; Oetker ZHR 149 (1985) 575, 596, 598; Martens DB 1978, 1065, 1068. 373 AA, insoweit unterscheidend und eine Pflicht zur Wahl nach neuen Vorschriften annehmend Drygala in Schmidt/Lutter3 16: Verhinderung einer erneuten Wahl, wie hier für Möglichkeit MünchKomm/ Habersack4 32.

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schriften.374 Vorgeschlagen wird allerdings angesichts der Zeitdauer zumal bei der Wahl von Arbeitnehmervertretern (oben III.1.b., Rdn 71), die Wahl vor Abschluss des Statusverfahrens bereits nach den künftig anwendbaren Vorschriften durchzuführen, aber mit zeitlicher Wirkung erst nach Abschluss desselben.375 Das ist möglich, bedeutet dann aber, dass die Lücke im Aufsichtsrat eben auch erst dann geschlossen wird, was etwa bei Beschlussunfähigkeit oder aus anderen Gründen nicht abgewartet werden kann. d) Satzungsbestimmungen (Abs 2 Satz 2, 4). Zeitgleich mit dem Erlöschen der Ämter der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder nach Abs 2 Satz 3 treten gemäß Abs 2 Satz 2 auch die Satzungsbestimmungen über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder sowie über Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern insoweit außer Kraft, als sie den nunmehr anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften widersprechen. Diese Bestimmungen dürfen bei der Wahl des neuen Aufsichtsrats nicht mehr zu Grunde gelegt werden; dies gilt – entgegen dem insoweit missverständlichen Wortlaut des Satz 2 376 – auch für die erste innerhalb von sechs Monaten einberufene Hauptversammlung. Wenn diese erste Hauptversammlung keine neuen Satzungsbestimmungen beschließt, treten an die Stelle der außer Kraft getretenen Bestimmungen die nunmehr anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften.377 Für einen Wechsel in das MitbestG weitet § 37 Abs 1 MitbestG diese Regelung auch auf andere, nicht in § 97 Abs 2 Satz 2 genannte Satzungsregelungen aus,378 die mit dem MitbestG nicht zu vereinbaren sind.379 Nur soweit noch eine (Nach-)Besetzung nach den alten Vorschriften zu erfolgen hat,380 kommt der bisherigen Satzungsbestimmung Bedeutung zu.381 Gemäß Abs 2 Satz 4 kann eine (also nicht nur die erste) Hauptversammlung, die in79 nerhalb der Frist von sechs Monaten nach Ablauf der Frist zur Anrufung des Gerichts stattfindet, neue Satzungsbestimmungen abweichend von § 179 Abs 2 ohne zusätzlich notwendige Kapitalmehrheit 382 mit einfacher Stimmenmehrheit beschließen. Die Satzung kann diese gesetzlich vorgesehene Vereinfachung nicht verhindern.383 Da die Befreiung von dem sonst zusätzlich geltenden Erfordernis der Kapitalmehrheit die Anpassung an die neue Gesetzeslage erleichtern soll,384 erstreckt sie sich nur auf jene Satzungsänderungen, die im Zusammenhang mit der Anpassung an die neue Rechtslage hinsichtlich der Zusammensetzung des Aufsichtsrats stehen.385 Dazu können aber auch neue Satzungsbestimmungen gehören.386 Nicht hierher gehören jedenfalls Satzungsänderungen, die mit

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374 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 128; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 165; MünchKomm/Habersack4 32 aA für Satzungsbestimmungen KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 25. 375 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 55. 376 Darauf weisen Mertens/Cahn zu Recht hin; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 25. 377 MünchKomm/Habersack4 34; Spindler in Spindler/Stilz3 28; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 21. 378 Beispiele dafür sind Abweichungen von den in §§ 25–29 geregelten Verfahrensvorschriften betreffend die Aufsichtsratsarbeit, wie Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden (§ 27 MitbestG) oder Beschlussfähigkeitsvoraussetzungen (§ 28); näher dazu Großkomm/Oetker5 § 37 MitbestG, 3, Habersack in Habersack/Henssler4 § 37 MitbestG, 8. 379 Dazu bereits oben I.3.a., Rdn 8. 380 Hierzu oben III.1.c., Rdn 77. 381 MünchKomm/Semler2 68 (Fn 158) mit Verweis auf Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 128. 382 Hierzu Großkomm/Wiedemann4 § 179, 112 ff. 383 Godin/Wilhelmi4 3. 384 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 128. 385 MünchKomm/Habersack4 35; Hüffer/Koch13 5: Satzungsänderung muss sich auf die Zusammensetzung beziehen, auf Erfordernis der Änderung abstellend, MünchKomm/Semler2 77. 386 Vgl KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 26, der auf die Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Änderungen mit anpassendem und solchen mit neuem Gehalt verweist.

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der Zusammensetzung des Aufsichtsrats in keinerlei Zusammenhang stehen. Erweitert wird der Anwendungsbereich des § 97 Abs 2 im Anwendungsbereich des MitbestG durch dessen § 37.387 Wird die Frist versäumt, so bedarf der Beschluss auch für diese Satzungsänderungen entsprechend den allgemeinen Grundsätzen wieder einer satzungsändernde Mehrheit. Eine Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder kann unter der aufschiebenden Bedingung 80 der Eintragung der Satzungsänderung erfolgen.388 Findet keine Hauptversammlung innerhalb der Sechsmonatsfrist statt, so treten die nunmehr anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften an die Stelle der außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen.389 e) Keine Antragssperre nach Fristablauf. Streitig ist, ob ein Antrag auf gerichtli- 81 che Entscheidung auch nach Ablauf der Monatsfrist jederzeit zulässig ist. Während dies von einem Teil der Literatur angenommen wird,390 halten andere Stimmen den Antrag nach diesem Zeitpunkt für unzulässig, wenn er nicht auf eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nach Ablauf der Anrufungsfrist gestützt wird.391 Die zuletzt genannte Ansicht führt an, dass nach Ablauf der Monatsfrist feststehe, wie der Aufsichtsrat zusammenzusetzen sei (§ 97 Abs 2 Satz 1), so dass es für einen Antrag nach § 98 Abs 1 Satz 1 an der Voraussetzung fehle, dass die Zusammensetzung streitig oder ungewiss ist.392 Diese Argumentation ist hingegen nicht haltbar, da ein Antragsrecht für andere als den Vorstand danach auch dann fehlen müsste, wenn der Vorstand nach der Bekanntmachung untätig geblieben ist. Auch in diesen Fällen stand die Besetzung des Aufsichtsrats wegen des Kontinuitätsgrundsatzes fest (§ 96 Abs 4), so dass dann ebenfalls die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ebenso wenig als streitig oder ungewiss anzusehen wäre. Ein Antragsrecht bei Untätigkeit des Vorstands ist jedoch in jedem Fall gegeben.393 Deshalb ist mit der ersten Ansicht von einem jederzeit ohne weitere Voraussetzung 82 eingreifenden Antragsrecht auszugehen. Für die Zulässigkeit des Antrags kann es nicht darauf ankommen, ob neue Tatsachen eingetreten sind oder nicht. Auch wenn man den Formulierungen der anderen Ansicht entnehmen kann, dass die bloße Berufung auf eine solche Veränderungen ausreichen soll, wird es in praxi für das Gericht schwer sein, dies zu überprüfen; der Vorstand ist bei Erlass seiner Bekanntmachung nicht verpflichtet, den Sachverhalt anzugeben, auf den sich seine Entscheidung stützt.394 Allein auf den Zeitpunkt der Änderung der tatsächlichen Verhältnisse kann es aber nicht ankommen, weil in der Bekanntmachung eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse berücksich-

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387 Dazu oben I.3.a., Rdn 8 und III.1.c., Rdn 77; näher dazu Großkomm/Oetker5 § 37 MitbestG, 3 ff. 388 Hüffer/Koch13 5; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 28, 71; Schnitker/Grau NZG 2007, 486, 487 f. 389 MünchKomm/Habersack4 34; Spindler in Spindler/Stilz3 28, näher Rdn 78. 390 MünchKomm/Habersack4 30, 38 f; Drygala in Schmidt/Lutter3 18; Spindler in Spindler/Stilz3 26; Großkomm/Meyer-Landrut3 6; Gittermann in Semler/von Schenck 74; sowie Hoffmann/Lehmann/ Weinmann MitbestG § 1, 67, § 37, 28 (der von der hL spricht); Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 30; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 29; Baumbach/Hueck13 §§ 97–99, 8; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 167; MünchHdbArbeitsR/Wißmann2 § 376, 7; Göz ZIP 1998, 1523, nun auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 63. 391 So MünchKomm/Semler2 62 im Anschluss an Geßler/Geßler 30; Heidel/Breuer/Fraune4 12 (keine Rechtswirkung); Brungs Statusverfahren, 2015, S 74 ff sowie auch noch Obermüller/Werner/Winden/ Butzke Hauptversammlung4, Rdn J 17; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking1 § 28, 47; zur Parallele bei der Frage einer erneuten Bekanntmachung nach rechtskräftiger Entscheidung unten IV.2., Rdn 89 f; sowie bereits oben II.1.b., Rdn 43. 392 Geßler/Geßler 30. 393 Dazu § 98 II.1.b., Rdn 9, vgl auch § 98 II.2., Rdn 14. 394 Vgl Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 28.

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tigt werden kann, die noch bevorsteht und erst nach der Bekanntmachung, im Einzelfall auch erst nach Ablauf der Monatsfrist, eintritt.395 Die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens nach Ende der Widerspruchsfrist hat 83 auf die Wirksamkeit der Bekanntmachung nach § 97 keinen Einfluss. Der Aufsichtsrat ist zunächst nach den vom Vorstand angegebenen Vorschriften zusammenzusetzen. Wenn zum Zeitpunkt der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung bereits eine Neubesetzung vorgenommen wurde, kommt es darauf an, ob diese der Gerichtsentscheidung entspricht oder nicht; im letzteren Fall wird sie ungültig.396 2. Bei Anrufung des Gerichts. Ruft einer der nach § 98 Abs 2 Antragsberechtigten innerhalb der Monatsfrist ab Veröffentlichung der Bekanntmachung des Vorstands im Bundesanzeiger das zuständige Gericht zur Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats an, so wird das außergerichtliche Verfahren in das gerichtliche übergeleitet. Dies gilt nach § 99 Abs 1 iVm § 2 Abs 3 FamFG selbst dann, wenn das angerufene Gericht örtlich unzuständig ist,397 sofern das angerufene Gericht den Antrag nicht sofort an den Antragsteller zurückschickt.398 Zwar wurde insbesondere in Rechtsprechung und Schrifttum zur Freiwilligen Gerichtsbarkeit auch vertreten, dass ein Antrag vor einem unzuständigen Gericht nicht fristwahrend wirkt.399 Entscheidend kommt es dabei aber auf den Zweck der Antragsfrist an.400 Eine Verfristung kann nur angenommen werden, wenn es sich bei der Antragsfrist um eine Ausschlussfrist handelt, die die Möglichkeit zu einer Änderung der Rechtslage zeitlich begrenzt.401 Bei der Monatsfrist des § 97 Abs 2 Satz 1 handelt es sich aber gerade nicht um eine Ausschlussfrist.402 Zweck des Statusverfahrens ist neben der Rechtssicherheit insbesondere die Feststellung der anwendbaren mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften.403 Der Antragsfrist kommt dabei lediglich die Funktion einer zeitlichen Begrenzung des Widerspruchs gegen die Bekanntmachung, nicht eines Ausschlusses des Antragsrechts zu; ein verfristeter Antrag kann nach § 98 jederzeit wiederholt werden.404 Die Anrufung des Gerichts ist formfrei.405 Mit der Anrufung des Gerichts verliert die 85 Bekanntmachung des Vorstands jede rechtliche Bedeutung.406 Bis zum rechtskräftigen Abschluss des gerichtlichen Verfahrens bleibt der Aufsichtsrat in seiner Zusammensetzung unverändert bzw ist nach den zuletzt angewandten Vorschriften zusammenzuset-

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395 Dazu oben II.3.c., Rdn 55 und III.1.a., Rdn 69. 396 MünchKomm/Habersack4 39. 397 Hüffer/Koch13 6; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 22 mwN; MünchKomm/Habersack4 36; Spindler in Spindler/Stilz3 27; zu § 327f aF BGHZ 166, 329, 333 ff, noch zu § 7 FGG BayObLGZ 94, 40, 50; OLG Köln DNotZ 75, 743; im Einzelnen hierzu Keidel/Sternal FamFG19 § 2, 30 ff; MünchKommFamFG/Papst2 § 2, 41 ff; aA v. Falkenhausen AG 1967, 309, 314. 398 Keidel/Sternal FamFG19 § 2, 33; droht Verfristung, nimmt MünchKommFamFG/Papst2 § 2, 41 eine Pflicht zur Weiterleitung des Antrags an das zuständige Gericht an. 399 OLG Braunschweig OLGZ 89, 186, 188 zum WEG. Allgemein Jansen FGG2 Vor § 8, 10, nach dem FamFG Keidel/Sternal FamFG19 § 2, 33. 400 In diesem Sinne auch OLG Braunschweig OLGZ 89, 186, 189. 401 OLG Braunschweig OLGZ 89, 186, 189; Jansen FGG2 Vorbem §§ 8–18, 10. 402 Mohr/Rehm BB 2009, 1806, 1810. 403 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 18. 404 Str, hierzu oben III.1.e., Rdn 81 f. 405 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 23; MünchKomm/Habersack4 36, zum Antrag nach § 98 Abs 1 dort II., Rdn 6 ff. 406 Dazu unten IV.1., Rdn 87; LG Nürnberg-Fürth AG 1972, 21; MünchKomm/Habersack4 36; Drygala in Schmidt/Lutter3 17; Spindler in Spindler/Stilz3 33; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 24; Hüffer/Koch13 6.

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zen (§ 96 Abs 4).407 Bis zu diesem Zeitpunkt haben auch Entsendungen in den Aufsichtsrat nach § 101 Abs 2 und die gerichtliche Bestellung von Ersatzmitgliedern nach § 104 nach den zuletzt angewandten Vorschriften zu erfolgen.408 Für den Fall der Anrufung nach Ablauf der Frist findet ein gerichtliches Verfahren nach § 98 statt, ohne dass die Verfahrenseinleitung Einfluss auf die bereits ergangene Bekanntmachung hat (dazu oben III.1.e., Rdn 83). Zu den Rechtsfolgen einer von der Bekanntmachung abweichenden rechtswirksamen Entscheidung des Gerichts in diesem Fall siehe § 98 V.2., Rdn 57. Kommt es etwa wegen Rücknahme des Antrags nicht zu der beantragten gerichtli- 86 chen Entscheidung, so bleibt es bei der bisherigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats.409 Der Aufsichtsrat ist in diesem Fall nicht, wie eine abweichende Auffassung 410 meint, entsprechend der Bekanntmachung des Vorstands zusammenzusetzen, da die Bekanntmachung durch Einleitung des gerichtlichen Verfahrens ihre rechtliche Bedeutung bereits verloren hat.411 Die abweichende Auffassung ist mit dem den Statusverfahren zu Grunde liegenden Gedanken der Rechtssicherheit nicht zu vereinbaren. Hält der Vorstand an seiner in der Bekanntmachung geäußerten Rechtsauffassung fest, so hat er diese vielmehr erneut bekannt zu machen.412 Ein zweites Statusverfahren kann der Vorstand verhindern, indem er selbst ebenfalls einen Antrag nach § 98 stellt. IV. Die Bekanntmachungssperre 1. Bei Rechtshängigkeit (Abs 3). Abs 3 stellt klar, dass, solange ein gerichtliches 87 Verfahren nach §§ 98, 99 über die richtige Zusammensetzung anhängig ist, eine Bekanntmachung des Vorstands nicht erfolgen kann. Das vor Gericht anhängige Verfahren hat in jedem Fall Vorrang,413 eine dennoch erlassene Bekanntmachung wäre ohne rechtliche Wirkung.414 Verhindert werden so widersprüchliche Entscheidungen über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats.415 2. Nach rechtskräftiger Entscheidung. Nach Rechtskraft der gerichtlichen Ent- 88 scheidung bzw, soweit keine Entscheidung ergeht (siehe oben III.2., Rdn 86), nach Ende des Verfahrens, ist es dem Vorstand wieder möglich, eine neue Bekanntmachung zu erlassen.416 Der Vorstand braucht nicht erst, wie vereinzelt vertreten,417 die gerichtliche

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407 OLG Düsseldorf, AG 1996, 87 f; dazu auch § 98 V.1., Rdn 52 f; näher § 96 VII.2., Rdn 138; LG NürnbergFürth AG 1972, 21; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 21; Spindler in Spindler/Stilz3 34; Habersack in Habersack/ Henssler4 § 6 MitbestG, 24; Hüffer/Koch13 6; MünchKomm/Habersack4 36; Oetker ZGR 2000, 19, 21; siehe auch Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 128. 408 Ebenso Godin/Wilhelmi4 4; siehe auch Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 128; zu § 104 dort II.4.b., Rdn 62. 409 MünchKomm/Habersack4 37; Spindler in Spindler/Stilz3 35; Hüffer/Koch13 6; Grigoleit/Tomasic 9. 410 So MünchKomm/Semler2 80 im Anschluss an Geßler/Geßler 33; Willemsen/Hohenstatt/ Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen5, Rdn F 208; zweifelnd noch Hüffer6 6 aE, wie hier nun Hüffer/Koch13 6. 411 Siehe soeben Rdn 85. 412 Drygala in Schmidt/Lutter3 17; Hüffer/Koch13 6. 413 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 128. 414 Unstr: Baumbach/Hueck13 7; MünchKomm/Habersack4 38; Godin/Wilhelmi4 4; siehe bereits oben III.2., Rdn 85. 415 Spindler in Spindler/Stilz3 36. 416 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 20, 53; Hüffer/Koch13 7. 417 MünchKomm/Semler2 84, wie hier nun MünchKomm/Habersack4 39.

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§ 97 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Entscheidung auszuführen und abzuwarten, bis der Aufsichtsrat entsprechend umbesetzt ist. Zweifelhaft ist, ob der Vorstand ein erneutes Verfahren, sei es gerichtlich oder au89 ßergerichtlich,418 erst dann einleiten kann, wenn sich der Sachverhalt gegenüber der gerichtlichen Entscheidung geändert hat.419 Dies wird zum Teil angenommen, weil der Vorstand bei unverändertem Sachverhalt an die Entscheidung gebunden sei und sich auch aus Abs 3, der sich nicht mit den Folgen einer rechtskräftigen Entscheidung befasst, nichts anderes herleiten lasse.420 Entscheidend ist jedoch der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit.421 Für die Wirksamkeit einer neuen Bekanntmachung, jedenfalls wenn sie unangefochten bleibt, kann es nicht darauf ankommen, ob sich die Umstände nachträglich geändert haben oder nicht.422 Wird hingegen ein neues gerichtliches Verfahren eingeleitet, sei es auf Grund einer Anfechtung der erneuten Bekanntmachung oder ohne eine solche direkt nach § 98, so sind in dem neuen Verfahren alle Tatsachen präkludiert, die bereits in dem vorhergehenden vorgebracht wurden oder hätten vorgebracht werden können.423 Im Ergebnis können daher, soweit nicht eine einvernehmliche außergerichtliche Einigung gegeben ist, nach einer rechtskräftigen Entscheidung nur neue Tatsachen eine erneute gerichtliche Änderung der Zusammensetzung bewirken.424 Bis zum Ablauf der Monatsfrist des § 97 Abs 2 Satz 1 bzw bis zur Rechtskraft einer er90 neuten Entscheidung im Falle einer Anfechtung der Bekanntmachung gilt wegen § 96 Abs 4 die bereits ergangene rechtskräftige Entscheidung als Grundlage für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Insbesondere verhindert weder eine erneute Bekanntmachung noch ein gegebenenfalls eingeleitetes erneutes Gerichtsverfahren den Ablauf der in § 97 Abs 2 Satz 2 bis 4 vorgesehenen Fristen über das Außerkrafttreten der bisherigen Bestimmungen und das Ende der Amtszeit des alten Aufsichtsrats. Damit ist dem Vorstand die Möglichkeit genommen, durch Erlass einer neuen Bekanntmachung die Bindungswirkung der rechtskräftigen ersten Entscheidung zu unterlaufen. Der Aufsichtsrat ist also in der nächsten Hauptversammlung nach der gerichtlichen Entscheidung zusammenzusetzen, auch wenn bereits eine neue Bekanntmachung oder eine Anrufung des Gerichts stattgefunden hat. Im Ergebnis anders kann es allerdings dann sein, wenn sowohl die gerichtliche Entscheidung als auch eine zeitlich später erfolgte Bekanntmachung zur selben Zeit umgesetzt werden müssen. Dann gilt, da zeitlich später, die Bekanntmachung als Grundlage der Zusammensetzung. Dies ist zB dann der Fall, wenn die erneute Bekanntmachung unangefochten bleibt und so rechtzeitig erfolgt, dass sie bereits zur Zeit der ersten Hauptversammlung nach der gerichtlichen Entscheidung gemäß § 97 Abs 2 Satz 1 Bestand hat.425

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418 Vgl dazu bereits oben II.1.b., Rdn 43; vgl auch II.4.c., Rdn 62 und III.1.e., Rdn 81 f. 419 Vgl zum parallelen Erfordernis bei der streitigen Frage einer Anrufung des Gerichts nach Fristablauf III.1.e., Rdn 81 f und bereits oben II.1.b., Rdn 43. 420 MünchKomm/Semler2 84 im Anschluss an Geßler/Geßler 35. 421 Darauf abstellend auch Spindler in Spindler/Stilz3 36. 422 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 20; Hüffer/Koch13 7; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 25. 423 Jansen FGG2 § 31, 13; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 20. Wohl gegen eine Präklusion Spindler in Spindler/Stilz3 36; Hüffer/Koch13 7. 424 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 20. 425 Vgl auch § 98 V.1., Rdn 52 und V.2., Rdn 57.

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Gerichtliche Entscheidung ü. d. Zusammensetzung des Aufsichtsrats | § 98

§ 98 Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung https://doi.org/10.1515/9783110293968-004 des Aufsichtsrats Gerichtliche Entscheidung ü. d. Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) Ist streitig oder ungewiß, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, so entscheidet darüber auf Antrag ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. § 98 Hopt/Roth (2) 1 Antragsberechtigt sind 1. der Vorstand, Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat 2. jedes Aufsichtsratsmitglied, 3. jeder Aktionär, 4. der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 5. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss, 6. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 7. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss, 8. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, 9. Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, ein Vorschlagsrecht hätten, 10. Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiß ist, ein Vorschlagsrecht hätten. 2 Ist die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes oder die Anwendung von Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes streitig oder ungewiß, so sind außer den nach Satz 1 Antragsberechtigten auch je ein Zehntel der wahlberechtigten in § 3 Abs 1 Nr 1 des Mitbestimmungsgesetzes bezeichneten Arbeitnehmer oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes antragsberechtigt. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäß, wenn streitig ist, ob der Abschlußprüfer das nach § 3 oder § 16 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes maßgebliche Umsatzverhältnis richtig ermittelt hat. (4) 1 Entspricht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht der gerichtlichen Entscheidung, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. 2 § 97 Abs 2 gilt sinngemäß mit der Maßgabe, daß die Frist von sechs Monaten mit dem Eintritt der Rechtskraft beginnt. 167 https://doi.org/10.1515/9783110293968-004

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§ 98 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Schrifttum Asher David Brungs Das Statusverfahren der §§ 97 ff AktG, Bonn 2015; Hartwin Bungert Behebung der doppelten gerichtlichen Zuständigkeit bei Spruchverfahren wegen Doppelverschmelzung, DB 2000, 2051–2053; Kurt H. Freiherr von Falkenhausen Das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Aktienrecht, AG 1967, 309–318; Hans-Jürgen Hellwig/Caspar Behme Die Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat zur Einleitung des Statusverfahrens (§§ 97, 98 AktG) – Zugleich ein Beitrag zur sog. Legalitätspflicht beider Organe, in: FS Hommelhoff 2012, 343–368; Martin Henssler Die Unternehmensmitbestimmung, in: 50 Jahre BGH – Festgabe aus der Wissenschaft Band II 2000, 387–424; Ronny Jänig/Fabian Leißring FamFG: Neues Verfahrensrecht für Streitigkeiten in AG und GmbH, ZIP 2010, 110–119; Jochen König Doppelsitz einer Kapitalgesellschaft – Gesetzliches Verbot oder zulässiges Mittel der Gestaltung einer Fusion?, AG 2000, 18–31; Alexander Krafka Registerrechtliche Neuerungen durch das FamFG, NZG 2009, 650–654; Marcus Lutter Mitbestimmung im Konzern, Köln 1975; Klaus-Peter Martens Mitbestimmungsrecht und Prozeßrecht, ZGR 1977, 385–394; ders Das aktienrechtliche Statusverfahren und der Grundsatz der Amtskontinuität, DB 1978, 1065–1071; Jochen Mohr/Christian Rehm Grundlagen und Grenzen der Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats in der GmbH auf Initiative des Betriebsrats, BB 2009, 1806–1811; Hartmut Oetker Der Anwendungsbereich des Statusverfahrens nach den §§ 97 ff AktG, ZHR 149 (1985) 575–598; Fritz Rittner §§ 96 bis 99 AktG 1965 und das Bundesverfassungsgericht, DB 1969, 2165–2170; Hans Peter Schreib Das neue Aktienrecht – Zusammensetzung des Aufsichtsrats (§§ 96 ff AktG), Wertpapier 1967, 600–601; Georg Schröder Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Beteiligung der Arbeitnehmer in den gesellschaftlichen Organen, in: FS Gessler 1971, 171–183; Cornelius Simons Ungeklärte Zuständigkeitsfragen bei gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungen, NZG 2012, 609–613; Wolfgang Spieker Vorbereitende Hinweise zum Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, Das Mitbestimmungsgespräch 1976, 219–224; Harry Westermann Rechtsstreitigkeiten um die Rechte aus § 90 AktG, in: FS Bötticher 1969, 369–382; Georg Wiesner Zuständigkeitsverteilung zwischen ordentlicher und Arbeitsgerichtsbarkeit bei Streitigkeiten nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1747–1751.

I.

II.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck und -zusammenhang | 4 3. Europäische Gesellschaft | 5 Das gerichtliche Verfahren über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs 1) 1. Antragsgrundsatz a) Antrag als Verfahrensvoraussetzung | 6 b) Inhalt des Antrags | 7 c) Form und Frist des Antrags | 11 2. Verfahrensgegenstand und Verfahrensbeteiligte | 14 3. Gerichtliche Zuständigkeit a) Ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts (Abs 1 Satz 1) | 17 b) Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen | 23 c) Örtliche Zuständigkeit | 25 d) Abweichende örtliche Zuständigkeitsregelungen durch Rechtsverordnung (§ 71 Abs 4 GVG) | 26

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III.

Die Antragsberechtigung (Abs 2) 1. Antragsrecht | 27 2. Die einzelnen Antragsberechtigten a) Vorstand (Abs 2 Satz 1 Nr 1) | 28 b) Aufsichtsratsmitglieder (Abs 2 Satz 1 Nr 2) | 31 c) Aktionäre (Abs 2 Satz 1 Nr 3) | 32 d) (Gesamt-)Betriebsrat (Abs 2 Satz 1 Nr 4) | 33 e) (Gesamt-)Sprecherausschuss (Abs 2 Satz 1 Nr 5) | 34 f) (Gesamt-)Betriebsrat anderer Unternehmen im Konzernverbund (Abs 2 Satz 1 Nr 6) | 35 g) (Gesamt-)Sprecherausschuss anderer Unternehmen im Konzernverbund (Abs 2 Satz 1 Nr 7) | 36 h) Gruppe wahlbeteiligter Arbeitnehmer (Abs 2 Satz 1 Nr 8) | 37

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Gerichtliche Entscheidung ü. d. Zusammensetzung des Aufsichtsrats | § 98

i)

3.

Spitzenorganisationen der Gewerkschaften (Abs 2 Satz 1 Nr 9) | 38 j) Gewerkschaften (Abs 2 Satz 1 Nr 10) | 40 k) Gruppe wahlberechtigter Arbeitnehmer oder leitender Angestellter (Abs 2 Satz 2) | 41 Antragspflicht | 43

IV.

V.

Die gerichtliche Entscheidung über das Umsatzverhältnis nach §§ 3, 16 MitbestErgG (Abs 3) | 46 Die möglichen Rechtsfolgen des Verfahrens (Abs 4) 1. Rechtsfolgen der Verfahrenseinleitung | 52 2. Rechtsfolgen der gerichtlichen Entscheidung | 54

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. § 98 ist gegenüber dem AktG 1937 neu. Durch diese Vor- 1 schrift ist iVm § 99 im AktG 1965 ein besonderes Antragsverfahren und eine ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts eingeführt worden. Damit sollten die bis dahin aufgetretenen Zuständigkeitsaufspaltungen zwischen der ordentlichen und der Arbeitsgerichtsbarkeit ausgeräumt werden, die zu widersprüchlichen Entscheidungen und Zeit raubenden Verfahren führten.1 Ziel war es, eine übersichtliche und einheitliche gerichtliche Zuständigkeit herzustellen, die homogene und schnelle Entscheidungen ermöglicht.2 In Abs 1 sind der Antragsgrundsatz und die gerichtliche Zuständigkeit geregelt. Abs 2 zählt die Antragsberechtigten auf. Abs 3 erweitert den Anwendungsbereich des Verfahrens auf bestimmte Bereiche des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes. Abs 4 schließlich befasst sich mit den Rechtsfolgen der Entscheidung. Spätere Änderungen haben sich insbesondere hinsichtlich der in Abs 2 aufgeführten 2 Antragsberechtigten ergeben. So wurden durch das Mitbestimmungsgesetz 3 Abs 2 Satz 1 Nr 4 und 5 (nun Nr 6) geändert und Nr 8 (nun Nr 10) sowie Satz 2 angefügt. Abs 2 Satz 1 Nr 7 (nun Nr 9) wurde zuletzt durch das Bilanzrichtliniengesetz 4 geändert. Durch Art 4 des Gesetzes zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung 5 wurden Abs 2 Satz 1 Nr 5 und 6 (nun Nr 6 und 9), ebenso wie Abs 3 geändert. Eine nochmalige Änderung der Abs 2 Satz 1 Nr 5 und 6 (nun Nr 6 und 9) ergab sich durch Art 7 ArbeitsGÄnderungsgesetz.6 Neu eingefügt wurde das Antragsrecht für (Gesamt-) Sprecherausschüsse und Sprecherausschüsse anderer Unternehmen nach Nr 5 und 7 durch das Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter, das zudem Abs 1 Satz 2 neu fasste.7 Durch das UMAG mit Wirkung zum 1. November 2005 wurde Abs 1 Satz 1 geändert; seitdem ist die Kammer für Handelssachen zuständig.8 Abs 1 wurde durch FGG-Reformgesetz neu gefasst,9 dadurch entfielen der 2. Halbsatz 3 des Satzes 1 mit dem Verweis auf die Kammer für Handelssachen sowie die vormaligen Sätze 2 und 3, diese sahen vor, dass die Bundesländer die Zuständigkeit für mehrere

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1 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 129; Spindler in Spindler/Stilz3 1. 2 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 129; Hüffer/Koch13 1. 3 Gesetz vom 4.5.1976, BGBl I 1153, 1162. 4 Gesetz vom 19.12.1985, BGBl I 2355, 2390. 5 Gesetz vom 20.12.1988, BGBl I 2312. 6 Gesetz vom 26.6.1990, BGBl I 1206. 7 Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23.3.2002, BGBl I 1130. 8 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005 (BGBl I 2802). 9 Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz – FGG-RG) vom 17.12.2008, BGBl I 2586, 2731.

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§ 98 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Landgerichtsbezirke bündeln können. Die Zuständigkeit der Landgerichte ergibt sich nun aus § 71 Abs 2 GVG.10 Die Konzentrationsermächtigung findet sich nun in § 71 Abs 4, Abs 2 Nr 4 Buchstabe b) GVG, die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen (falls gebildet) ergibt sich aus §§ 93, 94, 95 Abs 2 Satz 2 Nr 2, 71 Abs 2 Nr 4 Buchstabe b) GVG.11 4

2. Normzweck und -zusammenhang. § 98 ist eine der zwei Vorschriften (daneben § 99), die Regelungen über den gerichtlichen Teil des Statusverfahrens enthalten, in dem über die richtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats entschieden wird. § 97 betrifft demgegenüber das außergerichtliche Verfahren, das dem gerichtlichen nach §§ 98, 99 vorausgehen kann, aber nicht vorausgehen muss. § 98 ist ebenso wie § 97 Fortsetzung des in § 96 Abs 4 verankerten Kontinuitätsgrundsatzes.12 Danach ist eine Änderung in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats nur möglich, wenn im Wege des Statusverfahrens die Anwendbarkeit anderer gesetzlicher Vorschriften festgestellt worden ist. Zweck des Statusverfahrens ist es, auch bei Unsicherheit über das auf die Gesellschaft anwendbare Mitbestimmungsstatut stets einen beschlussfähigen Aufsichtsrat zu ermöglichen.13 Weiter dient das Statusverfahren der Richtigkeit der Zusammensetzung des Aufsichtsrats. In diesem Zusammenhang soll nach Abs 3 auch die Überprüfung der Festsetzung des nach dem MitbestErgG maßgeblichen Umsatzverhältnisses ermöglicht werden.14

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3. Europäische Gesellschaft. Für die dualistische SE gilt mangels einer eigenständigen Regelung in der SE-Verordnung bzw in Anwendung derselben grundsätzlich das nationale Aktienrecht entsprechend, § 98 AktG ist auch auf die dualistische SE anzuwenden. Nach § 17 Abs 4 Satz 1 SEAG ist auch der SE-Betriebsrat antragsberechtigt, § 98 Abs 3 AktG hat insoweit keinen Anwendungsbereich, die unternehmerische Mitbestimmung in der SE richtet sich allein nach dem SE-Beteiligungsgesetz. Das gerichtliche Verfahren über die Zusammensetzung des Verwaltungsrats wird in § 26 Abs 1–3 SEAG in Anlehnung an § 98 Abs 1–2, 4 AktG geregelt. Bei der monistischen SE sind alle Mitglieder des Verwaltungsrats (§ 26 Abs 2 Ziffer 1 SEAG) antragsberechtigt, zusätzlich zu den in § 98 Abs 2 AktG aufgeführten Stellen auch der SE-Betriebsrat (§ 26 Abs 2 Ziffer 4 SEAG). II. Das gerichtliche Verfahren über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs 1) 1. Antragsgrundsatz

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a) Antrag als Verfahrensvoraussetzung. Das Verfahren nach §§ 98, 99 ist ein Antragsverfahren.15 Das Antragserfordernis ist in § 98 Abs 1 Satz 1 ausdrücklich vorgeschrieben. Anwendung findet § 23 FamFG, es handelt sich um ein sogenanntes „echtes“ Antragsverfahren.16 Der Antrag ist Verfahrensvoraussetzung und damit Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des

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10 Begr RegE, BTDrucks 16/6308, S. 353. 11 Dazu auch die Begr RegE, BTDrucks 16/6308, S. 353. 12 Drygala in Schmidt/Lutter3 1. 13 Hierzu näher § 97 I.2., Rdn 4. 14 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 131. 15 Allgemein zum Antragsverfahren zB Keidel/Sternal FamFG19 § 23, 7 ff, zur Dispositionsmaxime als Ausnahme im FamFG-Verfahren MünchKommFamFG/Ulrici2 Vor §§ 23 ff, 13. 16 Ahn-Roth in Prütting/Helms FamFG4 Vor §§ 23, 24 Rdn 3.

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Gerichtliche Entscheidung ü. d. Zusammensetzung des Aufsichtsrats | § 98

Aufsichtsrats ergeht.17 Zur Frage, ob der Antrag als solcher bezeichnet werden muss, siehe unten II.1.c., Rdn 11. b) Inhalt des Antrags. Der Antrag zur Einleitung des gerichtlichen Verfahrens nach § 98 muss den Antragsteller und das Antragsziel erkennen lassen.18 Der Antrag muss auf eine Änderung in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats gerichtet sein.19 Nicht zulässig wäre ein Antrag auf Feststellung, dass die derzeitige Zusammensetzung des Aufsichtsrats dem § 96 Abs 1 entspricht, etwa um dem Vorgehen des Vorstands nach § 97 zuvorzukommen.20 Weitere inhaltliche Anforderungen an den Antrag sind den Vorschriften des FamFG, die hier gemäß § 99 Abs 1 Anwendung finden, nicht zu entnehmen. Insbesondere besteht grundsätzlich keine Begründungspflicht,21 bei § 23 Abs 1 Satz 1 FamFG handelt es sich um eine Sollvorschrift. Vgl aber zur Darlegungspflicht bei einem Prozesskostenhilfeantrag der Aktiengesellschaft § 99 VI., Rdn 42 sowie zur Darlegung der Antragsberechtigung § 99 II.1., Rdn 9. Teilweise wird Streit oder Ungewissheit über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats als Voraussetzung für die Antragsberechtigung genannt.22 Unter Ungewissheit werden neben der eigenen Unsicherheit auch erwartete zukünftige Streitigkeiten verstanden.23 Dabei wird gefordert, dass diese Möglichkeit konkret vorliegen muss.24 Im Gegensatz dazu wird zumindest für den Vorstand vertreten, dass er, auch ohne dass Streit oder Ungewissheit vorliegen, den Weg über § 98 statt über § 97 wählen kann, um für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats eine sichere Rechtsgrundlage zu schaffen.25 Richtig erscheint, dass der Frage, inwieweit Streit oder Ungewissheit gegeben ist, für die Zulässigkeit des Antrags grundsätzlich keine eigenständige Bedeutung zukommt.26 Dies muss jedenfalls für die Einleitung eines Statusverfahrens nach Ablauf der Amtszeit des ersten Aufsichtsrats gelten. § 30 Abs 3 Satz 2, 2. Halbsatz verweist explizit auch für kleine Aktiengesellschaften auf die §§ 96 bis 99. Aufsichtsratsmitglieder und Aktionäre müssen die Zusammensetzung des Aufsichtsrats rechtssicher feststellen lassen können, auch wenn der Vorstand insofern seiner Pflicht nach § 30 Abs 3 Satz 1, 1. Halbsatz nicht nachkommt. In einer länger bestehenden Aktiengesellschaft erscheint es kaum vorstellbar, dass ein Antrag gestellt wird, obwohl die richtige Zusammensetzung offenkundig bei allen Beteiligten unstreitig und überdies auch inhaltlich zweifelsfrei ist. Geht man von Streit oder Ungewissheit als Voraussetzung für die Antragstellung, so wird man diese zudem allein schon wegen der Vielzahl der Antragsberechtigten kaum verneinen können. Es muss weiter allenfalls eine der beiden Varianten vorliegen. Dabei besteht eine tatsächliche Vermutung, dass mit Streit zu rechnen, wenn ein anderer als der Vorstand den Antrag stellt und damit prak-

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17 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 31; vgl Keidel/Sternal FamFG19 § 23, 12. 18 MünchKomm/Habersack4 4; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; MünchKommFamFG/Ulrici2 § 23, 28; Keidel/Sternal FamFG19 § 23, 39. 19 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6 Rdn 167; näher dazu noch unten II.2., Rdn 14. 20 MünchKomm/Habersack4 4, ohne explizite Nennung dieser Voraussetzung v. Falkenhausen AG 1967, 309, 312. 21 Keidel/Sternal FamFG19 § 32, 39. 22 MünchKomm/Habersack4 5; Spindler in Spindler/Stilz3 7; Gittermann in Semler/von Schenck 20; Hüffer/Koch13 3. In einem obiter dictum auf „Streit“ über das Ausmaß der Beteiligung der Arbeitnehmer abstellend LAG Düsseldorf AG 1989, 66, 67. 23 MünchKomm/Habersack4 5; Hüffer/Koch13 3. 24 Hüffer/Koch13 3, so auch MünchKomm/Habersack4 5; Spindler in Spindler/Stilz3 7; Hölters/Simons3 3. 25 Godin/Wilhelmi4 4; aA MünchKomm/Habersack4 5; Hüffer/Koch13 3: „Voraussetzung ist jedoch stets, dass Streit oder Ungewissheit über maßgebliche ges Vorschriften besteht.“ 26 Vgl KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 47 aE sowie unten § 99.II.1., II.4., Rdn 10, 18.

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tisch von den Vorstellungen des Vorstands abweicht. Sofern der Vorstand den Antrag stellt, kann die eigene Unsicherheit regelmäßig bereits aus der Antragstellung gefolgert werden.27 c) Form und Frist des Antrags. Im FamFG, das gemäß § 99 Abs 1 auf das Verfahren anzuwenden ist, sind keine besonderen Formvorschriften für den Antrag vorgesehen, §§ 23, 25 FamFG.28 Der Antrag kann sowohl schriftlich 29 als auch gemäß § 25 Abs 1 FamFG zu Protokoll der Geschäftsstelle des zuständigen Landgerichts oder jedes Amtsgerichts gestellt werden.30 Weiterhin ist eine Übermittlung durch Telefax, Telegramm oder Computerfax mit eingescannter Unterschrift zulässig,31 vom Gesetz explizit genannt wird die Übermittlung von Anträgen und Erklärungen durch elektronische Dokumente, § 14 Abs 2 Satz 1 FamFG.32 Traditionell zugelassen werden mündlich oder telefonisch erklärte Anträge,33 allerdings soll nach § 23 Abs 1 Satz 5 FamFG der Antrag unterschrieben werden.34 Der Antrag muss auch nicht als solcher bezeichnet werden, sondern kann vom Gericht als Antrag auf Durchführung eines Verfahrens der Freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 98 ausgelegt werden, wenn er als Klage bezeichnet wurde.35 Immer muss jedoch die Identität des Erklärenden festzustellen sein.36 Soweit dieses Kriterium erfüllt ist, kann daher bei schriftlichen Erklärungen auch auf die handschriftliche Unterzeichnung verzichtet werden.37 Es besteht kein Anwaltszwang 38 (anders im Beschwerdeverfahren nach § 99 Abs 3 Satz 4). 12 Der Antrag ist zulässig, auch ohne dass zuvor ein außergerichtliches Verfahren nach § 97 stattgefunden hat. Das gilt für alle nach Abs 2 Antragsberechtigten.39 Die übrigen Antragsberechtigten sind nicht verpflichtet, zunächst die Bekanntmachung des Vorstands nach § 97 abzuwarten. Ein solcher selbständiger Antrag auf Einleitung des Statusverfahrens ist nicht frist13 gebunden und allen Antragsberechtigten, auch dem Vorstand, möglich.40 Streitig ist jedoch, ob der Antrag im Falle einer Bekanntmachung nach § 97 Abs 2 Satz 1 auch nach Ablauf der Monatsfrist zulässig ist (dazu oben § 97 III.1.e., Rdn 81 ff). Der Antrag kann zurückgenommen werden (näher § 99 II.3., Rdn 12) und mangels Fristlaufs erneut bzw wiederholt gestellt werden.41 11

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27 Siehe auch § 99 II.4., Rdn 17. 28 Spindler in Spindler/Stilz3 6; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Keidel/Sternal FamFG19 § 23, 18 f; MünchKommFamFG/Ulrici2 § 25, 7; vgl auch KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 31; dazu auch v. Falkenhausen AG 1967, 309, 314. 29 Dazu Bumiller/Hardars/Schwamb FamFG11 § 25, 5 f und KeidelSternal FamFG19 § 25, 11 f. 30 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 31, § 23 Abs 1, 2 FamFG. 31 Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Bumiller/Harders/Schwamb FamFG11 § 25, 5; Keidel/Sternal FamFG19 § 25, 14. 32 Für das elektronische Dokument gelten nach § 14 Abs 2 Satz 2 FamFG die §§ 130a Abs 1 und 3, 298 ZPO entsprechend. 33 Keidel/Sternal FamFG19 § 23, 19; Ahn-Roth in Prütting/Helms FamFG4 § 23, 10; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 31. 34 Für textliche Erklärung MünchKommFamFG/Ulrici2 § 23, 38. 35 Vgl BGH NJW-RR 1995, 1183 f. 36 Münchkomm/Habersack4 3; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Keidel/Sternal FamFG19 § 25, 12; KK/ Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 31. 37 Keidel/Sternal FamFG19 § 25, 12. 38 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 31; Spindler in Spindler/Stilz3 6; Drygala in Schmidt/Lutter3 4. 39 Spindler in Spindler/Stilz3 8; WKS/Wißmann5 § 6 MitbestG, 36; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 30; dazu auch § 97 II.1.b., Rdn 39 (Pflicht des Vorstands, Verfahren nach § 97 einzuleiten). 40 Spindler in Spindler/Stilz3 6; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 27; dazu auch II.2., Rdn 14, und § 97 II.1.b., Rdn 39 und 41. 41 Explizit MünchKomm/Semler2 22, der allerdings von dem Fristlauf nach § 97 Abs 2 ausgeht, der Antrag nach §§ 98, 99 kann aber auch ohne vorangegangenes außergerichtliches Verfahren nach § 97 gestellt werden.

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2. Verfahrensgegenstand und Verfahrensbeteiligte. Der Verfahrensgegenstand 14 wird nach allgemeinen Grundsätzen durch den Antrag bestimmt.42 Im gerichtlichen Statusverfahren nach §§ 98, 99 kann daher nur über die Frage entschieden werden, ob die jeweilige Zusammensetzung des Aufsichtsrats den gesetzlichen Vorschriften entspricht. Weiterhin wird der Gegenstand des Verfahrens durch den sachlichen Anwendungsbereich des gerichtlichen Verfahrens begrenzt. Der Anwendungsbereich des gerichtlichen Verfahrens bestimmt sich ebenso wie der des außergerichtlichen nach § 97 Abs 1.43 Insbesondere geht es darum, zu klären, welches der sechs in § 96 Abs 1 genannten gesetzlichen Modelle für die Gesellschaft maßgeblich sind.44 Daraus wird gefolgert, dass das Verfahren nach §§ 98, 99 nur dann zulässig ist, wenn die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat überhaupt oder das Ausmaß ihrer Beteiligung streitig ist,45 zutreffend ist der Streit über die richtige Besetzung weder Verfahrensgegenstand noch Verfahrensvoraussetzung.46 Für Wahlen, Bestellungen und Abberufungen von Aufsichtsratsmitgliedern gelten die jeweiligen Vorschriften und Zuständigkeiten (siehe §§ 100 ff und die Wahlordnungen der einzelnen Gesetze über die Arbeitnehmerbeteiligung). Für die Anfechtung der Wahlen von Aktionärsvertretern sind die allgemeinen Vorschriften der §§ 241 ff, insbesondere § 251 mit der ausschließlichen gerichtlichen Zuständigkeit des § 246 Abs 3 anzuwenden. Verfahrensgegenstand kann zutreffend auch die Klärung der Zulässigkeit einer Ver- 15 einbarung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats mit den gesetzlichen Vorschriften sein. Dies kommt insbesondere bei einer Nichtberücksichtigung im Ausland beschäftigter Arbeitnehmer in Betracht, Steindorff hatte einen solchen Antrag bereits in den 1970er Jahren erwartet.47 Verfahrensbeteiligte können neben den formell Beteiligten, die in § 99 Abs 2 aufgeführt 16 sind, auch materiell Beteiligte sein, also alle potenziell unmittelbar Betroffenen, denen ein Anhörungsrecht zusteht. Zu den materiell Beteiligten näher § 99 II.5.b., Rdn 21. 3. Gerichtliche Zuständigkeit a) Ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts (Abs 1 Satz 1). Gemäß Abs 1 17 Satz 1 ist für das gerichtliche Statusverfahren eine ausschließliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte und zwar des Landgerichts vorgesehen, gleichlautend § 71 Abs 2 Nr 4 lit b) GVG.48 Über die Frage, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, kann grundsätzlich in keinem anderen Verfahren, für dessen Entscheidung dies erheblich ist, entschieden werden.49 Mit der Entscheidung der Streitfrage der gesetzmäßigen Besetzung des Aufsichtsrats durch ein ausschließlich zuständiges Gericht zielt das nach dem Amtsermittlungsgrundsatz des FamFG durchzuführende Statusverfahren50 zugleich auch auf die allgemeinverbindliche Klärung des Mitbestimmungsstatuts der Gesellschaft.51 Ist die richtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats

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42 Keidel//Sternal FamFG19 § 23, 13. 43 Hüffer/Koch13 § 99, 1; zum Anwendungsbereich des Statusverfahrens siehe § 97 I.3., Rdn 7 ff. 44 OLG Hamburg AG 1989, 64, 65. 45 So LAG Düsseldorf AG 1989, 66, 67; diese Entscheidung wurde von BAG AG 1990, 361 aufgehoben, aber wegen einer anderen Ansicht zur Begründetheit. 46 Hierzu schon oben II.1.b., Rdn 9. 47 Dazu näher § 96 II.1.c., Rdn 26. 48 Darauf abstellend Krafka NZG 2009, 650, weiter auch auf §§ 94, 95 Abs 2 Nr 2 GVG Spindler in Spindler/Stilz3 4. 49 Spindler in Spindler/Stilz3 1, 4. 50 Dazu § 99 II.3., Rdn 12 ff. 51 OLG Frankfurt AG 1985, 220, 221.

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(§ 96 Abs 1) eine Vorfrage in einem anderen Verfahren, so darf das betreffende Gericht weder selbst über diese Frage entscheiden,52 noch darf es sein Verfahren aussetzen.53 Vielmehr hat das Gericht den nach den bisher maßgebenden Vorschriften gebildeten Aufsichtsrat als ordnungsgemäß zusammengesetzt anzusehen (§ 96 Abs 4), solange eine Entscheidung nach § 98 noch nicht ergangen ist.54 Zur Kompetenz der Arbeitsgerichte, statusrechtlich relevante Vorfragen zu entscheiden, unten Rdn 20. Die ausschließliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte bezieht sich nur auf die 18 Entscheidung über solche Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes, in denen die Zusammensetzung des Aufsichtsrats normiert ist.55 Für alle anderen Streitfragen, die die Besetzung des Aufsichtsrats und die Zugehörigkeit zu ihm betreffen, ist ein Streitverfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit oder ein Verfahren vor den Arbeitsgerichten möglich.56 Dies sind insbesondere Streitigkeiten über die Gültigkeit von die Zusammensetzung des Aufsichtsrats regelnde Satzungsbestimmungen, Bestimmungen eines Gesellschaftsvertrages, von Gesellschafterbeschlüssen, Wahlen oder Abberufungsentscheidungen zum Aufsichtsrat. Die Arbeitsgerichte57 sind nach § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG für Angelegenheiten aus dem MitbestG, dem MitbestErgG und dem DrittelbG (bis 2004: BetrVG 1952) zuständig, soweit über die Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat und über ihre Abberufung mit Ausnahme der Abberufung nach § 103 Abs 358 zu entscheiden ist.59 Nicht in die Kompetenz der Arbeitsgerichte fallen Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Wahl von Arbeitnehmervertretern nach dem Montan-MitbestG. Diese werden von der Hauptversammlung60 in den Aufsichtsrat gewählt, sodass die §§ 250 ff AktG direkt Anwendung finden.61 Da sich der sachliche Anwendungsbereich des Verfahrens nach § 97 Abs 1 be19 stimmt62 und dieser in Einzelheiten umstritten ist (dazu § 97 I.3., Rdn 7 ff), gilt dasselbe für die gerichtliche Zuständigkeit nach § 98 Abs 1. So ist nach bestrittener, aber zutreffender Ansicht die Zuständigkeit des Landgerichts nach § 98 Abs 1 auch dann nicht gegeben, wenn es zu Änderungen der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder auf Grund freiwilliger Änderungen der Satzung kommt, die im Rahmen des gesetzlich Zulässigen liegen. Das Statusverfahren ist in diesen Fällen nicht anwendbar, da es auf solche Fragen beschränkt ist, die das nach § 96 Abs 1 maßgebliche Gesetzesrecht betreffen.63 Zweifelhaft ist die Statthaftigkeit des Statusverfahrens nach § 98, wenn die Aufsichtsratsgröße unverändert bleibt64 und nur die Konzernzurechnung eines Unternehmens nach § 5 Mit-

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52 Spindler in Spindler/Stilz3 1. 53 Drygala in Schmidt/Lutter3 2; MünchKomm/Semler2 21, zu den Arbeitsgerichten auch MünchKomm/Habersack4 10, eine Notwendigkeit regelmäßig verneinend Habersack in Habersack/ Henssler4 § 6 MitbestG, 79; grds für eine Aussetzung Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10 Rdn 291. 54 OLG Frankfurt AG 1985, 220; Baumbach/Hueck13 §§ 97–99, 9; MünchKomm/Habersack4 10; Drygala in Schmidt/Lutter3 2; siehe auch V.2., Rdn 56 sowie § 99 V.1., Rdn 35 f. 55 Insoweit unstr, siehe nur Wiesner DB 1977, 1747, 1749; Spindler in Spindler/Stilz3 2, vgl auch MünchKomm/Habersack4 11. 56 OLG Hamburg AG 1989, 64, 65; siehe aber unten Rdn 20. 57 Dazu auch Schröder in: FS E. Geßler 1971, S 171; Martens DB 1978, 1065, 1070 f. 58 Dazu auch § 103 IV.5.a., Rdn 84. 59 Grigoleit/Tomasic 4. 60 §§ 5, 6 Abs 6 Montan-MitbestG iVm §§ 101, 119 Abs 1 Nr 1. 61 Eingehend zu den unter § 2a Abs 1 Nr 3 fallenden Streitigkeiten Matthes in Germelmann/Matthes/ Prütting ArbGG9 § 2a, 67 ff, vgl auch BAG DB 1970, 1595; BAG AP Nr 15, 18 zu § 76 BetrVG 1952 und BAG NJW 1967, 75, 76. 62 Hüffer/Koch13 § 99, 1. 63 OLG Hamburg AG 1989, 64, 65; dazu § 97 I.3.c., Rdn 13. 64 Soweit geänderte Schwellenzahlen dadurch eine andere Größe des Aufsichtsrats vorgeben, ist das Statusverfahren anwendbar; § 97 I.3.c., Rdn 11.

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bestG in Streit steht.65 In der (älteren) Rechtsprechung sowie in der älteren Lehre wird die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte im Statusverfahren nach §§ 98, 99 extensiv gesehen.66 Als Argument dient die Formulierung des § 98 Abs 2 Satz 2, die auch Streitigkeiten über einzelne Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes umfasst. § 98 Abs 2 Satz 2 definiere mit Bezug auf die Antragsberechtigung einen Teilbereich der Anträge genauer und lasse daher einen Rückschluss auf den Antragsbereich zu.67 Konkret erstrecke sich die Kompetenz der ordentlichen Gerichte daher über die in § 98 Abs 1 normierte Materie hinaus auf die Anwendung einzelner Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes.68 Für die Anwendbarkeit des Statusverfahrens wird neben diesem eher formellen Argument auch angeführt, dass zur Klärung grundsätzlicher Fragen bei der Anwendung der Mitbestimmungsvorschriften ein umfassender und möglichst einheitlicher Rechtsschutz gewährt werden soll.69 Eine mögliche Vorfragenkompetenz der Arbeitsgerichte bleibt damit offen.70 Demgegenüber wird in der neueren aktien- und mitbestimmungsrechtlichen Literatur die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nach § 98 verneint und die ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte angenommen, wenn trotz der Konzernzurechnung nach § 5 MitbestG die Aufsichtsratsgröße unverändert bleibt.71 Als Grund wird darauf verwiesen, dass eine Erweiterung der Entscheidungskompetenz der ordentlichen Gerichte mit der Neufassung des § 98 Abs 2 Satz 2 durch das MitbestG nicht gewollt war.72 Zustimmung verdient die neuere Lehre insbesondere deshalb, weil sie Abgrenzungsschwierigkeiten bei der Bestimmung der Zuständigkeit von Arbeits- und Zivilgerichten verhindert. Die Kompetenz der Arbeitsgerichte 73 erstreckt sich nach bestrittener,74 aber zutref- 20 fender Meinung 75 auch auf statusrechtliche Vorfragen. Die Arbeitsgerichte sind nicht verpflichtet, ein Wahlanfechtungsverfahren auszusetzen und den Beteiligten Gelegenheit zu geben, ein Verfahren beim Landgericht anzustrengen, sofern statusrechtliche Probleme präjudiziell sind.76 Dafür spricht neben Effektivitätserwägungen auch dass die Antragsbefugnisse des Wahlanfechtungs- und des Statusverfahrens abweichend geregelt

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65 Dazu bereits § 97 I.3.c., Rdn 10; hierzu auch Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 5, 25 f. 66 OLG Düsseldorf, DB 1978, 1358 unter Aufhebung des Beschlusses des LG Düsseldorf DB 1978, 988; LAG Düsseldorf, DB 1978, 987, 988; ArbG Düsseldorf DB 1978, 795; ArbG Herne BB 1977, 950; offen gelassen von LAG Hamm DB 1977, 1052. Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 5, 26, § 37, 30; Lutter Mitbestimmung im Konzern, 1975, S 16; Martens ZGR 1977, 385, 389, der insofern seine Meinung jedoch modifiziert hat: siehe ders DB 1978, 1065, 1070; Oetker (vgl aber Fn 71) ZHR 149 (1985), 575, 588 f mwN. 67 OLG Düsseldorf DB 1978, 1358, 1359. 68 Oetker ZHR 149 (1985) 575, 588 mwN. 69 OLG Düsseldorf DB 1978, 1358, 1359; dazu eingehend Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 30. 70 Vgl Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 5, 27; sogleich Rdn 20. 71 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 45; Grigoleit/Tomasic 4; RVJ/Raiser6 § 5 MitbestG, 50; WKS/Wißmann5 § 5 MitbestG, 77; Habersack in Habersack/Henssler4 § 5 MitbestG, 81 f; Meilicke/Meilicke MitbestG2 § 5, 19 (nur implizit); dies BB 1978, 406, 411; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen5, Rdn F 210; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 6 MitbestG, 16; Henssler in: 50 Jahre BGH, Freundesgabe der Wissenschaft II, S 387, 391; Wiesner DB 1977, 1747, 1749 mwN sowie LG Düsseldorf, DB 1978, 988, 989 – allerdings vom OLG Düsseldorf (siehe Fn 66) aufgehoben. 72 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 45; vgl auch Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 82; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 61 f. 73 Zu möglichen Hauptsachen, die in die ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte fallen, oben Rdn 18. 74 Spieker MitbestGespr 1976, 219, 222; Martens ZGR 1977, 385, 388, einschränkend aber ders DB 1978, 1065, 1071. 75 BAGE 22, 390, 392; 19, 76, 78; Martens DB 1978, 1065, 1070 f; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 82; insoweit auch KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 45. 76 So aber Spieker MitbestGespr 1976, 219, 222.

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sind, sodass die Verfahrensbeteiligten durch eine Aussetzung rechtsschutzlos gestellt werden könnten.77 Das Landgericht kann in dem Verfahren nach § 98 auch arbeitsrechtliche Vorfragen 21 entscheiden, soweit von ihnen die Zusammensetzung des Aufsichtsrats abhängt.78 Das Landgericht muss weder eine arbeitsgerichtliche Entscheidung abwarten noch sein Verfahren aussetzen.79 Die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts gilt nicht für die Frage, ob ein 22 Gesetz, dass der Zusammensetzung des Aufsichtsrats zu Grunde liegt, verfassungswidrig ist.80 Insofern ist auch keine Vorfragenkompetenz gegeben. Hält das Gericht in einem Verfahren nach §§ 98, 99 die entscheidungserhebliche Regelung für verfassungswidrig, so ist es durch die Gesetzesverwerfungskompetenz des BVerfG nach Art 100 Abs 1 GG daran gehindert, diese Feststellung selbst zu treffen. Es hat das Verfahren auszusetzen, um die Entscheidung des BVerfG einzuholen.81 b) Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen. Funktional zuständig ist seit dem UMAG 82 die Kammer für Handelssachen.83 Dies ergab sich zunächst nach Abs 1 Satz 1, 2. Halbsatz,84 und ergibt sich seit dem FamFG aus dem GVG (§§ 93, 95 Abs 2 Satz 2 Nr 2, 71 Abs 2 Nr 4 Buchstabe b) GVG).85 Grund für die vormalige Zuständigkeit der Zivilkammer war zum einen, dass Gegenstand des Statusverfahrens nicht primär kaufmännische Fragen sind, zum anderen, dass eine mögliche Einseitigkeit dadurch, dass bei der Kammer für Handelssachen in der Regel Arbeitgeber als Beisitzer fungieren, vermieden werden sollte.86 Wurde beim örtlich zuständigen Landgericht keine Kammer für Handelssachen gebildet, verbleibt es bei Zuständigkeit der Kammer für Zivilsachen. An der Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen hat sich durch die Streichung 24 des expliziten Verweises in Abs 1 Satz 1 nichts geändert.87 Allerdings ist die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen nach allgemeinen Grundsätzen nicht ausschließlich, dies gilt aufgrund der Übertragung ins allgemeine Gerichtsorganisationsrecht nun auch 23

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77 Martens DB 1978, 1065, 1071. 78 Dazu Schröder in: FS E. Geßler 1971, S 171. 79 MünchKomm/Habersack4 11. 80 KK/Mertens/Cahn3 § 96, 24 unter Berufung auf Schreib Wertpapier 1967, 600. 81 OLG Düsseldorf, AG 1991, 153, 154 (Mannesmann AG I); vgl auch OLG Düsseldorf, AG 1994, 281 (Mannesmann AG II). Das Gericht sah § 3 Abs 2 Satz 1 MitbestErgG als mit Art 3 Abs 1 GG unvereinbar an, beschloss dann erneut eine Vorlage an das BVerfG, nachdem dieses an der Entscheidungserheblichkeit der Frage gezweifelt hatte; bis dahin ruhten auch zwei andere Verfahren nach § 98 vor dem LG Düsseldorf (Klöckner AG, Thyssen AG), dazu Spindler, AG 1994, 258, 259; dazu inzwischen BVerfGE 99, 367 ff = ZIP 1999, 410 ff, in der § 3 Abs 2 Satz 1 MitbestErgG hinsichtlich Nr 2 als verfassungswidrig und damit nichtig angesehen wird, S 367, 397 ff. Abschließend OLG Düsseldorf AG 2000, 45. 82 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005 (BGBl I 2802). 83 MünchKomm/Habersack4 9; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 43; Spindler in Spindler/Stilz4 4. So schon der RegE zum AktG 1965, Begr RegE AktG 1965 S 129, dazu Drygala in Schmidt/Lutter3 2. AA wegen der Änderung durch das FamFG nunmehr (keine ausschließliche Zuständigkeit), nur grundsätzlich, Hölters/Simons3 7; Simons NZG 2012, 609, 610. 84 Die Begründung des Regierungsentwurfes verwies insofern auf die §§ 142, 148, 246 Abs 3 und 315, die ebenfalls eine Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen vorsehen, Begründung RegE BTDrucks 15/5092, S 12. AA für die Zeit seit dem FamFG Notwendigkeit der Anrufung annehmend Hölters/Simons3 7, Simons NZG 2012, 609, 610. 85 Dazu oben I.1., Rdn 3. 86 Ausschussbericht § 98, bei Kropff AktG 1965, S 130 (anders noch der Regierungsentwurf); Godin/Wilhelmi4 5; KK/Mertens2 §§ 97–99, 39. 87 Spindler in Spindler/Stilz3 4; Hüffer/Koch13 2.

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für das Statusverfahren.88 Rechnung getragen werden kann so den Bedenken gegen die Aufgabenübertragung an die Kammer für Handelssachen,89 nach zutreffender Ansicht haben es der Antragsteller sowie der Antragsgegner somit in der Hand, ob vor der Zivilkammer oder der Kammer für Handelssachen verhandelt wird.90 c) Örtliche Zuständigkeit. Örtlich zuständig ist das Landgericht, in dessen Bezirk 25 die Gesellschaft ihren Sitz hat (Abs 1 Satz 1). Besteht ausnahmsweise ein doppelter Gesellschaftssitz,91 sind beide Sitzgerichte zuständig.92 Nach § 2 Abs 1 FamFG wird dasjenige Gericht allein zuständig, das zuerst in einer Sache tätig wird; diese Vorgriffszuständigkeit wurde nach dem FGG auch im Fall eines Doppelsitzes einer Aktiengesellschaft begründet,93 die Norm des § 2 Abs 1 FamFG ist nach § 377 Abs 4 FamFG aber nun unanwendbar. Letztlich wird es allerdings bei einer Verfahrenskonzentration verbleiben müssen. Dies ergibt sich aus der Rechtskraftwirkung, mit der die Einheitlichkeit der Entscheidungen gewahrt wird. Da die Entscheidung gemäß § 99 Abs 5 Satz 2 „für und gegen alle“ wirkt, gilt dies auch dann, wenn im zweiten Verfahren ein anderer Antragsteller handelt.94 Zur Wahrung der Frist des § 97 Abs 2 bei Anrufung des örtlich unzuständigen Gerichts, siehe § 97 III.2., Rdn 84. d) Abweichende örtliche Zuständigkeitsregelungen durch Rechtsverordnung 26 (§ 71 Abs 4 GVG). Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Verfahrenskonzentration möglich. Gemäß § 71 Abs 4 GVG (zuvor § 98 Abs 1 Satz 2 AktG) kann die Landesregierung die Zuständigkeit für die Entscheidung durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem der Landgerichte übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Gemäß § 74 Abs 4 Satz 3 GVG kann diese Ermächtigung von der Landesregierung auf die Landesjustizverwaltung übertragen werden. Ähnliche Regelungen finden sich in zahlreichen Gesetzen, zB § 89 GWB, § 105 UrhG, § 143 Abs 2 PatG, § 140 Abs 2 MarkenG. Von der Ermächtigung ist ua Gebrauch gemacht worden 95 in Baden-Württemberg 96 (zuständig sind die Landgerichte Stuttgart bzw Mannheim), Bayern 97 (zuständig sind die Landgerichte München I bzw Nürnberg-Fürth), Hessen 98 (zu-

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88 Hölters/Simons3 7; Simons NZG 2012, 609, 610, jedenfalls tendenziell auch Hüffer/Koch13 2, der auf das Parallelproblem zu § 2 SpruchG und die Entscheidung des LG München, 25.11.2009, 38 O 21051/09, juris, hinweist (Entfallen der ausschließlichen Zuständigkeit der KfH, Rn 5); aA Spindler in Spindler/ Stilz3 4. 89 WKS/Wissmann5 § 6 MitbestG, 31; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 308 Fn 484. 90 Simons NZG 2012, 609, 610. 91 Siehe dazu Großkomm/Brändel4 § 5, 29 ff mwN; König AG 2000, 18; Bungert DB 2000, 2051. Gegen die Begründung eines Doppelsitzes bei Umwandlung zunächst das AG Essen AG 2001, 434, dafür sodann das LG Essen AG 2001, 429. Gegen Zulässigkeit nach dem FamFG Keidel/Heinemann FamFG19 § 377, 13. 92 MünchKomm/Habersack4 7; Spindler in Spindler/Stilz3 4; Drygala in Schmidt/Lutter3 2; Hüffer/ Koch13 2, vgl dazu schon Großkomm/Brändel4 § 5, 34 mit Hinweis auf die daraus resultierenden Schwierigkeiten. 93 Hierauf nach dem FamFG abstellend MünchKomm/Habersack4 7; Spindler in Spindler/Stilz3 4; Drygala in Schmidt/Lutter3 2 Hölters/Simons3 7. Zum FGG KG Rpfleger 1991, 510, 511; Bumiller/Winkler FGG7 § 4, 1; hierzu auch Geßler/Geßler 10, der auf § 263 ZPO abstellt. 94 Großkomm/Bachmann5 § 5, 35. 95 Siehe dazu außerdem MünchKomm/Habersack4 8; Grigoleit/Tomasic 6; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 33; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6 Rdn 167. 96 § 13 ZuVOJu, Fassung vom 18.1.2018, GBl 38, VO vom 20.11.1998, GBl 680, Eingangsformel sowie § 2 SubVOJU zur Zuständigkeit verweisen noch auf § 98 AktG. 97 § 16 GZVJu idF vom 27.11.2017, VO und § 16 vom 11.6.2012, GVBl 295, 301. 98 § 38 JuZuV idF vom 25.11.2017, JuZuV vom 3.6.2013, GVBl 204. Zuvor Gerichtliche Zuständigkeitsverordnung Justiz vom 16.9.2008, GVBl I 822, 830; VO vom 10.5.1977, GVBl I 183.

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ständig ist das Landgericht Frankfurt am Main), Niedersachsen 99 (zuständig ist das Landgericht Hannover), Nordrhein-Westfalen 100 (zuständig sind die Landgerichte Dortmund, Düsseldorf bzw Köln) und im Freistaat Sachsen 101 (zuständig ist das Landgericht Leipzig). Von der entsprechenden Ermächtigung nach § 99 Abs 3 Satz 5 (zuvor § 99 Abs 3 Satz 8) für die Entscheidung über die Beschwerde durch das OLG hat ua Rheinland-Pfalz Gebrauch gemacht,102 zuständig ist das OLG Zweibrücken,103 in Bayern das OLG München,104 in Nordrhein-Westfalen das OLG Düsseldorf.105 Aufgrund des Wechsels der Ermächtigungsgrundlage in das GVG wurde teilweise eine Erneuerung der Ermächtigungsgrundlage gefordert,106 alte Normen seien nichtig. Die Gegenansicht nimmt Fortgeltung an.107 Letzteres erscheint schon aus Praktikabilitätsgründen vorzugswürdig und ist auch mangels inhaltlicher Änderung sachgerecht. Der Streit ist überwiegend nicht mehr relevant, da meist108 neue Regeln erlassen wurden, auch nach einem den Wegfall der Ermächtigungsgrundlage annehmenden Urteil des LG Düsseldorf.109 Nicht korrigiert wurde in Baden-Württemberg die Eingangsformel, aufgrund der dort genannten, nun seit längerem unzutreffenden Ermächtigungsgrundlage wird teilweise Unwirksamkeit angenommen,110 dies erscheint zu weitgehend. Die Konzentration der Verfahren gilt auch für Parallelverfahren.111 III. Die Antragsberechtigung (Abs 2) 27

1. Antragsrecht. Das Antragsrecht steht den in Abs 2 aufgezählten Personen, Organen, Organisationen oder Anzahl von Arbeitnehmern zu. Die Aufzählung ist abschließend.112 Die danach Antragsberechtigten lassen sich in zwei Gruppen einteilen: Das Antragsrecht der nach Satz 1 Nr 1–5 Antragsberechtigten ist an keine weitere Voraussetzung geknüpft; ihr berechtigtes Interesse an der richtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats ist offenkundig.113 Die zweite Gruppe umfasst die in Satz 1 Nr 6–10 und Satz 2 Aufgeführten, die nur dann antragsberechtigt sind, wenn sie in irgendeiner Form an der Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach den (mitbestimmungsrechtlichen) Vorschriften mitwirken,114 um deren Anwendbarkeit es in dem Verfahren geht. Die Einbeziehung dieser

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99 § 2 ZustVO-Justiz idF vom 1.2.2010, ZustVO-Justiz vom 18.12.2009, Nds GVBl 506, zuvor VO vom 22.1.1998, GVBl 66. 100 § 1 KonzentrationsVO Gesellschaftsrecht idF vom 11.4.2011, BV S 230, KonzentrationsVO Gesellschaftsrecht vom 8.6.2010, GV NRW 350, zuvor VO vom 16.12.2003, GV 2004, 10. 101 § 10 SächsJOrgVO idF vom 7.3.2016, SächsGVBl 2016, 103, 104, zuvor VO vom 10.12.2004, GVBl 582. 102 § 10 ZivilZustVO idF vom 22.12.2009, VO vom 22.11.1985, GVBl 267. 103 MünchKomm/Habersack4 8, § 99, 18. 104 § 14 Abs 2 GZJu idF vom 11.6.2012, GVBl 295, zur vormaligen Zuständigkeit des BayObLG Heidel/Ammon4 § 99, 15. 105 § 2 KonzGRV idF vom 8.6.2010, VO KonzentrationsVO Gesellschaftsrecht vom 8.6.2010, GV NRW 350; Spindler in Spindler/Stilz3 5. 106 Hölters/Simons3 7 (aber Wirksamkeit von Verfahrenshandlungen, § 2 Abs 3 FamFG); ders NZG 2012, 609, 612 (mit Verweis auf Baden-Württemberg), eine Neuregelung erwartend Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, 111. 107 Drygala in Schmidt/Lutter3 3; Hüffer/Koch13 2. 108 Weiter auf § 98 Abs 1 Satz 2 und 3, § 99 Abs 3 Satz 8 AktG verweisen in Baden-Württemberg die Eingangsformel derZuVoJU sowie § 2 SubVOJu. 109 Wiedergegeben bei OLG Düsseldorf, 28.3.2011, I-3 Sa 1/11, 3 Sa 1/11, juris-Rn 2, LS NZG 2011, 711, BeckRS 2011, 08114. 110 Simons NZG 2012, 609, 612. 111 OLG Düsseldorf NZG 2011, 711. 112 MünchKomm/Habersack4 12; Drygala in Schmidt/Lutter3 5; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 31. 113 MünchKomm/Habersack4 12. 114 Zur fehlenden Antragsberechtigung von Gewerkschaften und daraus folgenden Anwendungsdefiziten unten III.2.j., Rdn 40.

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zweiten Gruppe rechtfertigt sich primär aus ihrem Interesse an einer Einhaltung der mitbestimmungsrelevanten Vorschriften.115 Nicht genannt sind die übrigen Verfahrensbeteiligten (dazu § 99 II.5.b., Rdn 21). Zur Pflicht, einen Nachweis der Antragsberechtigung zu erbringen, siehe § 99 II.1., Rdn 9. 2. Die einzelnen Antragsberechtigten a) Vorstand (Abs 2 Satz 1 Nr 1). Die in Abs 2 Satz 1 Nr 1 vorgesehene Antragsberech- 28 tigung des Vorstands ergibt sich aus seiner Pflicht, für die ordnungsgemäße Zusammensetzung des Aufsichtsrats zu sorgen.116 Für den gerichtlichen Antrag gilt im Wesentlichen dasselbe wie für die Bekanntmachung nach § 97 (siehe dort II.2., Rdn 45 ff). So ist der Vorstand nur als Gremium antragsberechtigt, nicht hingegen das einzelne Vorstandsmitglied.117 Da es sich um einen Geschäftsführungsakt handelt, ist für den Antrag ein Beschluss des Vorstands erforderlich.118 Dieser hat, soweit die Satzung oder die Geschäftsordnung des Vorstands nichts anderes bestimmen, einstimmig zu erfolgen (§§ 77, 78).119 Zur Antragstellung bei Gericht genügt sodann eine zur Vertretung der Gesellschaft befugte Zahl von Vorstandsmitgliedern.120 Das Gericht kann einen Nachweis über den Vorstandsbeschluss fordern.121 Nach Mertens/Cahn122 tritt der Vorstand mit Antragstellung zumindest nicht nur als 29 selbständiger Beteiligter auf, sondern vertritt immer auch die Gesellschaft als Verfahrensbeteiligte. So erklären sie, dass der Vorstand im Gegensatz zu den Aufsichtsratsmitgliedern nur als Gremium antragsbefugt ist 123 und dass ein Beschluss erforderlich ist, der als Akt der Geschäftsführung der dafür erforderlichen Mehrheit bedarf. Auch systematische Überlegungen werden für die Einordnung der Gesellschaft als insoweit durch den Vorstand vertretene Verfahrensbeteiligte angeführt. Es wird in diesem Zusammenhang als Widerspruch gewertet, dass das Gesetz der Gesellschaft, obwohl es sie nicht eigens als Antragsberechtigte in Abs 2 nennt, ein Beschwerderecht einräumt (vgl § 99 Abs 4 Satz 4 ).124 Zutreffend wird man entsprechend der Nennung des Vorstands als Anfechtungsbe- 30 fugter nach § 245 Nr 4 125 auch beim Statusverfahren von der grundsätzlichen Rollenverteilung in Antragsteller und Antragsgegner auszugehen haben. Der Vorstand stellt den Antrag aus eigenem Recht. Dies entspricht der Rechtsprechung zum Antrag auf gerichtliche Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds nach § 103.126 Ansonsten müsste insoweit von einem Insichprozess ausgegangen werden.127 Auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird aber ein Streit zwischen zwei oder mehreren Parteien aus-

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115 Oetker ZHR 149 (1985) 575, 581; Begründung RegE bei Kropff AktG, S 130 f. 116 § 97 II.1.b., Rdn 39 ff. 117 Hüffer/Koch13 4; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 34; Spindler in Spindler/Stilz3 9. 118 MünchKomm/Habersack4 13; Drygala in Schmidt/Lutter3 6; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 17; im Ergebnis auch Godin/Wilhelmi4 2. 119 Spindler in Spindler/Stilz3 9; Hüffer/Koch13 4, § 97, 2. 120 MünchKomm/Habersack4 13; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 17. 121 Geßler/Geßler 14; dazu auch § 99 II.1., Rdn 10. 122 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 34. 123 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 34. 124 Str, dazu § 99 IV., Rdn 29. 125 Hierzu Großkomm/K. Schmidt4 § 245, 33. 126 Hierzu § 103 IV.5.b., Rdn 85. 127 So entgegen der hM bei der Anfechtungsklage Harry Westermann in: FS Bötticher 1969, S 369, 376, KK/Zöllner1 § 246, 24. Zum Statusverfahren vgl KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 34 und 55.

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getragen.128 Deshalb steht einer Verfahrensbeteiligung beider, des Vorstands und der Gesellschaft, nichts entgegen (näher § 99 IV., Rdn 29). 31

b) Aufsichtsratsmitglieder (Abs 2 Satz 1 Nr 2). Das Antragsrecht der Aufsichtsratsmitglieder nach Abs 2 Satz 1 Nr 2 rechtfertigt sich aus dem berechtigten Interesse auf Grund der eigenen Betroffenheit. Daher ist im Gegensatz zu einzelnen Vorstandsmitgliedern (III.2.a., Rdn 28) auch jedes einzelne Mitglied des Aufsichtsrats antragsberechtigt. Dies gilt unabhängig vom Grund für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat.129 Somit kann auch ein nach § 104 gerichtlich bestelltes Aufsichtsratsmitglied den Antrag stellen.130 Ein Ersatzmitglied ist hingegen mangels Mitgliedschaft im Aufsichtsrat (§ 101 Abs 3 Satz 2) nicht antragsbefugt.131 Ein Antrag des Organs soll nur nach Hinweis als Individualantrag behandelt werden können.132

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c) Aktionäre (Abs 2 Satz 1 Nr 3). Abs 2 Satz 1 Nr 3 gewährt jedem einzelnen Aktionär ohne weitere Voraussetzungen133 ein Antragsrecht. Dies rechtfertigt sich dadurch, dass die richtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats wegen § 96 Abs 4 nicht durch Beschlussmängelklage überprüft werden kann.134 Antragsberechtigt sind immer nur Aktionäre der Gesellschaft, deren Aufsichtsratsbesetzung in Frage steht. Damit sind insbesondere Aktionäre von abhängigen Gesellschaften von dem Antragsrecht ausgeschlossen.135 Dies rechtfertigt sich dadurch, dass für Aktionäre abhängiger Gesellschaften – anders als für Arbeitnehmer oder Betriebsrat – gesetzlich keine Einflussmöglichkeit auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der herrschenden Gesellschaft vorgesehen ist. Eine Verletzung berechtigter Interessen kommt daher für diese Aktionäre nicht in Betracht. Mit dem Antragsrecht verbessert sich die Rechtsposition der Aktionäre gegenüber dem altem Recht (§§ 197 f AktG 1937). Danach konnten sie nur über eine Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung auf die richtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats Einfluss nehmen.136 Aktionäre sind mit dem Landgericht München I auch antragsberechtigt, wenn Aktien erst kurz vor Antragstellung und zu diesem Zweck erworben werden.137 Rechtspolitisch ist das jedenfalls im Einzelfall fraglich, gefordert wird die Möglichkeit, durch Satzungsregelung ein Bagatellquorum einführen zu können.138

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d) (Gesamt-)Betriebsrat (Abs 2 Satz 1 Nr 4). Der Gesamtbetriebsrat bzw der Betriebsrat der betroffenen Gesellschaft ist gemäß Abs 2 Satz 1 Nr 4 ohne weiteres antragsberechtigt,139 da er die Belange der Arbeitnehmer wahrnimmt. Antragsberechtigt ist bei Bildung der Gesamtbetriebsrat nur dieser,140 nicht etwa alle Betriebsräte eines Unternehmens.

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128 Von Falkenhausen AG 1967, 309, 316. 129 Spindler in Spindler/Stilz3 10. 130 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 35. 131 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 35; Spindler in Spindler/Stilz3 10. 132 Hölters/Simons3 11. 133 BGH AG 2012, 288, Rn 8; OLG Jena DB 2011, 1686 (§ 245 Nr 1 bis 3 gelten nicht, insoweit nicht abgedruckt AG 2011, 638); Drygala in Schmidt/Lutter3 8; Hüffer/Koch13 4, rechtsmissbräuchliches Verhalten im Fall ablehnend OLG Düsseldorf DB 2018, 1853, 1854 f. 134 MünchKomm/Habersack4 15. 135 MünchKomm/Habersack4 15; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 36. 136 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 36. Von einem Erhalt der Rechte spricht Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 130, ähnlich MünchKomm/Habersack4 15. 137 LG München I AG 2016, 49 f; Hüffer/Koch13 4, den Erwerb von Anteilen aus wissenschaftlichen Interessen für ausreichend haltend LG Frankfurt NZG 2015, 683 (insoweit nicht abgedruckt in AG 2015, 371). 138 Brungs Statusverfahren, 2015, S 141 ff. 139 Zu den Voraussetzungen näher Mohr/Rehm BB 2009, 1806. 140 MünchKomm/Habersack4 16; Hölters/Simons3 13.

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e) (Gesamt-)Sprecherausschuss (Abs 2 Satz 1 Nr 5). Nach Abs 2 Satz 1 Nr 5 kann 34 nunmehr auch die Interessenvertretung der leitenden Angestellten einen Antrag auf Einleitung des Statusverfahrens stellen.141 Die Einführung des Antragsrechts für den Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss bzw für den Sprecherausschuss, wenn in der Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, dient der Gleichbehandlung der Interessen der Arbeitnehmer.142 f) (Gesamt-)Betriebsrat anderer Unternehmen im Konzernverbund (Abs 2 Satz 1 35 Nr 6). Nach Abs 2 Satz 1 Nr 6 besteht die Antragsberechtigung auch für den Gesamtbetriebsrat bzw den Betriebsrat eines anderen Unternehmens, wenn es sich dabei um ein abhängiges Unternehmen handelt und die Organisation des Aufsichtsrats der herrschenden Gesellschaft streitig oder ungewiss ist. Der Einzelbetriebsrat eines Konzernunternehmens ist nur antragsbefugt, wenn bei dem Konzernunternehmen kein Gesamtbetriebsrat gebildet wurde.143 Zutreffend bleibt die Bildung eines Gesamtbetriebsrat in einem anderen Unternehmen des Konzerns außer Betracht.144 Da die Möglichkeit bestehen muss, dass durch eine falsche Zusammensetzung die Interessen der Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens verletzt sind, ist Voraussetzung für das Antragsrecht, dass die Arbeitnehmer des Konzernunternehmens nach den Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der herrschenden Gesellschaft selbst oder indirekt durch Delegierte teilnehmen.145 Dies kann einmal gemäß § 2 Abs 1 DrittelbG der Fall sein, wenn der Aufsichtsrat der herrschenden Gesellschaft nach dem DrittelbG zusammenzusetzen ist. Weitere Regelungen über die Mitbestimmung im Konzern enthalten § 5 MitbestG, § 1 Abs 4 Montan-MitbestG und § 1 MitbestErgG.146 g) (Gesamt-)Sprecherausschuss anderer Unternehmen im Konzernverbund 36 (Abs 2 Satz 1 Nr 7). Mit dem Antragsrecht nach Abs 2 Satz 1 Nr 7 wurde das Antragsrecht nach Nr 6 auf die Interessenvertretung der leitenden Angestellten ausgedehnt.147 Antragsberechtigt ist der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss bzw gegebenenfalls der Sprecherausschuss. Wie bei Nr 6 ist Voraussetzung, dass die leitenden Angestellten nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, an der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat teilnehmen.148 Ein im Unternehmen gebildeter Gesamtsprecherausschuss schließt den Unternehmenssprecherausschuss aus.149 h) Gruppe wahlbeteiligter Arbeitnehmer (Abs 2 Satz 1 Nr 8). Antragsberechtigt 37 nach Abs 2 Satz 1 Nr 8 sind mindestens ein Zehntel oder, als Alternative dazu, mindestens 100 Arbeitnehmer, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung strei-

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141 Nr 5 eingefügt durch das Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 26.3.2002, BGBl I 1130. 142 Die Begründung RegE spricht von der Wahrung der Parität aller beteiligten Interessengruppen, BTDrucks 14/8214, S 12, so auch KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 38. 143 OLG Frankfurt WM 1987, 237, 238; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 39; Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Spindler in Spindler/Stilz3 12. 144 MünchKomm/Habersack4 18; Drygala in Schmidt/Lutter3 11 mit Verweis auf LG Frankfurt/Oder, 25.3.2010, 31 O 21/10, juris-Rn 13. 145 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 39; MünchKomm/Habersack4 18. 146 Näher § 96 II.3.b., Rdn 47. 147 Begründung RegE BTDrucks 14/8214, S 12. 148 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 40. 149 Drygala in Schmidt/Lutter3 11; aA MünchKomm/Habersack4 19.

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tig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen. Gemeint sind hier sowohl die eigenen Arbeitnehmer der Gesellschaft, wenn deren Beteiligung etwa nach § 3 DrittelbG streitig oder ungewiss ist, als auch die Fälle der Zusammensetzung des Aufsichtsrats im herrschenden Unternehmen (vgl oben III.2.f., Rdn 35). Das Antragsrecht von einem Zehntel der Arbeitnehmer wird im Schrifttum auf die jeweilige Gruppe (Arbeiter und Angestellte sowie leitende Angestellte nach dem MitbestG) bezogen,150 jedenfalls vom Wortlaut ist eine solche Auslegung gedeckt. 38

i) Spitzenorganisationen der Gewerkschaften (Abs 2 Satz 1 Nr 9). Ein Antragsrecht haben nach Abs 2 Satz 1 Nr 9 auch Spitzenorganisationen der Gewerkschaften (DGB), die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten. Es geht dabei um die Frage der Anwendbarkeit des Montan-MitbestG (§§ 6 Abs 3, 9 Montan-MitbestG).151 Außerhalb des Montanbereichs kommt den Spitzenorganisationen kein Antragsrecht zu. 152 Nur nach den zuvor genannten Vorschriften besteht ein ausreichendes mittelbares153 Vorschlagsrecht der Spitzenorganisationen.154 Ein voraussetzungsloses Antragsrecht der Spitzenorganisationen war im Gesetzgebungsverfahren mit der Begründung abgelehnt worden, dass es einem allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsatz entspreche, dass nur der unmittelbar Betroffene ein gerichtliches Verfahren einleiten kann.155 Auch bei Anwendbarkeit des Montan-MitbestG fehlt es nach einer Ansicht an einem 39 Antragsrecht.156 Begründet wird dies damit, dass das unmittelbare Vorschlagsrecht der Spitzenorganisationen in ein Vorschlagsrecht gegenüber dem Betriebsrat umgewandelt wurde.157 Ebenso wie bei § 104 158 liegt aber auch bei einem mittelbaren Vorschlagsrecht ein das Antragsrecht legitimierendes Interesse vor.159

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j) Gewerkschaften (Abs 2 Satz 1 Nr 10). Nach Abs 2 Satz 1 Nr 10 sind neben den Spitzenorganisationen auch die im Unternehmen oder einem Konzernunternehmen (vgl § 5 MitbestG) vertretenen Gewerkschaften selbst antragsberechtigt, wenn sie nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten. Damit ist das Vorschlagsrecht nach §§ 16 Abs 2, 7 Abs 2 und 5 MitbestG angesprochen, weiter 10d Abs 2 MitbestErgG.160 Vor Aufnahme der Nr 8 aF durch das MitbestG 1976 war dies problematisch, da Einzelgewerkschaften bei der Aufzählung der Antrags-, Anhörungs- und Beschwerdeberechtigten nicht mit aufgeführt waren (vgl Abs 2, § 99 Abs 2 und 4 aF).161 Ein Antragsrecht steht den Gewerkschaften allerdings nur

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150 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 41. 151 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 41. 152 Spindler in Spindler/Stilz3 12. 153 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 67; aA Drygala in Schmidt/Lutter3 14. 154 KK/Mertens/Cahn3 42; MünchKomm/Habersack4 21; Spindler in Spindler/Stilz3 12; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 17; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 32, speziell zum MitbestG Großkomm/Oetker5 § 16 MitbestG, 2. 155 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 130. 156 MünchKomm/Semler2 44; so auch noch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 30, 59. 157 Gesetz zur Änderung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes vom 21.5.1981, BGBl I 441. 158 Dort IV.3., Rdn 98, für ein Antragsrecht auch MünchKomm/Semler2 § 104, 47. 159 Ein Antragsrecht annehmend auch KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 42; MünchKomm/Habersack4 21; Spindler in Spindler/Stilz3 12, nun MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 67. 160 MünchKomm/Habersack4 22; Drygala in Schmidt/Lutter3 15; dazu jeweils Großkomm/Oetker5. 161 Vgl OLG Düsseldorf AG 1971, 122, 123 f.

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dann zu, wenn sie vorschlagsberechtigt sind, nicht, soweit lediglich ein Beratungsrecht besteht (§ 6 Abs 3 Montan-MitbestG; zum Anhörungsrecht und zur Beschwerdebefugnis in diesem Fall siehe § 99 II.5.b., Rdn 21). Kein Antragsrecht der Gewerkschaften besteht in nach dem DrittelbG mitbestimmten Unternehmen, im Schrifttum wird insbesondere für GmbH von einer Mitbestimmungslücke ausgegangen, nach Daten von Bayer/ Hoffmann haben viele GmbH mit mehr als 500 Arbeitnehmern keinen Aufsichtsrat gebildet.162 k) Gruppe wahlberechtigter Arbeitnehmer oder leitender Angestellter (Abs 2 41 Satz 2). Das Antragsrecht nach Abs 2 Satz 2 163 berücksichtigte zunächst die im MitbestG enthaltene Differenzierung nach Gruppen der im Unternehmen beschäftigten Arbeiter, Angestellten oder leitenden Angestellten.164 Wegen der Aufgabe der Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten in §§ 3, 10 MitbestG wird nunmehr nur noch zwischen Arbeitnehmern und leitenden Angestellten unterschieden.165 Je mindestens ein Zehntel der Angehörigen dieser Gruppen sind antragsberechtigt. Die bereits in Abs 2 Satz 1 Nr 8 enthaltene konkurrierende 166 Antragsberechtigung für 10% oder 100 aller Arbeitnehmer des Unternehmens berücksichtigt die im MitbestG enthaltene Wahlberechtigung der einzelnen Gruppen nicht. Durch das durch Abs 2 Satz 2 geltende Antragsrecht für bereits 10 % jeder einzelnen Arbeitnehmergruppe wird vor allem die Position der leitenden Angestellten gestärkt, für die es auf Grund ihrer zahlenmäßigen Unterlegenheit im Unternehmen ansonsten fast nie möglich wäre, die Durchführung des Statusverfahrens zu initiieren.167 Weitere Voraussetzung für das Antragsrecht nach Satz 2 ist immer, dass es entweder 42 um die Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes als solches oder aber, wenn die grundsätzliche Anwendbarkeit des MitbestG unstreitig ist, um Streitigkeiten oder Unsicherheiten bezüglich einzelner Vorschriften innerhalb des Gesetzes geht. Der neu eingefügte Abs 2 Satz 2 ist in den Gesetzesmaterialien ohne Begründung geblieben; dort ist somit auch nicht ersichtlich, welche einzelnen „Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes“ gemeint sein sollen. Zutreffend ist davon auszugehen, dass nur ein Antragsrecht für eine weitere Gruppe normiert werden sollte. Für eine Erweiterung der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte (Abs 1 Satz 1) fehlt es damit an hinreichend klaren Vorgaben und Kompetenzabgrenzungen.168 3. Antragspflicht. Ändern sich die für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ein- 43 schlägigen Vorschriften oder setzt sich dieser nach nicht zutreffend ermittelten Vorschriften zusammen, ist es in erster Linie die Pflicht des Vorstands, nach § 98 bzw § 97 tätig zu werden.169 Setzt er kein Verfahren in Gang, so kann eine Haftung gemäß § 93 eintreten.170 Ist der Vorstand selbst jedoch von der richtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats überzeugt, so kann er den übrigen Antragsberechtigten die Initiative überlassen. Der Vorstand kann seine Sorgfaltspflicht allerdings auch dann verletzen, wenn er

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162 Bayer/Hoffmann GmbHR 2015, 909, dazu noch § 99 II.3.b., Rdn 15. 163 Angefügt durch das MitbestG, hierzu oben I.1., Rdn 2. 164 KK/Mertens2 §§ 97–99, 37. 165 §§ 3, 10 MitbestG geändert durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerf-Reformgesetz) vom 23.7.2001, BGBl I 1852. 166 Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 35, 7. 167 Vgl Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 35, 7. 168 Dazu bereits oben II.3.a., Rdn 19. 169 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 3; Spindler in Spindler/Stilz3 9. 170 Dazu schon § 97 II.5.b., Rdn 67.

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das Vorbringen von nicht Antragsberechtigten nicht hinreichend geprüft und pflichtwidrig falsch entschieden hat. Muss der Vorstand von der Änderung der Vorschriften für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ausgehen, so hat er das Statusverfahren einzuleiten. Näher zum Umfang des Wahlrechts zwischen dem Verfahren nach § 97 und dem gerichtlichen Verfahren nach § 98 die Kommentierung zu § 97, dort II.1.b., Rdn 42. Fraglich ist, ob der Aufsichtsrat damit von einer Antragspflicht ausgenommen ist. 44 Zweifelhaft ist insbesondere, ob der Gesetzgeber mit § 97 zum Ausdruck bringt, dass er die Pflicht zur richtigen Organisation allein dem Vorstand habe auferlegen wollen.171 Das Argument, der Gesetzgeber habe diese Pflicht dem Aufsichtsrat selbst nicht auferlegen wollen, um Konfliktsituationen zu vermeiden, in die das einzelne Aufsichtsratsmitglied als möglicherweise unmittelbar Betroffener gelangt,172 ist nicht zwingend. Zunächst gehört zu den grundlegenden Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder, für eine ordnungsgemäße Organisation der Aufsichtsratsarbeit zu sorgen. Auch dabei kann es zu Konfliktsituationen kommen. Zudem ist jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied im Rahmen der Überwachungsaufgabe verpflichtet, bei Verletzungen der Geschäftsführungspflicht des Vorstands tätig zu werden.173 Da die Antragstellung nach § 98 für den Vorstand eine solche Geschäftsführungspflicht ist, sind mögliche Konfliktsituationen ohnehin nicht völlig auszuschließen. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit § 97 die Aufsichtsratsmitglieder von ihrer Pflicht zur Überwachung der ordnungsgemäßen Organisation des eigenen Organs ausnehmen wollte. Vielmehr trifft auch den Aufsichtsrat eine Antragspflicht, wenn Missstände bekannt werden.174 Jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied muss selbständig von sich aus (Abs 2 Satz 1 Nr 2) einen Antrag nach § 98 stellen, wenn es erkennt, dass der Aufsichtsrat nicht ordnungsgemäß zusammengesetzt ist.175 Die Aufsichtsratsmitglieder verletzen ihre Sorgfaltspflicht (§§ 116, 93), wenn sie trotz Kenntnis der unrichtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats nichts unternehmen. Die übrigen nach Abs 2 Antragsberechtigten trifft keine Pflicht, einen Antrag auf ge45 richtliche Entscheidung gemäß § 98 zu stellen. Sie sind nicht für die ordnungsgemäße Zusammensetzung des Aufsichtsrats verantwortlich.176 Sie haben daher auch nicht die Pflicht, den Vorstand auf Unrichtigkeiten in der Zusammensetzung hinzuweisen oder, bevor sie einen gerichtlichen Antrag stellen, erst beim Vorstand eine Bekanntmachung anzuregen.177 IV. Die gerichtliche Entscheidung über das Umsatzverhältnis nach §§ 3, 16 MitbestErgG (Abs 3) 46

Die Bedeutung des Abs 3 ergibt sich aus dem Zusammenhang mit den Vorschriften über die Anwendbarkeit des MitbestErgG. Die Mitbestimmung im Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens eines Konzerns, das selbst nicht dem Montan-MitbestG unterfällt, bestimmt sich nach dem Mitbestimmungsmodell des MitbestErgG, wenn die Vor-

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171 So KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 33; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 31; Drygala in Schmidt/Lutter3 6 f; MünchKomm/Semler2 34, richtige Zusammensetzung als Aufgabe des Vorstands auch nach MünchKomm/Habersack4 13, eine Pflicht der Aufsichtsratsmitglieder ablehend auch Hölters/Simons3 11; Gittermann in Semler/von Schenck 28. 172 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 33. 173 Im Einzelnen dazu § 111 II.3.j., Rdn 203 ff; vgl auch KK/Mertens/Cahn3 § 116, 16. 174 Spindler in Spindler/Stilz3 10; Tomasic in Grigoleit 7; Hellweg/Behme in: FS Hommelhoff 2012, S 343, 367. 175 Spindler in Spindler/Stilz3 10. 176 Godin/Wilhelmi4 2, für Betriebsräte auch Spindler in Spindler/Stilz3 12. 177 Siehe oben II.1., Rdn 6 ff.

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aussetzungen der §§ 3, 16 MitbestErgG vorliegen. Wenn Konzernunternehmen und abhängige Unternehmen, auf die das Montan-MitbestG anzuwenden sind, den Unternehmenszweck des Konzerns kennzeichnen, ist der Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens nach den Vorschriften des MitbestErgG (§§ 5–13) zusammenzusetzen (§ 3 Abs 1 Satz 1 MitbestErgG), sofern die weiteren Voraussetzungen des § 16 MitbestErgG vorliegen. § 3 Abs 2 MitbestErgG enthält die Definition, wann der Unternehmenszweck des Konzerns von Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen bestimmt ist. Für die eine Alternative 178 ist dafür erforderlich, dass in diesen Unternehmen ein gewisser Mindestanteil am Gesamtkonzernumsatz erzielt wird (§ 3 Abs 2 Satz 1 Nr 1 MitbestErgG). Dabei wird zwischen einer erstmaligen Anwendung der Montanmitbestimmung auf die Konzernmutter (50 Prozent Umsatzanteil) und einem Verbleib in der Montanmitbestimmung (Umsatzanteil 20 Prozent) unterschieden179 (§ 3 Abs 2 Satz 2 Nr 1 bzw § 16 Abs 1 Nr 1 MitbestErgG).180 Dieses Umsatzverhältnis wird vom Abschlussprüfer des herrschenden Unternehmens ermittelt (§ 4 MitbestErgG). Er hat innerhalb von fünf Monaten nach Ende jedes Geschäftsjahrs über das vergangene Jahr einen schriftlichen Bericht dem Vorstand und dem Aufsichtsrat vorzulegen. Die Betriebs- bzw Gesamtbetriebsräte sowie die nach § 10d MitbestErgG im Konzern vertretenen Gewerkschaften sind vom Vorstand über das festgestellte Umsatzverhältnis zu unterrichten. Soweit eine Stellungnahme des Aufsichtsrats dazu vorliegt, ist diese ebenfalls mitzuteilen. Bei Streitigkeiten über die Ermittlungen des Abschlussprüfers gibt § 98 Abs 3 den nach Abs 2 Antragsberechtigten die Möglichkeit, den Bericht des Abschlussprüfers gerichtlich daraufhin überprüfen zu lassen, ob das nach §§ 3, 16 MitbestErgG maßgebliche Umsatzverhältnis richtig ermittelt worden ist. Das Verfahren nach Abs 3 gilt ausschließlich für Unklarheiten hinsichtlich der Er- 47 mittlung des maßgeblichen Umsatzverhältnisses. Andere Einwände können nicht Gegenstand eines Antrags nach Abs 3 sein.181 Soweit andere Fragen der Zusammensetzung des Aufsichtsrats aus dem MitbestErgG streitig oder unsicher sind, ist eine Anrufung des Gerichts nach Abs 1 iVm Abs 2 möglich.182 Ein Antrag nach Abs 3 ist wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, 48 wenn ausgeschlossen ist, dass die vom Antragsteller behauptete Unrichtigkeit des Prüfungsergebnisses irgendeinen Einfluss auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats haben kann.183 Das Gericht kann bereits dann nach Abs 3 angerufen werden, wenn Streit über die 49 richtige Ermittlung des Umsatzverhältnisses für das erste Jahr besteht.184 Hier fehlt nicht etwa das Rechtsschutzinteresse, weil sich die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach § 16 Abs 1 Nr 1 MitbestErgG erst ändert, wenn in sechs aufeinander folgenden Geschäftsjahren der nach § 3 MitbestErgG berechnete Anteil mehr als die Hälfte der Umsätze sämtlicher Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen beträgt. Vielmehr besteht ein Interesse an gerichtlicher Nachprüfung für jedes Geschäftsjahr,185 da jeder Bericht

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178 Die zweite Alternative, also § 3 Abs 2 Satz 1 Nr 2 MitbestErgG aF wurde vom BVerfG für verfassungswidrig erklärt, BVerfGE 99, 367 ff; s dazu die Nachweise in Fn 81. 179 Spindler in Spindler/Stilz3 13. 180 § 3 Abs 2 Satz 1 Nr 2 MitbestErgG aF verwies auf eine absolute Arbeitnehmerzahl (2.000), verwiesen wird nunmehr auf einen Anteil an der Gesamtarbeitnehmerzahl (20 Prozent). 181 So auch KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 59; MünchKomm/Habersack4 25. 182 Godin/Wilhelmi4 4. 183 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 131; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 59; Spindler in Spindler/Stilz3 13; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Hüffer/Koch13 5; MünchKomm/Habersack4 25. 184 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 131. 185 Godin/Wilhelmi4 4.

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Teil der Beurteilung nach § 16 MitbestErgG ist und damit Einfluss auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats haben kann. Hinsichtlich der richtigen Ermittlung des maßgeblichen Umsatzverhältnisses kann 50 das Gericht den Bericht des Abschlussprüfers in vollem Umfang nachprüfen bzw durch Sachverständige nachprüfen lassen. In diesem Rahmen überprüft das Gericht auch die tatsächlichen Feststellungen des Abschlussprüfers.186 51 Auch der Antrag nach Absatz 3 ist grundsätzlich form- und fristfrei zulässig.187 Insbesondere braucht der Aufsichtsrat seine Bedenken gegen die Feststellung des Abschlussprüfers nicht zuvor über den Weg des § 4 Abs 4 MitbestErgG (Überprüfung und Berichterstattung) zu äußern. Geht der Aufsichtsrat diesen Weg, so ist eine Entscheidung über den Antrag nach § 98 Abs 3 durch das Gericht allerdings erst möglich, wenn das Prüfungsverfahren mit der abschließenden Stellungnahme des Aufsichtsrats beendet wurde und der Vorstand gemäß § 4 Abs 5 MitbestErgG den dort Genannten das Umsatzverhältnis samt der Stellungnahme des Aufsichtsrats mitgeteilt hat.188 V. Die möglichen Rechtsfolgen des Verfahrens (Abs 4) 1. Rechtsfolgen der Verfahrenseinleitung. Die Verfahrenseinleitung hat unmittelbare Auswirkung auf das Recht des Vorstands, eine Bekanntmachung nach § 97 zu erlassen. Eine Bekanntmachung ist während eines laufenden Verfahrens unzulässig (§ 97 Abs 3). Die bisherige Zusammensetzung des Aufsichtsrats bleibt von der Verfahrenseinleitung dagegen unberührt. Wird das Gericht fristgerecht (§ 97 Abs 2) nach einer Bekanntmachung des Vorstands angerufen, so verliert die Bekanntmachung ihre rechtliche Bedeutung.189 Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats bleibt damit grundsätzlich unverändert.190 Anderes gilt jedoch uU dann, wenn das Gericht nicht fristgerecht, also erst nach Ablauf der Monatsfrist des § 97 Abs 2 angerufen wurde. In dem Fall behält die Bekanntmachung ihre Wirkung, so dass die Fristen des § 97 Abs 2 weiterlaufen (unten V.2., Rdn 57) und es möglich ist, dass die Aufsichtsratsämter auch während des laufenden Verfahrens neu zu besetzen sind.191 Während des laufenden Statusverfahrens ist der Aufsichtsrat nach den bisher angewandten Vorschriften zu ergänzen bzw neu zu bestellen.192 Dies ist auch bei einer Anrufung des Gerichts ohne vorherige Bekanntmachung (dazu II.1.c., Rdn 12) möglich, etwa wenn die reguläre Amtszeit des Aufsichtsrats während des Verfahrens ausläuft.193 Die Sperre einer Bekanntmachung des Vorstands führt praktisch zu einem zeitweisen 53 Einfrieren des bestehenden Mitbestimmungsstatuts. Wenn grundlegende Rechtsfragen höchstrichterlich zu klären sind, kann dies im Einzelfall zu Unzuträglichkeiten führen. So dauerte etwa das Statusverfahren der Mannesmann-AG, in dem das Bundesverfassungsgericht die Montan-Mitbestimmung für teilweise verfassungswidrig erklärt hat, über zehn Jahre.194 52

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186 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 59; MünchKomm/Habersack4 25; Drygala in Schmidt/Lutter3 16, vgl auch Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 131. 187 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 60 (zur Frist). Allgemein dazu oben II.1.c., Rdn 11 ff. 188 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 60. 189 Drygala in Schmidt/Lutter3 17. Dazu bereits § 97 III.2., Rdn 84. 190 OLG Düsseldorf, AG 1996, 87 f; Drygala in Schmidt/Lutter3 17; dazu bereits § 97 III.2., Rdn 85. 191 Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 35. 192 Drygala in Schmidt/Lutter3 17; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 126, 130, und oben § 97 III.1.c., Rdn 77, streitig. Von einem status quo-Prinzip sprechend MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 28, 54. 193 Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 35. 194 BVerfGE 99, 363, 383: Bekanntmachung des Vorstands vom 3.1.1989, Entscheidung des BVerfG vom 2.3.1999.

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2. Rechtsfolgen der gerichtlichen Entscheidung.195 Weist das Gericht den Antrag zurück, ändert sich an der Zusammensetzung des Aufsichtsrats nichts. Die zuletzt angewandten Vorschriften über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats bleiben maßgeblich. In diesem Fall hat der Vorstand daher nichts weiter zu veranlassen. Er muss lediglich die gerichtliche Entscheidung zum Handelsregister einreichen (§ 99 Abs 5 Satz 3).196 Die Aufsichtsratsmitglieder bleiben bis Ablauf ihrer Bestellungszeit nach § 102 im Amt.197 Entscheidet das Gericht, dass andere als die bisher angewandten gesetzlichen Vorschriften für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gelten, so ist nach Abs 4 Satz 1 der neue Aufsichtsrat gemäß den in der gerichtlichen Entscheidung für maßgeblich erklärten gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. § 97 Abs 2 gilt dabei sinngemäß mit der Maßgabe, dass die Anpassungsfrist von sechs Monaten mit der Rechtskraft der Entscheidung beginnt (Abs 4 Satz 2). Auch in diesem Fall muss der Vorstand die rechtskräftige Entscheidung zum Handelsregister einreichen (§ 99 Abs 5 Satz 3).198 Außerdem ist der Aufsichtsrat neu zu bestellen. Der Vorstand hat insbesondere rechtzeitig eine Hauptversammlung einzuberufen und gegebenenfalls Vorschläge für erforderliche Satzungsänderungen vorzulegen.199 Bis das Statusverfahren nach §§ 98 f beendet ist, bleiben der Aufsichtsrat und die Stellung der Aufsichtsratsmitglieder einer mitbestimmten Aktiengesellschaft unverändert bestehen.200 Zur Kompetenz eines Gerichts, über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach den Vorschriften des MitbestG als Vorfrage in einem anderen Verfahren zu entscheiden, siehe oben II.3., Rdn 17 ff. Wurde das Gericht erst nach Ablauf der Anrufungsfrist des § 97 Abs 2 angerufen (dazu § 97 III.2., Rdn 84 f) und hat bis zum Erlass einer rechtskräftigen Entscheidung eine Umgestaltung des Aufsichtsrats nach den in der Bekanntmachung angegebenen Vorschriften noch nicht stattgefunden, so wird die Bekanntmachung bedeutungslos. Der Aufsichtsrat ist dann sofort nach den vom Gericht angegeben Vorschriften zu besetzen.201 Die auch für außergerichtliche Verfahren geltenden Fristen des § 97 Abs 2 Satz 2–4 laufen für das gerichtliche Verfahren dann neu ab Rechtskraft der Entscheidung (§ 98 Abs 4 Satz 2). Das zuvor Gesagte gilt entsprechend für Satzungsbestimmungen. Sie sind so zu behandeln, als hätte die Bekanntmachung nicht stattgefunden. Abs 4 Satz 2 bestimmt, dass für die Wahl der neuen Aufsichtsratsmitglieder und die Anpassung der Satzung § 97 Abs 2 entsprechend gilt.202 Es ist also rechtzeitig eine Hauptversammlung einzuberufen. Innerhalb der Frist von sechs Monaten, beginnend mit der Rechtskraft der Entscheidung, kann die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit die alten Satzungsbestimmungen der gerichtlichen Entscheidung anpassen. Bis zur Beendigung einer Hauptversammlung in diesem Zeitraum bleibt auch der bisherige Aufsichtsrat im Amt. Er kann während dieser Zeit wirksame Beschlüsse fassen und durch Wahl oder Bestellung nach den alten Vorschriften ergänzt werden. Erst mit dem Ende einer Hauptversammlung in diesem Zeitraum erlöschen die Ämter der Aufsichtsratsmitglieder. Wird die Frist von sechs Monaten zur Anpassung der satzungsmäßigen Regelungen und zur Durchführung von Neuwahlen zum Aufsichtsrat versäumt, so treten den jetzt anwendbaren Bestimmungen widersprechende Satzungsbestimmungen

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195 196 197 198 199 200 201 202

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Zur gerichtlichen Entscheidung näher § 99. MünchKomm/Habersack4 27; Hüffer/Koch13 6. Drygala in Schmidt/Lutter3 19. Spindler in Spindler/Stilz3 16. MünchKomm/Habersack4 28, § 97, 2; Hüffer/Koch13 6; Rittner DB 1969, 2165, 2167 f. OLG Frankfurt AG 1985, 220; siehe oben § 97 III.2., Rdn 85. KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 30. Näher § 97 III., Rdn 69 ff.

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außer Kraft und das Amt aller bisherigen Aufsichtsratsmitglieder erlischt. Für das MitbestG weitet § 37 MitbestG die Anwendung dieser Regelungen auf andere als in § 97 Abs 2 Satz 2 genannten Regelungen aus.203 Die zur Beschlussfassung nötige Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern ist gegebenenfalls durch das Gericht im Verfahren nach § 104 zu bestellen. Wird ein neuer Aufsichtsrat unter Verstoß gegen die in der gerichtlichen Entschei59 dung angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt, so ist die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder nichtig, soweit sie durch die Hauptversammlung erfolgte (§ 250 Abs 1 Nr 1).204 Entsprechendes gilt auch ohne ausdrückliche Regelung im Gesetz für Wahlen von Arbeitnehmervertretern, soweit diese im Widerspruch zu einer gerichtlichen Entscheidung gemäß Abs 4 stehen.205 Die Nichtigkeitsklage kann nach § 250 Abs 1 Nr 1 nur darauf gestützt werden, dass die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gegen §§ 96 Abs 4, 97 Abs 2 Satz 1 oder § 98 Abs 4 verstoße, nicht aber allgemein auf eine rechtswidrige Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Umgekehrt kann nicht eingewandt werden, dass die Zusammensetzung des Aufsichtsrats in Wahrheit rechtmäßig sei, wenn sie einer Bekanntmachung des Vorstands oder der gerichtlichen Entscheidung widerspricht.206 Verfahren https://doi.org/10.1515/9783110293968-005

§ 99 Verfahren § 99 (1) Auf das Verfahren ist das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den Absätzen 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist. (2) 1 Das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. 2 Der Vorstand und jedes Aufsichtsratsmitglied sowie die nach § 98 Abs 2 antragsberechtigten Betriebsräte, Sprecherausschüsse, Spitzenorganisationen und Gewerkschaften sind zu hören. (3) 1 Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluss. 2 Gegen die Entscheidung des Landgerichts findet die Beschwerde statt. 3 Sie kann nur auf eine Verletzung des Rechts gestützt werden; § 72 Abs 1 Satz 2 und § 74 Abs 2 und 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie § 547 der Zivilprozessordnung gelten sinngemäß. 4 Die Beschwerde kann nur durch die Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. 5 Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. 6 Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. (4) 1 Das Gericht hat seine Entscheidung dem Antragsteller und der Gesellschaft zuzustellen. 2 Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. 3 Die Beschwerde steht jedem nach § 98 Abs 2 Antragsberechtigten zu. 4 Die Beschwerdefrist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung

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203 Dazu § 97 I.3.a., Rdn 8 sowie Großkomm/Oetker5 § 37 MitbestG, 3 ff. 204 Spindler in Spindler/Stilz3 15. 205 Ebenso MünchKomm/Habersack4 27, § 97 Rn 31; Spindler in Spindler/Stilz3 15; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 7 mwN; wohl aA Godin/Wilhelmi4 § 96, 8; oben § 97 III.1.b., Rdn 74. 206 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 58.

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im Bundesanzeiger, für den Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung. (5) 1 Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. 2 Sie wirkt für und gegen alle. 3 Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen. (6) 1 Die Kosten können ganz oder zum Teil dem Antragsteller auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. 2 Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet. Schrifttum Walter Bayer/Thomas Hoffmann Gesetzeswidrige Mitbestimmungslücken bei der GmbH, GmbHR 2015, 909–918; Asher David Brungs Das Statusverfahren der §§ 97 ff AktG, Bonn 2015; Helmut Büchel Neuordnung des Spruchverfahrens, NZG 2003, 793–804; Hartwin Bungert/Petra Mennicke Das Spruchverfahrensneuordnungsgesetz, BB 2003, 2021–2023; Volker Emmerich Das neue Spruchverfahrensgesetz, in: FS Tilmann 2003, 925–936; Kurt H. Freiherr von Falkenhausen Das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Aktienrecht, AG 1967, 309–318; Ronny Jänig/Fabian Leißring FamFG: Neues Verfahrensrecht für Streitigkeiten in AG und GmbH, ZIP 2010, 110–119; Helmut Kollhosser Probleme konkurrierender aktienrechtlicher Gerichtsverfahren, AG 1977, 117–129; Alexander Krafka Registerrechtliche Neuerungen durch das FamFG, NZG 2009, 650–654; Walter F. Lindacher Zur Antragsrücknahme im Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, Rpfleger 1965, 41–42; ders Verfahrensgrundsätze in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, JuS 1978, 577–584; Wienand Meilicke/Thomas Heidel Das neue Spruchverfahren in der gerichtlichen Praxis, DB 2003, 2267–2275; Hans-Werner Neye Auf dem Weg zu einem neuen Spruchverfahren – Ein Zwischenbericht, in: FS Wiedemann 2002, 1127– 1140; Nicola Preuß Auswirkungen der FGG-Reform auf das Spruchverfahren, NZG 2009, 961–966; Peter Ries Auswirkungen der Reform des Rechts der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf das Gesellschaftsrecht unter Berücksichtigung der Neuerungen durch das MoMiG und das ARUG, NZG 2009, 654–656; Uwe H. Schneider Antragsberechtigung des außenstehenden Aktionärs nach den §§ 304, 305, NJW 1971, 1109–1112; Johannes Semler Verpflichtungen der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat und Zahlungen der Gesellschaft an seine Mitglieder, in: FS Claussen 1997, 381–404; Cornelius Simons Die Änderungen des Aktiengesetzes durch das 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz, AG 2014, 182–188; Christian Tomson/Susanne Hammerschmitt Aus alt mach neu? Betrachtungen zum Spruchverfahrensneuordnungsgesetz, NJW 2003, 2572–2576; Dirk Wasmann Gesellschaftsrechtliches Spruchverfahren – Wann gilt altes, wann neues Rechts?, DB 2003, 1559–1560.

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II.

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Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck und -zusammenhang | 3 3. Bedeutung der Verfahrensregeln für andere Verfahren | 5 4. Europäische Gesellschaft (SE) | 8 Das gerichtliche Verfahren 1. Verfahrensvoraussetzungen | 9 2. Verhältnis der anzuwendenden Verfahrensnormen (Abs 1) | 11 3. Verfahren nach dem FamFG a) Verfahrensgrundsätze | 12 b) Ermittlung der Arbeitnehmeranzahl bzw des Umsatzverhältnisses | 15 4. Die Bekanntmachung des Antrags (Abs 2 Satz 1) | 16

5.

III.

IV. V.

VI.

Anhörungspflicht (Abs 2 Satz 2) a) Anhörungspflicht der formell Beteiligten (Abs 2 Satz 2) | 20 b) Anhörungsrecht sonstiger Verfahrensbeteiligter | 21 Die (erstinstanzliche) Entscheidung des Gerichts (Abs 3 Satz 1; Abs 4 Satz 1 und 2) 1. Art und Inhalt | 25 2. Zustellung und Bekanntmachung | 26 Die Rechtsmittel (Abs 3 Satz 2–6; Abs 4 Satz 3–4) | 27 Die Rechtsfolgen der Entscheidung (Abs 5) 1. Wirksamkeit ab Rechtskraft (Abs 5 Satz 1) | 35 2. Wirkung für und gegen alle (Abs 5 Satz 2) | 37 3. Einreichung zum Handelsregister (Abs 5 Satz 3) | 40 Die Kosten des Verfahrens (Abs 6) | 41

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§ 99 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. § 99 ist ebenso wie §§ 96–98 gegenüber dem AktG 1937 neu.1 Nach einer sprachlichen Anpassung von Abs 1 und Abs 3 Satz 6 durch das Bilanzrichtliniengesetz 2 wurde Abs 2 Satz 2 geändert.3 Die seitdem auch in Abs 2 Satz 2 enthaltene ausdrückliche Nennung der Gewerkschaften trägt der Änderung des § 98 Abs 2 Nr 8 (nunmehr Nr 10) Rechnung 4 und behebt 5 ein früheres Redaktionsversehen.6 Bereits durch die Nennung der Gewerkschaften in § 98 Abs 2 Nr 8 (nun Nr 10) 7 wurde die Problematik und damit der Beschluss des OLG Düsseldorf 8 überholt, wonach auf Antrag auch die Einzelgewerkschaften als Verfahrensbeteiligte zuzulassen und anhörungsberechtigt sind.9 Weiterhin wurde durch das UmwBerG 10 § 99 Abs 5 Satz 7 aF, wonach Kostenvorschüsse nicht zu erheben waren, gestrichen.11 Sodann wurde der nach Abs 3 Satz 6 regelmäßig anzusetzende Geschäftswert der Währungsumstellung in Euro 12 und die Verweisung in § 99 Abs 3 Satz 2, 2. Halbsatz der Reform des Zivilprozesses 13 angepasst. Schließlich sind nach Abs 2 Satz 2 nunmehr auch die Sprecherausschüsse zu hören,14 bezüglich des Beginns der Beschwerdefrist wird in Abs 4 Satz 4 entsprechend der Neufassung des § 25 AktG auf die Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger abgestellt.15 Nach Erscheinen der Vorauflage wurde zunächst Abs 1 sprachlich an die Ablösung 2 des FGG durch das FamFG angepasst. Geändert wurde durch das FGG-Reformgesetz16 weiter Abs 3, der formell insgesamt neu gefasst wurde, materiell wurden die Sätze 5 bis 7 von Abs 3 gestrichen, in Satz 2 dem Wegfall der sofortigen Beschwerde Rechnung getragen und Satz 3 geändert. Die vormaligen Sätze 8 und 9 wurden zu Satz 5 und Satz 6. Die weitere Änderung des Abs 6 ist mittlerweile überholt. In Abs 4 wird nicht mehr auf den 1

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1 Siehe § 98 I.1., Rdn 1. Auf ein Spruchverfahren nach § 135 Abs 3 AktG 1937 iVm der Ersten Druchführungsverordnung zum Aktiengesetz, RGBl 1937 I 1026 (dort §§ 27 ff) verweisend freilich Spindler in Spindler/Stilz3 2, ein solches war auch für die Gewinnbeteiligung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder vorgesehen (dort §§ 8–17). 2 Die Worte „Reichsgesetz“ und „Reichsgesetzes“ wurden durch die Worte „Gesetz“ und „Gesetzes“ ersetzt, Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) vom 19.12.1985, BGBl I 2355. 3 Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung vom 20.12.1988, BGBl I 2312. 4 BTDrucks 11/2503, S 49. 5 Hüffer/Koch13 6: Klarstellung. 6 Zu diesem Hanau/Ulmer MitbestG § 6, 34; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 37, 32; Hüffer1 3. 7 Dazu § 98 I.1., Rdn 2. 8 OLG Düsseldorf AG 1971, 122. 9 Zu der Entscheidung des OLG Düsseldorf und allgemein zu den Grundsätzen der Verfahrensbeteiligung unten II.5.b., Rdn 21. 10 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) vom 28.10.1994, BGBl I 3210. 11 Dazu Fraktionsbegr zu § 312 UmwG 1994, BTDrucks 12/6699, S 170 f, 177. 12 Gesetz zur Umstellung des Kostenrechts und der Steuerberatergebührenverordnung auf Euro (KostREuroUG) vom 27.4.2001, BGBl I 751. 13 Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozessreformgesetz – ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I 1887. Hüffer6 1: Reine Textanpassung. 14 Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23.3.2002, BGBl I 1130. 15 Zweites Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 18.5.2004, BGBl I 974. 16 Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz – FGG-RG) vom 17.12.2008, BGBl I 2586, 2731, dazu Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, mit Blick auf das Registerrecht Krafka NZG 2009, 650.

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elektronischen Bundesanzeiger, sondern auf den Bundesanzeiger verwiesen.17 Seit dem 1. April 2012 wird der Bundesanzeiger nur noch in elektronischer Form geführt,18 als Folgeänderung wurde in § 97 das Wort elektronisch vor dem Bundesanzeiger gestrichen.19 Zudem wurde durch das 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz die bislang in Abs 6 enthaltene Gebührenregelung weitgehend aufgehoben,20 die Kosten sind nun unmittelbar im GNotKG geregelt.21 Abs 6 Sätze 1 bis 7 wurden aufgehoben, vormalige Sätze 8 und 9 wurden Satz 1 und 2, mit sprachlicher Anpassung im nunmehrigen Satz 1. 2. Normzweck und -zusammenhang. Die Vorschrift regelt das gerichtliche Verfah- 3 ren, in dem über die richtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats entschieden wird (Abs 1– Abs 5 Satz 1) und sieht eine Pflicht des Vorstands vor, die Entscheidung beim Handelsregister einzureichen, Abs 5 Satz 2. Die Einleitung des Verfahrens ergibt sich bereits aus § 98, der dementsprechend auch die Regelungen über Voraussetzungen des Verfahrens und Zuständigkeiten enthält. Das Verfahren unterliegt gemäß § 99 den Vorschriften des Gesetzes über das Verfah- 4 ren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG), obwohl es sich um ein streitiges Verfahren handelt. Grund ist, dass der Gesetzgeber das Verfahren nach dem FamFG, insbesondere die Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes und die damit verbundenen Beschränkungen der Dispositionsbefugnis der Parteien,22 für den hier vorliegenden Streit als besser geeignet ansah als das Verfahren nach der ZPO.23 § 99 hat insofern für das Aktiengesetz allgemeine Bedeutung, als an mehreren Stellen im AktG darauf Bezug genommen und dadurch das Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit für anwendbar erklärt wird (dazu I.3., Rdn 5 ff). Der Rekurs auf das FamFG-Verfahren dient der mit dem Statusverfahren bezweckten Richtigkeitsgewähr des Statusverfahrens. Zum Zweck des Statusverfahrens allgemein § 97 I.2., Rdn 3 f. 3. Bedeutung der Verfahrensregeln für andere Verfahren. § 99 enthält Verfah- 5 rensregeln für das gerichtliche Statusverfahren, in dem über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats entschieden wird. § 99 Abs 1 Satz 1 nimmt insoweit Bezug auf § 98 („das Verfahren“) . 24 Auf andere Verfahren ist § 99 nur anwendbar, soweit ausdrücklich auf diese Vorschrift verwiesen wird. Eine analoge Anwendung kommt nach dem OLG Düsseldorf nicht in Betracht.25 Das Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit findet wegen entsprechender 6 Verweisungen beim ersten Aufsichtsrat bei Einbringung oder Übernahme eines Unter-

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17 Gesetz zur Änderung von Vorschriften über die Verkündung und Bekanntmachungen sowie der Zivilprozessordnung, des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung vom 22.11.2011, BGBl I 3044, 3050 f, Art 2 Abs 49 Nr 3. 18 Hintergrund sind die Kosten und die geringe Abonnentenzahl der Papierfassung, ferner die leichte Verfügbarkeit und große Verbreitung der elektronischen Fassung, BegrRegE BTDrucks 17/6610, S 1, 16 f. 19 Gesetz zur Änderung von Vorschriften über Verkündung und Bekanntmachungen sowie der Zivilprozessordnung, des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung vom 22.11.2011, BGBl I 3044, Art 2 Abs 49 Nr 3. 20 Zweites Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts (2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz – 2. KostRMoG) vom 23.7.2013, BGBl I 2586, 2706, Art 26. 21 BegrRegE BTDrucks 17/11471 (neu), S 287. 22 Hüffer/Koch13 1; Hölters/Simons3 1. 23 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 133, an der Zweiteilung des gesellschaftsrechtlichen Verfahrensrechts Zweifel anmeldend Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, 111. 24 MünchKomm/Habersack4 2; zum Anwendungsbereich des Statusverfahrens § 97 I.3.a., Rdn 7 ff. 25 Vgl OLG Düsseldorf AG 1994, 424: keine analoge Anwendbarkeit der Kostenregelung in § 99 Abs 6 auf gerichtliche Ersatzbestellung nach § 104, näher unten VI., Rdn 43. Zur Anwendung der §§ 97 ff auf klarstellende Regelungen, Satzungsänderungen und Vereinbarungen oben § 97.I.6., Rdn 34 ff.

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nehmens (§ 31 Abs 3 Satz 2) und auch bei Streitigkeiten über die Zusammensetzung des zweiten Aufsichtsrats (§ 30 Abs 3 Satz 2 2. Halbsatz) Anwendung . 26 Ebenfalls kraft Verweisung gilt das Verfahren nach § 99 – allerdings zT mit Abweichungen – auch für die folgenden Verfahren: 27 – Entscheidung über das Auskunftsrecht der Aktionäre in der Hauptversammlung (§ 132 Abs 3), – Entscheidung über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer des § 259 (§ 260 Abs 3), – Verfahren über Auskunfts- und Einsichtsrechte in der GmbH (§ 51b GmbHG iVm § 132 Abs 3). 7

In Altfällen28 vor Inkrafttreten des Spruchverfahrensneuordnungsgesetzes 29 kommt ein darüber hinausgehender Anwendungsbereich in Betracht.30 Auf diese Verfahren findet nunmehr ebenso wie bei den zuvor in §§ 305 ff aF UmwG geregelten Verfahren das Spruchverfahrensgesetz Anwendung.31 Auch auf das SpruchG finden die Vorschriften des FamFG Anwendung (§ 2 Abs 1 SpruchG).32 Ähnliche Regelungen wie für Entscheidungen nach § 99 galten für solche über Streitigkeiten zwischen dem Abschlussprüfer und der Aktiengesellschaft (§ 324 Abs 2 und 3 HGB).33

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4. Europäische Gesellschaft (SE). § 99 AktG ist auch auf die dualistische SE anzuwenden. Angepasst werden die nationalen Regeln über das Statusverfahren nur insoweit, als nach § 17 Abs 4 Satz 1 SEAG auch der SE-Betriebsrat antragsberechtigt ist. Für die unternehmerische Mitbestimmung ist das SE-Beteiligungsgesetz (SEBG) maßgeblich. Für die monistische SE gilt nach § 26 Abs 4 SEAG die Vorschrift des § 99 AktG mit der Maßgabe, dass die Einreichung der rechtskräftigen Entscheidung durch den Vorsitzenden des Verwaltungsrats erfolgt. § 17 Abs 4 Satz 1 SEAG erklärt für ein Verfahren nach §§ 98, 99 auch den SE-Betriebsrat für antragsberechtigt, für ein Verfahren über die Zusammensetzung des Verwaltungsrats kann insoweit nichts anderes gelten.

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26 Dazu bereits § 97 I.3.b., Rdn 9, II.1.a., Rdn 37 f. Einzelheiten bei Großkomm/Röhricht/Schall5 § 30, 21 ff; § 31, 15 ff. 27 Die früher in §§ 375 Abs 3 Satz 4, 388 aF und in §§ 30 bis 39 UmwG aF enthaltenen Regelungen über das Verfahren bei Abfindungen sind durch Art 6 Nr 143 UmwBerG 1994 vom 28.10.1994, BGBl I 3210 ff, aufgehoben. Nunmehr gelten die entsprechenden Vorschriften des UmwG 1994 sowie die §§ 320 ff. Nunmehr gilt das Spruchverfahrensgesetz vom 12.6.2003, BGBl I 838. 28 OLG Karlsruhe AG 2008, 716. 29 Gesetz zur Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens (Spruchverfahrensneuordnungsgesetz) vom 12.6.2003, BGBl I 838. Dazu Büchel NZG 2003, 793; Bungert/Mennicke BB 2003, 2021; Emmerich in: FS Tilmann 2003, S 925 ff; Meilicke/Heidel DB 2003, 2267; Neye in: FS Wiedemann 2001, S 1127; Tomson/Hammerschmitt NJW 2003, 2572. 30 Für bis zum 1.9.2003 eingeleitete Spruchverfahren blieb § 99 relevant für folgende Entscheidungen: 1) Entscheidung über den angemessenen Ausgleich (§ 304) und die angemessene Abfindung (§ 305) bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen (§ 306 Abs 2 aF, zum Verfahren nach §§ 304 ff eingehend Uwe H. Schneider NJW 1971, 1109 f; 2) Entscheidungen über die Angemessenheit der Abfindungen infolge von Eingliederungen nach §§ 320 f (§ 320b Abs 2 und Abs 3 iVm § 306 aF); 3) Entscheidungen über die Angemessenheit Abfindung beim Ausschluss von Minderheitsaktionären (§ 327 f Abs 2 iVm § 306 aF), dazu BGHZ 166, 329. Zum maßgeblichen Zeitpunkt im Einzelnen Wasmann DB 2003, 1559. 31 Zu den Auswirkungen der FGG-Reform auf das Spruchverfahren Preuß NZG 2009, 961. 32 Hüffer/Koch13 2: Streitverfahren der fG. 33 Die Norm wurde in 50 Jahren wohl nur zweimal praktisch, Hopt/Merkt in Baumbach/Hopt HGB35 § 324, 1.

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II. Das gerichtliche Verfahren 1. Verfahrensvoraussetzungen. Die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens ist in 9 § 98 Abs 1 bis 3 geregelt. Danach muss ein Antrag, gerichtet auf Nachprüfung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats bzw im Falle des § 98 Abs 3 auf Nachprüfung der richtigen Ermittlung des Umsatzverhältnisses vorliegen. Der Antrag muss außerdem von einem nach § 98 Abs 2 Antragsberechtigten gestellt worden sein. Da von der Antragsberechtigung die Zulässigkeit des Antrags 34 abhängt, hat der An- 10 tragsteller diese darzulegen und nachzuweisen. Welcher Nachweis dabei für ausreichend zu erachten ist, hängt davon ab, wer den Antrag stellt und woraus sich seine Antragsberechtigung ergibt. Der Vorstand (§ 98 Abs 2 Satz 1 Nr 1) führt den Nachweis grundsätzlich durch Bezugnahme auf die Registerakten bzw durch Vorlage eines Auszugs aus dem Handelsregister.35 Ist der Antrag nicht von allen Vorstandsmitgliedern gestellt (dazu § 98 III.2.a., Rdn 28), so hat der Vorstand gegebenenfalls nachzuweisen, dass die Entscheidung zur Antragstellung auf einem ordnungsgemäßen Mehrheitsbeschluss des Vorstands beruht. Dazu kann das Gericht die Vorlage des Sitzungsprotokolls zum Nachweis verlangen,36 bei der Vertretung durch alle Vorstandsmitglieder reicht die Vorlage des Handelsregisterauszugs aus. Aufsichtsratsmitglieder (§ 98 Abs 2 Satz 1 Nr 2) können in der Regel durch Bezugnahme auf die Handelsregisterakten (§ 106) oder durch Hauptversammlungsprotokolle ihre Antragsberechtigung nachweisen,37 bei Aktionären (§ 98 Abs 2 Satz 1 Nr 3) genügt die Vorlage der Aktienurkunde bzw in der Praxis die Hinterlegungs- oder Depotbescheinigung eines Kreditinstituts.38 Der (Gesamt-)Betriebsrat (§ 98 Abs 2 Satz 1 Nr 4) erbringt den Nachweis seiner Antragsberechtigung durch eine geeignete Bescheinigung etwa des Vorstands oder durch Vorlage des Protokolls über seine Wahl,39 ebenso der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss bzw Sprecherausschuss (98 Abs 2 Satz 1 Nr 5). Die Antragsteller nach § 98 Satz 1 Nr 6–10 und Satz 2 haben neben ihrer persönlichen auch ihre sachliche Legitimation nachzuweisen. Aus ihrem Antrag muss hervorgehen, dass sie nach den betreffenden Vorschriften ein Wahlbzw Vorschlagsrecht haben.40 Bei den in § 98 Abs 2 Satz 1 Nr 8 genannten Arbeitnehmern reicht hinsichtlich der persönlichen Legitimation eine Bescheinigung des Betriebsrats über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses der Antragsteller mit der Gesellschaft sowie gegebenenfalls über die Zahl aller Arbeitnehmer aus.41 Bei den in § 98 Abs 2 Satz 2 aufgeführten Arbeitnehmergruppen bedarf es stets auch eines Nachweises über die Zahl aller Arbeitnehmer. 2. Verhältnis der anzuwendenden Verfahrensnormen (Abs 1). Die auf das ge- 11 richtliche Verfahren anwendbaren Normen sind Gegenstand des § 99; aus Abs 1 ergibt sich folgende Normenhierarchie: In erster Linie regeln die Sondervorschriften der Abs 2 bis 5 das gerichtliche Verfahren. Sodann findet das FamFG einschließlich der unge-

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34 Nicht hingegen die Bekanntmachung nach Abs 2, siehe unten II.4., Rdn 18. 35 So bereits Großkomm/Meyer-Landrut3 2, ohne diese Erfordernis MünchKomm/Semler 14; nun aber MünchKomm/Habersack4 8 (Handelsregisterauszug). 36 MünchKomm/Habersack4 8; Großkomm/Meyer-Landrut3 2, nur auf die Protokolle abstellend MünchKomm/Semler2 14. 37 MünchKomm/Habersack4 8. 38 MünchKomm/Habersack4 8. 39 MünchKomm/Habersack4 8. 40 Spindler in Spindler/Stilz3 7. 41 MünchKomm/Habersack4 8.

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schriebenen Rechtsregeln Anwendung. Ergänzend gelten schließlich noch die Vorschriften und Verfahrensregeln des Zivilprozessrechts.42 Zu den Kosten Abs 6. 3. Verfahren nach dem FamFG43 a) Verfahrensgrundsätze. Greifen die Sonderregeln nach Abs 2 bis 5 nicht ein, gilt für das gerichtliche Verfahren grundsätzlich das FamFG. Danach findet insbesondere der Amtsermittlungs- bzw Untersuchungsgrundsatz (§ 26 FamFG) Anwendung.44 Da dieser Grundsatz bis zur Entscheidungsreife der Sache gilt, hat das Gericht auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung selbst abzustellen.45 Die dem Gericht danach erforderlich scheinenden tatsächlichen Ermittlungen hat es von Amts wegen anzustellen. Es ist weder an Vorträge noch an Anträge,46 auch nicht an Beweisanträge47 der Parteien gebunden.48 Gegebenenfalls hat es von sich aus Beweis zu erheben. Dadurch wird verhindert, dass rein formelle Entscheidungen zu Ergebnissen führen, die vom Gericht nicht nachgeprüft sind.49 Im FamFG-Verfahren des § 99 gilt der Dispositionsgrundsatz jedoch insoweit, als das 13 Gericht nur auf Antrag tätig wird (zum Antragsgrundsatz § 98 II.1., Rdn 6 ff). Eine Antragsrücknahme ist zulässig, § 22 FamFG. Sie kann jederzeit während des Verfahrens erfolgen. Zeitliche Grenze ist die Rechtskraft der Entscheidung, § 22 Abs 1 Satz 1 FamFG.50 Ist bereits eine Entscheidung ergangen, aber noch nicht rechtskräftig, so wird sie bei Rücknahme des Antrags wirkungslos.51 Eine Einwilligung der Gesellschaft als Antragsgegnerin nach Einlassung zur Sache analog § 269 Abs 1 ZPO ist nicht erforderlich,52 nach § 22 Abs 1 Satz 2 FamFG bedarf aber die Rücknahme nach Erlass der Endentscheidung der Zustimmung der übrigen Beteiligten.53 Weiterhin ist es den Beteiligten möglich, durch übereinstimmende Erledigungserklärung die Rechtshängigkeit des Hauptsacheverfahrens zu beenden. In diesem Fall darf lediglich eine Kostenentscheidung ergehen.54 Ein Statusverfahren wird auch erledigt, wenn die betroffene Gesellschaft mit einer anderen Gesellschaft verschmolzen wird.55 Das Verfahren ist nicht öffentlich.56 Eine mündliche Verhandlung ist nicht obligato14 risch,57 wohl aber die Anhörung der Beteiligten (Abs 2 Satz 2; dazu unten II.5., Rdn 20). 12

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42 MünchKomm/Habersack4 6; Spindler in Spindler/Stilz3 4. Wegen der anzuwendenden Vorschriften vgl Keidel/Sternal FamFG19 § 1, 36 ff; v. Falkenhausen AG 1967, 309 ff. 43 Einzelheiten zum Streitverfahren nach dem FamFG bei Keidel/Sternal FamFG19 § 1, 33 ff. 44 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 133; Spindler in Spindler/Stilz3 5. 45 OLG Düsseldorf WM 1988, 1696, 1699; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 46. 46 Vgl zur Auslegung einer Klage als Antrag auf Durchführung des gerichtlichen Statusverfahrens § 98 II.1.c., Rdn 11. 47 OLG Düsseldorf AG 2013, 720, Rn 23; Hüffer/Koch13 3. 48 Spindler in Spindler/Stilz3 5. 49 Godin/Wilhelmi4 2. 50 OLG Düsseldorf NJW 1980, 349; MünchKomm/Habersack4 9; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 46; Drygala in Schmidt/Lutter3 3; Hüffer/Koch13 4; Gittermann in Semler/von Schenck 13; Keidel/Sternal FamFG19 § 22, 7 f; Lindacher Rpfleger 1965, 41. 51 Hüffer/Koch13 4; v. Falkenhausen AG 1967, 309. 52 MünchKomm/Habersack4 9; Hüffer/Koch13 4; OLG Frankfurt AG 2009, 701; mwN, BayObLGZ 1973, 106, 108 zu § 306; OLG Hamm RdL 1961, 205 f; v. Falkenhausen AG 1967, 309, 314; Keidel/Sternal FamFG19 § 22, 13; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 46; aA noch zum FGG OLG Düsseldorf NJW 1980, 349; Lindacher RPfleger 1965, 41, 42; Keidel/Kunze/Winkler/Schmidt FGG15 § 12, 40; MünchKomm/Habersack3 9. 53 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 46; MünchKomm/Habersack4 9; Spindler in Spindler/Stilz3 6; Drygala in Schmidt/Lutter3 3. 54 BayObLG NZG 2001, 608, 609 liSp, Hüffer/Koch13 4. 55 BGH AG 2015, 348 Rn 7 ff; Hüffer/Koch13 § 98, 6. 56 Hölters/Simons3 7 (§ 170 Abs 1 GVG). 57 Dazu MünchKommFamFG/Ulrici2 Vor §§ 23 ff Rdn 18, 23.

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Es gibt keine formelle Beweislast. Anerkenntnis- oder Versäumnisurteile können in diesem Verfahren nicht ergehen.58 Zu Besonderheiten eines Prozesskostenhilfeantrags seitens der Aktiengesellschaft siehe unten VI., Rdn 44. b) Ermittlung der Arbeitnehmeranzahl bzw des Umsatzverhältnisses. Zentraler 15 Gegenstand des Statusverfahrens ist regelmäßig die Ermittlung der relevanten Arbeitnehmeranzahl, die über das einschlägige Mitbestimmungsstatut entscheidet, bei der Montanmitbestimmung kann auch das Umsatzverhältnis bedeutsam sein (§ 98 Abs 3). Anforderungen an die Substantiierung dürfen jeweils nicht überspannt werden. Die etwa für eine Mitbestimmungslücke bei der GmbH59 angeführten Angaben zu den Arbeitnehmern im Jahresabschluss nach § 285 Satz 1 Nr 7 HGB sind zwar allein nicht hinreichend aussagekräftig, weil sie auch im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer enthalten.60 Zutreffend liegt in der Angabe im Jahresabschluss aber ein hinreichender Anlass für gerichtliches Tätigwerden und ein Auslösen der Amtsermittlungspflicht. 4. Die Bekanntmachung des Antrags (Abs 2 Satz 1). Nach Abs 2 Satz 1 ist das 16 Landgericht verpflichtet, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung in den Gesellschaftsblättern, also gemäß § 25 zumindest im Bundesanzeiger, bekannt zu machen. Zweck der Bekanntmachung ist es, alle an der richtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats Interessierten von dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu unterrichten, damit diese sich am Verfahren beteiligen und ihre Stellungnahmen abgeben können.61 Dies betrifft insbesondere diejenigen, die zwar ein Interesse an der Zusammensetzung des Aufsichtsrats haben, für die Abs 2 Satz 2 aber keine Anhörung vorsieht.62 Eine Ausnahme von der Bekanntmachungspflicht ist nach zutreffender Ansicht an- 17 zunehmen, wenn der Antrag evident unzulässig ist.63 Bei einem offensichtlich unzulässigen Antrag kann die Bekanntmachung unnötige, schwere Nachteile für das Unternehmen zur Folge haben.64 Die Bekanntmachung setzt voraus, dass der Antrag überhaupt auf die Überprüfung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats 65 (bzw der Ermittlung des maßgeblichen Umsatzverhältnisses, § 98 Abs 3) gerichtet ist.66 Nicht zu prüfen hat das Gericht, ob die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (bzw das Prüfungsergebnis im Falle des § 98 Abs 3) streitig oder ungewiss ist,67 da darin grundsätzlich keine Zulässigkeitsvoraussetzung zu sehen ist.68 Insofern genügt vielmehr die eigene Ungewissheit, die sich aus dem Antrag selbst ergibt.69

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58 MünchKomm/Habersack4 12; Spindler in Spindler/Stilz3 5; Hölters/Simons3 6; Hüffer/Koch13 3. 59 Bayer/Hoffmann GmbHR 2015, 909. 60 Merkt in Baumbach/Hopt HGB38 § 285, 8: Verweis auf § 267 Abs 5 HGB, dort explizit: einschließlich der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer. 61 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 133; MünchKomm/Habersack4 13; Spindler in Spindler/Stilz3 9. 62 MünchKomm/Habersack4 13. 63 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 47; Spindler in Spindler/Stilz3 9. AA Drygala in Schmidt/Lutter3 4, auch bei Nichtvorliegen der Antragsvoraussetzungen. Zutreffend reicht es nicht aus, dass das Gericht die Antragsbefugnis für nicht gegeben hält, MünchKomm/Habersack4 13. 64 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 47. 65 Oben § 98 II.1.b., Rdn 7. 66 Ebenso KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 47; Hüffer/Koch13 5. 67 Godin/Wilhelmi4 2; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 47. 68 Str, oben § 98 II.1.b., Rdn 9. 69 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 47; vgl auch MünchKomm/Habersack4 § 98, 5, der für das Vorliegen einer Ungewissheit auf die subjektive Sicht des Antragstellers abstellt.

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Zweifelhaft ist, ob die Bekanntmachung nur erfolgen kann, wenn das Gericht auf Grund seiner Prüfung die Antragsberechtigung des Antragstellers nach § 98 Abs 2 bejaht. Zum Teil wird angenommen, dass das Landgericht zur Bekanntmachung nur verpflichtet sein könne, wenn der Antragsteller zu dem Kreis der nach § 98 Abs 2 Antragsberechtigten gehört, wobei die in § 98 Abs 2 Satz 1 Nr 6–10 Genannten ihre Antragsberechtigung konkret im Antrag schlüssig darzulegen hätten.70 Nach anderer Ansicht 71 hat das Gericht zwar die Antragsberechtigung zu prüfen, doch ist der Antrag auch dann bekannt zu machen, wenn das Gericht den Antragsteller für nicht antragsberechtigt hält. Die erste Auffassung liefert zunächst schon keine Begründung dafür, warum diese Darlegungspflicht nicht die nach § 98 Abs 2 Satz 2 Antragsberechtigten betreffen soll. Denn diese gehören, ebenso wie die in Abs 2 Satz 1 Nr 6–10 Genannten, zu der zweiten Gruppe der Antragsberechtigten, deren Antragsrecht an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist.72 Wichtiger und entscheidend ist aber der Informationszweck der Bekanntmachung, denn diese soll alle Beteiligten unterrichten, auch wenn sie nicht von Amts wegen anzuhören sind. Diesem Zweck wird allein die zweite Auffassung gerecht.73 Das Gericht hat somit zwar die Antragsberechtigung im Laufe des Verfahrens zu prüfen und der Antragsteller hat dementsprechend seine Antragsberechtigung darzulegen. Für die Bekanntmachung ist jedoch weder der Nachweis noch die Antragsberechtigung an sich von Bedeutung. 19 Die Ablehnung der Bekanntmachung ist mit der einfachen Beschwerde anfechtbar. Beschwerdegericht ist das OLG.74 5. Anhörungspflicht (Abs 2 Satz 2)

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a) Anhörungspflicht der formell Beteiligten (Abs 2 Satz 2). Das Gericht hat von Amts wegen jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied sowie den Vorstand als Gesamtorgan anzuhören (Abs 2 Satz 2). Der Vorstand wird dabei als Antragsberechtigter in eigener Sache tätig, vertritt aber zugleich auch die Gesellschaft als Antragsgegnerin des Spruchverfahrens.75 Zwingend vorgeschrieben ist nach Abs 2 Satz 2 außerdem die Anhörung der Betriebsräte, Sprecherausschüsse, Spitzenorganisationen der Gewerkschaften und Gewerkschaften , 76 sofern sie nach § 98 Abs 2 antragsberechtigt sind. Eine mündliche Verhandlung ist dagegen nicht erforderlich.77 An der Unterscheidung formell und materiell Beteiligter wird auch nach Inkrafttreten des FamFG festgehalten.78 Das FamFG regelt nun in § 7 den Beteiligtenbegriff.79

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b) Anhörungsrecht sonstiger Verfahrensbeteiligter. Abs 2 Satz 2 stellt keine abschließende Aufzählung der Anhörungsberechtigten dar, sondern regelt nur den Kreis

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70 So KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 47; Großkomm/Meyer-Landrut3 2; wohl auch Godin/Wilhelmi4 2. 71 MünchKomm/Habersack4 13; Spindler in Spindler/Stilz3 9; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Hüffer/Koch13 5. 72 Hierzu auch § 98 III.1., Rdn 27. 73 Ebenso Hüffer/Koch13 5. 74 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 47; vgl auch unten IV., Rdn 27. 75 Vertretungsorgan und vertretene Gesellschaft als Beteiligte, nach FamFG, Ries NZG 2009, 654, 655. Dazu auch unten IV., Rdn 29 sowie § 98 III.2.a., Rdn 29 f. 76 Früher streitig, das diesbezügliche Redaktionsversehen ist jedoch inzwischen korrigiert, oben I.1., Rdn 1. 77 OLG Frankfurt EWiR 1985, 607, 608; allgemein zum FamFG-Verfahren oben II.3., Rdn 12 ff. 78 Keidel/Zimmermann FamFG19 § 7, 3, distanziert Grigoleit/Tomasic 5. 79 Kritisch zur fehlenden Beschäftigung des Gesetzgebers mit aktienrechtlichen Besonderheiten Jänig/ Leißring ZIP 2010, 110, 113 f, nach Ries NZG 2009, 654, 655 kann der Begriff des FamFG zu Problemen führen, so allgemein auch Krafka NZG 2009, 650, 551 ff.

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der formell Beteiligten.80 Ein Anspruch auf rechtliches Gehör steht auch den materiell Beteiligten zu.81 Dies folgt aus Art 103 Abs 1 GG, der unmittelbar geltendes Verfahrensrecht darstellt und auch im FamFG-Verfahren anzuwenden ist.82 Als materiell Beteiligter kommt in Betracht, wer ein rechtliches und nicht nur allgemeines gesellschaftspolitisches Interesse an der gerichtlichen Entscheidung hat.83 Darüber hinaus sollte das rechtliche Interesse insoweit eng ausgelegt werden, als nur der als materiell Beteiligter anzuerkennen ist, der möglicherweise persönlich und unmittelbar betroffen sein kann.84 Der Arbeitsdirektor, dessen Stellung durch den Ausgang des Verfahrens allenfalls mittelbar gefährdet wird, gehört danach nicht zu dem Kreis der Verfahrensbeteiligten.85 Betroffen sind aber auch Gewerkschaften, die nicht zu den in § 99 Abs 2 Satz 2 Aufgeführten gehören, weil ihnen kein Antragsrecht zusteht, sie aber dennoch unmittelbar betroffen sind. Das kann bei § 6 Abs 3 Montan-MitbestG der Fall sein. Danach sind sie nicht antragsbefugt, weil ihnen kein Vorschlagsrecht (vgl § 98 Abs 2 Nr 10) zusteht. Jedoch gewährt ihnen das Montan-MitbestG in dieser Vorschrift ein Beratungsrecht, das es rechtfertigt, sie als materiell Beteiligte anzusehen, wenn der Verlust dieses Rechts möglich erscheint.86 Den materiell Beteiligten ist Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Das Gericht muss 22 aber nicht für ihre Beiladung sorgen.87 Die Information durch die Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern (§ 25) ist insofern ausreichend.88 Auf Antrag sind die Beteiligten im materiellen Sinne aber als Verfahrensbeteiligte im gerichtlichen Verfahren nach § 99 zuzulassen.89 Ein materiell Beteiligter, der auch formell am Verfahren teilnimmt, kann in diesem Verfahren Anträge stellen und ist berechtigt, Beschwerde einzulegen.90 Zu Rechtsmitteln bei Nichtzulassung eines materiell Beteiligten siehe unten IV., Rdn 34. Für eine Anhörung ist es erforderlich und ausreichend, dass dem betreffenden An- 23 hörungsberechtigten Gelegenheit gegeben wird, zum Sachverhalt und zur Rechtslage Stellung zu nehmen.91 Diese Gelegenheit kann in unterschiedlicher Form geschaffen werden. Nicht nur die mündliche Äußerung im Rahmen eines formellen Termins, sondern auch Äußerungen anderer Art, sei es mündlich oder schriftlich, auch außerhalb eines formellen Termins, sind möglich.92 Die gerichtliche Bekanntmachung nach Abs 1 soll dafür ausreichen.93 Jedenfalls reicht die Aufforderung zur Stellungnahme innerhalb

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80 OLG Düsseldorf AG 1971, 122. 81 HM: BGH NJW 1968, 157; OLG Düsseldorf AG 2011, 753; OLG Düsseldorf AG 1971, 122; MünchKomm/Habersack4 14 Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 34; Drygala in Schmidt/Lutter3 5; Hüffer/Koch13 6; Grigoleit/Tomasic 5; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 48; aA Kollhosser AG 1977, 117, 128 f. 82 BVerfGE 19, 49; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 48; dazu auch Keidel/Zimmermann FamFG19 § 7, 50. 83 OLG Düsseldorf AG 1971, 122, 123. 84 Vgl Hüffer/Koch13 6; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 34. 85 MünchKomm/Habersack4 15 aA KK/Mertens1 § § 97–99, 43 (nicht mehr vertreten in KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 48). 86 Vgl OLG Düsseldorf AG 1971, 122, 123 f. 87 Drygala in Schmidt/Lutter3 5; Hüffer/Koch13 6. 88 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 48, OLG Düsseldorf AG 1971, 122, 124; aA offenbar Godin/Wilhelmi4 3; dazu sogleich Rdn 24. 89 OLG Düsseldorf AG 1971, 122, 124. 90 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 48; vgl auch Uwe H. Schneider NJW 1971, 1109, 1111; zur Beschwerde unten IV., Rdn 27. 91 MünchKomm/Habersack4 15; Hüffer/Koch13 6; Godin/Wilhelmi4 3. 92 MünchKomm/Habersack4 15; Spindler in Spindler/Stilz3 10: Anhörung mündlich oder schriftlich. 93 LG Mannheim ZIP 2001, 2149, 2150 mit Verweis auf KK/Mertens2 §§ 97–99, 44, der eine Beiladung durch das Gericht für entbehrlich hält, weil durch die Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern ausreichend verbürgt sei, dass jeder materiell Beteiligte von dem Verfahren erfährt (so nun auch

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einer angemessenen Frist.94 War die Gelegenheit zur Anhörung gegeben, so kann das Gericht auch dann entscheiden, wenn sich die Anzuhörenden nicht geäußert haben.95 Den Aktionären und Arbeitnehmern (§ 98 Abs 2 Satz 1 Nr 3, Nr 8 und Satz 2) ist gege24 benenfalls ebenfalls Gelegenheit zur Anhörung zu geben.96 Die ablehnende Auffassung 97 geht fälschlicherweise davon aus, dass das Gericht von sich aus an diese Personen herantreten muss, was sowohl wegen der Vielzahl der möglichen Betroffenen als auch wegen des nicht klar abgrenzbaren Kreises dieser Antragsberechtigten als unmöglich angesehen wird. Nach dem zuvor Gesagten (Rdn 22, 23) ist eine formelle Beiladung aber gerade nicht erforderlich. III. Die (erstinstanzliche) Entscheidung des Gerichts (Abs 3 Satz 1; Abs 4 Satz 1 und 2) 25

1. Art und Inhalt. Die Entscheidung des Landgerichts ergeht durch Beschluss. Da der Beschluss rechtsmittelfähig ist, ist er mit Gründen zu versehen (Abs 3 Satz 1).98

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2. Zustellung und Bekanntmachung. Der Beschluss ist allen Antragstellern 99 und der Gesellschaft zuzustellen (Abs 4 Satz 1). Nicht zuzustellen ist er dagegen den sonstigen Antragsberechtigten oder den gerichtlich Angehörten, es sei denn, dass diese sich auch formell dem Antrag als Antragsteller angeschlossen haben.100 Ferner muss das Gericht den Beschluss in den Gesellschaftsblättern (§ 25) bekannt machen. Dort ist der Beschluss ohne Gründe, also nur mit Rubrum und Tenor,101 zu veröffentlichen (Abs 4 Satz 2). Die Bekanntmachung hat unverzüglich zu erfolgen 102 und ohne Rücksicht darauf, ob gegen die Entscheidung bereits Beschwerde eingelegt wurde oder ob die Beschwerdefrist verstrichen ist.103 Zweck der Bekanntmachung ist es, alle Beschwerdeberechtigten (das sind nach Abs 4 Satz 3 alle Antragsberechtigten des § 98 Abs 2, auch wenn sie nicht Antragsteller waren) zu unterrichten, damit sie gegebenenfalls Beschwerde einlegen können.104 Es sollen auch alle bisher nicht am Verfahren Beteiligten (aber Antragsberechtigten) diesem jederzeit und in jedem Stadium beitreten können.105 IV. Die Rechtsmittel (Abs 3 Satz 2–6; Abs 4 Satz 3–4)

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Gegen die Entscheidung des Landgerichts findet die Beschwerde zum Oberlandesgericht statt (Abs 3 Satz 2, 5; §§ 58 Abs 1 64 FamFG, § 119 Abs 1 Nr 2 GVG).106 Sie kann nur

_____ KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 48) und Geßler/Geßler 9, der eine Entscheidung des Gerichts auch bei „Verschweigen“ der Anhörungsberechtigten für möglich hält, so dann auch MünchKomm/Semler2 30. Vgl auch Hüffer/Koch13 6: wenn sie zu Stellungnahme in angemessener Frist auffordert. 94 OLG Düsseldorf AG 2011, 753; MünchKomm/Habersack4 15; Drygala in Schmidt/Lutter3 5; Spindler in Spindler/Stilz3 10; Hüffer/Koch13 6. 95 MünchKomm/Habersack4 15. 96 MünchKomm/Habersack4 14, § 104, 38; Spindler in Spindler/Stilz3 10. 97 Godin/Wilhelmi4 3. 98 Spindler in Spindler/Stilz3 11; Hüffer/Koch13 7. 99 Hüffer/Koch13 8. 100 MünchKomm/Habersack4 17. 101 Spindler in Spindler/Stilz3 16. 102 MünchKomm/Habersack4 17. 103 Godin/Wilhelmi4 4. 104 Ebenso MünchKomm/Habersack4 17. 105 Godin/Wilhelmi4 4. 106 Zur Rechtslage nach dem FamFG Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, 117.

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auf Verletzungen des Rechts107 gestützt werden,108 für das Verfahren vor dem Beschwerdegericht gelten die §§ 72 Abs 1 Satz 2, 74 Abs 2, 3 FamFG, § 547 ZPO über das Revisionsverfahren sinngemäß (Abs 3 Satz 3). Bereits die sofortige Beschwerde konnte nur auf eine Gesetzesverletzung gestützt werden.109 Das Oberlandesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts gebunden. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts über die richtige Ermittlung des Umsatzverhältnisses durch den Abschlussprüfer (§ 98 Abs 3).110 Neue Tatsachen können ausnahmsweise berücksichtigt werden. Dies wird angenommen, wenn sie sich erst im Beschwerdeverfahren ereignen, unstreitig sind und keine schützenswerten Belange der Gegenpartei verletzen.111 Beschwerdebefugt sind neben den bereits im Verfahren vor dem Landgericht for- 28 mell Beteiligten,112 alle nach § 98 Abs 2 Antragsberechtigten (Abs 4 Satz 3). Die nach § 98 Abs 2 Antragberechtigten müssen am Verfahren erster Instanz nicht beteiligt gewesen sein.113 Möglich ist auch eine (unselbständige) Anschlussbeschwerde, § 66 FamFG.114 Beschwerdebefugt ist auch die Gesellschaft, deren Aufsichtsrat nach neuen oder 29 den bereits bisher angewandten Vorschriften zusammengesetzt werden soll.115 Die Beschwerdebefugnis der Gesellschaft kann nicht aus Abs 4 Satz 3 gefolgert werden, da die Gesellschaft selbst nicht antragsberechtigt ist.116 Einer Beschwerdebefugnis der Gesellschaft steht das aber nicht entgegen.117 Antrags- und Beschwerdebefugnis sind entgegen der vormals herrschenden Lehre 118 nicht gleichzusetzen. Es kann Abs 4 Satz 3 nicht entnommen werden, dass nur die gemäß § 98 Antragsbefugten Beschwerde einlegen können. Vielmehr gilt § 59 Abs 1 FamFG, wonach jeder Beschwerde einlegen kann, dessen Recht durch eine Verfügung des Gerichts beeinträchtigt wurde. Beschwerde kann somit auch die Gesellschaft als Antragsgegnerin 119 einlegen.120 Bei einem Spruchstellenverfahren konnte die Gesellschaft auch noch nach Ablauf ihrer Rechtsmittelfrist eine sogenannte unselbständige Anschlussbeschwerde einlegen,121 für das Statusverfahren zur Feststellung des einschlägigen Mitbestimmungsmodells dürfte diese aus dem Gedanken der Waffengleichheit und Verfahrensökonomie gefolgerte Möglichkeit keine Rolle spielen. Die Einordnung der Gesellschaft als Verfahrensbeteiligte 122 erklärt nicht nur Abs 4

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107 OLG Saarbrücken AG 2016, 829, 830: Rechtsbeschwerde. 108 Drygala in Schmidt/Lutter3 8; Spindler in Spindler/Stilz3 13. 109 OLG Düsseldorf AG 2000, 45. 110 Hüffer/Koch13 7 (verfahrensfehlerfreie Feststellungen); MünchKomm/Habersack4 21. 111 OLG Düsseldorf AG 2000, 45; MünchKomm/Habersack4 21, gegen die Zulassung neuen Tatsachenvortrags Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 5, 25. 112 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 50; zu den materiell Beteiligten oben II.5.b., Rdn 22. 113 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 50; MünchKomm/Habersack4 19; Spindler in Spindler/Stilz3 11; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 133, nach Hüffer/Koch13 8 nicht Antragsteller sein. 114 MünchKomm/Habersack4 19; Spindler in Spindler/Stilz3 11. 115 KG AG 2016, 179. 116 MünchKommHabersack4 19; Spindler in Spindler/Stilz3 11; Hüffer/Koch13 8; Großkomm/ Meyer-Landrut3 6; aA wohl KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 34 und 55. Oben § 98 III.2.a., Rdn 29 f. 117 So aber noch Hüffer6 8, der grds eine Beschwerde durch den Vorstand als Antragsberechtigten für erforderlich hielt. 118 Hüffer6 8; Großkomm/Meyer-Landrut3 6; MünchKomm/Semler2 41, nunmehr differenzierend Hüffer/Koch13 8. 119 Hierzu § 98 III.2.a., Rdn 29 f. 120 MünchKomm/Habersack4 19 (mit Verweis auch auf § 59 Abs 2 FamFG); Hüffer/Koch13 8; vgl auch KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 34. 121 BayObLG AG 1996, 127; OLG Hamburg AG 2002, 606, 607. 122 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 34 und 55.

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Satz 4, der ausdrücklich den Beginn der Beschwerdefrist für die Gesellschaft regelt, sondern auch die Kostenübernahme durch die Gesellschaft nach Abs 6.123 Die Beschwerde ist nach § 64 FamFG bei dem Landgericht, dessen Entscheidung angegriffen wird, einzulegen, früher möglich war auch die Einlegung beim zuständigen Oberlandesgericht als Beschwerdegericht (so noch § 21 FGG). Wie für das erstinstanzliche Verfahren (§ 71 Abs 4 GVG) kann die Landesregierung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte durch Rechtsverordnung einem Oberlandesgericht bzw Obersten Landesgericht übertragen (Abs 3 Satz 5). Die Ermächtigung kann von der Landesregierung auf die Landesjustizverwaltung übertragen werden (Abs 3 Satz 6). Zu den Übertragungen siehe § 98 II.3.d., Rdn 26. Die Möglichkeit der Verfahrenskonzentration dient der Einheitlichkeit der Rechtsprechung,124 aber auch der Herausbildung spezialisierter Gerichte. Für das Beschwerdeverfahren herrscht grundsätzlich kein Anwaltszwang.125 Das gilt entgegen anderer Auffassung 126 trotz der Bestimmung, nach der die Beschwerde nur durch Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden kann (Abs 3 Satz 4). Denn andere Beteiligte brauchen nicht anwaltlich vertreten zu sein. Die Beschwerdefrist für das Einlegen der Beschwerde beträgt nunmehr einen Monat, § 63 Abs 1 FamFG (zuvor zwei Wochen, § 22 FGG). Die Beschwerdefrist beginnt mit der Veröffentlichung der Entscheidung im (elektronischen 127) Bundesanzeiger (Abs 4 Satz 4), dh dessen Ausgabetag. Das Datum der Veröffentlichung in anderen Gesellschaftsblättern ist für den Lauf der Beschwerdefrist nicht maßgeblich.128 Nach Abs 4 Satz 4 Halbs 2 beginnt die Frist für den Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung zu laufen. Die teilweise vertretene Auffassung, dass das Gesetz hier den Vorstand meine, da die Gesellschaft selbst nicht beschwerdeberechtigt sei,129 ist abzulehnen. Richtig ist vielmehr nach dem oben (Rdn 27) Gesagten, dass die Gesellschaft als Antragsgegnerin beschwerdebefugt sein kann. Dennoch ist für den Vorstand, auch wenn er nicht Antragsteller war, die Zustellung der mit Gründen versehenen Entscheidung an die Gesellschaft für den Beginn der Beschwerdefrist maßgebend, nicht die Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger.130 Die Beschwerdeentscheidung ergeht durch Beschluss. Für die Entscheidung des Beschwerdegerichts gilt die Pflicht zur Zustellung und Bekanntmachung (Abs 4 Satz 1 und 2).131 Durch das FamFG neu geregelt wurden die Rechtsmittel gegen die Entschei-

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123 MünchKomm/Habersack4 19. 124 Hüffer/Koch13 7. 125 MünchKomm/Habersack4 19; Spindler in Spindler/Stilz3 14; Drygala in Schmidt/Lutter3 6; Hüffer/Koch13 7; nur die Unterzeichnung der Beschwerde durch einen Rechtsanwalt fordernd auch Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG, § 5, 25, rauf dieses Erfordernis hinweisend KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 51; aA noch Hüffer10 7; missverständlich Godin/Wilhelmi4 5. 126 Hüffer10 7, zwischen Einlegung und Verfahren nun differenzierend Hüffer/Koch13 7. 127 So ausdrücklich zwischenzeitlich die Neufassung von Abs 4 Satz 4 durch das Zweite Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 18.5.2004, BGBl I 974. Nun nur noch in elektronischer Form, oben I.1., Rdn 2. 128 MünchKomm/Habersack4 20; Spindler in Spindler/Stilz3 12, dies auch wenn dort früher veröffentlicht wurde. 129 Geßler/Geßler 16; Großkomm/Meyer-Landrut3 6, implizit auch MünchKomm/Semler2 38; so auch noch Hüffer6 8. 130 Im Ergebnis ebenso die Vertreter der hier abgelehnten Meinung (Fn 118); vgl auch KK/Mertens/ Cahn3 §§ 97–99, 50; weitergehend Godin/Wilhelmi4 5, der für alle Beteiligten die Zustellung – sofern erfolgt – für maßgeblich als Fristbeginn hält, sofern sie erst nach der Bekanntmachung erfolgt ist. 131 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 52; Godin/Wilhelmi4 5; MünchKomm/Habersack4 22.

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dung des Beschwerdegerichts.132 Diese sind nun die Rechtsbeschwerde nach § 70 FamFG sowie die Anschlussrechtsbeschwerde nach § 73 FamFG.133 Weiter kann die Korrektur fehlerhafter Nichtzulassungen verlangt werden. 134 Bereits gegen die erstinstanzliche Entscheidung kann Sprungrechtsbeschwerde nach § 75 FamFG eingelegt werden, dies allerdings nur, wenn die Beteiligten einwilligen und das Rechtsbeschwerdegericht die Sprungrechtsbeschwerde zulässt.135 Das Oberlandesgericht als Beschwerdegericht kann die Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs 2 FamFG zum Bundesgerichtshof zulassen (§ 133 GVG).136 Eine Divergenzvorlage findet als solche nicht mehr statt.137 Nach § 70 Abs 2 FamFG ist die Rechtsbeschwerde aber zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern. Die Entscheidung über die Zulassung hat von Amts wegen zu erfolgen.138 Das Rechtsmittel ist unzulässig, wenn die Hauptsache erledigt ist,139 etwa wegen der Verschmelzung der betroffenen Gesellschaft.140 Eine außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit im Verfahren nach § 99 hat der Bundesgerichtshof in einer noch zum alten Recht ergangenen Entscheidung verworfen,141 in Betracht kommt eine nachträgliche Zulassung, dies wenn die Nichtzulassung eine willkürliche Verletzung von Verfahrensgrundrechten darstellt.142 Der erstinstanzliche Beschluss des Landgerichts, durch den einem materiell Beteilig- 34 ten143 die Zulassung als Verfahrensbeteiligter verweigert wird, ist mit der sofortigen Beschwerde (§ 7 Abs 5 Satz 2 FamFG (zuvor 19 Abs 1 FGG) angreifbar.144 Es gelten nach § 7 Abs 5 Satz 2 FamFG die §§ 567 bis 572 ZPO in entsprechender Anwendung.145 Weiter kommt bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör eine Anhörungsrüge nach § 44 FamFG in Betracht.146 Eine Beschwerde aufgrund der Entscheidung eines falschen Spruchkörpers soll nicht in Betracht kommen.147 V. Die Rechtsfolgen der Entscheidung (Abs 5) 1. Wirksamkeit ab Rechtskraft (Abs 5 Satz 1). Die gerichtliche Entscheidung ent- 35 faltet keine sofortige Wirkung. Wirksam wird die gerichtliche Entscheidung über auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats anwendbaren gesetzlichen Vorschriften erst mit der Rechtskraft (Abs 5 Satz 1). Erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Statusverfahrens tritt die Wirkung für und gegen alle (Abs 5 Satz 2, unten V.2., Rdn 37 ff) ein. Bis dahin ist

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132 Dazu Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, 118. 133 Spindler in Spindler/Stilz3 17. 134 Abramenko in Prüttung/Helms FamFG4 § 70, 11 (keine Nichtzulassungsbeschwerde), 13 f (versehentlich unterlassene Entscheidung). 135 § 75 Abs 1 Nr 1 und 2 FamFG. 136 Drygala in Schmidt/Lutter3 9. 137 Drygala in Schmidt/Lutter3 9. 138 BegrRegE FamFG, BTDrucks 16/6308, S 209. 139 BGH AG 2012, 592. 140 BGH AG 2015, 348. 141 BGH ZIP 2006, 1316, gegen eine außerordentliche Rechtsbeschwerde weiterhin MünchKommZPO/Lipp5 § 574, 16 (mit Verweis auf § 567, 16 f. 142 BGH NJW-RR 2013, 256, insoweit auf § 321a ZPO analog verweisend MünchKommZPO/Lipp5 § 574, 17. 143 Siehe dazu II.5.b., Rdn 21. 144 Noch zum FGG OLG Düsseldorf AG 1971, 122 (Leitsatz 2). 145 Vgl allgemein Keidel/Zimmermann FamFG19 § 7, 34. 146 Spindler in Spindler/Stilz3 17. 147 Näher Hüffer/Koch13 § 98, 3, allerdings gesetzlicher Richter.

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der Aufsichtsrat weiterhin nach den alten Vorschriften zusammenzusetzen, die Stellung der Aufsichtsratsmitglieder wird nicht durch das schwebende Statusverfahren, sondern erst durch seinen rechtskräftigen Abschluss berührt.148 Bei den erstinstanzlichen Entscheidungen des Landgerichts tritt die Rechtskraft mit 36 Ablauf der Beschwerdefrist ein (§ 63 FamFG).149 Die Entscheidung des Landgerichts wird so frühestens150 einen Monat nach ihrer Veröffentlichung im Bundesanzeiger rechtskräftig.151 Das Gesetz ist dahingehend auszulegen, dass entsprechend der Bekanntmachungspflicht der Gesellschaft auf den Bundesanzeiger abzustellen ist. Da es gegen die Beschwerdeentscheidungen des Oberlandesgerichts bei Nichtzulassung eines Rechtsmittels (§ 70 FamFG) und gegebenenfalls (oben IV., Rdn 33) des BGH kein weiteres Rechtsmittel gibt, werden sie mit ihrem Erlass und nicht erst mit ihrer Zustellung rechtskräftig.152 Die Bekanntmachungs- und Zustellungspflicht gilt aber auch für diese Entscheidungen.153 2. Wirkung für und gegen alle (Abs 5 Satz 2). Die rechtskräftige Entscheidung wirkt nach Abs 5 Satz 2 für und gegen alle. Nicht nur die Parteien des Verfahrens, sondern jedermann, also jeder Dritte, jedes andere Gericht und jede Verwaltungsbehörde sind an die Entscheidung gebunden.154 Die Bindungswirkung bezieht sich auf die in der Entscheidung getroffenen Feststellungen,155 wozu auch Vorfragen gehören können (siehe unten Rdn 39). Eine solche inter-omnes-Wirkung wie nach Abs 5 Satz 2 gibt es nicht generell in allen anderen oben I.3., Rdn 6 genannten Verfahren, für die auf § 99 verwiesen wird, zB nicht im Verfahren nach § 132 Abs 3.156 Die Entscheidung im Statusverfahren gemäß §§ 97–99 über die Anwendbarkeit des 38 MitbestG ist insbesondere für andere Gerichte bindend.157 In jedem anderen Verfahren muss die nach § 98 rechtskräftig getroffene Entscheidung ohne die Möglichkeit einer erneuten Überprüfung als richtig hingenommen werden. Diese Bindungswirkung gilt auch für die im Verfahren nach § 98 entscheidenden Gerichte selbst.158 Jedoch ist die Einleitung eines erneuten Verfahrens nach §§ 97 ff dadurch nicht ausgeschlossen (str, dazu § 97 IV.3.e., Rdn 81 f).159 Die materielle Rechtskraft bewirkt allerdings eine Präklusion derjenigen Tatsachen, die bereits zum Zeitpunkt der vorherigen Entscheidung vorlagen. Eine abändernde Entscheidung kann daher nur auf neue Tatsachen gestützt werden. Das entspricht dem Kontinuitätsgedanken des § 96 Abs 4. Insbesondere ist auch das Gericht, das über die Frage der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern nach §§ 250, 251 zu entscheiden hat, nach § 96 Abs 4 iVm § 99 Abs 5 Satz 2 an die im Verfahren nach § 98 ergangene Entscheidung gebunden.160 37

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148 OLG Frankfurt AG 1985, 220. 149 Hüffer/Koch13 9. 150 Oben IV., Rdn 32. 151 Spindler in Spindler/Stilz3 19. 152 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 52; MünchKomm/Habersack4 24; Drygala in Schmidt/Lutter3 10; Spindler in Spindler/Stilz3 19; Hüffer/Koch13 9. 153 Oben IV., Rdn 33. 154 Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 133; KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 53; MünchKomm/Habersack4 25; Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Spindler in Spindler/Stilz3 18. 155 Hüffer/Koch13 9. 156 Die Verweisung dort spart Abs 5 Satz 2 ausdrücklich aus. Dazu auch Hüffer/Koch13 10. 157 OLG Frankfurt AG 1985, 220 f. 158 Allgemein noch zum FGG-Verfahren OLG Hamm MDR 1970, 1020 mwN. 159 Wie hier auch Drygala in Schmidt/Lutter3 12. 160 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 53; MünchKomm/Habersack4 25; Spindler in Spindler/Stilz3 18; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 133, im Übrigen wirkt dann auch dieses Urteil, wenn es die

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Die Vorgreiflichkeit des Verfahrens nach §§ 97–99 bedeutet auch, dass andere Ge- 39 richte vom bisherigen Mitbestimmungsstatus auszugehen haben, wenn und solange nicht in einem Statusverfahren etwas Gegenteiliges festgestellt wurde.161 Dies gilt insbesondere für die (Vor-)Frage, ob die Gesellschaft auf Grund ihrer regelmäßigen Arbeitnehmerzahl überhaupt dem MitbestG unterfällt.162 3. Einreichung zum Handelsregister (Abs 5 Satz 3). Die inter-omnes-Wirkung der 40 Entscheidung gemäß Abs 5 Satz 2 findet ihren weiteren Ausdruck darin, dass der Vorstand die Entscheidung unverzüglich (§ 121 Abs 1 Satz 1 BGB) nach Rechtskraft zum Handelsregister einzureichen hat (Abs 5 Satz 3).163 Die Entscheidung soll von jedermann eingesehen werden können.164 Vom Vorstand einzureichen ist die rechtskräftige Entscheidung mit Gründen, nicht ausreichend ist die Entscheidungsformel.165 Die Einreichung erfolgt nach § 12 Abs 2 HGB elektronisch, so dass sie auch über die Internetseite des Unternehmensregisters zugänglich ist (§ 8b Abs 1, 2 Nr 1 HGB).166 Nach § 14 HGB kann der Vorstand durch Zwangsgeld zur Einreichung der Entscheidung angehalten werden.167 VI. Die Kosten des Verfahrens (Abs 6) Für die Kosten des gerichtlichen Verfahrens gilt seit 2013 das allgemeine Gerichts- 41 und Notarkostenrecht.168 Der Geschäftswert, der der Kostenberechnung zugrunde zulegen ist, ist von Amts wegen nach billigem Ermessen festzusetzen (§ 36 Abs 2 GNotKG, nicht über 1 Million Euro, 79 Abs 1 Satz 2 GNotKG). Liegen zu geringe Anhaltspunkte vor, ist nach § 75 GNotKG der reguläre Geschäftswert von 50.000 Euro festzulegen.169 Der frühere Abs 6 Satz 7, nach dem das Gericht entgegen § 8 KostO keine Kostenvorschüsse erhebt, ist gestrichen, da darin eine unangemessene Risikoverteilung zu Lasten der Staatskasse gesehen wurde . 170 Für das gerichtliche Verfahren wird das Doppelte der vollen Gebühr erhoben (GNot- 42 KO Tabelle A, 13500), bei Einlegung einer Beschwerde das Dreifache (GNotKO, Tabelle A, 13610) und Einlegung einer Rechtsbeschwerde das Vierfache (GNotKO, Tabelle A, 13620). Wird der Antrag zurückgenommen, bevor eine Entscheidung ergangen ist, so ermäßigt sich die Gebühr auf eine halbe Gebühr (GNotKO Tabelle A, 13504), bei Zurücknahme der Beschwerde vor deren Begründung bzw der Übermittlung der Endentscheidung an die Geschäftsstelle auf 1,0 bzw 2,0 (GNotKO, Tabelle A, 13611, 13612) sowie bei einer Zurücknahme der Rechtsbeschwerde vor deren Begründung bzw der Übermittlung

_____ Nichtigkeit der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds feststellt, für und gegen alle zur Wahl oder Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern berechtigten Personen und Gruppen (§ 252). 161 OLG Frankfurt AG 1985, 220, 221. 162 OLG Frankfurt AG 1985, 220, 221. 163 Vgl Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 133 f. 164 Vgl Hüffer/Koch13 11. 165 MünchKomm/Habersack4 26; Spindler in Spindler/Stilz3 120. 166 Hüffer/Koch13 11. 167 Spindler in Spindler/Stilz3 20. 168 Gesetz über Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare (Gerichts- und Notarkostengesetz – GnotKG) vom 23.7.2013, BGBl I S 2586. Spindler in Spindler/Stilz3 21; Hölters/Simons3 24, Übersicht bei Rdn 25a; Hüffer/Koch13 12. 169 Drygala in Schmidt/Lutter3 14; Simons AG 2014, 182, 184, dazu und zur Abweichung von § 36 Abs 3 GNotKG Hartmann Kostengesetze48 § 75 GNotKG, 1. 170 Siehe oben I.1., Rdn 1.

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der Endentscheidung an die Geschäftsstelle auf 1,0 bzw 2,0 (GNotKO, Tabelle A, 13621, 13622).171 Kostenschuldnerin ist grundsätzlich die Gesellschaft (§ 23 Nr 10 GNotKG). Sie ist 43 diejenige, die das Hauptinteresse an der gerichtlichen Klärung hat.172 Aus Billigkeitsgründen können die Kosten jedoch ganz oder teilweise dem Antragsteller auferlegt werden (Abs 6 Satz 1), so zB bei offensichtlich unzulässigen oder unbegründeten173 Anträgen174 und bei leichtfertig eingeleiteten Verfahren.175 Diese Billigkeitsregelung galt nach Mertens176 nicht für die einzelnen Vorstandsmitglieder persönlich, da der Vorstand nicht im eigenen, sondern im Namen der Gesellschaft handele.177 Soweit anderen Antragstellern danach die Kosten des Verfahrens auferlegt werden, bleibt zu prüfen, ob im Innenverhältnis ein Regress gegenüber der Gesellschaft, etwa über einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 675 Abs 1, 670 BGB, möglich ist.178 Abs 6 Satz 1 findet keine analoge Anwendung bei gerichtlicher Bestellung nach § 104.179 Wegen der möglichen Verfahrenskostenhilfe bzw Prozesskostenhilfe für die Gesell44 schaft ist auf einen Beschluss des BFH 180 aufmerksam zu machen.181 Danach kann das Prozesskostenhilfegesuch einer inländischen juristischen Person (Verfahrenskostenhilfe nach § 76 Abs 1 FamFG entsprechend den Vorschriften der ZPO) nur Erfolg haben, wenn die Kosten weder von ihr noch von den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und wenn die Unterlassung der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung allgemeinen Interessen zuwiderlaufen würde.182 Es muss dafür außer den an der Führung des Prozesses wirtschaftlich Beteiligten ein erheblicher Kreis von Personen durch die Unterlassung der Rechtsverfolgung in Mitleidenschaft gezogen werden können.183 Als Beispiel dient der Fall, dass von der Durchführung des Prozesses die Erhaltung einer großen Zahl von Arbeitsplätzen abhängt.184 Bei den hier in Frage stehenden Verfahren dürfte dagegen die mitbestimmungsrechtliche Relevanz der Fragen im Vordergrund stehen.185 Die Anwaltsgebühren berechnen sich nach RVG. Die Kosten der Beteiligten (etwa ei45 gene Anwaltskosten und Auslagen186) werden nicht erstattet (Abs 6 Satz 2). Bedeutung

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171 MünchKomm/Habersack4 27. 172 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 134; MünchKomm/Habersack4 27; Drygala in Schmidt/Lutter3 13; Spindler in Spindler/Stilz3 22; Hüffer/Koch13 12; vgl auch Semler in: FS Claussen 1997, S 381, 391. 173 Hierauf besonders abstellend Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 134. 174 KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 55; MünchKomm/Habersack4 27; Drygala in Schmidt/Lutter3 13; Hüffer/Koch13 12. 175 Zur zweckwidrigen Nutzung Brungs Statusverfahren, 2015, S 111 ff. 176 KK/Mertens2 §§ 97–99, 51. 177 So nun KK/Mertens/Cahn3 §§ 97–99, 55; Drygala in Schmidt/Lutter3 13. Anders zur Antragsbefugnis oben IV., Rdn 29 und 32, sowie § 98 III.2., Rdn 29 f. Das Auferlegen der Kosten grundsätzlich billigend Spindler in Spindler/Stilz3 22; Hölters/Simons3 24. 178 Dazu (allerdings speziell für Aufsichtsratsmitglieder) Semler in: FS Claussen 1997, S 381, 390 f mwN. 179 OLG Düsseldorf AG 1994, 424; noch zu Abs 6 Satz 8 aF, nun Spindler in Spindler/Stilz3 23, dazu bereits oben I.3., Rdn 5. 180 BFH DB 1982, 2120; der Beschluss erging für das finanzgerichtliche Verfahren, ist aber insoweit verallgemeinerungsfähig, siehe Geßler/Käpplinger 12. 181 Richtiger Hinweis von Geßler/Käpplinger 11. 182 BFH DB 1982, 2120; so auch Grigoleit/Tomasic 11. 183 So bereits BFH BStBl II 1973, 851. 184 BFH DB 1982, 2120. 185 Darauf verweisend auch MünchKomm/Habersack4 27; Gittermann in Semler/von Schenck 8, die zutreffend eine Prozesskostenhilfe nicht ausschließen. 186 Geßler/Geßler 23.

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder | § 100

hat dies vor dem Hintergrund des § 80 FamFG, der unter Kosten neben den Gerichtskosten auch die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der Beteiligten versteht.187 Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder https://doi.org/10.1515/9783110293968-006

§ 100 Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder § 100 (1) 1 Mitglied des Aufsichtsrats kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. 2 Ein Betreuter, der bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt, kann nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein. (2) 1 Mitglied des Aufsichtsrats kann nicht sein, wer 1. bereits in zehn Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied ist, 2. gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist, 3. gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft ist, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört, oder 4. in den letzten zwei Jahren Vorstandsmitglied derselben börsennotierten Gesellschaft war, es sei denn, seine Wahl erfolgt auf Vorschlag von Aktionären, die mehr als 25 Prozent der Stimmrechte an der Gesellschaft halten. 2 Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr 1 sind bis zu fünf Aufsichtsratssitze nicht anzurechnen, die ein gesetzlicher Vertreter (beim Einzelkaufmann der Inhaber) des herrschenden Unternehmens eines Konzerns in zum Konzern gehörenden Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, inne hat. 3 Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr 1 sind Aufsichtsratsämter im Sinne der Nummer 1 doppelt anzurechnen, für die das Mitglied zum Vorsitzenden gewählt worden ist. (3) Die anderen persönlichen Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sowie der weiteren Mitglieder bestimmen sich nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz und dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung. (4) Die Satzung kann persönliche Voraussetzungen nur für Aufsichtsratsmitglieder fordern, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an Wahlvorschläge gewählt oder auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt werden. (5) Bei Gesellschaften, die kapitalmarktorientiert im Sinne des § 264d des Handelsgesetzbuchs, die CRR-Kreditinstitute im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, mit Ausnahme der in § 2 Absatz 1 Nummer 1 und 2 des Kreditwesengesetzes genannten Institute, oder die Versicherungsunternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 der Richtlinie 91/674/EWG des Rates vom 19. Dezember 1991 über den Jahresabschluß und den konsolidierten Abschluß von Versicherungsunternehmen (ABl. L 374 vom 31.12.1991, S. 7), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/46/EG (ABl. L 224 vom 16.8.2006, S. 1) geändert worden ist, sind, muss mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen; die Mitglieder müssen in ihrer Gesamtheit mit dem Sektor, in dem die Gesellschaft tätig ist, vertraut sein.

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Heidel/Ammon4 § 99, 15.

205 https://doi.org/10.1515/9783110293968-006

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§ 100 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Schrifttum Michael Adams Bankenmacht und Deutscher Juristentag, ZIP 1996, 1590–1602; Holger Altmeppen Der Prüfungsausschuss – Arbeitsteilung im Aufsichtsrat, ZGR 2004, 390–415; ders Zum Vorstandsdoppelmandat in einer beherrschten AG & Co KG, ZIP 2008, 437–449; Georg Annuß/Ingo Theusinger Das VorstAG – Praktische Hinweise zum Umgang mit dem neuen Recht, BB 2009, 2434–2442; Gabriele Apfelbacher/Manuel Metzner Mitglied im Aufsichtsorgan eines Kreditinstituts im Jahr 2013, AG 2013, 773–789; Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. (AKEIÜ) Best Practices des Aufsichtsrats in der AG – Empfehlungen zur Verbesserung der Effektivität und Effizienz der Aufsichtsratstätigkeit, DB 2006, 1625–1636; Gregor Bachmann Der Verwaltungsrat der monistischen SE, ZGR 2008, 779–808; ders Der „Europäische Corporate Governance-Rahmen“ – Zum Grünbuch 2011 der Europäischen Kommission –, WM 2011, 1301–1310; ders Corporate Governance nach der Finanzkrise, AG 2011, 181– 193; ders Reform der Corporate Governance in Deutschland, Zum Juristentagsgutachten 2012, AG 2012, 565– 579; Dariush Bahreini Der unabhängige Finanzexperte iSv § 100 Abs. 5 AktG, Berlin 2012; Jenny Bartz/Axel von Werder Unabhängigkeit von Kandidaten für den Aufsichtsrat, NZG 2014, 841–850; Jobst-Hubertus Bauer/ Christian Arnold Organbesetzung und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – kein neues Betätigungsfeld für „Berufsaktionäre“, AG 2007, 807–809; dies Altersdiskriminierung von Organmitgliedern, ZIP 2012, 597– 605; Pamela Maria Baumanns Rechtsfolgen einer Interessenkollision bei AG-Vorstandsmitgliedern, Frankfurt am Main 2004; Theodor Baums Der Aufsichtsrat – Aufgaben und Reformfragen, ZIP 1995, 11–18; ders Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 26–38; ders Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder, ZHR 180 (2016) 697–706; Walter Bayer Grundsatzfragen der Regulierung der aktienrechtlichen Corporate Governance, NZG 2013, 1–16; Walter Bayer/Jessica Schmidt BB-Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsreport Europäisches Unternehmensrecht 2012, BB 2013, 3–16; Walter Bayer/Philipp Scholz Die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen wegen unrichtiger Entsprechenserklärung, ZHR 181 (2017) 861– 901; Franz Xaver Bea/Steffen Scheurer Die Kontrollfunktion des Aufsichtsrats, DB 1994, 2145–2152; Klaus Becker/Axel von Werder Der Deutsche Corporate Governance Kodex im internationalen Vergleich, AG 2016, 761–775; Caspar Behme/Peter Zickgraf Rechtspflichten des Aufsichtsrats bei der Auswahl geeigneter Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat, AG 2015, 841–857; Karl Bender Fortbildung des Aktienrechts – Verbesserung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaftsorgane notwendig, DB 1994, 1965–1968; Martina Benecke Rechtliche Aspekte der „gläsernen Decke“, DB 2011, 934–938; Wolfgang Bernhardt Aufsichtsrat – die schönste Nebensache der Welt?, ZHR 159 (1995) 310–321; ders Wenig Neues – zu wenig? Kleine Aktienrechtsreform, Corporate Governance und Konzernwirklichkeit, ZfB 67 (1997) 803–816; ders Notenkonferenz für Aufsichts-räte, BB 2004, 457–458; ders BB-Forum, BB 2004, 2480–2482; Carsten Berrar Zur Reform des AR nach den Vorschlägen der Regierungskommission „Corporate Governance“, NZG 2001, 1113–1122; Volker Beuthien/ Andreas Gätsch Einfluß Dritter auf die Organbesetzung und Geschäftsführung bei Vereinen, Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, ZHR 157 (1993) 483–512; Dietrich Bihr/Wolfgang Blättchen Aufsichtsräte in der Kritik: Ziele und Grenzen einer ordnungsgemäßen Aufsichtsratstätigkeit – Ein Plädoyer für einen „ProfiAufsichtsrat“, BB 2007, 1285–1291; Jens-Hinrich Binder Der Aufsichtsrat von Kreditinstituten drei Jahre nach dem „Regulierungstsunami“, ZGR 2018, 88–125; Sebastian Blasche Satzungsregelungen zur Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder, AG 2017, 112–117; Ulrich Block Neue Regelungen zur Corporate Governance gemäß Sarbanes-Oxley Act, BKR 2003, 774–787; Hans-Joachim Böcking/Jana Böhme/Marius Gros Wissenschaftliche Studien zum DCGK und die Notwendigkeit der qualitativen Analyse von Abweichungsbegründungen, AG 2012, 615–625; Hans-Georg Bollweg Die Wahl des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, Köln 1997; Reinhard Bork Die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters – ein hohes Gut, ZIP 2006, 58– 59; ders Die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters ist nicht disponibel, ZIP 2013, 145–149; Christian Bosse Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) – Überblick und Handlungsbedarf, BB 2009, 1650–1654; Kathrin Brandt/Alexander Thiele Zulässigkeit einer Gleichstellungsquote im Aufsichtsrat unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH, AG 2011, 580–586; Hartwin Bungert/Till Wansleben Wechsel des Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat, DB 2012, 2617–2622; Tobias Bürgers/Ralph Schilha Die Unabhängigkeit des Vertreters des Mutterunternehmens im Aufsichtsrat der Tochtergesellschaft, AG 2010, 221–230; Gero Burwitz Das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz, NZG 2008, 694–699; Marco Buschmann EUGrünbuch zur Corporate Governance: Alter Wein in neuen Schläuchen?, NZG 2011, 87–91; Volker Butzke Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern als Thema der Hauptversammlung, in: FS Hoffmann-Becking 2013, 229–246; Ernst von Caemmerer Aufsichtsrat und Auslandsverbindungen, in: FS Gessler 1971, 81–92; Matthias Caspar Erfahrungen und Reformbedarf bei der SE – Gesellschaftsrechtliche Reformvorschläge, ZHR Hopt/Roth

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder | § 100

173 (2009) 181–221; Carsten P. Claussen Aktienrechtsreform 1997, AG 1996, 481–494; Carsten P. Claussen/ Norbert Bröcker Corporate-Governance-Grundsätze in Deutschland – nützliche Orientierungshilfe oder regulatorisches Übermaß?, AG 2000, 481–491; dies Der Corporate Governance-Kodex aus der Perspektive der kleinen und mittleren Börsen-AG, DB 2002, 1199–1206; Christian Decher Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, Heidelberg 1990; ders Loyalitätskonflikte der Repräsentanten der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat – Bemerkungen aus Anlaß des Falles HEW/Jansen, ZIP 1990, 277–288; Martina Deckert Inkompatibilitäten und Interessenkonflikte – Zur Pflichtenstellung des Aufsichtsratsmitglieds, DZWIR 1996, 406–411; dies Der Aufsichtsrat nach der Reform, NZG 1998, 710–714; dies Der Aufsichtsrat in der Diskussion, JuS 1999, 736–740; Barbara Deilmann/Frauke Albrecht Corporate Governance und Diversity – was empfiehlt der neue Kodex?, AG 2010, 727–734; Hans Diekmann/Katja Bidmon Das „unabhängige“ Aufsichtsratsmitglied nach dem BilMoG – insbesondere als Vertreter des Hauptaktionärs, NZG 2009, 1087–1092; Hans Diekmann/Dermot Fleischmann Umgang mit Interessenkonflikten in Aufsichtsrat und Vorstand der Aktiengesellschaft, AG 2013, 141–150; DIHK Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) BT-Dr 16/12278, NZG 2009, 538–540; Peter Doralt Die Österreichische Privatstiftung, ZGR 1996, 1–17; René Döring/Timon Grau Anwendbarkeit der Änderungen durch das VorstAG auf die paritätisch mitbestimmte GmbH, DB 2009, 2139–2142; Dietrich Dörner/Peter Oser Erfüllen Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer ihre Aufgaben? – Zugleich ein Plädoyer für eine bessere Zusammenarbeit von Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfern, DB 1995, 1085–1093; Frank Dornseifer Die Neugestaltung der Investmentaktiengesellschaft durch das Investmentänderungsgesetz, AG 2008, 53–67; Meinrad Dreher Personelle Verflechtungen zwischen den Leistungsorganen von (Versicherungs-) Unternehmen nach Gesellschafts-, Konzern- und Versicherungsaufsichtsrecht, in: FS Lorenz 1994, 175–204; ders Die Qualifikation der Aufsichtsratsmitglieder – Rechtliche Anforderungen und Folgerungen unter besonderer Berücksichtigung der Aufsichtsratsausschüsse bei der Aktiengesellschaft, in: FS Boujong 1996, 71–97; ders Die Organisation des Aufsichtsrats, in Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, 33–60; ders Die Gesamtqualifikation des Aufsichtsrats — Die Rechtslage in der Normal-AG und bei beaufsichtigten Versicherungsunternehmen sowie Kreditinstituten, in: FS Hoffmann-Becking 2013, 313–330; ders Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften, JZ 1990, 896–904; ders Ausstrahlungen des Aufsichtsrechts auf das Aktienrecht, ZGR 2010, 496–542; Jean Nicolas Druey Unabhängigkeit als Gebot des allgemeinen Unternehmensrechts, in: FS Doralt 2004, 151–169; ders Der Interessenkonflikt im Unternehmen, in: FS Hirsch 2004, 235–244; Tim Drygala Zur Neuregelung der Tätigkeitsverbote für Geschäftsleiter von Kapitalgesellschaften, ZIP 2005, 423–431; ders Europäisches Konzernrecht: Gruppeninteresse und Related Party Transactions, AG 2013, 198–210; Carsten Thomas Ebenroth Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle, Konstanz 1987; Werner F. Ebke Interlocking Directorates, ZGR 1990, 50–106; Werner F. Ebke/Hermann Geiger Personelle Verflechtungen von Kapitalgesellschaften, Unternehmenskonzentrationen und Wettbewerb, ZVglRWiss 93 (1994) 38–79; Stefan Edenfeld/Sebastian Neufang Die Haftung der Arbeitnehmer Vertreter im Aufsichtsrat, AG 1999, 49–57; Fabian Ehlers/Nicolas Nohlen Unabhängiger Finanzexperte und Prüfungsausschuss nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz, in: GS Gruson 2009, 107–124; Thomas Ehren/Marius Gros Anmerkungen zur Professionalisierung der Aufsichtsratstätigkeit, Der Konzern 2011, 277–286; Horst Eidenmüller Forschungsperspektiven im Unternehmensrecht, ZGR 2007, 484–499; Andreas Engert Kapitalanlagegesellschaften sind keine Banken: Die Ausgliederung der kollektiven Vermögensverwaltung aus dem Kreditwesengesetz, Der Konzern 2007, 477–487; Andreas Engert/Rainer Herschlein Der non-executive director einer ausländischen Tochtergesellschaft als Aufsichtsratsmitglied, NZG 2004, 459–461; Ulrich Erdmann Ausländische Staatsangehörige in Geschäftsführungen von Vorständen deutscher GmbHs und AGs, NZG 2002, 503–513; Christoph Ernst/Holger Seidler Die Kernpunkte des Referentenentwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts im Überblick, Der Konzern 2007, 822–831; dies Der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts, ZGR 2008, 631–675; Walter Eßer/Christina Baluch Bedeutung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes für Organmitglieder, NZG 2007, 321–332; Dieter Feddersen Neue gesetzliche Anforderungen an den Aufsichtsrat, AG 2000, 385–396; Gerd Fey Corporate Governance – Unternehmensüberwachung bei deutschen Aktiengesellschaften, DStR 1995, 1320–1327; Robert Fischer Die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats bei Interessenkollisionen, in: FS Duden 1977, 55–72; Roderich Fischer Entsprechenserklärung und Entsprechensentscheidung 2005/2006 – Vorschläge zur Haftungsminderung der erklärungspflichtigen Unternehmen, BB 2006, 337–341; Ulrich Fischer Die Bestellung von Arbeitnehmern zu Organmitgliedern juristischer Personen und das Schicksal ihres Arbeitsvertrags, NJW 2003, 2417–2420; Holger Fleischer Zur organschaftlichen Treuepflicht der Geschäftsleiter im Aktien- und GmbH-Recht, WM 2003, 1045–1058; ders Juristische Personen als Organmitglieder im Europäischen Gesell207

Hopt/Roth

§ 100 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

schaftsrecht, RIW 2004, 16–21; ders Organpublizität im Aktien-, Bilanz- und Kapitalmarktrecht, NZG 2006, 561–569; ders Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), NZG 2009, 801–806; ders Corporate Governance in Europa als Mehrebenensystem, ZGR 2012, 160–196; Tim Florstedt Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds vom kontrollierenden Aktionär, ZIP 2013, 337–344; ders Die Unabhängigkeit der Aufsichts- und Verwaltungsratsmitglieder von wesentlich beteiligten Anteilseignern, RIW 2014, 719–728; Hans-Joachim Fonk Zur Vertragsgestaltung bei Vorstandsdoppelmandaten, NZG 2010, 368–374; Raphaële François-Poncet/Barbara Deilmann/Sabine Otte Frauenquote in französischen Aufsichts- und Verwaltungsräten – ist eine Quote auch in Deutschland zulässig?, NZG 2011, 450–454; Michael Adam Frank Verwaltungskompetenz des Testamentsvollstreckers und Organkompetenz, NZG 2002, 898–904; Joachim Freiherr von Falkenhausen Der Anwalt im Aufsichtsrat, ZIP 2013, 862–866; Joachim Freiherr von Falkenhausen/Dirk Kocher Wie wird der unabhängige Finanzexperte in den Aufsichtsrat gewählt? – Praktische Fragen der Umsetzung des BilMoG, ZIP 2009, 1601–1603; Ina Anne Frost/Leena Linnainmaa Corporate Governance: Frauen im Aufsichtsrat – Können wir von unseren skandinavischen Nachbarn lernen?, AG 2007, 601–610; Andreas Füchsel Rechtsmissbräuchliche Gestaltung von Aufsichtsratswahlen, NZG 2018, 416–423; Felix Gaul Cooling-off nach § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG – Streit ohne Ende?, AG 2015, 742–751; Ralf Gaumann/Marcus Schafft Auswirkungen eines Arbeitskampfs auf die Rechtsstellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, DB 2000, 1514–1518; Christian Gehling Diskussionsbericht zu „Deutscher Corporate Governance Kodex – Eine kritische Bestandsaufnahme“, ZIP 2011, 1181–1182; Markus Gehrlein Leitung einer juristischen Person durch juristische Person?, NZG 2016, 566–568; Harald Gesell Prüfungsausschuss und Aufsichtsrat nach dem BilMoG, ZGR 2011, 361–397; Ernst Geßler Bedeutung und Auslegung des § 23 Abs. 5 AktG, in: FS Luther 1976, 69–84; ders Zum Erlöschen des Aufsichtsratsamtes, DB 1965, 1469–1471; Ernst Gessler Mitbestimmung im mehrstufigen Konzern, BB 1977, 1313–1319; Sebastian Goslar/Klaus von der Linden § 161 AktG und die Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen, NZG 2009, 1337–1339; Heinrich Götz Die Überwachung der Aktiengesellschaft im Lichte jüngerer Unternehmenskrisen, AG 1995, 337–353; ders Stellungnahme zur Aktienrechtsreform, AG 1997, 38– 42; Günther Grasmann System des internationalen Gesellschaftsrechts, Herne 1970; Hans Christoph Grigoleit Wettbewerbsverbot und Vorstandsdoppelmandat in der AG & Co KG, ZGR 2010, 662–678; Wolfgang Grobecker Beachtenswertes zur Hauptversammlungssaison, NZG 2010, 165–170; Johannes Gruber Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat nach dem Referentenentwurf des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes, NZG 2008, 12–15; Michael Gruson/Matthias Kubicek Der Sarbanes-Oxley Act, Corporate Governance und das deutsche Aktienrecht (Teil I), AG 2003, 337–352; Oliver Haag/Isabell Gräter/Gregor Dangelmaier Ende der Mitgliedschaft von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat bei Eintritt in die Freistellungsphase nach dem Altersteilzeitgesetz, DB 2001, 702–707; Julia Sophia Habbe/Anna-Elisabeth Köster Neue Anforderungen an Vorstand und Aufsichtsrat von Finanzinstituten, BB 2011, 265–268; Mathias Habersack Der Aufsichtsrat im Visier der Kommission, ZHR 168 (2004) 373–381; ders Europäisches Gesellschaftsrecht im Wandel, NZG 2004, 1–9; ders Das Aktiengesetz und das Europäische Recht, ZIP 2006, 445–451; ders Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss nach dem BilMoG, AG 2008, 98–107; Andreas Hacker Die aktuellen Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex im Überblick, BB 2009, 1654–1659; Peter Hanau Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 397–421; Peter Hanau/Ulrich Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, Baden-Baden 2004; Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG), NZG 2008, 612–618; ders Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), NZG 2009, 612–616; ders Stellungnahme zum Grünbuch der EU-Kommission vom 5.4.2011: Europäischer Corporate Governance-Rahmen KOM (2011) 164/3, NZG 2011, 936–942; Herbert Hansen Schwächen der Aufsichtsratstätigkeit und einige ihrer Ursachen, AG-Report 1996, 136–137; ders Die Zusammensetzung der Aufsichtsräte bei den DAX-Gesellschaften, AG-Report 1997, 123–124; Kai Hasselbach/Janis Jakobs Die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, BB 2013, 643–652; Helmut Häuser Interessenkollisionen durch Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats in der unabhängigen Aktiengesellschaft, Steinbach (Taunus) 1985; Andreas Hecker Die aktuellen Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex im Überblick, BB 2009, 1654–1659; Andreas Hecker/Marc Peters Die Änderungen des DCGK im Jahr 2010, BB 2010, 2251–2257; dies BB-Report zu den Änderungen des DCGK im Jahr 2012, BB 2012, 2639–2646; Peter W. Heermann Interessenkonflikte von Bankenvertretern in Aufsichtsräten bei (geplanten) Unternehmensübernahmen, WM 1997, 1689–1696; Jan von Hein Die Rolle der US-amerikanischen CEO gegenüber dem Board of Directors im Lichte neuerer Entwicklungen, RIW 2002, 501–509; Tobias Helms Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem, Tübingen 2007; Moritz Hennemann Einfluss und Kontrolle in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, ZHR 182 (2018) 157–190; Martin Henssler Umstrukturierung von mitbestimmten Hopt/Roth

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder | § 100

Unternehmen, ZfA 2000, 241–266; Klaus E. Herkenroth Bankenvertreter als Aufsichtsratsmitglieder von Zielgesellschaften: Zur beschränkten Leistungsfähigkeit des Rechts bei der Lösung von Interessenkonflikten anläßlich der Finanzierung von Übernahmen, AG 2001, 33–40; Frank Herring/Bernhard Fiedler Der Sonderbeauftragte in der Bankenaufsicht, § 45c KWG, WM 2011, 1311–1318; Benjamin Heßeler Der „Ausländer als Geschäftsführer“ – das Ende der Diskussion durch das MoMiG?!, GmbHR 2009, 759–761; Hans Günther Heuking/Ute Jasper Interessenkonflikte des Aufsichtsratsmitglieds der GmbH, DStR 1992, 1438–1443; KaiMichael Hingst/Thomas Himmelreich/Arne C. Krawinkel Neue rechtliche Rahmenbedingungen für die Kontrollorgane von Banken und Sparkassen, WM 2009, 2016–2022; Hans-Christoph Hirt/Klaus J. Hopt/Daniela Mattheus Dialog zwischen dem Aufsichtsrat und Investoren, AG 2016, 725–739; Heribert Hirte Geschlechterquoten in Aufsichtsrat und Vorstand, Der Konzern 2011, 519–530; Christian Hoefs/Robert Rentsch Altersdiskriminierung von Organmitgliedern, DB 2012, 2733–2738; Christiane Hoerdemann Aktienreform und kein Ende – Bedarf es der Verschärfung der Aufsichtsratshaftung?, ZRP 1997, 44–48; Jochen Hoffmann Einzelentlastung, Gesamtentlastung und Stimmverbote im Aktienrecht, NZG 2010, 290–292; Michael HoffmannBecking Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen einer Verbesserung der Arbeit des Aufsichtsrats, in: FS Havermann 1995, 229–246; ders Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995) 325–345; ders Wider die Entmachtung der Räte, ZHR 170 (2006) 2–8; ders Unabhängigkeit im Aufsichtsrat, NZG 2014, 801–809; KlausStefan Hohenstatt Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, ZIP 2009, 1349–1358; KlausStefan Hohenstatt/Sebastian Naber Diskriminierungsschutz für Organmitglieder – Konsequenzen für die Vertragsgestaltung, ZIP 2012, 1989–1996; Peter Hommelhoff Die Autarkie des Aufsichtsrats – Besprechung der Entscheidung BGHZ 85, 293 „Hertie“, ZGR 1983, 551–580; ders Vernetzte Aufsichtsratsüberwachung im Konzern? – Eine Problemskizze, ZGR 1996, 144–163; ders Die OECD-Principles on Corporate Governance – ihre Chancen und Risiken aus dem Blickwinkel der deutschen corporate governance-Bewegung, ZGR 2001, 238–267; ders Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder in börsennotierten Familienunternehmen, ZIP 2013, 953–961; Peter Hommelhoff/Daniela Mattheus Corporate Governance nach dem KonTraG, AG 1998, 249–259; Carsten Hoppmann Fit-and-proper-Test für die Aufsichtsräte in Versicherungsunternehmen?, VersR 2001, 561–562; Klaus J. Hopt Aktionärskreis und Vorstandsneutralität, ZGR 1993, 534–566; ders Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat – Zugleich ein Beitrag zur Corporate Governance-Debatte, in: FS Mestmäcker 1996, 909–931; ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, in: FS Kübler 1997, 435–456; ders Corporate Governance: Aufsichtsrat oder Markt? Überlegungen zu einem internationalen und interdisziplinären Thema, Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung 1998, 2000, 9–47; ders Gemeinsame Grundsätze der Corporate Governance in Europa?, ZGR 2000, 779–818; ders Unternehmensführung, Unternehmenskontrolle, Modernisierung des Aktienrechts – Zum Bericht der Regierungskommission Corporate Governance –, in: Peter Hommelhoff/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, 27–67; ders Übernahmen, Geheimhaltung und Interessenkonflikte: Probleme für Vorstände, Aufsichtsräte und Banken, ZGR 2002, 333–376; ders Zur europäischen Rechtspolitik auf dem Gebiet der Corporate Governance und des Gesellschaftsrechts, in: FS Hirsch 2004, 245–254; ders Prävention und Repression von Interessenkonflikten: im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, in: FS Doralt 2004, 213–234; ders Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, ZGR 2004, 1–52; ders Europäisches Gesellschaftsrecht – Der Aktionsplan und die ersten Durchführungsmaßnahmen, in: FS Röhricht 2005, 235–249; ders Europäisches Gesellschaftsrecht und deutsche Unternehmensverfassung – Aktionsplan und Interdependenzen, ZIP 2005, 461–474; ders Corporate Governance von Banken, in: FS Nobbe 2009, 853–882; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex: Grundlagen und Praxisfragen, in: FS Hoffmann-Becking 2013, 563–588; ders Vergleichende Corporate Governance, ZHR 175 (2011) 444–526; ders Europäisches Gesellschaftsrecht im Lichte des Aktionsplans der Europäischen Kommission vom Dezember 2012, ZGR 2013, 165–215; ders Empirische Befunde, Theorie und Fragen in den Rechts- und Wirtschaftswissenschaften, ZGR 2017, 438–459; Gerrick von Hoyningen-Huene Der Konzern im Konzern, ZGR 1978, 515–541; Uwe Hüffer Die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern nach Ziffer 5.4.2 DCGK, ZIP 2006, 637–644; ders Zur Wahl von Beratern des Großaktionärs in den Aufsichtsrat der Gesellschaft, ZIP 2010, 1979–1984; ders Europäisches Gesellschaftsrecht im Lichte des Aktionsplans der Europäischen Kommission vom Dezember 2012, ZGR 2013, 165–215; Karel van Hulle/ Silja Maul Aktionsplan zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Stärkung der Corporate Governance, ZGR 2004, 484–505; Hans-Christoph Ihrig/Manuel M. Meder Der Mehrheitsaktionär als abhängiges Aufsichtsratsmitglied?, in: FS Hellwig, 2010, 163–180; dies Die Zuständigkeitsordnung bei Benennung der Ziele für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gem. Ziff. 5.4.1 DCGK nF in mitbestimmten Gesellschaften, ZIP 2010, 1577–1578; dies Zweifelsfragen bei der Zielbenennung zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach dem Kodex, ZIP 2012, 1210–1216; Institut für Gesellschaftsrecht der Universität zu Köln Stellungnahme zum Grün209

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§ 100 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

buch der EU-Kommission vom 5.4.2011: Europäischer Corporate Governance-Rahmen, NZG 2011, 975–981; Rainer Jacobs Stufenverflechtung zwischen Aufsichtsrat einer Obergesellschaft und Beirat einer abhängigen GmbH, in: FS Brandner 1996, 73–80; Joachim Jahn Höchstgrenzen für Aufsichtsratsmandate nach Aktienrecht und DCGK, AG 2011, 154–164; ders Die Frauenquote kommt, AG-Report 2014, 123–124; Philipp Jaspers Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Unabhängigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds nach dem BilMoG, AG 2009, 607–615; ders Höchstgrenzen für Aufsichtsratsmandate nach Aktienrecht und DCGK, AG 2011, 154–164; Stefanie Jung Das Grünbuch der Kommission zu einem europäischen Corporate Governance-Rahmen und die Weiterentwicklung des Europäischen Gesellschaftsrechts, BB 2011, 1987–1993; dies Eine Frauenquote für die EU?, BB 2013, 387–392; Susanne Kalss Plädoyer für Spielräume in den EU-Regelungen zur Unabhängigkeit von Aufsichtsorganmitgliedern, EuZW 2017, 201–202; Jürgen von Kann/Anjela Keiluweit Die aktuellen Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2009, 2699–2702; Michael Kempter/Jochen Koch Frauenquote im Arbeitsrecht – Verfassungsrechtliche und AGG-rechtliche Aspekte, BB 2012, 3009–3014; Alexander Kiefner Fehlerhafte Entsprechenserklärung und Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen, NZG 2011, 201–209; Matthias Kilian Kapitalgesellschaften als Organisationsformen anwaltlicher Berufsausübung, NZG 2001, 150–156; Tom Kirschbaum Zu den Rechtsfolgen der Nichtbeachtung von Regeln des deutschen Corporate Governance Kodex trotz anderslautender Entsprechenserklärung, ZIP 2007, 2362– 2364; Ki-Su Lee Corporate Governance im koreanischen Gesellschaftsrecht, in: FS Konzen 2006, 491–496; Martin Klein Die Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex 2012 aus Sicht der Unternehmenspraxis, AG 2012, 805–814; Jens Koch Begriff und Rechtsfolgen von Interessenkonflikten und Unabhängigkeit im Aktienrecht, ZGR 2014, 697–730; Dirk Kocher Die Diversity-Empfehlung des neuen Corporate-GovernanceKodex, BB 2010, 264–266; Katharina Kollmann Aktuelle Corporate-Governance-Diskussion in Deutschland, WM-Sonderbeilage 2003, 1–18; Karl-Otto Konow Zum Tätigkeitsbereich der Beiräte in Aktiengesellschaften, DB 1966, 332–333; ders Die persönlichen Voraussetzungen für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat einer GmbH, JR 1966, 165–168; ders Das Verbot der Überkreuzverflechtungen, DB 1966, 849–851; Michael Kort Interessenkonflikte bei Organmitgliedern der AG, ZIP 2008, 717–725; ders Corporate Governance-Fragen der Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei AG, GmbH und SE, AG 2008, 137–149; ders Ungleichbehandlung von Geschäftsleitungsmitgliedern bei AG und GmbH wegen des Alters, WM 2013, 1049–1057; ders Sind GmbHGeschäftsführer und Vorstandsmitglieder diskriminierungsschutzrechtlich Arbeitnehmer?, NZG 2013, 601– 607; Martina Koster Auf einen Blick: Das Wirtschaftsrecht im Koalitionsvertrag, BB 2009, 2446–2448; Julia Kraft/Julia Redenius-Hövermann Zur Einführung einer gesetzlichen Geschlechterquote im Aufsichts- oder Verwaltungsrat einer SE, AG 2012, 28–33; Lutz Krämer Overboarding – oder: „Was ist zu viel des Guten“?, Der Aufsichtsrat 2018, 106–107; Nils Krause Auswirkungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf die Organbesetzung, AG 2007, 392–397; Rüdiger Krause Sarbanes-Oxley Act und deutsche Mitbestimmung, WM 2003, 762–771; Karsten Krebs Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten in der Aktiengesellschaft, Köln 2002; Thomas Kremer Der Deutsche Corporate Governance Kodex auf dem Prüfstand – bewährte Selbst- oder freiwillige Überregulierung?, ZIP 2011, 1177–1181; Thomas Kremer/Axel von Werder Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern: Konzept, Kriterien und Kandidateninformation, AG 2013, 340–348; Karoline Krenn Alle Macht den Banken? Wiesbaden 2012; Gerd Krieger Der Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat, in: FS Hüffer 2010, 521–538; ders Corporate Governance und Corporate Governance Kodex in Deutschland, ZGR 2012, 202–227; Herbert Kronke Konditionierung der Unternehmensverfassung von Publikumsgesellschaften durch „Soft Law“ – Deutschland und Italien im Vergleich, in: FS Lutter 2000, 1449–1462; Bruno Kropff Das Konzernrecht des Aktiengesetzes 1965, BB 1965, 1281–1289; Friedrich Kübler Aufsichtsratsmandate in konkurrierenden Unternehmen, in: FS Claussen 1997, 239–250; Egmont Kulosa Verträge zwischen nahen Angehörigen, DB 2014, 972–980; Christoph Kumpan Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, Tübingen 2014; Georg Lanfermann/Silja Maul Auswirkungen des Sarbanes-Oxley Acts in Deutschland, DB 2002, 1725– 1732; dies SEC-Ausführungsregeln zum Sarbanes-Oxley Act, DB 2003, 349–355; Georg Lanfermann/Victoria Röhricht Pflichten des Prüfungsausschusses nach dem BilMoG, BB 2009, 887–891; Volker Lang/Peter Balzer Handeln auf angemessener Informationsgrundlage – zum Haftungsregime von Vorstand und Aufsichtsrat von Kreditinstituten, WM 2012, 1167–1174; Oliver Lange Das Unternehmerinteresse der Zielgesellschaft und sein Einfluss auf die Rechtsstellung der die Übernahme fördernden Aufsichtsratsmitglieder, WM 2002, 1737– 1747; ders Der Wechsel aus dem Vorstand in den Aufsichtsrat, NZG 2004, 265–270; Katja Langenbucher Wettbewerbsverbote, Unabhängigkeit und die Stellung des Aufsichtsratsmitglieds, ZGR 2007, 571–601; dies Zentrale Akteure der Corporate Governance: Zusammensetzung des Aufsichtsrats, ZGR 2012, 314–342; dies Bausteine eines Bankgesellschaftsrechts, ZHR 176 (2012) 652–668; Dagmar Laue-Streblow Die Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmerseite im Aufsichtsrat mitbestimmter Aktiengesellschaften, Köln

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder | § 100

1983; Jürgen Lehmann Zur Wahl von Ersatzmitgliedern zum Aufsichtsrat, DB 1983, 485–487; Claudia Leimkühler Ist die öffentliche Kritik am deutschen Aufsichtsratssystem gerechtfertigt – Empirische Untersuchungen über die personellen Verflechtungen zwischen den Vorständen und Aufsichtsräten der in Deutschland börsennotierten Aktiengesellschaften, WPg 1996, 305–313; Rolf Leuner/Susanne Hierl Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen (vGA) bei Vergütungen für Vorstandsaktionäre, AG 2006, 752–753; Carl-Friedrich Leuschner/Wilhelm Wolfgarten Corporate Governance – Neue Anforderungen an Verwaltungs- und Aufsichtsräte von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WPg 2015, 375–382; Patrick C. Leyens Deutscher Aufsichtsrat und U.S.-Board: ein- oder zweistufiges Verwaltungssystem? Zum Stand der rechtsvergleichenden Corporate Governance-Debatte, RabelsZ 67 (2003) 57–105; Patrick C. Leyens/Frauke Schmidt Corporate Governance durch Aktien-, Bankaufsichts- und Versicherungsaufsichtsrecht, AG 2013, 533–547; Jan Lieder Das unabhängige Aufsichtsratsmitglied, NZG 2005, 569–574; Stefan Lingemann Angemessenheit der Vorstandsvergütung – Das VorstAG ist in Kraft, BB 2009, 1918–1924; Stefan Lingemann/Dirk Wasmann Mehr Kontrolle und Transparenz im Aktienrecht, BB 1998, 853–862; Stefan Lingemann/Markus Weingarth Zur Anwendung des AGG auf Organmitglieder, DB 2012, 2325–2336; Robert Link/Kristin Vogt Professionalisierung von Aufsichtsräten: Auch ein Thema für die GmbH?, BB 2011, 1899–1903; Marc Löbbe/Jonas Fischbach Wechsel von Vorstandsmitgliedern in den Aufsichtsrat auf Initiative der Verwaltungsorgane der Gesellschaft, AG 2012, 580–587; Hans- Friedrich Luchterhandt Deutsches Konzernrecht bei grenzüberschreitenden Konzernverbindungen, Stuttgart 1971; Hagen Lüderitz Effizienz als Maßstab für die Größe des Aufsichtsrats, in: FS Steindorff 1990, 113–123; Hans-Jochem Lüer Effizientere Aufsichtsräte durch die Bestellung eines unabhängigen Finanzexperten nach §§ 100 Abs. 5, 107 Abs. 3, 4 AktG, in: FS Maier-Reimer 2010, 385–406; Marcus Lutter Bankenvertreter im Aufsichtsrat, ZHR 145 (1981) 224–251; ders Die Unwirksamkeit von Mehrfachmandaten in den Aufsichtsräten von Konkurrenzunternehmen, in: FS Beusch 1993, 509–527; ders Interessenkonflikte durch Bankenvertreter im Aufsichtsrat, RdW 1987, 314–321; ders Professionalisierung der Aufsichtsräte, NJW 1995, 1133–1134; ders Defizite für eine effiziente Aufsichtsratstätigkeit und gesetzliche Möglichkeiten der Verbesserung, ZHR 159 (1995) 287–309; ders Vergleichende Corporate Governance – Die deutsche Sicht, ZGR 2001, 224–237; ders Verhaltenspflichten von Organmitgliedern bei Interessenkonflikten, in: FS Priester 2007, 417–426; ders Anwendbarkeit von Altersbestimmungen des AGG auf Organpersonen, BB 2007, 725–731; ders Professionalisierung des Aufsichtsrats, DB 2009, 775–778; Marcus Lutter/Thomas Kremer Die Beratung der Gesellschaft durch Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1992, 87–108; Florian Mader Die internationale Besetzung des Aufsichtsrats einer deutschen Aktiengesellschaft, ZGR 2014, 430–451; Maximilian Mann §§ 394 f. AktG im Geflecht von Individual- und Kollektivinteressen, AG 2018, 57–63; Rolf Marienhagen Die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat, BB 1973, 293–298; Reinhard Marsch-Barner Neuere Entwicklungen im Vollmachtsstimmrecht der Banken, in: FS Peltzer 2001, 261–278; Klaus-Peter Martens Vertretungsorgan und Arbeitnehmerstatus in konzernabhängigen Gesellschaften, in: FS Hilger/Stumpf 1983, 437–466; ders Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 422–433; ders Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995) 567–592; Volker Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, Köln 1989; Silja Maul Gesellschaftsrechtliche Entwicklungen in Europa – Bruch mit deutschen Traditionen?, BB-Spezial 2005, 2–17; Claudia Max/Dirk Schiereck Wie hälst Du es mit dem Kodex? Internationale Diversität im TecDAX, AG-Report 2014, 180–181; Verena Meckel Die Corporate Governance im neuen japanischen Gesellschaftsrecht, Tübingen 2010; Manuel M. Meder Die Mitwirkung des Vorstands am Kandidatenauswahlverfahren für Aufsichtsratswahlen, DStR 2008, 1242–1245; Norbert Meier Inkompatibilität und Interessenwiderstreit von Verwaltungsangehörigen in Aufsichtsräten, NZG 2003, 54–57; ders Der praktische Fall, GmbHR 2008, 585–587; Christian Mense/Erik Rosenhäger Mehr Vielfalt wagen – Zu den jüngsten Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, GWR 2010, 311–314; Hanno Merkt Die Zusammenarbeit von Aufsichtsrat und Abschlussprüfer nach der EU-Reform, ZHR 179 (2015) 601–644; Hans-Joachim Mertens Zur Reichweite der Inkompatibilitätsregelung des § 287 Abs. 3 AktG, in: FS Ulmer 2003, 419–431; ders Aufsichtsratsmandat und Arbeitskampf, AG 1977, 306–319; ders Konzernbildungskontrolle zur Verhinderung unzulässiger qualifizierter faktischer Konzerne, AG 1987, 40; Corinna Mickel/Dermot Fleischmann Die Höchstzahl für Aufsichtsräte – Einberechnung des ausländischen Mandats, NZG 2010, 54–56; Jochen Mohr Die Auswirkungen des arbeitsrechtlichen Verbots von Altersdiskriminierungen auf Gesellschaftsorgane, ZHR 178 (2014) 326–367; Thomas M. J. Möllers Treuepflichten und Interessenkonflikte bei Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern, in: Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl 2009, 423–446; ders Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht contra arbeitnehmerrechtliche Mitbestimmung, NZG 2003, 697–701; ders Interessenkonflikte von Vertretern des Bieters bei Übernahme eines Aufsichtsratsmandats der Zielgesellschaft, ZIP 2006, 1615–1618; ders Die juristische Aufarbeitung der 211

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§ 100 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Übernahmeschlacht VW-Porsche – ein Überblick, NZG 2014, 361–368; Thomas M. J. Möllers/Dominique Christ Selbstprüfungsverbot und die zweijährige Cooling-off-Periode beim Wechsel eines Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat nach dem VorstAG, ZIP 2009, 2278–2281; Bernhard Möschel Banken und Wettbewerb, in: FS Raisch 1995, 469–481; Peter O. Mülbert Empfehlen sich gesetzliche Regelungen zur Einschränkung des Einflusses der Kreditinstitute auf Aktiengesellschaften?, Gutachten E für den 61. Juristentag in Karlsruhe 1996; ders Corporate Governance der Banken, ZHR 173 (2009) 1–11; ders Corporate Governance in der Krise, ZHR 174 (2010) 375–384; Peter O. Mülbert/Regina Bux Dem Aufsichtsrat vergleichbare in- und ausländische Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen (§ 125 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs AktG nF), WM 2000, 1665–1677; Peter O. Mülbert/Alexander Wilhelm Grundfragen des Deutschen Corporate Governance Kodex und der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, ZHR 176 (2012) 286–325; Gerhard Müller Gedanken zum Entwurf des Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG), DB 1975, 205–210; Hans-Friedrich Müller Aufsichtsratsmandat und anwaltliche Tätigkeit, NZG 2002, 797–802; Stefan Mutter Überlegungen zur Justiziabilität von Entsprechenserklärungen nach § 161 AktG, ZGR 2009, 788–804; Bernhard Nagel Unabhängigkeit der Kontrolle im Aufsichtsrat und Verwaltungsrat: Der Konflikt zwischen der deutschen und der angelsächsischen Konzeption, NZG 2007, 166–169; Ivo Natzel Der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer in der Freistellung, NZA 1998, 1262– 1266; Mathias Nebendahl Inkompatibilität zwischen Ministeramt und Aufsichtsratsmandat, DÖV 1988, 961– 965; Hans-Werner Neye/Christoph Teichmann Der Entwurf für das Ausführungsgesetz zur Europäischen Aktiengesellschaft, AG 2003, 169–179; Tobias Nikoleyczik/Bernd Graßl Überarbeitung des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) – Die Änderungsvorschläge der Regierungskommission aus der Plenarsitzung vom 13.10.2016, NZG 2017, 161–169; Manuel Nodoushani Der unabhängige Finanzexperte und die Belange der Marktteilnehmer, NZG 2015, 1186–1191; ders Das neue Anforderungsprofil für Aufsichtsräte von Unternehmen von öffentlichem Interesse, AG 2016, 381–388; Rolf Nonnenmacher Corporate Governance im Spannungsfeld von Investorenerwartung und Kodexreform, WPG 2018, 709–712; Martin Notthoff Muster der Niederlegungserklärung eines Aufsichtsratsmandats, WiB 1997, 894; Claudia Nowak Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach § 100 Abs. 5 AktG, Berlin 2010; dies Wahl des unabhängigen Finanzexperten nach BilMoG: Praxistipps für den Umgang mit dem neuen § 100 Abs. 5 AktG, BB 2010, 2423–2427; Nathalie Oberthür Die vollständige Freistellung in der Altersteilzeit – ein riskantes Trennungsmodell, NZA 2005, 377– 382; Mark K. Oulds Die Auflösung von Interessenkonflikten infolge von Doppelmandaten im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft unter Berücksichtigung der Rechtslage in Grossbritannien, Frankfurt am Main 2004; Sebastian Pacher/Alexander von Preen/Bernd Schichhold Tagessätze für die Aufsichtsratstätigkeit, Der Aufsichtsrat 2016, 50–52; Hans-Jürgen Papier/Martin Heidebach Die Einführung einer gesetzlichen Frauenquote für die Aufsichtsräte deutscher Unternehmen unter verfassungsrechtlichen Aspekten, ZGR 2011, 305–333; Nikolaos Paschos/Sebastian Goslar Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern nach den neuesten Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, NZG 2012, 1361–1366; Malte Passarge Anforderungen an die Satzung einer Rechtsanwalts-AG, NJW 2005, 1835–1838; ders Vorstands-Doppelmandate – ein nach wie vor aktuelles Thema!, NZG 2007, 441–444; Volker H. Peemöller/Bettina Keller Änderung der Überwachung in Kapitalgesellschaften – Der Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, DStR 1997, 1986–1992; Martin Peltzer Handlungsbedarf in Sachen Corporate Governance, NZG 2002, 593–599; ders Keine Aktienoptionen mehr für Aufsichtsratsmitglieder, NZG 2004, 509–512; ders Trial and Error – Anmerkungen zu den Bemühungen des Gesetzgebers, die Arbeit des Aufsichtsrats zu verbessern, NZG 2009, 1041–1047; ders Aktionärsrechte im Niemandsland zwischen ihrer Stärkung und der Bekämpfung ihres Missbrauchs, NZG 2009, 1336–1337; ders Der Bericht der Corporate Governance Kommission an die Bundesregierung, NZG 2011, 281–286; ders Das Grünbuch der EU-Kommission vom 5.4.2011 und die Deutsche Corporate Governance, NZG 2011, 961–968; Martin Peltzer/Axel von Werder Der „German Code of Corporate Governance (GCCG)“ des Berliner Initiativkreises, AG 2001, 1–15; Arno Pfannschmidt Personelle Verflechtungen über Aufsichtsräte, Wiesbaden 1993; ders Mehrfachmandat in deutschen Unternehmen – ökonomischer Erklärungsansatz, ZfB 65 (1995) 177–203; Nikolaus Plagemann Die zeitliche Verfügbarkeit von Organmitgliedern von Banken und Finanzdienstleistungsinstituten, WM 2014, 2345–2350; Andreas von Planta Doppelorganschaft im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht, in: FS Vischer 1983, 597–607; Jörg Pluta Aktionärsrechte auf einem globalen Kapitalmarkt – Soll und Haben, WPg-Sonderheft 2001, 114–121, Dörte Poelzig/ Christoph Thole Kollidierende Geschäftsleiterpflichten, ZGR 2010, 836–867; Ulrich Preis/Adam Sagan Der GmbH-Geschäftsführer in der arbeits- und diskriminierungsrechtlichen Rechtsprechung des EuGH, BGH und BAG, ZGR 2013, 26–73; Joachim Preussner Das Berliner Betriebe-Gesetz (BerlBG), NZG 2006, 896–899; Hagen Prühs Der Sachverstand im Aufsichtsrat, AG 1970, 347–353; Karlheinz Quack Geschäftsleitende Organe eines Unternehmens in Aufsichtsräten von Konkurrenzunternehmen – Anmerkungen für Aufsichtsratsmitglieder,

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder | § 100

in: FS Ritter 1997, 745–752; Tobias de Raet Die Angaben bei den Wahlvorschlägen zum Aufsichtsrat gem. Ziff. 5.4.1 Abs. 4–6 des Deutschen Corporate Governance Kodex, AG 2013, 488–498; Thomas Raiser Empfehlen sich gesetzliche Regelungen zur Einschränkung des Einflusses der Kreditinstitute auf Aktiengesellschaften?, NJW 1996, 2257–2262; Julia Redenius-Hövermann Zur Frauenquote im Aufsichtsrat, ZIP 2010, 660–666; Birgit Reese/Christian Ronge Kunde, Lieferant und Kreditgeber als unabhängige Mitglieder des Aufsichtsrats – Überlegungen zu Ziff. 5.4.2 DCGK bei Doppelfunktionen, AG 2014, 417–427; Joachim Reichert/Michael Schlitt Konkurrenzverbot für Aufsichtsratsmitglieder, AG 1995, 241–254; Dieter Reuter Der Einfluß der Mitbestimmung auf das Gesellschaftsrecht und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979) 509–566; Tilman Rhein Der Interessenkonflikt der Manager beim Management Buy-out, München 1996; Wolfgang Richter Gute Policey im Aktienrecht, ZHR 177 (2013) 577–618; Volker Rieble/Martin Gutzeit Das Alterteilzeitgesetz (ATzG) 1996 und seine betriebsverfassungsrechtlichen Implikation, BB 1998, 638–643; Markus S. Rieder Anfechtbarkeit von Aufsichtsratswahlen bei unrichtiger Entsprechenserklärung?, NZG 2010, 737–739; Markus S. Rieder/Daniel Holzmann Brennpunkte der Aufsichtsratsregulierung in Deutschland und den USA, AG 2010, 570–580; Peter Ries Der ausländische Geschäftsführer, NZG 2010, 298–300; Henrik-Michael Ringleb/Thomas Kremer/Marcus Lutter/Axel von Werder Die Kodex-Änderungen vom Mai 2010, NZG 2010, 1161–1166; dies Die KodexÄnderungen vom Mai 2012, NZG 2012, 1081–1089; Franz-Joachim Robertz Der Beirat als freiwilliges Organ der Gesellschaft, MittRhNotK 1991, 239–251; Oliver Rode Der Wechsel eines Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat – eine gute Corporate Governance?, BB 2006, 341–344; Wolfgang Röller Quo vadis Aufsichtsrat?, AG 1994, 333–336; Günther H. Roth/Ulrike Wörle Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats – Recht und Wirklichkeit, ZGR 2004, 565–630; Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, München 2001; ders Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder, ZHR 175 (2011) 605–643; ders Private Altersvorsorge als Aspekt der Corporate Governance, ZGR 2011, 516–557; ders Information und Organisation des Aufsichtsrats, ZGR 2012, 343–381; ders Deutscher Corporate Governance Kodex 2012, WM 2012, 1985–1992; ders Ehemalige Geschäftsleiter im Aufsichts- und Verwaltungsrat, ZHR 177 (2014) 638–670; Thomas Rothärmel Die Familien-AG – die zehn wichtigsten Gestaltungsinstrumente, BB 2012, 716–718; Roundtable des Berlin Center of Corporate Governance (BCCG) Berücksichtigung von Frauen bei der Besetzung von Unternehmensorganen, DB 2010, 2786–2788; Daniel Rubner/Jan-Benedikt Fischer Erneut, NZG 2015, 782–791; Peter Ruhwedel AufsichtsratsScore 2013, Essen 2013; ders Mandatsdauer von Aufsichtsräten – Empirische Analyse des DAX und MDAX, Der Aufsichtsrat 2016, 38–40; Hans Georg Rummel Das aktienrechtliche Verbot der Überkreuzverflechtung und Kapitalgesellschaft mit freiwillig gebildetem Aufsichtsrat, DB 1970, 2257–2258; Konrad Rusch Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten, Tübingen 2003; Michael Sachs Rechtsprechungsübersicht, JuS 2000, 84– 86; Franz Jürgen Säcker Behördenvertreter im Aufsichtsrat, in: FS Rebmann 1989, 781–805; Albrecht Schäfer Der Prüfungsausschuss – Arbeitsteilung im Aufsichtsrat, ZGR 2004, 416–431; Carsten Schäfer Interessenkonflikte und Unabhängigkeit im Recht der GmbH und der Personengesellschaften, ZGR 2014, 731–752; Eberhard Scheffler Der Aufsichtsrat – nützlich oder überflüssig?, ZGR 1993, 63–76; ders Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats im Konzern, DB 1994, 793–799; ders Betriebswirtschaftliche Überlegungen zur Entwicklung von Grundsätzen ordnungsgemäßer Überwachung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat, AG 1995, 207–212; ders Zum Rollenverständnis der Aufsichtsräte, DB 2000, 433–437; ders Aufgaben und Zusammensetzung von Prüfungsausschüssen (Audit Committees), ZGR 2003, 236–263; Manfred Schiedermair Der ausländische Geschäftsführer einer GmbH, in: FS Bezzenberger 2000, 393–400; Maximilian Schiessl Deutsche Corporate Governance post Enron, AG 2002, 593–604; Wolf Ulrich Schilling Takeover, Treupflicht & Shareholder Value, BB 1997, 1909–1913; Wolfgang Schilling Das Verbot von Überkreuzverflechtungen im Aufsichtsrat, Wertpapier 1965, 101; Marcus Schladebach/Georgia Stefanapoulou Frauenquote im Aufsichtsrat, BB 2010, 1042–1047; Ulrich Schmolke Die Regelung von Interessenkonflikten im neuen Investmentrecht, WM 2007, 1909–1916; Sven H. Schneider Pflichtenkollision und Gewissenskonflikte im Vorstand, NZG 2009, 1413–1416; Uwe H. Schneider Der Aufsichtsrat des abhängigen Unternehmens im Konzern, in: FS Raiser 2005, 341–358; ders Wettbewerbsverbot für Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft? 12 Thesen zu einer rechtspolitischen Diskussion, BB 1995, 365–370; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Der Aufsichtsrat der Kreditinstitute zwischen gesellschaftsrechtlichen Vorgaben und aufsichtsrechtlichen Anforderungen, NZG 2016, 41–47; Uwe H. Schneider/Christian Strenger Die „Corporate Governance-Grundsätze“ der Grundsatzkommission Corporate Governance (German Panel on Corporate Governance), AG 2000, 106–113; York Schnorbus/Felix Ganzer Gemeinsame Sitzungen von Aufsichtsorganen innerhalb eines Konzerns, AG 2013, 444–451; dies Gestaltung von Beherrschung und Entherrschung durch Konsortialvereinbarungen im Aktienkonzernrecht, AG 2016, 565–581; Frank Scholderer Unabhängigkeit und Interessenkonflikte der Aufsichtsratsmitglieder, NZG 2012, 168–176; Georg Schreyögg/Heike Papenheim-Tockhorn Dient der Aufsichtsrat dem Aufbau zwi213

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§ 100 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

schenbetrieblicher Kooperationsbeziehung? – Eine Längsstudie zur Rekonstruktion „gebrochener Verflechtungen“ zwischen deutschen Kapitalgesellschaften, ZfB 65 (1995) 205–230; Georg Schröder Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Beteiligung der Arbeitnehmer in den gesellschaftlichen Organen, in: FS Gessler 1971, 171–183; Henning Schröer Angabe von Aufsichtsratsmandaten im Anhang des Jahresabschlusses nach dem KonTraG, ZIP 1999, 1163–1167; Claudia Schubert Der Diskriminierungsschutz der Organvertreter und die Kapitalverkehrsfreiheit der Investoren im Konflikt, ZIP 2013, 289–299; Claudia Schubert/Gönke Jacobsen Personelle Vielfalt als Element guter Unternehmensführung – die Empfehlungen des Corporate Governance Kodex und die Rechtsfolgen ihrer unzureichenden Berücksichtigung, WM 2011, 726–734; Volker Schulenburg/Jan Brosius Ausgewählte aktien- und wertpapierrechtliche Fragen zu § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG, WM 2011, 58–63; Stephan Schulz BGH: Zur Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen bei Unrichtigwerden der DCGK-Entsprechenserklärung, BB 2009, 2725–2729; Matthias Schüppen Wirtschaftsprüfer und Aufsichtsrat – alte Fragen und aktuelle Entwicklungen, ZIP 2012, 1317–1327; Matthias Schüppen/Alexandra Tretter Hauptversammlungssaison 2009 – Satzungsgestaltung in Zeiten des Trommelfeuers, ZIP 2009, 493– 499; Jan Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, Tübingen 2007; Rolf A. Schütze Die Berücksichtigung ausländischer Aufsichtsratsmandate im Rahmen von § 100 Abs. 1 Nr 1 Aktiengesetz, AG 1967, 342–343; Joachim Schwalbach Effizienz des Aufsichtsrats, AG 2004, 186–190; Günter Christian Schwarz/Björn Holland Enron, WorldCom und die Corporate-Governance-Diskussion, ZIP 2002, 1661–1662; Ulrich Seibert Aufsichtsrats-Reform in der 13. Wahlperiode – Zum aktuellen Stand der rechtspolitischen Diskussion, ZBB 1994, 349–353; ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) – Der Referentenentwurf zur Aktienrechtsnovelle –, WM 1997, 1–9; ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich – Die Aktienrechtsnovelle Pro und KonTraG, AG-Sonderheft 1997, 65–69; ders Finanzmarktkrise, Corporate Governance, Aufsichtsrat, DB 2009, 1167–1171; ders Das VorStAG – Regelungen zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung und zum Aufsichtsrat, WM 2009, 1489–1493; Christoph H. Seibt Deutscher Corporate Governance Kodex und Entsprechens-Erklärung (§ 161 AktG-E), AG 2002, 249–259; ders Interessenkonflikte im Aufsichtsrat, in: FS Hopt 2010, 1363–1390; Wolfgang Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, Baden-Baden 2014; Johannes Semler Eignungsvoraussetzungen für ein Aufsichtsratsmitglied, in: FS 100 Jahre WU Wien 1998, 93–110; ders Anforderungen an die Befähigung eines Aufsichtsratsmitglieds, in: FS Karsten Schmidt 2009, 1489–1506; ders Zur fachlichen Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern, AG 1983, 81–84; Johannes Semler/Arndt Stengel Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften am Beispiel von Konflikten bei Übernahme, NZG 2003, 1–8; Bernhard Servatius Ordnungsgemäße Vorstandskontrolle und vorbereitende Personalauswahl durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, AG 1995, 223–225; Ulrich Sick/Sonja-Verena Köhler Nationalitäts- und/oder Wohnsitzerfordernis – Ist die geforderte Zusammensetzung der Gesellschaftsorgane in der Schweiz völkerrechtswidrig?, RIW 2005, 216–221; Matthias Siems Befangenheit von Verwaltungsratsmitgliedern einer Europäischen Aktiengesellschaften, NZG 2007, 129–137; Bernd Singhof Die Amtsniederlegung durch das Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft, AG 1998, 318–328; Gerald Spindler Die Empfehlungen des EU für den Aufsichtsrat und ihre deutsche Umsetzung im Corporate Governance Kodex, ZIP 2005, 2033–2045; Gerald Spindler/Kathrin Brandt Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Gleichstellungsquote im Aufsichtsrat der börsennotierten AG, NZG 2011, 401–405; Marco Staake Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, ZIP 2010, 1013–1022; ders Arbeitnehmervertreter als unabhängige Aufsichtsratsmitglieder?, NZG 2016, 853–857; Rudolf Stahl/Nicolas Potsch Personelle Verflechtung zwischen (börsennotierter) Aktiengesellschaft und Mehrheitsaktionär – Grundsatzurteil des BFH, NZG 2011, 1017–1019; Ursula Stein Der gesetzliche Vertreter eines abhängigen Unternehmens als leitender Angestellter im Aufsichtsrat der herrschenden Gesellschaft – Zugleich ein Beitrag zum Verhältnis von § 100 AktG zu § 22 MitbestG, AG 1983, 49–55; Claudia Steinbeck Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft, Berlin 1992; Markus Stephanblome Empfehlungen des DCGK zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, ZIP 2013, 1411–1417; ders Der Unabhängigkeitsbegriff des Deutschen Corporate Governance Kodex, NZG 2013, 445–452; Patricia Sarah Stöbener/Annika Böhm Kompetenzen ohne Grenzen, EuZW 2013, 371–377; Christian Strenger Wichtige Neuerungen im Deutschen Corporate Governance Kodex aus Sicht institutioneller Investoren, NZG 2010, 1401–1403; ders Unabhängigkeit des Aufsichtsrats – mehr denn je relevant, Der Konzern 2012, 10–15; Lutz Strohn Die Rolle des Aufsichtsrats beim Einsatz von Künstlicher Intelligenz, ZHR 182 (2018) 371–377; Eckart Sünner Die Wahl von ausscheidenden Vorstandsmitgliedern in den Aufsichtsrat, AG 2010, 111–119; ders Die Bestellung des Finanzexperten im Aufsichtsrat, in: FS Uwe H. Schneider 2011, 1301–1312; ders Genügt der Deutsche Corporate Governance Kodex seinen Ansprüchen? Eine Untersuchung zu Fragen der Internationalität und der Mitbestimmung, AG 2012, 265–273; Manuel R. Theisen/Arno Probst Vergütungsfragen im und für den Aufsichtsrat, DB Hopt/Roth

214

Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder | § 100

2012, 1553–1559; Gregor Thüsing Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, AG 2009, 517– 528; Wolfram Timm Grundfragen des „qualifizierten“ faktischen Konzerns im Aktienrecht, NJW 1987, 977–987; Ulrich Tödtmann/Michael Schauer Der Corporate Governance Kodex zieht scharf, ZIP 2009, 995–1000; Tobias Tröger Aktionärsklage bei nicht-publizierter Kodexabweichung, ZHR 175 (2011) 746– 786; ders Related Party Transactions mit Blockaktionären im euro-päischen Gesellschaftsrecht, AG 2015, 53–71; Thomas Veen Die Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat in Wirtschaftsunternehmen, Berlin 1996; Rüdiger Veil/Jan Wildhirth BB-Rechtsprechungsreport zum Kapitalgesellschaftsrecht 2010, BB 2011, 1155–1159; Patrick Velte Förderung der Gender Diversity bei der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, Der Konzern 2012, 1–10; Patrick Velte/Antje Buchholz Regulierung der Aufsichtsratstätigkeit durch das CRD IV-Umsetzungsgesetz, ZBB 2013, 400–408; Eberhard Vetter Neue Vorgaben für die Wahl des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung nach § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 5 AktG, in: FS Maier-Reimer 2010, 795–818; ders Update des Deutschen Corporate Governance Kodex, BB 2005, 1689– 1695; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex nur ein zahnloser Tiger?, NZG 2008, 121–126; ders Der Tiger zeigt die Zähne, NZG 2009, 561–567; ders Der Prüfungsausschuss in der AG nach dem BilMoG, ZGR 2010, 751–793; VID VID-Berufsgrundsätze der Insolvenzverwalter, ZIP 2006, 2147–2148; Thomas Wachter Ausländer als GmbH-Gesellschafter und –Geschäftsführer, ZIP 1999, 1577–1585; Ulrich Wackerbarth Investorvertrauen und Corporate Governance, ZGR 2005, 686–725; Klaus-R. Wagner Zur Nebentätigkeit eines Notars als Aufsichtsrat: Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 31.7.2000 – NotZ 13/00, ZNotP 2002, 167–172; Edgar Wais Gefahr von Interessenkollisionen bei gleichzeitiger Wahrnehmung eines öffentlichen Amtes und eines Aufsichtsratsmandats?, NJW 1982, 1263–1266; Edgar Wallach Die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital im Gewand des Investmentänderungsgesetzes 2007, Der Konzern 2007, 487–497; Frank Wardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat der AG, Köln 1996; ders Ist die Aufsichtsratswahl bei fehlendem „Financial Expert“ anfechtbar?, GWR 2010, 207–210; Dirk Wasmann Juristische Personen als gekorene Mitglieder von Körperschaftsorganen, Baden-Baden 1996; Norman Wasse Die Internationalisierung des Aufsichtsrats – Herausforderungen in der Praxis, AG 2011, 685–692; Daniela Weber-Rey Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex 2009, WM 2009, 2255–2264; dies Festung Unternehmen oder System von Schlüsselfunktionen – ein Diskussionsbeitrag zum Thema Risiko, Haftung und Unternehmensstrafrecht, AG 2012, 365–370; dies Der Aufsichtsrat in der europäischen Perspektive – Vorschläge und Ideen für eine wirksame Corporate Governance, NZG 2013, 766–770; Daniela Weber-Rey/Jochen Buckel Corporate Governance in Aufsichtsräten von öffentlichen Unternehmen und die Rolle von Public Corporate Governance Kodizes, ZHR 177 (2013) 13–49; Daniela Weber-Rey/Friederike Handt Vielfalt/Diversity im Kodex – Selbstverpflichtung, Bemühenspflicht und Transparenz, NZG 2011, 1–5; Marc-Philippe Weller Internationales Unternehmensrecht 2010, ZGR 2010, 679–709; Axel von Werder/Jenny Bartz Corporate Governance Report 2013: Abweichungskultur und Unabhängigkeit im Lichte der Akzeptanz des aktuellen DCGK, DB 2013, 885–895; dies Die aktuellen Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2017, 769–777; Axel von Werder/Jenny Böhme Inhalt und Struktur der aktuellen Änderungen des Deutschen Corporate Governance Report, DB 2012, 1733–1735; Axel von Werder/Julia Turkali Corporate Governance Report 2015, DB 2015, 1357–1367; Axel von Werder/Kyrill Danilov Corporate Governance Report 2018: Kodexakzeptanz und Kodexanwendung, DB 2018, 1997–2008; Axel von Werder/Bernd J. Wieczorek Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder und ihre Nominierung, DB 2007, 297–303; Winfried Werner Der erste Kommentar zum Aktiengesetz, AG 1967, 102–107; ders Aufsichtsratstätigkeit von Bankvertretern, ZHR 145 (1981) 252–270; Carsten Wettich Aktuelle Entwicklungen und Trends in der Hauptversammlungssaison 2012 und Ausblick auf 2013, AG 2012, 725–736; Hartmut Wicke Aktuelle Rechtsprechung zum Aktienrecht, DNotZ 2013, 812–831; Tobias Widmann Das Fehlen des Finanzexperten nach dem BilMoG – Worst-caseSzenario für den Aufsichtsrat?, BB 2009, 2601–2606; Herbert Wiedemann Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, Opladen 1989; ders Organverantwortung in der Aktiengesellschaft – Doppel- und Mehrfachorgane, ZIP 1997, 1565–1568; Andreas Wieland Unternehmen der „Realwirtschaft“ als Adressaten des Bank- und Finanzaufsichtsrechts – Teil 2: Inhaberkontrolle und Corporate Governance, BB 2012, 1108–1115; Peter M. Wiesner Neue Brüsseler Impulse für Corporate Governance und Gesellschaftsrecht: Zum Endbericht der Hochrangigen Expertengruppe (Winter-Gruppe), BB 2003, 213–217; Christian Wilde Informationsrechte und Informationspflichten im Gefüge der Gesellschaftsorgane, ZGR 1998, 423–465; Hans-Ulrich Wilsing Corporate Governance in Deutschland und Europa, ZGR 2012, 291–308; Hans-Ulrich Wilsing/Klaus von der Linden Unabhängigkeit, Interessenkonflikte und Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern – Gedanken zur Kodexnovelle 2012, DStR 2012, 1391–1394; dies Perso215

Hopt/Roth

§ 100 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

nalwechsel, Zeitplanung und Bericht des Aufsichtsrats – Gedanken zur Kodexnovelle 2015, DStR 2015, 1980–1982; Hans-Ulrich Wilsing/Daniel Meyer Aktuelle Entwicklungen bei der Organberatung, DB 2011, 341–345; Martina Wind/Marcus Klie Der unabhängige Finanzexperte nach dem BilMoG – Rechtsfolgen eines abweichend von § 100 Abs. 5 AktG besetzten Aufsichtsrats, DStR 2010, 1339–1343; dies Beziehungen zum Mehrheitsaktionär als unabhängigkeitsgefährdender Interessenkonflikt von Aufsichtsratsmitgliedern?, NZG 2010, 1413–1416; Martin Winner Der UK Corporate Governance Code, ZGR 2012, 246–272; Gerhard Wirth Anforderungsprofil und Inkompatibilitäten für Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 2005, 327– 347; Peter Wollmert/Peter Oser/Christian Orth Reformüberlegungen zum Corporate Governance Framework in Europa, DB 2011, 1432–1440; Eddy Wymeersch Corporate Governance Regeln in ausgewählten Rechtssystemen, in: Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl 2009, 137–158; ders Das neue belgische Gesetz über Corporate Governance, ZGR 2004, 53–68; Hildegard Ziemons Was müssen Aktiengesellschaften nach Inkrafttreten des BilMoG beachten?, GWR 2009, 106–109; Daniel Zimmer Das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, NJW 1998, 3521–3534.

I.

II.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte a) Entwicklung bis zum AktG 1965 | 1 b) KonTraG und weitergehende Reformvorschläge | 4 c) TransPuG und Deutscher Corporate Governance Kodex | 6 d) MgVG, BilMoG, VorstAG und AReG EU–A | 8 2. Normzweck und -zusammenhang a) Rechtsnatur | 11 b) Normzweck | 12 c) Normzusammenhang aa) Aktiengesetz und Nebengesetze | 13 bb) Deutscher Corporate Governance Kodex | 15 3. Sonderregeln in mitbestimmten Gesellschaften, weitere Rechtsformen | 17 4. Rechtstatsachen, Einflüsse und weitergehende Reformvorschläge | 20 Persönliche Voraussetzungen (Abs 1) 1. Unbeschränkt geschäftsfähige natürliche Person | 24 2. Grundsätzlich keine weiteren aktienrechtlichen Erfordernisse | 27 3. Sachkunde als Erfordernis der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied und/oder zum Ausschussmitglied?

Hopt/Roth

a)

III.

Sachkunde als Erfordernis der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied? | 28 b) Sachkunde als Erfordernis der Bestellung zum Aufsichtsratsvorsitzenden und zum Ausschussmitglied? | 36 c) Deutscher Corporate Governance Kodex (Ziffer 5.4.1 DCGK) | 37 4. Ziele für die Zusammensetzung und Kompetenzprofil (Ziffer 5.4.1 Abs 2, 3 DCGK) a) Konkrete Ziele und Auswahlentscheidungen | 38 b) Anzahl unabhängiger Mitglieder | 42 c) Internationale Besetzung und Vielfalt (Diversity) | 47 d) Kompetenzprofil | 49 e) Zuständigkeit | 50 Gesetzliche Hinderungsgründe nach Abs 2 1. Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten (Abs 2 Satz 1 Nr 1) a) Grundsatz: 10 Sitze aa) Einzuberechnende Mandate | 51 bb) Auslandsbezug | 56 b) Konzernprivileg (Abs 2 Satz 2) | 60 c) Doppelzählung von Aufsichtsratsvorsitzmandaten (Abs 2 Satz 3) und weitergehende Reformvorschläge | 66 d) Finanzdienstleistungsunternehmen | 72

216

Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder | § 100

e)

IV.

217

Aufsichtsratsmandate aktiver Vorstandsmitglieder (Ziffer 5.4.5 DCGK) | 74 f) Internationale Standards | 77 2. Keine Aufsichtsratsmitgliedschaft entgegen Organisationsgefälle (Abs 2 Satz 1 Nr 2) a) Organisationsgefälle | 78 b) Auslandsbezug | 81 c) Doppelmandate im Konzern und Konzerneingangskontrolle | 82 3. Das Verbot der Überkreuzverflechtung (Abs 2 Satz 1 Nr 3) a) Fälle von Überkreuzverflechtung | 85 b) Auslandsbezug | 89 c) Freiwillig gebildeter Aufsichtsrat | 90 4. Bestellungsvoraussetzung für (ehemalige) Vorstandsmitglieder (Abs 2 Satz 1 Nr 4) a) Zusätzliche Bestellungsvoraussetzung in börsennotierten Gesellschaften aa) Neuregelung durch das VorstAG | 91 bb) Wahl in den Aufsichtsrat derselben börsennotierten Gesellschaft | 95 cc) Kritik und Rechtsvergleich | 100 b) Abkühlungsphase von mehr als zwei Jahren | 105 c) Vorschlag von Aktionären, die mindestens ein Viertel der Stimmrechte halten | 109 d) Deutscher Corporate Governance Kodex (Ziffer 5.4.2 Satz 3 und Ziffer 5.4.4 Satz 2 DCGK) | 116 e) Finanzdienstleistungsunternehmen | 119 Weitere Hinderungsgründe 1. Inkompatibilität nach § 105 | 120 2. Außerhalb des AktG geregelte Inkompatibilität a) Öffentliches Recht | 122 b) Finanzdienstleistungsunternehmen | 126 c) Sonstige Vorschriften | 130 d) Deutscher Corporate Governance Kodex | 132

3.

V.

Ungeschriebene Inkompatibilitäten, insbesondere die Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen a) Das Problem | 133 b) Die Reformdiskussion und die Absage des Gesetzgebers des KonTraG an solche Inkompatibilitäten | 134 c) Rechtslage de lege lata: Keine aktienrechtliche Inkompatibilität infolge von Interessenkonflikten aa) Keine ungeschriebenen Inkompatibilitäten | 138 bb) Keine spezielle Inkompatibilität bei Konkurrenzunternehmen | 139 cc) Rechtsfolgen der Interessenkonflikte bei Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen | 143 dd) Haftung bei Tätigkeit auch für Konkurrenzunternehmen | 145 d) Keine Organfunktionen oder Beratungsaufgaben bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens (Ziffer 5.4.2 Satz 4 DCGK) | 146 Unabhängigkeit 1. Fehlen einer aktienrechtlichen Regelung, Spezialgesetze | 147 2. Entwicklung und internationale Standards, Kritik | 152 3. Europäische Empfehlung und Richtlinien a) Empfehlung: Nicht geschäftsführende Direktoren bzw Aufsichtsratsmitglieder | 156 b) Prüferrichtlinie | 159 c) Aktionärsrechterichtlinie: related party transactions | 161 4. Deutscher Corporate Governance Kodex a) Wesentlicher und nicht nur vorübergehender Interessenkonflikt | 163 b) Beziehung zu Gesellschaft, Organen oder einem Aktionär | 167

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§ 100 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

c)

Angaben bei der Wahlempfehlung (Ziffer 5.4.1 Abs 6 bis 8 DCGK 2017) | 169 d) Maßgeblichkeit der Einschätzung des Aufsichtsrats | 170 5. Einzelfragen a) Repräsentant eines wesentlich beteiligten oder kontrollierenden Aktionärs (Ziffern 5.4.1 und 5.4.2 DCGK) | 172 b) Arbeitnehmervertreter | 176 c) Zusätzliche Vergütung und Aktienoptionen | 181 d) Ehemalige Vorstandsmitglieder | 183 e) Bedeutende Geschäftsbeziehung | 184 f) Verbindung zum Abschlussprüfer und Überkreuzverflechtungen | 186 g) Langjährige Mitgliedschaft im Aufsichtsrat | 188 h) Persönliche Beziehungen | 190 i) Verbindungen zu Dritten | 194 6. Benennung unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder | 195 7. Repräsentant unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder a) Lead director bzw senior independent director | 198 b) Sprecher unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder | 199 VI. Vielfalt (Diversity) 1. Entwicklung und Rechtsvergleich | 201 2. Europäische Vorhaben und deutsche Regelung a) Richtlinie und Richtlinienvorschlag | 204 b) Feste bzw flexible Quote nach § 96 Abs 2, §§ 76 Abs 4, 111 Abs 5 | 205 3. Deutscher Corporate Governance Kodex | 206 VII. Persönliche Voraussetzungen für Arbeitnehmervertreter und „weitere Mitglieder“ (Abs 3) | 207 VIII. Satzungsmäßige Regelungen (Abs 4) und Altersgrenze 1. Personelle Reichweite zulässiger satzungsmäßiger Regelungen | 211 2. Zulässiger Inhalt satzungsmäßiger Regelungen

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a)

IX.

X.

XI.

Für entsandte Aufsichtsratsmitglieder | 213 b) Für von der Hauptversammlung gewählte Aufsichtsratsmitglieder | 214 3. Altersgrenze (Ziffer 5.4.1 Abs 2 Satz 1, 2. Halbsatz DCGK) | 221 Finanzexperte und Branchenkenntnis (Abs 5) 1. Grundlagen | 225 2. Zur Bestellung eines Finanzexperten verpflichtete Gesellschaften a) Kapitalmarktorientierte Gesellschaft (§ 264d HGB) | 228 b) Betroffene Finanzdienstleistungsinstitute | 230 3. Experte auf dem Gebiet der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung | 231 4. Branchenkenntnis | 234 5. Unabhängiges Mitglied (Abs 5 aF) | 235 6. Transparenz und Folgen des Fehlens eines Finanzexperten | 240 7. Unabhängiger Prüfungsausschussvorsitzender (Ziffer 5.3.2 Satz 3 DCGK) | 243 Rechtsfolgen bei Fehlen bzw Wegfall der Voraussetzungen 1. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen a) Die persönlichen Voraussetzungen als Amtsantrittsvoraussetzungen | 244 b) Ablehnung der Wahl | 246 2. Rechtsfolgen bei anfänglichem Fehlen von Voraussetzungen | 247 a) Bei gesetzlichen Voraussetzungen | 248 b) Bei satzungsmäßigen Voraussetzungen | 253 3. Rechtsfolgen bei nachträglichem Wegfall von Voraussetzungen a) Bei gesetzlichen Voraussetzungen | 255 b) Bei satzungsmäßigen Voraussetzungen | 264 Interessenkonflikte und Rechtsfolgen von Interessenkonflikten 1. Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern: Allgemeines und Fallgruppen a) Allgemeines | 267

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Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder | § 100

b)

c)

d)

219

Interessenwahrung und Eigeninteressen aa) Eigene Interessen als Aufsichtsratsmitglied | 272 bb) Eigene Interessen als Aktionär der Gesellschaft | 274 cc) Eigene Interessen als Arbeitnehmer der Gesellschaft | 276 dd) Wettbewerb mit der Gesellschaft | 279 ee) Aneignung von Geschäftschancen (corporate opportunities) | 280 ff) Ausnutzung von Geschäftsgeheimnissen und Insiderinformationen | 281 gg) Einsatz und Ausnutzung der Organstellung zum eigenen Nutzen | 283 Eigene Interessen und Ausgestaltung vertraglicher bzw korporationsrechtlicher Beziehungen zur Gesellschaft aa) Eigengeschäfte mit der Gesellschaft | 284 bb) Beratungsverträge mit und Kredite der Gesellschaft (§§ 114, 115) | 285 cc) Übermäßige Vergütung | 288 dd) Geschäfte der Gesellschaft mit den Aufsichtsratsmitgliedern nahe stehenden Dritten | 290 Vertretung auch von divergierenden Drittinteressen aa) Aufsichtsratsmandate in Konkurrenzunternehmen | 292 bb) Entsandte Aufsichtsratsmitglieder, geschäftliche Beziehungen | 295 cc) Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat | 297

dd) Bankenvertreter und Bieter in Übernahmesituationen | 299 ee) Vertreter der öffentlichen Hand | 300 2. Rechtsfolgen im Allgemeinen a) Allgemeines | 301 b) Offenlegung von Interessenkonflikten | 302 c) Stimmverbot und Enthaltung | 304 d) Ausschluss von der Beratung sowie von Informationen | 307 e) Amtsniederlegung | 309 f) Abberufung | 310 g) Herausgabe von Vorteilen und Haftung | 311 3. Übernahmeangebote, related party transactions und Konzern a) Übernahmeangebote: Prävention durch Chinese Walls, allgemeine und spezielle Inkompatibilitäten | 312 b) Rechtsfolgen bei Übernahmeangeboten | 315 c) Related party transactions und Konzern | 317 4. Offenlegung und Beendigung des Mandats (Ziffern 5.5.2, 5.5.3 DCGK) a) Offenlegung von Interessenkollisionen (Ziffern 5.5.2, 5.5.3 Satz 1 DCGK) | 318 b) Beendigung des Mandats | 321 c) Auswirkungen auf die Bestellungspraxis | 322 d) Rechtsfolgen unzureichender Offenlegung aa) Fragerecht der Aktionäre | 323 bb) Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen | 324 XII. Internationales, europäisches und ausländisches Recht 1. Internationales Recht | 326 2. Europäisches Recht a) Richtlinien und SE-VO | 327 b) Aktionspläne und Empfehlung zur Unabhängigkeit | 330 3. Ausländisches Recht | 332

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§ 100 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte a) Entwicklung bis zum AktG 1965. § 100 fasst nach der Regierungsbegründung zum AktG 1965 die persönlichen Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder zusammen.1 Das trifft so nicht zu. Denn § 105 enthält eine weitere persönliche Voraussetzung für Aufsichtsratsmitglieder und daneben gibt es zahlreiche, weitere, in anderen Gesetzen geregelte Inkompatibilitäten und/oder Genehmigungserfordernisse für die Übernahme eines Aufsichtsratsamts. Bei der Unvereinbarkeit von Vorstands- und Aufsichtsratsamt nach § 105 handelt es sich sogar um die älteste, aktienrechtlich normierte, persönliche Voraussetzung des deutschen Aktienrechts.2 Eine Beschränkung der Zahl der Aufsichtsratsmandate wurde erstmals durch die Notverordnung am Ende der Weimarer Republik vorgesehen,3 § 86 Abs 2 Satz 1 AktG 1937 ließ dann explizit nur natürliche Personen als Aufsichtsratsmitglieder zu. 2 Positive persönliche Voraussetzungen für alle Aufsichtsratsmitglieder enthält nur die knappe Regelung des Abs 1. Das Erfordernis der unbeschränkten Geschäftsfähigkeit (Abs 1 Satz 1) entspricht der Auslegung des § 86 Abs 2 Satz 1 AktG 1937; das Fehlen eines Betreuungsvorbehalts (Abs 1 Satz 2) wurde durch das Betreuungsgesetz 4 angefügt. Neben den positiven persönlichen Voraussetzungen gemäß Abs 1 statuiert Abs 2 Hinderungsgründe. Das Nichtvorliegen dieser Hinderungsgründe ist negative persönliche Voraussetzung der Bestellung. Abs 2 geht auf § 86 Abs 2 Satz 2 AktG 1937 zurück. Die Beschränkung auf zehn Aufsichtsratsmandate in Abs 2 Nr 1 brachte gegenüber dem AktG 1937 5 trotz des Konzernprivilegs in Abs 2 Satz 2 wesentliche Verschärfungen. Das Verbot einer Aufsichtsratsmitgliedschaft entgegen dem Organisationsgefälle des Abs 2 Satz 1 Nr 2 wurde durch das AktG 1965 ebenso neu eingeführt wie das Verbot der sogenannten Überkreuzverflechtung 6 in Abs 2 Satz 1 Nr 3. Neben Abs 2 enthält auch § 105 einen Hinderungsgrund.7 Abs 5 enthält eine Besetzungsregel,8 ähnlich § 96 Abs 2.9 Weiter verweist § 100 Abs 3 bezüglich der persönlichen Voraussetzungen für Arbeit3 nehmervertreter auf die Mitbestimmungsgesetze und lässt in Abs 4 für Aktionärsvertreter weitere persönliche Voraussetzungen durch Satzung zu. Abs 3 enthält eine Klarstellung der Rechtslage gegenüber dem AktG 1937 und wurde durch das Mitbestimmungsgesetz 10 und anlässlich des Ersatzes des BetrVG 1952 durch das Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG)11 geändert. In Abs 4 wurde die bei Geltung des AktG 1937 strittige Frage der Aufstellung besonderer persönlicher Voraussetzungen in der Satzung dahingehend geklärt, 1

_____

1 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 135. 2 Hierzu näher § 105 I.1., Rdn 2. 3 Art VIII Abs 4 der Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie vom 19.9.1931, RGBl I 493 sah eine Begrenzung auf 20 Aufsichtsratsmandate in Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vor. 4 Gesetz zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige (Betreuungsgesetz – BtG) vom 12.9.1990, BGBl I 2002. 5 § 86 Abs 2 Satz 2 AktG 1937, § 18 1. DVO AktG 1937. 6 Zu dessen Entstehungsgeschichte Schilling Das Wertpapier 1965, 101. 7 Zur Unvereinbarkeit von Vorstands- und Aufsichtsratsamt nach § 105 Abs 1 vgl § 105 II.2., Rdn 23 ff. 8 MünchKomm/Habersack4 65; Drygala in Schmidt/Lutter3 1, 42. 9 Zur zwingenden Geschlechterquote § 96 V., Rdn 83 ff. 10 Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG) vom 4.5.1976, BGBl I 1153. 11 Zweites Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 18.5.2004, BGBl I 974.

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dass die Satzung persönliche Voraussetzungen nur für jene Aufsichtsratsmitglieder aufstellen kann, die aufgrund der Satzung entsandt oder ohne Bindung an Wahlvorschläge von der Hauptversammlung gewählt werden.12 b) KonTraG und weitergehende Reformvorschläge. In den 1990er Jahren wurde 4 nach mehreren Unternehmenszusammenbrüchen13 die Rolle der Aufsichtsräte und insbesondere die persönlichen Voraussetzungen von Aufsichtsratsmitgliedern diskutiert, dies auch unter dem Eindruck einer damals noch großen Anzahl von Bankenvertretern in Aufsichtsräten.14 Entsprechend dem Gebot gesetzgeberischer Zurückhaltung hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich („KonTraG“) 15 nur eine behutsame Verschärfung der persönlichen Voraussetzungen vorgenommen. Die eingeführte Doppelzählung von Aufsichtsratsvorsitzmandaten (Abs 2 Satz 3) blieb hinter weitergehenden Forderungen zur Begrenzung der von einer Person wahrgenommenen Aufsichtsratsmandate zurück.16 Durch das KonTraG entfallen ist in Abs 2 Satz 1 Nr 1, Nr 3 und Satz 2 die Erwähnung der bergrechtlichen Gewerkschaften, deren Rechtsform seit 1994 aber ohnehin nicht mehr bestand.17 Weitere Änderungen erfolgten nicht. Neben der Verringerung der Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten wurde insbeson- 5 dere ein Verbot von Aufsichtsratsmandaten in Konkurrenzunternehmen diskutiert.18 Nicht Gesetz wurde die Forderung nach einer Sperrfrist für die Übernahme von Aufsichtsratsmandaten durch ehemalige Vorstandsmitglieder.19 Weiter wurde eine auch sodann noch geforderte20 Altersgrenze 21 nicht eingeführt. Gleiches gilt für die diskutierte 22 Begrenzung der Amtszeit der Aufsichtsräte auf zwei Amtsperioden.23 Auch die Konzernpraxis, dass Vorstände der Konzernspitze sowohl im Vorstand als auch im Aufsichtsrat der Tochtergesellschaften vertreten sind, wurde nicht gesetzlich geregelt.24 Wieder aufgegriffen wird die Forderung nach einem gesetzlichen Ausschluss von Aufsichtsratsmandaten in Konkurrenzunternehmen sowie eine Höchstzahl von fünf Aufsichtsratsmandaten.25 Im Gutachten

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12 So für das AktG 1937 bereits BGHZ 39, 116, 122 ff. 13 Metallgesellschaft, Balsam, Procedo. 14 Dazu Gottschalk WSI Mitteilungen 1988, 294, 300, der aus den 100 größten Unternehmen (1986) die 32 untersuchte, die sich zu mehr als 50 Prozent in Streubesitz befanden, unter den 27 Nichtbanken stellten die (aktiven und ehemaligen) Banker ein Viertel der Anteilseignervertreter. 15 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786. 16 Näher unten III.1.c., Rdn 66 ff. 17 Art 2 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über den Sozialplan im Konkurs- und Vergleichsverfahren und des Bundesberggesetzes vom 20.12.1988, BGBl I 2450. 18 Dazu näher unten III.1.b., Rdn 61 ((Konzern)Höchstzahl)) und IV.3.b., Rdn 134 ff (Konkurrenzunternehmen). 19 Antrag der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, Begrenzung der Bankenmacht und Verbesserung der Unternehmenskontrolle, BTDrucks 13/7737, Punkt 3.3: Sperrfrist von 5 Jahren, Nachweise kritischer Stimmen bei Deckert NZG 1998, 710, 713 Fn 62; zu den Vor- und Nachteilen einer solchen Lösung auch ARHdb/Semler2 § 4, 19 ff. Rechtstatsächlich Mitte der 1990er Jahre jedes zehnte Aufsichtsratsmitglied, Hansen AG-Report 1996, 136. 20 Scheffler DB 2000, 433: 70 Jahre, so freilich l der vormalige Berliner Kodex (dazu Peltzer/von Werder AG 2001, 1 ff, Kodex abgedruckt AG 2001, 6 ff) und vormals Section 293 Companies Act 1985. Wegen der Ausnahmen kritisch zur Umsetzung Gower/Davies Principles of Modern Company Law7, London 2003, 308, Section 293 aufgehoben durch den Companies Act 2006. 21 Scheffler ZGR 1993, 63, 74: Höchstalter 70 Jahre, ablehnend Fey DStR 1995, 1320, 1324. 22 Peemöller in: FS Universität Erlangen-Nürnberg 1995, S 183, 196. 23 Vier Amtszeiten sodann Scheffler DB 2000, 433. 24 Hierzu etwa Bernhardt ZfB 67 (1997) 803, 809 f mwN. 25 FDP-Positionspapier zur Corporate Governance, 2004, S 2, weitere Nachweise bei Seibert DB 2009, 1167, 1170. Zur Beschränkung der Zahl der Aufsichtsratsmandate auch der Antrag der FDP-Fraktion Konzernmitbestimmung neu ordnen – Aufsichtsräte und Eigentümerrechte stärken, BTDrucks 15/4038, S 4

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für den 69. DJT in München 2012 hat Mathias Habersack eine Herabsetzung der Höchstzahl auf sechs unter Doppelzählung des Vorsitzes im Gesamtaufsichtsrat sowie im Prüfungsausschuss vorgeschlagen.26 Auch das Grünbuch zum Europäischen Corporate GovernanceRahmen hatte nach einer (weiteren) Beschränkung der Mandate gefragt.27 c) TransPuG und Deutscher Corporate Governance Kodex. Das TransPuG28 selbst hat die Frage der persönlichen Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder nicht wieder aufgegriffen. Geregelt sind persönliche Voraussetzungen aber im Deutschen Corporate Governance Kodex, der nach § 161 idF TransPuG zumindest für börsennotierte Gesellschaften von Relevanz ist. Für börsennotierte Gesellschaften sieht der Kodex weitere Regeln vor, die mittlerweile weit über die Reformdiskussion der 1990er Jahre hinausgehen. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gehört zu den wichtigsten Fragen der Corporate Governance. Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält Bestimmungen zu Interessenkonflikten im Allgemeinen (Ziffer 5.5 dazu unten XI.4., Rdn 318 ff) und zu den Aufsichtsratsmandaten in Konkurrenzunternehmen im Besonderen (Ziffer 5.4.2 Satz 4, dazu unten IV.3.d., Rdn 146), zur Anzahl der Mandate (Ziffer 5.4.5 Satz 2, dazu unten III.1.e., Rdn 74 ff) sowie zu ehemaligen Vorstandsmitgliedern im Aufsichtsrat (Ziffer 5.4.2 Satz 3, dazu unten III.4.d., Rdn 116) und der Sachkunde der Aufsichtsratsmitglieder (Ziffer 5.4.1, dazu unten II.3.c., Rdn 37). Seit der Finanzkrise verstärkt herausgestellt wird die persönliche Integrität der Auf7 sichtsratsmitglieder,29 die freilich schwer messbar ist. Verstärkt Wert wird auf ethisches Handeln gelegt, der Deutsche Corporate Governance Kodex stellt seit 2017 in seiner Präambel auf das Leitbild des Ehrbaren Kaufmanns ab: verlangt wird nicht nur Legalität, sondern auch ethisch fundiertes, eigenverantwortliches Verhalten.

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d) MgVG, BilMoG, VorstAG und AReG EU–A. Die Aufzählung mitbestimmungsrechtlicher Regelungen in Abs 3 wurde 2006 um das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) ergänzt.30 Im Jahre 2009 wurde durch das BilMoG sodann Abs 5 angefügt und damit zwischenzeitlich auch die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats gestärkt.31 Nach der bis 2016 geltenden Fassung des Abs 5 mussten kapitalmarktorientierte Gesellschaften einen unabhängigen Finanzexperten bestellen. Hierin wird zutreffend eine Besetzungsregel gesehen.32 Weiter wurde in börsennotierten Gesellschaften der Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat erschwert. Abs 2 Satz 1 Nr 4 wurde durch das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) angefügt.33 Die Karenzzeit von zwei Jahren war im Regierungsent-

_____ sowie Professionalität und Effizienz der Aufsichtsräte deutscher Unternehmen verbessern, BTDrucks 16/ 10885, S 2; noch Oetker in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 261, 269 f. 26 Habersack Gutachten zun 69. DJT in München 2012, E 83, Empfehlung 16. 27 Grünbuch Europäischer Corporate Governance-Rahmen, Brüssel 5.4.2011, KOM(2011) 164 endgültig, Seite 9, Punkt 1.2, Frage 7, kritisch der Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins NZG 2011, 936, 938; Peltzer NZG 2011, 961, 963 f. 28 Transparenz- und Publizitätsgesetz vom 19.7.2002, BGBl I 2681. 29 Spindler in Spindler/Stilz3 1. 30 Art 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten vom 21.12.2006, BGBl I 3332. 31 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) vom 25.5.2009, BGBl I 1102. 32 MünchKomm/Habersack4 65; Drygala in Schmidt/Lutter3 1, 42. 33 Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) vom 31.7.2009, BGBl I 2509.

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wurf noch nicht vorgesehen,34 die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses35 hat insoweit einen anderweitigen Vorschlag mitberücksichtigt, der eine dreijährige Karenzzeit vorgesehen hatte.36 Bis 1937 durfte nicht Aufsichtsrat werden, wer als Vorstand noch nicht entlastet war.37 Zuletzt wurde Abs 5 im Jahre 2016 durch das Abschlussprüferreformgesetz (AReG) 9 geändert.38 Das AReG hat das Unabhängigkeitserfordernis gestrichen und stellt nun darauf ab, dass die Mitglieder in ihrer Gesamtheit mit dem Sektor vertraut sind, in dem die Gesellschaft tätig ist. Weiter greift Abs 5 nun auch für bedeutende Finanzdienstleister. Das Abschlussprüferreformgesetz (AReG) sowie das Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz (APAReG) haben die geänderte Abschlussprüferrichtlinie39 umgesetzt. Diese sieht in Art 30a Abs 1 (e) bei spezifischem Fehlverhalten zudem ein vorübergehendes Verbot der Wahrnehmung von Aufgaben als Aufsichtsratsmitglied vor.40 Mit dem schon im Referentenentwurf des Abschlussprüferreformgesetzes41 vorge- 10 sehenen Verzicht auf das Unabhängigkeitserfordernis macht der Gesetzgeber vom Mitgliedstaatenwahlrecht in Art 39 Abs 5 der geänderten Abschlussprüferrichtlinie 42 Gebrauch. Der Verzicht auf die Unabhängigkeit des Finanzexperten ist aus guten Gründen umstritten, wird letztlich aber vom wohl überwiegenden Schrifttum gebilligt.43 Die grundsätzlich die Abschlussprüferrichtlinie ergänzende Verordnung Nr 537/2014 zur Abschlussprüfung ist bei Unternehmen von öffentlichem Interesse44 für den Prüfungsausschuss und die Bestellung des Abschlussprüfers relevant. 2. Normzweck und -zusammenhang a) Rechtsnatur. § 100 Abs 1 bis 3 enthalten zwingende Mindestvoraussetzungen 11 für die Übernahme eines Aufsichtsratsamtes. Besonders wichtig ist dabei Abs 2. Eine Abweichung durch Satzung ist nicht möglich. Die Satzung kann lediglich weitere persönliche Voraussetzungen für Anteilseignervertreter vorsehen (Abs 4). Diese können sich

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34 RegE BTDrucks16/12278. 35 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks 16/13433, Art 1 Nr 3. 36 Antrag der Abgeordneten Dyckmans sowie anderer und der FDP-Fraktion, Professionalität und Effizienz der Aufsichtsräte deutscher Unternehmen verbessern, BTDrucks 16/10885, S 2 f. 37 Art 225a Satz 2 ADHGB 1884, sodann § 248 Abs 3 HGB 1897, dazu § 105 I.1., Rdn 4 und Markus Roth ZHR 178 (2014) 638, 642. 38 Gesetz zur Umsetzung der prüfungsbezogenen Regelungen der Richtlinie 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr 537/2014 im Hinblick auf die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (Abschlussprüfungsreformgesetz – AReG) vom 10.5.2016, BGBl I 1142. 39 Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Ändererung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/369 EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWG des Rates, ABlEU L 157/87 vom 9.6.2006. 40 Umgesetzt durch das Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz (APaReg) vom 31.3.2016, BGBl I 518, in § 68 Wirtschaftsprüferordnung, dazu BegrRegE BTDrucks 18/6282, S 97. 41 BMJV vom 27.3.2015. 42 Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates, ABl EU L 182/19 vom 29.6.2013. 43 Merkt ZHR 279 (2015) 601, 612. 44 Verordnung (EU) Nr 537/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse und zur Aufhebung des Beschlusses 2005/909/EG der Kommission, ABlEU L 158/77 vom 27.5.2014.

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vor allem deshalb empfehlen, weil die Intensivierung der Überwachung des Vorstands und die zunehmende Einbindung des Aufsichtsrats in die Leitung der Gesellschaft zu einer verstärkten zeitlichen Inanspruchnahme und sogar Professionalisierung der Aufsichtsratsmitglieder führen.45 Die Voraussetzungen des § 100 gelten auch für Ersatzmitglieder,46 abzustellen ist freilich auf den Zeitpunkt des Eintritts in den Aufsichtsrat.47 12

b) Normzweck. Normzweck der persönlichen Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder ist jeweils die effektive Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat.48 Teilweise wird auch auf die objektive und unabhängige Überwachung abgestellt,49 die in Deutschland freilich zuvörderst im Kodex geregelt wird. Zutreffend soll die Aufsichtsratsarbeit qualitativ verbessert werden.50 Daneben soll einer Konzentration von Aufsichtsratsmandaten auf einen kleinen Personenkreis entgegengewirkt werden, die als gesellschaftspolitisch unerwünscht angesehen wurde.51 Die effektive Überwachung der Gesellschaft steht dabei aber eindeutig im Vordergrund 52 und wird nunmehr zu Recht meist alleine genannt. In verschiedenen Normen des Aktienrechts und in nationalen und internationalen Kodizes anerkannte Prinzipien für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sind die Unabhängigkeit, die Heterogenität und die Sachkunde des Aufsichtsrats.53 Ausgestaltet werden kann das Aufsichtsratsamt insbesondere für einfache Aufsichtsratsmitglieder als Teilzeitaufgabe bzw Nebenamt. Angesichts der Professionalisierung der Aufsichtsratsarbeit und insbesondere der Herausbildung einer Gruppe hauptamtlicher Aufsichtsratsvorsitzender erscheint es heute auch praktisch nicht mehr angezeigt, aus der Höchstzahl des Abs 2 Satz 1 Nr 1 ganz allgemein die Charakterisierung des Aufsichtsratsamts als Nebenamt zu folgern.54 c) Normzusammenhang

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aa) Aktiengesetz und Nebengesetze. Verschiedene Normen des Aktiengesetzes wirken einem übermäßigen Gruppendenken entgegen. Dies ist zunächst und zuvörderst die Bestimmung des § 105, der Personengleichheit in Vorstand und Aufsichtsrat verhindert. Gesichert wird so die dualistische Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft, ein monistischer board (Verwaltungsrat) kann auch nicht durch entsprechende Besetzung der Organe geschaffen werden.55 Zu nennen ist weiter § 96, der das Aktiengesetz nunmehr nicht nur mit der Mitbestimmung verknüpft, sondern für qualifiziert mitbestimmte und börsennotierte Unternehmen auch eine feste Frauenquote vorsieht. Eigene Vorgaben sind von mitbestimmten oder börsennotierten Gesellschaften nach § 111 Abs 5 zu machen, auch diese werden zu einer Ergänzung jenseits gewachsener Netzwerke führen.

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45 Unten I.4., Rdn 22. 46 Hölters/Simons3 1. 47 Dazu näher § 101 VI.2.c., Rdn 220. 48 MünchKomm/Habersack4 1; Drygala in Schmidt/Lutter3 1; Hüffer/Koch13 1; Kropff in: Lutter (Hrsg), 25 Jahre Aktiengesetz, 1991, S 19, 38. Auf einen Interessenkonflikt wegen Richtens in eigener Sache abstellend Kumpan Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, 2014, S 438 ff. 49 Spindler in Spindler/Stilz3 1. 50 Hölters/Simons3 2. 51 Begründung RegE und Ausschußbericht bei Kropff AktG, S 136. 52 Drygala in Schmidt/Lutter3 1. Anders zu Abs 2 Satz 1 Nr 3: Werner AG 1967, 102, 104 f. 53 Langenbucher ZGR 2012, 314, 321 ff. 54 So insbesondere mit Blick auf unabhängige Aufsichtsratsmitglieder MünchKomm/Habersack4 17, 75, 85. 55 Dazu § 105 I.2., Rdn 6.

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Bedeutende Ergänzungen der aktienrechtlichen Anforderungen finden sich, ver- 14 stärkt seit der Finanzkrise, in den Aufsichtsgesetzen für Finanzdienstleistungsunternehmen, also im KWG und VAG, so in §§ 25d, 36 KWG idF des CRD IV-Umsetzungsgesetzes und § 24 VAG 2016 (zuvor § 7a Abs 4 VAG).56 Freilich können die Anforderungen für Kreditinstitute und Versicherungen nicht verallgemeinernd auf alle Unternehmen übertragen werden.57 Auch eine erweiternde Auslegung und entsprechende Anwendung der persönlichen Voraussetzungen und Inkompatibilitäten nach § 100 ist grundsätzlich abzulehnen,58 Nachschärfungsbedarf besteht freilich bei Auslandssachverhalten. bb) Deutscher Corporate Governance Kodex. § 100 wird als wesentliches Element 15 der Sicherung guter Corporate Governance angesehen.59 Die persönlichen Voraussetzungen und Hinderungsgründe des § 100 finden ihre Entsprechung in den Ziffern 5.4.1 und 5.4.2 DCGK, die die Zusammensetzung, insbesondere die Sachkunde, Diversität und Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern regeln sowie in den Ziffern 5.4.4 und 5.4.5 DCGK, die den Übergang vom Vorstand in den Aufsichtsrat sowie die Anzahl der Aufsichtsratsmandate im Blick haben.60 Sachkunde wird international und auch im Kodex vor der Unabhängigkeit genannt. Aufgrund der Neufassung 2017 sollen unabhängige Mitglieder nun auch namentlich benannt werden (Ziffer 5.4.1 Abs 4 Satz 3 DCGK). Weiter wird zutreffend betont, dass ein Aufsichtsratsmitglied genug Zeit zur Erfül- 16 lung seiner Aufgaben haben muss.61 Seit der Neuregelung im Jahre 2015 empfiehlt Ziffer 5.4.1 Abs 4 DCGK, dass der Aufsichtsrat sich für seine Vorschläge zur Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder an die Hauptversammlung bei dem jeweiligen Kandidaten vergewissert, dass er den zu erwartenden Zeitaufwand62 aufbringen kann (Soll-Vorschrift). Eine entsprechende Anregung enthielt bereits das Grünbuch.63 Nach einer Befragung von Praktikern liegt bei großen Unternehmen der Zeitaufwand eines Aufsichtsratsvorsitzenden bei 72 Tagen, eines stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden bei 33 Tagen, eines ordentlichen Mitglieds bei 24 Tagen, eines Ausschussvorsitzenden bei 22 Tagen sowie eines einfachen Ausschussmitglieds bei 12 Tagen.64 3. Sonderregeln in mitbestimmten Gesellschaften, weitere Rechtsformen. Auch 17 Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat müssen die persönlichen Voraussetzungen des Abs 1 und Abs 2 erfüllen. Daneben gelten für die Arbeitnehmervertreter zusätzliche persönliche Voraussetzungen nach dem einschlägigen Mitbestimmungsrecht. Dies wird von Abs 3 klargestellt. Eine Sonderregel für mitbestimmte Gesellschaften enthält auch Abs 4. Hiernach kann die Satzung nur für Anteilseignervertreter weitere persönliche Voraussetzungen vorsehen. Für die GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat verweist § 52 Abs 1 GmbHG auf Abs 1, 18 Abs 2 Nr 2 sowie auf Abs 5. In der Genossenschaft müssen Mitglieder des Aufsichtsrats natürliche Personen und Mitglieder der Genossenschaft sein (§ 9 Abs 2 Satz 1 GenG).

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56 CRD IV-Umsetzungsgesetz vom 28.8.2013, BGBl I 3395, dazu Binder ZGR 2018, 88; Schneider/Schneider NZG 2016, 42, 43 ff; Velte/Buchholz ZBB 2013, 400, 402. 57 Heidel/Breuer/Fraune4 2. 58 Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 2. 59 Spindler in Spindler/Stilz3 1. 60 Verweise zur Kommentierung bereits oben I.1.c., Rdn 6. 61 Heidel/Breuer/Fraune4 3. 62 Dazu Rubner/Fischer NZG 2015, 782, 784 ff. Zum Zeitaufwand internationaler Vergleich von Kodizes bei Becker/von Werder AG 2016, 761, 768 f. 63 Jung BB 2011, 1987, 1989. 64 Pacher/von Preen/Schichold Der Aufsichtsrat 2016, 50, 51 (Kienbaum-Studie).

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Hingegen kann Aufsichtsratsmitglied der KGaA nur sein, wer die Voraussetzungen des § 100 erfüllt,65 dies gilt nach § 189 Abs 3 VAG auch für den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG). Die Beschränkung des Wechsels vom Vorstand in den Aufsichtsrat gilt nur für börsennotierte Gesellschaften, also von vornherein nicht für die GmbH.66 Im Übrigen findet die Norm in der mitbestimmten GmbH Anwendung (§ 6 Abs 2 MitbestG, § 3 Abs 2 Montan-MitbestG, § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG). Für Gesellschaften, die kapitalmarktorientiert sind, aber keinen Aufsichts- oder Verwaltungsrat haben, stellt § 324 HGB eine Auffangregel zu Abs 5 dar. Für Aufsichtsorgan- und Verwaltungsratsmitglieder der SE trifft Art 47 SE-VO eine 19 eigenständige Regelung,67 die freilich die nationalen Regelungen im Wesentlichen unberührt lässt. Für die dualistische SE gilt § 100 weitestgehend, für die monistische SE trifft § 27 SEAG eine ganz überwiegend vergleichbare Regelung. 4. Rechtstatsachen, Einflüsse und weitergehende Reformvorschläge. Rechtstatsächlich bestehen die Aufsichtsräte großer deutscher Unternehmen aus Anteilseignerund Arbeitnehmervertretern. Die weit überwiegende Mehrzahl der Aufsichtsräte der DAX 30-Unternehmen ist quasi-paritätisch mitbestimmt. Im internationalen Vergleich finden sich weiterhin wenig Ausländer,68 der Anteil von Frauen hat insbesondere seit Erlass des Gesetzes zur gleichberechtigten Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen stark zugenommen. Weiter verbreitet sind Mehrfachmandate.69 Die Kompetenz von Aufsichtsräten wird teilweise kritisch beurteilt.70 Wichtige Einflüsse auf die Corporate Governance sind von der Europäischen Union 21 angestoßen und auch weiterhin zu erwarten. Bei der Empfehlung der EU-Kommission zur Unabhängigkeit 71 handelt es sich nach den von der Europäischen Kommission in ihrem Aktionsplan 72 übernommenen Anregungen der High Level Group 73 um einen Kernbereich des Europäischen Gesellschaftsrechts (unten V.3., Rdn 156 ff und XII.2.b., Rdn 330). 22 Die Hauptversammlung sollte bei der Auswahl der Personen auch erwägen, ob sie den Aufsichtsrat nicht als Berufsaufsichtsrat ausgestalten will.74 Angenommen wird ein Trend zum Berufsaufsichtsrat,75 das bedeutet, dass alle oder doch zumindest einzelne Personen bereit und in der Lage sein müssen, den Großteil ihrer Zeit für die Aufsichtsratstätigkeit aufzuwenden, sei es in einem oder auch in mehreren Unternehmen. Eine solche Professionalisierung76 der Aufsichtsratstätigkeit nimmt seit dem KonTraG deutlich zu und

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65 Großkomm/Assmann/Sethe4 § 287, 9. 66 So mit anderer Begründung auch Döring/Grau DB 2009, 2139, 2141. 67 Näher Vorauflage Rdn 199 ff und die einschlägige Kommentarliteratur. 68 Hölters/Simons3 4. 69 An einer Befragung von Theisen nahmen 56 Aufsichtsräte teil, davon hatten nur 10 lediglich ein Aufsichtsratsmandat inne, Theisen/Probst DB 2012, 1553. 70 Nachweise zu einer Befragung von Vorständen bei Langenbucher ZGR 2012, 314, 315 f: 71 Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats vom 15.2.2005, ABlEU L 52/51. 72 Europäische Kommission, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union, 21.5.2003, KOM(2003) 284 endgültig. 73 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.1, S 64 ff. Dazu Wiesner BB 2003, 213. 74 Dazu Claussen/Bröcker AG 2000, 481, 490. 75 Bachmann AG 2011, 181, 184, 188. 76 Den Begriff der Professionalisierung auf Aufgaben und Verantwortlichkeit beziehend etwa Ehren/Gros Der Konzern 2011, 277, 278 f, darunter die Begrenzung der Zahl von Aufsichtsratsmandaten, Diversität und Verhinderung von Interessenkonflikten fassend Weber-Rey WM 2009, 2255, 2262.

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ist zu begrüßen.77 Das gilt jedenfalls für die vollberufliche Tätigkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden, der allerdings nicht von der Hauptversammlung, sondern vom Aufsichtsrat selbst gewählt wird. Auch neben einem hauptberuflichen Aufsichtsratsvorsitzenden, dessen Arbeitspensum in der Regel ein Mehrfaches desjenigen der einfachen Aufsichtsratsmitglieder beträgt, haben die Mitglieder besonderer Aufsichtsratsausschüsse einen bedeutenden Teil ihrer Arbeitskraft auf die Aufsichtsratstätigkeit zu verwenden.78 Weitergehende Reformvorschläge werden im jeweiligen Zusammenhang dargestellt. 23 Verwiesen sei auf die Vorschläge, die Anzahl der zulässigen Aufsichtsratsmandate weiter herabzusetzen,79 die Erstreckung der Amtsvoraussetzungen nach § 76 auch auf Aufsichtsratsmitglieder,80 die Einführung einer Altersgrenze81 und das Verbot der Übernahme eines Aufsichtsratsmandats in einem Konkurrenzunternehmen.82 Diese Vorschläge stammen häufig noch aus der Zeit der Diskussion des KonTraG, sodass zutreffend auf den Deutschen Corporate Governance Kodex verwiesen wird.83 Für die Fortentwicklung der Corporate Governance bei börsennotierten Unternehmen sollte der Deutschen Corporate Governance Kodex Kommission Zeit gelassen werden, und es sollten die Erfahrungen dabei abgewartet werden. Kritisch zu betrachten ist deshalb ein übereiltes Eingreifen des Gesetzgebers,84 etwa bei der Regelung des Übergangs vom Vorstand in den Aufsichtsrat in Abs 2 Satz 1 Nr 4.85 Reformbedarf wird weiter bei der unternehmerischen Mitbestimmung angemahnt,86 hier ist nach niederländischem Vorbild an eine Bestellung auch unternehmensexterner unabhängiger Mitglieder sowie eine Auswahl nach Qualifikation zu denken. II. Persönliche Voraussetzungen (Abs 1) 1. Unbeschränkt geschäftsfähige natürliche Person. Aufsichtsratsmitglied kann 24 nach § 100 Abs 1 Satz 1 nur eine natürliche Person87 sein. Diese persönliche Voraussetzung gilt ohne Ausnahme für alle Aufsichtsratsmitglieder.88 Dies entspricht dem für den Vorstand geltenden § 76 Abs 3 Satz 1 und beruht auf ähnlichen Überlegungen des Gesetzgebers: Vorstands- und Aufsichtsratsamt setzen persönliches Tätigwerden voraus.89 Abs 1 Satz 1 schließt zwingend nicht nur juristische Personen,90 sondern auch jede andere Personenvereinigung des bürgerlichen oder des Handelsrechts, Vereine, Stiftungen, Körperschaften, Anstalten, Verbände und Behörden aus.91 Die Wahl einer juristischen

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77 Feddersen AG 2000, 385, 389 f; vgl auch Lutter ZHR 159 (1995) 287 (307 ff), kritisch Kort AG 2008, 137, 148; KK/Mertens/Cahn3 Vorb § 95, 7; Cahn in Veil (Hrsg), Unternehmensrecht in der Reformdiskussion, 2013, S 139, 158 f, der die Ansiedlung einer professionellen Überwachung im Vorstand erwägt. 78 Zutreffend gegen eine Zulassung nur von als Aufsichtsrat tätigen Personen Bihr/Blättchen BB 2007, 1285, 1291. 79 Dazu oben I.1.b., Rdn 4 f. 80 Habersack Gutachten E zum 69. DJT in München 2012, E 83 f, Empfehlung 17a, dazu de lege lata unten II.2., Rdn 27. 81 Oben I.1.b., Rdn 5. 82 Oben I.1.b., Rdn 4 f. 83 MünchKomm/Habersack4 7. 84 Hopt in: FS Hoffmann-Becking 2011, S 564, 575; ders ZHR 175 (2011) 444, 462. 85 Dazu unten III.4., Rdn 91 ff. 86 MünchKomm/Habersack4 8. 87 Kein Algorithmus, Strohn ZHR 182 (2018) 371. 88 Für eine Ausnahme durch Satzung beim fakultativen Aufsichtsrat im GmbH-Recht gegen die hM Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG21 § 52, 34. 89 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 97 (Vorstand) und S 135 (Aufsichtsrat). 90 So noch der Wortlaut des AktG 1937, § 86 Abs 2 Satz 1, zur Auslegung Großkomm/Schmidt/ Meyer-Landrut2 § 86 AktG 1937, 5. Grds ablehnend Gehrlein NZG 2016, 566. 91 MünchKomm/Habersack4 9; Drygala in Schmidt/Lutter3 2.

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Person oder eines anderen Verbandes zum Aufsichtsratsmitglied wäre nichtig (§ 250 Abs 1 Nr 4). Dagegen kann eine natürliche Person, die ihrerseits persönlich haftender Gesellschafter einer OHG oder KG, Einzelunternehmer bzw Allein- oder Mehrheitsaktionär der AG sein mag, Mitglied des Aufsichtsrats sein. Auch Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer von juristischen Personen können Aufsichtsratsmitglied sein.92 Der Ausschluss juristischer Personen von der Organschaft beruht nicht auf dem Ge25 danken der persönlichen Verantwortlichkeit des Mandatsinhabers,93 sondern korreliert mit der Pflicht der Aufsichtsratsmitglieder zu persönlicher Amtswahrnehmung (§ 111 Abs 6). Sichergestellt werden soll die persönliche Tätigkeit eines persönlich Verantwortlichen.94 Eine persönliche Amtswahrnehmung ist einer juristischen Person nicht möglich. Ob der damit verfolgte Zweck nur so erreicht werden kann, ist jedoch fraglich.95 In anderen Ländern sind auch juristische Personen als Organmitglieder zugelassen,96 jedenfalls wenn diese auf Dauer einen Vertreter in das Amt delegieren.97 Deshalb gilt auch für die Europäische Gesellschaft (SE) insoweit Satzungsfreiheit, sofern nicht wie etwa in Deutschland das für Aktiengesellschaften maßgebliche Recht des Sitzstaats der SE etwas anderes bestimmt (Art 47 Abs 1 SE-VO).98 Die natürliche Person muss nach Abs 1 Satz 1 zudem unbeschränkt geschäftsfähig 26 sein. Sie muss volljährig sein und darf sich nicht in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befinden (§§ 2, 104, 106 BGB). Beschränkt Geschäftsfähige können auch mit Zustimmung bzw Ermächtigung ihres gesetzlichen Vertreters (§§ 112, 113 BGB) nicht Mitglied des Aufsichtsrats werden.99 Der vor Inkrafttreten des AktG 1965 umstrittene Ausschluss von Minderjährigen wurde zu Recht100 mit der Bedeutung der dem Aufsichtsrat obliegenden Aufgaben begründet.101 Auch ein Betreuter, der bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt nach § 1903 BGB unterliegt, kann nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein (§ 100 Abs 1 Satz 2).102 27

2. Grundsätzlich keine weiteren aktienrechtlichen Erfordernisse. Das Aktiengesetz fordert neben der unbeschränkten Geschäftsfähigkeit einer natürlichen Person keine weiteren persönlichen Eigenschaften. Insbesondere muss das Aufsichtsratsmitglied nicht Aktionär der Gesellschaft sein. Nach einer Entscheidung des OLG München zum AktG 1937 kann auch ein Gemeinschuldner Aufsichtsratsmitglied sein.103 Auch wer wegen einer Insolvenzstraftat (§§ 283–283d StGB) verurteilt wurde oder wer mit einem Be-

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92 MünchKomm/Habersack4 9. 93 So aber Hüffer/Koch13 2. 94 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 135; deutlich auch Geßler/Geßler 8, der Sache nach auch MünchKomm/Habersack4 9. 95 Deshalb de lege ferenda anders Wasmann Juristische Personen als gekorene Mitglieder von Körperschaftsorganen, 1996, S 128 ff, skeptisch Fleischer RIW 2004, 16, 21. 96 So zB in England, Section 155 Companies Act 2006, dazu Schall/Doralt; anders in den USA, vgl Section 141 Delaware General Corporation Law, Model Business Corporation Act (2016 Edition, § 8.03). 97 So etwa für Frankreich Code de Commerce Art L 225-20 und L 225-76, Cozian/Viandier/Deboissy, Droit des sociétés30 no 745. 98 Für den Verwaltungsrat § 27 Abs 3 SEAG. Gegen eine Übernahme ins AktG de lege ferenda MünchKomm/Habersack4 9. 99 Vgl OLG Hamm DB 1992, 1401 (zum insoweit gleichlautenden § 6 Abs 1 Satz 1 GmbHG); KK/Mertens/ Cahn3 7; MünchKomm/Habersack4 10. 100 Drygala in Schmidt/Lutter3 3. 101 Begründung RegE bei Kropff AktG, S 135. 102 MünchKomm/Habersack4 10. 103 OLG München HRR 1939 Nr 1107; KK/Mertens/Cahn3 7; MünchKomm/Habersack4 47.

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rufsverbot belegt wurde, kann Aufsichtsratsmitglied sein; § 76 Abs 3 Satz 3 und 4 gelten nur für den Vorstand und sind nach herrschender Lehre nicht entsprechend anwendbar.104 Rechtspolitisch überzeugend ist diese Differenzierung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat jedoch nicht, sie wäre in einem einstufigen Modell, wie für die Europäische Aktiengesellschaft als Wahlmöglichkeit vorgeschrieben,105 auch nicht durchhaltbar.106 Eine Änderung der Vorschriften über den Aufsichtsrat im Aktiengesetz war auch im Bundesrats-Entwurf eines Forderungssicherungsgesetzes,107 nach dem die Ausschlussgründe für Vorstandsmitglieder erheblich ausgeweitet werden sollen, nicht vorgesehen. Kompetenzen der deutschen Börsenaufsicht zum Ausschluss bestimmter Personen von der Aufsichtsratstätigkeit bei börsennotierten Gesellschaften bestehen nicht.108 Rechtspolitisch wird das ebenfalls anders gesehen.109 Das Erfordernis einer dauerhaften Aufenthaltserlaubnis, das bei der Bestellung eines Ausländers mit Wohnsitz außerhalb der Europäischen Union zum Geschäftsführer einer GmbH häufig zur Verweigerung seiner Eintragung in das Handelsregister führte,110 scheidet bei einem Aufsichtsratsmitglied aus.111 Ohne Bedeutung sind außerdem Alter, ehemalige Vorstandstätigkeit (ggf nach Ablauf der Karenzfrist, bei börsennotierten Gesellschaften Abs 2 Satz 2 Nr 4), Aktienbesitz, Staatsangehörigkeit, Geschlecht, Wohnsitz, Unbescholtenheit und Sprachkenntnisse. Verwandtschaftliche Beziehungen zu anderen Aufsichtsratsmitgliedern oder zum Vorstand stellen gesetzlich ebenfalls kein Hindernis dar.112 Nicht verlangt wird Zuverlässigkeit im gewerberechtlichen Sinn.113 Bestellt werden kann zudem, wer als Berater für die Gesellschaft tätig ist 114 bzw wer für eine frühere Wahlperiode als Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied noch nicht entlastet wurde, bzw wem die Entlastung verweigert wurde.115 Die Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen oder enge Beziehungen zu einem solchen sind nach zutreffender Ansicht kein Hinderungsgrund für die Bestellung,116 auch nicht eine verweigerte Entlastung.117 Bei einem Gewerbeverbot gegen den director

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104 KK/Mertens/Cahn3 7, 11; MünchKomm/Habersack4 47. 105 Art 38 lit b SE-VO, hierzu die §§ 15 ff, 20 ff SEAG. 106 Kritisch auch Wirth ZGR 2005, 327, 331, de lege lata freilich § 40 Abs 1 Satz 2 SEAG. 107 Art 9 des Bundesrats-Entwurfs eines Gesetzes zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz – FoSiG), BTDrucks 15/ 3594, dazu Drygala ZIP 2005, 423 ff, mit Hinweis auf geplante Neuregelungen zum GmbH-Recht die Stellungnahme der Bundesregierung, BT/Drucks 15/3594, S 30. 108 Für in den USA gelistete Gesellschaften gilt aber nunmehr Section 1105 Sarbanes-Oxley Act, hierzu Lanfermann/Maul DB 2002, 1725, 1730. 109 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.5, S 74 f. 110 Eine Eintragung der Bestellung ablehnend, OLG Zweibrücken, GmbHR 2001, 435, 436, für dauernde Einreisemöglichkeit auch OLG Celle NZG 2007, 633; OLG Hamm GmbHR 1999, 1089; OLG Köln RIW 1999, 145; LG Duisburg Rpfleger 2002, 366, 367; aA OLG Dresden RIW 2003, 622, 623; LG Hildesheim GmbHR 1995, 655, 656; Erdmann NZG 2002, 503, 505 ff; Wachter ZIP 1999, 1577, 1579 ff; Schiedermair in: FS Bezzenberger 2000, S 393, 400; zumindest differenzierend und mwN OLG Frankfurt NZG 2001, 757, ein Visum mit Aufenthalt von 90 Tagen im Jahr genügen lassend OLG Stuttgart NZG 2006, 789. Nun OLG Düsseldorf ZIP 2009, 1074; OLG München ZIP 2010, 126, dem aufgrund § 4a GmbHG idF des MoMiG zustimmend Ries NZG 2010, 398, 299 f, zuvor Heßeler GmbHR 2009, 759, 760 f. 111 Vgl MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 3; Wasse AG 2011, 685, 686. 112 KK/Mertens/Cahn3 7; MünchKomm/Habersack4 47. 113 Wirth ZGR 2005, 327, 331. 114 Zum Zustimmungserfordernis zu Beratungsverträgen nach § 114 Abs 1 vgl § 114 II., Rdn 20 ff, zu den Interessenkonflikten unten XI.1., Rdn 267 ff. 115 OLG Stuttgart AG 2016, 370, 377; MünchKomm/Habersack4 47; Spindler in Spindler/Stilz3 42. 116 Näher unten IV.3.c., Rdn 138 ff. 117 OLG Stuttgart AG 2016, 370, 377.

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einer englischen private limited company hat der BGH die Verweigerung der Eintragung der limited-Zweigniederlassung in das deutsche Handelsregister gebilligt.118 3. Sachkunde als Erfordernis der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied und/oder zum Ausschussmitglied? 28

a) Sachkunde als Erfordernis der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied? Eine besondere Sachkunde ist nach der ganz herrschenden Lehre und Rechtsprechung nach dem Aktiengesetz nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied.119 Selbst der Deutsche Corporate Governance Kodex geht nicht so weit.120 Ein Aufsichtsratsmitglied muss nach dem Aktiengesetz keinen umfassenden ökonomischen und juristischen, speziell bilanzrechtlichen Sachverstand besitzen.121 Nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit der Bestellung in den Aufsichtsrat ist auch die financial literacy, die hinreichende Sachkunde zur Beurteilung des Jahresabschlusses und des Lageberichts bzw Konzernabschluss und Konzernlagebericht sowie des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers und seiner mündlichen Erläuterungen hierzu.122 Erst recht nicht Voraussetzung für die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied ist ein Mindestmaß an unternehmerischer Erfahrung, so nützlich diese praktisch auch ist.123 Besondere Kenntnisse werden vom Finanzexperten nach Abs 5 verlangt,124 dazu unten IX., Rdn 225 ff. Für besondere Branchen wie Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen sind 29 besondere qualitative Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder125 im Zuge der Aufarbeitung der Finanzkrise Gesetz geworden.126 Eine Ausnahme machte zunächst speziell für Kapitalanlage- bzw Investmentgesellschaften § 4 Abs 1 KAGG 1957 und sodann § 6 Abs 3 Satz 1 InvG,127 nunmehr bestimmen die §§ 18 Abs 4, 119 Abs 3 Satz 1 und 147 Abs 3 Satz 1 KAGB, dass Aufsichtsratsmitglieder (mit Ausnahme der Arbeitnehmervertreter, § 18 Abs 5 KAGB)128 ihrer Persönlichkeit und Sachkunde nach die Wahrung der Interessen der

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118 BGH NZG 2007, 592. 119 Ganz hL, Hüffer/Koch13 2; KK/Mertens/Cahn3 10 (Hinweis auf Ausnahme des § 100 Abs 5); MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 4; MünchKomm/Habersack4 5, 13; Drygala in Schmidt/Lutter3 30; Spindler in Spindler/Stilz3 33; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 2, 15 f; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.2; Schwark in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 75, 104; Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 73; für das Schweizer Recht dezidiert Böckli Schweizer Aktienrecht4 Zürich 2009, § 13, 15; aA Wardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat der AG, 1996, S 262 ff; Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 111 ff. 120 Deutscher Corporate Governance Kodex Ziff. 5.4.1, dazu unten II.3.c., Rdn 37. 121 MünchKomm/Habersack4 13: nicht hinreichende Sachkunde steht Mitgliedschaft nicht im Wege; Schwark in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 75, 104; aA Prühs AG 1970, 347, 352. 122 Vgl hierzu Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 310. 123 Vgl hierzu ARHdb/Semler2 § 2, 78, nun ARHdb/Wagner4 § 2, 83; Potthoff/Trescher/Theisen6 Rdn 805; Semler AG 1983, 82, 83. 124 Drygala in Schmidt/Lutter3 30. 125 Einen fit-and-proper-Test für Aufsichtsräte insbesondere von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit erwägend H. Müller Reformbedarf im Versicherungsrecht, S 1, 15. Dazu, selbst ablehnend, Hoppmann VersR 2001, 561. Das Argument, Arbeitnehmervertreter würden diesen Test vielfach nicht bestehen, ist eine in dieser Allgemeinheit nicht gerechtfertigte Vermutung; der Einwand, ein solcher fitand-proper-Test führe zu einer Zweiklassengesellschaft, liegt neben der Sache, wenn man eine solche Qualifikation von Aufsichtsratmitgliedern nach Bank- bzw Versicherungsrecht für geboten hält; aA MünchKomm/Semler2 13. 126 Für Geschäftsleiter bereits zuvor § 33 Abs 1 Nr 4 KWG, §§ 7a Abs 1, 8 Abs 1 VAG. 127 Für Investmentaktiengesellschaften § 106a InvG; dazu Dornseifer AG 2008, 56. 128 So weiter §§ 119 Abs 3 Satz 4, 147 Abs 3 Satz 4 KAGB, kritisch MünchKomm/Habersack4 12.

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Anteilsinhaber gewährleisten sollen.129 Kodifiziert wurden spezialgesetzliche Anforderungen nach der Finanzkrise in § 25d KWG und §§ 5 Abs 5 Nr 9, 7a Abs 4 VAG,130 nunmehr § 24 VAG 2016, dazu näher unten IV.2.b., Rdn 126 ff. Der Bundesgerichtshof wendet zudem auf Rechtsanwaltsgesellschaften in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft § 59f Abs 1 Satz 2 BRAO analog an,131 so dass der Aufsichtsrat mindestens zur Hälfte aus Rechtsanwälten bestehen muss.132 Besondere Anforderungen werden teilweise auch für öffentliche Unternehmen gestellt, so nach dem Berliner Betriebe Gesetz, das wirtschaftliche Sachkunde verlangt.133 So wichtig fachliche Qualifikation ist, so schwer ist es, die fachliche Kompetenz im 30 Vorhinein zu beurteilen.134 Die Vorstellung, dass ein Richter angerufen wird, um abzuprüfen, ob ein Aufsichtsratsmitglied „bei Amtsantritt“ 135 die entsprechende Sachkunde oder gar „unternehmerische Erfahrung“ hat, ist inakzeptabel. Der BGH lässt es demgegenüber ausreichen, dass sich ein Aufsichtsratsmitglied „diejenigen Mindestkenntnisse und -fähigkeiten …, die es braucht, um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe verstehen und sachgerecht beurteilen zu können,“ „erst aneignet“.136 Ebenso ist nach der High Level Group wegen eben dieser Schwierigkeit der Beurteilung der Kompetenz im Vorhinein darauf zu achten, dass alle Mitglieder des Aufsichtsrats ein finanzwissenschaftliches Grundwissen bei ihrer Bestellung besitzen „oder erwerben sollten“. Im Übrigen hat die High Level Group, die die Notwendigkeit der Kompetenz bzw sachlichen Geeignetheit der Aufsichtsratsmitglieder für besonders wichtig hält, ein mehr auf die Entscheidungsbefugnis der Aktionäre und deren Beurteilung am Markt abhebendes Regelungsmodell vorgeschlagen, nach dem börsennotierte Gesellschaften in einer jährlichen Erklärung zur Corporate Governance erläutern, aus welchen Gründen die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder für die Arbeit im Aufsichtsrat qualifiziert sind.137 Die Kompetenz des Aufsichtsrats insgesamt und einzelner Aufsichtsratsmitglieder wird nach diesem Modell von den Aktionären und dem Markt statt von Gerichten beurteilt. Zutreffend kommt es bei der Sachkunde auf die Gesamtheit der Aufsichtsratsmitglieder an,138 nach Abs 5 Halbsatz 2 müssen die Mitglieder nunmehr in ihrer Gesamtheit mit dem Sektor, in dem die Gesellschaft tätig ist, vertraut sein.139

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129 Zuvor § 4 KAGG. Das Investmentgesetz (InvG) ist Art 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz) vom 15.12.2003, BGBl I 2676. 130 Drygala in Schmidt/Lutter3 24; dazu Binder ZGR 2018, 88, 99 ff, noch zu § 36 Abs 3 KWG, § 7a VAG Dreher ZGR 2010, 496, 508 ff. 131 BGHZ 161, 376, 387 = NJW 2005, 1568, 1571. 132 MünchKomm/Habersack4 12. 133 Dazu Preussner NZG 2006, 896, 898. 134 Gegen ein Abstellen auf Studium oder kaufmännische Lehre auch Feddersen in Hommelhoff/ Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 441, 447. 135 MünchKomm/Semler2 85. 136 BGHZ 85, 293, 295 f „Hertie“; Hüffer/Koch13 § 116, 3; Heidel/Breuer/Fraune4 2a; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 4. AA MünchKomm/Semler2 85; MünchKomm/Habersack4 § 116, 24; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25. 2. Kritisch zur BGH-Rechtsprechung insoweit Hommelhoff ZGR 1983, 551, 574 f; Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 75 f. Auf Amtsniederlegung verweisend Spindler in Spindler/Stilz3 39. 137 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.1.c, S 68. 138 Heidel/Breuer/Fraune4 2a. 139 Für Kreditinstitute auch § 25d KWG, dazu unten IV.2.b., Rdn 126 ff.

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Nach geltendem deutschem Aktienrecht ist demnach für die Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats erforderlich, aber auch ausreichend, ein allgemeines Grundwissen,140 darüber hinausgehende „Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen“ sind de lege lata jedenfalls für einfache Aufsichtsratsmitglieder nicht erforderlich.141 Keinesfalls muss jedes Aufsichtsratsmitglied „financially literate“ sein bzw über financial literacy verfügen, wie der Bericht der Regierungskommission Corporate Governance missverständlich nahe legen könnte.142 Hinreichende Sachkunde im Sinne von notwendigem allgemeinen Grundwissen und financial literacy im US-amerikanischen Sinn sind nicht dasselbe.143 Soweit solche Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen für die Amtsausübung von Wichtigkeit sind, kann das Aufsichtsratsmitglied diese sich auch erst bei seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat erwerben. Dies hat die BaFin für Aufsichtsräte von Finanzdienstleistern ausdrücklich festgehalten, sie fordert insoweit freilich eine Fortbildung.144 Zur Möglichkeit, durch Satzungsregelung eine besondere Sachkunde von Aufsichtsratsmitgliedern zu fordern, unten VIII.2.b., Rdn 216. Die erforderliche Sachkunde ist nicht Bestellungsvoraussetzung im Sinne von 32 § 100, ihr Fehlen führt auch nicht zu einer fehlerhaften Bestellung bzw zur Anfechtbarkeit eines Bestellungsbeschlusses.145 Eignet sich ein Aufsichtsratsmitglied die erforderlichen Kenntnisse allerdings nicht an, kommt (nur) 146 eine Abberufung aus wichtigem Grund nach § 103 Abs 3 in Betracht. Gleiches gilt, wenn es bereits bei der Wahl zum Aufsichtsrat ausgeschlossen erscheint, dass sich ein Aufsichtsratsmitglied bis zum Amtsantritt die erforderlichen Kenntnisse aneignen kann. Dies folgt neben dem abschließenden Charakter der §§ 100, 103, 105, 250 f aus den Schwierigkeiten einer Feststellung im Einzelfall, die eine gerichtliche Entscheidung über die Abberufung notwendig machen.147 Wie dieses Grundwissen im Einzelnen aussieht, lässt sich allgemein nur schwer sa33 gen. Die Aussage der Regierungskommission Corporate Governance dazu geht jedenfalls in dieser Allgemeinheit zu weit, wenn von jedem Aufsichtsratsmitglied so viel Sachkunde verlangt wird, dass es sich auf der Grundlage von Jahresabschluss und Lagebericht bzw Konzernabschluss und Konzernlagebericht sowie des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers und seiner mündlichen Erläuterungen hierzu „ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesell-

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140 Jedenfalls für die Auswahl die Regelungen im KWG und VAG heranziehend Behme/Zickgraf AG 2015, 841, 848 ff. 141 Ganz hL, siehe oben Rdn 28 Fn 119. 142 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 310. 143 So aber wohl E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 29.57, wie hier Böckli Schweizer Aktienrecht4, Zürich 2009, § 13, 18. Zum Finanzexpereten nach Abs 5 unten r financial literacy für Mitglieder des Prüfungsausschusses unten IX. Rdn 225 ff. 144 BaFin Merkblatt zur Kontrolle der Mitglieder von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und VAG vom 3.12.2012, Punkt I.1.c.: Fortbildung soll regelmäßig innerhalb von sechs Monaten nach der Bestellung erfolgen, dazu auch das Merkblatt zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB vom 4.1.2016, II.1.c. Kritisch zur Vereinbarkeit mit der Solvabilitätsrichtlinie Leyens/Schmidt AG 2013, 533, 540, nur ein begrenzten Nachlernen zulassend Mutter in Semler/von Schenck 93, Fußn 138. 145 MünchKomm/Habersack4 13; KK/Mertens/Cahn3 10; Spindler in Spindler/Stilz3 39; Hölters/Simons3 21; Hüffer/Koch13 2; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 4; Semler in: FS K. Schmidt 2009, S 1489, 1490. 146 Zu den Rechtsfolgen bei Fehlen bzw Wegfall der persönlichen Voraussetzungen unten X., Rdn 244 ff. 147 AA Wardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat der AG, 1996, S 262 ff, und ihm folgend, Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 111 ff: für Inkompatibilität, wenn ein Aufsichtsratskandidat bei Beginn seiner Amtszeit nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfügt. Hiergegen spricht neben dem eindeutigen Wortlaut der Norm die sich aus dieser Ansicht ergebende Rechtsunsicherheit.

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schaft“ verschaffen kann.148 Jedoch muss jedes Aufsichtsratsmitglied das Grundwissen bzw die Sachkunde haben, die es ihm ermöglicht, an den dem Aufsichtsratsplenum vorbehaltenen Entscheidungen vernünftig mitzuwirken und die im Plenum von anderen, spezieller sachkundigen Aufsichtsratsmitgliedern vorgebrachten Argumente grundsätzlich zu würdigen. Zu diesen Entscheidungen gehören die in § 107 Abs 3 Satz 4 aufgezählten , 149 ferner etwa die nach §§ 56 Abs 2 (iVm 171), 103 Abs 3, 107 Abs 3 Satz 1, 161, sowie nach § 4 Abs 4 und 5 MitbestErgG. Jedes Aufsichtsratsmitglied muss also imstande sein, die Berichte, die der Vorstand nach § 90 dem Aufsichtsrat zu erstatten hat, und unter Ausübung seines Informations- und Fragerechts und, falls der Jahresabschluss oder der Konzernjahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen ist, mit Hilfe des Prüfungsberichts und gegebenenfalls weiter eingeholten Erläuterungen desselben durch den Abschlussprüfer den Jahresabschluss und den Konzernabschluss nach § 171 zu prüfen.150 Jedes Aufsichtsratsmitglied muss den Unterschied zwischen einer bloßen Überwachung der Geschäftsführung nach § 111 Abs 1 und einer eigenverantwortlichen Entscheidung im Falle eines Zustimmungsvorbehalts nach § 111 Abs 4 Satz 2 kennen.151 Dagegen ist es keine persönliche Voraussetzung für jedes Aufsichtsratsmitglied, dass es selbständig die Führungsqualität einer Person bei der Bestellung des Vorstands nach § 84 beurteilen kann;152 vielmehr muss es nur in der Lage sein, an einem entsprechenden Aufsichtsratsbeschluss vernünftig mitzuwirken. Von der in § 100 geregelten Frage der persönlichen Voraussetzungen für Auf- 34 sichtsratsmitglieder und eventuellen Konsequenzen für die Wirksamkeit der Bestellung (unten X., Rdn 244 ff) ist die persönliche Haftung zu unterscheiden. Der BGH hat dazu richtig festgestellt, dass „ein Aufsichtsratsmitglied diejenigen Mindestkenntnisse und – fähigkeiten besitzen oder sich aneignen muss, die es braucht, um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe verstehen und sachgerecht beurteilen zu können“.153 Das Aufsichtsratsmitglied hat danach für ausreichendes Grundwissen einzustehen, sonst kann er wegen Verletzung einer Sorgfaltspflicht oder jedenfalls wegen Übernahmeverschulden haftbar werden, hierzu § 116 II.2.b., Rdn 34 ff und III.3.e.bb., Rdn 113. Neben den aufgabenbestimmten (funktionsspezifischen) Anforderungen eine weite- 35 re Kategorie der haftungsbestimmten Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder zu bilden, ist demgegenüber zumindest missverständlich.154 Dass jedes Aufsichtsratsmitglied seine Rechte kennen sollte, ist zwar sicher richtig, aber keine persönliche Voraussetzung nach § 100 Abs 1. Ebenso sollte das Aufsichtsratsmitglied gewiss seine Pflichten kennen. Auch das ist aber keine persönliche Voraussetzung nach § 100 Abs 1. Vielmehr haftet das Aufsichtsratsmitglied, wenn es seine Pflichten verletzt, nach § 116, grundsätzlich ohne dass es sich auf die mangelnde Kenntnis dieser Pflichten berufen kann. Das gilt insbesondere, wenn der Aufsichtsrat in den in § 93 Abs 3 genannten Fällen, in denen ein be-

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148 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 310. 149 Nämlich nach §§ 107 Abs 1 Satz 1, 59 Abs 3, 77 Abs 2 Satz 1, 84 Abs 1 Satz 1 und 3, Abs 3 und Abs 3 Satz 1, 87 Abs 1 und Abs 2 Sattz 1 und 2, 111 Abs 3, 171, 314 Abs 2 und 3 sowie Beschlüsse, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen. Näher unten zu § 107 VIII.7., Rdn 402 ff. 150 AA wohl weitergehend, nämlich ohne auf die Möglichkeit von weiteren Informationen und Rückfragen im Aufsichtsratgremium selbst und an Vorstand und Abschlußprüfer abzustellen, MünchKomm/Semler2 79. Buchhalterische Kenntnisse verlangt aber auch dieser nicht. 151 Ebenso MünchKomm/Semler2 79. 152 AA MünchKomm/Semler2 79. 153 BGHZ 85, 293, 295 f „Hertie“; KK/Mertens/Cahn3 10. 154 AA MünchKomm/Semler2 80 ff.

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stimmtes Verhalten des Vorstands in jedem Fall eine Pflichtverletzung darstellt (Hopt/ Roth, oben § 93 Rdn 326 ff), nichts unternimmt. Die Beweislastumkehr nach § 93 Abs 2 Satz 2 hat mit den persönlichen Anforderungen nach § 100 ebenfalls nichts zu tun. Erst recht keine persönliche Voraussetzung nach § 100 ist, wie oben ausgeführt, das Erfordernis unternehmerischer Erfahrung.155 Schon gar keine persönliche Voraussetzung ist, dass das Aufsichtsratsmitglied zur Mitwirkung in dem Sinne geeignet sein müsse, dass es keine langen, nicht zur Sache gehörenden oder unfundierten Beiträge macht und dadurch die Zeit des Aufsichtsrats unnötig in Anspruch nimmt.156 Das mag ärgerlich sein und dagegen einzuschreiten ist Sache des Aufsichtsratsvorsitzenden nach §§ 107, 108, ist aber abgesehen vielleicht von extremen Ausnahmefällen noch nicht einmal ein wichtiger Grund zur Abberufung nach § 103 Abs 3. Sonst droht äußerstenfalls die Gefahr, dass andere Meinungen über den Rechtsweg ausgeschaltet werden. 36

b) Sachkunde als Erfordernis der Bestellung zum Aufsichtsratsvorsitzenden und zum Ausschussmitglied? Die Aussage, dass das geltende Aktienrecht keine besondere Sachkunde verlangt, gilt nur für die einfachen Aufsichtsratsmitglieder.157 Für den Aufsichtsratsvorsitzenden und Ausschussmitglieder gilt dies angesichts ihrer besonderen Funktionen nicht ohne weiteres. So müssen etwa die Mitglieder des Prüfungsausschusses imstande sein, den Jahresabschluss und den Lagebericht bzw den Konzernabschluss und Konzernlagebericht sowie den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers und seine mündlichen Erläuterungen dazu zu beurteilen und kritisch zu hinterfragen. Diese Anforderungen ergeben sich aus der besonderen Aufgabe dieses Ausschusses. Das ist in anderen Rechtsordnungen unstreitig anerkannt. So müssen beispielsweise in den USA Mitglieder eines audit committee hinreichende Fähigkeiten und Erfahrung in Fragen der Rechnungslegung und Finanzierung haben.158 Nach den Anforderungen der New York Stock Exchange muss jedes Mitglied eines audit committee „financially literate“ sein.159 Die in den USA gestellten Anforderungen an die financial literacy können nicht ohne weiteres auf die Mitglieder des Prüfungsausschusses nach deutschem Aktienrecht übertragen werden, sondern sind hier selbständig zu entwickeln. Eine financial literacy im angloamerikanischen Sinne werden Arbeitnehmervertreter typischerweise nicht erreichen, wenn sie nicht eine einschlägige Tätigkeit ausüben oder ausgeübt haben.160 Entsprechendes wie für die Mitglieder des Prüfungsausschusses gilt je nach Aufgabe für die Mitglieder anderer Ausschüsse und für den Aufsichtsratsvorsitzenden. Zu den Rechtsfolgen bei anfänglichem Fehlen oder nachträglichem Wegfall der notwendigen Sachkunde unten X.2.a., Rdn 252 sowie X.3.a., Rdn 263.

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c) Deutscher Corporate Governance Kodex (Ziffer 5.4.1 DCGK). Der Aufsichtsrat ist nach Ziffer 5.4.1 Abs 1 DCGK so zusammenzusetzen, dass die Mitglieder insgesamt über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung ihrer Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen. Hieran wird die gesetzesbeschrei-

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155 Oben Rdn 28; aA MünchKomm/Semler2 83. 156 AA MünchKomm/Semler2 83. 157 AA MünchKomm/Habersack4 13. 158 Scheffler ZGR 2003, 236, 244; Hommelhoff ZGR 2001, 238, 255; Böckli Der Schweizer Treuhänder 2000, 133, 139 f. 159 Commentary zu New York Stock Exchange, Listing Requirements, 303 A 7 (1). Kritisch zur Möglichkeit, die financial literacy auch noch in „reasonable time“ nach Bestellung in das Audit Committee zu erwerben Altmeppen ZGR 2004, 390, 398. 160 Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 45.

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bende Formulierung kritisiert,161 freilich besteht durchaus eine die Zusammensetzung betreffende Sorgfaltspflicht. Seit der Neufassung 2017 soll weiter ein Kompetenzprofil für das Gesamtgremium erarbeitet werden (Ziffer 5.4.1 Abs 2 DCGK), und bei Vorschlägen an die Hauptversammlung soll die Ausfüllung des Kompetenzprofils angestrebt werden (Ziffer 5.4.1 Abs 4 Satz 1 DCGK). Abgestellt wird so auf das Gesamtorgan.162 Angenommen wird, dass künftig weitere Experten gefordert werden könnten, etwa ein Vergütungsexperte.163 Zutreffend erscheint der Weg, dies dem einzelnen Unternehmen zu überlassen, freilich vorzugswürdig. Aus- und Fortbildung der Aufsichtsratsmitglieder (so Ziffer 5.4.1 Abs 3 DCGK) stellen gute Corporate Governance Praxis dar.164 4. Ziele für die Zusammensetzung und Kompetenzprofil (Ziffer 5.4.1 Abs 2, 3 DCGK) a) Konkrete Ziele und Auswahlentscheidungen. Nach Ziffer 5.4.1 Abs 2 Satz 1 38 DCGK soll der Aufsichtsrat für seine Zusammensetzung konkrete Ziele benennen, die unter Beachtung der unternehmensspezifischen Situation die internationale Tätigkeit des Unternehmens, potentielle Interessenkonflikte, die Anzahl der unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder nach Nummer 5.4.2 DCGK, eine festzulegende Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder (dazu unten VIII.3., Rdn 221 ff) und eine festzulegende Regelgrenze für die Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat165 sowie Vielfalt (Diversity) berücksichtigen.166 Ziffer 5.4.1 Abs 2 Satz 2 und 3 DCGK verweisen auf die gesetzlichen Regeln zur Frauenquote. Ziffer 5.4.1 Abs 3 Satz 1 DCGK sieht vor, dass die Vorschläge des Aufsichtsrats an die zuständigen Wahlgremien diese Ziele berücksichtigen sollen. Die Zielsetzung des Aufsichtsrats und der Stand der Umsetzung sollen im Corporate Governance-Bericht veröffentlicht werden (Ziffer 5.4.1 Abs 3 Satz 2 DCGK). Der Deutsche Corporate Governance Kodex empfiehlt in Ziffer 5.4.1 Abs 2 Satz 1 39 DCGK, dass der Aufsichtsrat für seine Zusammensetzung konkrete Ziele benennt, darunter auch Anzahl der unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder im Sinne von Ziffer 5.4.2 DCGK. Die Zielsetzung sowie den Stand der Umsetzung sollen im Corporate Governance Bericht veröffentlicht werden, Ziffer 5.4.1 Abs 4 Satz 2 DCGK. Bei den Wahlvorschlägen an die Hauptversammlung sollen die Ziele berücksichtigt werden (Ziffer 5.4.1 Abs 3 Satz 1 DCGK) und die persönlichen und geschäftlichen Beziehungen eines jeden Kandidaten zum Unternehmen, zu den Organen der Gesellschaft und zu einem wesentlich an der Gesellschaft beteiligten Aktionär offengelegt werden. Wesentlich beteiligt ist nach Ziffer 5.4.1 Abs 7 DCGK ein Aktionär, der direkt oder indirekt mehr als 10 Prozent der stimmberechtigten Aktien hält, dies freilich beschränkt auf „diese Empfehlung“. Der Vorrang der Sachkunde vor der Unabhängigkeit167 zeigt sich auch im Kodex. Das 40 ergibt sich aus der Nennung zunächst der Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen in Ziffer 5.4.1 Abs 1 DCGK und erst anschließend der Nennung der Unabhängigkeit in Ziffer 5.4.1 Abs 2, 3 und Ziffer 5.4.2 DCGK. Anschaulicher in einem Satz formuliert

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161 Sünner AG 2012, 265, 269, der auf die Freiheit des Wahlgremiums verweist, kritisch zur Änderung im Jahre 2010 schon Hecker/Peters BB 2010, 2251, 2255. 162 Dreher in: FS Hoffmann-Becking 2013, S 313, 320 f. 163 Rieder/Holzmann AG 2010, 570, 575. 164 Drygala in Schmidt/Lutter3 34, dazu näher § 113 II.12., Rdn 114 ff. 165 Zur Mandatsdauer empirisch Ruhwedel Der Aufsichtsrat 2016, 38. Individuell überlange und gremienbezogen überdurchschnittliche Mandatsdauer ist zu vermeiden. 166 Dazu Ihrig/Meder ZIP 2012, 1210. 167 Rieder/Holzmann AG 2010, 570, 576; Hopt in: FS Hoffmann-Becking 2011, S 564, 582: Sachkunde in der Diskussion zu kurz gekommen.

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der UK Corporate Governance Code 2016, dass der board und seine Ausschüsse über die angemessene Balance von Fähigkeiten, Erfahrungen, Unabhängigkeit und Kenntnis der Gesellschaft verfügen soll, um die jeweiligen Pflichten und Verantwortlichkeiten effektiv wahrnehmen zu können.168 Nach dem Grünbuch der EU-Kommission von 2011 sollten nicht geschäftsführende Verwaltungsratsmitglieder auf der Grundlage eines breiten Spektrums an Kriterien ausgewählt werden.169 Genannt werden in dieser Reihenfolge Verdienst, Berufsqualifikationen und Erfahrungen sowie persönliche Qualitäten des Kandidaten, seine Unabhängigkeit und Vielfalt. Aktuell behandelt der UK Corporate Governance Code nur noch die notwendigen Fähigkeiten, Erfahrungen und Kenntnisse als Prinzip,170 die Unabhängigkeit wird lediglich als untergeordnete Provision genannt.171 Eine Rechtspflicht zur besten Besetzung172 wird zutreffend als nicht justiziabel ange41 sehen.173 Allerdings stellen Unabhängigkeit, Qualifikation und Heterogenität bei der Besetzung zu beachtende Umstände dar.174 Mit dem Kodex empfiehlt sich die Vorbereitung von Entscheidungen über die Besetzung von Aufsichtsratssitzen durch einen Nominierungsausschuss, dazu näher § 107 IX.3., Rdn 568 ff. Zurückhaltung ist angezeigt bei einer Beteiligung des Vorstands am Auswahlprozess, dies gilt auch de lege ferenda bezüglich Forderungen einer Legalisierung aktueller Praxis.175 Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass bei Besetzungsvorschlägen auch die Diversität der Gruppe und persönliche Eigenschaften wie Problemlösungsfähigkeiten und Veränderungskompetenz zu beachten sind.176 Kein eigenständiges Ziel, sondern nur eine Entscheidungshilfe zur Festlegung der Anzahl unabhängiger Mitglieder, der Altersgrenze und Regelzugehörigkeit sowie der Diversität stellen die unternehmensspezifische Situation, die internationale Tätigkeit des Unternehmens sowie potentielle Interessenkonflikte dar. 42

b) Anzahl unabhängiger Mitglieder. Der Deutsche Corporate Governance Kodex verzichtet auf konkrete Leitlinien für die Bemessung der Anzahl unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder.177 Angenommen wird, dass mindestens ein Aufsichtsratsmitglied unabhängig sein muss.178 Im Übrigen ist nach Größe und Börsennotierung des Unternehmens sowie internationaler Ausrichtung und Anteilseignerstruktur zu unterscheiden, bei börsennotierten Unternehmen ggf auch nach Indexzugehörigkeit. Auch bei kleineren börsennotierten Unternehmen können ein oder zwei unabhängige Aufsichts-

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168 UK Corporate Governance Code 2016, B.1: The Composition of the Board, Main Principle: The board and its committees should have the appropriate balance of skills, experience, independence and knowledge of the company to enable them to discharge their respective duties and responsibilities effectively. 169 Europäische Kommission Grünbuch Europäischer Corporate Governance Rahmen, Brüssel, den 5.4.2011, KOM(2011) 164 endgültig, dort Punkt 1.1. 170 Principle K: The board and its committees should have a combination of skills, experience and knowledge. (...) 171 Provision 11: At least half the board, excluding the chair, should be non-executive directors whom the board considers independent. 172 So Lutter in Hopt/Hommelhoff/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, 2009, S 321, 327. 173 Drygala in Schmidt/Lutter3 32. 174 Langenbucher ZGR 2012, 314, 323 ff spricht von „Prinzipien“. 175 Vorschlag einer gesetzlichen Regelung bei Drygala in Schmidt/Lutter3 33, für Offenlegung einer Einflussnahme des Vorstands Meder DStR 2008, 1242, 1244. 176 Drygala in Schmidt/Lutter3 32; von Werder in Hopf/Hommelhoff/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, 2009, S 331, 337. 177 Anders der internationale Standard, dazu Becker/von Werder AG 2016, 761, 771. 178 Hüffer/Koch13 7; Florstedt ZIP 2013, 337, 342; Reese/Ronge AG 2014, 417, 427. Auch dies wurde – in einem engeren Sinn – in der Praxis nicht immer erreicht, so jedenfalls Möllers NZG 2014, 361, 366 zur Besetzung des Aufsichtsrats von Volkswagen im Jahre 2012.

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ratsmitglieder ausreichen,179 bei international ausgerichteten und im Streubesitz180 befindlichen blue chips sollten hingegen jedenfalls die Hälfte der Anteilseignervertreter unabhängig sein.181 Die internationale Praxis geht darüber teilweise weit hinaus, in den USA ist der CEO häufig das einzige nicht unabhängige Mitglied des board, niederländischen Aufsichtsräten soll nur ein nicht unabhängiges Mitglied angehören.182 Bei Unternehmen in Mehrheitsbesitz ist die angemessene Vertretung des Mehrheits- 43 aktionärs bei der Bestimmung des Anteils unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder zu berücksichtigen,183 ferner der Umstand, ob es gegebenenfalls ergänzend weitere Blockaktionäre gibt. Unter Rückgriff auch auf internationale Usancen werden regelmäßig ein Drittel unabhängiger Anteilseignervertreter ausreichen,184 dieser Wert mag bei weiteren Blockaktionären im Einzelfall unterschritten werden können. Jedenfalls sollten in großen Aufsichtsräten (Aufsichtsrat mit 20 Mitgliedern nach dem MitbestG 1976) die unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder allein für sich und ad hoc einen Ausschuss bilden können. Eine einheitliche Praxis hat sich noch nicht herausgebildet.185 Internationale institutionelle Investoren und Stimmrechtsberater verlangen in 44 weltweit bzw für ganz Europa geltenden Corporate Governance-Grundsätzen teilweise einen höheren Anteil unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder. So fordert das US-amerikanische Council of Institutional Investors (CII) allgemein einen zu zwei Dritteln unabhängig besetzten board.186 Nach den Proxy Voting Guidelines eines bedeutenden Stimmrechtsberaters sollen in mitbestimmten Gremien von nicht im Mehrheitsbesitz stehenden Gesellschaften mindestens ein Drittel der Mitglieder des Überwachungsorgans unabhängig sein, grundsätzlich die Hälfte.187 Demgegenüber stellt in speziell auf Deutschland abgestimmten Grundsätzen ein zweiter großer Stimmrechtsberater auf die Mehrheit der von den Anteilseignern gewählten Vertreter ab,188 einzelne Investoren fordern gar keine feste Quote unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder, sondern verweisen nur auf einzelne Ausschüsse sowie den Dialog mit dem Aufsichtsrat.189 Der Anteil unabhängiger Aufsichtsrats- bzw Verwaltungsratsmitglieder beträgt 45 nach den länderspezifischen Börsenzulassungsbedingen bzw Corporate Governance

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179 Insoweit instruktiv der UK Corporate Governance Code 2016, Code Provision B.1.2 Satz 2: Mindestens zwei unabhängige Direktoren in Gesellschaften, die im letzten Jahr nicht zum FTSE 350 gehört haben. 180 Danach differenzierend der Österreichische Corporate Governance Kodex 2015, C 54. Kritisch zum Abstellen auf die Besitzverhältnisse Reese/Ronge AG 2014, 417, 427. 181 Markus Roth ZHR 175 (2011) 605, 636; Ringleb/Lutter/Kremer/von Werder NZG 2012, 1081, 1085; Kremer/von Werder AG 2013, 340, 346. International etwa UK Corporate Governance Code 2016, Code Provision B.1.2 Satz 1: die Hälfte des board (mit Ausnahme des chairman); AFEP/MEDEF Corporate Governance Code of Listed Corporations, November 2016, 8.3. 182 Markus Roth ZHR 178 (2014) 638, 644, 646. 183 Zur Berücksichtigung der Eigentümerstruktur (internationaler Vergleich) OECD Corporate Governance Factbook 2017, p 97. 184 International etwa AFEP/MEDEF Corporate Governance Code of Listed Corporations, November 2016, 8.3, der spanische CNMV Good Governance Code of Listed Companies 2015, Recommendation 17, so der Mindestwert im Vergleich mit weiteren Kodizes bei Becker/von Werder AG 2016, 761, 771. 185 Vgl die Befragung von von Werder/Bartz DB 2013, 885, 893 f. 186 CII Corporate Governance Policies, 2017, 2.3. 187 ISS Europe Proxy Voting Guidelines 2018, Board Independence, für nicht kontrollierte Unternehmen im Streubesitz. 188 Glass Lewis Proxy Paper Guidelines, Germany, 2018, p 4, Voting Recommendation on the Basis of Supervisory Board Independence. 189 Hermes Corporate Governance Principles, Germany, December 2017, Supervisory board, anders etwa die Prinzipien für die USA: Hermes, Corporate Governance Principles, United States of America, October 2017, Overarching Principle, Board independence.

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Codes meist die Hälfte bzw die Mehrheit.190 Ein Anteil von weniger als einem Fünftel bis einem Drittel191 wird nur in wenigen Ländern gefordert, darunter Deutschland.192 Hinsichtlich des Anteils unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder ist auch auf den jeweiligen Kontext des Unternehmens abzustellen.193 So sieht der UK Corporate Governance Code für kleinere Gesellschaften nur zwei unabhängige Mitglieder vor.194 In Frankreich müssen in abhängigen Konzerngesellschaften nur ein Drittel der Verwaltungsrats- oder Aufsichtsratsmitglieder unabhängig sein,195 für nicht im Streubesitz stehende Gesellschaften mit kontrolliendem Aktionär (Familiengesellschaften)196 werden keine Mindestwerte genannt. Die Proxy Voting Guidelines eines bedeutenden Stimmrechtsberaters sehen die Unabhängigkeit eines Drittels bzw der Hälfte der Mitglieder des Überwachungsorgans nur für Gesellschaften vor, die nicht in Mehrheitsbesitz stehen.197 Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält keine in Anfechtungsprozessen 46 überprüfbaren objektiven Vorgaben, auch nicht mit Blick auf die Anteilsstruktur.198 Hinsichtlich des Anteils unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder wird auf die Selbsteinschätzung des Aufsichtsrats abgestellt,199 und es wird ein Beurteilungsspielraum angenommen.200 Dem ist insbesondere mit Blick auf Ziffer 5.4.2 Satz 1 DCGK zuzustimmen, der explizit auf die Einschätzung des Aufsichtsrats verweist. Für mitbestimmte Unternehmen wird angenommen, dass die Entsprechenserklärung durch Sonderbeschluss der Anteilseignervertreter beschlossen werden soll,201 weiter, dass Arbeitnehmervertreter nicht mitzuzählen sind.202 Zutreffend ist auch hier ein Ermessen bzw Beurteilungsspielraum des Aufsichtsrats anzunehmen. 47

c) Internationale Besetzung und Vielfalt (Diversity). Weiter soll der Aufsichtsrat Ziele für die internationale Besetzung203 sowie die Vielfalt (Diversity) benennen. Dabei beschränkt sich die Vielfalt zutreffend nicht auf die Teilhabe von Frauen an Führungspositionen, insoweit sind ohnehin die §§ 96 Abs 2, 111 Abs 5 zu beachten. Vielfalt meint insoweit auch verschiedene Erfahrungen und Kenntnisse der Aufsichts-

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190 OECD Corporate Governance Factbook March 2015, p 74 (Table 4.6): Argentinien, Australien, Brasilien, Dänemark, Estland, Finnland, Frankreich, Großbritannien, Island, Irland, Israel, Niederlande, Norwegen, Österreich Signapur, Slowenien, Schweden, Schweiz, USA (aktuell Corporate Governance Factbook 2017, Table 4.3 p 96). Eine Mehrheit verlangend etwa die australischen ASX Corporate Governance Principles and Recommendations, 3rd ed 2014, Recommendation 2.4, die Bestimnung des UK Corporate Governance Code, die einen zur Hälfte unabhängig besetzten board fordert, wird (relative) am häufigsten nicht befolgt, Grant Thornton, Corporate Governance Review 2016, p 25. 191 So in China, Griechenland, Hong Kong, Indonesion, Mexiko, Saudi-Arabien, Signapur, Spanien und der Türkei. 192 Weiter genannt werden Belgien, Chile, Kanada, Korea, Luxemburg, Neuseeland, die Slovakische Republik und die Tschechei. 193 Markus Roth ZGR 2012, 343, 351. 194 UK Corporate Governance Code 2016, Code Provision B.1.2 Satz 2. 195 8.2 (2) Code de gouvernement d’entreprise de sociétés cotées, novembre 2016, 8.3 Satz 2. 196 Kritisch zum Unabhängigkeitserfordernis in Familiengesellschaften Hommelhoff ZIP 2013, 953. 197 ISS Europe Proxy Voting Guidelines 2018, Board Independence, für nicht kontrollierte Unternehmen im Streubesitz. 198 Florstedt ZIP 2013, 337, 343. 199 Hüffer/Koch13 7. 200 MünchKomm/Habersack4 80. 201 Fischer BB 2006, 337, 339. 202 Hüffer/Koch13 7. 203 Deren Wichtigkeit betonend Strenger NZG 2010, 1401, 1403. Für englischsprachige Aufsichtsratsmitglieder die Einführung von Dryander/Riehmer (eds), Being a Board Member in Germany, 2011.

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ratsmitglieder. Internationalität204 wird bereits bei internationaler Erfahrung angenommen.205 Eine Regelung der Frauenquote im Kodex findet sich in Finnland seit 2003206 und 48 in England seit 2012. Nach dem UK Corporate Governance Code sollen das Geschlecht bei der Suche und Bestellung von Kandidaten berücksichtigt207 und die Diversität im board im Bericht des Nominierungsausschusses erläutert werden, insbesondere mit Blick auf das Geschlecht.208 Gemeinsam mit Initiativen der Unternehmen und Berichten im Auftrag der Regierung hat diese Transparenz bereits 2015 dazu geführt, dass in den 100 größten Gesellschaften der Anteil weiblicher Direktoren sich auf ein Viertel erhöht hat.209 d) Kompetenzprofil. Mit der Kodexneufassung 2017 ist eine explizite Bezeichnung 49 als Kompetenzprofil eingeführt (Ziffer 5.4.1 Abs 2 Satz 1 DCGK).210 Bereits vor der Kodexneufassung 2017 sah Ziffer 5.4.1 Abs 2 Satz 1 DCGK vor, dass der Aufsichtsrat insgesamt so zu besetzen sei, dass die Mitglieder über die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen,211 zu dieser gesetzesbeschreibend formulierten Bestimmung oben II.3.c., Rdn 37. Mit dem Kompetenzprofil sind diese Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen konkret zu benennen. e) Zuständigkeit. Zuständig für die Festlegung der Ziele der Zusammensetzung 50 ist der Gesamtaufsichtsrat.212 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Zuständigkeit der Anteilseignervertrerter für Wahlvorschläge an die Hauptversammlung.213 Freilich wird man von den Arbeitnehmervertretern bei der Durchsetzung ihrer Vorstellungen eine die fehlende Kompentenz für Vorschläge angemessen berücksichtigende Zurückhaltung erwarten dürfen.214 Auch kann etwa der Nominierungsausschuss einen entsprechenden Vorschlag machen. Dieser Ausschuss ist ausschließlich aus Anteilseignervertretern zusammengesetzt und hat dem Aufsichtsrat Kandidaten für die Wahl der künftigen Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung vorzuschlagen (Ziffer 5.3.3 DCGK).

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204 Zum TecDAX rechtstatsächlich Max/Schiereneck AG-Report 2014, 180, 181. 205 Kocher BB 2010, 264, 265. 206 Zur ersten Erwähnung in einer Erläuterung Frost/Linnainmaa AG 2007, 601, 607. 207 UK Corporate Governance Code 2018, Principle J (...) Both appointments and succession plans should be based on merit and objective criteria and, within this context, should promote gender, social and ethnic backgrounds, cognitive and personal strengths. 208 UK Corporate Governance Code, Code Provision 2.4. 209 Davies Review, Women on Boards, Five Year Summary, October 2015, p 8. 210 Dazu von Werder/Bartz DB 2017, 769, 771 ff. So bereits länger Lutter DB 2009, 775, 778, auf dessen Liste verweisend Ehren/Gros Der Konzern 2011, 277, 283, zum Grünbuch der EU-Kommission Wollmert/Oser/Orth DB 2011, 1432, 1435 f. 211 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 4. 212 Hüffer/Koch13 2 mwN; Ringleb/Kremer/von Werder NZG 2012, 1081, 1085; Stephanblome ZIP 2013, 1411, 1413. 213 So Ihrig/Meder ZIP 2010, 1577 ff, so auch noch Hüffer10 2. 214 Für die Beurteilung der Unabhängigkeit von Anteilseignervertretern sind allein diese zuständig, dazu unten V.4.d., Rdn 171.

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III. Gesetzliche Hinderungsgründe nach Abs 2 1. Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten (Abs 2 Satz 1 Nr 1) a) Grundsatz: 10 Sitze 51

aa) Einzuberechnende Mandate. Das Gesetz bestimmt in Abs 2 Satz 1 Nr 1 die Höchstzahl der Aufsichtsratssitze („Lex Abs“) 215 mit zehn. Dies gilt auch nach Änderung des Aktiengesetzes durch das KonTraG,216 zu den Vorschlägen einer Reduzierung der Höchstzahl unten III.1.c., Rdn 69 f. Durch Festlegung einer Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten soll eine übermäßige Ämterhäufung verhindert werden, die eine sachgerechte Erfüllung der Verpflichtungen des Aufsichtsratsmitgliedes behindern kann.217 Zugrunde lag auch der Gedanke, eine gewisse Streuung der Aufsichtsratssitze zu erreichen.218 Maßgeblich ist unter Abs 2 Satz 1 ebenso wie in § 250 Abs 1 Nr 4, der insoweit analog angewandt werden kann, die Höchstzahl im Zeitpunkt des geplanten Amtsantritts.219 Ausnahmen von dieser Höchstzahl gelten für Konzernverhältnisse (Abs 2 Satz 2, unten III.1.b., Rdn 60 ff) und für den Fall der Wahrnehmung des Aufsichtsratsvorsitzes in einer oder mehreren Gesellschaften (Abs 2 Satz 3, unten III.1.c., Rdn 66 ff). Abs 2 Satz 1 Nr 1 besagt nichts über die individuell verkraftbare Anzahl von Mandaten. Dass jemand, der nicht die Zeit und Kraft hat, eine unter zehn liegende Zahl von Mandaten ordentlich auszuüben, nicht so viele Mandate annehmen darf, ist eine Verhaltenspflicht mit der Folge von Übernahmeverschulden und Haftung (§§ 116, 93), aber keine Voraussetzung nach Abs 2 Satz 1 Nr 1, auch keine dort indizierte.220 Einzurechnen sind nach dem Wortlaut von Abs 2 Satz 1 Nr 1 alle Aufsichtsratssitze in 52 Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben. Nicht mitzuzählen sind demnach von vornherein Aufsichtsratssitze in Genossenschaften, in Stiftungen und in Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit,221 da diese schon keine Handelsgesellschaften sind;222 dies gilt selbst dann, wenn dort gesetzlich ein Aufsichtsrat zu bilden ist. Da das Gesetz bewusst davon abgesehen hat, solche Aufsichtsratsmandate zu berücksichtigen,223 ist Abs 2 Satz 1 Nr 1 auch nicht entsprechend anwendbar.224 Dasselbe gilt auch für Verwaltungsräte und ähnliche Gremien in öffentlich-rechtlichen Körperschaften bzw Unternehmen. Mitzuzählen sind nur Aufsichtsratsposten in Handelsgesellschaften, die kraft Ge53 setzes einen Aufsichtsrat bilden müssen. Das sind alle Aktiengesellschaften, Komman-

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215 Hoffmann-Becking in: FS Havermann 1995, S 229, 232, freilich schon zur Reformdiskussion zu Beginn des 20. Jahrhunderts Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 222 ff. 216 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786, 787. 217 Schütze AG 1967, 342, 343. 218 Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 136 und entsprechend unten III.3.a., Rdn 85. Vgl auch v Caemmerer in: FS Geßler 1971, S 81, 84. Kritisch KK/Mertens/Cahn3 25. 219 Hüffer/Koch13 9. 220 AA MünchKomm/Semler2 22. 221 Drygala in Schmidt/Lutter3 5; Spindler in Spindler/Stilz3 115; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 135, zu Gen und VVaG auch MünchKomm/Habersack4 18. Für Relevanz letzterer freilich Prölss/Dreher/Weigel VAG13 § 189, 12. 222 Hopt in Baumbach/Hopt HGB38 § 6, 1 mit weiteren Fällen von Nicht-Handelsgesellschaften; vgl aber auch §§ 17 Abs 2 GenG, 172 VAG. 223 Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 135. 224 KK/Mertens/Cahn3 26.

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ditgesellschaften auf Aktien, die deutsche (dualistische) Europäische Gesellschaft 225 und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die nach dem DrittelbG oder nach dem MitbestG, Montan-MitbestG bzw MitbestErgG einen Aufsichtsrat zu bilden haben, sowie die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft in der Rechtsform der GmbH (§ 18 Abs 2 Satz 1 KAGB). Mitzuzählen sind nach dem Sinn und Zweck der Norm auch Mitgliedschaften in Verwaltungsräten als nicht geschäftsführende Direktoren, so bei einer deutschen SE mit Verwaltungsorgan226 oder in Verwaltungsräten von Sparkassen. Nicht einzurechnen sind dagegen Sitze in freiwillig gebildeten Aufsichtsräten227 bei 54 Gesellschaften mit beschränkter Haftung (§ 52 GmbHG) 228 und anderen Handelsgesellschaften wie OHG, KG und EWIV.229 Dies gilt erst recht bei der Partnerschaftsgesellschaft, die auch schon keine Handelsgesellschaft ist.230 Keine Handelsgesellschaft ist neben der Genossenschaft und dem VVaG weiter die europäische Genossenschaft.231 Unberücksichtigt bleiben auch Sitze in Beiräten232 oder sonstigen, neben dem Aufsichtsrat bestehenden entsprechenden Beratungsgremien (zu Beiräten § 95 II.3., Rdn 51 ff). Auf welchem Grund die Aufsichtsratstätigkeit beruht, ist unbeachtlich. Unter die 55 Höchstzahl von 10 Mandaten fallen neben (von der Hauptversammlung oder in anderer Form) gewählten Aufsichtsratsmitgliedern auch entsandte Aufsichtsratsmitglieder sowie Aufsichtsratssitze, die auf einer gerichtlichen Ersatzbestellung nach § 104 beruhen.233 bb) Auslandsbezug. Sitze im Aufsichtsrat oder in sonstigen Verwaltungsgremien 56 einer ausländischen Gesellschaft sollen nicht mitzuzählen sein, so schon die ganz herrschende Lehre zum AktG 1937.234 Mangels expliziter gesetzlicher Regelung, die auch die Kriterien anrechenbarer ausländischer Aufsichtsratssitze näher umschreiben müsste, geht trotz zunächst noch vereinzelter Kritik die vormals herrschende Lehre davon aus, dass auf die gesetzliche Höchstzahl nur Aufsichtsratssitze in inländischen Gesellschaften angerechnet werden.235 Bezöge man ausländische Aufsichtsratssitze mit ein, so habe

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225 MünchKomm/Habersack4 18. § 100 Abs 2 findet auf die deutsche SE Anwendung – jedenfalls dann, wenn sie das zweistufige System gewählt hat, – da Art 9 (1) c) ii der VO vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft, ABlEG 10.10. 2001 L 294, 1 auf das deutsche AktG verweist, also auch auf § 3 Abs 1 (Handelsgesellschaft) und 100 AktG. Das gilt aber auch dann, wenn sie das einstufige System gewählt hat. Denn der Verwaltungsrat steht nach dem Statut dem Aufsichtsrat als Wahlmöglichkeit und auch funktional gleich, soweit nicht das Statut besondere Regeln selbst vorsieht oder erlaubt (Art 38 ff). § 27 Abs 1 SEAG = § 22 Abs 1 des Diskussionsentwurfs des Gesetzes zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG), AG 2003, 204 mit Einführung Neye/Teichmann AG 2003, 169, trägt dem Rechnung und ist § 100 Abs 2 nachgebildet. 226 KK/Mertens/Cahn3 27; MünchKomm/Habersack4 19; Heidel/Breuer/Fraune4 4a. 227 Drygala in Schmidt/Lutter3 5; Spindler in Spindler/Stilz3 14. 228 MünchKomm/Habersack4 18; Hüffer/Koch13 9; Robertz MittRhNotK 1991, 239, 244. 229 Heidel/Breuer/Fraune4 4; Timm in: Gesellschaftsrecht 1995, S 241, 246. 230 § 1 Abs 1 Satz 2 PartGG; Hopt in Baumbach/Hopt HGB38 § 6, 1. 231 MünchKomm/Habersack4 18 f. 232 Timm in: Gesellschaftsrecht 1995, S 241, 246. 233 Ebenso KK/Mertens/Cahn3 28; MünchKomm/Habersack4 20. Zur Rechtsfolge, wenn die Entscheidung mit Rechtsmitteln nicht mehr angegriffen werden kann, unten X.2., Rdn 247. 234 Schlegelberger/Quassowski3 § 86 AktG 1937, 17; Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 86 AktG 1937, 8. 235 So aktuell noch Hüffer/Koch13 10; KK/Mertens/Cahn3 29; Simons in Hölters3 30; Mutter in Semler/von Schenck 26; Heidel/Breuer/Fraune4 4a; Butzke Hauptversammlung5 Rdn J 34; Jaspers AG 2011, 154, 156; Mader ZGR 2014, 430, 435 ff; nach Erlass des AktG 1965 auch MünchKomm/Semler2 25; Godin/Wilhelmi4 3; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 823; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 113 f; Geßler/Käpplinger 4 (März 2014); Luchterhandt Deutsches Konzernrecht, 1971, S 227 ff; Grasmann System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rdn 1042; ausführlich dazu v Caemmerer in: FS Geßler 1971, S 81, 83 ff; ohne Begründung Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 53; aA MünchKomm/Habersack4 19; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 4;

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dies erhebliche rechtliche und tatsächliche Streitfragen und Qualifikationsprobleme zur Folge.236 Diese Qualifikationsprobleme führten bei Einbeziehung ausländischer Mandate wegen der Nichtigkeit der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern unter Verstoß gegen Abs 2 Satz 1 Nr 1 zu erheblicher Rechtsunsicherheit. Die von Schütze 237 vorgebrachten Gesichtspunkte etwa der Gleichbehandlung von Gesellschaften in der EG und der Anerkennung von ausländischen Gesellschaften, die er aus einer kollisionsrechtlichen Betrachtung und einer Berücksichtigung der Rechtsentwicklung in der EG folgert, sind von der hL deshalb für unbeachtlich erachtet worden,238 ebenso der „Substitionsgedanke“.239 Das wirft jedoch, wie näher auszuführen, jedenfalls für Gesellschaften aus der EU europarechtliche Fragen auf und ist auch im Übrigen problematisch. Keine Einordnungsschwierigkeiten bestehen zunächst schon bisher bei ausländi57 schen Gesellschaften, die wie die deutsche Aktiengesellschaft zwingend einen Aufsichtsrat zu bilden haben. Dies gilt insbesondere für Österreich, dessen Aktienrecht noch weitgehend das des (deutschen) AktG 1937 ist. Insoweit kann Abs 2 Satz 1 Nr 1 unmittelbar angewandt werden. Auch hinsichtlich der Gesellschaften mit board- oder Verwaltungsratssystem ist mit der Europäischen (Aktien)Gesellschaft eine neue Lage eingetreten. § 27 Abs 1 SEAG 240 regelt die Höchstzahl von Verwaltungsratsmandaten bei der Europäischen Gesellschaft entsprechend der Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG) 241 müssen Verwaltungsratsmandate in einer deutschen Europäischen Gesellschaft (SE) in die Höchstzahl mit eingerechnet werden gleichgültig, ob sie das zweistufige oder dem einstufige System gewählt haben.242 Für in anderen Mitgliedstaaten gegründete Europäische Gesellschaften kann aber nichts anderes gelten, denn sie sind ebenso SE wie die deutschen und können nicht unterschiedlich behandelt werden.243 Mitzuzählen sind die Mandate als nicht geschäftsführende Direktoren.244 Dasselbe wird man weitergehend für alle Gesellschaften aus anderen EU-Mitglieds58 staaten annehmen müssen.245 Nach den Entscheidungen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit im Gesellschaftsrecht in Sachen Centros, Überseering und vor allem Inspire Art246 kann jedenfalls bei Gesellschaften aus anderen EU-Mitgliedstaaten nicht mehr wie bislang von der Sitztheorie als Grundlage des deutschen internationalen Gesellschaftsrechts ausgegangen werden. Diese Gesellschaften sind in Deutschland so anzuerkennen, wie sie in dem anderen EU-Mitgliedstaat gegründet sind, auch wenn sie ihren Verwaltungssitz in Deutschland haben, und dürfen nicht weiteren deutschen gesellschaftsrechtlichen Anforderungen unterworfen werden. Das bedeutet zwar unmittelbar nur,

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Schütze AG 1967, 342, 343 sowie Staudinger/Großfeld13 IntGesR Rdn 588, wenn die Stellung mit der eines deutschen Aufsichtsrats vergleichbar ist. 236 Von Caemmerer in: FS Geßler 1971, S 81, 83. 237 Schütze AG 1967, 342, 343. 238 ZB KK/Mertens/Cahn3 29, in der Vorauflage unter Verweis auf v. Caemmerer in: FS Geßler 1971, S 81, 83, die von Schütze vorgebrachten Gründe seien zu unspezifisch und allenfalls de lege ferenda wichtig. 239 So Hüffer/Koch13 10. 240 Zuvor § 22 SEEG-RegE, Diskussionsentwurf abgedruckt in AG 2003, 204 mit Einführung Neye/Teichmann AG 2003, 169. 241 Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG) vom 22.12.2004, BGBl I 3675, in Kraft getreten am 29.12.2004 (Art 9). 242 Oben III.1.a.aa., Rdn 53 Fn 226. 243 MünchKomm/Habersack4 19; aA, nur deutsche SE Hölters/Simons3 29. 244 MünchKomm/Habersack4 19; Spindler in Spindler/Stilz3 16; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 4; Weller board 2011, 148, 151; so auch für die deutsche SE KK/Mertens/Cahn3 27; Heidel/Breuer/Fraune4 4a. 245 MünchKomm/Habersack4 19. 246 EuGH, 30.9. 2003, Rs C 167/01, ZIP 2003, 1885.

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dass die Anforderungen des § 100 nicht auch an diese Gesellschaften gestellt werden dürfen, aber legt nahe, auch bei einer deutschen Aktiengesellschaft nach § 100 Abs 2 Verwaltungsratsmandate bei solchen Gesellschaften nicht anders zu behandeln als bei deutschen. Als Stichtag für die Einbeziehung auch der ausländischen Mandate kommt das Inkrafttreten der Verordnung über die Europäische Gesellschaft in Betracht. Besser sollte einheitlich auf die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern nach Inkrafttreten des SE-Ausführungsgesetzes abgestellt werden, so dass Altmandate in jedem Fall zu Ende geführt werden konnten. Auch unabhängig von europarechtlichen Argumenten ist die vormals herrschende 59 Lehre zu Abs 2 Satz 1 Nr 1 überholt. Sinn und Zweck von Abs 2 Satz 1 Nr 1 247 lässt eine Differenzierung zwischen in- und ausländischen Gesellschaften nicht zu.248 Die sachgerechte Erfüllung der Verpflichtungen des Aufsichtsratsmitglieds wird nicht nur durch zu viele inländische Mandate, sondern auch und möglicherweise erst recht durch entsprechende ausländische Mandate gefährdet.249 Die von der herrschenden Lehre ins Feld geführten Qualifikationsprobleme bestehen zwar, sind aber, wie erwähnt, auch bei ausländischen Europäischen Gesellschaften und allgemeiner bei Gesellschaften aus der EU zu lösen und sind auch tatsächlich nicht unüberwindbar. Im Übrigen verlangt § 125 Abs 1 Satz 5 2. Halbsatz schon heute, dass in den Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder Angaben zu vergleichbaren in- und ausländischen Mandaten in Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen beigefügt werden sollen. Die Qualifikation ist also auch dort unausweichlich, auch wenn es sich dort um eine bloße Sollvorschrift handelt. Die Literatur hat die vergleichbaren ausländischen Mandaten inzwischen hinreichend bestimmt.250 Allerdings sind die Begriffe in § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 1 und in § 125 Abs 1 Satz 5 2. Halbsatz nicht dieselben und die Publizitätsfunktion des letzteren spricht für einen weiten Begriff, während die Nichtigkeitsfolge im ersteren eine engere Auslegung nahe legt. Zutreffend sind nach Abs 2 Satz 1 Nr 1 nur Mandate in ausländischen Handelsgesellschaften mitzuzählen, die nach den für sie geltenden gesetzlichen Bestimmungen ein Kontrollorgan zu bilden haben.251 b) Konzernprivileg (Abs 2 Satz 2). Nach Abs 2 Satz 2 werden bis zu fünf Aufsichts- 60 ratssitze auf die Höchstzahl von zehn Sitzen nicht angerechnet, wenn das Aufsichtsratsmitglied gesetzlicher Vertreter des herrschenden Unternehmens eines Konzerns ist und es um Sitze in zum Konzern gehörenden Handelsgesellschaften mit obligatorischem Aufsichtsrat geht. In abgeänderter Form übernommen wurde damit die Ausnahmeregelung des § 18 Nr 3 der ersten Durchführungsverordnung zum AktG 1937, wobei die absolute Höchstzahl im AktG 1965 auf fünfzehn Sitze beschränkt wurde. Die Regelung will dem Umstand Rechnung tragen, dass die Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten im Konzern zur typischen Vorstandstätigkeit gehört und dass der im Holdingvorstand für be-

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247 Oben III.1.a.aa., Rdn 53. 248 MünchKomm/Habersack4 19; Spindler in Spindler/Stilz3 15; Drygala in Schmidt/Lutter3 6; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 4; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.60 (2018); Weller ZGR 2010, 679, 706 f; Mickel/Fleischmann NZG 2010, 54, 55 f. Schon MünchKomm/Semler2 25: Der Sinn dieser Ausnahme bleibt dunkel. 249 Das Argument aus der Corporate Governance-Diskussion, deutsche Aufsichtsräte müssten mehr international besetzt werden, steht dem nicht entgegen. Die Anrechnung von Auslandsmandaten erschwert eine diesbezügliche Entwicklung nicht, sondern verbessert die Corporate Governance. 250 Mülbert/Bux WM 2000, 1665, dazu auch MünchKomm/Kubis4 § 125, 15, die Ausgestaltung als Soll-Vorschrift aufgrund praktischer Probleme betonend Großkomm/Butzke5 § 125, 24. 251 Demgegenüber einen Wertungswiderspruch zu Genossenschaften und freiwillig gebildeten Gremien annehmend KK/Mertens/Cahn3 29.

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stimmte Konzerngesellschaften und ihre Geschäftsbereiche Zuständige sinnvollerweise zugleich dem Aufsichtsrat dieser Konzernunternehmen vorsitzt.252 Andernfalls bestünde ein Anreiz dazu, die Aufsichtsräte der abhängigen Unternehmen statt mit Führungskräften des herrschenden Unternehmens mit der „zweiten Garnitur“ zu besetzen.253 Die recht hohe Gesamtzahl von 15 Mandaten war in der Folge Gegenstand der Kritik. 61 Entgegen dem SPD-Entwurf und dem Bundesratsentwurf 254 wurde die Konzernklausel durch das KonTraG 255 indes nicht abgeschafft. Aufsichtsräte haben im Konzern eine andere Funktion als in unabhängigen Unternehmen. Trotz einer teilweisen Änderung der Konzernwirklichkeit 256 ist am Konzernprivileg festzuhalten; nicht alle Konzerne überlassen den Tochtergesellschaften weite Gestaltungsspielräume. Auch die Zahl von fünf nicht anzurechnenden Mandaten blieb trotz Kritik 257 in der dem KonTraG vorausgehenden Reformdebatte richtigerweise unverändert. Für eine Beibehaltung der Konzernklausel votierte denn auch ganz überwiegend das Schrifttum.258 Hierfür spricht auch, dass den Vorständen der Konzernobergesellschaft ohnehin die Überwachung der Tochtergesellschaften obliegt.259 Allgemein erscheinen schematische Regelungen wenig hilfreich.260 Gesetzlicher Vertreter im Sinne des Abs 2 Satz 2 ist, wie dort in Abweichung der von 62 der üblichen konzernrechtlichen Terminologie261 ausdrücklich festgestellt, der Inhaber, falls herrschendes Unternehmen des Konzerns ein Einzelkaufmann ist;262 im Übrigen sind es die Mitglieder des Vertretungsorgans. Dies sind je nach der Rechtsform des herrschenden Unternehmens eines Konzerns nur die Vorstandsmitglieder (bei der AG), die geschäftsführenden Direktoren (bei der Europäischen Gesellschaft mit einem Verwaltungsrat), die Geschäftsführer einer GmbH und einer EWIV, die persönlich haftenden Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft (OHG, KG) sowie einer KGaA, bei der GmbH & Co KG die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft sind insoweit den persönlich haftenden Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaften gleichzustellen.263 Gesetzlicher Vertreter iSv § 100 ist nur der regelmäßige gesetzliche Vertreter. Von der Vertretung ausgeschlossene Personengesellschafter gehören nicht dazu,264 auf den Ausschluss von der Geschäftsführung kommt es hingegen nicht an.265 Nicht gesetzlicher Vertreter in diesem Sinne sind auch Aufsichts-

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252 Begründung RegE KonTraG BTDrucks 13/9712, S 16 linke Spalte. 253 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 15. 254 SPD-Entwurf: BTDrucks 13/367, Art 2 Nr 2b, abgedruckt in ZIP 1995, 332, 333; Bundesratsentwurf: „Entwurf eines Gesetzes zur Steigerung der Effizienz in Aufsichtsräten und zur Begrenzung der Machtkonzentration bei Kreditinstituten infolge von Unternehmensbeteiligungen“, BTDrucks 13/9716: Neuer § 100 Abs 2 Satz 2, anders noch der Entwurf des Landes Rheinland-Pfalz, BRDrucks 561/97. 255 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786. 256 Hierzu Bernhardt ZfB 67 (1997) 803, 806 f. 257 Wenger AG-Sonderheft 1997, 57, 58: zu hoch; kritisch auch Peemöller/Keller DStR 1997, 1986, 1988. 258 Hopt in: Freundesgabe Kübler 1997, S 435, 438 f und in: AG-Sonderheft 1997, 42, 43; Kübler AGSonderheft 1997, 48; Raiser NJW 1996, 2257, 2260; Timm in: Gesellschaftsrecht 1995, S 241, 247. 259 Näher zur Überwachung von Tochtergesellschaften § 111 II.10.a., Rdn 348 ff. 260 Hierzu auch unten III.1.c., Rdn 68. 261 Zum weiten Unternehmensbegriff der §§ 15 ff freilich Großkomm/Windbichler5 § 15, 16. 262 MünchKomm/Habersack4 22: Einzelkaufmann steht gleich. 263 MünchKomm/Habersack4 22. 264 MünchKomm/Habersack4 22; Spindler in Spindler/Stilz3 19. 265 Zum letzteren aA MünchKomm/Semler2 28, der darauf abstellen will, ob ein Konzernmandat im Rahmen der Konzernführungsaufgabe wahrgenommen wird oder nicht. Das kann im Einzelfall schwierig festzustellen sein und ist mit der unter § 100 erforderlichen Rechtssicherheit (Rechtsfolge Nichtigkeit) unvereinbar.

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ratsmitglieder.266 Der Aufsichtsrat vertritt die Gesellschaft nur ausnahmsweise und zwar in erster Linie gegenüber Vorstandsmitgliedern. An einer gesetzlichen Vertretung überhaupt fehlt es bei den lediglich bevollmächtigten leitenden Angestellten (auch bei Generalvollmacht), Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten des herrschenden Unternehmens. Das Aufsichtsratsmitglied muss die Stellung eines gesetzlichen Vertreters im herr- 63 schenden Unternehmen innehaben. Herrschendes Unternehmen in diesem Sinn ist das Unternehmen, bei dem die Konzernleitung liegt, dh das Unternehmen, das das AktG sonst als Obergesellschaft (§ 329), Konzernleitung (§ 330) oder Hauptgesellschaft (§ 319) bezeichnet (hat).267 Es muss ein Unterordnungskonzern im Sinne des § 18 Abs 1 vorliegen,268 Abhängigkeit (§ 17) genügt nicht.269 Die Art des Konzerns, ob faktisch oder qualifiziert, Eingliederungs- oder Vertragskonzern, spielt keine Rolle. Auch Gesellschaften mit Sitz im Ausland fallen unter das Konzernprivileg.270 Bei einem mehrstufigen Konzern 271 muss der Betreffende gesetzlicher Vertreter des 64 an der Spitze des Konzerns stehenden Unternehmens sein. Der gesetzliche Vertreter einer abhängigen Gesellschaft, die ihrerseits weitere Konzerngesellschaften beherrscht (Teilkonzernspitze), kann die Ausnahmeregelung des Abs 2 Satz 2 dagegen nach zutreffender, stark umstrittener Ansicht nicht in Anspruch nehmen.272 Dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen.273 Das Gesetz spricht von gesetzlichen Vertretern des herrschenden Unternehmens; es kann deshalb nur ein herrschendes Unternehmen in einem Konzern geben. Der teilweise 274 geforderte Begriff der „Obergesellschaft“ des zwischenzeitlich aufgehobenen § 329 Abs 1 war auf Aktiengesellschaften und KGaA beschränkt und konnte deshalb nicht ohne Ausschluss der GmbH verwandt werden. Auch eine für eine Analogie 275 notwendige Lücke in der Ausnahmeregelung des Abs 2 Satz 2 ist nicht erkennbar. Die vom gesetzlichen Vertreter einer „Teilkonzernspitze“ im Konzern (und außerhalb) jedenfalls wahrnehmbaren 10 Aufsichtsratsmandate sind ausreichend, und ein „Konzern im Konzern“ ist gesellschaftsrechtlich nach richtiger Auffassung abzulehnen.276 Zweifelhaft erscheint auch, ob der Rechtsgedanke übertragen werden kann; es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber eine mehrstufige Konzernierung privilegieren wollte. Auf die geringere Belastung von Personen mit eingeschränkten

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266 Spindler in Spindler/Stilz3 19. 267 Geßler/Geßler 18, §§ 329, 330 durch BiRiLiG vom 19.12.1985, BGBl I 2335 aufgehoben. 268 Großkomm/Meyer-Landrut3 4; MünchKomm/Habersack4 22. 269 Spindler in Spindler/Stilz3 18. 270 Spindler in Spindler/Stilz3 21. 271 Zum Begriff vgl Hüffer/Koch13 § 18, 13; MünchKomm/Bayer § 18, 39; KK/Koppensteiner2 § 18, 24; zur Ablehnung des Konzerns im Konzern im Gesellschaftsrecht vgl Großkomm/Windbichler5 § 18, 83. 272 Wie hier MünchKomm/Habersack4 22; Geßler/Geßler 19; ders BB 1977, 1313, 1316; Drygala in Schmidt/Lutter3 7 Godin/Wilhelmi4 3; Hüffer/Koch13 11 (nicht auf Teilkonzernspitze); Heidel/Breuer/ Fraune4 7; v. Hoyningen-Huene ZGR 1978, 515, 532 f; Großkomm/Meyer-Landrut3 4; aA KK/Mertens/Cahn3 30 aE; Spindler in Spindler/Stilz3 20; Hölters/Simons3 32; MünchKomm/Semler2 29; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 30, 16; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I. 9.61 (2016); Butzke5 Rdn J 34 Fußn 59 (analog); E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.7 (analoge Anwendung); Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 5; Kropff BB 1965, 1281, 1284. 273 Geßler/Geßler 19; v. Hoyningen-Huene ZGR 1978, 515, 532 f mit weiterer Begr sowie KK/Mertens/Cahn3 30 und MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 16, die für eine analoge Anwendung eintreten; aA Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 243, mit Verweis auf den inzwischen (2. BiRiLiG) aufgehobenen § 329 AktG, Butzke5 Rdn J 34 spricht von einer analogen Anwendung. 274 Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 243. 275 So KK/Mertens/Cahn3 30; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 16; E. Vetter in Marsch-Barner/ Schäfer4 Rdn 25.7. 276 Hierzu Großkomm/Windbichler4 § 18, 83, so auch MünchKomm/Habersack4 22.

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Führungsaufgaben, die auch in anderen, nicht privilegierten Fällen vorliegen kann, kommt es unter Abs 2 Satz 2 nicht an.277 Das Konzernprivileg soll zum Ausdruck bringen, dass sich die Konzernleitung im 65 Wesentlichen über den Aufsichtsrat vollzieht.278 Dies ist praktisch nicht immer so, möglich und üblich sind auch Vorstandsdoppelmandate, die eine direktere Steuerung ermöglichen, da der Aufsichtsrat ja von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist. Eine unabhängige Besetzung der Aufsichtsratssitze in Tochterunternehmen erscheint insbesondere bei hundertprozentigen Beteiligungen nicht notwendig.279 Bei börsennotierten Töchtern ist der Umstand der Konzernierung bei der Bemessung des Anteils unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder zu berücksichtigen.280 Die Höchstzahl von 15 Aufsichtsratsmandaten im Konzern gilt unabhängig von der Börsennotierung der Töchter, der Kodex stellt für Vorstände börsennotierter Gesellschaften auf höchstens drei konzernexterne Mandate in börsennotierten Gesellschaften ab.281 c) Doppelzählung von Aufsichtsratsvorsitzmandaten (Abs 2 Satz 3) und weitergehende Reformvorschläge. Seit der Änderung des § 100 durch das KonTraG 282 sind Mandate, die als Aufsichtsratsvorsitzender wahrgenommen werden, doppelt zu zählen. Abs 2 Satz 3 verweist nur auf Abs 2 Satz 1. Dies hat zum einen zur Folge, dass nur Mandate in Handelsgesellschaften zählen, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, also etwa nicht Mandate in Genossenschaften und VVaG.283 Weiter verbleibt es hinsichtlich der in einem Konzernunternehmen wahrgenommenen Aufsichtsratsämter bei der Regelung von Abs 2 Satz 2. Auch die als Aufsichtsratsvorsitzender wahrgenommenen Ämter in Konzernunternehmen bleiben insofern anrechnungsfrei, insoweit folgt die herrschende Lehre284 der Gesetzesbegründung.285 Regelungszweck von Abs 2 Satz 2 ist es, dem Zeitaufwand des Aufsichtsratsvorsitzenden, der vielfach das Doppelte eines einfachen Aufsichtsratsmitglieds sogar übersteigt, Rechnung zu tragen, das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden aufzuwerten, einen Beitrag zur Professionalisierung des Amtes zu leisten und einen Anstoß an die Praxis zu einer entsprechenden herausgehobenen Vergütung zu leisten.286 Abs 2 Satz 2 spricht von Wahl, gemeint ist aber die Wahl, die zur Amtsannahme führt; wird die Wahl nicht angenommen, wird auch nicht doppelt gezählt.287 Nicht doppelt gezählt werden auch, anders als noch im Referentenentwurf 288 vorge67 sehen, die als Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden wahrgenommenen Aufsichts-

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277 AA MünchKomm/Semler2 29. 278 MünchKomm/Habersack4 21. 279 Weitergehend wohl MünchKomm/Habersack4 21. 280 Dazu oben II.4.b., Rdn 42 ff. 281 Ziffer 5.4.5, dazu unten III.1.e., Rdn 74 ff. 282 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786. 283 KK/Mertens/Cahn3 31; MünchKomm/Habersack4 22. 284 Wie hier MünchKomm/Habersack4 25; Drygala in Schmidt/Lutter3 8; Spindler in Spindler/Stilz3 22; Hüffer/Koch13 12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 17; Butzke5 Rdn J 34. 285 Begründung RegE KonTraG BTDrucks 13/9712, S 16 linke Spalte: keine Einbeziehung der Konzernmandate in die Berechnung der zulässigen Zahl konzernfremder Mandate und keine Doppelanrechnung innerhalb der Konzernmandate. Anrechungsfrei bleiben bis zu fünf Vorsitzendenmandate, dabei kommt es auf die zeitliche Reihenfolge der Mandate nicht an, anders wohl KK/Mertens/Cahn3 32. 286 Begründung RegE KonTraG BTDrucks 13/9712, S 16 linke Spalte. 287 KK/Mertens/Cahn3 31; Hüffer/Koch13 12. 288 RefE, abgedruckt ZIP 1996, 2129 ff, 2193 ff.

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ratsmandate, und zwar auch dann nicht, wenn der Vertretungsfall eintritt.289 Auf die Doppelzählung der stellvertretenden Vorsitzmandate wurde auf Kritik des Schrifttums 290 hin verzichtet, weil der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende nur Abwesenheitsvertreter ist.291 Demgegenüber wurde in Österreich die Zahl der als Vorsitzender oder Stellvertreter wahrgenommenen Mandate auf fünf begrenzt.292 Weitergehende Forderungen wurden vom Gesetzgeber 293 mit den wohl überwiegen- 68 den Stimmen des Schrifttums 294 abgelehnt. Das Absehen von einer weiteren Reduzierung der im Höchstfall wahrnehmbaren Aufsichtsratsmandate, etwa auf fünf Mandate, mittels einer zwingenden Regelung ist richtig. Zwar besteht tatsächlich bisweilen noch eine Häufung von Aufsichtsratsmandaten in der Hand weniger Personen.295 Aus der Zahl der übernommenen Aufsichtsratsämter allein lässt sich aber kein Rückschluss ziehen, ob die Aufgaben als Vorstands-296 oder als Aufsichtsratsmitglied ordnungsgemäß erfüllt werden (können) oder den Mandatsträger überfordern. Die Anforderungen an das konkrete Mandat 297 und die Leistungsfähigkeit des Einzelnen sind hierfür zu unterschiedlich.298 Eine stärkere Beschränkung der Zahl der durch eine Person wahrnehmbaren Auf- 69 sichtsratsmandate hatten der SPD-Entwurf,299 der Bundesrats-Entwurf,300 das Gutachten

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289 MünchKomm/Habersack4 26; KK/Mertens/Cahn3 31; Drygala in Schmidt/Lutter3 8; Spindler in Spindler/Stilz3 22. 290 Götz AG-Sonderheft 1997, 38, 40 f; ders AG 1995, 337, 345; Hopt in: Freundesgabe Kübler 1997, S 435, 438 und in: AG-Sonderheft 1997, 42, 43; Kübler AG-Sonderheft 1997, 48 f; Stellungnahme des DAV zum KonTraG ZIP 1997, 163, 164. 291 Seibert AG-Sonderheft 1997, 65, 66. 292 Art 6 Abs 3 des IRÄG vom 12.9.1997, BGBl I Nr 114/1997, hierzu RdW 1997, 577. 293 Vgl hierzu die Begründung RegE zum KonTraG, BTDrucks 13/9712, S 17. 294 Hopt in: Freundesgabe Kübler 1997, S 434, 438 und in: AG-Sonderheft 1997, 42, 43; Beschluß Nr 14 des 61 DJT, DB 1996, 2021; Stellungnahme des DAV zum KonTraG ZIP 1997, 163, 164; Kropff in Semler ua (Hrsg), Reformbedarf im Aktienrecht, 1994, S 3, 21 f; Kübler AG-Sonderheft 1997, 48 f; Seibert WM 1997, 1, 3; kritisch auch Dörner/Oser DB 1995, 1085, 1086 f; Mertens AG-Sonderheft 1997, 70, 71; Timm in: Gesellschaftsrecht 1995, S 241, 246 f; auch aus betriebswirtschaftlicher Sicht argumentierend Pfannschmidt Personelle Verflechtungen über Aufsichtsräte, 1993, S 277 ff; ders ZfB 1995, 177, 199; Bea/Scheurer DB 1994, 2145, 2152. AA für eine weitergehende Einschränkung mit Unterschieden in der konkreten Ausgestaltung: Adams AG-Sonderheft 1997, 9; Baums AG-Sonderheft 1997, 26; ders ZIP 1995, 11, 17; Bernhardt ZfB 67 (1997) 803, 805 ff; Gesetzentwurf des Landes Rheinland-Pfalz BRDrucks 561/97; Hansen AG-R 1996, 136; Lutter ZHR 159 (1995) 287, 302 f; ders NJW 1995, 1133 f; Mülbert Gutachten E zum 61. Deutschen Juristentag, E 116 ff, 119; Raiser NJW 1996, 2257, 2260; Servatius AG 1995, 223; SPD-Entwurf BTDrucks 13/367; Sondergutachten der Monopolkommission: „Ordnungspolitische Leitlinien für ein funktionsfähiges Finanzsystem“, Februar 1998, Nummer 195; Wenger AG-Sonderheft 1997, 57, 58. Siehe ferner Rdn 70 f und das dort angeführte Schrifttum. 295 21. Hauptgutachten der Monopolkommission 2016, S 180 („100 Größte“, Zahlen für 2014): keine Person mit mehr als vier parallelen Aufsichtsratsmandaten, fünf Personen mit vier, 18 Personen mit drei und 58 Personen mit zwei Mandaten in Kontrollgremien. Zurückgegangen sind insbesondere die externen Kontrollmandate der Mitglieder der Geschäftsführung (zwei Personen mit drei, vier Personen mit zwei und 36 Personen mit einem Mandat). Ältere Nachweise etwa bei Hansen AG-Report 1997, 123, 124 sowie im 15. Hauptgutachten der Monopolkommission 2003/2003, BTDrucks 15/3610, S 286. Zu Verflechtungen vor dem AktG 1937 Krenn Alle Macht den Banken? Zur Struktur personaler Netzwerke deutscher Unternehmen am Beginn des 20. Jahrhunderts. 296 BayObLG DB 1996, 130, 131. 297 Deckert NZG 1998, 710, 713. 298 So auch Hüffer/Koch13 9 (Vielgestaltigkeit der Verhältnisse). 299 SPD-Entwurf BTDrucks 13/367; zustimmend Adams AG-Sonderheft 1997, 9; Baums AG-Sonderheft 1997, 26; Raiser NJW 1996, 2257, 2260; in der Sache für eine Verringerung ohne Nennung konkreter Zahlen Bernhardt ZfB 67 (1997) 803, 805 ff; ders ZHR 159 (1995) 310, 315; Servatius AG 1995, 223. 300 „Entwurf eines Gesetzes zur Steigerung der Effizienz in Aufsichtsräten und zur Begrenzung der Machtkonzentration bei Kreditinstituten infolge von Unternehmensbeteiligungen“, BTDrucks 13/9716:

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der Monopolkommission301 sowie das Gutachten E zum 61. Deutschen Juristentag302 mit fünf Mandaten bei Doppelzählung des Vorsitzendenmandates vorgesehen. Ebenfalls für eine stärkere Beschränkung hatten Wiedemann ,303 fünf Mandate ohne Doppelzählung des Vorsitzendenmandats, und die Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, unternehmensbezogene Begrenzung auf fünf Mandate,304 plädiert. Mit Hinweis auf den Zeitaufwand, den Vorstands- und Aufsichtsratstätigkeit erfordern, wurde vereinzelt die Begrenzung auf drei Aufsichtsratsmandate bei nicht abhängigen, börsennotierten Aktiengesellschaften gefordert.305 Für eine Dreifachzählung der Vorsitzendenmandate war Semler eingetreten.306 Diesen zahlenmäßig stärkeren Beschränkungen wurde zu Recht entgegengehalten, dass auch dies nicht sicherstellt, dass jedermann ausreichend Zeit zur Wahrnehmung der von ihm übernommenen Mandate hat.307 Außerdem wurden verfassungsmäßige Bedenken erhoben, so sei die Beschränkung auf fünf Mandate im Hinblick auf Berufsaufsichtsräte eine unzulässige Einschränkung der Berufsfreiheit.308 Vom Gesetzgeber nicht aufgegriffen wurde auch die Forderung von Claussen, die Mandatsbegrenzung an die Intensität des Hauptamtes anzuknüpfen,309 sowie der Vorschlag von Bender,310 nach dem Grundkapital der Gesellschaften zu differenzieren, in denen bereits Aufsichtsratssitze wahrgenommen werden. Schließlich wurde auch Hauptamtlichkeit des Amts des Aufsichtsratsvorsitzenden nicht zwingend vorgeschrieben. So sinnvoll Hauptamtlichkeit sein kann, so rigoros und kontraproduktiv ist es jedoch angesichts der Vielgestaltigkeit der Gesellschaftspraxis, sie allgemein zwingend vorzuschreiben.311 Nach § 125 Abs 1 Satz 5 (zunächst § 125 Abs 1 Satz 3) sind seit der Änderung des Akti70 engesetzes durch das KonTraG 312 bei einer börsennotierten Gesellschaft dem Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern Angaben zu deren Mitgliedschaft in anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten beizufügen; Angaben zu ihrer Mitgliedschaft in vergleichbaren in- und ausländischen Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen sollen beigefügt werden.313 Im Rahmen der gesetzlichen Höchstzahlen bleibt es damit der Hauptversammlung überlassen zu beurteilen, ob der betreffende Kandidat trotz anderer Belastungen das Mandat ausfüllen kann. Übernimmt der Kandidat ein Aufsichtsratsmandat, dass er nicht ausfüllen kann, kommt ein Übernahmeverschulden in Betracht.314 Die Einführung der Doppelzählung von Aufsichtsratsvorsitzmandaten führte nicht 71 zum automatischen Ausscheiden aus einzelnen Aufsichtsräten bei eintretendem Verstoß

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Neuer § 100 Abs 2 Satz 2, so auch der Entwurf des Landes Rheinland-Pfalz, BRDrucks 561/97 (§ 100 Abs 2 Satz 3). 301 Sondergutachten der Monopolkommission: „Ordnungspolitische Leitlinien für ein funktionsfähiges Finanzsystem“, Februar 1998, Nummer 195. 302 Mülbert Gutachten E zum 61. Deutschen Juristentag, E 106 ff, 119 mwN. 303 Wiedemann ZIP 1997, 1565, 1568, für sechs bis sieben Scheffler AG 1995, 207, 209 und ZGR 1993, 63, 75. 304 Antrag von Bündnis 90/Die Grünen „Begrenzung der Bankenmacht und Verbesserung der Unternehmenskontrolle – Voraussetzung für mehr Transparenz und Innovation“ BTDrucks 13/7737. 305 Wenger AG-Sonderheft 1997, 57, 58, nach der Börsennotierung differenzierend auch Baums AGS 1997, 26 f. 306 Semler in: Verhandlungen des 61. DJT Karlsruhe 1996, Band II/1 N 33. 307 Mertens AG-Sonderheft 1997, 70, 71. 308 Götz AG 1995, 337, 345. 309 Claussen AG 1996, 481, 484; ders DB 1998, 177, 182. 310 Bender DB 1994, 1965. 311 Hopt in: Freundesgabe Kübler 1997, S 435, 438; ders AG-Sonderheft 1997, 42, 43. 312 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786. 313 Dazu Mülbert/Bux WM 2000, 1665 ff. Siehe auch zu Abs 2 Satz 1 Nr 1 oben III.1.a.bb., Rdn 59. 314 Hommelhoff/Mattheus AG 1998, 249, 256.

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gegen die Höchstzahl. § 12 Abs 3 EGAktG enthielt eine Übergangsregelung. Die bisherige Regelung der Höchstzahl galt bis zum Ausscheiden aus dem jeweiligen Aufsichtsratsamt fort. Um ein eventuell betroffenes Aufsichtsratsmitglied nicht zum Ausscheiden aus dem zuerst wieder zu besetzenden Aufsichtsrat zu zwingen, war ein Recht zur Amtsniederlegung in einem Aufsichtsrat nach Wahl des Betroffenen anzuerkennen. Die Amtsniederlegung darf lediglich nicht zur Unzeit erfolgen.315 d) Finanzdienstleistungsunternehmen. Für Finanzdienstleistungsinstitute gelten 72 auf europarechtlicher Grundlage einschränkende Sonderregelungen nach dem KWG und dem VAG.316 Sonderregeln für Banken und Versicherungen bestehen hinsichtlich der Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten sowie der Anzahl ehemaliger Vorstandsmitglieder. §§ 25d Abs 3 Nr 4, 25c Abs 3 Nr 3 KWG beschränken die Gesamtzahl der Aufsichtsratsmandate in CRR-Instituten auf nicht mehr als vier, sonst auf nicht mehr als fünf.317 Hinsichtlich der Anzahl der Aufsichtsratsmandate erfolgte eine Änderung im Gesetzgebungsverfahren, da die zugrundeliegende Richtlinie ihrerseits Änderungen erfahren hatte.318 Die Anzahl systemrelevanter Kreditinstitute wurde im Jahre 2012 mit 36 beziffert.319 Für Versicherungen gilt eine allgemeine Beschränkung auf fünf Aufsichtsratsmandate (§ 24 Abs 4 Satz 2 VAG 2016),320 Mandate innerhalb einer Gruppe bleiben dabei außer Betracht. Sowohl für Banken als auch für Versicherungen wird weiter die Anzahl ehemaliger 73 Vorstandsmitglieder im Aufsichtsrat beschränkt. Dem Kontrollgremium dürfen nicht mehr als zwei ehemalige Vorstandsmitglieder angehören, so §§ 25d Abs 2 Nr 3 KWG (zuvor § 36 Abs 5 Satz 5), 24 Abs 4 Satz 1 VAG 2016 (zuvor § 7a Abs 4 Satz 3 VAG aF).321 Nach § 25c Abs 2 KWG kann Geschäftsleiter eines CRR-Instituts zudem nicht sein, wer in einem anderen Unternehmen Geschäftsleiter ist oder in mehr als zwei Unternehmen Mitglied des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans ist. e) Aufsichtsratsmandate aktiver Vorstandsmitglieder (Ziffer 5.4.5 DCGK). Um 74 ein Bestellungshindernis handelt es sich bei der Empfehlung nach Ziffer 5.4.5 Satz 2 D C G K . 322 Wer Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft ist,323 soll nicht mehr als drei (bis 2009: fünf) Aufsichtsratsmandate in konzernexternen börsennotierten Gesellschaften wahrnehmen.324 Dies entsprach mit Ausnahme der Beschränkung auf Vorstände 325 dem Vorschlag der Regierungskommission Corporate Governance, die allerdings noch explizit offen ließ, ob auch Aufsichtsratsmandate in nicht börsennotierten Gesellschaften mitzuzählen seien.326 Ziffer 5.4.5 DCGK ging zunächst nicht darauf ein, ob auch Man-

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315 Zur Amtsniederlegung § 103.VII.1., Rdn 97 ff. 316 MünchKomm/Habersack4 17; Heidel/Breuer/Fraune4 6. Zum KWG Binder ZGR 2018, 88, 111 ff; Apfelbacher/Metzner AG 2013, 773, 777 f. 317 KK/Mertens/Cahn3 15. 318 BTDrucks 17/13524, dazu der Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks 17/13541, S 20. 319 Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage, BTDrucks 17/10931, S 5. 320 Drygala in Schmidt/Lutter3 4. 321 KK/Mertens/Cahn3 15 (mit genauer Institutsbezeichnung, noch zum alten Recht). 322 Bis zur Neufassung des Kodex vom 2.6. 2005 Ziffer 5.4.3. 323 Dies betonend auch MünchKomm/Habersack4 17. 324 Hüffer/Koch13 9; Jaspers AG 2011, 154, 156 ff. Vergleich internationaler Kodizes von Becker/von Werder AG 2016, 761, 769 f. 325 Positiv hierzu Kollmann WM-Sonderbeilage Nr 1/2003, S 1, 9; Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1203. Für eine ausnahmslose Beschränkung auf fünf Mandate nicht nur für Vorstandsmitglieder im Kodex der Antrag der FDP-Fraktion: Konzernmitbestimmung neu ordnen – Aufsichtsräte und Eigentümerrechte stärken, BTDrucks 15/4038, S 1, 4. 326 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 52.

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date in ausländischen börsennotierten Gesellschaften in die Höchstzahl einzuberechnen sind. Die Regierungskommission wollte solche Mandate nicht berücksichtigen.327 Dementsprechend war davon auszugehen, dass wie nach der vormals hL bei der An75 zahl der Aufsichtsratsmandate nach § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 1 die Mandate in ausländischen Gesellschaften nicht zu berücksichtigen waren.328 Demgegenüber sieht etwa der französische Vienot-Report für konzernexterne börsennotierte Gesellschaften eine Beschränkung auf fünf in- oder ausländische Mandate vor.329 Dies erscheint als der bessere Weg 330 und entspricht der hier zu § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 1 vertretenen und nunmehr herrschenden Meinung.331 Zutreffend sollte jedenfalls nach der Neufassung 2010332 dieses Verständnis auch dem Deutschen Corporate Governance Kodex zugrunde gelegt werden.333 Einbezogen werden nunmehr auch Aufsichtsratsgremien in konzernexternen Gesellschaften, für die vergleichbare Anforderungen gestellt werden.334 Für die Regelung der Höchstzahl der Aufsichtsratsmandate nach Ziffer 5.4.5 wird eine Satzungsregelung als notwendig angesehen.335 Zu berücksichtigen sein können auch Mandate in nicht börsennotierten Gesellschaften, etwa in Beiräten von großen, international tätigen GmbH.336 76 Die Beschränkung auf Vorstandsmitglieder börsennotierter Gesellschaften wird kritisch gesehen.337 Bedeutung haben jedenfalls insoweit die Standards internationaler institutioneller Investoren und Stimmrechtsberater. Nicht nur für börsennotierte Gesellschaft und im Kodex hatte Mathias Habersack in seinem Gutachten für den 69. DJT in München 2012 eine Reduktion auf sechs Mandate unter Doppelzählung des Vorsitzes im Gesamtaufsichtsrats sowie im Prüfungsausschuss vorgeschlagen.338 77

f) Internationale Standards. International werden häufig strengere Voraussetzungen gestellt. Nach den Proxy Voting Guidelines eines bedeutenden Stimmrechtsberaters soll ein Vorstandsmitglied bei einer Wahl zum Aufsichtsrat in einer im Streubesitz befindlichen börsennotierten Gesellschaft nicht Aufsichtsratsvorsitzender sein, gebilligt werden zwei Aufsichtsratsmandate; ein Aufsichtsratsvorsitzender kann drei weitere Aufsichtsratsmandate bzw einen weiteren Vorsitz sowie ein weiteres Aufsichtsratsmandat innehaben, andere Aufsichtsratsmitglieder fünf andere Aufsichtsratsmandate.339 Das Council of Institutional Investors (CII) sieht höchstens fünf Mitgliedschaf-

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327 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 53. 328 Vorauflage Rdn 183. 329 Rapport du comité sur le gouvernement d’entreprise préside par M. Marc Vienot, juillet 1999 (Vienot-Report II), page 15. Nunmehr die recommandations sur le gouvernement d’entreprise l’Association Française de la Gestion Financière (AFG), 2004, D.2, aktuell der Cod de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées, novembre 2016, 18.4. 330 So auch die Stellungnahme des IDW zum Deutschen Corporate Governance Kodex, WPg 2001, 1416, 1421; Berrar NZG 2001, 1113, 1117, ders Entwicklung der Corporate Governance, S 216 f; Schiessl AG 2002, 593, 599 (Fn 23). 331 Dazu oben III.1.a.bb., Rdn 58. 332 Dazu Jaspers AG 2011, 154; Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder NZG 2010, 1161, 1166. 333 So schon Vorauflage Rdn 183, weiter etwa MünchKomm/Habersack4 17; KBLvW/Kremer7 Rdn 1422; FrankfKommDCGK/Bicker/Preute Ziffer 5 Rdn 268; Wilsing/Wilsing DCGK 5.4.5 Rdn 6. 334 Dies betonend auch Habersack Gutachten zum 69. DJT München 2012, E 83. 335 Seibt AG 2002, 249, 258. 336 KBLvW/Kremer7 Rdn 1422; Wilsing DCGK 5.4.5 Rdn 6. 337 Hecker BB 2009, 1654, 1658. 338 Habersack Gutachten zum 69. DJT in München 2012, E 83, Empfehlung 16. 339 ISS Europe Summary Proxy Voting Guidelines 2018, Overboarded directors, insoweit kommt es auf Mandate in anderen Unternehmensgruppen an, auf die praktische Bedeutung hinweisend Krämer Der Aufsichtsrat 2018, 106, Sonderregeln gelten für Investmentholdinggesellschaften. Dazu auch Hermes,

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ten in boards vor, ein CEO darf in höchstens einem weiteren board Mitglied sein, auch dies nur wenn die Gesellschaft gegenüber Vergleichsunternehmen überdurchschnittlich abschneidet.340 2. Keine Aufsichtsratsmitgliedschaft entgegen Organisationsgefälle (Abs 2 Satz 1 Nr 2) a) Organisationsgefälle. Nach Abs 2 Satz 1 Nr 2 kann ein gesetzlicher Vertreter ei- 78 nes von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens nicht Mitglied des Aufsichtsrats der Gesellschaft sein. Bei einem solchen Aufsichtsratsmitglied besteht die Gefahr, dass er wegen seiner eigenen abhängigen Stellung seiner Überwachungsaufgabe in der herrschenden Gesellschaft nicht hinreichend gerecht wird. Eine solche Aufsichtsratsmitgliedschaft würde dem natürlichen Organisationsgefälle im Konzern widersprechen.341 Maßgeblich ist wie nach § 250 Abs 1 Nr 4 der Zeitpunkt des geplanten Amtsantritts.342 Zum Begriff des gesetzlichen Vertreters bereits oben III.1.b., Rdn 62. Nicht unter das Verbot der Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten entgegen dem Organisationsgefälle fallen die Angestellten der abhängigen Gesellschaft, auch nicht Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte und sonstige leitende Angestellte (auch bei Generalvollmacht), sofern nicht § 105 eingreift.343 Wegen des Begriffs des abhängigen Unternehmens siehe die Kommentierung zu § 17. Nach § 17 Abs 2 wird von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen (§ 16) vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. Für diese Unternehmen gilt das Verbot des Abs 2 Satz 1 Nr 2 so lange, bis die Vermutung widerlegt ist.344 Dies ist gegebenenfalls zu prüfen.345 Zur Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung siehe Windbichler § 17 Rdn 71 ff. Das Verbot der Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten entgegen dem Organisa- 79 tionsgefälle nach Abs 2 Satz 1 Nr 2 gilt nach richtiger Ansicht auch in mehrstufigen Konzernverhältnissen. Zu Recht wird nicht nach einer direkten oder mittelbaren Abhängigkeit differenziert.346 Der Geschäftsführer einer Enkelgesellschaft ist als Vertreter eines abhängigen Unternehmens von der Aufsichtsratstätigkeit bei der Konzernobergesellschaft ausgeschlossen. Für den Fall mehrstufiger Konzernverhältnisse kann zwar der Widerspruch konstruiert werden, dass ein dem gesetzlichen Vertreter der Enkelgesellschaft übergeordneter Prokurist der Tochtergesellschaft in den Aufsichtsrat der Konzernobergesellschaft gewählt werden kann.347 Das führt aber nicht zu einer teleologischen Reduktion des Abs 2

_____ Corporate Governance Principles, Germany, December 2017, Supervisory board, Number of supervisory board positions. 340 Council of Institutional Investors, Corporate Governance Policies, 2017, 2.11, Direktoren mit einer Vollzeitbeschäftigung nicht mehr als zwei weitere board-Mitgliedschaften. 341 Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 136. Umgekehrt können gesetzliche Vertreter des herrschenden Unternehmens ohne weiteres Aufsichtsratsmitglieder der abhängigen Gesellschaft sein, das wird durch das Konzernprivileg sogar erleichtert (Abs 2 Satz 2, oben III.1.b., Rdn 60 ff). 342 Hüffer/Koch13 13; ebenso schon für Abs 2 Satz 1 Nr 2 oben III.1.a.aa., Rdn 51. 343 MünchKomm/Habersack4 28; Spindler in Spindler/Stilz3 24; Drygala in Schmidt/Lutter3 9; Hüffer/Koch13 13. Zum abschließenden Charakter der Vorschrift vgl auch unten III.2.c., Rdn 82. 344 Ebenso Geßler/Geßler 23; aA Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 114, wonach die bloße Widerlegbarkeit ausreiche. 345 BGH AG 2013, 562, 565. 346 KK/Mertens/Cahn3 33; Hölters/Simons3 33; Hüffer/Koch13 13. Dies gilt trotz § 6 Abs 2 Satz 1 MitbesG auch, wenn das Mitglied des Vorstands der Enkelgesellschafft gleichzeitig leitender Angestellter des herrschenden Unternehmens ist, MünchKomm/Habersack4 27. 347 Martens in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 437, 464 f.

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Satz 1 Nr 2.348 Mit der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats im Konzern ist ein Aufsichtsratsmandat von Vertretungsorganmitgliedern abhängiger Gesellschaften stets unvereinbar. Die Entscheidung des Gesetzgebers, nur bestimmte Fälle der Interessenkollision zu regeln, beruht auf dem Gedanken der Rechtssicherheit. Auch wenn ein Vertretungsorgan einer abhängigen Gesellschaft als im Einzelfall zur Wahrnehmung eines Aufsichtsratsamtes geeignet angesehen werden kann, führt das zu keiner Ausnahme.349 80 Vom Verbot einer Aufsichtsratsmitgliedschaft entgegen dem Organisationsgefälle nicht erfasst werden Aufsichtsratsmitglieder der abhängigen Unternehmen350 und deren leitende Angestellte.351 Dies ergibt sich schon aus dem insofern klaren Wortlaut des Abs 2 Satz 1 Nr 2, aber auch aus § 105 Abs 1, der entgegen § 90 Abs 1 Satz 2 AktG 1937 Angestellten der Gesellschaft ein Amt als Aufsichtsrat nicht verwehrt. 81

b) Auslandsbezug. Entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Regelung (Wahrung des natürlichen Organisationsgefälles) umfasst das Verbot des Abs 2 Satz 1 Nr 2 auch die gesetzlichen Vertreter abhängiger Unternehmen im Ausland.352 Die Vertretungszuständigkeit richtet sich nach dem Recht des ausländischen abhängigen Unternehmens.353 Aus Abs 2 Satz 2 zu schließen ist, dass die Wahrnehmung einer Kontrollfunktion bei einer Tochtergesellschaft nicht ausreicht: Ist bei der ausländischen Tochtergesellschaft ein Verwaltungsrat gebildet, muss es sich so um einen geschäftsführenden Direktor handeln. Der umgekehrte Fall, dass ein Vorstandsmitglied einer inländischen abhängigen Gesellschaft dem Aufsichtsrat des herrschenden ausländischen Unternehmens angehört, wird vom Verbot des Abs 2 Satz 1 Nr 2 nicht erfasst.354 Ob dies zulässig ist oder nicht, bestimmt allein das anwendbare ausländische Recht.

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c) Doppelmandate im Konzern und Konzerneingangskontrolle. Aus Nr 2 folgt kein allgemeines Verbot der Doppelmandate im Konzern.355 Die Möglichkeit der Wahrnehmung von Mandaten in Tochtergesellschaften wird Vorstandsmitgliedern der Obergesellschaft auch nicht im Zusammenwirken mit Nr 3 verwehrt. Vorstands-Doppelmandate,356 also Vorstandsmandate in Mutter- und Tochtergesellschaften, fallen von vornherein nicht unter den Ausschluss von der Aufsichtsratstätigkeit. Auch die Wahrnehmung von Auf-

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348 So aber Martens in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 437, 466. 349 Stein AG 1983, 49 f. 350 LG München I AG 2006, 762, 765. 351 MünchKomm/Habersack4 28 f; Hüffer/Koch13 13; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 6; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 30, 20; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.62 (2018) aA noch Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 824. 352 Ebenso v. Caemmerer in: FS Geßler 1971, S 81, 87 ff; MünchKomm/Habersack4 28; KK/Mertens/Cahn3 33; Drygala in Schmidt/Lutter3 9; Hüffer/Koch13 13; KK/Kiefner3 § 250, 46; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Teil I Rdn I 9.63 (2018); MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 20; Luchterhandt Deutsches Konzernrecht, 1971, S 226 f; Staudinger/Großfeld13 IntGesR Rdn 589; Stein AG 1983, 49, 50 auch Mader ZGR 2014, 430, 448 f. aA noch Großkomm/Meyer-Landrut3 5; Grasmann System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rdn 1044. 353 KK/Mertens/Cahn3 33: ggf nur executive directors (Verweis auf Engert/Herschlein NZG 2004, 459, 461). 354 KK/Mertens/Cahn3 34; MünchKomm/Habersack4 28; Koppensteiner Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, 1971, S 292. 355 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 20; Uwe H. Schneider in: FS Raiser 2005, S 341, 345; Martens ZHR 159 (1995) 567, 572 ff; Hommelhoff ZGR 1996, 144, 162, tritt sogar für eine Pflicht zur Wahrnehmung von Doppelmandaten durch die Konzerngeschäftsleitung ein. 356 Hierzu BGH AG 2009, 500; OLG Köln AG 1993, 86, 88 mwN; Fonk NZG 2010, 368; Passarge NZG 2007, 441; insbesondere zur AG & Co KG Grigoleit ZGR 2010, 662; Altmeppen ZIP 2008, 437, nach wohl allgemeiner Meinung zulässig.

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sichtsratsmandaten in Tochterunternehmen ist unbedenklich.357 Eine Inkompatibilität ergibt sich de lege lata weder aus dem Rechtsverhältnis zur Gesellschaft nach § 105 noch nach § 100 aus sonstigen Rechtsverhältnissen des Aufsichtsratsmitglieds; 358 es fehlt insbesondere an einer Überkreuzverflechtung nach Nr 3. Über diese Anknüpfung an den persönlichen Verhältnissen des Aufsichtsratsmit- 83 glieds in Abs 2 Satz 1 Nr 2 und 3 hinaus sind keine weiteren Inkompatibilitäten anzuerkennen. Sowohl Vorstands- als auch Aufsichtsratsmitglieder 359 der Konzernobergesellschaft können ein Mandat im Aufsichtsrat oder im Beirat 360 eines abhängigen Unternehmens übernehmen. Diskussionswürdig ist eine Inkompatibilität de lege ferenda nur, wenn Vorstandsmitglieder der Konzernobergesellschaft sowohl im Aufsichtsrat als auch im Vorstand einer Tochtergesellschaft vertreten sind.361 Kein Problem des § 100,362 sondern der umstrittenen Konzerneingangskontrolle 363 ist 84 es, ob beim bislang so bezeichneten qualifiziert faktischen Konzern zumindest ein Aufsichtsratssitz mit einem Kandidaten besetzt werden muss,364 der eigenständige Tochterinteressen erkennt, würdigt und gegebenenfalls auch verteidigt.365 Das wird – ebenso wie Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat allgemein – zu Recht ganz überwiegend abgelehnt. Sieht man das anders, so beruht eine Anfechtbarkeit der Bestellung auf einer Treuepflichtverletzung des Mehrheitsaktionärs.366 § 100 knüpft demgegenüber allein am einzelnen Aufsichtsratsmitglied und dessen persönlichen Verhältnissen an. Eine (entsprechende) Anwendung des § 100 scheidet damit aus. 3. Das Verbot der Überkreuzverflechtung (Abs 2 Satz 1 Nr 3) a) Fälle von Überkreuzverflechtung. Die nicht nur bei Überkreuzbeteiligungen zu 85 beachtende Vorschrift des Abs 2 Satz 1 Nr 3 verbietet sogenannte Überkreuzverflechtungen. Danach kann der gesetzliche Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft (AG, KGaA, Europäische Gesellschaft, GmbH) – A – nicht Aufsichtsratsmitglied einer Gesellschaft (AG oder KGaA) – B – sein, wenn dem Aufsichtsrat der Kapitalgesellschaft – A – ein Vorstandsmitglied der betreffenden Gesellschaft – B – angehört 367 (Abs 2 Satz 1 Nr 3; außerdem darauf verweisend § 6 Abs 2 MitbestG, § 3 Abs 2 Montan-MitbestG, § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG). Das Verbot wurde durch das AktG 1965 eingeführt. Zweck ist zu verhindern, dass die Überwachungsfunktion gleichsam gegenseitig ausgeübt wird und die Überwachung des anderen Vorstands mit Rücksicht auf die eigene Überwachung weniger streng erfolgt.368 Das Aufsichtsratsmitglied soll nicht seinerseits von dem zu überwachenden Vorstand abhängig sein. Weiter war der Gesetzgeber der Ansicht, man könne dadurch einer

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357 MünchKomm/Habersack4 29; KK/Mertens/Cahn3 34; Hölters/Simons3 34; Uwe H Schneider in: FS Raiser 2005, S 341, 345. 358 Vgl KK/Mertens/Cahn3 13. 359 Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, 107. 360 Jacobs in: FS Brandner 1996, S 73, 78 ff. 361 Gegen eine Änderung der Rechtslage Martens ZHR 159 (1995) 567, 572 ff; zustimmend HoffmannBecking ZHR 159 (1995) 325, 344. 362 Ähnlich Wardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat einer AG, 1996, S 145. 363 Hierzu auch § 101 III.4.d., Rdn 59. 364 So OLG Hamm AG 1987, 38, 40; kritisch KK/Mertens/Cahn3 13; Mertens AG 1987, 40; Ebenroth Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle, 1987, S 58; Timm NJW 1987, 977 ff. 365 OLG Hamm AG 1987, 38, 40. 366 So OLG Hamm AG 1987, 38, 40. 367 So Geßler/Geßler 24. 368 Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 136.

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Konzentration von Aufsichtsratsmandaten in der Hand weniger Personen 369 und einer Konzentration in der Wirtschaft schlechthin 370 entgegenwirken. Die Regelung gilt auch bei Konzernverhältnissen, wird aber wegen des Verbots der Aufsichtsratstätigkeit entgegen dem Organisationsgefälle nach Nr 2 nur bei Gleichordnungskonzernen oder Schwestergesellschaften bzw sonstigem Fehlen einer Abhängigkeit praktisch. Die Überkreuzverflechtung ist nur zwischen Unternehmen bestimmter Rechtsformen 86 verboten. Das eine Unternehmen, um dessen Aufsichtsratskandidat es in Abs 2 Satz 1 geht, muss eine AG (ebenso KGaA, Europäische Gesellschaft oder mitbestimmte GmbH nach den für diese geltenden Bestimmungen 371) sein; das andere Unternehmen, in dem dieser Aufsichtsratskandidat bereits das Mandat eines gesetzlichen Vertreters hat, muss eine Kapitalgesellschaft sein, also AG, KGaA, Europäische Gesellschaft oder GmbH mit gesetzlich vorgeschriebenem Aufsichtsrat, nicht Genossenschaft oder Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit.372 Der Fall zweier GmbH ohne gesetzlich zu bildenden Aufsichtsrat wird nicht erfasst, Abs 2 Satz 1 Nr 3 findet auf GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat keine Anwendung (§ 52 Abs 1 GmbHG), ausführlich zu dieser Streitfrage III.3.c., Rdn 90.373 Darüber hinaus findet das Verbot auch keine Anwendung auf andere Konstellationen von Überkreuzverflechtungen. Nicht erfasst ist zB der Fall, dass der Geschäftsführer einer GmbH Aufsichtsratsmitglied einer AG und einer der Gesellschafter der GmbH Vorstandsmitglied der AG ist.374 Auch Gewerkschaften (Arbeitsdirektor) werden von diesem Verbot nicht erfasst,375 es fehlt an einer Kapitalgesellschaft. Gesetzliche Vertreter im Sinne der Nr 3 sind (stellvertretende) Vorstandsmitglieder 87 der AG, persönlich haftende Gesellschafter der KGaA, die Geschäftsführer der GmbH 376 und die geschäftsführenden Direktoren bei der Europäischen Gesellschaft mit einem Verwaltungsrat.377 Gesetzlich vertreten werden die genannten Gesellschaften auch durch Abwickler bzw Liquidatoren.378 Nicht als gesetzliche Vertreter anzusehen sind Aufsichtsratsmitglieder und leitende Angestellte, auch nicht die Prokuristen dieser Gesellschaften.379 Ist ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft A zugleich Aufsichtsratsmitglied der Gesellschaft B, so hindert das ein anderes Aufsichtsratsmitglied von B nicht, auch bei A Aufsichtsratsmitglied zu werden.380 Eine Überkreuzverflechtung entstünde aber etwa, wenn das andere Aufsichtsratsmitglied bei B in den Vorstand entsandt würde.381 Die Rechtsstellung des entsandten Aufsichtsratsmitglieds entspricht der des Vorstandsmit-

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369 Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 136. Entsprechend schon oben III.1.a.aa., Rdn 51 zu Abs 2 Satz 1 Nr 1. 370 Godin/Wilhelmi4 5. 371 Für Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit verweist § 35 Abs 3 Satz 1 VVaG auf § 100; dessen Abs 2 Satz 1 Nr 3 gilt also auch für den VVaG, Prölss/Dreher/Weigel, VAG13 § 189, 12. 372 MünchKomm/Habersack4 31. 373 AA KK/Kiefner3 § 250, 49. 374 KK/Mertens/Cahn3 39. 375 Deshalb kritisch Houben DB 1965, 546. 376 Geßler/Geßler 28. 377 Vgl auch oben III.1.b., Rdn 62. 378 §§ 268 Abs 1, 269 Abs 1. Ebenso MünchKomm/Habersack4 32; KK/Mertens/Cahn3 40; Obermüller/ Werner/Winden Hauptversammlung3, S 246; aA Konow DB 1966, 849 f. Dass der Abwickler nicht dem Wettbewerbsverbot des § 88 unterliegt, ist vom Normzweck des Abs 2 Satz 1 Nr 3 (Überwachungsfunktion) her irrelevant. 379 Konow DB 1966, 849, 850 f. 380 KK/Mertens/Cahn3 40; Konow DB 1966, 849, 849. 381 AA Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 246.

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glieds, das verhindert ist.382 Nicht erfasst werden auch Überkreuzverflechtungen mit Gesellschaftern.383 Anknüpfungspunkt für die Unwirksamkeit sind allein die Aufsichtsratsmandate. Der 88 Vorschlag,384 eine entsprechende Regelung in § 76 zu übernehmen und damit die Übernahme eines Vorstandsamtes zu verhindern, wurde nicht aufgegriffen. Zur Verhinderung einer Überkreuzverflechtung ist eine solche Regelung nicht nötig. Entsteht durch die Übernahme eines Vorstandsmandats eine Überkreuzverflechtung, erlischt automatisch ein Aufsichtsratsmandat.385 b) Auslandsbezug. Das Verbot der Überkreuzverflechtungen bezieht sich nach der 89 allerdings bestrittenen herrschenden Lehre nur auf inländische Gesellschaften, erstreckt sich also nicht auf gesetzliche Vertreter ausländischer Unternehmen.386 Unstreitig ist nur, dass der gesetzliche Vertreter einer deutschen Gesellschaft durch Abs 2 Satz 1 Nr 1 nicht gehindert wird, dem Aufsichtsrat einer ausländischen AG anzugehören, weil dies nach dem maßgeblichen Auslandsrecht bestimmt wird.387 Wie bei der Frage der Höchstzahl der Aufsichtsratssitze (hierzu oben III.1.a.bb., Rdn 57 ff) ist das heute nicht mehr überzeugend.388 Der ausländische Verwaltungsrat (board) hat typischerweise sowohl Vertretungs- als auch Überwachungsfunktion. Die Mitgliedschaft im board ist so für beide Seiten der Überkreuzverflechtung zu berücksichtigen, beim Tatbestandsmerkmal des Aufsichtsrats der ausländischen Gesellschaft und dem des gesetzlichen Vertreters. Aufsichtsrat im Sinne von Abs 2 Satz 1 Nr 3 ist danach auch der board, als Aufsichtsratsmitglieder sind die nicht geschäftsführenden, insbesondere die unabhängigen Direktoren anzusehen.389 Gesetzliche Vertreter der ausländischen Gesellschaft sind nicht nur Mitglieder eines von dieser unter dem zweistufigen System gebildeten Vorstands (zB Österreich, oben III.1.a.bb., Rdn 57), sondern auch Mitglieder eines unter dem einstufigen System gebildeten board, sofern dieser die ausländische Gesellschaft vertritt und die betreffende Person dem board als executive director angehört. Letzteres ist für das betreffende ausländische Recht festzustellen.390 Für Verwaltungsratsmitglieder einer deutschen Europäischen Gesellschaft differenziert der Gesetzgeber zwischen den geschäftsführenden Direktoren, die Mitglieder des Verwaltungsrats sein können,391 und anderen Verwaltungsratsmitgliedern. Zu berücksichtigen sind ausländische Mandate für nach Inkrafttreten des SE-Ausführungsgesetzes neu bestellte Aufsichtsratsmitglieder.392 Wir-

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382 Näher § 105 III.5., Rdn 73 ff. 383 KK/Mertens/Cahn3 39. 384 Bender DB 1994, 1965, 1966. 385 Näher unten X.3.a., Rdn 259. 386 So v. Caemmerer in: FS Geßler 1971, S 81, 89 ff; KK/Mertens/Cahn3 37; Hüffer/Koch13 14; Geßler/Geßler 29; Butzke Hauptversammlung5, Rdn J 33; Werner Bank-Betrieb 1965, 278, 284; nunmehr auch KK/Mertens/ Cahn3 39 (anders noch KK/Mertens1 21); Mader ZGR 2014, 430, 450 f, im Grundsatz auch MünchKomm/ Semler2 43; aA Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 24; Grasmann System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rdn 1040, 1044. 387 KK/Mertens/Cahn3 34; Koppensteiner Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, S 291 f. Vgl zur parallelen Frage bei Abs 2 Satz 1 Nr 2 oben III.2.b., Rdn 81. 388 MünchKomm/Habersack4 31 mwN; Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Spindler in Spindler/Stilz3 28; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30,22; KK/Kiefner3 § 250, 50 (Äquivalenz zum deutschen Aufsichtsrat eindeutig zu bejahen). 389 Spindler in Spindler/Stilz3 28. 390 Vgl zur Frage der Aufgaben der officers und der directors im US-amerikanischen Recht Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3, 2013, Rdn 607 ff. 391 §§ 40 Abs 1, 41 Abs 1 SEAG, zuvor §§ 40 Abs 1, 41 Abs 1 SEEG-RegE (oben Fn 240). 392 Vgl zur Höchstzahl oben III.1.a.bb., Rdn 58.

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kung hat das Verbot der Überkreuzverflechtung für die Bestellung in den Aufsichtsrat der deutschen Gesellschaft.393 90

c) Freiwillig gebildeter Aufsichtsrat. Zweifelhaft ist, ob mit der „anderen Gesellschaft“ im Sinne des Abs 2 Satz 1 Nr 3 nur Gesellschaften mit obligatorischem Aufsichtsrat oder auch Gesellschaften mit freiwillig gebildetem Aufsichtsrat erfasst sind.394 Für die Einbeziehung freiwillig gebildeter Aufsichtsräte angeführt werden könnte der Wortlaut der Nr 3, die anders als Nr 1 das Tatbestandsmerkmal „die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben“ nicht enthält.395 Überzeugender ist jedoch die Gegenansicht, nach der Abs 2 Satz 1 Nr 3 nur auf die gesetzlichen Vertreter einer anderen Gesellschaft mit obligatorischem Aufsichtsrat anzuwenden ist.396 Der fakultative Aufsichtsrat einer GmbH kann, muss aber nicht wie der Aufsichtsrat einer AG organisiert sein. Anders als der Aufsichtsrat einer AG kann er primär auf beratende Aufgaben ausgerichtet sein,397 er kann aber auch zu weitgehenden Eingriffen in die Geschäftsführung ermächtigt werden. Eine Erstreckung des Verbots der Überkreuzverflechtung auf freiwillig gebildete Aufsichtsräte würde so im Hinblick auf andere freiwillig gebildete Gremien wie Beiräte zu mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern unvereinbaren Abgrenzungsproblemen führen.398 Dieses Ergebnis kann auch auf § 52 Abs 1 GmbHG gestützt werden, der durch § 37 EGAktG neu gefasst wurde und wonach § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 3 für den freiwillig gebildeten Aufsichtsrat einer GmbH gerade nicht gilt,399 was insoweit auch der ganz hL entspricht.400 Eine unterschiedliche Behandlung beider Kapitalgesellschaften macht keinen Sinn.401 Schließlich spricht auch die im Ausschussbericht genannte gesellschafts- und unternehmenspolitische Funktion des Verbots der Überkreuzverflechtung – breite Streuung der Aufsichtsratssitze, damit die Mandate nicht nur durch einen kleinen Personenkreis ausgeübt werden –402 dafür, dass der Gesetzgeber nur

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393 KK/Mertens/Cahn3 37. 394 So die üL zum AktG: Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 24; MünchKomm/Habersack4 31; KK/Mertens/Cahn3 36; Drygala in Schmidt/Lutter3 12; Spindler in Spindler/Stilz3 27 (nicht: Beirat) Hölters/Simons3 35; Mutter in Semler/von Schenck 42; Henssler in Henssler/Strohn3 9; Grigoleit/Grigoleit/ Tomasic 7; KK/Zöllner1 § 250 Rdn 36; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 22; Jaeger in Ziemons/ Binnewies HdbAG Rdn I 9.63 (2018); Kort AG 2008, 137, 142; Rummel DB 1970, 2257 f; Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 40; Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 267; Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 169, 269, sowie in Raiser4 § 6 MitbestG, 24, nun auch Hüffer/Koch13 15. 395 So in der Tat Rummel DB 1970, 2257 f; MünchKomm/Semler 41. 396 Israel in Bürgers/Körber4 6; Godin/Wilhelmi4 5; Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 1262; GroßkommGmbHG/Heermann § 52, 33; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21 § 52, 38; Bork/Schäfer/Rieble3 § 52 GmbHG, 97; (noch) Hüffer10 7; Hoffmann/Preu5 Rdn 700.3; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 825; Konow DB 1966, 849, 850; Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 108; Werner AG 1967, 102, 104 sowie bereits Großkomm/Meyer-Landrut3 6, nun auch RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 24. Für fakultative Aufsichtsräte einer GmbH auch Butzke Hauptversammlung5, Rdn J 33; MünchKommGmbHG/Spindler2 § 52, 131. 397 Vgl Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 36 mwN; nach aA ist die Kontrolle der Geschäftsführer unentziehbare Minimalkompetenz auch des freiwilligen Aufsichtsrats, Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21 § 52, 28. Die Meinungsverschiedenheit geht aber nur darum, ob § 105 AktG im Kern auch unter § 52 gilt, besagt also nichts für die hier zu lösende Frage. 398 Insoweit wie hier Spindler in Spindler/Stilz3 27. AA MünchKomm/Habersack4 35, der einerseits andere Gremien als Aufsichtsräte nicht einbeziehen will, dann aber doch allein darauf abstellt, ob mit dem Mandat eine Überwachungsaufgabe verbunden ist, was auch bei Verwaltungsräten der Fall sein kann. 399 Hierin eine Ausnahme sehend Butzke Hauptversammlung5, Rdn J 33. 400 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21 § 52, 38; Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 33; differenzierend Konow JR 1966, 165, 167. 401 Zutreffend (noch) Hüffer10 7. 402 Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 136.

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Verflechtungen in solchen Organisationsformen verhindern wollte, die kraft Gesetzes einen Aufsichtsrat zu bilden haben. 4. Bestellungsvoraussetzung für (ehemalige) Vorstandsmitglieder (Abs 2 Satz 1 Nr 4) a) Zusätzliche Bestellungsvoraussetzung in börsennotierten Gesellschaften aa) Neuregelung durch das VorstAG. Die im Schrifttum zwiespältig aufgenomme- 91 ne Karenzzeit bzw „Abkühlungsperiode“ („cooling off“) wurde im Gefolge der Finanzkrise durch das VorstAG403 eingeführt.404 Vor Inkrafttreten erfolgte Bestellungen ohne Beachtung der Karenzfrist blieben gültig.405 Erfolgt eine Bestellung vor Ablauf der Zweijahresfrist auf Vorschlag von Aktionären, die ein Viertel der Stimmrechte halten, so kann der Vorgeschlagene vom Aufsichtsrat später auch zum Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt werden.406 Geregelt wird der Übergang in derselben Gesellschaft, nicht etwa Wahl des Vorstands der Tochter in den Aufsichtsrat der Mutter.407 Betroffen sind börsennotierte Gesellschaften.408 Die Karenzzeit gilt nicht für sonstige kapitalmarktorientierte Gesellschaften409 und nicht für die Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds zum Vorstand, weder im Rahmen des § 105 Abs 2410 noch bei gleichzeitigem Ausscheiden aus dem Kontrollorgan. Geltend gemachte verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine Regelung im Gesetz411 greifen letztlich nicht durch.412 Spezialgesetzliche Regelungen im VAG und KWG für Finanzdienstleister bleiben unberührt.413 Der Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat war gängige Praxis,414 er ist je- 92 doch unter Corporate Governance-Gesichtspunkten problematisch415 und wurde entsprechend kritisch diskutiert.416 Bei einer Befragung lehnte eine ganz überwiegende Mehrheit von Aufsichtsräten einen direkten Wechsel ab. Gehemmt werden können nämlich Korrekturen von strategischen Fehlern, eine Anpassung der vormals selbst entwickelten Strategie und insbesondere die Aufdeckung von Fehlverhalten.417 An sich ist der direkte Wechsel zulässig, insbesondere findet § 105 auf den Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat keine entsprechende Anwendung.418 Nur vereinzelt wurde der Wechsel für unzulässig gehalten419 bzw de lege ferenda die Einführung einer Karenzzeit gefor-

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403 Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) vom 31.7.2009, BGBl I 2509. 404 Oben I.1.d., Rdn 8. Empirisch zu Ex-Vorständen unter den Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften DAI-Kurzstudie 04/2011, mit weitere Angaben Markus Roth ZHR 178 (2014) 638, 640 zum DAX 30: in 2014 zehn vor der Neufassung bestellte Vorsitzende, zudem vier danach. 405 Dazu noch Hüffer/Koch11 16. 406 Drygala in Schmidt/Lutter3 21. 407 Spindler in Spindler/Stilz3 35. 408 Spindler in Spindler/Stilz3 30. 409 Drygala in Schmidt/Lutter3 22; Hüffer/Koch13 16. 410 Drygala in Schmidt/Lutter3 23. 411 Richter ZHR 177 (2013) 577, 610; Sünner AG 2010, 111, 114 ff. 412 Drygala in Schmidt/Lutter3 15; Schüppen Der Aufsichtsrat 2012, 34, 35. 413 Spindler in Spindler/Stilz3 37. 414 Nach Möllers/Christ ZIP 2009, 2278 waren 2004 die Hälfte der DAX 30-Aufsichtsratsvorsitzenden zuvor Vorstandsvorsitzende des nun beaufsichtigten Unternehmens. 415 Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 714 ff. 416 Kort AG 2008, 137, 146 f. 417 Heidel/Breuer/Fraune4 11. 418 LG München AG 2006, 763, 764; LG München DB 2005, 1617, 1619 f; LG München AG 2004, 330, 331 f. 419 Lange NZG 2004, 265, 268 ff.

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dert.420 Durch die gesetzliche Regelung soll nach der Ausschussbegründung eine sachwidrige Einflussnahme durch ehemalige Vorstandsmitglieder verhindert werden. Konkret wird als bedenklich angesehen, dass das ehemalige Vorstandsmitglied den neuen Vorstand behindern und die Bereinigung strategischer Fehler oder die Beseitigung von Unregelmäßigkeiten aus der eigenen Vorstandszeit verhindern könnte.421 Der Regierungsentwurf hatte noch keine allgemeine (dispositive) Karenzzeit vorgesehen, lediglich eine zwingende Karenzzeit von drei Jahren für die Mitgliedschaft im Prüfungsausschuss.422 Der entscheidende Anstoß erfolgte durch die FDP-Fraktion,423 die freilich eine dreijährige Karenzzeit nur für den Übergang vom Vorstandsvorsitz in den Aufsichtsratsvorsitz kapitalmarktorientierter Gesellschaften vorgesehen hatte und davon neben kleinen und mittleren auch Familienunternehmen ausnehmen wollte. Bei Inkrafttreten des VorstAG bereits bestellte ehemalige Vorstandsmitglieder blie93 ben von der Neuregelung unberührt.424 Nach § 23 Abs 2 EGAktG ist Abs 2 Satz 1 Nr 4 in der ab dem 5.8.2009 geltenden Fassung nicht auf Aufsichtsratsmitglieder anzuwenden, die ihr Mandat bereits am 5.8.2009 innehatten. Möglich ist auch eine (wiederholte) Wiederwahl ohne vorherige Einhaltung der Karenzfrist.425 Ausgangspunkt für die Einführung des Quorums war die Erwägung, dass es Famili94 enaktionären und anderen wesentlichen Aktionären nicht verwehrt werden könne, vom Vorstand in den Aufsichtsrat zu wechseln, um dort das eigene Vermögen zu kontrollieren.426 Die tatsächlich formulierte Ausnahme ist weiter, hat nach der Gesetzesbegründung aber weiterhin Familienunternehmen im Blick.427 Die Anwendung in Konzernlagen wurde erwartet.428 bb) Wahl in den Aufsichtsrat derselben börsennotierten Gesellschaft. Abs 2 Satz 1 Nr 4 erfasst nur den Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat derselben börsennotierten Aktiengesellschaft. Die Gesellschaft muss in Sinne von § 3 Abs 2 an einem Markt zugelassen sein, der von staatlich anerkannten Stellen geregelt und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist. Auf die entsprechende Kommentierung kann verwiesen werden. Grund für Beschränkung auf börsennotierte Gesellschaften ist nach der Gesetzesbe96 gründung das systematische Kontrolldefizit durch die Eigentümergesamtheit.429 Damit verweist der Gesetzgeber ausnahmsweise auf die Kontrolle durch die Aktionäre, nicht durch den Aufsichtsrat. Als Argument gegen die Bestellung ehemaliger Vorstandsmitglieder weitgehend geteilt wird, dass ehemalige Vorstandsmitglieder die Bereinigung strategischer Fehler oder die Beseitigung von Unregelmäßigkeiten aus der eigenen Vorstandszeit unterbinden könnten,430 weiter verweist der Rechtsausschuss auf eine Behinderung des neuen Vorstands durch das ehemalige Vorstandsmitglied. 95

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420 So freilich Rode BB 2006, 341, 343. 421 So konkret BegrAusschuss BTDrucks 16/13433, S 11. 422 BTDrucks 16/12278, § 107 Abs 3 Satz 4 neu, generell kritisch zu einer Karenzzeit DIHK NZG 2009, 538, 540. 423 Antrag der FDP-Fraktion Professionalität und Effizienz der Aufsichtsräte deutscher Unternehmen verbessern, BTDrucks 16/10885, S 2 f. Nachzeichnung im Einzelnen bei Sünner AG 2010, 111. 424 MünchKomm/Habersack4 38. 425 Lingemann BB 2009, 1918, 1924; BegrAusschuss BTDrucks 16/13433, S 13. 426 Seibert WM 2009, 1489, 1492. 427 Familienaktionäre und Stiftungen als wesentliche Aktionäre nennt BegrAusschussBer BTDrucks 16/ 13433, S 11. 428 Fleischer NZG 2009, 801, 809. 429 BegrAusschussBer BTDrucks 16/13433, S 11. Auch oben III.4.a.aa, Rdn 92. 430 BegrRechtsausschuss BTDrucks 16/13433, S 11.

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Beschränkt wird nur der Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat. Eindeutig und 97 ohne weitere Voraussetzungen möglich ist der Wechsel vom Aufsichtsrat in den Vorstand.431 Weiter kann auch im Konzern zwischen dem Geschäftsführungs- und dem Kontrollorgan verschiedener konzernangehöriger Unternehmen gewechselt werden.432 Nicht eindeutig ist das Gesetz hinsichtlich der erfassten Bestellungsformen. Wäh- 98 rend der Wortlaut des ersten Halbsatzes von Abs 2 Satz 1 Nr 4 generell jede Mitgliedschaft im Aufsichtsrat erfasst, stellt der zweite Halbsatz auf eine Wahl433 ab und erfasst so gerade nicht jede Bestellungsform. Die Gesetzesbegründung hat Letzteres im Blick und verweist auf die Schwierigkeiten des Aufsichtsrats, sich dem Wunsch des Vorstands zur Fortsetzung seiner Karriere im Kontrollorgan zu widersetzen,434 hieran wird auch das Kontrolldefizit in börsennotierten Gesellschaften festgemacht. Es kann jedoch nicht einfach unterstellt werden, dass der Entsendungsberechtigte, das Gericht oder die Arbeitnehmer ein (ehemaliges) Vorstandsmitglied jeweils allein mit Blick auf dessen Prestigedenken als Aufsichtsratsmitglied bestellen. Entgegen der herrschenden Meinung 435 spricht das eher für eine einschränkende Auslegung. Das Gesetz geht seiner Formlierung nach von einer Besetzung des Aufsichtsrats durch Hauptversammlungsbeschluss aus (Abs 2 Satz 1 Nr 4, 2. Halbsatz). Nur in diesem Fall erfolgt eine Wahl und ist zugleich der Vorschlag von Aktionären möglich.436 Nur dann kann aber auch von einer Bestellung aufgrund eines Kontrolldefizits im Sinne des Gesetzes gesprochen werden.437 Abs 2 Satz 1 Nr 4 findet so nach zutreffender Meinung keine Anwendung auf ein entsandtes Mitglied,438 eine gerichtliche Bestellung439 sowie auf Arbeitnehmervertreter,440 der Entsender und das Gericht haben die Regelung aber bei ihrer Bestellungsentscheidung zu berücksichtigen.441 Es müsste sonst auch der „Antrag“ des Entsendungsberechtigten bzw der Aktionäre vor Gericht442 oder gegenüber den Arbeitnehmern bzw einer Gewerkschaft ausreichen.443 Praktisch wird sich eine solche Bestellung allein aufgrund der Rechtsunsicherheit nicht empfehlen. Für den Wahlbeschluss gelten die allgemeinen Grundsätze. Die Wahl erfolgt mit ein- 99 facher Mehrheit, es muss nicht auch der Wahlbeschluss das Quorum von 25 Prozent aller Stimmrechte erfüllen, das Vorstandsmitglied ist stimmberechtigt. Hat das Vorstandsmitglied selbst ein Viertel der Stimmrechte, kann es den Beschluss sogar alleine initiieren und gegebenenfalls auch alleine durchführen.444

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431 MünchKomm/Habersack4 38; Drygala in Schmidt/Lutter3 23. 432 MünchKomm/Habersack4 38; Spindler in Spindler/Stilz3 35. 433 Dazu auch MünchKomm/Habersack4 42, der den Begriff erweiternd auslegt. 434 BegrRechtsausschuss BTDrucks 16/13433, S 11. 435 MünchKomm/Habersack4 39; Drygala in Schmidt/Lutter3 20. 436 Zum Antragsrecht der Aktionäre bei gerichtlicher Bestellung freilich § 104 II.3.a., Rdn 52, die Ausnahmevorschrift analog anwendend Drygala in Schmidt/Lutter3 20. 437 Zum Gesetzeszweck oben III.4.a.aa., Rdn 92; BegrBeschlussempfehlung BTDrucks 16/13433, S 11. 438 Wie hier ein Kontrolldefizit an sich verneinend Drygala in Schmidt/Lutter3 20; aA MünchKomm/Habersack4 39, nach Drygala in Schmidt/Lutter3 20 dennoch erst recht. 439 AA MünchKomm/Habersack4 39, nach Drygala in Schmidt/Lutter3 20 erst recht. 440 Diese nicht nennend Drygala in Schmidt/Lutter3 17; aA MünchKomm/Habersack4 39; nach Ihrig in: FS Hoffmann-Becking 2013, S 617, 619 ist Nr 4 anwendbar, die Aktionäre haben insoweit kein Vorschlagsrecht, dazu Fn 443. 441 Zur gerichtlichen Bestellung § 104 IV.2., Rdn 90. 442 Dies zulassend Krieger in: FS Hüffer 2010, S 521, 530. 443 Nach MünchKomm/Habersack4 39 ist für einen Antrag bei der Wahl von Arbeitnehmervertretern kein Raum. 444 MünchKomm/Habersack4 44; E. Vetter FS in: Maier-Reimer 2010, S 795, 805: unterstützen.

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cc) Kritik und Rechtsvergleich. Die Regelung des Übergangs vom Vorstand in den Aufsichtsrat ist umstritten.445 Das in Abs 2 Satz 1 Nr 4 neu eingeführte Sonderrecht für börsennotierte Gesellschaften wäre besser im Kodex geregelt.446 Allein der Umstand, dass Aktionäre gezwungen werden, eine bewusste Auswahlentscheidung zu treffen,447 rechtfertigt noch keine gesetzliche Regelung.448 Dies ist der Aufsichtsratswahl immanent, das Erfordernis eines vorgeschalteten Aktionärsvotums berücksichtigt die Verhältnisse von im Streubesitz befindlichen Gesellschaften nicht hinreichend. Die Corporate Governance ist aufgrund des Deutschen Corporate Governance Kodex gerade bei börsennotierten Gesellschaften besonders hoch entwickelt. Die vormalige Regelung im Kodex war freilich unzureichend, der Übergang in den Aufsichtsrat sollte danach nur „nicht die Regel“ sein (Ziffer 5.4.4 DCGK 2008), und die Absicht, ein bisheriges Vorstandsmitglied zum Aufsichtsratsvorsitzenden zu wählen, sollte der Hauptversammlung besonders begründet werden. International finden sich keine zwingenden gesetzlichen Regelungen, die einen 101 Übergang vom Vorstand in den Aufsichtsrat beschränken. Die ein dualistisches System jedenfalls grundsätzlich vorsehenden Rechtsordnungen in Österreich, Polen und den Niederlanden kennen keine entsprechende Regelung im nationalen Aktienrecht.449 Zudem gibt es im monistischen System (board) in aller Regel jedenfalls keine gesetzliche Norm, die die Verbindung der Rollen des chairman des board sowie des chief executive officers vorschreibt.450 Stimmrechtsberater betrachten dementsprechend lediglich den Übergang von einer exekutiven Funktion in den Aufsichtsratsvorsitz kritisch.451 Praktisch ist die Kombination der Rollen des chairman des board sowie des chief executive officers in den USA weiter vorherrschend.452 ebenso unter der Bezeichnung eines PDG (président directeur géneral) auch in Frankreich.453 Ausnahmen vom Erfordernis eines unabhängigen chairman werden auch vom Council of Institutional Investors (CII)454 bzw anderen

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445 Für Verfassungswidrigkeit Sünner AG 2010, 111, 114 ff, kritisch Hohenstatt ZIP 2009, 1349, 1355; Strenger NZG 2010, 1401, 1402; Weber-Rey WM 2009, 2255, 2263, dies NZG 2013, 766, 767; Schulenburg/Brosius WM 2011, 58, 59; Gaul AG 2015, 742, 743 ff, aus ökonomischer Sicht Grigoleit/Nippa/Steger zfbf 63 (2011) 578, für Ausschluss nur vom Prüfungsausschuss sowie dem Vorsitz des Aufsichtsrats, vom Aufsichtsrat insgesamt nur, wenn kein Prüfungsausschuss vorhanden MünchKomm/Habersack4 36, vgl auch die Beschlüsse des 69. DJT München 2012, Abteilung Wirtschaftsrecht, Beschlüsse 17a-c, abgedruckt ZIP 2012, 1987, 1988, das zugrundeliegende Gutachten von Habersack, E 81 f, Empfehlung 16, zustimmend Bayer NZG 2013, 1, 13. Die Regelung begrüßend etwa van Kann/Keiluweit DB 2009, 2699, 2701. 446 Ausführlich Markus Roth ZHR 178 (2014) 638. Zutreffend kritisch zur Fassung des Kodex vor dem VorstAG Seibert DB 2009, 1167, 1170. 447 So Thüsing AG 2009, 517, 528. 448 Für eine Beschränkung auf den Prüfungsausschuss sowie den Aufsichtsratsvorsitz Habersack Gutachten zum 69. DJT München 2012, E 82, Empfehlung 16, zustimmend Bachmann AG 2012, 565, 574 (dann aber keine Abweichung). 449 Lediglich die Wahl eines in den letzten zwei Jahren dem Vorstand der (börsennotierten) Gesellschaft angehörenden Aufsichtsratsmitglieds zum Aufsichtsratsvorsitzenden ausschließend § 92 Abs 1a öAktG, dazu MünchKomm/Kalss § 107, 180, dies auch für Deutschland vorschlagend Gaul AG 2015, 742, 750. 450 Dazu auch Rdn 102. 451 ISS, Europe Proxy Voting Guidelines, 2018 Election of Former CEO as Chairman of the Board. 452 Spencer Stuart, Board Index 2016 (USA), p 8: 52 Prozent der S&P 500-Unternehmen, anders freilich im Silicon Valley, Spencer Stuart US Technology Board Index 2016, p 14. Im Jahre 2017 waren nur 49 Prozent der CEOs auch chairman des board, Spencer Stuart, Board Index 2017 (USA), p 24: Rollen erstmals mehrheitlich getrennt (28 Prozent unabhängig, 21 Prozent ehemaliger CEO oder aktueller executive director). 453 Haut Comité de Gouvernement d’ Entreprise, Rapport d’activité, Octobre 2017, p 28: im Jahre 2015 bei 60 Prozent der Unternehmen des CAC 40, 2016: 58,8 Prozent. 454 CII, Corporate Governance Policies September 2017, 2.4.

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institutionellen Investoren455 zugelassen, dies auch bei speziell für Deutschland entwickelten Standards,456 und zwar jeweils ohne, dass ein vorgeschaltetes Votum der Aktionäre gefordert wird. Eine explizite gesetzliche Regelung zum monistischen System findet sich soweit er- 102 sichtlich nur in Spanien.457 In Spanien besteht auch nach der ausdrücklichen Regelung in der Reform von 2014 die Möglichkeit, die Rollen zu vereinen, dann ist aber ein unabhängiger Direktor mit besonderer Funktion zu bestellen.458 Rechtstatsächlich findet sich ein lead independent director auch in den USA sowie in Italien.459 In England schließt der UK Corporate Governance Code grundsätzlich aus, dass der CEO zugleich chairman des board ist;460 sofern sich eine Gesellschaft im Einzelfall anders entscheidet, ist das kenntlich zu machen. Gesetzlich ist die Kombination der Rollen von CEO und chairman stets möglich, das gilt auch für die deutsche SE.461 Die Diskontiniutät erweist sich als kontraproduktiv, wenn es gerade auf die unter- 103 nehmensinternen Kenntnisse des Kandidaten ankommt.462 In mitbestimmten Aufsichtsräten kann ein ehemaliges Vorstandsmitglied ein Gegengewicht zu den mit Unternehmensinterna vertrauten Arbeitnehmervertretern bilden463 und zur Sachnähe der Anteilseignerbank beitragen.464 Soweit eine Kombination der Rollen von CEO und chairman des board international zugelassen wird, werden häufig unabhängige Direktoren mit einer besonderen Funktion und Bezeichnung bestellt. Zu nennen sind die lead directors oder senior independent directors im Vereinigten Königreich. In Frankreich bestellen über die Hälfte der Unternehmen mit PDG einen administrateur référent.465 Kritisch zu hinterfragen ist nicht zuletzt auch die Prämisse des Kontrolldefizits in Un- 104 ternehmen ohne Mehrheitseigentümer, wie sie der Regelung zugrunde liegt. Die Befürchtung, Vorschläge des Vorstands würden abgenickt,466 hatte trotz formeller Zuständigkeit allein des Aufsichtsrats für Vorschläge zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 124 Abs 3 Satz 1) durchaus eine gewisse Berechtigung. Die seit 2009 etablierte Praxis und vor allem das zunehmende Engagement institutioneller Investoren spricht allerdings gegen eine besonders auf Unternehmen im Streubesitz zielende Regelung, da in diesen das geforderte Quorum auch bei guten Gründen für den Übergang vom Vorstand in den Aufsichtsrat zumindest im Vorfeld einer Hauptversammlung kaum zu erreichen ist.

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455 Hermes, Corporate Governance Principles, Germany, December 2017, Supervisory board, Chair of the supervisory board – cooling off period. 456 Glass Lewis, Proxy Paper Guidelines, 2018 Proxy Season, Germany, Board Structure and Composition, Separation of Roles of Management and Supervisory Boards, ii: compelling rationale (…) and the board is otherwise sufficiently independent; Hermes, Corporate Governance Principles, Germany, December 2017, Supervisory board, Chair of the supervisory board – cooling off period. 457 Eine Rollentrennung sieht der European Model Company Act für börsennotierte Gesellschaften vor, Section 8.03 (3). 458 Grundsätzlich die Unabhängigkeit betonend auch Kumpan Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, 2014, S 445. 459 Italian Corporate Governance Code 2015, 2.C.3, 2.C.4.: der chairman ist zugleich CEO bzw kontrolliert die Gesellschaft. 460 So auch der UK Corporate Governance Code 2018, Provision 9, ein CEO soll weder zugleich chair(man) sein, noch später werden. 461 Zu dieser Casper ZHR 173 (2009) 181, 214. 462 Kritisch Hüffer/Koch13 16; Hohenstatt ZIP 2009, 1349, 1355; Sünner AG 2010, 111, 112, auch KK/ Mertens/Cahn3 41; vgl schon Hüffer ZIP 2006, 637, 642 f, der auf der Grundlage der EU-Empfehlung eine Zweijahresfrist für die Unabhängigkeit erwägt; Wirth ZGR 2005, 327, 342. 463 KK/Mertens/Cahn3 41; Peltzer NZG 2011, 281, 285. 464 Sünner AG 2010, 111. 465 Haut Comité de Gouvernement d’ Entreprise, Rapport d’activité, Octobre 2017, p 34. 466 So Thüsing AG 2009, 517, 528.

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b) Abkühlungsphase von mehr als zwei Jahren. Die Abkühlungsphase von zwei Jahren wird als Cooling off bezeichnet. Teilweise erfolgt ein Verweis auf fünf Jahre der EU-Empfehlung,467 die aber gerade keine Karenzzeit, sondern lediglich ein Fehlen der Unabhängigkeit vorsieht.468 Ob bereits nach zwei Jahren von einer Unabhängigkeit im Sinne guter Corporate Governance ausgegangen werden sollte, erscheint zutreffend als zweifelhaft, ist aber freilich auch nicht Gegenstand der gesetzlichen Regelung. 106 Abzustellen ist auf den Zeitpunkt des Amtsantritts,469 so dass gegebenenfalls auch eine bei Ausscheiden aus dem Vorstand noch nicht börsennotierte Gesellschaft betroffen sein kann.470 Die Berechnung der Zweijahresfrist richtet sich nach §§ 186 ff BGB,471 konkret nach den §§ 187 Abs 1, 188 Abs 2 BGB.472 Die Frist beginnt so an dem auf das Ausscheiden aus dem Vorstandsamt folgenden Tag und endet zwei Jahre später mit Ablauf des Tages, an dem das Ausscheiden aus dem Vorstandsamt erfolgte. Die Wahl oder sonstige Bestellung kann bereits zu einem früherem Zeitpunkt erfolgen,473 es muss nur die Amtszeit erst nach Fristablauf beginnen,474 auch kann ein anderes Aufsichtsratsmitglied verkürzt bis zum Ende der Karenzzeit bestellt werden.475 Die Frist gilt nicht nur für die Wahl zum Aufsichtsratsvorsitzenden, sondern generell für alle Aufsichtsratsmitglieder, sowie generell für alle Vorstandsmitglieder. Rechtsvergleichend betrachtet ist die Regelung in dieser Weite schwer verständlich. 107 Es ist Charakteristikum des international vorherrschenden board-System, dass dem Verwaltungsrat neben nicht geschäftsführenden auch geschäftsführende Direktoren angehören. Praktisch gehören dem board in den USA zwar neben dem CEO nur unabhängige Direktoren an, eine entsprechende strikte Regel ist aber weder den Börsenzulassungsbedingungen noch den Kodizes institutioneller Investoren zu entnehmen. Die Norm wird teilweise unzutreffend auch auf nach § 105 Abs 2 in den Vorstand 108 entsandte Aufsichtsratsmitglieder angewandt.476 Zwar soll die Rückkehr in den Aufsichtsrat ohne vorherige Entscheidung der Hauptversammlung möglich sein,477 die Wiederwahl nach Ablauf der Entsendung soll aber eines Antrags der Aktionäre bedürfen, wenn die zweijährige Karenzfrist nicht eingehalten wurde.478 109

c) Vorschlag von Aktionären, die mindestens ein Viertel der Stimmrechte halten. Nach Abs 2 Satz 1, 2. Halbsatz können einer oder mehrere479 Aktionäre, die mindestens ein Viertel der Stimmrechte halten, die Bestellung eines Vorstandsmitglieds zum Aufsichtsrat vorschlagen. Dies gilt unabhängig von der Aktionärsstruktur,480 betroffen sind also nicht nur Familiengesellschaften und Gesellschaften mit einem Blockaktionär,

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467 Hüffer/Koch13 16: zwei Jahre als Fortschritt (dies vorschlagend Hüffer ZIP 2006, 637, 643), gleichsinnig KK/Mertens/Cahn3 41, MünchKomm/Habersack4 36: AktG bleibt hinter Kommissionsempfehlung zurück. Möllers/Christ ZIP 2009, 2278, 2279 nehmen sogar eine mangelnde Umsetzung der EU-Empfehlung an. 468 Anhang II Nummer 1 lit a). 469 KK/Mertens/Cahn3 41; Hüffer/Koch13 16. 470 Drygala in Schmidt/Lutter3 22. 471 KK/Mertens/Cahn3 41; Hölters/Simons3 36. 472 MünchKomm/Habersack4 40; Hölters/Simons3 36. 473 Spindler in Spindler/Stilz3 30. 474 MünchKomm/Habersack4 40. 475 Hüffer/Koch13 16; Ihrig in: FS Hoffmann-Becking 2013, 617, 621 ff. 476 Dazu auch § 105 III.6., Rdn 81. 477 Schulenburg/Brosius WM 2011, 58, 59 f. 478 Schulenburg/Brosius WM 2011, 58, 60 f. 479 MünchKomm/Habersack4 44; Hölters/Simons3 44. 480 Insbesondere auf Familienunternehmen abstellend die Begründung des Ausschusses, dazu oben III.4.a.aa., Rdn 94.

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sondern auch die im Streubesitz befindlichen Unternehmen.481 Mit dem nicht auf die Kapitalanteile,482 sondern auf die Stimmrechte abstellenden Quorum soll eine faktische Kooptation des Aufsichtsrats durch den Vorstand verhindert werden.483 Nicht geschützt werden so allerdings die Vorzugsaktionäre. Recht pauschal und ohne Würdigung der Notwendigkeit unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder wird davon ausgegangen, dass bei einem entsprechenden Antrag kein Kontrolldefizit vorliegt.484 Die Notwendigkeit eines Vorschlags485 der Aktionäre ist im deutschen Aktienrecht und auch international ungewöhnlich. Rechtsvergleichend zu nennen wäre das schwedische nomination committee, das von den Aktionären gewählt wird.486 Die Wahl auf Vorschlag von Aktionären, die mindestens ein Viertel der Stimmrechte 110 halten, erfolgt in einem zweistufigen Verfahren.487 Stets notwendig ist ein zusätzlicher,488 der Wahl vorausgehender Vorschlag.489 Es reicht nicht aus, dass die Wahl mit 25 Prozent der Stimmrechte erfolgt.490 Umgekehrt müssen auch nicht mindestens 25 Prozent der Stimmrechte bei der Wahl durch die Hauptversammlung vertreten sein bzw die Wahl mit diesem Quorum erfolgen.491 Möglich sind freilich verschiedene Verfahrensweisen,492 wobei Einzelheiten, aber auch die Berechnung des notwendigen Anteils an den Stimmrechten umstritten sind. Wird auf die Stimmrechte und nicht etwa auf einen entsprechenden Kapitalanteil abgestellt, bleiben Vorzugsaktionäre grundsätzlich unberücksichtigt. Nach Möglichkeit sollte dem Antrag ein Nachweis über das Halten eines Viertels der Stimmrechte beigefügt werden.493 Für den Antrag ist auf die Gesamtzahl der Stimmrechte abzustellen, nicht nur die 111 auf einer Hauptversammlung vertretenen.494 Praktisch kommt so ein Vorschlag von einem herrschendem Unternehmen in Betracht,495 weiter von einem Großaktionär oder auch von mehreren Aktionären, die sich dazu auch eines Aktionärsforums (§ 127a) bedienen können.496 Umstritten ist, ob ein Ausübungshindernis nach §§ 44 WpHG, 59 WpÜG zu berücksichtigen ist.497 Die herrschende Meinung stellt für den Vorschlag allein auf das Halten der Stimmrechte ab, nicht darauf, ob diese auch ausgeübt werden können.498 Zutreffend muss das Stimmrecht bestehen, auch der Antrag nach Abs 2 Satz 2 Nr 4 ist als Ausüben eines Rechts aus der Aktie anzusehen.499 Anderes gilt für die Be-

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481 MünchKomm/Habersack4 41. 482 KK/Mertens/Cahn3 42. 483 BegrAusschussber BTDrucks 16/13433, S 11. 484 BegrAusschussber BTDrucks 16/13433, S 11; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Spindler in Spindler/Stilz3 31. 485 In Anlehnung an § 327a den Begriff des Verlangens vorschlagend Bosse BB 2009, 1650, 1652 f. 486 Dazu etwa Swedish Corporate Governance Code 2015 III.2. Die Bestellung erfolgt unabhängig von der Wahl (ehemaliger) Mitglieder des Managements. 487 Heidel/Breuer/Fraune4 12a. 488 KK/Mertens/Cahn3 43. 489 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 25. 490 KK/Mertens/Cahn3 43; Spindler in Spindler/Stilz3 31; Krieger in: FS Hüffer 2010, S 521, 526. 491 Hüffer/Koch13 17; Hölters/Simons3 45. 492 Hölters/Simons3 40 ff. 493 Annuß/Theusinger BB 2009, 2434, 2442. 494 MünchKomm/Habersack4 42; KK/Mertens/Cahn3 42; Spindler in Spindler/Stilz3 30; Hölters/Simons3 39; Krieger in: FS Hüffer 2010, S 521, 529. 495 Hüffer/Koch13 17; Fleischer NZG 2009, 801, 809. 496 Hüffer/Koch13 17. 497 So KK/Mertens/Cahn3 42. 498 Drygala in Schmidt/Lutter3 18; Hüffer/Koch13 17; Krieger in: FS Hüffer 2010, S 521, 529; jedenfalls für die Ermittlung der Gesamtzahl der Aktien (den Nenner) Bungert/Wansleben DB 2012, 2617, 2618, dies wohl zulassend Sünner AG 2010, 111, 117. 499 MünchKomm/Habersack4 42; Spindler in Spindler/Stilz3 34; Hölters/Simons3 39.

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rechnung des 25 Prozent-Quorums: aufgrund des Fokus des Gesetzgebers auf das Kontrolldefizit aufgrund der Eigentümerstruktur500 ist grundsätzlich auf die Gesamtzahl der dauerhaft bestehenden Stimmrechte abzustellen. Hier sind auch derzeit nicht stimmberechtigte Aktien mitzuzählen.501 Freilich sind wieder aufgelebte Stimmrechte von Vorzugsaktionären zu berücksichtigen.502 Ein abgestimmter Vorschlag wird nicht als acting in concert angesehen.503 112 Notwendig ist ein eigener Vorschlag der Aktionäre auf der Hauptversammlung aufgrund einer Einberufung durch die Aktionäre (122 Abs 2) oder einer Ergänzung der Tagesordnung durch einen Wahlvorschlag der Aktionäre (§ 127).504 Nach der Begründung des Rechtsausschusses ebenfalls zulässig505 und praktischer ist aber, dass der Aufsichtsrat sich einem Vorschlag von Aktionären anschließt.506 Es muss der Vorschlag vor dem Bestellungsbeschluss vorliegen.507 Der Aufsichtsrat kann sich den Vorschlag zu eigen machen und in der Einladung auf diesen verweisen.508 Teilweise wird stets der Aufsichtsrat bzw sein Nominierungsausschuss als Adressat des Verlangens angesehen.509 Empfohlen wird, den Aktionärsvorschlag bereits vor Einberufung der Hauptver113 sammlung zu unterbreiten,510 notwendig ist das zutreffend nicht. Ein Vorschlag durch Aktionäre ist als Gegenantrag zum Vorschlag des Aufsichtsrats möglich,511 dies auch noch in der Hauptversammlung.512 Eine separate Abstimmung ist von Aktionären zu beantragen, die nicht schon selbst über das erforderliche Quorum der Stimmrechte verfügen.513 Als nicht ausreichend angesehen wird, dass der Aufsichtsrat das Vorstandsmitglied benennt und den Wahlvorschlag davon abhängig macht, dass ein Quorum iSv Nr 4 zustande kommt.514 Das Vorschlagsquorum habe dann keine eigenständige Bedeutung mehr,515 über eine gesetzwidrigen Vorschlag könne nicht abgestimmt werden.516 Praktische Bedeutung dürfte dieser Streitfrage nicht zukommen, es kann ein Aufsichtsratsmit-

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500 BegrAusschuss oben III.4.a.bb., Rdn 96. 501 MünchKomm/Habersack4 42; Spindler in Spindler/Stilz3 34; Hölters/Simons3 39; Krieger in: FS Hüffer 2010, S 521, 529; aA wohl KK/Mertens/Cahn3 42. 502 KK/Mertens/Cahn3 42; MünchKomm/Habersack4 42. 503 MünchKomm/Habersack4 44; Hüffer/Koch13 17; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 8; Schulenberg/Brosius WM 2011, 58, 62; Bungert/Wansleben DB 2012, 2617, 2618; Wettich AG 2012, 725, 728; Schulenburg/Brosius WM 2011, 58, 62; Annuß/Theusinger BB 2009, 2434, 2442. 504 Spindler in Spindler/Stilz3 32; Hüffer/Koch13 18. 505 BegrAusschuss BTDrucks 16/13433, S 11. 506 Spindler in Spindler/Stilz3 32; Hüffer/Koch13 18. 507 MünchKomm/Habersack4 43. 508 Bungert/Wansleben DB 2012, 2116, 2620. 509 Schulenburg/Brosius WM 2011, 58, 61. 510 Löbbe/Fischbach AG 2013, 580, 584. 511 KK/Mertens/Cahn3 43; Hölters/Simons3 40 f; Annuß/Theusinger BB 2009, 2434, 2442. 512 Grobecker NZG 2010, 165, 169; Wettich AG 2012, 725, 728, der auch einen bedingten Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats zulässt, aus praktischen Gründen kritisch zu einer solchen Verfahrensweise Bungert/Wansleben DB 2012, 2116, 2622. 513 KK/Mertens/Cahn3 43; Drygala in Schmidt/Lutter3 19; Sünner AG 2010, 111, 117; Bungert/Wansleben DB 2012, 2617, 2620. 514 MünchKomm/Habersack4 43; Spindler in Spindler/Stilz3 33; Hüffer/Koch13 18; Seibert WM 2009, 1489, 1493; zweifelnd auch KK/Mertens/Cahn3 43; Gaul AG 2015, 742, 746; dazu auch E. Vetter in: FS MaierReimer 2010, S 795, 812 ff, der nur Vorschläge der Aktionäre nennt aA Drygala in Schmidt/Lutter3 19; Hüffer10 7b; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 25; Krieger in: FS Hüffer 2010, S 521, 530 ff, 535 ff; Sünner AG 2010, 111, 116 f; Bungert/Wansleben DB 2012, 2116, 2621. 515 KK/Mertens/Cahn3 43; Hüffer/Koch13 18; Schulenburg/Brosius WM 2011, 58, 61, aA Drygala in Schmidt/Lutter3 19; Hölters/Simons3 43; Krieger in: FS Hüffer 2010, S 521, 525 f; Bungert/Wansleben DB 2012, 2617, 2620 f, Löbbe/Fischbach AG 2013, 580, 584 ff. 516 MünchKomm/Habersack4 43.

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glied mit einer Aktie einen entsprechenden Vorschlag machen, über den zunächst abzustimmen ist. Der Aufsichtsrat sowie ein wechselwilliges Vorstandsmitglied können auf einen 114 Vorschlag der Aktionäre hinwirken.517 So können Aktionäre im Vorfeld einer Hauptversammlung gezielt angesprochen werden. Freilich hat der Vorschlag der Aktionäre unabhängig vom Vorschlag des Aufsichtsrats zu erfolgen.518 Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Norm. Notwendig ist stets auch der Antrag eines Aktionärs, ein isolierter Vorschlag des Aufsichtsrats kann nicht zur Wahl gestellt werden. Zutreffend kann der Versammlungsleiter allerdings zunächst einen das Quorum nicht erreichenden Antrag von Aktionären zur Wahl eines ehemaligen Vorstandsmitglieds zur Abstimmung stellen, um in der Hauptversammlung vor der Wahl die Zustimmung von einem Viertel der Aktionäre zu erhalten.519 Das betroffene Vorstandsmitglied sowie den Antrag stellende Aktionäre sind stimmberechtigt,520 der Vorstand als Organ ist nicht zu beteiligen.521 Das Quorum muss zum Zeitpunkt des Vorschlags erfüllt werden. Teilweise wird 115 darüber hinausgehend verlangt, dass die Aktien auch noch bei der Beschlussfassung gehalten werden müssen.522 Es müsse der Vorschlag auch noch bei der Beschlussfassung be-stehen, wovon sich der Notar zu überzeugen habe.523 Zutreffend besteht keine Haltepflicht.524 d) Deutscher Corporate Governance Kodex (Ziffer 5.4.2 Satz 3 und Ziffer 5.4.4 116 Satz 2 DCGK). Die Empfehlung einer Begrenzung der Mandate von ehemaligen Vorstandsmitgliedern525 im Aufsichtsrat auf zwei in Ziffer 5.4.2 Satz 3 DCGK wirkt nicht nur einer Versteinerung der Unternehmenspolitik entgegen, sondern behandelt auch einen besonderen Interessenkonflikt.526 Denn ehemalige Vorstandsmitglieder stehen gewissermaßen auf der anderen Seite und sind gehalten, möglicherweise selbst zuvor begangene Fehlentscheidungen als solche zu erkennen und zu beanstanden, jedenfalls aber nicht zu vertuschen, was bei drohenden Konsequenzen ihnen als in ihrem Interesse liegend erscheinen könnte.527 Der Berliner Kodex ließ in Punkt IV 4.4. Satz 3 weitergehend sogar „in der Regel“ nur ein Aufsichtsratsmandat eines ehemaligen Vorstandsmitglieds zu.528 Bezogen wird die Beschränkung ehemaliger Vorstandsmitglieder meist auf die Unabhängigkeit.529 Eine ausgewogene Besetzung des Aufsichtsrats im Übrigen ist weder aktienrechtlich eine Bestellungsvoraussetzung (zum Wahlvorschlag § 101 III.4.f.aa, Rdn 80 ff) noch nach dem Deutschen Coporate Governance Kodex. Der Deutsche Corporate Governance Kodex ist, was Grenzen für die Besetzung des 117 Aufsichtsrats mit ehemaligen Vorstandsmitgliedern angeht, gegen vereinzelte Einwände

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517 Hüffer/Koch13 18; Löbbe/Fischbach AG 2013, 580, 581 ff. 518 Drygala in Schmidt/Lutter3 19, auf einen Vorschlag vor dem Wahlvorschlag des Aufsichtsrats abstellend Schulenburg/Brosius WM 2011, 58, 61. 519 Sünner AG 2010, 111, 118. 520 MünchKomm/Habersack4 42; Hüffer/Koch13 18; E. Vetter in: FS Meier-Reimer 2010, S 795, 805. Nach Seibert WM 2009, 1489, 1492 nicht Tatbestandsmerkmal, dass Vorstand selbst Aktionär ist. 521 Hüffer/Koch13 18, eine solche Möglichkeit nicht ausschließend Löbbe/Fischbach AG 2013, 580, 582 f. 522 So E. Vetter in: FS Maier-Reimer, 2010, S 795, 805; Löbbe/Fischbach AG 2012, 580, 586. 523 Grobecker NZG 2010, 165, 169. 524 Bungert/Wansleben DB 2012, 2116, 2619. 525 Kritisch hierzu Claussen/Bröcker AG 2000, 481, 491. 526 Dazu monographisch Kumpan Der Interessenkonflikt im Privatrecht, 2014. 527 Hopt Dritte Max Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, 2000, S 9, 31. 528 Noch weitergehend Lange NZG 2004, 265, 268 ff. 529 KBLvW/Kremer7 Rdn 1392; FrankfKommDCGK/Bicker/Preute Ziffer 5 Rdn 240; Wilsing DCGK 5.4.5 Rdn 13.

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in der Literatur 530 in Schutz zu nehmen,531 auch wenn man über die Zahl von zwei532 sowie die fehlende zeitliche Begrenzung der Berücksichtigung einer ehemaligen Mitgliedschaft im Vorstand533 streiten mag. Jedenfalls bietet die Möglichkeit, vom Kodex abzuweichen und dies zu erklären, genügend Raum zur Berufung (weiterer) ehemaliger Vorstandsmitglieder. Ob ein Abweichen gerechtfertigt werden kann, mag im Einzelfall entschieden werden. Hinsichtlich des Aufsichtsratsvorsitzenden enthielt der Kodex seit der Neufassung 2005 in Ziffer 5.4.4 DCGK eine spezielle Bestimmung.534 Anders als noch in den neunziger Jahren sieht man in der Besetzung des Aufsichtsratsvorsitzes mit ehemaligen Vorstandsvorsitzenden zumindest keinen Wettbewerbsvorteil der deutschen Großbanken mehr.535 Weitergehend empfiehlt sich im Anschluss an das Vorbild des britischen Combined Code 536 sowie nunmehr des UK Corporate Governance Code 2018537 den Wechsel vom Amt des Vorstandsvorsitzenden in das des Aufsichtsratsvorsitzenden nur in besonderen Fällen zu akzeptieren.538 Nach Inkrafttreten des VorstAG wurde Ziffer 5.4.4 DCGK im Rahmen der Kodexre118 form 2009 neu gefasst. Ziffer 5.4.4 Satz 1 gibt nunmehr den Gesetzeswortlaut wieder. Die nun in Ziffer 5.4.4 Satz 2 DCGK enthaltene Empfehlung539 wird nach Einführung der gesetzlichen Regelung in § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4 allerdings als unklar angesehen.540 Sie richtet sich an den Aufsichtsrat.541 Zutreffend bedarf es einer Erklärung durch den Aufsichtsrat.542 119

e) Finanzdienstleistungsunternehmen. Nach § 25d Abs 3 Satz 1 Nr 2 KWG, § 24 Abs 4 Satz 1 VAG können nur zwei ehemalige Geschäftsleiter der Gesellschaft Aufsichtsratsämter wahrnehmen.543 IV. Weitere Hinderungsgründe

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1. Inkompatibilität nach § 105. Aufsichtsratsmitglied kann nicht sein, wer Vorstandsmitglied, dauernd Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern, Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter der AG ist (§ 105

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530 Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1203, dies AG 2000, 481, 491; hierzu auch schon Röller AG 1994, 333, 334 f. 531 Kronke in: FS Lutter 2000, S 1449, 1458; Peltzer NZG 2002, 593, 597; Schneider/Strenger AG 2000, 106, 112; Pluta WPg-Sonderheft 2001, 114, 120; Ludwig Leitungsgremien und Aufsichtsräte im Konzern, 1997, S 156. 532 Der Berliner Kodex sah eine Höchstzahl von in der Regel einem ehemaligen Vorstandsmitglied vor, IV.4.4 Satz 1, nach dem Frankfurter Kodex sollte der Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtrat nicht die Regel sein, III.1.b. Satz 2. 533 Dazu kritisch Wilsing DCGK 5.4.2 Rdn 13. 534 Hierzu Vorauflage § 107 X.1.f.bb., Rdn 471f. 535 So aber noch Röller AG 1994, 333, 335 für den Wettbewerb mit den Landesbanken. 536 The Combined Code, July 2003, A.2.2: „A chief executive should not go on to be chairman of the same company. If exceptionally a board decides that a chief executive should become chairman, the board should consult major shareholders in advance and should set out its reasons to shareholders at the time of the appointment and in the next annual report.“ 537 UK Corporate Governance Code 2018, Provision 9 (Text leicht verändert). 538 Für Barrieren auch Bernhardt BB 2004, 457, 458. 539 Dazu § 107.II.5.b., Rdn 79 f. 540 Bungert/Wansleben DB 2012, 2116, 2622, die auch eine Erklärung durch den Vorstand disktieren. 541 KK/Mertens/Cahn3 44. 542 KBLvW/Kremer7 Rdn 1394; Wilsing DCGK 5.4.5 Rdn 14; Bungert/Wansleben DB 2012, 2116, 2622; Wettich AG 2012, 725, 729, offen Hecker BB 2009, 1654, 1657. 543 MünchKomm/Habersack4 37.

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Abs 1). Die vorübergehende, befristete Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern in den Vorstand ist allerdings zulässig, das Aufsichtsratsamt ruht solange (§ 105 Abs 2). Das Aktiengesetz steht auch der Wahl ausgeschiedener Vorstandsmitglieder grundsätzlich nicht entgegen (zu Abs 2 Satz 1 Nr 4 soeben III.4., Rdn 91 ff), ihre vorherige Entlastung ist nicht Voraussetzung für die Übernahme eines Aufsichtsratsamtes.544 Zulässig ist auch die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds, das in der Vergangenheit faktisch Vorstandsaufgaben wahrgenommen hat.545 Beschränkungen hinsichtlich der Wahl ehemaliger Vorstandsmitglieder enthält allerdings der Deutsche Corporate Governance Kodex, hierzu oben III.4.d., Rdn 116 ff. Das Bestehen eines sonstigen Dienst- oder Arbeitsverhältnisses bei der Gesellschaft 121 oder einem Konzernunternehmen stellt keinen Hinderungsgrund für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat dar. Für Arbeitnehmervertreter ist dies im Regelfall sogar Wählbarkeitsvoraussetzung.546 Nach der Rechtsprechung und der hL können nicht unter § 105 fallende Arbeitnehmer der Gesellschaft aber auch als Anteilseignervertreter bestellt werden.547 Das freie Auswahlrecht der Hauptversammlung ist nicht durch den Grundsatz, dass der Kontrollierende vom Kontrollierten unabhängig sein muss, eingeschränkt.548 Der Gesetzgeber hat das in § 90 AktG 1937 enthaltene Verbot der Aufsichtsratstätigkeit von Angestellten, einen an sich selbstverständlichen Grundsatz,549 aufgehoben, um die Wahl weiterer Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat zuzulassen,550 entgegen dem ursprünglichen Vorschlag der Bundesregierung wurden nicht nur Arbeitnehmervertreter von der Inkompatibilität ausgenommen.551 Auch die Wiederwahl eines Aufsichtsratsmitglieds ist unbeschränkt zulässig. Zu den Auswirkungen von vertraglichen Beziehungen und einer langen Amtszeit auf die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern unten V.5.e., g., Rdn 184 f, 188 f. 2. Außerhalb des AktG geregelte Inkompatibilität a) Öffentliches Recht. Nach öffentlichem Recht bestehen vielfältige Bestellungs- 122 hindernisse, die aber auf die gesellschaftsrechtliche Wirksamkeit der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied keinen Einfluss haben.552 Schon nach Verfassungsrecht können bestimmte Personen nicht zum Aufsichtsratsmitglied bestellt werden. So darf der Bundespräsident nach Art 55 Abs 2 GG nicht dem Aufsichtsrat eines auf Erwerb gerichteten Unternehmens angehören. Für ein auf Erwerb gerichtetes Unternehmen verlangt die herrschende Lehre Gewinnerzielungsabsicht, nach anderer Ansicht soll ein vornehmlich entgeltliches Tätigwerden ausreichen. 553 Neben diesem absoluten Verbot kennt das Grundgesetz für Regierungsmitglieder einen Zustimmungsvorbehalt. Der Bundeskanzler und die Bundesminister dürfen dem Aufsichtsrat eines auf Erwerb ausgerichteten Unter-

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544 So aber früher § 248 Abs 3 HGB. 545 Österr OGH RdW 2003, 87 f. 546 Dazu unten X.3.a., Rdn 261. 547 BGH AG 1975, 241, 244; OLG Hamburg AG 1972, 183. 548 BGH AG 1975, 241, 245. 549 So Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 86 AktG 1937, 5a. 550 BGH AG 1975, 241, 244. 551 OLG Hamburg AG 1972, 183, 185. Zur Zuwahl von (faktischen) Arbeitnehmervertretern auch § 96 III.2., Rdn 54 ff. 552 KK/Mertens/Cahn3 15; anders idR Vorschriften über die Unvereinbarkeit von Abgeordnetenmandat und Vorstandstätigkeit, hierzu BVerfGE 98, 145 ff = NZG 1998, 942 ff mit Anm Sachs JuS 2000, 84 ff. 553 Hierzu Veen Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat, 1996, S 88 ff.

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nehmens nur mit Zustimmung des Bundestages angehören. Eine solche Zustimmung nach Art 66 GG soll nur ausnahmsweise in Betracht kommen.554 Auch fast alle Länder haben die Aufsichtsratstätigkeit von Regierungsmitgliedern 123 geregelt. Die meisten Länderverfassungen 555 enthalten Inkompatibilitätsvorschriften, vereinzelt ist die Inkompatibilität in Minister- oder Senatorengesetzen 556 geregelt. Nur Hessen hat keine Inkompatibilitätsvorschrift für Mitglieder der Landesregierung erlassen.557 Die Inkompatibilitätsvorschriften der Länder folgen nicht immer dem Beispiel des Grundgesetzes. In Bayern sind unter dem überwiegenden Einfluss des Staates stehende Gesellschaften von der Inkompatibilitätsregelung ausgenommen, bei anderen Unternehmen sind Ausnahmen nicht zulässig, eine Aufsichtsratstätigkeit also stets ausgeschlossen. Andere Länder lassen Ausnahmen zu. Teilweise muss das Parlament , 558 teilweise die Regierung 559 bzw der Senat 560 zustimmen. Trotz der restriktiven Bestimmungen ist eine Aufsichtsratstätigkeit von Regierungsmitgliedern nicht selten.561 Beamte können grundsätzlich zu Aufsichtsratsmitgliedern bestellt werden.562 Be124 amtenrechtlich liegt in der Übernahme eines Aufsichtsratsamts allerdings auch bei unentgeltlicher Ausübung die Übernahme einer Nebentätigkeit (§ 99 Abs 1 Nr 3 BBG).563 Beamte benötigen zum Eintritt in einen Aufsichtsrat deshalb eine beamtenrechtlichen Genehmigung, die bei Bundesbeamten grundsätzlich die oberste Dienstbehörde (§ 99 Abs 5 BBG), erteilt. Das Fehlen einer solchen Genehmigung macht die Bestellung des Beamten zum Mitglied des Aufsichtsrats gesellschaftsrechtlich nicht unwirksam, kann aber beamtenrechtliche Folgen haben. Die Genehmigung ist zu versagen, wenn zu besorgen ist, dass dienstliche Interessen beeinträchtigt werden, zB wenn die Aufsichtsratstätigkeit den Beamten in Widerstreit zu seinen dienstlichen Pflichten bringen kann.564 Als öffentlich-rechtliche Inkompatibilitätsvorschrift zu nennen ist weiter der Aus125 schluss von Verwaltungsverfahren nach § 20 Abs 1 Nr 5 VwVfG,565 wenn die Aktiengesellschaft Beteiligte im Sinne von § 13 VwVfG ist.566 Nach § 51 Abs 5 GWB dürfen Mitglieder des Bundeskartellamts nicht Mitglieder im Aufsichtsrat eines Unternehmens sein. Beschränkungen sehen auch die Gemeindeordnungen der Länder vor.567

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554 Veen Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat, 1996, S 82 mwN, Beispiel eines Ersuchens ist die Entsendung des damaligen Bundeswirtschaftsministers Rexrodt in den Aufsichtsrat der EXPO 2000 Hannover GmbH, BTDrucks 13/9702. 555 Baden-Württemberg: Art 53 Abs 2 LV (vgl auch § 5 MinG); Bayern: Art 57 LV (vgl auch § 3a StRegG); Brandenburg: Art 95 LV (vgl auch § 3 MinG); Bremen: Art 113 LV; Hamburg: Art 39 LV (besoldetes Amt); Mecklenburg-Vorpommern: Art 45 LV (vgl auch § 3 MinG); Niedersachsen: Art 34 Abs 2 LV (vgl auch § 5 MinG); Nordrhein-Westphalen Art 64 LV; Sachsen-Anhalt: Art 67 LV (vgl auch § 5 MinG); Sachsen: Art 62 LV (vgl auch § 4 MinG); Schleswig-Holstein: Art 34 LV und Thüringen (Art 72 LV (vgl auch § 5 MinG). 556 Berlin: § 6 SenG; Rheinland-Pfalz: § 5 MinG; Saarland: § 4 MinG. 557 Veen Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat, 1996, S 158. 558 Baden-Württemberg; Mecklenburg-Vorpommern; Sachsen-Anhalt, Sachsen, Schleswig-Holstein, Thüringen. 559 Niedersachsen, Nordrhein-Westphalen, Rheinland-Pfalz, Saarland. 560 Berlin, Bremen, in Hamburg in Einvernehmen mit dem Bürgerausschuss. 561 Nachweise bei Veen Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat, 1996, S 25 ff. 562 Zahlenangaben (1978) von Knauss in: Kontrolle öffentlicher Unternehmen, Band 1, 1980, S 33, 48. 563 Zuvor § 42 Abs 1 Satz 3 Nr 1 lit c BRRG. 564 Zu Behördenvertretern im Aufsichtsrat ausführlich Säcker in: FS Rebmann 1989, S 781 ff, noch zum BRRG, nun Genehmigungsvorbehalt nach § 40 Satz 2 BeamtStG. 565 Ausführlich Veen Vereinbarkeit von Regierungsamt und Aufsichtsratsmandat, 1996, S 210 ff; Meier NZG 2003, 54, 55; Wais NJW 1982, 1263 ff. 566 KK/Mertens/Cahn3 16. 567 Dazu Meier NZG 2003, 54, 55 f.

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b) Finanzdienstleistungsunternehmen. Seit der rechtlichen Aufarbeitung der Finanzkrise ist es gerechtfertigt, von einer Corporate Governance der Banken568 oder sogar von einem Bankgesellschaftsrecht569 zu sprechen. An Aufsichtsräte von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten werden neue Anforderungen gestellt.570 Inwieweit den aufsichtsrechtlichen Regelungen Ausstrahlungswirkung zukommt oder die aufsichtsrechtlichen Regelungen allgemeine aktienrechtliche Grundsätze explizit normieren bzw ggf abweichend konkretisieren ist im Einzelfall zu entscheiden.571 Im Zuge der Finanzkrise572 wurden die internen Kontrollsysteme der Finanzbranche reguliert573 und die Anzahl der Mandate in Aufsichtsräten beschränkt.574 Weiter sieht § 25d Abs 1 Satz 1 KWG vor, dass die Aufsichtsratsmitglieder nicht nur zuverlässig sind und die erforderliche Sachkunde besitzen,575 sondern der Wahrnehmung ihrer Aufgaben auch ausreichend Zeit widmen. Konkret bedarf eines bei den unter § 25d Abs 1 Satz 1 fallenden Finanzdienstleistungsunternehmen eines Zeitbudgets für Aufsichtsratsmitglieder.576 Nach § 36 KWG577 können Aufsichtsratsmitglieder abberufen werden. Setzt ein Aufsichtsratsmitglied, das seine Überwachungs- und Kontrollfunktion nicht sachgemäß ausgeübt hat, seine Tätigkeit fort, kann nach § 45c Abs 2 Nr 3 KWG ein Sonderbeauftragter bestellt werden.578 Auch nach dem VAG579 müssen die Personen, die ein Versicherungsunternehmen leiten bzw dort Schlüssenaufgaben wahrnehmen, zuverlässig und fachlich geeignet sein. Im Schrifttum kritisiert wird, dass die Aufsichtsratsmitglieder in § 24 VAG 2016 nicht mehr explizit genannt werden.580 Zutreffend haben Aufsichtsratsmitglieder nicht bloß eine Schlüsselfunktion inne,581 sie sind wie im Bankbereich auch ebenso Unternehmensleiter wie die Vorstandsmitglieder.582 Die deutsche Unternehmensverfassung steht einem solchen Verständnis keineswegs entgegen, § 120 Abs 2 spricht explizit von der Verwaltung der Gesellschaft durch die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats. Bereits seit längerem sollen Aufsichtsratsmitglieder von Kapitalanlagegesellschaften ihrer Persönlichkeit und ihrer Sachkunde nach die Wahrung der Interessen der Anteilsinhaber gewährleisten (§ 6 Abs 3 Satz 1 InvG), für die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft jetzt § 18 Abs 4 KAGB, für die Investmentaktiengesellschaft § 119 Abs 3 KAGB. Hier werden also besondere fachliche (und menschliche) Qualifikationen gefordert. Nach § 18

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568 Hopt in: FS Nobbe 2009, S 853; ders ZGR 2017, 438; ders Journal of Corporate Law Studies 13 (2013) 219; Mülbert ZHR 173 (2009) 1, dazu auch ders ZHR 174 (2010) 375, 377 ff; ausführlich Hopt/Wohlmannstätter (Hrsg), Handbuch Corporate Goveranance der Banken, 2011; Hölscher/Altenhain (Hrsg), Handbuch Aufsichts- und Verwaltungsräte in Kreditinstituten, 2013; Referat von Bachmann 68. DJT Berlin 2010, P 13, 15 ff. 569 Langenbucher ZHR 176 (2012) 652. 570 Leuschner/Wolfgarten WPg 2015, 375. 571 Dazu mit Fokus auf die Ausstrahlungswirkung Dreher ZGR 2010, 496. 572 Hingst/Himmelreich/Krawinkel WM 2009, 2016; Rieder/Holzmann AG 2010, 570, 573, sodann auch Leyens/Schmidt AG 2013, 533, 538, zu Kreditinstituten Apfelbacher/Metzner AG 2013, 773. 573 Dazu § 111 III.4.c., Rdn 493. 574 Dazu schon oben III.1.d., Rdn 72 f. 575 Dazu Schneider/Schneider NZG 2016, 42, 43 f. 576 Langenbucher ZHR 176 (2012) 652, 654; Plagemann WM 2014, 2345. Zum Aufsichtsratsvorsitzenden § 107 III.1.d., Rdn 100. 577 Lang/Balzer WM 2012, 1167, 1172. 578 Herring/Fiedler WM 2011, 1311, 1312. 579 Hölters/Simons3 49. 580 Bereits zum RegE Weber-Rey AG 2012, 365, 369. 581 Weber-Rey AG 2012, 365, 369, so freilich BegrRegE, BRDrucks 90/12, S 272. 582 Zum Leitungsorgan Art 3 Abs 1 Nr 7 CRD IV-Richtlinie. Eine solche Einordnung jedenfalls erwägend Leyens/Schmidt AG 2013, 533, 540.

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Abs 5 KAGB (zuvor § 6 Abs 4 InvG) gilt diese Regelung ausdrücklich nicht für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft. Seit längerem ist auch schon die Unabhängigkeit im Investmentrecht geregelt,583 die Anforderungen an Persönlichkeit werden in Finanzdienstleistungsunternehmen als hoch angesehen.584 c) Sonstige Vorschriften. Die Bestimmungen für Finanzdienstleistungsunternehmen lassen sich nicht verallgemeinern.585 Für alle sonstigen Aufsichtsratsmitglieder ergibt sich weder aus dem Aktiengesetz 586 noch aus sonstigen Bestimmungen ein Gebot besonderer Sachkunde.587 Auch ohne Vorhandensein einer persönlichen Voraussetzung zur Amtsübernahme erfordern etwa die Überwachung der Geschäftsführung nach § 111 Abs 1 und die sachgerechte Prüfung des Jahresabschlusses nach § 171 Abs 1 wirtschaftlichen Sachverstand.588 Fehlende Sachkunde müssen sich die Aufsichtsratsmitglieder erwerben, andernfalls mögen sie die Berufung ablehnen bzw ihr Amt niederlegen. Übernehmen sie es, so tragen sie auch die Verantwortung und gegebenenfalls Haftung nach dem Gesetz.589 Notare bedürfen für den Eintritt in den Aufsichtsrat nach § 8 Abs 3 BNotO der Ge131 nehmigung der Aufsichtsbehörde.590 Für Steuerberater hat der BGH in einer Strafsache im Fall eines Vorstandsmitglieds geurteilt, dass organschaftliches Handeln für eine gewerblich tätige Gesellschaft mit dem Beruf des Steuerberaters in keinem Fall vereinbar sei.591 Für den Abschlussprüfer besteht keine Inkompatibilität 592 im Sinne einer Unwirksamkeit der Übernahme des Aufsichtsratsamts.593 Das deutsche Recht ist in § 319 Abs 3 Nr 2 HGB den Weg des Ausschlusses der (derzeitigen und nach § 319 Abs 2 Nr 2 HGB aF auch mit Dreijahresgrenze ehemaligen)594 Aufsichtsratsmitglieder von der Funktion des Abschlussprüfers gegangen. Berufsrechtliche Beschränkungen für Rechtsanwälte wurden zunächst verneint,595 nun aber insbesondere im Fall der Beratung von Aktionären angenommen.596 Eine Besetzung des Aufsichtsrats nur mit Rechtsanwälten wird kritisch gesehen.597 Zutreffend dürften sie meist nicht unabhängig sein.598

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d) Deutscher Corporate Governance Kodex. Keine gesetzliche Regelung stellt der Deutsche Corporate Governance Kodex dar.599 Beim Deutschen Corporate Governance Kodex handelt es sich auch nicht um bindendes untergesetzliches Recht. Vielmehr besteht

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583 Zum Unabhängigkeitserfordernis näher Engert Der Konzern 2007, 477, 482; Wallach Der Konzern 2007, 487, 495, insbesondere zur international schwachen Ausprägung Schmolke WM 2007, 1909. 584 Heidel/Breuer/Fraune4 3, zu Haftungsgefahren Habbe/Köster BB 2011, 265, 267. 585 So auch KK/Mertens/Cahn3 10, § 116, 6. 586 Siehe schon oben II.3.a, Rdn 28. 587 AA Prühs AG 1970, 347, 352. 588 Siehe auch Geßler/Geßler 30. 589 Siehe oben II.3.a., Rdn 35 und im Einzelnen § 116 II.2.b., Rdn 33 ff. 590 Vgl BVerfG ZIP 2002, 2085; BGHZ 145, 59, hierzu Wagner ZNotP 2002, 167. 591 BGH DB 1996, 1509, 1510. 592 So aber für den Aufsichtsrat der Stiftung in Österreich § 23 Abs 2 PSG hierzu Doralt ZGR 1996, 1, 14. 593 Hierzu unten X., Rdn 244 ff. 594 Nun ggf nach § 319 Abs 2 relevant, Merkt in Baumbach/Hopt HGB38 § 319, 17. 595 Müller NZG 2002, 797. 596 Von Falkenhausen ZIP 2013, 862, 865 f. 597 Strenger NZG 2010, 1401, 1402 (Solarworld AG). 598 Von Falkenhausen ZIP 2013, 862, 863. 599 Zur Rechtsnatur Hopt in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 27, 51 f.

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nach § 161 lediglich eine Pflicht, sich über die Einhaltung der von ihm ausgesprochenen Empfehlungen jährlich zu erklären, und auch diese Pflicht gilt nur für börsennotierte Aktiengesellschaften. Unterwirft sich ein Unternehmen grundsätzlich dem Deutschen Corporate Governance Kodex und erklärt es nicht ausdrücklich die Nichteinhaltung von Ziffer 5.5.3 DCGK, so sollen „wesentliche und nicht nur vorübergehende Interessenkonflikte in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds“ zur Beendigung des Mandats führen.600 Hierunter wird insbesondere die Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen verstanden. Allerdings führt die Bestellung unter Verstoß gegen Ziffer 5.5.3 DCGK nicht zur Unwirksamkeit der Bestellung. Näher zu dieser Bestimmung des Kodex die Kommentierung zu den Interessenkonflikten unten XI.4.b., Rdn 321. Aktuell bleibt deshalb die Frage, ob bei nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikten eine aktienrechtliche Inkompatibilität besteht, hierzu sogleich. 3. Ungeschriebene Inkompatibilitäten, insbesondere die Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen a) Das Problem. Ob neben den in §§ 100, 105 genannten Ausschlussgründen weitere 133 aktienrechtliche Inkompatibilitäten anzuerkennen sind, insbesondere die Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen, ist umstritten, nach richtiger herrschender Meinung aber klar zu verneinen. Die Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen und ähnliche Interessenkonflikte sind zwar unzweifelhaft eine problematische Erscheinung im traditionellen deutschen Aktienwesen,601 auch wenn dem nicht unbedingt kartellarische Absichten zugrunde liegen müssen, sondern etwa der Wunsch, einen kompetenten Aufsichtsrat zu benennen oder eine Vertrauensbeziehung zu einer von der betreffenden Person vertretenen Gesellschaft aufzubauen.602 Deshalb wurden vor allem vor Inkrafttreten des Deutschen Corporate Governance Kodex ungeschriebene aktienrechtliche Inkompatibilitäten behauptet, etwa für die Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen, für Repräsentanten von Zulieferern im Aufsichtsrat, bei Interessenkollisionen mit dem Unternehmensgegenstand sowie für Repräsentanten staatlicher Aufsichtsbehörden.603 Angenommen wurde auch ein Erlöschen oder zumindest eine Suspendierung des Aufsichtsratsmandats, wenn sich Arbeitnehmervertreter an einem Arbeitskampf beteiligen.604 Auch für (ehrenamtliche) Richter

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600 Näher KBLvW/Kremer7 Rdn 1480 f. 601 Rechtstatsächlich ging die Monopolkommission für 1996 von insgesamt 26 personellen Verflechtungen zwischen Konkurrenzunternehmen aus, in 12 Fällen war das entsendende Unternehmen an der anderen Gesellschaft beteiligt, Monopolkommission Marktöffnung umfassend verwirklichen: Hauptgutachten 1996/1997, S 216. Für 2002 werden 17 Verflechtungen angegeben, davon war in 9 Fällen das entsendende Unternehmen an der anderen Gesellschaft beteiligt, 15. Hauptgutachten der Monopolkommission 2002/2003, BTDrucks 15/3610, S 283 f Zum rechtstatsächlichen Bestehen von personellen Verflechtungen durch Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten Leimkühler WPg 1996, 305, und Pfannschmidt Personelle Verflechtungen über Aufsichtsräte, 1993; speziell zur Konzentration von Aufsichtsratsmandaten in DAX-Gesellschaften Hansen AG-Report 1997, 123, 124, zu Bankenvertretern Adams ZIP 1996, 1590. 602 Aus betriebswirtschaftlicher Sicht zu den Gründen von personellen Verflechtungen Schreyögg/Papenheim-Tockhorn ZfB 65 (1995) 205 ff. 603 Ausführlich hierzu Wardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat der AG, 1996, S 62–162, zu Behördenvertretern auch Oulds Die Auflösung von Interessenkonflikten infolge von Doppelmandaten im Aufsichtsrat, 2004, S 165 f. 604 OLG München BB 1956, 995; Reuter AcP 179 (1979) 509, 560; Martens ZGR 1977, 422, 429 f; Müller DB 1975, 253; aA Großkomm/Oetker5 § 26 MitbestG, 21 ff; MünchHdbArbR/Wißmann3 § 282, 18; WKS/Wißmann5 § 25 MitbestG, 376 ff; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 150; Brox/Rüthers Arbeitskampfrecht2, Rdn 631; Hanau/Ulmer MitbestG1 § 26, 20; Hanau ZGR 1977, 397, 406; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 787; Gaumann/Schafft DB 2000, 1514 f mwN. Zwischen Beteiligung am Arbeitskampf und Organisation

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oder Rechtsanwälte 605 sowie für Testamentsvollstrecker 606 sowie neuerdings für ehemalige Vorstandsmitglieder 607 und bei Übernahmen 608 wurde eine Inkompatibilität in Betracht gezogen. Gemeinsam ist all diesen Fallgruppen, dass ein erheblicher Interessenkonflikt zwischen dem vom Aufsichtsratsmitglied wahrzunehmenden Wohl der Gesellschaft (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2) bzw Unternehmensinteresse und den sonstigen Pflichten und Interessen des Aufsichtsratsmitglieds vorliegt oder im Einzelfall vorliegen kann. In voller Kenntnis dieser Diskussion hat der Gesetzgeber jedoch solche Inkompatibilitäten bei Erlass des KonTraG gerade nicht in sein Programm aufgenommen, sondern der Rechtsprechung und zutreffend nachfolgend der flexibleren Regelung durch den Deutschen Corporate Governance Kodex überlassen. Die genannten Konflikte sind deshalb wie alle anderen Interessenkonflikte zu behandeln,609 die keine Inkompatibilitäten nach § 100 aufwerfen, sondern im Einzelnen gelöst werden müssen. Da die Diskussion jedoch insbesondere vor dem KonTraG und bis zum Erlass des Deutschen Corporate Governance Kodex heftig war und bis heute nicht voll abgeebbt ist, ist sie im Folgenden kurz nachzuzeichnen (unten IV.3.b., Rdn 134 ff), bevor dann die Gründe gegen das Bestehen von ungeschriebenen Inkompatibilitäten de lege lata im Einzelnen dargestellt werden (unten IV.3.c., Rdn 138 ff). 134

b) Die Reformdiskussion und die Absage des Gesetzgebers des KonTraG an solche Inkompatibilitäten. Die Tätigkeit in konkurrierenden Unternehmen war Gegenstand der Reformdiskussion, die in das KonTraG 610 mündete.611 Gewichtige Stimmen hatten zuvor ein Verbot der Aufsichtsratstätigkeit in Konkurrenzunternehmen gefordert 612 und dazu auf die Kollision der vom betroffenen Aufsichtsratsmitglied wahrzunehmenden Interessen und die Erschwerung einer offenen Aussprache in Anwesenheit eines Aufsichtsratsmitglieds aus einem Konkurrenzunternehmen hingewiesen.613 (1) Als Regelungsmodell war zum einen eine kartellrechtliche Lösung des Prob135 lems der Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen gefordert worden, so der SPD-Entwurf zur

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desselben unterscheidend Hopt ZGR 2004, 1, 35 ff mwN, näher bei der Behandlung der Interessenkonflikte unten XI.1.b.cc., Rdn 276 ff. 605 Wardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat der AG, 1996, 160 f; das OLG Stuttgart hat demgegenüber ausdrücklich offengelassen, ob die Aufsichtsratstätigkeit in der Konzernspitze im Gerichtsverfahren eines Tochterunternehmens zum Ausschluss wegen Befangenheit führt, AG 1994, 424. 606 Frank NZG 2002, 898, 903. 607 Lange NZG 2004, 265, 268 ff; aA LG München I ZIP 2004, 853, 855; Wirth ZGR 2005, 327, 341. Ausführlich hierzu § 105 II.2.c., Rdn 28. 608 Oulds Die Auflösung von Interessenkonflikten infolge von Doppelmandaten im Aufsichtsrat, 2004, S 270 ff. 609 Unten X., Rdn 267. 610 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786. 611 Nach der Regierungskommission Corporate Governance in Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 54, wurden seither keine neuen Gesichtspunkte geltend gemacht. 612 Neben dem sogleich genannten SPD-Entwurf, der Monopolkommission und dem Gutachten E zum 61. Deutschen Juristentag 1996 in Karlsruhe von Mülbert E 106 ff, 119 mwN sowie dem Antrag der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, BTDrucks 13/7737 zB Baums ZIP 1995, 11, 17; Lutter ZHR 159 (1995) 287, 302; Raiser NJW 1996, 2257, 2260; Wiedemann Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989, 23 ff; ders ZIP 1997, 1565, 1568, vgl auch danach Peltzer in Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 2000, S 49, 73. 613 Lutter/Krieger4 Rdn 21; Lüderitz in: FS Steindorff 1990, S 113, 119.

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Reform des Aktienrechts 614 und die Monopolkommission.615 Der Gesetzgeber ist dem aus gutem Grund 616 nicht gefolgt. Denn kartellrechtlich ist es nicht indiziert, personelle Verflechtungen ohne Rücksicht auf ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb zu untersagen.617 Auch gehen durch Mandate in Konkurrenzunternehmen nicht per se wesentliche Gefahren für den Wettbewerb aus, da das einzelne Aufsichtsratsmitglied nur einen begrenzten Einfluss auf Unternehmensleitung und Geschäftsführung hat.618 (2) Auch dem Vorschlag, gesellschaftsrechtlich eine Unvereinbarkeit von Auf- 136 sichtsratsmandaten mit Vorstands- und Aufsichtsratsmandaten in konkurrierenden Unternehmen vorzusehen, so etwa noch der Entwurf des Bundesrats,619 hat der Gesetzgeber zu Recht 620 eine Absage erteilt.621 Er hat sich stattdessen für die bloße Hauptversammlungspublizität nach dem neu angefügten § 125 Abs 1 Satz 5 entschieden, wonach bei börsennotierten Gesellschaften einem Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern Angaben zur Mitgliedschaft in anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten beizufügen sind; Angaben zu vergleichbaren Tätigkeiten sollen beigefügt werden. (3) Schließlich ist auch die im Bundesratsentwurf 622 vorgesehene speziellere, in- 137 stitutsbezogene Inkompatibilität für Bankenvertreter in Konkurrenzunternehmen zu

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614 Für ein Verbot der Aufsichtsratstätigkeit in konkurrierenden Unternehmen § 25a GWB idF „Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung von Transparenz und zur Beschränkung von Machtkonzentration in der deutschen Wirtschaft“, BTDrucks 13/367 = ZIP 1995, 333 sowie bereits BTDrucks 12/7350 = ZBB 1994, 191, in dieser Richtung auch der Entwurf der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen „Begrenzung der Bankenmacht und Verbesserung der Unternehmenskontrolle – Voraussetzung für mehr Transparenz und Innovation“, BTDrucks 13/7737, Begründung zu Punkt 3.2 auf S 18. 615 Sondergutachten der Monopolkommission: „Ordnungspolitische Leitlinien für ein funktionsfähiges Finanzsystem“, Februar 1998, Nummer 197, für ein Verbot der Aufsichtsratstätigkeit in konkurrierenden Unternehmen unter der Kontrolle des Bundeskartellamts. Darunter sollte nicht nur die Aufsichtsratstätigkeit derselben Person fallen, es sollte sogar ausreichen, dass andere Vertreter desselben Unternehmens oder derselben Institution in einem konkurrierenden Unternehmen ein Aufsichtsratsmandat wahrnehmen; bei Gewerkschaften sollte insofern eine Ausnahme gelten, als nur derselbe Vertreter nicht in konkurrierende Unternehmen entsandt werden sollte. Diese Vorschläge orientieren sich an section 8 Abs 1 bis 3 des Clayton Act, der insbesondere für Bankenvertreter ein Verbot der interlocking directorates vorsieht. Dazu Möschel in: FS Raisch 1995, S 469, 478 und allgemeiner Ebke ZGR 1990, 50, 55, 62 f sowie Ebke/Geiger ZVglRWiss 93 (1994) 38, 75 ff. 616 Hopt in: Freundesgabe Kübler 1997, S 435, 439 (Fn 9); kritisch auch Reichert/Schlitt AG 1995, 241, 253. 617 Kübler in: FS Claussen 1997, S 237, 247; kritisch auch Raiser NJW 1996, 2257, 2260. 618 Uwe H. Schneider BB 1995, 365, 366. 619 „Entwurf eines Gesetzes zur Steigerung der Effizienz in Aufsichtsräten und zur Begrenzung der Machtkonzentration bei Kreditinstituten infolge von Unternehmensbeteiligungen“, BTDrucks 13/9716: Neuer § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4, so auch der Entwurf des Landes Rheinland-Pfalz, BRDrucks 561/97. Ebenso Beschluss Nr 17 des 61. DJT Karlsruhe 1996, DB 1996, 2021, 2022; de lege ferenda auch Wiedemann, Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989, S 30 f; Westermann in: Lutter (Hrsg), 25 Jahre Aktiengesetz, 1991, S 79, 114. Weitere Literatur unten Fn 626. 620 Dreher JZ 1990, 896, 898 ff, 904; ders in: FS Egon Lorenz 1994, S 175 f; ders in Feddersen/ Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance 1996, S 33, 40 f; Hoerdemann ZRP 1997, 44, 47; Hoffmann-Becking in: FS Havermann 1995, S 229, 233 f; Pfannschmidt Personelle Verflechtungen über Aufsichtsräte, 1993, S 277; Schilling BB 1997, 1909, 1913; Hopt in: Freundesgabe Kübler 1997, S 435, 439 und in: AG-Sonderheft 1997, 42, 43. 621 Zusätzlich Inkompatibilitäten herauszuarbeiten, sei Sache der Rechtsprechung, so Begründung RegE KonTraG zu § 125, BTDrucks 13/9712, S 17 sowie Begründung RefE zum KonTraG in ZIP 1996, 2129, 2133. 622 Nach dem vom Bundesrat vorgeschlagenen § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 5 sollte ein gesetzlicher Vertreter oder Mitarbeiter eines Kreditinstituts nicht in den Aufsichtsrat gewählt werden können, wenn ein oder mehrere gesetzliche Vertreter oder Mitarbeiter dieses Kreditinstituts bereits ein Aufsichtsratsmandat bei einem Wettbewerbsunternehmen wahrnehmen. „Entwurf eines Gesetzes zur Steigerung der Effizienz in Aufsichtsräten und zur Begrenzung der Machtkonzentration bei Kreditinstituten infolge von

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Recht 623 nicht Gesetz geworden.624 Auch hier begnügte sich das KonTraG mit verschärften Offenlegungspflichten (§ 128 Abs 2 Satz 5, nun § 135 Abs 2 Satz 4).625 c) Rechtslage de lege lata: Keine aktienrechtliche Inkompatibilität infolge von Interessenkonflikten 138

aa) Keine ungeschriebenen Inkompatibilitäten. Über die in den §§ 100, 105 geregelten Hinderungsgründe hinaus kennt das AktG danach keine weiteren ungeschriebenen Inkompatibilitäten, auch keine allgemeine, ungeschriebene Inkompatibilität bei engen Beziehungen zu einem Wettbewerber.626 Auch die Rechtsprechung verneint bislang eine spezielle Inkompatibilität wegen einer Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen. Das Reichsgericht gestattete einer mit der Gesellschaft in Wettbewerb stehenden GmbH-Gesellschafterin, die in Form der Aktiengesellschaft inkorporiert war, sich durch ein eigenes Vorstandsmitglied im Aufsichtsrat der zu überwachenden Gesellschaft vertreten zu lassen.627 In einer noch zum AktG 1937 ergangenen Entscheidung hat der BGH ein Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat wegen der Aufnahme einer Tätigkeit in einem

_____ Unternehmensbeteiligungen“, BTDrucks 13/9716, so auch der Entwurf des Landes Rheinland-Pfalz, BRDrucks 561/97. 623 Mülbert Gutachten E zum 61. Deutschen Juristentag Karlsruhe 1996, E 104 ff, 119 mwN; zustimmend Deckert NZG 1998 710, 713; ebenso Wilde ZGR 1998, 423, 431 f (Fn 30). 624 Dazu auch oben I.1.b., Rdn 4 f. 625 Hierzu Marsch-Barner in: FS Peltzer 2001, S 261, 264 f, 276 f. 626 HM OLG Stuttgart AG 2016, 370, 377 (Porsche/VW, allgemein zu Interessenkonflikten); OLG Schleswig AG 2004, 453, 454 f; LG München I AG 2008, 90, 91 (einfacher Wettbewerber, offengelassen für echten Wettbewerber); Hüffer/Koch13 5, § 103, 13a, 13b; KK/Mertens/Cahn3 14, 17, Mertens AG 2003, 221, 222; MünchKomm/Habersack4 46, 82; Spindler in Spindler/Stilz3 39 f; Hölters/Simons3 50; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 17; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 6; ARHdb/Marsch-Barner4 § 13, 142 ff; E. Vetter in Marsch- Barner/Schäfer4, Rdn 25.17; Jäger Aktiengesellschaft, § 22, 58; Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 169; Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 261; BellaviteHövermann/Lindner/Lüthje Leitfaden für den Aufsichtsrat, Rdn 11; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 202 f; Wiedemann Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989, S 30; Kübler in: FS Claussen 1997, S 239, 241 ff; Decher ZIP 1990, 277, 287 (für den Fall von Aufsichtsratsmandaten in Konkurrenzunternehmen); Deckert DZWir 1996, 406, 407 f; dies NZG 1998, 710, 714 f; Dreher JZ 1990, 896, 898 ff; Häuser Interessenkollision durch Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandates in der unabhängigen AG, 1985, S 91 f; Herkenroth AG 2001, 33, 37, 40; Hopt ZGR 2002, 333, 369, ders ZGR 2004, 1, 34; Heuking/Jasper DStR 1992, 1438, 1440; HoffmannBecking in: FS Havermann 1995, S 229, 233 f; Kropff in Semler ua (Hrsg), Reformbedarf im Aktienrecht, 1994, S 3, 23; Lingemann/Wasmann BB 1998, 853, 857; Marsch-Barner in Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 124 f; Martens ZHR 159 (1995) 567, 573 (Fn 12); Mülbert in Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 99, 120; ders Gutachten E zum 61 DJT Karlsruhe 1996, Beilage zu NJW 1996, 24, 28; Oulds Die Auflösung von Interessenkonflikten infolge von Doppelmandaten im Aufsichtsrat, 2004, S 115; K. Schmidt GesR4 § 28 III 3a; Seibert ZBB 1994, 349, 352; Semler/Stengel NZG 2003, 1, 5; Wilde ZGR 1998, 423, 431 f (Fn 30); Wirth ZGR 2005, 327, 345; Langenbucher ZGR 2007, 571, 585 f, letztlich auch nur eine Abberufung nach § 103 annehmend Struck Mandatsunfähigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, 2010, S 92 ff, 107 ff; aA Drygala in Schmidt/Lutter3 28; Bedkowski DAJV-NL 1998, 11, 15; Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 109 ff; Decher ZIP 1990, 277, 287 (für den Fall der hauptamtlichen Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen); Lutter in: FS Beusch 1993, S 509 ff; ders in Lutter (Hrsg), 25 Jahre Aktiengesetz, 1991, S 53, 63 ff; ders RdW 1987, 314 ff; Quack in: FS Ritter 1997, S 745, 751 f; Raiser NJW 1996, 2257, 2260; Reichert/Schlitt AG 1995, 241, 244 ff; Scheffler DB 1994, 793, 795; Wardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat einer AG, 1996, S 46 ff. Eine Pflicht zur Amtsniederlegung bei einem nur einen Ausschnitt der Amtstätigkeit betreffenden Interessenkonflikt ablehnend BGHZ 180, 9 Rn 25 = NJW 2009, 2207 (Kirch/Deutsche Bank), dem zustimmend E. Vetter NZG 2009, 561, 565. 627 RGZ 165, 68, 79 ff.

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Konkurrenzunternehmen abgelehnt.628 Abgelehnt wird auch eine spezielle Inkompatibilität für Angehörige einer Aufsichtsbehörde im Aufsichtsrat einer Gesellschaft 629 sowie allgemeiner für Vertreter von an der Gesellschaft beteiligter Körperschaften der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat.630 Das AktG kennt keinen Ausschluss von Aktionären vom Aufsichtsratsamt. Der Ausschluss persönlicher haftender Gesellschafter vom Aufsichtsrat der KGaA nach § 287 Abs 3631 ist nicht verallgemeinerungsfähig.632 bb) Keine spezielle Inkompatibilität bei Konkurrenzunternehmen. Auch die 139 teilweise in der Literatur behauptete spezielle Inkompatibilität 633 besteht de lege lata nicht, sondern findet ihre behutsamere Regelung bei der Behandlung von Interessenkonflikten.634 Dafür gibt es eine ganze Reihe von Gründen. (1) Ein für die Praxis besonders wichtiger Grund ist die Unbestimmtheit des Kriteri- 140 ums der Konkurrenzsituation.635 Die Feststellung eines Konkurrenzverhältnisses zwischen den beiden in Betracht kommenden Unternehmen ist nämlich sehr problematisch.636 Die vorgeschlagene Abgrenzung danach, ob sich ein Unternehmen ohne wesentliche Änderung seines Charakters aus einem Marktsegment zurückziehen kann,637 ist nicht nur mit Randunschärfen behaftet, sondern rechtsunsicher und führt insbesondere bei Holdinggesellschaften zu Problemen.638 Das gilt auch für den Begriff des „Kerntätigkeitsfeld der Gesellschaft“, das als Tätigkeitsbereich der Gesellschaft, der gemäß des Anhangs der Jahresbilanz zu mindestens 15 % zu den Umsatzerlösen der Gesellschaft beiträgt, definiert worden ist.639 Mangels Deckungsgleichheit der anzugebenden Tätigkeitsfelder lässt sich das häufig keineswegs zweifelsfrei festzustellen. Die hieraus wegen der Nichtigkeitsdrohung des § 250 Abs 1 Nr 4640 folgende Rechtsunsicherheit ist mit dem

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628 BGHZ 39, 116, 124. 629 OLG Hamburg ZIP 1990, 311, 312; MünchKomm/Habersack4 84. 630 MünchKomm/Habersack4 84; Meier NZG 2003, 54, 56. 631 MünchKomm/Habersack4 84: unabhängig von der Führung der Geschäfte. 632 Zur KGaA Hennemann ZHR 182 (2018) 157, 160 ff. Zur entsprechenden Anwendung des § 287 Abs 3 LG München I AG 2002, 467; Mertens in: FS Ulmer 2003, S 419 sowie Assmann/Sethe, unten § 287, 10, 16. 633 Nach Lutter ZHR 145 (1981) 224, 236, 251 soll diese spezielle Inkompatibilität solche Unternehmen betreffen, bei denen in ihren zentralen Tätigkeitsbereichen eine Konkurrenzsituation besteht. Danach könnten Personen, die bereits Mitglied im Aufsichtsrat eines Unternehmens sind, nicht in den Aufsichtsrat eines solchen Konkurrenzunternehmens gewählt werden. Säcker in: FS Rebmann 1989, S 781, 788 ff, 793 f, will bei einem „Dauerkonflikt in der Person des Aufsichtsratsmitglieds“ auch Behördenvertreter von der Aufsichtsratstätigkeit ausschließen. An anderer Stelle will Lutter das Verbot der Aufsichtsratstätigkeit in Konkurrenzunternehmen über den Weg einer Unwirksamkeit der Annahmeerklärung konstruieren, Lutter in: FS Beusch 1993, S 509, 519 f; ders ZHR 159 (1995) 287, 303, vgl hierzu § 101 III.5.c., Rdn 106. Decher ZIP 1990, 277, 287 will zwischen der Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten in konkurrierenden Unternehmen und hauptamtlicher Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen unterscheiden. Ferner Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 22 f. 634 Unten XI., Rdn 267 ff. 635 Deckert DZWir 1996, 406, 407; Kropff in Semler ua (Hrsg), Reformbedarf im Aktienrecht, S 3, 23; Kübler in: FS Claussen 1997, S 239, 242 f; Uwe H. Schneider BB 1995, 365, 370; Wilde ZGR 1998, 423, 432 f (Fn 30) und bereits der Diskussionsbericht ZHR 145 (1981) 271. 636 BGHZ 39, 116, 124. 637 Definitionsvorschlag von Lutter in: FS Beusch 1993, S 509, 514 f, der selbst „Randunschärfen“ einräumt. 638 ARHdb/Marsch-Barner4 § 13, 146. 639 „Entwurf eines Gesetzes zur Steigerung der Effizienz in Aufsichtsräten und zur Begrenzung der Machtkonzentration bei Kreditinstituten infolge von Unternehmensbeteiligungen“, BTDrucks 13/9716: Neuer § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4, so auch der Entwurf des Landes Rheinland-Pfalz, BRDrucks 561/97. Zu Differenzierungsproblemen auch Monopolkommission Marktöffnung umfassend verwirklichen: Hauptgutachten 1996/1997, S 215 f. 640 Zur Nichtigkeit bei einem Verstoß gegen § 105 dort II.2.b., Rdn 26.

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Interesse der Gesellschaft an Rechtsklarheit über die Zusammensetzung ihrer Organe schlechterdings nicht vereinbar.641 Eine Inkompatibilität mit den Folgen der Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl muss deshalb aus Rechtssicherheitsgründen ausscheiden.642 Welch hohen Stellenwert der Gesetzgeber der Rechtssicherheit für die Besetzung der Aufsichtsratsämter zumisst, zeigt sich zum Beispiel in der Ersetzung des schwer bestimmbaren Begriffs des leitenden Angestellten durch die Aufzählung von Prokuristen und für den gesamten Geschäftsbetrieb bevollmächtigten Handlungsbevollmächtigten in § 105 durch das AktG 1965.643 Auch zeigt das Gegenbeispiel der im MitbestG angelegten Ämterhäufung von Gewerkschaftsmitgliedern, dass der Gesetzgeber einen solchen Grundsatz nicht kennt.644 Von der Rechtsunsicherheit abgesehen kann die postulierte spezielle Inkompatibilität im Einzelfall die notwendige Sanierung eines Unternehmens behindern 645 und Probleme bei sich anbahnenden Unternehmensverbindungen 646 und allgemeiner bei Minderheitsbeteiligungen 647 aufwerfen. (2) Gegen ein Verbot der Tätigkeit in Aufsichtsräten konkurrierender Unternehmen 141 spricht auch, dass das Aktiengesetz sogar eine Wettbewerbssituation des Aufsichtsratsmitglieds zur Gesellschaft in Kauf nimmt. § 88 gilt für Aufsichtsratsmitglieder nicht entsprechend, § 105 Abs 2 Satz 4 sieht sogar eine Befreiung vom Wettbewerbsverbot für in den Vorstand entsandte Aufsichtsratsmitglieder vor.648 Wenn aber das Gesetz sogar die Bestellung eines Wettbewerbers zulässt, kann auch ein für ein Konkurrenzunternehmen tätiges Aufsichtsratsmitglied nicht als von vornherein und permanent an einer ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Aufgaben gehindert angesehen werden.649 Einem Aufsichtsratsmitglied ist nicht allein wegen bloßer Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen die Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen und an der Beschlussfassung verwehrt. Es bedarf bei bloß mittelbarer Betroffenheit weiterer Anzeichen für einen drohenden Verstoß gegen Aufsichtsratspflichten.650 (3) Methodisch kann schließlich eine ungeschriebene Inkompatibilitätsregel nur an142 genommen werden, wenn eine zu schließende Gesetzeslücke vorliegt. Eine solche hat der BGH bezüglich der Wahl zusätzlicher Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat verneint;651 auch in der noch zum AktG 1937 ergangenen Entscheidung zum Übertritt in ein Konkurrenzunternehmen hat der BGH keine Lücke erkannt. Eine bewusste Lücke – bei Erlass des KonTraG hat der Gesetzgeber in voller Kenntnis des Problems von einer Regelung der Wahrnehmung von Konkurrenzmandaten abgesehen 652 – liegt nicht vor.653 Es fehlt an einem zwingend regelungsbedürftigen Sachverhalt.654 Eine Ausdehnung der Inkompati-

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641 Götz AG 1995, 337, 346; Kropff in Semler ua (Hrsg), Reformbedarf im Aktienrecht, 1994, S 3, 23; bei Annahme einer Inkompatibilität kritisch Reichert/Schlitt AG 1995, 241, 253 (de lege ferenda nur Anfechtbarkeit). 642 Dreher in Gesellschaftsrecht 1997, S 1, 13 f; Hopt in: FS Mestmäcker 1996, S 909, 929. 643 Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 146. 644 Siehe Diskussionsbericht von Stimpel ZHR 145 (1981), 271. 645 Siehe Diskussionsbericht von Stimpel ZHR 145 (1981), 271. 646 Hopt in: Freundesgabe Kübler 1997, S 435, 439 (Fn 9) und in: AG-Sonderheft 1997, S 42, 43. 647 Hoffmann-Becking in: FS Havermann 1995, S 229, 233 f. 648 Spindler in Spindler/Stilz3 41; Kübler in: FS Claussen 1997, S 237, 242; Uwe H. Schneider BB 1995, 365, 366 f. 649 So aber Wardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat der AG, 1996, S 49 f. 650 Hierzu näher § 108 II.5.c.ee., Rdn 70 ff zum Stimmverbot und § 109 II.3.a., Rdn 21 ff für den Ausschluss von der Teilnahme. 651 BGH AG 1975, 242, 244. 652 Begründung RegE zu § 125, BTDrucks 13/9712, S 17. 653 Spindler in Spindler/Stilz3 41. 654 Auf fehlende Planwidrigkeit der Lücke abstellend Semler/Stengel NZG 2003, 1, 5.

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bilität auf Konkurrenzmandate ist nicht notwendig. Die Lösung des Interessenkonfliktes ist, wie unten (XI.2., Rdn 301 ff) näher auszuführen, mit den vorhandenen Mitteln möglich.655 Die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats ist nämlich nicht nur durch die Haftung des Aufsichtsratsmitglieds für Treuepflichtverletzungen gesichert. Geschützt ist auch der Willensbildungsprozess im Aufsichtsrat. Möglich ist neben der Annahme eines Stimmverbots auch der Ausschluss eines Aufsichtsratsmitglieds von einer Sitzung. Erscheint eine ordentliche Aufsichtsratstätigkeit mangels Vertrauen in die Integrität des auch in einem Konkurrenzunternehmen tätigen Aufsichtsratsmitglieds nicht mehr möglich,656 so ist eine gerichtliche Abberufung nach § 103 Abs 3 möglich.657 Darüber hinaus kann die Hauptversammlung in Konkurrenzunternehmen tätige Anteilseignervertreter nach § 103 Abs 1 jederzeit nach freiem Ermessen abberufen. Bei Arbeitnehmervertretern gelten insoweit die mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften.658 Eine Anfechtbarkeit der Wahl kommt nicht generell,659 sondern nur bei einem Verstoß gegen § 125 Abs 1 in Betracht (hierzu sogleich cc., Rdn 144). cc) Rechtsfolgen der Interessenkonflikte bei Tätigkeit in Konkurrenzunter- 143 nehmen. Wenn es danach für Fälle der Tätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds in Konkurrenzunternehmen weder eine allgemeine noch eine spezielle Inkompatibilität gibt, sondern diese Fälle nach den Grundsätzen für Interessenkonflikte flexibel gelöst werden müssen, so heißt das natürlich nicht, dass solche Fälle einfach hinzunehmen wären. Vielmehr greift hier nicht nur der Deutsche Corporate Governance Kodex mit außerrechtlichen Regeln ein,660 sondern es bleibt dem einzelnen Unternehmen unbenommen, solche Interessenkonflikte von vornherein dadurch zu vermeiden, dass entweder solche Aufsichtsratsmitglieder kraft Satzung (unten VIII.2.b, Rdn 215) nicht gewählt werden dürfen oder im Einzelfall nicht gewählt werden,661 oder die Konkurrenzsituation ist wegen der für die Beratungs- und Überwachungsqualität förderlichen Branchenkenntnis hinzunehmen.662 Diese Entscheidung kann die Hauptversammlung jedenfalls seit dem KonTraG we- 144 gen der Mitteilungspflicht für Konkurrenzmandate in voller Kenntnis der Umstände bei dem in Frage stehenden Aufsichtsratsmitglied treffen. Danach ist eine Tätigkeit in einem anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsrat (also auch in einem Konkurrenzunternehmen) bei börsennotierten Gesellschaften mitzuteilen,663 Mandate in vergleichbaren Kontrollgremien in- und ausländischer Gesellschaften und anderer Wirtschaftsunternehmen sollen ebenfalls angegeben werden.664 Die Entscheidung über die Angabe

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655 Werner ZHR 145 (1981) 252, 269 f; ausführlich hierzu Deckert DZWir 1996, 406, 409 ff. 656 Schilderung bei Lutter in: FS Beusch 1993, S 509, 510. 657 Hierzu auch Lutter in: FS Beusch 1993, S 509, 521 ff; Deckert DZWir 1996, 406, 409, ausführlich § 103 IV.3.d., Rdn 70 ff. 658 BGHZ 39, 116, 123 f. 659 So aber Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 261. 660 Unten IV.3.d., Rdn 146. 661 Lingemann/Wasmann BB 1998, 853, 857; Pfannschmidt Personelle Verflechtungen über Aufsichtsräte, 1993, S 277. 662 Fey DStR 1995, 1320, 1324. 663 § 125 Abs 1 Satz 3, jetzt Abs 1 Satz 5. Im Referentenentwurf (abgedruckt in ZIP 1996, 2129, 2133) war eine Verankerung in § 124 vorgesehen, was nach der Regierungsbegründung kostenträchtig wäre, BTDrucks 13/9712, S 17 (So die Stellungnahme der Wirtschaft zum RefE, WM 1997, 490, 493). Zur Entstehungsgeschichte auch Lingemann/Wasmann BB 1998, 853, 857 sowie Deckert NZG 1998, 710, 713 f und JuS 1999, 736, 739. 664 Überblick über die vergleichbaren in- und ausländischen Gremien bei Mülbert/Bux WM 2000, 1665, 1670 ff. Kritisch zur Bestimmbarkeit Schröer ZIP 1999, 1163 ff.

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vergleichbarer Mandate steht im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstandes. Für das Absehen von der Angabe ist ein besonderer Grund zu verlangen. Vergleichbare Mandate müssen grundsätzlich und bei Konkurrenzunternehmen wohl stets angegeben werden. Letzteres folgt aus dem Zweck der Vorschrift, die eine Information der Aktionäre über potentielle Interessenkonflikte des Aufsichtsratskandidaten ermöglichen will.665 Nach § 124 Abs 3 Satz 4 ist zudem nunmehr der ausgeübte und nicht etwa der erlernte Beruf anzugeben. Erfolgt keine Mitteilung, besteht jedenfalls für bei inländischen Gesellschaften wahrgenommene Aufsichtsratsmandate ein Klagerecht.666 Diese Offenlegungspflicht ist als Ausgestaltung einer das betreffende Aufsichtsratsmitglied vor der Wahl ohnehin treffenden Treuepflicht667 zu verstehen. Da die Bekanntmachungspflicht das einzelne Aufsichtsratsmitglied gegenüber der Gesellschaft und nicht unmittelbar gegenüber den Aktionären trifft, ist eine Anfechtung der Wahl allerdings nur bei Verstoß gegen die gesetzlich explizit geregelte Mitteilungspflicht nach § 125 Abs 1 möglich.668 Insbesondere für nach dem Bestellungsbeschluss angenommene Aufsichtsratsmandate in Konkurrenzunternehmen ist die Publizität im Anhang des Jahresabschlusses nach § 285 Nr 10 HGB von Bedeutung. Auch die Pflicht zur Angabe der Mitgliedschaft in Aufsichtsräten und anderen Kontrollgremien im Sinne des § 125 Abs 1 Satz 5 nach § 285 Nr 10 HGB ist auf börsennotierte Gesellschaften beschränkt. Für Kreditinstitute enthält § 340a Abs 4 Nr 1 HGB eine Sonderregelung. Hiernach sind auch die durch gesetzliche Vertreter und andere Mitarbeiter wahrgenommenen Aufsichtsratsmandate anzugeben. 145

dd) Haftung bei Tätigkeit auch für Konkurrenzunternehmen. Von der Wirksamkeit der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied in Konkurrenzunternehmen ist die Frage der Haftung zu unterscheiden.669 Zwar kann wegen der gesetzlichen Entscheidung gegen ein Wettbewerbsverbot von Aufsichtsratsmitgliedern allein in der Wahrnehmung einer Organfunktion in einem Konkurrenzunternehmen nicht ohne weiteres ein Verstoß gegen die Treuepflicht gesehen werden.670 Bereits in der Amtsannahme kann aber eine Pflichtwidrigkeit liegen.671 Eine Pflicht zur Niederlegung des Amtes kann bei einem später entstehenden unauflösbaren Interessenkonflikt bestehen.672 Die haftungsrechtlichen Konsequenzen liegen auf der Hand, wenn man dem in einem Konkurrenzunternehmen tätigen Aufsichtsratsmitglied bezüglich jeder von ihm getroffenen Entscheidung nicht nur die Beweislast dafür auferlegt, dass keine Pflichtwidrigkeit vorliegt, sondern auch dafür, dass ein anderes Aufsichtsratsmitglied nicht eine andere, für die Gesellschaft günstigere Entscheidung getroffen hätte.673 Dies ist wegen des Eingreifens der Treuepflicht möglich. Ein auch in einem Konkurrenzunternehmen tätiges Aufsichtsratsmitglied kann bei einer für den Wettbewerb der Gesellschaften relevanten Frage keinen unternehmerischen Ermessensspielraum für sich in Anspruch nehmen.674

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665 Zimmer NJW 1998, 3521, 3523. 666 BayObLG DB 1996, 130 zu Aufsichtsratsmandaten von Vorstandsmitgliedern. 667 Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 203. 668 AA Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 203; für generelle Anfechtbarkeit Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 261. 669 Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 90. 670 So aber Lutter in: FS Beusch 1993, S 509, 519 f; ders ZHR 159 (1995) 287, 303. 671 Deckert DZWir 1996, 406, 409; Hopt in: FS Mestmäcker 1996, S 909, 929 f. 672 Hierzu § 103 VII.1.i., Rdn 115 ff; Heuking/Jasper DStR 1992, 1438, 1440. 673 Hierzu Hopt in: FS Mestmäcker 1996, S 909, 929 f; allgemein zur Beweislastverteilung unten § 116 V.4.d., Rdn 288 ff. 674 Für den Vorstand Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 62 f.

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d) Keine Organfunktionen oder Beratungsaufgaben bei wesentlichen Wettbe- 146 werbern des Unternehmens (Ziffer 5.4.2 Satz 4 DCGK). Nach Ziffer 5.4.2 Satz 4 des Deutschen Corporate Governance Kodex sollen Aufsichtsratsmitglieder keine Organfunktionen oder Beratungsaufgaben bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben.675 Für das Vorliegen einer wesentlichen Wettbewerbssituation kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.676 Dies gilt auch für die Rechtsfolgen. Übt ein Aufsichtsratsmitglied auch eine Organ- oder Beratungsfunktion bei einem Wettbewerber aus, so hat es jedenfalls ein Mandat niederzulegen. V. Unabhängigkeit 1. Fehlen einer aktienrechtlichen Regelung, Spezialgesetze. Die Unabhängigkeit 147 von Aufsichtsratsmitgliedern,677 die insbesondere von institutionellen Investoren gefordert wird,678 hat in der deutschen Aufsichtsratspraxis und nunmehr auch in der Kommentarliteratur einen festen Platz gefunden.679 Unabhängigkeit meint, dass ein bestimmtes Aufsichtsratsmitglied neben dem Aufsichtsratsmandat keine seine Willensbildung potentiell gefährdenden weiteren Beziehungen zur Gesellschaft, ihrem Management oder bedeutenden Aktionären unterhält bzw unterhalten hat. Die dabei notwendige typisierende Betrachtung wird regelmäßig durch detaillierte Kataloge konkretisiert, der deutsche Kodex hat darauf freilich bislang weitgehend verzichtet.680 Mit Blick auf die deutsche Kultur der Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen erscheint dies problematisch, zum Katalog der Empfehlung der Europäischen Kommission zu unabhängigen Direktoren/Aufsichtsratsmitglieder deshalb ausführlich unten V.3.a., Rdn 156 ff. Von der Unabhängigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds im Sinne der internationa- 148 len Corporate Governance-Debatte ist die unabhängige Rechtsstellung des Aufsichtsratsmitglieds nach dem Aktiengesetz zu unterscheiden,681 dies auch wenn die Aufsichtsratsmitglieder in den Diensten eines Aktionärs stehen oder standen. Das Aufsichtsratsmitglied unterliegt nach § 111 Abs 6 keinen Weisungen. Gegenteil des unabhängigen Aufsichtsratsmitglieds ist somit682 nicht das abhängige Aufsichtsratsmitglied,683 sondern ein der Gesellschaft bzw einem Aktionär oder Organmitglied nahestehendes Aufsichts-

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675 Wilsing/Wilsing DCGK 5.4.5 Rdn 15 ff; FrankfKommDCGK/Bicker/Preute Ziffer 5 Rdn 242 ff. 676 Zu den Schwierigkeiten der Abgrenzung oben IV.3.c, Rdn 138 ff. 677 Vgl nur Markus Roth ZHR 175 (2011) 605; ders WM 2012, 1985; Kremer/von Werder AG 2013, 340; Strenger Der Konzern 2012, 10; Roth/Wörle ZGR 2004, 565 ff; Scholderer NZG 2012, 168; Hüffer ZIP 2006, 637; Lieder NZG 2005, 569, Stephanblome NZG 2013, 445; Hoffmann-Becking NZG 2014, 801; allgemein zur Unabhängigkeit Druey in: FS Doralt, Wien 2004, S 151 ff; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 320 ff; Kumpan Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, 2014, S 201 ff. Rechtsvergleichend Hopt ZHR 175 (2011) 444, 472 ff, 484 ff; Markus Roth ZHR 175 (2011) 605, 609 ff mit Gründen auch für die zentrale Rolle in den USA. Zur Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters Bork ZIP 2006, 58, ders ZIP 2013, 145, zur Unabhängigkeit bei Entherrschung von Aktienkonzernen Schnorbus/Ganzer AG 2016, 565, 577 ff. Unabhängigkeit in Deutschland als systemfremd ansehend Ringleb Audit Committee Quarterly III/2013, 16, 17. 678 Markus Roth ZGR 2011, 516, 542 ff; ders ZGR 2012, 343, 350. 679 Hüffer/Koch13 Rdn 3 ff; MünchKomm/Habersack4 3, 14, noch zu § 100 Abs 5 aF KK/Mertens/Cahn3 56–75; Drygala in Schmidt/Lutter3 29 sowie noch zu § 100 Abs 5 aF 45–53. Vgl auch MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 30, 5 ff; Selter Die Beratung des Aufsichtsrats, 2014, S 62 ff. 680 KBLvW/Kremer7 Rdn 1377: bewusster Verzicht, zutreffend kritisch Nonnenmacher WPg 2018, 709, 712. 681 Diese betonend BGHZ 169, 98 Rn 18 (WMF). 682 Zur Weisungsbefugnis bei einem Arbeitsvertrag nun § 611a Abs 1 BGB. 683 Missverständlich KK/Mertens/Cahn3 58, 60, 68.

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ratsmitglied.684 Für ein solches Näheverhältnis reichen einen potentiellen Interessenkonflikt begründende Kontakte zur Gesellschaft, einem Organ(mitglied) oder einem Aktionär aus. Unterschieden wird auch nach Interessenabhängigkeit und Interessenunabhängigkeit.685 De lege lata besteht für Aufsichtsratsmitglieder kein Unabhängigkeitserforder149 nis,686 Sonderregeln bestehen seit dem Investmentänderungsgesetz im Investmentrecht.687 Auch ein ehemaliger Vorstandsvorsitzender 688 sowie das Vorstandsmitglied eines Hauptaktionärs kann Aufsichtsratsmitglied werden.689 Zu weitgehend erscheint es, nicht nur eine Sorgfaltspflicht dahingehend anzunehmen, dass auch die Gefahr einer Schädigung durch einen Interessenkonflikt möglichst neutralisiert wird,690 sondern daraus auch auf eine Pflicht zur unabhängigen Besetzung zu schließen. Dass das Aktiengesetz keine Regelung der Unabhängigkeit enthält,691 erklärt sich historisch. Ursprünglich war nämlich das typische Aufsichtsratsmitglied gerade nicht unabhängig, es wurde gerade im Hinblick auf und sogar wegen seine Bank-, Geschäfts- und sonstigen Beziehungen in den Aufsichtsrat gewählt.692 Indessen war die fehlende Unabhängigkeit nicht nur bei spektakulären Unternehmenszusammenbrüchen in den USA ein Problem.693 Auch ein ehemaliger Vorstand wird als Aufsichtsratsvorsitzender alles tun, um „Leichen im Keller“ unter Verschluss zu halten.694 150 In Deutschland findet sich eine Regelung der Unabhängigkeit nach Inkrafttreten des AReG nur noch im Deutschen Corporate Governance Kodex,695 das Unabhängigkeitserfordernis in Abs 5 wurde gestrichen.696 Auch international wird gefordert, dass die Unabhängigkeit im Kodex, nicht im Gesetz geregelt wird.697 Unabhängigkeit ist mehr als eine bloße unabhängige Rechtsstellung698 im Sinne einer Unabhängigkeit von Weisungen,699 wie das in Deutschland aktienrechtlich häufig behauptet wird. Auch im Kartellrecht sieht man die Grenzen des traditionellen deutschen Unabhängigkeitsmodells: Hochschulleitung und Kanzler einer Universität, die Aufsichtsratsmitglieder eines Universitätsklinikums sind, das von einer Aktiengesellschaft eines Bundeslandes als Alleingesellschafter betrieben wird, sind nicht unabhängig („unabhängig agierend“).700 Für das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung prüft etwa der Bundesfinanzhof, ob die Aufsichtsratsmitglieder ihren eigenen Willen zur Geltung bringen.701 Ob im Zuge der

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684 Glass Lewis, Proxy Paper Guidelines, 2018, Germany, p 4: affiliated supervisory board member. 685 Kremer/von Werder AG 2013, 340, 342, 686 MünchKomm/Habersack4 14; Drygala in Schmidt/Lutter3 29. 687 Zum Unabhängigkeitserfordernis näher Engert Der Konzern 2007, 477, 482; Wallach Der Konzern 2007, 487, 495, insbesondere zur international schwachen Ausprägung Schmolke WM 2007, 1909. Mit Blick auf § 100 Abs 5 aF noch auf fehlendes Erfordernis einer Mehrheit unabhängiger Mitglieder rekurrierend MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 5. 688 LG München I DB 2005, 1617, 1619 f. 689 Österr OGH RdW 2004, 23, 24. 690 Druey in: FS Alain Hirsch, Genf 2004, S 235, 237. 691 Zu Belgien Wymeersch ZGR 2004, 53, 62 ff. 692 Hopt ZGR 2000, 779, 786. 693 Schwarz/Holland ZIP 2002, 1661, 1664. 694 Schiessl AG 2002, 593, 598. 695 Dazu V.4., Rdn 163 ff. 696 Dazu unten IX.5., Rdn 235 ff. 697 Belgian Code, Consultation Document 2017, Question 10. 698 Dazu BGHZ 169, 98, 108. 699 Dazu näher § 111 VIII.1., Rdn 792. 700 OLG Düsseldorf AG 2008, 859 (Greifswald). 701 Leuner/Hierl AG 2006, 752, 753 (so in BFHE 104, 530, 534 für eine Pensionszusage an einen Vorstand, der Mehrheitsaktionär war).

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Umsetzung der geänderten Aktionärsrechterichtlinie eine Kodifizierung der Unabhängigkeit erfolgt, bleibt abzuwarten. Rechtliche Relevanz hat die Unabhängigkeit auch bei related party transac- 151 tions,702 die im Zuge der Reform und anstehenden Umsetzung der (geänderten) Aktionärsrechterichtlinie nun auch hierzulande stärker thematisiert werden,703 weiter bei der Inanspruchnahme der business judgment rule.704 Zu berücksichtigen ist die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern auch beim Kontrollermessen des Aufsichtsrats. Entsprechend der Regierungsbegründung zur deutschen business judgment rule wird ein weites Kontrollermessen nur in Betracht kommen, wenn das Aufsichtsratsmitglied ohne Interessenkonflikte und sachfremde Einflüsse handelt,705 die Regierungsbegründung nahm für den Vorstand an, dass es sonst „offensichtlich“ unterstellt werden müsse, dass Sondereinflüsse außerhalb des Unternehmensinteresses die Entscheidung beeinflusst haben können.706 International wird somit davon ausgegangen, dass ein mehrheitlich unabhängig besetztes Gremium die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass Entscheidungen im Interesse der Gesellschaft liegen und nicht durch Sonderinteressen von dem Aufsichtsratsmitglied nahestehenden Personen oder Gruppen beeinflusst werden.707 Auch für Deutschland wird mittlerweile davon ausgegangen, dass unabhängige Aufsichtsratsmitglieder zur Überwachungseffizienz beitragen,708 und Unabhängigkeit als „Prinzip“ angesehen.709 Interessant ist, dass schon in den 1870er Jahren der Verein für Socialpolitik die Kontrolle des Vorstands durch ein unabhängiges Organ gefordert hat.710 2. Entwicklung und internationale Standards, Kritik. Der Anteil unabhängiger 152 Direktoren hat zunächst in den USA zugenommen. Er stieg dort von etwa zwanzig Prozent in den 1950er Jahren auf 85 Prozent im Jahr 2016, bereits in den 1980er Jahren war die Hälfte der Direktoren der großen Gesellschaften unabhängig, zur Jahrtausendwende waren es dann schon etwa zwei Drittel.711 Mittlerweile ist in vielen großen US-amerikanischen Gesellschaften der Chief Executive Officer (CEO) der einzige nicht unabhängige Direktor.712 Dies gilt auch für Aufsichtsräte in den Niederlanden,713 dort bestehen 59 Prozent der Aufsichtsräte nur aus unabhängigen Mitgliedern, in weiteren 27 Prozent ist nur ein Mitglied nicht unabhängig.714 Vor allem institutionelle Investoren und besonders USamerikanische Pensionsfonds legen großen Wert auf unabhängige Verwaltungsrats- und Aufsichtsratsmitglieder.715 Als angemessener Anteil unabhängiger Direktoren werden

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702 Markus Roth ZHR 175 (2011) 605, 632 f. 703 Dazu näher § 111 VIII.1., Rdn 790. 704 Markus Roth ZHR 175 (2011) 605, 634 f. 705 BegrRegE UMAG, BTDrucks 15/5092, S 11 re Sp. 706 Großkomm/Hopt/Roth5 § 93, 90. 707 In Australien ASX Corporate Governance Principles and Recommendations, 3rd ed 2014, Recommendation 2.4, Commentary, dort Abs 2. 708 Von Werder/Wieczorek DB 2007, 297 f. 709 Langenbucher ZGR 2012, 314, 323 f. 710 Markus Roth ZGR 2012, 343, 351. 711 Zur historischen Entwicklung (1950 bis 2005) Gordon Stanford Law Review 59 (2006) 1465, 1565, von 1950 bis 2005: Anteil unabhängiger Direktoren von 22% auf 74% gestiegen, Anteil geschäftsführender und nahestehender Direktoren von 49% bzw 26% auf 15% bzw 11% gesunken; aktuelle Zahlen von Spencer Stuart, Spencer Stuart Board Index 2017, p 8: 85% der S&P-500 Direktoren sind unabhängig. 712 Spencer Stuart Board Index 2017, p 8: 60 Prozent. 713 Spencer Stuart Netherlands Board Index 2016, p 26: 87 Prozent der nicht geschäftsführenden Direktoren sind unabhängig. 714 Monitoring Committee Corporate Governance Code, Monitoring Report on the 2015 Financial Year, 2016, p 27. 715 Roth ZGR 2011, 516, 542, zu deren Bedeutung auch Fleischer ZGR 2012, 160, 193 f.

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international häufig die Hälfte, von institionellen Investoren auch zwei Drittel der Gesamtzahl der Mitglieder des Kontrollorgans angesehen. Entsprechende Regelungen werden in den USA als häufig von den Börsenzulassungsbedingungen erfordert, in Europa gelten regelmäßig nur Kodexempfehlungen und das comply or explain-Prinzip. Rechtliche Bedeutung hatten unabhängige Aufsichtsratsmitglieder in den USA schon 153 früh für related party transactions,716 so nun auch die überarbeitete Aktionärsrechterichtlinie für die EU.717 Weiter ist die unabhängige Entscheidung wesentliche Voraussetzung für die Haftungserleichterung durch die business judgment rule, die der deutsche Gesetzgeber bereits im Jahre 2005 auf Grundlage der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH718 in das deutsche Recht übernommen hat.719 Weiter gilt in den USA eine modifizierte business judgment rule bei Unternehmensübernahmen. Keine Übereinstimmung herrscht international bei der Frage, wann ein Aufsichts154 ratsmitglied bzw nicht geschäftsführender Direktor nicht als unabhängig anzusehen ist. So sehen etwa die US-amerikanischen Börsenzulassungsbedingungen ebenso wie die australischen Corporate Governance-Prinzipien720 eine eigenständige und von der unten näher dargestellten EU-Empfehlung divergierende Definition eines unabhängigen Direktors vor. Strikter als diese Mindeststandards sind häufig die Richtlinien institutioneller Investoren, etwa des Council of Institutional Investors,721 und die von Stimmrechtsberatern.722 Das Prinzip unabhängiger Direktoren bzw Aufsichtsratsmitglieder wird demgegen155 über in Deutschland mit Blick auf das Konzernrecht sowie die unternehmerische Mitbestimmung kritisch betrachtet,723 mit dem Hinweis auf das Fehlen empirischer Belege eines Nutzens des Unabhängigkeitserfordernisses aber auch teilweise international.724 Soweit nahe gelegt wird, nicht unabhängige Aufsichtsratsmitglieder als „abhängig“ und zur Mandatsausübung ungeeignet einzuordnen,725 ist jedoch zutreffend darauf hinzuweisen, dass keinerlei Anlass besteht zu fordern, dass dem Aufsichtsrat nur unabhängige Aufsichtsratsmitglieder angehören.726 Denn zwischen Unabhängigkeit einerseits und Sachkunde, Erfahrung und Unternehmenskenntnis andererseits besteht ein erheblicher Zielkonflikt.727 3. Europäische Empfehlung und Richtlinien 156

a) Empfehlung: Nicht geschäftsführende Direktoren bzw Aufsichtsratsmitglieder. Ausgehend von der internationalen Corporate Governance-Diskussion,728 insbeson-

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716 Puma v. Marriott 283 A2d 693, dazu Markus Roth ZHR 175, 2011, 605, 613. 717 Mitgliedstaatenoption nach Art 9c Abs 4 Unterabs 4, dazu unten V.3.c., Rdn 162. 718 BGHZ 135, 244, 253 (freilich ohne Bezug auf eine unabhängige Entscheidung). 719 Näher Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 18 ff. 720 ASX Corporate Governance Principles and Recommendations, 3rd ed 2014, Recommendation 2.3 mit Box 2.3. 721 CII Corporate Governance Policies September 2016, Section 7: Independent Director Definition. 722 Insbesondere ISS, 2018 Europe Proxy Voting Guidelines, ISS Classification of Directors, European Policy 2016 (page 13) und Glass Lewis, Proxy Paper Guidelines, 2018, Germany. 723 KK/Mertens/Cahn3 67; Nagel NZG 2007, 166, zutreffend Druck auf das deutsche Modell konstatierend Habersack ZIP 2006, 445, 450. 724 Kritisch etwa Ringe EBOR 2013, 401. 725 KK/Mertens/Cahn3 58. 726 Das verlangt auch der niederländische Corporate Governance Kodex nicht. 727 Hopt ZHR 175 (2011) 444, 475; Markus Roth ZHR 175 (2011) 605, 625 f. 728 Zur Besetzung des Prüfungs- Nominierungs- und Vergütungsausschusses nur mit unabhängigen Mitgliedern in den USA § 107 IX.2.a.dd., 107 IX.3.d., 107 IX.4.c., Rdn 514, 575, 595.

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dere aber aufgrund des Berichts der High Level Group sowie des Aktionsplans der Europäischen Kommission 729 steht die Unabhängigkeit im Zentrum der Empfehlung der Kommission zu den Aufgaben der nicht geschäftsführenden Direktoren bzw Aufsichtsratsmitglieder sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-bzw Aufsichtsrats.730 Ein Mitglied der Unternehmensleitung gilt nach Ziffer 13.1 der Empfehlung der Europäischen Kommission als unabhängig, wenn es in keiner geschäftlichen, familiären oder sonstigen Beziehung zu der Gesellschaft, ihrem Mehrheitsaktionär oder deren Geschäftsführung steht, die einen Interessenkonflikt begründet, der sein Urteilsvermögen beeinflussen könnte. Für die Beurteilung der Unabhängigkeit sollen gemäß Ziffer 13.2 Satz 1 der Empfehlung auf einzelstaatlicher Ebene Kriterien festgelegt werden. Die Letztentscheidung über die Unabhängigkeit liegt nach Ziffer 13.2 und 3 der Empfehlung zwar beim Verwaltungs- bzw Aufsichtsrat, der diese Entscheidung auf Grundlage der Empfehlung und der nationalen Regelungen zu treffen hat. Berücksichtigung finden soll dabei folgender Katalog, der dem Anhang II der Empfehlung entnommen ist:731 (a) Die betreffende Person darf kein geschäftsführendes Verwaltungsrats- bzw Vor- 157 standsmitglied der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft sein, und sie darf in den vergangenen fünf Jahren kein solches Amt ausgeübt haben. (b) Der nicht geschäftsführende Direktor bzw das Aufsichtsratsmitglied darf in der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft nicht als Arbeitnehmer beschäftigt sein und auch in den vergangenen drei Jahren nicht als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sein, es sei denn, er gehört nicht zu den Führungskräften der Gesellschaft und ist im Rahmen eines gesetzlich anerkannten Systems der Arbeitnehmervertretung, das einen angemessenen Schutz vor missbräuchlicher Entlassung und sonstiger ungerechter Behandlung bietet, in den Verwaltungs-/Aufsichtsrat gewählt worden. (c) Die betreffende Person darf von der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft keine zusätzliche Vergütung in bedeutendem Umfang erhalten oder erhalten haben mit Ausnahme einer Vergütung für die Tätigkeit als nicht geschäftsführender Direktor bzw als Aufsichtsratsmitglied. Als zusätzliche Vergütung gelten insbesondere Aktienoptionen und sonstige erfolgsbezogene Vergütungen. Im Rahmen eines Pensionsplans gezahlte Festbeträge (einschließlich nachträgliche Vergütungen) für frühere Dienstleistungen für die Gesellschaft sind hiervon ausgenommen (sofern diese Vergütung nicht in irgendeiner Weise an die weitere Erbringung von Leistungen für die Gesellschaft gebunden ist). (d) Die betreffende Person darf keinesfalls ein Anteilseigner mit einer Kontrollbeteiligung sein oder einen solchen vertreten (die Kontrolle bestimmt sich nach Maßgabe von Artikel 1 Absatz 1 der Siebenten Richtlinie des Rates vom 13. Juni 1983 über den konsolidierten Abschluss). (e) Die betreffende Person darf zu der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft kein Geschäftsverhältnis in bedeutendem Umfang unterhalten oder im letzten Jahr unterhalten haben, und zwar weder direkt noch als Partner, Anteilseigner, Direktor oder als leitender Angestellter eines Unternehmens oder einer Organisation, das/die ein

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729 Zur Unabhängigkeit auf Grundlage des Aktionsplans Habersack NZG 2004, 1, 5. 730 Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats vom 15.2.2005, ABlEU L 52/51, dazu Hopt ZIP 2005, 461, 467f; Hüffer ZIP 2006, 637; Langenbucher ZGR 2007, 571, 589 ff; Ihrig/Meder in: FS Hellwig 2011, S 163, 165 f; Nowak Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds, 2010, S 135–217. 731 Insoweit nicht geändert durch Empfehlung (2009/385/EG) vom 30. April 2009 zur Ergänzung der Empfehlungen 2004/913 EG und 2005/162/EG zur Regelung der Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleigung börsennotierter Gesellschaften, ABlEU L 120 vom 15.5.2009, S 28, 31, Anhang III.8.

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solches Geschäftsverhältnis zu der Gesellschaft unterhält. Dies schließt die Stellung als bedeutender Anbieter von Waren und Dienstleistungen (einschließlich finanzieller, rechtlicher oder beratender Art) ein sowie die als bedeutender Abnehmer oder als Organisation, die von der Gesellschaft oder ihrer Gruppe Leistungen in bedeutendem Umfang erhält. (f) Die betreffende Person darf kein Partner oder Angestellter des derzeitigen oder früheren externen Abschlussprüfers der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft sein und darf diese Position auch in den letzten drei Jahren nicht innegehabt haben. (g) Die betreffende Person darf kein geschäftsführender Direktor bzw Vorstandsmitglied in einer anderen Gesellschaft sein, in der ein geschäftsführender Direktor bzw Vorstandsmitglied der Gesellschaft ein nicht geschäftsführender Direktor bzw Aufsichtsratsmitglied ist; sie darf keine anderen bedeutsamen Verbindungen zu geschäftsführenden Direktoren der Gesellschaft durch die Beteiligung in anderen Gesellschaften oder Organisationen unterhalten. (h) Die betreffende Person darf nicht länger als drei Amtszeiten als nicht geschäftsführender Direktor bzw Aufsichtsratsmitglied tätig gewesen sein (bzw nicht länger als 12 Jahre, wenn das einzelstaatliche Recht Amtszeiten von sehr kurzer Dauer vorsieht). (i) Die betreffende Person darf kein enger Familienangehöriger eines geschäftsführenden Direktors bzw Vorstandsmitglieds oder von Personen sein, die sich in einer der unter Buchstaben a) bis h) beschriebenen Positionen befinden. Die Gesellschaften sollten nach Ziffer 13.3.1 Satz 3 der Empfehlung jährlich offenle158 gen, welche Mitglieder der Unternehmensleitung sie als unabhängig ansehen. Wird die Bestellung eines Verwaltungsrats- oder Aufsichtsratsmitglieds vorgeschlagen, soll die Gesellschaft offenlegen, ob sie diese Person als unabhängig ansieht, Ziffer 13.3.1 Satz 1. Weiter sollte offengelegt werden, aus welchen Gründen eine Person als unabhängig angesehen wird, obwohl sie eines oder mehrere Unabhängigkeitskriterien, die auf einzelstaatlicher Ebene festgelegt worden sind, nicht erfüllt (Ziffer 13.3.1 Satz 2, Ziffer 13.3.2 Satz 1). Die Gesellschaft sollte schließlich von den unabhängigen Mitgliedern der Unternehmensleitung verlangen, sich ihre Unabhängigkeit regelmäßig bestätigen zu lassen (Ziffer 13.3.2 Satz 2). Die Nichtbeachtung der Empfehlung führt nicht zur Anfechtbarkeit eines Bestellungsbeschlusses.732 159

b) Prüferrichtlinie. Die Prüferrichtlinie enthielt bereits in ihrer ursprünglichen Fassung das grundsätzliche Erfordernis der Einrichtung eines Prüfungsausschusses, Art 41 RL 2006/43/EG. Nach Art 41 Abs 1 Satz 3 musste mindestens ein Mitglied des Prüfungsausschusses unabhängig sein. Eine Definition der Unabhängigkeit enthielt und enthält die Richtlinie nicht. Die Erwägungsgründe verweisen allgemein auf die Empfehlung der EU-Kommission zu den Aufgaben von nicht geschäftsführender Direktoren oder Aufsichtsratsmitgliedern,733 dies wird man zutreffend auch auf die Unabhängigkeit beziehen müssen. Im deutschen Schrifttum wurde freilich auch vorgeschlagen, die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder an den Anforderungen für Abschlussprüfer (§§ 319, 319a HGB) zur orientieren,734 dies mit Folgen insbesondere für Verbindungen zum Hauptaktionär der Gesellschaft.

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732 OLG Stuttgart AG 2016, 370, 377 f (Porsche/VW). 733 Erwägungsgrund 24. 734 Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung (AKEIÜ) DB 2006, 1625, 1626.

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Die geänderte Abschlussprüferrichtlinie 2014/56/EU735 sieht in Art 39 Abs 1 Unter- 160 abs 4 Satz 1 nunmehr (grundsätzlich) vor, dass die Mehrheit der Mitglieder des Prüfungsausschusses von dem geprüften Unternehmen unabhängig sein muss. Weiter muss nach Art 39 Abs 1 Unterabs 4 Satz 2 der Vorsitzende des Prüfungsausschusses vom geprüften Unternehmen unabhängig sein. Wie schon nach der Prüferrichtlinie 2006/43/ EG vorgesehen, ist es möglich, die Aufgaben eines Prüfungsausschusses durch den Gesamtaufsichtsrat wahrnehmen zu lassen, so nunmehr Art 39 Abs 4. Das Erfordernis eines mehrheitlich unabhängig besetzten Prüfungsausschusses stellt gegenüber der Prüferrichtlinie von 2006 eine Verschärfung dar,736 freilich kann ein Mitgliedstaat auf das Unabhängigkeitserfordernis nach Art 39 Abs 5 nunmehr ganz verzichten, wenn alle Mitglieder des Prüfungsausschusses zugleich Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsrats sind. Deutschland hat dieses Mitgliedschaftenwahlrecht dafür genutzt, auf das Erfordernis der Unabhängigkeit des Finanzexperten in Abs 5 zu verzichten. c) Aktionärsrechterichtlinie: related party transactions. In ihrem Entwurf zur 161 Änderung der Aktionärsrechterichtlinie hat die EU-Kommission im April 2014 erstmals eine Regelung von related party transactions, also für Transaktionen zwischen nahestehenden Personen, vorgeschlagen. Bis dahin wurde der Begriff der related party transaction im deutschen Schrifttum praktisch nicht diskutiert.737 Vorgesehen war zunächst eine Zustimmung der Hauptversammlung, was aber insbesondere in Deutschland auf starke Kritik stieß.738 Hierauf hatten bereits der Rat und das Parlament in ihren Stellungnahmen reagiert und eine Entscheidung auch durch den Aufsichtsrat zugelassen. In der verabschiedeten Fassung vom 17. Mai 2017 ist eine Entscheidung durch den 162 Aufsichtsrat zugelassen (Art 9c Abs 4 Unterabs 1: Zustimmung durch Hauptversammlung oder das Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan), diese dürfe aber nicht gegen die Mehrheit der unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder durchgesetzt werden können. Entsprechende Maßnahmen haben die Mitgliedstaaten vorzusehen (Art 9c Abs 4 Unterabs 4).739 Die Richtlinie ist bis Juni 2019 in deutsches Recht umzusetzen. Dabei kann der nationale Gesetzgeber auch die relevanten Transaktionen näher bestimmen, zum RefE ARUG II der Anhang § 116. 4. Deutscher Corporate Governance Kodex a) Wesentlicher und nicht nur vorübergehender Interessenkonflikt. Der deut- 163 sche Corporate Governance Kodex enthält anders als die Europäische Empfehlung zur Unabhängigkeit bislang keinen Regelkatalog mit Beispielen für fehlende Unabhängigkeit.740 Mit Blick auf die insbesondere in Deutschland drohende Anfechtung von Wahlen

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735 Richtlinie 2014/56/EU vom 16.4.2014 zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, ABl EU Nr L 158 vom 27.5.2014, 196. Zuvor von der EU-Kommission der Vorschlag für eine Richtlinie über die Prüfung des Jahresabschlusses und des konsolidierten Abschlusses zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/ 349/EWG des Rates KOM(2004) 177 endgültig. Zu Richtlinien- und Verordnungsentwurf Schüppen ZIP 2012, 1317. 736 Nach Art 41 Abs 1 Unterabs 1 Satz 1 RL 2006/43/EWG reichte die Unabhängigkeit eines Ausschussmitglieds aus. 737 Freilich Markus Roth ZHR 175 (2011) 605, 632 f. 738 Noch zur Reflection Group und zum Aktionsplan Drygala AG 2013, 198, 208 ff; kritisch auch Tröger AG 2015, 53, bereits unter Berücksichtigung abschwächender Vorschläge. 739 Zu Geschäften mit nahestehenden Personen unten XI.3.c., Rdn 317 und § 111 II.3.n., Rdn 229 ff. 740 Vergleich internationaler Kodizes von Becker/von Werder AG 2016, 761, 770 f.

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und Entlastungsbeschlüssen,741 aber auch mit Blick auf die Transparenz und internationale Standards742 wird dies zutreffend kritisiert und sollte geändert werden.743 Die für den Verzicht auf eine Liste mit detaillierten Unabhängigkeitskriterien angeführte Entscheidung im Einzelfall744 ist auch nach der EU-Empfehlung notwendig.745 Der Deutsche Corporate Governance Kodex bleibt hinter der Empfehlung der Europäischen Kommission zurück und widerspricht dieser nach verbreitetem Verständnis sogar ausdrücklich.746 Freilich ist der Abstand zu den internationalen Standards durch die Neufassungen in den Jahren 2012 und 2017 deutlich verringert worden. Teilweise ist das deutsche Abweichen von internationalen Grundsätzen deutschen Besonderheiten wie der unternehmerischen Mitbestimmung geschuldet. Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthielt zunächst keine ausdrückliche Re164 gelung, die die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder konkretisiert. Mit der Neufassung vom 2. Juni 2005 bestimmte Ziffer 5.4.2 DCGK sodann in gesetzesbeschreibender Formulierung, dass ein Aufsichtsratsmitglied als unabhängig anzusehen ist, wenn es in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zur Gesellschaft steht, die einen Interessenkonflikt begründet. Einen der Empfehlung der Europäischen Kommission vergleichbaren Katalog hat die Deutsche Corporate Governance Kodex Kommission bisher noch nicht aufgestellt, ein entsprechender Vorschlag derselben hat die Praxis im ersten Konsultationsverfahren von 2012 abgelehnt,747 was aufgrund der Anfechtungsrisiken verwundert. Unterschiedlich definiert wird in Ziffer 5.4.2 DCGK auch der allgemeine Bezugs165 punkt, indem auf einen dauerhaften und wesentlichen Interessenkonflikt748 abgestellt wird. Nach Ziffer 13.1 der EU-Empfehlung gilt ein Mitglied der Unternehmensleitung als unabhängig, wenn es in keiner geschäftlichen, familiären oder sonstigen Beziehung zur Gesellschaft, ihrem Mehrheitsaktionär oder deren Geschäftsführung steht, die einen Interessenkonflikt begründet, der sein Urteilsvermögen beeinflussen könnte. Ein dauerhafter Konflikt kann freilich auch durch eine einmalige Zahlung entstehen 166 oder wie bei vormaliger Beschäftigung bzw Managementposition auch noch einige Zeit nach Ende einer Tätigkeit andauern und während dieser Zeit zu einer Verneinung der Unabhängigkeit führen. Die EU-Empfehlung zeigt, dass eine Beziehung nicht mehr aktuell bestehen muss, berücksichtigt werden dort auch zurückliegende Tätigkeiten als Arbeitnehmer (drei Jahre) bzw geschäftsführendes Organmitglied (fünf Jahre), ferner eine lange Tätigkeit im Aufsichtsrat selbst (zwölf Jahre). Die konkreten Unterschiede zur EUEmpfehlung bleiben letztlich unklar, auch Autoren, die die Dauerhaftigkeit des Interessenkonflikts betonen,749 räumen ein, dass ein Beratervertrag die Unabhängigkeit beeinträchtigen kann.750 International werden hierfür zum Teil konkrete Summen genannt.751 167

b) Beziehung zu Gesellschaft, Organen oder einem Aktionär. Seit 2012 nennt der Deutsche Corporate Governance Kodex als Bezugspunkt für den dauerhaften Interessen-

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741 Hüffer/Koch13 3. 742 Dazu und zum Rückgriff auf die EU-Empfehlung Markus Roth WM 2012, 1985, 1987. 743 Nonnenmacher WPg 2018, 709, 712. 744 KBLvW/Kremer7 Rdn 1374. 745 Oben V.3.a., Rdn 156 ff. 746 So jedenfalls KK/Mertens/Cahn3 60 (erfolgsbezogene Vergütung und Karenzzeit). 747 Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins, NZG 2012, 335, 337. 748 Hüffer/Koch13 6. 749 KBLvW/Kremer7 Rdn 1389. 750 KBLvW/Kremer7 Rdn 1490. 751 Etwa die Nasdaq Marketplace Rules 5605: Zahlungen in Höhe von 5% des Einkommens der letzten Jahre oder 200.000 Dollar.

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konflikt eine Beziehung zur Gesellschaft, zum Management oder zu einem signifikanten bzw kontrollierenden Aktionär. Mangels eines eigenständigen Kodexkatalogs kann weiter konkretisierend weiter auf Katalog der EU-Empfehlung abgestellt werden.752 Hinsichtlich der Beziehungen zu Aktionären der Gesellschaft unterscheidet der Kodex zwischen den Angaben bei der Wahlempfehlung und der Beurteilung der Unabhängigkeit. Während für die Unabhängigkeit nach Ziffer 5.4.2 DCGK nur Beziehungen zu einem kontrollierenden Aktionär relevant sind (sogleich Rdn 168) ist bei der Wahlempfehlung bereits eine Beteiligung von 10 Prozent relevant (sodann V.4.c., Rdn 169). Näher zu Beziehungen zu Aktionären unten V.5.a., Rdn 172 ff. Kontrollierender Aktionär ist insbesondere der Mehrheitsaktionär bzw bei Ausgabe 168 auch von Vorzugsaktien der Inhaber der Mehrheit der Stimmrechte, der Vorschlag der Kodexkommission vom Januar 2012 hatte auf eine Beteiligung von zehn Prozent abgestellt.753 Freilich können auch geringere Stimmenanteile zu einer beherrschenden Stellung führen, der Bundesgerichtshof hatte bei Volkswagen in den 1990er Jahren auch mit einem Stimmrechtsanteil von 20 Prozent eine beherrschende Stellung im Sinne von § 17 AktG angenommen.754 c) Angaben bei der Wahlempfehlung (Ziffer 5.4.1 Abs 6 bis 8 DCGK 2017). Anga- 169 ben bei Wahlempfehlungen sieht der Kodex seit 2012 vor, dies zunächst als Ziffer 5.4.1 Abs 4 bis 6 DCGK.755 Nach Ziffer 5.4.1 Abs 6 soll der Aufsichtsrat bei seinen Wahlvorschlägen an die Hauptversammlung über die Pflichtangaben nach § 125 Abs 1 Satz 5 (andere Aufsichtsratsmandate) hinaus die persönlichen und die geschäftlichen Beziehungen eines jeden Kandidaten zum Unternehmen, den Organen der Gesellschaft und einem wesentlich an der Gesellschaft beteiligten Aktionär offenlegen.756 Relevant ist ein Anteilsbesitz von 10 Prozent, hierin liegt nach Ziffer 5.4.1 Abs 8 eine wesentliche Beteiligung. Anzugeben sind freilich nicht nur vom vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglied selbst gehaltene Anteile, vielmehr auch Beziehungen zu einem wesentlich an der Gesellschaft beteiligten Aktionär.757 Insoweit bezieht sich der Kodex explizit auf die Gesellschaft, mit einem Bezug auf das Unternehmen wäre in der Terminologie des Kodex der Konzern gemeint (Präambel, Abs 11). Näher zu Beziehungen zu Aktionären unten 5.a., Rdn 172 ff. d) Maßgeblichkeit der Einschätzung des Aufsichtsrats. Der Deutsche Corporate 170 Governance Kodex stellt bei der Unabhängigkeit auf die Einschätzung des Aufsichtsrats ab. Explizit ausgesprochen wird dies bei der Frage, ob dem Kontrollorgan eine angemessene Anzahl unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder angehört (Ziffer 5.4.2 DCGK),758 aber auch bei den Angaben im Rahmen einer Wahlempfehlung. Nach Ziffer 5.4.1 Abs 7 DCGK sind nur solche Beziehungen zum Unternehmen, Organen oder wesentlich beteiligten Aktionären offen zu legen, die nach Einschätzung des Aufsichtsrats ein objektiv urteilender Aktionär für seine Wahlentscheidung als maßgeblich ansehen würde. Hinsichtlich des Vorliegens der Unabhängigkeit selbst wird demgegenüber von ei- 171 ner starken Meinung im Schrifttum auf deren objektives Vorliegen verwiesen.759 Zutref-

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752 Hüffer/Koch13 3. 753 Vorschläge aus der Plenarsitzung vom 17.1.2012, Ziffer 5.4.2, Abs 2, 3. Spiegelstrich. 754 BGHZ 135, 107, 114 f. 755 Dazu De Raet AG 2013, 488. 756 Hierzu auch empirisch Bartz/von Werder NZG 2014, 841. 757 KBLvW/Kremer7 Rdn 1360; Bicker/Preute in Fuhrmann/Linnerz/Pohlmann Ziffer 5 Rdn 216. 758 Insoweit einen beachtlichen Beurteilungsspielraum annehmend Hecker/Peters BB 2012, 2639, 2644. 759 Hüffer/Koch13 3, 7; Wilsing/von der Linden DStR 2012, 1391, 1392; Klein AG 2012, 805, 809 (Fußn 59); Hecker/Peters BB 2012, 2639, 2644; Stephanblome NZG 2013, 445, 451.

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fend ist der Wortlaut des Kodex insoweit unscharf.760 Der Deutsche Juristentag hat empfohlen, dass die Entscheidung über die Unabhängigkeit beim Aufsichtsrat liegt.761 Dies sieht auch Ziffer 13 der EU-Empfehlung vor. Da die Empfehlung zutreffend zur Auslegung des Kodex herangezogen werden kann, sprechen so die besseren Gründe für die Gegenansicht,762 nach der dem Aufsichtsrat eine Einschätzungsprärogative zukommt.763 Es besteht freilich nur ein eingeschränkter Beurteilungsspielraum, die Einstufung als unabhängig muss jedenfalls vertretbar sein.764 Ausreichend ist dabei die Einschätzung nur der Aktionärsvertreter,765 möglich ist auch Entscheidung durch einen Ausschuss,766 etwa durch den Nominierungsausschuss. 5. Einzelfragen 172

a) Repräsentant eines wesentlich beteiligten oder kontrollierenden Aktionärs (Ziffern 5.4.1 und 5.4.2 DCGK). Lange verlangte der Deutsche Corporate Governance Kodex keine Unabhängigkeit von kontrollierenden oder auch nur wesentlich beteiligten Aktionären.767 Nunmehr stellen die Ziffern 5.4.1 und 5.4.2 DCGK auf eine Unabhängigkeit nicht nur vom Management, sondern auch von einem wesentlich beteiligten bzw kontrollierenden Aktionär ab.768 Der Maßstab des wesentlich beteiligten Aktionärs (10 Prozent) gilt nach der 2012 verabschiedeten Fassung des Kodex769 allerdings nur für Wahlvorschläge des Aufsichtsrats. International sehen teilweise Kodizes770 bzw die Prinzipien von Stimmrechtsberatern771 die Vertreter von Aktionären mit einem solchen Anteil nicht als unabhängig an. Für die Benennung sowie den Ausweis und Anteil unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder kommt es lediglich auf die Unabhängigkeit vom kontrollierenden Aktionär an. Für den Begriff des kontrollierenden Aktionärs wird auf das Konzernrecht verwiesen.772 Die Erstreckung des Unabhängigkeitserfordernisses auf den Mehrheitsaktionär773 173 wird von einem Teil des Schrifttums weiterhin kritisch betrachtet.774 Hieran ist zutref-

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760 Hopt in: FS Hoffmann-Becking 2013, S 563, 581, dort Fußnote 107. 761 69. DJT München 2012, Abteilung Wirtschaftsrecht, Beschluss 12c, abgedruckt ZIP 2012, 1987, 1988. 762 KBLW/Kremer7 Rdn 1377; Kremer/von Werder AG 2013, 340, 347; Hopt in: FS Hoffmann-Becking 2013, S 563, 581; Markus Roth WM 2012, 1985, 1988; Stephanblome ZIP 2013, 1411, 1412. 763 Diese betonend auch das OLG Celle NZG 2018, 905, 906. 764 Zum beschränkten Ermessen des Vorstands Großkomm/Hopt/Roth5 § 93, 120, 126. 765 Hüffer ZIP 2006, 637, 640, ihm folgend Ihrig/Meder ZIP 2010, 1577, 1578. 766 Hüffer ZIP 2006, 637, 640. 767 Insoweit weiterhin die NYSE, Listed Company Manual 303A.02 Independence Test (a)(ii), Commentary (...) However, as the concern is independddence from management, the Exchange does not view ownership of even a significant amount of stock, by itself, as a bar to an independence finding. Auch rechtsvergleichend dazu Florstedt RIW 2014, 719. 768 Zustimmend Bachmann AG 2012, 565, 573, kritisch Wilsing/von der Linden DStR 2012, 1391 f. 769 Weitergehend noch die Vorschläge der Kodexkommission aud der Plenarsitzung vom 17.1.2012 (Ausschluss der Unabhängigkeit auch für bestelltes Mitglied). 770 UK Corporate Governance Code 2016 Code Provision B.1.1 (…): represents a significant shareholder. 771 ISS 2018 Europe Proxy Voting Guidelines, ISS Classification of Directors: Any director who is specifically designated as a representative of a significant shareholder of the company. 772 KBLvW/Kremer7 Rdn 1380 (Grenze des WpÜG zu starr); FrankfKommDCGK/Bicker/Preute Ziffer 5 Rdn 235; Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder NZG 2012, 1081, 1088; Kremer/von Werder AG 2013, 340, 344; mit dem Hinweis, dass sich aus dem Bilanzrecht regelmäßig kein abweichendes Ergebnis ergeben wird Paschos/Goslar NZG 2012, 1361, 1363. Für Abstellen auf das Bilanzrecht Florstedt ZIP 2013, 337, 340 f. 773 Bereits bei einer Beteiligung von 25 Prozent die Unabhängigkeit verneinend OLG Hamm AG 2013, 297, 928, auch die Schwelle des WpÜG von 30 Prozent diskutierend Mutter in Semler/von Schenck 102. 774 KK/Mertens/Cahn3 67 f, § 107, 10; Hüffer/Koch13 4; Koch ZGR 2014, 697, 727, zuvor Bachmann AG 2012, 565, 573, vgl auch das Gutachten von Habersack zum 69. DJT in München 2012, E 72 ff, Empfehlung 13.

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fend, dass jedenfalls bei der Bestimmung der Anzahl unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder eine Konzernierung zu berücksichtigen ist.775 Rechtsvergleichend zeigt sich, dass bei Gesellschaften mit kontrollierenden Gesellschaftern, also insbesondere im Konzern, statt einem überwiegend unabhängigen board in Frankreich und Israel nur ein Drittel unabhängige Direktoren verlangt werden.776 In den USA gilt das Mehrheitserfordernis nicht,777 ohne dass die Börsenzulassungsbedingungen der Nasdaq bzw der NYSE eine andere Mindestquote forderten. Dies erfolgt allenfalls mittelbar, da die Anforderungen an die Prüfungsausschüsse unangetastet bleiben, im Schrifttum wird nunmehr freilich mit Blick auch auf die Rechtsprechung eine enhanced independence für eine Minderheit von Direktoren gefordert.778 Der Österreichische Kodex sieht bei einem Streubesitz von 20 Prozent einen, bei einem Streubesitz von mehr als 50 Prozent sogar zwei von einem bedeutenden Aktionär unabhängige Vertreter vor.779 Allein das Kontrollinteresse wesentlich beteiligter Aktionäre780 steht dem nicht entgegen. Nach deutschen Aktienrecht gilt ohnehin die Weisungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder (§ 111 Abs 6). Von bedeutenden Aktionären unabhängige Aufsichtsratsmitglieder entspre- 174 chen in börsennotierten Gesellschaften auch in Deutschland guter Corporate Governance.781 In den USA müssen die Mitglieder der Audit Committees umfassenden Unabhängigkeitsstandards genügen, insbesondere dürfen sie auch keinen signifikanten Anteil an der Gesellschaft halten.782 In Deutschland hat der Fall Volkswagen gezeigt, dass auch bei Unternehmen mit Blockaktionären ein Bedarf an unabhängiger Kontrolle besteht. Nach den öffentlich zugänglichen Informationen ist davon auszugehen, dass der Prüfungsausschuss nicht kontaktiert wurde. Bei besonders schweren Verstöße besteht eine besondere Hemmschwelle für eine Offenbarung, hierfür sollten Ansprechpartner zur Verfügung stehen, die kein persönliches Interesse an der Gesellschaft haben. Allein schon aufgrund des öffentlichen Interesses an guter Unternehmensführung783 sollten dem Aufsichtsrat börsennotierter Gesellschaften auch bei Konzernunternehmen mehrere Mitglieder angehören, die strengen Unabhängigkeitsstandards genügen. Praktisch problematisch kann insbesondere in qualifiziert mitbestimmten Unter- 175 nehmen sein, dass der Mehrheitsgesellschafter bei Bestellung unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder seinen Willen nicht mehr durchsetzen kann.784 Dies ist aber gegebenenfalls mitbestimmungsrechtlich und über die Treupflicht zu lösen.

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Kritisch schon etwa der Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2003, 1008, 1010 f, Habersack ZHR 168 (2004) 373, 377 f; Hoffmann-Becking ZHR 170 (2006) 2, 3. Andere Einschätzung in Korea, so jedenfalls Ku-Su Lee in: FS Konzen 2006, S 491, 499. 775 Einen vom Mehrheitsaktionär mehrheitlich unabhängigen Aufsichtsrat ablehnend Wackerbarth ZGR 2005, 686, 717 ff. Insbesondere zu Kreditinstituten einen flexiblen europäischen Rahmen anmahnend Kalss EuZW 2017, 201, 202. 776 OECD Corporate Governance Factbook, March 2015, p 76 (Table 4.7). 777 NYSE Listed Company Manual 3.03A.00 Corporate Governance Standards, Introduction, Controlled Companies; NASDAQ Listing Rules IM-5615-5. Controlled Company Exemption, dazu Markus Roth ZHR 175 (2011) 605, 630. 778 Bebchuk/Hamdani University of Pennsylvania Law Review 165 (2017) 1271. 779 Österreichischer Corporate Governance Kodex Jänner 2015, C 54. 780 KK/Mertens/Cahn3 67. 781 International wird dies überwiegend gefordert, OECD Corporate Governance Factbook 2017, p 99. 782 Näher Maushake Audit Committees, 2009, S 93–121, dazu auch Wackerbarth ZGR 2005, 686, 716. 783 Historisch Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 104 f. 784 KK/Mertens/Cahn3 67.

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b) Arbeitnehmervertreter. Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält selbst keine explizite Einschätzung der Unabhängigkeit von Arbeitnehmervertretern,785 bzw keine Feststellung, dass es für die Unabhängigkeit nur auf die Anteilseignervertreter ankommt.786 Nicht in den Kodex aufgenommen wurde auch die Feststellung, dass die mitbestimmungsrechtlichen Regelungen durch den Kodex unberührt bleiben.787 Über die Einstufung der Arbeitnehmervertreter nach dem Kodex herrscht somit keine Einigkeit.788 177 Nach zutreffender und wohl überwiegender Ansicht sind Arbeitnehmervertreter nicht unabhängig.789 Dies folgt schon aus dem Interessenkonflikt, in dem sich die Arbeitnehmer aufgrund ihres Arbeitsverhältnisses mit der Gesellschaft befinden.790 Zu verlangen ist nicht nur eine Unabhängigkeit vom Management, sondern auch von wesentlichen Aktionären und anderen relevanten Stakeholdern.791 Soweit von einer Unabhängigkeit der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat ausgegangen wird,792 kann dem nicht gefolgt werden. Verbandsrechtlich kann es keinen Unterschied machen ob die Interessenkollision auf der Vertretung auch der Interessen der Arbeitnehmer oder auch eines Lieferanten oder Kunden der Gesellschaft beruht.793 Gewerkschaftsvertreter, deren Organisation über die Arbeitsverträge verhandelt, können nicht anders behandelt werden als Aufsichtsratsmitglieder, die zugleich für Unternehmen tätig sind, die in Geschäftsbeziehung mit der Gesellschaft stehen. Was den Kodex angeht, sind Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach Ansicht der Regierungskommission Corporate Governance nicht unabhängig.794 Das kann angesichts des Umstands, dass – anders als bei der Bestellung zum Vorstand oder zum Geschäftsführer einer GmbH 795 – das Arbeitsverhältnis der von den Arbeitnehmern zu wählenden Arbeitnehmervertreter fortbesteht, nicht anders gesehen werden.796 Dasselbe gilt richtigerweise auch für Gewerkschaftsmitglieder.797 Der Umstand, dass diese von den Vorschriften des Sarbanes-Oxley Acts auf Drängen Deutschlands ausgenommen werden, besagt nur, dass dieser Act aus Gründen der internationalen comity eine Ausnahme macht. Nach dem Kodex wurde die Unabhängig-

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785 Dazu der Vorschlag von Bicker/Preute in Fuhrmann/Linnerz/Pohlmann Ziffer 5 Rdn 231: Das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmervertreter steht ihrer Unabhängigkeit im Sinne dieser Empfehlung nicht im Wege, nach Rdn 232 wäre nach internationalem Vorbild aber auch die umgekehrte Festlegung möglich. 786 So etwa der Österreichische Corporate Governance Kodex 2018 C 53. 787 Vorschlag aus der Plenarsitzung vom 17.1.2012, Ziffer 5.4.2 Abs 3. 788 Eine Unabhängigkeit der Arbeitnehmervertreter annehmend etwa FrankfKommDCGK/Bicker/Preute Ziffer 5 Rdn 230 (offen freilich Rdn 232), differenzierend Nowak Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds, S 154 ff. Zur Maßgeblichkeit der Einschätzung des Aufsichtsrats unten Rdn 180. 789 MünchKomm/Habersack4 79; Hüffer/Koch13 5; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 13; Wilsing DCGK 5.4.2 Rdn 9; Markus Roth ZHR 175 (2011) 605, 630 f; Staake NZG 2016, 853, 855 ff; Bernhardt BB 2004, 2480, 2481; Böckli in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, 2009, S 255, 273, ders Audit Committee, Zürich 2005, Rdn 31 (Fn 60); Scholderer NZG 2012, 168, 173; Krause WM 2003, 762, 769 f; Neubürger in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 177, 191; Schwalbach AG 2004, 186, 187; Wymeersch in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, 2009, S 137, 144; so auch Habersack ZHR 168 (2004) 373, 377; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 322; wohl auch Kumpan Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, 2014, S 215; aA Lieder NZG 2005, 569, 571. 790 Hierzu unten XI.1.b.cc., Rdn 276. 791 So etwa auch der australische Kodex, ASX Corporate Governance Council, Corporate Governance Principles and Recommendations, 3rd ed 2014, Kommenatar zu Empfehlung 2.3, p 16. 792 Schiessl AG 2002, 593, 601. 793 Unten XI.1.d.bb., Rdn 296. 794 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, Rdn 55. Vgl auch Ringleb/ Kremer/Lutter/v Werder1 Rdn 711. AA für den Kodex Lieder NZG 2005, 569, 571. 795 Dazu Fischer NJW 2003, 2417 ff. 796 E. Vetter BB 2005, 1689, 1691: können „kaum als unabhängig eingestuft werden“. 797 Rüdiger Krause WM 2003, 762.

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keit von Anteilseignervertretern zunächst auch dann nicht in Frage gestellt, wenn diese Vertreter von Großaktionären oder sogar des Mehrheitsaktionärs sind, denn nur Unabhängigkeit vom Vorstand und übrigen Management sollte erreicht werden.798 Eine Unabhängigkeit der Arbeitnehmervertreter kann auch nicht aus der Empfehlung 178 der EU-Kommission bzw der Praxis der SEC 799 im Zusammenhang mit dem Unabhängigkeitserfordernis für Mitglieder des Prüfungsausschusses nach dem Sarbanes Oxley Act gefolgert werden. Von Seiten der SEC wird klargestellt, dass die deutschen Arbeitnehmervertreter „in der Regel“ nicht das Kriterium der Unabhängigkeit erfüllen, die SEC hatte aber kein Interesse, einen Konflikt mit der nationalen Rechtsordnung zu schaffen.800 Zu Recht zurückhaltend wird auch die Unabhängigkeit aufgrund der Empfehlung der EU-Kommission beurteilt.801 Zwar werden im Beispielkatalog der Anlage Arbeitnehmervertreter anders als andere Angestellte nicht als nicht unabhängig eingestuft; der Entwurf der Kommission enthielt keine solche Ausnahme.802 Die Empfehlung selbst schließt die Annahme der Unabhängigkeit im Anhang aber zutreffend nur nicht aus, stellt sie doch in Ziffer 13.1 maßgeblich darauf ab, ob sich ein Mitglied der Unternehmensleitung in einer Beziehung zu der Gesellschaft befindet, die einen Interessenkonflikt begründet, der sein Urteilsvermögen beeinflussen könnte. Arbeitnehmer werden auch in Europa803 und auch in Ländern mit unternehmerischer Mitbestimmung nicht als unabhängig angesehen.804 Eine Unabhängigkeit vom Management der Gesellschaft kann nicht allein auf Kün- 179 digungsschutz und Benachteiligungsverbote der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gestützt werden.805 Das deutsche Mitbestimmungsrecht kennt keinen absoluten Kündigungsschutz für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat.806 Keine Anwendung findet der absolute Kündigungsschutz des § 15 KSchG, es gilt nur ein relativer Kündigungsschutz in dem Sinne, dass die Kündigung nicht mit dem Ziel erfolgen darf, die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied zu unmöglich zu machen bzw das Aufsichtsratsmitglied für

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798 Ringleb/Kremer/Lutter/v Werder1 Rdn 711, aktuell Ziffer 5.4.2, dazu KBLvW/Kremer7 Rdn 1380. 799 Sarbanes-Oxley Act Section 301 (3) C: Release Nos. 33-88220; 34-47654; IC-26001: § 240.10A-3 (Listing Standards relating to audit committees): § 240.10A-3(b) (1) (iv): Exemptions from independence requirements § 240.10A-3(b) (1) (iv) (C): Employee of a foreign issuer who is not an executive director (…) if the employee is elected or named (…) pursuant to the issuer’s governing law (…). 800 Atkins in Cromme (Hrsg), Corporate Governance Report 2003, 2003, S 37, 43, so auch Block BKR 2003, 774, 781; Lanfermann/Maul DB 2003, 349, 351 f. 801 Wirth ZGR 2005, 327, 339, von einer Fiktion sprechend Bayer NZG 2013, 1, 12. 802 Hierfür aber Habersack ZHR 168 (2004) 373, 377. 803 Für Länder ohne bzw nur ausnahmsweise eingreifender unternehmerischer Mitbestimmung im Aufsichts-/Verwaltungsrat: Combined Code A.3.1; die französischen Recommendations pour le gouvernement d’entreprise, B. 1 (1. Spiegelstrich); Belgian Code on Corporate Governance, December 2004, Appendix A, 2.3/1. 804 So der Finnish Corporate Governance Code 2015, Recommendation 10; der französische AFEP/Medef Corporate Governance Code 2016, 8.5.1 (Arbeitnehmervertreter zählen nicht, soweit ein zur Hälfte unabhängiger board verlangt wird, Ziffer 8.3); der Dutch Corporate Governance Code, December 2016, 2.1.8 (i), der Swedish Code of Corporate Governance, December 2016, III.4.4; die dänischen Recommendations on Corporate Governance, November 2017, stellen für von der Hauptversammlung gewählte Mitglieder auf das höhere Management ab, 3.21, Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat werden explizit nicht als unabhängig angesehen, 3.2 am Ende, so auch der Poland Corporate Governance Code 2016, II.Z 4. In Österreich: bezieht sich die Unabhängigkeit nur auf von Anteilseignern gewählte bzw entsandte Mitglieder, Österrechischer Corporate Governance Kodex, Fassung Jänner 2018, C.53. 805 AA jeweils Clement in Cromme (Hrsg), Corporate Governance Report 2004, 2004, S 5, 9, zur Ausnahme der SEC die authentische Interpretation von Atkins oben Fn 800. 806 Hierzu näher Großkomm/Oetker5 § 26 MitbestG, 14 ff; WKS/Schubert5 § 26 MitbestG, 18 ff; Henssler in Habersack/Henssler4 § 26 MitbestG, 13 ff; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 26, 16 ff; RVJ/Raiser6 § 26 MitbestG, 8 ff; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 9 DrittelbG, 1; Laue-Streblow Die Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmerseite, Diss Köln 1983, S 45 ff.

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seine Aufsichtsratstätigkeit zu maßregeln.807 Man wird die EU-Empfehlung im Übrigen auch vor dem Hintergrund der von der Gewerkschaftsseite geforderten und deshalb in der Praxis weithin geübten paritätischen Besetzung auch des Prüfungsausschusses808 sehen müssen. Im praktischen Ergebnis kann der Aufsichtsrat allerdings im Rahmen seiner Ein180 schätzungsprärogative die Arbeitnehmervertreter oder einzelne von ihnen entgegen der hier vertretenen Ansicht als unabhängig ansehen.809 Das zeigt schon rein faktisch die diverse Praxis in manchen großen und vielen kleineren Gesellschaften.810 Teilweise wird auch angenommen, dass Arbeitnehmervertreter zwar anders als hier nach der EUEmpfehlung nicht als abhängig anzusehen seien, der Kodex aber keine entsprechende Ausnahme enthalte.811 Die Praxis wird sich häufig dadurch behelfen, dass die Arbeitnehmervertreter für den Anteil unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder nicht mitgezählt werden.812 c) Zusätzliche Vergütung und Aktienoptionen. Nach der Empfehlung der Europäischen Kommission vom 15. Februar 2005813 ist nicht unabhängig,814 wer an Aktienoptionsprogrammen oder sonstigen erfolgsabhängigen Vergütungsprogrammen der Gesellschaft teilnimmt, so schon der englische Higgs-Report815 und die Vorschlägen der High Level Group,816 später dann der UK Corporate Governance Code,817 die Empfehlung der EU-Kommission sieht bei einer erfolgsorientierten, insbesondere bei einer aktienkursorientierten Vergütung in der Sache zutreffend Auswirkungen auf die Unabhängigkeit.818 Der Deutsche Corporate Goverance Kodex enthält keine besondere Bestimmung, die 182 auf eine fehlende Unabhängigkeit bei einer Vergütung mit Aktienoptionen oder dem Abschluss von Beratungsverträgen mit der Gesellschaft hindeutet. Im Gegenteil hat der Deutsche Corporate Governance Kodex lange (bis 2012) eine erfolgsabhängige Vergütung empfohlen.819 Im Wege einer Gesamtbetrachtung wurde davon ausgegangen, dass darin 181

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807 Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 9 DrittelbG, 1. 808 Hierzu § 107 IX.2.a.dd., Rdn 514, vgl auch Schäfer ZGR 2004, 416. 809 KBLvW/Kremer7 Rdn 1384; Kremer/von Werder AG 2013, 340, 344; Paschos/Goslar NZG 2012, 1361, 1364. Davon abratend noch Markus Roth WM 2012, 1985, 1987. Zur Praxis etwa von Werder/Bartz DB 2013, 885, 893 f. 810 Nach dem Corporate Governance Report 2015 sehen über 80 Prozent der antwortenden Unternehmen die Arbeitnehmervertreter als unabhängig an, von Werder/Turkall DB 2015, 1357, 1365, nach dem Corporate Governance Report 2018 sogar über 88 Prozent, von Werder/Danilov DB 2018, 1997, 2004 f. 811 KK/Mertens/Cahn3 70. 812 Dies empfehlend Markus Roth WM 2012, 1985, 1988. 813 Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats vom 15.2.2005, ABlEU L 52/51, Anhang II Ziffer 1 (c): umfangmäßig bedeutende, zusätzliche Vergütungen wie insbesondere Aktienoptionen und sonstige erfolgsbezogene Vergütungen; dazu Hopt ZIP 2005, 461, 467, ders in: FS Röhricht 2005, S 235, 246 ff. 814 Zu beachten ist, dass dies nur für independent directors gilt bzw nach diesen Vorschlägen nicht alle Aufsichtsratsmitglieder in diesem Sinn unabhängig sein müssen. 815 Higgs Report Chapter 9, zur Entwicklung der Rolle und der Aufgaben der non executive directors Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 75 f, nachfolgend Combined Code July 2003, A.3.1, dazu Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 77 ff. 816 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.1.b, c; S 66, 70. 817 UK Corporate Governance Code 2018, Provision 10. 818 Hierzu auch Peltzer NZG 2004, 509 ff, kritisch Habersack ZHR 168 (2004) 373, 379 f. 819 Dazu § 113 II.4.b.gg., Rdn 66.

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gerade kein Hinderungsgrund für Unabhängigkeit liegt.820 Freilich ist zu beachten, dass auch eine Verneinung der Unabhängigkeit nicht zu einem Ausschluss von der Aufsichtsratstätigkeit führt. Sowohl eine erfolgsorientierte Vergütung als auch ein Beratungsvertrag begründen ein potentiell erhebliches Eigeninteresse des Aufsichtsrats. Dabei lässt zutreffend nicht jeder Beratungsvertrag821 die Unabhängigkeit entfallen, vielmehr bedarf es dazu nach der Empfehlung einer bedeutenden Vergütung. Dagegen lässt eine erfolgsorientierte Vergütung die Unabhängigkeit grundsätzlich entfallen. d) Ehemalige Vorstandsmitglieder. Die Unabhängigkeit kann auch durch eine frü- 183 here Beschäftigung im überwachten Unternehmen beeinträchtigt werden.822 Dies gilt insbesondere für ehemalige Organmitglieder, eine persönliche Beziehung liegt bei vormaliger Vorstandstätigkeit vor. Angenommen wird, dass nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex ein ehemaliges Vorstandsmitglied bereits zwei Jahre nach dem Ausscheiden als unabhängig anzusehen ist.823 International wird demgegenüber eine längere Zeitspanne angenommen. In den USA wird ein director erst drei Jahre nach dem Ausscheiden aus einer Managementposition als unabhängig angesehen.824 Nach der EU-Empfehlung und den regelmäßig darauf beruhenden europäischen Kodizes gelten für ehemalige Vorstands- und Verwaltungsratsmitglieder Abkühlungsperioden von fünf Jahren,825 für ehemalige Arbeitnehmer von drei Jahren.826 Zutreffend sollte hierauf auch für die Bestimmung der Unabhängigkeit nach dem Aktiengesetz zurückgegriffen werden.827 e) Bedeutende Geschäftsbeziehung. Die EU-Empfehlung zur Unabhängigkeit nennt 184 als Hinderungsgrund im Anhang II Nr 1 lit e weiter ein Geschäftsverhältnis in bedeutendem Umfang. Erfasst sind nicht nur Geschäftsbeziehungen direkt zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der Gesellschaft. Einbezogen sind auch geschäftliche Beziehungen zwischen einem der Gesellschaft verbundenen Unternehmen auf der einen Seite und einer Gesellschaft bzw Organisation, der das Aufsichtsratsmitglied als Partner, Anteilseigner, Direktor angehört bzw für die er als leitender Angestellter tätig ist. Darunterfallen kann etwa das Vorstandsmitglied der Hausbank einer Tochtergesellschaft. Leitende Angestellte werden miterfasst, es kommt also nicht auf eine Organstellung an. Der Deutsche Corporate Governance Kodex stellt in Ziffer 5.4.2 Satz 2 auf eine ge- 185 schäftliche Beziehung ab. Zutreffend überrascht,828 dass der Kodex insoweit nicht konzerndimensional formuliert. Abgestellt wird auf die Gesellschaft, nicht auf das Unternehmen. Somit reichen zwar nach dem Kodex Verbindungen zu Konzernunternehmen für die Begründung fehlender Unabhängigkeit nicht aus,829 aber der Aufsichtsrat kann (und sollte) die strengeren europäischen Standards zugrunde legen. Zutreffend reicht jedenfalls das Ausüben einer Organfunktion bei einem Kunden, Lieferanten oder Kredit-

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820 KK/Mertens/Cahn3 60; so auch Maushake Audit Committees, 2009, S 338 ff, mit dem freilich wenig überzeugenden Argument, dass Mitglieder des Prüfungsausschusses sonst schlechter vergütet würden; Spindler ZIP 2005, 2033, 2041, der freilich feststellt, dass das deutsche Recht in Erklärungsnöte kommt. Nach der Höhe der erfolgsabhängigen Vergütung differenzierend Nowak Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds, S 160 ff. 821 KK/Mertens/Cahn3 71. 822 Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 714. 823 KK/Mertens/Cahn3 60. 824 Anhang II Nr 1 lit a. 825 Oben V.3.a., Rdn 157. 826 Anhang II Nr 1 lit b. 827 So zu § 100 Abs 5 aF MünchKomm/Habersack4 67; E. Vetter ZGR 2010, 751, 785. 828 Zum Bezug auf das Unternehmen auch KBLvW/Kremer7 Rdn 1378. 829 KBLvW/Kremer7 Rdn 1378.

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geber aus.830 Offen bleibt auch, wann aus der Verbindung ein wesentlicher Interessenkonflikt folgt, der zum Verlust der Unabhängigkeit führt.831 f) Verbindung zum Abschlussprüfer und Überkreuzverflechtungen. In der EUEmpfehlung explizit genannt werden Verbindungen zum Abschlussprüfer sowie Überkreuzverflechtungen. Nach Anhang II Nr 1 lit f der EU-Empfehlung darf die betreffende Person kein Partner oder Angestellter des derzeitigen oder früheren Abschlussprüfers der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft sein bzw in den letzten drei Jahren gewesen sein. Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält keine Entsprechung, anwendbar ist freilich die allgemeine Passage bezüglich bedeutender geschäftlicher Beziehungen zur Gesellschaft (nicht zu anderen Konzernunternehmen), V.5.e, Rdn 184 f. Nach der EU-Empfehlung (Anhang II Nr 1 lit g) darf die betreffende Person weiter kein 187 geschäftsführender Direktor bzw Vorstandsmitglied in einer anderen Gesellschaft sein, in der ein geschäftsführender Direktor bzw Vorstandsmitglied der Gesellschaft ein nicht geschäftsführender Direktor bzw Aufsichtsratsmitglied ist. Hierzu bedarf es keiner entsprechenden Regelung im Kodex, da solche Konstellationen wegen § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 3 (dazu oben III.3., Rdn 85 ff) gesetzlich ausgeschlossen sind. Freilich geht die Empfehlung über das deutsche Aktiengesetz dadurch hinaus, dass keine anderen bedeutsamen Verbindungen zu geschäftsführenden Direktoren der Gesellschaft durch die Beteiligung in anderen Gesellschaften oder Organisationen unterhalten werden dürfen.

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g) Langjährige Mitgliedschaft im Aufsichtsrat. Nach der EU-Empfehlung (Anhang II Nr 1 lit h) darf ein Aufsichtsratsmitglied bzw nicht geschäftsführender Direktor nicht länger als drei Amtszeiten tätig gewesen sein, bei (nach der Empfehlung: sehr kurzen) Amtszeiten von einem oder wenigen Jahren wird auf eine Gesamtdauer von 12 Jahren abgestellt.832 Eine entsprechende Regelung mit Wirkung für die Beurteilung der Unabhängigkeit 189 fehlt im Deutschen Corporate Governance Kodex. Dieser enthält lediglich eine Regelgrenze für die Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat (Ziffer 5.4.1 Abs 2 Satz 1 DCGK).833 Für Deutschland wird auf drei Amtszeiten und damit 15 Jahre abgestellt.834 Danach ist eine persönliche Beziehung zur Gesellschaft anzunehmen, keineswegs ein Ausschluss vom Aufsichtsrat835 wie bei einer festen Altersgrenze,836 die zutreffend auch vom Kodex nicht vorgesehen wird.

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h) Persönliche Beziehungen. Nach der EU-Empfehlung ist auch nicht unabhängig, wer enger Familienangehöriger eines geschäftsführenden Direktors oder Vorstandsmitglieds ist bzw wer enger Familienangehöriger einer Person ist, die nach den Standards der Empfehlung nicht unabhängig ist. Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält keine entsprechende, einzelne Beziehungen explizit aufzählende Regelung. Nicht

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830 Reese/Ronge AG 2014, 417, 422, zurückhaltend bezüglich der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat des Kunden etc KBLvW/Kremer7 Rdn 1386. 831 Eine wesentliche Beziehung ausreichen lassend und diese näher definierend Glass Lewis, Proxy Paper Guidelines, Germany 2018, Independence. 832 Auf 10 Jahre abstellend der Finnish Corporate Governance Code 2015, Recommendation 10. 833 Dazu kritisch die anwaltliche Praxis, Handelsrechtsausschuss des DAV, NZG 2015, 508, 509; Wilsing/von der Linden DStR 2015, 1980, 1982; Rubner/Fischer NZG 2015, 782, 784. 834 Wettich AG 2012, 725, 727 mit Kritik an einer strikteren Praxis von Stimmrechtsberatern. 835 In diesem Sinne aber Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 721. 836 Dazu unten VIII.3., Rdn 211 ff.

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konkret ausgeführt wird weiter, ob es sich im Sinne der EU-Empfehlung nur um eine mittelbare persönliche Beziehung handeln soll, oder ob auch die in der EU-Empfehlung gesondert dargestellten Beziehungen in der Person des Aufsichtsratsmitglieds umfasst sein sollen, also ehemalige Organfunktionen, Vergütungen und aktuelle bzw vormalige Geschäftsbeziehungen. Eine persönliche Beziehung im Sinne des Deutschen Corporate Governance Kodex 191 soll im Sinne des vormaligen § 15a Abs 3 Satz 1 WpHG verstanden werden,837 der sogenannte directors dealings behandelt. Nach § 15 Abs 1 Satz 2 WpHG aF waren auch Personen in einer engen Beziehung zu Führungskräften zu Meldungen verpflichtet. Eine enge Beziehung lag nach § 15a Abs 3 Satz 1 WpHG aF, und liegt nun nach Art 19 Abs 1, 3 Abs 1 Nr 26 MAR insbesondere bei Ehegatten, eingetragenen Lebenspartnern und unterhaltsberechtigten Kindern vor. Befürwortet wird zudem eine Erstreckung auch auf weitere nahe Verwandte, dies unter Verweis auf § 15 AO.838 Die Anlehnung an das WpHG (nun MAR) wird aufgrund der Begriffsunterschiede freilich auch kritisch gesehen, und es werden neben nahen Verwandtschaftsverhältnissen auch enge Freundschaften als persönliche Beziehung angesehen.839 Eine persönliche Beziehung nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex soll 192 auch im Wege der Zurechnung nahestehender Unternehmen anzunehmen sein.840 Die EU-Empfehlung nennt diese bei den einzelnen Umständen, die einer Unabhängigkeit entgegenstehen, so dass insoweit auf die obigen Ausführungen zu verweisen ist.841 Dies gilt auch für die Frage, inwieweit mittelbare Beziehungen als persönliche Beziehung angesehen werden können. Dies wird teilweise allgemein verneint,842 was freilich zu weit geht. Auch wird eine persönliche Beziehung nach dem Kodex teilweise nur in Beziehungen zur (anderen) Organmitgliedern der Gesellschaft sowie einer natürlichen Person als herrschendem Aktionär gesehen.843 Der Begriff der persönlichen Beziehung wird teilweise so verstanden, dass eine sol- 193 che zu einer juristischen Person nicht möglich sein soll, eine solche also nur unter natürlichen Personen bestehen könne.844 Zutreffend kann eine persönliche Beziehung auch in der Beziehung als Organmitglied zur Gesellschaft liegen, dies betrifft neben ehemaligenVorstandsmitgliedern845 etwa die langjährige Mitgliedschaft im Aufsichtsrat,846 greift aber auch ein, wenn eine erfolgsabhängige Vergütung bezahlt wird.847 i) Verbindungen zu Dritten. Zweifel an der Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmit- 194 gliedern können auch durch andere als die oben genannten Umstände entstehen. Dazu gehören insbesondere Verbindung zu Dritten. Nach den Erwägungsgründen der EUEmpfehlung, die im Anhang nicht weiter konkretisiert worden sind, sollte Unabhängigkeit als Abwesenheit jeglicher signifikanter Interessenkonflikte verstanden werden, dies namentlich mit Blick auf die Gefahren enger Verbindungen zu einem Konkurrenten des

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837 Kremer/von Werder AG 2013, 340, 343. 838 Kremer/von Werder AG 2013, 340, 343. 839 De Raet AG 2013, 488, 491. 840 Kremer/von Werder AG 2013, 340, 345. 841 Oben V.3.a., Rdn 157. 842 De Raet AG 2013, 488, 492. 843 KK/Mertens/Cahn3 74 f. 844 KBLvW/Kremer7 Rdn 1382; FrankfKommDCGK/Bicker/Preute Ziffer 5 Rdn 268; Wilsing/Wilsing DCGK 5.4.5 Rdn 6. 845 Dazu oben V.5.d., Rdn 183. 846 Dazu oben V.5.g., Rdn 188 f. 847 Dazu oben V.5.c., Rdn 181 ff.

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Unternehmens.848 Beziehungen zu einem Wettbewerber sind somit nicht nur mit Blick auf Inkompatibilitäten relevant, sondern auch für die Unabhängigkeit.849 6. Benennung unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder. Internationaler Standard ist die individuelle Offenlegung der Unabhängigkeit.850 Dies sieht auch die einschlägige EU-Empfehlung zu unabhängigen Direktoren seit 2005 so vor. So sind in Österreich die unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder im Corporate Governance-Bericht zu benennen. Der Deutsche Corporate Governance Kodex sah bislang nur Offenlegung der angestrebten und tatsächlich erreichten Anzahl unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder, keine namentliche Nennung unabhängiger Mitglieder vor. Seit der Änderung des Deutschen Corporate Governance Kodex 2017 sind auch in 196 die Deutschland die von der Gesellschaft als unabhängig angesehenen Aufsichtsratsmitglieder als solche zu benennen.851 Zuvor wurde zwar im Schrifttum über die Bereitschaft der Hälfte der Unternehmen zur Individualisierung unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder berichtet,852 deren Namen konnten aber jedenfalls den Internetseiten nicht ohne weiteres entnommen werden. Nach dem Deutschen Juristentag soll der Aufsichtsrat die Kriterien für die Einschät197 zung als unabhängig offenlegen.853 Hinsichtlich der Transparenz bei Wahlvorschlägen wird zutreffend ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Offenlegungstiefe angenommen.854 195

7. Repräsentant unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder 198

a) Lead director bzw senior independent director. Ausgehend von England und den USA ist der senior bzw lead independent director von zunehmender Bedeutung.855 In den USA soll der lead independent director 856 die Sitzungen der unabhängigen directors leiten, als Kontakt zu den unabhängigen directors dienen und mit dem chairman des board den Informationsfluss zum board, die Tagesordnung sowie die Terminplanung finalisieren.857 In England soll ein senior independent director ernannt werden,858 ihm kommt nach dem UK Corporate Governance Code sowie nunmehr der Guidance on Board Effectiveness besondere Bedeutung zu.859 Der senior independent director soll für die Aktionäre erreichbar sein, wenn diese Bedenken haben, die normalen Kontakte

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848 EU-Empfehlung zur Unabhängigkeit von Direktoren, Erwägungsgrund 7. 849 Vertiefend Langenbucher ZGR 2007, 571. 850 Darauf hinweisend von Werder/Bartz DB 2017, 769, 773, dazu schon Markus Roth ZHR 175 (2011) 605, 627, internationaler Vergleich von Kodizes bei Becker/von Werder AG 2016, 761, 772. 851 Zum Vorschlag Baums ZHR 180 (2016) 697, 706, kritisch etwa Nikoleyczik/Graßl NZG 2017, 161 167, zuvor schon DVFA Scorecard for Corporate Governance, September 2016, III.3. 852 Von Werder/Bartz DB 2014, 905, 913. 853 Mit Bezug auf die Wahlempfehlung 69. DJT München 2012, Abteilung Wirtschaftsrecht, Beschluss 13, abgedruckt ZIP 2012, 1987, 1988. 854 Stephanblome ZIP 2013, 1411, 1415 ff. 855 Rechtsvergleichender Überblick bei Hopt ZHR 175 (2011) 444, 483. 856 Hierzu auch v. Hein RIW 2002, 501, 506. 857 The Conference Board Commission on Public Trust and Private Enterprise, 2003, p 29. 858 UK Corporate Governance Code 2016, Code Provision A.4.1., so schon Combined Code July 2003, A.3.3; London Stock Exchange Corporate Governance, a practical guide, 2004, p 64, dazu Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 98 ff. 859 Winner ZGR 2012, 246, 259: Gegengewicht zum chairman. Mit Fokus auf den Investorendialog Hirt/ Hopt/Mattheus AG 2016, 725, 727. Aktuell UK Corporate Governance Code 2018, Provision 12 und die Guidance on Board Effectiveness July 2018, 66–68.

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(chairman, chief executive or chief financial director) zu nutzen,860 und an einer ausreichenden Anzahl von Treffen mit wichtigen Aktionären teilnehmen.861 Eine funktionale Übertragung ins deutsche Recht kann nicht mit dem Argument abgelehnt werden, dass der Aufsichtsratsvorsitzende unabhängig ist.862 Zum einen ist die Unabhängigkeit eines im Amt befindlichen Aufsichtsratsvorsitzenden wegen dessen Nähe zum Vorstand fraglich,863 zum anderen und vor allem gehört der Vorsitzende des board in England und den USA überwiegend nicht mehr dem Management der Gesellschaft an und ist bei Eintritt in den board oft auch unabhängig. Zutreffend kommt der Aufsichtsratsvorsitzende als lead director oder senior independent director nicht in Betracht. Möglich ist es, einen der unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder zur Wahrnehmung der einem lead director bzw senior independent director typischerweise zukommenden Aufgaben zu bestimmen, dies kann etwa das älteste unabhängige Aufsichtsratsmitglied sein. b) Sprecher unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder. Bislang werden in Deutsch- 199 land keine lead directors oder senior independent directors im Aufsichtsrat benannt.864 Es fehlt bereits die Tradition der Offenlegung der unabhängigen Direktoren. Neben der bislang bestehenden Unsicherheit, welche Aufsichtsratsmitglieder als unabhängig eingestuft werden, besteht ganz allgemein das Problem der Einordnung der Arbeitnehmervertreter. Dies insbesondere deshalb, weil die Rolle eines Sprechers unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder funktional und rechtsvergleichend insbesondere das Auftreten als Vertreter der Anteilseigner meint. Nach der Empfehlung zur Nennung der unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder auf- 200 grund der Neufassung des Deutschen Corporate Governance Kodex 2017 bleibt die Entwicklung abzuwarten. Für die Herausbildung der Institution eines Sprechers der unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder bestehen mittelfristig jedoch gute Gründe, nicht zuletzt die Erwartung einer Angleichung an internationale Standards. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass der Aufsichtsratsvorsitzende nicht unabhängig ist oder doch zumindest vormals Vorstandsmitglied der nun von ihm beaufsichtigten Gesellschaft war. VI. Vielfalt (Diversity) 1. Entwicklung und Rechtsvergleich. Empfehlungen zur Vielfalt enthält der Deut- 201 sche Corporate Governance Kodex seit 2009, nach Ziffer 5.1.2 Abs 1 Satz 1 DCGK sollte auf Vielfalt (Diversity) geachtet werden.865 Verwiesen wurde insoweit auf die EU-Empfehlung zur Unabhängigkeit,866 deren englische Fassung in der Tat von der notwendigen „Diversity“ von Fachkenntnissen, Urteilsvermögen und Erfahrungen spricht. Bereits 2010 wurden die Anforderungen an die Diversity konkretisiert, indem nach Ziffer 5.1.2 DCGK nun

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860 UK Corporate Governance Code 2016, Code Provision A.4.1, nunmehr Guidance on Board Effectiveness, July 2018, 67. 861 UK Corporate Governance Code 2016, Code Provision E.1.1, nunmehr Guidance on Board Effectiveness, July 2018, 35. 862 Für einen Aufsichtsratsältesten Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 261 f. 863 Zur Unabhängigkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden § 107 III.1.e., Rdn 103. 864 Hierzu freilich Markus Roth ZHR 178 (2014) 638, 667 ff. 865 Dazu Redenius-Hövermann ZIP 2010, 660. Kritisch zu Unbestimmtheit und für Ausgestaltung als Anregung Kocher BB 2010, 264, 266. 866 Schladebach/Stefanouplou BB 2010, 1042, 1044.

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explizit auf die angemessene Berücksichtigung von Frauen geachtet werden sollte, vor allem aber wurden sie verschärft.867 Nach Ziffer 5.4.1 Abs 2 DCGK sollten nunmehr Ziele für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats veröffentlicht werden, dies auch für die Vielfalt, vorgesehen werden sollte insbesondere eine angemessene Beteiligung von Frauen. Daraus wurde das Erfordernis der Benennung konkreter Ziele abgeleitet,868 die für börsennotierte Gesellschaften nunmehr gesetzlich vorgesehen ist.869 202 Die Regelung im deutschen Corporate Governance Kodex wurde zunächst von einer beachtlichen Anzahl von DAX 30-Unternehmen nicht befolgt.870 Angenommen wurde, dass die Kommission dadurch ihre Kompetenzen überschritten habe.871 Zutreffend war und ist jedoch die stärkere Beteiligung von Frauen an Führungspositionen als evolutionärer Prozess zu verstehen,872 der durch die gesetzliche Regelung deutlich beschleunigt wurde. Viele nehmen an, dass er nicht zuletzt durch die Diskussion einer gesetzlichen Regelung überhaupt erst in Gang gesetzt wurde. Durch die gesetzliche Regelung insbesondere in §§ 96 Abs 2, 111 Abs 5, 76 Abs 4 konnte schließlich auch die nach Verschärfung der Kodex-Regelung zur Diversität ausgerufene „Krise der Corporate Governance“873 entschärft werden.874 Insbesondere nach der Finanzkrise wurde das Gruppendenken (und der Grup203 pendruck), der sogenannte group think, diskutiert,875 das für die Diversität im Aufsichtsrat spricht.876 Ziel der Diversität ist nicht zuletzt das Aufbrechen von Klüngeln,877 in der Erwartung höherer Kritikbereitschaft bei heterogen zusammengesetzten Aufsichtsräten.878 Die Praxis begegnete der Diskussion mit Vorsicht und Vorbehalten, freilich bei einem „sehr weit gefächerten Argumentationsfeld“.879 In den USA haben börsennotierte Unternehmen anzugeben, ob ihr Nominierungsausschuss eine Diversitätsstrategie verfolgt.880 2. Europäische Vorhaben und deutsche Regelung 204

a) Richtlinie und Richtlinienvorschlag. Auf Europäischer Ebene sind die erlassene Richtlinie zur Transparenz sowie das Vorhaben einer materiellen Regelung zu unterscheiden. Bereits im November 2012 hat die EU-Kommission einen Vorschlag für eine

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867 Dazu Weber-Rey/Handt NZG 2011, 1; Schubert/Jacobsen WM 2011, 726; Deilmann/Albrecht AG 2010, 727. 868 Schubert/Jacobsen WM 2011, 726, 728 ff; Deilmann/Albrecht AG 2010, 727, 730. 869 Zu § 111 Abs 5 dort VII., Rdn 773 ff, zur festen Quote nach § 96 Abs 2 dort V., Rdn 83 ff. 870 Böcking/Böhme/Gros AG 2012, 615, 621. 871 Bachmann AG 2010, 181, 190. 872 Roundtable des Berlin Center of Corporate Governance (BCCG), DB 2010, 2786, 2788 (These 10). 873 So Mülbert ZHR 174 (2010) 375, 384, zur damit verknüpften Debatte um die Verfassungswidrigkeit § 95 I.2.c.aa., Rdn 23. 874 Freilich gerade gesetzliche Regelungen für fragwürdig haltend Richter ZHR 177 (2013) 577, 606, 610 ff. 875 Richtlinie 2013/36/EU (CRD IV) Erwägungsgrund 60: Gruppendenken und Mangel an Diversität. Nachweise zum einschlägigen Schrifttum bei Langenbucher ZGR 2012, 314, 317 (Fußnote 17). Dazu auch Watzka Der Aufsichtsrat 2009, 106. 876 Hopt ZGR 2013, 165, 204. 877 Dazu Seibert DB 2009, 1167, 1171 zum „Mix“ schon ders ZBB 1994, 349, 253. 878 Weber-Rey WM 2009, 2255, 2262. 879 So Theisen/Probst DB 2012, 1553, 1558 zu den Ergebnissen der Befragung von über 50 Aufsichtsräten. 880 17 CFR §227.407 (Item 407) Corporate Governance (c) (vi), zur dies vorsehenden SEC Rule 33-9089, Rieder/Holzmann AG 2010, 570, 573.

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EU-weite Frauenquote vorgelegt.881 Verpflichtend sieht die CSR-Richtlinie882 ein Diversitätskonzept für Verwaltungs- Leitungs- und Aufsichtsorgane des Unternehmens in Bezug auf (beispielsweise) Alter, Geschlecht und Berufs- bzw Bildungshintergrund vor, über dieses Diversitätskonzept sowie die Umsetzung und deren Ergebnisse ist zu berichten. b) Feste bzw flexible Quote nach § 96 Abs 2, §§ 76 Abs 4, 111 Abs 5. Die Regelung 205 in § 96 Abs 2883 und §§ 76 Abs 4,884 111 Abs 5 geht auf die Leitlinien für das Gesetzgebungsverfahren885 zurück und sieht wie dort vorgeschlagen für voll mitbestimmte, börsennotierte Unternehmen eine Quote von 30 Prozent, sonst die Angabe einer selbstgewählten Quote vor. Betroffene Rechtsformen sind die Aktiengesellschaft und die KGaA, als paritätisch mitbestimmt werden Gesellschaften angesehen, die dem MitbestG (in diesem Kommentar: quasi-partiätisch mitbestimmt) oder der Montanmitbestimmung unterliegen.886 3. Deutscher Corporate Governance Kodex. Eine insbesondere auf die stärkere 206 Beteiligung von Frauen abzielende Regelung der Diversität findet sich seit 2009 im Deutschen Corporate Governance Kodex,887 insbesondere im Hinblick auf die Änderung 2010888 wurde allerdings die Vereinbarkeit des Kodex mit der Verfassung verstärkt in Frage gestellt.889 Zu weitgehend wurde angenommen, dass Wahlen unter Verstoß gegen eine Zielsetzung nach dem Kodex zur Anfechtbarkeit der Wahl führen.890 VII. Persönliche Voraussetzungen für Arbeitnehmervertreter und „weitere Mitglieder“ (Abs 3) Die in Abs 1 und Abs 2 genannten persönlichen Voraussetzungen gelten uneinge- 207 schränkt und ohne Ausnahme 891 für alle Aufsichtsratsmitglieder, also auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sowie für die sogenannten weiteren Mitglieder nach den Mitbestimmungsgesetzen (§ 4 Montan-MitbestG, § 5 MitbestErgG).892 Soweit man Sachkunde als Erfordernis der Bestellung zum Aufsichtsrats- oder Ausschussmitglied

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881 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Gewährleistung einer ausgewogeneren Vertretung von Frauen und Männern unter den nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften und über damit zusammenhängende Maßnahmen vom 14.11.2012, COM(2012) 614 final. Dazu Jung BB 2013, 387; Bayer/Schmidt BB 2013, 3, 7 f; Stöbener/Böhm EuZW 2013, 371. Zum Grünbuch Jung BB 2010, 1987, 1989. 882 Richtlinie 2014/34/EU vom 22. Oktober 2014 zur Änderung der Richtlinie 2013/34/EU im Hinblick auf die Angabe nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Informationen durch bestimmte große Unternehmen und Gruppen, AblEU L 330/1. 883 § 96 V., Rdn 83 ff. 884 Dazu Großkomm/Kort5 § 76, 299-451 (abgedruckt in Band 6). 885 BMJV und BMFSFJ, „Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im Öffentlichen Dienst“, Leitlinien für das Gesetzgebungsverfahren, Stand 25. März 2014. 886 Leitlinien, S 3, Fußnote 1. 887 Dazu schon oben VI.1., Rdn 202. 888 Dazu Deilmann/Albrecht AG 2010, 727; Mense/Rosenhäger GWR 2010, 311. 889 Hinweis von Kremer ZIP 2011, 1177, 1180, kritisch zum Kodex der Grundtenor bei Gehling Disskussionsbericht zu „Deutscher Corporate Governance Kodex – Eine kritische Bestandsaufnahmen“ ZIP 2011, 1181. 890 Deilmann/Albrecht AG 2010, 727, 733. 891 Wohl unstreitig, so explizit MünchKomm/Semler2 53, 54. 892 Gleichsinnig MünchKomm/Habersack4 49; Spindler in Spindler/Stilz3 45.

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fordert,893 gilt das genauso.894 Für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und die weiteren Mitglieder gelten nach Abs 3 weitere persönliche Voraussetzungen, die sich nach den Mitbestimmungsgesetzen richten. Abs 3 ist insofern nur eine Klarstellung, da die betreffenden Vorschriften als Sonderrecht den allgemeinen Bestimmungen ohnehin vorgehen.895 Es wird aber weiter klargestellt, dass diese Anforderungen auch aktienrechtlich verbindlich sind.896 208 Die besonderen Voraussetzungen für die Arbeitnehmervertreter (Arbeitnehmer des Unternehmens, Konzerns bzw dort vertretene Gewerkschaften) und die weiteren Aufsichtsratsmitglieder ergeben sich aus dem MitbestG, dem Montan-MitbestG, dem MitbestErgG, dem DrittelbG und dem MgVG (im einzelnen § 7 Abs 2 bis 4 MitbestG, §§ 4 Abs 2, 6 Abs 1 Montan-MitbestG, §§ 5, 6 MitbestErgG, § 4 Abs 2, 3 DrittelbG897 sowie §§ 25 Abs 3 Satz 2, 8 Abs 2, 3 MgVG898). Jedenfalls ein Teil der nach dem DrittelbG gewählten Arbeitnehmervertreter muss in einem Betrieb des Unternehmens als Arbeitnehmer beschäftigt sein. Die mindestens zwei im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmervertreter müssen das 18. Lebensjahr vollendet haben und ein Jahr dem Unternehmen angehören (§ 4 Abs 2, Abs 3 DrittelbG). Bei qualifizierter Mitbestimmung wird für den nicht von den Gewerkschaften vorzuschlagenden Teil der Arbeitnehmervertreter die Beschäftigung im Unternehmen vorausgesetzt (§ 7 Abs 2, 4 MitbestG, § 6 Abs 1 Montan-MitbestG, § 6 Abs 1, 2 MitbestErgG), die Beschäftigung in einem Konzernunternehmen reicht aus (§ 5 MitbestG, § 1 Abs 4 Montan-MitbestG sowie § 6 MitbestErgG). Besondere Voraussetzungen gelten auch für Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in herrschenden Unternehmen eines Konzerns.899 Die besonderen Voraussetzungen des Abs 3 sind grundsätzlich abschließend. Die 209 Satzung darf die Wählbarkeitsvoraussetzungen für als Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat entsandte Aufsichtsratsmitglieder nicht vermehren, also nicht etwa ein bestimmtes Alter vorschreiben.900 Dies ist jetzt dem Abs 4 zu entnehmen, entsprach aber schon früher der Rechtsprechung,901 nach der die Gesellschafter nicht berechtigt sein sollen, den Kreis der von Arbeitnehmern zu wählenden Personen einzuschränken und dadurch die Wahlfreiheit zu beeinträchtigen. Eine solche Satzungsbestimmung wäre unwirksam. Weitere persönliche Voraussetzungen können aber innerhalb der Gestaltungsspielräume des Mitbestimmungsrechts von den Arbeitnehmern selbst vorgesehen werden. So hindert § 100 nicht die Koppelung der Amtszeit als Aufsichtsratsmitglied an ein Arbeitsverhältnis in der Gesellschaft, ein entsprechendes Wahlausschreiben des Wahlvorstandes einer nach dem DrittelbG drittelparitätisch mitbestimmten Gesellschaft ist zumindest nicht nichtig.902 Besonderheiten gelten für weitere Mitglieder des Aufsichtsrats. Wählt die Hauptver210 sammlung als zuständiges Wahlorgan nach Scheitern des Vermittlungsverfahrens ohne Bindung an Wahlvorschläge das weitere Mitglied (§§ 8 Abs 3 Satz 7 Montan-MitbestG, 5 Abs 3 Satz 2 MitbestErgG), so gelten für diese Wahl die satzungsmäßigen besonderen

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893 894 895 896 897 898 899 900 901 902

Zu dieser Streitfrage oben II.3.a, b., Rdn 28 ff, 36. Zutreffend MünchKomm/Semler2 54. Baumbach/Hueck13 10. Hüffer/Koch13 19. Siehe im Einzelnen dazu die Kommentierung von Großkomm/Oetker5. BegrRegE BTDrucks 16/2922, S 30: in § 100 Klarstellung. Hierzu Schröder in: FS Geßler 1971, S 171, 175 ff. KK/Mertens/Cahn3 45; Marienhagen BB 1973, 293, 294. BGHZ 39, 116, 122; kritisch dazu Leo AG 1963, 267. BAGE 21, 313, 318 ff.

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Voraussetzungen.903 Allerdings braucht die Satzung die persönlichen Voraussetzungen für Aktionärsvertreter nicht auf neutrale Mitglieder zu erstrecken. VIII. Satzungsmäßige Regelungen (Abs 4) und Altersgrenze 1. Personelle Reichweite zulässiger satzungsmäßiger Regelungen. Nach Abs 4 211 kann die Satzung ausnahmsweise (§ 23 Abs 5) persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder fordern, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an Wahlvorschläge gewählt oder auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt werden, aber ausdrücklich „nur“ für diese, also von vornherein nicht für Arbeitnehmervertreter.904 Das würde die freie Wahl der Arbeitnehmervertreter unzulässig einschränken und war schon früher geltendes Recht.905 Unter Abs 4 fallen demnach die Aktionärsvertreter und in montanmitbestimmten Gesellschaften ein bzw zwei weitere Mitglieder 906 sowie in Gesellschaften mit Aufsichtsräten nach dem Montan-MitbestG oder dem MitbestErgG unter bestimmten Voraussetzungen das weitere Mitglied.907 Für die Aktionärsvertreter und die genannten weiteren Mitglieder kann die Satzung 212 danach weitere Voraussetzungen aufstellen (Abs 4, siehe außerdem § 6 Abs 2 MitbestG, § 3 Abs 2 Montan-MitbestG, § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG). Hiervon wird in der Praxis für Publikumsgesellschaften bislang offenbar selten Gebrauch gemacht.908 2. Zulässiger Inhalt satzungsmäßiger Regelungen a) Für entsandte Aufsichtsratsmitglieder. Weitere Voraussetzungen können un- 213 eingeschränkt für solche Aufsichtsratsmitglieder aufgestellt werden, die aufgrund der Satzung von einem Aktionär oder von Inhabern bestimmter Aktien in den Aufsichtsrat entsandt werden dürfen; 909 denn es steht der Satzung frei, ob sie überhaupt ein Entsendungsrecht einräumen will. Jedoch kann die Satzung nach Einräumung des Entsendungsrechts weitere persönliche Voraussetzungen nur fordern, wenn der Entsendungsberechtigte zustimmt.910 Dies gilt auch für Regelungen, die unter § 96 Abs 2 fallende Gesellschaften mit Blick auf das Geschlecht des zu Entsendenden einführen wollen.911 b) Für von der Hauptversammlung gewählte Aufsichtsratsmitglieder. Für die 214 Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner, die von der Hauptversammlung gewählt werden, kann die Satzung nur in begrenztem Umfang Voraussetzungen für die Amtsübernahme vorsehen.912 Dies gilt auch nach Einführung der Möglichkeit einer Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern durch das AktG 1937.913 Bei der Wahl handelt es sich um ein

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903 KK/Mertens/Cahn3 45; MünchKomm/Habersack4 51. 904 Drygala in Schmidt/Lutter3 36, pointiert Spindler in Spindler/Stilz3 2. 905 BGHZ 39, 116, 122 f. 906 § 4 Abs 1 Satz 2 lit a, § 9 Abs 2 Satz 2 iVm § 5 Montan-MitbestG. Näher Großkomm/Oetker5 §§ 4, 5, 9 Montan-MitbestG. 907 § 4 Abs 1 Satz 2 lit c iVm § 8 Abs 3 Montan-MitbestG, § 5 Abs 1 Satz 2 lit c, Abs 3 Satz 2 MitbestErgG iVm § 8 Abs 3 Montan-MitbestG. Näher Großkomm/Oetker5 §§ 4, 8 Montan-MitbestG und § 5 MitbestErgG. 908 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 24 (generell zur AG im Vergleich zur GmbH); Hoffmann-Becking in: FS Havermann 1995, S 229, 233; Wirth ZGR 2005, 327, 332. 909 MünchKomm/Habersack4 53; Drygala in Schmidt/Lutter3 36; Schlegelberger/Quassowski3 § 86 AktG 1937, 31, implizit auch Hüffer/Koch13 20. 910 Geßler/Geßler 43. 911 § 101 V.5.c., Rdn 191. 912 RGZ 133, 90, 94; KK/Mertens/Cahn3 46; MünchKomm/Habersack4 54. 913 Anders noch bei RGZ 133, 90, 94.

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Recht der Hauptversammlung (§ 119 Abs 1 Nr 1). Der Hauptversammlung muss eine freie Auswahl verbleiben.914 Möglich ist auch die Übernahme von Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex,915 zutreffend sollten diese indes weiter konkretisiert werden. Zulässige Satzungsbestimmungen sind Beschränkungen allgemeiner Natur wie das 215 Vorsehen eines bestimmten Höchst- bzw Mindestalters.916 Es kann bestimmt werden, dass Aufsichtsratsmitglieder nur Personen sein können, die sich nicht in einem Insolvenzverfahren befinden oder nicht vorbestraft sind,917 auch können allgemein geordnete Vermögensverhältnisse verlangt werden.918 Die Satzung kann weiter nur eine einmalige Wiederwahl zulassen919 oder eine andere zeitliche Beschränkung vorsehen,920 was insbesondere dann relevant ist, wenn keine Bestellung für die Höchstdauer nach § 102 erfolgt. Auch kann vom Aufsichtsratsamt ausgeschlossen werden, wer in einem Konkurrenzunternehmen tätig,921 wer mit einem Konkurrenzunternehmen sonstwie verbunden ist 922 oder wer in geschäftlicher Beziehung zur Gesellschaft steht 923 bzw einer bestimmten Familie angehört.924 Sowohl die Art der geschäftlichen Beziehung als auch die Art der Tätigkeit für oder der Verbundenheit mit einem Konkurrenzunternehmen sind allerdings näher zu konkretisieren.925 Zur Vermeidung von Auslegungsschwierigkeiten sollte insbesondere die Eigenschaft als Konkurrenzunternehmen konkret fassbar definiert werden. Weiter kann in der Satzung eine geringere als die gesetzliche Höchstzahl für Aufsichtsratsmandate 926 sowie eine zeitliche Beschränkung der Aufsichtsratstätigkeit 927 vorgesehen werden. Auch besondere fachliche Qualifikationen können Gegenstand einer Satzungsbe216 stimmung sein,928 etwa Berufserfahrungen und Examensabschlüsse.929 Bei Anwaltsgesellschaften gilt nach dem Bundesgerichtshof, dass entsprechend § 59f Abs 1 Satz 1 BRAO der Aufsichtsrat mindestens zur Hälfte mit Rechtsanwälten besetzt ist,930 es wird sogar

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914 RGZ 133, 90, 94; Hüffer/Koch13 20; Hoffmann-Becking in: FS Havermann 1995, S 229, 233; KK/Mertens/Cahn3 46; MünchKomm/Semler2 63, nach MünchKomm/Habersack4 54 darf die Auswahlmöglichkeit nicht de facto beseitigt, nach Spindler in Spindler/Stilz3 47 nicht de facto ein Entsendungsrecht statuiert werden. 915 Das Alter und Interessenkonflikte nennend E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.15. 916 Großkomm/Meyer-Landrut3 8. 917 Geßler/Geßler 45. Vgl. oben II.2., Rdn 27. 918 Spindler in Spindler/Stilz3 47; Hüffer/Koch13 20. 919 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 33, MünchKomm/Habersack4 54; Spindler in Spindler/Stilz3 1. 920 Drygala in Schmidt/Lutter3 36. 921 Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 74; ders JZ 1990, 896, 904; Heuking/Jasper DStR 1992, 1438, 1440; Hoffmann-Becking in: FS Havermann 1995, S 229, 233; Reichert/Schlitt AG 1995, 241, 248 ff; Wirth ZGR 2005, 327, 347 f, sowie mit Bedenken der Praktikabilität ARHdb/Marsch-Barner4 § 13, 151, diese wiegen hinsichtlich der Notwendigkeit der Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses allerdings nicht zu schwer. 922 Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 74. 923 Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 74; RJA 7, 204, 208: wer „in Vertragsverbindlichkeiten mit der Gesellschaft“ steht. 924 Peltzer/von Werder AG 2001, 1, 4. 925 Zur Verbundenheit Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 74. 926 KK/Mertens/Cahn3 46; Drygala in Schmidt/Lutter3 36; Heermann WM 1997,1689, 1693. 927 Zwei Amtszeiten nennt MünchKomm/Habersack4 54, eine MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 33. 928 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 24; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.15; Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 74; Fey DStR 1995, 1320, 1324. 929 Peltzer/von Werder AG 2001, 1, 4. 930 BGH NJW 2005, 1568, 1571, dazu auch Passarge NJW 2005, 1835, 1838.

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empfohlen, dass nur Berufsträger in den Aufsichtsrat gewählt werden dürfen.931 Als besondere Qualifikation kommt auch die Beherrschung einer Fremdsprache in Betracht.932 Allerdings kann das Erfordernis der Beherrschung einer bestimmten Sprache 933 ebenso wie das Erfordernis eines bestimmten Geschlechts, eines bestimmten Wohnsitzes oder einer anderen als der deutschen Staatsangehörigkeit 934 nicht ohne weiteres persönliche Bestellungsvoraussetzung sein. Zu fordern ist ein nachvollziehbarer sachlicher Grund für die Beschränkung der Wahlfreiheit der Hauptversammlung, hinsichtlich der Staatsangehörigkeit ist auch Art 56 AEUV zu beachten.935 Meist wird sich eine besondere fachliche Qualifikation ohnehin nur für einzelne Aufsichtsratsmitglieder empfehlen, etwa um die Möglichkeit einer sachgerechten Besetzung des Audit Committee zu gewährleisten. Gegen die Zulässigkeit eines bestimmten Geschlechts ohne Grenze936 sprechen schon 217 die §§ 96 Abs 1, 111 Abs 5, gegen Konfession937 das AGG.938 Zutreffend können auch für einen Teil der Aufsichtsratsmitglieder durch die Satzung besondere persönliche Voraussetzungen vorgesehen werden,939 grundsätzlich zulässig ist danach eine satzungsmäßige Geschlechterquote.940 Relevanz hat das etwa auch für den Finanzexperten sowie allgemein für die Unabhängigkeit. Unzulässig sind alle Satzungsbestimmungen, die Wählbarkeitsvoraussetzungen 218 aufstellen, die den allgemeinen Grundsätzen des AktG über die Aufsichtsratsbildung widersprechen. Die Satzungsbestimmungen dürfen die Wahlfreiheit nicht unbillig beschränken. Der Kreis der wählbaren Personen darf nicht derart begrenzt sein, dass keine freie Wahl mehr möglich ist.941 So darf die Satzung zwar die Aktionärseigenschaft zur Voraussetzung machen;942 denn die Mehrheit, welche die Aufsichtsratsmitglieder wählt, ist durch eine solche Bestimmung praktisch kaum in ihrer Wahlfreiheit beschränkt, da sie ihrem Kandidaten eine Aktie überlassen kann, wenn er noch keine besitzt. Dabei ist aber zu fordern, dass die Gesellschaft dann aber zumindest so viele Aktionäre haben muss, wie die Satzung als Zahl der Aufsichtsratsmitglieder festgelegt hat; andernfalls wäre die Bestimmung nichtig.943 Auch bei einer höheren Zahl von Aktien kann die Entscheidungsfreiheit der Hauptversammlung unzulässig beschränkt werden, es muss eine echte Wahlmöglichkeit bestehen.944 Die Bestimmung, dass nur Inhaber von Aktien mit bestimmten Nummern oder bestimmter Gattungen Aufsichtsratsmitglieder sein können, wird als unzulässige Bestimmung anzusehen sein.945 Eine solche die Aktionäre ungleich

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931 Kilian NZG 2001, 150, 152. 932 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 24; Dreher in: FS Lutter 2000, S 357, 365 f. 933 Hierzu Dreher in: FS Lutter 2000, S 357, 365 f. 934 Für Zulässigkeit aber Spindler in Spindler/Stilz3 47; Großkomm/Meyer-Landrut3 8; wohl auch Heidel/Breuer/Fraune4 17; einschränkend zur Staatsangehörigkeit, Aktionärseigenschaft und geordneten Vermögensverhältnissen („im allgemeinen“) Hüffer/Koch13 20. 935 Zu Unzulässigkeit tendierend Drygala in Schmidt/Lutter3 36. 936 Für Zülässigkeit MünchKomm/Habersack4 54; im Allgemeinen Hüffer/Koch13 20. 937 Spindler in Spindler/Stilz3 47. 938 KK/Mertens/Cahn3 47. 939 KK/Mertens/Cahn3 47. 940 MünchKomm/Habersack4 15; KK/Mertens/Cahn3 47; Spindler in Spindler/Stilz3 11; RedeniusHövermann ZIP 2010, 660, 663 f. 941 RGZ 133, 90, 93; KGJ 32 A 136, 139. Auf ein verkapptes Entsenderecht abstellend Hölters/Simons3 59; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 23. 942 Hüffer/Koch13 20. 943 Geßler/Geßler 46. 944 MünchKomm/Habersack4 54. 945 Ebenso Baumbach/Hueck13 11; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 117; für bestimmte Aktien auch Nirk HdbAG3, I Rdn 829; aA Godin/Wilhelmi4 6; differenzierend Schlegelberger/Quassowski3 § 86 AktG 1937, 31.

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(§ 53a) behandelnde Bestimmung würde ein Vorrecht der Aktionäre begründen, die Inhaber der betreffenden Aktien sind. Soweit ein schutzwürdiges Bedürfnis für ein solches Vorrecht besteht, trägt das Gesetz dem in § 101 Abs 2 ausreichend Rechnung. Fordert die Satzung einen Mindestbesitz an Aktien, so darf dieser ein leicht erreichbares Limit nicht übersteigen. Unwirksam wäre auch eine Satzungsbestimmung, nach der nur bestimmte Personen oder von bestimmten Personen Vorgeschlagene gewählt werden können.946 Teilweise wird vertreten, dass jedenfalls bei Familiengesellschaften die Auswahl auf Angehörige der Familie beschränkt werden könne.947 Nach zutreffender Ansicht ist eine bestimmte Familienangehörigkeit nicht als zulässige Satzungsvoraussetzung anzusehen.948 Hierin läge nämlich der Sache nach ein verkapptes, aktienrechtlich nur eingeschränkt zulässiges Entsendungsrecht einer Personenmehrheit. 949 Nicht möglich ist schließlich die Festlegung der Arbeitnehmereigenschaft als persönliche Voraussetzung für die Bestellung eines oder mehrerer Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre.950 Dies folgt neben dem Schutz der Wahlfreiheit aus dem zwingenden Charakter der in § 96 Abs 1 genannten Mitbestimmungsmodelle.951 219 Unwirksam wäre auch eine Satzungsbestimmung, nach der die Wirksamkeit der Bestellung von der Zustimmung eines mit Dritten besetzten Beirats abhängig gemacht wird.952 Nur nach § 101 Abs 2 können für die danach von bestimmten Aktionären oder Inhabern bestimmter Aktien zu entsendenden Aufsichtsratsmitglieder beliebige Beschränkungen in der Satzung festgelegt werden. Macht der zur Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern berechtigte Aktionär von seinem Recht keinen Gebrauch, so sind das Gericht oder die Hauptversammlung, wenn sie über die Lückenfüllung beschließen, nicht an die Beschränkung gebunden.953 An sich zulässige Beschränkungen durch die Satzung haben dann keine Wirkung, 220 wenn dadurch im Einzelfall die Wahl geeigneter Personen in den Aufsichtsrat unmöglich gemacht oder unerträglich erschwert würde. Praktisch wird dies bei einer erheblichen Begrenzung des Kreises möglicher Kandidaten. So ist etwa das Gericht, das nach § 104 den Aufsichtsrat zu ergänzen hat, entgegen § 104 Abs 4 Satz 3 nicht an das Erfordernis des Aktienbesitzes gebunden, falls nicht die Aktien der betreffenden Gesellschaft im Handel problemlos erhältlich sind.

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946 Godin/Wilhelmi4 6; zum bindenden Vorschlagsrecht siehe auch KGJ 32 A 136, 138; BayObLG JW 1921, 580 f. 947 So Geßler/Geßler 46 unter der Voraussetzung, dass der Begriff der Familie weit genug gezogen werden müsse; siehe auch Schlegelberger/Quassowski3 § 86 AktG 1937, 31. 948 Ebenso KK/Mertens/Cahn3 46; MünchKomm/Habersack4 54; Drygala in Schmidt/Lutter3 36; sowie Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 117; auch schon MünchKomm/Semler2 63, im Grundsatz Hüffer/Koch13 20; aA Röhricht, oben § 23, 190 sowie Schlegelberger/Quassowski3 § 86 AktG 1937, 31; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 24; Bellavite-Hövermann/ Lindner/Lüthje Leitfaden für den Aufsichtsrat, Rdn 8; Butzke5 Rdn J 36 und Geßler/Geßler 46 für Familiengesellschaften; sowie Godin/Wilhelmi4 6 unter dem Vorbehalt, dass freie (Aus-)Wahl durch die Hauptversammlung gewährleistet sein müsse. 949 Dies auch bei einer weitverzweigten Familie, anders Hölters/Simons3 59. 950 Wie hier ausdrücklich MünchKomm/Habersack4 52; Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 154; Habersack in Habersack/Henssler4 § 1 MitbestG, 21; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 1 DrittelbG, 21; Geßler/Geßler § 96, 44; aA noch Hanau/Ulmer1 § 1 MitbestG, 21; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 7, 42; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt1 § 76 BetrVG 1952, 24; Henssler ZfA 2000, 241, 263 f, soweit keine faktische Mehrheit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vorgeschrieben wird, GmbH OLG Bremen NJW 1977, 1153, zur freiwilligen Zuwahl § 105 II.4.a., Rdn 46 ff. 951 Ausführlich hierzu § 96 II.1.a., Rdn 20 ff. 952 So aber wohl Beuthien/Gätsch ZHR 157 (1993) 483, 503. 953 Zu den Voraussetzungen § 101 V.5.b., Rdn 190.

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3. Altersgrenze (Ziffer 5.4.1 Abs 2 Satz 1, 2. Halbsatz DCGK). Der Deutsche Corpo- 221 rate Governance Kodex empfiehlt, eine Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder vorzusehen (Ziffer 5.4.1 Abs 2 Satz 1),954 schlägt selbst jedoch keine Altersgrenze vor.955 Dies gibt den Unternehmen die Möglichkeit, individuelle Lösungen zu finden. In der Praxis hat sich eine (Regel)Altersgrenze zwischen 70 und 75 Jahren herausbildet,956 meist bezogen auf den Zeitpunkt der Bestellung. Diese kann durch Beschluss des Aufsichtsrats oder in der Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat festgelegt werden – schwieriger ist eine Festlegung in der Satzung, da bei Abweichungen im Einzelfall ein satzungsdurchbrechender Beschluss notwendig wäre.957 Ein Verstoß gegen eine kommunizierte Altersgrenze führt nicht zur Anfechtbarkeit der Bestellung.958 Die vom Deutschen Corporate Governance Kodex vorgesehene Altersgrenze ist freilich vor dem Hintergrund des AGG auszugestalten, sie ist vom Aufsichtsrat beim Beschlussvorschlag an die Hauptversammlung zu beachten.959 Hintergrund der Empfehlung einer Altersgrenze ist nicht zuletzt, dass bei einem 222 überalterten Kontrollgremium die Überwachungseffizienz gefährdet sein kann.960 Ob eine Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder am Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zu messen ist,961 wurde bislang nicht höchstrichterlich geklärt. Der Bundesgerichtshof hat das AGG allerdings auf einen GmbH-Geschäftsführer962 angewandt. Das AGG gilt nach § 2 Abs 1 Nr 1 auch für den Zugang zur Erwerbstätigkeit, nach § 6 Abs 3 gelten die Vorschriften des zweiten Abschnitts des AGG über den Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung entsprechend für Selbstständige und Organmitglieder, insbesondere genannt werden Geschäftsführer und Vorstandsmitglieder. Gerade die Ausformung eines Berufsbilds Aufsichtsrat sowie die Diskussion über die Diversity im Aufsichtsrat sprechen dafür, das Kontrollorgan nicht grundsätzlich vom Anwendungsbereich auszunehmen.963 Teilweise wird das AGG für Aufsichtsratsmitglieder nicht für anwendbar gehalten,964 223 dies auch mit der Begründung, dass die Vergütung keinen erheblichen Beitrag zum Lebensunterhalt leistet.965 Insoweit ist neben dem Trend zum Berufsaufsichtsrat auf die absolute Höhe der Vergütung insbesondere in großen Gesellschaften hinzuweisen. Zutreffend ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz zu beachten.966 Angenommen wird

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954 Zu entsprechenden gesetzlichen Regelungen in England und in Frankreich unten XII.3., Rdn 332. 955 Die Bedeutung der Altersgrenze für die Aufsichtsratsarbeit betonend Bernhardt BB 2004, 457, 458. 956 KBLvW/Kremer7 Rdn 1324; FrankfKommDCGK/Bicker/Preute Ziffer 5 Rdn 197; Wilsing/Wilsing DCGK 5.4.1 Rdn 9; Wilsing/Meyer DB 2011, 341, 343. 957 KBLvW/Kremer7 Rdn 1323. 958 LG München I AG 2008, 90, 91 (MAN/Piëch). 959 Sogar eine Anfechtbarkeit der Bestellung bei einem Verstoß für möglich haltend OLG München AG 2009, 294, 295 (Vorinstanz LG München I AG 2008, 90, 91, MAN/Piëch). 960 Im board von Lehman Brothers betrug das Durchschnittalter 68 Jahre (im Durchschnitt großer Unternehmen 61 Jahre), Larcker/Tayan Lehman Brothers: Peeking under the Board Facade, June 4, 2010, Stanford Closer Look Series. 961 Dazu Bauer/Arnold AG 2007, 807; Krause AG 2007, 392; Schubert ZIP 2013, 289; Mohr ZHR 178 (2014) 326 (zu Vorstand und Geschäftsführer). Kritisch zu entsprechenden Regelungen in der Satzung Blasche AG 2017, 112, 115 f. 962 BGHZ 195, 110 Rn 16 ff, dazu insbes Kort WM 2013, 1049, ders NZG 2013, 601; Preis/Sagan ZGR 2013, 26, 59 ff; Hohenstatt/Naber ZIP 2012, 1989, zuvor Bauer/Arnold ZIP 2012, 597, so auch OLG Karlsruhe ZIP 2011, 1979. 963 Schubert ZIP 2013, 289, zur Anpassung der Rechtsfolgen des AGG dies 293 ff. 964 KBLvW/Kremer7 Rdn 1325. 965 KK/Mertens/Cahn3 47. 966 Drygala in Schmidt/Lutter3 31a; Spindler in Spindler/Stilz3 11; Lutter BB 2007, 725, 730; Eßer/Baluch NZG 2007, 321, 322.

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eine Rechtfertigung entsprechend § 8 AGG bei Abstellen auf das Renteneintrittsalter,967 Da Aufsichtsratsmitglieder typischerweise etwas älter sind als Organmitglieder mit geschäftsführender Funktion, erscheint dann jedenfalls ein Zuschlag968 von einigen Jahren angemessen.969 Eine Altersgrenze von 70 Jahren wurde gebilligt,970 international steigt sie etwa in den USA an. Streitig ist die Vereinbarkeit einer flexiblen Altersgrenze mit dem Deutschen Corpo224 rate Governance Kodex971 bzw ob insoweit eine Abweichung vom Kodex offengelegt werden muss.972 Aus Ziffer 5.1.2 DCGK wird auf die AGG-rechtliche Zulässigkeit von Altersgrenzen geschlossen,973 hierin liegt jedoch nur ein schwaches Indiz, da der DCGK keinen Rechtsnormcharakter hat. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das AGG ist nicht die Unwirksamkeit der Bestellung.974 Einer Anfechtbarkeit etwa eines Hauptversammlungsbeschlusses975 steht § 15 Abs 6 AGG entgegen, es besteht auch bei bestmöglicher Eignung kein Einstellungsanspruch. Es kommen allenfalls Entschädigungsansprüche in Betracht. IX. Finanzexperte und Branchenkenntnis (Abs 5) 1. Grundlagen. Das Erfordernis eines Finanzexperten geht auf die Abschlussprüferrichtlinie zurück976 und wurde durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) in einem neuen Abs 5 verankert.977 Von 2009 bis 2016 mussten kapitalmarktorientierte Gesellschaften einen unabhängigen Finanzexperten bestellen, nach § 12 Abs 4 EGAktG fand die Norm keine Anwendung, soweit alle Aufsichtsratsmitglieder vor dem 29.5.2009 bestellt worden waren, die Übergangsvorschrift wurde teilweise auch auf die Arbeitnehmervertreter bezogen.978 Bereits vor Umsetzung der geänderten Abschlussprüferrichtlinie979 machte Deutschland von der Möglichkeit Gebrauch, die Aufgaben eines Prüfungsausschusses vom Gesamtaufsichtsrat wahrnehmen zu lassen.980 Zuletzt wurde Abs 5 durch das Abschlussprüferreformgesetz (AReG) geändert.981 Das 226 AReG hat das Unabhängigkeitserfordernis gestrichen und stellt nun darauf ab, dass die 225

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967 Spindler in Spindler/Stilz3 11; Wilsing Ziffer 5.4.1 Rdn 9; Lutter BB 2007, 725, 729, mangels Rentenversicherungspflicht freilich sogar eine Altersgrenze von 60 Jahren zulassend 730. 968 KBLvW/Kremer7 Rdn 1325: Altersgrenze höher als für Vorstand. 969 Im Grundsatz auch Lutter BB 2007, 725, 730, der für Vorstände freilich eine Altersgrenze von 58 Jahren annimmt. 970 OLG München ZIP 2009, 133. 971 So KBLvW/Kremer7 Rdn 1325; Kirschbaum ZIP 2007, 2362, 2363. 972 So E. Vetter NZG 2008, 121, 125. 973 Lingemann/Weingarth DB 2012, 2325, 2331. 974 Zutreffend Bauer/Arnold AG 2007, 807 ff. 975 So freilich N Krause AG 2007, 392, 395. 976 Art 41 Abs 1 Richtlinie 2006/43/EG (jetzt Art 39 Abs 1 Unterabs 2, Richtlinie 2014/56/EU); KK/ Mertens/Cahn3 56. 977 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) vom 25.5.2009, BGBl I 1102. Dazu Bahreini Der unabhängige Finanzexperte, 2012; weiter etwa Jaspers AG 2009, 607. RegE BTDrucks 16/10067, dazu die Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV, NZG 2008, 612. Referententwurf vom 7.11. 2007, dazu Gruber NZG 2008, 12. 978 MünchKomm/Habersack4 64; Ziemons GWR 2009, 106, 108, aA Lüer in: FS Maier-Reimer S 385, 394; von Falkenhausen/Kocher ZIP 2009, 1601. 979 Richtlinie 2014/56/EU vom 16.4.12014 zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen. 980 Art 41 Abs 5 Abschlussprüferrichtlinie, jetzt Art 39 Abs 4 (Richtlinie 2014/56/EU). 981 Gesetz zur Umsetzung der prüfungsbezogenen Regelungen der Richtlinie 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr 537/2014 im Hinblick auf die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (Abschlussprüfungsreformgesetz – AReG) vom 10.5.2016, BGBl I 1142.

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Mitglieder in ihrer Gesamtheit mit dem Sektor vertraut sind, in dem die Gesellschaft tätig ist. Weiter greift Abs 5 nun auch für bedeutende Finanzdienstleister. Das Abschlussprüferreformgesetz (AReG) sowie das Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz (APAReG) setzen die geänderte Abschlussprüferrichtlinie982 um, die in Art 30a Abs 1 lit e) bei spezifischem Fehlverhalten zudem ein vorübergehendes Verbot der Wahrnehmung von Aufgaben als Aufsichtsratsmitglied vorsieht.983 Die grundsätzlich die Abschlussprüferrichtlinie ergänzende Verordnung Nr 537/2014 zur Abschlussprüfung ist bei Unternehmen von öffentlichem Interesse984 für den Prüfungsausschuss und die Bestellung des Abschlussprüfers relevant. Abs 5 enthält eine Besetzungsregel, die Anforderungen an die Zusammensetzung 227 des Aufsichtsrats stellt.985 Der Finanzexperte muss nicht persönlich benannt werden,986 dies wird aber empfohlen.987 Angenommen wird, dass der Finanzexperte ein besonderer Funktionsträger ist, der vom Aufsichtsrat bestimmt wird.988 Das hat Bedeutung für die Wahl ohne Finanzexperten, die häufig als unwirksam angesehen wird,989 auf dieser Grundlage aber als wirksam behandelt werden kann, da sie eine bloße Vorstufe der Bestimmung durch den Aufsichtsrat darstellt.990 2. Zur Bestellung eines Finanzexperten verpflichtete Gesellschaften a) Kapitalmarktorientierte Gesellschaft (§ 264d HGB). Abs 5 nennt seit der Ände- 228 rung durch das AReG nicht mehr alleine kapitalmarktorientierte Gesellschaften im Sinne des § 264d HGB. Eine Gesellschaft ist nach § 264d HGB idF ab 2018 kapitalmarktorientiert, wenn sie einen organisierten Markt im Sinne des § 2 Abs 11 WpHG durch von ihr ausgegebene Wertpapiere im Sinn des § 2 Abs 1 WpHG in Anspruch nimmt oder die Zulassung solcher Wertpapiere an einem organisierten Markt beantragt hat. Organisierter Markt im Sinne des Gesetzes ist nach § 2 Abs 11 WpHG idF ab 2018 ein im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betriebenes oder verwaltetes, durch staatliche Stellen genehmigtes, geregeltes und überwachtes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach nichtdiskretionären Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt oder das Zusammenbringen fördert, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt. Kapitalmarktorientierte Gesellschaften sind in erster Linie börsennotierte Gesell- 229 schaften iSv § 3 Abs 2, also Gesellschaften, deren Aktien an einem Markt zugelassen sind, der von staatlich anerkannten Stellen geregelt und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist. Ausreichend

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982 Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Ändererung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/369 EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWG des Rates, ABlEU L 157/87 vom 9.6.2006. 983 Umgesetzt in § 68 Wirtschaftsprüferordnug, dazu oben I.1.d., Rdn 9. 984 Verordnung (EU) Nr 537/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse und zur Aufhebung des Beschlusses 2005/909/EG der Kommission, ABlEU L 158/77 vom 27.5.2014. 985 MünchKomm/Habersack4 65; Drygala in Schmidt/Lutter3 58. 986 Sünner AG 2010, 111. 987 Kocher BB 2010, 2423, 2426. 988 Hüffer/Koch13 26 mwN. 989 Dazu näher unten 6., Rdn 241. 990 Hüffer/Koch13 26, 28.

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ist aber auch die Börsennotierung sonstiger Wertpapiere. Neben Aktien genannt werden Genusscheine und Schuldverschreibungen (§ 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3a WpHG).991 Darunter fallen Optionen, die zum Erwerb solcher Wertpapiere berechtigen (§ 2 Abs 1 Satz 1 Nr 3b WpHG).992 Erfasst wird der regulierte Markt etwa an deutschen Wertpapierbörsen und der EUREX, nicht aber der Freiverkehr.993 Anwendung findet Abs 5 bei entsprechendem Verweis auch auf andere Rechtsformen, wenn die Gesellschaft Wertpapiere an einem organisierten Markt handeln lässt.994 230

b) Betroffene Finanzdienstleistungsinstitute. Seit der Neufassung des Abs 5 durch das AReG müssen auch bestimmte, nicht kapitalmarktorientierte Finanzdienstleistungsinstitute einen Finanzexperten bestellen. Konkret handelt es sich zum einen um CRRFinanzinstitute im Sinne des § 1 Abs 3d Satz 1 KWG, mit Ausnahme der in § 2 Abs 1 Nr 1 und 2 KWG genannten Institute. Geregelt werden in § 1 Abs 3d KWG sowohl CRR-Kreditinstitute als auch CRR-Wertpapierfirmen. Genannt werden weiter Versicherungsunternehmen im Sinne des Art 2 Abs 1 der Richtlinie 91/674/EWG des Rates vom 19. Dezember 1991 über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Versicherungsunternehmen.

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3. Experte auf dem Gebiet der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung. Abs 5 fordert auch nach der Neufassung durch das AReG für die Qualifikation als Finanzexperte, dass bei ihm Sachverstand auf den Gebieten der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung vorhanden sein muss. Teilweise wird angenommen, dass beides nötig ist.995 Indessen wird in der Praxis Sachverstand schon rein tatsächlich regelmäßig entweder kumulativ oder eben nicht gegeben sein.996 Als Finanzexperte in Betracht kommen auch Arbeitnehmervertreter,997 hierzu auch die Begründung des Regierungsentwurfs für das Streichen des Unabhängigkeitserfordernisses für den Finanzexperten. Mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats muss beruflich mit Rechnungslegung und 232 oder Abschlussprüfung befasst (gewesen) sein.998 Als Finanzsachverständige genannt werden insbesondere Wirtschaftsprüfer999 bzw allgemein Angehörige der steuerberatenden oder wirtschaftsprüfenden Berufe oder einer speziellen Ausbildung.1000 Die Begründung des Regierungsentwurfs nennt weiter Finanzvorstände, fachkundige Angestellte aus den Bereichen Rechnungswesen und Controlling, Analysten sowie langjährige Mitglieder in Prüfungsausschüssen oder Betriebsräte, die sich diese Fähigkeit im Zuge ihrer Tätigkeit durch Weiterbildung angeeignet haben.1001 Sachverstand auf den Gebieten der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung setzt 233 auch nach der Rechtsprechung keine Tätigkeit als Vorstandsmitglied voraus.1002 Als aus-

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991 KK/Mertens/Cahn3 57; Hüffer/Koch13 23. 992 KK/Mertens/Cahn3 57. 993 KK/Mertens/Cahn3 57, KMRK/Kumpan4 § 2 WpHG Rdn 120. 994 Drygala in Schmidt/Lutter3 43; auf Art 41 Abs 1 Unterabs 1 Satz 1 der Abschlussprüferrichtlinie und dort erfasste Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen verweisend Habersack AG 2008, 98. 995 Burwitz NZG 2008, 694, 699, jedenfalls kritisch „nicht plausibel“ E. Vetter ZGR 2010, 751, 786. 996 Hüffer/Koch13 24; Habersack AG 2008, 98, 103 f. 997 KK/Mertens/Cahn3 76 mwN; MünchKomm/Habersack4 69. 998 BegrRegE BTDrucks 16/10067, S 102. 999 Schüppen ZIP 2012, 1317, 1320 f. 1000 BegrRegE BTDrucks 16/10067, S 102. 1001 BegrRegE BTDrucks 16/10067, S 102. 1002 LG München AG 2010, 339.

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reichend angesehen wird die Tätigkeit als Generalbevollmächtigter1003 ohne Stellung als Finanzvorstand.1004 Verlangt wird die Verhandlung auf Augenhöhe mit dem Finanzvorstand, dem Abschlussprüfer und den Leitern von Interner Revision, Compliance und Controlling.1005 Nicht notwendig ist nach dem OLG München die schwerpunktmäßige Tätigkeit in den genannten Gebieten,1006 nicht nötig ist auch eine Abschlussprüferausbildung.1007 Bei einem international tätigen und bilanzierenden Unternehmen sind auch Kenntnisse internationaler Rechnungslegungsstandards erforderlich.1008 4. Branchenkenntnis. Seit der Änderung des Abs 5 durch das Abschlussprüferre- 234 formgesetz (AReG) verpflichtet Abs 5 kapitalmarktorientierte Gesellschaften und weitere Finanzinstitute1009 nicht nur zur Bestellung eines Finanzexperten, sondern nach dem zweiten Halbsatz auch dazu, dass die Mitglieder in ihrer Gesamtheit1010 mit dem Sektor, in dem die Gesellschaft tätig ist, vertraut sind. Gesprochen wird von Sektorenkenntnis.1011 Letztlich wird dadurch nur ohnehin geltendes Aktienrecht kodifiziert. Anschaulicher und treffender erscheint es auf die Branchen abzustellen, in denen das Unternehmen tätig ist,1012 eine Änderung der Anforderung an die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ist damit nicht verbunden. Vielmehr ist ein breites Branchenverständnis zugrunde zu legen. Auch muss die Kenntnis nicht etwa durch eine Vorstandstätigkeit erworben worden sein, ausreichend sind etwa auch aufgrund einer Beratung oder Investition erworbene Kenntnisse.1013 5. Unabhängiges Mitglied (Abs 5 aF). Nach der ursprünglichen Fassung des Abs 5 235 musste der Finanzexperte unabhängig sein.1014 Mit dem schon im Referentenentwurf des Abschlussprüferreformgesetzes1015 vorgesehen Verzicht auf das Unabhängigkeitserfordernis macht der Gesetzgeber vom Mitgliedstaatenwahlrecht in Art 39 Abs 5 der geänderten Abschlussprüferrichtlinie Gebrauch. Der Verzicht auf die Unabhängigkeit des Finanzexperten ist aus guten Gründen umstritten, wird letztlich aber gebilligt.1016 Die Begründung des Regierungsentwurfs verweist darauf, dass nunmehr der Finanzexperte auch aus dem Kreis der Arbeitnehmervertreter gestellt werden kann, ohne dass die umstrittene Frage seiner Unabhängigkeit geklärt werden muss.1017 In der Tat erscheint es auch im Vergleich zu den Vorschriften zum audit committee in den USA fraglich,1018 Arbeitnehmervertreter gesetzlich von dieser Position auszuschließen.

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1003 Direkt dem Vorstand unterstellt für gesamtes Geschäft mit Finanz- und Rechnungswesen als zentralen Elementen, LG München AG 2010, 339. 1004 OLG Hamm AG 2013, 927, 928; OLG München AG 2010, 639 (Vorinstanz LG München I AG 2010, 339); MünchKomm/Habersack4 69 mwN; Nowak BB 2010, 2423. 1005 MünchKomm/Habersack4 69 mwN. 1006 OLG München AG 2010, 639. 1007 BegrRegE BTDrucks 16/10067, S 102; KK/Mertens/Cahn3 76 mwN. 1008 KK/Mertens/Cahn3 76. 1009 Den Anwendungsbereich auf Unternehmen von öffentlichem Interesse beschränkend letztlich auch Hüffer/Koch13 25a. 1010 Ausführlich Hüffer/Koch13 25b. 1011 Hüffer/Koch13 25a ff; Nodoushani AG 2016, 381, 384 ff. 1012 Die englische und französische Fassung spricht von sector bzw secteur, Branche bzw Wirtschaftszweig sind übliche Übersetzungen. 1013 Hüffer/Koch13 25c. 1014 Kritisch dazu Lüer in: FS Maier-Reimer 2010, S 385, 390 ff, 393 f, 405. 1015 BMJV vom 27.3.2015. 1016 Merkt ZHR 279 (2015) 601, 612. Mit Blick auf Familienunternehmen zuvor kritisch Hommelhoff ZIP 2013, 953, 955, 961. Insbesondere auf die Fachkenntnis abstellend Nadoushani NZG 2015, 1186, 1188. 1017 BegrRegE AReG BTDrucks 18/7219, S 56. 1018 Zum Prüfungsausschuss § 107 IX.2., Rdn 498 ff.

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Den Verzicht auf das Unabhängigkeitserfordernis wird man trotz Kritik auch in der Kommentarliteratur1019 und obwohl er international schwer vermittelbar ist, jedenfalls derzeit akzeptieren müssen. Die Unabhängigkeit ist zumindest im Deutschen Corporate Governance Kodex verankert und wird für den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses auch weiter empfohlen (Ziffer 5.3.2 Satz 2 DCGK), dazu unten IX.7., Rdn 243 und § 107 IX.2.i.bb., Rdn 563. Auch ist dazu eine weitere Kodexreform geplant. Der aktienrechtliche Begriff der Unabhängigkeit ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Nach dem bisherigen Stand der Diskussion im Schrifttum1020 war insbesondere seit der BGH-Entscheidung zur fehlerhaften Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern1021 eine rechtssichere Besetzung des Finanzexperten und damit des Aufsichtsrats nicht möglich.1022 Gegenstand der Diskussion im Schrifttum waren insbesondere Konzernsachverhalte 237 sowie die Stellung der Arbeitnehmervertreter. Vertreter des Mutterunternehmens wurden teilweise als unabhängig angesehen.1023 Gestützt wurde dies auch auf verfassungsrechtliche Bedenken, da sonst ein beherrschender Einfluss des Mehrheitsaktionärs nicht gesichert sei.1024 Freilich kann der Mehrheitsaktionär auch bei notwendiger Unabhängigkeit alle Aufsichtsratsmitglieder bzw bei mitbestimmten Gesellschaften alle Anteilseignervertreter wählen.1025 Als unabhängig angesehen wurden auch Arbeitnehmervertreter,1026 jedenfalls sollte deren Bestellung möglich sein.1027 Nicht jede Vorbefassung führt zum Verlust der Unabhängigkeit, es kann etwa der Abschlussprüfer noch zum gerichtlichen Sachverständigen im Spruchstellenverfahren bestellt werden.1028 Zu beachten ist aber die Beschränkung durch § 319 HGB,1029 die freilich das Tätigwerden als Abschlussprüfer betrifft. Der Umfang der Bindung an die EU-Empfehlung war umstritten. Teilweise wurde 238 zur Bestimmung der Unabhängigkeit auf die EU-Empfehlung,1030 teilweise auf den Deutschen Corporate Governance Kodex, der der Auslegung von Abs 5 aF dienen solle,1031 teilweise auf einen eigenständig zu entwickelnden Begriff nach dem deutschen Aktiengesetz1032 verwiesen bzw schlichtweg eine Klärung durch den Gesetzgeber angemahnt.1033 Die Regierungsbegründung des BilMoG hat auf die Unabhängigkeit nach der EU-Empfehlung verwiesen,1034 freilich darauf, dass diese keine zwingenden Vorgaben enthal-

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1019 Drygala in Schmidt/Lutter3 40, weiter etwa Nadoushani AG 2016, 381, 383 f. 1020 Dazu sogleich, weiter etwa dazu auch Drygala in Schmidt/Lutter3 45–53. 1021 BGHZ 196, 195, dazu näher § 101 VII.2.a., Rdn 250 ff. 1022 Kritisch zu teilweise fehlendem Problembewusstsein auch Drygala in Schmidt/Lutter3 62 (Fußnote 177). 1023 Gesell ZGR 2011, 361, 385; Bürgers/Schilha AG 2010, 221, 229; auf die Art der Verbindung zum Mehrheitsaktionär abstellend Diekmann/Bidmon NZG 2009, 1087, 1090 (wohl nicht bei Organfunktion, 1091). 1024 Ehlers/Nohlen GS Gruson 2009, S 108 ff, 118 ff. 1025 Anders wohl KK/Mertens/Cahn3 67. 1026 Gesell ZGR 2011, 361, 388. 1027 KK/Mertens/Cahn3 76 mwN. 1028 OLG Düsseldorf WM 2006, 2137. 1029 Dazu KK/Mertens/Cahn3 69. 1030 MünchKomm/Habersack4 65 ff; Bachmann AG 2012, 565, 573; E. Vetter ZGR 2010, 751, 782 (Leitbild); Habersack AG 2008, 98, 105, freilich mit der Empfehlung die normative Wirkung der Empfehlung zu beseitigen, AG 2008, 98, 106; Kocher BB 2010, 2423, 2424, auf die Empfehlung verweisend Burwitz NZG 2008, 694, 699. 1031 Wilsing/Wilsing DCGK 5.4.2 Rdn 11. 1032 So KK/Mertens/Cahn3 61 ff, für nationalen Begriff auch Hüffer/Koch13 24. 1033 Jaspers AG 2009, 607, 611. 1034 BegrRegE BTDrucks 16/10067, S 102.

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te.1035 Empfehlungen sind nach Art 288 Abs 5 AEUV an sich unverbindlich, aber bei der Auslegung unionsrechtlicher und nationaler Rechtsbegriffe heranzuziehen.1036 In Erwägungsgrund 24 der Richtlinie von 2014 steht ein expliziter Verweis auf die Empfehlung von 2005, insbesondere auf die Art, wie Prüfungsausschüsse zu bilden und zu besetzen sind. Dies galt zutreffend freilich bereits zuvor. Festgelegt wird so nur das Leitbild, es verbleibt Rechtsunsicherheit im Einzelfall. Angenommen wurde eine Einschätzungsspielraum des Wahlorgans.1037 Hingewiesen 239 wurde auch darauf, dass jenseits von § 105 Abs 1 im konkreten Fall möglicherweise bestehende Risiken für die Unabhängigkeit bei der Besetzung angesprochen und geklärt werden müssen.1038 Nach diesem Verständnis musste die Unabhängigkeit nicht objektiv vorliegen, ausreichend war eine entsprechende Einschätzung des Aufsichtsrats. Das entspricht der oben zum Deutschen Corporate Governance Kodex vertretenen Ansicht.1039 Überwiegend wurde freilich eine objektive, gerichtlich nachprüfbare Beurteilung angenommen.1040 6. Transparenz und Folgen des Fehlens eines Finanzexperten. Der Finanzexper- 240 te muss in den Wahlvorschlägen nicht als solcher benannt werden,1041 auch die Hauptversammlung muss einen Finanzexperten bei seiner Wahl nicht als solchen bezeichnen.1042 Transparenz ergibt sich de lege lata aber jedenfalls aus dem Jahresabschluss.1043 Gefordert wurde die Benennung des Finanzexperten im Anhang des Jahresabschlusses.1044 Anzugeben und zu benennen ist der Finanzexperte in der Erklärung zur Unternehmensführung.1045 Die Transparenz ergibt sich somit nicht nach § 285 Nr 10 HGB, aber nach § 289f Abs 2 Nr 3 HGB.1046 In Teilen kontrovers diskutiert wird die fehlerhafte Wahl.1047 Ein Verstoß gegen § 100 241 Abs 5 führt nicht Nichtigkeit,1048 teilweise wird auch die Anfechtbarkeit der Wahl durch die Hauptversammlung abgelehnt,1049 insbesondere wenn der Aufsichtsrat auch aus Arbeitnehmervertretern besteht.1050 Die Gegenansicht nimmt die Anfechtbarkeit der Wahl aller (neu) gewählten Aufsichtsratsmitglieder an.1051 Zutreffend ist von der Hauptversammlung ein Finanzexperte zu bestellen, wenn dem Aufsichtsrat noch kein solcher angehört. Bei einer Blockwahl sind grundsätzlich alle Bestellungsbeschlüsse anfecht-

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1035 Dies begrüßend Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV, NZG 2008, 612, 618. Sinngemäß auch Ernst/Seidler ZGR 2008, 631, 666. 1036 Streinz/Schröder EUV/AEUV2 Art 288, 146 unter Verweis auf EuGH, Rs. C-32/88, Grimaldi, Slg. 1989, 4407 Rn 18; Rs C-188/91, Deutsche Shell AG, Slg. 1993, I-382 Rn 18; Nettesheim in Grabitz/Hilf/Nettesheim Recht der Europäischen Union, Art 288 AEUV, 206. 1037 KK/Mertens/Cahn3 63. 1038 Ernst/Seidler ZGR 2008, 631, 666. 1039 Oben V.4.d., Rdn 170 f. 1040 Staake ZIP 2010, 1013, 1016 ff. 1041 Bahreini Der unabhängige Finanzexperte, 2012, S 192 ff. 1042 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 30. 1043 Gesell ZGR 2011, 361, 389 f. 1044 Für Verankerung in § 285 Nr 10 HGB und Pflicht de lege lata E. Vetter ZGR 2010, 751, 790. 1045 Zuvor § 289a Abs 2 Nr 3 HGB, dazu KK/Mertens/Cahn3 78; Lanfermann/Röhricht BB 2009, 887, 888. 1046 MünchKomm/Habersack4 70 mwN. 1047 Dazu Bahreini Der unabhängige Finanzexperte, 2012, S 196 ff. 1048 LG München AG 2010, 922, 923; KK/Mertens/Cahn3 79; MünchKomm/Habersack4 71 mwN; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 31. 1049 Von Falkenhausen/Kocher ZIP 2009, 1601, 1602. 1050 Wardenbach GWR 2010, 207, 208 f. 1051 Staake ZIP 2010, 1013, 1020; Widmann BB 2009, 2602, 2603.

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bar.1052 Wenn im Wahlvorschlag ein Kandidat als Finanzexperte bezeichnet wurde, der die erforderliche Qualifikation nicht besitzt, beschränkt sich die Fehlerhaftigkeit jedoch auf dessen Wahl.1053 Im Kern und bei sachgerechter Gestaltung des Wahlablaufs besteht Anfechtbarkeit somit nur, wenn lediglich ein Kandidat zur Wahl steht und dieser die Qualifikation nicht aufweist.1054 Die Rechtsfolgen bei Entsendung und gerichtlicher Bestellung richten sich nach den dort geltenden Grundsätzen (Beschwerde bei § 104).1055 242 Bei Wegfall der Eigenschaft soll nur eine Abberufung nach § 103 in Betracht kommen.1056 Ein wichtiger Grund für die Abberufung des als Finanzexperte identifizierten Aufsichtsratsmitglieds1057 wird teilweise verneint, wenn dem Aufsichtsrat noch ein anderer Finanzexperte angehört,1058 zutreffend wird man hier auf den Einzelfall abzustellen haben. Ein Statusverfahren1059 kann nicht durchgeführt werden.1060 Angenommen wurde, dass Aufsichtsratsbeschlüsse bei fehlerhafter Besetzung wirksam sind,1061 dies ist nach Entscheidung der Ablehnung der Grundsätze fehlerhafter Organbestellung durch den BGH im Einzelfall zu prüfen.1062 243

7. Unabhängiger Prüfungsausschussvorsitzender (Ziffer 5.3.2 Satz 3 DCGK). Der Deutsche Corporate Governance Kodex hält am Erfordernis eines unabhängigen Vorsitzenden des Prüfungsausschusses zu Recht fest, hierzu näher § 107 X.2.i.bb., Rdn 563. Hinsichtlich der Zusammensetzung des Aufsichtsrats insgesamt ist insbesondere auf Ziffer 5.4.1 DCGK zu verweisen, hierzu oben II.3.c., Rdn 39, zum Kompetenzprofil oben II.4.d., Rdn 49. X. Rechtsfolgen bei Fehlen bzw Wegfall der Voraussetzungen 1. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen

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a) Die persönlichen Voraussetzungen als Amtsantrittsvoraussetzungen. § 100 enthält keine eigentlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen, sondern regelt die Amtsantrittsvoraussetzungen, also die Voraussetzungen, unter denen ein Aufsichtsratsmitglied als solches amtieren darf.1063 Es reicht aus, wenn diese Voraussetzungen im Zeitpunkt des Amtsantritts erfüllt sind. Maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen ist nicht die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds selbst, sondern der Zeitpunkt, zu dem die gewählte Person ihr Amt als Aufsichtsratsmitglied antreten soll. Entscheidend ist so grundsätzlich der Zeitpunkt der Annahme des Amts, ausnahmsweise ein für den Beginn des Amts vorgesehener späterer Zeitpunkt.1064

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1052 KK/Mertens/Cahn3 79; MünchKomm/Habersack4 72; Langenbucher ZGR 2012, 314, 335; Gesell ZGR 2011, 361, 393. 1053 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 31 mwN; eine solche Bezeichnung deshalb generell empfehlend Bröcker/Mosel GWR 2009, 132, 134. 1054 Gesell ZGR 2011, 361, 393 f. 1055 MünchKomm/Habersack4 73. 1056 E. Vetter ZGR 2010, 751, 788 f. 1057 MünchKomm/Habersack4 74. 1058 Spindler in Spindler/Stilz3 58. 1059 So Staake ZIP 2010, 1013, 1021 f; für Bekanntmachung durch den Vorstand Sünner in: FS Uwe H. Schneider 2011, 1301, 1308 ff (kein Zweifel über gesetzliche Vorschriften). 1060 KK/Mertens/Cahn3 79. 1061 Wind/Klie DStR 2010, 1339, 1341 f. 1062 Dazu näher § 101 VII.2., Rdn 250 ff. 1063 KK/Mertens/Cahn3 48. 1064 Spindler in Spindler/Stilz3 69; Baumbach/Hueck13 8, näher § 102 IV.1., Rdn 38.

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Bezüglich der Sachkunde, die ein Aufsichtsratsmitglied zur Erfüllung seiner Aufga- 245 ben haben muss, ist, wie oben erläutert (II.3.a., Rdn 28, 30), zu beachten, dass es ausreicht, wenn das Aufsichtsratsmitglied sich „diejenigen Mindestkenntnisse und -fähigkeiten …, die es braucht, um alle normalerweise anfallenden Geschäftsvorgänge auch ohne fremde Hilfe verstehen und sachgerecht beurteilen zu können,“ „erst aneignet“.1065 Die Rechtsfolge, wenn das nicht geschieht, ist in aller Regel nur die der möglichen Abberufung aus wichtigem Grund nach § 103 Abs 3.1066 Das gilt grundsätzlich auch, wenn bereits bei Amtsantritt oder schon bei der Wahl feststeht, dass das betreffende Aufsichtsratsmitglied nicht imstande sein wird, sich die notwendige Sachkunde oder auch nur das notwendige allgemeine Grundwissen in absehbarer Zeit zu erwerben.1067 Es gibt keine rechtliche Grundlage dafür, in solchen Fällen eine Anfechtbarkeit der Wahl nach § 251 anzunehmen, auch nicht in besonders krassen Fällen von fehlender Sachkunde und erst recht nicht bei Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen . 1068 Entweder handelt es sich um persönliche Voraussetzungen nach Abs 1 bzw und gesetzliche Hinderungsgründe nach Abs 2 oder deren Voraussetzungen liegen nicht vor. b) Ablehnung der Wahl. Von den Amtsantrittsvoraussetzungen zu unterscheiden 246 ist die Möglichkeit des Amtsantritts. Lehnt der Gewählte ab, einerlei aus welchen Gründen, ist bereits damit seine Wahl endgültig als gescheitert anzusehen.1069 Die Hauptversammlung muss dann neu wählen und kann ihn dabei auch erneut wählen. Hat das gewählte Aufsichtsratsmitglied also seine Wahl im Hinblick auf persönliche Voraussetzungen nach Abs 1 oder gesetzliche Hinderungsgründe nach Abs 2, zum Beispiel im Hinblick auf andere Mandate, abgelehnt und wird später aufgrund des Wegfalls eines anderen Mandats ein Aufsichtsratsmandat frei, so kann nicht etwa der Vorstand diesen Posten demjenigen, der zunächst abgelehnt hat, erneut anbieten, solange nicht die Hauptversammlung neu gewählt hat. 2. Rechtsfolgen bei anfänglichem Fehlen von Voraussetzungen. Hinsichtlich der 247 Rechtsfolgen bei Fehlen oder Wegfall von persönlichen Voraussetzungen ist zu differenzieren. Zu unterscheiden ist zwischen deren anfänglichem Fehlen und dem nachträglichen Wegfall (dazu unten X.3., Rdn 255 ff), sowie zwischen den gesetzlichen und den satzungsmäßig festgelegten Voraussetzungen und schließlich nach der Art der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied. Verstößt die gerichtliche Ersatzbestellung gegen § 104 Abs 4 Satz 3 oder erfüllt das gerichtlich bestellte Mitglied nicht die Voraussetzungen der Absätze 1 und 2, so hat dies, wenn die gerichtliche Entscheidung mit Rechtsmitteln nicht mehr angegriffen werden kann, nicht die Nichtigkeit seiner Bestellung zur Folge.1070 Bei einem Verstoß gegen § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 1 verliert das gerichtlich bestellte Mitglied auch nicht einen seiner anderen Aufsichtsratssitze, bei Verstoß gegen § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 2 oder 3 verliert es erst recht nicht seine Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter eines anderen Unternehmens.1071

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1065 BGHZ 85, 293, 295 f „Hertie“. 1066 Oben II.3.a., Rdn 32. 1067 BGHZ 85, 293, 295 f „Hertie“. 1068 AA MünchKomm/Semler2 109, 110. Etwas Anderes gilt, wenn der gewählte von der Satzung geforderte persönliche Voraussetzungen (Abs 4) nicht erfüllt, Hüffer/Koch13 § 251, 2 aE. 1069 KK/Mertens/Cahn3 51; MünchKomm/Habersack4 58; hierzu § 101 III.5.a., Rdn 98. 1070 KK/Mertens/Cahn3 28, § 104, 29, vgl auch § 104 V.3., Rdn 131. AA MünchKomm/Semler2 26. 1071 Siehe KK/Mertens/Cahn3 28; MünchKomm/Habersack4 20.

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a) Bei gesetzlichen Voraussetzungen. Nach § 250 Abs 1 Nr 4 ist die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds durch die Hauptversammlung nichtig, wenn die gewählte Person bei Beginn ihrer Amtszeit nach § 100 Abs 1 oder 2 nicht Aufsichtsratsmitglied sein kann.1072 Abzustellen ist darauf, ob der Gewählte bei Beginn der Amtszeit die gesetzlichen Voraussetzungen der Abs 1 oder 2 erfüllt.1073 Wird das gesetzliche Hindernis bis zum Amtsantritt beseitigt, ist die Bestellung wirksam, zB wenn der Gewählte volljährig wird, ein überzähliges Aufsichtsratsmandat niedergelegt hat oder nicht mehr gesetzlicher Vertreter nach § 100 Abs 1 Satz 1 Nr 2 oder 3 ist.1074 Ist das gesetzliche Hindernis wie bei der Wahl einer juristischen Person schlechterdings nicht behebbar, ist die Bestellung von Anfang an nichtig.1075 Umgekehrt ist der Wahlbeschluss aber auch dann nichtig, wenn ein Hinderungsgrund nach Abs 1 oder Abs 2 erst nach dem Hauptversammlungsbeschluss eintritt.1076 Eine anfänglich unwirksame Bestellung kann nicht durch nachträglichen Wegfall des Hinderungsgrundes „geheilt“ werden,1077 notwendig ist eine abermalige Bestellung. Zu den Rechtsfolgen der Nichtigkeit siehe § 101 VII., Rdn 239 ff, wegen des in aller Regel evidenten Mangels sollen die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung nicht gelten,1078 zutreffend ist jedoch zu differenzieren.1079 Die Nichtigkeit kann durch Klage nach § 250 Abs 2 und 3 oder auf andere Weise gel249 tend gemacht werden (§ 250 Abs 3 Satz 2).1080 Die Nichtigkeitsklage kann von jedem Aktionär, dem Vorstand, jedem Vorstands- und Aufsichtsratsmitglied, dem (Konzern-) Betriebsrat und Sprecherausschuss der Gesellschaft bzw eines an der Wahl zu beteiligenden Unternehmens, einer in den Betrieben der Gesellschaft vertretenen Gewerkschaft, oder von deren Spitzenverbänden erhoben werden (§ 250 Abs 3 und 2). Nach § 250 Abs 2 sind die Betriebsräte, die im Betrieb vertretenen Gewerkschaften und deren Spitzenorganisationen im Verfahren zur Feststellung der Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern parteifähig. Vom Wortlaut des § 250 nicht erfasst werden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitneh250 mer, die nicht von der Hauptversammlung, sondern unmittelbar bzw durch Delegierte von den Arbeitnehmern gewählt werden.1081 Allerdings gilt auch für diese Aufsichtsratsmitglieder die Nichtigkeitsfolge entsprechend.1082 Entscheidender Zeitpunkt für das Vorliegen der Wählbarkeitsvoraussetzungen für Arbeitnehmervertreter ist die Wahl selbst.1083 Für nach dem MitbestG mitbestimmte Gesellschaften treffen die §§ 22, 24 MitbestG Sonderregelungen für die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit; nach richtiger Ansicht führt auch beim MitbestG das anfängliche Fehlen von Wählbarkeitsvoraussetzungen zur

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1072 MünchKomm/Habersack4 55; Drygala in Schmidt/Lutter3 37; Spindler in Spindler/Stilz3 69. Aus dem klaren Wortlaut des § 250 Abs 1 folgt, dass die Nichtigkeit nicht auf § 241 Nr 3 gestützt werden kann; aA Baumbach/Hueck13 12. 1073 MünchKomm/Habersack4 55; KK/Mertens/Cahn3 50. 1074 Für die Zeit von der Wahl bis zum Amtsantritt steht damit die Nichtigkeit noch nicht fest. Für schwebende Unwirksamkeit der Wahl während dieses Zeitraums MünchKomm/Habersack4 55. 1075 MünchKomm/Habersack4 55. 1076 Hüffer/Koch13 27; Feddersen AG 2000, 385, 386, für schwebende Unwirksamkeit bzw Erlöschen des Amtes Großkomm/Meyer-Landrut3 9 sowie Obermüller/Werner/Winden3 S 249, allgemein zur schwebenden Unwirksamkeit auch Butzke5 Rdn O 35. 1077 KK/Mertens/Cahn3 48; MünchKomm/Habersack4 55. 1078 Drygala in Schmidt/Lutter3 37 mit Verweis auf Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S 290; Großkomm/Habersack4 § 101, 69 f. 1079 In diesem Sinne auch Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S 290 f. 1080 Hierzu Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 4. 1081 Ausführlich Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 6. 1082 Ausführlich Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 6. 1083 Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 269.

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Nichtigkeit der Wahl,1084 zT wird allerdings bei „mitbestimmungsrechtlichen“ Wählbarkeitsvoraussetzung nur eine Anfechtbarkeit nach § 22 MitbestG für möglich gehalten.1085 Entsprechend gelten die Grundsätze auch für entsandte Aufsichtsratsmitglieder.1086 Auch die gegen Abs 1 oder 2 verstoßende Entsendung ist nichtig,1087 dies ist durch Feststellungsklage geltend zu machen.1088 Von der Nichtigkeit der Wahl des Aufsichtsratsmitglieds nicht erfasst ist die Wahl 251 des Ersatzmitglieds.1089 Die Möglichkeit der Bestellung eines Ersatzmitgliedes soll Zeitdauer und Kosten einer Neuwahl ersparen.1090 Ein Antreten des Amtes durch das zu ersetzende Aufsichtsratsmitglied kann nicht verlangt werden. Die Notwendigkeit von Ersatzmitgliedern wurde vielmehr mit einer analogen Anwendung von § 35 Abs 5 der Wahlordnung zum Betriebsverfassungsgesetz 1952 begründet, die ein automatisches Vorrücken des nächsten Bewerbers vorsah, wenn der Gewählte die Wahl nicht annahm.1091 Nimmt das Ersatzmitglied freilich die Wahl an, so müssen zum Zeitpunkt des Eintritts des Ersatzfalls die Voraussetzungen für den Amtsantritt vorliegen.1092 Zur Rechtsfolge beim Fehlen der notwendigen Sachkunde einfacher Aufsichtsrats- 252 mitglieder, nämlich grundsätzlich nur Abberufung nach § 103 Abs 3 aus wichtigem Grund, oben X.1.a., Rdn 245. Fehlt eine besondere Sachkunde des Aufsichtsratsvorsitzenden oder von Ausschussmitgliedern,1093 so greifen die Regeln über fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse ein.1094 Notwendig ist ein die Bestellung widerrufender Beschluss des Aufsichtsrats bzw eine entsprechende gerichtliche Entscheidung. Wenn dem Aufsichtsrat entgegen der Empfehlung in Ziffer 5.4.1 des Deutschen Corporate Governance Kodex nicht „jederzeit Mitglieder angehören, die über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen. …“, hat das nur die allgemeinen Rechtsfolgen der Nichtbefolgung einer Kodexempfehlung (näher hierzu § 161). Jedoch wird dann in aller Regel auch der Fall vorliegen, dass entweder der Aufsichtsratsvorsitzende oder, wenn Ausschüsse gebildet worden sind, deren Mitglieder nicht die notwendige Sachkunde haben. b) Bei satzungsmäßigen Voraussetzungen. Verstöße gegen in der Satzung gere- 253 gelte persönliche Voraussetzungen führen nicht zur Nichtigkeit der Wahl durch die Hauptversammlung oder einer sonstigen Bestellung. Abzulehnen ist die Ansicht,1095 wonach durch Auslegung der Satzung ermittelt werden müsse, ob der Betreffende Mitglied des Aufsichtsrats geworden ist. Erfüllt ein zum Aufsichtsrat Gewählter im Zeitpunkt seines Amtsantritts nicht die von der Satzung festgelegten persönlichen Anforderungen, so ist die Wahl zwar gültig, aber anfechtbar (§ 251 Abs 1).1096 Als maßgeblicher Zeitpunkt für die satzungsmäßigen Wählbarkeitsvoraussetzungen wird teilweise auf die Wahl

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1084 Näher Großkomm/Oetker5 § 22 MitbestG, 6. 1085 Stein AG 1983, 49, 52 ff mwN. 1086 KK/Mertens/Cahn3 48; Hölters/Simons3 63. 1087 MünchKomm/Habersack4 62. 1088 § 101 V.2.f.bb., Rdn 148. 1089 Anders Lehmann DB 1983, 485, 486. 1090 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 139. 1091 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 139, sodann § 35 Abs 3 der Wahlordnung zum Betriebsverfassungsgesetz 1952, vgl nunmehr § 7 DrittelbG. 1092 KK/Mertens/Cahn3 48; Münchkomm/Habersack4 55, Hölters/Simons3 63. 1093 Oben II.3.b., Rdn 36. 1094 Dazu § 108 VI.4.b.bb., Rdn 184. 1095 Ritter2 § 87AktG 1937, 2b. 1096 KK/Mertens/Cahn3 49; MünchKomm/Habersack4 57.

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§ 100 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

selbst,1097 teilweise auf die Annahme der Wahl 1098 abgestellt. Zutreffend erscheint es, wie bei den gesetzlichen Voraussetzungen und Hinderungsgründen auf den Zeitpunkt des Amtsantritts abzustellen.1099 Die Wahl einer nach der Satzung nicht wählbaren Person ist anfechtbar und muss vom Vorstand angefochten werden, sofern nicht das Wohl der Gesellschaft den Bestand der Wahl erfordert.1100 Nach Ablauf der Monatsfrist (§§ 251 Abs 3, 246 Abs 1) kann der Mangel nicht mehr geltend gemacht werden, diese läuft nach allgemeinen Grundsätzen ab Beschlussfassung,1101 nach anderer Ansicht ab dem Zeitpunkt des Amtsantritts, wenn nicht bereits zuvor sicher ist, dass die satzungsmäßigen Voraussetzungen nicht vorliegen.1102 Die Gestaltungswirkung des stattgebenden Anfechtungsurteils erfolgt mit rückwirkender Kraft . 1103 Allerdings gilt die Nichtigkeit erst mit Eintritt der Rechtskraft, bis dahin sind die Beschlüsse gültig.1104 Zu den Rechtsfolgen der Nichtigkeit nach aktueller Rechtsprechung vgl § 101 VII.2., Rdn 250 ff. Findet eine Anfechtung nicht statt, so ist die Annahmeerklärung des Gewählten 254 wirksam, er ist und bleibt Mitglied des Aufsichtsrats. Dies gilt auch, wenn die Satzung entsprechend § 100 ausdrücklich bestimmt, dass Aufsichtsratsmitglied nicht sein kann, wer die in der Satzung geforderten persönlichen Eigenschaften nicht hat. Jeder Verstoß gegen die Satzung verliert durch das Unterlassen der Anfechtung seine Bedeutung.1105 Über die gesetzlichen Nichtigkeitsgründe hinaus kann die Satzung auch keine Nichtigkeitsgründe für die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern festlegen.1106 Die Nichtigkeitsund Anfechtungsgründe der §§ 250, 251 sind abschließend und lassen keine schärferen Sanktionen zu,1107 hiervon kann die Satzung nach § 23 Abs 5 Satz 1 nicht abweichen. Die Möglichkeit einer Abberufung nach § 103 Abs 3 bleibt davon unberührt,1108 dazu sogleich unter X.3.b., Rdn 265. 3. Rechtsfolgen bei nachträglichem Wegfall von Voraussetzungen 255

a) Bei gesetzlichen Voraussetzungen. Fällt nachträglich ein gesetzliches Erfordernis fort bzw tritt nachträglich ein gesetzlicher Hinderungsgrund ein, so erlischt das Amt des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds ohne weiteres.1109 Diese Wirkung tritt mit Wegfallen des Erfordernisses oder mit Entstehen eines Hinderungsgrundes ein. Eine ausdrückliche Niederlegung des Mandates ist nicht erforderlich.1110 Allerdings besteht eine Pflicht des Aufsichtsratsmitglieds, die Gesellschaft von seinem Ausscheiden zu informieren, was auch in Form einer Niederlegungserklärung geschehen kann. Für die Rechtsfol-

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1097 Geßler/Geßler 58. 1098 Godin/Wilhelmi4 6; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 118 für den Fall der unbedingten Wahl. 1099 MünchKomm/Habersack4 57; KK/Mertens/Cahn3 49; Drygala in Schmidt/Lutter3 38, wohl auch Spindler in Spindler/Stilz3 70. 1100 Godin/Wilhelmi4 6 f. 1101 Hölters/Simons3 66. 1102 KK/Mertens/Cahn3 43. 1103 Hierzu Großkomm/K. Schmidt4 § 252, 12, zur Rechtskraft bei Nebenintervention BGH DB 1999, 88. 1104 LG Mainz DB 1998, 2052, 2053. 1105 MünchKomm/Habersack4 57. 1106 Ebenso KK/Mertens/Cahn3 50; Geßler/Geßler 58; Schlegelberger/Quassowski3 § 86 AktG 1937, 33; aA Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 119. 1107 Geßler/Geßler 58, 60; Geßler in: FS Luther 1976, S 77 f. 1108 MünchKomm/Habersack4 57; Drygala in Schmidt/Lutter3 38. 1109 KK/Mertens/Cahn3 52; MünchKomm/Habersack4 60; Drygala in Schmidt/Lutter3 39; Spindler in Spindler/Stilz3 71; Hüffer/Koch13 27. 1110 Muster von Notthoff WiB 1997, 894.

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gen der Beendigung des Amtes gelten die Erläuterungen in § 101 VII.1., Rdn 239 ff entsprechend. Fälle nachträglichen Wegfalls der persönlichen Voraussetzungen des § 100 Abs 1 sind zB Geschäftsunfähigkeit und Betreuung.1111 Verliert ein Aufsichtsratsmitglied nach Beginn seiner Amtstätigkeit seine unbeschränkte Geschäftsfähigkeit oder wird ein Betreuer bestellt, so bleibt seine Wahl als solche zwar gültig; aufgrund der Verbotsnorm des § 100 Abs 1 tritt aber automatisch der Verlust des Aufsichtsratsamtes ein.1112 Gegen Abs 2 Satz 1 Nr 1 kann nach der wirksamen Bestellung grundsätzlich nicht mehr verstoßen werden.1113 Denn nach § 250 Abs 1 Nr 4 ist die später erfolgte Wahl automatisch nichtig, betroffen ist also nur die andere Gesellschaft.1114 Vorstellbar ist aber, dass bei Amtsantritt im neuen Aufsichtsrat noch unklar war, ob der Betreffende bereits zehn Aufsichtsratssitze innehatte. Stellt sich dies sodann heraus, so war die Wahl zu dem übernommenen elften Amt nichtig und es erlischt automatisch.1115 Möglich ist auch, dass zunächst die Konzernklausel des § 100 Abs 2 Satz 2 eingriff, nach Ausscheiden aus dem Konzernvorstand aber wegfällt. Legt das betreffende Aufsichtsratsmitglied nicht vor dem Ausscheiden aus dem Konzernvorstand andere Aufsichtsratsmandate nieder, so erlöschen die zuletzt übernommenen, überzähligen Mandate automatisch.1116 Es erlöschen nicht automatisch die Konzernmandate, diese sind nicht als minderwertig anzusehen.1117 Wegen der Doppelzählung der Aufsichtsratsvorsitzendenmandate nach Änderung des Aktiengesetzes durch das KonTraG 1118 konnte keine Nichtigkeit eintreten, vielmehr verblieb es für Altmandate nach § 12 Abs 3 EGAktG bei der bisherigen Regelung. Praktisch kann auch ein nachträglicher Verstoß gegen das Verbot der Aufsichtsratsmitgliedschaft entgegen dem Organisationsgefälle werden (Abs 2 Satz 1 Nr 2). Denkbar ist einmal, dass ein Aufsichtsratsmitglied gesetzlicher Vertreter eines bei seinem Amtsantritt unabhängigen Unternehmens ist und dass dieses Unternehmen sodann nachträglich von der Gesellschaft abhängig wird, in deren Aufsichtsrat der Betreffende sitzt. Hier verliert das Aufsichtsratsmitglied sein Amt automatisch.1119 Dasselbe gilt, wenn ein Aufsichtsratsmitglied nachträglich gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens wird. Zwar bleibt die Wahl gültig, das Aufsichtsratsmitglied verliert jedoch mit der Annahme der Bestellung zum gesetzlichen Vertreter aufgrund der Verbotsnorm des § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 2 automatisch sein Amt als Aufsichtsratsmitglied, wenn es nicht vorher selbst das Amt niederlegt.1120 Schließlich kann eine Überkreuzverflechtung (Abs 2 Satz 1 Nr 3) nachträglich eintreten. Tritt nachträglich der Tatbestand der Überkreuzverflechtung ein, so erlöschen nicht beide betreffenden Aufsichtsratsmandate, sondern nur das Mandat desjenigen, in dessen Person das zur Vollendung der Überkreuzverflechtung erforderliche Tatbestandsmerkmal entsteht.1121 Dies gilt zum einen, wenn die Überkreuzverflechtung durch Wahl zum Aufsichtsrat eintritt. Die Folgen dieses Verbots treffen nur den später Gewählten,

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1111 1112 1113 1114 1115 1116 1117 1118 786. 1119 1120 1121

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Baumbach/Hueck13 13 (zu Entmündigung und vorläufiger Vormundschaft). Geßler/Geßler 50, zum Amtsverlust auch MünchKomm/Habersack4 60. Drygala in Schmidt/Lutter3 39. KK/Mertens/Cahn3 52; MünchKomm/Habersack4 60; Hüffer/Koch13 27. Geßler/Geßler 51. E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.65. KK/Mertens/Cahn3 52. Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I MünchKomm/Habersack4 61; Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.65. MünchKomm/Habersack4 61. Drygala in Schmidt/Lutter3 39; MünchKomm/Habersack4 61.

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seine Wahl verstößt gegen Abs 2 Satz 1 Nr 3 und ist nach § 250 Abs 1 Nr 4 nichtig. Die Rechtsstellung des zuerst Gewählten bleibt unberührt.1122 Eine Überkreuzverflechtung kann nachträglich auch eintreten, wenn ein obligatorisch gebildeter Aufsichtsrat, dem der gesetzliche Vertreter einer anderen Gesellschaft mit obligatorischem Aufsichtsrat angehört, einen der Aufsichtsräte dieser anderen Gesellschaft zum gesetzlichen Vertreter bestellt. Nimmt der Betreffende die Bestellung zum gesetzlichen Vertreter an, so verliert er automatisch sein Amt im Aufsichtsrat der anderen Gesellschaft.1123 Ein nachträglicher Verstoß gegen Abs 2 Satz 1 Nr 4 kommt allenfalls in Betracht, wenn der Vorschlag eines Aktionärs nachträglich unwirksam wird, etwa durch Anfechtung, was freilich kaum praktisch werden dürfte.1124 Die hier dargestellten Rechtsfolgen für das Amt gewählter Aufsichtsratsmitglieder 260 gelten entsprechend auch für die entsandten Aufsichtsratsmitglieder. Auch die gegen Abs 1 oder 2 verstoßende Entsendung ist nichtig.1125 Besonderheiten gelten für die gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder, hierzu § 104 IV.2., Rdn 90 ff. Die obigen Ausführungen gelten auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. 261 Ihr Amt erlischt, wenn eine gesetzliche Wählbarkeitsvoraussetzung nach den Mitbestimmungsgesetzen oder dem DrittelbG nachträglich wegfällt.1126 Scheidet in einem nach DrittelbG zusammengesetzten dreiköpfigen Aufsichtsrat der einzige Arbeitnehmervertreter aus der Gesellschaft aus, so erlischt sein Amt. Dasselbe gilt, wenn er aufhört, Arbeitnehmer im Sinne des DrittelbG zu sein, sofern die Betriebszugehörigkeit gemäß § 4 Abs 2, 3 DrittelbG Wählbarkeitsvoraussetzung ist.1127 Praktisch wird dies bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Handelt es sich bei der Betriebszugehörigkeit um eine Wählbarkeitsvoraussetzung, muss über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses hinaus eine tatsächliche Beschäftigung vorliegen oder zumindest (wieder) zu erwarten sein.1128 Ein Arbeitnehmer kann so auch während der Altersteilzeit die Voraussetzungen für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat verlieren. Wird ein „Blockmodell“ vereinbart,1129 bei dem zunächst Vollzeit weiter gearbeitet wird, der Arbeitnehmer sodann aber ohne Arbeitsverpflichtung freigestellt wird, so scheidet er mit dem Eintritt in die Freistellungsphase aus dem Aufsichtsrat aus.1130 Für nach dem MitbestG zusammengesetzte Aufsichtsräte trifft § 24 Abs 1 und 2 MitbestG eine Sonderregelung. Das Amt der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, die Arbeitnehmer sein müssen, erlischt wenn die Arbeitnehmer die Wählbarkeit verlieren (§ 24 Abs 1 MitbestG), nicht aber, wenn sich die Gruppenzugehörigkeit nach § 3 Abs 1 Nr 1 bzw 2 MitbestG ändert (§ 24 Abs 2 MitbestG). Gleiches wie nach § 24 Abs 1 MitbestG gilt für nach dem MitbestErgG zusammengesetzte Aufsichtsräte, wenn ein Aufsichtsratsmitglied, das nach § 6 Abs 1 MitbestErgG Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens sein muss, die Wählbarkeit verliert (§ 10o MitbestErgG). Demgegenüber führte auch ein Wechsel der Gruppenzugehörigkeit bei Mitbestimmung nach dem BetrVG 1952 zum Verlust des Aufsichtsratsamts. Die Regelung des § 24 Abs 2 MitbestG, nach der bei einem Wechsel der Gruppenzugehörigkeit das Amt als Aufsichtsratsmitglied nicht erlischt, war

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1122 MünchKomm/Habersack4 61. 1123 Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 250; MünchKomm/Habersack4 61; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.68 (2018). 1124 Nach MünchKomm/Habersack4 61 kommt keine nachträgliche Unwirksamkeit in Betracht. 1125 MünchKomm/Habersack4 62. 1126 So die hM: Baumbach/Hueck13 Anh § 96, 32; KK/Mertens/Cahn3 55. 1127 Hierzu BGHZ 39, 116, 120, Meier GmbHR 2008, 585, näher Großkom/Oetker5 § 5 DrittelbG, 32. 1128 BAG AG 2001, 313 f, anders noch LAG Hamburg DB 2000, 1770, 1771; Natzel NZA 1998, 1262, 1266. 1129 Hierzu Rieble/Gutzeit BB 1998, 638 ff, zur vollständigen Freistellung Oberthühr NZA 2005, 377. 1130 BAG AG 2001, 313; Haag/Gräter/Dangelmaier DB 2001, 702 ff.

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auf das BetrVG 1952 nicht entsprechend anwendbar,1131 nach der Aufhebung der Unterscheidung zwischen Angestellten und Arbeitern stellt sich die Problematik jedenfalls für das DrittelbG nicht mehr. Der Verlust der Wählbarkeit führt auch bei Gesellschaften, die nach einer grenzüberschreitenden Einbringung wegen des Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetzes mitbestimmt bleiben, zum Ende des Amtes als Aufsichtsrat.1132 Tritt das gesetzliche Hindernis erst nachträglich ein, scheidet eine Nichtigkeitsklage 262 gegen den Wahlbeschluss nach § 250 aus.1133 In Betracht kommt vielmehr eine Feststellungsklage, die an keine Frist gebunden ist und für die jeder Aktionär ein Feststellungsinteresse hat.1134 Zur Rechtsfolge beim Fehlen der notwendigen Sachkunde einfacher Aufsichtsrats- 263 mitglieder oben X.3.a., Rdn 255. Auch die Bestellung eines nicht (mehr) ausreichend sachkundigen Aufsichtsratsvorsitzenden oder Ausschussmitglieds ist zu widerrufen.1135 b) Bei satzungsmäßigen Voraussetzungen. Das Amt des betreffenden Aufsichts- 264 ratsmitglieds erlischt nicht durch nachträglichen Wegfall von satzungsmäßigen Voraussetzungen bzw dem nachträglichen Eintritt von satzungsmäßigen Hindernissen in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds.1136 Für die Anfechtungsklage ist kein Raum mehr, es treten unmittelbar keine Rechtsfolgen ein. Nach richtiger Ansicht kommt nur ein Abberufungsrecht der Hauptversammlung 265 nach § 103 Abs 1 in Betracht. Die Hauptversammlung ist dabei an die Voraussetzungen des § 103 gebunden,1137 die Satzung kann keine einfache Mehrheit vorsehen.1138 Entsandte Aufsichtsratsmitglieder können gemäß § 103 Abs 2 ohnehin jederzeit von dem Entsendungsberechtigten abberufen werden. Auch ist das Aufsichtsratsmitglied seinerseits berechtigt und sogar verpflichtet, bei Eintritt satzungsmäßiger Hinderungsgründe sein Amt niederzulegen. Möglich ist auch eine Abberufung durch das Gericht nach § 103 Abs 3, sofern der Satzungsverstoß als wichtiger Grund in diesem Sinne angesehen werden kann. Dies ist zu bejahen, wenn es sich nach der Satzung um eine Dauervoraussetzung handelt.1139 Im Übrigen ist durch Auslegung der Satzung zu ermitteln, ob es ausreicht, dass die Voraussetzung bei Amtsantritt des Aufsichtsratsmitglieds vorgelegen hat. Teilweise wurde demgegenüber angenommen, die Satzung könne wirksam bestim- 266 men, dass bei nachträglichem Wegfall einer satzungsmäßigen persönlichen Voraussetzung das Amt als Aufsichtsratsmitglied ohne weiteres erlischt, also auflösend bedingt ist.1140 Diese Auffassung widerspricht § 23 Abs 5. Sie übersieht, dass § 103 auch für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat betreffende Satzungsbestimmungen eine abschließende

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1131 Hierzu Großkomm/Oetker4 § 76 BetrVG 1952, 70 mwN, vergleiche auch BAG AP Nr 5 zu § 24 BetrVG 1952 sowie Schröder in: FS Ernst Geßler, 1971, S 171, 179. 1132 Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 112 und zur grenzüberschreitenden Einbringung ebenda Rdn 92 ff. 1133 Siehe auch KK/Mertens/Cahn3 53; Butzke5 Rdn J 36. 1134 KK/Mertens/Cahn3 53; Geßler/Geßler 56. 1135 Hierzu schon oben VII.2.a., Rdn 252. 1136 So KK/Mertens/Cahn3 54; MünchKomm/Habersack4 63; Hüffer/Koch13 27; Drygala in Schmidt/ Lutter3 39; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.66; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.68 (2018) jedoch aA Möhring/Nirk/Tank HdbAG2 Bd 1, 1982, Rdn 302 (anders bereits Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 829); Ritter2 § 87 AktG 1937, 2b, wonach auch in diesem Falle das Amt automatisch erlösche. 1137 KK/Mertens/Cahn3 54. 1138 AA noch Großkomm/Meyer-Landrut3 § 103, 2. 1139 KK/Mertens/Cahn3 54; MünchKomm/Habersack4 63; Spindler in Spindler/Stilz3 72; Drygala in Schmidt/Lutter3 39, näher § 103 IV.3.f., Rdn 76. 1140 Bejahend Godin/Wilhelmi4 7; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 119; Schlegelberger/Quassowski3 § 86 AktG 1937, 33.

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Regelung über die Beendigung des Aufsichtsratsamtes vor Ablauf der Amtszeit enthält.1141 Wegen der durch das AktG 1965 eingeführten Möglichkeit einer Abberufung durch das Gericht, ist auch die Ansicht, dass ein Widerruf durch die Hauptversammlung (in diesem Fall) mit einfacher Mehrheit erfolgen könne, nicht aufrechtzuerhalten.1142 Satzung oder Wahlbeschluss können die Bestellung aber von Vornherein bis zum Erreichen einer Höchstaltersgrenze beschränken.1143 Sofern die Altersgrenze das gesetzliche Renteneintrittsalter nicht unterschreitet, bedarf dies keiner besonderen Rechtfertigung,1144 insbesondere bei einem niedrigeren Höchstalter wird es sich aber anbieten, das Erfordernis nicht auf alle Aufsichtsratsmitglieder zu erstrecken. XI. Interessenkonflikte und Rechtsfolgen von Interessenkonflikten 1. Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern: Allgemeines und Fallgruppen 267

a) Allgemeines. Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern rücken immer mehr in das Blickfeld nicht nur des juristischen Schrifttums,1145 sondern auch des Regelgebers.1146 International besteht aber weiterhin häufig eine höhere Regelungsdichte, in England liegt sogar der Schwerpunkt der die directors im Companies Act betreffenden Vorschriften auf der Regelung der Interessenkonflikte. Art 10 des Vorschlags einer fünften Richtlinie (Strukturrichtlinie) 1147 wurde gegenüber der geltenden Gesetzeslage eine erhebliche Abweichung konstatiert.1148 Besonderen Raum nehmen Interessenkonflikte in der Empfehlung der EU-Kommission zur Unabhängigkeit der Mitglieder und zur Bildung von Ausschüssen des Verwaltungs- bzw Aufsichtsrats ein.1149 Eine neue Dimension haben die Regeln der geänderten Aktionärsrechterichtlinie für related party transactions eröffnet. Diese betreffen freilich nur für die Gesellschaft wesentliche Geschäfte, so dass eine Neuregelung speziell der Geschäfte von Aufsichtsratsmitgliedern nicht zwingend indiziert ist.1150

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1141 MünchKomm/Habersack4 63; KK/Mertens2 34; Hüffer/Koch13 27; Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 250. 1142 Wie hier im Ergebnis auch KK/Mertens/Cahn3 54. 1143 KK/Mertens/Cahn3 54. 1144 MünchKomm/Habersack4 15. 1145 Hopt ZGR 2004, 1, ders ECFR 2013, 167; Koch ZGR 2014, 697; Diekmann/Fleischmann AG 2013, 141; Seibt in: FS Hopt 2010, S 1363; Kort ZIP 2008, 717, 720 ff monographisch Krebs Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern in der Aktiengesellschaft, 2002; auch mit Bezug zum Aufsichtsrat Kumpan Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, 2014, ferner Baumanns Rechtsfolgen einer Interessenkollision bei AG-Vorstandsmitgliedern, 2004, Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2004; Oulds Die Auflösung von Interessenkonflikten infolge von Doppelmandaten im Aufsichtsrat 2004; Wardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernis zum Aufsichtsrat der AG, 1996; vgl etwa auch Rhein Der Interessenkonflikt der Manager beim Management Buy-out, 1997. Aus der Kommentarliteratur KK/Mertens/Cahn3 17 ff; MünchKomm/Habersack4 85 ff. 1146 Verwiesen sei nur auf das KonTraG (§ 111 Abs 2 Satz 3), das TransPuG sowie den Deutschen Corporate Governance Kodex und zuletzt das UMAG, das nach der Regierungsbegründung (BTDrucks 15/5092, S 11) das Handeln mit Sonderinteressen (Treuepflichtverletzungen) ausdrücklich vom unternehmerischen Ermessen ausnimmt. Zum ARUG II der Anhang nach § 116 (RefE). 1147 Dazu § 114 VI.1.c., Rdn 102. 1148 Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdn 730. 1149 Dazu oben V.3.a., Rdn 156 ff. 1150 Näher § 111 II.3.n., Rdn 230 ff.

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Grundsätzlich nimmt das Aktiengesetz in Kauf,1151 dass von den Aufsichtsratsmit- 268 gliedern auch andere Interessen vertreten werden,1152 mit Blick auf die Mitbestimmung kann noch heute davon gesprochen werden, dass das Gesetz sogar davon ausgeht, Repräsentanten konfligierender Interessen in die Unternehmenspolitik einzubinden.1153 Auch bei dauerhaften Interessenkonflikten besteht keine Inkompatibilität. Da Aufsichtsräte genaue Kenntnisse über Strategie und taktische Vorhaben sowie künftige Planungen des Unternehmens haben, ist der Gegenansicht zuzugeben, dass Aufsichtsratsmandate in Konkurrenzunternehmen 1154 und bei Lieferbeziehungen 1155 bedenklich sind. Aus der auf börsennotierte Gesellschaften beschränkten Transparenzregel des § 125 Abs 1 Satz 5 kann hingegen nicht zwingend auf eine Zulässigkeit von Konkurrenzmandaten geschlossen werden,1156 der Gesetzgeber hat dies ausdrücklich offen gelassen.1157 Guter Corporate Governance entspricht in der Regel eine Beschlussfassung durch von der Entscheidung in keiner Weise betroffene Aufsichtsratsmitglieder, im Einzelfall kann aus der den Aufsichtsratsmitgliedern zur Erfüllung ihrer Überwachungsaufgabe obliegenden Organisationspflicht 1158 auch eine entsprechende Pflicht folgen. Gebräuchlich ist eine Unterscheidung von Pflichtenkollisionen und Interessenkon- 269 flikten.1159 Hieran ist zutreffend, dass ein Interessenkonflikt allein aus Eigeninteressen 1160 sowie aus neben den Interessen der Gesellschaft vertretenen Fremdinteressen 1161 resultieren kann. Es ist im Einzelfall aber nicht nur schwierig, zwischen Pflichtenkollisionen und Interessenkonflikten zu unterscheiden, 1162 die Annahme einer Pflichtenkollision hängt auch maßgeblich davon ab, ob die Interessenkollision bei der Bestimmung der Pflichtenstellung berücksichtigt wird.1163 Das kann etwa derart geschehen, dass keine Verpflichtung zur Offenbarung von Tatsachen angenommen wird, die einem Aufsichtsratsmitglied zwar aus anderweitiger Tätigkeit bekannt sind, über die das Aufsichtsratsmitglied aus dieser anderen Pflichtenstellung heraus aber zur Verschwiegenheit verpflichtet ist. Umgekehrt wird man aus der Pflicht, im Aufsichtsrat nur die Interessen des beaufsichtigten Unternehmens zu vertreten,1164 nicht auf eine Pflichtverletzung gegen-

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1151 Von einer Konflikttoleranz spricht Koch ZGR 2014, 697, 707, der freilich andererseits für das Vorliegen eines Interessenkonflikts auf den „entgrenzten“ Konfliktbegriff der deutschen business judgment rule verweist, aaO S 717 ff. 1152 MünchKomm/Habersack4 751; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 894, Lutter ZHR 145 (1981) 224, 225. 1153 KK/Mertens/Cahn3 § 116, 30. Die Regierungsbegründung des TransPuG verweist weiter darauf, dass das Aufsichtsratsmitglieder häufig hauptberuflich in anderen Unternehmen oder Organisationen arbeiten, BTDrucks 14/8769, S 18, darauf hinweisend MünchKomm/Habersack4 75. 1154 Dazu Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 22; Lutter ZHR 145 (1981) 224, 236 f. 1155 Lutter ZGR 2001, 224, 233. 1156 AA Dreher in: Gesellschaftsrecht 1997, S 1, 14. 1157 Nach der Begründung des Regierungsentwurfs sollte es der Rechtsprechung überlassen bleiben, ob im Einzelfall eine Inkompatibilität anzunehmen ist, BTDrucks 13/9712, S 17. 1158 Dazu § 111 I.6.c.aa., Rdn 69 ff. 1159 MünchKomm/Habersack4 85; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 896; ARHdb/Marsch-Barner4 § 13, 99; Krebs Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten, 2002, S 67; Steinbeck Überwachungspflicht des Aufsichtsrats, 1992, S 67 f; Werner ZHR 145 (1981) 252, 257; Deckert DZWir 1996, 406, 408; Dreher JZ 1990, 896, 900; Singhof AG 1998, 318, 323, der Sache nach auch MünchKomm/Semler2 126. Zur Pflichtenkollision bei Geschäftsleitern Poelzig/Thole ZGR 2010, 836; Sven Schneider NZG 2009, 1413, auch zu § 275 BGB. 1160 Zu Eigeninteressen unten VIII.1.b., Rdn 272 ff, speziell zu Eigeninteressen bei der Ausgestaltung vertraglicher Beziehungen c.aa., Rdn 284. 1161 Dazu unten d., Rdn 292 ff. 1162 Kritisch auch Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2004, S 20 f. 1163 Dazu auch Werner ZHR 145 (1981) 252, 257 ff. 1164 ARHdb/Marsch-Barner4 § 13, 100.

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über dem entsendenden Unternehmen1165 bzw gegenüber einer anderen im Hauptamt vertretenen oder Nebenamt beaufsichtigten Gesellschaft schließen können. Denn es besteht keine Pflicht, sich anderen gegenüber schadensersatzpflichtig zu machen. Bei Mehrfachmandaten können die Pflichtenkreise über die Treuepflichten abgegrenzt werden.1166 Zutreffend wird so darauf verwiesen, dass gegenläufige Interessen bei Mehrfachmandatsträgern zwar einen Interessenkonflikt, nicht aber eine Pflichtenkollision begründen.1167 Fixpunkt der Pflichtenbindung des Aufsichtsratsmitglieds ist das Unternehmensin270 teresse bzw Wohl der Gesellschaft.1168 Insbesondere von dogmatischer Bedeutung ist der Vorschlag eines einheitlichen Maßstabs für Interessenkonflikte für Organmitglieder,1169 dazu auch § 108 II.5.c.ee., Rdn 70 ff (zum Stimmrechtsausschluss). Praktisch bedeutsam ist insbesondere der mit den Regeln über Interessenkonflikte verbundene präventive Konfliktbewältigungsmechanismus, 1170 die zivilrechtliche Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 116, 93 ist einem Schadensfall nachgelagert und geht hinsichtlich der tatsächlichen Haftungsdurchsetzung weiter. 271 Ähnlich wie die Unabhängigkeit1171 kann ein Interessenkonflikt allerdings kaum trennscharf von lediglich verschiedenen Interessen einer Person abgegrenzt werden. Nicht jedes andere Interesse führt zu einem Interessenkonflikt im Rechtssinne. Sofern ein rechtlich erheblicher Interessenkonflikt bejaht wird, ist hinsichtlich der Rechtsfolgen nach seiner Dauer und Intensität sowie dem damit verbundenen Gefährdungspotential für die Gesellschaft zu unterscheiden.1172 Auch ist den handelnden Personen und Organen ein gewisser Ermessens- bzw Beurteilungsspielraum bei ihrer Reaktion und dem Umgang mit (potentiell) gegenläufigen Interessen zuzubilligen,1173 in diesem Sinne ausgelegt wird auch die Berichtspflicht nach dem Kodex (Ziffer 5.5.3 DCGK).1174 In öffentlichen Unternehmen1175 gelten letztlich die allgemeinen Grundsätze. b) Interessenwahrung und Eigeninteressen 272

aa) Eigene Interessen als Aufsichtsratsmitglied. Aufgrund der Funktion als Aufsichtsratsmitglied kommen Interessenkonflikte bei der Wahl in den Aufsichtsrat, bei der Wahl als Aufsichtsratsvorsitzender bzw als Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden, bei der Wahl in einen Aufsichtsratsausschuss sowie bei der Formulierung des Vorschlags

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1165 § 101 V.4.b.dd., Rdn 168 ff. 1166 Möllers in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, 2009, S 423, 432. 1167 KK/Mertens/Cahn3 17; aA Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 917 (Bankenvertreter). 1168 Auf das Unternehmensinteresse abstellend MünchKomm/Habersack4 75, dazu § 111 I.7., Rdn 78 ff, Großkomm/Hopt/Roth5 § 93, 98. 1169 Lutter in: FS Priester 2007, S 417, 423 (Es ist diejenige Situation wetierer und einander objektiv entgegenstehender Interessen in der Person eines Organmitglieds einschließlich er ihm nahestehenden Personen und Unternehmen, von der man bei objektiver Betrachtung nicht sicher sein kann, dass das betreffende Organmitglied dennoch und unbedingt allein die Interessen seiner Gesellschaft verfolgt), dazu Koch ZGR 2014, 697 (zustimmend), Schäfer ZGR 2014, 731 (ablehnend, insbesondere mit Blick auf die GmbH sowie die Personengesellschaft). 1170 KK/Mertens/Cahn3 18. 1171 Dazu oben V., Rdn 147 ff. 1172 KK/Mertens/Cahn3 18; ARHdb/Marsch-Barner4 § 13, 105; Seibt in: FS Hopt 2010, S 1363, 1372; Diekmann/Fleischmann AG 2013, 141, 145 ff. 1173 § 107 III.3.b., Rdn 121 ff. 1174 Unten XI.4.a., Rdn 320. 1175 Weber-Rey/Buckel ZHR 177 (2013) 12, 28 ff.

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zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern für die Beschlussfassung in der Hauptversammlung in Betracht. Diese Konflikte werden hingenommen. Strikter gehandhabt werden die Fälle, in denen für ein Aufsichtsratsmitglied nachteilige Maßnahme eingeleitet werden sollen.1176 Eingeschränkt sein können die Mitwirkungsrechte bei einer Abwahl aus Aufsichtsratsvorsitzender (-stellvertreter) bzw aus einem Ausschuss. Stets eingeschränkt sind die Mitwirkungsbefugnisse, wenn der Aufsichtsrat über die Stellung eines Antrags auf gerichtliche Abberufung beschließen will (§ 103 Abs 3). Im Aktiengesetz besonders geregelt ist die Vergütung, nach § 113 ist für die Festset- 273 zung der Vergütung die Hauptversammlung zuständig, international wird die Entscheidung im monistischen System häufig vom board selbst getroffen. Auch sieht § 110 eine Mindestzahl von Sitzungen des Aufsichtsrats vor. Eigene Interessen sind auch bei möglichen Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft aus vorangegangener Organtätigkeit gegeben.1177 bb) Eigene Interessen als Aktionär der Gesellschaft. Eigene Interessen als Aktio- 274 när als Anknüpfungspunkt für Interessenkonflikt werden meist im Rahmen des Entsendungsrechts nach § 101 Abs 2 diskutiert. Insoweit ist anerkannt, dass den Interessen der Gesellschaft stets der Vorrang einzuräumen ist.1178 Dies gilt nicht nur bei einer Selbstentsendung, sondern allgemein, wenn ein Aktionär zugleich Aufsichtsratsmitglied ist. Bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder darf der Aktionär in der Hauptversammlung mitstimmen,1179 ausgeschlossen wird das Stimmrecht nach § 136 Abs 1 bei der Beschlussfassung über die Entlastung. Die Verpflichtung des Aktionärs, als Aufsichtsratsmitglied den Interessen der Ge- 275 sellschaft den Vorzug zu geben, ist auch schadensersatzrechtlich sanktioniert.1180 Auswirkungen hat die Eigenschaft als Aktionär jedenfalls bei einer bedeutenden Beteiligung auf die Unabhängigkeit, hierzu oben V.5.a., Rdn 172 ff. cc) Eigene Interessen als Arbeitnehmer der Gesellschaft. Das deutsche Recht 276 kennt mit der unternehmerischen Mitbestimmung eine institutionalisierte Interessenvertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat. Wie Aktionäre sind auch Arbeitnehmer der Gesellschaft bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter selbst stimmberechtigt. Bei der Ausübung ihres Amtes sind sie verpflichtet, dem Interesse der Gesellschaft den Vorrang einzuräumen. Dies beseitigt aber nicht die Spielräume bei der Konkretisierung des Wohls der Gesellschaft (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2) bzw des Unternehmensinteresses, die durch die Berücksichtigung insbesondere auch der Interessen der Arbeitnehmer entstehen. Problematisch ist dies insbesondere bei der Beteiligung an einem Streik. Zutreffend 277 kann ein Arbeitnehmervertreter zwar an einem rechtmäßigen Streik teilnehmen. Ein Arbeitnehmervertreter darf aber weder an einem rechtswidrigen Streik teilnehmen, noch einen rechtmäßigen Streik organisieren. Auswirkungen hat die Stellung als Arbeitnehmer der Gesellschaft nach zutreffender 278 Ansicht auch auf die Unabhängigkeit. Sowohl Gewerkschaftsvertreter als auch im Unter-

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1176 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 904 f. 1177 BGHZ 180, 9 Rn 23 = AG 2009, 285 (Kirch/Deutsche Bank), anders noch aufgrund der allgemein bekannten Vorwürfe gegen das ehemalige Vorstandsmitglied der Deutschen Bank Breuer die Vorinstanz, OLG Frankfurt AG 2007, 672, 674. 1178 § 101 V.4.b.dd., Rdn 168 ff. 1179 § 101 III.4.a., Rdn 46. 1180 § 116 III.4.b., Rdn 145.

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§ 100 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

nehmen selbst tätige Arbeitnehmervertreter können nicht als unabhängig angesehen werden.1181 279

dd) Wettbewerb mit der Gesellschaft. Das Aufsichtsratsmitglied unterliegt anders als der Vorstand keinem generellen Wettbewerbsverbot.1182 Bereits mangels Hauptamtlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder scheidet eine Übertragung der Grundsätze des § 88 auf Aufsichtsratsmitglieder aus.1183 Gefolgert werden kann das Fehlen eines Wettbewerbsverbots weiter aus § 105 Abs 2 Satz 4.1184 Es kann ein Aufsichtsratsmitglied so auch ein Konkurrenzunternehmen betreiben. Hinsichtlich der Grenzen kann auf das zur Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen Gesagte verwiesen werden.1185 Bei Konkurrenz in einem wesentlichen Geschäftsfeld wird der Eigentümer eines Konkurrenzunternehmens regelmäßig zur Amtsniederlegung verpflichtet sein.

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ee) Aneignung von Geschäftschancen (corporate opportunities). Das in Deutschland erst allmählich von der Rechtsprechung entwickelte Verbot, Geschäftschancen der Gesellschaft an sich zu ziehen, ist heute eine fest etablierte Fallgruppe der Verletzung der Interessenwahrungspflicht von Geschäftsleitern und Gesellschaftern,1186 aber auch von Aufsichtsratsmitgliedern.1187 In einer Aneignung von Geschäftschancen der Gesellschaft liegt eine Verletzung der organschaftlichen Treuepflicht. Dies gilt auch, wenn das Aufsichtsratsmitglied durch eine von ihm beherrschte Gesellschaft handelt. Das Aufsichtsratsmitglied macht sich schadensersatzpflichtig.

ff) Ausnutzung von Geschäftsgeheimnissen und Insiderinformationen. Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder ist nunmehr speziell in § 116 Satz 2 geregelt. Bereits zuvor war anerkannt, dass Aufsichtsratsmitglieder Geschäftsgeheimnisse nicht ausnutzen dürfen. Mit der Ausnutzung von Geschäftsgeheimnissen verletzen auch die Aufsichtsratsmitglieder ihre Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft. Die Aufsichtsratsmitglieder dürfen Geheimnisse der Gesellschaft auch nicht durch von ihnen beherrschte Dritte ausnutzen. Aufsichtsratsmitglieder unterliegen weiter auch dem Insiderhandelsverbot des 282 WpHG1188 bzw nunmehr der Marktmissbrauchsverordnung, Art 14 MAR. 281

283

gg) Einsatz und Ausnutzung der Organstellung zum eigenen Nutzen. Vorstandsund Aufsichtsratsmitglieder dürfen ihre Machtstellung nicht zu gesellschaftsfremden Zwecken ausnutzen und insbesondere nicht ihren Einfluss einsetzen, um persönliche Vorteile zu sichern.1189 Unterschieden werden können drei Konstellationen: Zuwendungen der Gesellschaft an die Aufsichtsratsmitglieder, Zuwendungen von Dritten an die Aufsichtsratsmitglieder, insbesondere Schmiergelder, Provisionen und Vorzugspreise sowie die Veranlassung von Zuwendungen an Dritte, mit denen das Aufsichtsratsmitglied in einer besonderen Beziehung steht.1190

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1181 1182 1183 1184 1185 1186 1187 1188 1189 1190

Hierzu oben V.5.b., Rdn 176 ff. KK/Mertens/Cahn3 14. Hopt ZGR 2004, 1, 11. Hierzu § 105 III.5., Rdn 76. Hierzu oben IV.3., Rdn 133 ff. Hopt ZGR 2004, 1, 11 f. Dazu auch unten § 116 III.4.g.ee., Rdn 163 f. Hopt ZGR 2004, 1, 12. Großkomm/Hopt/Roth5 § 93, 266, Hopt ZGR 2004, 1, 12 f, unten § 116 III.4.g.gg., Rdn 166 ff. Hopt ZGR 2004, 1, 13.

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c) Eigene Interessen und Ausgestaltung vertraglicher bzw korporationsrechtlicher Beziehungen zur Gesellschaft aa) Eigengeschäfte mit der Gesellschaft. Für Aufsichtsratsmitglieder ist aner- 284 kannt, dass Geschäfte mit der eigenen Gesellschaft zwar nicht verboten sind, aber nur so getätigt werden dürfen, wie sie auch unter unabhängigen Dritten getätigt worden wären.1191 Geschäfte dürfen nur zu Marktbedingungen abgeschlossen werden, in der internationalen Praxis spricht man von Transaktionen at arm’s length. Eingeschränkt sind das Stimm- und Teilnahmerecht des Aufsichtsratsmitglieds.1192 In Betracht kommt auch eine Schadensersatzpflicht des Aufsichtsratsmitglieds. Der Abschluss zu die Gesellschaft schädigenden Bedingungen verstößt gegen die Treuepflicht.1193 bb) Beratungsverträge mit und Kredite der Gesellschaft (§§ 114, 115). Eine be- 285 sondere Regelung im Aktiengesetz haben in § 114 Tätigkeiten höherer Art der Aufsichtsratsmitglieder für die Gesellschaft gefunden. Notwendig ist hierfür die Zustimmung des Aufsichtsrats. Unter § 114 fallen insbesondere Beratungsverträge mit der Gesellschaft. Als Berater zu nennen sind Rechtsanwälte, Steuerberater, Unternehmensberater, aber auch Investmentbanker.1194 Abzugrenzen ist § 114 von der Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder für ihre Aufsichtsratstätigkeit (§ 113), die Vergütung der Organtätigkeit ist abschließend.1195 Einer Beschlussfassung des Aufsichtsrats bedarf es nach § 115 auch bei der Kredit- 286 vergabe an Aufsichtsratsmitglieder. Ausgenommen sind für die Bezahlung von Waren gewährte Kredite, wenn das Aufsichtsratsmitglied zugleich ein Handelsgewerbe als Einzelkaufmann betreibt (§ 115 Abs 1 Satz 5). Demgegenüber gilt das Zustimmungserfordernis auch für Kleinkredite, § 115 enthält insofern anders als § 89 für Vorstandsmitglieder keine Ausnahme. Weder bei der Beschlussfassung über den Abschluss eines Beratungsvertrages, noch 287 bei der Beschlussfassung über eine Kreditvergabe ist das Aufsichtsratsmitglied stimmberechtigt. Eingeschränkt ist auch die Teilnahmebefugnis. cc) Übermäßige Vergütung. Für die übermäßige Vergütung trifft § 113 Abs 1 Satz 3 288 eine Sonderregelung, danach soll die Vergütung in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen.1196 Ein eine übermäßige Vergütung vorsehender Hauptversammlungsbeschluss kann angefochten werden.1197 Explizit geregelt ist die Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Festlegung der 289 Vergütung des Aufsichtsrats,1198 international findet sich insoweit durchaus auch eine Zuständigkeit des Verwaltungsorgans der Gesellschaft.1199 Ferner wirkt einer übermäßigen Vergütung die aktienrechtliche sowie die durch die Empfehlung der EU-Kommission und durch den Deutschen Corporate Governance Kodex vorgesehene Publizität entgegen.

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1191 1192 1193 1194 1195 1196 1197 1198 1199

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Hopt ZGR 2004, 1, 10. Dazu unten 2.c., d., Rdn 304 ff. § 116 III.4.g.bb., Rdn 159: vertretbar ausgestaltet. MünchKomm/Semler2 136. § 114 II.2., Rdn 24 ff. § 113 II.5., Rdn 79 ff. § 113 II.5.b., Rdn 84. § 113 III.1., 2., Rdn 117 ff. § 113 X.2., Rdn 194.

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dd) Geschäfte der Gesellschaft mit den Aufsichtsratsmitgliedern nahestehenden Dritten. Eine besondere gesetzliche Regelung über Geschäfte der Gesellschaft mit den Aufsichtsratsmitgliedern nahestehenden Dritten enthält das Aktiengesetz in § 115. Nach § 115 Abs 2 bedürfen auch Kredite an den Ehegatten, Lebenspartner oder an ein minderjähriges Kind eines Aufsichtsratsmitglieds und Kredite an einen Dritten, der für Rechnung dieser Personen oder für Rechnung eines Aufsichtsratsmitglieds handelt, der Zustimmung des Aufsichtsrats. Gemäß § 115 Abs 3 Satz 1 gilt das Zustimmungserfordernis weiter bei einer Kreditvergabe an eine juristische Person, deren gesetzlicher Vertreter das Aufsichtsratsmitglied ist, und bei einer Kreditvergabe an eine Personengesellschaft, deren Gesellschafter er ist. Generell wirken sich die aus der Treuepflicht entspringenden Bindungen von Or291 ganmitgliedern auch auf Beziehungen der Gesellschaft zu den Organmitgliedern nahestehenden Personen. Ein Organmitglied darf weder sich noch ihm nahestehende Personen entgegen den Interessen der Gesellschaft bevorteilen.1200 Insbesondere darf ein Organmitglied keinen Einfluss auf den Vorstand nehmen, um für eine ihm nahestehende Person besondere Vergünstigungen zu erlangen.1201 d) Vertretung auch von divergierenden Drittinteressen

aa) Aufsichtsratsmandate in Konkurrenzunternehmen. Divergierende Interessen vertreten Aufsichtsratsmitglieder, wenn sie neben dem Aufsichtsratsmandat auch in einem Konkurrenzunternehmen tätig sind. Nach zutreffender Ansicht im Grundsatz zulässig sind Vorstands- und Aufsichtsratsmandate in Konkurrenzunternehmen, hierzu ausführlich oben IV.3., Rdn 133 ff, zum Fehlen eines Wettbewerbsverbots für Aufsichtsratsmitglieder oben IV.3.c.bb., Rdn 141 und § 105 III.5., Rdn 76. Es besteht keine besondere, gesetzlich nicht geregelte Inkompatibilität. Vorzugswürdig sind interne Inkompatibilitätsvorschriften.1202 Nimmt ein Aufsichtsratsmitglied zeitgleich eine Organfunktion bei einem Konkur293 renzunternehmen wahr, kann eine Pflicht zur Niederlegung des Aufsichtsratsmandats eingreifen.1203 Bei einer Schädigung der Gesellschaft kommt eine Schadensersatzpflicht in Betracht. Gemäß § 125 besteht eine Publizitätspflicht, es müssen der Hauptversammlung bei Wahlvorschlägen die weiteren Aufsichtsratsmandate genannt werden. Als Interessenkonflikt diskutiert wird ferner der Fall der interlocking directorates, 294 wenn eine Organisation (Gesellschaft oder Gewerkschaft) in konkurrierenden Unternehmen im Aufsichtsrat vertreten ist.1204 292

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bb) Entsandte Aufsichtsratsmitglieder, geschäftliche Beziehungen. Widerstreitende Interessenslagen können sich auch zwischen einem Entsendungsberechtigten und der Gesellschaft ergeben. Entsandte Aufsichtsratsmitglieder sind verpflichtet, bei der Amtsausübung den Interessen der Gesellschaft den Vorrang zu geben, an widersprechende Weisungen des Entsenders sind sie nicht gebunden.1205 Bestehen können wider-

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1200 Im Steuerrecht wird auf die Fremdüblichkeit als Kontrollmaßstab abgestellt, Kulosa DB 2014, 972, 974 ff. 1201 § 116 IV.4.g.bb., Rdn 159. 1202 Allgemein Druey in: FS Alain Hirsch, Genf 2004, S 235, 240 f: Der Wert solcher Kataloge ist nicht zu überschätzen; sie machen am ehesten Sinn bei Konflikten, die für die jeweilige Unternehmenstätigkeit typisch sind. 1203 Oben IV.3.c.dd., Rdn 145, § 103 VII.1.i., Rdn 115. 1204 MünchKomm/Semler2 144, 185. 1205 § 101 V.4.b.dd., Rdn 168 ff.

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streitende Interessen ferner bei gesetzlichen Vertretern herrschender Unternehmen, die zugleich ein Aufsichtsratsmandat in der abhängigen Gesellschaft wahrnehmen.1206 Dabei kommt es nicht darauf an, ob formal eine Entsendung vorliegt. Nicht formal entsandt sind Vertreter von Geschäftspartnern (Lieferanten, Kunden 296 etc) des Unternehmens. Häufig wurden sie aber gerade im Hinblick auf ihre hauptberuflich ausgeübte Funktion gebeten, ein Aufsichtsratsamt zu übernehmen. Diese Mitglieder vertreten im Aufsichtsrat nicht die Interessen ihres Unternehmens, sondern der Anteilseigner der Gesellschaft. Die Grenze legitimen Handelns ist so nicht allein deshalb überschritten, weil ein Aufsichtsratsmitglied in Verhandlungen mit der Gesellschaft aktiv die Interessen des von ihm in seiner hauptamtlichen Funktion vertretenen Zulieferers, Kreditgebers etc vertritt.1207 Es greift das Verbot des Ausnutzens der Organstellung zu eigenen Zwecken 1208 und ein Rücksichtnahmegebot auf die Gesellschaft ein, insbesondere hat das Aufsichtsratsmitglied auf das Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit und im Unternehmen zu achten. cc) Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat. Drittinteressen werden auch von Ge- 297 werkschaftsvertretern im Aufsichtsrat vertreten. Die Gewerkschaften verhandeln wie Lieferanten über den Preis eines von der Gesellschaft benötigten Gutes. In diesen Rahmen einzuordnen ist grundsätzlich auch der Streik, die Vertreter von Gewerkschaften können auch an einem Streik teilnehmen. Nach deutschem Recht grundsätzlich möglich ist auch die Teilnahme von Gewerkschaftsvertretern im Aufsichtsrat an Tarifverhandlungen.1209 Demgegenüber begegnet die Organisation eines gegen die Gesellschaft gerichteten 298 Streiks grundlegenden Bedenken und kann auch im Hinblick auf die besondere Stellung der Gewerkschaften nicht gerechtfertigt werden.1210 Gerade die Organisation eines Streiks ist in besonderem Maße geeignet, das Vertrauensverhältnis im Aufsichtsrat zu untergraben,1211 nimmt das Aufsichtsratsmitglied doch gleichsam von außen Einfluss, um im Überwachungsorgan nicht durchgesetzte Vorstellungen zur Konkretisierung des Wohls der Gesellschaft (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2) bzw des Unternehmensinteresses zum Durchbruch zu verhelfen. Auch die Arbeitnehmervertreter sind an das Verbot des Einwirkens auf die Verwaltungsorgane durch die Mobilisierung Dritter1212 gebunden. Rechtsfolge der pflichtwidrigen Teilnahme an der Organisation eines Streiks ist nicht die Verpflichtung zu Schadensersatz.1213 Es kann aber eine Abberufung des Gewerkschaftsvertreters aus wichtigem Grund in Betracht kommen, auch kann dem Arbeitnehmervertreter die Teilnahme an der Sitzung und an der Beschlussfassung verwehrt werden.1214

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1206 Uwe H. Schneider in: FS Raiser 2005, S 341, 354. 1207 Zur Mobilisierung der öffentlichen Meinung aber § 116 IV.1.c.aa., Rdn 196. 1208 Dazu oben 1.b.ff., Rdn 281. 1209 Explizit RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 146. 1210 KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 B § 25 MitbestG, 13; Großkomm/Meyer-Landrut3 9; Geßler/Geßler § 96, 63; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 134; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.63; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 908; Hoffmann/Preu5 Rdn 503; Hopt ZGR 2004, 1, 37; Edenfeld/Neufang AG 1999, 49, 51 f; Mertens AG 1977, 306, 316 f; aA MünchKomm/Habersack4 90; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 146; Henssler in Habersack/Henssler4 § 26 MitbestG, 30; Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2004, S 20 f; Möllers NZG 2003, 697, 699; speziell für damit hauptberuflich betraute Gewerkschaftsvertreter auch KK/Mertens/Cahn3 § 116, 31. 1211 § 116 III.4.h.dd., Rdn 186 ff. 1212 Hierzu auch § 116 III.4.h.dd., Rdn 187. 1213 § 116 III.4.h.dd., Rdn 186. 1214 E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.63, so zu letzterem freilich auch MünchKomm/ Habersack4 90.

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Vergleichbare Interessenkonflikte können auch bei anderen Arbeitnehmervertretern vorliegen, etwa bei Mitgliedern des Betriebsrats.1215 299

dd) Bankenvertreter und Bieter in Übernahmesituationen. Ein besonderer Fall der Vertretung auch von divergierenden Interessen liegt bei Bankenvertretern im Aufsichtsrat vor. Bei einer bloßen Kreditvergabe oder bei der Beauftragung als Investmentbank treten die allgemeinen Probleme aufgrund Geschäftsbeziehung auf. Davon zu unterscheiden ist die Interessenlage von Bankenvertretern in Übernahmesituationen, wenn das Kreditinstitut nicht die Gesellschaft selbst, sondern den (unfreundlichen) Käufer vertritt, hierzu ausführlich unten X.3., Rdn 312 ff. Beschränkungen gelten auch für die beim Bieter tätigen Aufsichtsratsmitglieder,1216 es soll das betroffene Aufsichtsratsmitglied dann nur grundsätzlich von Beratung und Beschlussfassung ausgeschlossen sein.1217 Über die Behandlung des Interessenkonfliktes ist zu berichten.1218

300

ee) Vertreter der öffentlichen Hand. Interessenkonflikte können sich auch aus einer im Hauptamt wahrgenommenen hoheitlichen (behördlichen oder politischen) Funktion ergeben.1219 Bei politischen Vertretern der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat können aufgrund divergierender politischen Interessen Unvereinbarkeiten auftreten.1220 Praktisch wurde das bei der (ehemaligen) HEW,1221 einem damals noch (maßgeblich) der Freien und Hansestadt Hamburg gehörenden Energieversorger, der einen wesentlichen Anteil des Stroms in Kernkraftwerken erzeugte und in dessen Aufsichtsrat ein erklärter Kernkraftgegner einzog.1222 2. Rechtsfolgen im Allgemeinen

301

a) Allgemeines. Die bei Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen de lege lata vorhandenen Sanktionsmöglichkeiten gegen das betreffende Aufsichtsratsmitglied sind nicht in jedem Fall zu ergreifen. Die offene Beratung ist durch die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsratsmitglieds an sich ausreichend geschützt. Es liegt auch nicht zwingend ein Verstoß gegen Treu- und Förderpflichten vor. Die Förderpflicht des Aufsichtsratsmitglieds verlangt von diesem nicht, gegenüber Dritten Vertragsbruch zu begehen. Obliegt dem Aufsichtsratsmitglied gegenüber Dritten eine Geheimhaltungspflicht, so muss er sein Wissen nicht offenbaren. Er kann sich schließlich der Stimme enthalten, notfalls kann bzw muss er das Amt niederlegen.1223

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b) Offenlegung von Interessenkonflikten. Organmitglieder müssen bereits nach geltendem Aktienrecht alle Interessenkonflikte offenlegen.1224 Dies folgt aus der organ-

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1215 MünchKomm/Habersack4 90. 1216 Näher Möllers ZIP 2006, 1615. 1217 E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.65. 1218 BGHZ 182, 272 Rn 17 ff (Umschreibestopp), dazu etwa Peltzer NZG 2009, 1336; Goslar/von der Linden NZG 2009, 1337. 1219 MünchKomm/Semler 60, 67. 1220 Hopt ZGR 2004, 1, 34. 1221 OLG Hamburg ZIP 1990, 311. 1222 Dazu näher unten § 103.IV.3.f., Rdn 77. 1223 Hierzu Deckert DZWir 1996, 406, 409. 1224 Hopt ZGR 2004, 1, 25, zum Aufsichtsrat MünchKomm/Habersack4 93; KK/Mertens/Cahn3 18; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 29.27; Steinbeck Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeiten, 1992, S 63; Diekmann/Fleischmann AG 2013, 141, 144 f, zum Vorstand Großkomm/Hopt/Roth5 § 93, 275; Fleischer WM 2003, 1045, 1050.

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schaftlichen Treuepflicht. Ausreichend ist grundsätzlich die Offenlegung des Interessenkonfliktes gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden.1225 Dem Aufsichtsratsvorsitzenden obliegt dann die Entscheidung über die weitere Verfahrensweise, dabei hat er insbesondere Stimmverbote und Teilnahmebeschränkungen zu beachten. Neben einer Entschuldigung etwa in Übernahmesituationen 1226 kommt auch eine Information des Plenums durch den Aufsichtsratsvorsitzenden in Betracht und wird die Regel sein. Einem Wunsch des Vorsitzenden zur Information des Plenums ist Folge zu leisten,1227 erscheint diese aufgrund einer Teilnahme an der Sitzung notwendig, hat das Aufsichtsratsmitglied die übrigen Aufsichtsratsmitglieder gegebenenfalls selbst zu informieren.1228 Dies kommt insbesondere bei Zweifeln an der Stimmberechtigung in Betracht, aber auch sonst. Aus der Treuepflicht des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds kann keine Pflicht zur Information der Hauptverhandlung gefolgert werden. Weitgehend gleichlaufend mit der aktienrechtlichen Offenlegungspflicht bestimmt 303 Ziffer 5.5.2 des Deutschen Corporate Governance Kodex, dass jedes Aufsichtsratsmitglied Interessenkonflikte, insbesondere solche, die auf Grund einer Beratung oder Organfunktion bei Kunden, Lieferanten, Kreditgebern oder sonstigen Geschäftspartnern entstehen können, dem Aufsichtsrat gegenüber offen zu legen sind.1229 Weiter soll nach Ziffer 5.5.3 der Aufsichtsrat in seinem Bericht an die Hauptversammlung über aufgetretene Interessenkonflikte und deren Behandlung informieren. Einzelheiten der Information des Aufsichtsratsvorsitzenden sowie des Plenums können auch in der Geschäftsordnung geregelt werden.1230 Gelegentlich wird von Organpublizität gesprochen.1231 c) Stimmverbot und Enthaltung. Bei einer Beschlussfassung des Aufsichtsrats 304 stellt sich bei Interessenkonflikten stets die Frage eines Stimmverbots. Stimmrechtsverbote greifen ein, wenn es um für das Aufsichtsratsmitglied nachteilige Maßnahmen geht (Verbot des Richtens in eigener Sache),1232 sowie wenn Rechtsgeschäfte zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der Gesellschaft Beschlussgegenstand sind (Rechtsgedanke des Insichgeschäfts).1233 Nach zutreffender Ansicht 1234 greift das Stimmverbot auch ein, wenn das betroffene Aufsichtsratsmitglied zugleich Vertretungsorgan einer anderen Gesellschaft, persönlich haftender Gesellschafter oder sonst am Vertragspartner der AG wesentlich beteiligter Gesellschafter ist.1235 Im Übrigen ist darauf abzustellen, ob bei typisierender, abstrakter Betrachtungsweise noch eine unbefangene Willensbildung des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds zu erwarten ist.1236 Kein Stimmrechtsverbot greift bei Organakten ein.1237 Nach herrschender Lehre soll auch der Entsandte bei einer Entscheidung über ein Rechtsgeschäft bzw einen Rechtsstreit der Gesellschaft mit dem Entsender mitentscheiden können.1238

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1225 MünchKomm/Habersack4 93. 1226 Hierzu unten XI.3.b., Rdn 316. 1227 MünchKomm/Semler2 150. 1228 Diekmann/Fleischmann AG 2013, 141, 144 f. 1229 Hierzu unten XI.4.a., Rdn 318 f. 1230 Diekmann/Fleischmann AG 2013, 141, 147 f. 1231 Dazu Fleischer NZG 2006, 561. 1232 Unten § 108 II.5.c.cc., Rdn 66 f. 1233 Unten § 108 II.5.c.bb., Rdn 64 f. 1234 Zum Streit unten § 108 II.5.c.ee., Rdn 70 ff. 1235 Unten § 108 II.5.c.ee., Rdn 72. 1236 Unten § 108 II.5.c.ee., Rdn 72. KK/Mertens/Cahn3 20: keine hinreichende Gewähr für ein Handeln im Unternehmensinteresse. 1237 Unten § 108 II.5.c.dd., Rdn 68 f. 1238 Unten § 108 II.5.c.dd., Rdn 69.

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Droht der Aufsichtsrat wegen eines Stimmverbotes beschlussunfähig zu werden, so besteht nach zutreffender Ansicht eine Pflicht des befangenen Aufsichtsratsmitglieds zur Teilnahme an der Beschlussfassung durch Stimmenthaltung.1239 Nach anderer Ansicht ist gegebenenfalls gerichtlich ein Ersatzmitglied zu bestellen. Bei einer Beschlussfassung der Hauptversammlung sind die §§ 136, 142 zu beachten, 306 die ebenfalls ein Stimmverbot von der Geltendmachung von Ersatzansprüchen bzw der Bestellung eines Sonderprüfers betroffenen Aufsichtsratsmitglieder vorsieht. d) Ausschluss von der Beratung sowie von Informationen. Über den reinen Ausschluss von der Beschlussfassung hinaus geht der Ausschluss auch von der Beratung. Soweit ein Ausschluss von der Beratung des Aufsichtsrats aufgrund eines Interessenkonflikts in Rede steht, ist zwischen personenbezogenen und pflichtenbezogenen Interessenkonflikten, also zwischen kollidierenden Eigen- und kollidierenden Fremdinteressen zu unterscheiden.1240 Bei personenbezogenen Interessenkollisionen 1241 kommt regelmäßig ein Ausschluss von der Beratung in Betracht.1242 Bei pflichtenbezogenen Interessenkonflikten aufgrund der Vertretung auch von Drittinteressen 1243 müssen darüber hinaus wichtige Belange der Gesellschaft konkret gefährdet sein,1244 was nur ausnahmsweise der Fall sein wird. 308 Ein Stimmverbot hat nicht automatisch den Ausschluss von der Teilnahme an der Beratung im Aufsichtsrat zur Folge.1245 Auch bei einem Ausschluss von der Beratung ist dem Aufsichtsrat regelmäßig Gelegenheit zu geben, sich zum Beratungs- und Beschlussgegenstand zu äußern.1246 Ein Ausschluss von der Beratung kann zur Folge haben, dass auch keine Unterlagen ausgehändigt werden dürfen.1247 307

309

e) Amtsniederlegung. Bei besonders schweren Interessenkonflikten kann ein Aufsichtsratsmitglied auch gehalten oder sogar verpflichtet sein, sein Aufsichtsratsmandat niederzulegen.1248 Fallgruppen, in denen eine Pflicht zur Amtsniederlegung vornehmlich diskutiert wird, sind die Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen1249 sowie Bankenvertreter in einer Übernahmesituation.1250 Es kann ein Aufsichtsratsmitglied aber auch im Übrigen durch eine freiwillige Niederlegung des Aufsichtsratsmandats einen Interessenkonflikt beenden. Vorgesehen ist eine solche Amtsbeendigung im Deutschen Corporate Governance Kodex. Nach Ziffer 5.5.3 Satz 2 soll ein wesentlicher und nicht nur vorübergehender Interessenkonflikt in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds zur Beendigung des Mandats führen.

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1239 Dazu § 108 II.5.c.ee., Rdn 78 ff. 1240 Eine Relevanz dieser Unterscheidung negierend Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2004, S 33 f. 1241 Hierzu oben 1.b., Rdn 272. 1242 Näher unten § 109 II.3.a., Rdn 22. 1243 Oben 1.d., Rdn 292 ff. 1244 Näher unten § 109 II.3.a., Rdn 23. 1245 BGH AG 2007, 484, 485 (dreiköpfiger Aufsichtsrat); KK/Mertens/Cahn3 21; Diekmann/Fleischmann AG 2013, 141, 146; aA Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 901. 1246 KK/Mertens/Cahn3 22. Näher unten § 109 II.3.a., Rdn 25. 1247 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 6; Seibt in: FS Hopt 2010, S 1363, 1382 f. Zum Ausschuss § 109 IV.1.b., Rdn 84. 1248 Näher § 103 VII.1.i., Rdn 115 ff. 1249 Hierzu schon oben IV.3., Rdn 133 ff. 1250 Hierzu § 103 VII.1.i., Rdn 116.

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f) Abberufung. Ein Aufsichtsratsmitglied kann auf Grundlage eines Aufsichtsrats- 310 beschlusses gerichtlich abberufen werden, wenn in seiner Person ein wichtiger Grund zur Beendigung des Aufsichtsratsmandats besteht (§ 103 Abs 3).1251 Ein wichtiger Grund liegt nicht nur in den bei einer Pflicht zur Amtsniederlegung genannten Fallgruppen der Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen und der Bankenvertreter in einer Übernahmesituation vor. Speziell bei Arbeitnehmervertretern kommt eine Abberufung wegen Teilnahme an einem rechtswidrigen Streik bzw aufgrund der Organisation eines rechtmäßigen Streiks in Betracht.1252 g) Herausgabe von Vorteilen und Haftung. Das Verfolgen eigener Interessen kann 311 eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder nach sich ziehen. Zu nennen sind hier insbesondere die Aneignung von Geschäftschancen der Gesellschaft, die Ausnutzung von Geschäftsgeheimnissen sowie der Einsatz und das Ausnutzen der Organstellung zum eigenen Nutzen, näher zur Haftung aufgrund der Verletzung von Treuepflichten sowie zur Herausgabe von Vorteilen die Kommentierung zu § 116.1253 3. Übernahmeangebote, related party transactions und Konzern a) Übernahmeangebote: Prävention durch Chinese Walls, allgemeine und spe- 312 zielle Inkompatibilitäten. Bei Unternehmensübernahmen besonders involvierte Banken müssen als Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß § 33 Abs 1 Nr 2 WpHG aF, nunmehr Artt 37, 34 Delegierte Verordnung 2017/565, sogenannte chinese walls oder screens 1254 einrichten.1255 Dies kann auch mit Blick auf die Bankenvertreter im Aufsichtsrat und mögliche Unternehmensübernahmen geschehen.1256 Sicheren Schutz vermag deren Einrichtung aber weder gegen ein Durchsickern von Nachrichten, noch gegen die öffentliche Meinung zu geben.1257 Bedeutsam ist insbesondere der Fall, in dem eine Bank an einem feindlichen Übernahmeangebot gegen eine Gesellschaft beteiligt ist, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied des Kreditinstituts angehört. Zutreffend greift weder eine allgemeine,1258 noch insoweit eine spezielle Inkompati- 313 bilität für Bankenvertreter ein.1259 Angehörigen von Finanzinstituten wird vorgeschlagen, ein Aufsichtsratsamt nur zu übernehmen, wenn das Kreditinstitut grundsätzlich keine Hilfe in Übernahmeangelegenheiten leistet oder wenn das Institut erklärt, sich an Übernahmeversuchen des zu beaufsichtigenden Unternehmens nicht zu beteiligen.1260 In der Übernahmesituation soll das Aufsichtsratsmitglied dann auch die Niederlegung seiner hauptamtlichen Position erwägen müssen.1261

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1251 Hierzu § 103 IV.3., Rdn 63 ff. 1252 Zum Streitstand näher § 116 III.4.h.dd., Rdn 186 ff. 1253 Zur Herausgabe von Vorteilen (Gewinnabschöpfung) auch Kumpan Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, 2014, S 588 ff, ders in Baum et al (Hrsg), Perspektiven des Wirtschaftsrechts, 2008, S 33; allg Rusch Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten, 2003; Helms Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem, 2007. 1254 Hopt in: FS Doralt, Wien 2004, S 213, 214. 1255 Vgl auch MünchKomm/Habersack4 89. 1256 Hopt ZGR 2002, 333, 368, ders in: FS Doralt, Wien 2004, S 213, 217. 1257 Hopt ZGR 2002, 333, 368 f. 1258 Hierzu schon oben IV.3.c.aa., Rdn 138. 1259 Hopt ZGR 2002, 333, 370, vgl aber Lutter ZHR 145 (1981) 224, 244 f. 1260 MünchKomm/Semler2 192, ders in: FS Peltzer 2001, S 489, 499; ARHdb/Marsch-Barner4 § 13, 178; Heermann WM 1997, 1689, 1692 f, der auf die Wahrscheinlichkeit abstellt; hierzu schon Lutter ZHR 145 (1981) 224, 244 f. 1261 Semler in: FS Peltzer 2001, S 489, 499; Lutter ZHR 145 (1981) 224, 246; Heermann WM 1997, 1689, 1694.

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Praktisch nimmt die Bedeutung des Problems im Bankbereich ab. Die Banken ziehen sich aus Aufsichtsräten zurück,1262 dabei nimmt insbesondere die Zahl der aktiv an der Geschäftsführung der Großbanken beteiligten Bankenvertreter ab.1263 Dies beruht auch auf veränderten Richtlinien für die Übernahme von Aufsichtsratsmandaten durch Bankenvorstände. Bestehen bleibt die allgemeine Problematik bei feindlichen Übernahmen.1264

b) Rechtsfolgen bei Übernahmeangeboten. Aufgrund der Tätigkeit eines Vorstandsmitglieds im Aufsichtsrat der Zielgesellschaft wird eine Bank nicht von der Beratung eines Bieters ausgeschlossen.1265 Hingegen kann das Aufsichtsratsmitglied zur Niederlegung seines Mandats verpflichtet sein, wenn sich die Bank zur Beratung des Bieters entschließt.1266 Dies kommt insbesondere nach Bekanntwerden eines Übernahmeangebots und der Beteiligung der Bank in Betracht. Vor Bekanntwerden können Gerüchte über Übernahmen ausgelöst 1267 oder bei beginnendem Einsickern in den Markt verstärkt werden bzw können Anlass für Spekulationen über kursrelevante Meinungsverschiedenheiten in den Organen der Gesellschaft geben.1268 Geboten ist ein Rücktritt, wenn sich die Gesellschaft gegen ein Übernahmeangebot verteidigen will, aber auch dann, wenn es den Aktionären nicht zur Annahme empfohlen werden soll. Das Wohl der Gesellschaft (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2) bzw das Unternehmensinteresse kann insoweit nicht der Disposition des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds überlassen bleiben.1269 Weiter greift ein Stimmrechtsverbot ein 1270 und kann der betroffene Bankenvertreter 316 von der Aufsichtsratssitzung ausgeschlossen werden.1271 Legt das Aufsichtsratsmitglied nach Bekanntwerden des Übernahmeangebots seinen Interessenkonflikt nicht nur gegenüber dem Aufsichtsrat,1272 sondern auch gegenüber den Aktionären offen, so kann es an der Stellungnahme nach § 27 WpÜG durch Enthaltung teilnehmen.1273 315

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c) Related party transactions und Konzern. Im Schrifttum wird traditionell eine Sonderstellung des Konzerns angenommen.1274 Insoweit und generell für Geschäfte mit nahestehenden Personen bleibt die Umsetzung der geänderten Aktionärsrechterichtlinie abzuwarten.1275 4. Offenlegung und Beendigung des Mandats (Ziffern 5.5.2, 5.5.3 DCGK)

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a) Offenlegung von Interessenkollisionen (Ziffern 5.5.2, 5.5.3 Satz 1 DCGK). Der spezielle Abschnitt über Interessenkonflikte in Ziffer 5.5 des Deutschen Corporate Governance Kodex enthält keine Hindernisse für eine Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied. In Ziffer 5.5.1 DCGK wiederholt der Kodex nur, was schon von Gesetzes wegen gilt, nämlich, dass jedes Aufsichtsratsmitglied dem Unternehmensinteresse (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1

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1262 1263 1264 1265 1266 1267 1268 1269 1270 1271 1272 1273 1274 1275

Vgl 15. Hauptgutachten der Monopolkommission 2002/2003, BTDrucks 15/3610, S 273 ff. 15. Hauptgutachten der Monopolkommission 2002/2003, BTDrucks 15/3610, S 287. MünchKomm/Habersack4 89. Hopt ZGR 2002, 333, 370; MünchKomm/Semler2 193; aA im Einzelfall Singhof AG 1998, 318, 325. Hierzu auch § 103 VII.1.i., Rdn 116. MünchKomm/Semler2 192. Hopt ZGR 2002, 333, 370. So iE auch Lange WM 2002, 1737, 1745. Hopt ZGR 2002, 333, 371; MünchKomm/Semler2 195. Hopt ZGR 2002, 333, 371 f. Hierzu oben 2.b., Rdn 302. Hopt ZGR 2002, 333, 371. KK/Mertens/Cahn3 23. Dazu § 111 II.3.n., Rdn 229 ff.

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Satz 2 idF des UMAG: Wohl der Gesellschaft) verpflichtet ist 1276 und bei seinen Entscheidungen weder persönliche Interessen verfolgen noch Geschäftschancen, die dem Unternehmen zustehen, für sich nutzen darf.1277 Ebenso wiederholt Ziffer 5.5.4 über die Zustimmungsbedürftigkeit von Berater- und sonstigen Dienstleistungs- und Werkverträgen nur, was nach § 114 schon von Rechts wegen gilt. Demgegenüber enthält Ziffer 5.5 drei Empfehlungen in Bezug auf Interessenkonflikte, zwei zur Offenlegung bzw Information und eine zur Beendigung des Mandats. Zutreffend besteht bereits eine gesetzliche Pflicht zur Offenlegung,1278 die freilich durch Ziffer 5.5.3 Satz 1 hinsichtlich der Art der Offenlegung konkretisiert wird. Gesetzlich besteht nur die in Ziffer 5.5.2 genannte Pflicht zur Offenlegung gegenüber dem Aufsichtsrat. Weiter sollten die Aufsichtsratsmitglieder mit Blick auf die Unabhängigkeit gebeten werden, auch potentielle Interessenkonflikte offenzulegen.1279 Nach Ziffer 5.5.2 DCGK soll jedes Aufsichtsmitglied Interessenkonflikte, insbesonde- 319 re solche, die auf Grund einer Beratung oder Organfunktion bei Kunden, Lieferanten, Kreditgebern oder sonstigen Geschäftspartnern entstehen können, dem Aufsichtsrat gegenüber offenlegen, und nach Ziffer 5.5.3 soll der Aufsichtsrat in seinem Bericht an die Hauptversammlung über aufgetretene Interessenkonflikte und deren Behandlung informieren. Diese Regelung bestätigt, dass andere als die in Ziffer 5.4.2 genannten Interessenkonflikte auch nach dem Kodex keine Voraussetzungen für die Bestellung sein sollen und deshalb auch keiner Erklärung nach § 161 bedürfen. Der Kodex empfiehlt insoweit nur die Offenlegung. Derartige Interessenkollisionen sollen den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern bekannt sein. 1280 Praktisch erfolgt die Offenlegung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden,1281 nimmt das Aufsichtsratsmitglied nicht an der Aufsichtsratssitzung teil, mag im Einzelfall auf eine Information des Plenums verzichtet werden können. Insbesondere die Pflicht zur Information auch der Hauptversammlung begründet einen Anreiz, Interessenkonflikte zu vermeiden.1282 Hat das sich in einem Interessenkonflikt befindende Aufsichtsratsmitglied an der Beratung nicht teilgenommen, reicht eine Information der Hauptversammlung in anonymisierter Form aus.1283 Über aufgetretene Interessenkonflikte soll nach Ziffer 5.5.3 Satz 1 DCGK im Bericht 320 an die Hauptversammlung informiert werden. Jedenfalls im Einzelfall genügt es, wenn der Bericht an die Hauptversammlung auf einen im Geschäftsbericht enthaltenen Corporate Governance-Bericht verweist und in diesem über den Interessenkonflikt und seine Behandlung informiert wird.1284 Die instanzgerichtliche Rechtsprechung und namentlich das OLG Frankfurt haben teilweise detaillierte Angaben zu Interessenkonflikten gefordert.1285 Dies entspricht häufig guter Corporate Governance. Rechtlich reichen nach zu-

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1276 Dazu § 111 I.7., Rdn 78 ff. 1277 Oben XI.1.b.ee., Rdn 280. 1278 Oben XI.2.b; Rdn 302 f; KK/Mertens/Cahn3 18 (Empfehlung hat nur deklaratorische Bedeutung); Koch ZGR 2014, 697, 723; Diekmann/Fleischmann AG 2013, 141, 144 f, aA KBLvW/Kremer7 Rdn 1464: auf Basis der Gesetzeslage zu weitgehend. 1279 Kremer/von Werder AG 2013, 340, 346. 1280 Oetker in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, 2009, S 277, 298. 1281 E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.67. 1282 Schiessl AG 2002, 593, 599. 1283 E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.43, 29.28; Peltzer Deutsche Corporate Governance2, S 180. 1284 BGHZ 194, 14 Rn 30 = AG 2012, 712 (Fresenius); FrankfKommDCGK/Bicker/Preute Ziffer 5 Rdn 302. 1285 OLG Frankfurt AG 2011, 713, 715.

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treffender herrschender Meinung allgemeine Angaben aus,1286 ausreichend ist etwa die Darlegung, dass es einen Interessenkonflikt gab und wie mit ihm umgegangen wurde.1287 Ein Interessenkonflikt muss nach zutreffender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht im Einzelnen geschildert werden. Sofern ein Aktionär Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verfahrens hat, kann er von seinem Auskunftsrecht nach § 131 Abs 1 Satz 1 Gebrauch machen.1288 321

b) Beendigung des Mandats. Nach Ziffer 5.5.3 Satz 2 DCGK sollen wesentliche und nicht nur vorübergehende Interessenkonflikte in der Person des Aufsichtsratsmitglieds zur Beendigung des Mandats führen. Der Kodex spricht dabei nur solche Interessenkonflikte an, die erst nach der Bestellung auftreten. Nach der hier vertretenen Meinung gilt das schon nach dem Aktienrecht, allerdings nicht so, dass bei Auftreten eines solchen gravierenden und dauerhaften Interessenkonflikts das Mandat eo ipso erlischt, sondern nur derart, dass dann ein wichtiger Grund für eine gerichtliche Abberufung nach § 103 Abs 3 AktG gegeben ist.1289 Der Umstand, dass eine Abberufung möglich ist, berührt aber nicht Ziffer 5.5.3 Satz 2 DCGK und die Erklärung nach § 161 dann, wenn es nicht zum Mandatsende kommt.

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c) Auswirkungen auf die Bestellungspraxis. Ziffer 5.5.2 DCGK dürfte dazu führen, dass Vorstandsmitglieder einer Bank, eines Kunden oder eines Lieferanten schon von vornherein seltener in den Aufsichtsrat berufen werden,1290 zu Fällen näher § 103 VII.1.j., Rdn 117 ff. Dazu wird Augenmaß empfohlen.1291 Das gilt auch für Ziffer 5.5.3 Satz 1 und erst recht für Ziffer 5.5.3 Satz 2. Aus letzterem kann aber nicht gefolgert werden, dass bei wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikten in der Person des Anwärters für den Aufsichtsrat diese erst gar nicht bestellt werden dürfen. Eine diesbezügliche Empfehlung des Kodex und Erklärung nach § 161 sind gerade nicht vorgesehen. Der Kodex geht wohl davon aus, dass dies bei anderen als den zwei in Ziffer 5.4.2 Satz 3 und 4 angesprochenen Interessenkonflikten erst nachträglich erprobt und festgestellt wird. Das ist im Grundsatz bei der gesetzlichen Reaktion auf Interessenkonflikte nicht anders.1292 d) Rechtsfolgen unzureichender Offenlegung

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aa) Fragerecht der Aktionäre. Zutreffend besteht ein Fragerecht der Aktionäre auch im Hinblick auf Interessenkonflikte. Es kann so eine Kontrolle ausgeübt werden, insbesondere wenn Hinweise auf nicht offengelegte Interessenkonflikte bestehen oder wenn die Aktionäre zu offen gelegten Interessenkonflikten nähere Auskünfte wünschen.1293

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bb) Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen. Praktisch stellt sich bei fehlender Offenlegung eines Interessenkonfliktes die Frage einer Anfechtbarkeit der Entlastung sowie gegebenenfalls eines Bestellungsbeschlusses wegen falscher Entsprechens-

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1286 KBLvW/Kremer7 Rdn 1476; FrankfKommDCGK/Bicker/Preute Ziffer 5 Rdn 303; Wilsing/Wilsing DCGK 5.5.3 Rdn 6; Butzke in: FS Hoffmann-Becking 2013, S 241 ff. 1287 MünchKomm/Habersack4 93. 1288 BGHZ 194, 14 Rn 32 = AG 2012, 712 (Fresenius); BGH AG 2013, 643. 1289 Hierzu im Einzelnen unten § 103 IV.3.d–f., Rdn 70 ff. 1290 Schiessl AG 2002, 593, 598. 1291 Schiessl AG 2002, 593, 598. 1292 Oben XI.1.-3., Rdn 267 ff. 1293 Zu letzterem BGHZ 194, 14 Rn 32 = AG 2012, 712 (Fresenius); BGH AG 2013, 643.

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erklärung.1294 Der Bundesgerichtshof hat die Anfechtbarkeit der Entlastung in zwei in der amtlichen Sammlung veröffentlichten Entscheidungen angenommen, im Fall Kirch/ Deutsche Bank wegen eines Schadensersatzanspruchs gegen ein Mitglied des Aufsichtsrats,1295 im Fall Umschreibestopp (Springer) wegen der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat auch der Zielgesellschaft bei einem Übernahmeangebot.1296 Nach einer Entscheidung des OLG Frankfurt ist die Angabe ungenügend, dass an drei Abstimmungen nicht teilgenommen bzw. Arbeitnehmervertreter einen Interessenkonflikt hatten1297 Verlangt wurde darüber hinaus, dass der Interessenkonflikt so genau bezeichnet wird, dass den Aktionären ein Hinweis auf die aufgetretenen Konfliktsituation gegeben wird,1298 die Angaben dürfen deshalb nicht zu knapp gehalten werden.1299 Die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern bei falscher Kodexerklärung ist entgegen einer Entscheidung des LG Hannover1300 zutreffend nicht anfechtbar.1301 Mit guten Gründen wird nicht nur die Anfechtbarkeit von Bestellungsbeschlüssen, 325 sondern auch die Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen kritisch gesehen.1302 Bisweilen wird sogar ein Ausschluss der Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen durch den Gesetzgeber gefordert.1303 Der Bundesgerichtshof hat seine ursprünglich weite Rechtsprechung zutreffend eingeschränkt (Fresenius),1304 nicht jede unzureichende Mitteilung von Interessenkonflikten reicht aus.1305 Nach einer Entscheidung des OLG Düsseldorf zum Kodex 2009 müssen Beziehungen der Aufsichtsratsmitglieder zu einem Groß- oder Mehrheitsaktionär nicht als Interessenkonflikt offengelegt werden.1306 Generell erscheint fraglich, ob die Anfechtung der Entlastung der angemessene Rechtsbehelf für falsche Kodexerklärungen ist.1307 Im Regelfall wird dies zu verneinen sein. Die Anfechtbarkeit wegen Informationspflichtverletzungen1308 beruht auf dem Grundgedanken, dass bei rechtsgestaltenden Beschlüssen nur so eine unverfälschte Willensbildung der Aktionäre möglich ist. Dies trifft auf die Entlastung wegen § 120 Abs 2 Satz 2 aber gerade nicht zu, der Entlastung kommt keine rechtsgestaltende Wirkung zu.1309

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1294 Dazu Bayer/Scholz ZHR 181 (2017) 861; Kiefner NZG 2011, 201. 1295 BGHZ 180, 9 (Kirch/Deutsche Bank) = AG 2009, 285, dazu E. Vetter NZG 2009, 561, kritisch Mülbert/Wilhelm ZHR 176 (2012) 286, 291 ff allgemein zur Justiziabilität der Entsprechenserklärung Mutter ZGR 2009, 788. 1296 BGHZ 182, 272 Rn 19 = AG 2009, 824, anders die Vorinstanz, KG AG 2009, 118. Dazu kritisch Schulz BB 2009, 2728, 2729. Zur Anfechtbarkeit der Entlastung auch § 111 IV.6.a., Rdn 554 ff. 1297 OLG Frankfurt AG 2011, 713, 715. 1298 OLG Frankfurt AG 2011, 36, 44 f. 1299 Dies empfehlend Wettich AG 2012, 725, 730. 1300 LG Hannover AG 2010, 459, 463 (Continental) unter Verweis auf OLG München AG 2009, 294, 295 (MAN/VW). Dazu kritisch Hüffer ZIP 2010, 1979; Rieder NZG 2010, 737; Wind/Klie NZG 2010, 1413; Wettich AG 2012, 725, 735. 1301 OLG Stuttgart AG 2016, 370, 377 f (Porsche/VW); LG München I AG 2008, 90, 91 f; KK/Mertens/Cahn3 12. 1302 Tröger ZHR 175 (2011) 746, 779: Kodex verzichtbar, Verletzung darauf bezogener Informationspflichten „nur selten“ schwerwiegender Gesetzesverstoß. 1303 Jahn FAZ vom 11.7.2011, S 9. 1304 BGHZ 194, 14 Rn 28 = AG 2012, 1064 (objektiv urteilender Aktionär sähe die Informationserteilung als Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seines Teilnahme- und Mitgliedschaftsrecht, abgelehnt für Beratungsvertrag), dazu Wicke DNotZ 2013, 812, 827, gleichsinnig schon BGHZ 182, 272 Rn 18 (Umschreibestopp, dort allerdings erfolgreiche Anfechtung des Entlastungsbeschlusses). 1305 Dazu auch BGH AG 2013, 643. 1306 OLG Düsseldorf AG 2013, 759. 1307 Für Feststellungsklage Tröger ZHR175 (2011) 746, 782 ff. 1308 Neben einem Informations- auch einen Inhaltsmangel annehmend Bayer/Scholz ZHR 181 (2017) 861, 875 ff. 1309 Der BGH geht davon aus, dass bei einem schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß keine Entlastung erteilt werden darf, dazu Großkomm/Leyens5 § 161, 480 ff.

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XII. Internationales, europäisches und ausländisches Recht 326

1. Internationales Recht. Die Bestellungsvoraussetzungen und -hindernisse für Aufsichtsratsmitglieder richten sich nach dem für die Gesellschaft maßgeblichen Statut. Extraterritoriale Wirkung können Bestellungsverbote durch Börsenzulassungsvoraussetzungen entfalten. 2. Europäisches Recht

a) Richtlinien und SE-VO. Für Unternehmen von öffentlichem Interesse sieht das Europäische Recht in Art 39 der geänderten Abschlussprüferrichtlinie (RL 2014/56/EU) grundsätzlich die Einrichtung eines mehrheitlich unabhängig besetzten Prüfungsausschusses vor,1310 dem sachkundige Personen angehören müssen. Dies ist freilich vor dem Hintergrund des auch in der EU vorherrschenden monistischen Systems mit einem board oder Verwaltungsrat zu sehen. Für Gesellschaften mit einem Aufsichtsrat (dualistisches System) wird die Möglichkeit eröffnet, dass die Aufgaben des Prüfungsausschusses vom Gesamtaufsichtsrat wahrgenommen werden. Das entsprechende Mitgliedstaatenwahlrecht nimmt Deutschland seit der erstmaligen Umsetzung im BilMoG wahr,1311 so dass dem Gesamtaufsichtsrat ein Mitglied mit den Qualifikationen nach Abs 5 anzugehören hat. Die geänderte Aktionärsrechterichtlinie stellt für Geschäfte mit nahestehenden Personen (related party transactions) auch eine Zustimmung unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder ab.1312 Die mittlerweile aufgegebene 5. Richtlinie (Strukturrichtlinie) sollte mehrere, den 328 Regelungsgegenstand des § 100 allerdings nur mittelbar betreffende Vorschriften enthalten.1313 In § 125 Abs 1 Satz 3 idF des KonTraG (jetzt § 125 Abs 1 Satz 5) teilweise in das deutsche Recht übernommen wurde Satz 3 Art 9 Abs 3 Richtlinienentwurfs. Danach war vorgesehen, dass, bevor eine natürliche Person als Mitglied des Aufsichtsorgans bestellt werden kann, den Organen oder Personen, die das Bestellungsrecht ausüben oder die gegen die vorgenommene Bestellung Widerspruch einlegen können, mitzuteilen ist, welche selbständige oder unselbständige Tätigkeit für eigene oder fremde Rechnung diese Person in einem anderen Unternehmen ausübt. 329 Allgemeine europarechtliche Vorschriften, die persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder statuieren, gibt es noch nicht.1314 Die Vorschläge einer 5. Richtlinie über die Struktur der Aktiengesellschaft sahen zunächst nur das zweistufige System mit Vorstand und Aufsichtsrat vor und räumten später den Mitgliedstaaten die Wahl zwischen dem einstufigen und dem zweistufigen Model ein. Dabei war unter anderem vorgesehen, dass Mitglied des Leitungsorgans bzw geschäftsführendes Mitglied des Verwaltungsorgans nur natürliche Personen sein können.1315 Für die Europäische Gesellschaft (SE) verweist Art 47 des Statuts hinsichtlich der persönlichen Voraus327

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1310 Dazu schon oben IX.1., Rdn 225 f, zur Unabhängigkeit auch V.3.b., Rdn 159 f. 1311 MünchKomm/Habersack4 3 mwN. 1312 Dazu schon oben V.1.c., Rdn 161 f. 1313 Eine Inkompatibilität von Rechnungsprüfern und Angehörigen von Prüfungsgesellschaften war Gegenstand von Art 54 Abs 2 RL-E, Interessenkonflikte wurden in Art 10 geregelt, zur dort vorgesehenen Genehmigung von Verträgen § 114 VI.1.c., Rdn 102. 1314 Zu Finanzdienstleistern aber oben IV.2.b., Rdn 126 ff. 1315 Art 5 Abs 1, 21k Abs 1 des geänderten Vorschlags einer fünften Richtlinie vom 19.8. 1983, ABlEG 9.9.1983 C 240/2.

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setzungen für Aufsichtsrats- bzw Verwaltungsratsmitglieder auf das mitgliedstaatliche Recht.1316 b) Aktionspläne und Empfehlung zur Unabhängigkeit. Bereits der Aktionsplan 330 der Europäischen Kommission vom 21. Mai 20031317 hat neben einem EU-weiten Verbot der Tätigkeit als Direktor bei irreführenden Unternehmensabschlüssen und sonstigen Formen von Fehlverhalten1318 eine Empfehlung zur Stärkung der Rolle von unabhängigen nicht geschäftsführenden Direktoren und Aufsichtsräten vorgesehen, diese wurde 2005 verabschiedet,1319 ausführlich hierzu oben V.3.a., Rdn 156. Die Kommission sprach sich im Aktionsplan im Anschluss an die High Level Group of Company Law Experts 1320 noch ausdrücklich dafür aus, dass in börsennotierten Gesellschaften Entscheidungen in wichtigen Bereichen, in denen sich geschäftsführende Direktoren klar in einem Interessenkonflikt befinden, ausschließlich von nicht geschäftsführenden Direktoren oder Aufsichtsräten getroffen werden, die mehrheitlich1321 unabhängig sind. Hiervon wurde in der Empfehlung dann abgesehen, als Grund für die fehlende Festlegung, wie viele unabhängige Mitglieder dem Aufsichts-/Verwaltungsrat angehören sollen, wurden die unterschiedlichen Rechtssysteme in Europa genannt,1322 gemeint sein konnte nur die deutsche paritätische Mitbestimmung. Vorgesehen wurde in der Empfehlung eine mehrheitlich unabhängige Besetzung 331 nicht nur für den Prüfungs- und Vergütungsausschuss, sondern entgegen dem ursprünglichen Entwurf auch für den Nominierungsausschuss.1323 Das entspricht den Empfehlungen der High Level Group. In der Empfehlung sollen Mindeststandards für die Einsetzung, die Zusammensetzung und die Rolle der Ausschüsse für die Bestellung, die Entgelte und die Abschlussprüfung festgelegt werden. Die High Level Group hatte weitergehend eine Liste von Beziehungen vorgeschlagen, die der Unabhängigkeit nichtgeschäftsführender Direktoren oder Aufsichtsräte entgegenstehen.1324 Nicht unabhängig sind danach mindestens (ehemalige) Arbeitnehmer, Berater, Personen mit leistungsabhängiger Bezahlung, Personen mit Verflechtungen und Aktionäre mit einer bedeutender Beteiligung (30 % des Aktienkapitals). Nahestehende Parteien und Verwandtschaftsbeziehungen sollten berücksichtigt werden. Angaben über die Unabhängigkeit sollten jährlich und bei jedem Nominierungsvorschlag gemacht werden. Für die Richtigkeit der Erklärung über die Unabhängigkeit sollen das Leitungs- bzw Verwaltungsorgan kollektiv und

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1316 Art 47 Abs 1–3 der VO (EG) Nr 2157/2001 vom 8.10.2001, ABlEG 10.11.2001 L 294/1. Zu Art 47 Abs 1 (juristische Person als Aufsichtsratsmitglied) schon oben II.1., Rdn 25. 1317 Europäische Kommission, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union, 21.5.2003, KOM(2003) 284 endg., 3.1.3 (S 17 f) und Anhang 1 Kurzfristige Maßnahmen. Dazu Hopt ZIP 2005, 461 und in: FS Röhricht 2005, S 235, 237 ff. 1318 Zur englischen director’s disqualification unten XII.3., Rdn 334. 1319 Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats vom 15.2.2005, ABlEU L 52/51. 1320 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.1, S 62 ff. Dazu Hopt in: FS Alain Hirsch, Genf 2004, S 245, 253; Wiesner BB 2003, 213. 1321 Aktionsplan 2003, 3.1.3, S 17. 1322 Erwägungsgrund 8. 1323 Van Hulle/Maul ZGR 2004, 484, 493. 1324 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.1b, S 66 f.

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§ 100 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

jeder einzelne Direktor oder vorgeschlagene Direktor, auf den sich die Erklärung bezieht, persönlich verantwortlich sein. Unter der Unabhängigkeit wird international auch eine Begrenzung der Amtszeit diskutiert, nach einer board-Mitgliedschaft von 10 Jahren soll ein board-Mitglied nach dem englischen Higgs-Report nicht mehr als unabhängig gelten,1325 der Combined Code sieht sogar eine Frist von nur neun Jahren vor.1326 Weiter soll nach dem Higgs-Report nicht als unabhängig gelten und ist dies nach dem Combined Code July 2003 nicht, wer in den letzten drei Jahren in einer wesentlichen geschäftlichen Beziehung zur Gesellschaft stand. Die Empfehlung der Europäischen Kommission hat dies aufgegriffen, die Fristen aber entschärft.1327 Der UK Corporate Governance Code hat die Fristen des Combined Code übernommen.1328 332

3. Ausländisches Recht. Eine dem § 100 vergleichbare Regelung enthält das österreichische Recht in § 86 Abs 2–4 öAktG, der auf § 86 Abs 2 AktG 1937 zurückgeht.1329 Das französische Recht lässt auch die Bestellung einer juristischen Person als Mitglied des Verwaltungs- oder Aufsichtsrats zu (Art 225-20 und Art 225-76), die juristische Person hat dann einen ständigen Vertreter zu benennen.1330 Die Anzahl der Mandate natürlicher Personen wird für Verwaltungs- und Aufsichtsrat auf grundsätzlich fünf beschränkt (Art L 225-21 und Art L 225-77),1331 Mitglieder des Verwaltungs- und Aufsichtsrats müssen zugleich Aktionäre der Gesellschaft sein (Art 225-25 und Art 225-72),1332 die Satzung muss eine Altersgrenze vorsehen (Art L 225-19 und Art L 225-70),1333 grundsätzlich dürfen nicht mehr als ein Drittel der Mitglieder des Aufsichts- und Verwaltungsrats älter als 68 Jahre sein (Art L 225-19 Abs 3 und L 225-70 Abs 2). Das englische Recht sah für public companies grundsätzlich eine Altersgrenze der Direktoren (70 Jahre) vor,1334 so nun das französische Recht für den Vorsitzenden des Verwaltungsrats (Art L 225-48). Das Schweizer Recht kannte Anforderungen an den Wohnsitz und die Staatsangehörigkeit der Mitglieder des Verwaltungsrats (Art 708 OR),1335 Mitglieder des Aufsichtsrats mussten Aktionäre der Gesellschaft oder deren Vertreter sein, zugelassen werden nur natürliche Personen (Art 707 OR),1336 die entsprechenden Regelungen wurden erst in den 2000er Jahren aufgehoben.1337 Der US-amerikanische Model Business Corporation Act überlässt es den articles of incorporation bzw den bylaws besondere Anforderungen für directors vorzusehen (2016 Revision, § 8.02).

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1325 Higgs Report Chapter 9. 1326 Combined Code July 2003, A.3.1. 1327 Abgestellt wird auf eine Geschäftsverbindung im letzten Jahr (Anhang II, Ziffer 1 lit e) sowie auf eine Amtsdauer im Aufsichtsrats von mehr als zwölf Jahren (Anhang II. Ziffer 1 lit h), genauer hierzu oben V.3.a., Rdn 157 ff. 1328 UK Corporate Governance Code 2018 Provision 10. 1329 Hierzu ausführlich die Kommentierung von Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss Kommentar zum AktG2, Wien 2012; Strasser in Jabornegg/Strasser AktG5, Wien 2010; weiter angeglichen durch das GesRÄG 2005, BGBl 2005/59. 1330 Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3481 und 3723. 1331 Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3485 und 3729. 1332 Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3490 und 3719. 1333 Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3490 und 3727. 1334 Section 293 Companies Act 1985. Wegen der Ausnahmen kritisch zur Umsetzung Gower/Davies Principles of Modern Company Law7, London 2003, p 308. Dazu Schall/Doralt sec 157, 2, auch zur geltenden Rechtslage (Mindestalter). 1335 Dazu Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 27, 68; kritisch Sick/Köhler RIW 2005, 216. 1336 Dazu Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 27, 2. 1337 Böckli Schweizer Aktienrecht4, Zürich 2009, § 13, 22 ff und 32 ff.

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder | § 101

Interessenkonflikte werden im österreichischen Recht durch einen Zustimmungs- 333 vorbehalt,1338 im französischen Code de Commerce in Art L 225–38 bis 46 sowie Art L 225– 84 bis 91 und in England ausführlich in den Sections 177, 182–226 Companies Act 2006 geregelt. Explizit geregelt sind etwa die Pflicht, eigene Interessen an Geschäften der Gesellschaft offen zu legen (Section 177), Zahlungen wegen der Amtsbeendigung (Sections 215–222), sowie die Zustimmung der Hauptversammlung zu bestimmten Anstellungsverträgen (Section 188, long-tertrm service contracts), ausführlich geregelt sind Kreditvergaben (Section 197–2142). Regelungen über die Unabhängigkeit galten nach dem Combined Code, der insofern Vorbild für die Empfehlung der EU-Kommission zur Unabhängigkeit war, nunmehr UK Corporate Governance Code. Bestellungsverbote sieht für an US-amerikanischen Börsen gelistete Unternehmen 334 der Sarbanes-Oxley Act vor, zuständig ist die SEC.1339 Große praktische Bedeutung hat die englische Regelung über directors disqualification,1340 die nach dem Aktionsplan 2003 Vorbild für eine entsprechende europäische Richtlinie werden sollte. https://doi.org/10.1515/9783110293968-007

§ 101 Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder Zweiter Abschnitt: Aufsichtsrat Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder § 101 Hopt/Roth

(1) 1 Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von der Hauptversammlung gewählt, soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz dem Drittelbeteiligungsgesetz oder dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zu wählen sind. 2 An Wahlvorschläge ist die Hauptversammlung nur gemäß §§ 6 und 8 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes gebunden. (2) 1 Ein Recht, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, kann nur durch die Satzung und nur für bestimmte Aktionäre oder für die jeweiligen Inhaber bestimmter Aktien begründet werden. 2 Inhabern bestimmter Aktien kann das Entsendungsrecht nur eingeräumt werden, wenn die Aktien auf Namen lauten und ihre Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist. 3 Die Aktien der Entsendungsberechtigten gelten nicht als eine besondere Gattung. 4 Die Entsendungsrechte können insgesamt höchstens für ein Drittel der sich aus dem Gesetz oder der Satzung ergebenden Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre eingeräumt werden. (3) 1 Stellvertreter von Aufsichtsratsmitgliedern können nicht bestellt werden. 2 Jedoch kann für jedes Aufsichtsratsmitglied mit Ausnahme des weiteren Mitglieds, das nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, ein Ersatzmitglied bestellt werden, das Mitglied des Aufsichtsrats wird, wenn das Aufsichtsratsmitglied vor Ablauf seiner Amtszeit wegfällt. 3 Das Ersatzmitglied kann nur gleichzeitig mit dem Aufsichtsratsmitglied bestellt werden. 4 Auf seine Bestellung sowie die Nichtigkeit und Anfechtung seiner Bestellung sind die für das Aufsichtsratsmitglied geltenden Vorschriften anzuwenden.

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1338 § 95 Abs 5 Nr 12: Abschluss von Verträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern gegen ein nicht geringes Entgelt, vormals fehlte eine den §§ 114, 115 dAktG entsprechende Regelung. 1339 Barnard 59 Business Lawyer 391 ff (2004). 1340 Dazu Davies/Worthington in Gower Principles of Modern Company Law10, London 2016, chapter 10.

339 https://doi.org/10.1515/9783110293968-007

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§ 101 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Schrifttum Zweiter Abschnitt: Aufsichtsrat Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder § 101 Hopt/Roth

Horst Albach Deregulierung des Aktienrechts, Gütersloh 1988; Holger Altmeppen Die Einflussrechte der Gemeindeorgane in einer kommunalen GmbH, NJW 2003, 2561–2567; Dietmar Anders/Esther Filgut Abgestimmte Stimmrechtsausübung – ist die Einzelfallausnahme systemwidrig?, ZIP 2010, 1115–1118; Arbeitskreis Beschlussmängelrecht Vorschlag zur Neufassung der Vorschriften des Aktiengesetzes über Beschlussmängel, AG 2008, 617–626; Tobias Arens/Sabrina Petersen Über (Irr-)Wege zur Anfechtbarkeit eines Entlastungsbeschlusses wegen fehlerhafter Entsprechenserklärung, Der Konzern 2011, 197–207; Arnd Arnold Aktionärsrechte und Hauptversammlung nach dem ARUG, Der Konzern 2009, 88–97; Christian Arnold/Thorsten Gayk Auswirkungen der fehlerhaften Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern – Handlungsempfehlungen für die Unternehmenspraxis, DB 2013, 1830–1837; Michael Arnold/Peter Steffen Carl/Cornelius Götze Aktuelle Fragen bei der Durchführung der Hauptversammlung, AG 2011, 349–362; Heinz-Dieter Assmann Trojaner (vulgo: räuberische Aktionäre) ohne Ende?, AG 2008, 208–212; Andreas Austmann Globalwahl zum Aufsichtsrat, in: FS Sandrock 2000, 277–291; ders Integration der Zielgesellschaft nach der Übernahme, ZGR 2009, 277–309; Andreas Austmann/Thomas Rühle Wahlverfahren bei mehreren für einen Aufsichtsratssitz vorgeschlagenen Kandidaten, AG 2011, 805–813; Gregor Bachmann Die Geschäftsordnung der Hauptversammlung, AG 1999, 210–215; ders Der „Europäische Corporate Governance-Rahmen“ – Zum Grünbuch 2011 der Europäischen Kommission –, WM 2011, 1301–1310; ders Reform der Corporate Governance in Deutschland, Zum Juristentagsgutachten 2012, AG 2012, 565–579; Carl Hans Barz Listenwahl zum Aufsichtsrat, in: FS Hengeler 1972, 14–26; Theodor Baums/Hans-Gert Vogel/Maja Tacheva Rechtstatsachen zur Beschlußkontrolle im Aktienrecht, ZIP 2000, 1649–1655; Stephan Bausch Zur Kündbarkeit langfristiger Stimmrechtsvereinbarungen, AG 2007, 651–655; ders Schuldrechtliche Vereinbarungen über die Entsendung von Mitgliedern in den Aufsichtsrat im Lichte des § 101 II AktG, NZG 2007, 574–576; Walter Bayer Grundsatzfragen der Regulierung der aktienrechtlichen Corporate Governance, NZG 2013, 1–16; Walter Bayer/Jan Lieder Umschreibestopp bei Namensaktien vor Durchführung der Hauptversammlung, NZG 2009, 1361–1363; dies Die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis, NZG 2012, 1–9; Walter Bayer/Philipp Scholz/Christian Weiß Anmeldung und Berechtigungsnachweis bei Einberufung einer Hauptversammlung durch eine Aktionärsminderheit gem. § 122 Abs. 3 AktG, AG 2013, 742–751; Michael Becker Die Behandlung des Konzerns nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen im deutschen Recht, in: ErnstJoachim Mestmäcker/Peter Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991. Thorsten Behnke Die Stimmrechtsvertretung in Deutschland, Frankreich und England, NZG 2000, 665–674; Ulf Erik Belcke/Robert Mehrhoff Aktienrechtsnovelle 2016 – Auswirkungen auf die Verschwiegenheit kommunaler Vertreter in (fakultativen) Aufsichtsräten, GmbHR 2016, 576–580; Karl Bender Fortbildung des Aktienrechts – Verbesserung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaftsorgane notwendig, DB 1994, 1965–1968; Günther von Berenberg-Goßler Die Stellung der von der öffentlichen Hand in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft entsandten Mitglieder, Wertpapier 1962, 677–681; Karoline Berger/Georg Eckert/Kristoffel Grechenig Regelungsschwerpunkte der Minderheitenvertretung im Aufsichtsrat aus rechtsvergleichender Sicht, ZfRV 2002, 163–176; Wolfgang Bernhardt Sechs Jahre Deutscher Corporate Governance Kodex – Eine Erfolgsgeschichte?, BB 2008, 1686–1692; Carsten Berrar Die Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland im internationalen Vergleich, Baden-Baden 2001; Volker Beuthien/ Holger Klose Österreichische Genossenschaftsrechtsreform – Anregungen für Deutschland?, DB 1998, Beilage Nr 15, 3–11; Volker Beuthien/Thomas Titze Offene Probleme beim Insolvenzverfahren der eingetragenen Genossenschaft, ZIP 2002, 1116–1125; Petra Dorothee Beyer Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat, Baden-Baden 2001; Mark K. Binz/Gerd Mayer Anteilsvinkulierung bei Familienunternehmen, NZG 2012, 201– 212; Ernst Boesebeck Abstimmungsvereinbarungen mit Aktionären. Unter besonderer Berücksichtigung des Referentenentwurfs eines AktG, NJW 1960, 7–10; Hans-Georg Bollweg Die Wahl des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, Köln 1997; Rainer Bommert Probleme bei der Gestaltung der Rechtsstellung von Ersatzmitgliedern der Aktionärsvertreter im Aufsichtsrat, AG 1986, 315–321; Georg Borges Acting in Concert: Vom Schreckgespenst zur praxistauglichen Zurechnungsnorm, ZIP 2007, 357– 365; Dieter Bös/Friedrich Schneider Private public partnership – Gemeinschaftsunternehmen zwischen Privaten und der öffentlichen Hand, ZGR 1996, 519–543; Christian Bosse Grünes Licht für das ARUG: das Aktienrecht geht online, NZG 2009, 807–813; Lars Böttcher/Michael Krömker Abschied von der kommunalen AG in NW?, NZG 2001, 590–594; Hendrik Braun Das einflusslose Mitglied im Stimmrechtspool, NZG 2008, 928–933; Theo Brinkmann Beamte in Aufsichtsräten, Mitbestimmungsgespräch 1960, 24–25; Norbert Bröcker Selbstbindung mit Anfechtungsrisiko – Was sind die richtigen Sanktionsmechanismen für den Hopt/Roth

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Deutschen Corporate Governance Kodex?, Der Konzern 2011, 313–321; Wolf-Rüdiger Bub Die Blockabstimmung in der Aktionärshauptversammlung und in der Wohnungseigentümerversammlung, in: FS Derleder 2005, 221–237; Jochen Buckel/Christian Vogel Die angegriffene Wahl des Aufsichtsrats – Gutglaubensschutz statt Rechtsfigur des fehlerhaften Organs, ZIP 2014, 58–65; Alfred Büllesbach/Uta Klawitter/Anja Miedbrodt Das neue Namensaktiengesetz, DStR 2001, 666–670; Christoph von Bülow/Thomas Bücker Abgestimmtes Verhalten im Kapitalmarkt- und Gesellschaftsrecht, ZGR 2004, 669–720; Christoph von Bülow/Markus Stephanblome Acting in Concert und neue Offenlegungspflichten nach dem Risikobegrenzungsgesetz, ZIP 2008, 1797–1806; Hartwin Bungert/Carsten Wettich Aktienrechtsnovelle 2012 – der Regierungsentwurf aus der Sicht der Praxis, ZIP 2012, 297–305; Torsten Busch Eigene Aktien bei der Stimmrechtsmitteilung – Zähler, Nenner, Missstand, AG 2009, 425–431; Arnold Büssemaker Stimmbindungsverträge bei Kapitalgesellschaften in Europa, Baden-Baden 1999; Carl Hans Barz Listenwahl zum Aufsichtsrat, in: FS Hengeler 1972, 14–26; Christian Cascante/Cornelia Topf „Auf leisen Sohlen“? – Stakebuilding bei der börsennotierten AG, AG 2009, 53–72; Matthias Casper/Hannes Bracht Abstimmung bei der Wahl des Aufsichtsrats – Ein Fall für ein Pflichtangebot?, NZG 2005, 839–841; Johannes Cziupka Beschlüsse fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsmitglieder, DNotZ 2013, 579–586; Reinhard Damm Ersatzmitglieder für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach § 101 Abs. 3 AktG und § 17 MitbestG, AG 1977, 44–50; Christian Decher Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, Heidelberg 1990; ders Loyalitätskonflikte der Repräsentanten der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat – Bemerkungen aus Anlaß des Falles HEW/Jansen, ZIP 1990, 277–288; Barbara Deilmann Die Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns, Berlin 1990; Barbara Deilmann/Frauke Albrecht Corporate Governance und Diversity – was empfiehlt der neue Kodex?, AG 2010, 727–734; Hans Diekmann Acting in Concert, DStR 2007, 445–448; Hans Diekmann/Andreas Merkner Erhöhte Transparenzanforderungen im Aktien- und Kapitalmarktrecht – ein Überblick über den Regierungsentwurf zum Risikobegrenzungsgesetz, NZG 2007, 921–926; Christian Dietrich Voraussetzungen und Inhalte einer Geschäftsordnung der Hauptversammlung, NZG 1998, 921–929; Steffen Dietz Zulässigkeit einer Blockabstimmung der Hauptversammlung der AG, BB 2004, 452–457; Meinrad Dreher Treuepflichten zwischen Aktionären und Verhaltenspflichten bei der Stimmrechtsbündelung, ZHR 157 (1993) 150–171; Henrik Drinkuth Gegen den Gleichlauf des Acting in concert nach § 22 WpHG und § 30 WpÜG, ZIP 2008, 676–679; Tim Drygala/Christian Gehling Die nichtige Aufsichtsratswahl – Überlegungen zur rechtspolitischen Korrektur, ZIP 2014, 1253– 1258; Carsten Thomas Ebenroth Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle, Konstanz 1987; ders Die qualifiziert faktische Konzernierung und ihre körperschaftssteuerrechtliche Auswirkung, AG 1990, 188– 205; Cajetan J. Eder Die rechtsgeschäftliche Übertragung von Aktien, NZG 2004, 107–114; Jürgen Einmahl Alternativvorschläge des Aufsichtsrates bei der Wahl seiner Mitglieder, DB 1968, 1936–1938; Artur Fabisch/ Krzysztof Oplustil Gruppenwahl der Aufsichtsratsmitglieder: ein besonderes Recht der Minderheitsaktionäre im polnischen Aktienrecht, RIW 2010, 823–829; Alisesa Fatemi Beteiligungstransparenz und der Verlust von Aktionärsrechten, DB 2013, 2195–2200; Curt Eduard Fischer Die Reform des Aktiengesetzes, AcP 154 (1955) 181–242; ders Minderheiten-Vertreter im Aufsichtsrat, NJW 1958, 1265–1268; Robert Fischer Zulässigkeit und Wirkungen von Abstimmungsvereinbarungen, GmbHR 1953, 65–70; ders Das Entsendungs- und Weisungsrecht öffentlich-rechtlicher Körperschaften beim Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, AG 1982, 85–93; Roderich Fischer Entsprechenserklärung und Entsprechensentscheidung 2005/2006 – Vorschläge zur Haftungsminimierung der erklärungspflichtigen Unternehmen, BB 2006, 337–341; Hans-Joachim Fleck Zum Schutz außenstehender Gesellschafter gegen die qualifizierte faktische Konzernierung einer abhängigen AG, EWiR 1987, 113–114; Holger Fleischer Reformperspektiven des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts im Lichte der Rechtsvergleichung, AG 2012, 765–783; ders Bagatellfehler im aktienrechtlichen Beschlussmängelrecht, ZIP 2014, 149–159; Holger Fleischer/Klaus Ulrich Schmolke Die Reform der Transparenzrichtlinie: Mindest- oder Vollharmonisierung der kapitalmarktrechtlichen Beteiligungspublizität?, NZG 2010, 1241–1248; Jens Fleischhauer Hauptversammlung und Neue Medien, ZIP 2001, 1133–1138; Tim Florstedt Wege zu einer Neuordnung des aktienrechtlichen Fristensystems, Der Konzern 2008, 504–511; ders Zur organhaftungsrechtlichen Aufarbeitung der Finanzmarktkrise, AG 2010, 315–323; ders Fristen und Termine im Recht der Hauptversammlung, ZIP 2010, 761–767; ders Zur Anfechtung der Wahl des Aufsichtsratsmitglieds, NZG 2014, 681–688; Steffen Fortfun/Harald Knies Rechtsfolgen fehlerhafter Besetzung des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft, DB 2007, 1451–1455; Lambertus Fuhrmann Die Blockabstimmung in der Hauptversammlung: Zugleich Entscheidungsbesprechung: LG München I v 15.4.2004, ZIP 2004, 853; ders Die Blockabstimmung in der Hauptversammlung: Zugleich Entscheidungsbesprechung: BGH v 21.7.2003, ZIP 2004, 2081–2085; Andreas Gätsch/Hannes Bracht Die Behandlung eigener Aktien im Rahmen der Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten nach §§ 21, 22 und 26 WpHG, AG 2011, 813–819;

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Andreas Gätsch/Jörg Mimberg Der Legitimationsnachweis nach § 123 Abs. 3 AktG in der Fassung des UMAG bei börsennotierten Gesellschaften, AG 2006, 746–752; Andreas Gätsch/Frank A. Schäfer Abgestimmtes Verhalten nach § 22 II WpHG und § 30 II WpÜG in der Fassung des Risikobegrenzungsgesetzes, NZG 2008, 831–846; Ernst Geßler Entsendung von Mitgliedern in den Aufsichtsrat einer GmbH, SozPr 1941, 181–185; ders Vollendete oder nur begonnene Aktienrechtsreform, AG 1965, 343–348; Christoph Gillen/Oliver Vahle Vorläufige Personalmaßnahmen nach § 100 BetrVG, BB 2009, 761–768; Lukas Glanzmann Das Proporzwahlverfahren (cumulative voting) als Instrument der Corporate Governance, in: FS Druey 2002, 401–425; Maximilian von Gleichenstein Können Ersatzmitglieder nur „gleichzeitig“ mit den ordentlichen Ratsmitgliedern gewählt werden?, AG 1970, 1–2; Cornelius Götze Erteilung von Stimmrechtsvollmachten nach dem ARUG, NZG 2010, 93–96; Wolfgang Grobecker Beachtenswertes zur Hauptversammlungssaison, NZG 2010, 165–170; Stefan Grundmann/Florian Möslein Die Golden Shares Grundsatzentscheidungen des Europäischen Gerichtshofs, BKR 2002, 758–765; dies Die goldene Aktie, ZGR 2003, 317–366; Matthias Gündel Interessenwahrung bei der Besetzung des Aufsichtsrates, Frankfurt am Main 2003; Mathias Habersack Private public partnership: Gemeinschaftsunternehmen zwischen Privaten und der öffentlichen Hand, ZGR 1996, 544–563; ders Grenzen der Mehrheitsherrschaft in Stimmrechtskonsortien, ZHR 164 (2000) 1–22; ders Aktienrecht und Internet, ZHR 165 (2001) 172–203; ders Beteiligungstransparenz adieu?, AG 2008, 817–820; Christian Halasz/Lars Kloster Acting in Concert im Lichte der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung, Der Konzern 2007, 344–350; Hanjo Hamann In concert or not in concert?, ZIP 2007, 1088–1095; Horst Hammen Das VW-Gesetz in dem Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 228 Abs. 2 EGV, Der Konzern 2009, 391–400; ders Analogieverbot beim Acting in Concert?, Der Konzern 2009, 18–23; Stefan Hanloser Proxy-Voting, Remote-Voting und Online-HV – § 134 III 3 AktG nach dem NaStraG, NZG 2001, 355–358; Wilhelm Happ Stimmbindungsverträge und Beschlußanfechtung, ZGR 1984, 168–178; Stephan Harbarth/ Hanno Freiherr von Plettenberg Aktienrechtsnovelle 2016, AG 2016, 145–156; Kai Hasselbach/Stephan Schumacher Hauptversammlung im Internet, ZGR 2000, 258–286; Christoph E. Hauschka/Thomas Roth Übernahmeangebote und deren Abwehr im deutschen Recht, AG 1988, 181–196; Peter W. Heermann Zur entsprechenden Anwendung des BGB § 130 auf die Berechnung der Wochenfrist des AktG § 126 Abs. 1, NZG 2000, 479; Theodor Heinsius Zur Bestellung von Ersatzmitgliedern für den Aufsichtsrat durch die Hauptversammlung – Suspendierung der Ersatzmitgliedschaft während der Amtszeit im Aufsichtsrat?, ZGR 1982, 232–243; Arne Heller Die Online-Hauptversammlung 2002, 592–598; Arne Heller/Claudia Timm Übertragung vinkulierter Namensaktien in der Aktiengesellschaft, NZG 2006, 257–259; Thorsten Helm/Nikolaus Vincent Manthey Missbräuchliche Anfechtungsklagen im Aktienrecht – Rechtsvergleich und Lösungsansätze, AG 2010, 415–418; Brun-Hagen Hennerkes/Rainer Kögel Eine Geschäftsordnung für die Hauptversammlung, DB 1999, 81–85; Achim Herfs Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, Baden-Baden 1994; Hans Anton Hilgers Das erneute Vertragsverletzungsverfahren um das VW-Gesetz – Ein kostspieliger Streit um des Kaisers Bart?, ZIP 2012, 1535; Michael Hippeli Stiftungen und Trusts als Zurechnungsmittler von Stimmrechten, AG 2014, 147–155; Heribert Hirte Der Einfluss neuer Informationstechniken auf das Gesellschaftsrecht und die corporate-governance-Debatte, in: Liber amicorum Buxbaum 2000, 283–297; Dietrich Hoffmann Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern – Anmerkungen zu den Urteilen des BGH vom 25. März 1991 und vom 4. Juli 1994 und zur Aufsichtsratsdiskussion, in: FS Havermann 1995, 201–227; Dietrich Hoffmann/Wolfgang Kirchhoff Zur Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern durch das Gericht nach § 103 Abs. 3 S 1 AktG, in: FS Beusch 1993, 377–392; Michael Hoffmann-Becking Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen einer Verbesserung der Arbeit des Aufsichtsrats, in: FS Havermann 1995, 229– 246; ders Wider die Entmachtung der Räte, ZHR 170 (2006) 2–8; Philipp Maximilian Holle Der „Fall VW“ – ein gemeinschaftsrechtlicher Dauerbrenner, AG 2010, 14–22; Klaus J. Hopt Aktionärskreis und Vorstandsneutralität, ZGR 1993, 534–566; ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, in: FS Kübler 1997, 435–456; ders Familien- und Aktienpools unter dem Wertpapierhandelsgesetz, ZGR 1997, 1–31; ders Verhaltenspflichten des Vorstands der Zielgesellschaft bei feindlichen Übernahmen, in: FS Lutter 2000, 1361–1400; ders Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, ZGR 2004, 1–52; ders Vergleichende Corporate Governance, ZHR 175 (2011) 444–526; Klaus J. Hopt/Christoph Kumpan Insidergeschäfte und Ad-hoc-Publizität bei M&A, ZGR 2017, 765–828; Klaus J. Hopt/Peter O. Mülbert/Christoph Kumpan Reformbedarf im Übernahmerecht, AG 2005, 109–119; Mario Hüther Namensaktien, Internet und die Zukunft der Stimmrechtsvertretung, AG 2001, 68–78; Hans-Christoph Ihrig/Michael Schlitt Vereinbarungen über eine freiwillige Einführung oder Erweiterung der Mitbestimmung, NZG 1999, 333– 337; Hans-Christoph Ihrig/Andre P. H. Wandt Die Aktienrechtsnovelle 2016, BB 2016, 6–18; Torben Illner Die fehlerhafte Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern in der Aktiengesellschaft, Baden-Baden 2017; Hans Hopt/Roth

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder | § 101

Janberg/Stefan Schlaus Abstimmungsverträge nach neuem Aktienrecht unter Berücksichtigung des Rechts der verbundenen Unternehmen, AG 1967, 33–39; Hermann Kauffmann Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats bei Mängeln der Wahl oder fehlerhafter Feststellung der gewählten Arbeitnehmervertreter?, DB 1955, 1164–1166; Markus C. Kerber Staatliche Aktionärsprivilegien weiterhin ungeklärt, NZG 2008, 9–12; Christian Kersting Auskunftsrecht des Aktionärs bei elektronischer Teilnahme an der Hauptversammlung (§§ 118, 131 AktG), NZG 2010, 130–135; Jürgen Keßler Die kommunale GmbH, GmbHR 2000, 71–78; Alexander Kiefner Fehlerhafte Entsprechenserklärung und Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen, NZG 2011, 201–209; Alexander Kiefner/Jari Friebel Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlunng durch den Vollmachtgeber trotz fortbestehender Bevollmächtigung eines Vertreters?, NZG 2011, 887–891; Alexander Kiefner/Vanessa Seibel Der potentiell rechtswidrig bestellte Aufsichtsrat als fehlerhaftes Organ – probates Mittel zur Überwindung von Rechtsunsicherheit?, Der Konzern 2013, 310–315; Roger Kiem Investorenvereinbarung im Lichte des Aktien- und Übernahmerechts, AG 2009, 301–312; Ki-Su Lee Corporate Governance im koreanischen Gesellschaftsrecht, in: FS Konzen 2006, 491–496; Alexander N. Klausmann Entsendungsrechte in der Aktiengesellschaft, Berlin 2016; Lars Klöhn Kann die Hauptversammlung in der Eigenverwaltung der Aktiengesellschaft nicht den Aufsichtsrat wählen?, DB 2013, 41–44; Günter Kloppenburg Mitverwaltungsrechte der Aktionäre, Thun 1982; Hannes Klühs/Jenny Habermehl Grenzen der Rechtsprechung über fehlerhafte Anstellungsverträge, BB 2007, 2342–2346; Dirk Kocher Die Einzelfallausnahme beim kapitalmarktrechtlichen Acting in Concert, Der Konzern 2010, 162–167; ders Zur Bedeutung von Beschlussvorschlägen der Verwaltung für die Fassung und Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen, AG 2013, 406–414; Dirk Kocher/Julia Heydel Kein abgestimmtes Verhalten und kein Stimmrechtsausschluss durch Stimmrechtsempfehlungen institutioneller Stimmrechtsberater, AG 2011, 543–546; HansGeorg Koppensteiner Abhängige Aktiengesellschaften aus rechtspolitischer Sicht – Eine Skizze, in: FS Steindorff 1990, 79–112; Matthias Korff Das Risikobegrenzungsgesetz und seine Auswirkungen auf das WpHG, AG 2008, 692–699; Michael Kort Einstweiliger Rechtsschutz bei eintragungspflichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen, NZG 2007, 169–171; Wolfgang Krauel/Stephan Fackler Die Ersetzung eines dauerhaft verhinderten Aufsichtsratsmitglieds, AG 2009, 686–692; Hartmut Krause Wie lang ist ein Monat? – Fristberechnung am Beispiel des § 5 III UmwG, NJW 1999, 1448–1449; ders Die erweiterte Beteiligungstransparenz bei börsennotierten Aktiengesellschaften, AG 2011, 469–484; Jan Kreklau Die Poolvereinbarung im Lichte des neuen Erbschaftssteuergesetzes, BB 2009, 748–751; Gerd Krieger Muss der Hauptversammlungsnotar die Stimmauszählung überwachen?, ZIP 2002, 1597–1601; ders Corporate Governance und Corporate Governance Kodex in Deutschland, ZGR 2012, 202–227; Bruno Kropff Konzerneingangskontrolle bei der qualifiziert konzerngebundenen Aktiengesellschaft, in: FS Goerdeler 1987, 259–278; Christoph Kumpan/Martin Mittermeer Risikoentleerte Stimmrechte – Auswirkungen von Wertpapierdarlehen im Gesellschaftsrecht, ZIP 2009, 404–411; Hans-Joachim Laabs Darf der Aufsichtsrat zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern Alternativvorschläge machen?, DB 1968, 1014–1015; Jürgen Lehmann Zur Wahl von Ersatzmitgliedern zum Aufsichtsrat, DB 1983, 485–487; Susanne Lenz Renaissance des Depotstimmrechts, AG 2006, 572–577; Patrick C. Leyens Deutscher Aufsichtsrat und U.S.-Board: ein- oder zweistufiges Verwaltungssystem? Zum Stand der rechtsvergleichenden Corporate Governance-Debatte, RabelsZ 67 (2003) 57– 105; Thomas Liebscher Konzernbildungskontrolle, Berlin 1995; Thomas Liebscher/Matthias Alles Einstweiliger Rechtsschutz im GmbH-Recht, ZIP 2015, 1–10; Jan Lieder Staatliche Sonderrechte in Aktiengesellschaften – Zulässigkeit nach deutschem Aktienrecht und europäischem Gemeinschaftsrecht, ZHR 172 (2008) 306–342; ders Die Rechtsstellung von Aufsichtsratsmitgliedern bei fehlerhafter Wahl, ZHR 178 (2014) 282–325; Edgar Lindermann Doppelmandat gleich Haftungsdurchgriff?, AG 1987, 225–239; Markus Linnerz Unzulässige Blockwahl des Aufsichtsrats bei Antrag auf Einzelwahl eines in der Hauptversammlung anwesenden Aktionärs, BB 2004, 963–964; ders Ort, Terminierung und Dauer einer Hauptversammlung, NZG 2006, 208–211; Hans-Dieter Lippert Die Globalwahl zum Aufsichtsrat im Lichte der Rechtsprechung des BGH zur Blockwahl in politischen Parteien, AG 1976, 239–241; Rainer Loges/Wolfgang Distler Gestaltungsmöglichkeiten durch Aktiengattungen, ZIP 2002, 467–474; Karl-Hermann Lowe Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder, Köln 1989; Manfred Löwisch Entsendung in den Gesamtbetriebsrat und Prinzip der Verhältniswahl, BB 2002, 1366–130; Hartmut Lübbert Abstimmungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG-Staaten, der Schweiz und Großbritanniens, Baden-Baden 1971; Martin Luther § 23 Abs. (5) AktG im Spannungsfeld von Gesetz, Satzung und Einzelentscheidungen der Organe der Aktiengesellschaft, in: FS Hengeler 1972, 167–190; Marcus Lutter Blockabstimmung im Aktien- und GmbH-Recht, in: FS Odersky 1996, 845–859; Marcus Lutter/Barbara Grunewald Zur Umgehung von Vinkulierungsklauseln in Satzungen von Aktiengesellschaften und Gesellschaften mbH, AG 1989, 109–117;

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Hopt/Roth

§ 101 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Maximilian Mann §§ 394 f. AktG im Geflecht von Individual- und Kollektivinteressen, AG 2018, 57–63; Rolf Marienhagen Die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat, BB 1973, 293–298; Reinhard MarschBarner Treuepflichten zwischen Aktionären und Verhaltenspflichten bei der Stimmrechtsbindung, ZHR 157 (1993) 172–191; ders Neuere Entwicklungen im Vollmachtsstimmrecht der Banken, in: FS Peltzer 2001, 261–278; ders Zur Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, in: FS Karsten Schmidt 2009, 1109– 1128; Dietrich H. Max Die Leitung der Hauptversammlung, AG 1991, 77–94; Peter May Die Sicherung des Familieneinflusses auf die Führung der börsengehandelten Aktiengesellschaft, Köln 1992; Andreas Merkner/Rüdiger Schmidt-Bendun Keine Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen wegen fehlerhafter Hinweise zur Bevollmächtigung in der Einberufung, NZG 2011, 1097–1099; dies Die Aktienrechtsnovelle 2012 – Überblick über den Regierungsentwurf, DB 2012, 98–106; Andreas Merkner/Marco Sustmann Die Neuauflage des Emittentenleitfadens der BaFin – Rechtssicherheit bei der Abgabe von Stimmrechtsmitteilungen, NZG 2009, 813–819; Hans-Joachim Mertens Konzernbildungskontrolle zur Verhinderung unzulässiger qualifizierter faktischer Konzerne, AG 1987, 40; Joachim Meyer-Landrut Wahl, Nachwahl und Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters nach dem MitbestG 76, DB 1978, 443–445; Ernst Ulrich Michels Zur Wahl von Ersatzmitgliedern für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, DB 1966, 1054–1056; Jörg Mimberg Schranken der Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung im Internet – die Rechtslage nach dem Inkrafttreten von NaStraG, Formvorschriften – AnpassungsG und TransPuG, ZGR 2003, 21–58; ders Bekanntmachung der Einberufung spätestens am 31. Tag vor der Hauptversammlung?, ZIP 2006, 649–651; Philipp Möhring Entsandte Aufsichtsratsmitglieder, SozPr 1938, 541–548; Philipp Möhring/Gustav Schwartz Satzungsgestaltung nach dem neuen Aktienrecht, SozPr 1938, 542; Thomas M. J. Möllers/Florian Holzner Die Offenlegungspflichten des Risikobegrenzungsgesetzes (§ 27 II WpHG-E), NZG 2008, 166–172; Florian Möslein Kapitalverkehrsfreiheit und Gesellschaftsrecht, ZIP 2007, 208–214; ders Inhaltskontrolle aktienrechtlicher Entsendungsrechte: Europäische Anforderungen und Ausgestaltung im deutschen Aktienrecht, AG 2007, 770–777; Peter O. Mülbert Die Stellung der Aufsichtsratsmitglieder, in: Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, 99–123; Peter O. Mülbert/Regina Bux Dem Aufsichtsrat vergleichbare in- und ausländische Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen (§ 125 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs AktG nF), WM 2000, 1665–1677; Rudolf Müller-Erzbach Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens, Weimar 1948; Stefan Mutter Plädoyer für die Listenwahl von Aufsichtsräten, AG 2004, 305–306; Benno Natzel Das Problem der Ersatzmitgliedschaft von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat, DB 1958, 136–139; ders Die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern, insbesondere von Arbeitnehmervertretern, AG 1959, 93–101; ders Das Rechtsverhältnis zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gesellschaft unter besonderer Berücksichtigung des Mitbestimmungsrechts, DB 1959, 171–174 und 201–207; ders Amtsniederlegung von Aufsichtsratsmitgliedern, insbesondere von Arbeitnehmervertretern, RdA 960, 256–263; ders Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder (Teil I), DB 1965, 1388–1393; Christian O. Neu Rechtsprobleme bei der Bestellung von Ersatzmitgliedern für die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, WM 1988, 481–490; Kay-Uwe Neumann/Markus Ogorek Das aktienrechtliche Entsenderecht auf dem Prüfstand der Kapitalverkehrsfreiheit, NZG 2008, 892–897; Manfred J. Neumann/ Johannes Rux Einbindung öffentlich-rechtlicher Einrichtungen in einen privatrechtlichen Konzern?, DB 1996, 1659–1662; Manfred Niewiarra Verträge zwischen Vorstand und Aktionär, BB 1998, 1961–1965; Ulrich Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, Tübingen 1994; ders Die Umstellung von Inhaber-auf Namensaktien, in: FS Bezzenberger 2000, 291–308; ders Hauptversammlung und neue Medien, BB 1998, 2533–2536; ders Hauptversammlung der Aktiengesellschaft und moderne Kommunikationstechnik – aktuelle Bestandsaufnahme und Ausblick, NZG 2003, 241–249; ders Das neue Recht der Gegenanträge nach § 126 AktG, BB 2003, 1393–1397; ders Der Vorschlag für eine Richtlinie über Rechte von Aktionären börsennotierter Gesellschaften, NZG 2006, 321–327; ders Neues Recht für Namensaktionäre – Zur Änderung des § 67 AktG durch das Risikobegrenzungsgesetz –, NZG 2008, 721–725; ders ARUG: das nächste Stück der Aktienrechtsreform in Permanenz, NZG 2008, 441–447; ders Briefwahl und Online-Teilnahme an der Hauptversammlung: der neue § 118 AktG, WM 2009, 2289–2294; ders Aktienrechtsnovelle 2011, DB 2010, 2657–2661; Christian Nowotny Anmerkungen zur „unordentlichen“ Hauptversammlung, RdW 2003, 689; Konrad von Nussbaum Zu Nachweisstichtag (record date) und Eintragungssperre bei Namensaktien, NZG 2009, 456–462; Walter Obermüller Einzel- oder Gesamtabstimmung bei Aufsichtsratswahlen?, DB 1969, 2025; Walter Odersky Stimmbindungen in Pool und „Unterpool“, in: FS Lutter 2000, 557–570; ders Aktienrechtsnovelle 2011, DB 2010, 2657–2661; Jürgen Oechsler Der Aufsichtsrat in der Insolvenz, AG 2006, 606–613; ders Erlaubte Gestaltungen im Anwendungsbereich des Art. Hopt/Roth

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder | § 101

56 I EG, NZG 2007, 161–166; ders Acting in Concert beim Aktienerwerb (§ 30 Abs. 2 WpÜG), ZIP 2011, 449– 454; Rainer Oppermann Sukzessive Einzelwahl von Personen und Simultanwahl bei Kampfabstimmungen um Aufsichtsratsposten, ZIP 2017, 1406–1409; Nicolas A. Ostler Stimmrecht ohne Beteiligungsinteresse: Erwerb und Ausübung des Aktienstimmrechts ohne das Vermögensinteresse an der Beteiligung, Frankfurt am Main 2010; Hans-Peter Overrath Die Stimmrechtsbindung, Köln, Berlin, Bonn, München 1973; ders Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat?, AG 1970, 219–224; Miriam Parmentier Die Revision der EUTransparenzrichtlinie für börsennotierte Unternehmen, AG 2014, 15–25; Nikolaos Paschos/Sebastian Goslar Der Referentenentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) aus Sicht der Praxis, AG 2008, 605–617; dies Der Regierungsentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG), AG 2009, 14–21; Bernt Paudtke Zum zeitweiligen Verlust der Rechte eines Aktionärs gem. § 20 VII AktG, NZG 2009, 939–941; Carsten Paul Gesetzgeberisches Regelungsanliegen und rechtsdogmatische Einordnung von § 35 WpÜG – Wider die These vom Konzerneingangsschutz, Der Konzern 2009, 80–87; Martin Peltzer Prophylaktische Verteidigungsstrategien gegen unerwünschte Übernahmeversuche, ZfgK 1988, 577–584; Sigmund Perwein Übergabe der Aktienurkunde als Wirksamkeitsvoraussetzung bei der Abtretung von Namensaktien kleiner Publikums-Aktiengesellschaften, AG 2012, 611–615; Rita Pikó/Tino Preissler Die Online-Hauptversammlung bei Publikumsaktiengesellschaften mit Namensaktien, AG 2002, 223–230; Hans-Jürgen Müller-von Pilchau Zur Offenlegungspflicht des Namensaktionärs nach § 67 Abs. 4 AktG – Auskunftsverlangen ohne Sanktions-folgen?, AG 2011, 775–778; Sorika Pluskat Acting in Concert in der Fassung des Risikobegrenzungsgesetzes – jetzt alles anders?, DB 2009, 383–387; Felix Podewils Mehrheitsklauseln in Stimmrechts-Poolgesellschaften: Maßgeblichkeit des Trennungsprinzips, BB 2009, 733–738; Hans-Joachim Priester Drittbindung des Stimmrechts und Satzungsautonomie, in: FS Werner 1984, 657–679; ders Aufgaben und Funktionen des Notars in der Hauptversammlung, DNotZ 2001, 661–671; Günter Püttner Das Depotstimmrecht der Banken, Berlin 1963; Karlheinz Quack Zur „Globalwahl“ von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner, in: FS Rowedder 1994, 387–397; Guido Quass Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen wegen eines Umschreibestopps im Aktienregister?, AG 2009, 432–438; Niklas Rahlmeyer Die Stellungnahme der Verwaltung zu Wahlvorschlägen von Aktionären gem. § 127 AktG, ZIP 2015, 1958–1961; Joachim Ramm Gegenantrag und VorschlaglisteZur Gestaltung des aktienrechtlichen Verfahrens für die Wahlen zum Aufsichtsrat, NJW 1991, 2753–2755; Barbara Rapp-Jung/Andreas Bartosch Das neue VW-Gesetz im Spiegel der Kapitalverkehrsfreiheit – Droht wirklich ein neues Vertragsverletzungsverfahren?, BB 2009, 2210–2215; Jochem Reichert Business Combination Agreements, ZGR 2015, 1–32; Klaus Rellermeyer Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats – Besprechung der Entscheidung BGHZ 99, 211, ZGR 1987, 563–583; Tilman Repgen Der Sonntag und die Berechnung rückwärtslaufender Fristen im Aktienrecht, ZGR 2006, 121–135; Adolf Reul Die notarielle Beurkundung einer Hauptversammlung, AG 2002, 543–551; Adolf Reul/Dirk Zetzsche Zwei Notare – eine Hauptversammlung, AG 2007, 561–572; Dieter Reuter Bestellung und Anstellung von Organmitgliedern im Körperschaftsrecht, in: FS Zöllner 1999, 487–502; Oliver Rieckers Fortsetzung der Anfechtungsklage gegen Aufsichtsratswahlen nach Rücktritt des Aufsichtsrats, AG 2013, 383–386; Bodo Riegger Hauptversammlung und Internet, ZHR 2001, 204–218; Carsten Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbH-Rechten Deutschlands, Englands, Frankreichs und Belgiens, Köln 1998; Gerhard Röder/Jürgen Gneiting Besetzung des Aufsichtsrats nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 bei der Gründung von Aktiengesellschaften, DB 1993, 1618–1621; Günther H. Roth/Ulrike Wörle Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats – Recht und Wirklichkeit, ZGR 2004, 565–630; Markus Roth Die unternehmerische Mitbestimmung in der monistischen SE, ZfA 2004, 431–462; Thomas Rothärmel Die Familien-AG – die zehn wichtigsten Gestaltungsinstrumente, BB 2012, 716–718; Kleanthis Roussos Ziele und Grenzen bei der Bestellung von Ersatzmitgliedern des Aufsichtsrates, AG 1987, 239–245; Hans Georg Rummel Die Mangelhaftigkeit von Aufsichtsratswahlen der Hauptversammlung nach neuem Aktiengesetz, Köln 1969; Franz Jürgen Säcker Behördenvertreter im Aufsichtsrat, in: FS Rebmann 1989, 781–805; Ingo Saenger/Nicholas Kessler Abgestimmtes Verhalten iSd § 30 Abs. 2 WpÜG bei der Aufsichtsratswahl, ZIP 2006, 837–842; Johannes Sandhaus Der Kreditgeber als faktischer Geschäftsführer einer GmbH, Baden-Baden 2014; Valerio Sangiovanni Die Zusammensetzung des Aufsichtsrates der Gesellschaften mit notierten Aktien in Italien, RIW 2005, 112–120; Andreas Schaaf Publikumshauptversammlung und Rederecht, ZIP 1997, 1324–1328; ders Die Geschäftsordnung der AG-Hauptversammlung – eine praktische Notwendigkeit?, ZIP 1999, 1339– 1344; Carsten Schäfer Mehrheitserfordernisse bei Stimmrechtskonsortien, ZGR 2009, 768–787; Roland Schäfer/Bernd Roreger Kommunale Aufsichtsratsmitglieder: Rechte, Pflichten, Haftung, Strafbarkeit, 2. Aufl, Bonn 2004; Kay-Michael Schanz Feindliche Übernahmen und Strategien der Verteidigung, NZG 345

Hopt/Roth

§ 101 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

2000, 337–347; ders Verteidigungsmechanismen gegen feindliche Übernahmen nach Umsetzung der Übernahmerichtlinie im deutschen Recht, NZG 2007, 927–932; Wolfgang Schilling Die Rechtsstellung des Aufsichtsratsmitglieds in unternehmensrechtlicher Sicht, in: FS Robert Fischer 1979, 679–692; Georg Schima Zur Effizienz von Syndikatsverträgen, insbesondere bei der AG, in: FS Krejci 2001, 825–852; Jessica Schmidt Stimmrechtsvertretung und Stimmrechtsausübung „in absentia“ in Deutschland und Großbritannien, NZG 2006, 487–491; Karsten Schmidt „Schutzgemeinschaftsvertrag II“: ein gesellschaftsrechtliches Lehrstück über Stimmrechtskonsortien, ZIP 2009, 737–743; Roland Schmidtbleicher Das „neue“ acting in concernt – ein Fall für den EuGH?, AG 2008, 73–78; Sven H. Schneider Zur Bedeutung der Gesamtzahl der Stimmrechte börsennotierter Unternehmen für die Stimmrechtsmeldepflichten der Aktionäre, NZG 2009, 121–125; Sven H. Schneider/Uwe H. Schneider Der Rechtsverlust gemäß § 28 WpHG bei Verletzung der kapitalmarktrechtlichen Meldepflichten – zugleich eine Untersuchung zu § 20 Abs. 7 und § 59 WpÜG, ZIP 2006, 493–500; Uwe H. Schneider Acting in Concert – ein kapitalmarktrechtlicher Zurechnungstatbestand, WM 2006, 1321–1327; ders Die aktienrechtliche Beschlussanfechtung wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen, ZGR 2007, 319–350; ders § 25a WpHG – die dritte Säule im Offenlegungsrecht, AG 2011, 645–654; ders Abgestimmtes Verhalten durch institutionelle Anleger: Gute Corporate Governance oder rechtspolitische Herausforderung?, ZGR 2012, 518–534; Uwe H. Schneider/Tobias Brouwer Kapitalmarktrechtliche Meldepflichten bei Finanzinstrumenten, AG 2008, 557–565; Uwe H. Schneider/Hans-Jürgen Müller-von Pilchau Der nicht registrierte Namensaktionär – zum Problem der freien Meldebestände, AG 2007, 181–190; Martin Schockenhoff Zum Begriff des „acting in concert“, NZG 2008, 361–365; Kai-Steffen Scholz Verlust von Aktionärsrechten gem. § 28 WpHG, AG 2009, 313–321; Martin Schockenhoff/Alexander Schumann Acting in Concert – geklärte und ungeklärte Rechtsfragen, 2005, 568–610; Wolfgang Schön Der Einfluß öffentlich-rechtlicher Zielsetzungen auf das Statut privatrechtlicher Eigengesellschaften der öffentlichen Hand – Gesellschaftsrechtliche Analyse, ZGR 1996, 429–457; Jan Schröder Stimmrechtskonsortien unter Aktionären: Gesellschafts- und erbrechtliche Probleme, ZGR 1978, 578–607; Jochen Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsratsund Betriebsratswahlen, Heidelberg 1979; Tatjana Schröder/Marc Pussar Aufsichtsräte: Unsichere Gremienentscheidungen nach Wahlanfechtung, BB 2011, 1930–1934; Claudia Schubert Die Bestellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- und Verwaltungsorgan bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen, ZIP 2009, 791–799; Christoph Schulte/Christoph Bode Offene Fragen zur Form der Vollmachtserteilung an Vertreter iSv § 135 AktG, AG 2008, 730–736; Jan Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, Tübingen 2007; ders Zur fehlerhaften Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern und fehlerhaften Abberufung von Vorstandsmitgliedern, NZG 2008, 609–612; ders Wider den Verzicht auf die gespaltene Auslegung im Kapitalmarktrecht, NZG 2011, 1213–1218; ders Geschriebener und ungeschriebener Bestandsschutz beim aktienrechtlichen Zeichnungsvertrag, AG 2014, 73–79; Martin Schwab Die Freigabe der angefochtenen Aufsichtsratswahl analog § 104 Abs. 2 AktG, AG 2015, 195–203; Eberhard Schwark Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, München 1979; Günter Christian Schwarz Neue Medien im Gesellschaftsrecht, MMR 2003, 23–29; Oliver Schwarz Wochenfrist im Sinne des § 126 Absatz 1 AktG, JR 2001, 157–158; Hans-Peter Schwintowski Gesellschaftsrechtliche Bindungen für entsandte Aufsichtsratsmitglieder in öffentlichen Unternehmen, NJW 1995, 1316–1321; Rolf Otto Seeling/Martin Zwickel Das Entsenderecht in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft als „Ewigkeitsrecht“, BB 2008, 622–628; Ulrich Seibert Stimmrecht und Hauptversammlung – eine rechtspolitische Sicht, BB 1998, 2536–2540; ders Aktienrechtsnovelle NaStraG tritt in Kraft – Übersicht über das Gesetz und Auszüge aus dem Bericht des Rechtsausschusses, ZIP 2001, 53–56; ders Aktionärsforum und Aktionärsforumverordnung nach § 127a AktG, AG 2006, 16–22; ders Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG), ZIP 2008, 906–910; Ulrich Seibert/Leif Böttcher Der Regierungsentwurf der Aktienrechtsnovelle 2012, ZIP 2012, 12–17; Christoph H. Seibt Drittelbeteiligungsgesetz und Fortsetzung der Reform des Unternehmensmitbestimmungsrechts – Analyse des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, NZA 2004, 767–776; Johannes Semler Rechtsvorgabe und Realität der Organzusammenarbeit in der Aktiengesellschaft, in: FS Lutter 2000, 721–734; Eberhard Seydel Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, Baden-Baden 1995; Mathias Siems Der RegE für ein Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (NaStraG), NZG 2000, 626–631; Stefan Simon Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrats in GmbH und GmbH & Co. KG, GmbHR 1999, 257–266; Stefan Simon/Dirk Zetzsche Das Vollmachtstimmrecht von Banken und geschäftsmäßigen Vertretern (§ 135 AktG nF) im Spannungsfeld von Corporate Governance, Präsenzsicherung und prozeduraler Effizienz, ZGR 2010, 918–957; Helge Sodan Innerparteilicher Minderheitenschutz durch Hopt/Roth

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder | § 101

„Stimmenhäufung“, DÖV 1988, 828–834; Matthias Söhner Die Aktienrechtsnovelle 2016, ZIP 2016, 151– 158; Gerald Spindler Internet und Corporate Governance – ein neuer virtueller (T)Raum?, ZGR 2000, 420– 445; ders Acting in Concert – Begrenzung von Risiken durch Finanzinvestoren?, WM 2007, 2357–2364; Gerald Spindler/Mario Hüther Das Internet als Medium der Aktionärsbeteiligung in den USA, RIW 2000, 329–337; Dietrich von Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, Köln 1972; Michael Stöber Goldene Aktien und Kapitalverkehrsfreiheit in Europa, NZG 2010, 977–979; Rudolf Stützle/ Joachim Walgenbach Leitung der Hauptversammlung und Mitspracherechte der Aktionäre in Fragen der Versammlungsleitung, ZHR 155 (1991) 516–544; Eckart Sünner Die Einberufung der Hauptversammlung und die Zugänglichmachung von Gegenanträgen nach dem Entwurf des Transparenz- und Publizitätsgesetzes, AG 2002, 1–3; Rainer Süßmann/Manuel M. Meder Schärfere Sanktionen bei Verletzung der Mitteilungspflichten, WM 2009, 976–979; Christoph Teichmann/Elisabeth Heise Das VW-Urteil des EuGH und seine Folgen, BB 2007, 2577–2582; Jörgen Tielmann Der Beschlussvorschlag des Aktionärs an die Hauptversammlung für Wahlen zum Aufsichtsrat kraft Verlangens nach § 122 Abs. 1 oder 2 AktG – Inhalt und Grenzen, AG 2013, 704–712; Jörgen Tielmann/Henning Struck Empfehlungen zur Sicherung der Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats bei der Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, BB 2013, 1548–1551; Wolfram Timm Grundfragen des „qualifizierten“ faktischen Konzerns im Aktienrecht, NJW 1987, 977–987; Jan Timmann/Matthias Birkholz Der Regierungsentwurf für ein Risikobegrenzungsgesetz, BB 2007, 2749–2753; Jörg Tröder Erste Erfahrungen mit den Auswirkungen des NaStraG auf die Praxis der Hauptversammlung, RNotZ 2001, 439–444; Wilhelm Uhlenbruck Die Kündigung und Vergütung von Beratern, Vorständen und Geschäftsführern in der Unternehmensinsolvenz, BB 2003, 1185–1190; Peter Ulmer Zur Haftung der abordnenden Körperschaft nach § 31 BGB für Sorgfaltsverstöße des von ihr benannten Aufsichtsratsmitglieds, in: FS Stimpel 1985, 705–725; Hendrik van Laak/Martin Ulbrich Entsendung mehrerer Stimmrechtsvertreter in die Hauptversammlung?, AG 2006, 660–664; Christoph F. Vaupel Ansprüche von Aktiengesellschaften gegen Stimmrechtsempfehlungen institutioneller Stimmrechtsberater, AG 2011, 63–77; Rüdiger Veil/Christian Dolff Kapitalmarktrechtliche Mitteilungspflichten des Treuhänders, AG 2010, 385–391; Dirk A. Verse Aktienrechtliche Entsenderechte am Maßstab des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Kapitalverkehrsfreiheit, ZIP 2008, 1754–1761; Eberhard Vetter Update des Deutschen Corporate Governance Kodex, BB 2005, 1689–1695; ders Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder, Bestandsschutzinteresse der AG und die Verantwortung der Verwaltung, ZIP 2012, 701–711; Eberhard Vetter/Hendrik van Laak Die angefochtene Aufsichtsratswahl, ZIP 2008, 1806–1813; Christian Vocke Einberufung und Durchführung der Hauptversammlung bei fehlerhafter Satzungsbestimmung, NZG 2010, 1249–1255; Wolfgang Vogel Gesellschafterbeschlüsse und Gesellschafterversammlung, 2. Aufl, Köln 1986; Ulrich Wackerbarth Die Auslegung des § 30 Abs. 2 WpÜG und die Folgen des Risikobegrenzungsgesetzes, ZIP 2007, 2340–2348; Peter Wand/Tobias Tillmann EU-Richtlinienvorschlag zur Erleichterung der Ausübung von Aktionärsrechten, AG 2006, 443–450; Martin Weber Der Eintritt des Aktienrechts in das Zeitalter der elektronischen Medien – Das NaStraG in seiner verabschiedeten Fassung, NZG 2001, 337–346; Daniela Weber-Rey/Jochen Buckel Corporate Governance in Aufsichtsräten von öffentlichen Unternehmen und die Rolle von Public Corporate Governance Kodizes, ZHR 177 (2013) 13–49; Daniela WeberRey/Markus Reps Ankerbeteiligungen, ZGR 177 (2013) 597–646; Dorothee Weckerling-Wilhelm/Katharina Mirtsching Weisungsrechte in kommunalen Gesellschaften mit beschränkter Haftung, NZG 2011, 327–331; Hermann Wenusch Die „unordentliche“ Hauptversammlung: Fehler und Redundanzen, RdW 2003, 687– 689; Rüdiger Werner Die fehlerhafte Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern und die Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats, WM 2014, 2207–2212; Winfried Werner Ausgewählte Fragen zum Aktienrecht, AG 1972, 137–143; Johannes Wertenbruch Beschlussfassung und Pflichtverletzungen im Stimmrechtskonsortium, NZG 2009, 645–649; Carsten Wettich Aktuelle Entwicklungen in der Hauptversammlungssaison 2011 und Ausblick auf 2012, NZG 2011, 721–727; ders Aktuelle Entwicklungen und Trends in der Hauptversammlungssaison 2012 und Ausblick auf 2013, AG 2012, 725–736; Hartmut Wicke Aktuelle Rechtsprechung zum Aktienrecht, DNotZ 2013, 812–831; Stefan Widder/Dirk Kocher Stimmrechtszurechnung vom Treugeber zum Treuhänder gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 WpHG analog?, ZIP 2010, 457–461; Andreas Wiebe Vorstandsmacht statt Bankenmacht?, ZHR 2002, 182–210; Christoph Wiegand Investorenvereinbarungen und Business Combination Agreements bei Aktiengesellschaften; Andreas Wieland Unternehmen der „Realwirtschaft“ als Adressaten des Bank- und Finanzaufsichtsrechts – Teil 2: Inhaberkontrolle und Corporate Governance, BB 2012, 1108–1115; Peter M. Wiesner Neue Brüsseler Impulse für Corporate Governance und Gesellschaftsrecht: Zum Endbericht der Hochrangigen Expertengruppe (Winter-Gruppe), BB 2003, 213– 217; Rudolph Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft im amerikanischen und deut347

Hopt/Roth

§ 101 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

schen Recht, Karlsruhe 1961; Hans-Ulrich Wilsing Corporate Governance in Deutschland und Europa, ZGR 2012, 291–308; Hans-Ulrich Wilsing/Sebastian Goslar Der Regierungsentwurf des Risikobegrenzungsgesetzes – ein Überblick, DB 2007, 2467–2472; Kurt Winden Satzungsbestimmungen über Wahl von Ersatzmitgliedern im Aufsichtsrat, BB 1953, 801–802; Alexander Wolff Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, DB 2002, 790–793; Oliver Wunsch Börsennotierte Aktien als Gegenstand erbschaftssteuerrechtlich veranlasster Poolvereinbarungen, BB 2011, 2315–2319; Jörg Zätzsch/Moritz Gröning Neue Medien im deutschen Aktienrecht – Zum RefE des NaStraG, NZG 2000, 393–401; Dirk Zetzsche Die virtuelle Hauptversammlung, BKR 2003, 736–743; ders Die neue Aktionärsrechte-Richtlinie: Auf dem Weg zur Virtuellen Hauptversammlung, NZG 2007, 686–692; Hildegard Ziemons Die aktienbezogenen Regelungen des RegE „Aktienrechtsnovelle 2012“, BB 2012, 523–526; Martin Zimmermann Die kapitalmarktrechtliche Beteiligungstransparenz nach dem Risikobegrenzungsgesetz, ZIP 2009, 57–64; Walter Zluhan Abstimmungs-Vereinbarungen des privaten Gesellschaftsrechtes, AcP 128 (1928) 62–87; Wolfgang Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, München 1963; ders Die Konzentration der Abstimmungsvorgänge auf großen Hauptversammlungen, ZGR 1974, 1–25; ders Zu Schranken und Wirkung von Stimmbindungsverträgen, insbesondere bei der GmbH, ZHR 155 (1991) 168–191; Rüdiger Zuck Ungültigkeit der Wahl des Vorstands einer Rechtsanwaltskammer – Wahl durch Handabstimmung über eine einzige Liste, EWiR 1992, 565–566.

I.

II.

III.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck und -zusammenhang, Rechtsnatur | 7 3. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, weitere Rechtsformen | 14 Formen der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1. Grundsatz der Zuständigkeit der Hauptversammlung, Deutscher Corporate Governance Kodex Ziffer 2.2.1 | 17 2. Bestellung der Arbeitnehmervertreter und der weiteren Mitglieder | 19 3. Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern | 20 4. Außerhalb von § 101 geregelte Formen der Bestellung a) Erster Aufsichtsrat | 21 b) Gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern | 22 Wahl durch die Hauptversammlung (Abs 1) 1. Zuständigkeit der Hauptversammlung (Abs 1 Satz 1 1. Halbsatz) | 23 2. Grundsatz der Wahlfreiheit (Abs 1 Satz 2) | 25 3. Wahlvereinbarungen a) Zulässigkeit von Wahlvereinbarungen unter Aktionären und dieser mit Dritten | 30 b) Unzulässige Wahlvereinbarungen (§§ 136 Abs 2, 405 Nr 6, 7) | 33

Hopt/Roth

c)

4.

Langfristige Stimmrechtsbindungen und Entsendungsrechte | 38 d) Kündigung von Wahlvereinbarungen | 40 e) Durchsetzbarkeit | 41 f) Konzern-, Übernahmeund Insiderrecht | 43 Wahlverfahren a) Anwendbarkeit allgemeiner Vorschriften | 46 b) Einzel- und Simultanwahl aa) Aktiengesetz | 50 bb) Einzelwahl (Ziffer 5.4.3 Satz 1 DCGK) | 53 c) Listenwahl aa) Grundsätzliche Zulässigkeit | 56 bb) Verfahren bei Widerspruch eines Aktionärs gegen die Listenwahl | 64 cc) Widerspruch einer Minderheit gegen das Wahlverfahren | 67 d) Kein obligatorischer Minderheitenvertreter | 69 e) Verhältniswahl, cumulative voting | 74 f) Wahlvorschläge aa) Wahlvorschlag durch den Aufsichtsrat | 79 bb) Wahlvorschläge durch Aktionäre | 82

348

Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder | § 101

cc)

IV.

V.

349

Kein Wahlvorschlag durch den Vorstand | 85 dd) Vorgeschlagene Personen | 86 ee) Deutscher Corporate Governance Kodex: Ziffern 5.3.3, 5.4.3 Satz 3 | 87 g) Festlegung und Durchführung des Wahlverfahrens aa) Regelung in der Satzung oder Geschäftsordnung | 88 bb) Festlegung durch den Leiter der Hauptversammlung | 90 cc) Reihenfolge der Abstimmung | 92 h) Satzung und Quorum | 94 i) Auskunft und Diskussion über Aufsichtsratsmitglieder | 96 5. Wahlannahme und Amtsbeginn a) Erfordernis der Annahme | 98 b) Satzungsbestimmungen | 101 c) Keine Pflicht zur Annahme | 104 d) Amtsbeginn | 107 e) Termine für Aufsichtsratswahlen (Ziffer 5.4.6 aF DCGK) | 108 6. Besetzungsabreden | 109 Rechtsverhältnis der Aufsichtsratsmitglieder zur Gesellschaft 1. Korporationsrechtliches Rechtsverhältnis | 110 2. Inhalt des korporationsrechtlichen Rechtsverhältnisses | 112 3. Rechtsverhältnis nur zwischen der Gesellschaft und dem Aufsichtsratsmitglied | 116 4. Fehlerhaft bestellte und faktische Aufsichtsratsmitglieder | 119 Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre (Abs 2) 1. Allgemeines | 121 2. Begründung und Ausgestaltung des Entsendungsrechts a) Nur durch die Satzung (Abs 2 Satz 1) | 128 b) Persönliches (aktionärgebundenes) Entsendungsrecht | 130 c) Inhabergebundenes (aktiengebundenes) Entsendungsrecht (Abs 2 Satz 2) | 135

d)

Entsendungsrecht einer Gruppe von Aktionären | 138 e) Keine besondere Aktiengattung (Abs 2 Satz 3) | 141 f) Einschränkungen durch die Satzung, persönliche Voraussetzungen aa) Einschränkungen des Entsendungsrechts selbst | 142 bb) Persönliche Voraussetzungen für entsandte Mitglieder | 148 3. Höchstzahl der entsandten Mitglieder (Abs 2 Satz 4) a) Ein Drittel der Zahl der Aktionärsvertreter (Abs 2 Satz 4) | 150 b) Verringerung der Aufsichtsratsmandate | 153 4. Die Stellung des Entsandten in der Gesellschaft a) Erwerb des Aufsichtsratsmandats durch Entsendung und Annahme | 158 b) Rechtsverhältnis zwischen der Aktiengesellschaft und dem Entsandten aa) Korporationsrechtliches Rechtsverhältnis | 163 bb) Vergütung | 164 cc) Rechtsstellung: Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten | 167 dd) Vorrang der Gesellschaftsinteressen | 168 ee) Abberufung, Amtsniederlegung | 173 ff) Amtsdauer | 175 c) Rechtsverhältnis zwischen dem Entsendungsberechtigten und dem Entsandten | 177 5. Rechtsverhältnis zwischen dem Entsendungsberechtigten und der Gesellschaft a) Rechtsverhältnis | 184 b) Keine Pflicht zur Entsendung | 189 c) Unentziehbarkeit des Entsendungsrechts | 191 d) Weisungen Dritter | 192 6. Grenzen und Erlöschen des Entsendungsrechts

Hopt/Roth

§ 101 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

a)

EuGH zum VW-Gesetz (Abs 2 Satz 5 aF) | 193 b) Entsendung, Mitbestimmung und Unionsrecht | 195 c) Erlöschen des Entsendungsrechts | 198 VI. Stellvertreter und Ersatzmitglieder (Abs 3) 1. Verbot von Stellvertretern (Abs 3 Satz 1) | 199 2. Ersatzmitglieder (Abs 3 Satz 2–4) a) Zulässigkeit (Abs 3 Satz 2) | 202 b) Bestellung aa) Bestellungsorgan | 208 bb) Bestimmtheit und Mehrzahl von Ersatzmitgliedern | 209 cc) Gleichzeitig (Abs 3 Satz 3) | 213 dd) Ersatzmitglieder für Arbeitnehmervertreter nach § 17 MitbestG | 217 c) Amtsantritt und Rechtsstellung im Aufsichtsrat | 218 d) Amtszeit | 225 e) Status des Ersatzmitglieds | 233 f) Abberufung und Amtsniederlegung | 236 g) Fehlerhafte Bestellung von Ersatzmitgliedern (Abs 3 Satz 4) | 238 VII. Rechtsfolgen fehlerhafter Bestellung 1. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Bestellung a) Nichtigkeit der Bestellung | 239 b) Anfechtbarkeit der Bestellung | 242 c) Rückwirkung | 246 d) Rechtslage nach Ablauf der Anfechtungsfrist | 249 2. Dogmatische Grundlegung in Rechtsprechung und Schrifttum a) Die Grundlagenentscheidung des Bundesgerichtshofs | 250

b)

Fehlerhaftes Bestellungverhältnis nach weiterhin herrrschender Lehre | 257 c) Vertrauendürfen in die Wirksamkeit der Bestellung | 259 3. Pflichten, Haftung und Vergütung a) Pflichten des Aufsichtsrats bei nichtiger oder angefochtener Bestellung | 264 b) Pflichten des Vorstands bei fehlerhafter Bestellung | 269 c) Pflichten und Haftung des fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds aa) Prüfen der Wirksamkeit der Bestellung | 271 bb) Pflichtenstellung und Ausübung der Organfunktion | 272 d) Vergütung fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsmitglieder | 277 4. Wirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen a) Außenakte | 278 b) Beschlussvorschläge an die Hauptversammlung | 280 c) Jahresabschlüsse | 281 d) Vertretung gegenüber dem Vorstand | 282 e) Weitere Beschlüsse, Kausalität und Beweislast | 283 f) Notfallkompetenz | 285 5. Prozessuales und Vorschläge de lege ferenda | 286 VIII. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht a) Richtlinien und Empfehlung aa) Entwurf einer Strukturrichtlinie und Europäische Gesellschaft (SE) | 288 bb) Weitere Richtlinien und Richtlinienvorschläge | 289 b) Empfehlung zur Unabhängigkeit | 290 2. Ausländisches Recht | 291

I. Grundlagen 1

1. Gesetzesgeschichte. § 101 fasst zwei Bestimmungen über die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder in einer Vorschrift zusammen und nennt mit der Wahl durch die Hopt/Roth

350

Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder | § 101

Hauptversammlung, der Entsendung sowie der Wahl von Arbeitnehmervertreter drei Bestellungsformen,1 wobei sich freilich insbesondere die Bestellung der Arbeitnehmervertreter je nach Mitbestimmungstyp sehr divers gestaltet.2 Die Vorschrift des § 101 entspricht sachlich weitgehend dem früheren Recht, §§ 87 Abs 1, 88 AktG 1937. Anders als in § 87 AktG 1937 werden Amtszeit und Abberufung (§§ 102, 103) sowie die Amtszeit des ersten Aufsichtsrats (§§ 30, 31) nun allerdings gesondert behandelt. Besondere Regeln gelten weiter für die Bestellung des ersten Aufsichtsrats (§ 30) sowie die gerichtliche Bestellung (§ 104).3 Die Aufzählung der ordentlichen Bestellungsmöglichkeiten in der entstandenen Ge- 2 sellschaft in Abs 1 Satz 1 ersetzt die wegen der Arbeitnehmervertretung ungenaue Bestellungsvorschrift des § 87 Abs 1 Satz 1 AktG 1937.4 Unvollständig war allerdings bereits die Vorgängervorschrift des § 243 HGB wegen der Entsendung von Arbeitnehmervertretern nach dem Betriebsrätegesetz,5 so dass bereits anlässlich einer Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik eine entsprechende Regelung vorgeschlagen wurde.6 Die Beschränkung der Bindung der Hauptversammlung auf mitbestimmungsrechtlich ausdrücklich vorgesehene Fälle in Abs 1 Satz 2 ist neu, brachte aber in der Sache keine Änderungen der Rechtslage. Die Möglichkeit der Entsendung von Aktionärsvertretern7 in den Aufsichtsrat nach 3 Abs 2 geht auf § 88 Abs 1 bis 3 AktG 1937 zurück.8 Solange das Aktienrecht im HGB geregelt war, sah das Reichsgericht ein in der Satzung vorgesehenes Entsendungsrecht mangels entsprechender gesetzlicher Regelung als Verstoß gegen den Grundsatz der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung und damit als unwirksam an.9 § 101 Abs 2 Satz 1 bis 3 entsprechen der Vorgängerregelung im AktG 1937. Während § 88 Abs 3 AktG 1937 ohne weitere Spezifizierung vom „dritten Teil aller Aufsichtsratsmitglieder“ sprach, beschränkt Abs 2 Satz 4 die Höchstzahl der entsandten Aufsichtsratsmitglieder nun auf ein Drittel der von den Anteilseignern zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieder und stellt auf die Zahl der nach Gesetz oder Satzung zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieder ab. Seit der Aufhebung des Entsendungsrechts der Gewerkschaften nach § 7 MitbestErgG10 besteht ein Entsendungsrecht de lege lata nur noch für Vertreter der Aktionäre im Aufsichtsrat. Das in § 101 Abs 1 Satz 1 zunächst erwähnte Entsendungsrecht der Spitzenorganisationen der Gewerkschaften wurde 1985

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1 Auf die beiden geregelten Bestellungsformen abstellend Hüffer/Koch13 1. 2 Dazu unten II.2., Rdn 19. 3 Dazu noch unten I.2., Rdn 10. 4 Bereits bei Inkrafttreten des AktG 1965 galt die Arbeitnehmermitbestimmung in der Montanindustrie sowie nach dem BetrVG 1952 (nunmehr DrittelbG), später trat das MitbestG 1976 in Kraft. 5 Zur Vertretung von Arbeitnehmern nach dem Betriebsrätegesetz vom 4.2.1920 Großkomm/Oetker5 Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 4 f. Das Betriebsrätegesetz wurde aufgehoben durch das Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit, RGBl I 1934, 45. 6 § 75 Abs 1 Satz 2 des Entwurfs II eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, abgedruckt in Schubert/Hommelhoff (Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987, S 849, 864. Hierbei handelte es sich um eine Klarstellung, vgl auch die erläuternden Bemerkungen des Reichsjustizministeriums zum Entwurf von 1931, abgedruckt aaO S 907, 912. 7 Eine Entsendung von Arbeitnehmervertretern sah bereits § 70 Betriebsrätegesetz vor, dazu Großkomm/Oetker Vorbemerkungen zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, 4 f. 8 Dazu auch unten V.1., Rdn 121. Im Einzelnen dazu Robert Fischer AG 1982, 85 ff; Großkomm/ Meyer-Landrut3 Einl zu § 101. 9 RGZ 152, 273, 275 f. 10 Gesetz zur Änderung des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes vom 21.5.1981, BGBl I 441.

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§ 101 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

gestrichen.11 Zum früheren Entsendungsrecht der Gewerkschaften nach dem MitbestErgG Meyer-Landrut in der 3. Auflage Anm 11.12 Die in Abs 3 geregelten Fragen der Zulässigkeit von stellvertretenden Aufsichtsrats4 mitgliedern und von Ersatzmitgliedern waren im AktG 1937 nicht gesetzlich geregelt. Abs 3 Satz 1 verbietet die vom Schrifttum zuvor als zulässig angesehene Bestellung zum stellvertretenden Aufsichtsratsmitglied.13 Die bei Geltung des AktG 1937 teilweise bestrittene14 Bestellung von Ersatzmitgliedern wird demgegenüber in Abs 3 Satz 2 ausdrücklich zugelassen. Im Gesetzgebungsverfahren bis zuletzt umstritten war die Frage der Vertretung von 5 Minderheiten der Aktionäre im Aufsichtsrat. Den Reformwünschen nach einer Minderheitenbeteiligung ist das Gesetz schließlich nicht gefolgt.15 Die bereits im Rahmen der Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik behandelte Frage bleibt insbesondere vor dem Hintergrund weiter gehender Regelungen im Ausland virulent.16 Unter Corporate Governance-Aspekten wird im Hinblick auf Erfahrungen in den USA mit cumulative voting17 international die Frage der Vertretung von Minderheitsaktionären durch von ihnen gewählte Aufsichtsratsmitglieder diskutiert. Anders als in Österreich18 ist in Deutschland auch nach Inkrafttreten des AktG 1965 ein Minderheitenvertreter nicht obligatorisch geworden (unten III.4.d., Rdn 69 ff). Die Regierungskommission Corporate Governance hat einen Vorschlag, bei mehr als 25 % free float Vertreter von Aktionärsvereinigungen zur Wahl zu stellen oder ihre Wahl sogar gesetzlich sicherzustellen, aus nachvollziehbaren Gründen abgelehnt.19 Die Satzung kann, was allerdings bestritten wird, schon heute die Verhältniswahl zulassen (unten III.4.e., Rdn 74 ff). Abs 1 wurde ergänzt durch das Gesetz zur Umsetzung der Regelungen über die Mit6 bestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten.20 Nach einer Entscheidung des EuGH aufgehoben wurde der Verweis auf das VW-Gesetz in Abs 2 Satz 5.21 7

2. Normzweck und -zusammenhang, Rechtsnatur. Die Regelung der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder in § 101 bezweckt die Verzahnung von Aktien- und Mitbe-

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11 Bilanz-Richtlinien-Gesetz vom 19.12.1985, BGBl I 2355. 12 Großkomm/Mayer-Landrut3 11. 13 Zum AktG 1937 Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 86 AktG 1937, 3a. Auch unten VI.1., Rdn 199 ff. 14 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 139, hierzu Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 86 AktG 1937, 3a. 15 Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 140; Curt E. Fischer NJW 1958, 1265; Geßler AG 1965, 343, 447. 16 Hierzu der Gesetzesvorschlag von Bender DB 1994, 1965, 1967 sowie Overrath AG 1970, 219. Monographisch Beyer Minderheitenvertreter im Aufsichtsrat, 2001. Hinsichtlich einer angemessenen Beteiligung von Kleinaktionären siehe auch das von der Deutschen Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz entwickelte Modell in DB 1969, 1234. 17 Eingehende Rechtsvergleichung mit den USA bei Beyer Minderheitenvertreter im Aufsichtsrat, 2001. Cumulative voting ist auch in Kanada, Australien und Großbritannien zulässig, aber unüblich, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 50. Überblick auch bei Theisen Der Aufsichtsrat 2012, 90. 18 Dazu MünchKomm/Kalss4 104 ff (praktisch geringe Rolle). 19 Im einzelnen Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, hrsg von Baums, 2001, Rdn 50. 20 Gesetz zur Umsetzung der Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten vom 21.12.2006, BGBl I 3332. 21 Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 8.12.2008, BGBl I 2369.

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder | § 101

stimmungsrecht.22 Die Aufzählung der Formen der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern durch die errichtete Gesellschaft in § 101 Abs 1 Satz 1 ist abschließend. Andere Formen der Bestellung können weder durch Satzung noch durch Hauptversammlungsbeschluss vorgesehen werden. Verwiesen wird weiter auf die Sicherung des Einflusses der Hauptversammlung auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrates.23 Durch Abs 1 Satz 2 soll klargestellt werden, dass die mitbestimmungsrechtliche Bindung der Hauptversammlung durch Wahlvorschläge zu beachten ist.24 Die Möglichkeit der Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß Abs 2 soll Ak- 8 tionären ermöglichen, sich dauerhaft einen maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung zu sichern. Andererseits wird durch die Beschränkung der Entsendungsmöglichkeit auf ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre gewährleistet, dass die Hauptversammlung wenigstens den überwiegenden Teil der Aktionärsvertreter nach ihrem Ermessen besetzen kann.25 Das Verbot nach Abs 3 Satz 1 sollte mangels eines praktischen Bedürfnisses26 die mit 9 der Bestellung von Stellvertretern für Aufsichtsratsmitglieder verbundenen rechtlichen Schwierigkeiten erledigen.27 Umstritten war, ob die Stellvertreter bei der gesetzlichen Höchst- und Mindestzahl im Aufsichtsrat sowie bei der Ermittlung der Drittelparität nach BetrVG 1952 (nunmehr DrittelbG) mitzuzählen waren,28 weiter führte die Abgrenzung der Stellvertreter von Ersatzmitgliedern in der Praxis zu Schwierigkeiten.29 Die Möglichkeit der Bestellung von Ersatzmitgliedern nach Abs 3 Satz 2 soll eine nochmalige Wahl und den damit verbundenen Zeit- und Kostenaufwand ersparen,30 zudem kann die Parität in mitbestimmten Gesellschaften gesichert werden.31 Werden ausreichend Ersatzmitglieder bestellt, besteht aber auch kein Bedarf für ein gerichtliches Verfahren nach § 104.32 Eine gerichtliche Ersatzbestellung kann für Vertreter der Anteilseigner sowie der Ar- 10 beitnehmer im Aufsichtsrat erfolgen,33 nach zutreffender Ansicht auch für den Aufsichtsratsvorsitzenden, näher unten II.4.b., Rdn 22 und die Kommentierung zu § 104.34 § 101 ist insoweit nicht abschließend.35 Der erste Aufsichtsrat wird von den Gründern bestellt (§ 30 Abs 1).36 Der Aufsichtsrat besteht auch in der insolventen AG fort,37 insbesondere kann die Hauptversammlung einen Aufsichtsrat wählen38 bzw zum Zweck der Abwahl des Aufsichtsrats einberufen werden.39 Das AG Montabaur folgert aus § 276a InsO, dass der Mehrheitsaktionär einer insolventen AG bei Eigenverwaltung nicht die Wahl eines

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22 Hüffer/Koch13 1; MünchKomm/Habersack4 2; Drygala in Schmidt/Lutter3 1. Treffend von einer Schnittstelle spricht Spindler in Spindler/Stilz3 1 (dieser in Bezug auf Abs 2). 23 MünchKomm/Habersack4 2. 24 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 138. 25 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 139. 26 In vielen Fällen genügt die schriftliche Stimmabgabe (§ 108 Abs 3), siehe dort. Auch besteht die Möglichkeit der Bestellung von Ersatzmitgliedern nach Abs 3 Satz 2. 27 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 139. 28 HM Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 86 AktG 1937, 3a und zuvor Ritter2 § 86 AktG 1937, 4c. 29 Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 86 AktG 1937, 3a. 30 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 139. 31 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 55; MünchKomm/Habersack4 1, 75. 32 BayObLG AG 2001, 50, 51. 33 Spindler in Spindler/Stilz3 4. 34 § 104 III.3., Rdn 87. 35 MünchKomm/Habersack4 4. 36 Dazu unten II.4.a., Rdn 21. 37 KG AG 2005, 736 f; Oechsler AG 2006, 606, § 95 II.1., Rdn 47. 38 Spindler in Spindler/Stilz3 4; Klöhn DB 2013, 41. 39 OLG Düsseldorf AG 2013, 468 (keine Erledigung eines Minderheitsverlangens nach § 122 Abs 3 durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens).

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§ 101 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Aufsichtsrats verlangen könne.40 Zutreffend kann dies aus dem fehlenden Einfluss des Aufsichtsrats auf die Geschäftsführung nicht gefolgert werden.41 Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält Regelungen zur Zusammenset11 zung des Aufsichtsrats (Ziffer 5.4.1 DCGK, zu Zielsetzung und Kompetenzprofil § 100 II.4., Rdn 38 ff). Aufsichtsratswahlen sollen als Einzelwahl durchgeführt werden (Ziffer 5.4.3 Satz 1 DCGK, dazu unten III.4.b.bb., Rdn 38 f). Kandidatenvorschläge für den Aufsichtsratsvorsitz sollen den Aktionären bekannt gemacht werden (Ziffer 5.4.3 Satz 3 DCGK, dazu § 107 II.5.c., Rdn 81 ff), gerichtliche Bestellungen bis zur nächsten Hauptversammlung befristet (Ziffer 5.4.3 Satz 2 DCGK, dazu § 104 II.5.b., Rdn 70 f). Wahlen zum Aufsichtsrat werden vergleichsweise häufig angefochten.42 Zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern sowie generell zur zweckmäßigen Auswahl der Personen und zu den persönlichen Voraussetzungen siehe die Kommentierung zu § 100. Zur Erleichterung der Wahl mittels elektronischer Stimmabgabe unten III.4.g.bb., Rdn 90 aE. Zur Vorbereitung der Auswahl von Aufsichtsratsmitglieder die Ausführungen zum Nominierungsausschuss.43 12 Die in Abs 1 Satz 1 geregelte Zuständigkeit der Hauptversammlung ist zwingend. Außer im Fall des Abs 2 kann die Satzung die Wahl nicht einem anderen Organ oder einem Dritten übertragen (§ 23 Abs 5 Satz 1).44 Eine Ernennung von Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre durch ein anderes Organ oder Dritte unter dem Vorbehalt der Zustimmung durch die Hauptversammlung ist unzulässig, allenfalls könnte die Erteilung der Zustimmung durch die Hauptversammlung als deren Wahl aufgefasst werden und als solche wirksam sein. Dies setzt aber jedenfalls voraus, dass die Wirksamkeitsvoraussetzungen, wie zum Beispiel die ordnungsgemäße Ankündigung, vorliegen. Auch dem Aufsichtsrat kann nicht die Befugnis eingeräumt werden, sich durch Zuwahl selbst zu ergänzen, und zwar selbst dann nicht, wenn die Zuwahl vorbehaltlich der Genehmigung durch die Hauptversammlung erfolgt. Nicht möglich ist es auch, die Wahl durch die Hauptversammlung von der Zustimmung eines fakultativen Organs der Gesellschaft abhängig zu machen.45 In keinem Fall kann sich die Gesellschaft Dritten gegenüber verpflichten, bestimmte Personen zu wählen.46 Zwingend ist auch das Verbot von Stellvertretern (Abs 3 Satz 1). Dagegen können das 13 Entsendungsrecht (Abs 2) und die Wahl von Ersatzmitgliedern (Abs 3 Satz 2) in der Satzung näher ausgestaltet werden. Enthält die Satzung keine Regelung, kann die Ersatzbestellung sogar noch im Hauptversammlungsbeschluss näher ausgestaltet werden, Abs 3 Satz 3 und 4 sind wiederum zwingend. 14

3. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, weitere Rechtsformen. Die im Rahmen des § 101 relevanten Sonderregeln für mitbestimmte Gesellschaften betreffen allein die Arbeitnehmervertreter. Für die Vertreter der Anteilseigner ergeben sich mit Ausnahme der Zahl der durch die Hauptversammlung zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieder keinerlei Änderungen. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften betreffen insbe-

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40 AG Montabaur ZIP 2012, 1307. 41 Klöhn DB 2013, 41, 43, darauf abstellend AG Montabaur ZIP 2012, 1307, 1308. 42 Hierzu Baums/Vogel/Tacheva ZIP 2000, 1649, 1652: 18 von 207 Verfahren, die zwischen 1980 und 1999 untersucht werden konnten (6 Prozent). 43 § 107 IX.3., Rdn 569 ff. 44 MünchKomm/Habersack4 11; Spindler in Spindler/Stilz3 3. 45 AA für das deutsche Aktienrecht Gündel Interessenwahrung bei der Besetzung des Aufsichtsrats, 2003, S 165 f, iE wie hier S 173 f. 46 Godin/Wilhelmi4 2.

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sondere die Art der Bestellung der Arbeitnehmervertreter:47 mit Ausnahme der nach dem Montan-MitbestG oder dem MitbestErgG zu bestellenden Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat erfolgt die Bestellung ohne Beteiligung der Hauptversammlung. Bei der Bestellung der Arbeitnehmervertreter in einer montanmitbestimmten Gesellschaft ist die Hauptversammlung nach § 101 Abs 1 Satz 2 auch aktienrechtlich an Wahlvorschläge gebunden.48 Zur Zulässigkeit der Erweiterung der Mitbestimmung § 96 III., Rdn 50 ff. Keine Bedeutung für Arbeitnehmervertreter hat die Möglichkeit der Entsendung nach § 101 Abs 2.49 Sonderregeln über Ersatzmitglieder für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat trifft § 17 MitbestG. § 101 findet nach §§ 278, 287 auf die KGaA Anwendung,50 die Absätze 1 und 3 auch 15 auf den VVaG. Für die GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat nennt § 52 Abs 1 GmbHG lediglich Abs 1 Satz 1, bei nach dem DrittelbG mitbestimmten GmbH verweist § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 DrittelbG vollumfänglich auf § 101. Nach § 36 Abs 1 GenG werden die Aufsichtsratsmitglieder von der Generalversammlung bestellt. Bei der Genossenschaft ist weiter streitig, ob stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder bestellt werden können, Ersatzmitglieder werden zugelassen.51 Für Mitglieder des Aufsichtsorgans einer Europäischen Gesellschaft sieht Art 40 16 Abs 2 SE-VO, für Mitglieder des Verwaltungsorgans Art 43 Abs 3 SE-VO eine Bestellung durch die Hauptversammlung vor. Entsendungsrechte sind nach Art 47 Abs 4 der Verordnung möglich, die auch Minderheitenvertreter erlauben würde. Nach § 36 Abs 4 SEBG werden auch die Arbeitnehmervertreter von der Hauptversammlung gewählt, die dabei an die Vorschläge der Arbeitnehmer und ihrer Vertreter gebunden ist. Für das Verwaltungsorgan sieht § 28 Abs 3 SEAG die Bestellung von Ersatzmitgliedern vor, die Offenheit der SE-Verordnung vorausgesetzt findet § 101 Abs 3 für das Aufsichtsorgan der SE entsprechende Anwendung. II. Formen der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 1. Grundsatz der Zuständigkeit der Hauptversammlung, Deutscher Corporate 17 Governance Kodex Ziffer 2.2.1. Auch nach der Komplettierung der Mitbestimmung durch das Mitbestimmungsgesetz von 1976 geht das Aktienrecht weiterhin vom Grundsatz der Zuständigkeit der Hauptversammlung aus (§ 101 Abs 1 Satz 19). Vom Grundsatz der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung sind für die errichtete Gesellschaft neben der gerichtliche Ersatzbestellung nach § 104 nur die in § 101 Abs 1 Satz 1 2. Halbsatz genannten Ausnahmefälle der Entsendung und der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vorgesehen. Durch die Begrenzung der entsandten Aufsichtsratsmitglieder auf ein Drittel der Aktionärsvertreter (Abs 2 Satz 4) ist sichergestellt, dass sich die Hauptversammlung des Aufsichtsrats zur Kontrolle des Vorstands bedienen kann. Weiter verweist der Deutsche Corporate Governance Kodex in Ziffer 2.2.1 Abs 1 Satz 2 18 darauf, dass die Hauptversammlung die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat wählt. Hierbei handelt es sich um eine verkürzte Wiedergabe des Gesetzeswortlauts,52 nicht um eine Empfehlung oder auch nur Anregung einer Abschaffung der bestehenden Entsendungsmöglichkeiten.53

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47 48 49 50 51 52 53

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Hierzu sogleich II.2., Rdn 19 mwN. Hierzu unten III.2., Rdn 29. Hierzu bereits oben I.1., Rdn 3. Großkomm/Assmann/Sethe4 § 287, 4 ff. Beuthien GenG16 § 36, 2 ff. KBLvW/Kremer7 Rdn 346; FrankfKommDCGK/Linnerz Ziffer 2 Rdn 47. Zur Entsendung als Ausnahme Wilsing/Goslar DCGK 2.2.1 Rdn 16.

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2. Bestellung der Arbeitnehmervertreter und der weiteren Mitglieder. Die Bestellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat wird im Aktiengesetz nicht geregelt. Sie ergibt sich allein aus dem einschlägigen Mitbestimmungsrecht. Durch den bloßen Verweis in Abs 1 auf die mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften ergibt sich somit kein aus sich selbst heraus verständliches Bild über die Art und Weise der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder.54 Nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zu wählende Arbeitnehmervertreter werden nach § 5 Abs 1 DrittelbG gemäß den Grundsätzen der Mehrheitswahl in allgemeiner, gleicher und unmittelbarer Wahl gewählt.55 Die nach dem MitbestG zu wählenden Arbeitnehmervertreter werden gemäß § 9 MitbestG unmittelbar oder durch Delegierte gewählt,56 so auch die Arbeitnehmervertreter nach dem MitbestErgG57 (§ 7 MitbestErgG). Die nach dem Montan-MitbestG zu bestellenden Arbeitnehmervertreter werden gemäß § 6 Montan-MitbestG auf (bindenden) Vorschlag des Betriebsrats durch die Hauptversammlung gewählt.58 Zur Wahl der weiteren Mitglieder nach § 8 MontanMitbestG und § 5 Abs 3 MitbestErgG im Einzelnen die Kommentierung dort,59 auch insofern ist die Hauptversammlung gebunden.60 Nach einer grenzüberschreitenden Verschmelzung sieht § 25 Abs 3 MgVG grundsätzlich eine Bestellung der Arbeitnehmervertreter durch das nationale Wahlgremium vor.61

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3. Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern. Die Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre können bei einer entsprechenden Regelung in der Satzung auch entsandt werden, für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sehen die mitbestimmungsrechtlichen Regelungen eine Entsendung nicht mehr vor. Die Entsendung ist eine Unterform der Bestellung.62 Voraussetzung für die Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds ist eine entsprechende Satzungsbestimmung. Die Satzung kann das Entsendungsrecht inhaberbezogen oder persönlich ausgestalten, zu allem ausführlich unten V., Rdn 121 ff. 4. Außerhalb von § 101 geregelte Formen der Bestellung

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a) Erster Aufsichtsrat. Der erste Aufsichtsrat einer Gesellschaft wird nach §§ 30, 31 nicht von der Hauptversammlung, sondern von den Gründern bestellt. Grundsätzlich gehören dem ersten Aufsichtsrat nach § 30 keine Arbeitnehmervertreter an, etwas anderes gilt nach § 31 allerdings bei der Sachgründung. Ein erster Aufsichtsrat kann auch bei der Umwandlung der Gesellschaft zu bestellen sein. Für die formwechselnde Umwandlung bestimmt allerdings § 203 UmwG, dass die Aufsichtsratsmitglieder für den Rest ihrer Wahlzeit im Amt bleiben, wenn der Aufsichtsrat weiterhin in gleicher Weise gebildet und zusammengesetzt wird und im Umwandlungsbeschluss nicht die Beendigung der Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder bestimmt wird.

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54 MünchKomm/Semler2 58. Siehe auch Überblick unten III.1., Rdn 23 f. 55 Seibt NZA 2004, 767, 768 f; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 764 ff; Großkomm/Oetker5 § 5 DrittelbG, 2 ff. 56 Hierzu, zu den weiteren Voraussetzungen und zur einschlägigen Wahlordnung Großkomm/Oetker5 § 9 MitbestG; zu den Wahlordnungen 2002 Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 254 ff, zu den Änderungen im Jahre 2002 vgl Wolff DB 2002, 790. 57 Hierzu, zu den weiteren Voraussetzungen und zur einschlägigen Wahlordnung Großkomm/Oetker5 § 7 MitbestErgG. 58 Hierzu, zu den weiteren Voraussetzungen und zur einschlägigen Wahlordnung Großkomm/Oetker5 § 6 Montan-MitbestG. 59 Großkomm/Oetker5 zu § 8 Montan-MitbestG und § 5 MitbestErgG. 60 MünchKomm/Habersack4 4; Hüffer/Koch13 3. 61 Zur Bestellung nach dem MgVG Schubert ZIP 2009, 791. 62 Hüffer/Koch13 1.

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b) Gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern. Eine weitere Form der 22 Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern ist die Ersatzbestellung durch das Amtsgericht am Sitz der Gesellschaft nach § 104. Eine gerichtliche Bestellung ist nur möglich, wenn der Aufsichtsrat beschlussunfähig ist, wenn der Aufsichtsrat nicht entsprechend Gesetz oder Satzung besetzt ist und dieser Zustand seit drei Monate besteht, oder wenn ein dringender Fall vorliegt. Einen dringenden Fall nimmt das Gesetz an, wenn ein paritätisch mitbestimmter Aufsichtsrat unvollständig besetzt ist. III. Wahl durch die Hauptversammlung (Abs 1) 1. Zuständigkeit der Hauptversammlung (Abs 1 Satz 1 1. Halbsatz). Die Mitglie- 23 der des Aufsichtsrats werden gemäß Abs 1 Satz 1 von der Hauptversammlung gewählt, soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden sind63 oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem DrittelbG, dem MitbestG oder nach dem MitbestErgG zu wählen sind.64 Welche Aufsichtsratsmitglieder von der Hauptversammlung gewählt werden, ergibt sich damit nur mittelbar aus den in Abs 1 Satz 1 2. Halbsatz genannten Normen. Wegen der Besonderheiten des Montan-MitbestG und der Möglichkeit der Entsendung von Aktionärsvertretern kann die Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Wahl der Aktionärsvertreter nur als Faustregel gelten. Neben Aktionärsvertretern hat die Hauptversammlung die weiteren Mitglieder nach Montan-MitbestG und MitbestErgG sowie nach dem Montan-MitbestG auch die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat zu wählen. Diese Zuständigkeit der Hauptversammlung ist zwingend, hiervon kann nicht durch Entsendung nach Abs 2 abgewichen werden.65 Sofern kein Entsendungsrecht für Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre besteht, ergeben sich aus § 101 in Verbindung mit den mitbestimmungsrechtlichen Regelungen folgende Zuständigkeiten der Hauptversammlung:66 Hat die Gesellschaft regelmäßig weniger als 500 Arbeitnehmer, so werden alle Auf- 24 sichtsratsmitglieder von der Hauptversammlung gewählt, sofern die Eintragung nach dem 9. August 1994 datiert67 oder wenn es sich um eine Familiengesellschaft oder um einen Tendenzbetrieb handelt. Als Familiengesellschaft gelten nach § 1 Abs 1 Nr 1 Satz 3 DrittelbG Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne der § 15 Abs 1 Nr 2 bis 8, Abs 2 der Abgabenordnung miteinander verwandt oder verschwägert sind. Der Tendenzbetrieb ist in § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 2 lit a DrittelbG näher umschrieben. Die Gesellschaft ist bei Eingreifen einer dieser Ausnahmen mitbestimmungsfrei,68 alle Aufsichtsratsmitglieder sind Aktionärsvertreter. Hat die Gesellschaft regelmäßig mehr als 500 Arbeitnehmer und unterfällt sie nicht einer (qualifizierten) Mitbestimmung nach dem MitbestG, Montan-MitbestG oder MitbestErgG,69 werden zwei Drittel der Aufsichtsratsmitglieder als Aktionärsvertreter von der Hauptversammlung gewählt. Unterfällt die Gesellschaft dem Mitbestimmungsgesetz,70 so wird die Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder als Aktionärsvertreter von der Hauptversammlung gewählt. Bei den dem Montan-MitbestG unterfallenden Gesellschaf-

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63 Dazu unten V., Rdn 121 ff. 64 Dazu im Einzelnen die Kommentierung von Großkomm/Oetker5. 65 Allgemein zur Rechtsnatur oben I.2., Rdn 12 f. 66 Detaillierte Aufzählung für die Rechtslage vor dem MitbestG 1976 bei Geßler/Geßler 8. 67 Änderung des BetrVG 1952 durch Art 2 des Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 9.8.1994, BGBl I 1961. Nunmehr § 1 Abs 1 Nr 1 Satz 2 DrittelbG. 68 Hierzu Großkomm/Oetker4 § 1 DrittelbG, 9 ff. 69 Zu § 1 Abs 2 Nr 1 DrittelbG Großkomm/Oetker5 § 1 DrittelbG, 25 f. 70 Hierzu Großkomm/Oetker5 § 1 MitbestG, 2 ff.

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ten71 wählt die Hauptversammlung alle Aufsichtsratsmitglieder, sie ist dabei hinsichtlich der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer an Vorschläge der Betriebsräte gebunden (§ 6 Abs 7 Montan-MitbestG); die Wahl des weder den Aktionären noch den Arbeitnehmern zurechenbaren weiteren Mitglieds erfolgt nach Maßgabe von § 8 Montan-MitbestG. Bei einer Zusammensetzung nach Maßgabe des MitbestErgG72 wählt die Hauptversammlung die Aktionärsvertreter, die zahlenmäßig den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat entsprechen, sowie das weitere Mitglied (§ 5 Abs 3 MitbestErgG iVm § 8 MontanMitbestG). Die Größe des Aufsichtsrats ergibt sich bei mitbestimmungsfreien und nach dem DrittelbG einfach mitbestimmten Gesellschaften aus § 95 in Verbindung mit der Satzung, bei qualifiziert mitbestimmten Gesellschaften aus den mitbestimmungsrechtlichen Regelungen, die teilweise ebenfalls Raum für Änderungen der Aufsichtsratsgröße durch die Satzung lassen. 2. Grundsatz der Wahlfreiheit (Abs 1 Satz 2). An Wahlvorschläge ist die Hauptversammlung nach Abs 1 Satz 2 nur gemäß §§ 6, 8 Montan-MitbestG gebunden.73 Die Aufzählung in Abs 1 Satz 2 ist abschließend. In allen anderen Fällen ist die Hauptversammlung bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder frei. Es gilt der Grundsatz der Wahlfreiheit.74 Die Wahlvorschläge des Aufsichtsrats75 nach § 124 Abs 3 und der Aktionäre gemäß § 127 binden die Hauptversammlung nicht.76 Die Hauptversammlung kann über diese Vorschläge hinweggehen und braucht sie mit Ausnahme des Falls von § 137 nicht einmal zur Beschlussfassung zu stellen.77 Aus dem Grundsatz der Wahlfreiheit folgt, dass die Wahlfreiheit beschränkende Sat26 zungsbestimmungen unzulässig sind, also solche, die das Wahlrecht der Hauptversammlung de facto auf einen derart eingegrenzten Kreis bestimmter Personen beschränken, dass von einer freien Auswahl keine Rede mehr sein kann. Unwirksam ist aber nicht nur eine zu starke unmittelbare Beschränkung der Auswahlfreiheit durch die Satzung.78 Unwirksam wäre auch eine Bestimmung in der Satzung, die ein bindendes Vorschlagsrecht vorsieht.79 So ist etwa eine Satzungsbestimmung, nach der zwei Vertreter einer bestimmten öffentlich-rechtlichen Körperschaft in den Aufsichtsrat zu wählen sind, selbst dann ungültig, wenn mehrere Vertreter zur Auswahl gestellt werden können.80 Unzulässig ist auch eine Satzungsbestimmung, wonach Aufsichtsratsmitglieder durch Dritte bestellt werden können, sofern die Hauptversammlung zustimmt. 81 In der Zustimmung der Hauptversammlung zur Bestimmung eines Aufsichtsratsmitglieds durch einen Dritten kann keine Wahl gesehen werden. 82 Eine Wahl durch die Hauptversammlung setzt die Abstimmung im Bewusstsein freier Auswahl voraus. Auch die Einräumung eines 25

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71 Hierzu Großkomm/Oetker5 § 1 Montan-MitbestG, 1 ff. 72 Hierzu die Kommentierung von Großkomm/Oetker5 zu §§ 1 ff, 16 MitbestErgG. 73 Diese Bindung ist nicht auf das Montan-MitbestG beschränkt. Eine Bindung besteht für die Wahl der Arbeitnehmervertreter nach § 6 Montan-MitbestG sowie für die Wahl des unabhängigen weiteren Mitglieds nach § 8 Montan-MitbestG sowie nach dem MitbestErgG, § 5 Abs 3 MitbestErgG, hierzu Großkomm/Oetker5 § 5 MitbestErgG, 4. 74 MünchKomm/Habersack4 7; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Spindler in Spindler/Stilz3 16. 75 Zur Frage, ob der Aufsichtsrat zu Alternativvorschlägen verpflichtet ist, unten III.4.f., Rdn 81. 76 MünchKomm/Habersack4 7; Spindler in Spindler/Stilz3 17. 77 MünchKomm/Semler2 16. 78 Dazu § 100 VIII.2.b., Rdn 213 ff. 79 MünchKomm/Habersack4 11. 80 KG RJA 7, 204, 208. 81 Dazu bereits oben I.2., Rdn 12 sowie BayObLG OLGZ 1921, 233, 234 = JW 1921, 580 zur Genossenschaft, hierzu auch RG JW 1886, 416; MünchKomm/Habersack4 11. 82 Spindler in Spindler/Stilz3 18; AA Großkomm/Meyer-Landrut3 1.

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ausdrücklich als „unverbindlich“ bezeichneten Vorschlagsrechts Dritter ist unzulässig.83 Außer dem Aufsichtsrat sind nur Aktionäre der Gesellschaft zu Wahlvorschlägen befugt.84 Diesen Kreis der Antragsberechtigten auf der Hauptversammlung kann die Satzung nicht vergrößern.85 Möglich ist deshalb nur eine deklaratorische Satzungsbestimmung, dass Aktionäre zu (unverbindlichen) Wahlvorschlägen befugt sind. Die Annahme eines Verstoßes solcher Satzungsbestimmung gegen den Grundsatz der Wahlfreiheit ginge mangels Bindung der Aktionäre in der Hauptversammlung zu weit, es liegt keine andersartige Bestellung der auf Grund eines solchen Wahlvorschlags gewählten Aufsichtsratsmitglieder vor.86 Nicht gegen den Grundsatz der Wahlfreiheit verstößt auch ein Entsendungsrecht nach Abs 2, hier wird der Entsendungsberechtigte selbst Bestellungsorgan. Bei zweideutigen Satzungsbestimmungen kann deshalb die Auslegung als Entsendungsrecht in Betracht kommen.87 Zur Frage zulässiger Satzungsbestimmungen über persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (§ 104 Abs 4) ausführlich § 100 VIII., Rdn 211 ff. Die Gesellschaft kann sich auch nicht vertraglich dazu verpflichten, bestimmte Per- 27 sonen zu Aufsichtsratsmitgliedern zu bestellen.88 Nach Abs 1 Satz 2 wäre die Hauptversammlung an einen solchen Vertrag nicht gebunden. Da ein solcher Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstieße (§ 134 BGB), könnte er auch die Gesellschaft nicht wirksam verpflichten.89 Unwirksam ist auch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall, dass eine bestimmte Person nicht gewählt wird.90 Aus dem Grundsatz der Wahlfreiheit der Hauptversammlung folgt auf der anderen 28 Seite, dass der wählende Aktionär bei seiner Wahlentscheidung ausschließlich seine eigenen Belange verfolgen und die Interessen von Minderheiten außer Betracht lassen kann. Er kann, auch als Großaktionär, die Aufsichtsratssitze ausschließlich mit Personen seiner Wahl besetzen.91 Die Wahl ist auch nicht deshalb sittenwidrig, weil für die Gesellschaft die von der Minderheit bevorzugte Alternative förderlicher gewesen wäre.92 Allerdings ist entsprechend § 243 Abs 2 Satz 1 ein Verstoß gegen die Treuepflicht anzunehmen, wenn der Aktionär sein Wahlrecht dazu missbraucht, sich gesellschaftsfremde Sondervorteile zu verschaffen.93 Ausnahmen vom Grundsatz der Wahlfreiheit der Hauptversammlung enthalten 29 die §§ 6, 8 Montan-Mitbestimmungsgesetz sowie für die SE § 36 Abs 4 SEBG. Selbst bei Bindung der Hauptversammlung nach §§ 6, 8 Montan-Mitbestimmungsgesetz besteht kein durchsetzbarer Anspruch auf Wahl der vorgeschlagenen Arbeitnehmervertreter.94 Teilweise wird bereits eine Pflicht zur Wahl verneint und der Hauptversammlung ein Ablehnungsrecht mangels Eignung zugestanden.95 Doch besteht nach § 251 Abs 2 ein erweitertes Anfechtungsrecht. Die Wahl ist nach § 250 Abs 1 Nr 2 nichtig, wenn eine andere

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83 MünchKomm/Habersack4 11; Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 160 f; vgl auch KK/Mertens/ Cahn3 24: bestehen Bedenken. 84 Hierzu unten III.4.f., Rdn 79 ff. 85 Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 160 f. 86 So KK/Mertens/Cahn3 24 zu einem Vorschlagsrecht Dritter. 87 So in einem vom RG entschiedenen Fall, RGZ 165, 68, 71 ff. 88 KG RJA 7, 204, 209; MünchKomm/Habersack4 12; Drygala in Schmidt/Lutter3 5. 89 Direkt auf Abs 1 Satz 2 abstellend MünchKomm/Habersack4 12. 90 OLG Dresden OLGE 43, 311. 91 BGH AG 1962, 216, 217. 92 LG Dortmund AG 1968, 390, 391. 93 KK/Mertens/Cahn3 25; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Spindler in Spindler/Stilz3 17. 94 MünchKomm/Habersack4 9. Hierzu Großkomm/Oetker5 § 6 Montan-MitbestG, 20. 95 Nachweise bei Großkomm/Oetker5 § 6 Montan-MitbestG, 19.

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Person als der Vorgeschlagene als Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat gewählt wird.96 3. Wahlvereinbarungen 30

a) Zulässigkeit von Wahlvereinbarungen unter Aktionären und dieser mit Dritten. Die Gesellschaft selbst kann sich nicht zur Wahl bestimmter Personen oder eines bestimmten Personenkreises in den Aufsichtsrat verpflichten.97 Ein solcher Vertrag verstieße gegen ein gesetzliches Verbot (Abs 1 Satz 2, § 134 BGB),98 er kann daher weder Schadensersatzansprüche noch Vertragsstrafen begründen.99 Möglich sind Abreden unter Aktionären.100 Wie Stimmbindungsverträge im All31 gemeinen101 sind auch Absprachen über die Wahl von Aktionärsvertretern in den Aufsichtsrat unter den Aktionären (sogenannte Konsortial- oder Poolverträge in der Rechtsform der (Innen-)BGB-Gesellschaft102) üblich und grundsätzlich zulässig.103 Abs 1 steht Stimmbindungsverträgen nicht entgegen, der Grundsatz der Wahlfreiheit der Hauptversammlung wird nicht beeinträchtigt.104 Anders als die Gesellschaft kann sich ein Aktionär auch gegenüber Dritten binden.105 Die hiergegen geltend gemachten grundsätzlichen Bedenken106 greifen nicht durch. In der Bindung gegenüber Dritten kann keine unzulässige Stimmrechtsabspaltung gesehen werden.107 Eine vertragliche Bindung der Aktionäre ist somit nicht nur gegenüber dem in den Aufsichtsrat zu wählenden Kandida-

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96 MünchKomm/Habersack4 9. 97 Dazu oben III.2., Rdn 27; siehe auch KK/Mertens/Cahn3 28. 98 Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 5. 99 OLG Dresden OLGE 43, 311; MünchKomm/Habersack4 12. 100 Zu kartellrechtlichen Konsequenzen Wirtz AG 1999, 114 ff (nach der 6. GWB-Novelle), diese nennend auch Spindler in Spindler/Stilz3 27. 101 BGHZ 48, 163; BGH ZIP 1983, 432, 433; NJW 1987, 1890, 1892; Analyse der Rspr bei Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 97 ff; Beispiele aus der Literatur: Baumbach/Hueck13 § 118, 8, § 134, 5; Godin/Wilhelmi4 § 136, 8, § 405, 14; K. Schmidt GesR4 § 21 II 4a; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 136 ff, 445 ff; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994, S 66 ff; Overrath Die Stimmrechtsbindung, 1972, S 10 ff; Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S 25 ff; Büssemaker Stimmbindungsverträge, 1999, S 29 ff; Boesebeck NJW 1960, 7; Robert Fischer GmbHR 1953, 65 ff; Janberg/Schlaus AG 1967, 33 ff, AG 1968, 35 f; Lutter/Grunewald AG 1989, 109, 111; Zluhan AcP 128 (1928) 62 ff, 257 ff; Odersky in: FS Lutter 2000, S 557, 559; Schröder ZGR 1978, 578, 579; Wertenbruch NZG 2009, 645; aA Curt E. Fischer AcP 154 (1955) 181, 224 ff; ders AG 1959, 123, 127 f; Müller-Erzbach Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens, 1948, S 213, 248 ff; Püttner Das Depotstimmrecht der Banken, 1963, S 94 ff. 102 Schäfer in Ulmer/Schäfer GbR7 Vor § 705, 68 ff; gegenüber diesem Sonderfall allgemeiner zu Stimmbindungsverträgen ebenda § 717, 18 ff; Wertenbruch NZG 2009, 645, 646. 103 RGZ 112, 273, 277 ff; RGZ 119, 386, 389 f; RGZ 133, 90, 94 ff; RG DNotZ 1936, 564, 568; MünchKomm/Habersack4 13; KK/Mertens/Cahn3 26, 30 f; Spindler in Spindler/Stilz3 23, 28; Drygala in Schmidt/Lutter3 6; Noack Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S 278, für das österreichische Recht auch Schima in: FS Krejci, Wien 2001, S 825, 846. 104 RGZ 133, 90, 95. 105 OLG Naumburg OLGE 27, 340; KK/Mertens/Cahn3 26; MünchKomm/Semler2 22; Spindler in Spindler/ Stilz3 23; Drygala in Schmidt/Lutter3 6; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 5; allgemein im Grundsatz für Zulässigkeit Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S 27 ff; Priester in: FS Werner 1984, S 657, 658; zur GmbH vgl Herfs Einwirkungen Dritter auf den Willensbildungsprozeß der GmbH, 1994, S 320 ff sowie nun Hüffer/Koch13 § 133, 27. Für generelle Zulässigkeit im Einzelfall, nicht bei umfassender Bindung Ostler Stimmrecht ohne Beteiligungsinteresse, 2010, S 138 ff. 106 Hüffer10 § 133, 27; Scholz/Schmidt GmbHG11 § 47, 42; Flume Die juristische Person, 1983 S 242, vor allem mit Blick auf die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern MünchKomm/Habersack414, anders nun Hüffer/Koch13 § 133, 27. 107 Zöllner ZHR 155 (1991) 168, 181.

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ten,108 sondern auch gegenüber anderen Dritten möglich.109 Auch ein Vertrag zwischen einem Vorstandsmitglied und Aktionären über die Wahl des Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat ist zulässig.110 Grundsätzlich zulässig ist auch die vertragliche Vereinbarung, dass bestimmte Aktionäre ihr Stimmrecht nicht ausüben sollen.111 Nicht möglich ist es demgegenüber, dass ein Kandidat in einer Stimmbindungsvereinbarung eine besondere Stellung im Aufsichtsrat zugesichert bekommt.112 Wahlvereinbarungen können nicht Inhalt der Satzung sein,113 andererseits kann die 32 Satzung solche Abreden aber auch nicht wirksam verbieten.114 Von der grundsätzlichen Zulässigkeit von Stimmbindungsvereinbarungen ist die Frage zu unterscheiden, ob qualifizierte Mehrheitserfordernisse für den Hauptversammlungsbeschluss auf den Stimmbindungsvertrag durchschlagen.115 Betroffen sind hier die Anforderungen für eine Willensbildung im Stimmrechtspool. Besonderheiten vor dem Hintergrund der Treuepflicht im Stimmrechtspool werden angenommen, wenn neben der Stimmbindung im Pool auch ein „Unterpool“ gebildet wird.116 Ein Stimmrechtspool ist als BGB-Innengesellschaft zu qualifizieren.117 b) Unzulässige Wahlvereinbarungen (§§ 136 Abs 2, 405 Nr 6, 7). Nach § 136 Abs 2 33 Satz 1 ist ein Vertrag, durch den sich ein Aktionär verpflichtet, nach Weisung der Gesellschaft, des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder nach Weisung eines abhängigen Unternehmens das Stimmrecht auszuüben, nichtig.118 Dies gilt auch, wenn Vertragspartner ein Dritter ist.119 Ebenso ist nach § 136 Abs 2 Satz 2 ein Vertrag nichtig, in dem sich ein Aktionär verpflichtet, für die jeweiligen Vorschläge des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft zu stimmen. § 136 Abs 2 betrifft also nur solche Vereinbarungen, die einen Einfluss der Gesellschaft oder eines ihrer Organe auf die Stimmbildung ermöglichen. Die Wirksamkeit einer Stimmabgabe auf Grund eines gegen § 136 Abs 2 verstoßenden Vertrages ist umstritten.120 Wahlabreden sind ferner nach § 134 BGB nichtig, wenn ein Verstoß eines der beiden 34 Vertragspartner gegen § 405 Abs 3 Nr 6 oder 7, Stimmenverkauf oder Stimmenkauf, vorliegt.121 Danach handelt ordnungswidrig, wer besondere Vorteile als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt (so Nr 6; bzw nach Nr 7 jemandem anbietet, verspricht oder gewährt), dass er bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung nicht oder in einem bestimmten Sinne abstimmt.

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108 OLG Naumburg OLGZ 27, 340; Noack Gesellschaftervereinbarungen, 1994, S 278. 109 Zöllner ZHR 155 (1991) 168, 181 f. 110 OLG Naumburg OLGE 27, 340; Niewiarra BB 1998, 1961, 1964. 111 Großkomm/Meyer-Landrut3 3. 112 Niewiarra BB 1998, 1961, 1964. 113 KK/Mertens/Cahn3 32; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 126, für formellen Satzungsbestandteil Spindler in Spindler/Stilz3 29. 114 KK/Mertens/Cahn3 32; MünchKomm/Habersack4 13; Spindler in Spindler/Stilz3 29 (unzulässiger Eingriff in die Rechte des Aktionärs); Drygala in Schmidt/Lutter3 6. 115 Hierzu Habersack ZHR 164 (2000) 1 ff. Dagegen BGHZ 179, 13 Rn 18 ff = AG 2009, 163, 165; K. Schmidt ZIP 2009, 737, 741 ff; Schäfer ZGR 2009, 768, der Maßgeblichkeit des Trennungsprinzips zustimmend Podewils BB 2009, 733. 116 Odersky in: FS Lutter 2000, S 557, 564 ff. 117 BGH AG 2009, 870; zu Familien- und Aktienpools Hopt ZGR 1997, 1. 118 OLG Oldenburg AG 2006, 724; Spindler in Spindler/Stilz3 24. Zur Entstehungsgeschichte und zur Rechtslage unter dem AktG 1937 Boesebeck NJW 1960, 7 sowie RGZ 107, 67, 70. 119 KK/Mertens/Cahn3 27. 120 Die hM nimmt Wirksamkeit der Stimmabgabe an, Großkomm/Grundmann4 § 136, 93; MünchHbAG/ Semler2 § 38, 46; aA Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S 101 ff mwN. 121 Hierzu ausführlich Großkomm/Otto4 § 405, 120 ff, 144 ff.

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§ 405 Abs 3 Nr 6 und 7 sind restriktiv auszulegen.122 Vorteile für die Beteiligten, die sich unmittelbar aus der Abstimmung selbst ergeben, sind nicht gemeint.123 In der Verwirklichung wahlbezogener Ziele liegt eine legitime Einflussnahme.124 Insbesondere gegenseitige Wahlabsprachen werden nicht von § 405 Abs 3 Nr 6, 7 erfasst.125 Nach Mertens/Cahn soll dies jedoch nicht gelten, wenn (gegenseitige) Wahlabreden Abstimmungen bei unterschiedlichen Gesellschaften betreffen; hier soll das Verbot eingreifen.126 Besser erscheint es, auch Stimmbindungsverträge mit Dritten grundsätzlich nicht unter § 405 fallen zu lassen127 und unter das Verbot von § 405 Abs 3 Nr 6, 7 nur solche Verträge mit Dritten zu subsumieren, die neben der Stimmabgabe allein eine Geldleistung zum Gegenstand haben.128 In § 405 nicht geregelt sind die Rechtsfolgen einer Stimmabgabe auf Grund eines Stimmen(ver)kaufs. Nach nunmehr überwiegender Meinung kann Anfechtbarkeit nur bei einem inhaltlichen Verstoß des Hauptversammlungsbeschlusses angenommen werden.129 Neben den im Aktiengesetz ausdrücklich geregelten Grenzen der Stimmrechtsbin35 dung sind Stimmbindungsverträge durch allgemeine Rechtsgrundsätze objektiv begrenzt. Stimmrechtsbindungen und insbesondere Wahlabreden brauchen nur im Rahmen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) befolgt zu werden.130 Ein Aktionär ist an eine Wahlabrede nicht gebunden, wenn das benannte Mitglied für das Aufsichtsratsmandat ungeeignet ist, insbesondere wenn gesetzliche oder satzungsmäßige Voraussetzungen in seiner Person fehlen.131 Über die Begrenzung durch den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz von Treu und Glauben hinaus wird die Bindung an Stimmrechtsverträge durch die darüber hinausgehende gesellschaftsrechtliche Treuepflicht begrenzt.132 Der Stimmbindungsvertrag selbst ist wegen Verstoßes gegen die Treuepflicht unwirksam, wenn die Vertragsschließenden rein eigensüchtige Bestrebungen zum Schaden des Unternehmens und der Minderheit verfolgen und durchsetzen wollen.133 Auch bei Fehlen einer objektiven Beschränkung der Stimmrechtsvereinbarung ist 36 der Aktionär nicht ausnahmslos an die Wahlvereinbarung gebunden. Der Aktionär kann von der Stimmrechtsvereinbarung jedenfalls bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern abweichen, wenn er im Interesse der Gesellschaft eine abweichende Entscheidung für erforderlich halten darf.134 Problematisch sind auch Abreden mit der Arbeitnehmerseite. Wahlabsprachen, die 37 eine Besetzung des Aufsichtsrats abweichend von den zwingenden gesetzlichen Rege-

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122 Siehe KK/Mertens/Cahn3 29. 123 Dazu KK/Geilen1 § 405, 144 f. 124 KK/Mertens/Cahn3 29. 125 KK/Mertens/Cahn3 29. 126 So KK/Mertens/Cahn3 29; Spindler in Spindler/Stilz3 24; aA Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1991, S 152 f. 127 So auch Großkomm/Otto4 § 405, 131. 128 Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 152 f. 129 OLG Nürnberg GmbHR 1990, 166, 169; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 169 f; Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S 99 f mwN; aA Ritter2 § 299 AktG 1937 Anm 4. 130 So schon die Rspr des RG: RGZ 133, 90, 95 f. 131 RGZ 133, 90, 96; Spindler in Spindler/Stilz3 25; weitere Nachweise bei Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 166. 132 MünchKomm/Habersack4 13; KK/Mertens/Cahn3 30; Spindler in Spindler/Stilz3 25; Drygala in Schmidt/Lutter3 6; Dreher ZHR 157 (1993) 150 ff; Marsch-Barner ZHR 157 (1993) 172, 181 ff; zur Treuepflicht bei Stimmbindungsverträgen bereits RG DR 1940, 244, 245. 133 RG DR 1940, 244, 245. 134 Ähnlich KK/Mertens/Cahn3 30.

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lungen über dessen Zusammensetzung vorsehen, werden von einer starken Ansicht im Schrifttum als unzulässig und nichtig angesehen.135 Dies gilt auch für Stimmbindungsvereinbarungen der öffentlichen Hand mit der Arbeitnehmerseite.136 Richtigerweise wird man solche Abreden aber als zulässig ansehen müssen.137 c) Langfristige Stimmrechtsbindungen und Entsendungsrechte. Langfristige 38 Stimmrechtsbindungen legen dauernde Einflusssphären einzelner Aktionäre fest. Dies wurde als bedenklich angesehen, weil so ein einem Entsendungsrecht vergleichbarer Einfluss erreicht werden kann, die Einräumung von Entsendungsrechten nach der Entscheidung des Gesetzgebers aber nur beschränkt möglich ist.138 Langfristige Wahlabsprachen beruhen jedoch auf vielfältigen legitimen Interessen. Auch betreffen langfristige Stimmbindungsverträge lediglich die beteiligten Aktionäre, während die Entscheidung des Entsendungsberechtigten die Gesellschaft selbst bindet. Die Gesetzesmaterialien139 weisen ausdrücklich darauf hin, dass Wahlabreden unter Aktionären ein legitimes Mittel sein können, um den Gründern einer Aktiengesellschaft den Einfluss auf die Besetzung des Aufsichtsrats längerfristig zu erhalten. Problematisch ist dagegen eine langfristige und umfassende Bindung von Aktionären gegenüber Dritten.140 Im Hinblick auf die zwingende aktienrechtliche Organisationsverfassung sind deshalb über die oben dargestellten Grenzen von Stimmbindungsverträgen hinaus Einschränkungen bei der Bindungsmöglichkeit zu machen. Unwirksam ist eine Stimmrechtsbindung, wenn damit die Vinkulierung von Aktien 39 umgangen wird141 oder sonst gegen zwingende aktienrechtliche Vorschriften verstoßen wird.142 Weiter stellt sich die davon zu unterscheidende Frage, inwieweit sich Aktionäre zu einer Einräumung von Entsendungsrechten verpflichten können. Dies ist grundsätzlich möglich, freilich wird man verlangen können, dass die Stimmrechtsabrede den Anforderungen des Abs 2 genügt, also insbesondere den Aktionär bestimmt, dem ein Entsendungsrecht eingeräumt werden soll.143 d) Kündigung von Wahlvereinbarungen. Stimmrechtsbindungen sind Dauer- 40 schuldverhältnisse und können als solche stets aus wichtigem Grunde gekündigt werden. 144 Stimmrechtskonsortien 145 sind auf den Zweck gemeinsamer Stimmrechtsausübung gerichtet und deshalb als BGB-Gesellschaft anzusehen.146 Als BGB-Gesellschaft oder nach anderen jedenfalls wegen ihres gesellschaftsähnlichen Charakters können die

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135 Str, hierzu § 96 III.3., Rdn 57 ff; MünchKomm/Habersack4 14. 136 § 96 III.6., Rdn 73 f. 137 § 96 III.3.a., Rdn 59 sowie III.6., Rdn 73 f; Ihrig/Schlitt NZG 1999, 333, 335. 138 Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 447 mit Blick auf die Rechtslage in Frankreich, zu dieser nunmehr Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S 259 ff; KK/Mertens1 19. 139 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 139. 140 K. Schmidt GesR4 § 21 II 4a cc; zur GmbH ausführlich Herfs Einwirkungen Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1994, S 364 ff. 141 RGZ 69, 134, 137 (zur GmbH), hierzu auch Lutter/Grunewald AG 1989, 109, 111 f. 142 RGZ 133, 90, 94. 143 Bausch NZG 2007, 574, 576. 144 KK/Mertens/Cahn3 31; Bausch AG 2007, 651, 654 f. Inzwischen ausdrücklich § 314 BGB. 145 Oben III.3.a., Rdn 31. 146 BGH WM 2009, 231; Schäfer in Ulmer/Schäfer GbR7 Vor § 705, 68 ff; Schröder ZGR 1978, 578 mwN; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 142 f. So auch das Reichsgericht, RGZ 158, 248, 253; auf die Notwendigkeit eines gemeinsamen Zwecks hinweisend Bausch AG 2007, 651.

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Stimmrechtsbindungsverträge darüber hinaus als bzw wie eine Gesellschaft gekündigt werden.147 Nach § 723 Abs 1 Satz 1 BGB kommt sogar eine jederzeitige Kündigungsmöglichkeit in Betracht.148 Umstritten ist allerdings die Auslegung von Konsortialverträgen im Hinblick auf einen stillschweigenden Ausschluss des jederzeitigen Kündigungsrechts.149 Wegen § 723 Abs 3 BGB ist das jederzeitige Kündigungsrecht für unbefristet geschlossene Verträge an sich nicht abdingbar und grundsätzlich auch hier anwendbar. Bei der Auslegung des Konsortialvertrages ist zu berücksichtigen, dass der Zweck eines Konsortialvertrages eine gewisse Vertragsdauer oder mindestens eine Kündigungsfrist voraussetzt.150 Auch muss die Vertragslaufzeit nicht zwingend kalendarisch festgelegt werden.151 Liegt dem Konsortialvertrag ein besonderer Vertragszweck zu Grunde, so kommt bis zur Erreichung des Vertragszwecks nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts nur eine Kündigung aus wichtigem Grund in Betracht.152 Zur Vermeidung von Unklarheiten ist den Parteien eine nicht unbedingt kalendermäßige, aber hinreichend klar bestimmbare Festlegung der Vertragslaufzeit zu empfehlen.153 Unabhängig vom Problem der Vertragsdauer und den sonstigen Bindungsschranken ist dem auf der Hauptversammlung persönlich erschienenen Aktionär bei Auftreten neuer Gesichtspunkte die Möglichkeit zuzugestehen, seine zuvor abgestimmte Ansicht zu ändern.154 41

e) Durchsetzbarkeit. Weicht der Aktionär bei der Wahl von einer Wahlvereinbarung ab, so ist seine Stimmabgabe dennoch wirksam.155 Bei schuldhafter Verletzung der Wahlabrede kommt eine Schadensersatzpflicht in Betracht,156 wenn auch ein Schaden des Vertragspartners oft nur schwer nachweisbar sein wird.157 Auch können Wahlabreden das Versprechen einer Vertragsstrafe enthalten.158 In seltenen Fällen kommt eine Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses in Betracht. Dies hat der Bundesgerichtshof bei einer Stimmabgabe entgegen einer von allen Gesellschaftern einer GmbH getroffenen Stimmbindungsvereinbarung angenommen.159 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Erfüllungsanspruch aus 42 einem Stimmbindungsvertrag auch klagbar und vollstreckbar.160 Die Vollstreckung rich-

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147 RG DR 1940, 244, 246. 148 KK/Mertens/Cahn3 31; Spindler in Spindler/Stilz3 28; Janberg/Schlaus AG 1967, 33, 34. 149 Hierzu Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S 14 ff; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 143 f. 150 KK/Mertens/Cahn3 31. 151 Vgl hierzu BGHZ 10, 91, 98. 152 RG DR 1940, 244, 246; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 143; gegen die Annahme eines konkludent vereinbarten Ausschlusses der Kündigung Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S 15 f mwN. 153 KK/Mertens/Cahn3 31. 154 Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 447. 155 RGZ 119, 386, 388 f; Spindler in Spindler/Stilz3 28; Drygala in Schmidt/Lutter3 8; Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S 84 ff mwN; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 168 mwN. 156 RGZ 119, 386, 389; Drygala in Schmidt/Lutter3 8; Spindler in Spindler/Stilz3 28. 157 KK/Mertens1 23. 158 RGZ 119, 386, 388 f; KK/Mertens/Cahn3 34; MünchKomm/Semler2 29; Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 176; Zöllner ZHR 155 (1991) 168, 185. 159 BGH WM 1983, 334 f, dazu Happ ZGR 1984, 168 ff sowie BGH NJW 1987, 1890; den Entscheidungen im Ergebnis zustimmend K. Schmidt, unten § 243, 19; aA Hüffer10 § 243, 10, jeweils mwN; gegen eine Übertragbarkeit der Entscheidung auf die Aktiengesellschaft Rodemann Stimmbindungsvereinbarungen, 1998, S 96 f. 160 So BGHZ 48, 163, 169 ff entgegen der Rspr des RG (RGZ 165, 68, 78, sowie bereits zuvor 112, 273; 119, 386, 389; 160, 262); Spindler in Spindler/Stilz3 28; Odersky in: FS Lutter 2000, S 557, 561; aA Robert Fischer GmbHR 1953, 65, 69; unter Berufung auf das RG auch Baumbach/Hueck13 6; Bollweg Wahl des

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tet sich nach § 894 ZPO, nicht, wie teilweise angenommen, nach § 888 ZPO.161 Das rechtskräftige Urteil muss dem Leiter der Beschlussfassung mitgeteilt werden,162 in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft ist dies der Versammlungsleiter. Eine Möglichkeit der Mitteilung ist es, das rechtskräftige Urteil in der Hauptversammlung dem Versammlungsleiter vorzulegen; damit liegt dann eine Abstimmung des Aktionärs entsprechend dem Urteil vor (§ 894 ZPO).163 Angenommen wird auch, dass eine Sicherung durch einstweilige Verfügung möglich ist.164 f) Konzern-, Übernahme- und Insiderrecht. Diskutiert werden Stimmrechtsbin- 43 dungen auch im Konzern- und Übernahmerecht. Verfolgen Stimmrechtskonsortien keine anderweitigen wirtschaftlichen Interessen als die Einflussnahme auf ein bestimmtes Unternehmen, sieht sie das OLG Köln nicht als herrschendes Unternehmen im Sinne des Konzernrechts an.165 Übernahmerechtlich werden Stimmrechtskonsortien unter dem Begriff des „acting in concert“ diskutiert.166 In Frage steht hier insbesondere, ob die Pflicht zur Abgabe eines Übernahmeangebots ausgelöst wird,167 wie dies jüngst das OLG München in einer Entscheidung über eine Vorabstimmung unter Aktionären zu Wahlen im Aufsichtsrat angenommen hat.168 Zu bedenken sind auch mögliche insiderrechtliche Komplikationen.169 Eine Wahlvereinbarung löst nicht per se den Tatbestand der § 30 Abs 2 WpÜG bzw 44 § 34 Abs 2 WpHG aus.170 Zutreffend ist eine über die Wahl des Aufsichtsrats hinausgehende Absprache notwendig, so dass diese lediglich der Teil eines Gesamtplans ist.171 § 22 WpHG (nun § 34 WpHG) wurde durch das durch Risikobegrenzungsgesetz neu gefasst. 172 Zuvor hatte der Bundesgerichtshof die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden durch den Aufsichtsrat nicht unter das übernahmerechtliche acting in concert subsumiert, dies aber für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder für möglich gehalten.173 Die land- und oberlandesgerichtliche Rechtsprechung verlangt, etwa in der Beiersdorf-

_____ Aufsichtsrats, 1997, S 428 mwN; bezüglich der Vollstreckung von Stimmbindungsverträgen gegenüber Dritten auch Hüffer10 § 133, 27 (und nun Hüffer/Koch13). 161 So Robert Fischer GmbHR 1953, 65, 69. 162 BGHZ 48, 163, 174. 163 Geßler/Geßler 26. 164 So der österr OGH RdW 2003, 452, 453. 165 OLG Köln DB 2002, 420, 421. 166 Dazu KK/Mertens/Cahn3 35; KK/von Bülow WpÜG § 30, 117 ff; Baums/Thoma/Diekmann WpÜG, § 30, 79 f; von Bülow/Bücker ZGR 2004, 669 ff; Uwe H Schneider WM 2006, 1321, 1323 ff; Wunsch BB 2011, 2315. 167 Zum Umsetzungsbedarf aufgrund der Übernahmerichtlinie (Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004, ABlEG Nr L 142 v 30.4.2004, S 12) Hopt/Mülbert/Kumpan AG 2005, 109, 111. 168 OLG München ZIP 2005, 856, zur Thematik auch OLG Frankfurt BKR 2004, 325; dazu Casper/Bracht NZG 2005, 839; Schockenhoff/Schumann ZGR 2005, 568, 588; Saenger/Kessler ZIP 2006, 837. 169 Dazu Hopt/Kumpan in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch5 § 107 und dies ZGR 2017, 765 zur Marktmissbrauchsrichtlinie (MAR); zum früheren Recht Hopt ZGR 1997, 1, 26 ff. 170 Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 7; Diekmann DStR 2007, 445, 446 f, grundsätzlich gegen Verzicht auf eine gespaltene Auslegung von WpHG und WpÜG Schürnbrand NZG 2011, 1213. 171 KK/Mertens/Cahn3 35; Drygala in Schmidt/Lutter3 7. 172 Dazu etwa Korff AG 2008, 692, zum RegE auf die Möglichkeit der Zurechnung auch im Einzelfall hinweisend Diekmann/Merkner NZG 2007, 921, 922; Timmann/Birkholz BB 2007, 2749, differenzierend Spindler WM 2007, 2357, 2361, letztlich ist die Ausnahme geblieben, dazu Pluskat DB 2009, 383, 386, zur gesetzlichen Regelung von Bülow/Stephanblome ZIP 2008, 1797; Zimmermann ZIP 2009, 57, 58 f, zum Finanzausschuss sowie den Anwendungsbereich der Aufsichtsratswahl Hammen Der Konzern 2009, 18, 19. 173 BGHZ 169, 98 (Leitsatz b und Rn 17 f) (WMF) = AG 2006, 883, dazu Uwe H. Schneider ZGR 2007, 440; Borges ZIP 2007, 357; Hamann ZIP 2007, 1088; Halasz/Kloster Der Konzern 2007, 344; Wackerbarth ZIP 2007, 2340; Spindler in Spindler/Stilz3 27.

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Entscheidung,174 dass das Zusammenwirken über eine Ausübung der Stimmrechte im Einzelfall175 hinaus in sonstiger Weise nachhaltig oder von einer gewissen Dauer sein muss. Im Rahmen eines acting in concert können die Stimmrechte sowohl dem Treuhänder als auch dem Treugeber zugerechnet werden,176 notwendig für eine Zurechnung ist aber die Beteiligung an der Absprache.177 § 59 WpÜG ordnet den Verlust der Rechte bei fehlender Bekanntmachung des Zusammenwirkens an. Nach allgemeinen Grundsätzen besteht keine Vermutung des Zusammenwirkens aufgrund familiärer Verbundenheit.178 Praktisch bedeutsam ist insbesondere bei Stimmbindungsverträgen weiter der Ver45 lust von Aktionärsrechten nach § 44 WpHG,179 dies auch bei erweiterter Beteiligungstransparenz.180 Insoweit bestehen Mitteilungspflichten des Treuhänders181 und auch von Stiftungen.182 Auch außerhalb von Stimmbindungsverträgen stellt sich die Frage eines acting in concert, dies auch durch institutionelle Investoren.183 Kein abgestimmtes Verhalten liegt bei Befolgen der Empfehlungen von Stimmrechtsberatern vor, auch nicht bei öffentlicher Erklärung, dies zu tun.184 4. Wahlverfahren 46

a) Anwendbarkeit allgemeiner Vorschriften. Die Wahl der Aktionärsvertreter in den Aufsichtsrat erfolgt durch Beschluss der Hauptversammlung (§ 119 Abs 1 Nr 1). Soweit nicht (insbesondere in den §§ 124, 125, 137) etwas Besonderes vorgeschrieben ist, gelten für Zustandekommen und Gültigkeit des Wahlbeschlusses die allgemeinen Regeln.185 Dies gilt auch für die Einberufung der Hauptversammlung, bei der die Nutzung des Aktionärsforums,186 die Möglichkeit der Stimmrechtsvertretung187 und der Einsatz moderner Kommunikationsmittel in Betracht kommt.188 Der Beschluss muss die Person des Gewählten zweifelsfrei erkennen lassen. Bei der Wahl können die Aktionäre auch für sich selbst stimmen (argumentum e contrario § 136 Abs 1).189

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174 LG Hamburg AG 2007, 177, 179. 175 Zur Einzelfallausnahme insbesondere bei Wahlen zum Aufsichtsrat Kocher Der Konzern 2010, 162, 166 unter Verweis auf den Finanzausschuss, BTDrucks 16/9821, dort S 12. Die Einzelfallausnahme als systemwidrig ansehend Anders/Filgut ZIP 2010, 1115, 1117 f. 176 OLG München AG 2009, 793, 794. 177 BGH AG 2011, 786 Rn 29 ff, anders noch OLG München AG 2009, 793, 794. 178 OLG Frankfurt AG 2007, 592, 595 (Mitteilungspflicht nach einer Übernahme von 50 Prozent der Aktien, §§ 28 Abs 1 Satz 1, 21 Abs 1 WpHG aF). 179 Noch zu § 28 WpHG aF Schneider/Schneider ZIP 2006, 493; Scholz AG 2009, 313. 180 Krause AG 2011, 469. 181 Veil/Dolff AG 2010, 385. 182 Hippeli AG 2014, 147. 183 Dazu Uwe H Schneider ZGR 2012, 518. 184 Kocher/Heydel AG 2011, 543, so aber Vaupel AG 2011, 63, 75 f. 185 Insb §§ 124, 133, 136, 137. 186 Dazu Seibert AG 2006, 16. 187 Hierzu § 135. Zur Vertretung durch eine von der Gesellschaft beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft OLG Karlsruhe AG 1999, 234, 235. Seit der Neufassung des AktG durch das NaStraG ist auch das Stimmrechtsvertretung durch von der Gesellschaft benannte Vertreter ausdrücklich anerkannt, § 134 Abs 3 Satz 5. Hierzu Wiebe ZHR 166 (2002) 182 ff, zur vorhergehenden Praxis Marsch-Barner in: FS Peltzer 2001, S 261, 271. 188 Hierzu Noack BB 1998, 2533 ff; Seibert BB 1998, 2536 ff. Zur Stimmabgabe in der Hauptversammlung unten III.4.g.bb., Rdn 90 aE. 189 So bereits RGZ 60, 172, 173; Würdinger Die Aktiengesellschaft4 § 26 II 2a; ebenso MünchKomm/Habersack4 26.

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Allgemeine Rechtsgrundsätze gelten insbesondere für das Wahlverfahren.190 Es fehlt 47 an speziellen Bestimmungen für die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern.191 Als anerkannt gelten kann nur die praktisch schwer praktikable Einzelwahl, bereits gegen die Simultanwahl werden Einwendungen erhoben. Von der Rechtsprechung und dem überwiegenden Schrifttum wird zudem jedenfalls traditionell die Listen- oder Globalwahl für zulässig gehalten, so dass die Einzelwahl, die Simultanwahl sowie die in der Praxis lange übliche Listen- und Globalwahl für Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern in Betracht kommen.192 Sehr streitig ist im Hinblick auf das Fehlen einer obligatorischen Minderheitsvertretung die Zulässigkeit der Verhältniswahl. Die Anfechtbarkeit und die Nichtigkeit von Wahlbeschlüssen der Hauptversamm- 48 lung richten sich nach §§ 241, 250 f, hierzu ausführlich unten VII., Rdn 239 ff. Ist der Wahlbeschluss nicht nichtig, aber anfechtbar (§ 251), so werden die Gewählten Aufsichtsratsmitglieder und verlieren ihre Stellung erst mit Rechtskraft des entsprechenden Urteils (§ 248).193 Ein nichtiger Wahlbeschluss (§§ 241, 250) hat keine Rechtswirkung, der Gewählte wird nicht Aufsichtsratsmitglied.194 Nimmt er trotzdem Amtshandlungen vor, so sind diese grundsätzlich unwirksam; andererseits hat das nichtig bestellte Aufsichtsratsmitglied die Pflichten eines wirksam Bestellten, so dass es bei Verstoß entsprechend haftet.195 Hierzu unten VII.3.c.bb., Rdn 272 ff. Wenn die Wahl in den Aufsichtsrat eine Satzungsänderung zur Voraussetzung hat, 49 so gilt die Wahl frühestens für den Zeitpunkt der Eintragung der Satzungsänderung im Handelsregister: Die Satzungsänderung wird erst mit ihrer Eintragung im Handelsregister wirksam (§ 181 Abs 3). Die Aufsichtsratsmitglieder können zugleich mit Beschlussfassung über die Satzungsänderung gewählt werden.196 Man kann insofern von einer Wahl unter einer aufschiebenden Bedingung sprechen.197 b) Einzel- und Simultanwahl aa) Aktiengesetz. Die Einzelwahl von Aufsichtsratsmitgliedern wird man trotz des 50 Schweigens des Gesetzes in § 101 als gesetzlichen Regelfall ansehen müssen,198 sie wird seit der Neufassung vom 2. Juni 2005 auch vom Deutschen Corporate Governance Kodex vorgesehen (Ziffer 5.4.3 Satz 1). Empfohlen wird die Durchführung von Wahlen zum Aufsichtsrat im Wege der Einzelwahl für qualifiziert mitbestimmte und börsennotierte Unternehmen vor allem auch wegen der dann nach § 96 Abs 2 zu beachtenden festen Geschlechterquote,199 dies mit Blick auf die sonst die gesamte Liste betreffende Fehlerfolge der Unwirksamkeit bei Verstoß gegen die Besetzungsregel.200

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190 Dazu monographisch Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997. 191 KK/Mertens/Cahn3 12: Keine zwingenden Vorgaben (zur Zulässigkeit der Listenwahl BGHZ 180, 9 Rn 29 ff), nach Austmann/Rühle AG 2011, 805, 806 sind die Regeln der Verfahrensleitung allein aus dem Zweck der Hauptversammlung abzuleiten. 192 Statt aller MünchKomm/Habersack4 19. 193 Zur Rückwirkung der Anfechtung unten VII.1.c., Rdn 246 ff. 194 Explizit Geßler/Geßler 13; Baumbach/Hueck13 5, hierzu unten VII.1.a., Rdn 239. 195 RGZ 153, 273, 277. 196 KGJ 28 A 217, 224, offengelassen in RGZ 24, 54, 58. 197 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 67. 198 So im Ergebnis auch LG München I AG 2004, 330, 331; KK/Mertens/Cahn3 12; Spindler in Spindler/Stilz3 35; Lutter in: FS Odersky 1996, S 845, 847. Hierzu noch unten III.4.c.bb., Rdn 64 ff. 199 Hüffer/Koch13 6. 200 Dazu § 96 V.5.a., Rdn 119.

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Eine Einzelwahl liegt vor, wenn die Hauptversammlung über die zu besetzenden Aufsichtsratssitze in gesonderten Wahlgängen abstimmt.201 Eine Einzelwahl kann sowohl bei einem, als auch bei mehreren Kandidaten für einen Aufsichtsratssitz durchgeführt werden. Stimmt die Hauptversammlung über die für einen Aufsichtsratssitz vorgeschlagenen Kandidaten nacheinander ab, so wird von einer Sukzessivwahl gesprochen, die überwiegend als zulässig angesehen202 und teilweise sogar als gesetzlicher Regelfall bezeichnet wird.203 Insbesondere kann einzeln über mehrere Kandidaten bei mehreren zu besetzenden Mandaten abgestimmt werden.204 Aus § 53a folgt keine Verpflichtung, in einem einzigen Wahlgang über alle Kandidaten abzustimmen (Simultanwahl).205 52 Wegen der mitunter sehr hohen Zahl stimmberechtigter Aktien wurden die Wahlen von Aufsichtsratsmitgliedern und Ersatzmitgliedern in aller Regel zusammengefasst.206 Eine solche Zusammenfassung ist möglich durch die Simultanwahl,207 bei der jeder Wähler gleichzeitig so viele (oder weniger) Kandidaten aus einer Liste ankreuzt bzw auf eine Liste setzt, wie zu wählen sind.208 Bei der Simultanwahl handelt es sich also um die Zusammenfassung mehrerer Einzelwahlen in einem Abstimmungsvorgang. 209 Neben dem Ankreuzen einzelner Kandidaten ist auch die Wahl aller nicht ausgestrichenen Kandidaten im Wege der Blockwahl möglich.210 Eine solche Zusammenfassung wird von der Literatur überwiegend als unbedenklich eingestuft211 und von der Rechtsprechung bezüglich politischer Parteien gebilligt. Zwar können bei Durchführung der Simultanwahl auf mehr Kandidaten über 50 Prozent der bei einer Einzelwahl erforderlichen Stimmen entfallen, als Sitze zu besetzen sind.212 Zutreffend bedarf es für die Simultanwahl aber nicht einer Satzungsregelung, die die relative Mehrheit für maßgeblich erklärt.213 Es folgt aus der Natur dieses Wahlverfahrens, dass nur die Kandidaten mit der höchsten Stimmenzahl gewählt sind, die Mehrheit der Stimmen ist notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung.214 Unzulässig ist eine Simultanwahl allerdings, wenn stets so viele Kandidaten angekreuzt werden müssen, wie Posten zu besetzen sind.215 53

bb) Einzelwahl (Ziffer 5.4.3 Satz 1 DCGK). Nach der im Zuge der Neufassung des Kodex vom 2. Juni 2005 neu gefassten Ziffer 5.4.3 DCGK soll die Wahl der Aufsichtsrats-

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201 Dazu Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 180 ff, 269 ff; Austmann in: FS Sandrock 1995, S 277. 202 OLG Hamburg AG 1968, 332, 333; LG München I AG 2016, 834; MünchKomm/Habersack4 25; Drygala in Schmidt/Lutter3 9; Spindler in Spindler/Stilz3 45; Hüffer/Koch13 5; grds zur Abstimmungsreihenfolge auch LG Hamburg AG 1996, 233, zur Versammlungsleitung BGHZ 44, 245, 248; aA, das Ermessen des Versammlungsleiters einschränkend Austmann/Rühle AG 2011, 805 ff und Hoppe NZG 2017, 261, 365. 203 Oppermann ZIP 2017, 1406, 1407. 204 Drygala in Schmidt/Lutter3 9. 205 Dies als möglich ansehend Austmann/Rühle AG 2011, 805, 808, 810 ff (Prognoserisiko). 206 Dies weiter annehmend Drygala in Schmidt/Lutter3 9. 207 KK/Mertens/Cahn3 15; Drygala in Schmidt/Lutter3 9; Hüffer/Koch13 6. Häufig wird auch die Listenwahl als Blockwahl bezeichnet, so KK/Mertens/Cahn3 16; Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Obermüller/Werner/Winden/Butzke Hauptversammlung4 Rdn J 53, hierzu auch unten III.4.c., Rdn 56. 208 MünchKomm/Habersack4 20; Spindler in Spindler/Stilz3 33; Müller GenG2 § 36, 20; Beuthien GenG16 § 36, 2; Großkomm/Meyer-Landrut3 4; Austmann in: FS Sandrock 1995, S 277 f. Dazu auch Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 276 ff. 209 MünchKomm/Habersack4 20; KK/Mertens/Cahn3 15. 210 Zu diesem Verfahren BVerfG NJW 1994, 922, 926 (politische Partei). 211 Drygala in Schmidt/Lutter3 10. 212 Drygala in Schmidt/Lutter3 10; Austmann/Rühle AG 2011, 805, 811 f; Werner AG 1972, 137, 139. 213 So aber Werner AG 1972, 137, 139. 214 Anders Oppermann ZIP 2017, 1406, 1408, der von der sukzessiven Einzelwahl als gesetzlichem Regelfall ausgeht (1407). 215 BGH NJW 1974, 183, 184 f (politische Partei).

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mitglieder als Einzelwahl durchgeführt werden.216 Hintergrund ist neben der internationalen Corporate Governance-Diskusion die oben näher behandelte Entscheidung des LG München, in der die bislang praktizierte Blockwahl als mit dem Aktiengesetz unvereinbar angesehen wurde, wenn ein Aktionär Antrag auf Durchführung einer Einzelwahl stellt.217 Praktisch handhabbar und kodexgemäß durchführbar ist die Einzelwahl in der Form der Simultanwahl,218 die nicht zu einer deutlichen Verlängerung der Hauptversammlung führt.219 Der Kodex hat an der Einzelwahl auch nach der Billigung der Listenwahl durch den Bundesgerichtshof220 festgehalten, zwingendes Gesetzesrecht und Corporate Governance sind zu unterscheiden. Positiv wirkt sich aus, dass jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied in einem gesonder- 54 ten Votum von der Hauptversammlung bestellt wird. Eine bedeutende Stärkung der Minderheitenrechte ist damit nicht verbunden. Es handelt sich bei der Einzelwahl nicht um eine Verhältniswahl. Die in der Vorauflage angenommene zunehmende Bedeutung der investor relations durch den Aufsichtsrat ist in der Zwischenzeit eingetreten. Zum Investorendialog näher § 111 IV.7., Rdn 567 ff. Zutreffend wird auf die Zuständigkeit des Versammlungsleiters für die Durchfüh- 55 rung des Wahlverfahrens hingewiesen.221 Teilweise wird der Aufsichtsratsvorsitzende als zuständig für die Erklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex angesehen, wenn dieser in der Satzung als Versammlungsleiter vorgesehen ist.222 Auch wenn man eine solche Erklärung als ausreichend ansehen kann,223 bleiben doch Vorstand und Aufsichtsrat insgesamt zur Abgabe verpflichtet. Ein gewisser Gleichlauf zwischen dem Adressat der Empfehlung224 und dem zur Abgabe der Entsprechenserklärung Zuständigen wird erreicht, wenn auf Initiative von Vorstand und Aufsichtsrat eine Verankerung der Einzelwahl in der Satzung gefordert wird.225 Beachtet der Versammlungsleiter die Empfehlung des Kodex nicht, ist die Entsprechenserklärung gegebenenfalls zu aktualisieren.226 c) Listenwahl aa) Grundsätzliche Zulässigkeit. Traditionell üblich war die nunmehr nicht mehr 56 dem Deutschen Corporate Governance Kodex entsprechende227 Listenwahl (Globalwahl),228 bei der Wahlvorschläge derart zusammengefasst werden, dass die auf der Liste stehenden Kandidaten nur global gewählt oder global nicht gewählt werden können.229 Uneinheitlich ist die Bezeichnung dieser Art von Listenwahl. Der Bundesgerichtshof spricht in einer ge-

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216 Kritisch E. Vetter BB 2005, 1689, 1692. 217 LG München I AG 2004, 330; dazu oben III.4.c., Rdn 56 ff, insbesondere III.4.c.bb., Rdn 64 ff. 218 LG München I AG 2016, 834, 836. 219 KBLvW/Kremer7 Rdn 1402 (Ausgabe von Sammelstimmkarten). 220 BGHZ 180, 9 Rn 29 ff, dazu III.4.c.aa., Rdn 56 ff. 221 KBLvW/Kremer7 Rdn 1403; FrankfKommDCGK/Bicker/Preute Ziffer 5 Rdn 249; Wilsing/Wilsing DCGK 5.4.3 Rdn 2; Fischer BB 2006, 337, 340. 222 So freilich Fischer BB 2006, 337, 340. 223 So KBLvW/Kremer7 Rdn 1403. 224 Hierzu allein auf den Versammlungsleiter abstellend Wilsing/Wilsing DCGK 5.4.3 Rdn 2. 225 FrankfKommDCGK/Bicker/Preute Ziffer 5 Rdn 249. 226 Noch zu einem Altfall BGHZ 180, 9 Rn 29 (Kirch/Deutsche Bank, HV von 2003). 227 Zu Ziffer 5.4.3 oben IIII.4.b.bb, Rdn 53 ff. Von der grundsätzlichen Vorzugswürdigkeit der Listenwahl ausgehend Mutter in Semler/von Schenck 36. 228 BGHZ 156, 38, 41. 229 Hierzu Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 187 ff. Nun von Üblichkeit der Einzelwahl ausgehend Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 11.

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nossenschaftlichen Entscheidung von der Mehrheits-Listenwahl,230 das Bundesverwaltungsgericht von starren Listen231 und das Bundesverfassungsgericht von strikter Blockwahl.232 Teilweise wird auch zwischen der Globalwahl und der Listenwahl unterschieden.233 Hier soll im Folgenden der im aktienrechtlichen Schrifttum überwiegend benutzte und einprägsame Begriff der Listenwahl verwandt werden, auf den auch der Bundesgerichtshof zur Konkretisierung des allgemeiner verstandenen Begriffs der „Blockabstimmung“ bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern abstellt.234 Die Listenwahl ist entgegen einer starken Mindermeinung (unten Rdn 60 f) aktienrechtlich grundsätzlich zulässig.235 So im Grundsatz wohl auch das LG München I,236 das allerdings als gesetzliche Regel die Einzelabstimmung ansieht und hieran Folgerungen für die Zulässigkeit bzw das Verfahren beim Widerspruch eines Aktionärs knüpft.237 Der Deutsche Corporate Governance Kodex empfiehlt seit der Änderung vom 2. Juni 2005 in Ziffer 5.4.3 Satz 1 die Einzelwahl.238 Höchstrichterlich wurde die Listenwahl in einer Entscheidung über das Wahlver57 fahren bei der Deutschen Bank gebilligt.239 Ausdrücklich entschieden wurde allerdings nur der Fall, dass die Satzung die Listenwahl jedenfalls in Form einer entsprechenden Ermächtigung des Hauptversammlungsleiters vorsieht.240 Dann muss der Versammlungsleiter nicht zunächst über einen Antrag auf Einzelabstimmung abstimmen lassen.241 Bereits zuvor hat der Bundesgerichtshof bei der Zulassung einer Sammelabstimmung über zusammengehörende Beschlussgegenstände im Fall einer Zustimmung zu mehreren Unternehmensverträgen auf die eine Listenwahl zum Aufsichtsrat zulassende Literaturmeinung Bezug genommen.242 Nicht angeknüpft wurde an eine Entscheidung zu Wahlen zum Vorstand einer Rechtsanwaltskammer, in der der Bundesgerichtshof die Listenwahl als mit den Grundsätzen der Demokratie unvereinbar und damit unzulässig betrachtet hatte.243 Der Begriff der Wahl setze nach seinem Wortsinn und wegen des

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230 BGHZ 83, 229, 233, hierzu auch BGHZ 106, 67, 77 (Simultanwahl in Partei). 231 BVerwGE 102, 151, 153. 232 BVerfG NJW 1994, 922, 926. 233 Austmann in: FS Sandrock 1995, S 277, 278 f, der die gebräuchlichen Wahlverfahren als Globalwahl bezeichnet, gegen die Bezeichnung Listenwahl MünchHdbAG/Semler2 § 39, 81. 234 BGHZ 156, 38 (Leitsatz) sowie 41 (Global- oder Listenwahl). 235 BGHZ 180, 9 Rn 29 ff; OLG Frankfurt AG 2007, 672; LG Dortmund AG 1968, 390, 391; LG Hamburg DB 1968, 302 (obiter dictum); Hüffer/Koch13 6; KK/Mertens/Cahn3 16; Spindler in Spindler/Stilz3 36; Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Hölters/Simons3 16; MünchKomm/Habersack4 21; KK/Zöllner1 § 133, 42; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 30, 42, MünchHdbAG/Semler2 § 39, 81; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.73 (2018); E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.24; Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6 Rdn 1137 f; Happ Aktienrecht4, Formular 1.01 Anm 85.4, 87.4 (Pühler); Hoffmann/Preu5 Rdn 702; Butzke5 Rdn J 53; Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 356; Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 186 ff und 297 ff; Austmann in: FS Sandrock 1995, S 277, 282 ff; Barz in: FS Hengeler 1972, S 14, 18 ff; Lutter in: FS Odersky 1996, S 845, 847, 853; Max AG 1991, 77, 89; Mutter AG 2004, 305 f; Obermüller DB 1969, 2025; Quack in: FS Rowedder 1994, S 387, 390 ff; Roth/Wörle ZGR 2004, 565, 576; jedenfalls bei Regelung in der Satzung Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 14; aA Geßler/Geßler 31; Großkomm/Meyer-Landrut3 4; Lippert AG 1976, 239, 240 f. 236 LG München I AG 2004, 330, 331, das dies als nicht entscheidungserheblich offen lässt, aber davon spricht, dass „die Voraussetzungen für eine Listenwahl vorliegend nicht erfüllt sind“. Kritisch zu dieser Entscheidung Mutter AG 2004, 305 f. 237 Hierzu unten III.4.c.bb., Rdn 64 ff. 238 Dazu oben III.4.b.bb., Rdn 53 ff. 239 BGHZ 180, 9, Rn 29 (Kirch/Deutsche Bank). Offengelassen noch in BGHZ 156, 38, 41. 240 BGHZ 180, 9, Rn 29. 241 BGHZ 180, 9, Rn 30. 242 BGHZ 156, 38, 41 (mehrere Teilgewinnabführungsverträge mit verschiedenen Partnern). 243 BGHZ 118, 121, 124 f, zum Verein auch BayObLG NJW-RR 2001, 537 (Blockwahl muss in Vereinssatzung vorgesehen sein).

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Mehrheitsprinzips die Möglichkeit der Wahl des einen und der Nichtwahl des anderen Kandidaten voraus. Diese Entscheidung war nicht als Grundsatzentscheidung gegen die Listenwahl konzipiert. Sie betraf eine Sondersituation, die nach dem Aktienrecht bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder nicht eintreten kann. Im konkreten Fall hatte die Kammerversammlung nach Schluss der Kandidatenliste und bei Vorliegen lediglich der zu wählenden Anzahl von Kandidaten mehrheitlich beschlossen, über sämtliche Kandidaten in einem Wahlgang mit ja oder nein abzustimmen.244 Im standesrechtlichen Schrifttum wird hierzu unter Hinweis auf die Probleme der Aufstellung einer konkurrierenden Liste in Selbstverwaltungskörperschaften festgestellt, dass die Geschäftsordnung nicht ganz den zufälligen Mehrheiten einer Kammerversammlung überlassen bleiben dürfe und die Wahl nach eine solchen Liste keine Listenwahl sei; 245 der Bundesgerichtshof hatte ausdrücklich den Zusammenhang zwischen Wahlmodus und einem einzigen zugelassenen Wahlvorschlag hergestellt,246 hierauf abstellend auch die standesrechtliche Literatur, die eine „en bloc“-Wahl nur annimmt, wenn nur so viele Kandidaten zur Wahl stehen, wie Vorstandsämter zu besetzen sind und diese nur mit ja oder nein gewählt werden sollen.247 Neben der beschränkten standesrechtlichen Reichweite der Entscheidung erscheint 58 fraglich, ob die Listenwahl tatsächlich wie vom Bundesgerichtshof zunächst vorausgesetzt nur unter besonderen Voraussetzungen, wie bei der Listenwahl im Rahmen der Verhältniswahl bei Bundestags- und Landtagswahlen, mit den Grundsätzen der Demokratie vereinbar ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Listenwahl nicht grundsätzlich verworfen, sondern lediglich als mit § 39 Hochschulrahmengesetz unvereinbar angesehen, nach dem die Vertreter der verschiedenen Mitgliedergruppen im Fachbereichsrat in freier, gleicher und geheimer Wahl „in der Regel nach den Grundsätzen der personalisierten Verhältniswahl“ gewählt werden; das OVG Münster248 als Vorinstanz hatte auch die Listenwahl als Ausnahme zugelassen.249 Nach dem Hamburger Verfassungsgericht ist es wahlrechtlich unbedenklich, wenn über Wahlvorschläge in Parteiversammlungen in Zehner-Blöcken abgestimmt wird.250 Bei der Blockwahl liege kein Problem des Erfolgswerts der Stimme vor. Mit dem HVerfG ist vielmehr im Einzelfall zu prüfen, ob ein Verstoß gegen den vom Gleichheitsgrundsatz mit umfassten Grundsatz des freien Wahlvorschlagrechts für alle Wahlbeteiligten vorliegt.251 Da die Mehrheitswahl keinen Erfolgswert kennt,252 spricht viel dafür, diese Grundsätze auf die Listenwahl zu übertragen. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur standesrechtlichen Selbstverwaltung 59 ist jedenfalls nicht auf die Aktiengesellschaft übertragbar.253 Anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall können die Aktionäre jederzeit eine weitere Liste vorschlagen, für Anträge auf der Hauptversammlung zu Tagesordnungspunkten besteht keine Ausschlussfrist. Auch sind die Mehrheiten auf der Hauptversammlung nicht zufällig, sondern Ausdruck der Verteilung der Stimmrechte und häufig vor Beginn der Haupt-

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244 Ähnlich zum Vereinsrecht OLG Bremen NZG 2011, 1192 (nach Satzung bestimmte Reihenfolge zur Vorstandswahl). 245 Zuck EWiR 1992, 565. 246 BGHZ 118, 121, 124. 247 Weyland in Feuerich/Weyland BRAO9 § 64, 10; Hartung in Henssler/Prütting BRAO4 § 64, 11. 248 OVG Münster WissR 1995, 164. 249 BVerwGE 102, 151, 153 ff, zur Vorinstanz des OVG Münster 156, zur Vereinbarkeit des Mehrheitswahlrechts mit § 39 HRG vgl auch BVerfGE 66, 291. 250 HVerfG NVwZ 1993, 1083, 1087 (in DVBl 1993, 1070 nicht abgedruckt). 251 HVerfG NVwZ 1993, 1083, 1084, 1085 f = DVBl 1993, 1070, 1071 f. 252 Hierzu ausführlich unten Rdn 60. 253 Vgl hierzu auch BGH ZIP 2003, 1788, 1789, wo die Zulässigkeit der Listenwahl offengelassen wurde.

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versammlung abgesprochen.254 Anders als nach § 65 BRAO, der die Mitgliedschaft der Vorstandsmitglieder in der Kammer voraussetzt, müssen die Aufsichtsratsmitglieder nicht Aktionäre der Gesellschaft sein. Weiter wurde in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall durch einen Kammerbeschluss von der Geschäftsordnung abgewichen, ohne dass eine Einzelwahl für den Fall des Scheiterns der Blockwahl vorgesehen wurde. Es fehlte dementsprechend auch der Hinweis an die Versammlungsteilnehmer zur Möglichkeit der Abstimmung im Wege der Einzelwahl bei Ablehnung der Liste.255 Die Zulassung der Listenwahl kann somit nur vor dem Hintergrund eines Eingriffs in Minderheitenrechte problematisiert werden. 256 Die Minderheitenrechte werden bei der Wahl des Aufsichtsrats durch § 137 geschützt. Ein darüber hinausgehender Schutz der Minderheit ist vom Aktiengesetz weder vorgesehen, noch ist er erforderlich. Sowohl § 127 als auch § 137 257 setzen die Zulässigkeit der Listenwahl sogar voraus, indem sie von einem Wahlvorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern sprechen. Auch bei der Bindung der Hauptversammlung an die Wahlvorschläge zur Wahl der Arbeitnehmervertreter nach § 6 Abs 1 Satz 2 Montan-MitbestG dürfte der Gesetzgeber von der Listenwahl als Wahlverfahren ausgehen.258 § 124 Abs 3 Satz 4 sieht vor, dass „der Vorschlag“ zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auch deren Namen, ausgeübten Beruf und Wohnort anzugeben hat.259 Die aktienrechtliche Mindermeinung der Unzulässigkeit der Listen- oder Global60 wahl260 überzeugt nicht. Bei der Hauptversammlung ist nur die Ermittlung des Mehrheitswillens von Interesse. Grundsätzlich ist hierfür jedes den Mehrheitswillen ermittelnde Verfahren tauglich.261 Die eine Listenwahl ablehnende Ansicht kann sich nicht auf den Wortlaut von § 101 stützen. Gegen die hier vertretene Zulässigkeit der Listenwahl spricht nicht, dass das Gesetz in Abs 1 nicht Wahlen des Aufsichtsrats (als Gesamtgremium), sondern die Wahl der einzelnen Mitglieder des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung anordnet.262 Aus einem Vergleich mit § 120 ergibt sich, dass hieraus keine Schlüsse gegen die Wahl aller Aufsichtsratsmitglieder in Form der Listenwahl mit Abgabe einer einzigen Stimme gezogen werden können.263 Auch in § 120 Abs 1 Satz 1 spricht das Gesetz (im Zusammenhang mit der Entlastung) von den Mitgliedern des Aufsichtsrats.264 Dennoch ist in § 120 Abs 1 Satz 2 ausdrücklich die Einzelentlastung auf Verlangen der Hauptversammlung oder einer Minderheit vorgesehen. Aus dem Fehlen einer dem § 120 Abs 1 Satz 2 entsprechenden Regelung folgt vielmehr, dass in der Hauptversammlung ohne vorherigen Aktionärsantrag weder ein einzelner Aktionär noch eine Minderheit eine Einzelabstimmung über die Besetzung der Aufsichtsratsposten verlangen kann.265 Fehl geht wegen der gesetz-

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254 Lübbert Abstimmungsvereinbarungen, 1971, S 447. 255 Hierzu Hüffer/Koch13 6 (Satzung sieht Verfahren vor); Austmann in: FS Sandrock 1995, S 277, 287. 256 So die Prüfung des BVerfG NJW 1994, 922, 926 (rechte Spalte) zu einer politischen Partei sowie die Begründung des Verbots der Mehrheits-Listenwahl zur Vertreterversammlung der Genossenschaft, BGHZ 83, 228, 233. 257 Hierzu auch Mutter AG 2004, 305. 258 Vgl MünchKomm/Semler2 57. 259 Grundsätzlich besteht keine Begründungspflicht, Großkomm/Butzke5 § 124, 76. 260 So Großkomm/Meyer-Landrut3 4; Geßler/Geßler 31, später Bub in: FS Derleder 2005, S 221, 229, auch für den Fall einer entsprechenden Regelung in der Satzung, S 233 f. 261 Einschränkend bezüglich der neben der Listenwahl tauglichen Wahlverfahren Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 207 ff. 262 So aber Großkomm/Meyer-Landrut3 4, auf einzelne Mitglieder abstellend auch Geßler/Geßler 31. 263 So auch Max AG 1991, 77, 89. 264 Hierauf hinweisend auch BGH ZIP 2003, 1788, 1789. 265 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 43; hierzu auch unten III.4.c.bb., Rdn 64 ff und unter III.4.g.bb., Rdn 90. Zum Minderheitenrecht und zu den Grundsätzen einer sachgerechten Leitung der Hauptversammlung III.4.c.cc., Rdn 67 f.

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lich vorgeschriebenen Mehrheitswahl zum Aufsichtsrat auch der Einwand, dass bei einer Listenwahl die Stärke der Opposition gegen einzelne Kandidaten und damit der Wille der Minderheit nicht zum Ausdruck komme. Nur die Nichtwahl ist von Belang. Zu weitgehend ist auch die Annahme, dass durch eine Listenwahl die Hauptversammlung und die Aktionäre an einen Wahlvorschlag gebunden und somit in ihrer Wahlfreiheit beschränkt würden und ein Verstoß gegen den Grundsatz der Wahlfreiheit nach Abs 1 Satz 2 vorliege.266 Unrichtig ist schließlich auch, dass die Listenwahl gegen den korporationsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung verstoße, weil dieser nicht nur verlange, dass alle Mitglieder einer Körperschaft in gleicher Weise zur Teilnahme an Abstimmungen befugt sind (§ 12), sondern auch, dass ihre abgegebenen Stimmen gleichmäßig berücksichtigt und bewertet werden.267 Das Erfordernis eines gleichen Erfolgswertes der Stimme gilt nur für die Verhältniswahl,268 nicht für die Mehrheitswahl. Die bei der Verhältniswahl zu beachtenden Minderheitenrechte werden nach dem Aktiengesetz über bestimmte Quoren, nicht über bestimmte Wahlverfahren geschützt. Ein Wahlverfahren, das diese Minderheitsrechte verletzt, ist allerdings unzulässig.269 Somit ist der Einwand unbeachtlich, dass es der Lebenserfahrung und der Wahrscheinlichkeitsrechnung entspreche, dass derartige Wahlvorschläge zu einer Nivellierung des Wahlergebnisses und damit zu einer Verfälschung des Mehrheitswillens führen können.270 Die Listenwahl ist nur bei Entscheid der Mehrheit gegen dieses Verfahren ausgeschlossen. Die Mindermeinung hält ihre Bedenken gegen die Listenwahl auch dann auf- 61 recht, wenn mehrere Listen vorliegen, unter denen frei ausgewählt werden kann.271 Die Wahl zwischen mehreren Listen soll weder dem vom Gesetz vorausgesetzten Grundsatz der Wahl von Einzelpersönlichkeiten, noch dem Grundsatz der gleichen Stimmberechtigung voll Rechnung tragen. Lediglich für den Sonderfall, dass alle an der Wahl teilnehmenden Aktionäre der Hauptversammlung mit dem Wahlverfahren der Listenwahl einverstanden sind, besteht Einigkeit darüber, dass dann eine Listenwahl zulässig ist.272 Dies gilt auch insoweit, als die Hauptversammlung ohnehin an Wahlvorschläge gebunden ist, also im Falle der § 6 Abs 7 und § 8 Abs 3 Montan-MitbestG.273 Nach manchen greift bei fehlender Regelung in der Satzung der gesetzliche Regelfall der Einzelwahl ein, wenn nicht die Hauptversammlung selbst einen anderen Modus vorsieht.274 Unzulässig ist die Listenwahl, wenn durch sie Minderheitsrechte verletzt werden.275 62 So ist über den Aktionärsvorschlag nach § 137 auch dann zuerst abzustimmen, wenn er keine vollständige Liste enthält. Allerdings gilt § 137 nicht für den Abstimmungsmodus.276 Nur soweit Minderheitsaktionäre über ihren Antrag in einem bestimmten Verfahren abstimmen lassen wollen, kommt eine Bindung des Hauptversammlungsleiters in Betracht. Die Listenwahl ist zulässig, ohne dass es einer entsprechenden Satzungsregelung be- 63 darf.277 Anders als bei der Verhältniswahl (in Form des cumulative voting) bleibt das reine

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266 Dazu Geßler/Geßler 31. 267 So Zöllner Schranken der Stimmrechtsmacht, 1963, S 301 ff. 268 BGH NJW 1974, 183; BGHZ 106, 67, 76. 269 Hierzu auch BGHZ 106, 67, 77 (Verein) in Erl zu BGHZ 83, 228, 231 ff (Genossenschaft). 270 So noch Großkomm/Meyer-Landrut3 4. 271 Geßler/Geßler 31. 272 So „aus Gründen der Praktikabilität“ auch Geßler/Geßler 31. 273 § 101 Abs 1 Satz 2, oben III.2., Rdn 25. 274 KK/Mertens/Cahn3 12. 275 BGHZ 83, 228, 231 ff zur Bestellung der Vertreterversammlung einer Genossenschaft. 276 Hüffer/Koch13 7. 277 Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 199; Quack in: FS Rowedder 1994, S 387, 395; Arnold/Carl/ Götze AG 2011, 349, 356; aA KK/Mertens/Cahn3 16; Lippert AG 1976, 239, 240, jedenfalls bei Satzungsbestimmung für Zulässigkeit Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 14.

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Mehrheitsprinzip erhalten. Die Entscheidung über die Anwendung der Listenwahl bleibt dem Ermessen des Versammlungsleiters überlassen. Erforderlich ist aber eine Belehrung durch den Versammlungsleiter, dass gegen den Vorschlag zu stimmen hat, wer auch nur einen Kandidaten nicht wählen möchte und deshalb eine Einzelabstimmung befürwortet,278 bisweilen wird die Belehrung durch den Versammlungsleiter jedoch nur empfohlen.279 Ohne Belehrung ist die Listenwahl im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof zu Rechtsanwaltskammerwahlen280 aber nur dann zulässig, wenn mit der Annahme des zur Listenwahl gestellten Antrags nicht zugleich der Antrag auf Einzelwahl abgelehnt ist.281 Später hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass der Hinweis zur Unbedenklichkeit einer Sammelbeschlussfassung beiträgt.282 Der Leiter der Hauptversammlung hätte es sonst in der Hand, etwa die Ablehnung eines Aktionärsantrags nach § 137 zu provozieren. bb) Verfahren bei Widerspruch eines Aktionärs gegen die Listenwahl. Verschiedentlich wird angenommen, dass über einen Antrag auf Einzelwahl sogar dann vor einer Listenwahl abgestimmt werden sollte, wenn nur ein einzelner Aktionär diesen Antrag gestellt hat283 bzw dass zunächst über das Wahlverfahren abzustimmen ist.284 Praktisch empfiehlt sich das bei fehlender Regelung in der Satzung285 aus Vorsichtsgründen286 im Hinblick auf ein rechtskräftiges287 Urteil des LG München I, nach dem eine Listenwahl ungültig sein soll, wenn der Versammlungsleiter weder dem Verlangen nach einer Einzelabstimmung nachkommt, noch die Hauptversammlung zunächst über den Antrag der Durchführung einer Einzelwahl nachkommt.288 Begründet wird dies mit der gesetzlichen Regel der Einzelabstimmung bei der Aufsichtsratswahl.289 Demgegenüber ist nach wohl überwiegender Ansicht in der Literatur auch die Ab65 stimmung über eine (Erfolg versprechende) Liste möglich,290 jedenfalls wenn damit die Verfahrensfrage explizit verbunden wird.291 Auch wenn man die Einzelabstimmung

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278 Spindler in Spindler/Stilz3 36; Hüffer/Koch13 6 aE; Barz in: FS Hengeler 1972, S 14, 23 f, 26; s auch BGH ZIP 2003, 1788, 1789; KG AG 2003, 99, 101. Einen Hinweis wohl voraussetzend Obermüller/Werner/ Winden/Butzke Hauptversammlung4, Rdn J 55. Für den Fall, dass eine Einzelabstimmung verlangt wird so auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 43. 279 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 42 („sollte“;. Für Empfehlung wohl auch Austmann in: FS Sandrock 1995, S 277, 286 f. 280 Dazu oben III.4.c.aa., Rdn 57 ff. 281 Unten III.4.g.cc., Rdn 92. Hierzu auch Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 204 ff, 314 ff. 282 BGH ZIP 2003, 1788, 1789. 283 Heidel/Breuer/Fraune4 7; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 43; Fuhrmann ZIP 2004, 2081, 2085; Roth/Wörle ZGR 2004, 565, 576, zur zusammenhängenden Abstimmung über mehrere Unternehmensverträge s BGH ZIP 2003, 1788, 1789. 284 Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 15 mwN; Spindler in Spindler/Stilz3 36. 285 Dann eine Listenwahl zulassend BGHZ 180, 9 Rn 30 (Kirch/Deutsche Bank). 286 Hüffer/Koch13 7. 287 Die beklagte Hypovereinsbank hat die Berufung zurückgenommen, nachdem das BayObLG die Wirksamkeit der gerichtlichen Ersatzbestellung anerkannt, SZ vom 31.7./1.8.2004, S 19. 288 LG München I AG 2004, 330, 331, so auch KK/Mertens/Cahn3 12, 15; der Entscheidung zustimmend ferner Roth/Wörle ZGR 2004, 265, 576 und darüber hinausgehend Bub in: FS Derleder 2005, S 221, 230 f. Hierzu auch Lutter in: FS Odersky 1996, S 845, 847 und 853. 289 Hierzu oben III.4.b.aa., Rdn 50, so auch Lutter in: FS Odersky 1996, S 845, 847. 290 MünchKomm/Habersack4 23; Drygala in Schmidt/Lutter3 12; Hölters/Simons3 16; Hüffer/Koch13 7; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.25; Arnold/Carl/Götze AG 2011, 349, 356; aA Ramm NJW 1991, 2753, 2754 f. 291 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 43 (vorherige Abstimmung über Verfahrensantrag empfehlend); Butzke Hauptversammlung5 Rdn J 55 (auf rglm Regelung in Satzung verweisend); Hölters/ Simons3 16: nicht risikolos.

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als gesetzlichen Regelfall ansieht,292 kann hieraus im Hinblick auf die §§ 120 Abs 1, 124 Abs 3 Satz 3, 127, 137 für die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern kein Vorrang der Einzelwahl abgeleitet werden.293 Alle diese Normen legen sprachlich die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder in einer Liste als praktisch gleichwertige Alternative zur Einzelwahl nahe. Zutreffend erledigt die Annahme einer Liste zugleich auch alle Gegenanträge,294 umgekehrt muss gegen die Liste stimmen, wer auch nur einen Kandidaten ablehnt.295 Ein Anspruch, zunächst über das Wahlverfahren abzustimmen, besteht nicht.296 Auch bei Vorliegen eines Gegenantrags gegen den Verwaltungsvorschlag muss nicht über jedes zu besetzende Aufsichtsratsamt im Wege der Einzelwahl unter Benennung der Kandidaten der Verwaltung und der Aktionäre abgestimmt werden.297 Dies gilt sogar, wenn eine Liste abgelehnt wurde, sei es ein Aktionärsantrag nach § 137 oder der Verwaltungsantrag. Es kann jedenfalls nicht ohne weiteres in der Ablehnung der Liste ein konkludenter Antrag auf Einzelabstimmung gesehen werden.298 Der Versammlungsleiter kann regelmäßig zunächst über einen anderen Listenvorschlag abstimmen lassen und muss erst nach Erledigung aller Listenvorschläge eine Einzelabstimmung vornehmen.299 Die Ansicht des LG München I, wonach bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder die 66 Einzelwahl gesetzliche Regel sei und daraus auf die Unzulässigkeit einer dennoch vorgenommenen Listenwahl zu schließen sei,300 findet auch in der in der Entscheidung in Bezug genommenen Rechtsprechung und Literatur keine ausreichende Stütze. Das zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs lässt diese Frage offen, da es im entschiedenen Fall schlicht an einem Widerspruch gegen eine einheitliche Abstimmung fehlte.301 Lutter302 nennt als hinreichende Voraussetzung für eine Blockabstimmung neben dem Einvernehmen aller Anwesenden die Anordnung durch den Versammlungsleiter, ohne auch für die Wahl zum Aufsichtsrat explizit einen gesonderten Verfahrensbeschluss der Hauptversammlung zu verlangen.303 Lediglich der Deutsche Corporate Governance Kodex sieht in Ziffer 5.4.3 die Einzelwahl als Regel an. cc) Widerspruch einer Minderheit gegen das Wahlverfahren. Ein Minderheiten- 67 recht auf Einzelwahl kommt in erweiternder Auslegung der §§ 120 Abs 1 Satz 2, 137 in Betracht, wenn eine Minderheit von zehn Prozent des Grundkapitals eine Einzelabstimmung fordert. Zwar kann allein aus § 120 Abs 1 Satz 2 kein generelles Recht auf Einzelabstimmung hergeleitet werden.304 Problematisch erscheint es aber, daraus weitergehend auch die Ablehnung eines Anspruchs auf Einzelwahl herzuleiten,305 sieht § 137 doch für

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292 Lutter in: FS Odersky 1996, S 845, 847; auch oben III.4.b.aa., Rdn 50. 293 Hierzu auch Mutter AG 2004, 305. 294 MünchKomm/Habersack4 23 (entsprechende Verbindung möglich); Hüffer/Koch13 7; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 30, 43. 295 MünchKomm/Semler2 36; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 43; Obermüller/Werner/Winden/ Butzke4 Rdn J 53. 296 So aber Ramm NJW 1991, 2753, 2755. 297 So aber Ramm NJW 1991, 2753, 2755; offengelassen BGH ZIP 2003, 1788, 1789. 298 So aber MünchKomm/Semler2 35. 299 Ohne diese Einschränkung MünchKomm/Semler2 38. 300 So freilich nunmehr KK/Mertens/Cahn3 12. 301 BGHZ 156, 38, 41. Gegen den Rückschluss einer Unzulässigkeit der Globalwahl von Aufsichtsratsmitgliedern auch Mutter AG 2004, 305; Dietz BB 2004, 452, 454 f, so aber Linnerz BB 2004, 963. 302 Lutter in: FS Odersky 1996, S 845, 847. 303 Lutter in: FS Odersky 1996, S 845, 853. 304 Dietz BB 2004, 452, 456. 305 So Dietz BB 2004, 452, 455.

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die Wahl des Aufsichtsrats ebenfalls ein Minderheitenrecht vor.306 Zutreffend kann das Minderheitenrecht nach § 137 mit einem Antrag auf Einzelwahl verbunden werden. Ein solcher zusätzlicher Antrag auf Einzelwahl ist nicht per se entbehrlich,307 es kann den Aktionären darauf ankommen, dass sie alle Sitze im Rahmen einer Blockwahl besetzen. Auch wenn es an einem Antrag gemäß §§ 127, 137 AktG fehlt, kann ein Antrag auf 68 Einzelwahl nicht ohne weiteres übergangen werden. Signalisiert auf den Widerspruch eines Aktionärs eine Minderheit von 10 Prozent des Grundkapitals den Wunsch nach einer Einzelabstimmung, so entspricht es in aller Regel den Grundsätzen einer sachgerechten Leitung der Hauptversammlung, dass der Hauptversammlungsleiter nicht sogleich die Blockwahl zur Abstimmung stellt, sondern zunächst die Hauptversammlung über das Wahlverfahren entscheiden lässt. Ob eine Minderheit von 10 Prozent eine Einzelabstimmung wünscht, sollte entsprechend der Rechtslage bei § 137 durch Nachfrage des Versammlungsleiters festgestellt werden. d) Kein obligatorischer Minderheitenvertreter. Das deutsche Aktienrecht kennt keine Pflicht zur Bestellung eines Minderheitenvertreters.308 Der Bundesgerichtshof hat es dementsprechend unbeanstandet gelassen, dass der Mehrheitsaktionär den Aufsichtsrat ausschließlich mit Personen seiner Wahl besetzt.309 Dies gilt mit einer Entscheidung des LG Hamburg auch, wenn der bzw die Minderheitsaktionäre insgesamt ein Drittel der Aktien und Stimmrechte halten.310 Anders als das deutsche Recht sieht aber etwa das österreichische Aktienrecht in § 87 Abs 1 die Wahl eines Minderheitenvertreters vor.311 Nach § 87 Abs 1 Satz 1 öAktG kann bei Wahl von mindestens drei Aufsichtsratsmitgliedern eine Minderheit von einem Drittel die Abstimmung in Einzelwahl verlangen. Nach § 87 Abs 1 Satz 3 öAktG gilt dann ohne weitere Abstimmung als für die letzte Stelle im Aufsichtsrat gewählt, wer in allen vorangegangenen Wahlgängen ein Drittel der Stimmen erhalten hat, ohne gewählt worden zu sein.312 Nach Schweizer Recht müssen die Statuten der Gesellschaft bei Unterschieden im Stimmrecht oder hinsichtlich der vermögensrechtlichen Ansprüche der Aktionäre jeder Kategorie von Aktien die Wahl mindestens eines Vertreters in den Verwaltungsrat sichern, § 709 Abs 1 OR. Zum USamerikanischen Recht unten III.4.e., Rdn 78. 70 Auch in Deutschland wurden verschiedentlich Anläufe zur Einführung eines Minderheitenvertreters unternommen. Der bereits damals auf österreichische Vorbilder zurückgehende313 § 76 des Amtlichen Entwurfs eines Aktiengesetzes vom Oktober 1931314

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306 Allg gegen ein solches Minderheitenrecht MünchKomm/Habersack4 23: Mehrheitsbeschluss; Hüffer/Koch13 7. 307 So aber wohl KK/Mertens/Cahn3 13. 308 OLG Stuttgart AG 2017, 489, 492; LG Hamburg AG 2017, 162, 164 (Gelatine); MünchKomm/Habersack4 7; Hüffer/Koch13 4. Zur rechtspolitischen Diskussion Anfang des 20. Jahrhunderts Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 216 ff, bei Einführung des AktG 1965 S 440 ff. 309 BGH WM 1962, 811, so auch BFH AG 2011, 639, 641; KK/Mertens/Cahn 18; MünchKomm/Habersack4 28; Spindler in Spindler/Stilz3 43; Hüffer/Koch13 4; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 4; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 30, 41. 310 LG Hamburg AG 2017, 162, 164 (Gelatine). 311 Zum italienischen Recht Sangiovanni RIW 2005, 112, 117 ff, zum polnischen Recht (Bildungs von Wahlgruppen) Fabisch/Oplustil RIW 2010, 823. 312 Dazu österr OGH RdW 2003, 268. 313 Erläuternde Bemerkungen des Reichsjustizministeriums zum Entwurf von 1931, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff (Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987, S 907, 913. 314 Amtlicher Entwurf vom Oktober 1931, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff (Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, S 849, 864 f.

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wurde allerdings nicht in das AktG 1937 übernommen. Nach § 76 Abs 1 des Entwurfs sollte ein Minderheitenvertreter mit den Stimmen des zehnten Teils des Grundkapitals gewählt werden können. Eine solche Minderheit konnte verlangen, dass die Wahl für jede zu besetzende Stelle des Aufsichtsrats abgesondert erfolge. Entfielen bei jedem Wahldurchgang auf einen nicht gewählten Kandidaten die Stimmen eines zehnten Teils des Grundkapitals, sollte der betreffende Kandidat als für die letzte Position gewählt gelten. Hatte die Minderheit bis zum letzten Wahlgang gegen die gewählten Kandidaten gestimmt, ohne selbst einen eigenen Kandidaten aufzustellen, sollte die Minderheit nunmehr ausschließlich einen Aufsichtsratsposten besetzen können. Auch im Vorfeld des AktG 1965 wurde die Einführung eines obligatorischen Minderheitenvertreters diskutiert,315 nach Beratung im Rechts- und Wirtschaftsausschuss aber letztlich verworfen.316 Grund hierfür war, dass dem Aufsichtsratsvertreter der Minderheit in paritätisch mitbestimmten Gesellschaften ausschlaggebende Bedeutung zukommt, was mit dem Mehrheitsprinzip als unvereinbar angesehen wurde.317 Für Familiengesellschaften und andere Gesellschaften mit geschlossenem Aktionärskreis eine Sonderregelung zu treffen, wurde in den Ausschüssen als unbefriedigend und zu kompliziert abgelehnt.318 Diskutiert wurde eine Vertretung von Minderheitsaktionären auch von der Regierungskommission Corporate Governance, die von einer entsprechenden Empfehlung aber absah.319 Zuletzt haben Hommelhoff320 und Habersack in ihren Gutachten für den Deutschen Juristentag, letzterer für den 69. Juristentag 2012, einen Minderheitenvertreter vorgeschlagen.321 Demgegenüber hat das OLG Hamm bei Vorliegen eines Konzernsachverhalts die 71 Pflicht des herrschenden Unternehmens zur Wahl mindestens eines neutralen Mitglieds in den Aufsichtsrat angenommen.322 Es begründete dies vor der Vulkan-Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Unzulässigkeit eines qualifiziert faktischen Aktienkonzerns323 mit der Treuepflicht des herrschenden Unternehmens als Aktionär in der abhängigen Gesellschaft. Diese Entscheidung ist zu Recht überwiegend kritisiert worden.324 Der Aufsichtsrat ist nicht der richtige Ort zur Etablierung einer Konzerneingangskontrolle.325 Die Entsendung eines neutralen Mitglieds in den Aufsichtsrat bietet keinen adäquaten

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315 Curt E. Fischer NJW 1958, 1265; zahlreiche Nachweise bei Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft im amerikanischen und deutschen Recht, 1961, S 310. 316 Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 140, so auch Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 138. 317 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 138. 318 Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 140. 319 Oben I.1., Rdn 5. 320 Hommelhoff Gutachten G zum 59. DJT Hannover 1992, G 63, Empfehlung 18: Außenseiter-Vertreter. 321 Habersack Gutachten E zum 69. DJT München 2012, E 79 und Empfehlung 13: nicht dem Lager des Hauptaktionärs zuzurechnender Anteilseignervertreter, zustimmend Bachmann AG 2012, 565, 573. 322 OLG Hamm AG 1987, 38, 40. 323 Zum Streitstand sowie auch zur nachfolgenden Trihotel-Entscheidung des BGH (Existenzvernichtungshaftung) eine Übersicht bei Emmerich/Habersack Konzernrecht10, S 518 ff. 324 Dagegen LG Mannheim WM 1990, 760, 764; Hüffer/Koch13 4; KK/Mertens/Cahn3 18; MünchKomm/Habersack4 28; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 4; Ebenroth Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle, 1987, S 58; ders AG 1990, 188, 190; Liebscher Konzernbildungskontrolle, 1995, S 372 f; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften6 § 60 Rdn 26; Seydel Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995, S 354; Lindermann AG 1987, 225, 229 f; Mertens AG 1987, 40; Timm NJW 1987, 977, 984 ff zustimmend Becker Die Behandlung des Konzerns nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen im deutschen Recht, in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991, S 419, 443; Fleck EWiR 1987, 113; hierfür de lege ferenda Hommelhoff Konzernmodelle und ihre Realisierung im Recht, in Druey (Hrsg), Das St. Galler Konzernrechtsgespräch, 1998, S 107, 125; Koppensteiner in: FS Steindorff 1990, S 79, 106. 325 Decher Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, 1990, S 103; Deilmann Die Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns, 1990, S 106 f; Kropff in: FS Goerdeler 1987, S 259, 269 f.

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§ 101 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Schutz von Minderheitsaktionären. Dies gilt auch nach Inkrafttreten des WpÜG326 für die dort nicht erfassten Fälle. Hier könnte nur ein auch unabhängig von öffentlichen Übernahmeangeboten gewährtes, gesellschaftsrechtliches Austrittsrecht (sell out-Recht) helfen.327 Nicht lösbar über ein neutrales Mitglied im Aufsichtsrat ist auch das Problem des Gläubigerschutzes. Gegen ein neutrales Mitglied im Aufsichtsrat sprechen aber nicht nur Zweifel an der Zweckmäßigkeit. Ein obligatorisches neutrales Mitglied passt derzeit nicht in das deutsche Aufsichtsratssystem. Die von der Hauptversammlung frei gewählten Aufsichtsratsmitglieder sollen die Aktionäre repräsentieren, das neutrale Mitglied könnte allenfalls als Vertreter der Gesellschaft selbst charakterisiert werden und würde so eine dritte Kategorie von Aufsichtsratsmitgliedern begründen. In paritätisch mitbestimmten Gesellschaften käme dem nicht dem Aktionärswillen verpflichteten neutralen Mitglied eine vom Gesetzgeber missbilligte ausschlaggebende Stellung zu. Mangels Berichtspflicht ist auch die spezifische Funktion des neutralen Mitglieds unklar. Bei der Amtsführung sind ohnehin alle Aufsichtsratsmitglieder den Interessen der Gesellschaft verpflichtet und haben die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns zu kontrollieren. Lässt der Aufsichtsrat rechtswidriges Vorstandshandeln geschehen, so liegt darin ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten. Der Deutsche Corporate Governance Kodex empfiehlt in Ziffer 5.4.2 die Bestellung einer angemessenen Anzahl unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder; diesen kommt nicht nur in Konzernkonstellationen auch die Funktion der Vertretung von Minderheitsaktionären zu.328 Die Satzung kann nach richtiger Ansicht kein Recht der Minderheit auf Repräsenta72 tion im Aufsichtsrat durch einen speziellen Minderheitenvertreter vorsehen.329 Nach § 101 Abs 2 kann nur einem bestimmten einzelnen Aktionär oder einem Inhaber bestimmter Aktien ein Entsendungsrecht zugestanden werden. Regelungen nach denen eine weder bezüglich der Aktien noch bezüglich der ihr angehörenden Personen näher festgelegte Minderheit von zehn, zwanzig oder dreißig Prozent das Recht zur Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds zustehen soll, kommen praktisch einem Entsendungsrecht gleich. Eine Regelung, nach der eine Minderheit von zehn, zwanzig oder dreißig Prozent zusammen oder in einer letzten Abstimmung mehrheitlich Aufsichtsratsmitglieder bestellen darf, ist so unzulässig. 73 De lege ferenda wird auch heute eine Sicherstellung der Minderheitenbeteiligung gefordert.330 Bender hat sogar einen konkreten Vorschlag zur Einführung einer Art Verhältniswahl bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder gemacht.331 Danach soll ein Aktionär oder Aktionärsvertreter, dem mehr als ein Viertel der in der Hauptversammlung vertretenen Stimmen zuzurechnen sind, nur bei einer seiner Stimmenquote quotal entsprechenden Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern stimmberechtigt sein. Der Gesetzgeber ist diesem Vorschlag zu Recht nicht gefolgt. Zum Schutz von Minderheitsaktionären

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326 Gesetz zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen vom 20.12.2001, BGBl I 3822. 327 Hierzu die High Level Group of Company Experts in ihrem Report on a modern regulatory framework for company law in Europe, 4.11.2002, p 109–112 und nachfolgend der Aktionsplan der EU-Kommission, KOM (2003) 284 endgültig., unter 3.4, S 25. 328 MünchKomm/Habersack4 6, 28. 329 Overrath AG 1970, 219; anders wohl Schwark Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, 1979, § 162 f. 330 Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften6 § 15, 37 (Fußnote 55, mutiger Vorstoß des OLG Hamm de lege lata); nach Erlass des AktG 1965 auch Overrath AG 1979, 219, 222 ff; zum Diskussionsstand vor Erlass des AktG 1965 Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft im amerikanischen und deutschen Recht, 1961, S 310. Monographisch auch Beyer Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat, 2001. So auch noch Henn7 Rdn 631. 331 Bender DB 1994, 1965, 1967.

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vor der Begründung einer Kontrollsituation ist das durch das WpÜG zwischenzeitlich eingeführte Pflichtangebot der bessere Weg. Ob daneben die Wahl von Minderheitsvertretern gesetzlich vorgesehen werden sollte, erscheint nicht nur wegen der (drittel-)paritätischen Mitbestimmung in Deutschland fraglich.332 e) Verhältniswahl, cumulative voting. Dem Mehrheitsaktionär ist es grundsätzlich 74 unbenommen, die Aufsichtsratssitze der Aktionäre nach seinem freien Ermessen ausschließlich mit Personen seines Vertrauens zu besetzen.333 Eine solche Wahl verstößt weder gegen die guten Sitten (§ 138 BGB), noch ist sie nach § 250 Abs 1 nichtig.334 Auch ein Verstoß gegen die Treuepflicht des Mehrheitsaktionärs kann nur in Ausnahmefällen angenommen werden.335 Gerade bei Gesellschaften mit außenstehenden Aktionären ist es aber üblich, sachgerecht und wünschenswert, dass bei der Besetzung des Aufsichtsrats auch auf die Interessen der Minderheit Rücksicht genommen wird.336 Die Zulässigkeit der Verhältniswahl als Wahlverfahren zur Bestellung der Aufsichts- 75 ratsmitglieder ist im Schrifttum umstritten. Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Verhältniswahl liegt soweit ersichtlich nicht vor. Eine verbreitete Meinung lehnt(e) die Verhältniswahl ab.337 Wie soeben ausführlich dargelegt, wurde im Gesetzgebungsverfahren eine obligatorische Minderheitenbeteiligung im Aufsichtsrat abgelehnt.338 Daraus wurde abgeleitet, dass nach der Auffassung des Gesetzgebers die Verhältniswahl den Erfordernissen des Abs 1 nicht entspricht.339 Weiter wird gegen die Verhältniswahl eingewandt, dass die Minderheit gerade in mitbestimmten Gesellschaften eine ausschlaggebende Stellung und damit einen mit dem Mehrheitsprinzip nicht vereinbaren Einfluss erhielte.340 Die Verhältniswahl soll nicht von § 133 Abs 2 gedeckt sein,341 sowie die Begrenzung des Entsendungsrechts auf ein Drittel der Aktionärsvertreter und die Anforderungen zur Begründung von Mehrstimmrechten umgehen.342 Schließlich wird vorgebracht, dass die Verhältniswahl mit der Wahlfreiheit der Hauptversammlung unvereinbar sei.343 Mit der nunmehr wohl überwiegenden Auffassung ist die Einführung der Verhält- 76 niswahl durch die Satzung als zulässig anzusehen.344 Dies entspricht der wohl einhelli-

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332 Beyer Minderheitenvertreter im Aufsichtsrat, 2001, geht von einer Überwindbarkeit der mitbestimmungsrechtlichen Probleme durch Stimmbindung der Minderheitenvertreter aus, S 366, 376 ff. 333 Hierzu bereits oben III.4.d., Rdn 69. 334 BGH WM 1962, 811. 335 Zur Treuepflicht oben III.2., Rdn 28. 336 BGH WM 1962, 811; einschränkend KK/Mertens/Cahn3 18. 337 MünchKomm/Semler2 55; KK/Mertens/Cahn3 23; Baumbach/Hueck13 4; E. Vetter in MarschBarner/Schäfer1, § 25, 23; Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 253 f; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking2 § 30, 15; Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 468 ff mwN, dies als umstritten darstellend nun MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 41. 338 Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 138, 140, hierzu bereits oben III.4.d., Rdn 70. 339 So Geßler/Geßler 29; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 121. 340 So bereits BegrRegE bei Kropff AktG 1965, S 138. 341 Gegen ein Berufen auf den Wortlaut des § 133 Abs 2 KK/Mertens/Cahn3 23. 342 Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 472 f. 343 MünchKomm/Semler2 55. 344 MünchKomm/Habersack4 27; Spindler in Spindler/Stilz3 34; Godin/Wilhelmi4 § 133 Anm 5, § 101 Anm 2; Hüffer/Koch13 4 und § 133, 33; KK/Zöllner1 § 133, 94, § 137, 6; Hölters/Simons3 13; Grigoleit/Grigoleit/ Tomasic 12; MünchHdbAG/Austmann4 § 40, 90; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.73 (2018); Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften6 § 15, 38 und § 16, 72; MünchAnwHdbAktienrecht/Tomat1 § 23, 127; Lutter Der Aktionär in der Marktwirtschaft, 1973, S 38; Albach/Corte/Friedewald/Lutter/Richter Deregulierung des Aktienrechts, 1988, S 102; Schwark Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, 1979, S 162 f;

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gen Literaturmeinung zur Wahl von Aufsichtsrats- und Beiratsmitgliedern von Gesellschaften mit beschränkter Haftung,345 das OLG Stuttgart 346 hat die Zulässigkeit der Verhältniswahl in Bezug auf einen Gesellschafterausschuss nicht problematisiert. Für die Bestellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat wird die Verhältniswahl sogar teilweise vorgeschrieben.347 Auch bei der Bestellung einer Vertreterversammlung nach § 43a GenG sieht der Bundesgerichtshof die Verhältniswahl als geboten an 348 und schlägt hierfür die Durchführung in Form der Listenwahl vor.349 Für die Aktiengesellschaft hat der Bundesgerichtshof die Wahl von Minderheitenvertretern in den Aufsichtsrat als erstrebenswert bezeichnet.350 77 Die gegen die Verhältniswahl vorgebrachten Argumente greifen nicht durch. Aus der Ablehnung einer obligatorischen Einführung der Verhältniswahl durch den Gesetzgeber des AktG 1965 kann nicht auf das Verbot einer fakultativen Einführung durch Satzung geschlossen werden. § 133 Abs 2 lässt Abweichungen von der Mehrheitswahl ausdrücklich zu. Weiter bestehen ohnehin Verzerrungen des „demokratischen“ Willens der Aktionäre durch stimmrechtslose Aktien (§ 12 Abs 1 Satz 2), Mehrstimmrechte (§§ 5 EGAktG, 12 Abs 2 AktG) und Entsendungsrechte. Aus der Beschränkung des Entsendungsrechts in § 101 Abs 2 Satz 4 ist allerdings zu schließen, dass die Mehrheit der Hauptversammlung stets die Mehrheit der den Aktionärsvertretern im Aufsichtsrat zustehenden Sitze besetzen kann. Ein entscheidender Einfluss der Mehrheit muss stets gesichert sein. Dass ein entscheidender Einfluss der Mehrheit nicht die Besetzung der Mehrheit aller Aufsichtsratssitze bedeutet, zeigt sich bereits aus dem Nebeneinander von Entsendungsrecht und paritätischer Mitbestimmung. Nachdem auch bei paritätischer Mitbestimmung dem Inhaber einer Aktie ein Entsendungsrecht zugesprochen werden kann, erscheinen die aus der Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat hergeleiteten Bedenken rechtlich unbegründet. Der entscheidende Einfluss von Minderheitenvertretern ist aus der Politik bekannt und kann nicht als Verstoß gegen das Mehrheitsprinzip verstanden werden. Die Mehrheit ist durch das Erfordernis einer Satzungsänderung zur Einführung der Verhältniswahl ausreichend geschützt. Ungeachtet dessen steht die unternehmerische Mitbestimmung einer Verhältniswahl praktisch entgegen.351

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Seydel Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995, S 354; Berrar Die Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland, 2001, S 238, ders NZG 2001, 1113, 1115; Gündel Interessenwahrung bei der Besetzung des Aufsichtsrats, 2003, S 185 ff; Kloppenburg Mitverwaltungsrechte der Aktionäre, 1982, S 218 ff; Peltzer ZfgKW 1988, 577, 582; Markus Roth ZfA 2004, 431, 453, nun auch E.Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.23. Unentschieden Beyer Minderheitenvertreter im Aufsichtsrat, 2001, S 34 f. 345 Hachenburg/Hüffer GmbHG8 § 47, 23; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21 § 47, 24; Roth in Roth/Altmeppen GmbHG8 § 47, 9; Vogel Gesellschafterbeschlüsse2, S 156. 346 OLG Stuttgart NZG 2000, 159, 164 f (GmbH). 347 Bei Wahlen nach dem MitbestG §§ 15 Abs 1, 16 Abs 1, 18 Satz 3 MitbestG, bei Wahlen nach dem MitbestErgG §§ 10c Abs 1, 10h Satz 3, bei Wahlen zum Betriebsrat § 14 Abs 2 BetrVG. Vom das Mehrheitsprinzip sprechen das Montan-MitbestG (§ 6 Abs 5) und das DrittelbG (§ 5 Abs 1), gewählt sind nach § 19 WODrittelbG die Bewerber, die die meisten Stimmen erhalten haben. Zur Wahl der Arbeitnehmervertreter im Einzelnen die Kommentierung von Großkomm/Oetker5. Zur Verhältniswahl bei der Entsendung in den Gesamtbetriebsrat Löwisch BB 2002, 1366 ff. 348 BGHZ 83, 228, 233 f. 349 BGHZ 83, 228, 234. 350 BGH WM 1962, 611. 351 Markus Roth ZfA 2004, 431, 453; Berrar Die Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland, S 238, ders NZG 2001, 1113, 1115; zu den Problemen auch Beyer Minderheitenvertreter im Aufsichtsrat, 2001, S 374 ff; Kloppenburg Mitverwaltungsrechte der Aktionäre, 1982, S 234 ff, 247.

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Bekannteste Durchführungsform der Verhältniswahl im Aktienrecht ist das cumula- 78 tive voting.352 Die Aktionäre können bei dieser Form der Stimmabgabe ihre Stimmen auf einen oder mehrere Kandidaten kumulieren. Dieses Verfahren ist international anerkannt.353 In den USA354 wird die Einführung des cumulative voting in den articles of incorporation von Section 7.28 des Model Business Corporation Act355 ausdrücklich vorgesehen, in vielen Einzelstaaten der USA356 ist das cumulative voting gesetzlicher Regelfall, teilweise sogar zwingend vorgeschrieben.357 Der Bundesgerichtshof hat dieses Verfahren für die Auswahl der Kandidaten politischer Parteien ausdrücklich zugelassen,358 im baden-württembergischen Kommunalwahlgesetz ist das Kumulieren sogar gesetzlich vorgeschrieben.359 Die Verhältniswahl ist allgemeines Wahlprinzip in Deutschland, wird aber auch für die Mitglieder im Aufsichtsrat kommunaler Gesellschaften vorgesehen.360 Soweit eine Minderheitenvertretung im Aufsichtsrat de lege lata allgemein abgelehnt wird,361 kann dem also aus den oben bei der Verhältniswahl dargelegten Gründen nicht gefolgt werden.362 Das cumulative voting muss ausdrücklich in der Satzung vorgesehen werden.363 Hierin ist nicht ein nach § 12 Abs 2 ausgeschlossenes Mehrstimmrecht zu sehen, sondern wie auch bei einschlägigen kommunalrechtlichen Bestimmungen eine besondere Ausprägung der Verhältniswahl.364 f) Wahlvorschläge aa) Wahlvorschlag durch den Aufsichtsrat. Jeder Wahl muss ein Wahlvorschlag 79 zugrunde liegen. Nach § 124 Abs 3 Satz 1,365 hat der Aufsichtsrat bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern in der Bekanntmachung der Tagesordnung366 einen Wahlvorschlag zu machen, den sogenannten Verwaltungsvorschlag, der in der Hauptversammlung

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352 Albach/Corte/Friedewald/Lutter/Richter Deregulierung des Aktienrechts, 1988, S 102; Lutter Der Aktionär in der Marktwirtschaft, 1973, S 38; Schwark Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, 1979, S 162 f; Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 70 f, für die Zulässigkeit der Stimmenhäufung bei der Delegiertenwahl in politischen Parteien Sodan DÖV 1988, 828, 834. Zur internationalen Verbreitung OECD Corporate Governance Factbook 2017, p 124–125. 353 Vgl auch zum Schweizer Recht Glanzmann in: FS Druey, Zürich 2002, S 401 ff, zum türkischen Recht die Corporate Governance Principles des Capital Markets Board of Turkey, 2005; zum spanischen Recht Berger/Eckert/Grechnig ZfRV 2002, 163, 167ff. 354 Zu Korea Ki-Su Lee in: FS Konzen 2006, S 491, 496. 355 Model Business Corporation Act (2016 Revision). 356 Etwa 2015 California Corporations Code § 708. 357 Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3, 2013, Rdn 621 ff, hierzu auch Beyer Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat, 2001, S 122 ff; Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 70 f. 358 BGHZ 106, 67, 73, allerdings in einem obiter dictum. 359 Kommunalwahlgesetz BW § 19 Abs 2. 360 Zum Parteienproporz Schäfer/Roreger Kommunale Aufsichtsratsmitglieder, 2003, S 151 f. 361 Overath AG 1970, 219, der allerdings eine Einführung de lege ferenda befürwortet, aaO S 223 f. 362 Für Zulässigkeit auch Hölters/Simons3 13. 363 Der BGH hat dies für politische Parteien entschieden: BGHZ 106, 67, 73, so auch der Sache nach auch das OLG Stuttgart NZG 2000, 159, 164 f (Wahl des Gläubigerausschusses einer GmbH). 364 Art 34 Gemeinde- und LandkreiswahlG Bayern, § 19 Abs 2 KommunalwahlG BW, § 18 Abs 2 Hessisches KommunalwahlG, aA KK/Mertens/Cahn3 21, die freilich auch eine Verhältniswahl ablehnen. 365 Hierzu ausführlich Großkomm/Mülbert5 § 124, 6 ff. 366 Zur Einberufungsfrist § 123 Abs 1; zur Berechnung der Frist von 30 Tagen Großkomm/Butzke5 § 123, 8 ff, von einem Monat Krause NJW 1999, 1448 f. Nach aF war der Tag der Einberufung mitzuzählen, BGH WM 2010, 1839, für Neuordnung des Fristenregimes Florstedt Der Konzern 2008, 504, zur Regelung im ARUG sodann Arnold Der Konzern 2009, 88, 91; Florstedt ZIP 2010, 761. Zu rückwärts laufenden Fristen Repgen ZGR 2006, 121.

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dann in aller Regel auch als Antrag gestellt wird.367 Ob die Arbeitnehmer zur Teilnahme an der Beratung berechtigt sind, ist umstritten, zutreffend aber zu verneinen.368 Die Verpflichtung des Aufsichtsrats zum Wahlvorschlag entfällt nur bei Bindung der Hauptversammlung an Wahlvorschläge nach § 6 Montan-MitbestG oder wenn der Gegenstand der Beschlussfassung auf Verlangen einer Minderheit auf die Tagesordnung gesetzt wurde (§ 124 Abs 3 Satz 3). Stets bedarf es der Bekanntmachung der Tagesordnung, nach § 124 Abs 4 Satz 1 darf sonst keine Wahl stattfinden.369 Im mitbestimmten Aufsichtsrat bedarf der Verwaltungsvorschlag nur der Mehrheit der Stimmen der Aktionarsverter (§ 124 Abs 3 Satz 5). Der Deutsche Corporate Governance Kodex empfiehlt in Ziffer 5.3.3 die Vorbereitung des Vorschlags durch einen Nominierungsausschuss, zu diesem unten III.4.f.ee Rdn 87. Prägnant wird von einer Vorschlagsverantwortung des Aufsichtsrats370 gesprochen. Anzugeben sind beim Verwaltungsvorschlag Name, ausgeübter Beruf und 80 Wohnort des Kandidaten (§ 124 Abs 3 Satz 4). Die bloße Angabe „Kaufmann“ reicht nicht aus, die Unvollständigkeit führt aber nicht zur Anfechtbarkeit.371 Ändert der Aufsichtsrat seinen Vorschlag,372 so gilt das Angabeerfordernis auch für einen neuen Kandidaten.373 Weiter ist anzugeben, nach welchen gesetzlichen Vorschriften sich der Aufsichtsrat zusammensetzt und ob die Hauptversammlung an Wahlvorschläge nach den Mitbestimmungsgesetzen 374 gebunden ist (§ 124 Abs 2 Satz 1). Bei börsennotierten Gesellschaften sind der Mitteilung an die Aktionäre bei einem Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern Angaben zu deren Mitgliedschaft in anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten beizufügen, Angaben zu ihrer Mitgliedschaft in vergleichbaren inund ausländischen Kontrollgremien sollen beigefügt werden (§ 125 Abs 1 Satz 5) , 375 empfohlen wird die Mitteilung bereits bei der Bekanntmachung der Einberufung.376 Ein früherer Vorschlag für eine Strukturrichtlinie sah sogar die Mitteilung jeder selbständigen und unselbständigen Tätigkeit für eigene und fremde Rechnung in einem anderen Unternehmen vor.377 Eine Begründung der Wahlvorschläge ist gesetzlich nicht vorgesehen. Möglich ist es aber, in der Satzung eine solche Pflicht vorzusehen.378 Ohne eine solche Regel wird die Begründung zumindest als gute Corporate Governance angesehen.379 Ziffer 5.4.1 des Deutschen Corporate Governance Kodex macht Empfehlungen zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats, die bei Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratsmitglie-

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367 Großkomm/Mülbert5 § 124, 77 ff; Hüffer/Koch13 § 124, 18, jeweils auch zur Möglichkeit der Abweichung des Antrags vom Verwaltungsvorschlag. 368 Wie hier MünchKomm/Kubis4 § 124, 37; Hüffer/Koch13 § 124, 26; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 15, 21, für ein Recht auf Teilnahme an der Beratung MünchKomm/Habersack4 16; zurückhaltender („wohl“) MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 37. 369 Spindler in Spindler/Stilz3 39; Hüffer/Koch13 4. 370 MünchKomm/Habersack4 17 (rechtsvergleichend). 371 LG Düsseldorf AG 2010, 882, 883. 372 Dazu Kocher AG 2013, 406, 410. 373 Kocher AG 2013, 406, 410. 374 Zu den Fragen hinsichtlich der Wahlvorschläge nach dem Montan-MitbestG dort Großkomm/Oetker5 (Kommentierung zu §§ 5, 6, 8 Montan-MitbestG) sowie Erle AG 1970, 31 ff (allerdings vor Anfügung des § 124 Abs 3 Satz 4). 375 Dazu Mülbert/Bux WM 2000, 1665 ff. 376 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 38, zur entsprechenden Praxis Großkomm/Butzke5 § 125, 20. 377 Dritter geänderter Vorschlag einer fünften Richtlinie vom 20. November 1991 (Strukturrichtlinie), Art 9 Abs 3, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht4, S 176, 181. 378 MünchKomm/Habersack4 16; KK/Mertens/Cahn3 10; Spindler in Spindler/Stilz3 40; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 30, 36, ders in: FS Havermann 1995, S 229, 235, wohl auch Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 128. 379 MünchKomm/Semler2 48; Spindler in Spindler/Stilz3 40.

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dern beachtet werden sollen.380 Bei der Auswahlentscheidung haben die Aufsichtsratsmitglieder die allgemeine Sorgfaltspflicht zu beachten,381 zutreffend liegt ein Fall unternehmerischen Ermessens (business judgment rule, § 93 I 2) vor. Die Verwaltung kann für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder auch Alternativvor- 81 schläge und Eventualvorschläge unterbreiten.382 Aus den hieraus für das Vollmachtsstimmrecht383 folgenden Problemen kann nichts anderes gefolgert werden. Der Aufsichtsrat ist zur Vorlage von Alternativvorschlägen im Fall des § 8 Abs 3 Satz 1 MontanMitbestG384 sowie bei einer entsprechenden Satzungsbestimmung385 sogar verpflichtet. Im Übrigen ist eine Pflicht zur Vorlage von Alternativvorschlägen abgesehen von besonders gelagerten Ausnahmefällen zu verneinen,386 entsprechende Vorschläge wurden nicht in das AktG 1965 übernommen.387 bb) Wahlvorschläge durch Aktionäre. Neben dem Aufsichtsrat kann auch jeder 82 Aktionär einen Wahlvorschlag machen.388 Auch insoweit ist eine Stellungnahme, gegebenenfalls in Form einer Beschlussempfehlung, allein Sache des Aufsichtsrats, nicht etwa auch des Vorstands.389 Wahlvorschläge der Aktionäre sind seit der Änderung des AktG durch das TransPuG nicht mehr nach § 125 Abs 1 Satz 1 vom Vorstand mitzuteilen, sondern nur noch nach §§ 127, 126 Abs 1 zugänglich zu machen. Damit konnte die Frist zur Einreichung von Aktionärsanträgen, die noch vor der Hauptversammlung durch den Vorstand publiziert werden sollen (und müssen), erheblich verlängert werden. Musste ein solcher Antrag bisher eine Woche nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger eingehen, so reicht nun eine Antragstellung zwei Wochen vor der Hauptversammlung aus; die Entwürfe sahen sogar eine Frist von einer Woche vor der Hauptversammlung390 vor. Zugänglich gemacht werden kann ein Aktionärsantrag kostengünstig391 auf elektronischem Wege,392 etwa auf dem Internetauftritt der Gesellschaft.393 Nicht mehr nötig ist das Versenden. Zugänglich gemacht werden müssen nach § 127 394 nicht alle Aktionärs-

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380 Dazu § 100 II.4., Rdn 38 ff. 381 Spindler in Spindler/Stilz3 41. 382 Großkomm/Mühlbert5 § 124, 60; MünchKomm/Habersack4 16; Spindler in Spindler/Stilz3 41; Hüffer/Koch13 § 124, 17, 25; MünchKomm/Kubis4 § 124, 40; Einmahl DB 1968, 1936 ff; aA Großkomm/Barz3 § 124, 8; Geßler/Kropff § 163, 8 für den Abschlussprüfer sowie Laabs DB 1968, 1014, 1015. Offen KK/Mertens2 12, nicht genannt in KK/Mertens/Cahn3 10. 383 Dazu Simon/Zetzsche ZGR 2010, 918. 384 Sofern sich der Gesamtaufsichtsrat nicht auf einen gemeinsamen Kandidaten einigen kann, ist hierfür ein Vermittlungsausschuss zu bilden, näher hierzu Großkomm/Oetker5 § 8 Montan-MitbestG, 7 ff. 385 MünchKomm/Habersack4 16; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 36, ders in: FS Havermann 1995, S 229, 235; Butzke Hauptversammlung5 Rn J 43, zumindest kritisch Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 128. 386 Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 253. 387 Geßler/Eckardt § 124, 41. 388 Spindler in Spindler/Stilz3 42. Praktische Bedeutung wird dieser Möglichkeit indes bislang nicht beigemessen, vgl Semler in: FS Lutter 2000, S 721, 725. 389 Rahlmeyer ZIP 2015, 1958, 1959. 390 Vgl den Referenten- und den Regierungsentwurf, abgedruckt in NZG 2002, 78 und 213, hierzu aus praktischen Gründen kritisch Sünner AG 2002, 1 ff. 391 Hierzu die Stellungnahme des Deutschen Notarvereins zum Fragenkatalog der Regierungskommission Corporate Governance, NZG 2001, 185, 189. 392 Begründung RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769, S 20. 393 Noack NZG 2003, 241, 244, ders BB 2003, 1393, 1395 f; Siems NZG 2000, 626, 628. Hierfür bereits Tröder RNotZ 2001, 439, 442, vgl auch die Begründung RegE NaStraG zum zugänglich machen nach § 128 Abs 5, BTDrucks 14/4051, S 14. Einschränkend auf subjektive Zugänglichkeit (Internetanschluss) abstellend noch AnwKomm/Pluta § 126, 28. 394 Siehe dazu auch LG Dortmund AG 1968, 390 f.

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vorschläge. Nur solche Wahlvorschläge sind vom Vorstand zugänglich zu machen, die die persönlichen Daten der Wahlkandidaten (§§ 124 Abs 3 Satz 4, 125 Abs 1 Satz 5; § 127 Satz 3) enthalten und die rechtzeitig innerhalb einer Frist von zwei Wochen vor der Hauptversammlung bei der Gesellschaft eingegangen sind (§§ 126 Abs 1, 127 Satz 1). Die Frist ist gewahrt, wenn der Gegenantrag des Aktionärs bis 24 Uhr des letzten Tages der Frist bei der Gesellschaft eingegangen ist,395 der Tag des Zugangs wird nun nicht mehr mitgerechnet, § 126 Abs 1 Satz 2. Der Antrag muss bei der in der Einberufung mitgeteilten Adresse eingehen, hiermit soll verhindert werden, dass kurz vor Ablauf der Frist bei irgendeiner Niederlassung der Gesellschaft ein Gegenantrag eingeht und die Gesellschaft Gefahr läuft, verfahrensfehlerhaft zu handeln.396 Adresse kann neben einer postalischen Hausanschrift oder einem Postfach auch eine Fax-Nummer oder eine E-Mail-Adresse sein.397 Eine Begründung braucht nicht zugänglich gemacht zu werden, wenn sie mehr als 5.000 Zeichen enthält (§§ 127, 126 Abs 2 Satz 2). Liegt ein frist- und ordnungsgemäß gestellter Wahlvorschlag eines Aktionärs nach § 127 vor, so gibt es die Möglichkeit einer Vorab-Abstimmung nach § 137: Beantragt in diesem Falle der Aktionär in der Hauptversammlung die Wahl des von ihm Vorgeschlagenen, so ist über seinen Antrag in der Hauptversammlung vorab zu beschließen, dh vor dem Vorschlag des Aufsichtsrats, wenn dies eine Minderheit der Aktionäre verlangt, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des vertretenen Grundkapitals erreichen. Die Aktionäre können auch noch in der Hauptversammlung Wahlvorschläge ma83 chen.398 Das Antragsrecht ist Bestandteil des Teilnahmerechts der Aktionäre, so dass auch nicht stimmberechtigte Aktionäre Vorschläge zur Aufsichtsratswahl machen können.399 Jedoch gilt für die in der Hauptversammlung gestellten Anträge nicht die Pflicht der Vorab-Abstimmung des § 137, vielmehr liegt es im (pflichtgemäßen) Ermessen des Leiters der Hauptversammlung, wann er diese Vorschläge zur Abstimmung stellt.400 Allerdings kann es auch hier einer sachgerechten Erledigung der Geschäfte der Hauptversammlung entsprechen,401 über die Vorschläge der Aktionäre vorab abzustimmen.402 Bei der Wahl durch gleichberechtigte Personen kann es nur als Richtschnur gelten, dass aus verfahrensökonomischen Gründen der Vorschlag vorzuziehen ist, von dem zu erwarten ist, dass er die meisten Stimmen auf sich vereinigt.403 Ist allerdings eine Mehrheit für den Verwaltungsvorschlag zu erwarten, so bestehen keine Bedenken, diesen sofort zur Abstimmung zu stellen. Nach Eröffnen des Tagesordnungspunktes Aufsichtsratswahl und dem Verlesen der dazu eingegangenen Anträge sowie dem Schluss der Redebeiträge der Aktionäre kommt neben dem sofortigen Abstimmenlassen über die Anträge auch die Aufforderung zu Wortmeldungen in Betracht. Sofern die Aktionäre nicht in geschlossenen Blocks organisiert sind, ist bei einer Diskussion über die Wahl durchaus ein steigender Zuspruch für einen Kompromisskandidaten möglich.404 Zu der Frage, ob durch Mehrheitsbeschluss der Hauptversammlung der Versammlungsleiter aber zu einer bestimmten Abstimmungsfolge gezwungen werden kann, siehe unten III.4.g.cc., Rdn 92.

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395 BGHZ 143, 339, 341; OLG Frankfurt AG 1999, 233; Heermann NZG 2000, 479; Grunewald EWiR 2000, 367 f; Schwarz JR 2001, 157 f. 396 Begründung RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769, S 20. 397 Begründung RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769, S 20, näher hierzu Noack BB 2003, 1393 f. 398 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 45. 399 Ausführlich zum antragsberechtigten Personenkreis Großkomm/Mülbert5 § 126, 9 ff. 400 MünchKomm/Habersack4 16. 401 Dazu RG LZ 1920, 763. 402 Dies empfiehlt Mutter AG-Report 2004, 106 f. 403 Butzke Hauptversammlung5, Rdn D 45, J 56: „Im Regelfall“. 404 Ähnlich Möhring BB 1968, 343.

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Aktionäre können zum Zweck der Durchführung einer Aufsichtsratswahl auch eine 84 Hauptversammlung einberufen.405 Nach § 122 Abs 1 reicht hierfür der zwanzigste Teil des Grundkapitals aus. Neben einer Tagesordnung bedarf es des Vorschlags eines Kandidaten durch den die Hauptversammlung einberufenden Aktionär. Empfohlen wird, Verbindungen des Kandidaten zum vorschlagenden Aktionär offen zu legen.406 Entspricht der Aufsichtsrat dem Einberufungsverlangen nicht, kann das Gericht die Aktionäre hierzu ermächtigen (§ 122 Abs 2). Freilich muss die Gesellschaft jedenfalls die Anmeldung und die Berechtigung der Aktionäre prüfen können.407 cc) Kein Wahlvorschlag durch den Vorstand. Zu Wahlvorschlägen nicht befugt 85 sind der Vorstand und die einzelnen Vorstandsmitglieder.408 Der Vorstand soll auf die Zusammensetzung des Kontrollgremiums keinen Einfluss nehmen können.409 Seine Vorschläge wären unbeachtlich und nicht zur Abstimmung zuzulassen.410 Auch dem Abschlussprüfer steht kein Vorschlagsrecht zu.411 Zur Unmöglichkeit der Einräumung eines Bestellungsrechts Dritter durch Satzung oben I.2., Rdn 12. Wird ein Wahlvorschlag des Vorstandes in der Hauptversammlung zur Abstimmung gestellt und angenommen, führt dies zur Anfechtbarkeit der Wahl.412 Dies soll allerdings nur gelten, wenn ein Vorschlag des Vorstands auch als solcher zur Wahl gestellt wird.413 Richtigerweise wird man aber darauf abstellen müssen, ob eine Umgehung des Vorschlagsverbots für den Vorstand vorliegt.414 Problematisch sind so auch Besetzungsregeln in Investorenvereinbarungen und Business Combination Agreements.415 Der Bundesgerichtshof hat hinsichtlich des Vorschlags eines Abschlussprüfers durch Vorstand und Aufsichtsrat eine Unwirksamkeit der Wahl mangels ordnungsgemäßer Bekanntmachung des Tagesordnungspunktes angenommen und hierfür auf § 124 Abs 4 Satz 1 verwiesen,416 Dies gilt entsprechend für die Wahl zum Aufsichtsrat.417 dd) Vorgeschlagene Personen. Zur Wahl in den Aufsichtsrat vorgeschlagen wer- 86 den kann jede natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person (§ 100 Abs 1). Die Vorgeschlagenen müssen die gesetzlichen (§ 100 Abs 1 und 2) und satzungsmäßigen (§ 100 Abs 4) Voraussetzungen erfüllen. Liegen bei einem Vorgeschlagenen Hinderungsgründe vor und werden diese auch nicht bis zum Amtsantritt beseitigt, so ist die Wahl entweder nichtig oder anfechtbar.418 Auch Arbeitnehmer und leitende Angestellte des Unternehmens (außer im Falle des § 105 Abs 1) oder Vertreter von Arbeitnehmerorganisationen können als Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre vorgeschlagen und in den Aufsichtsrat

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405 Tielmann AG 2013, 704. 406 Tielmann AG 2013, 704, 710 für den wesentlich beteiligten Aktionär. 407 Bayer/Scholz/Weiß AG 2013, 742. 408 KK/Mertens/Cahn3 10; Spindler in Spindler/Stilz3 42; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 36; MünchKomm/Semler2 49; so aber noch Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 252 f. 409 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 36; Hüffer/Koch13 § 124, 18. 410 Explizit Geßler/Geßler 36. 411 Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 253. 412 OLG Hamm AG 1986, 260, 261; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer AG4, Rdn 25.22; Großkomm/Butzke5 § 124, 85, zur Rechtslage beim Abschlussprüfer BGHZ 153, 32, 35 ff. 413 OLG München AG 2001, 193, 196; LG München I AG 2000, 235, 236; Hüffer6 § 124, 13. 414 BGHZ 153, 32; Spindler in Spindler/Stilz3 42, nun auch Hüffer/Koch13 § 124, 18. 415 Dazu Reichert ZGR 2015, 1. 416 BGHZ 153, 32, 35 f. 417 MünchKomm/Habersack4 15 (Fußn 35). 418 Siehe § 100 X.2.,3., Rdn 247 ff.

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gewählt werden.419 Bei einer Wahl durch die Hauptversammlung gelten dann aber auch für die Abberufung die aktienrechtlichen Vorschriften (§ 103) und nicht die einschlägigen Bestimmungen der Mitbestimmungsgesetze bzw des DrittelbG. Der Versammlungsleiter kann die Abstimmung in der Hauptversammlung nicht vom Nachweis abhängig machen, dass die Vorgeschlagenen bereit sind, die Wahl anzunehmen.420 Nach dem LG München besteht kein Anspruch eines Kandidaten, sich der Hauptversammlung vorzustellen,421 das Schrifttum verweist auf den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a), der auch insoweit für anwendbar gehalten wird.422 87

ee) Deutscher Corporate Governance Kodex: Ziffern 5.3.3, 5.4.3 Satz 3. Für die Vorbereitung des Vorschlags des Aufsichtsrats sieht der Deutsche Corporate Governance Kodex die Einrichtung eines Nominierungsausschusses vor (Ziffer 5.3.3 DCGK).423 Dieser soll nur mit Anteilseignervertretern besetzt sein, näher § 107 IX.3.d., Rdn 577. Bei der Erarbeitung des Vorschlags hat zunächst der Nominierungsausschuss zu beachten, dass der Aufsichtsrat von Unternehmen von öffentlichem Interesse gemäß § 100 Abs 5 so zusammengesetzt sein muss, dass die Mitglieder insgesamt über die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen,424 so auch Ziffer 5.4.1 Abs 1 DCGK.425 Möglich ist insoweit ein Austausch mit den Aktionären, insbesondere mit institutionellen Investoren.426 Zu beachten sind weiter die nach dem Kodex zu formulierenden Ziele für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Ziffer 5.4.1 Abs 2 DCGK),427 gegebenenfalls auch eine Geschlechter- oder Frauenquote. Nach Ziffer 5.4.3 Satz 3 DCGK sollen den Aktionären Kandidatenvorschläge für den Aufsichtsratsvorsitz bekannt gegeben werden. Hierzu näher § 107 II.5.c., Rdn 81 f. g) Festlegung und Durchführung des Wahlverfahrens

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aa) Regelung in der Satzung oder Geschäftsordnung. Nach § 129 Abs 1 Satz 1 428 kann sich die Hauptversammlung eine Geschäftsordnung geben.429 Sofern vor der Neuregelung eine Geschäftsordnung der Hauptversammlung für zulässig angesehen wurde,430 war umstritten, ob dies nur in der Satzung 431 oder auch außerhalb der Satzung möglich ist.432 Nachdem der Referentenentwurf noch eine Regelung der Geschäftsordnung in der Satzung vorgesehen hatte,433 spricht § 129 Abs 1 Satz 1 nun ohne Erwähnung der Satzung nur von der Geschäftsordnung. Die Regierungsbegründung sieht die Ge-

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419 Hierzu § 105 II.4.a., Rdn 46 ff. 420 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 46. 421 LG München AG 2016, 834, 836. 422 Hüffer/Koch13 4; Hoppe NZG 2017, 361, 363. 423 MünchKomm/Habersack4 16. 424 Dazu § 100 IX.4., Rdn 234. 425 MünchKomm/Habersack4 18. 426 Dazu § 111 IV.6.,7., Rdn 554 ff, 567 ff. 427 MünchKomm/Habersack4 17. 428 Eingefügt durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786. 429 Hierzu Bachmann AG 1999, 210; Hennerkes/Kögel DB 1999, 81 ff; Schaaf ZIP 1999, 1339 mit Muster. 430 Gegen die Zulässigkeit einer Geschäftsordnung wohl Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991) 516, 521 f; Schaaf ZIP 1997, 1324, 1325; von der Möglichkeit ausgehend allerdings Begründung RegE BTDrucks 13/9702, S 19. 431 Dietrich NZG 1998, 921. 432 So DAV-Stellungnahme zum KonTraG ZIP 1997, 163, 167. 433 Referentenentwurf zum KonTraG, abgedruckt ZIP 1996, 2129, 2135.

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schäftsordnung dementsprechend auch nicht als Satzungsbestandteil an.434 Der Regelung durch eine Geschäftsordnung zugänglich ist neben der Reihenfolge der Behandlung von Sachanträgen 435 das Verfahren der Stimmauszählung.436 Vorschriften über das Wahlverfahren können bereits in der Satzung enthalten sein.437 In aller Regel bestimmt die Satzung den Leiter der Hauptversammlung, bei Publikumsaktiengesellschaften meist den Aufsichtsratsvorsitzenden.438 Trifft die Satzung keine Regelung, so ist der Versammlungsleiter von der Hauptversammlung selbst zu bestimmen.439 Hierfür genügt ein Mehrheitsbeschluss.440 Nach anderer Ansicht ist dann der Vorstandsvorsitzende Versammlungsleiter.441 Zutreffend liegt eine Zuständigkeit des Vorstandsvorsitzenden aber nur vor, wenn er die Hauptversammlung einberufen hat. Der Einberufende, bei Kollegialorganen ein von diesem bestimmtes Mitglied, leitet die Hauptversammlung nur provisorisch.442 Der Leiter der Hauptversammlung kann selbst an der Diskussion teilnehmen.443 Praktisch empfehlenswert und üblich sind Regelungen in der Satzung.444 Die Sat- 89 zung kann das Wahlverfahren vorschreiben,445 aber auch vorsehen, dass der Leiter der Hauptversammlung über den Wahlmodus, das Wahlverfahren sowie die Auszählung der Stimmen entscheidet.446 Die Kompetenz hierfür kann dann auch von der Hauptversammlung nicht mehr entzogen werden.447 bb) Festlegung durch den Leiter der Hauptversammlung. Soweit Satzung und 90 Geschäftsordnung keine bindenden Aussagen treffen, ist es nach zutreffender Ansicht448 außer im Falle des § 137 (Vorab-Abstimmung, dazu oben III.4.f.bb., Rdn 82) dem pflichtgemäßen Ermessen des Leiters der Hauptversammlung überlassen,449 über die Reihenfolge der Behandlung der Anträge und über die Art der Wahl zu bestimmen.450 So kann derjenige Antrag zunächst zur Abstimmung gestellt werden, dem die größten Erfolgsaussichten beigemessen werden.451 Der Leiter der Hauptversammlung legt aber nicht nur

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434 Begründung RegE KonTraG, BTDrucks 13/9702, S 19; dennoch für die Notwendigkeit der Regelung in der Satzung allerdings Dietrich NZG 1998, 921, 922 f. 435 Hierzu Hennerkes/Kögel DB 1999, 81, 83. 436 Begründung RegE KonTraG, BTDrucks 13/9712, S 19. 437 Beispiele bei Wahlers Die Satzung der kleinen Aktiengesellschaft3, S 161 f. 438 Hüffer/Koch13 § 129, 18; Max AG 1991, 77, 78 f; so auch die Mustersatzungen bei Happ/Pühler Aktienrecht4, Formular 1.01 (§ 20 Abs 1) und bei Wahlers Die Satzung der kleinen Aktiengesellschaft3, S 159. 439 Großkomm/Mülbert5 129, 113. 440 Bei der GmbH ist mangels Satzungsgrundlage das Einverständnis aller Gesellschafter erforderlich, OLG Frankfurt NZG 1999, 406. 441 Max AG 1991, 77, 78 f mit Verweis auf das Vereinsrecht. Gegen die Möglichkeit der Bestimmung von Vorstandsmitgliedern zum Versammlungsleiter Großkomm/Mülbert5 § 129, 110. 442 Großkomm/Mülbert5 § 129, 114. 443 RG LZ 1920, 763. 444 So im Fall BGHZ 180, 9 Rn 29 (Kirch/Deutsche Bank). 445 Spindler in Spindler/Stilz3 38. 446 Hüffer/Koch13 5. 447 BGHZ 180, 9, Rn 30; Hüffer/Koch13 5. 448 Demgegenüber auf den gesetzlichen Regelfall der Einzelwahl (oben III.4.b.aa., Rdn 50) verweisend KK/Mertens/Cahn3 12. 449 Dabei sind die ausgegebenen Stimmrechtsfomulare zu beachten, damit danach gegebenen Stimmrechtsweisungen ausgeführt werden können, dazu Füchsel NZG 2018, 416. 450 Zum Ermessen bei der Behandlung der Anträge Großkomm/Meyer-Landrut3 4; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 43; Austmann/Rühle AG 2011, 805; Jacobs BB 1958, 726; zur Entscheiudng zwischen Similtan- und Sukzessivwahl MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 42; für den Fall von mehr Kandidaten als Vakanzen die möglichen Wahlverfahren stark einschränkend Bollweg Wahl des Aufsichtsrats, 1997, S 207 ff. 451 LG München I AG 2016, 834, 835.

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die Art des Wahlverfahrens (Handaufheben, Stimmkarten, etc)452 und die Reihenfolge der Abstimmung bei Vorliegen mehrerer Wahlvorschläge fest,453 er entscheidet auch über das Auszählungsverfahren. Dabei kann er statt der Additionsmethode, bei der die Ja- und Nein-Stimmen gesondert ausgezählt werden, auch die Subtraktionsmethode anwenden.454 Dabei werden nur die Nein-Stimmen und die Enthaltungen gezählt und zusammen von der Zahl der Abstimmungsteilnehmer abgezogen, was dann die Ja-Stimmen ergibt.455 Notwendig ist bislang die Stimmabgabe in und am Ort der Hauptversammlung,456 die allerdings auch durch einen Vertreter,457 etwa ein Kreditinstitut 458 oder einen von der Gesellschaft benannten Stimmrechtsvertreter (§ 134 Abs 3 Satz 5, häufig als „proxy voting“ bezeichnet)459 erfolgen kann. Intensiv diskutiert wurde die Möglichkeit einer elektronischen Stimmabgabe,460 von börsennotierten Gesellschaften ist nunmehr jedenfalls die Möglichkeit einer Bevollmächtigung in einer Form elektronischer Kommunikation anzubieten (§ 134 Abs 3 Satz 4). Die Richtigkeit der Stimmauszählung ist vom Versammlungsleiter zu gewährleisten. 91 Nach Ansicht des LG Wuppertal hat sich zudem der beurkundende Notar 461 in angemessener Weise von der Richtigkeit der Stimmauszählung zu überzeugen.462 Hierfür müsse der Notar zwar nicht eine eigene Stimmauszählung vornehmen, die Auszählung habe aber zumindest unter seiner Aufsicht zu erfolgen. In der Literatur ist diese Entscheidung auf zum Teil heftige Kritik gestoßen.463 Das OLG Düsseldorf hat eine aktienrechtliche Pflicht des Notars zu eigenständigen Feststellungen sowie eine ohne besonderen Anlass bestehende Nachforschungspflicht hinsichtlich der Richtigkeit des ihm vom Versammlungsleiter mitgeteilten Abstimmungsergebnisses in der Berufungsinstanz zutreffend verneint.464

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452 Spindler in Spindler/Stilz3 45. Zulässig ist auch eine geheime Abstimmung, Großkomm/Mülbert5 § 129, 168; ausführlich zum Streitstand Uwe H. Schneider in: FS Peltzer 2001, S 425 ff. 453 Hüffer/Koch13 5; MünchKomm/Habersack4 25; Butzke5 Rdn J 56; Jacobs BB 1958, 726. 454 OLG Düsseldorf ZIP 2003, 1147, 1149; OLG Frankfurt AG 1999, 231, 232; LG München I AG 2016, 834, 835 (Substraktionsmethode); LG Dortmund AG 1968, 390; Spindler in Spindler/Stilz3 47; für die Wohnungseigentümerversammlung auch BGHZ 152, 63, 66 ff; aA für das österreichische Recht Wenusch RdW 2003, 687, 688, wie hier die Erwiderung von Nowotny RdW 2003, 689. Ja- und Nein-Stimmen müssen vom Notar im Beschlussergebnis ausgewiesen werden, BGH AG 2018, 28, die Angabe von Prozentzahlen führt aber nicht stets zur Nichtigkeit. 455 Insoweit zutreffend eine laufende Präsenzkontrolle fordernd Spindler in Spindler/Stilz3 47. 456 Großkomm/Mülbert4 Vor §§ 118 bis 147, 61; Habersack ZHR 165 (2001) 172, 180; Riegger ZHR 165 (2001) 204, 209, 216; Mimberg ZGR 2003, 21, 45 ff; Büllesbach/Klawitter/Miedbrodt DStR 2001, 666, 667; Pikó/Preissler AG 2002, 223, 224; Zätsch/Gröning NZG 2000, 393, 395 f; aA Hirte in: FS Buxbaum 2000, S 283, 288 ff; Hasselbach/Schumacher ZGR 2000, 258, 273; Schwarz MMR 2003, 23, tendenziell auch Noack NZG 2003, 241, 245. 457 Überblick bei Behnke NZG 2000, 665 ff. 458 Dazu etwa Marsch-Barner in: FS Peltzer 2001, S 261. 459 Hierzu Begründung RegE NaStraG, BTDrucks 14/4051, S 15; Habersack ZHR 165 (2001) 172, 184 ff; Hanloser NZG 2001, 355 ff; Hüther AG 2001, 68, 70 ff; Noack ZIP 2001, 57, 61 f; Pikó/Preissler AG 2002, 223, 226 ff; Seibert ZIP 2001, 53, 55 f; Weber NZG 2001, 337, 342. 460 High Level Group of Company Law Experts on a modern regulatory framework for company law in Europe, 4.11.2002, p 52; Der Aktionsplan der EU-Kommission Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der EU, 21.5.2003, KOM(2003) 284 endgültig; Seibert AG 2004, 529, 533; Habersack ZHR 165 (2001) 172, 195 ff; Riegger ZHR 165 (2001) 204, 217 f; Spindler ZGR 2000, 420, 440 ff; Fleischhauer ZIP 2001, 1133, 1135; Wiesner BB 2003, 213, 214, dazu auch Spindler/Hüther RIW 2000, 329; Zetzsche BKR 2003, 736. 461 Allgemein zum Notars in der Hauptversammlung Priester DNotZ 2001, 661 ff. 462 LG Wuppertal AG 2002, 567, 568. 463 Krieger ZIP 2002, 1597 ff; Priester EWiR 2002, 645 f; Reul AG 2002, 543 ff. 464 OLG Düsseldorf WM 2003, 1266, 1269 ff, OLG Stuttgart Der Aufsichtsrat 11/2004, 13.

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cc) Reihenfolge der Abstimmung. Das mit dem Gesichtspunkt der sachgemäßen 92 Erledigung465 der Geschäfte der Hauptversammlung verknüpfte Leitungsrecht des Hauptversammlungsleiters und die Bindung des Versammlungsleiters an einen Mehrheitsbeschluss der Hauptversammlung sind jedoch zu unterscheiden. Hat der Versammlungsleiter der Hauptversammlung die Beschlussfassung über das Wahlverfahren überlassen, so ist er an den Beschluss der Hauptversammlung auch gebunden.466 Auch kann der Versammlungsleiter von der Hauptversammlung überstimmt werden,467 was freilich nur praktisch wird, wenn über einen entsprechenden Antrag tatsächlich Beschluss gefasst wird. Kein Hauptversammlungsbeschluss liegt in einem bloßen Widerspruch gegen das vom Versammlungsleiter bestimmte Wahlverfahren.468 Es kann so auch mit der Maßgabe eine Listenwahl stattfinden, dass mit der Annahme der Antrag auf Einzelwahl abgelehnt ist.469 Wenn der Widerspruch erkennbar von der Mehrheit der Hauptversammlung unterstützt wird, ist der Versammlungsleiter unter dem Gesichtspunkt der sachgemäßen Erledigung der Geschäfte der Hauptversammlung 470 gehalten, den vorgeschlagenen Abstimmungsmodus entsprechend dem Mehrheitswillen zu ändern. Ist ein solcher Mehrheitswille auch auf Nachfrage nicht erkennbar, ist das Ermessen des Versammlungsleiters nicht eingeschränkt; zum Widerspruch einer Minderheit oben III.4.c.cc., Rdn 67 f. Lässt der Versammlungsleiter trotz Antrags auf Einzelabstimmung zunächst über die Liste abstimmen, ist ein Hinweis auf inzidente Ablehnung des Antrags auf Einzelabstimmung bei Annahme der Liste rechtlich geboten.471 Dies ist auch mit dem Gebot, zunächst über Verfahrensanträge abzustimmen,472 vereinbar. Es besteht kein Vorrang bei verschiedenen Anträgen von Aktionären, vielmehr kann sich dann, wenn alle Sitze besetzt sind, eine Wahl erübrigen.473 Insbesondere wenn mehr Kandidaten zur Wahl stehen als Aufsichtsratssitze zu vergeben sind, erscheint die Simultanwahl als zweckmäßiges Vorgehen. Stimmen alle wahlberechtigten Teilnehmer der Hauptversammlung einem bestimm- 93 ten, vom Vorsitzenden vorgeschlagenen Wahlverfahren zu, so kann jedes Verfahren gewählt werden.474 Zu den Rechtsfolgen fehlerhafter Wahlen zum Aufsichtsrat unten VII., Rdn 239 ff. h) Satzung und Quorum. Nach § 133 Abs 1 entscheidet bei Beschlüssen der Haupt- 94 versammlung die einfache Stimmenmehrheit, sofern nicht die Satzung eine größere Mehrheit oder andere Erfordernisse vorschreibt. Für Wahlen erweitert § 133 Abs 2 diese

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465 Hierzu BGHZ 44, 245, 248 sowie schon RG LZ 1920, 763; auch Möhring BB 1968, 343 und Butzke Hauptversammlung5, Rdn D 45. 466 Zu dieser Bindung MünchKomm/Habersack4 23; Spindler in Spindler/Stilz3 46; aufgrund eines erst-recht-Schlusses aus dem Recht der Minderheit in § 137 Hüffer/Koch13 5; Hinweis auf die Prämisse, dass der HV-Leiter der Hauptversammlung die Beschlussfassung überlässt durch Jacobs BB 1958, 726. Gegen die Anerkennung einer vorrangigen Kompetenz der Hauptversammlung Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991) 516, 529 mwN, kritisch zum praktischen Bedürfnis aaO S 533. 467 Hüffer/Koch13 5. Für jederzeitige Kompetenz der Hauptversammlung anders zu entscheiden MünchKomm/Habersack4 23; Spindler in Spindler/Stilz3 32. 468 So zutreffend Jacobs BB 1958, 726. 469 MünchKomm/Habersack4 23; KK/Mertens2 16; Hüffer/Koch13 7; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 43; Zöllner ZGR 1974, 1, 4, hierzu schon oben III.4.c.bb., Rdn 65. Nunmehr eine Grundlage in der Satzung fordernd KK/Mertens/Cahn3 12, 16. 470 Hierzu BGHZ 44, 244, 248. 471 Ähnlich MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 43; zur Hinweispflicht bei der Listenwahl oben III.4.c.aa., Rdn 63. 472 Stützle/Walgenbach ZHR 155 (1991) 516, 532 mwN. 473 KK/Mertens/Cahn3 14. 474 Siehe bereits oben zur Listenwahl III.4.c.aa., Rdn 61.

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Möglichkeit einer Abweichung vom Gesetz dahin, dass die Satzung auch erleichterte Stimmregelungen festsetzen kann. Häufig erklärt demgemäß die Satzung aufgrund des § 133 Abs 2 die relative Mehrheit für genügend.475 Ob die Satzung für Aufsichtsratswahlen durch die Hauptversammlung eine qualifi95 zierte Mehrheit vorschreiben kann, ist umstritten.476 Die unbeschränkte Zulässigkeit ist keineswegs einhellige Ansicht. Teilweise wurde vertreten, dass eine Erschwerung der gesetzlichen Voraussetzungen durch das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit überall dort unzulässig sei, wo die Hauptversammlung – wie im Fall der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern – zur Beschlussfassung verpflichtet ist.477 Im Anschluss an Zöllner 478 hat der Bundesgerichtshof den Ausschluss eines qualifizierten Mehrheitserfordernisses zu Recht auf Fälle beschränkt, in denen das Gesetz (wie etwa in § 103 Abs 2 Satz 2) die einfache Mehrheit ausdrücklich genügen lässt.479 So ist eine Satzungsbestimmung zulässig, nach der die Wahlen zum Aufsichtsrat einer Mehrheit von Zweidrittel der abgegebenen Stimmen bedürfen.480 Der hierdurch bedingte Zwang zur Einigung wird im allgemeinen auf eine Vertretung von Minderheiten im Aufsichtsrat hinauslaufen, zu angemessenen Lösungen beitragen und eine ausgewogenere Besetzung des Aufsichtsrats gewährleisten; er dient damit einem schutzwürdigen Zweck.481 Allerdings kann die Satzung das Quorum nicht beliebig erhöhen. Es muss die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft gewährleistet sein. Eine Einigung der Aktionäre muss im Allgemeinen möglich sein. Ist das ausnahmsweise nicht der Fall, kommt eine gerichtliche Ersatzbestellung der Aufsichtsratsmitglieder nach § 104 in Betracht.482 Wegen der Zulässigkeit abweichender Satzungsbestimmungen im Einzelnen die Kommentierung zu § 133. i) Auskunft und Diskussion über Aufsichtsratsmitglieder. Beim Auskunftsrecht handelt es sich um ein direkt aus der Mitgliedschaft folgendes Aktionärsrecht; allgemein zum Auskunftsrecht die Kommentierung zu § 131. Zulässig sind jedenfalls Fragen zur Qualifikation und über mögliche Interessenkonflikte eines vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieds. Ein Missbrauch des Auskunftsrechts liegt nur vor, wenn eine Bestellung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann oder keine für die Wahlentscheidung relevanten Informationen nachgefragt werden. Zur Ermöglichung einer möglichst frühzeitigen Willensbildung der Aktionäre und einer zügigen Durchführung der Hauptversammlung sollte über Person, Qualifikation und mögliche Interessenkonflikte eines Aufsichtsratsmitglieds (zur Unabhängigkeit siehe § 100 V., Rdn 147 ff) umfassend informiert werden. Bei kontroversen Vorschlägen ist eine Diskussion zuzulassen. Diese braucht nicht 97 ausufernd zu sein, hat aber eine angemessene Behandlung des Themas zu ermöglich-

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475 Relative Mehrheit nach allgemeiner Ansicht zulässig: MünchKomm/Habersack4 27; Hüffer/Koch13 4; KK/Mertens/Cahn3 20; KK/Zöllner1 § 133, 93; Mutter in Semler/von Schenck 50; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 30, 41; Großkomm/Meyer-Landrut3 4, mehr Kandidaten als zu besetzende Sitze verlangend Hölters/Simons3 13, zur Wahl meherer Personen Großkomm/Grundmann4 § 133, 126. 476 Für Zulässigkeit MünchKomm/Habersack4 27; KK/Mertens/Cahn3 20; Spindler in Spindler/Stilz3 44; Hüffer/Koch13 4; Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6, Rdn 1134, auch mit Blick auf Verhandlungsmöglichkeiten einer hinreichend starken Minderheit, Rdn 1135. Zum Streitstand vgl auch die Kommentierung zu § 133. 477 So Barz in Vorauflage § 133 Anm 9; Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 113 AktG 1937, 5, sowie noch im Hinblick auf öffentlich-rechtliche Pflichten Baumbach/Hueck13 § 133, 4. 478 KK/Zöllner1 § 133, 87 mwN. 479 BGHZ 76, 191, 193. 480 BGHZ 76, 191, 193. 481 BGHZ 76, 191, 194. 482 BGHZ 76, 191, 194.

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en. Die missbräuchliche Handhabung des Fragerechts sowie die unverhältnismäßige Ausdehnung der Wortbeiträge kann sanktioniert werden.483 Legt aber der Vorsitzende das Ende der Debatte gegen 15.00 Uhr in sachgerechter Weise auf 21.00 Uhr fest, so hat er darauf zu achten, dass nicht durch großzügige Gewährung des Wortes an einzelne Aktionäre andere Teilnehmer der Hauptversammlung durch das angekündigte Schließen der Debatte am Abend ihr Auskunftsrecht nicht mehr ausüben können.484 Eine solche sachwidrige Versammlungsleitung macht die nachfolgenden Beschlüsse anfechtbar,485 zur Beschränkung des Frage- und Rederechts nun auch § 131 Abs 2 Satz 2. 5. Wahlannahme und Amtsbeginn a) Erfordernis der Annahme. Entsprechend dem Verbot eines Vertrages zu Lasten 98 Dritter kann ein Aufsichtsratsmandat nicht ohne oder gar gegen den Willen des Betroffenen erworben werden. Der von der Hauptversammlung Gewählte erwirbt das Amt nur bei Annahme der Wahl gegenüber der Gesellschaft.486 Zur rechtlichen Qualifikation der Annahmeerklärung und zur korporationsrechtlichen Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen Gesellschaft und Aufsichtsratsmitglied unten IV.1., Rdn 110 ff. Für die Annahmeerklärung des Aufsichtsratsmitglieds gelten grundsätzlich die allgemeinen Regeln für die Abgabe von Willenserklärungen. Zu Form und Frist der Annahme sogleich unter III.5.b., Rdn 101 ff, grundsätzlich ist auch eine stillschweigende Annahme möglich, etwa durch Aufnahme der Tätigkeit.487 Die einmal erklärte Ablehnung der Annahme ist endgültig. Dem Gewählten kann das Amt nicht ohne einen weiteren Wahlgang erneut angeboten werden. Wer Erklärungsempfänger der Annahme ist, ist streitig. Die Annahme der Wahl 99 kann noch in der Hauptversammlung gegenüber dem Wahlorgan selbst erfolgen.488 Außerhalb der Hauptversammlung hat der Vorstand alleinige Vertretungsbefugnis,489 wenn die Person des Versammlungsleiters in der Satzung festgelegt ist, mag man diesen auch schon vor Beginn der Hauptversammlung zur Entgegennahme der Annahmeerklärung für befugt halten. Der Ansicht, dass bei innergesellschaftlichen Angelegenheiten der Vorstand nicht alleinige Vertretungsbefugnis habe und deshalb hier auch der Vorsitzende des Aufsichtsrats die AG vertreten könne,490 steht die Regelung der Vertretung der Gesellschaft in §§ 78, 112 entgegen.491 Die Annahme gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden ist daher nur und erst dann wirksam, wenn dieser die Annahmeerklärung an den Vorstand weiterleitet.492 Die Annahme des Angebots kann auch stillschweigend erfolgen

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483 BVerfG AG 2000, 74 f. 484 LG München I DB 2000, 267. 485 LG München I DB 2000, 267. 486 Allgemeine Ansicht, etwa BGH AG 1967, 233, 235 für BetrVG 1952 sowie allgemein KK/Mertens/ Cahn3 36; MünchKomm/Habersack4 61; Drygala in Schmidt/Lutter3 13; Spindler in Spindler/Stilz3 10; Hüffer/Koch13 8; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 46; Semler in: FS Peltzer 2001, S 489, 503. 487 OLG Dresden ZIP 2018, 1069, 1073; MünchKomm/Habersack4 61. 488 Hüffer/Koch13 8; KK/Mertens/Cahn3 36; nach MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 46 gegenüber dem Versammlungsleiter. 489 Hüffer/Koch13 8; KK/Mertens/Cahn3 36; MünchKomm/Habersack4 62; Drygala in Schmidt/Lutter3 13; Schlegelberger/Quassowski3 AktG 1937, § 87, 9; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 46. 490 So Großkomm/Meyer-Landrut3 5; ebenso Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 26; Baumbach/Hueck13 7; Godin/Wilhelmi4 2; Staub/Pinner14 § 243 HGB, 2. 491 So der Sache nach auch MünchKomm/Habersack4 62; Spindler in Spindler/Stilz3 10. 492 So MünchKomm/Habersack4 62; Drygala in Schmidt/Lutter3 13; Spindler in Spindler/Stilz3 10; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 9.

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bzw durch schlüssige Handlungen, etwa die Aufnahme der Amtstätigkeit.493 Hier reicht die Kenntnis des Vorstands von der Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung aus. Häufig hat der Kandidat die Annahme auch bereits vor der Wahl erklärt.494 Erfolgt die Annahme der Wahl bereits im Voraus und vor Beginn der Hauptversammlung, so ist der Leiter der Hauptversammlung zu informieren, so dass dieser die Hauptversammlung vor Beginn der Abstimmung hierüber in Kenntnis setzen kann.495 Bei Annahme vor der Wahl ist die Bestellung mit der Wahl wirksam; 496 nach anderer Ansicht gilt dies nur für anwesende Kandidaten, sonst soll die Mitteilung des Wahlergebnisses nötig sein.497 Möglich ist es auch, den Aufsichtsratsvorsitzenden zu ermächtigen, die Annahmeerklärung abzugeben.498 Praktisch wird dies insbesondere dann vorkommen, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende zugleich Leiter der Hauptversammlung ist und der Kandidat an der Versammlung selbst nicht teilnimmt. Unterbleibt die persönliche Erklärung in der Hauptversammlung bzw die Erklärung des hierzu ermächtigten Aufsichtsratsvorsitzenden, so sollte eine bereits erklärte Annahme bestätigt werden.499 Bis zur Annahme wird die Wahl als schwebend unwirksam angesehen.500 Dies er100 scheint jedenfalls dann fraglich, wenn man daraus das Verbot einer Einwirkung auf die Rechtsstellung des Gewählten folgern will. Zutreffend dürfte der Rückgriff auf diese zivilrechtliche Rechtsfigur bei korporationsrechtlichen Rechtsverhältnissen verzichtbar sein. 101

b) Satzungsbestimmungen. Die Formalitäten der Annahme sind im Gesetz nicht geregelt. Daher kann die Satzung die Erklärung der Annahme näher regeln und insbesondere eine Frist für die Annahme der Wahl setzen.501 Die Satzung kann etwa bestimmen, dass die Wahl hinfällig wird, wenn der Gewählte sie nicht innerhalb eines Monats annimmt. Enthält die Satzung keine Frist für die Annahme, so ist es zweckmäßig, dass der Vorstand, der den Wahlbeschluss auszuführen hat (§ 83 Abs 2), dem Gewählten eine Frist zur Annahme setzt.502 Teilweise wird der Vorstand als zur Fristsetzung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet angesehen.503 Aber auch ohne eine solche Fristsetzung wird man eine Erklärung des Gewählten innerhalb angemessener Frist erwarten dürfen.504 Schweigt der Betreffende über die vom Vorstand gesetzte Frist hinaus, so ist darin die Ablehnung der Wahl zu sehen und diese ist hinfällig.505 Dem Gewählten ist aber in jedem Fall eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen, so dass §§ 147 ff BGB nicht analog Anwendung finden können.506 Zu weitgehend ist deshalb die Annahme, dass bei Fehlen einer expliziten Satzungsregelung gewählte Kandidaten, die auf der

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493 KK/Mertens/Cahn3 36; MünchKomm/Habersack4 61, 63; Hüffer/Koch13 8; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 30, 46; Geßler/Geßler 42 mit Verweis auf RGZ 152, 273, 277 (faktisches Aufsichtsratsmitglied in Genossenschaft). 494 Hüffer/Koch13 8; KK/Mertens/Cahn3 36; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 46. 495 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 46. Auf eine Erklärung gegenüber der Versammlung abstellend Spindler in Spindler/Stilz3 10. 496 MünchKomm/Habersack4 61 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 46. 497 Hüffer/Koch13 8. 498 Semler in: FS Peltzer 2001, S 489, 503. 499 Für eine Pflicht Semler in: FS Peltzer 2001, S 489, 503. 500 MünchKomm/Habersack4 61; Drygala in Schmidt/Lutter3 13; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 46. 501 KK/Mertens/Cahn3 37, MünchKomm/Habersack4 63; Spindler in Spindler/Stilz3 11. 502 KK/Mertens/Cahn3 38; MünchKomm/Habersack4 63; Drygala in Schmidt/Lutter3 13; Spindler in Spindler/Stilz3 11; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 46. 503 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 46. 504 MünchKomm/Habersack4 63. 505 MünchKomm/Habersack4 63. 506 Drygala in Schmidt/Lutter3 13; KK/Mertens/Cahn3 38 (zu § 147 Abs 1 BGB); aA Godin/Wilhelmi4 2.

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Hauptversammlung anwesend sind, das Amt sofort annehmen müssen und im Übrigen die Annahme der Wahl unverzüglich geschehen muss.507 Mitbestimmungsrechtlich wird die Nichtannahme innerhalb einer angemessenen Frist jedenfalls bei einer Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern in den Vermittlungsausschuss nach dem Montan-MitbestG als Ablehnung betrachtet.508 Die Satzung kann für die Annahme der Wahl auch eine besondere Form, insbeson- 102 dere die Schriftform, vorsehen und auch den Adressaten der Annahmeerklärung regeln.509 Letzteres empfiehlt sich mit Blick auf die Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft, es sollte jedenfalls auch die Annahmeerklärung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden möglich sein. Soll nur der Aufsichtsrat Erklärungsgegner sein, ist Vorsorge für den Fall der Neuwahl aller Aufsichtsratsmitglieder zu treffen. Neben Bestimmungen zur Form und Frist sowie zum Adressaten kann die Satzung 103 die Annahme der Wahl zum Aufsichtsratsmitglied an weitere Vorgaben knüpfen. So kann die Satzung etwa die Hinterlegung von Aktien fordern, was heute allerdings kaum noch vorkommen dürfte. Ist der Gewählte Kaufmann und hat er satzungsgemäß Aktien bei der Aktiengesellschaft hinterlegt, so soll diese Hinterlegung nach einer frühen Entscheidung des Reichsgerichts 510 ein Handelsgeschäft sein, das ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht der Gesellschaft an diesen Aktien begründe. Das wird der besonderen Rechtsstellung eines Aufsichtsratsmitglieds jedoch nicht gerecht.511 c) Keine Pflicht zur Annahme. Der Gewählten ist zur Annahme seiner Wahl nicht 104 verpflichtet. Eine solche Verpflichtung zur Annahme der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied kann auch nicht durch die Satzung begründet werden.512 Dies folgt schon aus §§ 54, 55 und gilt auch, wenn der Bestellte zugleich Aktionär der Gesellschaft ist. Die Berechtigung zur Annahme der Wahl kann vertraglich nicht beseitigt werden.513 Ein Aufsichtsratskandidat kann sich allerdings durch Vertrag mit der Gesellschaft 105 oder mit einem Dritten zur Annahme der Wahl verpflichten, bei Verweigerung der Annahme macht sich der Betreffende dann schadensersatzpflichtig 514 bzw er hat eine vereinbarte Vertragsstrafe zu bezahlen. Eine Verpflichtung, die Wahl nicht anzunehmen, ist Dritten gegenüber schuldrecht- 106 lich wirksam.515 Ein etwaiger Verstoß gegen diese Verpflichtung berührt aber die Gültigkeit der Annahme der Wahl gegenüber der AG nicht.516 Die Vereinbarung kann auch das Versprechen einer Vertragsstrafe beinhalten, ein Schaden wegen Verletzung dieser Pflicht wird sich nur schwer nachweisen lassen. Keine Pflicht zur Ablehnung besteht für einen bereits in einem Konkurrenzunternehmen tätigen Kandidaten. Eine solche Annahmeerklärung ist deshalb nicht nichtig.517 Der Pflicht zur Amtsniederlegung kann keine Vorwirkung entnommen werden. Eine vorwirkende Treuepflicht würde praktisch zu

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507 So aber Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 834, nach Spindler in Spindler/Stilz3 11 soll es einer Bedenkzeit in der Regel nicht bedürfen. 508 Großkomm/Oetker5 § 8 Montan-MitbestG, 9. 509 MünchKomm/Habersack4 63. 510 RGZ 19, 123 f. 511 Großkomm/Meyer-Landrut3 5; zustimmend KK/Mertens1 26. 512 So auch KK/Mertens/Cahn3 39; MünchKomm/Habersack4 64; Spindler in Spindler/Stilz3 12; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 9; Ritter2 § 87 AktG 1937, 2d. 513 RGZ 57, 205, 208. 514 Siehe KK/Mertens/Cahn3 39; MünchKomm/Habersack4 64; Ritter2 § 87 AktG 1937, 2d. 515 So auch KK/Mertens/Cahn3 40; aA Brodmann Aktienrecht, § 243 HGB, 2a. 516 KK/Mertens/Cahn3 40. 517 Hierzu ausführlich § 100 IV.3., Rdn 133 ff.

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denselben Ergebnissen wie eine Inkompatibilität führen. Praktisch ist so der Weg einer gerichtlichen Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds zu gehen. 107

d) Amtsbeginn. Die Amtszeit des in den Aufsichtsrat gewählten Aufsichtsratskandidaten beginnt mit der Annahme der Wahl,518 sofern nicht ein späterer Zeitpunkt für den Amtsbeginn vorgesehen ist. So kann die Wahl für einen späteren Zeitpunkt angenommen werden.519 Auch ist die Wahl für einen späteren Zeitpunkt, etwa für den Beginn eines Kalender- oder Geschäftsjahres, zulässig.520 Meist endet die Amtszeit der amtierenden und ausscheidenden bzw zur Wiederwahl anstehenden Aufsichtsratsmitglieder mit dem Ende der Hauptversammlung,521 dann erfolgt die Wahl für diesen Zeitpunkt; dies sollte im Wahlbeschluss entsprechend klargestellt werden. Eine entsprechende Regelung kann auch die Satzung vorsehen. Scheidet ein Aufsichtsratsmitglied aufgrund einer Amtsniederlegung mit dem Ende der Hauptversammlung aus, kann eine Wahl ebenfalls erst für diesen Zeitpunkt erfolgen.522 Liegt in der Wahl zu einem späteren Zeitpunkt allerdings eine Wiederbestellung, so ist zu beachten, dass die Restlaufzeit des alten Aufsichtsratsmandats und die neue Amtszeit zusammengenommen die Höchstfrist des § 102 nicht überschreiten dürfen.523 Ist eine Wahl nur auf Grund einer Satzungsänderung möglich, so kann sie für den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der gleichzeitig beschlossenen Satzungsänderung, also deren Eintragung, vorgenommen werden.524 Eine Wahl für einen früheren Zeitpunkt als den der Wahl selbst, also eine Bestellung mit rückwirkender Kraft, ist nicht möglich.525 Hieraus folgt aber nicht die Unzulässigkeit der Wahl selbst, unwirksam ist nur die Rückwirkung der Bestellung.526 Auch eine aufschiebend bedingte Bestellung kann nicht mit Rückwirkung versehen werden.527

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e) Termine für Aufsichtsratswahlen (Ziffer 5.4.6 aF DCGK). Das Aktiengesetz gibt nicht vor, dass alle Aufsichtsratssitze zur selben Zeit besetzt werden und die Amtszeiten synchron verlaufen müssen. Durch die Wahl bzw Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern zu unterschiedlichen Terminen und für unterschiedliche Amtsperioden kann Veränderungserfordernissen Rechnung getragen werden, so bis 2008 Ziffer 5.4.6 DCGK,528 sogenannter „staggered board“. Dies kann bei einer Wahl zu versetzten Terminen kontinuierlich geschehen. Auch muss nicht wie beim gleichzeitigen Auslaufen der Amtsperioden aller Anteilseigner nur dem einen oder anderen Aufsichtsratsmitglied bedeutet werden, dass es für die nächste Amtsperiode nicht mehr berücksichtigt werden soll.529 In den USA wird der staggered board demgegenüber als wirksames Mittel gegen feindliche Übernahmen genannt, da dem „raider“ dadurch die umgehende gänzliche Neubesetzung des

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518 Ein früherer Zeitpunkt kann nicht vorgesehen werden, Spindler in Spindler/Stilz3 13. 519 LG München I AG 2010, 922: bei Amtsniederlegung zum Ende der Hauptversammlung. 520 Wie hier KK/Mertens/Cahn3 41; Ritter2 § 87 AktG 1937, 2e; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 17. 521 § 102 IV.2., Rdn 39. 522 Einen entsprechend formulierten Wahlvorschlag fordernd KK/Mertens/Cahn3 41. 523 Hierzu ausführlich § 102 IV.4.b., Rdn 52 ff auch mit Nachweisen zur Gegenansicht der Unzulässigkeit einer vorzeitigen Wiederbestellung. 524 KGJ 28 A 216, 224; auch KK/Mertens/Cahn3 41; MünchKomm/Habersack4 65; offengelassen in RGZ 24, 54, 58, hierzu bereits oben III.4.a., Rdn 49. 525 KK/Mertens/Cahn3 41; MünchKomm/Habersack4 61; Großkomm/Meyer-Landrut3 6. 526 KK/Mertens/Cahn3 41. 527 KK/Mertens/Cahn3 38 (bedingte Bestellung?), dazu noch § 104 II.1.f.bb., Rdn 33 ff. 528 Bis zur Neufassung vom 2.6.2005 Ziffer 5.4.4. 529 Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3, 2013, Rdn 1498; Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 71; Hauschka/Roth AG 1988, 181, 187.

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board unmöglich gemacht wird.530 Eine Stellungnahme dazu hängt davon ab, wie man zu Verteidigungsmaßnahmen steht. Die Hauptversammlung kann die Gesellschaft auf diese Weise abschotten, aber das ist aus europäischer Sicht nicht wünschenswert, weil auf diese Weise der Übernahmemarkt und die Kontrolle über die Aufsichtsratsmitglieder durch die externe Corporate Governance eingeschränkt wird. 6. Besetzungsabreden. Praktisch an Bedeutung gewinnen Besetzungsabreden in In- 109 vestorenvereinbarungen. Zutreffend muss der Aufsichtsrat für einen entsprechenden Vorschlag an die Hauptversammlung zunächst einmal an der Vereinbarung beteiligt werden.531 IV. Rechtsverhältnis der Aufsichtsratsmitglieder zur Gesellschaft 1. Korporationsrechtliches Rechtsverhältnis. Die dogmatische Einordnung der 110 Rechtsbeziehungen zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gesellschaft ist umstritten.532 Das ältere Schrifttum sah im Rechtsverhältnis zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gesellschaft durchweg einen durch Wahl und Annahme zu Stande kommenden „Anstellungsvertrag“.533 Dem lag die reichsgerichtliche Rechtsprechung zu Grunde, nach der die Aufsichtsratsmitglieder bei Zahlung einer Vergütung in einem auf eine Geschäftsbesorgung gerichteten Dienstverhältnis mit der Gesellschaft stehen, bei unentgeltlicher Tätigkeit sollte das Rechtsverhältnis zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gesellschaft als Auftragsverhältnis zu qualifizieren sein.534 Später wurde die Rechtsbeziehung zwischen Aufsichtsrat und Gesellschaft verbreitet als Vertrag eigener Art (sui generis) angesehen.535 Im Schrifttum zum AktG 1965 wird nun ganz überwiegend von einem korporationsrechtlichen Element des Rechtsverhältnisses zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gesellschaft ausgegangen.536 Sofern die neuere Literatur überhaupt noch von einem Anstellungsverhältnis ausgeht,537 spricht sie ihm überwiegend eine eigenständige Bedeutung ab 538 und lässt offen, welche Funktion dem Vertragselement zukommen soll.539

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530 Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3, 2013, Rdn 1498; Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 286; Schanz NZG 2000, 337, 342 f. 531 Weber-Rey/Reps ZGR 2013, 597, 625; Kiem AG 2009, 301, 309. 532 Offen BGH AG 2008, 743 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 33, 10. 533 Baumbach/Hueck13 § 101, 7; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 9 f; so tendenziell auch noch Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 860. 534 RGZ 68, 223, 227; 81, 332, 354; 123, 351, 335; 146, 145, 152; 152, 273, 278; KGJ 29 A 98, 100; Baumbach/Hueck13 7; J. H. Geßler, Stand 1991, 5; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 10; weitere Nachweise bei Natzel DB 1959, 171 (Schrifttum) und 173 (Rechtsprechung). Der BGH hat in einer Entscheidung zum Vorstand die Anstellungsverträge von Organen juristischer Personen als Dienstvertrag der selbständig Tätigen eingeordnet, BGH NJW 1953, 1465. So weiter Geßler/Käpplinger 5 (März 2014). 535 Großkomm/Meyer-Landrut3 6; ähnlich (Rechtsverhältnis) Godin/Wilhelmi4 2. 536 MünchKomm/Habersack4 67; Hüffer/Koch13 2; KK/Mertens/Cahn3 5; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.71 (2018). 537 So allerdings noch KK/Mertens2 5, 7; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften6 § 15, 82; Wilhelm Kapitalgesellschaftsrecht3, Rdn 1067; Beuthien/Titze ZIP 2002, 1116, 1117; wohl auch Uhlenbruck BB 2003, 1185, 1187, von einer korporationsrechtlichen und schuldrechtlichen Doppelnatur ausgehend Heidel/Breuer/Fraune4 2. 538 So (noch) KK/Mertens2 5; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 860; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften6, § 15, 82; Hachenburg/Raiser GmbHG5 § 52, 121. 539 Vgl aber Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 30. KK/Mertens/Cahn3 6: unschädliche Deklaration dessen, was kraft objektiven Rechts gilt oder die Vertretungsmacht des Vorstands überschreitene, unzulässige und nichtige Änderung der Rechtslage.

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Die besseren Gründe hat die nunmehr deutlich überwiegenden Meinung,540 die – anders als beim Vorstand 541 – ein rein korporationsrechtliches Rechtsverhältnis annimmt. In der Wahl ist nach allgemeiner Ansicht ein körperschaftsrechtlicher Organisationsakt zu sehen. Durch die Bestellung und die Annahme des Amtes wird ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Aufsichtsratsmitglied begründet,542 dessen Inhalt durch die gesetzlichen Vorschriften, die Satzung oder durch die Festsetzungen der Hauptversammlung bestimmt wird.543 Die Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder folgen allein aus der Organstellung. Aus der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung sowie der Funktion des Aufsichtsrats folgt, dass der Vorstand keine hiervon abweichenden oder auch nur ergänzenden vertraglichen Vereinbarungen mit den Aufsichtsratsmitgliedern treffen kann.544 Vertragliche Vereinbarungen zur Bestimmung der Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder als Organmitglieder kann auch die Hauptversammlung nicht treffen.545 Die Hauptversammlung kann Rechte (etwa Vergütung, § 113) und Pflichten (Sitzungsfrequenz, § 110; Zustimmungsvorbehalte) der Mitglieder des Aufsichtsrats nur durch Satzung und Hauptversammlungsbeschluss festlegen und ist dabei an die engen Grenzen des Aktiengesetzes (§ 23 Abs 5) gebunden. Für eine eigenständige vertragliche Regelung 546 fehlt so bereits ein geeigneter Vertreter der Gesellschaft. Damit unterscheidet sich die Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder von der des Vorstandes, bei dem zwischen Rechten und Pflichten aus der (körperschaftlichen) Bestellung und der (vertraglichen) Anstellung zu unterscheiden ist 547 und bei dem sich die Vergütung allein aus der eigenständigen vertraglichen Regelung, dem Anstellungsvertrag, ergibt. Die Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen Aufsichtsratsmitgliedern und Gesellschaft allein als korporationsrechtlicher Vertrag entspricht auch der Diktion des Gesetzes, das in § 101 nicht wie bei der Rechtsstellung des Vorstands von Anstellung und Bestellung (§ 84 Abs 1), sondern allein von Bestellung spricht.548 Die Annahme eines korporationsrechtlichen Rechtsverhältnisses ermöglicht es schließlich, für Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter einen einheitlichen Rechtsgrund anzunehmen.549 Bei Geltung des Betriebsrätegesetzes war für die Anteilseignerver-

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540 LG München I AG 2013, 474; Hüffer/Koch13 2, 8; MünchKomm/Habersack4 67; KK/Mertens/Cahn3 5; Spindler in Spindler/Stilz3 8 f; Drygala in Schmidt/Lutter3 2; Mutter in Semler/von Schenck 136; Hölters/Simons3 7; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 33, 10; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.71 (2018); Roth/Altmeppen GmbHG5 § 52, 15; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner GmbHG4 § 52, 15; Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 354; Henssler in: 50 Jahre BGH, Festgabe der Wissenschaft II, S 387, 416; Natzel DB 1959, 171 ff, 201 ff; ders AG 1959, 93, 96, DB 1964, 1143 ff und RdA 1960, 256, 261; Schilling in: FS Fischer 1979, S 679, 691; ähnlich bereits Ritter2 § 87 AktG 1937, Anm 2c; für Abberufung als „Organisationsmaßregel“ bereits RG Recht 1913 Nr 245. 541 Dazu die Kommentierung zu § 84. 542 Für ein gesetzliches Schuldverhältnis neben dem korporationsrechtlichen Rechtsverhältnis E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 29.2, hiergegen zutreffend MünchKomm/Habersack4 67. 543 KK/Mertens/Cahn3 5; MünchKomm/Habersack4 67; ARHdb/Wagner2 § 11, 2; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 33, 10. 544 KK/Mertens/Cahn3 6; MünchKomm/Habersack4 67; Spindler in Spindler/Stilz3 9. Anders Geßler/Käpplinger 5 (März 2014): Der Vorstand schließt den Anstellungsvertrag ab. 545 KK/Mertens/Cahn3 5. 546 So Kübler/Assmann GesR6 S 215, wonach das „Schuldverhältnis“ durch Satzung „und/oder Vertrag“ ergänzt werden kann, so für die GmbH Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21 § 52, 202, 59 und Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 121. 547 Zur Beendigung von Bestellung und Anstellung und zum Vergütungsanspruch vgl Kommentierung zu § 84. 548 Allgemein zum Verhältnis von Bestellung und Anstellung Reuter in: FS Zöllner 1998, S 487 ff. Für ein einheitliches Rechtsgeschäft auch bei Vertretungsorganmitgliedern Schilling JZ 1961, 545. 549 Hierauf abstellend insb Natzel DB 1959, 171, 173 ff.

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treter von einem Vertragsverhältnis, für die Arbeitnehmervertreter von einem gesetzlichen Schuldverhältnis oder von einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis ausgegangen worden.550 Die Notwendigkeit der Annahme eines separaten Anstellungsvertrages folgt schließlich auch nicht aus der Unvollständigkeit der aktienrechtlichen Regelung über die Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder. Für die Begründung der analogen Anwendung des Auftrags- und Dienstvertragsrechts ist die Annahme eines Vertragsverhältnisses nicht nötig.551 Sie ergibt sich aus der einem Auftrags- bzw Dienstverhältnis ähnlichen Funktion des Aufsichtsratsamts.552 Die Einbeziehung in eine bestehende D&OVersicherung kann aus dem Gleichbehandlungsrundsatz verlangt werden,553 im Übrigen besteht nur ein Anspruch aus Vertrag zugunsten Dritter gegen die Versicherungsgesellschaft(en).554 2. Inhalt des korporationsrechtlichen Rechtsverhältnisses. Der Inhalt des korpo- 112 rationsrechtlichen Rechtsverhältnisses zwischen der Gesellschaft und dem Aufsichtsratsmitglied wird durch Gesetz, Satzung und Hauptversammlungsbeschluss festgelegt. Das korporationsrechtliche Rechtsverhältnis besteht so aus Elementen eines gesetzlichen und eines (gesellschafts)vertraglichen Schuldverhältnisses, weiter aus Elementen körperschaftlicher Willensbildung. Es bildet eine Einheit und kann nicht in diese oder gar weitere Elemente zerlegt werden, die nebeneinander bestünden. Die Rechte und Pflichten, die Verantwortlichkeiten und die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder ergeben sich abschließend aus Gesetz und Satzung, hinsichtlich der Vergütung sowie der Pflicht zur Beachtung und zur Ausführung von Hauptversammlungsbeschlüssen auch (ergänzend) aus den Beschlüssen der Hauptversammlung.555 Sollen die Aufsichtsratsmitglieder in den Genuss einer von der Gesellschaft finanzierten D&O-Versicherung kommen, wird eine Regelung in der Satzung empfohlen.556 Auf die Pflichtenstellung der Aufsichtsratsmitglieder wirken auch Satzungsände- 113 rungen ein, die nach der Annahme des Amtes erfolgen. Sie können die Befugnisse und Obliegenheiten der Aufsichtsratsmitglieder nicht nur näher umschreiben, sondern im Rahmen des gesetzlich Zulässigen auch abändern.557 Zulässig ist etwa die nachträgliche Verminderung des satzungsmäßigen Kataloges zustimmungsbedürftiger Geschäfte nach § 111 Abs 4 Satz 2. Zu nennen ist auch die nachträgliche Beseitigung der Möglichkeit, bei Verhinderung nach § 109 Abs 3 einen Beauftragten an der Sitzung teilnehmen zu lassen.558 Keinesfalls darf aber eine Verschiebung der gesetzlichen Kompetenzbereiche zwischen Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung vorgenommen werden.559 Für weitere Vereinbarungen über die Rechts- und Pflichtenstellung der Aufsichts- 114 ratsmitglieder ist kein Raum, insbesondere kann die Hauptversammlung bei der Bestellung nicht die gesetzlichen Obliegenheiten und Verantwortlichkeiten der Aufsichtsratsmitglieder verringern oder abschwächen.560 Hierfür fehlt bereits die Vertretungsbefugnis

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550 551 552 553 554 555 556 557 558 559 560

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Nachweise bei Staub/Pinner HGB14 § 243 HGB Anm 2 und 2b. KK/Mertens/Cahn3 5. Für Herausgabepflichten explizit BGH AG 2008, 743. KK/Mertens/Cahn3 5. Dazu § 113 II.4.d., Rdn 70 ff. KK/Mertens/Cahn3 5. Dazu § 113 II.4.d., Rdn 75. Siehe KK/Mertens/Cahn3 8. MünchKomm/Habersack4 67. Hierzu § 109 V.2., Rdn 99 ff. Godin/Wilhelmi4 6. So Godin/Wilhelmi4 6.

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von Hauptversammlung, Vorstand und Aufsichtsrat.561 Auch ein nach der Wahl gefasster Beschluss der Hauptversammlung kann den Pflichtenkreis aus Gesetz und Satzung nicht verändern. Lediglich § 113 räumt der Hauptversammlung eine Gestaltungsmöglichkeit ein: danach kann die Hauptversammlung den Aufsichtsratsmitgliedern eine Vergütung bewilligen (§ 113 Abs 1 Satz 2) bzw eine diesbezügliche Satzungsänderung vornehmen (§ 113 Abs 1 Satz 4).562 115 Die Rechte der Aufsichtsratsmitglieder können als höchstpersönliche Rechte weder als Ganzes noch im Einzelnen übertragen werden. Das einzelne Aufsichtsratsmitglied kann lediglich über seine Ansprüche auf Vergütung verfügen, und zwar auch in einem Vertrag mit der Gesellschaft. Möglich ist ein Verzicht auf die vorgesehene Vergütung,563 die Rechtsnatur des Aufsichtsratsamts wird dadurch nicht berührt.564 Trotz eines solchen Verzichts kann das Aufsichtsratsmitglied weiterhin für eine Amtsniederlegung zur Unzeit verantwortlich gemacht werden,565 es hat der Verzicht auf die Vergütung auch im Übrigen keine Haftungsminderung zur Folge.566 116

3. Rechtsverhältnis nur zwischen der Gesellschaft und dem Aufsichtsratsmitglied. Die Besetzung des Aufsichtsrats erfolgt, indem die einzelnen Mitglieder gewählt werden und die Wahl annehmen bzw sonst bestellt werden. Es kommen einzelne korporationsrechtliche Rechtsverhältnisse zwischen der Gesellschaft und jedem einzelnen Aufsichtsratsmitglied zustande.567 Die Rechte und Pflichten aus dem Aufsichtsratsmandat treffen das einzelne Aufsichtsratsmitglied. Sie bestehen gegenüber der Gesellschaft und nicht gegenüber dem Aufsichtsrat.568 Das einzelne Mitglied ist Teil des Organs Aufsichtsrat, das es zusammen mit den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern bildet.569 Die Bildung und Besetzung des Aufsichtsrats beruht nicht auf einem gemeinsamen 117 Willensentschluss bzw übereinstimmenden Erklärungen seiner Mitglieder. Grundlage für den Aufsichtsrat als Kollegialorgan ist damit nicht ein zwischen den Mitgliedern geschlossener Vertrag. Die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder stehen untereinander nicht in einem besonderen Rechtsverhältnis, es besteht untereinander kein vertragliches Band.570 Dies zeigt auch die Regelung der Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder. Das einzelne Aufsichtsratsmitglied haftet für ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung (§§ 116, 93) nur der Gesellschaft (und gegebenenfalls ihren Gläubigern), nicht aber den übrigen Mitgliedern des Aufsichtsrats.571 Eine Lösung des korporativen Rechtsverhältnisses des einzelnen Mitglieds des Aufsichtsrats kann nicht durch eine Kündigung seitens der übrigen Aufsichtsratsmitglieder erfolgen, sondern nur durch Niederlegung des Amtes gegenüber der Gesellschaft oder durch Abberufung durch das jeweilige Bestellungsorgan oder das Gericht. Ein besonderes vertragliches Rechtsverhältnis besteht auch nicht zwischen den ein118 zelnen Aufsichtsratsmitgliedern und den Aktionären der Gesellschaft. Eine etwaige Haf-

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561 Zur fehlenden Vertretungsbefugnis von Hauptversammlung, Vorstand und Aufsichtsrat KK/ Mertens/Cahn3 5 f; MünchKomm/Habersack4 67. 562 Zur Herabsetzung der Vergütung durch einfache Mehrheit § 113 III.4., Rdn 129 ff. 563 Siehe auch KK/Mertens/Cahn3 7. 564 OLG Frankfurt JW 1933, 130 (zur überholten Ansicht der Notwendigkeit eines wichtigen Grundes für eine Amtsniederlegung). 565 OLG Frankfurt JW 1933, 130, 131. 566 KK/Mertens/Cahn3 7; Ritter2 § 87 AktG 1937, 2c. 567 Wie hier Staudinger/Nipperdey BGB11 vor § 611, 204; § 611, 31 ff, jeweils mwN. 568 Geßler/Geßler 47. 569 Geßler/Geßler 47. 570 RGZ 158, 248, 256; Brodmann Aktienrecht, § 246 HGB, 3d; Geßler/Geßler 48. 571 Siehe auch Geßler/Geßler 48.

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tung der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber den Aktionären folgt ausschließlich aus dem Gesetz.572 4. Fehlerhaft bestellte und faktische Aufsichtsratsmitglieder. Als fehlerhaft be- 119 stellte Aufsichtsratsmitglieder können Personen bezeichnet werden, deren Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied unwirksam ist, die aber in Abgrenzung zur Eingriffshaftung nach § 117 die Aufgaben eines ordentlichen Aufsichtsratsmitglieds tatsächlich dauerhaft wahrnehmen, bei faktischen Aufsichtsratsmitgliedern fehlt es an einem Bestellungsakt völlig.573 Ist die Bestellung zum Aufsichtsrat lediglich anfechtbar, liegt zunächst ein wirksames, ordentliches Aufsichtsratsverhältnis vor, dies gilt dauerhaft, wenn die Unwirksamkeit der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied nicht rechtskräftig festgestellt wird. Zur Behandlung der Tätigkeit eines fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds ausführlich unten VII., Rdn 239 ff. Das unwirksam oder überhaupt nicht bestellte Aufsichtsratsmitglied kann die Kom- 120 petenzen des Aufsichtsrats nicht für sich in Anspruch nehmen. Es kann weder Informationen vom Vorstand fordern,574 noch kann es an Abstimmungen im Aufsichtsrat teilnehmen.575 Soweit allerdings ein fehlerhaft bestelltes Aufsichtsratsmitglied die Pflichten eines ordentlichen Aufsichtsratsmitglieds wahrnimmt, haftet es nach § 116 AktG 576 und kann Vergütung seiner Tätigkeit verlangen.577 Hierzu sowie zur neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch unten VII.2.,3., Rdn 250 ff. V. Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre (Abs 2) 1. Allgemeines. Noch Anfang des zwanzigsten Jahrhunderts war es üblich, schuld- 121 rechtliche Vereinbarungen über die Besetzung des Aufsichtsrats zu treffen.578 Satzungsbestimmungen, die einem einzelnen Aktionär ein Vorschlagsrecht einräumten, wurden unter dem HGB 1897 als nichtig angesehen.579 Vorgesehen wurde ein Entsendungsrecht dann zunächst für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Die erste mitbestimmungsrechtliche Regelung im Betriebsrätegesetz von 1920 sah eine Entsendung von Betriebsräten in den Aufsichtsrat vor.580 In § 88 AktG 1937 wurde sodann das Entsendungsrecht der Aktionäre eingeführt. Es sollte insbesondere öffentlichen Körperschaften eine Handhabe geschafft werden, auch ohne schuldrechtliche Vereinbarungen auf die Besetzung der Organe der Gesellschaft Einfluss nehmen zu können.581 Das AktG 1965 hat das Entsen-

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572 Geßler/Geßler 49. 573 Zur Rechtsfigur des faktischen Organs etwa Sandhaus Der Kreditgeber als faktischer Geschäftsführer einer GmbH, 2014. 574 Hierzu auch die Kommentierung zu § 90. 575 Zur Folge der Teilnahme für die Wirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses unten VII.4.e., Rdn 284. 576 RGZ 152, 273. 577 KK/Mertens/Cahn3 109, dazu unten VII.3.c.bb.,d., Rdn 272 ff und 277. 578 Geßler/Geßler 57; zur Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen oben III.3., Rdn 31 ff, zur historischen Entwicklung umfassend Klausmann Entsendungsrechte in der Aktiengesellschaft, 2016, S 57 ff, Rechtsvergleich S 140–205. 579 RGZ 152, 273, 275 f (zur Genossenschaft unter Berufung auf die Vorgängernorm von § 101 AktG 1965, § 243 HGB); KGJ 32, 136, 137; RJA 7, 204, 206 ff; BayObLG OLGZ 1921, 233, 234 = JW 1921, 580, zur Verbreitung allerdings Robert Fischer AG 1982, 85, 86. 580 § 70 des Betriebsrätegesetzes vom 4.2.1920, RGBl 147, 162 f sowie das Gesetz über die Entsendung von Betriebsratsmitgliedern in den Aufsichtsrat vom 15.2.1922, RGBl 209. 581 So die erläuternden Bemerkungen des Reichsjustizministeriums zu § 77 des Entwurfs von 1931, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff (Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987, S 907, 913, insbesondere zum Verhältnis zum öffentlichen Recht auch Robert Fischer AG 1982, 85, 87 ff, dazu auch Klausmann Entsendungsrechte in der Aktiengesellschaft, 2016, S 64 ff.

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dungsrecht der Aktionäre beibehalten und nunmehr in § 101 Abs 2 geregelt. Dabei wurde weiterhin besonders an die Beteiligung des Staates oder sonstiger öffentlicher Körperschaften an gemein- oder gemischtwirtschaftlichen Unternehmen gedacht.582 Die Bestimmung soll einem praktischen Bedürfnis entsprechend aber auch anderen Aktionären die Möglichkeit eröffnen, ihre Interessen durch eine Person ihres Vertrauens im Aufsichtsrat vertreten zu lassen. Praktisch bedeutsam ist das Entsendungsrecht insbesondere in Familienunternehmen.583 Es kann dort auch im Rahmen der Nachfolgeplanung eingesetzt werden. Die hervorragende Bedeutung in Unternehmen der öffentlichen Hand hat das Ent122 sendungsrecht noch heute.584 Teilweise besteht sogar eine Pflicht der öffentlichen Hand bei Eigengesellschaften und bei Gesellschaften, an denen sie beteiligt ist, auf Sicherung ihres Einflusses durch Begründung eines Entsendungsrechts hinzuwirken, etwa nach § 111 Abs 3 Satz 1 Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz.585 Das Entsendungsrecht ist aber nicht auf die öffentliche Hand beschränkt, die Satzung kann es vielmehr auch bei anderen Gesellschaften vorsehen.586 So bietet sich das Entsendungsrecht etwa zur Sicherung des Einflusses einer Familie bei Familiengesellschaften an, die an die Börse gebracht werden sollen.587 Praktisch zeigt sich dieser Zusammenhang bei den insgesamt seltenen Entsendungsrechten bei börsennotierten Gesellschaften.588 123 Das Entsendungsrecht kann auch für die Aktionärsvertreter in mitbestimmten Gesellschaften vorgesehen werden.589 Für nach dem Mitbestimmungsgesetz mitbestimmte Gesellschaften folgt aus § 6 Abs 2 MitbestG, der § 101 Abs 2 vom Verweis auf die Vorschriften zur Bildung und Zusammensetzung des Aufsichtsrats ausnimmt, kein Ausschluss des Entsendungsrechts,590 § 8 Abs 2 MitbestG lässt die Regelung des § 101 Abs 2 AktG ausdrücklich unberührt.591 Da § 5 Montan-MitbestG auf das durch Gesetz oder Satzung zuständige Wahlorgan verweist, wird auch für das Montan-MitbestG und das MitbestErgG (Verweis in § 5 Abs 2 MitbestErgG) die Entsendung zugelassen.592 Eine Bestellung der Arbeitnehmervertreter durch Entsendung ist nach den Wahlverfahren zu den mitbestimmungsrechtlichen Regelungen nicht mehr möglich. Nachdem seit 1981 alle Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der Montanholding durch Wahlmänner gewählt werden,593 ist das dahin bestehende Entsendungsrecht der Gewerkschaften nach § 7 MitbestErgG entfallen.594 Das Entsendungsrecht des Betriebsrats nach dem Betriebsrätege-

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582 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 138; zu Anzahl und Größe des Beteiligungsvermögens von Bund und Ländern Bös/Schneider ZGR 1996, 519, 520 f (Stand 1993/1985). 583 Vgl etwa Simon GmbHR 1999, 257, 259, es zu den wichtigsten Gestaltungsinstrumenten zählend Rothärmel BB 2012, 716, 718. 584 Hierzu etwa Schön ZGR 1996, 429, 446 f mwN. 585 Noch zu § 111 Abs 3 Satz 1 Niedersächsische Gemeindeordnung Elster NdsVBl 1997, 73, 81, vgl auch Schäfer/Roreger Kommunale Aufsichtsratsmitglieder, 2003, S 131 mit Verweis auf § 113 Abs 4 GO NRW sowie Art 93 Abs 2 Satz 1 BayGO. 586 Spindler in Spindler/Stilz3 49. 587 Hierzu May Die Sicherung des Familieneinflusses auf die Führung der börsengehandelten Aktiengesellschaft, 1992, S 127 ff. 588 Klausmann Entsendungsrechte in der Aktiengesellschaft, 2016, S 103 ff nennt neun Gesellschaften in DAX, MDAX, SDAX und TecDAX, er spricht von den 160 größten börsennotierten Gesellschaften. 589 Zur Vereinbarkeit mit dem Aktienrecht und Art 14 GG OLG Hamm AG 2008, 552, 554, 555; KK/Mertens/Cahn3 50 Drygala in Schmidt/Lutter3 15, dazu noch unten V.6.b., Rdn 195 ff. 590 RVJ/Raiser6 § 8 MitbestG, 5. 591 Hierzu auch Großkomm/Oetker5 § 6 MitbestG, 2, § 8 MitbestG, 3. 592 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 574, hierzu auch Großkomm/Oetker5 § 5 Montan-MitbestG, 1. 593 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 48, § 28, 35. 594 Änderung des AktG durch das Bilanz-Richtlinien-Gesetz vom 29.12.1985, BGBl I 2355.

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setz von 1920 war bereits in den dreißiger Jahren 595 aufgehoben worden und wurde im BetrVG 1952 (nunmehr DrittelbG) durch ein Wahlverfahren ersetzt. Denkbar ist nur noch ein aktionärgebundenes Entsendungsrecht.596 Die von einem Aktionär in den Aufsichtsrat entsandten Arbeitnehmer gelten als Aktionärsvertreter.597 Kein Entsendungsrecht kann dem persönlich haftenden Gesellschafter einer KGaA 124 eingeräumt werden.598 Dies folgt aus dem Ausschluss des Stimmrechts bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder nach § 285 Abs 1 Nr 1. Zugelassen wurde aber die Übertragung an Dritte auch zu nicht marktüblichen Konditionen.599 Überhaupt kein Entsendungsrecht kennt das Genossenschaftsgesetz. Nach dem österreichischen Genossenschaftsgesetz kann ein Entsendungsrecht nur zugestanden werden, wenn ein Genosse mindestens ein Viertel der Geschäftsanteile hält.600 Nach deutschem Aktiengesetz wird demgegenüber keine Mindestanzahl an Aktien vorausgesetzt, so dass auch bei Publikumsaktiengesellschaften an sich eine Aktie ausreicht. Das Entsendungsrecht gibt dem Entsendungsberechtigten die Möglichkeit, ein Auf- 125 sichtsratsmitglied in eigener Verantwortung zu bestellen und somit jedenfalls mittelbar auch ohne unzulässige Mandatierung Einfluss zu nehmen. Wird das Entsendungsrecht nicht ausgeübt, so bleibt der entsprechende Sitz im Aufsichtsrat grundsätzlich unbesetzt. Das Recht zur Bestellung des Aufsichtsrats fällt nicht an die Hauptversammlung zurück.601 Nach Abs 1 Satz 1 ist die Hauptversammlung zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern nur zuständig, wenn kein Entsendungsrecht besteht.602 Möglich ist allerdings eine gerichtliche Ersatzbestellung nach § 104.603 Die Rechtsstellung sowie etwa die Vergütung des Aufsichtsratsmitglieds kann der Entsendungsberechtigte nicht festlegen.604 Die treuepflichtwidrige Ausübung des Entsendungsrechts ist unzulässig. In einer 126 die Entsendung eines für einen Wettbewerber Tätigen betreffenden Entscheidung hat das Reichsgericht zwar die Zulässigkeit der Entsendung in den Aufsichtsrat angenommen,605 aber zugleich ausgesprochen, dass die Ausübung des Entsendungsrechts nur unter Berücksichtigung der Belange der Gesellschaft möglich ist. Der Aktionär darf weder sich noch einen anderen in den Aufsichtsrat entsenden, um der Gesellschaft abträgliche Ziele zu verfolgen. Auch ist das Recht zur Entsendung zu versagen, wenn sonstige Gründe vorliegen, die den Eintritt des Entsandten in den Aufsichtsrat als für die Gesellschaft untragbar erscheinen lassen. Es liefe der dem Gesellschafter obliegenden Treuepflicht aber auch entgegen, wenn die Gesellschaft durch die Person des Entsandten der Gefahr ausgesetzt würde, untragbare Nachteile zu erleiden. Problematisch ist die Rechtsfolge, wenn der Entsendungsberechtigte das Entsendungsrecht in missbräuchlicher Weise oder sonst entgegen Treu und Glauben ausübt. Richtigerweise wird man nicht eine Unwirksamkeit der Entsendung annehmen können, sondern nur eine Befugnis des Aufsichtsrats zur Anrufung des Gerichts nach § 103. Das Registergericht kann das treuwidrig

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595 § 65 Nr 1 und 3 des Gesetzes zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20.1.1934, RGBl I 45, 53. 596 Hierzu § 96 III.1., Rdn 52 und III.3.c., Rdn 64. 597 OLG Hamburg AG 1982, 183; MünchKomm/Habersack4 32. 598 MünchKomm/Habersack4 32; Großkomm/Assmann/Sethe4 § 285, 26; MünchKomm/Semler/Perlitt § 285, 26; KK/Mertens1 § 285, 5; Happ/Pühler Aktienrecht4, Formular 1.03, Rdn 20.2. 599 OLG München AG 2004, 151, 154 f. 600 Hierzu kritisch Beuthien/Klose DB 1998, Beilage 15, S 8. 601 Zur Möglichkeit einer entsprechenden Satzungsregelung Luther in: FS Hengeler 1972, S 167, 172 f. 602 Ganz hM: Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 138, KK/Mertens/Cahn3 1, 80; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 51, zu dieser unter dem AktG 1937 streitigen Frage Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 88, 10. 603 Hierzu und allgemein zur Ausübung des Entsendungsrechts unten V.5.b., Rdn 189 f. 604 Spindler in Spindler/Stilz3 64. 605 RGZ 165, 68, 79 ff.

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entsandte Aufsichtsratsmitglied dann nach § 103 Abs 3 aus wichtigem Grund abberufen.606 Diese Lösung hat den Vorzug der Rechtssicherheit. Auch kommt sie der Rechtsfolge der Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen bei Treuepflichtverletzungen der Aktionäre zumindest nahe und entspricht so noch dem Gebot der Gleichbehandlung der Aufsichtsratsmitglieder. Dass die treuepflichtwidrige Ausübung des Entsendungsrechts überhaupt Rechtswirkungen entfaltet, wird man hinnehmen müssen. Weil der Entsendungsberechtigte sein Entsendungsrecht durch einmalige treuepflichtwidrige Ausübung nicht verliert, kommt die Abberufung nach § 103 Abs 2 Satz 2 durch die Hauptversammlung nicht in Betracht.607 Wenn der Aufsichtsrat sich weigert, gerichtliche Schritte gegen die Zugehörigkeit des treuwidrig entsandten Aufsichtsratsmitglieds zu unternehmen, kann die Hauptversammlung den Aufsichtsrat durch Beschluss verpflichten. 127 Unter Corporate Governance-Gesichtspunkten sind Entsendungsrechte einer kritischen Prüfung zu unterziehen. Allerdings wird man nicht wegen Ziffer 2.1.2 Satz 1 DCGK (jede Aktie gewährt grundsätzlich eine Stimme) einen Verstoß gegen den Deutschen Corporate Governance Kodex annehmen können.608 Denn auch § 12 AktG sieht den Grundsatz der einen Stimme pro Aktie vor, ohne dass im Entsendungsrecht ein Verstoß gegen das Aktiengesetz liegen würde. Der Kodex spricht in Ziffer 2.2.1 Abs 1 Satz 2 DCGK davon, dass die Hauptversammlung in der Regel die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat wählt. Hinsichtlich der Besetzung des Aufsichtsrats kommt es nicht auf den Erfolgswert der einzelnen Stimme eines Aktionärs an. Ebenso wie aus den Beispielen Volkswagen und ThyssenKrupp zu deren profitablen Zeiten in den 2000er Jahren nicht zu schließen war, dass die Beachtung des Corporate Governance Kodex für die langfristige Entwicklung der Unternehmen unbeachtlich ist,609 sollte aus den späteren Schwierigkeiten dieser Unternehmen in den 2010er Jahren nicht geschlossen werden, dass es ohne ein Entsendungsrecht von wesentlich beteiligten Aktionären (bzw ohne die Wahl von Familienmitgliedern in den Aufsichtsrat) nicht zu diesen Schwierigkeiten gekommen wäre. 2. Begründung und Ausgestaltung des Entsendungsrechts 128

a) Nur durch die Satzung (Abs 2 Satz 1). Das Entsendungsrecht des § 101 Abs 2 ist der einzige gesetzliche Fall eines echten Sonderrechts in der Aktiengesellschaft. Dieses Sonderrecht bestimmter Aktionäre kann nach Abs 2 Satz 1 610 nur durch die Satzung begründet werden. Die Satzung kann die Befugnis zur Gewährung eines Entsendungsrechts nicht übertragen.611 Ein Entsendungsrecht kann schon ursprünglich in der Satzung vorgesehen sein, es kann aber auch durch eine nachträgliche Satzungsänderung geschaffen werden, dabei ist der begünstigte Aktionär stimmberechtigt.612 Auf das Entsendungsrecht findet § 35 BGB entsprechende Anwendung.613 Das Sonderrecht kann

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606 KK/Mertens/Cahn3 65. 607 KK/Mertens/Cahn3 65. 608 So aber Bernhardt BB 2008, 1686, 1690. 609 Auf die kurzfristige Zufriedenheit der Börse abstellend Bernhardt BB 2008, 1686, 1690. 610 Absatz 2 Satz 1 zuletzt geändert durch Bilanzrichtlinien-Gesetz vom 19.12.1985, BGBl I 2355. 611 Baumbach/Hueck13 9. 612 OLG Hamm AG 2008, 552, 554; KK/Mertens/Cahn3 51; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 16 (Fußn 22); Jäger NZG 2009, 570, 571. 613 Für direkte Anwendung wohl KK/Mertens/Cahn3 76; MünchKomm/Habersack4 31; Drygala in Schmidt/Lutter3 14; Spindler in Spindler/Stilz3 50; Hüffer/Koch13 10; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 49; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.27; Beuthien ZGR 2014, 24, 40, der freilich auch entziehbare

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nur mit Zustimmung (bloßer Verzicht genügt nicht) des Entsendungsberechtigten und nur durch Satzungsänderung aufgehoben oder eingeschränkt werden. 614 Zutreffend kann die Zustimmung allgemein oder für besondere Fälle bereits im Voraus erteilt werden. Das Entsendungsrecht kann nur einem Aktionär, nicht etwa einem Vorstands- 129 oder Aufsichtsratsmitglied als solchem eingeräumt werden.615 Ist der Aktionär Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied, kann er das Entsendungsrecht behalten oder auch neu eingeräumt erhalten. Allerdings trägt die Begründung, das Entsendungsrecht unterscheide sich nicht vom Wahlrecht, das Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern ebenfalls zusteht,616 nicht. Ein Entsendungsrecht geht tatsächlich und rechtlich weiter. Vor allem ist es problematisch, wenn ein Vorstandsmitglied selbständig über die Person seines eigenen Kontrolleurs entscheidet. Man wird deshalb in Auslegung der entsprechenden Satzungsbestimmung während der Zeit des Vorstandsamtes im Zweifel von einem Ruhen des Entsendungsrechts ausgehen.617 Die Satzung muss den Entsendungsberechtigten der Person nach (persönliches, aktionärgebundenes Entsendungsrecht) oder den Aktien nach (inhaber-, aktiengebundenes Entsendungsrecht) bestimmt bezeichnen.618 b) Persönliches (aktionärgebundenes) Entsendungsrecht. Ein Entsendungsrecht 130 kann nach Abs 2 Satz 1 nur für bestimmte Aktionäre (persönliches oder aktionärgebundenes Entsendungsrecht) oder für die jeweiligen Inhaber bestimmter Aktien (aktiengebundenes bzw Inhaberentsendungsrecht; dazu unten V.2.c., Rdn 135 ff) begründet werden. Das bestimmten Aktionären eingeräumte Entsendungsrecht stellt ein höchstpersönliches Recht dar. 619 Das persönliche Entsendungsrecht ist rechtsgeschäftlich nicht übertragbar.620 Die Übertragbarkeit kann auch nicht in der Satzung zugelassen werden.621 Auf Grund seiner Höchstpersönlichkeit ist das aktionärgebundene Entsendungs- 131 recht nicht vererblich. Stirbt der entsendungsberechtigte Aktionär, so geht das höchstpersönliche Entsendungsrecht nicht auf dessen Erben über, sondern erlischt.622 Nach herrschender Meinung kann aber die Satzung bestimmen, dass auch ein aktionärgebundenes Entsendungsrecht vererbt werden kann, oder dass es nach dem Tod des zunächst Berechtigten auf einen anderen Aktionär übergehen soll.623 Teilweise wird hiergegen

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Sonderrechte annimmt, so auch Klausmann Entsendungsrechte in der Aktiengesellschaft, 2016, S 279 ff. Wie hier für entsprechende Anwendung Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 18. 614 KK/Mertens/Cahn3 52, 76; MünchKomm/Habersack4 31; Drygala in Schmidt/Lutter3 14; Spindler in Spindler/Stilz3 50; Hüffer/Koch13 10; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 49; Seeling/Zwickel BB 2008, 622, 626. 615 MünchKomm/Habersack4 32; Spindler in Spindler/Stilz3 49. 616 MünchKomm/Semler2 73. 617 Dementsprechend unten V.2.c., Rdn 135, aA MünchKomm/Habersack4 32. 618 Hüffer/Koch13 10. 619 Siehe Baumbach/Hueck13 10; Geßler/Geßler 64; KK/Mertens/Cahn3 53, nicht mehr von höchstpersönlich sprechend MünchKomm/Habersack4 33 ff. 620 So allgemeine Meinung, zB MünchKomm/Habersack4 34; KK/Mertens/Cahn3 54; Hüffer/Koch13 10; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 49. 621 So aber Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung 2, S 129. Wie hier KK/Mertens/Cahn3 54, die freilich eine Stimmbindung zur Begründung eines neuen Entsenderechts zulassen, insoweit aA Bausch NZG 2007, 574, 575 f. 622 KK/Mertens/Cahn3 53; MünchKomm/Habersack4 34; Spindler in Spindler/Stilz3 58; Baumbach/Hueck13 10; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 129; aA Godin/Wilhelmi4 § 103, 3, der im Zweifel Vererblichkeit annimmt. 623 MünchKomm/Habersack4 37; KK/Mertens/Cahn3 53; Drygala in Schmidt/Lutter3 17; Spindler in Spindler/Stilz3 58; Godin/Wilhelmi4 3; Großkomm/Meyer-Landrut3 10; Obermüller/Werner/Winden

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angeführt, dass dann auch Sonderrechtsnachfolgern des Entsendungsberechtigten das Entsendungsrecht zugestanden werden müsse.624 Mit Blick auf die Zulässigkeit der Sonderrechtsnachfolge im Personengesellschaftsrecht erscheinen diese Bedenken allerdings unbegründet. In der Zulassung der Vererbung liegt schließlich auch keine Begründung einer (mittelbaren) Veräußerlichkeit des Entsendungsrechts, die allerdings allein für vinkulierte Namensaktien begründet werden kann (§ 101 Abs 2 Satz 1 2. Alt iVm § 101 Abs 2 Satz 2). Die Zulässigkeit der Vererbung umfasst allerdings nicht auf eine vorweggenommene Erbfolge hinauslaufende Rechtsgeschäfte.625 Teilweise wird auch die namentliche Bezeichnung des Erben gefordert,626 jedoch erscheint dies nicht notwendig.627 Namentlich zu benennen ist aber ein nicht erbberechtigter anderer Anteilseigner.628 Das einer juristischen Person zustehende aktionärgebundene Entsendungsrecht 132 wird von einer bloßen Änderung der Rechtsform der juristischen Person nicht berührt. Bei einer formwechselnden Umwandlung erlischt das Entsendungsrecht nicht, sondern steht auch ohne diesbezügliche Satzungsbestimmung weiterhin dem Berechtigten zu.629 Dasselbe gilt nach zutreffender, freilich bestrittener Ansicht für andere Fälle der Umwandlung des Entsendungsberechtigten,630 im Falle der Spaltung kommt es auf die Zuweisung des Rechts im Spaltungs- und Übernahmevertrag an.631 Teilweise wird bei einer Verschmelzung der Untergang einer juristischen Person mit der Folge des Erlöschens des Entsendungsrechts angenommen.632 Von der Umwandlung des Entsendungsberechtigten zu unterscheiden ist die Umwandlung der Gesellschaft, in der das Entsendungsrecht besteht. Ob das Entsendungsrecht nach der Umwandlung noch besteht, hängt allein von der nach der Umwandlung gültigen Satzung ab. Jedenfalls bei der formwechselnden Umwandlung in eine Rechtsform mit Aufsichtsrat gilt allerdings § 35 BGB uneingeschränkt zugunsten des Entsendungsberechtigten.633 Voraussetzung für das Bestehen eines Entsendungsrechts ist neben einer entspre133 chenden Satzungsbestimmung immer die Aktionärseigenschaft des Berechtigten. Eine davon absehende Satzungsbestimmung, die das Entsendungsrecht einem NichtAktionär einräumen wollte, wäre nichtig.634 Veräußert ein entsendungsberechtigter Aktionär einen Teil seiner Aktien, so verliert er dadurch sein Entsendungsrecht grundsätzlich nicht. Die Satzung kann aber etwas anderes vorschreiben, indem sie etwa einen Mindestbesitz an Aktien vorschreibt. Veräußert der entsendungsberechtigte Aktionär alle Aktien, so erlischt sein Entsendungsrecht635 endgültig. Es lebt ex lege auch nicht

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Hauptversammlung3, S 259; einschränkend MünchKomm/Semler2 86, der dies nur zulassen will, wenn bei der Einräumung des Rechts der Erbe bereits namentlich bestimmt ist. 624 So Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 836. 625 So aber das Satzungsbeispiel bei Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 129. 626 Spindler in Spindler/Stilz3 58. 627 MünchKomm/Habersack4 37; aA Spindler in Spindler/Stilz3 58. 628 MünchKomm/Habersack4 37; Spindler in Spindler/Stilz3 58. 629 Ebenso KK/Mertens/Cahn3 55; MünchKomm/Habersack4 38; Spindler in Spindler/Stilz3 59; Baumbach/Hueck13 10; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 129. 630 KK/Mertens/Cahn3 55; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 129, empfiehlt eine klarstellende Satzungsbestimmung. AA für Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung MünchKomm/Habersack4 38, der eine entsprechende Satzungsregelung verlangt. 631 § 126 UmwG; vgl auch § 133 UmwG zu Schutz der Inhaber von Sonderrechten. 632 Spindler in Spindler/Stilz3 59; MünchKomm/Habersack4 38, wie hier KK/Mertens/Cahn3 55. 633 Vgl hierzu auch die Ausführungen zur Kapitalherabsetzung unten V.3.b., Rdn 157. 634 MünchKomm/Habersack4 32. 635 Drygala in Schmidt/Lutter3 17; Spindler in Spindler/Stilz3 57.

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wieder auf, wenn er wieder Aktien erwirbt.636 Dasselbe gilt, wenn der Aktionär einen so großen Teil seiner Aktien veräußert, dass er nicht mehr den Mindestbetrag besitzt, den die Satzung für das Entsendungsrecht fordert. Die Satzung kann aber so auszulegen sein, dass das Entsendungsrecht dem Berechtigten immer dann zustehen soll, sobald und solange er Aktionär ist bzw einen bestimmten Aktienbesitz hat. Bei ausdrücklicher oder stillschweigender Regelung in der Satzung ruht das Entsendungsrecht nur und lebt wieder auf, sobald der Berechtigte wieder Aktien (ggf in der Mindestzahl) erwirbt.637 Für eine solche Regelung besteht keine Vermutung.638 Solange das Entsendungsrecht ruht, kann die Gesellschaft durch Änderung der Satzung das Entsendungsrecht ohne Zustimmung des Entsendungsberechtigten aufheben, denn dieser ist zu diesem Zeitpunkt nicht mehr Aktionär und insoweit auch nicht mehr Inhaber eines unentziehbaren Sonderrechts.639 Es obliegt dem Entsendungsberechtigten, rechtzeitig wieder Aktien zu erwerben. Bestimmt die Satzung nichts anderes, kann eine Sperrfunktion des Entsendungsrechts nur angenommen werden, solange der Berechtigte Aktionär ist und auch die übrigen Voraussetzungen des Entsendungsrechts vorliegen. Während das Entsendungsrecht ruht, kann die Hauptversammlung auch ohne formelle Aufhebung des Entsendungsrechts ein bereits in den Aufsichtsrat entsandtes Mitglied nach § 103 Abs 2 abberufen.640 Für das Bestehen eines persönlichen Entsendungsrechts ist es grundsätzlich uner- 134 heblich, welche Art von Aktien dem oder den entsendungsberechtigten Aktionären gehören. Im Gegensatz zum Inhaberentsendungsrecht setzt das persönliche Entsendungsrecht nicht voraus, dass es sich bei den Aktien des Berechtigten um vinkulierte Namensaktien handelt.641 Allerdings kann die Satzung dies als weiteres Erfordernis festlegen.642 Es kann sogar empfehlenswert sein, dass die Satzung die Ausübung des aktionärgebundenen Entsendungsrechts vom Besitz einer oder mehrerer vinkulierter Namensaktien oder von der Hinterlegung von Aktien bei der Gesellschaft abhängig macht.643 Eine Kumulation von persönlichem und Inhaberentsendungsrecht 644 liegt vor, wenn die Satzung einem bestimmten Aktionär das Entsendungsrecht einräumt, falls und solange er Inhaber bestimmter vinkulierter Namensaktien ist; rechtlich liegt dann aber ein Fall des persönlichen Entsendungsrechts vor mit der Folge, dass die letztere Beschränkung durch Satzungsänderung auch ohne Zustimmung des Aktionärs aufgehoben werden kann. Die Satzung kann das Entsendungsrecht aber auch an den Besitz anderer bestimmter Aktien knüpfen. Wenn der entsendungsberechtigte Aktionär diese bestimmten Aktien veräußert erlischt sein Entsendungsrecht645 unabhängig davon, ob er auf Grund weiteren Aktienbesitzes noch Aktionär der Gesellschaft bleibt.646 Bindet die Satzung das Entsendungs-

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636 So Baumbach/Hueck13 10; KK/Mertens/Cahn3 56; MünchKomm/Habersack4 36; Schlegelberger/Quassowski3 § 88 AktG 1937, 6. 637 MünchKomm/Habersack4 36; Spindler in Spindler/Stilz3 57. 638 Geßler/Geßler 67; wohl auch MünchKomm/Habersack4 36; aA Godin/Wilhelmi4 § 103, 3. 639 KK/Mertens/Cahn3 56; Großkomm/Meyer-Landrut3 10; MünchKomm/Habersack4 36; aA Godin/Wilhelmi4 § 103, 3. Zur Unentziehbarkeit des Entsendungsrechts unten V.5.c., Rdn 191. 640 KK/Mertens/Cahn3 56. 641 KK/Mertens/Cahn3 52; MünchKomm/Habersack4 34; Baumbach/Hueck13 10; Godin/Wilhelmi4 3; Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 259; aA Schlegelberger/Quassowski3 § 88 AktG 1937, 12. 642 Spindler in Spindler/Stilz3 63; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 138. 643 Siehe KK/Mertens/Cahn3 5241. 644 Dazu auch MünchKomm/Habersack4 42. 645 Möglich ist eine Neubegründung, dazu können sich die Aktionäre durch Stimmrechtsbindung verpflichten, KK/Mertens/Cahn3 54, aA Bausch NZG 2007, 574, 575 f. 646 So wohl auch MünchKomm/Habersack4 42.

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recht an die Hinterlegung der Aktien bei der Gesellschaft, so kann nicht nur vorgesehen werden, dass die Ausübung des Entsendungsrechts mit Rücknahme der Aktie entfällt, es kann auch die Abtretbarkeit des Anspruchs auf Rücknahme ausgeschlossen werden.647 135

c) Inhabergebundenes (aktiengebundenes) Entsendungsrecht (Abs 2 Satz 2). Das Entsendungsrecht kann auch einem Inhaber oder den Inhabern bestimmter Aktien eingeräumt werden. Beim aktiengebundenen 648 Entsendungsrecht bilden Entsendungsrecht und Aktien eine Einheit.649 Es kann nach Abs 2 Satz 2 nur für Aktien eingeräumt werden, die auf Namen lauten (nach § 10 Abs 1 Satz 1 nunmehr der gesetzliche Regelfall)650 und deren Übertragung 651 an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist, vinkulierte Namensaktien.652 Die Beschränkung des aktiengebundenen Entsendungsrechts auf Inhaber vinkulierter Namensaktien soll den rein spekulativen Aktienbesitz von der Einflussnahme mittels Entsendungsrecht ausschließen.653 Grundsätzlich sind Namensaktien frei übertragbar, die Hauptversammlung kann die Übertragbarkeit auch nicht durch Mehrheitsbeschluss beschränken und etwa eine Unterschriftsbeglaubigung verlangen.654 Die Aktien müssen in der Satzung nach Gattung, Nummer sowie gegebenenfalls der Serie nach genau bestimmt sein; 655 bei Stückaktien wird die Angabe als eigene Gattung empfohlen,656 nach Abs 2 Satz 3 ist darin aber keine Gattung im Sinne des § 11 zu sehen, ausreichend und Missverständnisse vermeidend ist jede andere Form der besonderen Kennzeichnung. Das aktiengebundene Entsendungsrecht steht dem bzw den jeweiligen Inhabern der Aktie zu und wird mit der Aktie übertragen.657 Eine rechtsgeschäftliche Übertragung des Entsendungsrechts ist zusammen mit der Aktie möglich, hängt aber von der Zustimmung der Gesellschaft ab. Hierfür gilt § 68.658 Die Zustimmung wird grundsätzlich vom Vorstand erteilt (§ 68 Abs 2 Satz 2). Die Satzung kann aber auch die Zuständigkeit von Aufsichtsrat659 oder Hauptversammlung vorsehen (§ 68 Abs 2 Satz 3). Diese letztere Gestaltung ist unter Corporate Governance-Aspekten vorzugswürdig, weil es problematisch ist, wenn der Vorstand mittelbar über die Auswahl der ihn überwachenden Personen entscheidet.660 Semler 661 empfiehlt dies der Praxis, weil er es sogar für vorstellbar hält, dass ein Zustimmungsrecht des Vorstands als mit dem Wesen der Akti-

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647 KK/Mertens/Cahn3 52 MünchKomm/Habersack4 42. Auch unten V.2.c., Rdn 137 am Ende. 648 KK/Mertens/Cahn3 52. 649 Hüffer/Koch13 10. 650 Dazu Ziemons BB 2012, 523, kritisch Noack DB 2010, 2657, zur Änderung von § 67 durch das Risikobegrenzungsgesetz Noack NZG 2008, 721. 651 Zu den Formen rechtsgeschäftlicher Übertragung Eder NZG 2004, 107 ff. 652 § 68 Abs 2. Zum Begriff der vinkulierten Namensaktie vgl die Kommentierung zu § 68, zum Trend zur Namensaktien Noack in: FS Bezzenberger 2000, S 291 ff. 653 AmtlBegr zu § 88 AktG 1937, abgedruckt bei Klausing S 76; MünchKomm/Habersack4 39. Zutreffend auf die Handelbarkeit auch dieser Aktien an der Börse hinweisend Drygala in Schmidt/Lutter3 18. 654 BGHZ 160, 253, 256 ff. 655 Geßler/Geßler 69. Vgl OLG München AG 2004, 151, 154: Namensaktien mit den Nummern. 656 Vgl Happ/Pühler Aktienrecht5 Formular 1.04, §§ 4 Abs 2, 9 Abs 2 und Rdn 5.3, 10. 657 MünchKomm/Habersack4 39; Spindler in Spindler/Stilz3 60, auf die Notwendigkeit der Zustimmung zur Übertragung hinweisend KK/Mertens/Cahn3 52. Zur Notwendigkeit der Übergabe der Aktienurkunde bei einer verbrieften Namensaktie Perwein AG 2012, 611. 658 MünchKomm/Habersack4 39. 659 Dies bei Familienunternehmen für sachgerecht haltend Binz/Mayer NZG 2012, 201, 202. 660 So zutreffend MünchKomm/Habersack4 39; zuvor hielt Geßler/Geßler 70 das persönliche Entsendungsrecht gegenüber einer Zustimmung der Hauptversammlung oder des Aufsichtsrats für geeigneter; Spindler in Spindler/Stilz3 60. Vgl allgemeiner oben V.2.a., Rdn 129. 661 MünchKomm/Semler2 91, ähnlich jetzt MünchKomm/Habersack4 39.

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engesellschaft unvereinbar angesehen wird. In der Tat ist ein solches Zustimmungsrecht mit der aktienrechtlichen Neutralitätspflicht des Vorstands nicht vereinbar.662 Die Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung der das Entsendungsrecht be- 136 gründenden vinkulierten Namensaktien kann in der Satzung näher geregelt werden, insbesondere kann vorgesehen werden, dass die Zustimmung nur aus bestimmten Gründen verweigert werden darf. Auch kann die Satzung zur Sicherung des Einflusses der Gründer oder anderer Personen bestimmen, dass die Zustimmung des Vorstandes zur Übertragung der vinkulierten Namensaktie nur bei Veräußerung an Nichtfamilienmitglieder verweigert werden darf.663 Bei einer Beteiligung sämtlicher Aktionäre ist die Zustimmung des Vorstands bzw Aufsichtsrats mit der Rechtsprechung entbehrlich,664 anders nach einem Teil des Schrifttums.665 Keiner Zustimmung bedarf es bei einer Vererbung.666 Bei einer Gesamtrechtsnachfolge (Tod oder Umwandlung) geht das Entsendungsrecht auf den Rechtsnachfolger über, ohne dass es einer Zustimmung der Gesellschaft bedarf.667 Mit seiner Aufhebung oder mit der Einziehung der betreffenden Aktien erlischt das 137 Inhaberentsendungsrecht. Es erlischt auch, wenn die vinkulierten Namensaktien in Inhaberaktien umgewandelt werden668 oder wenn die Bindung ihrer Übertragbarkeit an die Zustimmung der Gesellschaft aufgehoben wird.669 Ein entsprechender satzungsändernder Beschluss der Hauptversammlung bedarf allerdings der Zustimmung der Inhaber der entsendungsberechtigten Aktien.670 Ob bei einem Zusammentreffen von persönlichem und Inhaberentsendungsrecht671 das Inhaberentsendungsrecht auch ohne Zustimmung des Entsendungsberechtigten aufgehoben werden kann,672 erscheint fraglich. Zutreffend geht das Entsendungsrecht dann nicht auf den Erwerber der Aktien über, wenn nach der Satzung das persönliche Entsendungsrecht nur unter der Bedingung eingeräumt ist, dass der Aktionär zugleich Inhaber bestimmter Aktien ist.673 Die Satzung kann aber die Ausübung des Entsendungsrechts an die Hinterlegung der vinkulierten Namensaktien knüpfen,674 die Abtretbarkeit des Anspruchs auf Rückgabe der Aktien ausschließen und vorsehen, dass das Entsendungsrecht mit Ausübung des Rücknahmerechts entfällt.675 d) Entsendungsrecht einer Gruppe von Aktionären. Das Entsendungsrecht kann 138 einer Personenmehrheit zustehen. Gehört eine Aktie mehreren Personen, so können die Aktionärsrechte, zu denen auch ein an die Aktie gebundenes (Inhaber-)Entsendungsrecht zählt, nach § 69 Abs 1 nur durch einen gemeinsamen Vertreter geltend gemacht

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662 Zu dieser Hopt ZGR 1993, 534; ders in: FS Lutter 2000, S 1361; Winter/Harbarth in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, 2009, S 463, 473 ff. AA MünchKomm/Habersack4 39. 663 Dazu May Die Sicherung des Familieneinflusses auf die Führung der börsengehandelten Aktiengesellschaft, 1992, S 130. 664 OLG München AG 2005, 584, 586, so zum Alleinaktionär MünchKomm/Bayer4 § 68, 115. 665 Heller/Timm NZG 2006, 257, 258 f; Wilhelmi NJW 1952, 324, 326. 666 Spindler in Spindler/Stilz3 60. 667 MünchKomm/Habersack4 41. 668 Spindler in Spindler/Stilz3 62. 669 Drygala in Schmidt/Lutter3 18; Spindler in Spindler/Stilz3 62. 670 MünchKomm/Habersack4 41; Drygala in Schmidt/Lutter3 18; zur rechtlichen Einordnung des Entsendungsrechts oben V.2.a., Rdn 128. 671 Zur Möglichkeit oben V.2.b., Rdn 134, Spindler in Spindler/Stilz3 63. 672 So MünchKomm/Semler2 96. Für den Verzicht auf das Erfordernis des Innehabens bestimmter Aktien keine Zustimmung des Aktionärs verlangend MünchKomm/Habersack4 42. 673 MünchKomm/Habersack4 42. 674 Spindler in Spindler/Stilz3 63. 675 Oben V.2.b. Rdn 134 am Ende; MünchKomm/Habersack4 42.

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werden.676 § 69 gilt auch für eine Erbengemeinschaft.677 Ist für ein Sondervermögen bereits ein gemeinsamer Vertreter kraft Gesetzes oder allgemein wirkenden Rechtsgeschäfts vorhanden (Testamentsvollstrecker bei Erbengemeinschaft, Nachlassverwaltung, eheliche Gütergemeinschaft, BGB-Gesellschaft), so erfüllt dieser Vertreter zugleich die Voraussetzungen des § 69.678 Nach Abs 2 kann das Entsendungsrecht auch einer Gruppe von Aktionären einge139 räumt werden.679 Abs 2 spricht nicht singulär vom Aktionär oder vom Inhaber bestimmter Aktien (so §§ 67 Abs 1, § 68 Abs 1 Satz 2 für die vinkulierten Namensaktien). Abs 2 Satz 1 nennt als Berechtigte „bestimmte Aktionäre“, Abs 2 Satz 2 spricht von „Inhabern bestimmter Aktien“.680 Die Satzung kann bestimmen, dass mehreren namentlich genannten Aktionären oder auch bekanntermaßen personenverschiedenen Inhabern mehrerer Aktien gemeinsam ein Entsendungsrecht zustehen soll. Auch die Ausübung des Entsendungsrechts durch die Aktionärsgruppe kann von der Satzung näher geregelt werden.681 Die Satzung kann zB Einstimmigkeit vorschreiben und die Abgabe einer schriftlichen, von allen Berechtigten zu unterzeichnenden Entsendungserklärung vorsehen,682 Mehrheitsbeschlüsse zulassen oder bestimmen, dass bei Meinungsverschiedenheiten ein bestimmter Aktionär, der Inhaber einer bestimmten Aktie oder das Los entscheiden soll. Eine solche Satzungsregelung empfiehlt sich im Hinblick darauf, dass die Voraussetzungen der Ausübung ohne besondere Regelung umstritten sind. Teilweise wird angenommen, dass das Entsendungsrecht von den verschiedenen Mitgliedern der Aktionärsgruppe nur einstimmig ausgeübt werden kann.683 Da dem Gesetz aber keine eindeutigen anderweitigen Regeln zu entnehmen sind, spricht mehr dafür, auf eine solche Aktionärsgruppe das Recht der Bruchteilsgemeinschaft anzuwenden (§§ 741 ff BGB),684 so dass grundsätzlich das Mehrheitsprinzip (§ 745 BGB) Anwendung findet.685 Die Satzung kann auch die Erklärung der Entsendung durch einen gemeinsamen Vertreter vorsehen.686 Knüpft die Satzung die Ausübung des Entsendungsrechts an bestimmte Vorausset140 zungen, so ist zu unterscheiden. Ein Aktionär, bei dem die satzungsmäßige Voraussetzung entfallen ist, ist von der Ausübung des Entsendungsrechts ausgeschlossen. Davon wird aber die Möglichkeit der Bestellung eines entsandten Aufsichtsratsmitglieds durch die übrigen Entsendungsberechtigten nicht berührt,687 etwas anderes kann sich aus der Satzung ergeben.688 Wenn dagegen bei der Gruppe der gemeinschaftlich berechtigten Aktionäre insgesamt eine satzungsmäßige Ausübungsvoraussetzung wegfällt, so erlischt das Entsendungsrecht. Zur Möglichkeit in der Satzung das Ruhen des Entsendungsrechts vorzusehen oben V.2.b., Rdn 133. Solange das ruhende Entsendungsrecht von der Aktio-

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676 KK/Mertens/Cahn3 57; MünchKomm/Habersack4 40; Drygala in Schmidt/Lutter3 19; Spindler in Spindler/Stilz3 61. 677 BayObLG AG 1968, 330, 331. 678 KK/Lutter2 § 69, 8. 679 So auch Godin/Wilhelmi4 3; KK/Mertens/Cahn3 57; MünchKomm/Habersack4 35, 39; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 126. 680 So bereits Geßler/Geßler 69. 681 Großkomm/Habersack4 40; Spindler in Spindler/Stilz3 61. 682 Hierzu auch Wahlers Die Satzung der kleinen Aktiengesellschaft3, S 114. 683 Großkomm/Meyer-Landrut3 14. 684 So KK/Mertens/Cahn3 57; MünchKomm/Habersack4 35 sowie der Satzungsvorschlag bei Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 127. 685 Drygala in Schmidt/Lutter3 19; Spindler in Spindler/Stilz3 56, 61; MünchKomm/Habersack4 35. 686 MünchKomm/Habersack444; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 51. 687 KK/Mertens/Cahn3 57; Spindler in Spindler/Stilz3 56. 688 MünchKomm/Habersack4 35.

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närsgruppe nicht ausgeübt werden kann, kann die Hauptversammlung die Bestellung des Entsandten nach § 103 Abs 2 Satz 2 widerrufen. e) Keine besondere Aktiengattung (Abs 2 Satz 3). Nach Abs 2 Satz 3 gelten die Ak- 141 tien der Entsendungsberechtigten nicht als eine besondere Gattung im Sinne des § 11.689 Bedeutung hat dies insbesondere für ein Inhaberentsendungsrecht begründende Aktien. Aktien, die einem persönlich Entsendungsberechtigten gehören, fallen ohnehin nicht unter § 11.690 Für die Aktien der Entsendungsberechtigten bedarf es so bei Satzungsänderungen keiner besonderen Abstimmung,691 die das Gesetz sonst für Aktien, die eine besondere Gattung bilden, vorschreibt (zB §§ 179 Abs 3, 182 Abs 2, 222 Abs 2). Ein Nachteil kann den Entsendungsberechtigten daraus nicht entstehen. Ohne ihre Zustimmung kann ihr Entsendungsrecht nach § 35 BGB analog nicht aufgehoben werden.692 f) Einschränkungen durch die Satzung, persönliche Voraussetzungen aa) Einschränkungen des Entsendungsrechts selbst. Das Entsendungsrecht wird 142 durch die Satzung begründet, die Satzung kann es deshalb grundsätzlich 693 auch beliebig einschränken bzw von weiteren Voraussetzungen abhängig machen.694 Dieser aus allgemeinen Prinzipien folgende Rechtssatz wird durch § 103 Abs 2 Satz 2 bestätigt, wonach ein Aufsichtsratsmitglied in der Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit abberufen werden kann, wenn die in der Satzung bestimmten Voraussetzungen des Entsendungsrechts weggefallen sind. Die Grenzen ergeben sich (nur) aus der Verfassung der Aktiengesellschaft.695 Die Satzung kann etwa besondere Eigenschaften für das zu entsendende Aufsichts- 143 ratsmitglied festlegen (dazu V.2.f.bb., Rdn 148 f) und so die Auswahlfreiheit des Entsendungsberechtigten einschränken. Zusätzliche Voraussetzungen kann die Satzung auch hinsichtlich der Person des Entsendungsberechtigten aufstellen und etwa eine bestimmte Staatsangehörigkeit oder Familienzugehörigkeit verlangen, oder einen Mindestbesitz an Aktien vorschreiben.696 Möglich ist es auch, das Entsendungsrecht an die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Berufsgruppe zu binden.697 Die Satzung kann das Entsendungsrecht ferner befristen698 bzw bedingt einräu- 144 men.699 Es kann so auch vorgesehen werden, dass das Entsendungsrecht unter gewissen Voraussetzungen erlischt oder ruht, etwa wenn sich der Berechtigte an einem anderen Unternehmen desselben Geschäftszweigs beteiligt oder bestimmte, den Interessen derGesellschaft zuwiderlaufende Handlungen vornimmt.700 Die Satzung kann auch eine

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689 MünchKomm/Habersack4 43; Spindler in Spindler/Stilz3 54; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 18. Hierzu Loges/Distler ZIP 2002, 467, 469. 690 MünchKomm/Habersack4 43. 691 Spindler in Spindler/Stilz3 54; MünchKomm/Habersack4 43. 692 Siehe oben V.2.a., Rdn 128. 693 Zu unzulässigen „Einschränkungen“ unten Rdn 145 f. 694 KK/Mertens/Cahn3 58: beliebig ausgestalten, dies empfehlend Seeling/Zwickel BB 2008, 622, 625. 695 So KK/Mertens/Cahn3 58; dazu uach MünchKomm/Habersack4 58 ff. 696 KK/Mertens/Cahn3 58; MünchKomm/Habersack4 58, 59; Spindler in Spindler/Stilz3 52; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 49, 332. 697 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 49; KK/Mertens/Cahn3 58. 698 KK/Mertens/Cahn3 58; MünchKomm/Habersack4 60; Spindler in Spindler/Stilz3 52. 699 MünchKomm/Habersack4 60. 700 Großkomm/Meyer-Landrut3 9.

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Entsendungspflicht festlegen.701 Satzungsbeispiele finden sich in einschlägigen Handbüchern.702 In der Satzung nicht vorgesehen werden kann, dass von dem Entsendungsrecht nur 145 Gebrauch gemacht werden kann, solange der Aktionär Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied ist.703 Die Möglichkeit satzungsmäßiger Einschränkungen darf nicht dazu benutzt werden, das Entsendungsrecht tatsächlich einem Aufsichtsrats- oder Vorstandsmitglied als solchem einzuräumen.704 Andererseits soll ein Entsendungsrecht für einen Aktionär auch dann begründet und von ihm ausgeübt werden können, wenn er zugleich Mitglied im Vorstand oder Aufsichtsrat ist.705 Ausgeschlossen soll die Ausübung des Entsendungsrechts durch ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied nur dann sein, wenn die Satzung für die Dauer der Mitgliedschaft in Vorstand oder Aufsichtsrat das Ruhen des Entsendungsrechts anordnet,706 was unter Corporate Governance-Aspekten empfehlenswert ist, oder wenn das Entsendungsrecht mit der Aufnahme in Vorstand oder Aufsichtsrat satzungsgemäß erlischt. Vorzugswürdig ist, zumal mit Blick auf die Kontrollfunktion des Aufsichtsrats, im Zweifel von einem Ruhen des Entsendungsrechts des Aktionärs auszugehen, solange er Vorstandsmitglied ist. Die Satzung kann die Bestimmung der Person des zu Entsendenden von der Zu146 stimmung des Aufsichtsrats oder der Hauptversammlung abhängig machen.707 Teilweise wird sogar angenommen, dass die Entsendung von der Zustimmung eines Dritten abhängig gemacht werden kann.708 Dies wird zu weit gehen. Bindet die Satzung die Auswahl des zu entsendenden Mitglieds an die Zustimmung der Hauptversammlung, so sind auf ein derart bestelltes Aufsichtsratsmitglied nicht die Vorschriften über gewählte Mitglieder anzuwenden. Wegen der Unentziehbarkeit des Entsendungsrechts liegt im Ergebnis kein Vorschlagsrecht mit nachfolgender Wahl durch die Hauptversammlung vor.709 Die Bindung an die Zustimmung des Vorstands ist unzulässig. Dem Geschäftsführungsorgan würde hierdurch ein zu weit reichender Einfluss auf den Aufsichtsrat als Kontrollorgan verschafft.710 147 Die Unterscheidung der Beschränkung des Entsendungsrechts selbst von der Aufstellung besonderer persönlicher Voraussetzungen für die entsandten Mitglieder ist für die Rechtsfolgen eines Verstoßes relevant. Eine unter Missachtung der Voraussetzungen des Entsendungsrechts ausgesprochene Entsendung ist unwirksam, während bei Missachtung der persönlichen Voraussetzung für entsandte Mitglieder nur eine gerichtliche Abberufung in Betracht kommt.711 Enthält die Satzung eine unzulässige Beschränkung des Entsendungsrechts, so ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Entsendungsrecht ohne Beschränkung besteht oder ob es gänzlich fortfällt.

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701 KK/Mertens/Cahn3 58, 81, hierzu V.5.b., Rdn 189. 702 Hierzu Happ/Pühler Aktienrecht4, Formular 1.03 (§ 11 Abs 2), Formular 1.04 (§ 9 Abs 2); Beck’sches Formularbuch Aktienrecht/Messerschmidt1 H.II Rdn 1, Wahlers Die Satzung der kleinen Aktiengesellschaft3, S 107. MünchKomm/Habersack4 60 nennt die Verschmelzung der Gesellschaft. 703 KK/Mertens/Cahn3 58; Spindler in Spindler/Stilz3 51. 704 Großkomm/Meyer-Landrut3 9. 705 KK/Mertens/Cahn3 58; MünchKomm/Habersack4 59. 706 Spindler in Spindler/Stilz3 52. 707 Wie hier MünchKomm/Habersack42 60; KK/Mertens/Cahn3 58; Godin/Wilhelmi4 3; zur Hauptversammlung auch Hüffer/Koch13 10; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 17; aA Spindler in Spindler/Stilz3 52; auch noch MünchKomm/Semler2 131. 708 So Godin/Wilhelmi4 3. 709 So aber Godin/Wilhelmi4 3. 710 Godin/Wilhelmi4 3; KK/Mertens/Cahn3 58; MünchKomm/Habersack42 60; Happ/Pühler Aktienrecht4, Formular 1.03 Rdn 20.3. 711 Hierzu sogleich bb., Rdn 149.

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bb) Persönliche Voraussetzungen für entsandte Mitglieder. Die in §§ 100, 105 148 festgelegten persönlichen Voraussetzungen müssen auch von entsandten Aufsichtsratsmitgliedern erfüllt werden.712 Dies gilt nach überwiegender Meinung auch für die Entsendung ehemaliger Vorstandsmitglieder in den Aufsichtsrat (§ 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4).713 Sind die gesetzlich normierten persönlichen Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist die Entsendung des betreffenden Mitglieds nichtig. Nichtigkeit tritt hier ebenso ein wie in dem Fall, in dem das Entsendungsrecht nicht besteht.714 Die Nichtigkeit der Entsendung kann im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden.715 Grundsätzlich kann sich ein Aktionär auch selbst entsenden.716 Für entsandte Mitglieder kann die Satzung weitere persönliche Voraussetzungen 149 bestimmen.717 Die Satzung hat hier anders als sonst größte Gestaltungsmöglichkeiten. Sie kann speziell für entsandte Aufsichtsratsmitglieder beliebige weitere Voraussetzungen oder Ausschlussgründe vorsehen.718 Der bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung zu beachtende Grundsatz der Wahlfreiheit spielt bei entsandten Mitgliedern keine Rolle. Zulässig ist demnach auch, eine bestimmte Familienangehörigkeit des Entsandten zu fordern719 oder für das entsandte Aufsichtsratsmitglied den Besitz einer bestimmten Aktie oder einer beliebigen Mindestanzahl an Aktien zu fordern. Weiter kann wie für gewählte Anteilseignervertreter auch die Angehörigkeit zu einer bestimmten Berufsgruppe vorausgesetzt werden.720 Zudem kann festlegt werden, dass das entsandte Mitglied kein Wettbewerber 721 sein darf.722 In der Satzung kann auch ausgeschlossen werden, dass sich der Entsendungsberechtigte selbst entsendet.723 Erfüllt das entsandte Aufsichtsratsmitglied die in der Satzung vorgesehenen Voraussetzungen nicht, oder liegt ein Verstoß gegen die gesellschaftliche Treuepflicht vor,724 so kann das entsandte Mitglied nach § 103 Abs 3 abberufen werden.725 Die Abberufung des Entsandten ist auch bei nachträglichem Wegfall satzungsmäßiger Voraussetzungen möglich.726 Eine Anfechtung wie bei von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsratsmitgliedern kommt nicht in Betracht. Auch kann die Hauptversammlung die unwirksam bestellten Aufsichtsratsmitglieder nicht durch Beschluss abberufen,727 es besteht aber ein Aktionärsrecht auf gerichtliche Abberufung nach § 103 Abs 3 Satz 3.728 3. Höchstzahl der entsandten Mitglieder (Abs 2 Satz 4) a) Ein Drittel der Zahl der Aktionärsvertreter (Abs 2 Satz 4). Ein Entsendungs- 150 recht kann nach Abs 2 Satz 4 insgesamt für maximal ein Drittel der sich aus dem Gesetz

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712 MünchKomm/Habersack4 45. 713 So etwa KK/Mertens/Cahn3 65, dazu freilich § 100 III.4.a.bb., Rdn 98. 714 KK/Mertens/Cahn3 65. 715 BGHZ 165, 192 Rn 10 = AG 2006, 117; MünchKomm/Habersack4 45, 58; Godin/Wilhelmi4 3. 716 MünchKomm/Habersack4 45; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 17. 717 Dazu auch § 100 VII., Rdn 210 ff. 718 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 33. 719 Spindler in Spindler/Stilz3 51; Hüffer/Koch13 10 nennt weiter eine bestimmte Nationalität. 720 Spindler in Spindler/Stilz3 51. 721 Was sonst grundsätzlich möglich ist, hierzu ausführlich § 100 IV.3., Rdn 133 ff. 722 Godin/Wilhelmi4 3. 723 MünchKomm/Habersack4 45 (Fußn 155); Godin/Wilhelmi4 3. 724 Dazu RGZ 165, 68, 79 ff; Geßler SozPr 1941, 181, 184 und oben V.1., Rdn 126. 725 KK/Mertens/Cahn3 65. 726 KK/Mertens/Cahn3 58; Spindler in Spindler/Stilz3 81. Siehe dazu bei § 103 IV.4., Rdn 81 ff. 727 § 103 Abs 2 Satz 2 greift nicht ein, KK/Mertens/Cahn3 65; MünchKomm/Habersack4 58. AA MünchKomm/Semler2 126; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 86. 728 MünchKomm/Habersack4 58.

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oder der Satzung ergebenden Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre eingeräumt werden. Wegen der Beschränkung der (Höchst-)Zahl der entsandten Mitglieder auf ein Drittel der Zahl der Aktionärsvertreter 729 kann sich kein Aktionär und auch keine Aktionärsgruppe allein durch ein Entsendungsrechts die Herrschaft in der Aktiengesellschaft sichern.730 Umgekehrt entfällt allerdings in der mitbestimmten Gesellschaft die gesicherte Herrschaft eines Mehrheitsaktionärs, wenn einem Minderheitsaktionär ein Entsendungsrecht zusteht.731 Sieht die Satzung eine Verhältniswahl vor, kann auch ein Minderheitsaktionär aufgrund des Entsendungsrechts eine dominante Stellung innehaben.732 151 Das Gesetz stellt in Abs 2 Satz 4 klar, dass nicht auf die Zahl der tatsächlich vorhandenen Aktionärsvertreter im Aufsichtsrat abzustellen ist, sondern auf die sich aus Gesetz oder Satzung ergebende Gesamtzahl.733 Dies hat zur Folge, dass die Wirksamkeit der Entsendung davon unberührt bleibt, wenn die Hauptversammlung nur einen Teil der auf die Aktionärsseite entfallenden Aufsichtsratssitze besetzt.734 Umgekehrt ist zu beachten, dass die Gesamtzahl der entsandten und durch die Hauptversammlung gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre die gesetzliche bzw sich aus der Satzung ergebende Anzahl von Aktionärsvertretern nicht übersteigen darf. Geht die Satzung bereits bei Gründung über die Grenze des Abs 2 Satz 4 hinaus, so sind grundsätzlich sämtliche eingeräumten Entsendungsrechte nichtig, eine geltungserhaltende Reduktion widerspräche der Rechtsklarheit.735 Stehen alle Entsendungsrechte nach der Satzung einer einzigen Person zu, so ist die Satzungsbestimmung hingegen nur insoweit nichtig, als die Zahl der in der Satzung begründeten Entsendungsrechte die nach Abs 2 Satz 4 zulässige Höchstzahl übersteigt.736 Werden durch spätere Satzungsänderung nachträglich weitere Entsendungsrechte eingeräumt, so ist die Satzungsänderung unwirksam, wenn dadurch die zulässige Höchstzahl der entsandten Mitglieder überschritten wird.737 Es bleibt dann die ursprüngliche Satzungsfassung mit den dort vorgesehenen Entsendungsrechten wirksam.738 Die Beschränkung des Abs 2 Satz 4 kann nicht dadurch umgangen werden, dass für 152 einzelne entsandte Aufsichtsratsmitglieder die Arbeitnehmereigenschaft in der Satzung vorgeschrieben wird.739 Ist das entsandte Aufsichtsratsmitglied ein Arbeitnehmer der Gesellschaft, so ist es dennoch nicht der Zahl der Arbeitnehmervertreter zuzurechnen, sondern der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre, da die nach Abs 2 entsandten Mitglieder Vertreter der Aktionäre sind.740 Die Möglichkeit der Entsendung eines Arbeitnehmers in den Aufsichtsrat bleibt davon unberührt.741

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729 Dazu mit konkreten Zahlen Geßler/Geßler 75. 730 MünchKomm/Habersack4 53; Drygala in Schmidt/Lutter3 21; Spindler in Spindler/Stilz3 65; Hüffer/Koch13 11; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 50. 731 OLG Hamm AG 2008, 552, 555; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 50; MünchKomm/Habersack4 53; Drygala in Schmidt/Lutter3 21. 732 Anders zum Zweck der Begrenzung Spindler in Spindler/Stilz3 65. 733 Spindler in Spindler/Stilz3 65. 734 MünchKomm/Habersack4 54. 735 KK/Mertens/Cahn3 60; MünchKomm/Habersack4 55; Spindler in Spindler/Stilz3 66; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 838; nach Baumbach/Hueck13 11 soll die Entsendung über ein Drittel hinaus nichtig sein. 736 KK/Mertens/Cahn3 60; Spindler in Spindler/Stilz3 67. 737 KK/Mertens/Cahn3 60; MünchKomm/Habersack4 55; Drygala in Schmidt/Lutter3 21. 738 MünchKomm/Habersack4 55; KK/Mertens/Cahn3 60; Spindler in Spindler/Stilz3 66; Drygala in Schmidt/Lutter3 21. 739 Hierzu schon § 100 VIII.2.a., Rdn 213 im Gegensatz zu § 100 VII.2.b., Rdn 218. 740 Hierzu explizit Baumbach/Hueck13 8; Geßler/Geßler 77. 741 Spindler in Spindler/Stilz3 70.

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b) Verringerung der Aufsichtsratsmandate. Die Anzahl der im Aufsichtsrat der 153 Gesellschaft zu besetzenden Aufsichtsratsmandate kann durch Gesetzesänderung, durch Änderung der anwendbaren gesetzlichen Vorschriften oder durch eine Änderung der Satzung vermindert werden. Bei einer Beeinträchtigung von Entsendungsrechten durch Gesetzesänderung oder Änderung der anwendbaren gesetzlichen Vorschriften infolge Durchführung eines Statusverfahrens geht diese Regelung aufgrund Gesetz dem Sonderrecht vor. Verringert sich die Höchstzahl der nach Abs 2 Satz 4 entsendbaren Aufsichtsratsmitglieder unter die Anzahl der in der Satzung vorgesehenen Entsendungsrechte, so gilt aus Gründen der Rechtsklarheit: 742 Stehen die Entsendungsrechte verschiedenen Personen zu, so erlöschen sie alle,743 wenn nicht die Satzung für diesen Fall vorgesorgt hat. Gilt ein Entsendungsrecht für mehrere Aufsichtsratssitze, so erlischt es nur insoweit, als die Zahl der jetzt zulässigen Sitze überschritten würde.744 Die Satzung ändernde Hauptversammlungsbeschlüsse, die das Entsendungs- 154 recht direkt oder indirekt beeinträchtigen, indem sie die Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder verringern, bedürfen der Zustimmung des Entsendungsberechtigten. Sofern die Satzung nichts anderes bestimmt,745 kann das Entsendungsrecht als von der Satzung begründetes Sonderrecht nicht ohne Zustimmung des Berechtigten abgeändert werden.746 Dies gilt insbesondere auch für Beschlüsse, durch die unmittelbar die satzungsmäßige Zahl der Aufsichtsratsmitglieder so herabgesetzt wird, dass die Zahl der auf Grund der bestehenden Entsendungsrechte zu entsendenden Mitglieder mehr als ein Drittel betragen würde, also dass wegen Überschreitung der Höchstzahl das Entsendungsrecht nicht mehr im bisherigen Umfang ausgeübt werden kann. Ohne die Zustimmung der Berechtigten ist ein solcher satzungsändernder Beschluss der Hauptversammlung unzulässig und nichtig.747 Ein mit Zustimmung der Entsendungsberechtigten ergangener Hauptversamm- 155 lungsbeschluss, der die Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder verringert, sollte zugleich die Rechtsfolgen für die Entsendungsberechtigten festlegen. Dies empfiehlt sich insbesondere, wenn auch nach einer Verkleinerung des Aufsichtsrats die Entsendung möglich bleibt. Liegt die Zustimmung vor, folgt aus dem Fehlen einer Neuregelung des Entsendungsrechts nicht die Nichtigkeit der Satzungsbestimmung.748 Zur Ergänzung der Aktionärsbank kann in der qualifiziert mitbestimmten Gesellschaft stets das Gericht angerufen werden (§ 104 Abs 3 Nr 2). Mangels anderweitiger Regelung im Hauptversammlungsbeschluss sind bei einer Verminderung der Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder die satzungsgemäßen Entsendungsrechte lediglich auf die nach der neuen Höchstzahl zulässige Zahl zu reduzieren.749 Dies gilt ohne Weiteres, wenn die Entsendungsrechte in einer Hand liegen. Doch wird man das, um den Eingriff möglichst gering zu halten, an-

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742 Wie oben V.3.a., Rdn 151. Anders bei Eingriff durch Satzung, unten Rdn 154. 743 Spindler in Spindler/Stilz3 67, demgegenüber auf den Zeitpunkt des Entstehens (zunächst zuletzt begründete Entsendungsrechte) abstellend und eine Einigung der Entsendungsberechtigten zulassend KK/Mertens/Cahn3 62. 744 Zur Änderung auf Grund gesetzlich zwingender Vorgaben so auch MünchKomm/Habersack4 56. 745 Die Satzung kann eine Einschränkungsmöglichkeit von vornherein vorsehen, MünchKomm/Habersack4 57; KK/Mertens/Cahn3 61; Spindler in Spindler/Stilz3 67. 746 KK/Mertens/Cahn3 61; Godin/Wilhelmi4 3, für unmittelbare Eingriffe (nicht Kapitalherabsetzung) auch MünchKomm/Habersack4 57. 747 Spindler in Spindler/Stilz3 67. 748 So aber KK/Mertens/Cahn3 63 mit dem Argument, die vollständige Besetzung der Aktionärsbank sei zu wichtig. 749 So schon zur Kapitalherabsetzung Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 88 AktG 1937, 8; zustimmend noch KK/Mertens1 45.

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ders als bei einer gesetzlichen Herabsetzung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder 750 auch dann annehmen können, wenn die Entsender personenverschieden sind.751 Haben die bisher Entsendungsberechtigten der Herabsetzung zugestimmt, müssen sie sich ggf untereinander über die Besetzung der verbleibenden Aufsichtsratsmandate einigen,752 notfalls kann nach § 104 das Gericht angerufen werden. Die Anzahl der im Aufsichtsrat der Gesellschaft zu besetzenden Aufsichtsratsmanda156 te kann durch Gesetzesänderung, durch Änderung der anwendbaren gesetzlichen Vorschriften oder durch eine Änderung der Satzung vermindert werden. Bei einer Beeinträchtigung von Entsendungsrechten durch Gesetzesänderung oder Änderung der anwendbaren gesetzlichen Vorschriften infolge Durchführung eines Statusverfahrens geht diese Regelung aufgrund Gesetz dem Sonderrecht vor. Verringert sich die Höchstzahl der nach Abs 2 Satz 4 entsendbaren Aufsichtsratsmitglieder unter die Anzahl der in der Satzung vorgesehenen Entsendungsrechte, so gilt aus Gründen der Rechtsklarheit: 753 Stehen die Entsendungsrechte verschiedenen Personen zu, so erlöschen sie alle, wenn nicht die Satzung für diesen Fall vorgesorgt hat. Gilt ein Entsendungsrecht für mehrere Aufsichtsratssitze, so erlischt es nur insoweit, als die Zahl der jetzt zulässigen Sitze überschritten würde.754 Streitig sind insbesondere die Voraussetzungen einer Minderung der Höchstzahl der 157 entsendbaren Mitglieder durch eine Kapitalherabsetzung. Manche 755 wollen nach dem Zweck der Kapitalherabsetzung differenzieren. Erfolge sie, um Wertminderungen auszugleichen oder um Verluste zu decken, so sei die Zustimmung der Entsendungsberechtigten nicht notwendig. Liege der Zweck der Kapitalherabsetzung jedoch in der Einziehung von Aktien oder in der Rückzahlung von Einlagen, so sei eine Zustimmung der Entsendungsberechtigten erforderlich. Teilweise wird unschärfer darauf abgehoben, ob die Kapitalherabsetzung wirtschaftlich notwendigen Maßnahmen diene.756 Weiter wird vertreten, dass nichts anderes gelten könne als für satzungsändernde Beschlüsse der Hauptversammlung. Auch Kapitalherabsetzungsbeschlüsse bedürften der Zustimmung der Entsendungsberechtigten und seien bei Beeinträchtigung der Entsendungsrechte nichtig.757 Schließlich wird die Ansicht vertreten, im Falle der Kapitalherabsetzung sei grundsätzlich keine Zustimmung des Entsendungsberechtigten erforderlich,758 die durch Gesetz bestimmte Verminderung der Höchstgrenze der Aufsichtsratsmitglieder gehe dem satzungsmäßigen Sonderrecht vor.759 Demgegenüber erscheint es richtiger, bei der Kapitalherabsetzung zwischen dem Eingriff in das Sonderrecht des Aktionärs und der Rechtsfolge zu unterscheiden.760 Während der Eingriff in das Sonderrecht kaum zu leugnen ist, passt die Rechtsfolge des Zustimmungserfordernisses auf die Grundsatzentscheidung der Kapitalherabsetzung nicht. Die Ablehnung der Zustimmung aus Eigeninteresse wird regelmäßig mit der Treuepflicht des Aktionärs nicht vereinbar sein, ohne dass es diesem andererseits zumutbar erscheint, auf sein Entsendungsrecht ohne weiteres zu verzich-

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750 Oben Rdn 153. 751 So zur Kapitalherabsetzung auch KK/Mertens2 49. 752 So auch zur Herabsetzung der Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder noch KK/Mertens1 45; aA nunmehr KK/Mertens/Cahn3 63. 753 Wie oben V.3.a., Rdn 151. Anders bei Eingriff durch Satzung, oben Rdn 154. 754 MünchKomm/Habersack4 56, 57. 755 Geßler/Geßler 82. 756 MünchKomm/Semler2 118, anders jetzt MünchKomm/Habersack4 57. 757 Drygala in Schmidt/Lutter3 22; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 839; Großkomm/Meyer-Landrut3 13. 758 MünchKomm/Habersack4 57. 759 So Godin/Wilhelmi4 3; KK/Mertens/Cahn3 61. 760 Ähnlich Godin/Wilhelmi4 3.

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ten. 761 In entsprechender Anwendung der Regeln über die Abschaffung der Mehrstimmrechte (§ 5 Abs 3, 4 EGAktG) ist deshalb ein angemessener Ausgleich zu gewähren.762 Auch Umwandlungen der Gesellschaft kann das Entsendungsrecht nicht entgegenstehen. 4. Die Stellung des Entsandten in der Gesellschaft a) Erwerb des Aufsichtsratsmandats durch Entsendung und Annahme. Für die Entsendung durch den Entsendungsberechtigten bedarf es einer einseitigen Erklärung des Berechtigten gegenüber der Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand.763 Nach anderer Ansicht ist zur Entgegennahme der Erklärung außer dem Vorstand auch der Vorsitzende des Aufsichtsrats befugt.764 Die Erklärung gegenüber dem Aufsichtsrat oder dessen Vorsitzenden genügt aber nur, wenn dieser die Erklärung an den Vorstand weiterleitet.765 Die Entsendung ist eine Willenserklärung, für die die allgemeinen Regeln gelten. Als einseitige Erklärung ist sie bedingungsfeindlich.766 Eine besondere Form für die Ausübung des Entsendungsrechts ist im Gesetz nicht vorgesehen,767 so dass die Erklärung der Entsendung formfrei, also auch mündlich abgegeben werden kann. Die Satzung kann aber bestimmen, dass die Entsendungserklärung gegenüber der Gesellschaft schriftlich abzugeben ist.768 Die Annahme muss zur Entsendung hinzutreten. Auch ein Entsandter erwirbt das Amt als Aufsichtsrat erst mit der Annahme.769 Der Entsandte kann nicht allein auf Grund der Entsendungserklärung des Entsendungsberechtigten zum Aufsichtsratsmitglied werden.770 Die Notwendigkeit der Zustimmung folgt aus der Pflichtenstellung der Aufsichtsratsmitglieder.771 Zum Teil wird vertreten, dass der körperschaftliche Akt der Entsendung bis zur Annahme schwebend unwirksam sei.772 Richtigerweise wird man, insoweit anders als bei einem Wahlbeschluss der Hauptversammlung, wegen der Mitwirkungsbedürftigkeit der Entsendung als korporationsrechtlichen Rechtsgeschäfts das Vorliegen einer Entsendung insgesamt verneinen müssen. Allein mit der Entsendungserklärung ist das korporationsrechtliche Rechtsgeschäft der Entsendung nicht zu Stande gekommen. Wie bei der Annahme der Wahl durch die Hauptversammlung wird auch hier kontrovers diskutiert, wer der Erklärungsempfänger der Annahmeerklärung des Entsandten

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761 So auch MünchKomm/Habersack4 57; Drygala in Schmidt/Lutter3 22; ohne Ausgleichspflicht Spindler in Spindler/Stilz3 68, ohne eine solche zu thematisieren Hüffer/Koch13 10; Klausmann Entsendungsrechte in der Aktiengesellschaft, 2016, S 301, so freilich ders zu § 33b WpÜG, S 317 ff. 762 Für eine Schadensersatzpflicht auch Godin/Wilhelmi4 3. 763 Hüffer/Koch13 12; KK/Mertens/Cahn3 66; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 51; MünchKomm/Habersack4 44; Spindler in Spindler/Stilz3 69; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 18. 764 Godin/Wilhelmi4 3; Großkomm/Meyer-Landrut3 17; Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 33, zum Parallelproblem der Annahme der Bestellung oben III.5.a., Rdn 99. 765 Geßler/Geßler 94. 766 So Godin/Wilhelmi4 3. 767 Drygala in Schmidt/Lutter3 23; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 51. 768 Wahlers Die Satzung der kleinen Aktiengesellschaft, S 84. 769 So die hL, zB Hüffer/Koch13 12; KK/Mertens/Cahn3 66; MünchKomm/Habersack4 61; Spindler in Spindler/Stilz3 74; Ritter2 § 88 AktG 1937, 2b. 770 Explizit Geßler/Geßler 94, 95 bezugnehmend auf Natzel AG 1959, 93, 99. 771 KK/Mertens/Cahn3 36. 772 Geßler/Geßler 94, so für die Wahl auch MünchKomm/Habersack4 61, so allg MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 46.

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ist. Erfolgt die Annahme erst nach Abgabe der Entsendungserklärung, so ist sie nach der ganz herrschenden Lehre gegenüber der Gesellschaft zu erklären.773 Wie bei einem durch die Hauptversammlung gewählten Mitglied ist zur Entgegennahme der Annahme der Wahl allein der Vorstand befugt,774 eine Befugnis des Aufsichtsrats zur Entgegennahme der Annahmeerklärung ist ebenso abzulehnen,775 wie eine solche des Vorsitzenden des Aufsichtsrats.776 Die Erklärung gegenüber dem Aufsichtsrat oder dessen Vorsitzenden genügt aber, wenn dieser die Erklärung an den Vorstand weiterleitet,777 sie wird aber erst dann wirksam. Teilweise wird neben oder statt der Empfangszuständigkeit des Vorstandes angenommen, dass eine vor oder bei Abgabe der Entsendungserklärung gegenüber der Gesellschaft erklärte Annahme gegenüber dem Entsendungsberechtigten erklärt werden kann.778 Anders als bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung wird man eine Befugnis des Bestellungsorgans zur Entgegennahme der Annahmeerklärung jedoch aus Gründen der Rechtsklarheit ablehnen müssen.779 Während bei der Hauptversammlung eine Dokumentation der Annahmeerklärung gesichert ist, ist das bei einer Annahme durch den Entsandten, der diese bestreiten kann, nicht der Fall. 162 Auch für die Annahme gelten die allgemeinen Regeln für die Abgabe von Willenserklärungen. Sie erfolgt durch ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung gegenüber der Gesellschaft. Als schlüssige Handlung kommt insbesondere die Aufnahme der Tätigkeit in Betracht.780 Entsendung und Annahme können auch für einen zukünftigen Zeitpunkt erfolgen.781 Der Entsendungsberechtigte kann dem zu entsendenden Mitglied das Amt schon vor der Entsendung anbieten und dieser kann seine Annahme gegenüber der Gesellschaft schon vor der Benennung erklären.782 Möglich ist auch, dass der Vorstand das Aufsichtsratsamt dem durch den Entsendungsberechtigten Benannten anbietet.783 b) Rechtsverhältnis zwischen der Aktiengesellschaft und dem Entsandten 163

aa) Korporationsrechtliches Rechtsverhältnis. Das Rechtsverhältnis zwischen den entsandten Mitgliedern und der Gesellschaft ist als korporationsrechtliches Rechtsverhältnis zu qualifizieren.784 Insofern gilt nichts anderes als für die durch die Hauptversammlung gewählten Anteilseignervertreter.785 Soweit man entgegen der hier vertretenen Ansicht 786 einen besonderen Anstellungsvertrag zwischen der Gesellschaft und den von der Hauptversammlung gewählten Mitgliedern des Aufsichtsrats annimmt, müsste dies auch für die entsandten Mitglieder gelten.787 Zwischen den gewählten Aktionärsver-

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773 MünchKomm/Habersack4 62; Baumbach/Hueck13 13; Godin/Wilhelmi4 3; implizit auch Hüffer/Koch13 12, 8. 774 MünchKomm/Habersack4 62; Hüffer/Koch13 12, 8; KK/Mertens/Cahn3 66, 36; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 51, 46. 775 AA Großkomm/Meyer-Landrut3 17; Godin/Wilhelmi4 3; zum Parallelproblem bei der Wahl durch die Hauptversammlung oben III.5.a., Rdn 99. 776 Vgl oben zur Entsendung, Rdn 158. 777 Geßler/Geßler 94. 778 So Natzel AG 1959, 93, 99. 779 MünchKomm/Habersack4 62; Drygala in Schmidt/Lutter3 23; Spindler in Spindler/Stilz3 74. 780 MünchKomm/Habersack4 61; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 51, 46; Baumbach/Hueck13 13; Großkomm/Meyer-Landrut3 17. 781 KK/Mertens/Cahn3 66. 782 Großkomm/Meyer-Landrut3 17. 783 Großkomm/Meyer-Landrut3 17. 784 MünchKomm/Habersack4 67; Drygala in Schmidt/Lutter3 24; Spindler in Spindler/Stilz3 8 f, 75. 785 Hierzu oben IV., Rdn 110 ff. 786 Zum Streitstand ausführlich oben IV.1., Rdn 110 ff. 787 So Großkomm/Meyer-Landrut3 17; aA insofern Schlegelberger/Quassowski3 § 88 AktG 1937, 24.

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tretern und den entsandten Aufsichtsratsmitgliedern ist eine weitgehende Gleichstellung anzunehmen.788 Ein Unterschied in der Rechtsstellung gegenüber gewählten Aufsichtsratsmitgliedern besteht nur hinsichtlich der erleichterten Abberufung durch den Entsendungsberechtigten (hierzu unten V.4.b.ee., Rdn 173). bb) Vergütung. Nach § 113 Abs 1 Satz 1 kann den Aufsichtratsmitgliedern für ihre 164 Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. Allein nach der gesetzlichen Regelung steht auch den entsandten Aufsichtsratsmitgliedern kein Vergütungsanspruch zu.789 Üblicherweise wird den Aufsichtsratsmitgliedern aber durch Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss eine Vergütung gewährt. Wird den Aktionärs- und Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt, so haben auch die entsandten Mitglieder gegenüber der Gesellschaft einen Anspruch auf Vergütung nach Maßgabe der Satzung oder eines entsprechenden Hauptversammlungsbeschlusses.790 Bei Festsetzung der Vergütung kann weder die Hauptversammlung noch die Satzung zwischen gewählten und entsandten Mitgliedern differenzieren.791 Eine Differenzierung ist wegen des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Aufsichtsratsmitglieder auch hinsichtlich der Höhe der Aufsichtsratsvergütung nur wegen der Art der übernommenen Aufgaben, nicht aber hinsichtlich der Art des Bestellungsaktes möglich.792 Für die Richtigkeit der hier vertretenen Meinung lässt sich auch § 104 Abs 7 Satz 1 anführen, wonach die gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder einen Anspruch auf entsprechende Vergütung haben, wenn den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern eine Vergütung gewährt wird.793 Gleiches bestimmen § 4 Abs 3 Montan-MitbestG und § 5 Abs 4 MitbestErgG für die Arbeitnehmervertreter.794 Der Anspruch der entsandten Mitglieder auf Vergütung ist wie der Vergütungsanspruch der übrigen Mitglieder auf dem Klageweg durchsetzbar.795 Auch wenn die Hauptversammlung die satzungsmäßige Vergütung im Wege der Sat- 165 zungsänderung herabsetzt, darf sie im Hinblick auf amtierende Mitglieder nicht zwischen gewählten und entsandten Aufsichtsratsmitgliedern differenzieren.796 Eine Differenzierung durch Satzungsänderung ist auch nicht für zukünftige Mitglieder möglich. 797 Zur Zulässigkeit von Differenzierungen im Übrigen vergleiche die Kommentierung zu § 113.798 Eine Differenzierung der Vergütung der Gesellschaft kann wegen des korporationsrechtlichen Charakters des Rechtsverhältnisses zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gesellschaft schließlich nicht durch besondere vertragliche Abrede geschaffen werden. Möglich ist lediglich ein Verzicht des Entsandten. Neben der Vergütung durch die Gesellschaft kann der Entsandte allerdings auch vom Entsendungsberechtigten für seine Tätigkeit im Aufsichtsrat vergütet werden. § 113 übt in dieser Hinsicht keine Sperrfunktion aus.799

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788 KK/Mertens/Cahn3 67; Hüffer/Koch13 12; Großkomm/Meyer-Landrut3 17. 789 Allgemein zum Vergütungsanspruch § 113 II., Rdn 19 ff. 790 KK/Mertens/Cahn3 68; MünchKomm/Habersack4 50; Großkomm/Meyer-Landrut3 17; Natzel DB 1965, 1388, 1429. 791 KK/Mertens/Cahn3 68; MünchKomm/Habersack4 50; Drygala in Schmidt/Lutter3 24; aA Baumbach/Hueck13 13; Ritter2 § 88 AktG 1937, 2c sowie noch KK/Mertens1 50. 792 KK/Mertens/Cahn3 68; Geßler/Geßler 102; aA noch KK/Mertens1 50. 793 Großkomm/Meyer-Landrut3 17. 794 Vgl hierzu auch § 113 II.6.a., Rdn 92. 795 Großkomm/Meyer-Landrut3 17; aA wohl Schlegelberger/Quassowski3 § 88 AktG 1937, 24, die ein Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaft und entsandtem Aufsichtsratsmitglied verneinen. 796 KK/Mertens/Cahn3 68; Spindler in Spindler/Stilz3 75. 797 Vgl § 113 II.6.a., Rdn 95. 798 § 113 II.6., Rdn 93 ff. 799 Dazu § 113 II.4.f., Rdn 78.

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Die entsandten Mitglieder haben unabhängig vom Bestehen eines Vergütungsanspruchs Anspruch auf Ersatz der Auslagen und Spesen, die ihnen bei der ordnungsgemäßen Ausübung des Amtes entstehen.800

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cc) Rechtsstellung: Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten. Auch im Hinblick auf die entsandten Aufsichtsratsmitglieder gilt der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten.801 Die entsandten Aufsichtsratsmitglieder haben dieselbe Rechtsstellung wie die übrigen Mitglieder.802 Es kann ihnen deshalb keine privilegierte Stellung eingeräumt werden.803 Die Satzung kann auch 804 deshalb nicht bestimmen, dass der Entsandte stets Vorsitzender des Aufsichtsrats ist 805 oder dass Ausschüsse nur unter Hinzuziehung des entsandten Aufsichtsratsmitglieds gebildet werden könnten.806 Unwirksam sind auch Satzungsregelungen, nach denen ein Beschluss im Aufsichtsrat nicht gegen den Willen der Mehrheit der entsandten Mitglieder ergehen kann,807 oder dass entsandte Mitglieder stets in bestimmten Ausschüssen vertreten sind.808 Zur Beteiligung von entsandten Mitgliedern an Aufsichtsratsausschüssen siehe im Übrigen § 107.809 Für entsandte Aufsichtsratsmitglieder gelten grundsätzlich auch die gleichen persönlichen Voraussetzungen wie für die gewählten Mitglieder.810 Der einzige Unterschied in der Rechtsstellung der entsandten Mitglieder ergibt sich durch die Möglichkeit der jederzeitigen Abberufung durch den Entsendungsberechtigten nach § 103 Abs 2 Satz 1 und der erleichterten Abberufung bei Wegfall der satzungsmäßigen Voraussetzungen des Entsendungsrechts nach § 103 Abs 2 Satz 2, hierzu V.4.ee., Rdn 173.

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dd) Vorrang der Gesellschaftsinteressen. Nach allgemeiner Meinung hat das entsandte Mitglied bei einem Konflikt zwischen den Interessen der Gesellschaft und den Interessen des Entsendungsberechtigten stets den Interessen der Gesellschaft den Vorrang zu geben.811 Bereits die Amtliche Begründung zu § 88 AktG 1937 hatte ausgesprochen, dass der Entsandte die Belange des Entsendungsberechtigten nur wahren kann, soweit diese nicht mit den Belangen der Gesellschaft in Widerspruch stehen.812 Wie die gewählten Mitglieder des Aufsichtsrats ist auch der Entsandte dem Wohl der Gesellschaft verpflichtet. Gibt er dem Interesse des Entsenders bzw der entsenden-

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800 Baumbach/Hueck13 13; Großkomm/Meyer-Landrut3 17; zum Auslagenersatz ausführlich § 113 II.3., Rdn 29 ff. 801 MünchKomm/Habersack4 50; Spindler in Spindler/Stilz3 75; Hüffer/Koch13 12; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 30, 51; Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6, Rdn 1143, zur Pflichtenstellung auch BGHZ 36, 296, 306. 802 Hüffer/Koch13 12; Großkomm/Meyer-Landrut3 17, 18. 803 Machterweiterende Satzungsgestaltungen ablehnend Klausmann Entsendungsrechte in Aktiengesellschaften, 2016, S 55 f. 804 Hierzu § 107 II.1.b., Rdn 38. 805 Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 131. 806 Möhring SozPr 1938, 542, 544. 807 Neumann/Rux DB 1996, 1659, 1662. 808 § 107 VIII.3.b.cc., Rdn 325. 809 § 107 VIII.4.e.aa., Rdn 350. 810 Baumbach/Hueck13 13; Geßler/Geßler 97; Großkomm/Meyer-Landrut3 18; zur Möglichkeit weiterer Voraussetzungen in der Satzung oben V.2.f.bb., Rdn 148 f. 811 BGHZ 36, 296, 306; RG JW 1932, 2279, 2280; RGZ 165, 68, 79; OLG Hamburg AG 1990, 218, 219; KK/Mertens/Cahn3 69; MünchKomm/Habersack4 51; Drygala in Schmidt/Lutter3 24; Spindler in Spindler/Stilz3 77; Baumbach/Hueck13 13; Schlegelberger/Quassowski3 § 88 AktG 1937, 22; Altmeppen NJW 2003, 2561, 2564; vgl auch Decher ZIP 1990, 277, 279. 812 AmtlBegr zu § 88 AktG 1937, Klausing AktG 1937, S 76.

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den Gesellschaft den Vorrang, so kann er sich schadensersatzpflichtig machen (§§ 116, 93).813 Aus dem Vorrang des Gesellschaftsinteresses folgt, dass der Entsendungsberechtigte 169 den Entsandten nicht uneingeschränkt an seine Weisungen binden kann.814 Vielmehr hat sein Weisungsrecht dort Schranken, wo der Entsandte bei Ausführung der Weisung gegen die Interessen der Gesellschaft handeln und sich schadensersatzpflichtig machen müsste.815 Generell wirkt das Wohl der Gesellschaft (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2) bzw das Unternehmensinteresse als Schranke.816 Der Entsendungsberechtigte kann auch nur insoweit allgemeine Richtlinien erteilen, als diese nicht den Pflichten des Entsandten gegenüber der Gesellschaft als Mitglied des Aufsichtsrats widersprechen.817 Im Verhältnis zur Gesellschaft selbst können solche Weisungen auf keinen Fall irgendeine Wirkung entfalten. Stimmt das Aufsichtsratsmitglied bei einem Aufsichtsratsbeschluss entgegen einer zulässigen Weisung ab, so ist seine Stimmabgabe wirksam. Insofern gilt das zu den Stimmbindungsverträgen Gesagte (oben III.3.b., Rdn 35) entsprechend. Ein Aufsichtsratsbeschluss ist aber auch wirksam, wenn sich alle Aufsichtsratsmitglieder zu einer andersartigen Abstimmung verpflichtet hatten. Als allein dem Unternehmenswohl verpflichtetes Organ ist der Aufsichtsrat autark. Weiter gehend wird von einem Teil des Schrifttums angenommen, dass die Entsand- 170 ten Weisungen des Entsenders überhaupt nicht unterliegen.818 Dies wird teilweise auf den Grundsatz der höchstpersönlichen und weisungsfreien Amtsführung gestützt,819 der regelmäßig in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dies nicht zu entnehmen. Hiernach haben lediglich die entsandten Aufsichtsratsmitglieder als Angehörige eines Gesellschaftsorgans den Belangen der Gesellschaft den Vorzug vor denen des Entsendungsberechtigten zu geben, ohne an Weisungen des Entsendungsberechtigten gebunden zu sein.820 Das Aktienrecht hat danach keine Weisungen des Entsendungsberechtigten vollständig ausschließende Sperrfunktion.821 Unverbindlich sind nur solche Weisungen, die mit den Interessen der Gesellschaft kollidieren. Den Aufsichtsratsmitgliedern ist allerdings bei der Bestimmung, was im Interesse der Gesellschaft liegt, ein großzügig zu bemessender Ermessensspielraum zuzugestehen.822 Nur so kann das den Aufsichtsratsmitgliedern zustehende unternehmerische Ermessen hinreichend geschützt werden. Überschreiten sie diese Grenzen, machen sie sich allerdings schadensersatzpflichtig.

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813 BGHZ 90, 381, 398; Säcker in: FS Rebmann 1989, S 781, 786. 814 MünchKomm/Habersack4 51. 815 Geßler/Geßler 99; Großkomm/Meyer-Landrut3 18; Hengeler AG 1962, 87, 89. 816 MünchKomm/Habersack4 51; Spindler in Spindler/Stilz3 77. 817 Großkomm/Meyer-Landrut3 18. 818 MünchKomm/Habersack4 51; Spindler in Spindler/Stilz3 79; Hüffer/Koch13 12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 51 mit Verweis auf BGHZ 36, 296, 306; Weber-Rey/Buckel ZHR 177 (2013) 13, 21, wohl auch Altmeppen NJW 2003, 2561, 2564. 819 MünchKomm/Habersack4 51, zu § 111 Abs 6 dort VIII., Rdn 790 ff. 820 BGHZ 36, 296, 306. 821 So im Ergebnis auch Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 840. Wegen § 108 Abs 5 Nr 2 GO NRW bei einer kommunalen GmbH sogar im Zweifel ein Weisungsrecht annehmend BVerwG AG 2011, 882 Rn 27, dazu kritisch Weber-Rey/Buckel ZHR 177 (2013) 13, 24 ff; zur Zulassung der Revision WeckerlingWilhelm/Mirtsching NZG 2011, 327. 822 Einen weiten Beurteilungsspielraum annehmend Drygala in Schmidt/Lutter3 24. Im Ergebnis ähnlich KK/Mertens/Cahn3 69, der zur Befugnis der Ausführung einer Weisung auf die Auffassung des Aufsichtsratsmitglieds nach sorgfältiger Prüfung abstellt. Auch Schwintowski stellt auf die eigenverantwortliche Entscheidung der Aufsichtsratsmitglieder ab, NJW 1995, 1316, 1318, verweist für die Berücksichtigung öffentlicher Belange bei öffentlichen Unternehmen auf die Möglichkeit einer Satzungsgestaltung, NJW 1995, 1316, 1319.

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Die allgemeinen Ausführungen zum Vorrang der Interessen der Gesellschaft gelten entsprechend für Aufsichtsratsmitglieder, die von öffentlichen Körperschaften in den Aufsichtsrat entsandt sind und die als Beamte den Weisungsrechten ihrer Dienstherren (aus § 65 Abs 6 BHO oder nach den Gemeindeordnungen) unterliegen.823 Die Entsendung ist insbesondere bei kommunalen Gesellschaften verbreitete Praxis.824 Gemeinderechtliche Weisungsbefugnisse berühren von vornherein lediglich das Innenverhältnis zwischen der entsendenden Gemeinde und dem Entsandten.825 Dies trifft auch zu auf die nach § 65 Abs 6 BHO ausgeübten Weisungsrechte der Bundesminister gegenüber entsandten Aufsichtsratsmitgliedern von Gesellschaften, an denen der Bund beteiligt ist. Derartige Weisungsrechte sind im Aktienrecht ohne Bedeutung,826 was in NordrheinWestfalen bereits zu einer Einschränkung der Verwendung der Aktiengesellschaft als Rechtsform einer kommunalen Beteiligungsgesellschaft geführt hat.827 Auch im Innenverhältnis zwischen der entsendenden Körperschaft und dem Entsandtem gelten die obigen Ausführungen entsprechend. Zu Recht wird allerdings darauf hingewiesen, dass bei Unternehmen, die ausschließlich öffentlichen Zwecken dienen, ein Interessenkonflikt zwischen der öffentlichen Hand und dem Interesse der von ihr kontrollierten AG regelmäßig ausgeschlossen sein dürfte.828 Glaubt das Aufsichtsratsmitglied bei Unvereinbarkeit der Interessen von Gesell172 schaft und Entsendungsberechtigtem mit Rücksicht auf die Interessen des Entsendungsberechtigten nicht für die Interessen der Gesellschaft eintreten zu können und kann es den Konflikt nicht (etwa durch Stimmenthaltung) auf eine andere Art und Weise lösen, so muss es das Aufsichtsratsmandat niederlegen.829 173

ee) Abberufung, Amtsniederlegung. Der Entsendungsberechtigte kann die von ihm entsandten Aufsichtsratsmitglieder nach § 103 Abs 2 jederzeit abberufen und durch ein anderes Aufsichtsratsmitglied ersetzen. Er ist zur Ersetzung verpflichtet, wenn die Satzung eine Entsendungspflicht vorsieht.830 Nach richtiger Ansicht bedarf es für die Abberufung keines sachlichen Grundes.831 Das auf nordrhein-westfälischem Gemeinderecht beruhende Rechtsverhältnis zwischen dem Entsendungsberechtigten und einem Entsandten soll einer Abberufung nicht entgegenstehen; 832 generell erscheinen durchsetzbare Beschränkungen der Abberufung mit der Stellung eines Aufsichtsratsmitglieds unvereinbar. Eine Abberufung ist sogar wirksam, wenn sie aufgrund der Weigerung zur

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823 KK/Mertens/Cahn3 69; MünchKomm/Habersack4 51; Spindler in Spindler/Stilz3 77; Großkomm/ Meyer-Landrut3 18; Decher ZIP 1990, 277, 280 f; Schäfer/Roreger Kommunale Aufsichtsratsmitglieder, 2003, S 156 ff mit Nachweisen zu den Kommunalgesetzen; Hengeler AG 1962, 87, 89; Keßler GmbHR 2000, 71, 76 f; Säcker in: FS Rebmann, 1989, S 781, 791 f; Schwintowski NJW 1995, 1316, 1318 f; Altmeppen NJW 2003, 2561, 2564, vgl auch Hüffer/Koch13 12: Weisungsbindung von Beamten nicht anzuerkennen. Dazu auch OVG Bautzen ZIP 2012, 2111. 824 Keßler GmbHR 2000, 71, 75. 825 Großkomm/Meyer-Landrut3 18 im Anschluss an Hengeler AG 1962, 87, 89 mwN; einschränkend Konow GmbHR 1971, 30 ff. 826 Großkomm/Meyer-Landrut3 18 im Anschluss an Hengeler AG 1962, 87, 89 mwN; einschränkend Konow GmbHR 1971, 30 ff. 827 § 108 Abs 3 GO NW (Subsidiarität gegenüber anderen Rechtsformen), hierzu Böttcher/Krömker NZG 2001, 590 ff. 828 Hierzu auch Hüffer/Koch13 § 394, 27 ff, 31 mit zahlreichen Nachweisen; Spindler in Spindler/Stilz3 77. 829 Geßler/Geßler 98. Allgemeiner Hopt ZGR 2004, 1, 34. 830 KK/Mertens/Cahn3 81. 831 Hierzu ausführlich § 103 III.1.a., Rdn 38; so aber tendenziell OVG Münster NVwZ 1990, 791 und Schwintowski NJW 1995, 1316, 1320. 832 OVG Nordrhein-Westfalen DB 2002, 1877 f.

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Ausführung einer den Interessen der Gesellschaft widersprechenden Weisung erfolgt.833 Weiter besteht die Möglichkeit einer gerichtlichen Abberufung auf Antrag des Aufsichtsrats nach § 103 Abs 3. Demgegenüber erlischt die Mitgliedschaft eines in den Aufsichtsrat Entsandten nicht mit Ende des Entsendungsrechts. Die Hauptversammlung kann den Entsandten dann aber mit einfacher Mehrheit abberufen (§ 103 Abs 2 Satz 2). Geht das Entsendungsrecht durch Rechtsgeschäft oder durch Eintreten eines Erbfalls auf einen neuen Entsendungsberechtigten über, ist dieser zu einer Abberufung befugt.834 Außer im Fall des § 103 Abs 2 Satz 2 ist die Abberufung durch die Hauptversammlung nicht möglich. Auch die Satzung kann nicht bestimmen, dass der Entsandte sein Aufsichtsratsmandat mit Abberufung durch die Hauptversammlung verliert.835 Für die Amtsniederlegung gelten die allgemeinen Grundsätze. Auch eine Amtsnie- 174 derlegung durch das entsandte Mitglied ist im Verhältnis zur Gesellschaft ohne wichtigen Grund möglich.836 Das Aufsichtsratsmandat kann jederzeit niedergelegt werden. Auch eine Amtsniederlegung zur Unzeit ist gegenüber der Gesellschaft wirksam, kann aber zu einer Schadensersatzverpflichtung führen.837 Möglich ist beim entsandten Aufsichtsratsmitglied auch eine Schadensersatzverpflichtung gegenüber dem Entsendungsberechtigten.838 Sofern nicht eine spezielle Regelung vorliegt, kommt als Anspruchsgrundlage eine positive Forderungsverletzung des Auftrags bzw Dienstverhältnisses in Betracht. ff) Amtsdauer. Die Amtsdauer des entsandten Aufsichtsratsmitglieds wird durch 175 den Entsender festgelegt. Die Höchstfrist des § 102 gilt aber auch für Entsandte.839 Nach Ablauf dieser Höchstfrist bedarf es einer erneuten Entsendung, wenn der Entsendungsberechtigte seine Interessen im Aufsichtsrat weiterhin durch die bisher entsandte Person gewahrt wissen will.840 Zur Möglichkeit einer Bindung des Entsendungsberechtigten gegenüber dem Entsandten V.5.d., Rdn 192. Die Amtszeit der entsandten Aufsichtsratsmitglieder kann durch Satzungsbestim- 176 mung gegenüber der gesetzlichen Höchstfrist verkürzt werden.841 Die Satzung kann vorsehen, dass das Amt des jeweils Entsandten nach Ablauf einer bestimmten Zeit, die kürzer ist als die Höchstfrist des § 102, abläuft. Mangels anderweitiger Satzungsbestimmung kommt eine Neubestellung in Betracht.842 Die Satzung kann neben der Beschränkung der Amtszeit des entsandten Mitglieds und dem Ausschluss der Wiederbestellung auch bestimmen, dass das Entsendungsrecht selbst nach Ablauf einer bestimmten Zeit erlischt.843 In diesem Fall oder sonst bei Wegfall des Entsendungsrechts erlischt das Auf-

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833 MünchKomm/Habersack4 51; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 51. 834 KK/Mertens/Cahn3 71. 835 Schlegelberger/Quassowski3 § 88 AktG 1937, 15. 836 Hierzu ausführlich § 103 VII.1.b., Rdn 99 ff. 837 Hierzu ausführlich § 103 VII.1.g., Rdn 113. 838 Geßler/Geßler § 102, 32. 839 MünchKomm/Habersack4 66; KK/Mertens/Cahn3 71; Drygala in Schmidt/Lutter3 25; Spindler in Spindler/Stilz3 72; Großkomm/Meyer-Landrut3 18; aA (zeitlich unbegrenzt) zum AktG 1937: Ritter2 § 88 AktG 1937, 4; Schlegelberger/Quassowski3 § 88 AktG 1937, 23 und zum AktG 1965 Würdinger Aktienrecht4, S 130. 840 Baumbach/Hueck13 13; Godin/Wilhelmi4 3; KK/Mertens/Cahn3 71; Großkomm/Meyer-Landrut3 18; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 128; Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 259; aA zum AktG 1937 Ritter2 § 88 AktG 1937, 4; Schlegelberger/Quassowski3 § 88 AktG 1937, 23 und zum AktG 1965 Würdinger Aktienrecht4, S 134. 841 Spindler in Spindler/Stilz3 72. 842 KK/Mertens/Cahn3 71; Baumbach/Hueck13 13; Godin/Wilhelmi4 3. 843 MünchKomm/Habersack4 60.

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sichtsratsamt nicht automatisch;844 nach § 103 Abs 2 Satz 2 ist eine Abberufung des Entsandten durch die Hauptversammlung nötig, wofür allerdings die einfache Mehrheit ausreicht.845 Der Fortbestand des Mandats kann nicht an den Fortbestand des Entsendungsrechts geknüpft werden846 c) Rechtsverhältnis zwischen dem Entsendungsberechtigten und dem Entsandten. Zwischen dem Entsendungsberechtigtem und dem Entsandten bestehen in der Regel vertragliche Beziehungen. Dabei handelt es sich um einen Auftrag oder um einen auf Geschäftsbesorgung gerichteten Dienstvertrag, je nachdem, ob eine Vergütung vereinbart ist oder nicht.847 Die Rechtswirkungen dieses Vertragsverhältnisses zwischen Entsender und Entsandtem betreffen nur das Innenverhältnis, nicht das jeweilige Außenverhältnis zur Gesellschaft.848 Ist der Entsender eine öffentlich-rechtliche Körperschaft und der Entsandte Beamter liegt zwar eine öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehung vor, es fiel die Aufsichtsratstätigkeit aber nicht unter die Regeln des besonderen Gewaltverhältnisses.849 Für entsandte Vertreter der Spitzenorganisationen der Gewerkschaften gemäß § 7 MitbestErgG aF war anerkannt, dass sie in keinem Vertragsverhältnis zur entsendenden Spitzenorganisation stehen, soweit die Tätigkeit als Aufsichtsrat in Frage steht.850 Das Weisungsrecht des Auftraggebers oder Geschäftsherrn ist aktienrechtlich 178 beschränkt.851 Innerhalb dieser Grenzen kann der Entsendungsberechtigte Weisungen erteilen, die der Entsandte zu befolgen hat, wenn er sich nicht schadensersatzpflichtig machen will.852 Auch das Weisungsrecht der öffentlichen Hand bei private public-partnerships ist begrenzt.853 Der Entsendungsberechtigte kann sein Weisungsrecht in Abstimmung mit Dritten ausüben.854 179 Das Rechtsverhältnis zwischen dem Entsendungsberechtigten und dem Entsandten kann wie das Entsendungsrecht durch Satzung näher ausgestaltet werden. So kann die Satzung insbesondere das Weisungsrecht des Entsenders gänzlich ausschließen und bestimmen, dass zwischen Entsender und Entsandtem kein entgeltliches vertragliches Verhältnis und keine Abreden über die Richtlinien der Ausübung des Entsendungsrechts bestehen dürfen.855 Ausgeschlossen werden können so neben dem Weisungsrecht auch Auskunftsansprüche des Entsenders und eine Vergütung des Entsandten für die Aufsichtsratstätigkeit.856 Zum Teil wird vertreten, dass solche Satzungsbestimmungen über die Ausübung des Entsendungsrechts zugleich Voraussetzungen des Entsendungsrechts 177

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844 MünchKomm/Habersack4 41, 60, 66; KK/Mertens/Cahn3 71; Spindler in Spindler/Stilz3 74. 845 Hierzu § 103 IV.4., Rdn 81 ff. 846 MünchKomm/Habersack4 60. 847 KK/Mertens/Cahn3 72; MünchKomm/Habersack4 46; Drygala in Schmidt/Lutter3 26; Spindler in Spindler/Stilz3 76; Großkomm/Meyer-Landrut3 17; Ritter2 § 88 AktG 1937, 2b. Zur Qualifikation als Geschäftsbesorgung: Wahrnehmung eines Aufsichtsratsmandats in fremdem Interesse RGZ 105, 392, 395. 848 Möhring SozPr 1938, 542, 546. 849 Hierzu Konow GmbHR 1971, 30 ff. 850 Großkomm/Meyer-Landrut3 17. 851 Siehe oben V.4.b.dd., Rdn 168 ff. Für Österreich engere Bindungen zulassend Kalss Der Konzern 2013, 299, 301 ff. 852 Großkomm/Meyer-Landrut3 17. 853 Habersack ZGR 1996, 544, 555 f mwN. 854 Hierzu Schima in: FS Krejci, Wien 2001, S 825, 840 ff. 855 MünchKomm/Habersack4 46; Großkomm/Meyer-Landrut3 17; KK/Mertens/Cahn3 73; Spindler in Spindler/Stilz3 76 (strenggenommen Voraussetzung für die Ausübung des Entsendungsrechts). 856 KK/Mertens/Cahn3 73; MünchKomm/Habersack4 46 (Vergütung).

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im Sinne des § 103 Abs 2 Satz 2 darstellen, deren Wegfall zur Abberufung führen kann.857 Richtigerweise wird man allein wegen einer pflichtwidrigen Entsendung aber noch keinen Wegfall des Entsendungsrechts annehmen können. Grundsätzlich kommt deshalb nur eine Abberufung nach § 103 Abs 3 in Betracht.858 Bei einem derartigen Satzungsverstoß wird jedoch regelmäßig ein wichtiger Grund zur Abberufung anzunehmen sein. Dem Entsender gegenüber besteht eine Auskunfts- und Rechenschaftspflicht des 180 Entsandten. Dies gilt jedoch nur, soweit der Entsandte damit nicht seine Verschwiegenheitspflicht gegenüber der Gesellschaft (§ 116 Satz 2) verletzt.859 Die Verschwiegenheitspflicht 860 des entsandten Aufsichtsratsmitglieds erstreckt sich grundsätzlich auch auf das Verhältnis zum Entsender.861 Eine Ausnahme hiervon sieht allerdings § 394 Satz 1 vor.862 Die Verschwiegenheitspflicht der von den Gemeinden oder anderen Gebietskörperschaften entsandten Aufsichtsratsmitglieder ist hinsichtlich der Berichterstattung an die Gebietskörperschaft aufgehoben,863 wenn diesen gegenüber eine Berichtspflicht besteht (§ 394 Satz 1 sowie seit der Aktienrechtsnovelle 2016 § 394 Satz 3).864 Nicht weitergegeben werden dürfen vertrauliche Angaben oder Geschäfts- bzw Betriebsgeheimnisse, die für die Berichterstattung an die Gebietskörperschaft ohne Bedeutung sind,865 so ausdrücklich nun § 394 Satz 2. § 395 erstreckt die Verschwiegenheitspflicht auf die Empfänger der Berichte.866 Nach einer Entscheidung des Reichsgerichts muss ein entsandtes Aufsichtsratsmit- 181 glied, Akten, die es über seine Tätigkeit angelegt hat, an den Entsender herausgeben.867 Ein solcher Herausgabeanspruch aus Auftragsrecht besteht aber nicht immer. Richtigerweise ist auf das konkrete Vertragsverhältnis zwischen dem Entsender und dem Entsandten abzustellen.868 Eine Herausgabepflicht scheidet zudem aus, wenn der Entsender damit gegen seine Verschwiegenheitspflicht verstoßen würde, die auch gegenüber dem Entsender besteht.869 Nur soweit die Akten Daten und Fakten enthalten, die nicht der Verschwiegenheitspflicht unterliegen, darf der Entsandte sie überhaupt an den Entsender herausgeben. Das Aufsichtsratsamt ist rechtlich vom Fortbestand des Vertragsverhältnisses zwi- 182 schen Entsender und Entsandtem unabhängig.870 Entsender und Entsandter können dabei jederzeitige Kündbarkeit vereinbaren. Für die Vereinbarung einer Pflicht des Ent-

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857 So Geßler/Geßler 106. 858 MünchKomm/Habersack4 46. 859 Drygala in Schmidt/Lutter3 26; Großkomm/Meyer-Landrut3 17. 860 Dazu § 116 IV., Rdn 190 ff. 861 KK/Mertens/Cahn3 74; Spindler in Spindler/Stilz3 78; v Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 1972, S 132 ff. 862 Näher Mann AG 2018, 57 (zu Berichtsadressaten), § 116 IV.2.b., Rdn 217. 863 Siehe dazu auch v. Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 1972, S 127 ff; Will VerwArch 94 (2003) 248 ff sowie die Kommentierung zu § 394 (Großkomm/Huber4). Zum österreichischen Recht Nowotny RdW 1999, 283, 287 ff. 864 Gesetz zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2016) vom 22.12.2015, BGBl I 2565, § 394 Satz 3 nennt neben der Berichtspflicht kraft Gesetzes auch die Satzung oder dem Aufsichtsrat in Textform mitgeteiltem Rechtsgeschäft. Dazu Harbarth/Freiherr von Plettenberg AG 2016, 145, 154 f; Ihrig/ Wandt BB 2016, 6, 13 f; Söhner ZIP 2016, 151, 157, noch zur Aktienrechtsnovelle 2012 Seibert/Böttcher ZIP 2012, 12, 17, mit Fokus auf die GmbH Belcke/Mehrhoff GmbHR 2016, 576, kritisch Bungert/Wettich ZIP 2012, 297, 302. 865 KK/Mertens/Cahn3 74; Drygala in Schmidt/Lutter3 26. 866 Spindler in Spindler/Stilz3 78. 867 RGZ 105, 392, 395 noch zur Rechtslage unter dem HGB. 868 KK/Mertens/Cahn3 74. 869 KK/Mertens/Cahn3 74; MünchKomm/Habersack4 471. 870 MünchKomm/Habersack4 46.

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sandten zur Niederlegung des Mandats 871 besteht so kein Bedürfnis. Endet das interne Vertragsverhältnis kann der Entsender den Entsandten nach § 103 Abs 2 Satz 1 abberufen.872 Andererseits kann der Entsendungsberechtigte dem Entsandten gegenüber aus dem Bestellungsvertrag auch nach Abberufung aus dem Aufsichtsrat zur Entlohnung verpflichtet sein. Zum Parallelproblem des Fortbestehens des Dienstverhältnisses eines Vorstandes nach Abberufung und der Möglichkeiten der Kündigung vgl die Kommentierung zu § 84. Haftet der Entsandte gegenüber der Gesellschaft, so kommt im Innenverhältnis eine 183 Haftung durch den Entsendungsberechtigten in Betracht, wenn dafür eine gesetzliche (etwa § 102 BBG) oder vertragliche Grundlage besteht.873 Das Vertragsverhältnis zwischen Entsender und Entsandtem kann diesbezügliche Regelungen enthalten. 5. Rechtsverhältnis zwischen dem Entsendungsberechtigten und der Gesellschaft a) Rechtsverhältnis. Der Entsendungsberechtigte wird mit der Einräumung des Entsendungsrechts zum Bestellungsorgan der Gesellschaft,874 ohne echtes Organ im organisationsrechtlichen Sinne zu sein.875 Höchstrichterlich entschieden wurde, dass zwischen dem Entsendenden und der Gesellschaft kein Vertragsverhältnis besteht.876 Nach Mertens soll jedoch eine „vertragsähnliche Vertrauensbeziehung“ 877 zwischen dem Sonderrechtsinhaber und der Gesellschaft bestehen. Er folgert dies aus der Pflicht des Entsenders, nicht nur die Bestimmungen der Satzung über das Entsendungsrecht zu respektieren, sondern auch keine offenbar ungeeignete Person zu entsenden und dem Entsandten keine gesellschaftsschädlichen Weisungen zu geben.878 Im Rahmen dieses gesetzlichen Schuldverhältnisses879 zwischen der Gesellschaft und dem Entsender sollen sogar Schadensersatzansprüche der Gesellschaft möglich sein.880 Richtigerweise wird man die Pflichten des Entsendungsberechtigten aber bereits aus der Treuepflicht des Aktionärs folgern können und müssen.881 Insofern haftet der Entsendungsberechtigte für ein Auswahlverschulden sowie für treuwidrige Weisungen. Der Entsendungsberechtigte haftet auch, wenn er selbst die Verschwiegenheitspflicht verletzt, was insbesondere bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften gemäß § 395 in Betracht kommt. Der Entsendungsberechtigte kann bei der Einräumung des Entsendungsrechts ge185 genüber der Gesellschaft durch besonderen Vertrag mit der Gesellschaft die Haftung für Pflichtverletzungen des Entsandten übernehmen.882 Bei einem Aktionärsentsendungsrecht (nicht jedoch bei einem derzeit nicht bestehenden mitbestimmungsrechtlichen

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871 Hierzu Schima in: FS Krejci, Wien 2001, S 825, 840 f. 872 Großkomm/Meyer-Landrut3 17. 873 KK/Mertens/Cahn3 75; MünchKomm/Habersack4 47. 874 KK/Mertens/Cahn3 81: Kreationsorgan. 875 MünchKomm/Semler2 70, offen MünchKomm/Habersack4 48. 876 BGHZ 36, 296, 309; KK/Mertens2 63; MünchKomm/Habersack4 48; Drygala in Schmidt/Lutter3 27; Großkomm/Meyer-Landrut3 17. 877 KK/Mertens2 63, hierzu ablehnend MünchKomm/Habersack4 48; Spindler in Spindler/Stilz3 73. 878 KK/Mertens2 63, iE weiterhin KK/Mertens/Cahn3 77. 879 KK/Mertens/Cahn3 78. 880 KK/Mertens/Cahn3 78. 881 MünchKomm/Habersack4 48; Drygala in Schmidt/Lutter3 27; Spindler in Spindler/Stilz3 70; Hüffer/Koch13 12 (gesetzliche und satzungsmäßige Grenzen); Hölters/Simons3 32 (§§ 280 Abs 1 und 826 BGB). 882 MünchKomm/Semler2 104; Drygala in Schmidt/Lutter3 27; Möhring SozPr 1938, 542, 546; Schlegelberger/Quassowski3 § 88 AktG 1937, 28; aA wohl KK/Mertens/Cahn3 79.

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Entsendungsrecht) kann auch die Satzung die Ausübung des Entsendungsrechts von der Übernahme der Haftung abhängig machen.883 Nach der Gegenansicht ist das Erfordernis der Übernahme der Entsenderhaftung durch Satzungsregelung unzulässig.884 Indessen ist die Satzung frei, das Entsendungsrecht einzuschränken, und der Umstand, dass der Entsender nicht schon kraft Gesetzes haftet, ist keine gesetzgeberische Wertung, die die Übernahme der Entsenderhaftung ausschließen würde. Auch die Rechtsstellung und freie Entscheidungsmöglichkeit des Entsandten wird dadurch nicht tangiert. Rückgriffsund Schadensersatzansprüche des Entsendungsberechtigten gegen den Entsandten können auch sonst bestehen.885 Umstritten ist, ob der Entsendungsberechtigte nicht auch ohne vertragliche Haf- 186 tungsübernahme oder sein Entsendungsrecht entsprechende beschränkende Satzungsklausel schon gesetzlich für den Entsandten gegenüber der Gesellschaft haftet. Bestimmt die Satzung keine Haftung des Entsenders für den Entsandten,886 soll eine Haftung des Entsenders für fremdes Verschulden nach herrschender Meinung nicht in Betracht kommen. Eine solche Haftung ergebe sich weder aus § 278 BGB noch aus § 31 BGB.887 Auch eine Haftung gemäß § 831 BGB scheidet aus.888 Der Entsandte ist im Verhältnis zum Entsendungsberechtigten nicht Verrichtungsgehilfe des Entsenders. 889 Im Gesetzgebungsverfahren des § 88 AktG 1937 wurde eine gesetzliche Entsenderhaftung zwar diskutiert, ist aber nicht normiert worden. Demgegenüber will eine Mindermeinung die Haftung aus § 31 BGB jedenfalls im Einzelfall bejahen. So geht Mestmäcker davon aus, dass die Tätigkeit im Aufsichtsrat einer anderen Gesellschaft im Verhältnis zur eigenen Gesellschaft Organtätigkeit sein kann. In der Verwaltung der aufnehmenden Gesellschaft geschehe nichts und unterbleibe nichts, was nicht genauso geschehen würde, wenn die juristische Person als solche in die Verwaltung eingetreten wäre.890 Nach Mertens soll die abordnende Körperschaft für das von ihr entsandte Organmitglied haften, wenn es seine Pflichten gegenüber der aufnehmenden Körperschaft gerade dadurch verletzt, dass es das Interesse der abordnenden Körperschaft pflichtwidrig demjenigen der aufnehmenden Gesellschaft überordnet und dabei deren Schädigung zumindest bedingt vorsätzlich in Kauf nimmt.891 Die besseren Gründe sprechen für die Mindermeinung.892 Die Bejahung der Haftung des Entsendungsberechtigten in solchen Einzelfällen zwingt nicht dazu, eine generelle Einstandspflicht des Entsendungsberechtigten oder gar jedes Großaktionärs, der tatsächlich einen Repräsentanten in den Aufsichtsrat schickt, anzunehmen. So eingeschränkt ergeben sich aus dieser Mindermeinung praktisch kaum Unterschiede zu

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883 Geßler/Geßler 108 unter Verweis auf Möhring SozPr 1938, 542, 546; Schlegelberger/Quassowski3 § 88 AktG 1937, 28. 884 KK/Mertens/Cahn3 80, jedenfalls gegen eine Haftungserweiterung durch Satzung auch MünchKomm/Habersack4 49. 885 Oben V.4.c., Rdn 183. 886 Schlegelberger/Quassowski3 § 88 AktG 1937, 28; Möhring SozPr 38, 552, 547. Gegen die Zulässigkeit einer solchen Satzungsregelung KK/Mertens/Cahn3 79; MünchKomm/Habersack4 49. 887 BGHZ 36, 296, 309; MünchKomm/Habersack4 49; Drygala in Schmidt/Lutter3 27; Spindler in Spindler/Stilz3 73; Großkomm/Meyer-Landrut3 17; auch KK/Mertens/Cahn3 78, zu § 31 BGB KK/Mertens/Cahn3 § 76, 75 ff; aA Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S 263; Ulmer in: FS Stimpel 1985, S 705 ff. 888 Drygala in Schmidt/Lutter3 27; Hüffer/Koch13 12. 889 BGHZ 36, 296, 309; KK/Mertens/Cahn3 78. 890 Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S 263. 891 KK/Mertens/Cahn3 § 76, 76 iVm § 101, 78. 892 Dazu auch § 116 IX.2., Rdn 333.

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der ohnehin aus Treuepflichtverletzung folgenden Eigenhaftung des entsendungsberechtigten Aktionärs.893 Unstreitig möglich ist eine Haftung des Entsenders aus § 826 BGB sowie nach § 117.894 187 Schon die Begründung zum AktG 1937 stellte klar, dass ein Handeln zum Schaden der Gesellschaft zwecks Erlangung gesellschaftsfremder Vorteile den Entsendungsberechtigten nach § 117 ersatzpflichtig macht.895 Insbesondere eine treuwidrige Weisung führt so zu einer Haftung des Entsendungsberechtigten. Vor allem beim private public-partnership ist überdies zu beachten, dass die Haftung aus Konzernrecht bestehen bleibt.896 Der Entsender ist bei der Auswahl frei.897 Er kann als Aktionär bei der Entlastung des 188 entsandten Aufsichtsratsmitglieds mitstimmen.898 Allerdings besteht ein Stimmverbot bei konkreten Anhaltspunkten für eine pflichtwidrige Einwirkung des Entsendungsberechtigten auf den Entsandten.899 b) Keine Pflicht zur Entsendung. Für den Entsendungsberechtigten besteht keine Verpflichtung zur Ausübung seines Rechts.900 Nach der Gegenansicht ist der Entsendungsberechtigte „im Zweifel durch Vertrag verpflichtet“, sein Entsendungsrecht auszuüben.901 Auch wenn der Aufsichtsrat nur bei Ausübung des Entsendungsrechts beschlussfähig ist (etwa bei einem aus drei Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat), wird man wegen der Möglichkeit der gerichtlichen Ersatzbestellung aus der Treuepflicht des Aktionärs allein keine Pflicht zur Ausübung des Entsendungsrechts folgern können.902 Der Entsendungsberechtigte kann aber zur Auskunft über seine Absichten verpflichtet sein.903 Auch kann die Satzung eine Pflicht zur Ausübung des Entsendungsrechts vorsehen.904 Besteht eine solche Satzungsklausel, kann der Entsendungsberechtigte zwar dennoch den von ihm Entsandten jederzeit abberufen,905 aber er ist verpflichtet, dann gleichzeitig jemanden anderen zu entsenden. Übt der Entsendungsberechtigte sein Entsendungsrecht nicht aus und sieht die Sat190 zung für diesen Fall nicht den Wegfall des Entsendungsrechts vor, so war bei Geltung des AktG 1937 umstritten, ob die Hauptversammlung das fehlende Mitglied in den Aufsichtsrat wählen kann. Abs 1 Satz 1 stellt nunmehr klar („soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden sind“), dass die Hauptversammlung kein Ersatzwahlrecht hat, wenn der Entsendungsberechtigte von seinem Recht keinen Gebrauch macht.906 Etwas 189

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893 Oben V.5.a., Rdn 184. 894 BGHZ 36, 296, 312; KK/Mertens/Cahn3 78; Spindler in Spindler/Stilz3 73. Zutreffend von Ausnahmefällen spricht Hüffer/Koch13 12. 895 AmtlBegr zu § 88 AktG 1937, abgedruckt bei Klausing S 76 (Verweis auf § 101 AktG 1937). 896 Hierzu Habersack ZGR 1996, 544, 556. 897 Spindler in Spindler/Stilz3 70. 898 So BGHZ 36, 296; KK/Mertens/Cahn3 79; MünchKomm/Habersack4 49; Spindler in Spindler/Stilz3 80. Kritisch Berenberg/Goßler Wertpapier 1962, 677; Hengeler AG 1962, 87 ff, 119 ff. 899 Spindler in Spindler/Stilz3 80. 900 KK/Mertens/Cahn3 80; MünchKomm/Habersack4 44; Drygala in Schmidt/Lutter3 28; Spindler in Spindler/Stilz3 71; Hüffer/Koch13 12; Godin/Wilhelmi4 3; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 51. 901 Ritter2 § 88 AktG 1937, 2d. 902 Schlegelberger/Quassowski3 § 88 AktG 1937, 19, eine solche Pflicht erwägend KK/Mertens/Cahn3 80. 903 Möhring SozPr 1938, 542, 543. 904 KK/Mertens/Cahn3 80; Spindler in Spindler/Stilz3 52, 71; Hüffer/Koch13 12; MünchKomm/Habersack4 44; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 51. 905 Näher § 103 Abs 2 Satz 1, dort III.1., Rdn 38 ff. 906 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 138; Baumbach/Hueck13 12; MünchKomm/Habersack4 44; Godin/Wilhelmi4 3; Großkomm/Meyer-Landrut3 15; KK/Mertens/Cahn3 80; Drygala in Schmidt/Lutter3 28; Spindler in Spindler/Stilz3 71; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 51.

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anderes gilt nur dann, wenn der Entsendungsberechtigte ausdrücklich auf die Ausübung seines Rechts verzichtet hat.907 Ein Ersatzwahlrecht besteht bei einem endgültigen908 oder jedenfalls für einen bestimmten Zeitraum 909 gegenüber dem Vorstand erklärten910 Verzicht. Nach manchen soll im Fall des Inhaberentsendungsrechts das Wahlrecht der Hauptversammlung nur nach Aufhebung der Satzungsbestimmung über das Entsendungsrecht bestehen.911 Allein aus dem Gewinn an Rechtssicherheit für spätere Erwerber der Aktien kann dies aber nicht gefolgert werden. Da das Entsendungsrecht nicht durch die vinkulierte Namensaktie verkörpert wird, muss der Erwerber mit den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften Vorlieb nehmen. Im Übrigen kann eine Bestellung durch das Gericht gemäß § 104 erfolgen, sofern die dort genannten Voraussetzungen vorliegen.912 Dies ist bei Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats913 und im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat sofort, sonst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes oder nach drei Monaten möglich (§ 104 Abs 1 bis 3).914 In der Satzung kann neben der Pflicht zur Ausübung des Entsendungsrechts915 auch eine Frist zur Ausübung des Entsendungsrechts bestimmt werden.916 Als Folge der Nichtausübung des Entsendungsrechts innerhalb der vorgesehenen Frist kann die Satzung bestimmen, dass das Entsendungsrecht für eine bestimmte Wahlperiode entfällt.917 Weiter kann die Satzung die Bestellung von Ersatzmitgliedern durch die Hauptversammlung auch für entsandte Mitglieder vorsehen.918 Entscheidet die Hauptversammlung, ist sie an die Bestimmungen der Satzung für entsandte Aufsichtsratsmitglieder nicht gebunden, das gleiche gilt für das Gericht bei einer gerichtlichen Bestellung. Eine Abberufung durch die Hauptversammlung nach einer Bestellung durch die Hauptversammlung919 kommt zutreffend nur in dem Zeitraum in Betracht, für den der Entsendungsberechtigte auf die Ausübung des Entsendungsrechts verzichtet hat. c) Unentziehbarkeit des Entsendungsrechts. Das Entsendungsrecht kann den 191 Entsendungsberechtigten grundsätzlich nicht entzogen werden.920 Das Entsendungsrecht stellt ein Sonderrecht dar, das nach § 35 BGB analog nicht ohne Zustimmung des Entsendungsberechtigten durch die Hauptversammlung beeinträchtigt werden kann.921

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907 Baumbach/Hueck13 12; Godin/Wilhelmi4 3; Großkomm/Meyer-Landrut3 15; KK/Mertens/Cahn3 80; Spindler in Spindler/Stilz3 71; Drygala in Schmidt/Lutter3 28, MünchKomm/Semler2 68, grundsätzlich (für das aktionärgebundene Entsendungsrecht) auch Geßler/Geßler 90; aA MünchKomm/Habersack4 44. 908 Geßler/Geßler 90. 909 MünchKomm/Semler2 69. 910 Geßler/Geßler 90. 911 Geßler/Geßler 90, hierauf nicht mehr abstellend MünchKomm/Semler2 68, iE nun wieder MünchKomm/Habersack4 44. 912 Baumbach/Hueck13 12; zustimmend Godin/Wilhelmi4 3; Großkomm/Meyer-Landrut3 15. So auch MünchKomm/Habersack4 44; Spindler in Spindler/Stilz3 71; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 51. 913 In diesem Fall eine Pflicht zur Entsendung erwägend KK/Mertens/Cahn3 80. 914 Hierzu im Einzelnen die Kommentierung dort. 915 KK/Mertens/Cahn3 81; MünchKomm/Habersack4 44, 60; Drygala in Schmidt/Lutter3 28; Hüffer/Koch13 12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 51. 916 Happ/Pühler Aktienrecht4, 1.04 (§ 9 Abs 2). 917 Luther in: FS Hengeler 1972, S 167, 174. 918 Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 130 f. 919 So Spindler in Spindler/Stilz3 71. 920 KK/Mertens/Cahn3 76; Hüffer/Koch13 10; so auch die Begründung zu Art 3 des Entwurfs für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts der CDU/CSU und FDP-Fraktion (Aufhebung des VW-Gesetzes), BTDrucks 12/6721. Zu Sondersituationen umfassend Klausmann Entsendungsrechte in der Aktiengesellschaft, 2016, S 299 ff. 921 Hierzu bereits oben V.2.a., Rdn 128.

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Ein Hauptversammlungsbeschluss über die Abschaffung des Entsendungsrechts entfaltet ohne Zustimmung des Berechtigten keine Wirkung, dies auch bei mittelbarer Beeinträchtigung durch Herabsetzung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder.922 Allerdings ist der Entsendungsberechtigte nicht vor jeder Einwirkung auf sein Entsendungsrecht geschützt. So kann das Entsendungsrecht im Rahmen eines Kapitalherabsetzungsbeschlusses oder einer Umwandlung ohne seine Zustimmung beseitigt werden, allerdings mit der Folge eines Entschädigungsersatzanspruchs.923 Da die Aktien der Entsendungsberechtigten keine besondere Gattung im Sinne des § 11 Satz 2 darstellen (Abs 2 Satz 3), sind auch Sonderabstimmungen in den Fällen der §§ 179 Abs 3, 179a, 182 Abs 2, 222 Abs 2 ausgeschlossen.924 Das Entsendungsrecht stellt schließlich auch kein Vermögensrecht dar, das durch andere als auf die Entsendungsbefugnis selbst einwirkende Beschlüsse der Hauptversammlung beeinträchtigt werden könnte.925 192

d) Weisungen Dritter. Der Entsendungsberechtigte ist bei der Auswahl der in den Aufsichtsrat zu entsendenden Mitglieder an keinerlei Weisungen Dritter gebunden. Wegen der Bindung des Entsendungsrechts an die Person des Entsendungsberechtigten sind auch vertragliche Verpflichtungen nur mit Zurückhaltung zuzulassen.926 Langfristige Bindungen des Entsendungsberechtigten sind nur gegenüber Aktionären927 und im Rahmen der Zulässigkeit von Stimmrechtsbindungen der Aktionäre bei der Wahl von Anteilseignervertretern möglich.928 Gegenüber Dritten ist eine Bindung nur im Einzelfall und auch nur mit festem Vertragsinhalt möglich. So kann sich der Entsendungsberechtigte etwa zur (Wieder-)Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds verpflichten.929 Ob überhaupt die Möglichkeit einer Bindung gegenüber Nichtaktionären besteht, ist im Hinblick auf die Funktion des Entsendungsberechtigten als Bestellungsorgan nicht unumstritten.930 Im Hinblick darauf, dass auch Stimmbindungsverträge gegenüber Nichtaktionären anerkannt sind,931 wird man die Unwirksamkeit einer Verpflichtung gegenüber Dritten aber nur annehmen können, wenn sie praktisch auf eine Übertragung des Entsendungsrechts unter Umgehung der förmlichen Voraussetzungen hinausläuft. Zutreffend abgelehnt wird die Möglichkeit einer Verpflichtung gegenüber dem zu Entsendenden.932 Der zu Entsendende hat auf seine Entsendung ebenso wenig Einfluss zu nehmen wie der von der Hauptversammlung zu wählende Aufsichtsratskandidat. Im Verhältnis zur Gesellschaft spielt es für die Wirksamkeit der Entsendung keine Rolle, ob der Entsendungsberechtigte hierdurch gegen vertragliche Verpflichtungen gegenüber Dritten verstößt.933

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922 Dazu oben V.3.b., Rdn 154. 923 Str, hierzu oben V.3.b., Rdn 157. 924 KK/Mertens/Cahn3 76. Oben V.2.e., Rdn 141. 925 KK/Mertens/Cahn3 76. 926 Für die Möglichkeit der Bindung MünchKomm/Habersack4 45; KK/Mertens/Cahn3 82; Spindler in Spindler/Stilz3 70. 927 MünchKomm/Habersack4 45. 928 KK/Mertens/Cahn3 82, 26. 929 MünchKomm/Habersack4 45; aA KK/Mertens/Cahn3 71. 930 Grundsätzlich ablehnend KK/Mertens/Cahn3 82 und 71. 931 Hierauf abstellend auch KK/Mertens/Cahn3 82; MünchKomm/Semler2 70. Nur eine Verpflichtung ggü einem Aktionär nennend MünchKomm/Habersack4 45. 932 KK/Mertens/Cahn3 71; MünchKomm/Habersack4 45. 933 Hierzu und zur Einschränkung der Vollstreckbarkeit vgl die Ausführungen zur Stimmrechtsbindung oben III.3.d, 4., Rdn 40 ff.

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6. Grenzen und Erlöschen des Entsendungsrechts a) EuGH zum VW-Gesetz (Abs 2 Satz 5 aF). Nach Abs 2 Satz 5 aF blieben die Vor- 193 schriften des VW-Gesetzes unberührt.934 Allerdings hat der EuGH die relevante Regelung in § 4 Abs 1 VW-Gesetz aF935 für europarechtswidrig erklärt.936 Danach konnten der Bund und das Land Niedersachsen je zwei Aufsichtsratsmitglieder in den Aufsichtsrat entsenden, solange ihnen Aktien der Gesellschaft gehören. Dabei hat der EuGH insbesondere darauf abgestellt, dass öffentlichen Akteuren eine über die eigene Investition hinausgehende Einflussnahme ermöglicht wurde,937 ferner auf das Abweichen von der Beschränkung der Entsendungsrechte auf ein Drittel der Anteilseignervertreter. Auch national war die Regelung kritisiert worden. Im Zuge der Änderung des Aktiengesetzes durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts 938 war bereits in den 1990er Jahren ursprünglich auch eine Aufhebung des VW-Gesetzes und damit des § 101 Abs 2 Satz 5 geplant,939 der Referentenentwurf des KonTraG sah eine Aufhebung von § 2 und § 3 VW-Gesetz vor.940 § 4 Abs 1 VW-Gesetz wurde zwischenzeitlich aufgehoben,941 die Aufhebung des Abs 2 194 Satz 5 ist eine Folgeänderung.942 Nach § 11 Abs 1 der Satzung der Volkswagen AG ist das Land weiterhin berechtigt, zwei Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, dies aber nurmehr unter der weiteren Voraussetzung, dass dem Land Niedersachsen mindestens 15 Prozent der Stammaktien der Gesellschaft gehören.943 Weiter wurde die Beschränkung des Stimmrechts auf 20 Prozent in § 2 Abs 1 VW-Gesetz aufgehoben, der EuGH hatte das Zusammenwirken von § 2 Abs 1 (Höchststimmrecht) und § 4 Abs 3 VW-Gesetz (Sperrminorität) für europarechtswidrig erklärt. § 4 Abs 3 VW-Gesetz sieht weiter eine Mehrheit von 80 Prozent für Beschlüsse vor, die nach dem Aktiengesetz einer Dreiviertelmehrheit bedürfen. Auch die Neuregelung ist mit guten Gründen kritisch gesehen worden,944 ebenso die Regelung in der Satzung der Volkswagen AG, weil diese nur mit den Stimmen des Landes Niedersachsen zustande kommen konnte.945 Der EuGH hat nach einem neuerlichen Vertragsverletzungsverfahren das geänderte VW-Gesetz sowie die Satzung freilich für europarechtskonform erklärt.946 Grundsätzlich liegt in der über-

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934 Eingeführt durch das Gesetz zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG) vom 4.7.1976, BGBl I 1153. 935 Aufgehoben durch Gesetz vom 8.12.2008 I 2369. 936 EuGH, Entscheidung vom 23. Oktober 2007, Rs C-112/05, AG 2007, 817, Schlussanträge des Generalanwalts Colomer ZIP 2007, 574. Dazu etwa Lieder ZHR 172 (2008) 306, 322; Teichmann/Heise BB 2007, 2577; Kerber NZG 2008, 9. Zuvor wurde eine niederländische Satzungsbestimmung für unzulässig erklärt, EuGH AG 2006, 850, Rs C 282/04 und C-283/04, dazu Möslein ZIP 2007, 208; Oechsler NZG 2007, 161. 937 So auch EuGH Rs C-463 und 464/04, AG 2008, 80 (zu Art 2449 des italienischen Codigo Civile). 938 Gesetz vom 9.8.1994, BGBl I 1961. 939 Art 3 des Entwurfs eines Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts der CDU/CSU und FDP-Fraktion, BT-Drucks 12/6721. 940 Referentenentwurf zur Änderung des Aktiengesetzes (KonTraG), abgedruckt ZIP 1996, 2129, 2193, 2197. 941 Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 8.12.2008, BGBl I 2369. Zu weiteren Änderungen des VW-Gesetzes durch das ARUG Seibert ZIP 2008, 906, 910. 942 BegrRegE BTDrucks 16/10389, S 6. 943 Volkswagen AG, Satzung, § 25 Abs 2, Stand Mai 2017. 944 Holle AG 2010, 14. Hierzu auch V.6.b., Rdn 197. 945 Deshalb eine staatliche Maßnahme annehmend Stöber NZG 2010, 977, 979, auf die staatliche Beeinflussung abstellend Lieder ZHR 172 (2008) 308, 326. 946 EuGH AG 2013, 921 (Rs C-95/12), in diesem Sinne bereits Hilgers ZIP 2012, 1535, Stellungnahme des Generalanwalts ZIP 2013, 1116. Zum weiteren Klärungsbedarf Verse EUZ 2014, 4.

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proportionalen Einflussnahme eines staatlichen Investors ein Verstoß gegen Art 63 AEUV.947 b) Entsendung, Mitbestimmung und Unionsrecht. Die Frage der Vereinbarkeit von Entsendungsrechten mit der Kapitalverkehrsfreiheit948 stellt sich generell. In der Literatur wird auch beim Entsendungsrecht Privater zumindest eine Inhaltskontrolle für nötig befunden.949 Dies beruht nicht zuletzt darauf, dass der Mehrheitsaktionär in der (quasi-) paritätisch mitbestimmten Gesellschaft den Aufsichtsrat nicht mehr überwiegend mit Personen seines Vertrauens besetzen kann950 bzw dass umgekehrt gemeinsam mit den Arbeitnehmervertretern stets eine Mehrheit im Aufsichtsrat gesichert werden könnte. Die Rechtsprechung hat die nachträgliche Einführung eines Entsendungsrechts bei 196 Thyssen/Krupp gebilligt,951 weiter die Satzungsänderung bei VW nach der Entscheidung des EuGH.952 Spätere Entscheidungen des EuGH zu Golden Shares953 können nicht ohne Weiteres auf Entsendungsrechte übertragen werden, zeigen aber, dass bei Entsendungsrechten zugunsten des Staates eine Kontrolle nach dem Unionsrecht erfolgen muss.954 In einer Entscheidung zur Privatisierung italienischer Staatsunternehmen ist der EuGH auf ein Verwaltungsratsmitglied ohne Stimmrecht nicht eingegangen.955 Eine Einführung von Entsenderechten dürfte bei privaten Gesellschaften auch bei (quasi-) paritätischer Mitbestimmung mit dem Unionsrecht vereinbar sein.956 Das OLG Hamm hat weiter eine Verletzung des Eigentums nach Art 14 GG verneint,957 dies wird nicht nur für die Einführung, sondern auch für die Beibehaltung eines Entsendungsrechtes gelten. Die Wechselwirkung von Entsendungsrechten mit (quasi-)paritätischer Mitbestim197 mung ist aktienrechtlich zu würdigen. Grundsätzlich kann auch in mitbestimmten Gesellschaften ein Entsendungsrecht eingeführt und beibehalten werden.958 Der Entsendungsberechtigte unterliegt allerdings der aktienrechtlichen Treupflicht. Diese setzt der Überrepräsentation eines Aktionärs insbesondere in (quasi-)paritätisch mitbestimmten Gesellschaften Grenzen und bindet den Minderheitsaktionär auch bei Ausübung seines Entsendungsrechts. Ähnlich wie bei der Kapitalherabsetzung ist in begründeten Einzelfällen mit qualifizierter Mehrheit eine Abschaffung des Entsendungsrechts auch ohne Zustimmung des Entsendeberechtigten möglich. Dem Entsendeberechtigten ist dann gegebenenfalls ein angemessener Ausgleich zu zahlen. 195

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c) Erlöschen des Entsendungsrechts. Das Entsendungsrecht erlischt mit dem Fortfall seiner Voraussetzungen.959 Das persönliche Entsendungsrecht fällt insbesondere mit

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947 MünchKomm/Habersack4 30. 948 Drygala in Schmidt/Lutter3 15; Spindler in Spindler/Stilz3 53. 949 Möslein AG 2007, 770. Dagegen Klausmann Entsendungsrechte in der Aktiengesellschaft, 2016, S 263 ff. 950 MünchKomm/Habersack4 53 spricht vom Verlust der gesicherten Herrschaft. 951 BGH AG 2009, 694 (Nichtzulassungsbeschwerde); Vorinstanzen OLG Hamm AG 2008, 552, 555 und LG Essen AG 2007, 797. Zustimmend KK/Mertens/Cahn3 50; Neumann/Ogorek NZG 2008, 892; Verse ZIP 2008, 1754, 1758 ff, der freilich für eine Vorlage an den EuGH plädiert. 952 LG Hannover ZIP 2009, 666. 953 EuGH AG 2010, 584 (C-171/08, Portugal Telecom); EuGH AG 2011, 123 (C-543/08, Energias de Portugal, EDP); EuGH NZG 2011, 1339 (C-212/09, GALP Energia). 954 Dazu Klausmann Entsendungsrechte in der Aktiengesellschaft, 2016, S 246 ff. 955 EuGH NZG 2009, 906. 956 Explizit Klausmann Entsendungsrechte in der Aktiengesellschaft, 2016, S 263 ff. 957 OLG Hamm AG 2008, 552, 555; KK/Mertens/Cahn3 50. 958 Auf den Aktionärswillen hinweisend Teichmann/Heise BB 2007, 2577, 2581. 959 Zu Sondersituationen Klausmann Entsendungsrechte in der Aktiengesellschaft, 2016, S 299 ff.

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dem Tod des Entsendungsberechtigten weg,960 das Inhaberentsendungsrecht, wenn die vinkulierten Namensaktien in andere Aktien umgewandelt werden.961 Möglich ist zutreffend auch, das Entsendungsrecht als durch Mehrheitsbeschluss entziehbar zu gestalten.962 Der Verzicht auf das Entsendungsrecht (§ 35 BGB) reicht nicht aus, vielmehr ist weiter die Änderung der Satzung notwendig,963 ebenso bei einem dauerhaften Verzicht auf die Ausübung des Entsendungsrechts.964 Im Einzelfall kommt eine Entziehung aus wichtigem Grund in Betracht.965 VI. Stellvertreter und Ersatzmitglieder (Abs 3) 1. Verbot von Stellvertretern (Abs 3 Satz 1). Vor Erlass des AktG 1965 wurden 199 Stellvertreter für Aufsichtsratsmitglieder allgemein für zulässig gehalten.966 Die Zulässigkeit der Bestellung von Stellvertretern ergab sich allerdings nicht direkt aus dem Gesetz. Das AktG 1937 selbst sah weder die Bestellung von Stellvertretern noch die von Ersatzmitgliedern für Aufsichtsratsmitglieder vor. Das AktG 1965 erklärt in Abs 3 Satz 1 die Bestellung von Stellvertretern von Auf- 200 sichtsratsmitgliedern für unzulässig. Das praktische Bedürfnis für die Bestellung von Stellvertretern ist mit der durch § 108 Abs 3 AktG 1965 geschaffenen Möglichkeit, für vorübergehend verhinderte Aufsichtsratsmitglieder schriftliche Stimmabgaben überreichen zu lassen, entfallen.967 Das Gesetz wollte durch das Verbot der Stellvertretung zudem das Problem der Behandlung der stellvertretenden Aufsichtsratsmitglieder bei der Höchstzahl der Aufsichtsratsmandate und bei Ermittlung der Drittelparität nach dem BetrVG 1952 (nunmehr DrittelbG) lösen.968 Nach der herrschenden Meinung zum AktG 1937 waren die stellvertretenden Mitglieder jeweils mitzuzählen,969 was bei der drittelparitätischen Mitbestimmung nach dem BetrVG 1952 zu Unzuträglichkeiten führte. Damit können nur kurzfristig verhinderte Aufsichtsratsmitglieder bei Aufsichtsratssitzungen nicht mehr durch andere Personen mit eigener Willensbildung vertreten werden. Anders als stellvertretende Vorstandsmitglieder hatten stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder keine permanenten, unentziehbaren Rechte.970 Zur Abgrenzung des Stellvertreters zum Ersatzmitglied unten VI.2.a., Rdn 202. Das Verbot von Stellvertretern verstärkt die Pflicht zur höchstpersönlichen Wahr- 201 nehmung der Pflichten als Aufsichtsratsmitglied nach § 111 Abs 6.971 Es wird so gewährleistet, dass die Überwachungsfunktion stets von demselben Personenkreis wahrgenommen wird,972 wenn auch gegebenenfalls nur durch Zuschaltung per Telefon oder

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960 Oben V.2.b., Rdn 131. 961 Oben V.2.c., Rdn 137. 962 Klausmann Entsendungsrechte in der Aktiengesellschaft, 2016, S 402, der eine Klarstellung im Gesetz vorschlägt. 963 Oben V.2.a., Rdn 128. So Seeling/Zwickel BB 2008, 622, 626. 964 So Seeling/Zwickel BB 2008, 622, 627. 965 Dazu Klausmann Entsendungsrechte in der Aktiengesellschaft, 2016, S 328 ff. 966 Ausführlich zum Aufsichtsratsstellvertreter nach früherem Recht Kohler NJW 1955, 205 ff. 967 Baumbach/Hueck13 14; Godin/Wilhelmi4 5; Großkomm/Meyer-Landrut3 19; Hüffer/Koch13 1: Verbot wird durch nach § 108 mögliche schriftliche Stimmabgabe kompensiert. 968 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 139. 969 Hierzu Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 86 AktG 1937, 3a. 970 Zur Rechtsstellung stellvertretender Vorstandsmitglieder Großkomm/Habersack/Foerster5 § 94, 4 ff und KK/Mertens/Cahn3 § 94, 2 ff. 971 Spindler in Spindler/Stilz3 82. 972 Hüffer/Koch13 13 und MünchKomm/Habersack4 74 sprechen von „ungeteilter Verantwortlichkeit“.

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Videokonferenz.973 Das Verbot des Abs 3 Satz 1 kann weder durch Satzung noch durch Hauptversammlungsbeschluss überwunden werden.974 Zum AktG 1937 war noch angenommen worden, dass der Tätigkeitskreis der Stellvertreter durch Satzung, Hauptversammlungsbeschluss oder Beschluss des Aufsichtsrats festzulegen ist.975 2. Ersatzmitglieder (Abs 3 Satz 2–4) a) Zulässigkeit (Abs 3 Satz 2). Anders als Stellvertreter werden Ersatzmitglieder vom AktG 1965 grundsätzlich zugelassen. Das Wesen der Ersatzmitgliedschaft kann mittelbar § 102 Abs 2 entnommen werden. Ersatzmitglieder werden anders als Stellvertreter nicht für oder neben „ordentlichen“ Aufsichtsratsmitgliedern tätig. Notwendig ist der Wegfall eines anderen Aufsichtsratsmitglieds, der nicht bei einer zeitlichen oder (auf Grund von Interessenkollisionen) thematischen Verhinderung angenommen werden kann, sondern erst, wenn ein Aufsichtsratsmitglied aus dem Amt geschieden ist.976 Die Bestellung eines Ersatzmitglieds erfolgt nur für den Fall des Ausscheidens eines ordentlichen Aufsichtsratsmitglieds durch Tod, Amtsniederlegung, Abberufung oder Wegfall der gesetzlichen Voraussetzungen. Sie ist bereits für den ersten Aufsichtsrat möglich.977 Aus dem Wesen der Ersatzmitgliedschaft folgt auch, dass ein (ordentliches) Aufsichtsratsmitglied nicht zum Ersatzmitglied für andere Aufsichtsratsmitglieder bestellt werden kann.978 Ersatzmitglieder können nach Abs 3 Satz 2 für jedes Aufsichtsratsmitglied mit Aus203 nahme des neutralen „weiteren Mitglieds“, des sogenannten „elften Mannes“ nach dem Montan-MitbestG oder MitbestErgG (unten Rdn 206) bestellt werden. Die Bestellung von Ersatzmitgliedern ist nicht nur für die durch die Hauptversammlung gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner, sondern auch für die Mitglieder der Arbeitnehmerseite 979 (nach dem DrittelbG, dem MitbestG, dem Montan-MitbestG oder dem MitbestErgG) möglich980 und empfehlenswert. Insbesondere im qualifiziert mitbestimmten Aufsichtsrat kann so auch ohne gerichtliche Ersatzbestellung die Parität gewahrt werden,981 dies freilich um den Preis, dass die Person des nachrückenden Aufsichtsratsmitglieds bereits im Voraus für die regelmäßig fünfjährige Amtsperiode festgelegt werden muss. 204 Mit § 101 Abs 3 Satz 2 AktG 1965 ist die von der bis dato herrschenden Meinung ohnehin angenommene Möglichkeit der Bestellung von Ersatzmitgliedern für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat982 gesetzlich ausdrücklich ermöglicht. Das Mitbestim202

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973 Drygala in Schmidt/Lutter3 29. 974 MünchKomm/Habersack4 74. 975 Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 86 AktG 1937 Anm 3a. 976 Drygala in Schmidt/Lutter3 30; Hüffer/Koch13 13; MünchKomm/Habersack4 75; sowie MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 53 („Wegfall“). 977 MünchKomm/Semler2 171. 978 KK/Mertens/Cahn3 90; MünchKomm/Habersack4 76 (auch zum mitbestimmungsrechtlichen Verbot der Überkreuzkandidatur); Spindler in Spindler/Stilz3 87. 979 Siehe dazu Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 139; zu den dabei früher auftretenden Streitfragen siehe etwa Großkomm/Meyer-Landrut3 20 mwN; aus mitbestimmungsrechtlichen Gründen gegen Ersatzmitglieder für nach dem BetrVG 1952 gewählte Arbeitnehmervertreter Natzel DB 1958, 137 ff, 164 ff. 980 BayObLGZ AG 2001, 50, 51; MünchKomm/Habersack4 75KK/Mertens/Cahn3 84; Hüffer/Koch13 13, 19; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 53; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 31 f; Habersack in Habersack/ Henssler4 § 6 MitbestG, 73. Hierzu Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 313, 352, 400 f, 617. 981 MünchKomm/Habersack4 75. 982 Hierzu Kunze/Spieker BB 1958, 378, 382; nach hM war allerdings auch unter dem AktG 1937 eine Ersatzbestellung für Arbeitnehmervertreter möglich: BAG ArbuR 1966, 318, 320 mwN.

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mungsrecht steht der Ersatzbestellung nicht entgegen. Für nach dem Mitbestimmungsgesetz bestellte Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat trifft § 17 MitbestG eine spezielle Regelung,983 so für die drittelparitätisch mitbestimmten Gesellschaften nun auch § 7 DrittelbG. Für das BetrVG 1952 hatte das BAG trotz Fehlens einer entsprechenden Vorschrift in der Wahlordnung die Möglichkeit einer Ersatzbestellung ausdrücklich bejaht,984 auch für dem Montan-MitbestG bzw dem MitbestErgG unterliegende Arbeitnehmervertreter ist eine Ersatzbestellung möglich. Schließlich kann auch ein Entsendungsberechtigter ein Ersatzmitglied bestellen,985 was allerdings nur bei einer die Ausübung des Entsendungsrechts beschränkenden Satzungsbestimmung praktisch relevant werden dürfte, weil der Entsendungsberechtigte sonst kraft seines Entsendungsrecht ein ordentliches Aufsichtsratsmitglied entsenden kann. Die Bestellung von Ersatzmitgliedern ist nach Abs 3 Satz 2 zulässig, aber nicht zwin- 205 gend vorgeschrieben. Die Bestellung eines oder mehrerer Ersatzmitglieder steht vielmehr im Ermessen des jeweiligen Wahlorgans bzw des Entsendungsberechtigten.986 Auch die Satzung kann die Bestellung von Ersatzmitgliedern nicht zwingend anordnen, umgekehrt aber auch nicht ausschließen (§ 23 Abs 5).987 Keine Ersatzmitglieder können, wie Abs 3 Satz 1 klarstellt, für die weiteren Mitglie- 206 der bestellt werden, die nach dem Montan-MitbestG oder dem MitbestErgG auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder zu wählen sind.988 Diese weiteren oder auch neutralen Mitglieder sitzen als so genannter elfter, 15. oder 21. Mann im Aufsichtsrat. Mit ihrer Stellung wäre ein Ersatzmitglied nicht vereinbar.989 Dies ergibt sich aus der für diese Aufsichtsratsmitglieder vorausgesetzten Unparteilichkeit und dem verfeinerten Wahlverfahren.990 Der Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder soll sicherstellen, dass der neutrale Mann ihr Vertrauen hat. Notwendig ist deshalb die Zustimmung des aktuellen Aufsichtsrats.991 Nach manchen Stimmen kann ein Ersatzmitglied auch für den Fall der Anfechtung 207 einer Aufsichtsratswahl bestellt werden.992 Zutreffend besteht hier jedenfalls seit der unter VII.2.a Rdn 250 ff näher dargestellten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Rückwirkung einer Nichtigerklärung eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Diese kann allerdings auch auf andere Weise verringert werden. Auch birgt eine analoge Anwendung der Vorschriften zur Ersatzbestellung ihrerseits Risiken. b) Bestellung aa) Bestellungsorgan. Über das Ob der Bestellung eines Ersatzmitglieds sowie über 208 die Person des zu bestellenden Ersatzmitglieds entscheidet allein das zur Bestellung des

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983 Vgl die Kommentierung von Großkomm/Oetker5 zu § 17 MitbestG. 984 BAG ArbuR 1966, 318, 320. 985 MünchKomm/Habersack4 76; KK/Mertens/Cahn3 87; Spindler in Spindler/Stilz3 82; Hüffer/Koch13 14. 986 BayObLG AG 2001, 50, 51; Drygala in Schmidt/Lutter3 30; 4; Spindler in Spindler/Stilz3 82; Heinsius ZGR 1982, 232, 233. 987 Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 140; Baumbach/Hueck13 15; MünchKomm/Habersack4 75; Spindler in Spindler/Stilz3 84; Drygala in Schmidt/Lutter3 30; Heinsius ZGR 1982, 232, 233; KK/Mertens/Cahn3 85; Großkomm/Meyer-Landrut3 20. 988 § 4 Abs 1 Satz 2 lit c Montan-MitbestG, § 5 Abs 1 Satz 2 lit c MitbestErgG, Spindler in Spindler/Stilz3 82. 989 So Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 139. 990 Großkomm/Meyer-Landrut3 21. 991 So bereits zum AktG 1937 Kunze/Spieker BB 1958, 378, 382. 992 So Spindler in Spindler/Stilz3 82.

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ordentlichen Aufsichtsratsmitglieds zuständige Bestellungsorgan.993 Auch der Entsendungsberechtigte kann, wenn die Satzung es zulässt, ein Ersatzmitglied bestellen.994 Eine Pflicht zur Bestellung von Ersatzmitgliedern besteht nicht.995 Die Satzung kann die Bestellung von Ersatzmitgliedern durch die Hauptversammlung oder durch die Arbeitnehmer weder vorschreiben noch verbieten.996 Die Bestellung des Ersatzmitglieds richtet sich sodann nach den gleichen Regeln wie die Bestellung des zu ersetzenden ordentlichen Mitglieds (Abs 3 Satz 4). Es gelten so insbesondere die allgemeinen Wählbarkeitsvoraussetzungen.997 Die ausdrückliche Bestellung eines Ersatzmitglieds ist conditio sine qua non für ein Nachrücken in den Aufsichtsrat. Ohne ausdrückliche Bestimmung kann ein nicht gewählter Bewerber nicht als Ersatzmitglied des Aufsichtsrats angesehen werden; auch der nicht gewählte Bewerber mit der höchsten Stimmenzahl wird nicht Aufsichtsratsmitglied.998 209

bb) Bestimmtheit und Mehrzahl von Ersatzmitgliedern. Das Ersatzmitglied muss bestimmt sein und für ein bestimmtes Aufsichtsratsmitglied bestellt werden.999 Daraus wurde gefolgert, dass für jedes Aufsichtsratsmitglied nur höchstens ein Ersatzmitglied bestellt werden könne.1000 Dem Bestimmtheitsgebot ist aber genügt, wenn mehrere Ersatzmitglieder für ein Aufsichtsratsmitglied bestellt werden und die Reihenfolge ihres Eintretens bei der Bestellung eindeutig bestimmt wird.1001 Der Wortlaut des Abs 3 Satz 2 schließt dies nicht aus.1002 Das Wort „ein“ ist nicht als Zahlwort, sondern als unbestimmter Artikel zu verstehen.1003 Der Bundesgerichtshof hat mehrfach entschieden, dass die Hauptversammlung mehrere Ersatzmitglieder für ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied mit der Maßgabe bestellen kann, dass sie ihm in einer festgelegten Reihenfolge nachfolgen.1004 Jedoch wird die Zahl der Ersatzmitglieder insgesamt auf die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder beschränkt sein.1005 Gegebenenfalls muss deshalb die Anzahl der Ersatzmitglieder auf die Zahl der amtierenden Aufsichtsratsmitglieder vermindert werden, dabei (für das Ausscheiden) ist die umgekehrte Reihenfolge der Ersatzmitglieder maßgebend, sofern ihre Reihenfolge des Nachrückens (in einer Liste) festgelegt ist.1006 Ein prak-

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993 BayObLG AG 2001, 50, 51; KK/Mertens/Cahn3 85; Hüffer/Koch13 13; MünchKomm/Habersack4 75, 77; Godin/Wilhelmi4 5; Heinsius ZGR 1982, 232, 233; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 140. 994 MünchKomm/Habersack4 75; Spindler in Spindler/Stilz3 85; Drygala in Schmidt/Lutter3 31. Oben V.5.b., Rdn 190. 995 Spindler in Spindler/Stilz3 84. 996 KK/Mertens/Cahn3 85; MünchKomm/Habersack4 75; Spindler in Spindler/Stilz3 84; Hüffer/Koch13 13; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 53; „nicht verbieten“: Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 140. 997 Hierzu die Kommentierung zu § 100, zur Anwendbarkeit auf Ersatzmitglieder MünchKomm/Habersack4 76; KK/Mertens/Cahn3 100 f. 998 Für einen nach dem BetrVG 1952 gewählten Arbeitnehmervertreter BAG AuR 1966, 318, 320, hierzu Spieker AuR 1966, 301 ff. 999 Großkomm/Meyer-Landrut3 20. 1000 So Godin/Wilhelmi4 5; Großkomm/Meyer-Landrut3 20, wohl auch Baumbach/Hueck13 16 sowie noch KK/Mertens1 67. 1001 MünchKomm/Habersack4 82; Spindler in Spindler/Stilz3 100; Drygala in Schmidt/Lutter3 31; Hüffer/Koch13 18; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1053; Butzke Hauptversammlung5, Rdn J 42; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.32; Rellermeyer ZGR 1987, 563, 566; aA Roussos AG 1987, 239, 240 f. 1002 Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 258. 1003 Neu WM 1988, 481, 482. 1004 BGHZ 99, 211; besprochen von Rellermeyer ZGR 1987, 563 ff; BGH AG 1987, 348, 349; OLG Karlsruhe AG 1986, 168, 169. 1005 OLG Karlsruhe AG 1986, 168, 169; KK/Mertens/Cahn3 86, 95; MünchKomm/Habersack4 83; Spindler in Spindler/Stilz3 103. Nicht angesprochen in BGHZ 99, 211, 213 f. 1006 Siehe KK/Mertens/Cahn3 95.

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tisches Bedürfnis für die Bestellung von einer die Zahl der regulären Mitglieder übersteigenden Zahl von Ersatzmitgliedern besteht wegen der Kosten und des Aufwands der Wahlverfahren allenfalls bei Arbeitnehmervertretern, für die § 17 MitbestG iVm den Wahlordnungen sowie § 7 DrittelbG iVm § 8 WODrittelbG und gegebenenfalls auch § 4 MgVG1007 eine Bestellung mehrerer Ersatzmitglieder für ein Aufsichtsratsamt aber gerade ausschließen. Weiter ist anerkannt, dass ein Ersatzmitglied für mehrere bestimmte Aufsichts- 210 ratsmitglieder bestellt werden kann.1008 Es wird von einer Bündelung mehrerer Ämter in einer Person gesprochen.1009 Das Ersatzmitglied tritt an die Stelle desjenigen dieser Aufsichtsratsmitglieder, das zuerst ausscheidet. Voraussetzung dafür ist aber insbesondere im Falle der Arbeitnehmervertreter, dass diese Aufsichtsratsmitglieder nach denselben Vorschriften bestellt, gewählt oder entsandt werden. Ersatzmitglied und ordentliches Aufsichtsratsmitglied müssen derselben Gruppe bzw Kategorie angehören.1010 Das Ersatzmitglied muss nämlich jeweils dieselben Voraussetzungen erfüllen wie das Aufsichtsratsmitglied, das es ersetzt.1011 Es können so ein oder mehrere Ersatzmitglieder in festgelegter Reihenfolge für alle Aufsichtsratsmitglieder einer bestimmten Kategorie bestellt werden.1012 Es kann aber nicht ein Ersatzmitglied zugleich für Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter gewählt werden, ebenso wenig für gewählte und entsandte Mitglieder.1013 Für die Arbeitnehmervertreter nach dem DrittelbG 1014 etwa müssen die Ersatzmitglieder derart gewählt werden, dass einem Aufsichtsrat mit mehr als drei Mitgliedern auch nach Eintritt des Ersatzfalls mindestens zwei Arbeitnehmer des Unternehmens angehören. Solange zwischen Arbeitern und Angestellten unterschieden wurde, wurde es weiter als zweckmäßig angesehen, einen Angestellten und einen Arbeiter als Ersatzmitglied vorzusehen.1015 Wurde für zwei Arbeitnehmervertreter nur ein Ersatzmitglied gewählt, so konnte dieses nicht nachrücken, wenn das weggefallene Mitglied Arbeiter, das Ersatzmitglied jedoch Angestellter der Gesellschaft war.1016 Dieses Problem stellt sich heute noch im MitbestG wegen der Unterscheidung von Arbeitnehmern und leitenden

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1007 KK/Mertens/Cahn3 86. 1008 BGHZ 99, 211 (Leitsatz c); OLG Karlsruhe AG 1986, 168, 169; KK/Mertens/Cahn3 86; MünchKomm/Habersack4 81; Spindler in Spindler/Stilz3 101; Hüffer/Koch13 17; Geßler/Käpplinger 22 f (März 2014); E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.32; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 54; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1053; Hoffmann/Preu5 Rdn 707; Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6, Rdn 1145; Heinsius ZGR 1982, 232, 237; Lehmann DB 1983, 485 f; siehe auch BegrRegE bei Kropff AktG, S 139. AA noch Hanau/Ulmer MitbestG § 6, 75. 1009 BGHZ 99, 211, 220; KK/Mertens/Cahn3 93; MünchKomm/Habersack4 81; Lehmann DB 1983, 485, 486. 1010 KK/Mertens/Cahn3 86; MünchKomm/Habersack4 81; Drygala in Schmidt/Lutter3 31; Spindler in Spindler/Stilz3 100; Hüffer/Koch13 17; Geßler/Käpplinger 22 (März 2014); Godin/Wilhelmi4 5; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 54; Hoffmann/Preu5 707; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1053; Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 258. 1011 MünchKomm/Semler2 187; Godin/Wilhelmi4 5; Großkomm/Meyer-Landrut3 22; Michels DB 1966, 1054, 1055; Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 258. 1012 BGHZ 99, 211, 214; Bommert AG 1986, 315, 320; Geßler/Käpplinger 22 f (März 2014); Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1053; Neu WM 1988, 481, 482; Rellermeyer ZGR 1987, 563, 566. 1013 MünchKomm/Habersack4 81; Baumbach/Hueck13 16; siehe auch Begründung RegE bei Kropff AktG, 1965, S 140. 1014 Zur Wahl der Ersatzmitglieder der Arbeitnehmervertreter nach dem DrittelbG Großkomm/Oetker5 § 7 DrittelbG, 1 f. 1015 Baumbach/Hueck13 16. 1016 Godin/Wilhelmi4 5; Großkomm/Meyer-Landrut3 22.

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Angestellten.1017 Bei den von der Hauptversammlung zu wählenden Aktionärsvertretern können vergleichbare Probleme nicht auftreten.1018 In der Praxis wurde bei den Anteilseignervertretern zulässigerweise meist beides, 211 die Möglichkeiten zur Bestellung eines Ersatzmitglieds für mehrere Aufsichtsratsmitglieder sowie mehrerer Ersatzmitglieder für ein Aufsichtsratsmitglied, kombiniert.1019 Es können für alle gewählten Aktionärsvertreter mehrere Ersatzmitglieder mit der Maßgabe bestimmt werden, dass sie in einer festgelegten Reihenfolge in die frei werdenden Positionen einrücken.1020 Für diese Art der Bestellung besteht ein praktisches Bedürfnis, da fachlich geeignete Personen nicht in ausreichender Zahl zur Verfügung stehen.1021 Der Ersatzmann, auf den die Aktionäre am meisten Wert legen, kann als Erster in den Aufsichtsrat nachrücken, und zudem noch weitere Ersatzmänner zur Verfügung stehen.1022 Dem Gebot der gleichzeitigen Bestellung ist damit genügt,1023 wenn im Nachrückensfalle bestimmbar ist, welches Ersatzmitglied auf Grund der vorher festgelegten Reihenfolge nachrücken soll.1024 Der Bundesgerichtshof hat es für rechtlich ohne weiteres zulässig gehalten, dass die Hauptversammlung für acht Vertreter der Anteilseigner nur zwei Ersatzmitglieder bestellt, sofern dies unter der Maßgabe geschieht, dass diese in einer festgelegten Reihenfolge in die frei werdenden Stellen einrücken.1025 Bei Wegfall eines Aufsichtsratsmitglieds steht dann jeweils fest, wer ihm nachfolgt. In der Praxis wurden die Ersatzmitglieder wie die ordentlichen Aktionärsvertreter im Aufsichtsrat mittels Listenwahl in der Hauptversammlung bestellt.1026 Ein für mehrere Aufsichtsratsmitglieder bestelltes Ersatzmitglied kann auch mit der 212 Maßgabe bestellt werden, dass es nach Wiederausscheiden aus dem Aufsichtsrat für die weiteren Aufsichtsratsmitglieder als Ersatzmitglied fungieren soll.1027 213

cc) Gleichzeitig (Abs 3 Satz 3). Das Ersatzmitglied kann nach Abs 3 Satz 3 nur gleichzeitig mit dem Aufsichtsratsmitglied bestellt werden. Die Bestellung muss in der gleichen Hauptversammlung, der gleichen Wahlmänner-Versammlung oder der gleichen Direktwahl im Unternehmen erfolgen.1028 Wenn schon Zeit und Kosten für eine nachträgliche Wahl aufgewandt werden, so soll gleich ein ordentliches Aufsichtsratsmitglied an Stelle eines ausgeschiedenen, nicht aber nur ein Ersatzmitglied gewählt werden.1029 Ersatzmitglieder können nicht während der laufenden Amtsperiode des zu ersetzenden Aufsichtsratsmitglieds bestellt werden. Zeitliche Grenze ist das Ende der das ordentliche Aufsichtsratsmitglied bestellenden Hauptversammlung.1030 Die Ersatzmitglieder können

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1017 Spindler in Spindler/Stilz3 104. 1018 Godin/Wilhelmi4 5. 1019 Spindler in Spindler/Stilz3 102; Obermüller/Werner/Winden/Butzke4 Rdn J 42; Rellermeyer ZGR 1987, 563, 567. 1020 BGHZ 99, 211, 214; OLG Karlsruhe AG 1986, 168, 169; AG Heidelberg AG 1986, 81, 83; KK/Mertens/Cahn3 86, 89; Hüffer/Koch13 18; Hoffmann/Preu5 Rdn 707; Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6, Rdn 1145. 1021 OLG Karlsruhe AG 1986, 168, 169; Heinsius ZGR 1982, 232, 233; Lehmann DB 1983, 485, 486: nicht leicht. 1022 Baumbach/Hueck13 16. 1023 Hierzu sogleich VI.2.b.cc., Rdn 213 ff. 1024 OLG Karlsruhe AG 1986, 168, 169; KK/Mertens/Cahn3 89. 1025 BGHZ 99, 211, 214. 1026 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 55. 1027 Hierzu ausführlich unten VI.2.d., Rdn 230. 1028 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1052, so zur Hauptversammlung auch Hüffer/Koch13 14. 1029 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 140; Drygala in Schmidt/Lutter3 30, keine gesonderte Versammlung, MünchKomm/Habersack4 78. 1030 LG Heidelberg AG 1986, 81, 83; MünchKomm/Habersack4 78; Drygala in Schmidt/Lutter3 31.

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in verschiedenen Wahlgängen einer Hauptversammlung gewählt werden.1031 Teilweise wurde die Bestellung in einem einheitlichen Abstimmungsvorgang für unzulässig gehalten.1032 Eine Mindermeinung im Schrifttum hält Abs 3 Satz 3 dann nicht für anwendbar, 214 wenn das ursprünglich gleichzeitig mit dem zu ersetzenden Aufsichtsratsmitglied bestellte Ersatzmitglied weggefallen ist,1033 etwa weil es als Ersatzmitglied abberufen wurde oder sein Amt niedergelegt hat. Nach dieser Auffassung enthält Abs 3 insofern ein Redaktionsversehen, die teleologische Reduktion des Abs 3 Satz 3 wird vor allem darauf gestützt, dass Abs 3 nur den doppelten Wahlgang ausschließen wolle, diesen genannten Fall jedoch nicht erfasse.1034 Richtigerweise wird diese Ansicht aber überwiegend abgelehnt, sie setzt sich ohne zureichenden Grund über den klaren Gesetzeswortlaut hinweg.1035 Ein nach Wegfall des ordentlichen Mitglieds in den Aufsichtsrat nachgerücktes Er- 215 satzmitglied kann wegen des Gebots der Gleichzeitigkeit nach der Wahl eines neuen ordentlichen Mitglieds nicht automatisch dessen Ersatzmitglied werden.1036 Auch die Satzung kann dies nicht bestimmen.1037 Das zunächst nachgerückte Ersatzmitglied muss erneut und gleichzeitig mit dem neuen ordentlichen Mitglied zu dessen Ersatzmitglied bestellt werden.1038 Ein für ein (bestimmtes) Aufsichtsratsmitglied bestelltes Ersatzmitglied kann später auch bei der Wahl eines anderen ordentlichen Mitglieds zu dessen Ersatzmitglied bestellt werden.1039 Eine unterschiedliche Amtszeit der zu ersetzenden ordentlichen Aufsichtsratsmitglieder steht dem nicht entgegen.1040 Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass bei einem zunächst nachgerückten Ersatzmitglied bei einer Nachwahl dessen Stellung als Ersatzmitglied für weitere Aufsichtsratsmitglieder wieder auflebt.1041 Zulässig sind auch bei der Ersatzbestellung die für die Bestellung der Aufsichtsrats- 216 mitglieder zur Wahl stehenden Wahlverfahren,1042 also insbesondere Einzel- und Listenwahl.1043 dd) Ersatzmitglieder für Arbeitnehmervertreter nach § 17 MitbestG. Eine Aus- 217 nahmeregelung enthält § 17 MitbestG für den nach dem MitbestG 1976 mitbestimmten Aufsichtsrat. Danach kann für ein Aufsichtsratsmitglied nur ein Ersatzmitglied vorgeschlagen werden.1044 Dies gilt auch nach der Neufassung der Wahlordnungen. § 27 Abs 1

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1031 MünchKomm/Habersack4 78; Spindler in Spindler/Stilz3 86; Rellermeyer ZGR 1987, 563, 568 f. 1032 So noch Lutter/Krieger4 Rdn 882 (Fn 4) mit Bezug auf ein unveröffentlichtes Urteil des OLG Frankfurt (Urteil vom 5.12.1989 – 22 U 148/88), nicht mehr vertreten in Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1052 (Fn 5). 1033 MünchKomm/Semler2 193 f; v. Gleichenstein AG 1970, 1f. 1034 Siehe MünchKomm/Semler2 193 unter Hinweis auf Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 140. 1035 LG Heidelberg AG 1986, 81, 83; Baumbach/Hueck13 17; Damm AG 1977, 44, 47; Godin/Wilhelmi4 5; Heinsius ZGR 1982, 232, 237; Großkomm/Meyer-Landrut3 20, nun auch MünchKomm/Habersack4 78; Drygala in Schmidt/Lutter3 31; Spindler in Spindler/Stilz3 86; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber3 17. 1036 MünchKomm/Habersack4 79. 1037 MünchKomm/Habersack4 79; Spindler in Spindler/Stilz3 88 aA Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 122. 1038 BGHZ 99, 211, 221; KK/Mertens/Cahn3 88, 94; MünchKomm/Habersack4 79; Bommert AG 1986, 315, 320. 1039 KK/Mertens/Cahn3 88. 1040 KK/Mertens/Cahn3 88; MünchKomm/Habersack4 79; so aber Godin/Wilhelmi4 5. 1041 Dazu unten VI.2.d., Rdn 230. 1042 Dazu oben III.4., Rdn 46 ff. 1043 MünchKomm/Semler2 192; Hüffer/Koch13 18. 1044 RVJ/Raiser6 § 17, 3; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG, § 17, 7; Henssler in Habersack/ Henssler4 § 17 MitbestG, 9.

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Satz 3 1. Wahlordnung MitbestG sowie die §§ 29 Abs 1 Satz 3, 2. und 3. Wahlordnung MitbestG sehen vor, dass für jede Bewerberin und jeden Bewerber jeweils nur ein Ersatzmitglied vorgeschlagen werden kann.1045 Im Übrigen gelten für Arbeitnehmervertreter die allgemeinen Grundsätze. Möglich ist es somit auch in einem nach dem MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat, für mehrere Arbeitnehmervertreter ein Ersatzmitglied zu nominieren. c) Amtsantritt und Rechtsstellung im Aufsichtsrat. Das Ersatzmitglied muss wie die ordentlichen Aufsichtsratsmitglieder auch die Wahl annehmen.1046 Zum Erklärungsempfänger der Annahme gelten die obigen Ausführungen entsprechend.1047 Mitglied des Aufsichtsrats wird das Ersatzmitglied aber anders als das ordentliche Aufsichtsratsmitglied nicht schon mit der Bestellung zum Ersatzmitglied und der Annahme dieser Bestellung, sondern erst und auch nur bei Wegfall des ordentlichen Aufsichtsratsmitglieds vor Ablauf seiner Amtszeit.1048 Auch bei Wegfall eines ordentlichen Ersatzmitglieds tritt nicht stets der Ersatzfall 219 ein. Das Ersatzmitglied rückt nur dann in den Aufsichtsrat nach, wenn das Aufsichtsratsmitglied, für das es bestellt ist, nicht nur vor Ablauf der Amtszeit ausscheidet, sondern dadurch zugleich eine Lücke im Aufsichtsrat hinterlässt.1049 Daran fehlt es insbesondere,1050 wenn eine überholende Nachwahl stattgefunden hat.1051 Durch rechtzeitiges Abhalten einer Hauptversammlung und durch Neuwahl eines Aufsichtsratsmitglieds an Stelle des weggefallenen kann der Ersatzfall vermieden werden. 1052 Die Hauptversammlung ist an einer überholenden Nachwahl nicht deshalb gehindert, weil für die Nachfolge des Ausscheidenden ein Ersatzmitglied zur Verfügung steht und ohne weiteres nachrücken könnte. Falls die Satzung keine abweichende Regelung enthält, ist ein Ersatzmitglied regelmäßig nur für den Fall bestellt, dass das ordentliche Mitglied ausscheidet und die zeitlich vorausgehende Wahl eines Nachfolgers – aus welchen Gründen auch immer – unterblieben ist.1053 Die Gegenmeinung 1054 sieht in einer solchen überholenden Nachwahl zugleich die Abberufung des Ersatzmitglieds aus seinem Amt als Ersatzmitglied, für die nach § 103 Abs 5 iVm Abs 1 Satz 2 grundsätzlich eine 3/4 Mehrheit notwendig wäre. Nach dem Zweck der Ersatzmitgliedschaft kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass das Ersatzmitglied für eine juristische Sekunde Mitglied des Aufsichtsrats wird. Trotz der eindeutigen höchstrichterlichen Rechtsprechung empfiehlt es sich aber, in der Satzung oder im Hauptversammlungsbeschluss klarzustellen, dass das für ein Aufsichtsratsmitglied bestellte Ersatzmitglied nur Mitglied des Auf-

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1045 1, 2. und 3. WOMitbestG vom 27.5.2002, BGBl I 1682 ff, 1708 ff, 1741 ff. Noch zu den ursprünglichen Wahlordnungen Hanau/Ulmer MitbestG § 17, 20 ff. 1046 KK/Mertens/Cahn3 87; Spindler in Spindler/Stilz3 89; Hüffer/Koch13 14; dazu ausführlich unten Rdn 222. 1047 Dazu oben III.5.a., Rdn 99. 1048 So prägnant Baumbach/Hueck13 18. 1049 BGH AG 1987, 348, 349; LG Mannheim WM 1986, 104, 105; ebenso KK/Mertens/Cahn3 102; MünchKomm/Habersack4 84; Hüffer/Koch13 16; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 56; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1058. 1050 Zur Verkleinerung des Aufsichtsrats durch Satzungsänderung § 95 III.6.b.bb., Rdn 91 ff. 1051 BGH NJW 1988, 260, 261. Terminologie von Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1058. Die überholende Nachwahl ist von der entziehenden Nachwahl, wenn das Ersatzmitglied bereits in den Aufsichtsrat eingerückt ist, zu unterscheiden, unten VI.2.d., Rdn 227. 1052 Wie hier: Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 26; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 56; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1058; Neu WM 1988, 481, 485. 1053 BGH AG 1987, 348, 349. 1054 Bommert AG 1986, 315, 317; Rellermeyer ZGR 1987, 563, 576.

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sichtsrats wird, wenn das Aufsichtsratsmitglied vor Ablauf der Amtszeit ausscheidet, ohne dass für den Zeitpunkt des Ausscheidens des ordentlichen Aufsichtsratsmitglieds aus dem Aufsichtsrat ein Nachfolger bestellt ist.1055 Bei Ausscheiden des zu ersetzenden ordentlichen Aufsichtsratsmitglieds vor 220 Ablauf seiner Amtszeit (bei Tod, Amtsniederlegung, Abberufung, Wegfall der persönlichen Voraussetzungen) rückt das Ersatzmitglied automatisch nach,1056 sofern die von Gesetz und Satzung geforderten persönlichen Voraussetzungen vorliegen.1057 Hinsichtlich des Zeitpunkts, zu dem die persönlichen Voraussetzungen vorliegen müssen, ist allein auf das Nachrücken in den Aufsichtsrat abzustellen.1058 Da es nicht um die Amtsvoraussetzungen der Ersatz-, sondern der ordentlichen Mitgliedschaft im Aufsichtsrat geht, genügt es, dass das Ersatzmitglied sie spätestens in dem Zeitpunkt erfüllt, in dem es in dieses Amt nachrücken soll.1059 War das Ersatzmitglied vor diesem Zeitpunkt etwa aus den im § 100 Abs 1 und 2 AktG genannten Gründen oder weil es schon einmal einem Mitglied in den Aufsichtsrat nachgefolgt ist und diesem bis zur Wahl eines neuen Mitglieds angehört hat, am Antritt des Amtes gehindert, so schließen diese Hindernisse die spätere Nachfolge nicht aus, wenn sie bis dahin weggefallen sind und das Ersatzmitglied nunmehr alle persönlichen Voraussetzungen für das Aufsichtsratsmandat erfüllt, das es übernimmt. Dass der für die Beurteilung der persönlichen Verhältnisse maßgebende Zeitpunkt der Beginn der Amtszeit und nicht schon der Zeitpunkt der Wahl ist, folgt insbesondere aus § 250 Abs 1 Nr 4 AktG, der nach § 101 Abs 3 Satz 4 AktG für die Bestellung des Ersatzmitglieds entsprechend gilt und der für die Frage, ob die Wahl nichtig ist, ausdrücklich auf die Verhältnisse zu Beginn der Amtszeit abstellt. Eine Wahl ist danach auch dann gültig, wenn die persönlichen Voraussetzungen einer Mitgliedschaft im Aufsichtsrat zwar noch nicht im Zeitpunkt ihrer Vornahme, aber noch vor Amtsbeginn erfüllt sind. Dasselbe gilt, wenn ein Ersatzmitglied gewählt wird und später nachfolgt.1060 Vom relevanten Zeitpunkt für das Vorliegen sind die Rechtsfolgen des Nichtvorlie- 221 gens der gesetzlichen und satzungsmäßigen Voraussetzungen zu unterscheiden. Während bei Nichtvorliegen gesetzlicher Voraussetzungen ein Eintritt in den Aufsichtsrat nicht in Betracht kommt, rückt das Ersatzmitglied auch bei Nichtvorliegen der satzungsmäßigen Voraussetzungen im Zeitpunkt des Wegfalls des ordentlichen Aufsichtsratsmitglieds in den Aufsichtsrat nach.1061 Wegen Abs 3 Satz 4 kann nicht angenommen werden, dass die Bestellung des Ersatzmitglieds im Gegensatz zur Bestellung eines ordentlichen Aufsichtsratsmitglieds unter der auflösenden Bedingung auch des Wegfalls der satzungsmäßigen Amtsvoraussetzungen steht.1062 Wie bei ordentlichen Aufsichtsratsmitgliedern kommt auch bei Ersatzmitgliedern nach Ablauf der Anfechtungsfrist nur eine Abberufung in Betracht. Ein Verstoß gegen eine Dauervoraussetzung der Satzung ist dabei stets als wichtiger Grund nach § 103 Abs 3 anzusehen.1063

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1055 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 56; ders in Beck’sches Formularbuch12 Formular X.11 § 8 Abs 3. 1056 Spindler in Spindler/Stilz3 83, 90 (keine erneute Bestellung notwendig). 1057 BGHZ 99, 211, 219; MünchKomm/Habersack4 76; KK/Mertens/Cahn3 92; Großkomm/Meyer-Landrut3 20; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 24; Neu WM 1988, 481, 482. 1058 MünchKomm/Habersack4 76. 1059 Spindler in Spindler/Stilz3 87. 1060 BGHZ 99, 211, 219 f. 1061 KK/Mertens/Cahn3 101; aA MünchKomm/Habersack4 76, wohl auch Großkomm/Meyer-Landrut3 20. 1062 KK/Mertens/Cahn3 101. 1063 Hierzu § 103 IV.3.f., Rdn 76.

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Nach zutreffender Ansicht setzt das Nachrücken in den Aufsichtsrat keine besondere Annahme des Aufsichtsratsamtes im Falle des Nachrückens voraus.1064 Lediglich die Wahl zum Ersatzmitglied muss ausdrücklich oder konkludent angenommen worden sein (oben Rdn 218).1065 Damit akzeptiert das Ersatzmitglied schon vorweg das Aufsichtsratsamt. Eine Mindermeinung in der Literatur hält die Annahme einer stets mindestens konkludent erklärten, antizipierten Annahme des Aufsichtsratsamtes für verfehlt.1066 Sie sei eine reine Fiktion, vom Gesetz weder vorgeschrieben noch vorgezeichnet und zudem ausgesprochen unzweckmäßig, da sie die denkbaren Veränderungen in der Gesellschaft und in der Person des Ersatzmitglieds gänzlich außer Betracht lasse.1067 Vielmehr sei anzunehmen, dass das Ersatzmitglied dann, wenn es bei der Annahme des Ersatzamtes nicht rechtzeitig und ausdrücklich die etwaige Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied annehme, erst bei Eintritt des Ersatzfalles die Annahme des Aufsichtsratsamtes erklären wolle und müsse, dann allerdings unverzüglich nach Mitteilung des Ersatzfalles.1068 Richtigerweise folgt aus der Möglichkeit von Veränderungen nicht die Unzulässigkeit des Schlusses auf die Annahme des Aufsichtsratsamtes. Vielmehr wird man Abs 3 Satz 2 im Sinne eines jedenfalls regelmäßig automatischen Eintritts in den Aufsichtsrat verstehen müssen.1069 Die Annahme der Bestellung für den Fall des Wegfalls eines Aufsichtsratsmitglieds ist mehr als eine Wahl oder Entsendungserklärung, die Annahme der Bestellung zum Ersatzmitglied umfasst wie bei ordentlichen Aufsichtsratsmitgliedern jedenfalls grundsätzlich die Zustimmung zum Eintritt in den Aufsichtsrat. Die schutzwürdigen Belange des Ersatzmitglieds sind durch die Möglichkeit der Niederlegung auch der Ersatzmitgliedschaft ausreichend gewahrt. Überdies kann das Ersatzmitglied bereits bei Annahme einen entsprechenden Vorbehalt erklären.1070 Nimmt das Ersatzmitglied die Wahl ohne Vorbehalt an, so rückt es mit Wegfall des ordentlichen Aufsichtsratsmitglieds automatisch in den Aufsichtsrat nach, die Weigerung eines Ersatzmitglieds, das Amt zu übernehmen, ist als Amtsniederlegung zu betrachten.1071 Ist ein Ersatzmitglied einmal in den Aufsichtsrat nachgerückt, so entspricht seine 223 Rechtsstellung der der übrigen Aufsichtsratsmitglieder. Auch für die Ersatzmitglieder gilt nach dem Einrücken in den Aufsichtsrat der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten.1072 Angenommen wird ein Nachrücken von einer breit vertretenen Ansicht auch bei 224 einem (voraussichtlich) dauerhaft verhinderten Aufsichtsratsmitglied.1073 Mit der Gegenansicht ist dies insbesondere aufgrund der Ungewissheit über die Dauer einer Verhinderung und dem Fehlen eines gerichtlichen Verfahrens wie bei §§ 103, 104 zu vernei-

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1064 Spindler in Spindler/Stilz3 92; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 24; Geßler/Käpplinger 24 (März 2014); aA Lehmann DB 1983, 485, 487 (Annahme nach Eintritt des Ersatzfalls), grundsätzlich für Trennung der Erklärungen mit Blick auf die persönlichen Voraussetzungen Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1054. 1065 MünchKommHabersack4 80; Hüffer/Koch13 15; KK/Mertens/Cahn3 100; Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 27; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 56; Bommert AG 1986, 315, 319, so schon Geßler/Geßler 120; Großkomm/Meyer-Landrut3 20 und Baumbach/Hueck13 18. 1066 So insbesondere und ausführlich Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1054; ebenso Lehmann DB 1983, 485, 487; Rellermeyer ZGR 1987, 563, 576, sodann auch MünchKomm/Semler2 177, 206. 1067 So Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1054; dazu auch Rellermeyer ZGR 1987, 563, 576. 1068 So Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1054; ebenso Rellermeyer ZGR 1987, 563, 576, offen Spindler in Spindler/Stilz3 92. 1069 Ohne Einschränkung für automatisches Einrücken in den Aufsichtsrat BayObLG AG 2001, 50, 51 unter Bezug auf Hüffer4 13. 1070 Hüffer/Koch13 15. 1071 KK/Mertens/Cahn3 96; iE auch Bommert AG 1986, 315, 319 f. 1072 Hüffer/Koch13 14. 1073 KK/Mertens/Cahn3 99; Spindler in Spindler/Stilz3 83; Krauel/Fackler AG 2009, 686, 687 ff.

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder | § 101

nen.1074 Gerade bei einer unzutreffenden Prognose1075 über eine Verhinderung bis zum Ende der Amtszeit entstehen nicht hinreichend rechtssicher lösbare Probleme. d) Amtszeit. Die Amtszeit als Ersatzmitglied 1076 richtet sich nach der Amtszeit des zu 225 ersetzenden Aufsichtsratsmitglieds. Ein nicht nachgerücktes Ersatzmitglied verliert seine Position mit Ablauf der Amtszeit des Mitglieds, für das es bestellt war.1077 Sind mehrere Ersatzmitglieder in festgelegter Reihenfolge für mehrere oder auch alle Aktionärsvertreter bestellt, so erlischt die Amtszeit nicht nachgerückter Ersatzmitglieder mit Ablauf der längsten Amtszeit, auf die gleichzeitig Aktionärsvertreter bestellt wurden.1078 Die Satzung kann die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder innerhalb der Höchstfrist 226 des § 102 Abs 1 beliebig regeln und dabei die einzelnen Mitglieder auch unterschiedlich behandeln.1079 Dies gilt aufgrund der Verweisung des § 101 Abs 3 Satz 4 auf die Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds auch für die gleichzeitig zu bestellenden Ersatzmitglieder, für die nach § 102 Abs 2 die Amtszeit des weggefallenen Aufsichtsratsmitglieds als Höchstdauer festliegt.1080 Die §§ 101 Abs 3, 102 legen nur den äußeren Rahmen der Ersatzmitgliedschaft fest. Die inhaltliche Ausgestaltung im Einzelnen kann durch die Satzung und durch Hauptversammlungsbeschluss erfolgen.1081 Dabei kann die Frist für den Eintritt in den Aufsichtsrat beschränkt werden bzw das Ersatzmitglied kann für einen kürzeren Zeitraum bestellt werden als das reguläre Aufsichtsratsmitglied.1082 Denkbar ist etwa das Einrücken in den Aufsichtsrat bis zum Ende der nächsten Hauptversammlung.1083 Als Regelung der Amtszeit des Nachrückenden gebilligt hat das OLG Karlsruhe eine 227 Bestimmung, nach der das Aufsichtsratsmandat des bereits in den Aufsichtsrat nachgerückten Ersatzmitglieds mit Beendigung der Hauptversammlung erlischt, in der für das vorzeitig ausgeschiedene ein anderes Mitglied in den Aufsichtsrat gewählt wird.1084 Dabei handelt es sich nicht um eine bloße Befristung der Amtszeit des Ersatzmitglieds, eine reine Befristung setzt das Feststehen des zum Ausscheiden führenden Ereignisses voraus, wobei der genaue Zeitpunkt noch ungewiss ist.1085 Wird der Verlust des Aufsichtsratsmandats an eine Neuwahl geknüpft, so erfolgt die Wahl unter der auflösenden Bedingung der Neuwahl eines Aufsichtsratsmitglieds. 1086 Gesprochen wird von einer entziehenden Nachwahl,1087 die das Aufsichtsratsmandat des Ersatzmitglieds ebenso auflösend bedingt wie eine Abberufung nach § 103.1088 Da das Ersatzmitglied durch die

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1074 Hüffer/Koch13 15; Hölters/Simons3 42, so auch MünchKomm/Habersack4 84. 1075 Spindler in Spindler/Stilz3 83. 1076 Es ist hilfreich, zwischen Amtszeit als Ersatzmitglied und Amtszeit als (nachgerücktem) Aufsichtsratsmitglied zu unterscheiden. 1077 OLG Karlsruhe AG 1989, 168, 169; MünchKomm/Habersack4 85; KK/Mertens/Cahn3 95; Drygala in Schmidt/Lutter3 32; Spindler in Spindler/Stilz3 95; Hüffer/Koch13 16. 1078 KK/Mertens/Cahn3 95; Spindler in Spindler/Stilz3 103. 1079 Dazu § 102 III., Rdn 29 ff. 1080 LG Heidelberg AG 1986, 81, 82; MünchKomm/Habersack4 85. 1081 OLG Karlsruhe AG 1986, 168, 169. 1082 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 57. 1083 Spindler in Spindler/Stilz3 95. 1084 So LG Heidelberg AG 1986, 81, 82; OLG Karlsruhe AG 1986, 168, 169. Für Zulässigkeit einer entsprechenden Satzungsbestimmung auch Spindler in Spindler/Stilz3 95. 1085 BGHZ 99, 211, 214. 1086 OLG Karlsruhe AG 1986, 168, 169; ebenso BGHZ 99, 211, 214. 1087 Terminologie von Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1056. Hüffer/Koch13 16 spricht wohl besser von einer überholenden Nachwahl. 1088 BGHZ 99, 211, 214; KK/Mertens/Cahn3 105.

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§ 101 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Nachwahl 1089 ebenso wie durch eine Abberufung ausscheidet, ist die Nachwahl nur unter den Voraussetzungen einer Abberufung zulässig, die Vorschriften über die Abberufung würden sonst umgangen werden.1090 Der Fall der entziehenden Nachwahl liegt anders als der der überholenden Nachwahl, bei der das Ersatzmitglied noch nicht nachgerückt ist (oben VI.4.c., Rdn 219). Für unzulässig hat das LG Heidelberg auch die Einberufung einer Hauptversammlung nur zum Zwecke einer entziehenden Nachwahl gehalten.1091 Die Abberufung setzt nach § 103 Abs 1 Satz 2 grundsätzlich eine Mehrheit von drei 228 Viertel der in der Hauptversammlung abgegebenen Stimmen voraus. Ebenso kann der Beschluss über eine entziehende Nachwahl nicht gemäß § 133 Abs 1 mit einfacher Mehrheit gefasst werden. Denn dann wären die aus der Ersatzmitgliedschaft in den Aufsichtsrat nachgerückten Ersatzmitglieder leichter abwählbar als die übrigen Mitglieder des Aufsichtsrats.1092 Dies würde jedoch gegen den Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten aller Aufsichtsratsmitglieder verstoßen, der es erfordert, dass alle von den Anteilseignern zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder eine gleichermaßen sichere Rechtsstellung haben.1093 Das gesetzliche Mehrheitserfordernis von mindestens 3/4 der abgegebenen Stimmen greift daher auch für die entziehende Nachwahl.1094 Unzulässig ist auch eine Satzungsbestimmung, wonach das in den Aufsichtsrat nachgerückte Ersatzmitglied nicht wie die übrigen Aufsichtsratsmitglieder mit mindestens einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen, sondern schon bei Stimmengleichheit durch Losentscheid abberufen werden soll.1095 Eine gegen den Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder verstoßende Satzungsregelung wäre nichtig.1096 Die Satzung1097 kann nach § 103 Abs 1 Satz 3 für die Abberufung auch eine andere 229 Mehrheit als die Dreiviertelmehrheit nach § 103 Abs 1 Satz 2 und weitere Erfordernisse vorsehen. Die Satzung kann etwa für die Abberufung die einfache Mehrheit genügen lassen und die Abberufung von einer Neuwahl abhängig machen.1098 Dabei muss der Wille, die einfache Mehrheit genügen zu lassen und die gesetzlichen Mehrheitserfordernisse zu mildern, eindeutig zum Ausdruck kommen.1099 Sieht die Satzung vor, dass die Hauptversammlung Aufsichtsratsmitglieder mit einer anderen als der gesetzlichen Mehrheit abberufen kann, so kann dieses Mehrheitserfordernis nur einheitlich für alle von der Hauptversammlung bestellten Mitglieder angeordnet und nicht auf bestimmte Mitglieder beschränkt werden.1100 Die mittelbare Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds durch Neuwahl eines anderen ist rechtlich nur möglich, wenn die Satzung abweichend von den §§ 101 Abs 1, 133 Abs 1, 103 Abs 1 allgemein für Bestellung und Abberu-

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1089 Der BGH spricht in diesem Zusammenhang von „mittelbarer Abberufung“: BGH AG 1987, 348, 349. 1090 BGHZ 99, 211, 214 f; Spindler in Spindler/Stilz3 95 f. 1091 LG Heidelberg AG 1976, 81, 82, kritisch KK/Mertens/Cahn3 104; Bommert AG 1986, 315, 318, MünchKomm/Habersack4 89, Fn 349. 1092 BGH AG 1988, 139. 1093 BGH AG 1988, 139. 1094 BGH AG 1987, 348, 349; MünchKomm/Habersack4 90; Hüffer/Koch13 16; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 30, 56. 1095 BGH AG 1989, 87, 88; siehe dazu auch § 103 II.4.a., Rdn 34. 1096 Zur Nichtigkeit und einer etwaigen Heilungsmöglichkeit: BGHZ 99, 211, 216 f; BGH AG 1987, 348, 349; BGH AG 1988, 139. 1097 Nicht die Hauptversammlung durch einfachen Beschluss, Spindler in Spindler/Stilz3 97. 1098 BGHZ 99, 211, 215. 1099 BGH AG 1987, 348, 349. 1100 So BGH AG 1987, 348, 349; siehe bereits BGHZ 99, 211, 215 f.

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fung aller Aufsichtsratsmitglieder dieselben Mehrheiten vorsieht.1101 Eine mittelbare Abberufung durch entziehende Nachwahl ist nur dann zulässig, wenn in der Satzung bzw durch (satzungsändernden) Beschluss der Hauptversammlung geregelt ist, dass entweder alle Aufsichtsratsmitglieder mit einfacher Stimmenmehrheit abberufen werden können 1102 oder aber dass für die Nachwahl eine Stimmenmehrheit von mindestens 3/4 der abgegebenen Stimmen erforderlich ist, sofern diese gleichzeitig bewirkt, das nachgerückte Ersatzmitglieder wieder aus dem Amt ausscheiden.1103 Verliert ein Ersatzmitglied bei einer entziehenden Nachwahl sein Amt mit dem Ende 230 der Hauptversammlung, in der das neue Mitglied gewählt wird, so fragt sich, ob seine Stellung als Ersatzmitglied wieder auflebt, sofern das Ersatzmitglied vor dem Ende der regulären Amtszeit ausscheidet und zu diesem Zeitpunkt noch (ordentliche) Aufsichtsratsmitglieder im Amt sind, mit denen es gleichzeitig bestellt worden ist und denen es deshalb im Falle ihres Ausscheidens noch nachfolgen könnte.1104 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können mehrere Ersatzmitglieder für mehrere Aufsichtsratsmitglieder mit der Maßgabe bestellt werden, dass sie mit der ersten Nachfolge in den Aufsichtsrat ihre Ersatzstellung für die übrigen Aufsichtsratsmitglieder nicht verlieren, diesen vielmehr in einer bestimmten Rangfolge ebenfalls nachfolgen, wenn sie bei deren Wegfall und dem daran anknüpfenden Beginn der Amtszeit die für eine ordentliche Mitgliedschaft erforderlichen persönlichen Voraussetzungen erfüllen, insbesondere aus dem Aufsichtsrat inzwischen wieder ausgeschieden sind.1105 Eine solche Maßgabeklausel wird auch im Schrifttum für zulässig gehalten.1106 Die Satzung kann eine entsprechende Regelung ausdrücklich enthalten,1107 sie kann die Frage aber auch offenlassen. Sofern die Satzung kein Verbot enthält, indem sie etwa bestimmt, dass durch das Nachrücken die Ersatzmitgliedschaft auf ein Aufsichtsratsmitglied konkretisiert wird,1108 kann daher die Hauptversammlung den Wahlbeschluss mit einer entsprechenden „Maßgabeklausel“ versehen.1109 Dabei ist auch klarzustellen, in welcher Position das Ersatzmitglied, dessen Stellung wieder auflebt, gegebenenfalls wieder in die Liste der Ersatzmitglieder einrückt, also an erster oder letzter Position 1110 oder in der ursprünglich festgelegten Reihenfolge.1111 Die Maßgabeklausel entspricht einem praktischen Bedürfnis. Die erfahrungsgemäß geringe Zahl von Ersatzmitgliedern kann schnell dazu führen, dass weitere Ersatzmitglieder nicht mehr vorhanden sind.1112 Eine nachträgliche Wahl scheidet aber aus (Abs 2 Satz 3). Die hL nimmt sogar ein Wiederaufleben der Ersatzmitglied-

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1101 BGHZ 99, 211, 215; BGH AG 1987, 348, 349; BGH AG 1988, 139; KK/Mertens/Cahn3 105; MünchKomm/Habersack4 90; Hüffer/Koch13 16; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1056; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 30, 56. 1102 Kritisch insofern Rellermeyer ZGR 1987, 563, 578. 1103 So BGHZ 99, 211, 216; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.34. 1104 Ablehnend wohl Geßler/Geßler 116, differenzierend MünchKomm/Semler2 217, dies zulassend MünchKomm/Habersack4 92. 1105 BGHZ 99, 211 Leitsatz b), so bereits die Vorinstanzen LG Heidelberg AG 1986, 81, 83; OLG Karlsruhe AG 1986, 168, 169; Hüffer/Koch13 17 f; Heinsius ZGR 1982, 232, 238 ff. 1106 MünchKomm/Habersack4 92; KK/Mertens/Cahn3 94; Drygala in Schmidt/Lutter3 31; Spindler in Spindler/Stilz3 100; Geßler/Käpplinger 23 (März 2014); Heinsius ZGR 1982, 232, 233; Hoffmann/Preu5 Rdn 707; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 58; Lehmann DB 1983, 485; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1057; Rellermeyer ZGR 1987, 563, 572; aA Geßler/Geßler 116, unentschieden MünchKomm/Semler2 191 (Fn 458). 1107 OLG Karlsruhe AG 1986, 168, 169; Hoffmann/Preu5 707. 1108 Dazu OLG Karlsruhe AG 1986, 168, 169. 1109 BGHZ 99, 211, 218. 1110 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1057. 1111 BGHZ 99, 211, 212; Geßler/Käpplinger 23 (März 2014). 1112 So LG Heidelberg AG 1986, 81, 83.

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schaft ohne ausdrückliche Bestimmung an1113 und sieht in einer entsprechenden Bestimmung in Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss nur eine Sicherheitsmaßnahme.1114 Ähnliche Probleme wie bei der Neuwahl treten auf, wenn die Bestellung mit der 231 Aufhebung einer erstinstanzlichen gerichtlichen Entscheidung auflösend bedingt wird. Praktisch wird dies, weil die erstinstanzliche Abberufung aus wichtigem Grund nach § 103 Abs 3 Gestaltungswirkung hat. Das Aufsichtsratsmitglied verliert seine Stellung bereits mit Bekanntgabe des erstinstanzlichen Beschlusses, nicht erst mit Rechtskraft.1115 Richtigerweise wird man das Ende der Amtszeit des Ersatzmitglieds hier nicht an der Abberufung messen können. In Frage steht vielmehr die Möglichkeit des Abberufenen, gegen seine Abberufung noch mit Rechtsmitteln vorgehen zu können. Wird daraufhin die erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben, liegt darin nicht schon ein wichtiger Grund in der Person des Ersatzmitglieds, der nunmehr zu dessen Abberufung berechtigen würde. Um für diesen Fall das Ausscheiden des Ersatzmitglieds und das Wiedereinrücken des ordentlichen Mitglieds zu erreichen, bedarf es der Zulassung einer auflösenden Bedingung. Neben der Satzung kann auch der Hauptversammlungsbeschluss eine solche auflösende Bedingung vorsehen. Dabei erscheint es sachgerecht, dass das Ersatzmitglied in die Ersatzfunktion wieder zurücktritt.1116 Deshalb wird man im Zweifel von einer konkludenten auflösenden Bedingung ausgehen müssen.1117 Man wird nicht stets eine Bestellung bis zum Ende der Amtszeit des zunächst abberufenen Aufsichtsratsmitglieds annehmen können.1118 Ist für mehrere ordentliche Aufsichtsratsmitglieder nur ein Ersatzmitglied bestellt, 232 so lebt nach dessen Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat die Stellung als Ersatzmitglied ohne weiteres wieder auf.1119 Zu weitgehend dürfte es demgegenüber sein, regelmäßig vom Wiederaufleben der Stellung als Ersatzmitglied auszugehen und eine Maßgabeklausel (oben Rdn 230) für überflüssig zu halten.1120 Auch wenn die Ersatzbestellung für mehrere Aufsichtsratsmitglieder als Bündel von Ersatzbestellungen angesehen werden kann,1121 so muss bei mehreren Ersatzmitgliedern doch die Reihenfolge des Nachrückens hinreichend sicher bestimmt sein. Ohne explizite Regelung wäre aber unklar, ob ein aus dem Aufsichtsrat bereits wieder ausgeschiedenes Ersatzmitglied oder ein noch nicht eingerücktes Mitglied nachrücken soll. 233

e) Status des Ersatzmitglieds. In der Bestellung zum Ersatzmitglied liegt eine aufschiebend bedingte Wahl zum Aufsichtsrat.1122 Das Ersatzmitglied tritt mit Eintritt der

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1113 MünchKomm/Semler2 188, 217; Hüffer/Koch13 17; Heinsius ZGR 1982, 232, 239; Rellermeyer ZGR 1987, 563, 573; Bommert AG 1986, 315, 320; Lehmann DB 1983, 485, 487. 1114 MünchKomm/Semler2 188, 217; Hüffer/Koch13 17; Rellermeyer ZGR 1987, 563, 573; Lehmann DB 1983, 485, 487. 1115 § 103 unter IV.5.c., Rdn 89. 1116 Hoffmann/Kirchhoff in: FS Beusch 1993, S 377, 388. 1117 Zur Auslegung von Hauptversammlungsbeschlüssen KK/Zöllner1 § 133, 23. 1118 So aber wohl KK/Mertens/Cahn3 § 103, 43 (Aufhebung der Abberufung nach § 103). 1119 KK/Mertens/Cahn3 94; Bommert AG 1986, 315, 320; Roussous AG 1987, 239, 245; Lehmann DB 1983, 485, 486 f; so auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 58 (richtiger: bleibt bestehen); Rellermeyer ZGR 1987, 563, 574. 1120 So aber Lehmann DB 1983, 485, 486 f; Rellermeyer ZGR 1987, 563, 573. 1121 Lehmann DB 1983, 485, 486 f; Rellermeyer ZGR 1987, 563, 573. 1122 OLG Karlsruhe AG 1986, 168, 169; KK/Mertens/Cahn3 98; MünchKomm/Habersack4 86; Hüffer/Koch13 14; Godin/Wilhelmi4 5; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.36; Rellermeyer ZGR 1987, 563, 567.

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aufschiebenden Bedingung in den Aufsichtsrat ein.1123 Nach Abs 3 Satz 2 wird das Ersatzmitglied (ordentliches) Mitglied des Aufsichtsrats, wenn das Aufsichtsratsmitglied vor Ablauf seiner Amtszeit wegfällt, hierzu näher oben VI.2.c., Rdn 220. Mit der Annahme einer aufschiebend bedingten Bestellung zum Aufsichtsratsmit- 234 glied kann aber noch nicht hinreichend erklärt werden, wie die rechtliche Stellung als Ersatzmitglied wieder aufleben kann, wenn das Ersatzmitglied bereits einmal in den Aufsichtsrat nachgerückt und seine Ersatzmitgliedschaft damit erloschen ist.1124 Hierfür ist es notwendig, die Bestellung zum Ersatzmitglied als die Begründung eines besonderen Status im Vorfeld der Aufsichtsratsmitgliedschaft zu begreifen.1125 Diesen Status kann die Hauptversammlung im Rahmen der durch Gesetz und Satzung vorgegebenen Grenzen gestalten.1126 Dem ist das OLG Karlsruhe mit Verweis auf die gesetzliche Regelung in den §§ 101 Abs 3 Satz 4, 103 Abs 5 AktG gefolgt:1127 Die Bestellung zum Ersatzmitglied sei losgelöst von der Stellung als designiertes Aufsichtsratsmitglied, da sie selbständig angefochten werden könne, ohne dass jemals der Nachrückfall eintritt. Die Ersatzmitgliedschaft könne nicht lediglich als Minus zur Aufsichtsratsmitgliedschaft angesehen werden. Für die Begründung des besonderen Status im Vorfeld der Aufsichtsratsmitgliedschaft ist dabei nicht entscheidend, ob man das Amt des Ersatzmitglieds als ein untrennbares Amt1128 oder als Ämterbündelung1129 ansieht.1130 Der besondere Status im Vorfeld ändert nichts daran, dass das Ersatzmitglied erst 235 mit dem tatsächlichen Eintritt in den Aufsichtsrat die Rechte und Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds hat.1131 Mit dem Nachrücken in das Aufsichtsratsamt hat es jedoch die gleichen Rechte und Pflichten wie jedes andere Mitglied des Aufsichtsrats auch.1132 Vorwirkung kann die Verschwiegenheitspflicht haben, insbesondere wenn der Vorstand im Hinblick auf einen bevorstehenden Eintritt in den Aufsichtsrat bereits Unterlagen zur Einsicht überlässt.1133 f) Abberufung und Amtsniederlegung. Für die Abberufung eines Ersatzmitglieds 236 gelten nach § 103 Abs 5 die Vorschriften über die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds, für das es bestellt ist. Ersatzmitglieder können als solche, schon bevor sie in den Aufsichtsrat nachgerückt sind, abberufen werden.1134 Für die Abberufung nach Eintritt in den Aufsichtsrat gelten die allgemeinen Grundsätze, zur überholenden Nachwahl oben VI.2.c., Rdn 219, zur entziehenden Nachwahl oben VI.2.d., Rdn 227. Ein als Ersatzmitglied in den Aufsichtsrat nachgerücktes Mitglied kann abberufen werden, ohne dass ein anderes Mitglied in den Aufsichtsrat gewählt wird.1135

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1123 OLG Karlsruhe AG 1986, 168, 169; KK/Mertens/Cahn3 98; MünchKomm/Habersack4 88. 1124 Ausführlich dazu Heinsius ZGR 1982, 232, 240 f. 1125 Heinsius ZGR 1982, 232, 241, zum besonderen Status auch KK/Mertens/Cahn3 92. 1126 Heinsius ZGR 1982, 232, 242. 1127 OLG Karlsruhe AG 1986, 168, 169. 1128 So wohl Heinsius ZGR 1982, 232, 238. 1129 Lehmann DB 1983, 485, 486; ähnlich KK/Mertens/Cahn3 93. 1130 OLG Karlsruhe AG 1986, 168, 170. 1131 KK/Mertens/Cahn3 92; MünchKomm/Habersack4 86; Drygala in Schmidt/Lutter3 32; Lutter/Krieger/ Verse6 Rdn 1059; Rellermeyer ZGR 1987, 563, 571. 1132 Dazu oben VI.2.c., Rdn 223. 1133 KK/Mertens/Cahn3 92; Spindler in Spindler/Stilz3 90; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1059, zurückhaltender noch Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat3, Rdn 465. 1134 KK/Mertens/Cahn3 97; MünchKomm/Habersack4 86; Spindler in Spindler/Stilz3 94; Godin/Wilhelmi4 5; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 59. 1135 KK/Mertens/Cahn3 106; MünchKomm/Semler2 212.

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Für die Amtsniederlegung von in den Aufsichtsrat eingerückten Ersatzmitgliedern gelten grundsätzlich die allgemeinen Regeln. Möglich ist die Amtsniederlegung aber auch bereits vor Nachrücken eines Ersatzmitglieds in den Aufsichtsrat, das nachfolgende reguläre Aufsichtsratsmitglied kann dann mit einfacher Mehrheit gewählt werden.1136 Ist das Ersatzmitglied für mehrere Aufsichtsratsmitglieder bestellt, kann es auch die Ersatzmitgliedschaft für ein Mitglied niederlegen und für die anderen aufrechterhalten.1137 Weiter kann ein in den Aufsichtsrat nachgerücktes Ersatzmitglied die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat aufgeben,1138 um an Stelle eines anderen weggefallenen Aufsichtsratsmitglieds wieder in den Aufsichtsrat einzurücken. Nicht möglich ist hingegen die Amtsniederlegung, um selbst als Ersatzmitglied in den Aufsichtsrat einzurücken. Ein Mitglied kann sich nicht selbst nachfolgen, nach anderer Ansicht liegt eine Umgehung der begrenzten Amtszeit des ersetzten Mitglieds vor.1139

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g) Fehlerhafte Bestellung von Ersatzmitgliedern (Abs 3 Satz 4). Nach Abs 3 Satz 4 sind auf die Bestellung von Ersatzmitgliedern sowie auf die Nichtigkeit und Anfechtung der Bestellung die für das Aufsichtsratsmitglied geltenden Vorschriften anzuwenden. Die §§ 250, 251 über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Bestellung gelten daher nicht nur im Fall des Nachrückens in den Aufsichtsrat, sondern auch für die Stellung als Ersatzmitglied.1140 VII. Rechtsfolgen fehlerhafter Bestellung 1. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Bestellung

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a) Nichtigkeit der Bestellung. Nach § 250 Abs 1 ist die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung nur dann nichtig, wenn ein Fall des § 241 Nr 1, 2 oder 5 oder des § 250 Abs 1 Nr 1 bis 5 vorliegt. Unwirksam ist die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern nach den einschlägigen Ziffern des § 241 unter anderem, wenn die Hauptversammlung unter Verstoß gegen § 121 Abs 2 und 3 Satz 1 oder Abs 4 einberufen wurde (Nr 1), die Bestellung mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren ist oder durch sie Vorschriften verletzt werden, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind (Nr 3), oder wenn die Wahl auf Anfechtungsklage durch Urteil rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist (Nr 5). Weiter ist die Wahl nach § 250 Abs 1 unwirksam, wenn sie nach anderen als den im Statusverfahren festgestellten Normen durchgeführt wurde (Nr 1), durch die Wahl gegen die Bestimmung über die Höchstzahl von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 95) verstoßen wird (Nr 3), wenn bei Beginn der Amtszeit die persönlichen Voraussetzungen nach § 100 Abs 1, 2 fehlen (Nr 4), die Wahl gegen die zwingende Geschlechterquote des § 96 Abs 2 verstößt (Nr 5), oder wenn die Hauptversammlung sich nicht an die Wahlvorschläge gemäß §§ 6, 8 Montan-MitbestG gehalten hat (Nr 2).1141 Die Nichtigkeit der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat richtet sich nach 240 den einschlägigen Bestimmungen des Drittelbeteiligungsgesetzes und der Mitbestim-

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1136 KK/Mertens/Cahn3 105; MünchKomm/Habersack4 90. 1137 LG Mannheim WM 1986, 104, 105; Spindler in Spindler/Stilz3 103; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 30, 59; Rellermeyer ZGR 1987, 563, 575 f. 1138 Spindler in Spindler/Stilz3 94. 1139 So KK/Mertens/Cahn3 90. 1140 KK/Mertens/Cahn3 97; MünchKomm/Habersack4 77. 1141 Großkomm/Meyer-Landrut3 23.

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mungsgesetze.1142 Diese regeln nur die Anfechtbarkeit. Unwirksam sind allerdings auch Wahlen von Arbeitnehmervertretern, bei denen ein unter § 250 Abs 1 fallender Verstoß vorliegt.1143 Die Urteilswirkung für die Nichtigkeitsklage regelt § 252 Abs 1 im Grundsatz dahin, dass diese sich auf alle nicht unmittelbar am Prozess Beteiligten erstreckt, soweit diese berechtigt sind, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu wählen oder zu entsenden oder selbst Mitglieder des Aufsichtsrats oder des Vorstands sind.1144 Eine Heilung der Nichtigkeit nach § 242 kommt nicht in Betracht, weil es sich bei § 250 um eine den allgemeinen Vorschriften der §§ 241 ff vorgehende Spezialregelung handelt.1145 Die Nichtigkeit der Wahl zum Aufsichtsratsmitglied kann so zeitlich unbegrenzt geltend gemacht werden.1146 Soweit die §§ 11 Abs 1 DrittelbG, 22 MitbestG und § 10m MitbestErgG die Arbeitsgerichte für die Anfechtungsklage für zuständig erklären, gilt dies entsprechend auch für die Nichtigkeitsklage. Besondere Regeln gelten für entsandte Mitglieder. Hier kommt eine Nichtigkeitskla- 241 ge nicht in Betracht. Gründe, die bei der Wahl durch die Hauptversammlung zur Nichtigkeit führen würden, sind mit der Feststellungsklage geltend zu machen.1147 b) Anfechtbarkeit der Bestellung. Ist die fehlerhafte Wahl von Aktionärsvertretern 242 nicht ohnehin nichtig, kann sie innerhalb der Monatsfrist des § 246 Abs 1 wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung gemäß § 251 Abs 1 durch Klage auf Feststellung der Nichtigkeit angefochten werden. Anfechtungsberechtigt sind nach §§ 251 Abs 2 Satz 1, 245 Nr 1, 2 Aktionäre, die in der Hauptversammlung gegen den Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben oder die unzulässigerweise nicht zur Hauptversammlung zugelassen wurden,1148 sowie der Vorstand.1149 Die Anfechtungsbefugnis des Vorstands ist Funktionärsrecht,1150 die Leitung der Gesellschaft schließt die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse mit ein.1151 Die Anfechtbarkeit kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Beschluss durch einen neuen unanfechtbar gewordenen Hauptversammlungsbeschluss bestätigt oder ersetzt worden ist (Bestätigungsbeschluss nach § 244).1152 Die Urteilswirkung für die Anfechtungsklage regelt § 252 Abs 2 im Grundsatz dahin, dass diese sich auf alle nicht unmittelbar am Prozess Beteiligten erstreckt, soweit diese berechtigt sind, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu wählen oder zu entsenden oder selbst Mitglieder des Aufsichtsrats oder des Vorstands sind.1153 Anfechtungsgründe ergeben sich in erster Linie aus dem Gesetz. So ist die Bestel- 243 lung zum Aufsichtsratsmitglied etwa anfechtbar, wenn ein Verstoß gegen die Bekanntmachungspflicht des § 124 Abs 3 1154 oder ein Verstoß gegen Mitteilungspflichten gegenüber den Aktionären aus § 125 1155 vorliegt. Ein Verstoß gegen die Mitteilungspflichten gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern nach § 125 Abs 3 berechtigt das betroffene Aufsichts-

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1142 Großkomm/Meyer-Landrut3 23. 1143 Hierzu Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 6. 1144 Großkomm/Meyer-Landrut3 23. 1145 Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 1. 1146 Großkomm/K. Schmidt4 250, 8. 1147 Hierzu oben V.2.f.bb., Rdn 148. 1148 Weitere Fälle nach § 245 Nr 2 betreffen die nicht ordnungsgemäße Einberufung und Bekanntmachung. 1149 Großkomm/K. Schmidt4 § 251, 15. 1150 Großkomm/K. Schmidt4 § 245, 32, 4. 1151 Hüffer/Koch13 § 245, 4. 1152 Nach BGHZ 157, 206, 210 f muss nur der damalige Fehler beseitigt werden. 1153 Großkomm/Meyer-Landrut3 23. 1154 Zu § 124 Abs 4 Satz 1 Großkomm/Butzke5 § 124, 100. 1155 Großkomm/Butzke5 § 125, 69 ff.

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ratsmitglied nur zur Anfechtung, wenn es Aktionär ist; anderen Aktionären steht kein Anfechtungsrecht zu.1156 Auch die Ausübung des Stimmrechts trotz Sperre nach § 20 Abs 7 wegen nicht ordnungsgemäßer Bekanntmachung eines Beteiligungserwerbs kann einen Anfechtungsgrund darstellen.1157 Stets muss der angegriffene Hauptversammlungsbeschluss allerdings auf dem geltend gemachten Mangel beruhen. Dies gilt auch bei Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses wegen Verstoßes gegen die Satzung. Teilweise wird auch die Anfechtbarkeit einer Wahl bei falscher Erklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex angenommen.1158 Die Anfechtbarkeit der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat richtet sich 244 nach den einschlägigen Bestimmungen des Drittelbeteiligungsgesetzes und der Mitbestimmungsgesetze.1159 Dies gilt auch für die gerichtliche Zuständigkeit. Nach § 11 Abs 1 DrittelbG, § 22 MitbestG und § 10m MitbestErgG ist das Arbeitsgericht für die Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat wegen Verstoßes gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren zuständig. Bei entsandten Mitgliedern kommt eine Anfechtung nicht in Betracht. Die Hauptver245 sammlung ist auf eine gerichtliche Abberufung angewiesen.1160 c) Rückwirkung. Die bloße Anfechtbarkeit der Wahl zum Aufsichtsrat hat keine Auswirkungen, solange die Anfechtung nicht erfolgt und die Nichtigkeit nicht auf Grund der Anfechtung rechtskräftig festgestellt ist.1161 Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Anfechtung des Wahlbeschlusses gilt der Aufsichtsrat als ordnungsgemäßes Verwaltungsorgan.1162 Dies gilt auch hinsichtlich der Rechtsbeziehungen zum Vorstand.1163 Ein Aufsichtsratsmitglied, dessen Bestellung anfechtbar ist, bleibt vollgültiges Aufsichtsratsmitglied mit allen Rechten und Pflichten.1164 Die Hauptversammlung kann aber das Aufsichtsratsmitglied nach § 103 Abs 1 abberufen. Bezüglich der Rechtskraft gelten die allgemeinen Grundsätze. In Rechtskraft erwächst ein Urteil auch, wenn das Aufsichtsratsmitglied als Streithelfer dem Rechtsstreit beigetreten ist, dies aber erst nach Ende der Berufungsfrist geschieht und der Kläger oder Nebenintervenient die Berufung zurücknimmt.1165 Umstritten ist die Frage der Rückwirkung einer erfolgreichen Anfechtungsklage. 247 Nach der früher hL entfaltet das Anfechtungsurteil keine Rückwirkung, sondern wirkt nur ex nunc.1166 Dafür wurde auf den bei § 277 Abs 2 zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willen 1167 sowie auf die hM zur Anfechtbarkeit von Wahlen zum Betriebsrat (§ 18 BetrVG) 1168 verwiesen. Demgegenüber lehnt die heute hL auch bei Anfechtung von

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1156 Großkomm/Butzke5 § 125, 70. 1157 KG DB 1999, 86. 1158 Deilmann/Albrecht AG 2010, 727, 732 f unter Verweis auf OLG München AG 2009, 294, 295, dazu § 100 XI.4.d.bb., Rdn 324 f. 1159 Großkomm/Meyer-Landrut3 23. 1160 Hierzu oben V.4.b.ee., Rdn 173. 1161 Zur Rückwirkung einer erfolgreichen Anfechtungsklage Großkomm/K. Schmidt4 § 252, 12. 1162 Großkomm/Meyer-Landrut3 23. 1163 Großkomm/Meyer-Landrut3 23. 1164 KK/Mertens/Cahn3 107. 1165 BGH DB 1999, 88 f. 1166 Baumbach/Hueck13 4, sowie § 252, 3; Großkomm/Meyer-Landrut3 23; nach KK/Mertens/Cahn3 107 „jedenfalls im Ergebnis nur ex nunc“. 1167 Großkomm/Meyer-Landrut3 23. 1168 Dietz4 § 76 BetrVG (1952), 50c.

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Wahlbeschlüssen eine Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz der Rückwirkung von Anfechtungsklagen ab.1169 Hiervon geht auch der Regierungsentwurf zum Aktiengesetz aus.1170 Die Rückwirkung hat allerdings nicht ohne Weiteres zur Folge, dass grundsätzlich alle Handlungen des Aufsichtsratsmitglieds rückwirkend unwirksam werden.1171 Insbesondere wenn der Anfechtungsgrund alle Aktionärsvertreter betrifft, wäre nach zutreffender Ansicht sonst unvertretbar häufig die Unwirksamkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse anzunehmen. Die Regeln über fehlerhafte Organverhältnisse1172 können nach der Grundsatzent- 248 scheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 196, 195 nicht mehr ohne Weiteres angewandt werden, hierzu näher unten VII.2., Rdn 250 ff. Weiterhin ist aber davon auszugehen, dass die Rechtsstellung der fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieder nicht einheitlich zu beurteilen ist.1173 Vielmehr ist stets auf den Normzweck abzustellen.1174 Bei bloß anfechtbar bestellten Aufsichtsratsmitgliedern kann eher als bei den von Anfang an unwirksam oder überhaupt nicht bestellten Aufsichtsratsmitgliedern von der Wirksamkeit ihrer Handlungen ausgegangen werden,1175 dazu noch näher unten VII.3., Rdn 264 ff. Nur ex nunc wirkt aber die erfolgreiche Anfechtung nach § 22 MitbestG.1176 Gleiches gilt für die Anfechtung der Wahl nach § 10m MitbestErgG.1177 Man wird inso weit von einem für alle Arbeitnehmervertreter geltenden Rechtsgedanken sprechen können. d) Rechtslage nach Ablauf der Anfechtungsfrist. Durch Nichtigkeit und Anfech- 249 tungsklage können nicht alle Fälle einer gegen die Satzung verstoßenden Bestellung in den Aufsichtsrat erfasst werden. Insbesondere bei erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist in den Aufsichtsrat einrückenden Aufsichtsratsmitgliedern und bei Wegfallen persönlicher Voraussetzungen nach Eintritt in den Aufsichtsrat stellt sich die Frage nach einer Möglichkeit der Entfernung aus dem Aufsichtsrat. Eine Anfechtungsklage kann nach Ablauf der Monatsfrist nicht mehr erhoben werden. Bei § 246 Abs 1 handelt es sich um eine Ausschlussfrist, die Versäumung der Anfechtungsfrist lässt das Anfechtungsrecht endgültig entfallen. Möglich ist deshalb dann nur eine Abberufung aus dem Aufsichtsrat nach § 103. Eine solche Abberufung ist für die Hauptversammlung und den Entsendungsberechtigten stets ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes möglich. Weiter kann aber auch der Aufsichtsrat bei Vorliegen eines wichtigen Grundes beim Gericht die Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds beantragen (§ 103 Abs 3). Ein wichtiger Grund ist jedenfalls bei Wegfall einer satzungsgemäßen persönlichen Voraussetzung nach Ende der Anfechtungsfrist anzunehmen.1178

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1169 MünchKomm/Habersack4 71; Großkomm/K. Schmidt4 § 252, 12; MünchKomm/Koch4 § 252, 10; KK/Zöllner1 § 252, 10 f; Hüffer/Koch13 § 252, 8; MünchHdbAG/Semler2 § 41, 122; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.74a (2018); aA allerdings Baumbach/Hueck13 § 252, 3 sowie Großkomm/Schilling3 § 252, Anm 5. 1170 Begründung RegE zu § 244 bei Kropff AktG, S 331. 1171 So aber Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 1763. 1172 Großkomm/K. Schmidt4 § 252, 12; in der Sache auch KK/Zöllner1 § 252, 11. 1173 Hüffer/Koch13 20 ff. 1174 Großkomm/K. Schmidt4 § 252, 12. 1175 Hierzu auch Großkomm/K. Schmidt4 § 252, 12; KK/Zöllner1 § 252, 11; aA Lowe Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder, 1988, S 79 ff. 1176 Hierzu Großkomm/Oetker5 § 22 MitbestG, 19. 1177 Vgl Großkomm/Oetker4 § 10m MitbestErgG, 1. 1178 Hierzu auch § 103 IV.3.f., Rdn 76.

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2. Dogmatische Grundlegung in Rechtsprechung und Schrifttum a) Die Grundlagenentscheidung des Bundesgerichtshofs. Der Bundesgerichtshof hat in einer vielfach kritisierten1179 Grundsatzentscheidung1180 ausgesprochen, die Lehre über die fehlerhafte Organstellung auf Aufsichtsratsbeschlüsse nicht anzuwenden,1181 an der Anwendung auf Pflichten, Haftung und Vergütung aber festzuhalten.1182 Zutreffend ist diese für die Praxis des Aufsichtsrats eminent wichtige Rechtsfrage noch nicht hinreichend aufgearbeitet.1183 In der Diskussion wohl zu wenig beachtet wird bislang, dass die Entscheidung die Besetzung des Aufsichtsratsrats der IKB nach der Finanzkrise betraf,1184 also um ein Unternehmen in der Krise.1185 Der Bundesgerichtshof urteilt anders als das Bundesarbeitsgericht zum Betriebsrat. Die Anfechtungsvorschrift nach § 19 BetrVG wird als Beendigung der Stellung ex nunc ausgelegt.1186 Dies hat der Bundesgerichtshof jedenfalls vormals auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat angenommen1187 und soll für Arbeitnehmervertreter auch weiterhin noch gelten.1188 An der in der Vorauflage vertretenen Unterscheidung von nichtigen und anfechtba251 ren Hauptversammlungsbeschlüssen1189 wird nicht festgehalten, auch wenn ihr insbesondere hinsichtlich der Erkennbarkeit weiterhin Bedeutung zukommt.1190 Zugleich ist die – aus praktischen Gründen freilich derzeit zu Grunde zu legende –1191 Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht überzeugend. Die noch nicht gefestigte Rechtsprechung1192

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1179 MünchKomm/Habersack4 69 ff; Drygala in Schmidt/Lutter3 37 ff; Spindler in Spindler/Stilz3 116 (wirft Zweifel auf); Lieder ZHR 178 (2014) 282, 290 ff; Kiefner/Seibel Der Konzern 2013, 310, 313 ff; Wicke DNotZ 2013, 811, 823; Cziupa DNotZ 2013, 579, 585; Buckel/Vogel ZIP 2014, 58. Noch zuvor KK/Mertens/Cahn3 107. Korrekturen des BGH nach Hüffer/Koch13 22 f „dogmatisch beliebig“, weiter Rechtsunsicherheit. Klärungsbedarf sieht auch Kropff Der Aufsichtsrat 2015, 129 (Volltext online). 1180 BGHZ 196, 195, für nichtig bestellte Aufsichtsratsmitglieder bestätigt, BGH AG 2013, 562, 565; Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6 Rdn 1187 ff, wohl hierauf abstellend (es gelten die zuletzt vom Bundesgerichtshof herausgearbeiteten Regeln über die Wirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen im Falle der Wahlanfechtung) und die Entscheidung billigend BegrRegE GlTeilhG BTDrucks 18/3784, S 122. Vgl auch schon OLG Frankfurt AG 2008, 419, OLG Köln AG 2008, 458, aus dem Schrifftum Schwab AG 2015, 195, 198, E. Vetter ZIP 2012, 701, 707 ff, weiter die in BGHZ 196, 195 Rn 18 zitierte Kommentarlitaratur, dezidiert für eine weite Anwendbarkeit der Lehre des fehlerhaften Bestellungsverhältnisses freilich Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 6 ff. 1181 BGHZ 196, 195 Rn 20 ff, zur Rspr zuvor auch Rn 19. 1182 BGHZ 196, 195 Rn 19. 1183 Dazu die Marburger Dissertation von Illner. Die fehlerhafte Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern in der Aktiengesellschaft, Baden-Baden 2017. Zur Entwicklung der Rechtsprechung freilich Lieder ZHR 178 (2014) 282, 286 ff; BGHZ 196, 195 Rz 19. 1184 So jedenfalls Arnold/Gayk DB 2013, 1830. 1185 Zu IKB und den dort fraglichen Organhaftungsansprüchen Florstedt AG 2010, 315. 1186 BAG NZA 1991, 946, so auch Richardi/Thüsing BetrVG16 § 19, 68; ErfK/Koch18 § 19 BetrVG, 7. 1187 BGHZ 47, 341, 348 (freilich im Zusammenhang mit der Bestellung eines Vorstandsmitglieds), dazu auch Henssler in Habersack/Henssler4 § 22 MitbestG, 18; Großkomm/Oetker5 § 22 MitbestG, 22. 1188 MünchKomm/Habersack4 70; Drygala in Schmidt/Lutter3 45. 1189 So freilich für das Betriebsverfassungsrecht BAG NZA 1991, 946, 947. 1190 Drygala in Schmidt/Lutter3 § 100, 37, nach MünchKomm/Habersack4 72 und Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S 290 bei Verstoß gegen § 250 Abs 1 Nr 1 bis 3 besonders evidenter Verstoß. 1191 So auch Hüffer/Koch13 22. 1192 Zur Kontinuität gefestigter Rechtsprechung Henze ZHR 172 (2008) 127. Eine solche liegt nicht vor. Insbesondere kann nicht auf BGHZ 11, 327, 321 und BGHZ 47, 341, 346 (richtig: BGHZ 12, 327, 321 und BGHZ 47, 341, 345 ff) verwiesen werden (so Arnold/Gayk DB 2013, 1830), der BGH nennt diese Urteile im Zusammenhang mit dem Ablauf der Amtszeit, weiter bestand Rechtsprechung zur nichtigen Wahl aller Aufsichtsratsmitglieder (BGHZ 11, 231, 246), darauf verweisend jeweils BGHZ 196, 195 Rn 19.

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bedarf der Weiterentwicklung, die hier nach einer Darstellung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, der praktischen Fälle einer Anwendung sowie der vom Schrifttum weiter vertretenen Lehre von fehlerhaften Organverhältnis skizziert werden soll. Der Bundesgerichtshof begründet die Abkehr von der Lehre vom fehlerhaften Organ 252 für Aufsichtsratsmitglieder sehr knapp mit § 250 sowie dem Erfordernis einer rechtlichen Sanktion.1193 Im Ausgangsfall hatten die Aufsichtsratsmitglieder, deren Wahl angefochten wurde, das Amt nach Einreichung der Anfechtungsklage niedergelegt. Als Sanktion wäre in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Personalvertretungsgesetz1194 auch ein Anerkennen des Rechtsschutzinteresses nach Amtsende bei Wiederholungsgefahr in Betracht gekommen. Die vom Bundesgerichtshof für die aktienrechtliche Anfechtungsklage angenommene Rückwirkung steht so nicht im Gesetz,1195 sie ist international1196 unüblich und Gegenstand der aktuellen Reformdiskussion. Für Haftung und Vergütung wird an der Lehre vom fehlerhaften Organ festgehalten. Im Jahre 2006 wurden die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung noch angewandt.1197 Dem Wortlaut des Gesetzes ist keine Rückwirkung zu entnehmen, sie wird nicht 253 ausdrücklich angeordnet. Auch die Wortbedeutung sowie die Einheit der Rechtsordnung sind keineswegs zwingende Argumente, da „anfechten“ prozessorientiert den Beginn des Unwirksammachens markiert1198 und die Rechtsfolge der rückwirkenden Unwirksamkeit des § 142 BGB bei Dauerschuldverhältnisses regelmäßig ausscheidet bzw modifiziert wird. Historisch spricht die Entwicklung der Norm des § 250 gegen die vom Bundesgerichtshof angenommene Rückwirkung. Bereits in der 2. Auflage dieses Kommentars wurde, noch zum AktG 1937, angenommen, dass Handlungen eines durch nichtige oder für nichtig erklärte Wahl bestellten Aufsichtsratsmitglieds als gültig angesehen werden „müssen“.1199 Dies sollte auch bei einer (etwa wegen sittenwidrigen Wahlbeschlusses) ungültigen Bestellung gelten. Den Gesetzesmaterialien zu den 1965 eingeführten §§ 250, 251 kann nicht entnommen werden, dass die zu fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitgliedern bestehende Rechtslage geändert werden sollte. Eine entsprechende Aussage findet sich nicht, es sollte im Gegenteil Rechtssicherheit bezüglich der Arbeitnehmervertreter geschaffen werden,1200 die im AktG 1937 ursprünglich nicht vorgesehen waren. Zumindest einer näheren Begründung bedarf die vom Bundesgerichtshof ange- 254 nommen Unterscheidung zwischen dem Vorstand, für das den weiter die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung gelten, und dem Kontrollorgan. Da auch der Aufsichtsrat an der Verwaltung der Gesellschaft beteiligt ist (§ 120 Abs 2),1201 besteht nur hinsichtlich des Verfahrens der Anfechtung Grund für eine Differenzierung. Die Ausübung als Nebenamt in Teilzeit ist kein Argument, es fehlt an einer entsprechenden Unterscheidung im Arbeitsrecht, das OLG Stuttgart hatte ein Visum von 90 Tagen im Jahr für das Amt des Ge-

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1193 Stärker auf Grenzen des Bestandsschutzinteresses der AG fokussierend E. Vetter ZIP 2012, 701, 704 ff. 1194 BVerwG AP Nr 1 zu § 10 WahlO zum BPersVG. 1195 Aus § 142 BGB ein starkes Argument für die Rspr des BGH ableitend freilich Hüffer/Koch13 22. 1196 Fleischer AG 2012, 765, 780 (zum Freigabeverfahren als deutschem Sonderweg). 1197 BGHZ 168, 188 Rn 14. 1198 Dazu auch Richardi/Thüsing BetrVG15 § 19, 68. 1199 Großkomm/Schilling2 § 200 Anm 6 mit Verweis auf Schmidt-Goerdeler in Hachenburg § 52 Anm 10 und Kauffmann DB 1955, 1165. 1200 BegrRegE bei Kropff AktG 1965, S 336 ff. 1201 OLG München AG 2010, 299, 300; Aufsichtsratsmitglieder als Vorsteher im Sinne von § 95 GVG da Teil der Verwaltung.

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schäftsführers ausreichen lassen.1202 Auch sind die Grundsätze fehlerhafter Bestellung auf den besonderen Vertreter anwendbar.1203 Schließlich stellt sich die Frage, ob der Vorstand die Wahl von Arbeitnehmervertretern anficht,1204 wenn dies die Wirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen in Frage stellt. Nach dem ArbG Wuppertal erlischt bei erfolgreicher Nichtigkeitsklage rückwirkend das Aufsichtsratsamt mit der Folge, dass Beschlüsse gegebenenfalls unwirksam werden.1205 255 Zuzustimmen ist dem Bundesgerichtshof freilich in seiner Einschätzung, dass die Anfechtung keine (hinreichende) Wirkung hätte, wenn die Rechtsprechung „in allen Fällen“ das anfechtbar gewählte Aufsichtsratsmitglied wie ein wirksam gewähltes behandelt würde.1206 Ein Beschluss „muss“ nicht so behandelt werden, als sei er ordnungsgemäß gefasst worden.1207 Mit dem Bundesgerichtshof ist zutreffend keine Anwendung der für die Gründung entwickelten Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf die Fälle fehlerhafter Bestellung zum Organmitglied geboten. Unterschieden werden muss auch bei Organmitgliedern zwischen einer fehlerhaften Bestellung des Organs und einem fehlerhaften Beitritt zu einem Organ. Keine weiteren Voraussetzungen gelten für die Anwendung beim ersten Aufsichtsrat, der noch von den Gründern bestellt wird. Bei späteren Fehlern kommt es wie bei Personengesellschaften darauf an, dass die Gesellschaft von einer wirksamen Bestellung zum Aufsichtsrat ausgegangen ist.1208 Das bedingt noch keine unwirksame Bestellung auch bei Bagatellmängeln.1209 Praktisch problematisch ist die rückwirkende Unwirksamkeit insbesondere bei 256 Wahl aller Aufsichtsratsmitglieder und einem allgemeinem Unwirksamkeitsgrund, etwa einer unzulässigen Taschenkontrolle,1210 einem Verstoß gegen eine Bekanntmachungspflicht,1211 fehlender Übertragung mittels Lautsprecher in einen außerhalb des Saales ausgewiesenen Präsenzbereich,1212 unrichtiger Angabe zur Form bzw unrichtigen Angaben auf einer Stimmrechtsvollmacht1213 oder weil Aktionäre wertpapierhandelsrechtlichen Publizitätsvorschriften nicht entsprochen haben und deshalb kein Stimmrecht hatten, was die Gesellschaft nur eingeschränkt nachvollziehen kann. Praktisch geworden ist ein Rechtsverlust nach § 59 WpÜG,1214 große Bedeutung hat der Rechtsverlust nach § 44 WpHG (zuvor § 28 WpHG).1215 Mangels konkreter Anhaltspunkte für berechtigte Zweifel besteht keine Pflicht der Aktiengesellschaft zur Nachfrage nach Stimmrechts- und Zurechnungsverhältnissen.1216 Umgekehrt kommt auch bei Nichtzulassung eine Anfechtung in Betracht,1217 ferner bei einer Treuhandabrede entgegen einer Vinkulierung1218 sowie bei fehlendem

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1202 OLG Stuttgart NZG 2006, 789, das entspricht der Arbeitsbelastung eines Aufsichtsratsvorsitzenden, § 107 III.1.d., Rdn 100. 1203 BGH DB 2011, 2537, 2538; OLG München ZIP 2010, 2202. 1204 So etwa im Fall BAG AG 2012, 632. 1205 ArbG Wuppertal AG 2012, 522. 1206 BGHZ 196, 195 Rn 20. 1207 BGHZ 196, 195 Rn 21. 1208 Näher unten VII.2.c., Rdn 259 ff. 1209 Dazu auch Fleischer ZIP 2014, 149. 1210 Zu dieser OLG Frankfurt ZIP 2007, 629. 1211 OLG München WM 2010, 1859 (80%-Aktionär). 1212 LG München I AG 2011, 263. 1213 OLG Frankfurt ZIP 2008, 1722; OLG München AG 2009, 589; OLG Frankfurt ZIP 2010, 1390; LG Frankfurt/M NZG 2008, 792 (Leica), dazu freilich sodann BGH AG 2011, 750, auch zur Neuregelung der Stimmrechtsvertretung Merkner/Schmidt-Bendung NZG 2011, 1097. 1214 OLG Frankfurt AG 2008, 87. 1215 Dazu etwa Veil ZHR 175 (2011) 83, 88; Brouwer WM 2012, 78. 1216 OLG Stuttgart AG 2009, 124. 1217 Fall BGH NZG 2007, 675. 1218 OLG Köln NZG 2008, 839.

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Hinweis auf einen Eintragungsstopp für Namensaktionäre.1219 Gerade die Einberufung einer Hauptversammlung ist fehleranfällig, dabei kommen auch Nichtigkeitsgründe in Betracht.1220 b) Fehlerhaftes Bestellungverhältnis nach weiterhin herrrschender Lehre. Das 257 Schrifttum hält auch nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs ganz überwiegend an der Lehre vom fehlerhaften Organ fest.1221 Greifen die Grundsätze ein, so sind die Handlungen des fehlerhaft Bestellten im Innen- und Außenverhältnis der Gesellschaft voll wirksam.1222 Das fehlerhafte Bestellungsverhältnis wird mit rechtskräftiger Entscheidung1223 oder mit der Aufgabe der Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied durch den fehlerhaft Bestellten beendet. Hintergrund der herrschenden Lehre ist das Schutzbedürfnis der Gesellschaft im laufenden Beschlussmängelprozess. Anders als teilweise schon vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs angenommen, kann die Gesellschaft nicht für den Fall der Nichtigerklärung einen aufschiebend bedingten Antrag auf gerichtliche Ersatzbestellung nach § 104 stellen.1224 Voraussetzung ist, dass auf Grundlage eines fehlerhaften Bestellungsaktes das Or- 258 ganverhältnis als Aufsichtsrat tatsächlich in Vollzug gesetzt wird und durch die Anwendung der Grundsätze fehlerhafter Organbestellung nicht höherrangige Interessen der Allgemeinheit oder besonders schutzwürdiger Personen verletzt werden.1225 Als Ausnahmen genannt werden fehlende Geschäftsfähigkeit,1226 Verstoß gegen Inkompatibilitätsvorschriften1227 sowie Nichtigkeitsgründe nach § 250 Abs 1 Nr 1 bis 3.1228 Die Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ greift auch dann nicht ein, wenn entgegen dem Delegationsverbot ein Ausschuss entscheidet.1229 c) Vertrauendürfen in die Wirksamkeit der Bestellung. Zutreffend erscheint de 259 lege lata eine Konkretisierung des Rechts der fehlerhaften Organbestellung gerade für Aufsichtsratsmitglieder erforderlich,1230 die auch die Erfolgsaussichten von Beschlussmängelklagen berücksichtigt.1231 Einerseits ist dem Bundesgerichtshof darin zuzustimmen, dass die Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auch Rechtsfolgen

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1219 OLG Köln AG 2009, 448. 1220 Noack DB 2010, 2657, 2659. 1221 MünchKomm/Habersack4 70; Hüffer/Koch13 22. Grundlegend Lieder ZHR 178 (2014) 282, 285 ff, so auch Priester GWR 2012, 175, 176 f; Rieckers AG 2013, 383, 385. Zuvor Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 33 trotz Annahme, dass fehlerhaftes bestelltes ARM nicht zur Teilnahme an der Beschlussfassung berechtigt ist. Letztlich wohl offen Spindler in Spindler/Stilz3 116. Grundlegend Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S 286 ff, weiter ders NZG 2008, 609, 610 und NZG 2013, 481, 483, zum fehlerhaften Organisationsakt beim Zeichnungsvertrag Schürnbrand AG 2014, 73, 76 ff. Noch zu OLG Frankfurt AG 2011, 36, 49 f KK/Mertens/Cahn3 107. 1222 Lieder ZHR 178 (2014) 282, 320. 1223 Marsch-Barner in: FS Karsten Schmidt 2009, S 1109, 1126, zusätzlich das Verlangen der Aufgabe der Amtstätigkeit fordernd Lieder ZHR 178 (2014) 282, 320. 1224 So E. Vetter ZIP 2012, 701, 706, dazu näher § 104 II.1.f.bb., Rdn 33 ff. 1225 Lieder ZHR 178 (2014) 282, 314 ff. 1226 Lieder ZHR 178 (2014) 282, 316 f. 1227 MünchKomm/Habersack4 72, aA Lieder ZHR 178 (2014) 282, 317 f. 1228 MünchKomm/Habersack4 72, aA Lieder ZHR 178 (2014) 282, 318 f. 1229 MünchKomm/Habersack4 § 107, 156. 1230 Kiefner/Seibel Der Konzern 2013, 310, 315. Auf den Einzelfall abstellend Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6 Rdn 1189, 1191: Organmitglieder jedenfalls nicht über Aufdecken der Nichtigkeit hinaus schutzwürdig. 1231 Hierzu auch Drygala in Schmidt/Lutter3 37; KK/Kiefner3 § 252, 19; Buckel/Vogel ZIP 2014, 58, 63 f; Rieckers VGR 2013, 125, 136; Arnold/Gayk DB 2013, 1830, 1834.

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haben sollte. Andererseits spricht für die im Schrifttum weiterhin überwiegend vertretene Lehre vom fehlerhaften Organ der im Recht der Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft hoch gewichtete Aspekt der Rechtssicherheit. Einen Mittelweg zwischen Rechtsprechung und der weiterhin herrschenden Lehre weist die Regierungsbegründung zu § 104 AktG 1965, nach der die Amtszeit eines gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds (nur) bei einer offensichtlich berechtigten Anfechtung nicht (!) endet.1232 Anders gewendet: bei einer offensichtlich begründeten Anfechtungsklage gegen eine Neubestellung bleibt das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied im Amt. Bei der Diskussion der Grundlagenentscheidung des Bundesgerichtshofs bislang zu 260 wenig beachtet werden die Besonderheiten der Organstellung von Aufsichtsratsmitgliedern sowie die eher ungesicherte Grundlegung der fehlerhaften Organstellung von Vorstandsmitgliedern. Die Entscheidungen zu Vorstandsmitgliedern betreffen vornehmlich den Anstellungsvertrag.1233 Besonderheiten der Organstellung der Aufsichtsratsmitglieder ergeben sich aus der Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft, insbesondere aus der Mittlerfunktion zwischen Aktionären und Vorstand. Anders als eine Gesellschaft, der Beitritt zu einer Gesellschaft oder ein Arbeitsvertrag ist die Bestellung durch die Hauptversammlung stets zeitlich beschränkt und nur gerichtlich anfechtbar.1234 Diese Anfechtung ist auch nicht wie ein Widerruf der Organstellung bei Vorstandsmitgliedern vorläufig wirksam. Spätestens mit Zustellung der Klage erhalten Gesellschaft und Aufsichtsrat Kenntnis von möglicherweise zur Fehlerhaftigkeit der Bestellung führenden Gründen.1235 Das Vertrauen auf die Wirksamkeit wird insbesondere im Arbeitsrecht für fehler261 hafte Verträge fruchtbar gemacht. Das Bundesarbeitsgericht1236 stellt in nunmehr ständiger Rechtsprechung darauf ab, ob der Arbeitnehmer auf die Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses vertrauen konnte. In der Grundlagenentscheidung wurde das bei arglistiger Täuschung und für die Zeit, in der das Arbeitsverhältnis nicht praktiziert wird, verneint.1237 Im Personengesellschaftsrecht stellt der Bundesgerichtshof vergleichbare Erwägungen beim Beitritt an, wenn ein Teil der Gesellschafter nicht mitwirkt oder ein Gesellschafter seine Beitrittsabschlussvollmacht überschreitet. Die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts werden dann nur angewandt, wenn der Beitretende und die Gesellschafter in Unkenntnis des Mangels den Beitritt für wirksam gehalten und vollzogen haben.1238 Aufgrund der gesteigerten Pflichtenstellung im Aufsichtsrat sowie des besonderen öffentlichen Interesses bei Aktiengesellschaften wird man im hier interessierenden Zusammenhang weiter das Vertrauendürfen1239 auf die Wirksamkeit der Wahl verlangen müssen. Vertrauen dürfen Aufsichtsrat und Aufsichtsratsmitglied auf die Wirksamkeit der 262 Bestellung jedenfalls bei einer ganz überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Erfolglosigkeit einer Anfechtungs- bzw Nichtigkeitsklage. Bei einem Verfahren auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen verspätetet zugegangener Berufungsbegründung hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass auf am Briefkasten angegebene Leerungszeiten vertraut werden darf, also dass allgemein auf den Zugang von Briefen am nächsten

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1232 Begr RegE AktG 1965 bei Kropff S 144. 1233 Dazu Großkomm/Kort5 § 84, 82: im Allgemeinen Anstellungsverhältnis. 1234 Zum außerordentlichen Kündigungsrecht eines Kommantisten einer KG mit vielen kapitalistisch beteiligten Gesellschaftern im Falle einer arglistigen Täuschung BGHZ 63, 338, 344 ff: Beendigung mit Zugang des Anfechtungsschreibens. 1235 Dazu schon E. Vetter ZIP 2012, 701, 704 f. Auf § 142 Abs 2 BGB abstellend Drygala in Schmidt/Lutter3 37. 1236 BAG Urteil vom 3.12.1998, 2 AZR 754/97, NZA 1999, 584. 1237 BAG Urteil vom 3.12.1998, 2 AZR 754/97 II.3.a.c.c, NZA 1999, 584, 586. 1238 BGH NJW 1988, 1321, 1323; BGH NJW 1992, 1501, 1502. 1239 Zum Vertrauen Dürfen bei § 284 BGB Staudinger/Schwarze (2014) § 284 BGB Rdn 32.

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Tag vertraut werden kann, wenn 8o Prozent der Briefe innerhalb eines Tages zugestellt werden.1240 Dem entsprechen im Aktienrecht auch die durch die Gelatine-Entscheidungen bestätigten Holzmüller-Grundsätze.1241 Anzunehmen ist Erfolgslosigkeit, wenn nach bisheriger Rechtsprechung eine fehlerhafte Bestellung ausgeschlossen werden kann. Die praktische Relevanz der Lehre fehlerhafter Organbestellung wird bei offensicht- 263 licher Erfolglosigkeit von Klagen allerdings eher gering sein. Von Bedeutung sind insbesondere offensichtlich begründete Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen sowie Zweifelsfälle. Während bei offensichtlich begründeten Klagen eine fehlerhafte Organstellung zutreffend nicht anzunehmen ist,1242 kommt es bei Zweifelsfällen nach Widerspruch in der Hauptversammlung und Erhebung einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage im Kern darauf an, ob der Aufsichtsrat auf die Bedenken gegen die Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses angemessen reagiert hat, dazu sogleich VII.3.a., Rdn 264 ff Auch bei einer angemessenen Reaktion darf die Gesellschaft auf die Wirksamkeit der Bestellung vertrauen. 3. Pflichten, Haftung und Vergütung a) Pflichten des Aufsichtsrats bei nichtiger oder angefochtener Bestellung. Der 264 Aufsichtsrat muss bereits bei seinem ersten Zusammentreten, also typischerweise direkt im Anschluss an die Hauptversammlung, die Wirksamkeit seiner Bestellung prüfen.1243 Wurden in der Versammlung durch Aktionäre Bedenken gegen die Wirksamkeit der Bestellung geäußert, ist über diese zu diskutieren und dazu regelmäßig zumindest die Rechtsabteilung zu konsultieren. Der Aufsichtsratsvorsitzende ist praktisch meist Leiter der Hauptversammlung und hat als solcher ohnehin beim Leiter der Rechtsabteilung oder bei anderen Rechtskundigen nachzufragen. Eine besondere Pflicht zur Prüfung besteht, wenn eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage erhoben wird. Dann ist regelmäßig auch das Einholen einer unabhängigen Rechtsauskunft nötig, die Prüfung sollte ggf durch einen ad hoc eingesetzten und in Bezug auf die Entscheidung1244 nur mit unabhängigen Mitgliedern besetzten Ausschuss erfolgen.1245 Die ganz überwiegende Wahrscheinlichkeit der Unwirksamkeit kann durch ein unabhängiges, externes Gutachten bestätigt werden,1246 auf das der Aufsichtsrat grundsätzlich vertrauen darf. Wird auf eine Entscheidung durch einen unabhängigen Ausschuss und ein unabhängiges Gutachten verzichtet, wird der Aufsichtsrat nur ausnahmsweise auf die Wirksamkeit der Bestellung vertrauen dürfen.1247 Kommt der Aufsichtsrat zu dem Ergebnis, dass die Bestellung fehlerhaft ist, kann 265 der Ausgang eines Gerichtsverfahrens regelmäßig nicht abgewartet werden. Gegebenenfalls ist nach § 103 Abs 3 AktG Antrag auf gerichtliche Abberufung zu stellen, bei Nichtigkeit kann sogleich ein (anderes) Aufsichtsratsmitglied neu bestellt werden. Ein wichtiger Grund für eine Abberufung liegt bereits vor, wenn die Wirksamkeit der Bestellung

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1240 BGH 20.5.2009, IV ZB 2/08. 1241 BGHZ 159, 30, 37 ff; BGH NZG 2004, 575 in Konkretisierung von BGHZ 83, 122 (Holzmüller). 1242 Vgl schon Begr RegE AktG 1965 bei Kropff S 144. 1243 Auf die Pflichtenstellung des Vorstands abstellend Mutter in Semler/von Schenck 233. 1244 Ohne Interessenkonflikte und sachfremde Einflüsse, dazu Großkomm/Hopt/Roth5 § 93, 90 ff, zum divergierenden Unabhängigkeitsbegriff nach dem Kodex oben § 100 V., Rdn 147 ff. 1245 Zum litigation committee§ 107 IX.7.a., Rdn 610. 1246 Vgl BGH AG 2011, 878 Rn 18 (ISION). Zur Einholung unabhängigen Expertenrats durch den Aufsichtsrat bei Übernahmen Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 408 ff. 1247 Dazu oben VII.2.c., Rdn 259 ff.

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nicht rechtssicher feststellbar ist.1248 Kommt der Aufsichtsrat zu dem Ergebnis, dass die Wirksamkeit der Bestellung als zweifelhaft anzusehen ist, ist neben einem Antrag auf gerichtliche Abberufung die Aufforderung zur Amtsniederlegung in Betracht zu ziehen. Diese wird jedenfalls dann regelmäßig zumutbar sein, wenn die Amtsniederlegung unter der Bedingung erfolgt, dass sich die Bestellung als fehlerhaft erweist,1249 der Aufsichtsrat kann dann in einem Verfahren nach § 104 inzident die Wirksamkeit der Bestellung prüfen lassen1250 und bei Ablehnung der Bestellung eines neuen Mitglieds jedenfalls vorläufig auf die Wirksamkeit der Bestellung vertrauen. Eine Pflicht zum Stellen des Antrags auf gerichtliche Abberufung durch den Auf266 sichtsrat bei nicht erfolgender Niederlegung des Amtes1251 kommt insbesondere in Betracht, wenn eine Bestellung durch Minderheitsgesellschafter erfolgt ist,1252 etwa weil der Mehrheitsaktionär gegebenenfalls zu Unrecht von der Beschlussfassung ausgeschlossen wurde.1253 Weiter wird man hiervon auszugehen haben, wenn der Beschlussanfechtung erstinstanzlich stattgegeben wird. Bei der Entscheidung über die Folgen der Anfechtung einer Aufsichtsratswahl hat 267 der Aufsichtsrat auch die Lage der Gesellschaft zu berücksichtigen. Befindet sich die Gesellschaft, wie in dem der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs zugrundeliegenden Sachverhalt,1254 in einer existenzbedrohenden Krise, so ist dies in die Entscheidungsfindung einzubeziehen. Allerdings ist ein Aufsichtsratsmitglied, dessen Wahl angefochten wurde, nicht allein deshalb zum Rücktritt aufzufordern. Gerade in der Krise lassen die Umstände häufig keinen Aufschub zu und sind ad hoc den Erhalt des Unternehmens betreffende Entscheidungen zu treffen. In Erwägung zu ziehen sein kann eine außerordentliche Hauptversammlung. Sofern 268 eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage nicht bis zur nächsten Hauptversammlung rechtskräftig entschieden ist, wird regelmäßig eine bestätigende Wahl in Erwägung zu ziehen sein. International stehen insbesondere in den USA und im Vereinigten Königreich die Direktoren ohnehin jährlich zur (Wieder)Wahl an. b) Pflichten des Vorstands bei fehlerhafter Bestellung. Der Vorstand und der Aufsichtsratsvorsitzende1255 müssen bei Nichtigkeit der Wahl einiger oder aller Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich für eine Neuwahl bzw Neubestellung sorgen.1256 Einem im Ganzen nichtig bestellten Aufsichtsrat gegenüber hat der Vorstand keine Pflichten.1257 Der Vorstand ist berechtigt, die Erfüllung seiner Auskunfts- und sonstigen Pflichten zu verweigern, und muss dies tun, wenn ihm die Nichtigkeit der Wahl bekannt ist oder sein müsste.1258 Entsprechendes gilt, wenn die Bestellung eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds 270 nichtig ist bzw die persönlichen Amtsvoraussetzungen weggefallen sind. Einem in solcher

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1248 Dazu § 103 IV.3.f., Rdn 80. 1249 Dazu § 103 VII.1.b.cc., Rdn 102. 1250 Dazu § 104 II.1.f.cc., Rdn 37 f. 1251 Zur Möglichkeit der Niederlegung unter der Bedingung fehlerhafter Bestellung zum Zeitpunkt einer gerichtlichen Bestellung nach § 104 näher § 103 VII.1.b.cc., Rdn 102. 1252 Darauf abstellend BGH AG 2013, 387 Rn 24. 1253 Hierin eine zentrale Erwägung sehend Drygala in Schmidt/Lutter3 42. 1254 Dazu oben VII.2.a., Rdn 250. 1255 KK/Mertens/Cahn3 110. 1256 Baumbach/Hueck13 5; KK/Mertens/Cahn3 110; MünchKomm/Semler2 245; Großkomm/ Meyer-Landrut3 23. 1257 MünchKomm/Semler2 241. 1258 Großkomm/Meyer-Landrut3 23.

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Weise fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglied 1259 darf der Vorstand keine Auskünfte erteilen.1260 Er muss unverzüglich für eine gültige Zusammensetzung des Aufsichtsrats, etwa durch gerichtliche Ersatzbestellung nach § 104, sorgen.1261 Ist die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder lediglich anfechtbar, kann allenfalls den Aufsichtsrat eine Pflicht zur Stellung eines Antrags auf gerichtliche Abberufung nach § 103 treffen.1262 Der Vorstand hat seine Informationspflichten auch gegenüber einem anfechtbar bestellten Aufsichtsrat zu erfüllen, dies auch während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens. c) Pflichten und Haftung des fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds aa) Prüfen der Wirksamkeit der Bestellung. Das Aufsichtsratsmitglied muss sei- 271 nerseits die Wirksamkeit der Bestellung prüfen. Kommt es dabei zu dem Ergebnis, dass die Anfechtung berechtigt ist, wird es regelmäßig sein Amt niederlegen müssen, jedenfalls hat es die Niederlegung anzubieten. Erscheint die Wirksamkeit der Bestellung zweifelhaft, so wird das Aufsichtsratsmitglied zur Amtsniederlegung unter der Bedingung der unwirksamen Bestellung1263 verpflichtet sein, regelmäßig wird ein Interesse der Gesellschaft an schneller Klärung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats bestehen. bb) Pflichtenstellung und Ausübung der Organfunktion. Solange der fehlerhaft 272 Bestellte die Organfunktion wahrnimmt, hat er die Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds wahrzunehmen und greift die Haftung nach § 116. Für Pflichten und Haftung hält der Bundesgerichtshof an der Anwendbarkeit der Grundsätze fehlerhafter Bestellung auf den Aufsichtsrat fest.1264 Auch bei nichtiger Bestellung des Gesamtaufsichtsrats sind die einzelnen Mitglieder keineswegs ohne Weiteres und in vollem Umfang von ihren Pflichten als Aufsichtsratsmitglieder befreit.1265 Entsprechendes gilt für einzelne Aufsichtsratsmitglieder, deren Bestellung nichtig ist bzw deren Amtsvoraussetzungen weggefallen sind.1266 Wenn und solange ein Mitglied des Aufsichtsrats sein Amt tatsächlich ausübt, hat auch das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied seine diesbezüglichen Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen.1267 Das Amt des Vorsitzenden der Hauptversammlung kann auch bei angefochtener Bestellung ausgeübt werden.1268 Hinsichtlich der Rechtsstellung des fehlerhaft bestellten Mitglieds in der Gesell- 273 schaft können anders als im Außenverhältnis nicht ohne Weiteres die Grundsätze über fehlerhafte Dauerschuldverhältnisse angewandt werden, soweit die Rechtsstellung eines nach § 250 Abs 1 unwirksam bestellten Aufsichtsratsmitglieds in Rede steht. Vielmehr können die im Einzelnen davon abweichenden, dem jeweiligen Normzweck Rechnung tragenden Grundsätze über fehlerhafte Organverhältnisse angewandt werden.1269 Bei Nichtigkeit der Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds sind auch seine Amtshandlungen

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1259 Zum fehlerhaft bestellten und faktischen Aufsichtsratsmitglied oben IV.4., Rdn 119 f. 1260 MünchKomm/Semler2 241. 1261 KK/Mertens/Cahn3 110; Großkomm/Meyer-Landrut3 23. 1262 § 103 IV.3.f., Rdn 80. 1263 Dazu oben VII.3.a., Rdn 265 f. 1264 BGHZ 196, 195 Rz 19 unter Verweis auf BGH 168, 188 Rn 14. 1265 MünchKomm/Semler2 233. Von der Lehre vom fehlerhaften Organ ausgehend MünchKomm/Habersack4 69 ff. 1266 KK/Mertens/Cahn3 108. 1267 KK/Mertens/Cahn3 110 sowie Großkomm/Meyer-Landrut3 23. 1268 OLG Frankfurt AG 2011, 36, 40; Drygala in Schmidt/Lutter3 35; E. Vetter ZIP 2012, 701, 709. 1269 Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 29 f und § 252, 12.

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zumindest regelmäßig als unwirksam anzusehen.1270 Das nicht wirksam bestellte Aufsichtsratsmitglied kann sein Amt jederzeit beenden1271 und tut wegen des Haftungsrisikos gut daran, so zu verfahren. Auch die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, kann das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied ggf jederzeit von der Mitwirkung im Aufsichtsrat ausschließen1272 und muss dies gegebenenfalls auch tun. Informationsrechte eines Aufsichtsratsmitglieds kann das nicht wirksam bestellte Aufsichtsratsmitglied bei Nichtigkeit seiner Bestellung nicht geltend machen. Sofern und soweit fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder ihr Amt tatsächlich 274 ausüben, trifft sie wie die unwirksam bestellten Vorstandsmitglieder 1273 die volle zivilund strafrechtliche Verantwortlichkeit und Haftung.1274 Für nicht bestellte (faktische) Aufsichtsratsmitglieder hat das Reichsgericht dies ausdrücklich entschieden.1275 Faktische Aufsichtsratsmitglieder haften so nach §§ 116, 93 sowie im Konzern nach §§ 310, 318 Abs 2.1276 Wegen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit siehe §§ 399, 400, 404, 405. Ein fehlerhaft bestelltes Aufsichtsratsmitglied ist nicht befugt, an der Beschlussfas275 sung des Aufsichtsrats teilzunehmen.1277 Beschlüsse und sonstige Maßnahmen des Aufsichtsrats, an denen ein nichtig bestelltes Aufsichtsratsmitglied mitgewirkt hat, können unwirksam sein. Betroffen sind alle Vertretungshandlungen des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand,1278 der mit Billigung des Aufsichtsrats festgestellte Jahresabschluss (§ 256 Abs 2),1279 die Bestellung des Vorstands 1280 sowie Zustimmungen zu innergesellschaftlichen Maßnahmen.1281 276 Die Teilnahme unwirksam bestellter Aufsichtsratsmitglieder an der Beschlussfassung führt keineswegs in allen Fällen zur Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses.1282 Für die Teilnahme Dritter an der Beschlussfassung hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass sie ausnahmsweise dann unschädlich ist, wenn feststeht (bzw bewiesen wird), dass der gefasste Beschluss nicht auf der Stimmabgabe des unwirksam bestellten Mitglieds beruht.1283 Dies kann trotz einer früheren Entscheidung,1284 die die Teilnahme ehemaliger Aufsichtsratsmitglieder betraf, auf unwirksam bestellte Aufsichtsratsmitglieder übertragen werden.1285 Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob das unwirksam bestellte Mitglied bei der Beschlussfassung die anderen Mitglieder im Aufsichtsrat beeinflusst hat oder nicht.1286 Nichtig ist ein Aufsichtsratsbeschluss dagegen, wenn ohne Mitwirkung des unwirksam bestellten Mitglieds die Beschlussfassung ein anderes Ergebnis

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1270 BGHZ 11, 231, 246; MünchKomm/Semler2 230. 1271 KK/Mertens/Cahn3 110; MünchKomm/Habersack4 73. 1272 KK/Mertens/Cahn3 110. 1273 Dazu die Kommentierung zu § 84. 1274 KK/Mertens/Cahn3 108 (Zivilrecht); MünchKomm/Habersack4 69; Großkomm/Meyer-Landrut3 23. 1275 RGZ 152, 273, 279. 1276 Großkomm/Meyer-Landrut3 23, näher § 116 II.1.a., Rdn 25. 1277 KK/Mertens/Cahn3 111. 1278 Hierzu im die Kommentierung zu § 112. 1279 Hierzu die Kommentierung zu § 256 sowie Hüffer/Koch13 § 256, 19 (auch zur neuen Rspr). 1280 Hierzu § 84. 1281 Geßler/Geßler 127. 1282 So noch Großkomm/Meyer-Landrut3 23. 1283 BGHZ 47, 341, 349 unter Aufgabe von BGHZ 12, 327, 330 f; zustimmend MünchKomm/Semler2 238; Großkomm/Meyer-Landrut3 23, ausführlich hierzu § 108 VI.3.b.aa., Rdn 161 ff. 1284 BGHZ 12, 327, 330 f. 1285 Für Wirksamkeit MünchKomm/Habersack4 70. 1286 BGHZ 47, 341, 349; MünchKomm/Semler2 238, anders noch BGHZ 12, 327, 331.

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gehabt hätte oder der Aufsichtsrat nicht beschlussfähig gewesen wäre,1287 nichtig sind so insbesondere Beschlüsse eines insgesamt unwirksam bestellten Aufsichtsrats.1288 d) Vergütung fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsmitglieder. Hinsichtlich der 277 Vergütung fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsmitglieder können die Regeln über die beschränkte rechtliche Anerkennung fehlerhafter Dauerschuldverhältnisse auf mangelhafter Rechtsgrundlage herangezogen werden.1289 Auch der Bundesgerichtshof gewährt fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitgliedern einen Vergütungsanspruch.1290 Ausnahmsweise kein Vergütungsanspruch soll bestehen, wenn gegen gesetzliche Verbote verstoßen wird, die der Unabhängigkeit der Aufsichtsratskontrolle und der Vermeidung von Interessenkonflikten dienen,1291 dann soll lediglich eine Aufwandsentschädigung gerechtfertigt sein. 4. Wirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen a) Außenakte. Nach hier vertretener Auffassung ist auch bei später erfolgreicher 278 Anfechtungsklage von einer Wirksamkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse grundsätzlich dann auszugehen, wenn der Aufsichtsrat auf die Wirksamkeit der Bestellung vertrauen durfte. Dies gilt sowohl für Außenakte als auch für andere sodann behandelte Aufsichtsratsbeschlüsse, bei Außenakten ist dabei nach der Schutzwürdigkeit des Dritten zu differenzieren. Geschützt werden auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs redliche Dritte, wenn der Aufsichtsrat ausnahmsweise nach außen tätig wird,1292 etwa weil Dritte als Sachverständige für das Kontrollorgan tätig geworden sind. Dies betrifft Dritte, die die Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses nicht kennen oder kennen müssen. Diese dürfen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Handlungsfähigkeit desjenigen vertrauen, der den Aufsichtsratsbeschluss nach außen vollzieht.1293 Nach der Lehre vom fehlerhaften Organ bzw vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis1294 sind Vertretungshandlungen auch bei Zweifeln an der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts sowie bei Kenntnis der fehlerhaften Bestellung wirksam.1295 Schutzwürdige Dritte können neben Hilfspersonen des Aufsichtsrats auch die vom 279 Aufsichtsrat beauftragten Abschlussprüfer sein. § 15 HGB greift mangels Eintragung der Aufsichtsratsmitglieder im Handelsregister nur hinsichtlich der Rechtshandlungen des nichtig bestellten Vorstands ein.1296 Die Nichtigkeit von Zustimmungen des Aufsichtsrats zu Rechtsgeschäften hat in der Regel keine Außenwirkung. Sofern der Aufsichtsrat selbst nach außen tätig wird, hatte bereits die ältere Kommentarliteratur ein Eingreifen allgemeiner Rechtsscheinsgrundsätze zu Gunsten schutzwürdiger Dritter angenommen.1297

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1287 So Geßler/Geßler 126; wohl auch MünchKomm/Semler2 239; aA Godin/Wilhelmi4 2. 1288 BGHZ 11, 231, 246; Hüffer/Koch13 20 ff; Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 31. 1289 MünchKomm/Habersack4 70; im Ergebnis auch KK/Mertens/Cahn3 109, der aber einen fehlerhaften Dienstvertrag annimmt; nach Lowe Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder, 1988, S 87 ff nur Bereicherungsanspruch (§§ 812, 818 Abs 2 BGB. 1290 BGHZ 196, 195 Rn 19; Großkomm/Meyer-Landrut3 23. 1291 E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.75 unter Verweis auf § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 2 und 3 sowie auf § 105. 1292 BGHZ 196, 195 Rn 22. 1293 BGHZ 196, 195 Rn 22. 1294 Dazu oben VII.2.b., Rdn 257 f. 1295 Lieder ZHR 178 (2014) 282, 300. 1296 MünchKomm/Semler2 242; Großkomm/Meyer-Landrut3 23, ohne explizite Einschränkung MünchKomm/Habersack4 70; Drygala in Schmidt/Lutter3 35. 1297 Baumbach/Hueck13 5; Geßler/Geßler 127.

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b) Beschlussvorschläge an die Hauptversammlung. Beschlussvorschläge an die Hauptversammlung sind nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs wirksam, da der Aufsichtsrat bis zur Nichtigerklärung der Wahl richtig zusammengesetzt sei und eine Rückabwicklung dem Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre widerspreche.1298 Das Schrifttum stimmt dem zu, weist freilich auf einen Widerspruch zur Kernthese des Bundesgerichtshofs hin.1299

281

c) Jahresabschlüsse. Hinsichtlich der Nichtigkeit eines Jahresabschlusses verweist der Bundesgerichtshof zuvörderst auf den Schutz nach § 256 Abs 6 Satz 1, der nicht einfach übergangen werden dürfe. Weiter sei fraglich, ob die Mitwirkung eines lediglich anfechtbar gewählten Mitglieds, dessen Wahl bis zur Nichtigerklärung als wirksam zu behandeln ist, überhaupt als fehlerhafte Mitwirkung anzusehen sei.1300 Aus Vorsichtsgründen ist die Feststellung durch die Hauptversammlung in Betracht zu ziehen,1301 da § 256 Abs 6 Satz 1 die Nichtigkeitsfolge nur ausschließt, wenn der festgestellte Jahresabschluss sechs Monate nicht angefochten wurde und nicht sicher ist, ob der Bundesgerichtshof künftig eine fehlerhafte Mitwirkung verneint.

282

d) Vertretung gegenüber dem Vorstand. Organmitglieder, die die Nichtigkeit kennen oder kennen müssen, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht schutzwürdig.1302 Der Vorstand sei durch die Grundsätze fehlerhafter Bestellung hinsichtlich seiner Vergütung und der Befugnis zur Geschäftsführung geschützt.1303 Andererseits liege es im Interesse der Gesellschaft, an einen Vorstand nicht gebunden zu sein, der durch einen fehlerhaften besetzten Aufsichtsrat bestellt wurde. Das Schrifttum sieht das Interesse von Kandidaten für die Vorstandsposition an einer rechtssicheren Bestellung, nimmt aber letztlich eine zwar zunächst wirksame, sodann aber nach § 84 Abs 3 Satz 1 aus wichtigem Grund vorzeitig beendbare Bestellung zum Vorstand an.1304 Das Kammergericht hat bei nicht offensichtlicher Nichtigkeit der Aufsichtsratsbestellung eine (zunächst) wirksame Bestellung des Vorstands angenommen.1305

e) Weitere Beschlüsse, Kausalität und Beweislast. Im Schrifttum wird auf das Problem der Vorstandshaftung bei Zustimmungsvorbehalten und Anwendung der Grundsätze des Bundesgerichtshofs hingewiesen,1306 ferner bei einer Zustimmung nach § 1141307 und bei Kapitalmaßnahmen.1308 Betrifft die Wahlanfechtung den Aufsichtsratsvorsitzenden, können auch Registeranmeldungen betroffen sein.1309 Relevant wird die fehlerhafte Bestellung nach erfolgreicher Anfechtungsklage, wenn 284 sie für das Beschlussergebnis kausal ist.1310 Dies liegt etwa im dreiköpfigen Aufsichtsrat 283

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1298 BGHZ 196, 195 Rn 25. 1299 Lieder ZHR 178 (2014) 282, 306 ff. 1300 BGHZ 196, 195 Rn 26 unter Bezug auf MünchKomm/Hüffer3 § 256, 44 und Rölike in Spindler/Stilz2 § 256, 51, die dies verneinen. Wohl von einer Nichtigkeitsfolge nach der Rechtsprechung ausgehend Lieder ZHR 178 (2014) 282, 308. 1301 Hüffer/Koch13 23; Rieckers VGR 2015, S 125, 146. 1302 BGHZ 196, 195 Rn 23. 1303 BGHZ 196, 195 Rn 24. 1304 Lieder ZHR 178 (2014) 282, 301, 303. 1305 KG AG 2017, 277, 278 (Antrag auf Eintragung). 1306 Lieder ZHR 178 (2014) 282, 310 f. 1307 Lieder ZHR 178 (2014) 282, 311 f. 1308 Lieder ZHR 178 (2014) 282, 312 f. 1309 Dazu Fortfun/Knies DB 2007, 1451, 1454. 1310 Ausführlich Mutter in Semler/von Schenck 224 ff.

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Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder | § 101

stets vor, regelmäßig bei Anfechtung einer Listenwahl. In der Literatur wird davon ausgegangen, dass die Gesellschaft die Beweislast dafür trägt, dass die Mitwirkung im Einzelfall nicht kausal war,1311 daraus wird auf die Dokumentation des Beweisergebnisses zu Beweiszwecken geschlossen. f) Notfallkompetenz. Die im Schrifttum vorgeschlagene Notfallkompetenz1312 hat 285 der Bundesgerichtshof hinsichtlich der Einberufung einer Hauptversammlung selbst angenommen.1313 Geht man wie oben vertreten davon aus,1314 dass auch fehlerhaft bestell te Aufsichtsratsmitglieder stets gewisse Pflichten treffen, erscheint auch eine anderweitige Schadensabwehr1315 möglich. 5. Prozessuales und Vorschläge de lege ferenda. Die sich bei Anfechtung einer 286 Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern stellenden Probleme sind nicht zuletzt durch die prozessuale Zweispurigkeit aktienrechtlicher Verfahren bedingt. Das nach Grundsätzen der ZPO geregelte Verfahren nach den §§ 241 ff AktG findet vor dem Landgericht statt, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat,1316 die Verfahren der §§ 103, 104 nach den Vorschriften des FamFG vor dem Amtsgericht.1317 Eine Verbindung und ein explizites vorläufiges Verfahren fehlen bislang, wenn auch die einstweilige Anordnung nach § 49 FamFG für alle Verfahren nach dem FamFG gilt.1318 Vorgeschlagen wird deshalb ein Freigabeverfahren auch für die Wahl in den Aufsichtsrat,1319 weiter könnte auf den Vorschlag des Arbeitskreises Beschlussmängelrecht1320 zurückgegriffen werden, der freilich nicht konkret auf die Wahl in den Aufsichtsrat abgestimmt ist.1321 Wie vom Bundesgerichtshof zutreffend verlangt, würden offensichtliche und schwerwiegende Verstöße nicht regelmäßig ohne Sanktion bleiben. Das OLG Frankfurt hatte ein potentiell nichtig bestelltes Mitglied mangels Evidenz der Nichtigkeit für die Beschlussfassung als wirksam bestellt angesehen.1322 Allgemein kommt dem einstweiligen Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht mehr Auf- 287 merksamkeit zu.1323 Ein aktueller Vorschlag sieht vor, de lege ferenda eine Unwirksamkeit von Wahlen nurmehr ex nunc vorzusehen, zugleich aber die Möglichkeit einer einstweiligen Suspendierung zu schaffen.1324 Drygala/Gehling haben (in Anlehnung an den einstweiligen Rechtsschutz bzw das Freigabeverfahren) die Einführung eines Zwischenverfahrens vorgeschlagen.1325 De lege lata wird ein staggered board mit verschobe-

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1311 Arnold/Gayk DB 2013, 1830, 1831. 1312 Drygala in Schmidt/Lutter3 43. 1313 BGHZ 196, 195 Rn 25. 1314 Oben VII.2.,3., Rdn 250 ff. 1315 Drygala in Schmidt/Lutter3 43. 1316 Großkomm/K. Schmidt4 § 246, 63. 1317 Dazu § 103 IV.5.a., Rdn 84, § 104 V.1., Rdn 116. 1318 Keidel/Giers FamFG19 § 49, 7. 1319 Duslaw, zitiert bei Lieder ZHR 178 (2014) 282, 324. 1320 Arbeitskreis Beschlussmängelrecht, AG 2008, 617. 1321 Dies vorschlagend bereits E. Vetter ZIP 2012, 701, 711, der inhaltlich die Entscheidung des BGH vorweggenommen hatte. 1322 OLG Frankfurt AG 2011, 631, 635. 1323 Die Tätigkeit und das Auftreten als Aufsichtsratsmitglied bei nichtiger Bestellung bis zur nächsten (einberufenen) Hauptversammlung bzw Neubestellung nach § 104 untersagend LG Frankfurt v 22.1.2018, 3-05 O 14/18. Zur GmbH Liebscher/Alles ZIP 2015, 1. 1324 Illner Die fehlerhafte Bestelltung von Aufsichtsratsmitgliedern, 2017, S 278 ff, 343 f. Einen Regelungsbedarf verneint Florstedt NZG 2014, 681, 688. 1325 Drygala/Gehling ZIP 2014, 1253, 1255 ff.

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nen Amtszeiten vorgeschlagen,1326 wogegen eingewandt wird, dass die Anfechtungsrisiken so auf mehr Hauptversammlungen verteilt werden;1327 zutreffend kann so keine Rechtssicherheit hinsichtlich einzelner Wahlen geschaffen werden. Möglich bleibt eine (bedingte) Amtsniederlegung und gerichtliche Bestellung, dazu § 104 II.1.f., Rdn 31 ff. VIII. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht a) Richtlinien und Empfehlung 288

aa) Entwurf einer Strukturrichtlinie und Europäische Gesellschaft (SE). Für Gesellschaften mit nicht mehr als 1.000 Arbeitnehmern sah der Vorschlag einer 5. Richtlinie (Strukturrichtlinie) die Bestellung der Mitglieder des Aufsichtsorgans durch die Hauptversammlung vor. Für Gesellschaften mit mehr als 1.000 Arbeitnehmern sah der Richtlinienentwurf nach Art 4 Abs 2 Satz 1 RL-E für das dualistische System grundsätzlich eine Vertretung im Aufsichtsorgan vor, die Mitgliedstaaten können nach Art 4 Abs 2 Satz 2 RL-E eine Beteiligung der Arbeitnehmer in Form einer Arbeitnehmervertretung oder durch Tarifvertrag vorschreiben. Nach Art 4b des RL-E sollten die Mitglieder des Aufsichtsorgans höchstens zu zwei Dritteln von der Hauptversammlung und mindestens zu einem Drittel, höchstens jedoch zur Hälfte von den Arbeitnehmern der Gesellschaft bestellt werden.

289

bb) Weitere Richtlinien und Richtlinienvorschläge. Folgen an die Möglichkeit der Besetzung des Aufsichtsorgans knüpften die Kapitalrichtlinie (Art 24a Abs 3 lit a) und die Konzernbilanzrichtlinie (Art 5 Abs 1 lit b), vorgesehen war dies auch im Richtlinienentwurf einer Konzernrechtsrichtlinie (Art 2 Abs 1). Aktuell knüpfen Art 67 Abs 2 lit a (i) Richtlinie 2017/1132 (in Nachfolge der Kapitalrichtlinie) und Art 22 Abs 1 lib d (i) Richtlinie 2013/34/EU (in Nachfolge der Konzernbilanzrichtlinie) Rechtsfolgen an das Recht zur Bestellung der Mehrheit der Mitglieder des Aufsichtsrats, bilanzrechtlich die Pflicht zur Aufstellung konsolidierter Abschlüsse. Die Aktionärsrichtlinie sieht bereits in ihrer ursprünglichen Fassung (Richtlinie 2007/36/EG) die Möglichkeit einer elektronischen Abstimmung in der Hauptversammlung vor, Art 8.

290

b) Empfehlung zur Unabhängigkeit. Entsprechend den Empfehlungen der High Level Group of Company Law Experts 1328 und auf Grundlage des Aktionsplans der Europäischen Kommission vom 21. Mai 2003 1329 sieht die Empfehlung zur Stärkung der Rolle von unabhängigen nicht geschäftsführenden Direktoren und Aufsichtsräten vor,1330 dass

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1326 Tielmann/Struck BB 2013, 1548, 1550. 1327 Hüffer/Koch13 23; MünchKomm/Koch4 § 250, 30; Buckel/Vogel ZIP 2014, 58, 59 f; Werner WM 2014, 2207, 2210 f. 1328 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über Moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.1, S 62 ff. Dazu Hopt in: FS Alain Hirsch, Genf 2004, S 245, 253; Wiesner BB 2003, 213. 1329 Europäische Kommission, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union, 21.5.2003, KOM(2003) 284 endg., 3.1.3 (S. 17 f) und Anhang 1 Kurzfristige Maßnahmen, dazu Hopt ZIP 2005, 235, ders in: FS Röhricht 2005, 235. 1330 Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/ Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/ Aufsichtsrats vom 15.2.2005, ABlEU L 52/51.

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die Vorschläge zur Wahl von Aufsichtsräten durch einen mehrheitlich unabhängig besetzten Nominierungsausschuss vorbereitet werden sollen.1331 Dem Aufsichtsrat sollen genügend unabhängige Mitglieder angehören.1332 2. Ausländisches Recht. Dem § 101 in den Grundlinien vergleichbare und auf §§ 87, 291 88 AktG 1937 basierende Regelungen enthält das österreichische Recht in §§ 86, 87 öAktG.1333 Anders als das deutsche Recht kennt es die Wahl von Minderheitenvertretern (§ 87 Abs 1 Satz 1 und 2 öAktG), vom Schrifttum auch ohne besondere gesetzliche Regelung zugelassen werden Ersatzmitglieder.1334 Greift die österreichische unternehmerische Mitbestimmung ein, so werden die Arbeitnehmervertreter nach § 110 ArbeitsverfassungsG in den Aufsichtsrat entsandt. Das französische Recht sieht eine Wahl der Verwaltungs- und Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung vor (Art L 225-18 und Art L 225-75).1335 Das englische Recht kennt für close und public limited companies keine unternehmerische Mitbestimmung, der Companies Act sieht für börsennotierte Gesellschaften grundsätzlich eine Einzelwahl vor (Section 160 Companies Act), es müssen die directors aber nicht von der Hauptversammlung gewählt bzw periodisch wieder gewählt werden.1336 In der Schweiz wird der Verwaltungsrat von der Generalversammlung gewählt 292 (Art 698 Abs 2 Nr 2 OR). Bestehen in Bezug auf das Stimmrecht oder die vermögensrechtlichen Ansprüche mehrere Kategorien von Aktien, so ist nach Art 709 Abs 1 OR durch die Statuten den Aktionären jeder Kategorie die Wahl wenigstens eines Vertreters im Verwaltungsrats zu sichern, Art 709 Abs 2 lässt besondere Bestimmungen in den Statuten zum Schutz von Minderheiten oder einzelnen Gruppen von Aktionären ausdrücklich zu.1337 In den USA sieht das Recht von Delaware eine Wahl durch die Hauptversammlung vor (Sections 211, 215), ausdrücklich zugelassen wird ein cumulative voting (Section 214).1338 Der US-amerikanische Business Corporation Act sieht grundsätzlich eine jährliche Wahl der directors in der Hauptversammlung vor,1339 lässt eine Wahl nach verschiedenen Aktiengattungen 1340 sowie das cumulative voting 1341 explizit zu und nennt als Ausnahme der jährlichen Wahl den staggered board, der in zwei oder drei Gruppen und damit der einzelne director für alle zwei oder drei Jahre gewählt wird.1342

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1331 Anhang I, Ziffer 2.2.1. 1332 Dazu ausführlich § 100 V., Rdn 147 ff. 1333 Hierzu ausführlich die Kommentierung von Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss Kommentar zum AktG2, Wien 2012; Strasser in Jabornegg/Strasser AktG5, Wien 2010. 1334 Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss Kommentar zum AktG2, Wien 2012, § 86, 21; Jabornegg/Strasser AktG4, Wien 2001 § 86, 7. 1335 Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3506 und 3720. 1336 Davies/Worthington in Gower Principles of Modern Company Law10, London 2003, p 307. 1337 Böckli Schweizer Aktienrecht4, Zürich 2009, § 13, 66 ff; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 27, 78 und 88. 1338 Zur Wahl der directors Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3, 2013, Rdn 613ff, zu Reformvorschlägen das Symposium on Corporate Elections, 59 Business Lawyer 43–143 (2003). 1339 2016 Revision, § 8.03 (c). 1340 2016 Revision, § 8.04. 1341 2016 Revision, § 7.28 (b). 1342 2016 Revision, § 8.06.

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§ 102 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

§ 102 Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder § 102 Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder (1) 1 Aufsichtsratsmitglieder können nicht für längere Zeit als bis zur Beendigung der Hauptversammlung bestellt werden, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt. 2 Das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, wird nicht mitgerechnet. (2) Das Amt des Ersatzmitglieds erlischt spätestens mit Ablauf der Amtszeit des weggefallenen Aufsichtsratsmitglieds. https://doi.org/10.1515/9783110293968-008

Schrifttum Klaus Becker/Axel von Werder Der Deutsche Corporate Governance Kodex im internationalen Vergleich, AG 2016, 761–775; Hans Bergmann Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, NJW 1953, 81–84; Volker Beuthien/Thomas Titze Offene Probleme beim Insolvenzverfahren der eingetragenen Genossenschaft, ZIP 2002, 1116–1125; Sebastian Blasche Satzungsregelungen zur Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder, AG 2017, 112–117; Ernst Boesebeck Rechtsbehelfe der Aktiengesellschaft gegenüber untragbaren Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat, AG 1961, 117–122; Rainer Bommert Probleme bei der Gestaltung der Rechtsstellung von Ersatzmitgliedern der Aktionärsvertreter im Aufsichtsrat, AG 1986, 315–321; Florian Drinhausen/Nicolas Nohlen Festlegung der Amtsdauer von SE-Organmitgliedern in der Satzung nach Art. 46 Abs. 1 SE-VO, ZIP 2009, 1890–1894; Matthias Gärtner Endet das Aufsichtsratsmandat bei Erreichen der gesetzlichen Höchstdauer auch vor Abschluss der Rechnungslegung automatisch?, NZG 2013, 652–655; Eckart Gottschalk Der „erste“ Aufsichtsrat bei Umwandlung einer Anstalt öffentlichen Rechts in eine mitbestimmte Aktiengesellschaft, NZG 2003, 713–715; Oliver Haag/Isabell Gräter/Gregor Dangelmaier Ende der Mitgliedschaft von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat bei Eintritt in die Freistellungsphase nach dem Altersteilzeitgesetz, DB 2001, 702–707; Markus Hauptmann Rechte und Pflichten des ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitglieds, AG 2017, 329–336; Theodor Heinsius Die Amtszeit des Aufsichtsrats mitbestimmter Gesellschaften mit beschränkter Haftung und mitbestimmter Aktiengesellschaften bei formwechselnder Umwandlung, in: FS Stimpel 1985, 571–587; Hans Henseler Turnusmäßige Einbeziehung von Ersatzmitgliedern in den Aufsichtsrat, BB 1953, 506; Michael Hoffmann-Becking Amtszeit und Vergütung des Aufsichtsrats nach formwechselnder Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft, AG 1980, 269–272; ders Unabhängigkeit im Aufsichtsrat, NZG 2014, 801–809; Klaus J. Hopt Verhaltenspflichten des Vorstandes der Zielgesellschaft bei feindlichen Übernahmen, in: FS Lutter 2000, 1361–1400; Kirschner Die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, DB 1971, 2063–2068; Eberhard Koch Fragen zur Entlastung nach § 120 AktG, AG 1969, 1–5; Marcus Lutter Professionalisierung des Aufsichtsrats, DB 2009, 775–778; Hans-Werner Neye Die Reform des Umwandlungsrechts, DB 1994, 2069–2072; Gunter Nitsche Aufsichtsratsmandat und Interessenskollision, in: FS Krejci 2001, 751– 769; Volker Rieble/Martin Gutzeit Das Alterteilzeitgesetz (ATzG) 1996 und seine betriebsverfassungsrechtlichen Implikationen, BB 1998, 638–643; Ulrich Ruchatz Auskunftspflichten der Aktiengesellschaft bei Organhaftungsverfahren im Verhältnis zum Anspruchsgegner und gegnüber dem D&O-Versicherer, AG 2015, 1–10; Georg Schröder Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Beteiligung der Arbeitnehmer in den gesellschaftlichen Organen, in: FS Gessler 1971, 171–183; Martin Schwela Anfechtung der Wahl von Arbeitnehmern in den Aufsichtsrat, BB 1963, 1375; Heinrich Siegelmann Die Stellung des Vorstands, des Aufsichtsrats und der Hauptversammlung nach Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der AG, DB 1967, 1029–1030; Matthias Siems/Priya Lele Der Schutz von Aktionären im Rechtsvergleich: Eine leximetrische und ökonomische Untersuchung, ZHR 175 (2009) 119–141; Wolfgang Zöllner Amtsverlust und Amtskontinuität des Aufsichtsrats bei formwechselnder Umwandlung, DB 1973, 2077–2080.

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Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck und -zusammenhang | 3 3. Anwendungsbereich | 6 4. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, weitere Rechtsformen | 7 Die Höchstdauer der Amtszeit 1. Gesetzliche Höchstdauer (Abs 1 Satz 1, 2) a) Entlastung für das vierte Geschäftsjahr: Berechnung | 10 b) Rechtsfolgen fehlender Entlastung | 14 c) Rechtsvergleich, internationale Praxis und ökonomische Analyse | 16 2. Abweichende Bestimmungen a) Satzungsbestimmungen | 17 b) Festlegung durch die Hauptversammlung | 22 c) Festlegung durch den Entsendungsberechtigten | 25 d) Keine Regelungsbefugnis des Aufsichtsrats | 26 3. Gesetzliche Höchstdauer als Regelzeit | 27 4. Sanktionen | 28 Die Unabhängigkeit der Amtszeiten 1. Kein zwingender Gleichlauf von Beginn und Dauer der Amtszeiten | 29 2. Turnusgemäßes Ausscheiden und staggered board | 32 3. Mehrmalige Bestellung und Unabhängigkeit a) Möglichkeit mehrmaliger Bestellung nach Gesetz und dem Deutschen Corporate Governance Kodex | 35 b) Regelgrenze für die Zugehörigkeit (Ziffer 5.4.1 Abs 2 Satz 1 DCGK) | 36 c) Verlust der Unabhängigkeit (EU-Empfehlung) | 37 Der Beginn und das Ende der Amtszeit 1. Beginn | 38 2. Erlöschen des Amts | 39 3. Außerordentliche Beendigungsgründe

Übersicht | 41 Fristablauf nach Durchführung des Statusverfahrens | 42 c) Erlöschen der Aktiengesellschaft durch Vollbeendigung und Umwandlung | 43 d) Wegfall gesetzlicher persönlicher Voraussetzungen | 47 e) Amtsniederlegung, Deutscher Corporate Governance Kodex | 48 f) Abberufung (§ 103) | 50 4. Wiederbestellung a) Grundsätzliche Zulässigkeit | 51 b) Wiederbestellung vor Beendigung der laufenden Amtszeit | 52 aa) Bei Bestellung auf gesetzliche Höchstdauer | 53 bb) Bei Bestellung auf kürzere Zeit als die gesetzliche Höchstfrist | 57 cc) Bei satzungsmäßiger Bestimmung der Amtsdauer | 58 5. Rechtsfolgen der Amtsbeendigung | 59 V. Die Amtszeit der Ersatzmitglieder 1. Gesetzliche Höchstfrist (Abs 2) | 60 2. Abweichende Regelungen | 61 3. Beginn und Ende der Amtszeit | 64 4. Sanktionen | 67 VI. Die Besonderheiten für Arbeitnehmervertreter 1. Regelmäßige Amtsdauer | 68 2. Abweichende Regelungen | 69 3. Beginn und Ende der Amtszeit | 74 4. Außerordentliche Beendigungsgründe | 76 a) Statusverfahren bei Wegfall bzw Änderung der Arbeitnehmerbeteiligung | 77 b) Umwandlung | 78 c) Abberufung | 79 d) Wahlanfechtung | 80 e) Wegfall der gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen | 81 VII. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht | 85 2. Ausländisches Recht | 86 a) b)

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I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. § 102 regelt die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder und bestimmt eine Höchstdauer für diese, nicht für den Aufsichtsrat insgesamt als Organ.1 Eine feste Amtsdauer wird nicht vorgegeben.2 Die Beschränkung der Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder in Abs 1 entspricht im Wesentlichen dem § 87 Abs 1 Satz 2 AktG 1937, der auf § 243 Abs 3 HGB 1897 sowie Art 191 Abs 3 ADHGB 1884 und Art 191 Abs 1 2. Alt ADHGB 1869 zurückgeht.3 Abs 1 spricht jetzt allerdings von bestellten Aufsichtsratsmitgliedern. Dadurch ist klargestellt, dass die Höchstdauer für gewählte und entsandte Mitglieder gleichermaßen gilt. Außerdem wird bestimmt, dass die Höchstdauer vom Beginn der Amtszeit und nicht von der Bestellung an gerechnet wird.4 Der durch das AktG 1965 eingeführte Abs 2 verknüpft die Amtszeit eines Ersatzmit2 glieds mit der restlichen Amtszeit des weggefallenen Aufsichtsratsmitglieds. Die früher in § 87 Abs 3 AktG 1937 geregelte Amtsdauer des ersten Aufsichtsrats findet sich jetzt in § 30 Abs 3. 1

2. Normzweck und -zusammenhang. Die in Abs 1 vorgesehene Höchstdauer für die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied verhindert eine zu lange Bindung an ein Aufsichtsratsmitglied,5 ohne aber die Wiederwahl von Aufsichtsratsmitgliedern gesetzlich zu beschränken. Der Hauptversammlung soll regelmäßig Gelegenheit gegeben werden, über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats zu entscheiden. Dies soll möglich sein, ohne von dem für Unruhe sorgenden Weg der Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds nach § 103 Gebrauch machen zu müssen. Die Regelung des Ausscheidens der Ersatzmitglieder in Abs 2 dient ebenfalls der Sicherstellung einer regelmäßigen Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch die Wahlorgane.6 Die Regelung des § 102 ist insofern zwingend (§ 23 Abs 5), als von der Höchstdauer 4 nicht abgewichen werden kann (dazu unten II.4., Rdn 28).7 Es können aber kürzere Amtszeiten vorgesehen werden (dazu unten II.2.a.,b., Rdn 17 ff, 22 ff). International sind vielfach kürzere Amtszeiten, auch nur ein Jahr, üblich,8 freilich kennen einige Rechtsordnungen auch keinerlei Höchstfristen für die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern. Hervorzuheben und für die internationale Einordnung9 zentral ist der Normzusammenhang mit § 120, der eine jährliche Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder vorsieht. Die Aufsichtsratsmitglieder werden zwar in der Praxis für etwa fünf Jahre gewählt,10 ihre Amtsführung wird aber jährlich gebilligt. Auch eine niedrige Zustimmung zur Entlastung wird häufig zur Amtsniederlegung führen. Die Amtsdauer der Aufsichtsratsmitglieder wird auch vom Deutschen Corporate Go5 vernance Kodex geregelt. Wesentliche und nicht nur vorübergehende Interessenkonflik3

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1 Dazu unten III., Rdn 29. 2 MünchKomm/Habersack4 1. 3 Ursprünglich verwies Art 225 ADHGB noch auf die Regelung zur KGaA in Art 191, dazu Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 110. 4 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 141. 5 MünchKomm/Habersack4 1. 6 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 141; MünchKomm/Habersack4 1; Drygala in Schmidt/ Lutter3 1. 7 MünchKomm/Habersack4 2; Drygala in Schmidt/Lutter3 3; Hüffer/Koch13 1. 8 OECD Corporate Governance Factbook 2017, p 94, dazu noch unten II.2.a., Rdn 18. 9 Siems/Lele ZHR 173 (2009) 119, 135 (Vergleich mit den USA). 10 Drygala in Schmidt/Lutter3 3.

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te in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds sollen nach 5.5.3 Satz 2 DCGK zur Beendigung des Mandats führen. Praktisch kommt hierfür in erster Linie die Amtsniederlegung in Betracht.11 Diskutiert werden ferner eine kürzere Amtszeit sowie Beschränkungen der Wiederwahl von Aufsichtsratsmitgliedern, letzteres insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Unabhängigkeit.12 3. Anwendungsbereich. Abs 1 ist nicht anwendbar auf die von den Gründern be- 6 stellten Vertreter der Anteilseigner im ersten Aufsichtsrat.13 Gemäß § 30 Abs 3 Satz 1 können dessen Mitglieder nicht länger als bis zur Beendigung der Hauptversammlung bestellt werden, die über die Entlastung für das erste Voll- oder Rumpfgeschäftsjahr beschließt.14 Diese Regelung geht § 102 vor, so dass Abs 1 grundsätzlich nur für alle später bestellten Aufsichtsratsmitglieder gilt. 15 Uneingeschränkt gilt die Bestellung bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das erste Voll- oder Rumpfgeschäftsjahr beschließt allerdings nur für die Bargründung. Bei einer Sachgründung sind nach § 31 auch Arbeitnehmervertreter für den ersten Aufsichtsrat zu bestimmen (§ 31 Abs 3). Die Arbeitnehmervertreter können sogleich für eine längere Amtszeit bestellt werden (§ 31 Abs 5), es ist dann § 102 anwendbar.16 4. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, weitere Rechtsformen. Die 7 Höchstfristen des § 102 gelten auch in mitbestimmten Gesellschaften und sind auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat maßgeblich. Besonderheiten für Arbeitnehmervertreter ergeben sich allerdings aus den Wahlverfahren nach den verschiedenen Mitbestimmungsgesetzen, hierzu im Einzelnen unten VI., Rdn 68 ff. Nach Art 46 Abs 1 SE-VO werden die Mitglieder der Organe der Gesellschaft für 8 einen in der Satzung festgelegten Zeitraum bestellt, der sechs Jahre nicht überschreiten darf.17 Nach Art 46 Abs 2 SE-VO können die Verwaltungs- bzw. Aufsichtsorganmitglieder vorbehaltlich in der Satzung festgelegter Einschränkungen einmal oder mehrmals für den gemäß Art 46 Abs 1 SE-VO festgelegten Zeitraum wiederbestellt werden. In der KGaA findet § 102 nach §§ 278 Abs 3, 287 Anwendung.18 Nicht verwiesen wird 9 auf § 102 für die GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat (§ 52 GmbHG). Für den VVaG verweist § 189 Abs 3 VAG vollumfänglich auf § 102. Das GenG kennt keine entsprechende Regelung, es soll § 102 auch nicht entsprechend Anwendung finden.19 § 6 Abs 2 MitbestG und § 3 Abs 2 Montan-MitbestG verweisen auf § 102, weiter für die drittelparitätisch mitbestimmte GmbH § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG.

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11 Näher § 103 VII.1., Rdn 97 ff. 12 So bereits der Dutch corporate governance code, December 2003, III.3.5: a person may be appointed to the supervisory board for a maximum of three 4-year terms, nun grundsätzlich nur zwei Amtsperioden von vier Jahren vorsehend Ducht Corporate Governance Code 2.2.2. Zur Unabhängigkeit § 100 V., Rdn 147 ff. 13 MünchKomm/Habersack4 3; KK/Mertens/Cahn3 3; Drygala in Schmidt/Lutter3 2; Spindler in Spindler/Stilz3 3. 14 Dazu Großkomm/Röhricht/Schall5 § 30, 10 ff. 15 MünchKomm/Habersack4 3. 16 Seit der Änderung durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2.8.1994; dazu Großkomm/Röhricht/Schall5 § 31, 24 f. 17 Dazu mit Beispielen Drinhausen/Nohlen ZIP 2009, 1890. 18 Großkomm/Assmann/Sethe4 § 287, 4. 19 Beuthien GnG16 § 36, 21, str.

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II. Die Höchstdauer der Amtszeit 1. Gesetzliche Höchstdauer (Abs 1 Satz 1, 2) a) Entlastung für das vierte Geschäftsjahr: Berechnung. Die Festlegung der gesetzlichen Höchstdauer für die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied in § 102 betrifft die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder, nicht hingegen das Organ als solches 20 (siehe unten IV.1., Rdn 38). Aufsichtsratsmitglieder können nach Abs 1 Satz 1 längstens bis zur Beendigung der Hauptversammlung bestellt werden,21 die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt.22 Nach Abs 1 Satz 2 wird dabei das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit begonnen hat, nicht mitgerechnet.23 Abs 1 gilt gemäß § 101 Abs 3 Satz 4 auch für Ersatzmitglieder, die im Fall ihres Nachrückens vollwertige Mitglieder des Aufsichtsrats werden.24 Danach berechnet sich die maximale Amtsdauer wie folgt: Die Zeit bis zum Ablauf 11 des Geschäftsjahres, in dem das Amt begann (Abs 1 Satz 2), plus vier darauf folgende Geschäftsjahre, plus die Zeit bis zur Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr beschließt 25 bzw beschließen müsste. Die mögliche maximale Amtsdauer beträgt damit mehr als vier Jahre, in der Regel etwa 5 Jahre.26 Beispiel: Bestellung (und Beginn der Amtszeit, unten Rdn 9) am 30. Juni 2015; dann umfasst die Amtsdauer den Rest des Jahres 2015, sodann 2016 bis 2019 und schließlich die Zeit in 2020 bis zum Tag der Hauptversammlung, die über die Entlastung für 2019 beschließt bzw beschließen müsste, zB am 31. Juli 2020. Findet die Hauptversammlung erst am 31. August 2020 statt und beschließt sie über die Entlastung, endet die Amtsdauer zu diesem Zeitpunkt mit der Folge, dass die Fünfjahresfrist sogar überschritten wird (auch unten II.1.b., Rdn 14f). Maßgebend für den Beginn der Höchstfrist ist der Zeitpunkt des Beginns der Amts12 zeit,27 nicht der der Bestellung. Auch wenn bei der Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds bestimmt wird, dass seine Amtszeit erst später beginnt,28 ist das Jahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht mitzurechnen. Die Geschäftsjahre entsprechen regelmäßig den Kalenderjahren, bisweilen wird hiervon aber abgewichen, so wenn der Beginn eines Geschäftsjahres auf den 1. Oktober fällt. Gegenüber dem Jahresturnus verkürzte Geschäftsjahre, sogenannte Rumpfgeschäftsjahre, zählen als volle Geschäftsjahre.29 Die in Abs 1 Satz 1 genannte Hauptversammlung, „die über die Entlastung für das 13 vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt“, ist die Hauptversammlung, die gemäß § 120 Abs 1 über die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats beschließt.30 Das Amt der Aufsichtsratsmitglieder endet, soweit ein Beschluss über die Entlastung gefasst wird, ohne dass es darauf ankommt, ob den Aufsichtsratsmitgliedern

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20 Spindler in Spindler/Stilz3 5; Hüffer/Koch13 2. 21 Zur Beendigung des Amts des Aufsichtsratsmitglieds in diesem Zeitpunkt unten II.4., Rdn 28 und IV.2., Rdn 39. 22 Zugrunde liegen Praktikabilitätserwägungen, Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 190. 23 Spindler in Spindler/Stilz3 12. 24 LG Heidelberg AG 1986, 81, 82. 25 Beispielberechnung bei MünchKomm/Habersack4 7; Hüffer/Koch13 2. 26 Hüffer/Koch13 2; KK/Mertens/Cahn3 4; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 68. 27 Dazu IV.1., Rdn 38. 28 Unten IV.1., Rdn 38. 29 KK/Mertens/Cahn3 4; MünchKomm/Habersack4 6; Gasteyer in Semler/von Schenck 26; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 68. 30 MünchKomm/Habersack4 6.

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die Entlastung erteilt oder verweigert wird.31 Weiterhin umstritten ist das Ende der Amtszeit, wenn nach Ende des vierten Geschäftsjahres ein Entlastungsbeschluss – sei er positiv oder negativ – überhaupt unterbleibt, etwa weil der Beschluss vertagt wird, es versäumt wurde, die Entlastung auf die Tagesordnung zu setzen, oder die Hauptversammlung entgegen § 120 und § 175 Abs 1 Satz 2 nicht rechtzeitig einberufen wurde. b) Rechtsfolgen fehlender Entlastung. Unterbleibt nach Ende des vierten Ge- 14 schäftsjahrs eine Entlastung, so endet nach der nunmehr ganz überwiegenden Ansicht und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder zu dem Zeitpunkt, zu dem spätestens die Hauptversammlung hätte stattfinden müssen.32 Die Amtszeit endet mit Ablauf des vierten Geschäftsjahres zuzüglich der Frist des § 120 Abs 1 Satz 1, also acht Monate nach dem Ablauf des vierten Geschäftsjahres.33 Entspricht das Geschäftsjahr dem Kalenderjahr, so endet die Frist am 31. August.34 Zur Begründung dieses festen Endtermins hat der Bundesgerichtshof nicht auf eine Gesetzeslücke 35 rekurriert. Der Bundesgerichtshof verweist vielmehr darauf, dass ein Abstellen auf den Entlastungsbeschluss wegen des zwischenzeitlichen Wegfalls 36 des dem Entlastungsbeschluss ursprünglich zukommenden Verzichts auf Ersatzansprüche der Gesellschaft ihren Sinn verloren habe.37 Gestützt wird die sich vom Wortlaut des § 102 Abs 1 Satz 2 entfernende, teleologische Auslegung des Bundesgerichtshofs durch die Gesetzesmaterialen des HGB 1897, die keineswegs auf das Erfordernis eines Entlastungsbeschlusses schließen lassen. Nach der Denkschrift zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs sollte auf die Beendigung derjenigen Hauptversammlung abgestellt werden, welche „die Neuwahlen vorzunehmen hat“.38 Das Reichsgericht hatte so den Zweck in der Abkehr von der starren zeitlichen Begrenzung von einem Jahr (für den ersten Aufsichtsrat) bzw fünf Jahren des Art 191 ADHGB 1884 darin gesehen, dass das Ausscheiden der Aufsichtsratsmitglieder nicht regelmäßig zu einem Zeitpunkt stattfände, in dem die Möglichkeit von Neuwahlen durch die ordentliche Generalversammlung nicht bestehe.39 Zutreffend sollte mit § 102 sowie mit den Vorgängervorschriften stets ein fester Endtermin für das Ausscheiden eines nicht wiederbestellten Aufsichtsrats gewährleistet werden. Für die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats in solchen Fällen sorgt die gerichtliche

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31 Hüffer/Koch13 3; KK/Mertens/Cahn3 5; MünchKomm/Semler2 32; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 68. 32 BGH AG 2002, 676 f; OLG München AG 2010, 87; MünchKomm/Habersack4 18; Spindler in Spindler/Stilz3 8; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.45; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber3 3; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 68, krit Hüffer/Koch13 3, im Grundsatz KK/Mertens/Cahn3 7, weiter auf die Beschlussfassung über die Entlastung abstellend MünchAnwHdbAktienrecht/Schüppen/Unsöld2 § 23, 144; Hölters/Simons3 7. Bei Stattfinden einer Hauptversammlung nach Ende des vierten Geschäftsjahres auf diese abstellend KK/Mertens/Cahn3 7, soweit in ihr typischerweise über die Entlastung beschlossen wird. Eine Ausnahme bei (un)berechtigterweise verzögerter Rechnungslegung annehmend Gärtner NZG 2013, 652, 654 f. 33 BGH AG 2002, 676 f; OLG München AG 2010, 87; MünchKomm/Habersack4 18; Drygala in Schmidt/Lutter3 6; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 4; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 68; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 § 25.45, so letztlich auch Gasteyer in Semler/von Schenck 31; krit Hüffer/Koch13 3, weiter auf die Beschlussfassung über die Entlastung abstellend MünchAnwHdbAktienrecht/Tomat1 § 23, 139. 34 So im Fall OLG München AG 2010, 87. 35 So Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 185; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 67; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 33. 36 Anders noch § 104 AktG 1937, vgl zB Hüffer/Koch13 § 120, 13. 37 BGH AG 2002, 676, 677 mit Verweis auf KK/Mertens2 5. 38 Denkschrift HGB, S 153, hierzu bereits RGZ 73, 234, 237 f. 39 RGZ 73, 234, 237 f.

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Ersatzbestellung nach § 104.40 Zur Wiederbestellung eines Aufsichtsratsmitglieds, dessen Amtszeit abgelaufen war, siehe unten IV.4., Rdn 51. Nach in der Literatur früher herrschender und in der Rechtsprechung vertretener 15 Ansicht 41 sollte sich hingegen die Amtszeit in diesem Fall auch über die Fünfjahresfrist hinaus bis zu dem Zeitpunkt verlängern, zu dem tatsächlich ein Entlastungsbeschluss ergeht. Der Formulierung „beschließt“ entnimmt die Mindermeinung, dass die Amtszeit nur dann endet, wenn überhaupt ein Entlastungsbeschluss gefasst wird. Nach nunmehr überwiegender anderer Auffassung ist diese Verlängerung mit dem Sinn und Zweck des § 102 nicht zu vereinbaren.42 Danach endet die Amtszeit entweder spätestens acht Monate nach Ablauf des vierten Geschäftsjahres (= Frist des § 120 Abs 1 Satz 1) , 43 weiter wurde (und wird) auf das Ende des 5. Geschäftsjahres abgestellt44 (jeweils das Jahr des Amtsbeginns nicht mitgerechnet). Vermittelnd gehen manche davon aus, dass das Amt bei fortgesetzt unterbleibender Beschlussfassung erlischt,45 dies nun ohne auf eine konkrete Dreimonatsfrist abzustellen. Nach anderer Ansicht endet das Mandat bereits vor Ende der Achtmonatsfrist des § 120 Abs 1 Satz 1, wenn eine Hauptversammlung stattfindet, die typischerweise über die Entlastung beschließt,46 die hier befürwortete Lösung erscheint klarer und damit praktisch besser handhabbar. 16

c) Rechtsvergleich, internationale Praxis und ökonomische Analyse. International sind die Amtszeiten von Aufsichtsratsmitgliedern bzw im board von (nicht geschäftsführenden) Direktoren häufig kürzer.47 Vertreter der ökonomischen Analyse sehen in kurzen Amtszeiten bzw der häufigeren Wahl durch die Aktionäre in der Hauptversammlung einen wichtigen Aspekt des Aktionärsschutzes.48 Insbesondere wegen der längeren Amtszeiten von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern in Deutschland wurde der Aktionärsschutz in den USA und im Vereinigten Königreich, dort grundsätzlich ein Jahr,49 lange besser als der deutsche beurteilt.50 Die aktionärsschützende Wirkung kürzerer Bestellungszeiträume ist freilich insbesondere aufgrund der jährlichen Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder51 zu relativieren. In Deutschland ist der Abschlussprüfer jähr-

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40 BGH AG 2002, 676, 677. 41 AG Essen MDR 1970, 336; Baumbach/Hueck13 3; Geßler/Geßler 8, 9; Godin/Wilhelmi4 3; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 6, 37; Großkomm/Meyer-Landrut3 1; MünchHdbAG/HoffmannBecking2 § 30, 37; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 13, grundsätzlich auch noch Hüffer/Koch13 3; Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 52; MünchAnwHdbAktienrecht/Tomat1 § 23, 139; nunmehr Hölters/Simons3 7. 42 MünchKomm/Habersack4 18; KK/Mertens/Cahn3 5; Heidel/Breuer/Fraune4 7; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 67; Koch AG 1969, 1, 3; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 33; Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff GmbHG6 § 52, 63; Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 185; für das AktG 1937 auch AG Augsburg MDR 1957, 233 = JR 1957, 383. 43 MünchKomm/Habersack4 18; KK/Mertens/Cahn3 7; Drygala in Schmidt/Lutter3 6; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 67; Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 280; AG Augsburg MDR 1957, 233 = JR 1957, 383 (zum AktG 1937). 44 RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 31; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner GmbHG4 § 52, 31; Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 185. 45 Hüffer/Koch13 3. 46 KK/Mertens/Cahn3 7; ebenso Spindler in Spindler/Stilz3 8 unter Berufung auch auf Drygala in Schmidt/Lutter3 5, BGH AG 2002, 676, die beide auf den Zeitpunkt abstellen zu dem die Hauptversammlung über die Entlastung hätte beschließen müssen. 47 Vergleich internationaler Kodizes von Becker/von Werder AG 2016, 761, 770 66; OECD Corporate Governance Factbook March 2015, p 65, unten VII.2., Rdn 86. 48 Dazu Siems/Lele ZHR 173 (2009) 119. 49 Näher unten II.2.a., Rdn 18, VII.2., Rdn 86. 50 Siems/Lele ZHR 173 (2009) 119, 135. 51 Dazu schon oben I.2., Rdn 4.

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lich zu bestellen, eine mehrjährige Bestellung wird aufgrund § 318 HGB als unzulässig angesehen.52 2. Abweichende Bestimmungen a) Satzungsbestimmungen. Die Amtszeit des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds ist 17 gesetzlich nicht festgelegt, sondern lediglich53 durch die Höchstdauer des Abs 1 Satz 1 begrenzt. Innerhalb dieser Höchstfrist kann die Satzung die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder beliebig regeln, ohne dass § 23 Abs 5 Satz 1 entgegensteht. Die Satzung kann sowohl für Anteilseigner- als auch für Arbeitnehmervertreter eine kürzere Amtszeit festlegen.54 Die einzelnen Mitglieder des Aufsichtsrats können insoweit auch unterschiedlich behandelt werden 55 (Einzelheiten unten III., Rdn 29 ff; anders für Arbeitnehmervertreter, unten VI., Rdn 68 ff). Das gilt auch hinsichtlich der Ersatzmitglieder, siehe unten V.2., Rdn 62 f. Der Aufsichtsrat kann für einen beliebigen kürzeren Zeitraum bestellt werden, wenn 18 die Satzung die Amtsdauer nicht abschließend festlegt.56 Kürzere Bestellungsperioden sind international vielfach üblich.57 Häufig erfolgt eine Bestellung „nur“ für ein Jahr, so etwa auch die Empfehlung des UK Corporate Governance Code.58 Dies wird trotz der Notwendigkeit einer Einarbeitungszeit59 nicht als kontraproduktiv eingeordnet,60 sondern soll den Anteilseignern die regelmäßige Evaluation der Direktoren ermöglichen.61 Entsprechende Regelungen in der Satzung können so als gute Corporate Governance angesehen werden. Eine Übernahme internationaler Standards ist aufgrund der jährlichen Entlastung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern allerdings keineswegs zwingend. Insbesondere wenn Aufsichtsratsmitglieder bei einer Verweigerung der Entlastung sowie bei vielen NeinStimmen ihr Mandat niederlegen, sprechen gute Gründe für die traditionelle deutsche Praxis. Es ist nicht notwendig, dass die Amtszeit bis zur Beschlussfassung über die Entlas- 19 tung für das letzte abgelaufene Geschäftsjahr dauert. Eine Satzungsbestimmung, die eine Bestellung auf eine bestimmte Zahl von Jahren, etwa auf drei oder vier „Geschäftsjahre“, beinhaltet, wird jedoch im Zweifel entsprechend der gesetzlichen Bestimmung dahin auszulegen sein, dass die Amtszeit mit Beendigung der Hauptversammlung abläuft, die über die Entlastung für das letzte Geschäftsjahr (nicht mitgerechnet das Jahr der Bestellung) beschließt.62 Aus Zweckmäßigkeitsgründen sollte die Satzung die Amts-

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52 MünchKommHGB/Ebke3 § 318, 12, eine solche de lege ferenda vorschlagend der Arbeitskreis Bilanzrecht Hochschullehrer Rechtswissenschaft (AKBR), BB 2015, 555. 53 Sonderregeln bestehen für ersten Aufsichtsrat (§ 30 Abs 3), oben I.3., Rdn 6. 54 KK/Mertens/Cahn3 18; Spindler in Spindler/Stilz3 10. 55 BGHZ 99, 211, 215; OLG Frankfurt AG 1987, 159, 160; LG Heidelberg AG 1986, 81, 82; MünchKomm/ Habersack4 9; KK/Mertens/Cahn3 8; Spindler in Spindler/Stilz3 11; Hüffer/Koch13 4; für eine Differenzierung zwischen gewählten und entsandten Anteilseignervertretern Drygala in Schmidt/Lutter3 7; MünchKomm/ Semler2 15; undeutlich RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 34 und MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 72. 56 MünchKomm/Habersack4 2; KK/Mertens/Cahn3 14. 57 OECD Corporate Governance Factbook, September 2015, Figure 4.2 p 70. 58 UK Corporate Governance Code 2018, zuvor differenzierend UK Corporate Governance Code 2016 B.7.1 (FTSE 350-companies). Dazu auch oben II.1.c., Rdn 16 und unten VII.2., Rdn 86. 59 UK Corporate Governance Code 2016 B.4, nun die Guidance on Board Effectiveness, July 2018, 75, dazu auch Lutter DB 2009, 775, 779 f. 60 So freilich Drygala in Schmidt/Lutter3 7. 61 Dies ist freilich auch in England kontrovers (gewesen), CBLP/Davies p 744. 62 OLG Hamburg BankA 8, 273 (von RGZ 73, 234 zwar aufgehoben, aber aus anderen Gründen); MünchKomm/Habersack4 8.

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zeit so festlegen, dass sie nicht vor einer ordentlichen Hauptversammlung endet.63 Weiterhin wird insbesondere für mitbestimmte Unternehmen wegen der Kosten, die im Zusammenhang der Arbeitnehmerwahlen entstehen, eine einheitliche Höchstdauer von circa 5 Jahren empfohlen.64 Zu der Zeitgleichheit der Amtsperioden bzw dem turnusmäßigen Ausscheiden von Aufsichtsratsmitgliedern unten III.2., Rdn 32. Die Amtszeit bereits amtierender Aufsichtsratsmitglieder kann durch Satzungsände20 rung verkürzt oder sonstwie vom Bestellungsbeschluss abweichend geregelt werden.65 Praktisch gilt das ohne weiteres aber nur für mitbestimmungsfreie Gesellschaften, da nach zutreffender Ansicht das Mitbestimmungsrecht einem Eingriff in die Amtszeit von Aufsichtsratsmitgliedern mit dem Ziel der Entfernung von Arbeitnehmervertretern aus dem Amt entgegensteht.66 Allerdings soll auch bei einer mitbestimmten Gesellschaft eine Verkürzung der Amtszeit durch Satzung möglich sein.67 Dabei wird teilweise davon ausgegangen, dass die Verkürzung der Amtszeit auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gilt, ein Missbrauch könne gegebenenfalls mit der Unzulässigkeit der Satzungsänderung im Einzelfall ausreichend beantwortet werden.68 Nach wohl überwiegender und zutreffender Ansicht gilt eine Amtszeitverkürzung jedoch nicht für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, näher hierzu unten VI.2., Rdn 71. Anteilseignervertreter können hingegen von der Hauptversammlung ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes mit satzungsändernder Mehrheit abberufen werden, § 103, so dass gegen den Eingriff in ihre Rechtsposition geltend gemachte Bedenken69 nicht durchgreifen. Freilich wird man verlangen müssen, dass die Geltung bereits für amtierende Aufsichtsratsmitglieder ausdrücklich festgehalten wird, 70 ein zusätzlicher, separater Abberufungsbeschluss erscheint dann jedenfalls als unnötige Förmelei.71 Für neu eintretende Mitglieder kann die Satzung einen nach ihrer Bestellung liegenden Zeitpunkt als Beginn ihrer Amtszeit festlegen.72 Dies kann zur Wahrung der Kontinuität des Aufsichtsrats zweckmäßig sein, wenn die Amtsdauer der amtierenden Mitglieder nicht mit einer Hauptversammlung endet.73 Die Satzung kann die Bestimmung der Amtszeit ausdrücklich der Hauptversamm21 lung überlassen.74 Die Hauptversammlung hat aber auch ohne eine solche Bestimmung die Möglichkeit, die Amtsdauer zu regeln (II.2.b., Rdn 22 ff). Wegen einer Satzungsbestimmung über turnusmäßiges Ausscheiden von Aufsichtsratsmitgliedern siehe unten III.2., Rdn 32, auf eine Altersgrenze findet das AGG Anwendung.75

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63 MünchKomm/Habersack4 8; Drygala in Schmidt/Lutter3 3; siehe auch oben II.1., Rdn 12. 64 KK/Mertens/Cahn3 9; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 74; hierin rechtstatsächlich eine Bremse für häufigere Wahlen sehend Hölters/Simons3 3; siehe auch unten VI.1., Rdn 68. 65 KK/Mertens/Cahn3 10; Spindler in Spindler/Stilz3 13; LG Heidelberg AG 1986, 81, 82; aA MünchKomm/Habersack4 10; Hüffer/Koch13 4; Blasche AG 2017, 112, 117; für die GmbH Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 187 mwN. BGHZ 99, 211 steht dem nicht entgegen. Siehe aber für Arbeitnehmervertreter VI.2., Rdn 71. 66 Spindler in Spindler/Stilz3 13. Vgl zur gleich gelagerten Verkleinerung des Aufsichtsrats durch Satzungsänderung § 95 III.6.b.bb., Rdn 97. 67 Boesebeck AG 1961, 117, 122. 68 Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 15, 207, § 7, 54. 69 Auf den Bestellungsbeschluss abstellend Hüffer/Koch13 4; Blasche AG 2017, 112, 117. 70 Gegen einen Automatismus zutreffend Blasche AG 2017, 112, 117. 71 So aber wohl Blasche AG 2017, 112, 117. 72 Dazu unten IV.1., Rdn 38, § 101 III.5.d., Rdn 107. 73 Geßler/Geßler 15; nicht mehr zwischen Satzung und Hauptversammlungsbeschluss trennend MünchKomm/Habersack4 16. Zur Bestellung für einen späteren Zeitpunkt § 101 III.5.d., Rdn 107 mwN. 74 KK/Mertens/Cahn3 11. 75 Drygala in Schmidt/Lutter3 10 mwN, dazu schon § 100 VII.3., Rdn 221 ff.

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b) Festlegung durch die Hauptversammlung. Sofern die Satzung keine Bestim- 22 mung über die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder enthält bzw dies der Hauptversammlung überlässt, kann die Hauptversammlung im Wahlbeschluss für die von ihr zu wählenden Anteilseignervertreter die Amtszeit im Rahmen der gesetzlichen Höchstdauer festlegen. In dem von Gesetz und Satzung gezogenen Rahmen kann die Hauptversammlung sowohl den Beginn als auch das Ende der Amtszeit festlegen.76 Nicht möglich ist eine Regelung der Amtszeit der nach dem Montan-MitbestG von der Hauptversammlung zu wählenden Arbeitnehmervertreter. Wurde eine Satzungsbestimmung über die Amtszeit nicht beachtet, so ist für die 23 Amtsdauer die Zeitbestimmung durch die Hauptversammlung maßgebend, sofern die Wahl nicht wegen Verletzung der Satzung nach § 251 AktG angefochten wurde.77 Soweit die Hauptversammlung einen Aktionärsvertreter für einen kürzeren Zeitraum wählt als in der Satzung bestimmt, so ist fraglich, ob der Wahlbeschluss überhaupt anfechtbar ist, denn die Hauptversammlung wäre auch zu einem vorzeitigen Widerruf nach § 103 Abs 1 berechtigt.78 Dabei dürfte es auch darauf ankommen, ob für die Abberufung dieselben oder geringere Voraussetzungen, insbesondere gleiche oder geringere Mehrheiten, gelten (vgl § 103 II.2.b., Rdn 18 ff, § 103 II.4.a., Rdn 32 ff). Ist weder in der Satzung noch im Wahlbeschluss etwas anderes bestimmt, so gilt im 24 Wege der Auslegung des Wahlbeschlusses die gesetzliche Höchstfrist des Abs 1 Satz 1.79 Anders jedoch uU dann, wenn ein Aufsichtsratsmitglied der Anteilseigner 80 an Stelle eines anderen vorzeitig ausscheidenden Aktionärsvertreters gewählt wird. In diesem Fall kann die Auslegung ergeben, dass das neue Mitglied nur für den Rest der Amtsdauer des ausgeschiedenen Mitglieds amtieren soll.81 c) Festlegung durch den Entsendungsberechtigten. Der Entsendungsberechtigte 25 kann die Amtszeit eines nach § 101 Abs 1, 2 entsandten Aufsichtsratsmitglieds im Rahmen der gesetzlichen Höchstfrist des Abs 1 frei festlegen.82 An Satzungsregeln über die Amtszeit der übrigen Aufsichtsratsmitglieder soll der Entsendungsberechtigte nach verbreiteter Auffassung nicht gebunden sein.83 Er soll schon bei der Entsendung die Amtszeit des entsandten Mitglieds gegenüber derjenigen der anderen Aufsichtsratsmitglieder verkürzen 84 oder auch verlängern können, da er über die jederzeitige, satzungsmäßig nicht beschränkbare 85 Abberufungsmöglichkeit nach § 103 Abs 2 Satz 1 ohnehin in der Lage ist, insoweit die Amtszeit des Entsandten unabhängig von den übrigen Amtszeitre-

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76 Drygala in Schmidt/Lutter3 8; MünchKomm/Habersack4 8, 16; Spindler in Spindler/Stilz3 10; Hüffer/Koch13 4; Geßler/Geßler 19 wollte auch eine Entscheidung über die (Nicht-)Anrechnung des Geschäftsjahres der Bestellung zulassen. 77 OLG Frankfurt AG 1987, 159; Drygala in Schmidt/Lutter3 8. 78 Ablehnend: Godin/Wilhelmi4 2; KK/Mertens1 7, jetzt aber wohl einschränkend vgl KK/Mertens/Cahn3 11 (nicht abschließend in Satzung fixiert, vgl dort auch Fn 22). 79 So auch Hölters/Simons3 11; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 5; Hoffmann-Becking4 30, 69; dazu auch unten II.3., Rdn 27. 80 Für Arbeitnehmervertreter kann die Hauptversammlung die Amtszeit nicht bestimmen, siehe VI.2., Rdn 72. 81 So auch KK/Mertens1 9. 82 MünchKomm/Habersack4 14; KK/Mertens/Cahn3 12; Drygala in Schmidt/Lutter3 9; Spindler in Spindler/Stilz3 11; Hüffer/Koch13 4; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 75. 83 So explizit KK/Mertens/Cahn3 12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 75, im Ergebnis auch Spindler in Spindler/Stilz3 11. 84 MünchKomm/Semler2 24. 85 § 103 III.1.a., Rdn 42.

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gelungen zu gestalten.86 Nachdem allgemein von einer fast beliebigen Einschränkbarkeit des Entsendungsrechts ausgegangen wird,87 erscheint es aber vorzugswürdig, auch eine Regelung in der Satzung etwa dahin, dass die Amtsdauer der entsandten Mitglieder auf die Dauer der übrigen Aufsichtsratsmandate beschränkt ist, für verbindlich zu erachten.88 Fehlt eine Bestimmung durch den Entsendungsberechtigten, so gilt die in der Satzung für entsandte Mitglieder bestimmte Amtszeit; fehlt auch eine für alle Mitglieder geltende Satzungsbestimmung, so greift die gesetzliche Höchstdauer des Abs 1 Satz 1, 2.89 Spätestens wenn die gesetzliche Höchstdauer der Amtszeit abgelaufen ist, muss das Mitglied neu entsandt werden.90 26

d) Keine Regelungsbefugnis des Aufsichtsrats. Nicht zur Festlegung der Amtszeit der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder befugt ist der Aufsichtsrat selbst.91 Der Aufsichtsrat kann nach § 103 Abs 3 lediglich die gerichtliche Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds aus wichtigem Grund beantragen.

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3. Gesetzliche Höchstdauer als Regelzeit. Bestimmen Satzung und (für Aktionärsvertreter) der Wahlbeschluss der Hauptversammlung nichts anderes, so greift zur Bestimmung der Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder die in Abs 1 Satz 1 festgelegte gesetzliche Höchstfrist.92 Diese stellt den gesetzlichen und bislang auch praktischen Regelfall dar. Der Deutsche Corporate Governance Kodex sieht, anders als häufig international,93 keine kürzere Frist vor.

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4. Sanktionen. Die gesetzliche Regelung ist zwingend. Eine längere Amtszeit ist nicht zulässig. Eine Wahl bzw Bestellung für eine längere, dh über die gesetzliche Höchstdauer hinausgehende Zeit ist jedoch nicht (jedenfalls nicht in vollem Umfang) unwirksam. Ihre Wirkung endet jedoch mit dem Ablauf der gesetzlichen Höchstdauer.94 Kraft Gesetzes scheidet das Aufsichtsratsmitglied am Ende der gesetzlichen Amtszeit aus.95 III. Die Unabhängigkeit der Amtszeiten

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1. Kein zwingender Gleichlauf von Beginn und Dauer der Amtszeiten. Die Amtszeiten der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder sind voneinander unabhängig.96 Daran lässt der Wortlaut des Aktiengesetzes („Aufsichtsratsmitglieder“) im Gegensatz zum früheren § 243 Abs 3 HGB („Aufsichtsrat“) keinen Zweifel.97 Daraus ergibt sich, dass die Amtszeit nicht für alle Mitglieder gleichzeitig zu beginnen und zu enden braucht und auch unter-

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86 Vgl KK/Mertens/Cahn3 12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 75. 87 Hierzu § 101 V.2.f., Rdn 142 ff. 88 Zur Abberufung § 103 III.1.a., Rdn 38 ff. Wie hier MünchKomm/Habersack4 14; grundsätzlich Spindler in Spindler/Stilz3 11. Zutreffend kann die Satzung unterschiedlich lange Amtszeiten für gewählte und entsandte Aufsichtsratsmitglieder vorsehen. 89 Geßler/Geßler 20. 90 MünchKomm/Habersack4 14; aA Würdinger Aktienrecht § 22 II 1b. 91 AG München BB 1958, 914. 92 KK/Mertens/Cahn3 13; Hölters/Simons3 11; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 69; Butzke Hauptversammlung5 Rdn J 37. 93 Oben II.2.a., Rdn 18. 94 KK/Mertens/Cahn3 14; MünchKomm/Habersack4 2. 95 RGZ 73, 234, 237; dazu auch unten IV.2., Rdn 39. 96 KK/Mertens/Cahn3 8; MünchKomm/Habersack4 9; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Hüffer/Koch13 4; Hölters/Simons3 4; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 72. 97 Geßler/Geßler 12.

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schiedlich lang sein kann.98 Das gilt für die Amtszeiten von Anteilseignervertretern, welche durch die Hauptversammlung gewählt werden.99 Weiterhin folgt daraus, dass der Aufsichtsrat als Organ auch dann fortbesteht 100 und nicht seine Identität ändert, wenn, wie in der Praxis häufig, durch entsprechende Satzungsbestimmungen feste Aufsichtsratsperioden erreicht werden 101 und daher alle Aufsichtsratsmitglieder zu einem bestimmten Zeitpunkt neu bestellt werden.102 Das hat insbesondere Bedeutung für die Geschäftsordnung, die über die Wahlperioden hinaus ihre Gültigkeit behält.103 Vorgesehen werden können Differenzierungen hinsichtlich Amtsdauer und Amtspe- 30 riode. So kann die Satzung für gewählte und entsandte Aufsichtsratsmitglieder verschiedene Amtszeiten festlegen,104 enthält die Satzung keine spezielle Regelung, gilt für entsandte Aufsichtsratsmitglieder freilich die allgemeine Amtsdauer.105 Auch kann für die erstmalige Wahl in den Aufsichtsrat eine kürzere Amtszeit vorgesehen werden.106 Eine Grenze bildet dabei der Grundsatz, dass die Rechtstellung aller Aufsichtsratsmitglieder gleichwertig ist.107 Daher wäre eine Regelung unzulässig, die für die Arbeitnehmervertreter eine kürzere Amtszeit vorsieht als für die Aktionärsvertreter (dazu noch unten VI.1., 2., Rdn 68 f).108 Ohne entsprechende Satzungsbestimmung bzw Bestimmung im Wahlbeschluss 109 31 sind die Amtszeiten alle gleich lang, sie beginnen und enden zeitgleich. Zu Verschiebungen der Amtszeiten kann es durch vorzeitige Amtsniederlegung oder Abberufung und Verzögerungen der Wahl von Arbeitnehmervertretern kommen. Soweit feste Aufsichtsratsperioden gewollt sind, empfehlen sich Regelungen, die die Amtszeit für Aufsichtsratsmitglieder, die an Stelle von (vorzeitig) ausscheidenden Mitgliedern in den Aufsichtsrat eintreten, auf die verbleibende Amtszeit des ausgeschiedenen Mitglieds beschränken.110 Weiterhin kann die Satzung bei mitbestimmten Unternehmen mit einer „Öffnungsklausel“ versehen werden, die der Hauptversammlung das Recht einräumt, für die Aktionärsvertreter eine kürzere Amtszeit zu bestimmen.111 Das empfiehlt sich, um die Amtsperioden der Aktionärsvertreter wieder denen der Arbeitnehmer anzugleichen, wenn sich die Wahlen der Arbeitnehmervertreter (etwa bei Betriebsübernahmen) derart verzögern, dass ihr Amt erst später beginnt und endet.112 Der Nachteil einer solchen festen Amtsperiode ist, dass neue Aufsichtsratsmitglieder nicht auf Erfahrungen der vorherigen zurückgreifen können. Auch aus anderen Gründen kann es zu einer unterschiedlichen Laufzeit der Amtszeiten der Aufsichtsratsmitglieder kommen, hierzu unten IV.3., Rdn 41 ff.

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98 Vgl BGHZ 99, 211, 215; KK/Mertens/Cahn3 8; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 5; oben Fußnote 55. 99 OLG Frankfurt AG 1987, 159, 160; für die Arbeitnehmervertreter siehe VI.2., Rdn 70. 100 Siehe schon oben I.1., Rdn 1. 101 Siehe auch unten Rdn 31. 102 KK/Mertens/Cahn3 9. 103 Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Spindler in Spindler/Stilz3 1; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 72; im Einzelnen § 107 VII.3., Rdn 279. 104 MünchKomm/Habersack4 14; Drygala in Schmidt/Lutter3 7; letztlich aA Spindler in Spindler/Stilz3 11, nach einer weiteren Ansicht sind Satzungsregelungen für entsandte Aufsichtsratsmitglieder unbeachtlich, hierzu oben II.2.c., Rdn 25. 105 MünchKomm/Habersack4 14. Zur Festlegung durch den Entsendungsberechtigten oben II.2.c., Rdn 25. 106 Heidel/Breuer/Fraune4 4 nennen eine Amtszeit von 3 Jahren bei erstmaliger Wahl. 107 BGHZ 99, 211, 215. 108 Hüffer/Koch13 4; KK/Mertens/Cahn3 9; Drygala in Schmidt/Lutter3 7. 109 Dazu oben II.2.a., Rdn 17 ff bzw II.2.b., 22 ff. 110 MünchKomm/Habersack4 10; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 72. 111 MünchKomm/Habersack4 10; KK/Mertens/Cahn3 8; Blasche AG 2017, 112, 113. 112 Dazu MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 74.

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2. Turnusgemäßes Ausscheiden und staggered board. In der Praxis ist auch das turnusmäßige Ausscheiden (staggered board) von Aufsichtsratsmitgliedern anzutreffen. Dies wird dadurch erreicht, dass zunächst (uU per Los) alle 1 oder 2 Jahre eine bestimmte Zahl an Aufsichtsratsmitgliedern ausscheidet, bis sich auf Grund der unterschiedlich laufenden Amtsperioden eine entsprechende Staffelung ergibt. Eine Satzungsbestimmung über das turnusmäßige Ausscheiden 113 von Anteilseignervertretern 114 ist, wie auch schon unter Geltung des AktG 1937, zulässig.115 § 5 Abs 1 DrittelbG mit dem Grundsatz gleicher Wahl steht dem nicht entgegen, denn es reicht aus, wenn die Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat in diesem Fall auf die Dauer der längsten in der Satzung bestimmten Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder gewählt werden.116 Zunächst besteht auch hier die Möglichkeit, dass sich auf Grund von vorzeitigen Mandatsniederlegungen, oder Abberufungen die Amtsperioden verschieben können. Dem kann auch durch eine „Öffnungsklausel“ Rechnung getragen werden, die es der Hauptversammlung erlaubt, eine kürzere als die übliche Amtszeit vorzusehen, um zu einem System fester Aufsichtsratsperioden zurückzukehren.117 Das turnusgemäße Ausscheiden ist jedoch wegen der Arbeitnehmervertreter prob33 lematisch (näher unten VI.2., Rdn 70). Es wird daher zT davon ausgegangen, dass die Satzung, die ein Turnusmodell vorsieht, die Arbeitnehmervertreter insoweit nicht mit einbezieht.118 Lediglich die Dauer der Amtszeit der Arbeitnehmervertreter richtet sich nach dieser Auffassung nach der Dauer der Amtszeit der turnusmäßig ausscheidenden Aktionärsvertreter.119 Auf jeden Fall ist das Turnusmodell trotz der aus einer solchen Regelung resultierenden praktischen Probleme bei Aufsichtsräten mit Arbeitnehmerbeteiligung nicht generell unzulässig. Der Hinweis auf die Möglichkeit eines „staggered board“ (Ziffer 5.4.6 aF des Deut34 schen Corporate Governance Kodex, dazu auch § 101 III.5.e., Rdn 108) wurde im Jahre 2008 aus dem Deutschen Corporate Governance Kodex gestrichen,120 sie hatte sich in der Praxis nicht durchgesetzt.121 Als Vorteil angesehen wird die Ermöglichung einer Kontinuität der Arbeit der Anteilseignervertreter,122 dies ist insbesondere relevant, wenn bei einheitlichen Terminen viele Mitglieder gleichzeitig ausscheiden.123 Vorgeschlagen werden begrenzte Amtszeiten, um der Karenzzeit für den Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat Rechnung zu tragen.124 Verwiesen wird auf einen staggered board auch im Hinblick auf Übernahmeangebote,125 insoweit ist freilich auf die ohnehin lange Bestellungsperiode hinzuweisen, international ist der staggered board regelmäßig die Ausnahme von jährlichen Bestellungszyklen.126

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113 Beispiele für solche Satzungsbestimmungen bei Happ/Pühler Aktienrecht4 1.01, Rdn 40. 114 Zur Zulässigkeit eines Turnus für Arbeitnehmervertreter siehe unten VI.2., Rdn 70. 115 KK/Mertens/Cahn3 9; MünchKomm/Habersack4 9; Spindler in Spindler/Stilz3 11; Gasteyer in Semler/ von Schenck 18; Butzke Hauptversammlung5 Rdn J 37; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 16. 116 So auch KK/Mertens/Cahn3 8. 117 MünchKomm/Habersack4 10. 118 Nachweise unten VI.2., Rdn 70. Für generelle Unwirksamkeit entsprechender Satzungsregeln Blasche AG 2017, 112, 114 f. 119 Unten VI.2., Rdn 70. 120 MünchKomm/Habersack4 2; Hüffer/Koch13 4, dazu noch Voraufl 29, zunächst Ziffer 5.4.4, sodann Ziffer 5.4.6. 121 Darauf mit Blick auf die Arbeitnehmermitbestimmung verweisend KBLvW/von Werder7 Rdn 186. 122 MünchKomm/Habersack4 2; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 6. 123 MünchKomm/Habersack4 2. 124 Hüffer/Koch13 4. 125 MünchKomm/Habersack4 2 mwN. 126 Für jährliche Wiederwahl und gegen einen staggered board Council of Institutional Investors (CII), Corporate Governance Policies, 2017, 2.1. Für eine vierjährige Amtszeit und einen staggered board AFEP/MEDEF Corporate Governance Code of Listed Corporations, November 2016, 13.1, 13.2.

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3. Mehrmalige Bestellung und Unabhängigkeit a) Möglichkeit mehrmaliger Bestellung nach Gesetz und dem Deutschen Cor- 35 porate Governance Kodex. Die Beschränkung der Amtszeit auf etwa fünf Jahre127 gilt nur für die jeweilige Amtsperiode, also Wahl oder Entsendung in den Aufsichtsrat. Eine erneute Entsendung ist möglich. Das Gesetz enthält hierfür keinerlei Grenze, insbesondere keine Altergrenze. Nach dem Kodex sollen die Unternehmen eine Regelgrenze für die Zugehörigkeit benennen (dazu sogleich III.3.b Rdn 36), weiter eine Altergrenze. Insbesondere die EU-Empfehlung regelt weiter den Verlust der Unabhängigkeit bei langer Amtsdauer, dazu näher III.3.c) Rdn 37. b) Regelgrenze für die Zugehörigkeit (Ziffer 5.4.1 Abs 2 Satz 1 DCGK). Seit 2015128 36 ist nach dem Deutschen Corporate Governande Kodex eine Regelgrenze für die Zugehörigkeit im Aufsichtsrat vorzusehen. Der Kodexkommentar geht davon aus, dass sich eine langjährige Aufsichtsratsmitgliedschaft aufgrund der erlangten Unternehmenskenntnis grundsätzlich positiv auswirkt.129 Die Kodexkommission hatte die ursprünglich Neuregelung mit der Gefahr einer „Betriebsblindheit“ begründet,130 zutreffend wird weiter auf die Gefahr eines „übertriebenen“ Korpsgeistes verwiesen.131 Bei einer Grenze für die Zugehörigkeit handelt es sich ähnlich wie bei einer Altersgrenze um einen personenunabhängigen Grund für das endgültige Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat.132 Zutreffend bietet eine Regelgrenze mehr Flexibilität als eine feste Grenze,133 angemessener erscheint die international übliche Lösung über den Verlust der Unabhängigkeit bei langjähriger Mitgliedschaft. Der Verlust der Unabhängigkeit kann auch nur für den Fall einer Wiederwahl in den Aufsichtsrat eintreten. c) Verlust der Unabhängigkeit (EU-Empfehlung). International werden Aufsichts- 37 ratsmitglieder nach langjähriger Tätigkeit nicht mehr als unabhängig angesehen. Die EU-Empfehlung zur Unabhängigkeit134 stellt auf eine dreimalige Wiederwahl ab bzw bei Amtszeiten von kurzer Dauer auf eine Amtszeit von 12 Jahren. Dies sollte auch hierzulande bei der Beurteilung beachtet werden. IV. Der Beginn und das Ende der Amtszeit 1. Beginn. Der Zeitpunkt des Beginns der Amtszeit liegt regelmäßig jedenfalls ge- 38 ringfügig später als der der Bestellung (Wahl, Entsendung, gerichtliche Bestellung), da für den Beginn der Amtszeit noch eine Annahme der Bestellung durch das Mitglied notwendig ist135 und beides auch für einen späteren Zeitpunkt erfolgen kann. Beide Zeitpunkte können aber zusammen fallen, das ist der Fall, wenn die Annahme bereits vorher erklärt wurde136 und die Amtszeit bereits mit der Wahl durch die Hauptversammlung

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127 Zur Berechnung oben II.1.a., Rdn 11. 128 Anregung zur Fassung im Konsultationsverfahren, Pressemitteilung vom 11.5.2015, S 2. 129 KBLvW/Kremer7 Rdn 1326. 130 Erläuterungen zum Änderungsvorschlag, Plenarsitzung vom 3.2.2015, S 8, Beobachtung von Hoffmann-Becking NZG 2014, 801, 803 f (kritisch zur EU-Empfehlung). 131 KBLvW/Kremer7 Rdn 1326. 132 FrankfKomm/Bicker/Preute Ziffer 5 Rdn 198. 133 KBLvW/Kremer7 Rdn 1328. 134 Dazu auch unten VII.1., Rdn 85. 135 Dazu § 101 III.5., Rdn 98 ff. 136 Drygala in Schmidt/Lutter3 3; Hüffer/Koch13 3, nach Hölters/Simons3 6 in der Praxis häufig.

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(und nicht nach deren Ende) beginnen soll. Es ist auch eine stillschweigende Annahme möglich, insbesondere durch Aufnahme der Tätigkeit (Einzelheiten zur Annahme der Wahl bei § 101 III.5., Rdn 98 ff). Ist durch die Satzung oder durch das Bestellungsorgan ein späterer Zeitpunkt für die Amtsübernahme vorgesehen, so ist dieser Zeitpunkt maßgeblich.137 Auch eine aufschiebende Bedingung ist zulässig,138 jedoch muss jederzeit eindeutig erkennbar sein, ob sie eingetreten ist oder nicht.139 Bei Amtsniederlegung des Vorgängers zum Ende der Hauptversammlung erfolgt erst dann der Eintritt des nachgewählten Nachfolgers.140 Wird auf Grund einer Satzungsänderung eine Zuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern notwendig, so beginnt deren Amt nicht vor Eintragung der Satzungsänderung im Handelsregister.141 2. Erlöschen des Amts. Das Amt der Aufsichtsratsmitglieder erlischt im Normalfall ohne weiteres durch bloßen Zeitablauf. Besondere Regeln gelten nach § 104 Abs 6 für das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied („sobald der Mangel behoben ist“). Im gesetzlichen Regelfall erlischt das Amt also mit dem Schluss der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit (nicht mitgerechnet das Jahr der Bestellung) beschließt (Abs 1 Satz 1, 2) bzw hätte beschließen sollen.142 Die Satzung bzw der Wahlbeschluss der Hauptversammlung können jedoch einen beliebigen früheren Endtermin vorsehen.143 Wenn die Satzung oder die Hauptversammlung eine geringere Anzahl von Jahren als Amtsdauer festsetzen, so ist Abs 1 Satz 2 auch in diesem Fall insoweit als Auslegungsregel heranzuziehen, als bei der Bemessung der Höchstfrist das Jahr, in dem die Amtszeit begonnen hat, nicht mitgerechnet wird.144 Enthält der Wahlbeschluss bzw die Entsendung keine besondere Beschränkung der Amtszeit, so ist von einer Bestellung auf die gesetzliche Höchstdauer auszugehen.145 Dies gilt auch bei Zweifeln bis zur gesetzlichen bzw nicht mehr zweifelhaften Höchstdauer. Auch wenn der neue Aufsichtsrat noch nicht bestellt ist, dürfen die Mitglieder und 40 der Vorsitzende des Aufsichtsrats nicht – auch nicht vorübergehend – weiteramtieren.146 Dies ist nur bei einer entsprechenden gerichtlichen Not- oder Ersatzbestellung nach § 104 möglich. 39

3. Außerordentliche Beendigungsgründe 41

a) Übersicht. Es kommen folgende außerordentliche Beendigungsgründe für das Amt des Aufsichtsratsmitglieds in Betracht, die sich nach der Sphäre, aus der sie herrühren, einteilen lassen: (1) Gründe in der Person des Aufsichtsratsmitglieds: der Tod eines Aufsichtsratsmitglieds (wegen Höchstpersönlichkeit des Amtes), die Abberufung nach § 103, die Amtsniederlegung,147 der Wegfall gesetzlicher persönlicher Voraussetzun-

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137 Oben II. 2.a. und b., Rdn 20 und 22; § 101 III.5.d., Rdn 107. 138 Speziell für Ersatzmitglieder siehe § 101 VI.2., Rdn 218 ff. 139 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking7 § 30, 67 und MünchKommk/Habersack4 16 verlangen Feststellbarkeit aus der Sicht der Gesellschaft; MünchKomm/Semler2 28 verlangt zu weitergehend Feststellbarkeit des Zeitpunkts des Bedingungseintritts durch jeden Dritten. 140 LG München I NZG 2010, 621. 141 Dazu § 95 III.6.b.aa., Rdn 95; Großkomm/Wiedemann4 § 181, 43 mwN. 142 Dazu im Einzelnen oben II.1., Rdn 10 ff. 143 Dazu II.2.a., II.2.b., Rdn 17 ff, 22 ff. 144 KK/Mertens/Cahn3 18; Hölters/Simons3 11. 145 Spindler in Spindler/Stilz3 § 95, 15. 146 RGZ 73, 234, 237. 147 Dazu unten IV.3.e., Rdn 47 und ausführlich § 103 VII.1., Rdn 97 ff.

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gen,148 das stattgebende Anfechtungsurteil (§§ 251, 252 Abs 2),149 (2) Gründe aus den Gesellschaftsverhältnissen: die Durchführung des Statusverfahrens (§ 97 Abs 2 Satz 3) 150 sowie Vollbeendigung oder Umwandlung der AG.151 Zum vorzeitigen Amtsende bei Arbeitnehmervertretern unten VI.4., Rdn 76 ff. b) Fristablauf nach Durchführung des Statusverfahrens. Wenn eine Bekanntma- 42 chung des Vorstands über die Zusammensetzung des Aufsichtsrat gemäß § 97 Abs 1 nicht innerhalb eines Monats angefochten wird, so erlöschen die Aufsichtsratsämter mit Beendigung der danach stattfindenden Hauptversammlung oder spätestens sechs Monate nach Ablauf der Anrufungsfrist, also sieben Monate nach der Bekanntmachung (§ 97 Abs 2 Satz 3, Einzelheiten § 97 III.1.c., Rdn 75 ff, zum Statusverfahren wegen Formwechsels siehe aber IV.3.c., Rdn 46). Beim gerichtlichen Verfahren gemäß §§ 98, 99 gilt Entsprechendes jedoch nur, wenn der Antrag nicht abgewiesen wird, das Gericht also zu dem Ergebnis gelangt, dass der Aufsichtsrat nach anderen Vorschriften zusammenzusetzen ist (§§ 98 Abs 4 Satz 2, 97 Abs 2 Satz 3).152 c) Erlöschen der Aktiengesellschaft durch Vollbeendigung und Umwandlung. 43 Wenn die Gesellschaft untergeht, enden auch die Aufsichtsratsämter. Gesetzlicher Hauptfall ist die Vollbeendigung der Gesellschaft nach Abschluss der Abwicklung.153 Die Auflösung der Gesellschaft (§ 262) führt dagegen nicht zur Beendigung der Aufsichtsratsämter (vgl §§ 264 Abs 2, 265 Abs 3).154 Bei einer Auflösung der Gesellschaft endet das Amt des Aufsichtsratsmitglieds erst mit der Beendigung der Abwicklung (§ 273 Abs 1). Bis zur Beendigung der Abwicklung überwacht der Aufsichtsrat die Abwickler (§ 268 Abs 2 Satz 2). Auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Aktienge- 44 sellschaft bleibt der Aufsichtsrat im Amt.155 Insbesondere überwacht er während der Dauer des Insolvenzverfahrens weiterhin den Vorstand 156 und ist zuständig für dessen Bestellung und Anstellung (§ 84).157 Dem Insolvenzverwalter steht kein Recht zur Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder zu.158 Jedoch entfällt für die Zeit nach Insolvenzeröffnung ein etwaiger Vergütungsanspruch der Aufsichtsratsmitglieder, da sie gegenüber dem Insolvenzverwalter kein Überwachungsrecht haben 159 und wegen des mit Insolvenzeröffnung geänderten Gesellschaftszwecks 160 für ihre eigentliche Funktion praktisch kein Raum mehr bleibt.161 Entsprechendes galt für das Vergleichsverfahren.162

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148 Dazu unten IV.3.d., Rdn 47. 149 Dazu § 101 VII.1.c., Rdn 246. 150 Dazu unten IV.3.b., Rdn 42. 151 Dazu unten IV.3.c., Rdn 43 ff. Vgl auch Hüffer/Koch13 § 103, 16; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 72. 152 Dazu § 98 V.2., Rdn 54 ff. 153 Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 57; Hüffer/Koch13 1, § 103, 16. 154 BGHZ 32, 114, 117 (Genossenschaft); Hüffer/Koch13 1, § 103, 16. 155 Hüffer/Koch13 1, § 103, 16. Für die Genossenschaft Beuthien/Titze ZIP 2002, 1116, 1117. 156 Hoffmann/Preu5 Rdn 722. 157 OLG Nürnberg AG 1991, 446, 447. 158 RGZ 81, 332, 337; für den Konkursfall siehe auch Siegelmann DB 1967, 1029, 1030. 159 Hoffmann/Preu5 722; KK/Mertens/Cahn3 § 103, 53. 160 Dazu etwa Hüffer/Koch13 § 262, 2. 161 RGZ 81, 332, 339; RAG JW 1930, 85; Baumbach/Hueck13 § 113, 3; Godin/Wilhelmi4 § 113, 3; KK/ Mertens/Cahn3 § 103, 53. 162 Hüffer3 § 103, 16.

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Da ein vorzeitiges Amtsende für alle Aufsichtsratsmitglieder immer eintritt, wenn das Unternehmen als eigene Rechtspersönlichkeit untergeht,163 hat der Beschluss einer Verschmelzung zur Neugründung (§ 2 Nr 2 UmwG 1994) mit der Eintragung in das Handelsregister das Erlöschen aller Ämter (und etwaiger Vertragsverhältnisse)164 der Aufsichtsratsmitglieder zur Folge (vgl § 20 Abs 1 Nr 2 UmwG 1994).165 Bei einer Verschmelzung durch Aufnahme,166 einer Spaltung,167 einer Vermögensübertragung in Form der Vollübertragung 168 und einer Teilübertragung in Form der Aufspaltung 169 enden (lediglich) die Ämter der übertragenden AG wegen deren Erlöschen.170 Nach früher wohl herrschender Meinung führte auch die formwechselnde Umwand46 lung zum Amtsende.171 Dies ist wegen der Kontinuitätsregel des § 203 UmwG nunmehr zumindest nicht mehr ohne weiteres so.172 Die Frage ist auch in der neueren Literatur umstritten und hängt damit zusammen, ob man in einem Formwechsel einen Anwendungsfall des Statusverfahrens gemäß §§ 97 ff sieht.173 Geht man, wie teilweise vertreten,174 davon aus, dass ein Formwechsel bei jedem mitbestimmten Unternehmen zur Durchführung des Statusverfahrens führt, so hat dies ein Ende der bisherigen Aufsichtsratsämter zur Folge.175 Nach differenzierender Ansicht 176 führt der Formwechsel nur dann zu einem Statusverfahren und damit zum Ende der Aufsichtsratsämter, wenn sich die tatsächliche Zusammensetzung des Aufsichtsrats ändert. Dieser Auffassung ist jedenfalls hinsichtlich der Amtsbeendigung im Ergebnis zuzustimmen.177 Jedoch kann im Umwandlungsbeschluss ein Ende der Aufsichtsratsmandate für die Aktionärsvertreter vorgesehen werden (§ 203 Satz 2 UmwG).178 Zutreffend ist § 203 UmwG nicht analogiefähig.179 47

d) Wegfall gesetzlicher persönlicher Voraussetzungen. Der (nachträgliche) Wegfall der gesetzlichen persönlichen Voraussetzungen für die Mitgliedschaft im Aufsichts-

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163 Hoffmann/Preu5 722; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 15, 212. 164 Zum korporationsrechtlichen Rechtsverhältnis § 101 IV., Rdn 110 ff. 165 Hüffer/Koch13 § 103, 16 (zur Verschmelzung); Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 120, kursorisch auch MünchKomm/Semler2 35. 166 § 2 Nr 1 UmwG 1994. 167 § 123 Abs 1 UmwG 1994. 168 § 174 Abs 1 UmwG 1994. 169 § 174 Abs 2 Nr 1 UmwG 1994. 170 § 20 Abs 1 Nr 2 iVm § 2 Abs 1 Nr 1 UmwG 1994 (Verschmelzung durch Aufnahme); § 123 Abs 1, 125, 131 Abs 1 Nr 2 UmwG 1994 (Aufspaltung); §§ 176 Abs 3, 178 Abs 2 UmwG 1994 (Vollübertragung); §§ 177 Abs 2 Satz 1, 179 Abs 2 iVm § 176 Abs 3 UmwG 1994 (Teilübertragung in der Form der Aufspaltung); vgl Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 120, die jedoch nicht hinreichend zwischen der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft differenzieren. 171 Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 57; Hoffmann-Becking AG 1980, 269 f; Hüffer1 § 103, 16; Zöllner DB 1973, 2077, 2078; aA Heinsius in: FS Stimpel 1985, S 571, 575. Zur Rechtslage bei formwechselnder Umwandlung siehe außerdem die entsprechenden Umwandlungsvorschriften. Das Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) vom 28.10.1994 BGBl I 3210; dazu etwa Neye DB 1994, 2069. 172 Vgl Spindler in Spindler/Stilz3 § 103, 66; Hüffer/Koch13 § 103, 16; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 120. Zur Umwandlung einer Anstalt öffentlichen Rechts in eine Aktiengesellschaft vgl Gottschalk NZG 2003, 713 ff. 173 Einzelheiten bei § 97 I.3.d.cc., Rdn 19 ff. 174 Goutier/Knopf/Tulloch/Laumann UmwG § 203, 6 ff. 175 Siehe dazu § 97 I.3.d.cc., Rdn 20. 176 Lutter/Decher UmwG5 § 203, 12; vgl auch Schmitt/Hörtnagel/Stratz UmwG7 § 203, 2, 4. 177 Spindler in Spindler/Stilz3 § 103, 66; Hüffer/Koch13 1 aE, § 103, 16 (mit explizitem Hinweis, dass dasselbe Mitbestimmungsmodell eingreifen muss); Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 120; Einzelheiten bei § 97 I.3.d.cc., Rdn 21 ff. 178 Dazu zB Lutter/Decher/Hoger UmwG5 § 203, 24 ff. 179 Spindler in Spindler/Stilz3 § 103, 66.

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rat (vgl § 100) führt unmittelbar zum Erlöschen des Amtes als Aufsichtsratsmitglied. Für Arbeitnehmervertreter endet die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat, wenn die Wählbarkeitsvoraussetzungen entfallen. Dazu gehört zB das Ausscheiden aus dem Unternehmen (unten VI.4.e., Rdn 81 ff). Im Einzelnen siehe § 100 X.3., Rdn 261. e) Amtsniederlegung, Deutscher Corporate Governance Kodex. Im AktG ist das 48 Recht des Aufsichtsratsmitglieds, sein Amt niederzulegen, nicht geregelt. Die Amtsniederlegung ist jedoch der in der Praxis häufigste Fall einer vorzeitigen Amtsbeendigung 180 und wird allgemein als zulässig angesehen.181 Zur Amtsniederlegung im Einzelnen § 103 VII.1., Rdn 97 ff. Der Deutsche Corporate Governance Kodex sieht bei wesentlichen und nicht nur 49 vorübergehenden Interessenkonflikten in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds einer börsennotierten Gesellschaft die Beendigung des Mandats vor (Ziffer 5.5.3 Satz 2 DCGK). Ausführlich hierzu die Kommentierung zu § 103, dort VII.1.j., Rdn 11 7 f f. f) Abberufung (§ 103). Die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder stellt ebenfalls 50 einen außerordentlichen Beendigungsgrund dar; siehe dazu die Erläuterungen zu § 103. 4. Wiederbestellung a) Grundsätzliche Zulässigkeit. Die grundsätzliche Zulässigkeit der Wiederwahl/ 51 -bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern in den Aufsichtsrat entspricht der allgemeinen Meinung.182 Nicht zulässig und unwirksam ist sie jedoch, wenn sie von vorneherein in der Absicht beschlossen wird, die gesetzliche Höchstdauer zu umgehen.183 Keine eigentliche Grenze der Wiederwählbarkeit, sondern nur ein Grundsatz guter Corporate Governance liegt im Wegfall der Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern nach längerer Amtszeit.184 Das Aktiengesetz begrenzt die Anzahl der Wiederbestellungen nicht.185 b) Wiederbestellung vor Beendigung der laufenden Amtszeit. Umstritten ist, ob 52 eine Wiederbestellung bereits vor Ablauf der ursprünglichen Amtszeit erfolgen kann, sowie die Frage, wann die neue Amtszeit beginnt und endet. Dabei ist zwischen einer Bestellung auf die gesetzliche Höchstfrist (unten IV.4.b.aa., Rdn 53 ff), einer kürzeren Amtsdauer (unten IV.4.b.bb., Rdn 57) und einer satzungsmäßig bestimmten Frist (unten IV.4.b.cc., Rdn 58) zu unterscheiden. Auch soweit danach eine Wiederbestellung bereits vor Ablauf der ursprünglichen Amtszeit unter bestimmten Kautelen (Beachtung der gesetzlichen Höchstdauer und Notwendigkeit eines Entlastungsbeschlusses, unten IV.4.b.bb., Rdn 57) für rechtlich zulässig zu halten ist, kann sie doch unter Corporate Governance-Aspekten problematisch sein, namentlich wenn sie zur Abwehr eines öffentlichen Übernahmeangebots geschieht.186 aa) Bei Bestellung auf gesetzliche Höchstdauer. Für Aufsichtsratsmitglieder, die 53 auf die Höchstzeit bestellt wurden, ist die Zulässigkeit einer vorzeitigen Wiederbestel-

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180 181 80. 182 183 184 185 186

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MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 80; KK/Mertens/Cahn3 § 103, 56. MünchKomm/Habersack4 17; KK/Mertens/Cahn3 § 103, 57; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, Drygala in Schmidt/Lutter3 12; Hölters/Simons3 13; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 1. Baumbach/Hueck13 3 und unten IV.4.b.aa., Rdn 54 f. Dazu § 100 V.5.g., Rdn 188 f. Drygala in Schmidt/Lutter3 13. Zur Problematik der Abwehr solcher Übernahmeangebote Hopt in: FS Lutter 2000, S 1361.

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lung umstritten. Nach der ablehnenden Auffassung,187 die sich an eine Entscheidung des Reichsgerichts 188 anlehnt, kann eine Wiederbestellung nicht vor Ablauf der regulären Amtszeit erfolgen, also nicht vor der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr beschließt. Die heute wohl herrschende Auffassung 189 ist dagegen differenzierter. Danach ist eine Wiederbestellung auch vor Ablauf der Amtszeit möglich, jedoch darf die neue Amtsdauer einschließlich der Restlaufzeit der laufenden Amtszeit die gesetzliche Höchstfrist nicht übersteigen, dh es kann auch während der laufenden Amtszeit ohne vorheriges Erlöschen des Amts durch Abberufung oder Niederlegung eine Wiederbestellung bzw Verlängerung der Amtszeit erfolgen. Teilweise wird eine neue Frist ab dem Bestellungsbeschluss angenommen.190 Überwiegend wird die so zu bestimmende Höchstfrist von dem Tag an gerechnet, an dem letztmalig ein Entlastungsbeschluss erging.191 Daraus ergibt sich dann auch, dass eine vorzeitige Wiederbestellung ausgeschlossen ist, wenn während der laufenden Amtszeit noch keine Entlastung vorangegangen ist.192 Der letztgenannten Auffassung ist zuzustimmen. Sie entspricht nicht nur besser den praktischen Bedürfnissen,193 sondern berücksichtigt vor allem auch die von der Gegenmeinung zu Recht geäußerten Bedenken, dass eine vorzeitige Wiederbestellung zu einer Umgehung des mit der gesetzlichen Höchstfrist verfolgten Ziels führen kann (Rdn 54, 55). Überdies steht sie auch mit der genannten Entscheidung des RG nicht im Widerspruch (Rdn 56). Das Regelungsziel des § 102 ist zum einen darin zu sehen, dass die AG mindestens im 54 Turnus des gesetzlichen Höchstzeitraums frei entscheiden können soll, ob das Aufsichtsratsmitglied weiter amtieren soll oder nicht. Dem Gesetz darüber hinaus entnehmen zu wollen, dass das freie Besetzungsrecht einer bestimmten Hauptversammlung, nämlich der nach Ablauf der gesetzlichen Höchstzeit, gesichert werden soll, ist vom Gesetzgeber dagegen nicht beabsichtigt,194 obschon das unter Corporate Governance-Aspekten wünschenswert sein mag.195 Die Vorschrift will vielmehr lediglich verhindern, dass die Gesellschaft an Aufsichtsratsmitglieder langfristig gebunden ist. Eine Entscheidung einer Hauptversammlung, die bereits vor Ablauf der Amtszeit die Fortsetzung des Amtes nach Ablauf der Amtszeit beschließt, könnte diesen zwingenden Regelungszweck unterlaufen. So wäre etwa denkbar, dass eine Hauptversammlung unmittelbar nach der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder sogleich die Wiederbestellung auf die gesetzliche Höchstfrist für die Zeit nach Ablauf der ersten Amtszeit beschließt.196 In einem solchen Fall wäre die Gesellschaft an das Aufsichtsratsmitglied über circa zehn Jahre gebunden. Zwar könnte diese

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187 Ritter2 § 87 AktG 1937, 2 e; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 17; Teichmann/Koehler3 § 87 AktG 1937, 2; so auch MünchKomm/Semler2 34, missverständlich Heidel/Breuer/Fraune4 8. 188 RGZ 129, 180, 183 f mit Entstehungsgeschichte; unter Bezugnahme auf diese Entscheidung auch RGZ 166, 175, 187. 189 MünchKomm/Habersack4 20; Hüffer/Koch13 6; KK/Mertens/Cahn3 20; Spindler in Spindler/Stilz3 18; Drygala in Schmidt/Lutter3 12; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.93 (2018); Butzke Hauptversammlung5, Rdn J 13 (Fn 18); ähnlich Godin/Wilhelmi4 3; zustimmend auch Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21 § 52, 182 letztlich auch Heidel/Breuer/Fraune4 8. 190 Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 4, wohl auch Drygala in Schmidt/Lutter3 12; Hölters/Simons3 13; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.93 (2018). 191 MünchKomm/Habersack4 20; KK/Mertens/Cahn3 20; letztlich auch auf die Entlastung zur Fristberechnung abstellend Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 4. 192 MünchKomm/Habersack4 20; Großkomm/Meyer-Landrut3 3; insoweit zustimmend Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 858. 193 KK/Mertens/Cahn3 20. 194 So aber der Sache nach MünchKomm/Semler2 34. 195 Oben IV.4.b., Rdn 52. 196 Dazu bereits oben IV.4.a., Rdn 51.

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Bindung durch eine Abberufung nach § 103 Abs 1 gelöst werden. Da aber für eine Abberufung eine 3/4 Mehrheit erforderlich ist, würde dies zu einer stärkeren Bindung führen als nach der gesetzlichen Regelung: Die Hauptversammlung ist danach wegen des automatischen Endes der Amtszeit nach circa fünf Jahren frei, gegebenenfalls mit einfacher Stimmmehrheit (§§ 101, 133 Abs 1) über eine Wiederwahl zu entscheiden.197 Daher kann eine vorzeitige Wiederbestellung nur in der Form erfolgen, dass mindestens im Turnus der gesetzlichen Höchstfrist die Amtszeit ausläuft und eine erneute Entscheidung über die Wiederwahl zu treffen ist. Dem entspricht die wohl herrschende Auffassung, die eine vorzeitige Wiederwahl nur für die Amtszeit zulässt, die sich aus der gesetzlichen Höchstdauer unter Berücksichtigung der Restzeit der laufenden Amtsperiode ergibt. Zum andern gilt es zu berücksichtigen, dass nach der gesetzlichen Regelung die 55 Amtszeit erst mit einer Hauptversammlung endet, in der ein Entlastungsbeschluss ergeht. Sinn und Zweck dieser Regelung ist, dass erst nach einer Beurteilung der bisherigen Aufsichtsratstätigkeit über eine erneute Amtszeit entschieden werden soll.198 Dem wird man nur dadurch gerecht, dass erstens eine Verlängerung über die ursprüngliche gesetzliche Höchstfrist hinaus und damit eine vorzeitige Wiederbestellung ganz ausgeschlossen ist, wenn während der bisherigen Amtszeit überhaupt noch kein Entlastungsbeschluss ergangen ist,199 und zweitens die neue Amtszeit im Zeitpunkt des letzten Entlastungsbeschlusses beginnt. Die für die Wiederbestellung zulässige Amtszeit (Rdn 53, 54) ist also nicht vom Tag der Neubestellung an,200 sondern von dem Tag an zu rechnen, an dem letztmalig dem Aufsichtsratsmitglied die Entlastung erteilt wurde.201 Dieses Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch zu der Reichsgerichtsentscheidung 56 (oben Rdn 53),202 in der festgestellt wurde, dass eine weitere Bestellung für die gesetzliche Höchstfrist, wenn sie erst mit dem Ablauf der ersten Amtsperiode (mit gesetzlicher Höchstdauer) beginnen soll, nicht vor dem Ablauf dieser früheren Amtsperiode beschlossen werden kann.203 Nach der hier vertretenen Auffassung läuft die neue Amtszeit nicht ab Ende der laufenden Amtsperiode, sondern ab dem letzten Entlastungsbeschluss. Dass auch dies im Fall des Reichsgerichts als nicht möglich erachtet wurde, hatte seinen Grund darin, dass die gesetzliche Höchstfrist durch Aufnahme in die Satzung zur Regelzeit gemacht worden war.204 Das RG sah daher zu Recht 205 eine Verkürzung der satzungsmäßig festgelegten Amtszeit durch einfachen Wahlbeschluss der Hauptversammlung als unzulässig an.206 bb) Bei Bestellung auf kürzere Zeit als die gesetzliche Höchstfrist. Bei einem 57 Aufsichtsratsmandat, das durch entsprechenden Wahlbeschluss nicht über die gesetzliche Höchstfrist, sondern kürzer läuft, kann eine vorzeitige Wiederbestellung zunächst für den Zeitraum bis zum Erreichen der gesetzlichen Höchstfrist erfolgen. Ergänzend gilt auch in diesen Fällen das zuvor Gesagte.207 Eine Bestellung kann so auch über den Ab-

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197 Vgl insoweit auch Geßler/Geßler 21. 198 Vgl KK/Mertens/Cahn3 20; Geßler/Geßler 21; Großkomm/Meyer-Landrut3 3. 199 Siehe oben Rdn 53, Fn 191; aA Spindler in Spindler/Stilz3 19. 200 So Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 858, der Sache nach Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.93 (2018). 201 Bürgers/Israel in Bürgers/Körber3 5. 202 Hüffer/Koch13 6. 203 RGZ 129, 180, 184. 204 RGZ 129,180. 205 Vgl Hüffer/Koch13 6, näher unten IV.4.b.cc., Rdn 58. 206 RGZ 129, 183 f. 207 Oben IV.4.b.aa., Rdn 53, 54 ff.

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lauf der für die gegenwärtige Amtszeit laufenden gesetzlichen Höchstfrist hinaus erfolgen, jedoch darf der Zeitraum der Neubestellung die gesetzliche Höchstfrist für die neue Amtszeit nicht übersteigen. Voraussetzung für eine vorzeitige Wiederbestellung ist auch hier, dass zuvor ein Entlastungsbeschluss ergangen ist (oben IV.4.b.aa., Rdn 55). Die Höchstfrist für die Neubestellung rechnet sich ebenfalls vom Zeitpunkt des letzten Entlastungsbeschlusses an.208 58

cc) Bei satzungsmäßiger Bestimmung der Amtsdauer. Ist in der Satzung eine bestimmte Amtsdauer festgelegt, so kommt eine vorzeitige Wiederwahl nicht in Betracht, denn der Hauptversammlung ist es nicht möglich, durch einfachen (Wahl)Beschluss von einer Satzungsbestimmung über die Amtszeit abzuweichen, wenn es sich dabei nicht um dispositive Regelungen – wie Mindest- oder Höchstregelungen (siehe sogleich) – handelt.209 Ein vorgezogener, erneuter Amtsbeginn würde die laufende Amtsperiode entgegen der Satzung verkürzen,210 und eine vorgezogene Wiederwahl im Sinne einer Verlängerung würde die Amtszeit entsprechend entgegen der Satzung 211 verlängern. Auch eine vorzeitige Wiederwahl unter der Bestimmung, dass das Amt erst nach Ende der regulären Amtszeit angetreten wird (und dann aber über eine volle Höchstperiode dauern soll), ist aus denselben Erwägungen (oben IV.4.b.aa., Rdn 54) unzulässig. Ist dagegen lediglich eine Höchstzeitregelung festgeschrieben, so gelten dieselben Überlegungen wie für die gesetzliche Höchstdauer,212 dh eine vorgezogene Wiederbestellung für die satzungsmäßige Höchstzeit ist zulässig, mit der Maßgabe, dass die verbleibende Restzeit der laufenden Amtsperiode mit eingerechnet wird.213 Zumindest dann, wenn die Satzung keinen anderen Zeitpunkt für das reguläre Amtsende bestimmt hat,214 ist auch hier auf den Zeitpunkt der letzten Entlastung abzustellen (dazu IV.4.b.aa., Rdn 55).

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5. Rechtsfolgen der Amtsbeendigung. Mit der Amtsbeendigung enden die wesentlichen Rechte und Pflichten als Aufsichtsrat.215 Das Aufsichtsratsmitglied verliert die Berechtigung, an Aufsichtsratssitzungen teilzunehmen, sowie seinen Vergütungsanspruch,216 es hat Geschäftsunterlagen herauszugeben. 217 Umgekehrt enden auch die entsprechenden Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds, die Pflicht zur Überwachung des Vorstands sowie die Pflicht zur Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen. Nachwirkende Pflichten betreffen insbesondere die Vertraulichkeit, gegebenenfalls ist Auskunft zu geben.218

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208 Insoweit abweichend Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.93 (2018): Zeitpunkt der Neubestellung; siehe oben IV.4.b.aa., Rdn 55. 209 MünchKomm/Habersack4 20; Hölters/Simons3 13; Bommert AG 1986, 315, 319, vgl auch Hüffer/Koch13 6. 210 Vgl RGZ 129, 180, 183 f. 211 Zu den Folgen oben II.2.b., Rdn 23. 212 Vgl auch insoweit MünchKomm/Habersack4 20. 213 Siehe oben IV.4.b.aa., Rdn 53 ff. 214 Dazu II.2.a., Rdn 17 ff. 215 Überblick bei Hauptmann AG 2017, 329. Von einer vollständigen Beendigung spricht Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 103, 24. 216 Dazu § 113 II.7.a., Rdn 100. 217 BGH AG 2008, 743, 745, Ruchatz AG 2015, 1, 2, dazu näher § 107 VI.7., Rdn 260. 218 Zu Auskunftsansprüchen ausgeschiedener Organmitglieder Ruchatz AG 2015, 1, 2 ff.

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V. Die Amtszeit der Ersatzmitglieder 1. Gesetzliche Höchstfrist (Abs 2). Abs 2 bestimmt auch für Ersatzmitglieder,219 die 60 nach § 101 Abs 3 Satz 2 bestellt werden können, eine Höchstfrist der Amtsdauer. Das Ersatzmitglied wird Mitglied des Aufsichtsrats, wenn das betreffende Aufsichtsratsmitglied vor Ablauf seiner Amtszeit wegfällt (§ 101 Abs 3 Satz 2). Abs 2 knüpft die Amtszeit des Ersatzmitglieds an die des ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitglieds, für das es bestellt wurde.220 Die Amtszeit des in den Aufsichtsrat einrückenden Ersatzmitglieds ist daher auf die Restamtsdauer des weggefallenen Aufsichtsratsmitglieds begrenzt.221 2. Abweichende Regelungen. Die Regelung der Höchstdauer der Bestellung von 61 Ersatzmitgliedern in Abs 2 ist zwingend.222 Die Satzung kann von dem hierdurch vorgegebenen Rahmen nicht abweichen (§ 23 Abs 5). Insbesondere kann die Satzung vorsehen, dass bei Ausscheiden eines Aufsichtsratsmitgliedes in der nächsten (regulären) Hauptversammlung eine Nachwahl stattzufinden hat und das Mandat des Ersatzmitglieds mit Ende dieser Hauptversammlung endet.223 Die Möglichkeit, per Satzung die Amtszeit der regulären Aufsichtsratsmitglieder in- 62 nerhalb der Höchstfrist des § 102 Abs 1 beliebig zu regeln (siehe oben II.2.a., Rdn 17 ff), gilt über § 101 Abs 3 Satz 4 auch für die gleichzeitig zu bestellenden Ersatzmitglieder.224 Weiterhin kann die Satzung die Amtsdauer des Nachrückenden aber auch von der Amtsdauer des regulären Aufsichtsratsmitglieds abweichend regeln. § 102 Abs 2 bestimmt nur das späteste Ende der Amtszeit.225 Eine Satzungsbestimmung über eine kürzere Amtszeit ist daher grundsätzlich zulässig. Möglich ist auch, dass die Satzung bestimmt, dass das Amt eines Ersatzmitglieds vorzeitig erlischt, sobald ein Nachfolger wirksam bestellt wurde.226 Ein Verbot einer solchen Nachwahl kann § 102 Abs 2 zwar nicht entnommen werden, weil danach nur das späteste Ende der Amtszeit festgelegt wird, 227 bzw dass eine Nachwahl auf der nächsten Hauptversammlung vorgesehen wird.228 Jedoch können solche Regelungen sowohl das Erfordernis der Bestimmtheit als auch den Grundsatz gleicher Rechtsstellung aller Aufsichtsratsmitglieder verletzen. Sie sind daher nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig;229 Einzelheiten str, siehe dazu § 101 VI.2.d., Rdn 225 ff. Auch die Hauptversammlung kann eine kürzere Amtszeit für die Ersatzmitglieder 63 bestimmen, soweit die Satzung dem nicht entgegensteht. Da die Hauptversammlung ebenso wie über die Bestellung der regulären Aufsichtsratsmitglieder auch über die der Ersatzmitglieder (§§ 119 Abs 1 Nr 1, 101 Abs 3 Satz 4) beschließt, kann sie auch die Stellung der Ersatzmitglieder im Rahmen von Gesetz und Satzung inhaltlich ausgestalten.230

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219 Dazu auch § 101 VI.2., Rdn 202 ff. 220 Vgl § 101 Abs 3 Satz 2, 3. 221 MünchKomm/Habersack4 15. 222 Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG, S 141. 223 KK/Mertens/Cahn3 21; Drygala in Schmidt/Lutter3 14. 224 LG Heidelberg AG 1986, 81, 82. 225 OLG Karlsruhe, AG 1986, 168, 169, in Bestätigung der Vorinstanz LG Heidelberg, Fn 226. 226 LG Heidelberg AG 1986, 81, 82; ebenso die Rechtsmittelinstanz OLG Karlsruhe, AG 1986, 168, 169. Näher § 101 VI.2.d., Rdn 227. 227 OLG Karlsruhe AG 1986, 168, 169. 228 KK/Mertens/Cahn3 21. 229 Nicht umgangen werden dürfen die Voraussetzung für eine Abberufung, Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 9. 230 OLG Karlsruhe AG 1986, 168, 169.

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Zur Beschränkung auf die Zeit bis zur Nachwahl eines Nachfolgers für das weggefallene Aufsichtsratsmitglied siehe oben Rdn 62, sowie § 101 VI.2.d., Rdn 227. 64

3. Beginn und Ende der Amtszeit. Die Amtszeit beginnt grundsätzlich nicht schon mit der Bestellung zum Ersatzmitglieds (§ 101 Abs 3 Satz 3), sondern dann, wenn das Ersatzmitglied für ein ausgefallenes Aufsichtsratsmitglied in den Aufsichtsrat einrückt (§ 101 Abs 3 Satz 2).231 Die Amtszeit endet ebenso wie für die regulären Mitglieder automatisch durch Zeitablauf nach der in Abs 2 oder durch Satzung bzw Hauptversammlungsbeschluss bestimmten Amtsdauer. Dabei ist auf die Amtszeit abzustellen, die für das ersetzte Aufsichtsratsmitglied gegolten hätte; die Amtszeit des Ersatzmitglieds endet spätestens mit dem Ablauf der Amtszeit des weggefallenen Aufsichtsratsmitglieds.232 Die Amtszeit des Ersatzmitglied endet vorzeitig, wenn alle Aufsichtsratsmandate 65 enden (Statusverfahren, Untergang der Gesellschaft),233 wenn in der Person des Ersatzmitglieds einer der (außerordentlichen) Gründe für die vorzeitige Beendigung des Aufsichtsratsamtes 234 eintritt, bei vorzeitiger Abberufung gemäß § 103 Abs 5, bei Niederlegung des Amtes als Ersatzmitglied 235 und Nichtigkeit bzw Anfechtbarkeit der Wahl (§ 101 Abs 3 Satz 4 iVm §§ 250, 251).236 Weiterhin verliert das Ersatzmitglied sein Mandat bei einer zulässigen Nachwahl,237 und zwar mit dem Schluss der Hauptversammlung, in der das neue (reguläre) Mitglied gewählt wurde.238 Die Bestellung nicht nachgerückter Ersatzmitglieder endet, wenn der Fall des Nach66 rückens während der Amtszeit des Mitglieds, für das das Ersatzmitglied bestellt war, nicht eingetreten ist.239 Dies gilt, wenn der Betreffende als Ersatzmitglied für mehrere Aufsichtsratsmitglieder bestellt wurde, mit der Maßgabe, dass die Amtszeiten aller Aufsichtsratsmitglieder, für die das Ersatzmitglied bestellt wurde, abgelaufen sind.240 67

4. Sanktionen. Als Sanktion bei Verstößen gegen die Vorschriften über die Amtszeit bei Ersatzmitgliedern kommt vor allem die Unwirksamkeit der über die Höchstzeit hinausgehenden Regelung in Betracht.241 Zu Verstößen von Satzungsregeln über eine Nachwahl von Ersatzmitgliedern gegen das Bestimmtheitsgebot siehe § 101 VI.2.d., Rdn 230, 232 sowie oben V.2., Rdn 62. VI. Die Besonderheiten für Arbeitnehmervertreter

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1. Regelmäßige Amtsdauer. Die Amtszeit der Arbeitnehmervertreter entspricht regelmäßig der Amtszeit, die nach Gesetz oder Satzung für die von der Hauptversammlung zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder gilt.242 So wird in den Gesetzen über die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat überwiegend auf die in Gesetz oder Satzung festgelegte Amtszeit für die von der Hauptversammlung zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder

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231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242

Einzelheiten dazu bei § 101 VI.2.d., Rdn 225 ff. Hölters/Simons3 12. Siehe oben IV.3.b.,c., Rdn 42 ff. Oben IV.3.d., Rdn 47. Allgemein oben IV.3.e., Rdn 48, näher § 101 VI.2.f., Rdn 237. Dazu § 101 VII., Rdn 239 ff, sowie Erl zu §§ 250, 251. Siehe oben V.2., Rdn 62. KK/Mertens/Cahn3 21. Hüffer/Koch13 7. Dazu § 101 VI.2.b.bb., Rdn 209 ff, so auch Hölters/Simons3 12. Vgl dazu II.4., Rdn 28. Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Hüffer/Koch13 5.

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verwiesen (§ 5 Abs 1 DrittelbG,243 § 15 Abs 1 MitbestG,244 § 10c Abs 1 MitbestErgG). Für den Anwendungsbereich des Montan-MitbestG fehlt eine ausdrückliche Regelung. Hier folgt dies aber bereits daraus, dass für die Wahl der Arbeitnehmervertreter die Hauptversammlung zuständig ist (§§ 5, 6 Montan-MitbestG).245 Grundsätzlich sind die Amtszeit der Arbeitnehmervertreter und die der Anteilseignervertreter daher gleich lang und in der Regel246 auch zeitgleich.247 So ordnen etwa die §§ 2 Abs 1 der Wahlordnungen zum MitbestG an, dass die Gesellschaft in einem dort bestimmten Zeitraum vor dem voraussichtlichen Amtsbeginn der Arbeitnehmervertreter bekannt macht, dass Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind.248 Auch für die Arbeitnehmervertreter gilt die in § 102 Abs 1 festgelegte Höchstdauer. Bestimmt die Satzung nichts Abweichendes, so ist dies auch die Regelzeit.249 2. Abweichende Regelungen. Auch hinsichtlich der Amtszeit der Arbeitnehmerver- 69 treter besteht grundsätzlich der zuvor (oben II.2.a., Rdn 17 ff, und III., Rdn 29 ff), genannte Regelungsspielraum der Satzung. Es gelten jedoch einige Einschränkungen. Bestimmt die Satzung eine kürzere Amtszeit, so kann sie für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nur die gleiche Amtsdauer vorsehen wie für die von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsratsmitglieder.250 Anders als für die Vertreter der Anteilseigener kann die Satzung darüber hinaus aber für die Arbeitnehmervertreter keine unterschiedlichen Amtszeiten bestimmen.251 Legt die Satzung für die Anteilseigner unterschiedlich lange Amtszeiten fest,252 so sind die Arbeitnehmervertreter für die Zeit zu wählen, die die Satzung für die Mehrheit der Aktionärsvertreter bestimmt hat,253 falls dies nicht feststellbar ist, für die längste der dort vorgesehenen Amtszeiten, so generell die wohl überwiegende Meinung im Schrifttum.254 Die Satzung kann für Anteilseignervertreter Regelungen über das turnusmäßige 70 Ausscheiden von Aufsichtsratsmitgliedern enthalten (oben III.2., Rdn 32). Umstritten ist, ob die Satzung auch für die Arbeitnehmervertreter ein turnusmäßiges Ausscheiden vorsehen kann. Die Ansicht, die diese Möglichkeit für Arbeitnehmervertreter ablehnt,255 verweist auf die sich daraus ergebenden Schwierigkeiten hinsichtlich der Einhaltung des komplizierten Wahlsystems der Mitbestimmungsgesetze und auf die insgesamt erheblichen praktischen Schwierigkeiten, die mit einem turnusmäßigen Ausscheiden von Ar-

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243 KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 E, 27. 244 Großkomm/Oetker5 § 15 MitbestG, 24; KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 B, § 15, 2; vgl allgemein Großkomm/Oetker5 Kommentierung zu § 15 MitbestG sowie WKS/Wißmann5 § 6 MitbestG, 94. 245 MünchKomm/Habersack4 12; Hüffer/Koch13 5; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 73; eingehend zum Wahlverfahren MünchHdbArbR/Wißmann3 § 280, 6 ff. 246 Zu Abweichungen unten VI.3., Rdn 75. 247 Hoffmann/Preu5 Rdn 716; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 857. 248 Hoffmann/Preu5 Rdn 716. 249 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 73. 250 MünchKomm/Habersack4 8; Drygala in Schmidt/Lutter3 7; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 859; vgl die entsprechenden Bestimmungen des DrittelbG und der MitbestG, oben VI.1., Rdn 68. 251 WKS/Wißmann5 § 15 MitbestG, 149, RVJ/Raiser6 § 15 MitbestG, 31. 252 Siehe oben III., Rdn 29 f. 253 WKS/Wißmann5 § 15 MitbestG, 149; Henssler in Habersack/Henssler4 § 15 MitbestG, 124; Henssler in Henssler/Strohn2 8; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 15, 206; KK/Mertens/Cahn3 8 (immer für die längste Amtszeit). Zum Gundsatz oben III., Rdn 30. 254 KK/Mertens/Cahn3 8; MünchKomm/Habersack4 9; Spindler in Spindler/Stilz3 16; nach Hölters/Simons3 9 „Orientierungspunkt“. 255 MünchKomm/Habersack4 13; WKS/Wißmann5 § 15, 148; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 32; Henssler in Habersack/Henssler4 § 15 MitbestG, 124; Bayer JZ 1953, 265; Dietz/Richardi BetrVG6 § 76 BetrVG 1952,127 mwN; Geßler/Geßler 16; Godin/Wilhelmi4 3; Henseler BB 1953, 506; siehe dazu auch Hoffmann/Preu5 Rdn 718.

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beitnehmervertreter verbunden sind. Ihre Amtszeit richtet sich nach dieser Auffassung nach der Dauer der Amtszeit der turnusmäßig ausscheidenden Aktionärsvertreter.256 Die Gegenmeinung, die eine Erstreckung des turnusmäßigen Ausscheidens auf die Arbeitnehmervertreter für zulässig hält,257 beruft sich darauf, dass lediglich eine gleiche Länge der Amtszeit von Aktionärsvertretern und Arbeitnehmervertretern gegeben sein muss,258 nicht jedoch eine Zeitgleichheit aller Aufsichtsratsmandate, die als solche voneinander unabhängig sind.259 Dem ist zuzustimmen. Zwar wurde im Geltungsbereich des MitbestG eine Satzungsregelung über das turnusmäßige Ausscheiden für Arbeitnehmervertreter angesichts der detaillierten Regelungen hinsichtlich der Wahlen und des Gruppenproporzes als nicht zulässig angesehen.260 Wegen der mittlerweile aufgegebenen Unterscheidung von Arbeitern und Angestellten bestehen diese Bedenken aber nicht mehr.261 Allein wegen der Vertretung von leitenden Angestellten und Arbeitnehmern muss auf einen staggered board nicht verzichtet werden. Wie bereits im Geltungsbereich des BetrVG 1952 vertreten,262 ist eine solche Regelung lediglich schwer praktikabel und deshalb nicht empfehlenswert. Auch bei Geltung des § 76 Abs 2 Satz 3 BetrVG 1952 263 musste das Verhältnis der verschiedenen Kategorien von Aufsichtsratsmitgliedern gewahrt bleiben.264 Das hieß, wenn turnusmäßig ein Aufsichtsratssitz neu zu besetzen war, der zwingend den Arbeitern oder den Angestellten des Unternehmens zustand, so waren nur Mitglieder aus der Gruppe wählbar, die diesen Sitz zu besetzen hatten; 265 bei Ausscheiden nach Los musste die Auslosung innerhalb der jeweiligen Kategorie stattfinden.266 In keinem Fall kann die Satzung für die Arbeitnehmervertreter einen kürzeren Turnus vorsehen als für die Aktionärsvertreter.267 Eine nachträgliche Verkürzung der Amtszeit für amtierende Aufsichtsratsmitglieder 71 durch entsprechende Satzungsänderung während der laufenden Amtsperiode 268 hat für die Arbeitnehmervertreter keine Wirkung.269 Denn damit würde das in § 23 MitbestG

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256 Geßler/Geßler 16; Godin/Wilhelmi4 3; außerdem Dietz/Richardi BetrVG6 § 76 BetrVG 1952, 127; Galperin/Siebert BetrVG3 § 76, 55. Zur Amtszeit oben VI.1., Rdn 68. 257 Großkomm/Oetker5 § 5 DrittelbG, 29; KK/Mertens/Cahn3 6; Spindler in Spindler/Stilz3 13; Hueck/Nipperdey Bd II/2, § 73 B IV 1; Kirschner DB 1971, 2066; wohl auch Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 857; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 114; auch Baumbach/Hueck13 Anh § 96, 30. Vgl auch Kraft, GK-BetrVG6 § 76 BetrVG 1952, 87. 258 Baumbach/Hueck13 Anh § 96, 30; KK/Mertens/Cahn3 9. 259 Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 857; insoweit auch Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 114. 260 Vgl Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG2 § 15, 102; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 114. 261 Anders freilich WKS/Wißmann5 § 15 MitbestG, 149; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 34 mit dem durchaus gewichtigen Hinweis auf die vom Gesetz vorgesehene Verhältniswahl; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 65 sowie nunmehr Blasche AG 2017, 112, 114. 262 Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 114; aA Dietz/Richardi BetrVG6 § 76 BetrVG 1952, 127 (für BetrVG nicht zulässig) mwN auch zur Gegenmeinung. 263 Trennung von Arbeitern und Angestellten aufgehoben durch Art 9 des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerf-Reformgesetz) vom 23.7.2003, BGBl I 1852. 264 Vgl Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 857. 265 KK/Mertens1 Anh § 96, 59. 266 KK/Mertens111. 267 KK/Mertens/Cahn3 9, eine einheitliche Regelung fordernd Spindler in Spindler/Stilz3 13. 268 Dazu bereits II.2.a., Rdn 20. 269 KK/Mertens/Cahn3 10; Spindler in Spindler/Stilz3 13; WKS/Wißmann5 § 15, 151, mwN; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 859; MünchHdbArbR/Wißmann3 § 280, 7; Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 187; aA Großkomm/Oetker5 § 5 DrittelbG, 27; Kraft GK-BetrVG6 § 76 BetrVG, 85; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 15, 207; so auch noch KK/Mertens2 7 mwN.

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normierte Abberufungsverfahren für Arbeitnehmervertreter 270 umgangen, weil Arbeitnehmervertreter durch einen Beschluss der Aktionärsversammlung aus dem Aufsichtsrat entfernt werden könnten.271 Die Hauptversammlung hat zwar die Möglichkeit, durch entsprechende Regelung in der Satzung die Amtszeit auch für die Arbeitnehmer festzulegen, jedoch steht ihr diesen gegenüber kein Abberufungsrecht zu.272 Da eine nachträgliche Verkürzung der Amtszeit aber einer Abberufung gleich kommt, scheitert ein solches Vorgehen für die Arbeitnehmervertreter bereits an der mangelnden Kompetenz der Hauptversammlung, ohne dass es in diesem Fall noch auf einen konkreten Missbrauch ankäme.273 Vgl dazu auch § 95 III.6.b.bb., Rdn 98 ff. Regelungen der Amtszeit durch bloßen Beschluss der Hauptversammlung wie für 72 Anteilseignervertreter sind für die Arbeitnehmervertreter nicht möglich.274 Das ergibt sich in der Regel schon aus der mangelnden Wahlzuständigkeit der Hauptversammlung.275 Der Wahlvorstand soll nach einer Entscheidung des BAG 276 in dem Wahlausschrei- 73 ben für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat eine (in der Satzung nicht enthaltene) Beschränkung ihrer Amtszeit auf die Dauer ihrer Betriebszugehörigkeit festlegen können. Dieses Erfordernis stellt jedoch eine persönliche Voraussetzung dar, deren Regelung abschließend § 100 Abs 3 vorbehalten ist.277 Die Bestimmung in dem Wahlausschreiben ist daher unzulässig und hat keine Wirkung.278 Möglich sind nur deklaratorische Bestimmungen der Amtszeit durch den Wahlvorstand. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit ist nur für solche Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat relevant, bei denen bereits das Gesetz eine Betriebszugehörigkeit verlangt. 3. Beginn und Ende der Amtszeit. Die Amtszeit beginnt mit dem in Satzung bzw 74 bei Bestellung vorgesehenen Zeitpunkt, der nicht mit dem Zeitpunkt der Wahl identisch sein muss (Rdn 75).279 Falls die Satzung keine kürzere Amtsdauer vorsieht, endet die Amtszeit der Arbeitnehmervertreter gemäß Abs 1 Satz 1 mit der Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach Beginn der Amtszeit beschließt.280 Beginn und Ende der Amtszeit können bei den gewählten Mitgliedern und den Ar- 75 beitnehmervertretern auseinander fallen,281 da lediglich die Dauer der Amtszeit als solche gleich sein muss (VI.2., Rdn 69). So fällt für die von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Beginn der Amtszeit regelmäßig mit dem Schluss der Hauptversammlung, in der sie gewählt wurden, zusammen. Für die Arbeitnehmervertreter und die weiteren, nicht von der Hauptversammlung gewählten Mitglieder des Aufsichtsrats nach den Mitbestimmungsgesetzen können dagegen der Zeitpunkt der Wahl

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270 Unten VI.4.c., Rdn 79. 271 WKS/Wißmann5 § 15, 115; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 859. 272 Siehe VI.4.c., Rdn 79. 273 Siehe aber oben II.2.a., Rdn 20; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 15, 207. 274 MünchKommm/Habersack4 12; Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Hüffer/Koch13 5; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 73; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 65 mwN. 275 Hüffer/Koch13 5. 276 BAG AP Nr 19 zu § 76 BetrVG 1952; auch BAG NJW 1969, 1267; Schröder in: FS E. Geßler 1971, S 171, 178. 277 So überzeugend Geßler/Geßler 13. 278 Im Ergebnis ebenso KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 E, 27. 279 WKS/Wißmann5 § 15 MitbestG, 152. 280 AG Essen MDR 1970, 336. 281 Bergmann NJW 1953, 84; Baumbach/Hueck13 Anh § 96, 30; aA Hoffmann/Preu5 Rdn 717; siehe dazu auch oben VI.2., Rdn 70.

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und der Beginn der Amtszeit auseinander fallen. In diesem Fall wird die Amtsdauer erst von dem späteren Zeitpunkt des Beginns der Amtszeit an gerechnet.282 76

4. Außerordentliche Beendigungsgründe. Auch für die Arbeitnehmervertreter endet das Amt vorzeitig, wenn außerordentliche Beendigungsgründe vorliegen. Gegenüber den für die Anteilseigner bestehenden Gründen (IV.3., Rdn 42 ff) sind folgende Abweichungen und Besonderheiten zu beachten:

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a) Statusverfahren bei Wegfall bzw Änderung der Arbeitnehmerbeteiligung. Der Wegfall der gesetzlichen Voraussetzungen für die Bildung eines Aufsichtsrats mit Arbeitnehmerbeteiligung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz respektive den Mitbestimmungsgesetzen bzw die Änderung der bisher maßgeblichen Vorschriften führt nicht zu einem sofortigen Amtsverlust der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Zu einer Neuzusammensetzung des Aufsichtsrats und einem Amtsverlust der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder kommt es vielmehr erst auf Grund eines Verfahrens gemäß §§ 97–99, 96 Abs 2.283 Desgleichen tritt kein Amtsverlust der amtierenden Aufsichtsratsmitglieder ein, wenn eine Satzungsänderung zu einer Verminderung der Zahl der Aufsichtsratssitze führt,284 oder wenn infolge einer Kapitalherabsetzung die Höchstzahl der Sitze gemäß § 95 überschritten wird.285

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b) Umwandlung. Auch die Mandate der Arbeitnehmervertreter erlöschen in den oben (IV.3.c., Rdn 44 ff) angegebenen Fällen einer Umwandlung. Jedoch kann im Fall einer formwechselnden Umwandlung für die Arbeitnehmervertreter, anders als für die Anteilseignervertreter, nicht durch Umwandlungsbeschluss gemäß § 203 Satz 2 UmwG 1994 ein Ende der Amtszeit bestimmt werden. Soweit Kontinuität der Aufsichtsratsmandate gemäß § 203 Satz 1 UmwG 1994 gegeben ist (IV.3.c., Rdn 46), berührt ein solcher Beschluss der Aktionärsvertreter nicht die Aufsichtsratsämter der Arbeitnehmervertreter.286

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c) Abberufung. Auch die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat können durch die Wähler abberufen werden. Soweit diese jedoch überwiegend 287 nicht von der Hauptversammlung gewählt werden, besteht auch kein Abberufungsrecht der Hauptversammlung (vgl § 103 Abs 1).288 Die Hauptversammlung hat dementsprechend 289 nur im Geltungsbereich der Montanmitbestimmung ein Recht zur Abberufung der Arbeitnehmervertreter (näher § 11 Montan-MitbestG 290). Das Abberufungsrecht findet sich für Arbeitnehmervertreter, die auf Grund des MitbestG in den Aufsichtsrat gewählt werden in § 23 MitbestG,291 für den Geltungsbereich des MitbestErgG in § 10n und für den des DrittelbG in § 12 Drit-

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282 Insoweit auch Hoffmann/Preu5 Rdn 717. 283 Dazu oben IV.3.b., Rdn 42; KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 E, 33; Fitting/Kaiser/Heither/ Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 121 f; WKS/Wißmann5 § 15 MitbestG, 153; Hueck/Nipperdey Bd II/2, § 73 B IV 3 f. 284 Str, wie hier OLG Dresden ZIP 1997, 589 mit zustimmender Anm Dreher EWiR 1997, 435, 436; siehe § 95 III.6.b.bb., Rdn 97 ff. 285 Str, dazu § 95 III.6.c.bb., Rdn 106 ff. 286 Lutter/Decher/Hoger UmwG5 § 203, 24. 287 VI.1., Rdn 68 und VI.2., Rdn 72. 288 Vgl KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 E, 31. 289 § 6 Montan-MitbestG: Wahl durch die Hauptversammlung, die allerdings an Wahlvorschläge gebunden ist, dazu bereits oben VI.1.,2., Rdn 68, 69. 290 Dazu KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 C, 26. 291 Dazu etwa die Erl zu § 23 bei Großkomm/Oetker5; WKS/Wißmann5.

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telbG.292 Zur Abberufung berechtigt ist das jeweilige Wahlorgan. Daneben unterliegen auch die Arbeitnehmervertreter der gerichtlichen Abberufung gemäß § 103 Abs 3 (dazu dort V., Rdn 91 ff). d) Wahlanfechtung. Wird die Wahl eines Arbeitnehmervertreters erfolgreich ange- 80 fochten, so endet die Amtszeit des Betreffenden mit Rechtskraft der stattgebenden Entscheidung.293 Das Anfechtungsrecht richtet sich nach § 11 DrittelbG,294 § 22 MitbestG 1976, §§ 10l, 10m MitbestErgG. Für den Fall, dass die Aufsichtsratsmitglieder zwar von der Hauptversammlung gewählt werden, diese aber an Wahlvorschläge gebunden ist, ergibt sich das Anfechtungsrecht aus § 251 Abs 1 Satz 2. Damit sind die Fälle der §§ 6, 8 MontanMitbestG und des § 5 MitbestErgG (vgl § 5 Abs 3 MitbestErgG iVm § 8 Montan-MitbestG) erfasst.295 Näher die Erläuterungen von Oetker, unten, zu den einzelnen mitbestimmungsrechtlichen Regelungen.296 e) Wegfall der gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen. Das Amt eines Ar- 81 beitnehmervertreters endet ohne weiteres, wenn die besonderen 297 gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen für Arbeitnehmervertreter wegfallen 298 (vgl § 24 Abs 1 MitbestG, § 10o Abs 1 MitbestErgG, § 4 Abs 2, 3 DrittelbG).299 Dazu gehört beispielsweise der Verlust der Arbeitnehmereigenschaft 300 oder der der Betriebszugehörigkeit, etwa durch Kündigung oder Ruhestand.301 Ein Arbeitnehmer kann so auch während der Altersteilzeit die Voraussetzungen für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat verlieren. Wird ein „Blockmodell“ vereinbart,302 bei dem zunächst Vollzeit weiter gearbeitet wird, der Arbeitnehmer sodann aber ohne Arbeitsverpflichtung freigestellt wird, so scheidet er mit dem Eintritt in die Freistellungsphase aus dem Aufsichtsrat aus.303 Ein Ende der Amtszeit eines Arbeitnehmervertreters gemäß § 24 Abs 1 MitbestG tritt 82 auch dann ein, wenn dieser auf Grund der Konzernmitbestimmung nach § 5 Abs 1 MitbestG Mitglied des Aufsichtsrats bei der Obergesellschaft ist und das Unternehmen, dem der Arbeitnehmer angehört, aus dem Konzernverbund ausscheidet.304 Wechselte ein Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat die Gruppenzugehörigkeit, so 83 endete damit automatisch sein Amt als Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, wenn das Gruppenprinzip anzuwenden ist.305 Diese früher für das BetrVG 1952 einschlägige Pro-

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292 KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 E, 31. 293 BGHZ 47, 341, 348; Dietz/Richardi BetrVG6 § 76 BetrVG 1952, 118; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/ Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 119; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 15, 210, 219; Hoffmann/Preu5 Rdn 721; aA Schwela BB 1963, 1375. 294 Zuvor § 19 BetrVG 1972 analog BGHZ 47, 341, 348; ausführlich dazu Dietz/Richardi BetrVG6 § 76 BetrVG 1952, 111 ff. 295 Vgl Großkomm/K. Schmidt4 § 251, 9. 296 Großkomm/Oetker5. 297 Zu den allgemeinen persönlichen gesetzlichen Voraussetzungen IV.3.d., Rdn 47 und § 100 II. und III., Rdn 24 ff. 298 KK/Mertens/Cahn3 § 100, 55. 299 Zum DrittelbG KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 E, 30. 300 § 3 Abs 1 MitbestG iVm § 5 Abs 3 BetrVG. 301 KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 B § 24, 2; Dietz/Richardi BetrVG6 § 76 BetrVG 1952, 137. 302 Hierzu Rieble/Gutzeit BB 1998, 638 ff. 303 BAG AG 2001, 313; Haag/Gräter/Dangelmaier DB 2001, 702 ff. 304 KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 B, 2; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 78. 305 Eingehend zum Wechsel zwischen Arbeitern und Angestellten beim BetrVG 1952 noch Fitting/Kaiser/Heither/Engels20 § 76 BetrVG 1952, 131 f; ebenso Baumbach/Hueck13 32; Dietz/Richardi BetrVG6 § 76 BetrVG 1952, 137; Hueck Anm AP Nr 12 zu § 76 BetrVG; KK/Mertens2 Anh § 117 E, 30; aA Bergmann NJW 1953, 83.

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§ 102 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

blematik hat sich mit der Aufgabe der Unterscheidung von Arbeitern und Angestellten erledigt. Sie gilt auch nicht für einen Wechsel zwischen Angestellten und leitenden Angestellten nach dem MitbestG 1976. § 24 Abs 2 MitbestG bestimmt ausdrücklich, dass das Amt eines Aufsichtsratsmitglieds der Angestellten oder der leitenden Angestellten nicht erlischt, wenn sich die Zuordnung eines Aufsichtsratsmitglieds nach § 3 Abs 1 Nr 1 oder 2 MitbestG ändert.306 84 Streik oder Aussperrung beenden das Amt des Arbeitnehmervertreters nicht ohne weiteres,307 möglich ist aber eine Abberufung bei der Teilnahme an einem rechtswidrigen Streik bzw nach zutreffender Ansicht wenn der Arbeitnehmervertreter an der Organisation eines Streiks mitwirkt. VII. Europäisches und ausländisches Recht 85

1. Europäisches Recht. Regelungen über die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder waren im Vorschlag einer 5. Richtlinie (Strukturrichtlinie) enthalten. Art 7 Abs 1 RL-E sah vor, dass die Mitglieder des Aufsichtsorgans nur für eine bestimmte Zeit bestellt werden dürfen, die sechs Jahre nicht überschreiten darf. Eine wiederholte Bestellung sollte zulässig sein. Nach der Empfehlung der Kommission zu den Aufgaben der nicht geschäftsführenden Direktoren bzw Aufsichtsratsmitglieder sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs- bzw Aufsichtsrats führt eine langjährige Tätigkeit im Aufsichtsrat zum Verlust der Unabhängigkeit.308

86

2. Ausländisches Recht. Das österreichische Recht enthält in § 87 Abs 7 eine § 102 Abs 1 entsprechende, auf § 87 Abs 2 AktG 1937 zurückgehende Regelung.309 Das französische Recht sieht eine Regelung in der Satzung und hierfür eine Höchstdauer von sechs Jahren vor (Art L 225-18 Abs 1 Satz 3, Art L 225-75 Abs 1 Satz 3).310 Nach Art 710 OR werden auch in der Schweiz die Verwaltungsräte auf höchstens sechs Jahre gewählt, bestimmen die Statuten nichts anderes, gelten die Verwaltungsräte auf drei Jahre gewählt. Ganz überwiegend und künftig wohl auch in der Schweiz311 sind freilich kürzere Fristen vorgesehen, jedenfalls in Kodexregelungen.312 In den USA sieht das einflussreiche Council for Institutional Investors (CII) die jährliche Wiederwahl vor.313 Nach dem Model Business Corporation Act werden die Direktoren jährlich gewählt, wenn die Satzung keinen staggered board vorsieht (2016 Revision, § 8.03 (c), § 8.05, § 8.06).

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306 KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 B § 24, 3. 307 KK/Mertens1 Anh § 96, 64, 101, 103. 308 Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats vom 15.2.2005, ABlEU L 52/51, dazu § 100 V.5.g., Rdn 188 f und oben III.3.c., Rdn 37. 309 Hierzu ausführlich die Kommentierung von Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss Kommentar zum AktG2, Wien 2012; Strasser in Jabornegg/Strasser AktG5, Wien 2010. 310 Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3512 und 3720, zum niederländischen Corporate Governance Code oben Fn 12. 311 Art 710 OR-E: bei börsennotierten Gesellschaften Amtszeit bis zur nächsten ordentlichen Generalversammlung, sonst vier Jahre, BBl 2017, 683. 312 OECD Corporate Governance Factbook March 2015, p 65: 1 Jahr in Schweden, der Schweiz, Dänemark, Finnland, Großbritannien, höchstens zwei Jahre in Japan, Brasilien, Norwegen, höchstens drei Jahre in Argentinien, Australien, Chile, Indien, Italien, Korea, Saudi-Arabien und den USA, höchstens vier Jahre in Norwegen, Portugal, Frankreich (Kodex), Griechenland und den Niederlanden. 313 Council of Institutional Investors, Corporate Governance Policies, 2017, 2.1.

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

§ 103 Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder § 103 Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder https://doi.org/10.1515/9783110293968-009 (1) 1 Aufsichtsratsmitglieder, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind, können von ihr vor Ablauf der Amtszeit abberufen werden. 2 Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. 3 Die Satzung kann eine andere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. (2) 1 Ein Aufsichtsratsmitglied, das auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt ist, kann von dem Entsendungsberechtigten jederzeit abberufen und durch ein anderes ersetzt werden. 2 Sind die in der Satzung bestimmten Voraussetzungen des Entsendungsrechts weggefallen, so kann die Hauptversammlung das entsandte Mitglied mit einfacher Stimmenmehrheit abberufen. (3) 1 Das Gericht hat auf Antrag des Aufsichtsrats ein Aufsichtsratsmitglied abzuberufen, wenn in dessen Person ein wichtiger Grund vorliegt. 2 Der Aufsichtsrat beschließt über die Antragstellung mit einfacher Mehrheit. 3 Ist das Aufsichtsratsmitglied auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt worden, so können auch Aktionäre, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von einer Million Euro erreichen, den Antrag stellen. 4 Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. (4) Für die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder, die weder von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind noch auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt sind, gelten außer Absatz 3 das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz, das Mitbestimmungsergänzungsgesetz, das Drittelbeteiligungsgesetz, das SE-Beteiligungsgesetz und das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung. (5) Für die Abberufung eines Ersatzmitglieds gelten die Vorschriften über die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds, für das es bestellt ist.

Schrifttum Holger Altmeppen Zum wichtigen Grund im Sinne des AktG § 103 Abs. 3, EWiR 1990, 631–632; Walter Bayer/Thomas Hoffmann Aktienrecht in Zahlen, Die Niederlegung des Aufsichtsratsmandats, AG-Report 2014, 144–146; Walter Bayer/Jan Lieder Die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis, NZG 2012, 1–9; Karl Bender Fortbildung des Aktienrechts – Verbesserung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaftsorgane notwendig, DB 1994, 1965–1968; Reinhold Bernau Die Amtsniederlegung der Mitglieder des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft, JherJb 44, 225–288; Volker Beuthien/Andreas Gätsch Einfluß Dritter auf die Organbesetzung und Geschäftsführung bei Vereinen, Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, ZHR 157 (1993) 483–512; Ernst Boesebeck Rechtsbehelfe der AG gegenüber untragbaren Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat, AG 1961, 117–122; Hans Brox Erteilung, Widerruf und Niederlegung von Prokura und Handlungsvollmacht im neuen Aktienrecht, NJW 1967, 801–805; Christian Decher Loyalitätskonflikte der Repräsentanten der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat – Bemerkungen aus Anlaß des Falles HEW/Jansen, ZIP 1990, 277– 288; Martina Deckert Inkompatibilitäten und Interessenkonflikte – Zur Pflichtenstellung des Aufsichtsratsmitglieds, DZWIR 1996, 406–411; Hans Diekmann/Dermot Fleischmann Umgang mit Interessenkonflikten in Aufsichtsrat und Vorstand der Aktiengesellschaft, AG 2013, 141–150; Meinrad Dreher Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften, JZ 1990, 896–904; Ulrich Eckardt Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern durch das Gericht (§ 103 Abs. 3 AktG), NJW 1967, 1010–1012; Stefan Edenfeld/Sebastian Neufang Die Haftung der Arbeitnehmer Vertreter im Aufsichtsrat, AG 1999, 49–57; Ernst Geßler Bedeutung und Auslegung des § 23 Abs. 5 AktG, in: FS Luther 1976, 69–84; Hans-Michael Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt. Vergleichende Untersuchung zum deutschen und französischen Aktienrecht, Berlin 1984;

493 https://doi.org/10.1515/9783110293968-009

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§ 103 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Theodor Heinsius Die Amtszeit des Aufsichtsrats mitbestimmter Gesellschaften mit beschränkter Haftung und mitbestimmter Aktiengesellschaften bei formwechselnder Umwandlung, in: FS Stimpel 1985, 571–587; Stefan Heinze Wen trifft die Vorschlagpflicht bei Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern?, AG 2011, 540– 542; Arne Heller Richten in eigener Sache – Stimmrechtsausschluss bei der Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern?, NZG 2009, 1170–1171; Matthes Heller Die Rechtsverhältnisse der GmbH nach streitiger Abberufung des Geschäftsführers, GmbHR 2002, 1227–1231; Klaus E. Herkenroth Bankenvertreter als Aufsichtsratsmitglieder von Zielgesellschaften: Zur beschränkten Leistungsfähigkeit des Rechts bei der Lösung von Interessenkonflikten anläßlich der Finanzierung von Übernahmen, AG 2001, 33–40; Kai-Michael Hingst/Thomas Himmelreich/Arne C. Krawinkel Neue rechtliche Rahmenbedingungen für die Kontrollorgane von Banken und Sparkassen, WM 2009, 2016–2022; Heribert Hirte Zur Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds nach AktG § 103 Abs. 3, EWiR 1990, 115–116; Dietrich Hoffmann/Wolfgang Kirchhoff Zur Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern durch das Gericht nach § 103 Abs. 3 S 1 AktG, in: FS Beusch 1993, 377–392; Paul Hofmann Zum wichtigen Grund in § 103 Abs. 3 AktG, in: FS Westenberger 1973, 57–87; ders Der wichtige Grund für die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern, BB 1973, 1081–1087; Klaus J. Hopt Übernahmen, Geheimhaltung und Interessenkonflikte: Probleme für Vorstände, Aufsichtsräte und Banken, ZGR 2002, 333– 376; ders Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, ZGR 2004, 1–52; Ronny Jänig/Fabian Leißring FamFG: Neues Verfahrensrecht für Streitigkeiten in AG und GmbH, ZIP 2010, 110–119; Sabine Jehner Zur gerichtlichen Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds nach § 103 Abs. 3 Aktiengesetz, Augsburg 1992; Sven Keusch/Klaus Rotter Wirksamer Beschluss über einen Abberufungsantrag gem §§ 103 III, 108 AktG durch dreiköpfigen Aufsichtsrat?, NZG 2003, 671–674; Johann Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993; ders Die Geltendmachung von Mängeln bei aktienrechtlichen Aufsichtsratsbeschlüssen und die Besetzung von Ausschüssen in mitbestimmten Gesellschaften – Zugleich Anmerkung zur Entscheidung des BGH vom 17.05.1993, DB 1993, 2065–2070; Christian Klein Abberufung der Geschäftsführung in französischen Unternehmen – aktuelle Rechtsfragen, RIW 2000, 817–820; Wolfgang Krauel/Stephan Fackler Die Ersetzung eines dauerhaft verhinderten Aufsichtsratsmitglieds, AG 2009, 686–692; Karsten Krebs Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten in der Aktiengesellschaft, Köln 2002; Friedrich Kübler Aufsichtsratsmandate in konkurrierenden Unternehmen, in: FS Claussen 1997, 239–250; Jan Link Die Amtsniederlegung durch Gesellschaftsorgane, Köln 2003; Manfred Löwisch Mitwirkungspflichten der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bei Restrukturierungsmaßnahmen, DB 2017, 710–712; Marcus Lutter Die Unwirksamkeit von Mehrfachmandaten in den Aufsichtsräten von Konkurrenzunternehmen, in: FS Beusch 1993, 509–527; Volker Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, Köln 1989; HansJoachim Mertens Aufsichtsratsmandat und Arbeitskampf, AG 1977, 306–319; Thomas M. J. Möllers Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht contra arbeitnehmerrechtliche Mitbestimmung, NZG 2003, 697–701; Benno Natzel Das Rechtsverhältnis zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gesellschaft unter besonderer Berücksichtigung des Mitbestimmungsrechts, DB 1959, 171–174; ders Amtsniederlegung von Aufsichtsratsmitgliedern, insbesondere von Arbeitnehmervertretern, RdA 1960, 256–263; ders Die Beendigung des Aufsichtsratsamtes durch Widerruf oder Abberufung (Teil I, II), DB 1964, 1143–1146 und 1180–1182; ders Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder (Teil I, II), DB 1965, 1388–1393 und 1429–1435; Hans Carl Nipperdey Nochmals: Die Rechte der AG gegen pflichtwidrig handelnde Aufsichtsratsmitglieder, AG 1958, 62–63; Gunter Nitsche Aufsichtsratsmandat und Interessenskollision, in: FS Krejci 2001, 751–769; Martin Notthoff Vorzeitiges Ausscheiden von Aufsichtsratsmitgliedern durch Mandatsaufhebungsvereinbarung, WiB 1997, 848–850; ders Muster der Niederlegungserklärung eines Aufsichtsratsmandats, WiB 1997, 894; Karl August Otto Wahl und Ausscheiden der Aufsichtsratsmitglieder nach dem Mitbestimmungsgesetz Kohle und Eisen, Münster 1958; Mark K. Oulds Die Auflösung von Interessenkonflikten infolge von Doppelmandaten im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft unter Berücksichtigung der Rechtslage in Grossbritannien, Frankfurt am Main 2004; Wolfgang Philipp Zum Wegfall des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters bei mitbestimmten Unternehmen, ZGR 1978, 60–76; Michael Reichard Gerichtliche Aufsichtsratsergänzung bei Beschlussboykott, AG 2012, 359–365; Oliver Rieckers/Benjamin E. Leyendecker-Langner Neubesetzung des Aufsichtsrats bei öffentlichen Übernahmen, NZG 2013, 167–172; Franz Jürgen Säcker Die Rechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, NJW 1979, 1521–1527; ders Aktuelle Probleme der Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, NJW 1986, 803–811; Klaus Ulrich Schmolke „Shoot out“-Klauseln und Verpflichtung des Vorstands zur Amtsniederlegung, ZIP 2014, 897–905; Uwe H. Schneider Wettbewerbsverbot für Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft? 12 Thesen zu einer rechtspolitischen Diskussion, BB 1995, 365–370; Hans-Peter Schwintowski Gesellschaftsrechtliche Bindungen für entsandte Aufsichtsratsmitglieder in öffentlichen Unternehmen, NJW 1995, 1316–1321; Ulrich Seibert Aufsichtsrats-Reform in der 13. Wahlperiode – Zum aktuellen Hopt/Roth

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

Stand der rechtspolitischen Diskussion, ZBB 1994, 349–353; Matthias Siems/Priya Lele Der Schutz von Aktionären im Rechtsvergleich: Eine leximetrische und ökonomische Untersuchung, ZHR 175 (2009) 119–141; Bernd Singhof Die Amtsniederlegung durch das Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft, AG 1998, 318–328; Markus Stadler/Klaus Berner Die gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern im dreiköpfigen Aufsichtsrat – ein bisher ungelöstes Problem, NZG 2003, 49–54; Claudia Steinbeck Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft, Berlin 1992; Manuel R. Theisen Die Rechtsprechung zum Mitbestimmungsgesetz 1976 – eine dritte Zwischenbilanz, AG 1993, 49–68; Alexander J. Thum/Daniel Klofat Der ungetreue Aufsichtsrat – Handlungsmöglichkeiten des Vorstands bei Pflichtverletzungen des Aufsichtsrats, NZG 2010, 1087–1091; Jörgen Tielmann/Henning Struck Empfehlungen zur Sicherung der Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats bei der Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, BB 2013, 1548–1551; Peter Ulmer Die Anpassung von AG-Satzungen an das Mitbestimmungsgesetz – eine Zwischenbilanz, ZHR 41 (1977) 490–519; ders Aufsichtsratsmandat und Interessenkollision, NJW 1980, 1603–1607; ders Stimmrechtsschranken für Aufsichtsratsmitglieder bei eigener Kandidatur zum Vorstand, NJW 1982, 2288–2292; ders Geheime Abstimmungen im Aufsichtsrat von Aktiengesellschaften?, AG 1982, 300–306; Eberhard Vetter Der kraftlose Hauptversammlungsbeschluss über das Vorstandsvergütungssystem nach § 120 Abs. 4 AktG, ZIP 2009, 2136–2143; Frank Wardenbach Niederlegung des Aufsichtsratsmandats bei Interessenkollision, AG 1999, 74–77; Daniela Weber-Rey/Jochen Buckel Corporate Governance in Aufsichtsräten von öffentlichen Unternehmen und die Rolle von Public Corporate Governance Kodizes, ZHR 177 (2013) 13–49; W. Weisbecker Die Amtsniederlegung des Aufsichtsrats, ZBH 1926, 369–371; Georg Wiesner Zu den Voraussetzungen des „wichtigen Grundes“ für eine Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß AktG § 103 Abs. 3 S 1, EWiR 1985, 631–632; Hans-Ulrich Wilsing Corporate Governance in Deutschland und Europa, ZGR 2012, 291–308.

I.

II.

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Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck und -zusammenhang | 5 3. Sonderregeln und weitere Gesellschaftsformen a) Mitbestimmte Gesellschaften, Banken und Versicherungen | 9 b) Weitere Gesellschaftsformen | 11 Abberufung durch die Hauptversammlung (Abs 1) 1. Anwendungsbereich (Abs 1 Satz 1) | 13 2. Abberufungsbeschluss der Hauptversammlung a) Ausschließliches Recht der Haupversammlung | 17 b) Beschluss mit qualifizierter Mehrheit (Abs 1 Satz 2) nach freiem Ermessen | 18 c) Abberufungserklärung | 25 3. Rechtsfolgen der (gegebenenfalls vorläufig) wirksamen Abberufung | 26 4. Zulässige Satzungsbestimmungen (Abs 1 Satz 3) a) Andere Mehrheit (Abs 1 Satz 3 Fall 1) | 32 b) Weitere Erfordernisse (Abs 1 Satz 3 Fall 2) und ihre Grenzen | 36

III.

IV.

Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder (Abs 2) 1. Abberufung durch den Entsendungsberechtigten (Abs 2 Satz 1) a) Jederzeitiges Abberufungsrecht des Entsendungsberechtigten (Abs 2 Satz 1) | 38 b) Vereinbarungen über den Ausschluss einer vorzeitigen Abberufung | 45 c) Treupflicht und fehlende Klagemöglichkeit der Gesellschaft | 48 2. Abberufung durch die Hauptversammlung (Abs 2 Satz 2) | 49 3. Satzungsmäßige Beendigung ohne Abberufung | 54 Abberufung durch das Gericht (Abs 3) 1. Anwendungsbereich | 55 2. Antrag des Aufsichtsrats (Abs 3 Satz 1, 2) a) Antragsberechtigung (Abs 3 Satz 1) | 56 b) Beschluss über die Antragstellung (Abs 3 Satz 2) | 57 c) Verfahrenspfleger | 62 3. Wichtiger Grund (Abs 3 Satz 1) a) Grund in der Person des Aufsichtsratsmitglieds | 63

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§ 103 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

b)

Abstellen auf das Wohl der Gesellschaft | 64 c) Unzumutbarkeit als Maßstab | 66 d) Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen | 70 e) Sonstige gravierende und dauerhafte Interessenkonflikte | 74 f) Weitere Einzelfälle | 76 4. Besonderes Antragsrecht bei entsandten Mitgliedern (Abs 3 Satz 3) | 81 5. Das gerichtliche Verfahren a) Zuständigkeit | 84 b) Verfahrensvorschriften, Verfahrensbeteiligte | 85 c) Rechtsmittel (Abs 3 Satz 4) und Rechtskraft | 88 6. Banken und Versicherungen | 91 V. Abberufung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat (Abs 4, Abs 3) 1. Sondervorschriften in den Mitbestimmungsgesetzen | 92 2. Spezifische Gründe für eine gerichtliche Abberufung nach Abs 3 | 95 VI. Abberufung von Ersatzmitgliedern (Abs 5) | 96 VII. Weitere Gründe für die Beendigung der Amtsstellung 1. Amtsniederlegung a) Grundsätzliche Zulässigkeit und praktische Bedeutung | 97 b) Keine besonderen Voraussetzungen der Zulässigkeit aa) Entbehrlichkeit eines „wichtigen Grundes“ | 99

bb) Jederzeitige Amtsniederlegung | 101 cc) Fehlerhafte Bestellung und Antrag nach § 104 | 102 c) Ältere Auffassungen hinsichtlich der Zulässigkeit | 103 d) Erklärung der Amtsniederlegung | 105 e) Regelung in Satzung oder Vertrag | 108 f) Rechtsfolgen der Amtsniederlegung | 111 g) Genehmigung, Sanktionen bei unzulässiger Amtsniederlegung | 112 h) Entsandte Aufsichtsratsmitglieder | 114 i) Pflicht zur Amtsniederlegung | 115 j) Deutscher Corporate Governance Kodex aa) Amtsniederlegung bei wesentlichem und nicht nur vorübergehendem Interessenkonflikt (Ziffer 5.5.3 Satz 2 DCGK) | 118 bb) Abberufung (Ziffer 5.5.3 Satz 2 DCGK) | 122 k) Vertragliche Verpflichtung zur Amtsniederlegung | 123 2. Weitere persönliche Beendigungsgründe | 124 3. Gesellschaftsbezogene Beendigungsgründe | 125 4. Abberufungsverlangen der BaFin | 126 VIII. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht | 127 2. Ausländisches Recht | 130

I. Grundlagen 1

1. Gesetzesgeschichte. Das nunmehr einheitlich von Abberufung sprechende AktG 1965 1 fasst in § 103 die Regelungen über die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern zusammen.2 Die Möglichkeit der Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern geht auf Art 191 Abs 4 ADHGB 1884 zurück.3 Die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern durch

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1 Das Gesetz spricht nunmehr einheitlich von „Abberufung“ anstelle des in Art 191 Abs 4 ADHGB 1884 und § 87 Abs 2 AktG 1937 noch verwandten „Widerrufs“. Hierzu Natzel DB 1964, 1143, 1145: kein wesentlicher Wesensunterschied; von Abberufung sprach bereits § 88 Abs 4 AktG 1937. 2 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 142. Vorgängerregelungen waren §§ 87 Abs 2, 88 Abs 4 AktG 1937, insoweit von einer unübersichtlichen Rechtslage sprechend Drygala in Schmidt/Lutter3 1. 3 Mit Nachweisen zum damaligen Streitstand § 12 der Allgemeinen Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG (1884), abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 407, 459; zur Geltung für dem Aufsichtrat der AG auch S 503.

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

die Hauptversammlung nach Abs 1 folgt dem früheren § 87 Abs 2 AktG 1937. Voraussetzung für diese Form der Abberufung ist nunmehr ausdrücklich, dass die betroffenen Aufsichtsratsmitglieder von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt wurden. Abs 2 geht auf § 88 Abs 4 Satz 1, Abs 5 AktG 1937 zurück, beschränkt sich aber auf die Abberufung von aufgrund der Satzung entsandten Aufsichtsratsmitgliedern. Im AktG 1937 nicht enthalten waren die Klarstellung in Abs 4, dass neben dem § 103 Abs 3 für die Abberufung die mitbestimmungsrechtlichen Sonderregeln greifen sowie die Regelung der vorzeitigen Abberufung von Ersatzmitgliedern in Abs 5, letztere im Hinblick auf § 101 Abs 3 Satz 2. Nach § 103 erfolgt nunmehr auch die Abberufung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats der eingetragenen Aktiengesellschaft.4 Nach § 87 Abs 3 Satz 2 AktG 1937 war ihre Abberufung mit einfacher Mehrheit der Hauptversammlung möglich, diese Regelung wurde aber in § 30 AktG 1965 nicht übernommen, so dass schon deshalb nicht für jede Bestellungsform eigene Abberufungsregeln gelten.5 Auf Vorschlag des Rechtsausschusses des Bundestags neu eingeführt wurde Abs 3 2 Satz 1 und 2.6 Neben die Abberufung durch das Bestellungsorgan tritt für alle Aufsichtsratsmitglieder ein gerichtliches Abberufungsverfahren aus wichtigem Grund (Abs 3 Satz 1). Zuvor gab es die Möglichkeit einer gerichtlichen Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern nur bei entsandten Mitgliedern 7 und bei nach dem Montan-MitbestG bzw dem MitbestErgG bestellten weiteren Mitgliedern.8 Die gesetzliche Regelung erfolgte, nachdem sich kurz vor der Verabschiedung des AktG 1965 die Notwendigkeit einer gerichtlichen Abberufung auch anderer Aufsichtsratsmitglieder gezeigt hatte.9 Konkreter Anlass war eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, in der ein Arbeitnehmervertreter trotz seiner fristlosen Entlassung aus den Diensten der AG und trotz Beschäftigung bei einem Konkurrenzunternehmen in seinem Amt als Aufsichtsratsmitglied bestätigt wurde.10 Antragsberechtigt ist der Aufsichtsrat (Abs 3 Satz 2). Im Rahmen der Änderung des Aktiengesetzes durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) unberücksichtigt blieben Reformvorschläge zur Erweiterung des Abberufungsrechts der Hauptversammlung.11 Danach sollte den Aktionären ein Minderheitenrecht entsprechend der Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder zukommen,12 dies bleibt auch nach dem UMAG aktuell.13 Demgegenüber wurde der Vorschlag, das dreimalige Fehlen bei Aufsichtsrats- oder Ausschusssitzungen als wichtigen Grund zu definieren,14 da zu pauschal, zu Recht nicht aufgegriffen.15

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4 KK/Mertens/Cahn3 5. 5 So jedenfalls grds Hüffer/Koch13 1. 6 Siehe Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 142 f; zur Entstehungsgeschichte im einzelnen Eckardt NJW 1967, 1010 f; Hofmann BB 1973, 1081, 1082 f und in: FS Westenberger 1973, S 57, 65 ff. 7 Nach § 10 Abs 2 MitbestErgG galt das auch für die nach § 7 MitbestErgG entsandten Gewerkschaftsvertreter. 8 Vgl § 11 Abs 3 Montan-MitbestG (damals noch § 11 Abs 3 MitbestG); § 5 Abs 3 Satz 2 2. Halbsatz MitbestErgG. 9 Begr Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 142 f. Für die Möglichkeit einer gerichtlichen Abberufung zuvor bereits Hueck RdA 1962, 396, 399; Boesebeck AG 1961, 117, 121; Leo AG 1963, 234, 236 und ders AG 1963, 267, 270; in diese Richtung auch BGHZ 39, 116, 121. Siehe auch Eckardt NJW 1967, 1010 ff und Hoffmann/Kirchhoff in: FS Beusch 1993, S 377, 378 f. 10 Dazu Godin/Wilhelmi4 8. 11 So Uwe H. Schneider BB 1995, 365, 370; in diese Richtung auch Seibert ZBB 1994, 349, 352. 12 Kritisch mit Blick auf die Autonomie der Willensbildung Kübler in: FS Claussen 1997, S 239, 248 ff. 13 So auch MünchKomm/Habersack4 7. 14 So Bender DB 1994, 1965. 15 Der Deutsche Corporate Governance Kodex Ziffer 5.4.6 sieht nur einen Vermerk im Bericht des Aufsichtsrats vor, falls ein Mitglied des Aufsichtsrats in einem Geschäftsjahr an weniger als der Hälfte der Sitzungen teilgenommen hat.

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Die Möglichkeit eines Antrags auf Abberufung entsandter Anteilseignervertreter durch die Hauptversammlung wurde in das AktG 1965 übernommen. Das Abberufungsrecht des zehnten Teils des Grundkapitals in Abs 3 Satz 3 entspricht § 88 Abs 4 Satz 2 AktG 1937. Hinzu trat die Alternative eines Grundkapitals von zwei Millionen DM, die im Zuge der Einführung des Euro und der Stückaktie angepasst wurde.16 Es reichen nun eine Million Euro aus, im Hinblick auf die Stückaktie wurde klargestellt, dass der „anteilige“ Betrag genügt. Aufgrund der Abschaffung der sofortigen Beschwerde im Rahmen der Reform der freiwilligen Gerichtsbarkeit wurde in Abs 3 Satz 4 das Wort „sofortige“ gestrichen.17 Die Aufzählung der neben Abs 3 geltenden mitbestimmungsrechtlichen Regelungen 4 in Abs 4 geht auf das AktG 1965 zurück,18 sie wurde 2006 um die Aufzählung um das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) ergänzt.19 Abs 5 wurde neu in das AktG 1965 eingefügt.20 2. Normzweck und -zusammenhang. Die Regelung der Abberufung in § 103 soll klarstellen, dass auch Aufsichtsratsmitgliedern kein Recht zusteht, gegen den Willen des Bestellungsorgans für den Rest der Amtszeit im Amt zu verbleiben.21 § 103 dient somit auch dem Aktionärsschutz,22 die Hauptversammlung soll Aufsichtsratsmitglieder, die sie ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt hat, jederzeit nach freiem Ermessen wieder abberufen können. Dasselbe Recht hat der Entsendungsberechtigte. Die Möglichkeit einer gerichtlichen Abberufung dient den Interessen der Gesellschaft und zielt auf untragbar gewordene Aufsichtsratsmitglieder, auch solche, die entsandt worden oder Arbeitnehmervertreter sind.23 Die Praxis ist zwar so, dass es entgegen ursprünglich geäußerten Befürchtungen nur selten zur Abberufung kommt,24 weil die Aufsichtsratsmitglieder, um dieser zuvorzukommen, ihr Amt selbst niederlegen,25 aber das ist nicht immer so. Eine außerordentliche Abberufung durch das Gericht soll auch möglich sein, wenn 6 das Bestellungsorgan über eine Abberufung noch nicht entschieden hat, oder eine Abberufung sogar ablehnt.26 Ausreichend ist, dass der Gesellschaft ein Festhalten am Aufsichtsratsmitglied bis zum Ende der Amtszeit nicht zumutbar ist.27 Hierdurch wird nicht nur ein Gleichklang mit dem wichtigen Grund zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, sondern insbesondere auch mit dem wichtigen Grund zur Beendigung der Vorstandsstellung nach § 84 Abs 3 Satz 1 hergestellt. Die Zuweisung der gerichtlichen Ent5

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16 Geändert durch das Stückaktiengesetz vom 25.3.1998 BGBl I 590 und das Euro-Einführungsgesetz – EuroEG vom 9.6.1998, BGBl I 1242. 17 Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz – FGG-RG) vom 17.12.2008, BGBl I 2586, 2732. 18 BegrRegE bei Kropff AktG 1965, S 142 verweist darauf, dass die bestehenden mitbestimmungsrechtlichen Normen unberührt bleiben, nach Ausschussbericht Klarstellung, S 143. 19 Art 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten vom 21.12.2006, BGBl I 3332. 20 BegrRegE bei Kropff, AktG 1965, S 143. 21 Vgl § 12 der Allgemeinen Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG (1884), abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 407, 459; Drygala in Schmidt/Lutter3 1. 22 Siems/Lele ZHR 173 (2009) 119, 124. 23 Kübler in: FS Claussen 1997, S 239, 249 f. 24 ARHdb/Doralt4 § 12, 67; MünchKomm/Semler2 7. 25 Hölters/Simons3 4, wohl verallgemeinerungsfähig auch Butzke Hauptversammlung5, Rdn J 85. 26 Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 142 f. 27 Näher hierzu unten IV.3.c., Rdn 66 ff.

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scheidung an die freiwillige Gerichtsbarkeit dient der Verfahrensbeschleunigung sowie der Aufklärung des Sachverhalts.28 § 103 ist zwingend, soweit nicht ausdrücklich Satzungsfreiheit eingeräumt ist (§ 23 7 Abs 5), was in Abs 1 Satz 3 und bezüglich entsandter Aufsichtsratsmitglieder in Abs 2 Satz 1 der Fall ist.29 § 103 ist aber nicht abschließend,30 sondern lässt weitere Gründe für die Beendigung der Amtsstellung zu (dazu § 102 IV.3 Rdn 41 ff und unten VII.2, 3., Rdn 124 f), insbesondere die Amtsniederlegung durch das Aufsichtsratsmitglied selbst (unten VII., Rdn 97 ff). Für die Corporate Governance ist es essentiell, dass die Aufsichtsratsmitglieder, die 8 die Interessenwahrer der Aktionäre gegenüber dem Vorstand sind (agents) durch die Aktionäre (principals) jederzeit und auf Antrag einer Minderheit bei wichtigem Grund auch durch das Gericht abberufen werden können. § 103 entspricht dem bis auf die Antragsbefugnis der Minderheit nach Abs 3 Satz 3, die auf Aufsichtsratsmitglieder, die auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt worden sind, beschränkt ist. Dieses Minderheitenrecht auf Antrag an das Gericht auf Abberufung aus wichtigem Grund sollte allgemeiner gegeben werden.31 Nach der Stärkung der Aktionärsrechte in §§ 142, 148 durch das UMAG 32 sollten auch hier die Schwellenwerte entsprechend abgesenkt werden.33 Was ein wichtiger Grund für die gerichtliche Abberufung ist, entzieht sich jedoch einer näheren gesetzlichen Definition und kann zu Recht einer flexibleren Kodexempfehlung überlassen bleiben. Der Deutsche Corporate Governance Kodex empfiehlt die Beendigung des Mandats bei wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikten in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds (Ziffer 5.5.3 Satz 2 DCGK).34 3. Sonderregeln und weitere Gesellschaftsformen a) Mitbestimmte Gesellschaften, Banken und Versicherungen. Für die Abberu- 9 fung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gilt nach Abs 4 die einschlägige mitbestimmungsrechtliche Regelung.35 Besonderheiten gelten auch für die sogenannten neutralen Mitglieder nach dem Montan-MitbestG und dem MitbestErgG.36 Wie die Anteilseignervertreter können allerdings auch die Arbeitnehmervertreter aus wichtigem Grund gerichtlich abberufen werden.37 Für Banken sieht § 36 Abs 3 KWG Abberufungsgründe vor,38 die sich freilich nur auf 10 systemrelevante CRR-Kreditinstitute sowie Holdinggesellschaften mit einem nachgeordnetem CRR-Kreditinstitut beziehen. Für Versicherungen sieht das VAG in § 303 Abs 2 Nr 3 die Möglichkeit vor, dass die BaFin die Abberufung als Aufsichtsratsmitglied verlangt, wenn der Person als Aufsichtsratsmitglied wesentliche Verstöße des Unternehmens gegen die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung wegen sorgfaltswidriger

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28 Vgl noch zum AktG 1937 BGHZ 39, 116, 121, 124. 29 Siehe dort (zu Abs 1 Satz 3 unten II.4., Rdn 32 ff, zu Abs 3 unten III., Rdn 38 ff) sowie auch unten II.2.a., Rdn 17. 30 Spindler in Spindler/Stilz3 1. 31 Oben I.1., Rdn 2. 32 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005, BGBl I 2005, 2802. 33 So auch MünchKomm/Habersack4 7. 34 Unten VII.1.b.j., Rdn 118 ff. 35 Hierzu unten V.1., Rdn 92 f. 36 Hierzu unten V.1., Rdn 94. 37 Hierzu unten IV.3., Rdn 63 ff, zu speziellen Gründen zur Abberufung von Arbeitnehmervertretern unten V.2., Rdn 95. 38 Drygala in Schmidt/Lutter3 20; Hüffer/Koch13 12.

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Ausübung ihrer Überwachungs- und Kontrollfunktion verborgen geblieben sind oder sie nicht alles Erforderliche zur Beseitigung festgestellter Verstöße veranlasst hat und sie dieses Verhalten trotz Verwarnung durch die Aufsichtsbehörde nicht abgestellt hat.39 Allgemein kann eine Abberufung verlangt werden, wenn die Person nicht die Voraussetzungen des § 24 VAG erfüllt bzw vorsätzlich oder leichtfertig gegen die Bestimmungen bestimmter Vorschriften, insbesondere des VAG, VVG und des Geldwäschegesetzes verstoßen hat und trotz Verwarnung ihr Verhalten fortsetzt (§ 303 Abs 2 Nr 1 und 2 VAG). Kommt der Aufsichtsrat dem Abberufungsverlangen der Aufsichtsbehörde nicht nach, so kann die BaFin selbst einen Antrag auf gerichtliche Abberufung stellen (§ 303 Abs 3 VAG). b) Weitere Gesellschaftsformen. Für die dualistische SE gilt mangels einer Regelung in bzw in Anwendung der SE-Verordnung das nationale Aktienrecht entsprechend.40 Nur für § 103 Abs 4 AktG gibt es keinen Anwendungsbereich, da die dort genannten Gesetze auf die SE keine Anwendung finden und die Arbeitnehmervertreter nach § 36 Abs 4 SEBG von der Hauptversammlung auf Vorschlag der Arbeitnehmer gewählt werden. Die Abberufung der Mitglieder des Verwaltungsorgans wird von § 29 SEAG in Anlehnung an § 103 Abs 1–3, 5 geregelt. 12 § 103 findet auch auf die KGaA Anwendung (§§ 278, 287).41 Für die GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat verweist § 52 Abs 1 GmbHG lediglich auf § 103 Abs 1 Satz 1 und 2. Das GenG sieht einen Widerruf der Bestellung durch die Hauptversammlung vor, dies mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Für den VVaG verweist § 189 Abs 3 VAG auf die Abs 1 und 3 bis 5. 11

II. Abberufung durch die Hauptversammlung (Abs 1) 1. Anwendungsbereich (Abs 1 Satz 1). Aufsichtsratsmitglieder, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind, können nach Abs 1 Satz 1 vor Ablauf ihrer Amtszeit jederzeit von der Hauptversammlung abberufen werden. Von der Hauptversammlung nach Abs 1 Satz 1 abberufen werden können damit zuvörderst die von der Hauptversammlung gewählten Aktionärsvertreter.42 Nach Eintragung der Gesellschaft können zudem die von den Gründern bestellten Mitglieder des ersten Aufsichtsrats (§ 30) durch die Hauptversammlung abberufen werden.43 Bei den von der Hauptversammlung gewählten sogenannten neutralen Mitgliedern 14 des Aufsichtsrats nach dem Montan-MitbestG bzw dem MitbestErgG ist zu unterscheiden. Frei ist die Hauptversammlung hinsichtlich der Bestellung der weiteren Mitglieder nach § 4 Abs 1 Satz 2 lit c Montan-MitbestG bzw § 5 Abs 1 Satz 2 lit c MitbestErgG nur bei Scheitern auch der Vorschläge des Vermittlungsausschusses (§ 8 Abs 3 Satz 7 MontanMitbestG).44 Bei Vorschlägen der übrigen Aufsichtsratsmitglieder bzw des Vermittlungs13

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39 Noch zu § 87 Abs 8 VAG aF Drygala in Schmidt/Lutter3 21. 40 Vorauflage § 95 IV.1.c., Rdn 108. 41 Großkomm/Assmann/Sethe4 § 287, 12. 42 So ausdrücklich auch § 11 Abs 1 Montan-MitbestG. 43 Hierzu oben I.1., Rdn 1; KK/Mertens/Cahn3 5; Spindler in Spindler/Stilz3 4; Hüffer/Koch13 2, § 30, 4, ohne Erfordernis der Eintragung Drygala in Schmidt/Lutter3 2; näher Großkomm/Röhricht/Schall5 § 30, 15. 44 MünchKomm/Habersack4 8; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 142: Arbeitnehmerinteressen werden dadurch nicht verletzt. – Näher Großkomm/Oetker5 § 8 Montan-MitbestG, 19, eine solche Abberufung eines neutralen Mitglieds dürfte noch nicht praktisch geworden sein ARHdb/Doralt4 § 12, 39. Spindler in Spindler/Stilz3 5.

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ausschusses ist die Hauptversammlung zwar nicht zur Wahl eines der Vorgeschlagenen verpflichtet, wegen § 101 Abs 1 Satz 2 und der Unwirksamkeit der Wahl anderer Personen ist aber eine Bindung im Sinne von Abs 1 Satz 1 anzunehmen.45 Bei von der Hauptversammlung zu wählenden Arbeitnehmervertretern scheidet wegen der ausnahmslosen Bindung an Wahlvorschläge ein Abberufungsrecht der Hauptversammlung aus.46 Nicht nach Abs 1 Satz 1 abberufen werden können die vom Gericht bestellten Auf- 15 sichtsratsmitglieder; diese scheiden allerdings nach § 104 Abs 6 durch die Wahl oder Entsendung eines neuen Aufsichtsratsmitglieds aus. 47 Die von den Arbeitnehmern gewählten Aufsichtsratsmitglieder können nicht von der Hauptversammlung abberufen werden, die Gesellschaft kann hier nur eine gerichtliche Abberufung nach Abs 3 betreiben. Für aufgrund der Satzung entsandte Mitglieder sieht Abs 3 Satz 3 eine Spezialregelung vor. Abzugrenzen ist die Abberufung von sonstigen Formen der Amtsbeendigung durch 16 Hauptversammlungsbeschluss. So liegt im Verschmelzungsbeschluss der übertragenden Gesellschaft kein konkludenter Widerruf der Aufsichtsratsämter.48 Erlischt die Gesellschaft, so bedarf es keiner gesonderten Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder.49 Nicht Gegenstand von § 103 ist ferner die Abberufung des Aufsichtsratsvorsitzenden aus seiner Funktion im Aufsichtsrat.50 Erfasst wird von § 103 nur die Abberufung aus dem Aufsichtsrat selbst. 2. Abberufungsbeschluss der Hauptversammlung a) Ausschließliches Recht der Hauptversammlung. Das Abberufungsrecht nach 17 Abs 1 Satz 1 steht ausschließlich der Hauptversammlung zu,51 nicht Aktionären oder Aktionärsgruppen.52 Die Hauptversammlung kann ihr Abberufungsrecht weder einem Dritten noch einem anderen Organ, insbesondere nicht dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat, übertragen.53 Nicht möglich ist es ferner, die Abberufung von der Zustimmung eines Dritten abhängig zu machen.54 Hinsichtlich der Kompetenzzuordnung stellt Abs 1 Satz 1 selbst bei Gefahr in Verzug zwingendes Recht dar.55 Eine abweichende Satzungsbestimmung wäre unwirksam. Auch durch vertragliche Abreden mit dem Aufsichtsratsmitglied oder Dritten kann nichts anderes bestimmt werden.56 Schließlich kann die Hauptversammlung eine durch ein anderes Organ ausgesprochene Abberufung nicht mit Rückwirkung genehmigen.57 Auch eine auf die Zukunft beschränkte Zustimmung im Rechtssinn

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45 KK/Mertens/Cahn3 9. 46 Zu § 6 Abs 7 Montan-MitbestG vgl Großkomm/Oetker5 § 6 Montan-MitbestG, 14 ff. 47 MünchKomm/Habersack4 8. 48 So jedoch noch Staub/Pinner HGB14 § 243, 8; Baumbach/Hueck13 4; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 22. 49 So zu Recht Ritter2 § 87 AktG 1937, 3c; auch RGZ 81, 153, 154 f; ausführlich oben § 102 IV.3.c., Rdn 43 ff. 50 Hierzu Philipp ZGR 1978, 60, 70 ff; vgl auch § 107 II.4.c.cc., Rdn 74. 51 KK/Mertens/Cahn3 18; MünchKomm/Habersack4 10; Spindler in Spindler/Stilz3 7. 52 Hölters/Simons3 7. 53 KK/Mertens/Cahn3 18; MünchKomm/Habersack4 10; Spindler in Spindler/Stilz3 7; Beuthien/Gätsch ZHR 157 (1993) 483, 503; Notthoff WiB 1997, 848; ARHdb/Doralt4 § 12, 47. 54 KK/Mertens/Cahn3 18; Drygala in Schmidt/Lutter3 3; Hölters/Simons3 7; Notthoff WiB 1997, 848; MünchKomm/Habersack4 10; aA mit Hinweis auf Abs 1 Satz 3 Beuthien/Gätsch ZHR 157 (1993) 483, 503; hierzu unten II.2.b., Rdn 24. 55 MünchKomm/Habersack4 10; zum zwingenden Recht oben I.2., Rdn 7 und Beuthien/Gätsch ZHR 157 (1993) 483, 503. 56 KK/Mertens/Cahn3 18. 57 Siehe RG SeuffA 73, 340; KK/Mertens/Cahn3 18; MünchKomm/Habersack4 10; Hüffer/Koch13 3. § 180 BGB ist nicht anzuwenden, anders Ritter2 § 87 AktG 1937, 3a.

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ist ausgeschlossen.58 Ein mit der erforderlichen Mehrheit 59 gefasster Beschluss der Hauptversammlung, der auf Zustimmung der Hauptversammlung zu einer Abberufung durch Dritte geht, wird aber in der Regel selbst als Abberufungsbeschluss auszulegen sein, der allerdings erst mit Erklärung an das Aufsichtsratsmitglied wirksam wird.60 Auch der Insolvenzverwalter hat kein Abberufungsrecht.61 b) Beschluss mit qualifizierter Mehrheit (Abs 1 Satz 2) nach freiem Ermessen. Die Abberufung erfolgt durch Beschluss der Hauptversammlung. Für das Verfahren gelten die allgemeinen Regeln.62 Insbesondere ist eine Bekanntmachung in der Tagesordnung erforderlich (§ 124 Abs 4 Satz 1),63 entsprechend § 124 Abs 3 Satz 5 bedarf ein Beschlussvorschlag nur der Stimmen der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat,64 insoweit mag man von einem ausdrücklichen Beschluss sprechen.65 Teilweise wird ein Vorschlag auch des Vorstandes verlangt,66 zutreffend ist dieser hierzu nicht befugt.67 Die Abberufung muss nicht zwingend als solche oder als Widerruf der Bestellung bezeichnet werden, doch muss sich der Wille zur Abberufung dem Beschluss eindeutig entnehmen lassen.68 Als Gestaltungsakt eines Organs muss die Abberufung eindeutig sein. So kann bei19 spielsweise aus einer Verweigerung der Entlastung nicht auf eine Abberufung geschlossen werden, auch nicht bei Verweigerung der Entlastung eines einzelnen Mitglieds in gesonderter Abstimmung nach § 120 Abs 1 Satz 2.69 Dem Beschluss muss die Beendigung der Amtsstellung unzweideutig zu entnehmen sein.70 Nicht nötig ist es allerdings, ausdrücklich von Abberufung oder Widerruf zu sprechen.71 Bei Verweigerung der Entlastung bedarf es eines separaten Abberufungsbeschlusses nach Abs 1,72 in Betracht kommen dann auch andere Beendigungsgründe.73

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58 Wohl wie hier MünchKomm/Habersack4 10. 59 S unten II.2.b., Rdn 18 ff und für Satzungsbestimmungen II.4.a., Rdn 32 ff. Die Kritik von MünchKomm/Semler2 15 Fn 41 gehört nicht hierher, sondern betrifft Satzungsbestimmungen im Hinblick auf Ersatzmitglieder, dazu ausführlich oben § 101 VI.2.d., Rdn 226 ff. 60 Hüffer/Koch13 3; MünchKomm/Habersack4 10; KK/Mertens/Cahn3 18; Spindler in Spindler/Stilz3 7; Drygala in Schmidt/Lutter3 3; Leo AG 1957, 265, 266. Vgl auch OLG Frankfurt WM 1989, 438, 440 ff (GmbH). Dazu, dass die Abberufung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden muss, sogleich unten II.2.b., Rdn 18. Zu beachten ist aber, dass ein Beschluss mit einfacher Mehrheit nicht genügt, zu Satzungsbestimmungen aber unten II.4.a., Rdn 32. 61 RGZ 81, 332, 337; MünchKomm/Habersack4 10; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 25; Brodmann Aktiengesetz, § 243 HGB, 6e. 62 Notthoff WiB 1997, 848, 850. 63 Hüffer/Koch13 3; Notthoff WiB 1997, 848, 850; ARHdb/Wagner4 § 2, 47. Die Bekanntmachung „Entlastung des Aufsichtsrats“ genügt nicht, s zum Vorstand LG München I AG 2005, 701. 64 E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.56. 65 So freilich mit Blick auf die Hauptversammlung Spindler in Spindler/Stilz3 8, auch eine konkludente Genehmigung zulassend KK/Mertens/Cahn3 18. 66 Heinze AG 2011, 540, 541 f mit Verweis auf Happ3 § 9.18 Rdn 2 (dort: Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat), mit Nachweisen zum Streitstand nun Happ/E. Vetter4 § 9.19 Rdn 3.1. 67 Hölters/Simons3 14; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.56. 68 KK/Mertens/Cahn3 13; MünchKomm/Habersack4 11. 69 MünchKomm/Habersack4 11; Drygala in Schmidt/Lutter3 3; Spindler in Spindler/Stilz3 8; Hüffer/Koch13 3; Hölters/Simons3 14; ARHdb/Wagner4 § 2, 47. 70 Drygala in Schmidt/Lutter3 4. 71 MünchKomm/Habersack4 11; KK/Mertens/Cahn3 13; Spindler in Spindler/Stilz3 8; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; auch BGH WM 1987, 1070, aber im Zusammenhang mit einer Satzungsbestimmung. 72 E. Vetter ZIP 2009, 2136, 2143. 73 Zur Abberufung aus wichtigem Grund unten IV.3., Rdn 63 ff, zur Verpflichtung zur Niederlegung des Amtes VII.1.i.,k., Rdn 115 ff, 123.

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

Die Abberufung durch die Hauptversammlung erfolgt satzungsfest 74 nach ihrem 20 freiem Ermessen,75 so dass auch keine materielle Beschlusskontrolle erfolgt.76 Allgemein anerkannt ist, dass die Abberufung durch die Hauptversammlung keinen wichtigen Grund erfordert.77 Es ist auch kein in der Person des Aufsichtsratsmitglieds liegender Grund notwendig, vielmehr kann die Hauptversammlung zB auch bei Umstrukturierungen, Veränderungen im Kreis der Großaktionäre oder mit dem Ziel der Verkleinerung des Aufsichtsrats abberufen.78 Darüber hinausgehend ist auch das Vorliegen eines sachlichen Grundes entbehrlich.79 Ausreichend ist der tatsächliche Entzug des Vertrauens,80 insoweit wird auch auf den „Goodwill“ abgestellt.81 Eine Angabe von Gründen ist nicht erforderlich.82 Mangels vertraglicher Beziehungen zu den Aktionären können sich die Aufsichtsratsmitglieder nicht auf Vertrauensschutzgesichtspunkte berufen. Den Anteilseignervertretern obliegt zwar die Vertretung der Interessen der Aktionäre, in Rechtsbeziehung stehen sie aber nur zur Gesellschaft. Allgemein ist eine Beschlusskontrolle mit dem Erfordernis der Rechtssicherheit über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats unvereinbar. Auch eine treuwidrige Stimmabgabe kann nach dem OLG Düsseldorf nicht als nichtig 21 angesehen werden.83 Ausgeschlossen ist damit nicht nur die Unwirksamkeit einer Abberufung wegen fehlender sachlicher Rechtfertigung. Auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes erlaubt Abs 1 keine Abberufung durch eine Minderheit bzw eine geringere als die gesetzliche oder satzungsmäßige Mehrheit.84 Zu weitgehend wäre es allerdings, jegliche Bindung der Aktionäre durch Treuepflichten abzulehnen.85 Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann insbesondere ein Mehrheitsaktionär – von Minderheitsgesellschaftern – auf Stimmabgabe verklagt werden.86 Stellt ein Aktionär den Antrag und verletzt die beabsichtigte Stimmabgabe zur Abberufung die Treuepflicht des Antragstellers, so kann nach einer Entscheidung des Kammergerichts der Vorstand die Bekanntgabe der Beschlussgegenstände nach § 122 Abs 2 verweigern.87 Dies hat das Kammergericht angenommen, wenn die Abberufung die Einsetzung eines neuen Vorstands bezweckt, damit dieser eine vom amtierenden Vorstand abgelehnte, die Gesellschaft mit überwiegender Wahrscheinlichkeit schädigende Maßnahme durchführt.88 Weiter greift allgemein bei treupflichtwidriger Stimmabgabe die Anfechtbarkeit des Hautversammlungsbeschlusses durch die übrigen Aktionäre ein.89 Eine Anfechtung des Abberufungsbeschlusses durch das betroffene Aufsichtsratsmitglied scheidet mangels Vorliegen der Voraussetzungen von § 245 Nr 5 aus.90 Angefochten werden kann der Abberufungsbeschluss nach der bereits erwähnten Ent-

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74 Unten II.4.b., Rdn 36. 75 Ganz hL, KK/Mertens/Cahn3 8; MünchKomm/Habersack4 12; Spindler in Spindler/Stilz3 6. 76 So explizit Drygala in Schmidt/Lutter3 4. 77 Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAGRdn I 9.99 (2018). 78 ARHdb/Doralt4 § 12, 49. 79 KG NZG 2003, 441, 446; Hüffer/Koch13 3; ARHdb/Doralt4 § 12, 50 f. 80 KG NZG 2003, 441, 446; Drygala in Schmidt/Lutter3 3; Spindler in Spindler/Stilz3 5; Hüffer/Koch13 3. 81 Hölters/Simons3 1. 82 KK/Mertens/Cahn3 8; MünchKomm/Habersack4 18; Spindler in Spindler/Stilz3 5; ARHdb/Doralt4 § 12, 50; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 876. 83 OLG Düsseldorf WiB 1997, 759 (Müller-Eising). 84 Zur Rückwirkung von erfolgreichen Anfechtungsklagen vgl Großkomm/K. Schmidt4 § 252, 12. 85 In diese Richtung Kort EWiR 1997, 145, 146. Wie hier Spindler in Spindler/Stilz3 6. 86 Zutreffend gegen eine Klagemöglichkeit der AG Spindler in Spindler/Stilz3 6. 87 KG AG 2003, 500. 88 KG AG 2003, 500, 505. 89 Dazu allgemein Großkomm/K. Schmidt4 § 243, 48 f. 90 MünchKomm/Habersack4 12.

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scheidung des KG wegen Verstoßes gegen die Treuepflicht aber auch, wenn dadurch gegen einen Stimmbindungsvertrag verstoßen wird.91 Der auf Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gerichtete Beschluss der Haupt22 versammlung muss nach Abs 1 Satz 2 mit einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen gefasst werden, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt (Abs 1 Satz 3, unten II.4., Rdn 32 ff). Dabei bedarf es keiner Mehrheit des auf der Hauptversammlung vertretenen Kapitals,92 Mehrstimmrechte können so relevant werden.93 Auch setzt das Gesetz keinen Mindestanteil des vertretenen Kapitals oder gar eine Kapitalmehrheit voraus.94 Das vom Antrag auf Abberufung betroffene Aufsichtsratsmitglied ist als Aktionär bei der Beschlussfassung über seine Abberufung auch selbst stimmberechtigt.95 § 136 Abs 1 erfasst die Abberufung nicht,96 auch aus anderen Normen folgt kein Stimmverbot. Da die Hauptversammlung ein Aufsichtsratsmitglied ohne besonderen Grund abberufen kann, handelt es sich anders als beim Aufsichtsratsbeschluss über die Stellung eines Antrags auf gerichtliche Abberufung nicht um ein Richten in eigener Sache.97 Liegt ein wichtiger Grund vor, besteht eine Pflicht zur Zustimmung zur Abberufung, das ergibt sich schon aus der allgemeinen Treuepflicht.98 Die Hauptversammlung kann den Abberufungsbeschluss bis zum Zugang der Abberu23 fungserklärung beim Betroffenen (unten II.2.c., Rdn 25) jederzeit widerrufen.99 Eine wirksame Abberufung kann nicht mehr durch Aufhebung des Beschlusses rückgängig gemacht werden. Ein wirksam abberufenes Mitglied kann nur im Wege der Neuwahl wieder in den Aufsichtsrat berufen werden.100 Die Neubestellung eines Aufsichtsratsmitglieds kann mit dem Abberufungsbeschluss, aufschiebend bedingt durch den Zeitpunkt des wirksamen Zugangs der Abberufung beim bisherigen Aufsichtsratsmitglied, erfolgen.101 Die Hauptversammlung kann die Abberufung nicht von der Zustimmung des Betrof24 fenen, eines anderen Organs (Vorstand, Aufsichtsrat) oder gar Dritter (zB einer Behörde) abhängig machen.102 Eine rechtswidrige Abberufung kann keine Wirksamkeit entfalten. Auch eine vorläufige Wirksamkeit scheidet aus,103 § 103 kennt keine dem § 84 Abs 3 Satz 4 entsprechende Regelung.104 Anders als die Vorstandsmitglieder vom Aufsichtsrat können die Aufsichtsratsmitglieder stets ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes abbe-

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91 KG AG 2003, 500, 505. 92 So früher § 243 Abs 4 HGB. 93 So auch MünchKomm/Habersack4 13, zur Fortgeltung der Mehrstimmrechte § 5 EGAktG idF des KonTraG. 94 Spindler in Spindler/Stilz3 10; MünchKomm/Habersack4 13. 95 RG Recht 1913 Nr 245; MünchKomm/Habersack4 13; KK/Mertens/Cahn3 10; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Hüffer/Koch13 4; Hölters/Simons3 13. 96 Spindler in Spindler/Stilz3 10. 97 KK/Mertens/Cahn3 10. Zum Aufsichtsratsbeschluss unten IV.2.b., Rdn 57. 98 Oben Rdn 20. Nach Drygala in Schmidt/Lutter3 4 darf nicht gegen die Abberufung gestimmt werden, ein Stimmverbot annehmend Spindler in Spindler/Stilz3 10 mit Verweis auf Heller NZG 2009, 1170, 1171, der insbesondere auf Untreue, Betrug und krasse Pflichtverletzung abstellt. 99 Geßler/Geßler 15. 100 MünchKomm/Habersack4 20; Spindler in Spindler/Stilz3 9; Natzel DB 1964, 1180, 1181, für die Amtsniederlegung auch KGJ 29 A 98, 101. 101 KK/Mertens/Cahn3 11; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 1. 102 So aber Godin/Wilhelmi4 2; vgl auch KK/Mertens1 9. Das ist satzungsfest, unten II.4.b., Rdn 37. 103 KK/Mertens/Cahn3 7; so nun wohl auch Spindler in Spindler/Stilz3 17, für Anwendbarkeit der Lehre vom fehlerhaften Organ MünchKomm/Habersack4 22; (noch) Spindler in Spindler/Stilz2 17, Hölters/Simons3 19; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 7; allgemein Schürnbrand Organschaft, 2007, S 282 ff; auf die Anfechtungsklage hinweisend auch Thum/Klofat NZG 2010, 1087, 1990. 104 Für eine entsprechende Anwendung auf den GmbH-Geschäftsführer OLG Hamm GmbHR 2002, 327, 328; jedenfalls bei zwei zur Hälfte beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführern ablehnend BGHZ 86, 177, 181.

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rufen werden. § 103 Abs 1 enthält nur leicht überprüfbare, formale Anforderungen. Auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit ist so eine analoge Anwendung nicht geboten.105 Denkbar erscheint aber ein Ersuchen um einstweiligen Rechtsschutz,106 insbesondere eine einstweilige Anordnung.107 Nicht um die Frage einer vorläufigen Wirksamkeit handelt es sich bei der Anfechtung eines Abberufungsbeschlusses der Hauptversammlung, dazu näher unten II.3., Rdn 26. c) Abberufungserklärung. Die Abberufung ist wie die Bestellung ein korporations- 25 rechtliches Rechtsgeschäft.108 Sie stellt eine empfangsbedürftige Willenserklärung dar,109 muss dem betroffenen Aufsichtsratsmitglied also wirksam zugehen. Auch die Satzung kann nichts anderes vorschreiben.110 Wirksam wird die Abberufung somit erst, wenn sie dem betroffenen Aufsichtsratsmitglied erklärt worden ist.111 Ist der Betroffene in der Hauptversammlung anwesend, so genügt der Beschluss in der Hauptversammlung. Die Erklärung liegt in der Feststellung des Beschlussergebnisses.112 Einem abwesenden Aufsichtsratsmitglied muss der Abberufungsbeschluss mitgeteilt werden (§ 130 BGB). Teilweise wird angenommen, dass diese Mitteilung nur durch den Vorstand113 oder durch den Vorstand bzw den Vorsitzenden des Aufsichtsrats erfolgen könne.114 Richtigerweise spielt es keine Rolle, durch wen und auf welchem Wege dem betroffenen Aufsichtsratsmitglied der Abberufungsbeschluss zugeht.115 Auf die Abberufung als korporationsrechtlichen Organisationsakt findet § 78 keine Anwendung.116 Neben dem Vorstand und dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats können auch von der Hauptversammlung beauftragte Dritte dem Aufsichtsratsmitglied gegenüber die Abberufung formlos erklären.117 Das heißt aber nicht, dass eine jegliche Verlautbarung, von der das Aufsichtsratsmitglied erfährt, beispielsweise eine nicht an das Aufsichtsratsmitglied gerichtete Pressemitteilung, ausreichen würde.118

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105 KK/Mertens/Cahn3 7. 106 Zum einstweiligen Rechtsschutz eines GmbH-Geschäftsführers vgl OLG Hamm GmbHR 2002, 327, 328, differenzierend Heller GmbHR 2002, 1227, 1231. 107 Spindler in Spindler/Stilz3 43. 108 Oben § 101 IV.1., Rdn 110 ff, aA KK/Mertens/Cahn3 6: schuldrechtliches Anstellungsverhältnis, das kraft Gesetzes mit der Organstellung verbunden ist. 109 Wie hier: MünchKomm/Habersack4 19; Hüffer/Koch13 5; Drygala in Schmidt/Lutter3 6; KK/Mertens/ Cahn3 11; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 23; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 84; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.100 (2018); ARHdb/Doralt4 § 12, 53; aA Natzel DB 1964, 1143, 1145, 1180, 1181; Ritter2 § 87 AktG 1937, 3b; Teichmann/Koehler3 § 87 AktG 1937, 3. Auf die Erklärung bzw Bekanntgabe ggü dem Aufsichtsratsmitglied abstellend Spindler in Spindler/Stilz3 15. 110 Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 125. 111 KK/Mertens/Cahn3 11; Hüffer/Koch13 5; aA Natzel DB 1964, 1180, 1181. 112 Hüffer/Koch13 5; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn 9.100 (2018). 113 MünchKomm/Habersack4 19; Hüffer/Koch13 5; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 876 sowie die Empfehlung von ARHdb/Doralt4 § 12, 53, E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.57. 114 MünchKomm/Semler2 29; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber3 3; so auch noch Obermüller/Werner/ Winden Die Hauptversammlung3, S 264. Hüffer/Koch10 5 empfielt die Mitzeichnung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, das ist nicht schädlich, aber auch nicht notwendig. 115 KK/Mertens/Cahn3 11; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 84; Butzke Hauptversammlung5 Rdn J 83. 116 KK/Mertens/Cahn3 11. 117 KK/Mertens/Cahn3 11 (außerhalb der Hauptversammlung); Drygala in Schmidt/Lutter3 6; Hölters/Simons3 16; Heidel/Breuer/Fraune4 6, nun auch Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.100 (2018), wohl auch Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 6; aA Hüffer/Koch13 5; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.57; Henssler in Henssler/Strohn3 6. 118 Insoweit zutreffend Hüffer/Koch13 5 und Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 6 (nicht jegliche Verlautbarung) gegen MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 84, der das wohl aber nicht so meint. Die Erklärung muss an den Empfänger gerichtet sein, vgl zu § 130 BGB BGH NJW 1989, 1671.

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3. Rechtsfolgen der (gegebenenfalls vorläufig) wirksamen Abberufung. Mit der (ggf vorläufig) wirksamen119 Abberufung erlischt das Amt des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds.120 Der Begriff der wirksamen Abberufung bedarf der Konkretisierung.121 Nach allgemeinen Grundsätzen ist auch ein anfechtbarer sowie ein angefochtener Hauptversammlungsbeschluss vorläufig wirksam, erst der Nichtigerklärung nach § 248 Abs 1 kommt rückwirkende Kraft zu.122 Anders als bei einem nichtigen liegt so bei einem bloß anfechtbaren bzw angefochtenen Hauptversammlungsbeschluss eine wirksame Abberufung vor, dies jedenfalls bis zu dem (auch wegen der Möglichkeit einer Klagrücknahme) ungewissen Ende einer (etwaigen) Anfechtungsklage. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung ist es dem abberufenen Aufsichtsratsmitglied so nicht möglich, seine Pflichten als Aufsichtsratsmitglied wahrzunehmen. Freilich erscheint es kaum vorstellbar, dass ein Aufsichtsratsvorsitzender ein von der Hauptversammlung abberufenes Aufsichtsratsmitglied an einer Sitzung teilnehmen lässt. Auch kann die Nichtigerklärung des Abberufungsbeschlusses dem abberufenen Aufsichtsratsmitglied nicht rückwirkend seine Pflichten wieder auferlegen, anderes mag jedenfalls im Einzelfall für die Vergütung gelten. Der Rückgriff auf die Lehre über das fehlerhaft bestellte Organ, dessen Regeln teilweise entsprechend angewandt werden,123 erscheint so regelmäßig entbehrlich, er ist mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohnehin problematisch.124 Zutreffend wird man nach rechtskräftiger Entscheidung die (konkludente) Erklärung eines unwirksam Abberufenen fordern müssen, sein Amt wieder antreten zu wollen.125 Erst dann kann ein Wiederaufleben der Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds angenommen werden, die Erklärung sollte der Vorstand möglichst bereits im Vorfeld einholen. Nur wenn der aufgrund Gestaltungsurteils unwirksam Abberufene sein Amt wieder antreten möchte, erscheint es angemessen, die zwischenzeitliche Wahl eines Nachfolgers der Nichtigkeitsfolge des § 250 zu unterwerfen bzw eine Anfechtbarkeit nach § 251 anzunehmen. Bei offensichtlicher Unwirksamkeit mag der Aufsichtsrat die Abberufung im Einzelfall bereits vor gerichtlicher Entscheidung unbeachtet lassen.126 Erst nach wirksamer Abberufung (näher vorige Rdn) kann ein Nachfolger das Amt 27 antreten. Die Hauptversammlung kann den Nachfolger des abberufenen Aufsichtsratsmitglieds zwar schon vorher wählen, die Bestellung erfolgt dann aber unter der (auch stillschweigenden) aufschiebenden Bedingung des Wirksamwerdens der Abberufung (§ 158 Abs 1 BGB).127

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119 AA, jede Abberufung ausreichen lassend Hüffer/Koch13 6. MünchKomm/Habersack4 22 und Spindler in Spindler/Stilz3 16 differenzieren wie hier zwischen Nichtigkeit und Anfechtung/Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses. 120 KK/Mertens/Cahn3 7; Drygala in Schmidt/Lutter3 7; AA MünchKomm/Semler2 36, der für den Amtsverlust auch noch Unanfechtbarkeit der Abberufung verlangt, was bedeuten würde, dass bei Anfechtbarkeit des Abberufungsbeschlusses der Amtsverlust erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist eintreten würde. Das verkennt das Wesen der Anfechtbarkeit, die zur rückwirkenden Vernichtung des Hauptversammlungsbeschlusses führen kann, aber nicht muss, und der Anfechtungsklage, die eine Gestaltungsklage ist (§ 248 Abs 1), vgl nur Hüffer/Koch13 § 243, 48, § 248, 3, keine Unanfechtbarkeit verlangend nun auch MünchKomm/Habersack4 22; Spindler in Spindler/Stilz3 16. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Fehlen einer § 84 Abs 3 Satz 4 entsprechenden Vorschrift für Aufsichtsratsmitglieder (darauf verweisend aber Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 7), vgl auch oben II.2.b., Rdn 24. 121 Dazu auch MünchKomm/Habersack4 22, mit Blick auf die Lehre vom fehlerhaften Organ. 122 Großkomm/K. Schmidt4 § 248, 5, darauf hinweisend auch Spindler in Spindler/Stilz3 16. 123 MünchKomm/Habersack4 22; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 7. 124 Dazu näher § 101 VII.2.a., Rdn 250 ff. 125 MünchKomm/Habersack4 22; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 7. 126 Zur fehlerhaften Bestellung oben § 101 VII., Rdn 239 ff. 127 Hüffer/Koch13 5; MünchKomm/Habersack4 19; Spindler in Spindler/Stilz3 18.

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

Nimmt man neben der Amtsstellung ein schuldrechtliches Anstellungsverhältnis an, 28 so wird man in der Abberufung eine konkludente Beendigung auch des schuldrechtlichen Vertrages sehen müssen.128 Zutreffend ist jedoch von einem einheitlichen korporationsrechtlichen Schuldverhältnis auszugehen, dass durch die Abberufung insgesamt beendet wird.129 Anders als bei Vorstandsmitgliedern ist nicht zwischen Anstellung und Bestellung zu unterscheiden, eine dem § 84 Abs 3 Satz 5 entsprechende Vorschrift fehlt. Die Abberufung ist wie die Bestellung ein korporationsrechtliches Rechtsgeschäft.130 Mit der wirksamen Abberufung enden grundsätzlich alle organschaftlichen Rech- 29 te und Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds aus seinem Mandat, es sei denn, sie wirkten ausnahmsweise nach wie zB die Verschwiegenheitspflicht (§§ 116, 93 Abs 1 Satz 2).131 Auch die Ansprüche des ausscheidenden Mitglieds auf Vergütung enden.132 Schadensersatzansprüche bestehen nicht.133 Anders als bei Vorständen und Geschäftsführern kommt eine vom organschaftlichen Verhältnis gesonderte vertragliche Abrede mit dem Aufsichtsratsmitglied nicht in Betracht, nach zutreffender Ansicht steht das Aufsichtsratsmitglied in einer einheitlichen korporationsrechtlichen Rechtsbeziehung zur Gesellschaft, die für eine gesonderte vertragliche Abrede keinen Raum lässt.134 Zuständig für eine solche früher für zulässig gehaltene Abrede wäre wegen des Zusammenhangs mit der Aufsichtsratstätigkeit die Hauptversammlung. Mit Beendigung der Amtsstellung ist das Aufsichtsratsmitglied zur Herausgabe von Geschäftsunterlagen nach §§ 666, 667 BGB analog verpflichtet. 135 Entsprechende Regelungen sollen sich häufig in Satzungen und Geschäftsordnungen finden136 und werden jedenfalls für die Geschäftsordnung auch vom Bundesgerichtshof gebilligt.137 Hinsichtlich etwa noch ausstehender Tantiemeforderungen besteht ein Zurückbehaltungsrecht der Gesellschaft nach § 273 BGB, wenn Unterlagen nicht zurückgegeben werden.138 Nach der heute herrschenden Lehre soll auch nicht in der Satzung zugunsten des 30 Aufsichtsratsmitglieds bestimmt werden können, dass der Vergütungsanspruch nach der Abberufung etwa bis zum Ablauf der normalen Amtsperiode weiter bestehen soll.139 Das wird damit begründet, dass sonst die zwingend vorgeschriebene Widerrufsmöglichkeit faktisch beschränkt würde. Das ist indessen nicht überzeugend. Denn die Abberufung wird wirksam und ein neues Aufsichtsratsmitglied kann bestellt werden, so dass

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128 So KK/Mertens/Cahn3 6. Zum Streit über die Rechtsbeziehung zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gesellschaft § 101 IV.1., Rdn 110 f. 129 Hierzu § 101 IV.1., Rdn 110; vgl auch KK/Mertens/Cahn3 6. 130 Hüffer/Koch13 5. 131 Hüffer/Koch13 6; MünchKomm/Habersack4 20; Drygala in Schmidt/Lutter3 7; Spindler in Spindler/Stilz3 16. 132 RGZ 68, 223, 227; OLG Celle OLGR 16, 93; MünchKomm/Habersack4 21; KK/Mertens/Cahn3 6; Spindler in Spindler/Stilz3 16; Drygala in Schmidt/Lutter3 7; Hüffer/Koch13 6; ARHdb/Doralt4 § 12, 63; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 24; Geßler in: FS Luther 1976, S 69, 75; früher str, dazu Natzel DB 1964, 1143, 1145, 1180, 1181. 133 BGH DB 2002, 2705, 2706 zur Beendigung der Organstellung eines GmbH-Geschäftsführers. 134 Hierzu § 101 IV.2., Rdn 114; vgl auch KK/Mertens/Cahn3 6. 135 BGH AG 2008, 743, 744; Spindler in Spindler/Stilz3 16; Drygala in Schmidt/Lutter3 7; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 24, dazu auch § 107 VI.7., Rdn 260, zu drohenden Organhaftungsklagen § 116 IV.4.a., Rdn 224. 136 Hüffer/Koch13 6. 137 BGH AG 2008, 743, 744. 138 BGH AG 2008, 743, 744 f; OLG Düsseldorf AG 2007, 747, 748 f (Vorinstanz). 139 KK/Mertens/Cahn3 6; Spindler in Spindler/Stilz3 16; Ritter2 § 87 AktG 1937, 3a; MünchKomm/ Habersack4 21; Hölters/Simons3 18; ARHdb/Doralt4 § 12, 63; aA RGZ 68, 223, 227 f; Geßler/Geßler 16; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 876; Großkomm/Meyer-Landrut3 4; hierzu auch Natzel DB 1964, 1143, 1145 mwN in Fn 29.

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die Überwachung durch den Aufsichtsrat nicht tangiert wird. Auch die Vorstellung, die Weiterzahlung belaste die Gesellschaft so, dass die Hauptversammlung versucht sein könnte, allein deshalb nicht abzuberufen, ist angesichts der in Frage stehenden Summen realitätsfern. Für die Corporate Governance kann eine solche Beschränkung der Satzungsautonomie geradezu kontraproduktiv sein, weil sie es schwieriger macht, Aufsichtsratsmitglieder zu gewinnen, die nicht von heute auf morgen ohne ihr eigenes Zutun ohne Übergangsgelder dastehen wollen. Verträge zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der Gesellschaft, die nicht seine 31 Tätigkeit als Aufsichtsrat betreffen, bleiben von der Abberufung unberührt.140 Dies gilt insbesondere für Beraterverträge (§ 114). Allerdings liegt für beide Vertragsparteien ein wichtiger Grund für die Kündigung eines solchen Vertrages vor, wenn das Amt als Aufsichtsrat Voraussetzung für den Vertrag ist.141 Ruhten vor der Bestellung zum Aufsichtsrat abgeschlossene Beraterverträge wegen Überschneidung mit der Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied, so leben diese Verträge wieder auf.142 4. Zulässige Satzungsbestimmungen (Abs 1 Satz 3) 32

a) Andere Mehrheit (Abs 1 Satz 3 Fall 1). Abs 1 Satz 3 gewährt ausdrücklich Satzungsfreiheit (vgl § 23 Abs 5). Danach kann die Satzung die Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmenmehrheit gemäß Abs 1 Satz 2 durch eine andere Mehrheit ersetzen. Spätere Satzungsänderungen gelten auch für amtierende Aufsichtsratsmitglieder143 und bedürfen nicht deren Zustimmung.144 Da das Gesetz in Abs 1 Satz 3 klar von Mehrheit spricht, kann eine Abberufung durch eine Minderheit durch die Satzung nicht vorgesehen werden, auch nicht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes.145 Auch Stimmengleichheit reicht nicht aus.146 Die Satzung kann die Abberufung durch das Erfordernis einer kleineren oder der normalen Mehrheit (einfache Stimmenmehrheit, § 133 Abs 1 Satz 1) erleichtern oder durch das Erfordernis einer größeren Mehrheit als der gesetzlich vorgesehenen Dreiviertelmehrheit erschweren.147 Als Mehrheit kann die Satzung die Stimmen- oder die Kapitalmehrheit festlegen, sie kann aber auch die Stimmenmehrheit mit einer Kapitalmehrheit kombinieren. 148 Das Erfordernis einer Kapital- neben der Stimmenmehrheit hat wegen § 12 (eine Stimme je Aktie) nur dann praktische Bedeutung, wenn ausnahmsweise noch Mehrstimmrechte bestehen.149 Der Wille, gesetzliche Mehrheitserfordernisse zu mildern und statt ihrer etwa die einfache Mehrheit genügen zu lassen, muss in der Satzung eindeutig zum Ausdruck kommen. Die Satzung kann die Abweichung von der Dreiviertelmehrheit auch allgemein für Hauptversammlungsbeschlüsse vorsehen, das gilt dann grundsätzlich auch für die Abberufung, auch ohne besondere Erwähnung derselben.150

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140 MünchKomm/Habersack4 21. 141 Hüffer/Koch13 6; MünchKomm/Habersack4 21. 142 MünchKomm/Habersack4 21. Vgl hierzu § 114 II.3.b., Rdn 46. 143 Drygala in Schmidt/Lutter3 5. 144 MünchKomm/Habersack4 14. 145 Hüffer/Koch13 4; KK/Mertens/Cahn3 15; MünchKomm/Habersack414; Drygala in Schmidt/Lutter3 5; Spindler in Spindler/Stilz3 11; Hölters/Simons3 8; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 8. 146 Hüffer EWiR 1989, 221, 222 zum Fall, dass bei Stimmengleichheit das Los entscheiden soll. 147 ARHdb/Doralt4 § 12, 41. 148 MünchKomm/Habersack4 15; Hüffer/Koch13 4. 149 Zur Fortgeltung von Mehrstimmrechten vgl § 5 EGAktG. 150 BGH AG 1987, 348, 349; siehe auch BGHZ 99, 211, 215 f.

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

Umstritten ist, ob die Satzung je nach dem Grund der Abberufung eine unterschied- 33 liche Mehrheit fordern kann. Insbesondere unter dem AktG 1937151 wurde angenommen, dass bei Vorliegen eines wichtigen Grundes eine geringere Mehrheit als ausreichend bestimmt werden kann.152 Ließe man dies zu, würde die Wirksamkeit einer Abberufung gegebenenfalls davon abhängen, ob ein solcher wichtiger Grund vorliegt oder nicht. Dies gilt umso mehr, als eine § 84 Abs 3 Satz 4 entsprechende, den wichtigen Grund konkretisierende Vorschrift für den Aufsichtsrat fehlt. Nachdem so die Abberufung nicht bis zur rechtskräftigen Feststellung des Gegenteils wirksam wäre, herrschte entgegen der Konzeption des Gesetzes Unsicherheit über die tatsächliche Zusammensetzung des Aufsichtsrats als Kontrollorgan der Gesellschaft. Die Satzung kann deshalb keine unterschiedlichen Mehrheitserfordernisse vorsehen.153 Aus demselben Grund wird man auch Differenzierungen ablehnen müssen, deren Voraussetzungen so genau bestimmt sind, dass im Allgemeinen kein Zweifel darüber zu befürchten ist, ob sie vorliegen oder nicht,154 denn auch dann könnten in Einzelfällen Zweifel auftreten.155 Nicht möglich ist danach konsequent auch eine Differenzierung für den Fall des nachträglichen Wegfalls satzungsmäßiger Wählbarkeitsvoraussetzungen.156 Etwaige Satzungsbestimmungen über die für die Abberufung erforderliche Mehrheit 34 oder weitere Erfordernisse können nur für alle von der Hauptversammlung bestellten Mitglieder einheitlich festgelegt werden.157 Dies erfordert der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten aller Aufsichtsratsmitglieder.158 Der BGH hat dementsprechend eine Satzungsbestimmung für unzulässig erklärt, die die Abberufung eines in den Aufsichtsrat nachgefolgten Ersatzmitglieds an die Neuwahl eines Aufsichtsratsmitglieds koppelt, das infolge Stimmengleichheit unter zwei Kandidaten durch Losentscheid gewählt worden ist.159 Die Satzung kann also auch für die Abberufung im Falle des nachträglichen Verlusts 35 einer Wählbarkeitsvoraussetzung keine unterschiedliche Mehrheit fordern. Für die Abberufung verbleibt es somit bei der Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen nach Abs 2 Satz 2, wenn nicht die Satzung allgemein eine andere Mehrheit vorsieht.160 b) Weitere Erfordernisse (Abs 1 Satz 3 Fall 2) und ihre Grenzen. Nach Abs 1 Satz 3 36 kann die Satzung zudem weitere Erfordernisse vorsehen. Das Ermöglichen weiterer Erfordernisse bedeutet allerdings nicht, dass weitere inhaltliche Erfordernisse aufgestellt

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151 Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 125; Ritter2 § 87 AktG 1937, 3d; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 21. 152 So aktuell Spindler in Spindler/Stilz3 13; für Unterscheidungsmöglichkeit auch Grigoleit/Grigoleit/ Tomasic 9. 153 So auch Hüffer/Koch13 4; KK/Mertens/Cahn3 15; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 83; MünchKomm/Habersack4 17; Drygala in Schmidt/Lutter3 5; ARHdb/Doralt4 § 12, 43; Heidel/Breuer/Fraune4 8; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.99 (2018), wohl auch Hölters/Simons3 11. 154 In diesem Sinne Großkomm/Meyer-Landrut3 2; Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 263. So für „bestimmte Ereignisse“ auch Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 876. So auch Gasteyer in Semler/von Schenck 13; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 9. 155 Auf generelle Satzungsbestimmungen abstellend nun auch Butzke Die Hauptversammlung5, Rdn J 82. 156 KK/Mertens/Cahn3 19; Spindler in Spindler/Stilz3 13; ARHdb/Doralt4 § 12, 44. 157 BGHZ 99, 211, 215; Spindler in Spindler/Stilz3 12: keine Differenzierung nach Familienstämmen; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 8: keine erleichterte Abberufung von Ersatzmitgliedern. 158 BGHZ 99, 211, 215 f; Hüffer/Koch13 4; KK/Mertens/Cahn3 14. 159 BGH AG 1989, 87, 88; vgl hierzu auch § 101 VI.2.d., Rdn 228. 160 Anders noch Großkomm/Meyer-Landrut3 2; wie hier KK/Mertens/Cahn3 19; MünchKomm/Habersack4 17.

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werden könnten. Gemeint sind nur Verfahrensvoraussetzungen.161 Das Abberufungsrecht als solches kann die Satzung weder ausschließen, noch kann sie die diesbezüglich zwingenden gesetzlichen Bestimmungen materiell abändern bzw ergänzen.162 Insbesondere kann die Satzung das Abberufungsrecht nicht auf das Vorliegen bestimmter Gründe oder eines wichtigen Grundes beschränken.163 Die Abberufung liegt jederzeit im freien Ermessen der Hauptversammlung.164 Der Vergleich mit § 133 zeigt, dass die Satzung lediglich weitere die Beschlussfassung betreffende Erfordernisse aufstellen kann,165 wie etwa eine Mehrheit auch nach Köpfen oder zweimalige Abstimmungen. Satzungsänderungen über die Voraussetzungen eines Abberufungsbeschlusses sind auch ohne Zustimmung der Aufsichtsratsmitglieder diesen gegenüber wirksam.166 Das Abberufungsrecht nach Abs 1 steht ausschließlich der Hauptversammlung zu, 37 es kann nicht übertragen werden.167 Auch die Satzung kann das Abberufungsrecht nicht auf ein anderes Organ oder Dritte übertragen.168 Wegen der Beschränkung auf Regelungen des Zustandekommens von Hauptversammlungsbeschlüssen ist es auch nicht möglich, die Abberufung von der Zustimmung eines anderen Organs (Vorstand, Aufsichtsrat) oder Dritter (zB einer Behörde) abhängig zu machen.169 III. Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder (Abs 2) 1. Abberufung durch den Entsendungsberechtigten (Abs 2 Satz 1) 38

a) Jederzeitiges Abberufungsrecht des Entsendungsberechtigten (Abs 2 Satz 1). Der Entsendungsberechtigte (§ 101 Abs 2) kann nach Abs 2 Satz 1 jene Mitglieder, die er aufgrund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt hat, jederzeit abberufen und durch andere ersetzen. Ein wichtiger Grund muss nicht vorliegen.170 Auch ein sachlicher Grund ist nicht erforderlich.171 Wie bei den von der Hauptversammlung bestellten Aufsichtsratsmitgliedern reicht der tatsächliche Entzug des Vertrauens aus.172 Der Entsendungsberechtigte muss nicht begründen, warum er seine Interessen durch den Entsandten nicht mehr optimal vertreten sieht. Entsendungsberechtigter nach Abs 2 Satz 1 ist bei einem persönlichen Entsendungs39 recht der in der Satzung bestimmte Aktionär, bei einem Inhaberentsendungsrecht der jeweilige Inhaber der in der Satzung bestimmten Aktien (vinkulierten Namensaktien, § 68

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161 KK/Mertens/Cahn3 17, MünchKomm/Habersack4 18; Drygala in Schmidt/Lutter3 5; Hopt WMSonderheft 1991, 22, 27; ARHdb/Doralt4 § 12, 46. 162 MünchKomm/Habersack4 18; Drygala in Schmidt/Lutter3 5; Notthoff WiB 1997, 848, 850. 163 KK/Mertens/Cahn3 17; MünchKomm/Habersack4 18; Spindler in Spindler/Stilz3 14; Hüffer/Koch13 4; Geßler/Käpplinger 7 (März 2014); Butzke Hauptversammlung5 Rdn J 82; aA Teichmann/Koehler AktG 19373 § 87, 3. 164 Hierzu bereits oben II.2.b., Rdn 20. 165 Die Beschränkung auf formelle Beschlusserfordernisse ist zu § 133 hM, MünchKomm/Arnold4 § 133, 62; Geßler/Eckardt § 133, 53; Godin/Wilhelmi4 § 133, 4; vgl auch RGZ 169, 65, 81 zu § 53 Abs 2 Satz 2 GmbHG; Baumbach/Hueck13 § 133, 4. 166 KK/Mertens/Cahn3 8. 167 Hierzu bereits oben II.2.a., Rdn 17. 168 Wie hier KK/Mertens/Cahn3 18; MünchKomm/Habersack4 10; Spindler in Spindler/Stilz3 7. 169 So aber Beuthien/Gätsch ZHR 157 (1993) 483, 503 f. 170 MünchKomm/Habersack4 23; Spindler in Spindler/Stilz3 19; Drygala in Schmidt/Lutter3 8; Hüffer/Koch13 7. 171 MünchKomm/Habersack4 23; so aber tendenziell OVG Münster NVwZ 1990, 791 und Schwintowski NJW 1995, 1316, 1320. 172 Hierzu oben II.2.b., Rdn 20.

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Abs 2).173 Bei einem Inhaberentsendungsrecht steht das Abberufungsrecht dem jeweiligen Inhaber des Entsendungsrechts zu. Nach Übertragung des Mitgliedschaftsrechts kann so ein vom Besteller personenverschiedener, anderer Aktionär den Entsandten abberufen.174 Eine Abberufung ist auch ohne sofortige Entsendung eines neuen Aufsichtsratsmitglieds möglich.175 Der Entsendungsberechtigte kann den Entsandten sogar dann abberufen, wenn dadurch der Aufsichtsrat unvollständig oder beschlussunfähig wird; 176 es kommt dann eine Ersatzbestellung durch das Gericht nach § 104 in Betracht. Hat der Entsendungsberechtigte sich selbst entsandt, so wird für das Recht jederzeitiger Amtsniederlegung auch auf Abs 2 Satz 1 verwiesen.177 Die Abberufung stellt auch hier eine empfangsbedürftige Willenserklärung dar.178 Da auch die Abberufung eines entsandten Aufsichtsratsmitglieds ein korporationsrechtlicher Organisationsakt ist, braucht die Abberufung auch hier nicht durch den Abberufungsberechtigten persönlich erklärt zu werden.179 Die Erklärung ist gegenüber dem Entsandten180 sowie der Gesellschaft181 abzugeben.182 Erfolgt die Abberufung gegenüber der Gesellschaft mit der Maßgabe, dass diese die Erklärung an den Entsandten weiterleitet, wird sie mit Zugang beim abberufenen Aufsichtsratsmitglied wirksam.183 Gegebenenfalls folgt aus der Treupflicht des entsendungsberechtigten Aktionärs eine Pflicht zur Abberufung.184 Die Satzung kann das jederzeitige Abberufungsrecht des Entsendungsberechtigten weder ausschließen noch beschränken. 185 Das entsandte Aufsichtsratsmitglied muss nach Abs 2 ebenso wie die von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsratsmitglieder nach Abs 1 jederzeit frei, also auch ohne sachlichen oder gar wichtigen Grund, abzuberufen sein, sonst ist die Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats insgesamt gefährdet. Eine Satzungsbestimmung, die eine Ersatzentsendung für ein abberufenes Mitglied untersagt, verstößt dagegen nicht gegen Abs 2, da das Entsendungsrecht durch Satzung beliebig einschränkbar ist, also auch auf eine einmalige Entsendung beschränkt werden kann.186 Auch bei der Ausübung des Abberufungsrechts kann an Rechtsmissbrauch zu denken sein. Ein Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht liegt vor, wenn zu jeder Aufsichtsratssitzung das frühere Mitglied abberufen und ein neues entsandt wird.187 Zwar wäre auch dann die Abberufung wirksam. Es trifft den Entsender gegen-

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173 Hierzu ausführlich § 101 V.2.b., c., Rdn 130 ff. 174 MünchKomm/Habersack4 30; Hüffer/Koch13 7. 175 KK/Mertens/Cahn3 20; MünchKomm/Habersack4 23; Drygala in Schmidt/Lutter3 8; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.101 (2018). 176 KK/Mertens/Cahn3 20; MünchKomm/Habersack4 23; Spindler in Spindler/Stilz3 19; Drygala in Schmidt/Lutter3 8; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 877. 177 KK/Mertens/Cahn3 21. 178 Schon oben II.2.c., Rdn 25. Wie hier zB MünchKomm/Habersack4 28; Hüffer/Koch13 7. 179 Wie oben II.2.c., Rdn 25. 180 Spindler in Spindler/Stilz3 21. 181 So Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 11. 182 MünchKomm/Habersack4 28. Zur Erklärung der Annahme gegenüber der Gesellschaft § 101 V.4.a., Rdn 161. 183 MünchKomm/Habersack4 28. 184 Hölters/Simons3 21. 185 KK/Mertens/Cahn3 22; MünchKomm/Habersack4 24; Drygala in Schmidt/Lutter3 8; Spindler in Spindler/Stilz3 21; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 877. 186 MünchKomm/Habersack4 24; Ritter2 § 88 AktG 1937, 4; aA Geßler/Geßler 20. Allgemeiner zu Einschränkungen des Entsendungsrechts oben § 101 V.2.f., Rdn 142 ff. 187 Godin/Wilhelmi4 3; KK/Mertens/Cahn3 20; auf eine Belästigung der Gesellschaft abstellend MünchKomm/Habersack4 25.

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über der Gesellschaft aber eine Schadensersatzpflicht. Diese umfasst etwa Aufwendungen der Gesellschaft infolge des § 106.188 In der Festlegung einer Amtszeit des Entsandten durch den Entsendungsberechtig44 ten liegt weder gegenüber der Gesellschaft noch gegenüber dem Entsandten ein Verzicht des Entsendungsberechtigten auf vorzeitige Abberufung.189 Dies gilt erst recht, wenn die Satzung die Amtsdauer der entsandten Mitglieder auf die Dauer der übrigen Aufsichtsratsmandate beschränkt.190 b) Vereinbarungen über den Ausschluss einer vorzeitigen Abberufung. Früher wurde angenommen, dass schuldrechtliche Vereinbarungen mit dem Entsandten, die die jederzeitige Abberufung beeinträchtigen könnten, unzulässig seien. 191 Zutreffend besteht kein Grund, eine solche Vereinbarung des Entsenders mit dem Entsandten zu verbieten.192 Wie Wahlabsprachen zwischen den Aktionären zulässig sind, muss es auch hier den Parteien unbenommen sein, Verpflichtungen zur Beschränkung des Abberufungsrechts des Entsenders einzugehen.193 Solche Vereinbarungen sind also zulässig und im Innenverhältnis wirksam.194 Möglich sind auch Absprachen mit Dritten.195 Absprachen mit der Gesellschaft stehen wegen des zwingenden Charakters von 46 Abs 2 Satz 1, der im öffentlichen Interesse liegt, einer Abberufung durch den Entsendungsberechtigten nicht entgegen.196 Fraglich wäre auch, welches Organ insoweit zuständig wäre.197 47 Abreden mit dem Entsandten, die die freie, vorzeitige Abberufung ausschließen oder beschränken, haben keine Auswirkungen auf das Abberufungsrecht des Entsendungsberechtigten gegenüber der Gesellschaft.198 Die Wirksamkeit der Abberufung bleibt von der vertraglichen Vereinbarung zwischen Entsender und Entsandtem oder einem Dritten unberührt. Dies gilt auch bei einer Beschränkung auf einen wichtigen Grund.199 Eine vertragswidrige Abberufung kann jedoch zu einer Schadensersatzpflicht des Entsendungsberechtigten gegenüber dem Abberufenen in Geld führen.200 Möglich ist auch die Verwirkung einer Vertragsstrafe; ist die Bestellung in den Aufsichtsrat Teil weiterreichender Rechtsbeziehungen, mag diesbezüglich sogar ein Kündigungsrecht des Abberufenen 45

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188 KK/Mertens/Cahn3 20; MünchKomm/Habersack4 25. 189 Wie hier Geßler/Geßler 21; aA insofern Godin/Wilhelmi4 3, wonach es eine Auslegungsfrage sei, ob darin ein (grundsätzlich statthafter und wirksamer – es sei denn bei wichtigem Grund) Verzicht auf vorzeitige Abberufung zu sehen sei. 190 Zustimmend hier auch Godin/Wilhelmi4 3. 191 So noch Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 88 AktG 1937, 18; auch Baumbach/Hueck13 5. 192 Hüffer/Koch13 7; KK/Mertens/Cahn3 22; MünchKomm/Habersack4 27; Drygala in Schmidt/Lutter3 9; Spindler in Spindler/Stilz3 19. 193 Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 877, ohne diesen Vergleich Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.101 (2018). 194 Spindler in Spindler/Stilz3 19. 195 Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 877. 196 MünchKomm/Habersack4 24; Drygala in Schmidt/Lutter3 9; Spindler in Spindler/Stilz3 21. Gegen solche Absprachen auch Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 877, für die Möglichkeit von Absprachen auch mit der Gesellschaft Godin/Wilhelmi4 3. 197 Vgl zu Vereinbarungen zur Mitbestimmungserweiterung § 96 III.5.b., Rdn 69 f. 198 So auch MünchKomm/Habersack4 27; Hüffer/Koch13 7; KK/Mertens/Cahn3 22; Spindler in Spindler/Stilz3 19; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.101 (2018); im Ergebnis auch Baumbach/Hueck13 5; aA Godin/Wilhelmi4 3. 199 Spindler in Spindler/Stilz3 19. 200 KK/Mertens/Cahn3 22; MünchKomm/Habersack4 27; Spindler in Spindler/Stilz3 19; aA Godin/ Wilhelmi4 3.

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

bestehen.201 Naturalrestitution in Form der Wiedereinsetzung ist ausgeschlossen.202 Veräußert ein Entsendungsberechtigter seine Inhaberaktien, so geht ein schuldrechtlicher Ausschluss der Abberufung des Entsandten vor Ablauf der Amtszeit nicht auf den Erwerber der Aktien über.203 Verpflichtet bleibt allein der Altaktionär. c) Treupflicht und fehlende Klagemöglichkeit der Gesellschaft. Den Entsen- 48 dungsberechtigten trifft eine Pflicht zur Abberufung, wenn in der Person des Entsandten ein wichtiger Grund vorliegt, der eine Fortführung des Amts für die Gesellschaft unzumutbar macht.204 Grund hierfür ist die Treuepflicht auch des Entsendungsberechtigten,205 deren Verletzung zu einer Schadensersatzpflicht des Entsendungsberechtigten führen kann.206 Allerdings kann die Gesellschaft die Abberufung eines entsandten Mitglieds nicht im Klagewege erzwingen.207 Eine Klage der Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, gegen den Entsendungsberechtigten auf Abgabe einer Abberufungserklärung wäre unzulässig.208 Auch widerspräche eine solche mittelbare Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds durch den Vorstand der aktienrechtlichen Kompetenzordnung. Die Abberufung eines entsandten Mitglieds kann allein im Wege des Abs 3 erzwungen werden.209 Antragsberechtigt sind dort der Aufsichtsrat und eine Aktionärsminderheit nach Abs 3 Satz 3 (unten IV.4., Rdn 81 ff), nicht aber der Vorstand. 2. Abberufung durch die Hauptversammlung (Abs 2 Satz 2). Die Hauptversamm- 49 lung kann ein in den Aufsichtsrat entsandtes Aufsichtsratsmitglied grundsätzlich nicht abberufen, Abs 1 findet auf diese Aufsichtsratsmitglieder keine Anwendung.210 Eine Abberufung durch die Hauptversammlung ist nach Abs 2 Satz 2 ausnahmsweise möglich, wenn die in der Satzung bestimmten Voraussetzungen des Entsendungsrechts weggefallen sind. Zur Abberufung nach Abs 2 Satz 2 ist die Hauptversammlung auch befugt, wenn das Entsendungsrecht ruht.211 Nicht ausreichend ist es demgegenüber, dass eine satzungsgemäße Voraussetzung an das zu entsendende Aufsichtsratsmitglied wegfällt.212 Das persönliche Entsendungsrecht endet mit dem Tod des Entsendungsberechtig- 50 ten.213 Sowohl persönliches als auch inhabergebundenes Entsendungsrecht entfallen mit dem Wegfall der Aktionärseigenschaft und durch den Wegfall satzungsmäßiger Voraussetzungen.214 Dabei gilt, dass das Entsendungsrecht stärker eingeschränkt werden kann als die Wahlfreiheit der Hauptversammlung,215 dennoch ist nicht unproblematisch, wenn

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201 Großkomm/Meyer-Landrut3 5. 202 MünchKomm/Habersack4 27; KK/Mertens/Cahn3 23; Spindler in Spindler/Stilz3 19; Drygala in Schmidt/Lutter3 9. 203 KK/Mertens/Cahn3 23; MünchKomm/Habersack4 27. 204 Ähnlich KK/Mertens/Cahn3 24; Spindler in Spindler/Stilz3 20; vgl auch Drygala in Schmidt/Lutter3 10; ARHdb/Doralt4 § 12, 59. 205 Hölters/Simons3 21. Hierzu näher § 101 V.5.a., Rdn 184. 206 MünchKomm/Habersack4 26; Mertens/Cahn3 24; Drygala in Schmidt/Lutter3 10. 207 Spindler in Spindler/Stilz3 21. 208 So KK/Mertens/Cahn3 24; MünchKomm/Habersack4 26; Drygala in Schmidt/Lutter3 10; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 85 (nicht mit Klage durchsetzbar). 209 Drygala in Schmidt/Lutter3 10; ARHdb/Doralt4 § 12, 59. 210 MünchKomm/Habersack4 29; Spindler in Spindler/Stilz3 23, so explizit Geßler/Geßler 18. 211 KK/Mertens/Cahn3 25; MünchKomm/Habersack4 29; Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Spindler in Spindler/Stilz3 24. 212 MünchKomm/Habersack4 29; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 102 (2018). aA Hölters/ Simons3 25; wohl auch Drygala in Schmidt/Lutter3 11. 213 MünchKomm/Habersack4 30; Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Spindler in Spindler/Stilz3 24. 214 Zu möglichen Satzungsbestimmungen vgl § 101 V.2.f.aa., Rdn 142 ff. 215 § 101 V.2.f.bb., Rdn 149.

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neben der Verschmelzung des Entsendungsberechtigten auch die Staatsangehörigkeit genannt wird.216 Vorgesehen werden kann die Familienzugehörigkeit des Entsandten sowie deren Verlust durch Scheidung.217 Das (nach Änderung des VW-Gesetzes allein praktische)218 satzungsmäßige Entsendungsrecht selbst kann insbesondere durch eine Änderung der Satzung oder durch eine Aufhebung des Entsendungsrechts mit Zustimmung des persönlich Entsendungsberechtigten entfallen.219 51 Die Hauptversammlung kann bei Wegfall des Entsendungsrechts das entsandte Mitglied mit einfacher Stimmenmehrheit abberufen. Diese gesetzlich bestimmte Mehrheit ist zwingend, die Satzung kann für das gesetzliche Abberufungsrecht nach Abs 2 Satz 2 keine andere Stimmen- oder Kapitalmehrheit vorsehen (§ 23 Abs 5 Satz 1).220 Das Erlöschen des Entsendungsrechts allein hat keine unmittelbare Auswirkung auf die Stellung des Entsandten, sein Amt endet nicht von selbst.221 Notwendig ist neben dem Abberufungsbeschluss eine Abberufungserklärung.222 Das Recht der Minderheit, nach Abs 3 Satz 3 eine Abberufung durch das Gericht aus wichtigem Grund anzustreben, wird durch das Abberufungsrecht der Hauptversammlung nicht berührt.223 52 Bei Wegfall der satzungsgemäßen Voraussetzungen ist die Hauptversammlung gemäß Abs 2 Satz 2 nicht zur Abberufung des entsandten Mitglieds verpflichtet.224 Die Abberufung liegt im Ermessen der Hauptversammlung,225 eine Beschlusskontrolle findet nicht statt.226 So kann die Hauptversammlung auf die Abberufung etwa dann verzichten, wenn der Ablauf der Amtszeit unmittelbar bevorsteht. Die Abberufung kann sofort mit Wegfall der satzungsgemäßen Voraussetzungen, oder auch später erfolgen, spätester Termin ist der Ablauf der Amtszeit des Entsandten.227 Die Satzung kann weitergehende Abberufungsmöglichkeiten der Hauptversamm53 lung vorsehen.228 Solche Satzungsbestimmungen stellen lediglich ein minus gegenüber Regelungen über das Erlöschen des Entsendungsrechts dar. Das Entsendungsrecht kann zwar nicht nachträglich einseitig tangiert, aber von vornherein frei beschränkt werden, zB dahin dass die Hauptversammlung ein jederzeitiges Abberufungsrecht neben dem des Entsendungsberechtigten hat.229 § 103 stellt deshalb hinsichtlich der entsandten Mitglieder keine abschließende Aufzählung der Abberufungsmöglichkeiten dar.230 Solche Satzungsregelungen können auch nicht mit dem Argument abgelehnt werden, dass die Hauptversammlung keinen Einfluss auf die Besetzung des Aufsichtsrats mit entsandten

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216 Drygala in Schmidt/Lutter3 11, so freilich die Vorauflage Rdn 41. 217 Drygala in Schmidt/Lutter3 11. 218 § 101 V.6.a., Rdn 193 f. 219 Geßler/Geßler 23; vgl hierzu noch § 101 V.2.a., Rdn 128. 220 MünchKomm/Habersack4 32; KK/Mertens/Cahn3 25; Spindler in Spindler/Stilz3 25; Drygala in Schmidt/Lutter3 11. 221 Spindler in Spindler/Stilz3 26. 222 Wie oben II.2.c., Rdn 25; Hüffer/Koch13 8; MünchKomm/Habersack4 31; Spindler in Spindler/Stilz3 25. Diese muss nicht vom Entsendungsberechtigten abgegeben werden, Drygala in Schmidt/Lutter3 11. 223 Hierzu unten IV.4., Rdn 81 ff. 224 KK/Mertens/Cahn3 25 (Recht der HV); Drygala in Schmidt/Lutter3 11. 225 MünchKomm/Habersack4 31. 226 KK/Mertens/Cahn3 25; Drygala in Schmidt/Lutter3 11. Hierzu auch oben II.2.b., Rdn 20. 227 Godin/Wilhelmi4 3. 228 Godin/Wilhelmi4 3; KK/Mertens/Cahn3 26; MünchKomm/Habersack4 32; Hölters/Simons3 25; einschränkend (hinsichtlich AktG 1937) Möhring SozPr 1938, 542, 545: Abberufung nur bei wichtigem Grund; aA Geßler/Geßler 28; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 129. 229 Spindler in Spindler/Stilz3 24; Hüffer/Koch13 8. 230 So aber Geßler/Geßler 28.

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

Mitgliedern nehmen können soll.231 Eine solche Satzungsklausel ist dahin auszulegen, dass der Entsendungsberechtigte einen von der Hauptversammlung Abberufenen nicht ohne Zustimmung derselben neu bestellen darf.232 Die Satzung kann die für eine Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder notwendige Mehrheit bei über Abs 2 Satz 2 hinausgehenden Abberufungsmöglichkeiten gesondert festlegen, erfolgt das nicht, gilt die für gewählte Mitglieder erforderliche Mehrheit (Abs 1, Dreiviertelmehrheit) entsprechend.233 Nicht möglich ist eine Einschränkung des Abberufungsrechts nach Abs 2 Satz 2.234 3. Satzungsmäßige Beendigung ohne Abberufung. Das Entsendungsrecht kann 54 an bestimmte Voraussetzungen geknüpft werden,235 hierzu auch Abs 2 Satz 2. Für zulässig gehalten wird deshalb auch eine Satzungsbestimmung, nach der bei Wegfall einer Voraussetzung für das Entsendungsrecht die Entsendung automatisch, also ohne Abberufung, endet.236 Dies erscheint problematisch. Weder der Entsandte noch die Gesellschaft werden vom Wegfall des Entsendungsrechts ohne Weiteres Kenntnis erhalten. Zwar könnte man zugunsten des Entsandten an § 674 BGB denken, wonach im Interesse des Beauftragten das Fortbestehen des Auftrags fingiert wird. Aber hier geht es nicht nur um das entsandte Aufsichtsratsmitglied, sondern um den Aufsichtsrat selbst und seine Zusammensetzung. Aus Gründen der Rechtssicherheit muss diese aber stets rechtssicher feststellbar sein. Auch eine Satzungsbestimmung, wonach die Amtszeit des Entsandten bei Veräußerung der Namensaktie automatisch erlischt und der Erwerber einen anderen Amtsträger entsenden kann, ist aus demselben Grund unwirksam.237 IV. Abberufung durch das Gericht (Abs 3) 1. Anwendungsbereich. Abs 3 sieht für alle Aufsichtsratsmitglieder die Möglichkeit 55 einer gerichtlichen Abberufung vor, wozu es allerdings in der Praxis letztlich nur selten kommt.238 Erfasst sind nicht nur die von den Aktionären gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieder, sondern auch die Vertreter der Arbeitnehmer und die weiteren Mitglieder.239 Möglich ist auch eine Abberufung gerichtlich bestellter Aufsichtsratsmitglieder.240 Nicht notwendig ist es, dass sich vorher das ordentliche Abberufungsorgan mit dem Fall befasst hat.241 Eine gerichtliche Abberufung ist sogar zulässig, wenn das ordentliche Abberufungsorgan die Abberufung abgelehnt hat.242 Allerdings kann die Ablehnung der Abberufung durch die Hauptversammlung ein Indiz dafür sein, dass ein wichtiger Grund im Sinne des Abs 3 Satz 1 fehlt.243 Der Antrag auf gerichtliche Abberufung

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231 So aber Geßler/Geßler 28. 232 Sonst macht er sich schadensersatzpflichtig, zB hinsichtlich der Kosten einer erneuten Abberufung durch die Hauptversammlung, KK/Mertens/Cahn3 27; MünchKomm/Habersack4 32. 233 KK/Mertens/Cahn3 26. 234 MünchKomm/Habersack4 32. 235 Hierzu auch § 101 V.2.f.aa., Rdn 142 ff. 236 MünchKomm/Semler2 32; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 132, aA, wie hier, MünchKomm/Habersack4 31. 237 MünchKomm/Habersack4 31. 238 Hölters/Simons3 4, oben I.2., Rdn 5. 239 MünchKomm/Habersack4 33; Spindler in Spindler/Stilz3 27. 240 Ausführlich § 104 VI.2., Rdn 142 ff. 241 KK/Mertens/Cahn3 28; Drygala in Schmidt/Lutter3 12. 242 Eckardt NJW 1967, 1010, 1012; Keidel/Heinemann FamFG19 § 375, 47; KK/Mertens/Cahn3 28; MünchKomm/Habersack4 33; Drygala in Schmidt/Lutter3 12; Spindler in Spindler/Stilz3 28. 243 So Eckardt NJW 1967, 1010, 1012; zustimmend Geßler/Käpplinger 12 (März 2014).

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§ 103 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

setzt keine vorherige Abmahnung voraus.244 Liegt ein wichtiger Grund für eine Abberufung vor, besteht meist ein Ermessen, im Einzelfall aber auch eine Pflicht zum Stellen des Antrags auf Abberufung durch das Gericht.245 2. Antrag des Aufsichtsrats (Abs 3 Satz 1, 2) 56

a) Antragsberechtigung (Abs 3 Satz 1). Die gerichtliche Abberufung setzt nach Abs 3 Satz 1 einen Antrag des Aufsichtsrats sowie einen wichtigen Grund in der Person des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds voraus. Antragsberechtigt ist nur der Aufsichtsrat selbst, eine Delegation auf einen Aufsichtsratsausschuss246 bzw eine Übertragung auf einen (Mehrheits-)Aktionär247 ist nicht möglich. Ausnahmen von Abs 3 Satz 1 enthalten Abs 3 Satz 3 hinsichtlich entsandter Mitglieder sowie § 11 Abs 3 Montan-MitbestG und § 5 Abs 3 MitbestErgG für das weitere Mitglied, weiter für Finanzdienstleistungsunternehmen das KWG sowie das VAG.248 Nach Abs 3 Satz 3 kann auch eine Minderheit in der Hauptversammlung die Abberufung eines entsandten Aufsichtsratsmitglieds beantragen, ein weiteres Mitglied im montanmitbestimmten Aufsichtsrat kann bereits auf Antrag von drei anderen Aufsichtsratsmitgliedern gerichtlich abberufen werden.249 Der Vorstand ist nicht antragsberechtigt,250 nach Abs 3 Satz 1 auch nicht (eine Mehrheit der) Aktionäre.251

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b) Beschluss über die Antragstellung (Abs 3 Satz 2). Der Antrag auf gerichtliche Abberufung setzt einen Beschluss des Aufsichtsrats voraus (Abs 3 Satz 2 und § 108 Abs 1).252 Hierfür gelten die allgemeinen Voraussetzungen.253 Insbesondere kann der Aufsichtsrat nach richtiger Ansicht in geheimer Abstimmung entscheiden.254 Gemäß Abs 3 Satz 2 genügt für diesen Beschluss die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen (nicht die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder). Die Vorschrift ist zwingend. Satzung und Geschäftsordnung können keine größere Mehrheit und keine weiteren Erfordernisse festlegen (§ 23 Abs 5 Satz 1).255 Anders als bei einer Abberufung durch die Hauptversammlung nach Abs 1 ist der Aufsichtsratsbeschluss der Beschlusskontrolle zugänglich;256 anders als dort ist hier ohnehin eine gerichtliche Entscheidung ohne Rückwirkung vorgesehen. Erforderlich ist ein Mehrheitsbeschluss des Gesamtgremiums.257 Obwohl der Beschluss über eine gerichtliche Abberufung in § 107 Abs 3 Satz 4 nicht genannt ist, kann die Entscheidung nicht an einen Ausschuss delegiert werden. Dies folgt

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244 Vgl LG Frankfurt AG 1987, 160; MünchKomm/Habersack4 33. 245 Spindler in Spindler/Stilz3 38. 246 MünchKomm/Habersack4 34; KK/Mertens2 29; Spindler in Spindler/Stilz3 29: ARHdb/Doralt4 § 12, 71, hierzu sogleich Rdn 57, § 107 VIII.7.b.aa., Rdn 428. 247 Spindler in Spindler/Stilz3 32. 248 Dazu unten IV.6., Rdn 91, oben I.3.a., Rdn 10. 249 Hierzu unten V.1., Rdn 94. 250 LG München AG 2015, 717, 719; MünchKomm/Habersack4 33; Heidel/Breuer/Fraune4 13. 251 Hölters/Simons3 33. 252 Drygala in Schmidt/Lutter3 13. 253 Vgl § 108 II., Rdn 16 ff. 254 Ulmer AG 1982, 300, 304; vgl hierzu auch § 108 II.4.d., Rdn 48 ff. 255 KK/Mertens/Cahn3 29; MünchKomm/Habersack4 34; Spindler in Spindler/Stilz3 29; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 87. 256 Hierzu allgemein § 108 VI., Rdn 150 ff. 257 So zutreffend KK/Mertens/Cahn3 29 mit Hinweis auf § 107 Abs 3 Satz 4, der zwar § 103 Abs 3 nicht umfasse, woraus aber nichts Gegenteiliges folge; unter Verweis auf den Kernbereich der Aufsichtsratstätigkeit MünchKomm/Habersack4 34; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision, 1989, S 267; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 38.

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aus der Bedeutung dieser Entscheidung für die Zusammenarbeit im Aufsichtsrat. Die Abberufung durch den Gesamtaufsichtsrat kann auch ohne eine entsprechende Ankündigung in der Tagesordnung erfolgen,258 wenn hiergegen kein Widerspruch erhoben wird.259 Teilweise wurde und wird angenommen, dass das betroffene Aufsichtsratsmit- 58 glied bei der Beschlussfassung über den Antrag auf gerichtliche Abberufung selbst mitstimmen kann.260 Die überwiegende Meinung nimmt dagegen zu Recht wegen des Richtens in eigener Sache bzw entsprechend § 34 BGB 261 ein Stimmverbot an.262 Ausreichend ist insofern, dass das Vorliegen eines wichtigen Grundes hinreichend substantiiert behauptet wird.263 Ob der wichtige Grund tatsächlich vorliegt, entscheidet erst das Gericht unter Wahrung der Belange des Aufsichtsratsmitglieds. Sollen mehrere Aufsichtsratsmitglieder aus demselben wichtigen Grund abberufen werden, gilt der Ausschluss des Stimmrechts auch für das jeweils andere Mitglied.264 Das andere abzuberufende Aufsichtsratsmitglied ist aber dann stimmberechtigt, wenn die Abberufungsgründe differieren.265 Dann ist auch nicht nur ein Abberufungsbeschluss zu fassen. Nach dem BayObLG gilt das Stimmverbot auch, wenn das Verfahren über die ge- 59 richtliche Abberufung nur unter Mitwirkung des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds eingeleitet werden kann, so bei einem dreiköpfigen Aufsichtsrat, weil nach § 108 Abs 2 Satz 3 alle drei an der Beschlussfassung teilnehmen müssen.266 Nach zutreffender anderer Ansicht, der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen hat,267 ist das betroffene Mitglied zur Teilnahme an der Abstimmung und zur Stimmenthaltung verpflichtet, wenn der Aufsichtsrat ohne die Beteiligung des betroffenen Mitglieds beschlussunfähig wäre.268 Dies ist insbesondere für den dreiköpfigen Aufsichtsrat praktisch von Belang; auch bei einem dreiköpfigen Aufsichtsrat ist es nach zutreffender Ansicht269 möglich,

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258 Vgl zum französischen Recht Klein RIW 2000, 817, 818. 259 Zur Unwirksamkeit bei einem Widerspruch § 108 VI.4.a.bb., Rdn 171. 260 Geßler/Geßler 34; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 6, 45; MünchHdbAG/HoffmannBecking2 § 30, 55; Hoffmann/Preu5 Rdn 366; Hoffmann/Kirchhoff in: FS Beusch 1993, S 377, 380 f, mit der zu formalen Argument, der Beschluss impliziere noch nicht die Abberufung; Henn7 Rdn 649 Fn 633, so auch noch Großkomm/Mayer-Landrut3 7. 261 Derselbe Rechtsgedanke findet sich in § 47 Abs 4 GmbHG und § 43 Abs 6 GenG. 262 KK/Mertens/Cahn3 30; Drygala in Schmidt/Lutter3 13; Spindler in Spindler/Stilz3 30; Hüffer/Koch13 12; MünchKomm/Habersack4 35; Hölters/Simons3 31; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 70; WKS/Wißmann5 § 6 MitbestG, 99; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 38; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 931; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.103 (2018); ARHdb/Doralt4 § 12, 68; Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt, 1984, S 118 f; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 267 ff; Deckert DZWiR 1996, 406, 409; Dreher JZ 1990, 896, 901 Fn 57; Heller NZG 2009, 1170, 1171; Keusch/Rotter NZG 2003, 671, 672 f; Mertens AG 1977, 306, 318; Säcker NJW 1986, 803, 810; Ulmer NJW 1982, 2288. Im Ergebnis auch Stadler/Berner NZG 2003, 49, 50 mit der gesuchten Begründung, es gebe keinen Insichprozess. So nun auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 87. 263 BGHZ 86, 177, 178 f (GmbH); BGH LM GmbHG § 38 Nr 5; Spindler in Spindler/Stilz3 30; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 270 f; Heller NZG 2009, 1170, 1171. 264 BGHZ 98, 28, 34 (GmbH). 265 KK/Mertens/Cahn3 30; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 271; siehe auch ARHdb/Doralt4 § 12, 70. 266 BayObLGZ 2003, 89, 91 ff = AG 2003, 427, zustimmend MünchKomm/Habersack4 35; Hüffer/Koch13 12; Keusch/Rotter NZG 2003, 671, 673, kritisch hierzu Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt1 § 76 BetrVG 1952, 27; Stadler/Berner AG 2004, 27, 29. 267 BGH AG 2007, 484 Rn 13, zustimmend Heidel/Breuer/Fraune4 13, berichtend Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 4 DrittelbG, 6. 268 KK/Mertens/Cahn3 30; Drygala in Schmidt/Lutter3 13; MünchKomm/Semler2 55, ders § 108, 159. Hierzu allgemein § 108 II.5.c.ff., Rdn 78 f. 269 Demgegenüber eine zwingende Notwendigkeit zur Rechtsfortbildung wegen Abs 1 verneinend KK/Mertens/Cahn3 30.

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direkt einen Antrag auf gerichtliche Abberufung zu stellen.270 Kommt das ordnungsgemäß geladene Aufsichtsratsmitglied seiner Pflicht zur Teilnahme und Abstimmung nicht nach, so kann es sich nicht auf das Fehlen eines wirksamen Aufsichtsratsbeschlusses berufen.271 Dies gilt auch, wenn ein Aufsichtsratsmitglied wegen (unentschuldigtem) Fehlen bei Aufsichtsratssitzungen und dadurch mehrfach verursachter Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats abberufen werden soll.272 Führt die gerichtliche Abberufung zu einem beschlussunfähigen Aufsichtsrat, ist in der Regel zugleich ein Antrag auf Bestellung eines neuen Aufsichtsratsmitglieds durch das Gericht zu stellen.273 Die Antragstellung beim Gericht kann praktisch auf verschiedene Arten erfolgen. 60 Neben einem Antrag durch den gesamten Aufsichtsrat bzw der Mehrheit seiner Mitglieder selbst kann der Aufsichtsratsvorsitzende oder eine andere vom Aufsichtsrat beauftragte und bevollmächtigte Person im Namen des Aufsichtsrats handeln. Dies können aber nicht der Vorstand oder einzelne Mitglieder desselben sein, denn der Vorstand kann nicht an der Zusammensetzung des ihn kontrollierenden Organs mitwirken.274 Erfolgt die Antragstellung nicht durch den Aufsichtsrat selbst, sondern durch einen externen Dritten, muss der jeweilige Verfahrensbevollmächtigte dem Gericht seine Bevollmächtigung nachweisen.275 Umstritten ist, ob auch der Aufsichtsratsvorsitzende stets einen solchen Nachweis zu führen hat. Teilweise wird dies wegen der Pflicht des Gerichts zur Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen von Amts wegen angenommen.276 Richtigerweise wird ein Nachweis nur bei konkreten Zweifeln im Einzelfall nötig sein.277 In dem Mehrheitsbeschluss des Aufsichtsrats ist in der Regel zugleich die Ermächtigung an den Aufsichtsratsvorsitzenden (bzw seinen Stellvertreter) zu sehen, die Gesellschaft im Verfahren zu vertreten.278 Eine schlüssige Antragsbegründung ist keine Zulässigkeitsvoraussetzung des An61 trags auf gerichtliche Abberufung. Auf das Verfahren sind nach § 375 Nr 3 FamFG die Vorschriften des FamFG anzuwenden; das Gericht hat also von Amts wegen die entscheidungserheblichen Tatsachen zu ermitteln. Daraus soll nach Ansicht des LG Frankfurt folgen, dass die Beteiligten keine Tatsachen in das Verfahren einzuführen brauchten; vielmehr habe das Gericht alle Tatsachen zu berücksichtigen, die dem Gericht im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung bekannt sind.279 62

c) Verfahrenspfleger. Insbesondere bei Befangenheit aller Aufsichtsratsmitglieder ist (rechtsfortbildend) an die gerichtliche Bestellung eines (besonderen) Vertreters zu denken.280 § 57 ZPO wird entsprechend auf juristische Personen ohne die erforderlichen

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270 MünchKomm/Semler2 55. Zu den verschiedenen Fallkonstellationen Stadler/Berner NZG 2003, 49, 50 ff. 271 Drygala in Schmidt/Lutter3 13; Stadler/Berner NZG 2003, 49, 52 f unter Berufung auf den Grundsatz des venire contra factum proprium und die Möglichkeit einer Beschlussfeststellungsklage bei positiver Stimmpflicht, BGHZ 98, 276 (GmbH). 272 Dazu auch unten IV.3.f., Rdn 80. 273 Hierzu auch Stadler/Berner NZG 2003, 49, 53 f. 274 Spindler in Spindler/Stilz3 32. Die Frage wird in der Literatur auch zu Abs 3 Satz 3 diskutiert und ist dort streitig, unten IV.4., Rdn 83. 275 Geßler/Geßler 35. 276 MünchKomm/Habersack4 44. 277 Baumbach/Hueck13 9; Eckardt NJW 1967, 1010, 1011; Geßler/Käpplinger 16 (März 2014). Vgl auch § 112 V., Rdn 112. 278 Siehe aber auch § 112 IV.2.c., Rdn 97 ff; auch KK/Mertens/Cahn3 31. 279 Noch zu § 145 FGG LG Frankfurt AG 1987, 160, 161; aA, für Einführung entscheidungserheblicher Tatsachen durch die Beteiligten, Geßler/Käpplinger 17 (März 2014, nunmehr zum FamFG). 280 Für einen Verfahrenspfleger auf die §§ 57, 58 ZPO, 9 Abs 5 FamFG analog abstellend Hüffer/Koch13 12.

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

Organe angewandt,281 dies muss auch gelten, wenn die Organe im Einzelfall ihre Pflichten nicht wahrnehmen können. De lege ferenda wird ein Antragsrecht auch des Vorstands sowie einer Aktionärsminderheit gefordert.282 3. Wichtiger Grund (Abs 3 Satz 1) a) Grund in der Person des Aufsichtsratsmitglieds. Der wichtige Grund muss in 63 der Person des Abzuberufenden vorliegen.283 Das gilt auch bei entsandten Aufsichtsratsmitgliedern,284 ein wichtiger Grund in der Person des Entsendungsberechtigten genügt also nicht. Der zugrunde liegende Sachverhalt muss sich also zumindest überwiegend aus der Person des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds ergeben.285 Neben eigentlich in der Person liegenden Gründen wie Krankheit oder Alkoholismus286 kommen in erster Linie verhaltensbedingte Gründe in Betracht. Das relevante Verhalten muss in Zusammenhang mit der Aufsichtsratstätigkeit stehen, zumindest sich aber auf sie auswirken.287 Politische Anschauungen des Aufsichtsratsmitglieds und ihre Kundgabe können daher grundsätzlich kein Abberufungsgrund sein.288 Das Verhalten des Mitglieds außerhalb der Amtstätigkeit kann im Einzelfall dem öffentlichen Ansehen der Gesellschaft schaden oder sonst eine vertrauensvolle Zusammenarbeit im Aufsichtsrat unmöglich machen, dann kommt aus Sicht der Gesellschaft ein Abberufungsgrund in Betracht.289 Ein Verschulden des betreffenden Mitglieds ist nicht Voraussetzung für die Annahme eines wichtigen Grundes,290 sondern nur Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch; Verschulden wird aber in der Regel bei der Beurteilung der Schwere des Pflichtenverstoßes zu berücksichtigen sein.291 Schon gar nicht ist Schädigungsabsicht des Aufsichtsratsmitglieds notwendig.292 b) Abstellen auf das Wohl der Gesellschaft. Ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist 64 aus der Interessenlage und Sichtweise der Gesellschaft, nicht vom Standpunkt des jeweiligen Bestellungsorgans zu beurteilen.293 Wenn das Bestellungsorgan die Abberufung abgelehnt hat, kann das zwar bei der Beurteilung des Vorliegens eines wichtigen Grundes eine Rolle spielen,294 hindert das Gericht aber nicht an der Abberufung.295 Umgekehrt ist es grundsätzlich noch kein Abberufungsgrund, wenn ein Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat das Vertrauen der Arbeitnehmer verloren hat.296 Allerdings kann gerade in einer kompromisslosen Verfolgung von Partikularinteressen ein Abberufungsgrund lie-

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281 MünchKommZPO/Lindacher5 § 57, 2, 7. 282 Thum/Klofat NZG 2010, 1087, 1089. 283 Auch ein gerichtlich bestelltes Aufsichtsratsmitglied kann so nicht wegen Zeitablaufs abberufen werden, zum Notgeschäftsführer vgl OLG Düsseldorf ZIP 1997, 846, 847. 284 MünchKomm/Habersack4 39. 285 KK/Mertens/Cahn3 36. 286 Insoweit wird auf Ungeeignetheit abgestellt, so Hölters/Simons3 37a; Hüffer/Koch13 11. 287 Vgl MünchKomm/Habersack4 39. 288 Geßler/Geßler 40, sowie Eckardt NJW 1967, 1010, 1011. 289 KK/Mertens/Cahn3 37. 290 Großkomm/Meyer-Landrut3 7; ders ZGR 1976, 510, 515; KK/Mertens/Cahn3 36; MünchKomm/Habersack4 40; Drygala in Schmidt/Lutter3 14; Spindler in Spindler/Stilz3 33; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 42. 291 So KK/Mertens/Cahn3 36. 292 Lutter in: FS Beusch 1993, S 509, 522. 293 So zu Recht KK/Mertens/Cahn3 37. 294 Insbesondere bei einer Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen, hierzu unten IV.3.d., Rdn 70 ff. 295 Eckardt NJW 1967, 1010, 1012; vgl auch Godin/Wilhelmi4 8. 296 KK/Mertens/Cahn3 37.

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§ 103 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

gen, zur Möglichkeit der Abberufung von Arbeitnehmervertretern bei Teilnahme an einem illegalen Streik unten V.2., Rdn 95. Auch auf die Interessen der übrigen Aufsichtsratsmitglieder 297 kann nur im Rahmen des Wohls der Gesellschaft (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2) bzw des Unternehmensinteresses an einem funktionierenden Aufsichtsrat abgestellt werden.298 Abzuwägen ist allein zwischen dem Wohl der Gesellschaft und den Interessen des Abzuberufenden.299 Entscheidend ist dabei, ob ein Festhalten am Abzuberufenden als Aufsichtsratsmitglied zumutbar ist. Das Aufsichtsratsmandat ist ein Nebenamt300 und wird im Unternehmensinteresse ausgeübt, so dass die Interessen des Aufsichtsratsmitglieds grundsätzlich zurückstehen müssen. Nur inzident kann berücksichtigt werden, ob ein wichtiger Grund zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmervertreters im Aufsichtsrat vorliegt.301 Keine Rolle spielt der Zeitpunkt, zu dem der wichtige Grund entstanden ist. Der 65 wichtige Grund muss nicht nach der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied eingetreten sein.302 Allerdings kann es gegen das Vorliegen eines wichtigen Grundes sprechen, wenn sich das Bestellungsorgan unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände für ein bestimmtes Aufsichtsratsmitglied entschieden hat. 66

c) Unzumutbarkeit als Maßstab. Unzumutbarkeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der der Auslegung durch das entscheidende Gericht bedarf.303 Der Bundesgerichtshof hat noch zum AktG 1937 angenommen, für die gerichtliche Abberufung eines Arbeitnehmervertreters aus dem Aufsichtsrat genüge nicht ohne weiteres das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Notwendig sei vielmehr ein krass gesellschaftswidriges Verhalten.304 Diese Wortwahl hat der Ausschussbericht zur Begründung von Abs 3 übernommen.305 Verbreitet wurde deshalb davon ausgegangen, dass an die gerichtliche Abberufung derartige enge Voraussetzungen zu stellen sind.306 Ein wichtiger Grund wurde nur angenommen, wenn dem Abzuberufenden ein schwerwiegender Pflichtenverstoß zur Last fällt, wenn er die Arbeit des Aufsichtsrats behindert, wenn sein Verbleib im Amt die Gesellschaft gefährdet oder sie in unzumutbarem Maße kompromittiert würde.307 Auch unter dem AktG 1965 hielten Instanzgerichte vereinzelt ein krasses, gesellschaftswidriges Verhalten für notwendig.308 Erforderlich ist nach dieser Ansicht ein Sachverhalt, der das Aufsichtsratsmitglied schlechthin als untragbar erscheinen lässt.309 Diese Ansicht ist jedoch unter Abs 3 Satz 1 nicht überzeugend.310

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297 Hierzu Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 879, Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.104 (2018). 298 MünchKomm/Habersack4 40: Vereinbarkeit der weiteren Tätigkeit mit dem Unternehmensinteresse. 299 Semler/Volhard Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, II D 28 Fn 56. 300 Spindler in Spindler/Stilz3 33. 301 Vgl BGHZ 39, 116, 123. 302 So aber OLG Dresden AG 1998, 427, 428. 303 MünchKomm/Habersack4 39. Das ist aber entgegen MünchKomm/Semler2 60 kein Beurteilungsspielraum im juristischen Sinne, wie hier Spindler in Spindler/Stilz3 38. 304 BGHZ 39, 116, 123; Leo AG 1963, 234 ff, 267 ff. 305 Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 142 f. 306 Jansen FGG2 § 145, 25; vgl auch KK/Mertens1 32. 307 So KK/Mertens1 32. 308 AG München ZIP 1985, 1139, 1141; so auch Schwintowski NJW 1995, 1316, 1320 f; auch Köstler/Müller/ Sick Aufsichtsratspraxis10 Rdn 821; von krasser Pflichtverletzung sprechen Fitting/Kaiser/Heither/Engels20 § 76 BetrVG 1952, 133. 309 So AG München AG 1986, 170. 310 Drygala in Schmidt/Lutter3 14; Spindler in Spindler/Stilz3 33; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 17.

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

Notwendig, aber auch ausreichend ist es nach Wortlaut und Sinn von Abs 3 Satz 1, 67 dass der Gesellschaft ein Festhalten an dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied unzumutbar ist.311 Im Gesetzgebungsverfahren ist davon abgesehen worden, eine engere Formulierung als den wichtigen Grund zu wählen. Eine Abweichung von den anderen Vorschriften über die Abberufung von Mitgliedern der Verwaltungsorgane, etwa § 84 Abs 3 Satz 1 für Vorstandsmitglieder, ist nach Ansicht des Gesetzgebers nicht gerechtfertigt.312 Der Gesetzgeber hat auch eindeutig klargestellt, dass die Abberufung ohne und sogar gegen den Willen des Bestellungsorgans erfolgen kann.313 Auch der zutreffende Hinweis, dass die gerichtliche Abberufung den Charakter einer ultima ratio hat, ändert daran nichts.314 Das ist dem Erfordernis eines wichtigen Grundes und spezieller der Unzumutbarkeit implizit. Auch unter dem Gesichtspunkt der Corporate Governance ergibt sich nichts anderes, denn bei der Beurteilung, ob ein wichtiger Grund bzw Unzumutbarkeit vorliegt, kommt es unter dem Gesichtspunkt der Corporate Governance wesentlich auf das Unternehmensinteresse an einer funktionsfähigen Überwachung durch den Aufsichtsrat an. Ist danach der Verbleib des Aufsichtsratsmitglieds nicht zumutbar, kann es nicht darauf ankommen, ob das Aufsichtsratsmitglied krass gesellschaftswidrig gehandelt hat. Zu eng ist es deshalb auch, darauf abzustellen, ob ein Zuwarten bis zur nächsten Hauptversammlung möglich ist.315 Bezugspunkt ist vielmehr das Ende der regulären Amtszeit. Diskutiert wird zudem, ob neben dem wichtigen Grund auch eine Abmahnung des 68 abzuberufenden Aufsichtsratsmitglieds erforderlich ist. Abgelehnt wird dies zutreffend für den Fall des Vertrauensbruchs, insbesondere bei Verstößen gegen die Verschwiegenheitspflicht.316 Auch im Übrigen wird man aber vorhergegangene Hinweise auf das Fehlverhalten des abzuberufenden Mitglieds nur inzident bei der Beurteilung der Zumutbarkeit berücksichtigen können. Ein Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen Gesellschaft und Aufsichtsratsmitglied liegt nicht vor.317 Vielmehr handelt es sich um ein korporationsrechtliches Rechtsverhältnis, das eigenen Grundsätzen unterliegt. Auch zeigt die jederzeitige, grundlose Abberufungsmöglichkeit nach Abs 1 mit aller Deutlichkeit, dass sich das Aufsichtsratsmitglied selbst nicht auf Vertrauensgesichtspunkte stützen kann, die eine analoge Anwendung arbeitsrechtlicher Grundsätze erlaubten. Auch ist nicht in Anlehnung an die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers eine Außenwirkung der Unzumutbarkeit zu verlangen.318 Näher konkretisiert hat der Bundesgerichtshof die Unzumutbarkeit für den Fall von 69 Interessenkonflikten in der „Kirch/Deutsche Bank“-Entscheidung.319 Danach macht ein nicht nur vorübergehender, wesentlicher Interessenkonflikt nur dann eine Niederlegung

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311 OLG Frankfurt AG 2008, 456; OLG Stuttgart AG 2007, 218 f; OLG Hamburg AG 1990, 218, 219; OLG Zweibrücken WM 1990, 1388; LG Frankfurt AG 1987, 160; AG Pirmasens WM 1990, 1387, 1388; ARHdb/Doralt4 § 12, 72; Hüffer/Koch13 10; KK/Mertens/Cahn3 33; Spindler in Spindler/Stilz3 33; Gasteyer in Semler/von Schenck 46; Heidel/Breuer/Fraune4 14; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 71; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 933; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 88; E. Vetter in MarschBarner/Schäfer4 Rdn 25.61; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.104 (2018); in der Sache Eckardt NJW 1967, 1010, 1111; Hofmann BB 1973, 1081, 1084; ders in: FS Westenberger, 1973 S 57, 72 ff; Hoffmann/Kirchhoff in: FS Beusch, 1993, S 377, 381 ff. 312 Zur Entstehungsgeschichte vgl Eckardt NJW 1967, 1010, 1011 und oben I.1., Rdn 2. 313 Hierzu oben IV.3.b., Rdn 64. 314 KK/Mertens/Cahn3 33. 315 So Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 879. 316 LG Frankfurt AG 1987, 160, 161; Säcker NJW 1986, 803, 810 f. 317 So aber Säcker NJW 1986, 803, 810 f. 318 Zum Gesellschafter-Geschäftsführer österr OGH RdW 2003, 574 f; BGH BB 1992, 802. 319 BGHZ 180, 9 Rn 25 (Kirch/Deutsche Bank).

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§ 103 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

oder Beendigung des Mandats nach § 103 Abs 3 erforderlich, wenn breitflächige Auswirkungen auf weite Teile der Organtätigkeit vorliegen.320 d) Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen. Streitig ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes insbesondere bei Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten in Konkurrenzunternehmen. Teilweise wird angenommen, dass bei bloßer Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen ein wichtiger Grund vorliegt.321 Die hL lehnt eine Abberufung allein wegen Innehabens von Aufsichtsratsämtern in Konkurrenzunternehmen dagegen zutreffend ab.322 Hintergrund der Kontroverse ist der Streit, ob im Falle der Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen eine Inkompatibilität analog §§ 100, 105 anzunehmen ist (hierzu ausführlich § 100 IV.3., Rdn 133 ff).323 Nimmt man mit der hier vertretenen Ansicht die Möglichkeit der Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten in Konkurrenzunternehmen an, scheidet eine Korrektur der diesbezüglichen Entscheidung der Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat allein aufgrund des Vorliegens einer solchen Interessenkollision aus.324 Bei Feststellung der Unzumutbarkeit im Sinne von Abs 3 Satz 1 kann der Willen der Anteilseigner wegen der grundsätzlichen Zulässigkeit der Bestellung auch von Wettbewerbern in den Aufsichtsrat 325 nicht einfach übergangen werden. Ein wichtiger Grund kann vielmehr grundsätzlich nur angenommen werden, wenn der konkrete Verdacht besteht, dass sich das betroffene Aufsichtsratsmitglied bei seiner Amtsführung nicht allein von den Interessen der Gesellschaft leiten lassen wird 326 oder wenn die Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen verschwiegen wurde.327 Auch verwandtschaftliche oder freundschaftliche Beziehungen zu Leitern von Konkurrenzunternehmen können nur zur Abberufung führen, wenn etwa Verschwiegenheitsverletzungen oder ein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft konkret zu befürchten sind.328 Das gilt besonders bei konkret zu befürchtender Ausnutzung von Insiderwissen und Geschäftschancen für eigene Rechnung des Aufsichtsratsmitglieds oder des Konkurrenzunternehmens.329 Ohne den konkreten Verdacht eines Fehlverhaltens kommt die Annahme eines 71 wichtigen Grundes aufgrund von abstrakten Interessenkollisionen nur ausnahmsweise in Betracht. So kann ein wichtiger Grund etwa dann anzunehmen sein, wenn im Wahlverfahren gegen die Transparenzvorschrift des § 125 Abs 1 Satz 5 AktG verstoßen wurde, vor allem dann, wenn die Wahl nicht mehr angefochten werden kann, weil die Tätigkeit

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320 BGHZ 180, 9 Rn 25 (Kirch/Deutsche Bank) unter Verweis auf Ringleb in Ringleb/Kremer/Lutter/vonWerder3 Rdn 1142 und Lutter/Krieger5 Rdn 927. 321 Lutter in: FS Beusch 1993, S 509, 521 ff (weitergehend allerdings Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 22 f); Mülbert in Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 99, 121. 322 Hüffer/Koch13 13b; KK/Mertens/Cahn3 35; MünchKomm/Habersack4 42; Spindler in Spindler/Stilz3 36; Heidel/Breuer/Fraune4 17; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 19; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.62; Deckert DZWir 1996, 406, 410; Dreher JZ 1990, 896, 898; Ulmer NJW 1980, 1603, 1606. Die Berufung auf BGHZ 39, 116, 123 durch MünchKomm/Semler2 69 ist nicht aussagekräftig, da die dort vertretene Grundansicht heute überholt ist, oben IV.3.c., Rdn 66 f. 323 So etwa Drygala in Schmidt/Lutter3 17, wie hier MünchKomm/Habersack4 42; Hüffer/Koch12 13b, nach Gasteyer in Semler/von Schenck 55 wird Gegenansicht kaum noch vertreten. 324 Vgl zur Bedeutung der Autonomie der Willensbildung der Anteilseigner in Bezug auf die Zulassung von Aufsichtsratsmandaten in Konkurrenzunternehmen auch Kübler in: FS Claussen 1997, S 239, 248 ff. 325 Hierzu § 100 IV.3., Rdn 133 ff. 326 Ähnlich KK/Mertens/Cahn3 35; Geßler/Geßler 39; Hüffer/Koch13 13b. 327 Spindler in Spindler/Stilz3 36; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.62, so auch Drygala in Schmidt/Lutter3 17. Auch insoweit im Anschluss an BGHZ 180, 9 Rn 25 (Kirch/Deutsche Bank) auf breitflächige Auswirkungen auf weite Teile der Organtätigkeit abstellend MünchKomm/Habersack4 42. 328 MünchKomm/Semler2 69; ausführlich KK/Mertens/Cahn3 35; ferner Drygala in Schmidt/Lutter3 17; aA Godin/Wilhelmi4 8. 329 Überblick zu den einschlägigen Interessenkonflikten bei Hopt ZGR 2004, 1, 10 ff.

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

in einem Konkurrenzunternehmen erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist bekannt geworden ist. Ein diesbezügliches Verschweigen kann schon für sich einen wichtigen Grund darstellen. Die Annahme eines wichtigen Grundes kommt auch dann in Betracht, wenn das Aufsichtsratsmitglied die Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen erst nach der Wahl in den Aufsichtsrat annimmt, ohne das offen zu legen und die Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen. Allerdings beseitigt die Zustimmung des Aufsichtsrats nicht ohne Weiteres den wichtigen Grund, wie schon das Antragsrecht einer Aktionärsminderheit nach Abs 3 Satz 3 zeigt. Auf jeden Fall ist aber von der Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Amtstätigkeit auszugehen, wenn die Satzung selbst eine Inkompatibilität vorsieht. Eine derartige Satzungsklausel ist im Zweifel nicht nur als Wählbarkeitsvoraussetzung, sondern auch als Daueranforderung an alle Aufsichtsratsmitglieder zu verstehen,330 so dass ein wichtiger Grund für die Abberufung auch dann vorliegt, wenn das Aufsichtsratsmitglied die Tätigkeit erst nach Beginn seiner Amtszeit aufnimmt. Im Hinblick auf die Möglichkeit einer Regelung in der Satzung und der Abgren- 72 zungsschwierigkeiten bei der Bestimmung des „Konkurrenzunternehmens“ wird man auch keine Vermutung für die Unzumutbarkeit der Fortführung des Aufsichtsratsamts annehmen können. Gegen eine Vermutung oder gar ein automatisches Vorliegen eines wichtigen Grundes spricht seit Erlass des KonTraG auch, dass der Gesetzgeber mit der Einführung der Transparenzvorschrift des § 125 Abs 1 Satz 3 (jetzt § 125 Abs 1 Satz 5) der Hauptversammlung offenkundig die Möglichkeit eröffnen wollte, sich in voller Kenntnis eines dauerhaften abstrakten Interessenkonflikts für einen Aufsichtsratskandidaten zu entscheiden, der bereits in einem Konkurrenzunternehmen tätig ist, aber andere von der Hauptversammlung für gewichtiger erachtete Eigenschaften mitbringt. Das bedeutet nicht, dass der Aufsichtsrat bis zum Ablauf der Amtszeit mit einem un- 73 tragbar gewordenen Aufsichtsratsmitglied zusammenarbeiten muss. Neben einem konkreten Verdacht der Verletzung der Verschwiegenheitspflicht oder der Hintanstellung von Gesellschaftsinteressen durch das auch in einem Konkurrenzunternehmen tätige Aufsichtsratsmitglied wird heute auch der Umstand, dass die Gesellschaft den Deutschen Corporate Governance Kodex anerkannt hat und die Empfehlungen des Kodex einschließlich der Ziffer 5.5.3 Satz 2 331 voll befolgen will, dazu führen, dass ein wichtiger Grund zur Abberufung anzunehmen ist; letzteres wenn das Aufsichtsratsmitglied sich wegen seiner Tätigkeit auch in dem Konkurrenzunternehmen in einem wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikt befindet und sein Amt nicht von sich aus niederlegt. Darüber hinaus muss ausnahmsweise auch der Entzug des Vertrauens durch die anderen Aufsichtsratsmitglieder als wichtiger Grund angesehen werden. Hierfür bedarf es eines ausdrücklichen Beschlusses im Aufsichtsrat. Zur Gewähr einer vertrauensvollen Zusammenarbeit im Aufsichtsrat auch unten IV.3.f., Rdn 76 ff. e) Sonstige gravierende und dauerhafte Interessenkonflikte. Die für die Tätig- 74 keit in Konkurrenzunternehmen entwickelten Grundsätze 332 gelten entsprechend, wenn ein anderer, gravierender und dauerhafter Interessenkonflikt bestimmenden Einfluss auf die Arbeit des Aufsichtsrats haben kann.333 Das kann etwa bei Bankenvertretern im Aufsichtsrat, aber auch bei Gewerkschaftsmitgliedern der Fall sein. Erstere stehen auf Grund

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330 Allgemein zu den Rechtsfolgen des Wegfalls von Satzungsvoraussetzungen § 100 X.3.b., Rdn 264 ff. 331 Unten VII.1.j. Rdn 118 ff. 332 Oben IV.3.d., Rdn 70 ff. 333 MünchKomm/Habersack4 42; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 933; Uwe H. Schneider BB 1995, 365, 370; Hopt ZGR 2002, 333, 372; ders ZGR 2004, 1, 34; Karsten Krebs Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten in der Aktiengesellschaft, 2002, S 88 ff, 252 f.

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ihrer Mittlerfunktion häufig in zwei- und mehrseitigen Interessenkonflikten.334 Das ist jedenfalls bei den in Deutschland verbreiteten und uneingeschränkt zulässigen Universalbanken 335 kein Grund und schon gar kein wichtiger Grund dafür, sie aus dem Aufsichtsrat zu entfernen. Interessenkonflikte von Banken werden nicht nur, aber besonders in Übernahmesituationen virulent,336 sind dann aber in aller Regel nicht von Dauer, so dass sie nach den obigen Grundsätzen schon deshalb keinen wichtigen Grund darstellen. Anders kann es bei Gewerkschaftsvertretern sein, etwa wenn der Arbeitskampf über lange Zeit dauert mit der Folge, dass der Gewerkschaftsvertreter infolge des Interessenkonflikts an der ordnungsgemäßen Ausübung seines Amtes gehindert ist, oder wenn einem bestimmten Gewerkschaftsfunktionär allgemein die Organisation von Arbeitskämpfen übertragen würde, was ihn vorhersehbar immer wieder in den Interessenkonflikt bei der Gesellschaft bringen wird.337 Ein wichtiger Grund liegt in der Regel schon dann vor, wenn eine erhebliche und nicht nur vorübergehende Interessenkollision nicht kurzfristig vom Aufsichtsratsmitglied selbst zunächst dem Aufsichtsratsvorsitzenden und später eventuell dem ganzen Aufsichtsrat gegenüber offen gelegt wird. Das ist auf jeden Fall so, wenn die Gesellschaft den Deutschen Corporate Governance Kodex einschließlich der Ziffer 5.5.3 Satz 2 338 anerkennen will oder anerkannt hat. Bei der Annahme eines wichtigen Grundes ist insbesondere die Störung der gesetzli75 chen Parität in mitbestimmten Aufsichtsräten durch ein dauerhaftes bzw regelmäßig wiederkehrendes Stimmverbot zu berücksichtigen. 76

f) Weitere Einzelfälle. Der Wegfall einer satzungsmäßigen persönlichen Voraussetzung kann nicht nur im Fall der Aufnahme einer Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen einen wichtigen Grund darstellen. Ein wichtiger Grund ist vielmehr stets anzunehmen, wenn der Satzung entnommen werden kann, dass die Satzungsbestimmung im Sinne einer Dauervoraussetzung gedacht war. Ein wichtiger Grund liegt auch bei Unfähigkeit zur Amtsführung vor.339 Weiter kann und wird oft in einer schweren Pflichtverletzung ein wichtiger Grund liegen,340 etwa bei Verstößen gegen Insiderhandelsverbote.341 Doch ist zu beachten, dass auch eine fahrlässige Begehung ausreichen kann und dass auch Verschulden überhaupt für den wichtigen Grund nicht notwendig ist (schon oben IV.3.a., Rdn 63). Bei einer leicht fahrlässigen Pflichtverletzung wird eine einmalige Begehung aber in der Regel nicht ausreichen.342 In Betracht kommt ein wichtiger Grund auch bei Unverträglichkeit oder sonst nicht mehr möglicher Zusammenarbeit im Aufsichtsrat.343 Man wird insofern darauf abstellen können, ob die Kooperationsbasis

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334 Hopt ZGR 2002, 333, 372; Herkenroth AG 2001, 33 ff. 335 Dazu Hopt in Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 243; Mülbert Gutachten E zum 61. Deutschen Juristentag, E 104 ff, 119 mwN. 336 Hopt ZGR 2002, 333, 372. 337 Hopt ZGR 2004, 1, 37. 338 Unten VII.1.j., Rdn 118 ff. 339 Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 71; RJV/Raiser6 § 6 MitbestG, 39. So auch MünchKomm/Semler2 65, vgl aber dens § 100, 76 ff, 19). 340 KK/Mertens/Cahn3 33. Die Ansicht, nur eine grobe Pflichtverletzung könne eine Unzumutbarkeit begründen, so MünchKomm/Semler2 63 zu Unrecht unter Berufung auf Mertens, ist jedoch unzutreffend. Zwar muss der wichtige Grund in der Person des Aufsichtsratsmitglieds liegen, aber dieser muss nicht unbedingt eine grobe Pflichtverletzung sein. Missverständlich auch Säcker NJW 1986, 803, 810. 341 Drygala in Schmidt/Lutter3 16; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.61. 342 MünchKomm/Semler2 67; KK/Mertens/Cahn3 36; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 933, ähnlich („nicht zwangsläufig) MünchKomm/Habersack4 40. 343 MünchKomm/Habersack4 41; KK/Mertens/Cahn3 33; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 933: nur in sehr schweren Fällen.

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

mit dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied so schwer und nachhaltig gestört ist, dass eine sachliche Zusammenarbeit mit ihm nicht mehr erwartet werden kann.344 Dies kann auch bei Beteiligung eines Arbeitnehmervertreters an einem rechtswidrigen Streik 345 oder bei der Organisation eines Streiks durch einen Arbeitnehmervertreter anzunehmen sein.346 Weiter liegt ein wichtiger Grund im Verrat von Betriebsgeheimnissen. Die Inanspruchnahme von Auskunfts- und Prüfungsrechten kann, auch wenn im Einzelfall lästig, überzogen und unberechtigt, grundsätzlich nicht zur Abberufung führen, denn sonst würde die Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats tangiert. Anders kann es nur in ganz besonderen Ausnahmefällen liegen, etwa dann, wenn eindeutig Missbrauch oder Schikane vorliegen, die eine ordnungsgemäße Abwicklung der Geschäfte des Aufsichtsrats oder des Vorstands gefährden.347 Das OLG Hamburg hat in einer klar gegen die wirtschaftlichen Grundlagen einer 77 Gesellschaft gerichteten Tätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds völlig zutreffend einen wichtigen Grund gesehen.348 Konkret wurde ein gegen die Kernkraft kämpfender Energieminister in den Aufsichtsrat der damaligen Hamburgischen Electricitäts-Werke (HEW) entsandt, die zu diesem Zeitpunkt fast achtzig Prozent ihres Stroms aus Kernenergie gewann. Angenommen wurde bei dieser Fallkonstellation ein wichtiger Grund auch, weil der Entsandte zugleich zuständige Aufsichtsbehörde war.349 Nach dem OLG Zweibrücken ist ein wichtiger Grund anzunehmen, wenn einzelne Aufsichtsratsmitglieder ohne einen entsprechenden Aufsichtsratsbeschluss Kontakte zu Geschäftspartnern der Gesellschaft aufnehmen, um mit diesen sachliche Einzelheiten der Geschäftsbeziehungen zu erörtern,350 nach dem OLG Frankfurt kommt dies bei mehrmaliger Anmaßung von individuellen Kontrollrechten in Betracht.351 Dem ist im Hinblick auf die Konstitution des Aufsichtsrats als Kollegialorgan zuzustimmen.352 Ein wichtiger Grund kann auch im Eingriff in die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands liegen,353 ein solcher wird teilweise bei Gesprächen mit dem Großaktionär im Konzern angenommen.354 Das LG Frankfurt hat einen Verbleib im Aufsichtsrat für unzumutbar gehalten, weil das Aufsichtsratsmitglied durch sein Verhalten eine vertrauensvolle Zusammenarbeit im Aufsichtsrat unmöglich gemacht habe.355 In dem vom LG Frankfurt entschiedenen Fall hatten einige Aufsichtsrats-

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344 So RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 40. 345 MünchKomm/Habersack4 41; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 933; Hoffmann/Preu5 Rdn 502; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 29, 26; Mertens AG 1977, 306, 318. 346 Näher § 116 III.4.h.dd.(3)., Rdn 186 ff. 347 Insoweit aA (bereits übermäßige Beanspruchung ausreichen lassend) MünchKomm/Semler2 65. 348 OLG Hamburg ZIP 1990, 311, 314, Vorinstanz LG Hamburg WM 1989, 1934. Zustimmend Karsten Krebs Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten in der Aktiengesellschaft, 2002, S 309 ff; Lutter/ Krieger/Verse6 Rdn 914, 933; Hopt ZGR 2004, 1, 34. 349 So Decher ZIP 1990, 277, 284; auf die Pflichtenkollision abstellend auch LG Hamburg WM 1989, 1934 mit zustimmender Anm Hirte EWiR 1990, 115, 116. Zutreffend zur Bestellung eines Kernkraftgegners bzw eines Mitarbeiters der Aufsichtsbehörde OLG Hamburg ZIP 1990, 311, 312. 350 OLG Zweibrücken AG 1991, 70; Drygala in Schmidt/Lutter3 16. 351 OLG Frankfurt AG 2008, 456, 457 f (Fortsetzen der Inanspruchnahme einzelnen ARM nicht zustehender Kontrollrechte nach Erörterung, Ablehnung der Abberufung durch LG gebilligt); Hüffer/Koch13 11. 352 Die vom OLG Zweibrücken AG 1991, 70 angenommene generelle Beschränkung auf Vorstandsberichte würde die Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats gefährden, hierzu ausführlich § 111 III., Rdn 373 ff. 353 OLG Zweibrücken AG 1991, 70 = WM 1990, 1388 sowie als Vorinstanz AG Pirmasens WM 1990, 1387. 354 KK/Mertens/Cahn3 34: Information bei Repräsentanten der Muttergesellschaft hinter dem Rücken des Vorstands, insoweit auf die Entscheidung des OLG Zweibrücken verweisend. Zum Dialog mit (institutionellen) Investoren § 111 IV.7., Rdn 567 ff. 355 LG Frankfurt AG 1987, 160, 161; Vorinstanz AG Frankfurt EWiR 1985, 933 (Wiesner).

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§ 103 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

mitglieder anlässlich eines Fusionsvorhabens der Gesellschaft heimlich und mit der Bitte um vertrauliche Behandlung ein von Dritten verfasstes Schreiben an das Bundeskartellamt gerichtet, in dem sie als Mitglieder des Aufsichtsrats der Gesellschaft eingehend zu dem Fusionsvorhaben Stellung nahmen.356 Problematisch ist jedenfalls die Begründung einer Entscheidung des AG München.357 Im konkreten Fall hatte ein Arbeitnehmervertreter die Absicht einer Dividendenerhöhung und das Abstimmungsverhalten einzelner Aufsichtsratsmitglieder innerbetrieblich weitergegeben. Man wird eine Unzumutbarkeit nicht damit verneinen können, dass dem Betreffenden das Rechtswidrigkeitsbewusstsein gefehlt habe, weil er ein berechtigtes Interesse der Arbeitnehmer an Informationen über die Tätigkeit der gewählten Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gegeben glaubte. Für die Unzumutbarkeit brauchen die Informationen nicht allgemein an Presse oder Öffentlichkeit weitergegeben worden sein, entgegen dem AG München 358 kann es genügen, dass sie nur der betrieblichen Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind.359 Im Schrifttum wird die Möglichkeit einer Abberufung erwogen, wenn ein Arbeitnehmervertreter eine Restrukturierungsmaßnahme im Kontrollorgan mitgetragen hat, diese Entscheidung sodann aber bekämpft.360 Einen Hauptanwendungsfall stellen Verstöße gegen die Verschwiegenheits78 pflicht dar.361 Die Weitergabe sensibler Informationen an den Betriebsrat haben das Bundesarbeitsgericht und das OLG Stuttgart als wichtigen Grund anerkannt.362 Weiter wurden (mehrfache) schwerwiegende und ehrenrührige Vorwürfe gegen Aufsichtsratsvorsitzenden und Geschäftsleitung, die aufgrund bloßer Vermutung geäußert worden waren, als Zerstörung der Grundlage loyaler Zusammenarbeit und damit zu Recht als wichtiger Grund angesehen.363 Auch intrigantes Verhalten kann das Vertrauensverhältnis zerstören.364 Keinen wichtigen Grund stellt dagegen das unentschuldigte Fehlen bei einer Aufsichtsratssitzung dar.365 Nachdem der im Rahmen der Diskussion zum KonTraG gemachte Vorschlag, dass beim Versäumen von drei Aufsichtsratssitzungen ein wichtiger Grund anzunehmen sei,366 nicht Gesetz geworden ist, kann sogar ein mehrmaliges Fehlen nicht ohne weiteres als wichtiger Grund für eine Beendigung des Aufsichtsratsmandats angesehen werden.367 Auch nicht jede Verletzung der Verschwiegenheitspflicht stellt einen wichtigen Grund zur Abberufung im Sinne des Abs 3 dar.368 Es wäre zu weitgehend, bei jedem Bruch der Vertraulichkeit einen wichtigen Grund zu bejahen.369 Bei

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356 LG Frankfurt AG 1987, 160, 161; Vorinstanz AG Frankfurt EWiR 1985, 933 (Wiesner); kritisch dazu J. H. Geßler, Stand 1999, 15. 357 AG München ZIP 1985, 1139. 358 Das AG München ging dabei allerdings vom Erfordernis eines krass gesellschaftswidrigen Verhaltens aus, dazu oben IV.3.c., Rdn 66. 359 Dazu auch Hüffer/Koch13 11; Werner WuB II A § 103 AktG 1.86. 360 Löwisch DB 2017, 710, 712. 361 Spindler in Spindler/Stilz3 34, dazu auch MünchKomm/Habersack4 41. 362 BAG AG 2009, 832, 835; OLG Stuttgart AG 2007, 217; KK/Mertens/Cahn3 34; Hüffer/Koch13 11. 363 ARHdb/Doralt4 § 12, 79 mit Bezug auf Hoffmann/Kirchhoff in: FS Beusch 1993, S 377, 384 f und eine unveröffentlichte Entscheidung des LG Köln (Beschluss vom 14.3.1988, AZ 91 T 1/87, vorgängig AG Gummersbach, Beschluss vom 24.8.1987, AZ 16 HRB 1047, nachgängig OLG Köln AG 1989, 205); Drygala in Schmidt/Lutter3 16. 364 MünchKomm/Habersack4 41. 365 Eckardt NJW 1967, 1010, 1011, anders für ständiges unentschuldigtes oder entschuldigtes Fehlen richtig ARHdb/Doralt4 § 11, 74; auf wiederholtes entschuldigtes Fehlen abstellend MünchKomm/Habersack4 41. 366 Hierzu oben I.1., Rdn 2. 367 Auf ein wiederholtes unentschuldigtes Fehlen abstellend freilich MünchKomm/Habersack4 41.; 368 Insofern zutreffend AG München ZIP 1985, 1139, 1140 f. 369 Wiesner EWiR 1985, 631, 632.

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

leicht fahrlässigen Pflichtverletzungen kann ein wichtiger Grund im Regelfall nur im Wiederholungsfall angenommen werden,370 ausreichend ist freilich, dass ein Aufsichtsratmitglied erklärt, über die Vertraulichkeit allein zu entscheiden.371 Kein Bruch der Vertraulichkeit liegt bei Beachtung der von der Praxis ausgearbeiteten Grundsätze zum Investorendialog vor.372 Verfehlungen im persönlichen Bereich können im Einzelfall einen wichtigen Grund 79 darstellen,373 verlangt wird aber von manchen ein Bezug zur Aufsichtsratstätigkeit.374 Dies wird insbesondere, aber nicht nur bei einer herausgehobenen Stellung im Aufsichtsrat in Betracht kommen (Vorsitz). Notwendig ist aber in jedem Fall eine Auswirkung auf die Gesellschaft. Dafür genügen Reputationsschäden, die auch auf ethischem Fehlverhalten beruhen können. Unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit mit dem AGG denkbar ist auch das Überschreiten einer Altersgrenze.375 Hingegen ist bei Verletzung gesetzlicher Bestellvoraussetzungen nach §§ 100 Abs 2, 105 für § 103 Abs 3 kein Raum,376 zutreffend entfällt dann bereits die Stellung als Aufsichtsratsmitglied bzw kann bei Überschreiten der Höchstzahl für Aufsichtsratsmandate eine andere Position nicht wirksam begründet werden.377 Einen wichtigen Grund stellt auch eine Obstruktion durch Fehlen bei einer Beschlussfassung und dadurch herbeigeführter fehlender Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats dar; dies wird man allerdings noch nicht bei einem bloß einmaligen Fehlen annehmen können, im Einzelfall aber doch bei mehrmaligem Fehlen.378 Typischerweise wird die Abberufung mit einer gerichtlichen Ersatzbestellung verbunden werden.379 Allein die Verweigerung der Entlastung erscheint noch nicht als hinreichen- 80 der Grund, es liegt hier im Ermessen der Aktionäre, das Aufsichtsratsmitglied nach Abs 1 abzuberufen. Wichtiger Grund ist aber, wenn sich das Aufsichtsratsmitglied zur Amtsniederlegung verpflichtet hat und dieser Verpflichtung trotz Aufforderung nicht nachkommt. Bei einem Beschlussboykott380 wird die Möglichkeit der Ergänzung des Aufsichtsrats nach § 104 durch nur ein Aufsichtsratsmitglied angenommen. Zutreffend erscheint im selben Verfahren die Abberufung des „weggefallenen“ Aufsichtsratsmitglieds notwendig. Hier kann dann ausnahmsweise der Beschluss eines nicht beschlussfähigen Aufsichtsrats als wirksam behandelt werden, das boykottierende Mitglied eines dreiköpfigen Aufsichtsrats kann sich bei treuwidrigem Verhalten nicht auf die Unwirksamkeit berufen, wenn der Abberufungsbeschluss nur von zwei Personen gefasst werden konnte. Ein wichtiger Grund liegt auch bei dauerhafter Verhinderung vor.381 Er ist zutreffend auch anzunehmen, wenn die Wirksamkeit der Bestellung nicht hinreichend sicher feststellbar ist und Beschlussmängelklage erhoben wurde. Wegen der dann ggf rückwirkenden Unwirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen überwiegt

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370 AG München ZIP 1985, 1139, 1140 f; KK/Mertens/Cahn3 36; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 88; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 933, schon oben Rdn 76. 371 Hüffer/Koch13 11, keine Entscheidung durch das ARM: OLG Stuttgart AG 2007, 218, 219. 372 § 116 IV.4.b., Rdn 225 f, zu Grundsätzen der Praxis § 111 IV.7.b., Rdn 574 f. 373 Drygala in Schmidt/Lutter3 18. 374 Spindler in Spindler/Stilz3 33; Tielmann/Struck DStR 2013, 1191, 1192 f. 375 Spindler in Spindler/Stilz3 37. 376 So aber Spindler in Spindler/Stilz3 33; Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 7. 377 § 100 X.2.a., Rdn 248 ff. 378 Zur Antragstellung im beschlussunfähigen Aufsichtsrat oben IV.2.b., Rdn 59. 379 Dazu § 104 I.2., Rdn 11. 380 Dazu Reichard AG 2012, 359 sowie § 104 II.1.c., Rdn 26. 381 KK/Mertens/Cahn3 34; Spindler in Spindler/Stilz3 33; Hölters/Simons3 34; Krauel/Fackler AG 2009, 686, 687 ff.

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§ 103 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

dann das Interesse der Gesellschaft an der rechtssicheren Zusammensetzung des Aufsichtsrats.382 4. Besonderes Antragsrecht bei entsandten Mitgliedern (Abs 3 Satz 3). Für aufgrund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandte Mitglieder (Abs 2) enthält Abs 3 Satz 3 eine Sonderregelung. Entsandte Mitglieder können nicht nur nach Abs 3 Satz 1, 2 auf Antrag einer Aufsichtsratsmehrheit vom Gericht abberufen werden. Das gilt aber de lege lata nur für auf Grund der Satzung entsandte Aufsichtsratsmitglieder, nicht auch für andere.383 Nach Satz 3 sind auch Aktionäre antragsberechtigt, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Nennbetrag von einer Million Euro erreichen.384 Der anteilige Betrag ergibt sich aus der Teilung des Grundkapitals durch die Anzahl der Aktien.385 Soll die Antragstellung durch einen Beschluss der Hauptversammlung erfolgen, so muss dabei die Stimmenmehrheit eine der beiden in Abs 3 Satz 3 genannten kapitalmäßigen Voraussetzungen erfüllen.386 Die Aktionärsminderheit kann aber auch ohne ausdrücklichen Hauptversammlungsbeschluss und ganz außerhalb einer Hauptversammlung einen Antrag auf Abberufung des entsandten Aufsichtsratsmitglieds stellen.387 Dem Antrag kann sich bis zum Abschluss des Verfahrens jeder Aktionär anschließen.388 Das Vorliegen der Antragsvoraussetzungen ist nachzuweisen, muss bis zum Abschluss des Verfahrens gegeben sein389 und ist vom Gericht in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen.390 Die Möglichkeiten der gerichtlichen Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder 82 aus wichtigem Grund können unabhängig voneinander ausgeübt werden. Selbst wenn die Hauptversammlung mehrheitlich die Antragstellung ablehnt, kann der Aufsichtsrat nach Abs 3 Satz 1, 2 den Abberufungsantrag stellen.391 Allerdings wird man die Möglichkeit getrennter Verfahren verneinen müssen. Die Aktionäre können sich mit einem Antrag gemäß Abs 3 Satz 3 an einem vom Aufsichtsrat nach Abs 3 Satz 1 eingeleiteten Verfahren beteiligen.392 Umgekehrt ist in einem nach Abs 3 Satz 3 von Aktionären eingeleiteten Verfahren der Aufsichtsrat auch ohne besondere Erklärung beteiligt.393 Die Durchführung des gerichtlichen Verfahrens ist Sache der Antragsteller. Aller83 dings wird für den Fall eines Mehrheitsantrags der Aktionäre angenommen, dass diese durch Hauptversammlungsbeschluss den Vorstand beauftragen können, den Antrag zu stellen und das Verfahren als bevollmächtigter Vertreter der Aktionärsmehrheit durchzuführen (§ 83, § 10 FamFG).394 Im Hinblick auf die Kompetenzverteilung in der Aktiengesellschaft wird man ein solches Vorgehen des Vorstands gegen den Aufsichtsrat jedoch 81

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382 Zur Grundlagenentscheidung des BGH § 101 VII.2.a., Rdn 250 ff. 383 Das wird de lege ferenda kritisiert, s oben I.1.,2., Rdn 2, Rdn 8. 384 ARHdb/Doralt4 § 12, 82. Zur Änderung von Abs 3 Satz 3 durch EuroEG und StückAktG oben I,1., Rdn 3. 385 Drygala in Schmidt/Lutter3 19; Hüffer/Koch13 12. 386 Zur Beschlusskontrolle gelten die Ausführungen zum Antrag durch den Aufsichtsrat entsprechend, oben IV.2.b., Rdn 57. 387 MünchKomm/Habersack4 38. 388 KK/Mertens/Cahn3 47. 389 Spindler in Spindler/Stilz3 31. 390 KK/Mertens/Cahn3 46; Drygala in Schmidt/Lutter3 19; allg zur Prüfungspflicht MünchKomm/Habersack4 43; siehe auch Jansen FGG2 Vorbem §§ 8–18, 8. 391 Eckardt NJW 1967, 1010, 1011. 392 So KK/Mertens/Cahn3 49. 393 KK/Mertens/Cahn3 49. 394 Geßler/Geßler 42; Godin/Wilhelmi4 8.

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

ablehnen müssen.395 Der Vorstand kann nicht an der Zusammensetzung des ihn kontrollierenden Organs beteiligt werden.396 5. Das gerichtliche Verfahren a) Zuständigkeit. Für die Durchführung der Abberufung ist das am Sitz der Gesell- 84 schaft für die Führung des Handelsregisters zuständige Amtsgericht zuständig (§ 14 AktG iVm § 23a Abs 1 Nr 2, Abs 2 Nr 4 GVG, §§ 375 Nr 3, 376, 377 Abs 1 FamFG). Die Führung des Handelsregisters sowie bestimmte unternehmensrechtliche Verfahren, darunter die gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern, können abweichend geregelt werden (§ 376 Abs 2 FamFG). Seit dem 1. Januar 2002 ist für die Führung des Handelsregisters grundsätzlich das Amtsgericht, in dessen Bezirk ein Landgericht seinen Sitz hat, für den Bezirk des Landgerichts zuständig (nun § 376 Abs 1 FamFG),397 es können aber auch andere Regelungen getroffen werden. Funktional zuständig ist das Amtsgericht nicht als Registergericht, sondern als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit.398 Es entscheidet der Richter (§ 17 Nr 2 RPflG). Die ordentliche Gerichtsbarkeit ist auch für die gerichtliche Abberufung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat sowie für die Abberufung der weiteren Mitglieder nach dem Montan-MitbestG bzw dem MitbestErgG zuständig. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um ein Abberufungsverfahren nach § 103 Abs 3 oder nach § 11 Abs 3 Montan-MitbestG, ggf iVm § 5 Abs 3 Satz 2, 2. Halbsatz MitbestErgG handelt (§ 375 Nr 3, 10 FamFG). Zum Doppelsitz vgl die Ausführungen zu § 98.399 b) Verfahrensvorschriften, Verfahrensbeteiligte. Das gerichtliche Verfahren 85 richtet sich nach den Regeln der freiwilligen Gerichtsbarkeit, also nunmehr nach dem FamFG (§ 375 Nr 3 FamFG).400 Nach § 26 FamFG ermittelt das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen. Das gilt auch für das Vorliegen eines wirksamen Beschlusses des Aufsichtsrats zum Antrag auf gerichtliche Abberufung nach Abs 3 Satz 1, was Zulässigkeitsvoraussetzung ist.401 Es hat das betreffende Aufsichtsratsmitglied als Antragsgegner und damit Beteiligten hinzuzuziehen (§ 7 Abs 2 FamFG) und zu hören (§ 34 FamFG).402 Die übrigen Beteiligten sind nach § 28 Abs 1 FamFG (Art 103 GG) zu hören.403 Die Gelegenheit zu schriftlicher Äußerung genügt. Der Abberufungsantrag kann bis zur Rechtskraft der Entscheidung zurückgenommen werden,404 so nun explizit § 22 Abs 1 Satz 2 FamFG. 405 Die Abberufungsentscheidung ergeht durch gerichtlichen Beschluss, § 17 Nr 2a RPflG. Inhalt der Entscheidung kann nur die Abberufung oder deren Ablehnung sein, nicht aber eine Ersatzbestellung. Der Beschluss wird nach § 40 FamFG mit Be-

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395 So auch KK/Mertens/Cahn3 48, MünchKomm/Habersack4 38, § 10 FamFG spricht von Beschäftigten. 396 Anders freilich nach dem gesetzlichen Leitbild bei § 104, dort II.2.a., Rdn 44ff. 397 Zuvor § 125 FGG idF von Art 20, 19 Abs 3 des Handelsrechtsreformgesetzes (HRefG) vom 22.6.1998, BGBl I 1474. 398 Hierzu auch § 104 V.1., Rdn 115 f. 399 § 98 II.3.c., Rdn 25. Aus der Regelung des § 377 Abs 4 FamFG wird abgeleitet, dass ein Doppelsitz grundsätzlich ausgeschlossen ist, MünchKommFamFG/Krafka/Postler2 § 377, 6. 400 Zur Neuregelung Jänig/Leißring ZIP 2010, 110. 401 MünchKomm/Habersack4 43; aA Baumbach/Hueck13 9: Prüfung des Vorliegens eines Mehrheitsbeschlusses bei Antrag durch Aufsichtsvorsitzenden nur, wenn bestritten oder zweifelhaft. 402 Ursprünglich sollte die Anhörung des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds sogar gesetzlich geregelt werden, hierzu Eckardt NJW 1967, 1010, 1011. 403 Vgl hierzu § 99 II.5.b., Rdn 21. 404 Keidel/Sternal FamFG19 § 22, 7; KK/Mertens/Cahn3 41. 405 Nach Erlass der Endentscheidung bedarf die Rücknahme der Zustimmung der übrigen Beteiligten, § 28 Abs 1 Satz 2.

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kanntgabe an das betroffene Aufsichtsratsmitglied wirksam.406 Gegen den Beschluss ist nach Abs 3 Satz 4 die Beschwerde statthaft. Das weitere Verfahren richtet sich nach §§ 58 ff FamFG. Verfahrensbeteiligte sind der Antragsteller (also der Aufsichtsrat bzw die Aktionäre) 86 und als Antragsgegner das Aufsichtsratsmitglied, dessen Abberufung beantragt wird.407 Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist die mangelnde Rechtsfähigkeit eines Organs unschädlich, wenn und soweit das Gesetz diesem Organ ein Antragsrecht verliehen hat.408 Soll ein entsandtes Aufsichtsratsmitglied abberufen werden, ist auch der Entsendungsberechtigte am Verfahren beteiligt.409 Bei der Abberufung eines entsandten Mitglieds auf Antrag einer Aktionärsminderheit ist auch der Aufsichtsrat Verfahrensbeteiligter.410 Der Aufsichtsrat kann sich durch den Aufsichtsratsvorsitzenden oder einen anderen Bevollmächtigten bei der Stellung des Antrags vertreten lassen. Da der Beschluss des Aufsichtsrats auf Antragstellung der Durchführung bedarf, wird in der Regel in diesem Beschluss eine konkludente Bevollmächtigung zur Stellung des Antrags liegen.411 Nicht am Verfahren beteiligt sind die Gesellschaft 412 und der Vorstand.413 Der Aufsichtsrat hat deshalb auch kein Wahlrecht, ob er selbst oder als Vertreter der Gesellschaft auftreten will.414 Kostenschuldner im gerichtlichen Verfahren sind die Prozessparteien, also An87 tragsteller bzw Antragsgegner.415 Richtigerweise wird man der Gesellschaft selbst mangels einer Vorschrift wie § 23 Nr 10 GNotKG (§ 99 Abs 6 Satz 7 aF) keine prozessuale Kostentragungspflicht auferlegen können.416 Zwar geht es in der Sache um die Interessen der Gesellschaft und nicht etwa um Interessen einzelner Aufsichtsratsmitglieder. Die Kostentragungsregel des § 99 Abs 6 Satz 1 (§ 99 Abs 6 Satz 8 aF) kann aber nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung analog angewandt werden.417 Den Aufsichtsratsmitgliedern steht nur ein Freihalte- bzw Erstattungsanspruch gegenüber der Gesellschaft zu.418 Mangels Rechtspersönlichkeit nicht Kostenschuldner ist Aufsichtsrat als solcher.419 88

c) Rechtsmittel (Abs 3 Satz 4) und Rechtskraft. Das Amtsgericht entscheidet durch zu begründenden Beschluss (§ 38 FamFG). Gegen die Entscheidung findet nach Abs 3 Satz 4 die Beschwerde zum Oberlandesgericht statt (§§ 402 Abs 1, 58 FamFG, § 119

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406 OLG Dresden ZIP 2018, 1069, 1073: Mitteilung. Gegen die Notwendigkeit einer Rechtsmittelbelehrung bei einfachen Handelssachen (§ 265 Abs 3) OLG Frankfurt NZG 2004, 95. 407 MünchKommFamFG/Krafka2 § 375, 44. 408 KK/Mertens/Cahn3 39. 409 Jansen FGG2 § 145, 25. 410 KK/Mertens/Cahn3 49; Drygala in Schmidt/Lutter3 22. 411 MünchKomm/Habersack4 44 (aber einen Nachweis verlangend). Wohl aA MünchKomm/Semler2 78: nur, wenn der Aufsichtsrat für die Gesellschaft auftritt. Allgemein Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 681. Zur Vertretung des Aufsichtsrats durch seinen Vorsitzenden allgemein § 112 IV.2.a., Rdn 94. 412 KK/Mertens/Cahn3 39; MünchKomm/Habersack4 44. Zum Organstreit ablehnend Hüffer/Koch13 § 90, 18 f. 413 MünchKomm/Habersack4 44; Drygala in Schmidt/Lutter3 22; Spindler in Spindler/Stilz3 41; MünchKommFamFG/Krafka2 § 375, 44. Anders KK/Mertens/Cahn3 39, nach dem auch die einzelnen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder am Verfahren beteiligt sind. 414 MünchKomm/Habersack4 44; aA KK/Mertens/Cahn3 39 und sich auf ihn berufend MünchKomm/Semler 78. 415 Vgl § 81 FamFG. 416 MünchKomm/Habersack4 45. AA, soweit der Aufsichtsrat die Gesellschaft vertritt, MünchKomm/Semler2 78; KK/Mertens/Cahn3 40 sogar, wenn die Gesellschaft nicht Verfahrensbeteiligte ist. 417 Vgl hierzu § 99 VI., Rdn 43. 418 MünchKomm/Habersack4 45; Spindler in Spindler/Stilz3 41. Vgl hierzu auch § 104 V.4., Rdn 132. 419 KK/Mertens/Cahn3 40.

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

Abs 1 Nr 1 lit b GVG). Insoweit gilt eine Monatsfrist (§ 63 Abs 1 FamFG). Hat der Aufsichtsrat den Vorsitzenden (auch konkludent, oben IV.5.b., Rdn 86) bevollmächtigt, so kann dieser gegen eine ablehnende Entscheidung des Gerichts auch ohne einen besonderen Beschluss des Aufsichtsrats Beschwerde einlegen.420 Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts als Beschwerdegericht ist die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof421 statthaft, wenn diese vom Oberlandesgericht zugelassen wird (§ 70 Abs 1 FamFG).422 Dem Rechtsbeschwerdegericht ist es grundsätzlich verwehrt, eigene tatsächliche Feststellungen über den von ihm zu beurteilenden Sachverhalt zu treffen.423 Allerdings unterliegt das Vorliegen eines wichtigen Grundes in allen Instanzen der vollen richterlichen Überprüfung.424 Jedenfalls die negative Entscheidung über den Abberufungsantrag dürfte auch materielle Rechtskraft entfalten, so dass der Aufsichtsrat mit Tatsachen, die er in diesem Verfahren vorgebracht hat oder vorbringen hätte können, sodann präkludiert ist.425 Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (§§ 40, 58 FamFG).426 Einer ge- 89 richtlichen Abberufung kommt Gestaltungswirkung zu.427 Der Betroffene verliert mit Bekanntgabe, also nicht erst mit formeller Rechtskraft des Gerichtsbeschlusses, sein Amt als Aufsichtsratsmitglied.428 Die Entscheidung der ersten Instanz bleibt also wirksam, bis die Beschwerdeentscheidung rechtskräftig wird. Die Gesellschaft kann demzufolge den vakant gewordenen Aufsichtsratssitz bereits vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Abberufung wieder besetzen, wenn nicht das Beschwerdegericht nach § 64 Abs 3 FamFG eine gegenteilige einstweilige Anordnung erlassen hat.429 Eine Neubestellung führt zur Unzulässigkeit der Beschwerde,430 ein Rechtsmittel ist unzulässig, wenn die Hauptsache erledigt ist.431 Möglich ist freilich eine einstweilige Anordnung des Beschwerdegerichts nach § 64 Abs 3 FamFG,432 mit der die Bestellung eines neuen Auf-

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420 KK/Mertens/Cahn3 41. 421 In Bayern war die Entscheidung über die weitere Beschwerde in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit dem Bayerischen Obersten Landgericht zugewiesen, Art 11 Abs 3 Nr 1 Bayer AGGVG vom 23.6.1981, nunmehr (seit 1.1.2005) ist das OLG München zuständig; in Rheinland-Pfalz dem Oberlandesgericht Zweibrücken gemäß § 4 Abs 3 Gerichtsorganisationsgesetz vom 5.10.1977, zuletzt geändert durch AGGVG vom 10.11.1989. 422 Keidel/Heinemann FamFG19 § 402, 5. 423 BGH NJW 1983, 1908, 1909; OLG Köln MDR 1984, 857; OLG Köln AG 1989, 205, 206. 424 Altmeppen EWiR 1990, 631, 632. 425 Dazu KK/Mertens/Cahn3 44. 426 KK/Mertens/Cahn3 42; Drygala in Schmidt/Lutter3 23; Spindler in Spindler/Stilz3 42; Keidel/Sternal FamFG19 § 64, 57. 427 KK/Mertens/Cahn3 44; MünchKomm/Habersack4 47. 428 MünchKomm/Habersack4 47; Hüffer/Koch13 13. 429 OLG Köln AG 1989, 205, 206; MünchKomm/Habersack4 47; Drygala in Schmidt/Lutter3 23; KK/Mertens/Cahn3 43; Gasteyer in Semler/von Schenck 76; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 934; ARHdb/Doralt4 § 12, 87; Theisen AG 1993, 49, 53. Kritisch zur Möglichkeit einer Anordnung nach § 24 Abs 3 FGG (jetzt § 26 Abs 3 FamFG) Hoffmann/Kirchhoff in: FS Beusch 1993, S 377, 389 (aber nicht überzeugend, es liegt kein unzulässiges Verbot der Stimmrechtsausübung vor, zutr MünchKomm/Semler2 92), bezüglich der nach dem Mitbestimmungsgesetz mitbestimmten Gesellschaften allerdings mit guten Gründen auch ARHdb/Doralt4 § 12, 91. Antragsgegner der einstweiligen Anordnung ist der zur Bestellung Berechtigte (§ 101 Abs 1, 2), MünchKomm/Semler2 93. Nach MünchKomm/Semler2 93 soll die einstweilige Anordnung trotzdem gegen den Vorstand als Vertreter der Gesellschaft gerichtet werden müssen. Das ist jedenfalls bei einem Entsendungsberechtigten nicht nachvollziehbar. 430 Noch zum FGG OLG Köln AG 1989, 205, 206; Theisen AG 1993, 49, 53. 431 BGH AG 2012, 592 Rn 5 (Einladung zu HV mit Fassen der beantragten Beschlüsse). 432 KK/Mertens/Cahn3 43; Spindler in Spindler/Stilz3 42, 43; Hölters/Simons3 41 (aber regelmäßig kein Anordnugnsgrund wegen Kürze des Verfahrens).

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§ 103 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

sichtsratsmitglieds verhindert werden kann.433 Eine Neubestellung sollte unter der auflösenden Bedingung der Abweisung des Abberufungsantrags erfolgen.434 Nur dann oder wenn keine Neubesetzung erfolgt ist, kann das Aufsichtsratsmitglied durch Erklärung gegenüber der Gesellschaft in sein Amt zurückkehren.435 Der neu Gewählte bleibt im Amt, der Abberufene bleibt abberufen, auch wenn die 90 Voraussetzungen für die Abberufung nicht vorlagen. Die Hauptsache ist dann erledigt.436 Unzulässig ist die Beschwerde auch, wenn für den Abberufenen ein Ersatzmitglied in den Aufsichtsrat nachgerückt ist 437 und die Bestellung des Ersatzmitglieds nicht (konkludent) auflösend bedingt ist.438 Wegen nicht mehr möglichen Erfolgs des Rechtsmittels fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis.439 Ist der Aufsichtsrat wieder vollständig besetzt, kann der Beschwerde nicht stattgegeben werden. Eine die Abberufung aufhebende Entscheidung des Beschwerdegerichts entfaltet unabhängig von einer zwischenzeitigen Ersatz- oder Neuberufung keine Rückwirkung.440 Andernfalls wären Rechtsunsicherheit bis zur endgültigen Entscheidung und unter Umständen Unwirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen die Folge.441 Hat die erste Instanz die Abberufung abgelehnt, scheiden ein Nachrücken und eine Neubestellung aus, das Aufsichtsratsmitglied bleibt im Amt, bis eine Abberufung durch die höhere Instanz ergeht. Diese Abberufung erfolgt ex nunc mit Gestaltungswirkung. 91

6. Banken und Versicherungen. Eine besondere Antragsbefugnis sieht für Banken § 36 Abs 3 Satz 3 KWG vor, dies insbesondere für CRR-Institute.442 Antragsbefugt ist die BaFin,443 näher oben I.3.a., Rdn 10, dort auch zu Versicherungen. V. Abberufung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat (Abs 4, Abs 3)

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1. Sondervorschriften in den Mitbestimmungsgesetzen. Die Abberufung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ist in den jeweils einschlägigen mitbestimmungsrechtlichen Regelungen normiert.444 Für nach dem Mitbestimmungsgesetz gewählte Arbeitnehmervertreter stellt § 23 MitbestG auf das Wahlverfahren und die jeweilige Gruppe sowie das (Nicht-)Vorliegen eines Vorschlagsrechts der Gewerkschaften ab. Eine entsprechende Regelung enthält § 10n MitbestErgG für nach dem MitbestErgG gewählte Arbeitnehmervertreter, ähnlich auch § 12 DrittelbG für den drittelparitätisch besetzten Aufsichtsrat. Notwendig ist eine Mehrheit von drei Vierteln der jeweiligen Wahlberechtigten, bei Gewerkschaftsvertretern der Antrag der Gewerkschaft, die das Mitglied vorge-

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433 MünchKomm/Habersack4 47. 434 Weitergehend für entsprechende Pflicht MünchKomm/Habersack4 47 f. 435 MünchKomm/Habersack4 49. 436 OLG Köln AG 1989, 205, 207; MünchKomm/Habersack4 48; Spindler in Spindler/Stilz3 42. 437 KK/Mertens/Cahn3 43; Winkler EWiR 1989, 167, 168. 438 Für die gerichtliche Bestellung offenbar aA MünchKomm/Habersack4 48, der wohl immer von der Bestellung des Ersatzmitglieds nur für den Fall der Abberufung ausgeht. Zur Bestellung von Ersatzmitgliedern § 101 VI.2.b., Rdn 208 ff. 439 Zur Erledigung der Hauptsache des Rechtsmittelverfahrens im Verfahren nach dem FamFG Keidel/Sternal FamFG19 § 22, 32 ff. 440 MünchKomm/Habersack4 48; Hölters/Simons3 39; Hoffmann/Kirchhoff in: FS Beusch 1993, S 377, 387 f; aA KK/Mertens/Cahn3 43. 441 MünchKomm/Habersack4 48, vgl auch Hoffmann/Kirchhoff in: FS Beusch 1993, S 377, 387. 442 Drygala in Schmidt/Lutter3 20; MünchKomm/Habersack4 33. 443 Spindler in Spindler/Stilz3 39. 444 Vgl hierzu jeweils die Kommentierung von Großkomm/Oetker5 sowie Spindler in Spindler/Stilz3 44 ff; ARHdb/Doralt4 § 12, 96 ff.

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

schlagen hat. Die Unterscheidung verschiedener Wahlberechtigter gilt im MitbestG noch für die Vertreter der Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten, die Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten wurde aufgegeben, umgekehrt kennt das DrittelbG keine Bestellung aufgrund des Vorschlags der Gewerkschaften. Nach dem MontanMitbestG gewählte Arbeitnehmervertreter werden nach § 11 Abs 2 Montan-MitbestG auf Vorschlag der Betriebsräte bzw der Spitzenorganisation der im Betrieb vertretenen Gewerkschaften durch die Hauptversammlung abberufen. Für aus grenzüberschreitenden Verschmelzungen hervorgegangene Gesellschaften sieht § 26 Abs 1 MgVG, für Europäische Gesellschaften § 37 Abs 1 SEBG eine besondere Regelung vor. Mit diesen Sondervorschriften nicht vereinbar ist eine Abberufung durch die Haupt- 93 versammlung nach derem freien Ermessen. Dieser Schutz der Arbeitnehmervertreter kann nicht durch eine Verringerung der Aufsichtsratsmandate durch Satzungsänderung umgangen werden.445 Auch eine Ausschließung der Arbeitnehmervertreter durch den Aufsichtsrat kommt nicht in Betracht,446 dem Aufsichtsrat selbst kommt keine Kompetenz zu, einen Arbeitnehmervertreter dauerhaft auszuschließen.447 Möglich ist dagegen eine Umwandlung der Gesellschaft, hier liegt keine Abberufung vor.448 Spezielle Vorschriften enthalten ferner das Montan-MitbestG und das MitbestErgG 94 für die Abberufung der weiteren Mitglieder (§ 11 Abs 3 Montan-MitbestG; 5 Abs 3 Satz 2 MitbestErgG). Diese sogenannten neutralen Mitglieder können bei Vorliegen eines wichtigen Grundes auf Antrag von drei Aufsichtsratsmitgliedern gerichtlich abberufen werden. Diese Sonderbehandlung erscheint gerechtfertigt. Die neutralen Mitglieder sollen in besonderer Weise das Vertrauen der Arbeitnehmer- und Anteilseignervertreter genießen. Andererseits kann wegen ihrer Neutralität keiner der beiden Gruppen ein unmittelbares Abberufungsrecht zugestanden werden. 2. Spezifische Gründe für eine gerichtliche Abberufung nach Abs 3. Neben den 95 Abberufungsmöglichkeiten nach den mitbestimmungsrechtlichen Regelungen und unabhängig von diesen 449 kommt, wie Abs 4 ausdrücklich feststellt („außer Absatz 3“), eine gerichtliche Abberufung nach Abs 3 in Betracht.450 Während sich die Problematik der Wahrung der Vertraulichkeit, der Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen und der Eignung für das Aufsichtsratsamt auch bei Anteilseignern stellt, wird die Beteiligung an einem Streik als Abberufungsgrund nur bei Arbeitnehmervertretern praktisch werden. Hierbei ist zu differenzieren. Eine rechtmäßige passive Beteiligung an Streikmaßnahmen der Arbeitnehmer kann keinesfalls einen Abberufungsgrund darstellen. Der Verbleib im Aufsichtsrat kann aber für die Gesellschaft dann unzumutbar sein, wenn sich ein Arbeitnehmervertreter an einem illegalen Streik beteiligt.451 Geht man vom Verbot der aktiven Teilnahme an Streiks oder gar der Schädigung der Gesellschaft durch Streikorganisation (Fall Bsirske) aus,452 kann im Einzelfall auch insofern ein wichtiger Grund gegeben

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445 OLG Dresden ZIP 1997, 589, 591; vgl auch BAG WM 1990, 633, 635; hierzu ausführlich § 95 III.6.b.bb., Rdn 101. 446 LG Mühlhausen AG 1996, 527. 447 LG Mühlhausen AG 1996, 527. 448 Hierzu oben II.1., Rdn 16. 449 Scheitert die Abberufung nach der einen Möglichkeit bleibt immer noch die nach der anderen, also keine Präklusionswirkung, KK/Mertens/Cahn3 50; MünchKomm/Habersack4 53. 450 MünchKomm/Habersack4 53; KK/Mertens/Cahn3 50. 451 Hopt ZGR 2004, 1, 38; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 933; Hoffmann/Preu5 Rdn 502; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 29, 26; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 148. 452 Hopt ZGR 2004, 1, 36 ff; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 908; aA zB Großkomm/Oetker5 § 26 MitbestG, 21 ff; zum Streitstand Hoffmann/Preu5 Rdn 503; Edenfeld/Neufang AG 1999, 49, 51 f; Möllers NZG 2003, 697, 698.

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sein.453 Kein wichtiger Grund liegt in der Erteilung einer Prokura an Arbeitnehmervertreter durch den Vorstand.454 Auch eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund muss nicht stets zum Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von Abs 3 führen.455 Häufig ist die Arbeitnehmereigenschaft allerdings Wählbarkeitsvoraussetzung, so dass die Amtstellung automatisch erlischt.456 In Betracht kommt auch die Anmaßung von Kontrollbefugnissen gegenüber dem Vorstand, die nur dem Gesamtorgan zustehen, sowie ein beleidigender Inhalt bzw Ton von Schreiben an den Vorstandsvorsitzenden.457 VI. Abberufung von Ersatzmitgliedern (Abs 5) 96

Nach Abs 5 können Ersatzmitglieder als solche, also schon vor dem Nachrücken in den Aufsichtsrat, abberufen werden. Es gelten die Vorschriften für die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds, für das es bestellt ist. Ist ein Ersatzmitglied bereits nachgerückt, also Aufsichtsratsmitglied, gilt nicht mehr Abs 5,458 sondern gelten die Abs 1–4 unmittelbar. Die Abberufung des Ersatzmitglieds erfolgt nach den Vorschriften, die für das ordentliche Aufsichtsratsmitglied gelten, für das es bestellt wurde. Praktisch ist nach dem Bestellungsorgan zu differenzieren, für gewählte Anteilseignervertreter gilt Abs 1, für entsandte Mitglieder Abs 2. Bei einer Abberufung eines Arbeitnehmervertreters nach Abs 4 stellt sich zudem die Frage nach der einschlägigen mitbestimmungsrechtlichen Regelung und dem angewandten Wahlverfahren. Zulässig ist auch eine gerichtliche Abberufung nach Abs 3. Die Abberufung eines Ersatzmitglieds vor dessen Amtsantritt kann zweckmäßig sein, wenn ein wichtiger Grund eingetreten und ein Nachrücken absehbar ist.459 Sofern das Mandat des in den Aufsichtsrat nachgerückten Ersatzmitglieds mit der Wahl eines Nachfolgers für das ausgeschiedene Mitglied erlischt, kommt diese Nachwahl funktional einer Abberufung des Nachrückers gleich und ist deshalb nur unter denselben Voraussetzungen und mit derselben Mehrheit möglich wie die Abberufung.460 VII. Weitere Gründe für die Beendigung der Amtsstellung 1. Amtsniederlegung

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a) Grundsätzliche Zulässigkeit und praktische Bedeutung. Im AktG ist das Recht des Aufsichtsratsmitglieds, sein Amt niederzulegen, nicht geregelt. Die Amtsniederlegung ist jedoch der in der Praxis häufigste Fall einer vorzeitigen Amtsbeendigung 461 und wird allgemein als zulässig angesehen.462 Streitig ist allerdings, ob die Amtsniederlegung auch ohne Regelung in der Satzung (VII.1.e., Rdn 108) jederzeit möglich ist, oder ob und gegebenenfalls wann ein wichtiger Grund Voraussetzung für ein Recht zur Amtsnie-

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453 So etwa Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 933; ohne diese Einschränkung Mertens AG 1977, 306, 318. 454 Brox NJW 1967, 801, 803. 455 Vgl BGHZ 39, 116, 123. 456 Hierzu § 100 X.3.a., Rdn 261. 457 OLG Frankfurt AG 2008, 456, 457 (die Ablehnung der Abberufung durch die Vorsinstanz billigend). 458 MünchKomm/Habersack4 54. Anscheinend aA MünchKomm/Semler2 100. 459 MünchKomm/Habersack4 103. 460 BGHZ 99, 211, 214 f; Spindler in Spindler/Stilz3 61 und schon oben § 101 VI.2.d., Rdn 227. 461 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 80; KK/Mertens/Cahn3 56; Hüffer/Koch13 1; Hölters/Simons3 4, Rechtstatsachen bei Bayer/Hoffmann AG-Report 2014, 144. 462 MünchKomm/Habersack4 59; Drygala in Schmidt/Lutter3 27; Hüffer/Koch13 1, 17; KK/Mertens/Cahn3 57; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 80; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.52.

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derlegung ist (VII.1.b., Rdn 99 ff). Jedes Aufsichtsratsmitglied kann sein Aufsichtsratsmandat niederlegen, egal ob es von der Hauptversammlung oder von den Arbeitnehmern gewählt, in den Aufsichtsrat entsandt,463 oder gerichtlich bestellt wurde. Die Zulässigkeit einer Mandatsniederlegungsvereinbarungsklausel,464 nach der das Aufsichtsratsmitglied für die frühere Beendigung seines Amts entschädigt wird, ist dagegen als mit den Zuständigkeiten innerhalb der Aktiengesellschaft unvereinbar bezweifelt worden.465 Amtsniederlegungen sind in der Praxis auch großer börsennotierter Unternehmen 98 häufig anzutreffen466 und dienen nicht selten dazu, die Neubestellung eines anderen Aufsichtsratsmitglieds zu ermöglichen. Eine solche Neubestellung kann auch gerichtlich erfolgen,467 dies erfolgt in der Praxis auch nahtlos für den Tag, für den die Niederlegung des Mandates erklärt wurde.468 b) Keine besonderen Voraussetzungen der Zulässigkeit aa) Entbehrlichkeit eines „wichtigen Grundes“. Nach inzwischen 469 ganz herr- 99 schender Lehre besteht ein jederzeitiges Recht das Aufsichtsratsamt niederzulegen, ohne dass ein wichtiger Grund vorliegen muss.470 Ausgeschlossen sein sollte nach vormals vertretener Ansicht lediglich die Amtsniederlegung zur Unzeit,471 also etwa in einer schweren Krise der Gesellschaft oder wenn eine wichtige Entscheidung zu treffen und die Gesellschaft der Mitarbeit des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds bedarf. Stets möglich ist auf jeden Fall die Niederlegung des Aufsichtsratsamtes wegen einer unauflösbaren Interessenkollision, hier ist eine weitere Mitarbeit im Aufsichtsrat ohnehin ausgeschlossen. Die früher starke Gegenmeinung will eine jederzeitige Amtsniederlegung nicht ge- 100 statten und fordert einen wichtigen Grund für die Amtsniederlegung.472 Entsprechend angewandt wird § 626 BGB über die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund. Besonderheiten der Amtsstellung des Aufsichtsratsmitglieds sollen durch eine relativ weite Interpretation der Voraussetzungen des wichtigen Grundes teilweise berücksichtigt

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463 Dazu auch § 101 VI.2.f., Rdn 237. 464 Zu entsprechenden Vereinbarungen unten VII.1.k., Rdn 123. 465 Notthoff WiB 1997, 848 ff. Näher zum Ende der Vergütungspflicht nach wirksamer Abberufung und zu diesbezüglichen Satzungsbestimmungen oben II.3., Rdn 29 f. 466 Bayer/Hoffmann AG-Report 2014, 144, 145: business as usual, geschätzt wird eine dreistellige Zahl allein für das Berichtsjahr (2013). 467 Dazu § 104. 468 Bayer/Hoffmann AG-Report 2014, 144, 145 mit den Fällen Deutsche Telekom und IVG Immobilien. 469 Zur älteren Literatur insbesondere unten VII.1.c., Rdn 103. 470 KK/Mertens/Cahn3 57; MünchKomm/Habersack4 59, ARHdb/Wagner4 § 2, 51; Spindler in Spindler/ Stilz3 63; Hüffer/Koch13 17; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 22; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 35; ErfK/Oetker18 7; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 80; Hoffmann/Preu5 719; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.98 (2018); Natzel DB 1959, 171 ff; ders RdA 1960, 256; ders DB 1965, 1388, 1429; Singhof AG 1998, 318, 321 f; Wardenbach AG 1999, 74, 75 f; Dietz/Richardi BetrVG6 § 76 BetrVG, 132; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 252; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 72; Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 59; Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 301; einschränkend Brox NJW 1967, 801. Demgegenüber in analoger Anwendung des § 712 Abs 2 BGB einen wichtigen Grund fordernd Link Amtsniederlegung durch Gesellschaftsorgane, 2003, S 133 ff. 471 Dazu unten Rdn 101 sowie ausführlich VII.1.g., Rdn 113. So freilich weiterhin Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG21 § 52, 52. 472 Baumbach/Hueck13 § 102, 4; Godin/Wilhelmi4 10; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, 1966, S 133; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 880; Ulmer ZHR 141 (1977), 501; Würdinger Aktienrecht § 22 III 2, S 134; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG17 § 52, 34 (nur bei Bestellung auf bestimmte Zeit, so weiter Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG17 § 52, 52).

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werden.473 Ob ein wichtiger Grund vorliegt, soll durch Abwägung im Einzelfall zu entscheiden sein.474 Auch Umstände in der Person des Mitglieds sollen in die Abwägung mit einbezogen werden, so die Verhinderung durch Krankheit, die Unmöglichkeit ordnungsgemäßer Amtsausübung etwa durch Abwesenheit, Unmöglichkeit der Rückkehr, anderweitige Ämter, denen sich das Mitglied nicht entziehen kann, erhebliche Vertrauensund Interessenkonflikte.475 Weiterhin werden eine Vermehrung der Obliegenheiten des Aufsichtsrats und Herabsetzung der Vergütung genannt.476 Als wichtiger Grund anerkannt wird auch die Weisung desjenigen, in dessen Auftrag das Aufsichtsratsmitglied sein Amt übernommen hat,477 ebenso die Einleitung eines Abberufungsverfahrens.478 101

bb) Jederzeitige Amtsniederlegung. Zutreffend ist mit der ganz herrschenden Lehre von der Möglichkeit einer jederzeitigen Amtsniederlegung des Aufsichtsrats auszugehen. Angesichts der Amtsstellung, der besonderen Verantwortlichkeit des Aufsichtsratsmitglieds und der Tatsache, dass es sich um ein Nebenamt handelt,479 erscheint es unangemessen, ein Aufsichtsratsmitglied gegen seinen Willen am Amt fest zu halten.480 Bei entsprechend weiter Interpretation des wichtigen Grundes dürften sich beide Auffassungen im Ergebnis jedoch kaum unterscheiden.481 Wirksam, wenngleich pflichtwidrig ist auch eine zur Unzeit erfolgte Amtsniederlegung.482 Das Aufsichtsratsamt kann sein Mandat auch niederlegen, wenn dies zur Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats führt. Sofern eine rechtzeitige gerichtliche Bestellung zur Auffüllung der Lücke nicht möglich ist, muss das Aufsichtsratsmitglied allerdings Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gewärtigen.

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cc) Fehlerhafte Bestellung und Antrag nach § 104. Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof zur Anfechtung von Aufsichtsratswahlen,483 genauer zu den an eine erfolgreiche Anfechtung geknüpften Rechtsfolgen, stellt sich die Frage der Fortentwicklung der Amtsniederlegung in Verbindung mit einer gerichtlichen Ersatzbestellung. In Betracht zu ziehen ist, die Amtsniederlegung unter der Bedingung einer fehlerhaften Bestellung zu erklären, dies auf den Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung nach § 104.484 Eine solche Erklärung wäre trotz der Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Rechtsgeschäfte möglich, wenn nach allgemeiner zivilrechtlicher Dogmatik eine gerichtliche Entscheidung eine Rechtsbedingung darstellt. Bei Abstellen auf eine gerichtliche Entscheidung (eines anderen Gerichts) wird freilich eine Rechtsbedingung verneint,485 innerprozessuale Bedingungen bei Hilfsanträgen werden dagegen zugelassen. Allerdings wird man bei einer Verknüpfung der Amtsniederlegung mit einem Antrag nach § 104 davon ausgehen müssen, dass der Erklärungsgegener, die Gesellschaft, sich nicht

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473 Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 880; aA allerdings Godin/Wilhelmi4 10, wonach „Zurückhaltung bei Anerkennung eines wichtigen Grundes angebracht“ sei. 474 Godin/Wilhelmi4 10. 475 Dazu Godin/Wilhelmi4 10. 476 Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 880. 477 So für die Weisung eines Großaktionärs OLG Frankfurt JW 33, 130; zustimmend Godin/Wilhelmi4 10; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 880; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 26. 478 KK/Mertens1 54. 479 Dazu insb Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 301. 480 Vgl Hüffer/Koch13 17; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 35; Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 59; Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 301; insoweit auch Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 880. 481 Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 880. 482 Ausführlich unten VII.1.g., Rdn 113, für Unwirksamkeit wohl Drygala in Schmidt/Lutter3 27. 483 Dazu § 101 VII.2., Rdn 250 ff. 484 Dazu § 104 II.1.f.cc., Rdn 37 f. 485 Staudinger/Bork (2015) Vor §§ 158–163, 25 unter Verweis auf AG Wedding Grundeigentum 2009, 1127 f.

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in einer unzumutbaren Ungewissheit über die Amtsniederlegung befindet,486 dies jedenfalls wenn die Amtsniederlegung aufschiebend bedingt zum Zeitpunkt der gerichtlichen Ersatzbestellung erfolgt. Ganz im Gegenteil erfolgt die (bedingte) Amtsniederlegung um eine bestehende Unsicherheit absehbar zu beseitigen. Unter Berücksichtigung der Interessen der Gesellschaft und des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds erschiene es unbillig, hierfür nur den Weg einer unbedingten Niederlegung des Amtes zu eröffnen. c) Ältere Auffassungen hinsichtlich der Zulässigkeit. Die frühere Lehre differen- 103 zierte für die Zulässigkeit einer jederzeitigen Amtsniederlegung danach, ob es sich bei dem zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis um einen Auftrag oder einen Dienstvertrag handelt. Danach war entscheidend, ob das Amt unentgeltlich oder entgeltlich ausgeübt wird und, falls entgeltlich, weiter danach, ob gegen feste Vergütung oder nur gegen Gewinnbeteiligung (mit/ohne Mindestgarantie). Übte das Mitglied sein Amt unentgeltlich aus, so wurde ein Auftrag angenommen mit der Folge, dass eine Amtsniederlegung nach § 671 BGB jederzeit zulässig ist.487 Unzulässig war die Amtsniederlegung jedoch auch in diesem Fall zur Unzeit.488 Sofern die Amtsniederlegung eine Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats zur Folge gehabt hätte, sollte eine sofortige Niederlegung nur aus wichtigem Grund möglich sein (§ 671 Abs 2 BGB); andernfalls müsse das Mitglied bis zu einer Neuwahl warten. Übt das Mitglied seine Tätigkeit entgeltlich aus, so liege ein Dienstvertrag vor. Beschränkt sich die Vergütung dabei auf eine Gewinnbeteiligung ohne Mindestgarantie, so kam nach überwiegender Meinung § 627 Abs 1 BGB zur Anwendung; 489 die Amtsniederlegung ist danach auch in diesem Fall jederzeit (außer zur Unzeit, § 627 Abs 2 BGB) zulässig. In allen anderen Fällen entgeltlicher Tätigkeit, also bei fester Vergütung mit oder ohne zusätzliche Gewinnbeteiligung, sowie bei Gewinnbeteiligung mit Mindestgarantie, wurde überwiegend eine Berufung auf § 627 BGB versagt,490 so dass im Ergebnis ein wichtiger Grund für die Amtsniederlegung erforderlich war. Wenn dem Aufsichtsratsmitglied Prokura oder Generalhandlungsvollmacht erteilt werde oder wenn es zum Vorstand bestellt werde, sei dies regelmäßig ein berechtigter Grund zur Amtsniederlegung.491 Diese Differenzierung wurde zu Recht zunehmend abgelehnt 492 und gilt bereits seit 104 langem als überholt.493 Vordergründig ist zwar das Argument, die Vorschriften des BGB seien nicht für Aufsichtsräte erlassen.494 Die Unterscheidung nach entgeltlicher und unentgeltlicher Tätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds geht jedoch deswegen fehl, weil dessen Organstellung auch bei Unentgeltlichkeit nicht zu vergleichen ist mit der eines Beauftragten,495 auch die Vorschriften über den Dienstvertrag passen nicht auf die Tätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds.496

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486 Ähnlich MünchKommBGB/Westermann7 § 158, 33a. 487 Baumbach/Hueck13 4; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 26; Staub/Pinner HGB14 § 243, 9. 488 Dazu RG JW 1934, 1494; siehe auch Hoffmann/Preu5 Rdn 719. 489 So die in Fn 487 Genannten; aA Brodmann Aktienrecht, § 243, 7a; KK/Mertens1 55; Ritter2 § 87 AktG 1937, 3h, wonach auch die nicht garantierte Gewinnbeteiligung unter das Merkmal „feste Bezüge“ falle und somit § 627 ausschließe. 490 Baumbach/Hueck13 4. 491 So etwa Großkomm/Meyer-Landrut3 6. 492 Geßler/Geßler § 102, 30; Godin/Wilhelmi4 10; KK/Mertens1 55; Kötter MitbestG 1952, § 11, 1; Otto Wahl und Ausscheiden der Aufsichtsratsmitglieder nach dem MitbestG Kohle und Eisen, (Diss Münster) 1958, S 203; auch schon OLG Karlsruhe JW 1926, 2106. 493 Geßler/Geßler 31. 494 Godin/Wilhelmi4 10. 495 KK/Mertens1 55. 496 Geßler/Geßler 30.

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d) Erklärung der Amtsniederlegung. Die Amtsniederlegung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung,497 die der Gesellschaft gegenüber abzugeben ist. Soweit sich aus der Satzung nichts anderes ergibt, bedarf sie keiner besonderen Form 498 und kann insbesondere auch mündlich erfolgen.499 Die Amtsniederlegung muss eindeutig und als einseitige Willenserklärung auch unbedingt erklärt500 werden. Die Amtsniederlegung braucht nicht begründet zu werden. Untätigkeit als solche ist keine Amtsniederlegung , 501 kann aber zu Schadensersatzpflichten des Aufsichtsratsmitglieds wegen Verletzung der ihm obliegenden Amtspflichten führen.502 Die Amtsniederlegung ist unwiderruflich.503 Umstritten ist, wem die Erklärung zugehen muss.504 Teilweise wird angenommen 106 dass die Erklärung gegenüber dem Vorstand, dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats oder auch gegenüber der Hauptversammlung abgegeben werden kann.505 In jedem dieser Fälle soll die Erklärung der Gesellschaft wirksam zugegangen sein. Eine Gegenansicht lässt neben der Abgabe der Erklärung gegenüber dem Vorstand 506 auch eine Erklärung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden genügen,507 explizit auf den Zugang beim Aufsichtsratsvorsitzenden stellt das OLG Schleswig ab.508 Schließlich wird vertreten, die Erklärung könne überhaupt nur gegenüber dem Vorstand abgegeben werden.509 Zutreffend ist davon auszugehen, dass außer dem Vorstand zwar auch der Aufsichtsratsvorsitzende zur Entgegennahme der Erklärung berechtigt ist, diese aber erst dann wirksam wird (mit Folgen für eine Fristwahrung), wenn sie vom Aufsichtsratsvorsitzenden an den Vorstand weitergeleitet worden ist.510 Auch der Grundsatz, dass die Gesellschaft gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern vom Vorstand vertreten wird, erfordert nicht, dass die Erklärung direkt gegenüber dem vertretungsberechtigten Organ abgegeben wird. Neben dem Vorstand ist aber auch die Hauptversammlung empfangszuständig, wenn sie das Aufsichtsratsmitglied als Wahlorgan bestellt hat.511

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497 KK/Mertens/Cahn3 59. 498 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 37; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 81; Hoffmann/ Lehmann/Weinmann MitbestG § 15, 215. Notthoff WiB 1997, 894 mit Muster einer Niederlegungserklärung. 499 Ebenso für die Amtsniederlegung eines GmbH-Geschäftsführers BGH BB 1993, 675, 676; Scholz/ Schneider GmbHG11 § 52, 303. 500 MünchKomm/Habersack4 61; Hüffer/Koch13 18. 501 BGH WM 1983, 835, 836. 502 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 351 (bei Verstoß gegen Treupflicht). 503 Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG 215; vgl auch Großkomm/Oetker5 § 5 DrittelbG, 31; Kraft, GK-BetrVG6 § 76 BetrVG 1952, 91; siehe auch unten VII.1.f., Rdn 111. 504 Vgl die entsprechende, aber nicht völlig parallel liegende Frage für den Zugang einer Abberufungserklärung, siehe oben II.2.c., Rdn 25. 505 KK/Mertens/Cahn3 59; MünchKomm/Semler2 113 f; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 23 (Leiter der HV); Hoffmann/Preu5 Rdn 719, Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 37. 506 Hüffer/Koch13 17. 507 KK/Mertens/Cahn3 59, darauf hinweisend ErfK/Oetker18 7; Spieker Handbuch für Aufsichtsräte, 1959, S 97; Otto Wahl und Ausscheiden der Aufsichtsratsmitglieder nach dem MitbestG Kohle und Eisen, (Diss Münster) 1958, S 203; Staub/Pinner HGB14 § 243, 12. 508 OLG Schleswig AG 2003, 120, 127. 509 KGJ 29 A 98, 100; Spindler in Spindler/Stilz3 65; Brodmann Aktienrecht § 243, 7d; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 30, 81. 510 Wie hier MünchKomm/Habersack4 61; Drygala in Schmidt/Lutter3 27; Spindler in Spindler/Stilz3 65; Hölters/Simons3 57; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 81; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.54; wohl auch Hüffer/Koch13 17; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 29, zu BGH BB 2010, 2397 auch die Anm von Kocher. Zutreffend geht das OLG Stuttgart DB 2009, 1521, 1524 davon aus, dass der Erklärende nicht auf dem ausdrücklich genannten Adressaten besteht, sondern die Erklärung dem zuständigen Empfänger zukommen lassen möchte. 511 MünchKomm/Habersack4 61; Hüffer/Koch13 17; Singhof AG 1998, 318, 326, aA etwa Drygala in Schmidt/Lutter3 27.

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Praktisch an Bedeutung gewinnen Besetzungsabreden,512 weiter Abreden, aus be- 107 stimmten Anlässen das Aufsichtsratsmandat niederzulegen, dazu noch unten VII.1.k., Rdn 123. Dies wirft die Frage nach den Anforderungen an die Erklärung der Amtsniederlegung auf. Nicht ausreichend soll eine Blankoerklärung sein, die etwa bei der Bestellung dem Aufsichtsratsvorsitzenden übergeben wurde.513 e) Regelung in Satzung oder Vertrag. Satzungsbestimmungen über die Amtsnie- 108 derlegung sind zulässig (§ 23 Abs 5 Satz 2). Die Satzung kann neben dem Zugang514 und dem Erklärungsgegner515 besondere Voraussetzungen sowie Formen (zB Schriftform 516)517 und Fristen der Amtsniederlegung festlegen.518 Insbesondere kann die Einhaltung einer angemessenen Frist vorgesehen 519 und das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Bedingung für die Niederlegung gemacht werden.520 Dagegen kann die Satzung die Amtsniederlegung nicht völlig ausschließen oder von der Zustimmung der Hauptversammlung abhängig machen.521 Auch das Recht zur fristlosen Amtsniederlegung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann die Satzung weder ausschließen noch durch die Bestimmung einer Frist einschränken.522 Die Satzung kann auch nicht das Vorliegen eines wichtigen Grundes abschließend definieren.523 All dies folgt aus Sinn und Zweck der jederzeitigen Zulässigkeit einer Kündigung aus wichtigem Grund und ist für Aufsichtsratsmitglieder angesichts ihres besonderen Haftungsrisikos von besonderer Bedeutung. Die Satzung kann aber auch (bestätigend) 524 die jederzeitige Amtsniederlegung ohne Kündigungsfrist vorsehen. Wann ein wichtiger Grund vorliegt, ist nach den oben für eine gerichtliche Abberu- 109 fung genannten Grundsätzen zu entscheiden. Ob allein die Übernahme einen wichtigen Grund darstellt wird bezweifelt,525 gegen die vorgeschlagene Möglichkeit der Gesellschaft zum Verzicht auf das Erfordernis eines wichtigen Grundes526 bestehen Bedenken. Die Praxis behilft sich mit vertraglichen Vereinbarungen, dazu unten VII.1.k., Rdn 123. Besteht zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der Aktiengesellschaft ein Vertrag 110 über die Ausübung des Amtes als Aufsichtsratsmitglied, so soll dieser auch Bestimmungen über die Amtsniederlegung enthalten können.527 Indessen ist für eine vertragliche Abrede neben dem korporationsrechtlichen Rechtsverhältnis mit der Gesellschaft praktisch kein Raum mehr.528 Eine vertragliche Verpflichtung des Aufsichtsratsmitglieds ge-

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512 Dazu auch § 101 III.6., Rdn 109. 513 MünchKomm/Habersack4 61. 514 So Hüffer/Koch13 17 unter Verweis auf LG Flensburg AG 2004, 623, 624: Aufsichtsratsvorsitzender, so auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 81. 515 Hölters/Simons3 57. 516 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 81; in der Praxis empfehlenswert, siehe Notthoff WiB 1997, 894. 517 MünchKomm/Habersack4 62. 518 Dazu Luther in: FS Hengeler 1972, S 167, 177, Fall 2c. 519 KK/Mertens/Cahn3 58; MünchKomm/Semler2 111; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 80. 520 Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 302; MünchKomm/Habersack4 612, nach Hüffer/Koch13 17 und Hölters/Simons3 55 nicht empfehlenswert. 521 Baumbach/Hueck13 § 102, 4; Geßler/Geßler § 102, 28; Godin/Wilhelmi4 10. 522 KK/Mertens/Cahn3 58; MünchKomm/Semler2 112; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 80; aA Godin/Wilhelmi4 10. 523 KK/Mertens/Cahn3 58; MünchKomm/Habersack4 62; Spindler in Spindler/Stilz3 64. 524 Oben VII.1.b.bb., Rdn 101, früher str. 525 Rieckers/Leyendecker-Langner NZG 2013, 167, 168 f. 526 So Rieckers/Leyendecker-Langner NZG 2013, 167, 169. 527 Geßler/Geßler § 102, 29. 528 Hierzu § 101 IV.2., Rdn 114.

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genüber nicht entsendungsberechtigten Aktionären, das Amt auf ihr Verlangen niederzulegen, ist nichtig.529 111

f) Rechtsfolgen der Amtsniederlegung. Mit der Amtsniederlegung erlischt ein etwaiger Vergütungsanspruch, nur bereits entstandene Vergütungsansprüche können noch geltend gemacht werden.530 Eine einmal erfolgte, wirksame Amtsniederlegung kann nicht rückgängig gemacht werden.531 Das betreffende Aufsichtsratsmitglied kann sein Amt nur auf Grund einer Neuwahl/-bestellung wiedererlangen.532 Bei einer unberechtigten Amtsniederlegung (zur Unzeit) ist eine Haftung des Aufsichtsratsmitglieds aus § 116 möglich.533

g) Genehmigung, Sanktionen bei unzulässiger Amtsniederlegung. Nach den älteren Ansichten, die für die Zulässigkeit der Amtsniederlegung zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Amtsausübung unterschieden haben (VII.1.c., Rdn 103), war die rechtswidrige, weil unberechtigte/unzulässige Amtsniederlegung unwirksam und führte nicht zum Erlöschen des Amtes, dh der Betreffende blieb Mitglied des Aufsichtsrats.534 Der Mangel konnte jedoch durch eine Genehmigung der Hauptversammlung – nicht aber des Vorstands, des Aufsichtsrats oder gar des Aufsichtsratsvorsitzenden – geheilt werden.535 Die Genehmigung der Hauptversammlung konnte also die unwirksame Niederlegung wirksam werden lassen und so das Erlöschen des Amts herbeiführen. Nachdem die früheren Ansichten heute als überholt gelten,536 wird man eine Amts113 niederlegung heute unabhängig von ihrer Berechtigung als stets wirksam ansehen müssen.537 Nach der hier vertretenen Ansicht (VII.1.b.bb., Rdn 101), bedeutet dies, dass die Amtsniederlegung auch dann wirksam ist, wenn sie zur Unzeit erfolgte.538 Eine Niederlegung, die pflichtwidrig ist, weil sie zur Unzeit, also etwa in einer schweren wirtschaftlichen Krise erfolgt,539 kann aber zu einer Schadensersatzpflicht (§ 116) des betreffenden Mitglieds führen.540 Jedoch wird praktisch selten ein Schaden der Gesellschaft vorliegen, da mit Ausscheiden eines Aufsichtsratsmitglieds auf die verbleibenden Aufsichtsratsmitglieder eine entsprechend gesteigerte Überwachungspflicht zukommt.541 Denkbar ist jedoch ein Schaden in der Höhe der Kosten einer erforderlichen Nachwahl, so vor allem bei unberechtigten Massenniederlegungen.542 Wird die Amtsniederlegung durch das jeweilige Bestellungsorgan genehmigt, so entfällt eine Schadensersatzpflicht, da die Amtsniederlegung in dem Fall berechtigt ist. Das muss insofern auch für die Auffassung 112

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529 RGZ 57, 205, 207 f; Geßler/Geßler § 102, 33. 530 Hierzu oben II.3., Rdn 28 und § 113 II.7.a., Rdn 100. 531 Siehe oben VII.1.d., Rdn 105. 532 Siehe KGJ 29 A 98; KG WarnJ 1905, 261; MünchKomm/Habersack4 63. 533 Siehe unten VII.1.g., Rdn 113. 534 KG RLA 12, 40; Baumbach/Hueck13 § 102, 4; Bernau JherJ 44, 227, 247; Brodmann HGB § 243, 7c; Cahn Der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 1907, S 111; Godin/Wilhelmi4 10; Schlegelberger/Quassowski3 § 87 AktG 1937, 28. 535 Siehe oben Fn 534. 536 Siehe oben VII.1.c., Rdn 104. 537 MünchKomm/Semler2 107; für die Auffassung die einen wichtigen Grund fordert ebenso noch KK/ Mertens1 54, 58 (siehe aber VI.3.b., Rdn 99, Fn 470); siehe auch Weisbecker ZBH 1926, 370. 538 Wie hier MünchKomm/Habersack4 60; KK/Mertens/Cahn3 57; Spindler in Spindler/Stilz3 64; Hüffer/Koch13 17; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 35; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.52. 539 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 35. 540 MünchKomm/Habersack4 60. 541 Lutter/Krieger3 Rdn 13, nicht mehr explizit ab der 4. Auflage, Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 35. 542 Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 304; Lutter/Krieger3 Rdn 13, nicht mehr explizit ab der 4. Auflage, nun Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 35.

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

gelten, die heute noch einen wichtigen Grund für die Amtsniederlegung fordert,543 insofern diese einen wichtigen Grund (und damit eine berechtigte Amtsniederlegung) dann bejaht, wenn ein Aufsichtsratsmitglied das Vertrauen desjenigen verliert, auf den seine Bestellung zurückgeht.544 h) Entsandte Aufsichtsratsmitglieder. Für die auf Grund der Satzung entsandten 114 Aufsichtsratsmitglieder (vgl § 101 Abs 2 Satz 1), gelten die zuvor dargestellten Grundsätze ebenso. Auch sie können ihr Amt jederzeit niederlegen, da es für das Niederlegungsrecht, das gegenüber der Gesellschaft besteht, nicht auf das interne Rechtsverhältnis zwischen dem Entsendungsberechtigten und dem Entsandten ankommt.545 Durch eine dem Entsendungsberechtigten gegenüber unberechtigte Amtsniederlegung macht sich das entsandte Mitglied jedoch gegebenenfalls schadensersatzpflichtig.546 Auch hier gilt, dass eine Niederlegung jedenfalls immer dann berechtigt ist, wenn sie mit Genehmigung des jeweiligen Bestellungsorgans bzw -gremiums oder des Entsenders erfolgt.547 Dies gilt jedenfalls uneingeschränkt,548 seitdem ein Entsendungsrecht nur noch für Anteilseignervertreter vorgesehen ist.549 i) Pflicht zur Amtsniederlegung. Kann ein Aufsichtsratsmitglied aufgrund ander- 115 weitiger Verpflichtungen an der Aufsichtsratsarbeit nicht in ausreichendem Maße teilnehmen, ist es zur Amtsniederlegung verpflichtet. Bei Interessenkonflikten besteht grundsätzlich keine Pflicht zur Amtsniederlegung.550 Zu Ziffer 5.5.3 Satz 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex erst unten VII.1.j.aa., Rdn 119. In Ausnahmefällen kann eine solche Pflicht jedoch sehr wohl bestehen.551 In Betracht kommt eine Pflicht zur Niederlegung des Aufsichtsratsamtes insbesondere bei dauerhaften Interessenkonflikten552 sowie wenn regelmäßig wiederkehrend Interessenkollisionen zu erwarten sind.553 Solche Interessenkonflikte können insbesondere bei der Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen vorliegen, aber nur dann, wenn wesentlichen Kernbereiche der Aktiengesellschaft von der Konkurrenzsituation betroffen sind. Einzelheiten sind bislang ungeklärt.554 Das OLG Schleswig nimmt eine Pflicht zur Amtsniederlegung bei einer Konkurrenzsituation an, die dauerhaft die gesamte Tätigkeit und den wesentlichen Kernbereich der Unternehmen betrifft, die als Finanzbeteiligung betrachtete Mehrheitsbeteiligung an einer

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543 Oben Rdn 112. Anders dagegen früher KK/Mertens1 59: Verzicht auf Schadensersatzansprüche nur nach Maßgabe der §§ 116, 93 Abs 4 Satz 3 zulässig. 544 Oben VII.1.b.aa., Rdn 100. 545 Geßler/Geßler § 102, 32; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 80. 546 Geßler/Geßler § 102, 32. 547 Siehe Großkomm/Meyer-Landrut3 § 102, 6. 548 Für diesen Fall auch KK/Mertens1 59. 549 Dazu § 101 V.1., Rdn 123. 550 Hopt ZGR 2004, 1, 34, so nun auch BGHZ 180, 9, 22 f (Rdn 25). 551 Hopt ZGR 2004, 1, 34, ders ZGR 2002, 333, 372; MünchKomm/Habersack4 60 f; KK/Mertens/Cahn3 § 116, 34; Spindler in Spindler/Stilz3 63; Hüffer/Koch13 17, § 116, 8; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 6, § 33, 80; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 927; Hoffmann/Preu5 Rdn 501; Möllers in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, 2009, S 423, 442 f; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 143; Krebs Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten in der Aktiengesellschaft, 2002, S 178 ff; Steinbeck Überwachungspflicht des Aufsichtsrats, 1992, S 73; Deckert DZWir 1996, 406, 409; Dreher JZ 1990, 896, 902; Wardenbach AG 1999, 74, 76. 552 Spindler in Spindler/Stilz3 63. 553 Nitsche in: FS Krejci, Wien 2001, S 751, 768, von systematischen Interessenkonflikten sprechen Diekmann/Fleischmann AG 2013, 141, 147. 554 Näher mit guten praktischen Überlegungen ARHdb/Marsch-Barner4 § 13, 149, so auch MünchKomm/ Semler2 110.

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§ 103 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Tochtergesellschaft soll nicht dazu zählen.555 Meist wird das Aufsichtsratsmitglied den Interessenkonflikt auch dadurch lösen können, dass es das den Interessenkonflikt verursachende Hauptamt aufgibt. Der Bundesgerichtshof stellt in der Kirch/Deutsche BankEntscheidung auf eine breitflächige Auswirkung auf weite Teile der Organtätigkeit ab.556 In öffentlichen Unternehmen557 kommt weiter ein politisches Engagement gegen das Unternehmen selbst558 im Hauptamt in Betracht. 116 In besonders gravierenden Fällen kann eine Pflicht zur Amtsniederlegung sogar bei einer kurzfristigen Interessenkollision eingreifen. Denkbare Beispiele hierfür sind die Bankenvertreter im Aufsichtsrat, die ihr Mandat nicht mehr im aktienrechtlichen Sinne ausüben können, sobald das von ihnen als Vorstand vertretene Kreditinstitut an einem feindlichen Übernahmeversuch gegenüber der von ihnen beaufsichtigten Gesellschaft teilnimmt.559 Das muss dann aber in einer Weise geschehen, die die Interessen der betroffenen Aktiengesellschaft wahrt.560 Darüber hinaus kann eine Pflicht zur Amtsniederlegung eingreifen, wenn aufgrund eines Stimmverbots die mitbestimmungsrechtlich vorgesehene Parität gestört wird und aus diesem Grunde Auswirkungen auf die Beschlussfassung des Aufsichtsrats zu erwarten sind. Teilweise wird sogar eine zur automatischen Unwirksamkeit des Aufsichtsratsamts 117 führende Inkompatibilität angenommen, hierzu § 100 IV.3., Rdn 133 ff. Das geht sicher zu weit. Aber das Aufsichtsratsmitglied kann sich bei Verstoß gegen die Pflicht zur Amtsniederlegung schadensersatzpflichtig machen (§ 116) und auch ohne eine solche Pflicht einen Schadensersatzprozess riskieren. j) Deutscher Corporate Governance Kodex 118

aa) Amtsniederlegung bei wesentlichem und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikt (Ziffer 5.5.3 Satz 2 DCGK). Nach Ziffer 5.5.3 Satz 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex 561 sollen wesentliche und nicht nur vorübergehende Interessenkonflikte in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds einer börsennotierten Gesellschaft zur Beendigung des Mandats führen.562 Die wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikte im Sinne von Ziffer 5.5.3 werden vom Kodex, aber auch vom offiziösen Kommentar,563 nicht näher erläutert.564 Gemeint sind in erster Linie organschaftliche Tätigkeiten auch für ein Konkurrenzunternehmen,565 dies ergibt sich hinreichend sicher aus Ziffer 5.4.2 Satz 2, wonach Aufsichtsratsmitglieder keine Organfunktion oder Beratungsaufgabe bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben sollen.566 Bei einem

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555 OLG Schleswig AG 2004, 453, 455. 556 BGHZ 180, 9, 22 f (Rdn 25). 557 Zum Fall HEW oben IV.3.f., Rdn 77. 558 Weber-Rey/Buckel ZHR 177 (2013) 12, 31. 559 Zu diesen Herkenroth AG 2001, 33 ff; Hopt ZGR 2002, 333, 364 ff; ARHdb/Marsch-Barner4 § 13, 161 ff, für eine bloße Suspension der Pflichten als Aufsichtsrat Oulds Die Auflösung von Interessenkonflikten infolge von Doppelmandaten im Aufsichtsrat, S 250 ff. 560 Hopt ZGR 2002, 333, 367 mit Hinweis auf die Corporate Governance Grundsätze der Deutsche Bank AG, hierzu auch § 100 XI.3.b., Rdn 315. 561 Allgemeiner zur Corporate Governance oben I.2., Rdn 8. 562 Weitergehend sah Ziffer IV 4.3 des Berliner Kodex vor, dass der Aufsichtsrat die Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds veranlasst, dessen Tätigkeit gravierende Mängel aufweist. 563 KBLvW/Kremer7 Rdn 1480 f. 564 FrankfKommDCGK/Bicker/Preute Ziffer 5 Rdn 304; Wilsing/Wilsing DCGK 5.5.3 Rdn 7 f. 565 Deutlich Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 54. Dazu näher de lege lata § 100 IV.3., Rdn 132 ff, zust Wilsing/Wilsing DCGK 5.5.3 Rdn 6. 566 § 100 XI.4.b., Rdn 321.

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

Verstoß gegen diese Kodexbestimmung nimmt ein Teil der Literatur sogar eine zur Unwirksamkeit der Amtsübernahme führende aktienrechtliche Inkompatibilität an.567 Zutreffend besteht im Fall der Erklärung der Befolgung des Kodex auch nach Aktienrecht eine Pflicht zur Amtsniederlegung,568 wenn zugleich eine Organfunktion bei einem wesentlichen Wettbewerber ausgeübt wird. Die allgemeinen Randunschärfen 569 bleiben, der Kodex führt nicht näher aus, wann er ein Unternehmen als Konkurrenzunternehmen ansieht und lässt offen, ob er auf einen in direktem Wettbewerb stehenden Umsatzanteil beider Unternehmen von etwa 10, 15, 20, 25 oder 50 Prozent abstellt bzw ob ein entsprechender Umsatzanteil eines Unternehmens genügen soll. Nicht gefordert werden kann eine Konkurrenzsituation des gesamten Konzerns mit allen seinen Teilen. Zutreffend sollte aber auch berücksichtigt werden, wenn ein bedeutendes Tochterunternehmen in einem höheren Maße als der Konzern insgesamt mit dem Konkurrenten in Wettbewerb steht. Diese und weitere Randunschärfen können bei einer Pflicht zur Amtsniederlegung nach dem Kodex sowie bei einer gerichtlichen Abberufung nach § 103 Abs 3 hingenommen werden. Der Rechtsklarheit und -sicherheit dienlich wäre ein Beispielskatalog. Auch im Übrigen ist die Wendung eines wesentlichen und nicht nur vorübergehenden 119 Interessenkonfliktes konkretisierungsbedürftig. Je nach Standpunkt liegt auch bei einem Großaktionär, Arbeitnehmervertreter und Vertreter von wichtigen Lieferanten, Kreditgebern bzw Kunden ein wesentlicher Interessenkonflikt vor bzw kann jedenfalls mit guten Gründen angenommen werden. Zutreffend sollten Großaktionäre und Arbeitnehmer sowie Vertreter eines Lieferanten, Kreditgebers, Kunden bzw einer im Unternehmen vertretenen Gewerkschaft aber nicht und keinesfalls generell von der Übernahme von Aufsichtsratsmandaten ausgeschlossen werden. Insoweit reichen die Bestimmungen über die Unabhängigkeit in der Empfehlung der EU-Kommission und mit Abstrichen im Deutschen Corporate Governance Kodex aus.570 Anders mag es im Einzelfall bei einer Kumulation verschiedener Interessenkonflikte oder einer besonders großen Abhängigkeit, etwa eines Exklusivlieferanten, liegen. Soweit darauf abgestellt wird, ob das Aufsichtsratsmitglied seine Organfunktion noch ordnungsgemäß ausfüllen kann, verbleibt wegen der zurückhaltenden Annahme eines Stimmrechtsverbots im deutschen Aktienrecht ein erheblicher Spielraum. Die Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen führt, wenn überhaupt, nicht ohne weiteres zu einem flächendeckenden Stimmrechtsausschluss.571 Der Interessenkonflikt darf nicht nur vorübergehend sein, wobei zu weitgehend die 120 Wahrscheinlichkeit des Andauerns bis zum Ende der Amtszeit gefordert wird,572 umgekehrt erscheint das Erfordernis einer kurzfristigen Auflösbarkeit eines wesentlichen Interessenkonfliktes als zu strikt.573 Wie und wann es zu der Beendigung kommen soll, lässt der Kodex offen, auch wenn nach Sinn und Zweck der Regelung eine möglichst zeitnahe Beendigung gemeint ist.574 Eine freiwillige Amtsniederlegung seitens des Aufsichtsratsmitglieds genügt und ist in der Praxis die Regel. Legt das Aufsichtsratsmitglied sein Amt nicht freiwillig nieder und ist der Interessenkonflikt für andere Aufsichtsratsmitglieder erkennbar, so werden diese verpflichtet sein, für eine Abberufung des Aufsichtsrats nach

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567 § 100 IV.3.b., Rdn 134 ff. 568 Dazu oben IV.3.d., Rdn 73. 569 Hierzu § 100 IV.3.c.bb., Rdn 139. 570 Dazu § 100 V.3.a., V.4., Rdn 156 ff, 163 ff. 571 Dazu § 108 II.5.c.ee., Rdn 70 ff. 572 So FrankfKommDCGK/Bicker/Preute Ziffer 5 Rdn 304; Wilsing/Wilsing DCGK 5.5.4 Rdn 9: möglicherweise bis zum Ende der Amtszeit. 573 So KBLvW/Kremer7 Rdn 1480. 574 KBLvW/Kremer7 Rdn 1480.

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§ 103 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

§ 103 zu sorgen. Auch zur Einhaltung der Ziffer 5.5.3 Satz 2 ist die Erklärung nach § 161 abzugeben. Demgegenüber begründet der Deutsche Corporate Governance Kodex selbst keine 121 klagbare Pflicht des Aufsichtsratsmitglieds zur Niederlegung des Amtes. Auch in der Erklärung des Aufsichtsratsmitglieds zusammen mit Vorstand und Aufsichtsrat nach § 161 dürfte nicht ohne weiteres das persönliche Versprechen gegenüber der Gesellschaft zur Amtsniederlegung in solchen Fällen liegen, jedoch gibt diese Erklärung die Grundlage für die Annahme eines wichtigen Grundes zur Abberufung ab.575 Nähme man eine Verpflichtung des Aufsichtsratsmitglieds zur Amtsniederlegung an, müsste sie gegenüber der Gesellschaft bestehen; auch dann wäre es aber nicht Sache des Vorstands, gegen den Aufsichtsrat, sein Überwachungsorgan, oder das einzelne Aufsichtsratsmitglied zu klagen. Dies ist Aufgabe des Aufsichtsrats, der nach § 103 mit einfacher Mehrheit die Abberufung vom Gericht verlangen kann und gegebenenfalls muss. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten und zur Amtsniederlegung 576 kann Haftungsfolgen nach sich ziehen. 122

bb) Abberufung (Ziffer 5.5.3 Satz 2 DCGK). Wenn das betreffende Aufsichtsratsmitglied das Amt nicht niederlegt, ist es gemäß Ziffer 5.5.3 Satz 2 abzuberufen. Wenn die Hauptversammlung oder der Entsendungsberechtigte das nicht von sich aus unter Abs 1 bzw 2 tun, ist der Aufsichtsrat gehalten, einen Antrag nach Abs 3 Satz 1 zu stellen, denn ein wesentlicher und nicht nur vorübergehender Interessenkonflikt in der Person des Aufsichtsratsmitglieds ist in aller Regel ein wichtiger Grund zur Abberufung.577 Tut er das nicht, ist das nicht nur eine Pflichtverletzung, sondern ist auch nach § 161 zu erklären. Eine solche Erklärung ist aber auch dann erforderlich, wenn der Interessenkonflikt ausnahmsweise keinen wichtigen Grund zur Abberufung darstellt oder wenn das Verfahren nach Abs 3 zwar eingeleitet, aber nicht zeitnah zur Beendigung des Mandats geführt hat.

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k) Vertragliche Verpflichtung zur Amtsniederlegung. Verstärkt diskutiert werden Verpflichtungen der Aufsichtsratsmitglieder zur Amtsniederlegung.578 Solche Erklärungen werden teilweise gegenüber der Gesellschaft abgegeben oder in Investorenvereinbarungen begründet, notwendig ist freilich stets eine Erklärung des Aufsichtsratsmitglieds selbst.579 In der Übernahmesituation wird eine solche Verpflichtung teilweise für möglich gehalten,580 auch gegenüber Dritten.581 Eine solche Verpflichtung kann zutreffend auch durch einseitige Erklärung und für den Fall eingegangen werden, dass die Entlastung verweigert wird bzw ein bestimmtes Mindestquorum nicht erreicht wird.582 Bei Arbeitnehmervertretern583 und kommunalen Vertretern584 wird die Bindungswirkung einer sol-

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575 Hierzu oben IV.3.d.,e., Rdn 73, 74. 576 Zu einer solchen ausnahmsweise bestehenden Pflicht oben VII.1.i., Rdn 115 ff. 577 Oben IV.3.e., Rdn 74 f, vgl auch IV.3.d.,f., zur Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen und zu weiteren Einzelfällen, Rdn 70 ff, 76 ff. 578 Zur Verpflichtung zur Amtsniederlegung von Vorstandsmitgliedern bei Gesellschafterwechsel Schmolke ZIP 2014, 897, 903 ff. 579 Wiegand Investorenvereinbarungen und Business Combination Agreements bei Aktiengesellschaften, 2017, S 238. 580 Eine auch bedingte Verpflichtungsmöglichkeit annehmend Rieckers/Leyendecker-Langer NZG 2013, 167, 169 ff, offen Hüffer/Koch13 18, zutr gegen bedingte Erklärung Hüffer/Koch13 18, dazu schon oben VII 1.d., Rdn 105. 581 Spindler in Spindler/Stilz3 67. 582 Dazu auch oben IV.3.f., Rdn 80. 583 Hüffer/Koch13 18; Henssler in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 79. 584 Hüffer/Koch13 18; Münchkomm/Schürnbrand4 Vor § 394 Rdn 38 mN auch zur Gegenansicht.

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Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder | § 103

chen Erklärung verneint. Letzteres beruht auf der zutreffenden Erwägung, dass ein entsprechendes Recht eines einzelnen Aktionärs in die Personalkompetenz der Hauptversammlung eingreift,585 der Rechtsgedanke gilt aber auch sonst. Es darf nicht allein dem Ermessen eines Einzelnen überlassen bleiben, ob das Aufsichtsratsmitglied sein Amt niederlegt, sondern es müssen bestimmte Ereignisse im Voraus klar bestimmt werden und eine Amtsniederlegung muss jedenfalls bei einer Beurteilung ex ante im Interesse der Gesellschaft liegen. 2. Weitere persönliche Beendigungsgründe. Wird ein Aufsichtsratsmitglied nicht 124 abberufen, endet die Amtsstellung nach § 102 jedenfalls mit Ablauf der gesetzlichen Höchstdauer,586 die Satzung kann insofern eine abweichende Regelung vorsehen.587 Die Aufsichtsratsstellung entfällt ohne Willen des Betroffenen zudem bei erfolgreicher Anfechtung seiner Wahl588 sowie wenn die gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht mehr vorliegen.589 Aufgrund der Höchstpersönlichkeit der Aufsichtsratstätigkeit endet das Amt auch mit dem Tod.590 3. Gesellschaftsbezogene Beendigungsgründe. Entfallen kann die Aufsichtsrats- 125 stellung ohne Willen des Betroffenen zudem nach Durchführung eines Statusverfahrens sowie bei Umwandlung oder Vollbeendigung der Gesellschaft.591 Das Aufsichtsratsmandat endet noch nicht durch einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens sowie bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder Eingreifen eines anderen Auflösungsgrundes.592 4. Abberufungsverlangen der BaFin. Auch die BaFin kann die Abberufung verlan- 126 gen, § 36 Abs 3 Satz 1 KWG nennt sie neben der Untersagung der Tätigkeit und führt dazu zehn Fälle auf. Das Verlangen ist an das Unternehmen zu richten. Es kann aber auch die BaFin einen Antrag auf gerichtliche Abberufung stellen, § 36 Abs 3 Satz 3 KWG,593 für Arbeitnehmervertreter verweist § 36 Abs 3 Satz 4 KWG auf die Mitbestimmungsgesetze. VIII. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht. Regelungen über die Abberufung der Aufsichtratsmit- 127 glieder enthielt der Entwurf einer fünften Richtlinie (Strukturrichtlinie). Nach Art 13 Abs 2 RL-E sollten die Mitglieder des Aufsichtsorgans jederzeit von denselben Organen oder Personen, welche sie bestellt haben, und nach demselben Verfahren abberufen werden können. Die Mitglieder des Aufsichtsorgans jedoch, welche nach Artikel 4c durch das Aufsichtsorgan bestellt worden sind, sollten nur aus wichtigem Grund auf Antrag des Aufsichtsorgans, der Hauptversammlung oder der Vertreter der Arbeitnehmer durch gerichtliche Entscheidung abberufen werden können.

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585 Münchkomm/Schürnbrand4 Vor § 394 Rdn 38. 586 Hierzu § 102 II.1., Rdn 10 ff. 587 Hierzu § 102 II.2.a., Rdn 17 ff. 588 Überblick über die Beendigungsgründe bei § 102 IV.3., Rdn 41 ff. 589 KK/Mertens/Cahn3 53; MünchKomm/Habersack4 56; Spindler in Spindler/Stilz3 62, dazu § 100 X.3.a., Rdn 255 ff. 590 MünchKomm/Habersack4 56; Spindler in Spindler/Stilz3 62; Hüffer/Koch13 16. 591 KK/Mertens/Cahn3 53; MünchKomm/Habersack4 57 f; Drygala in Schmidt/Lutter3 26; Spindler in Spindler/Stilz3 66. Überblick über die Beendigungsgründe bei § 102 IV.3., Rdn 41 ff. 592 KK/Mertens/Cahn3 53; Drygala in Schmidt/Lutter3 26 mwN. 593 Dazu Hingst/Himmelreich/Krawinkel WM 2009, 2016, 2020.

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Art 36 Abs 3 RL-E sah vor, dass weder das Gesetz noch die Satzung für die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder eine größere Mehrheit als die absolute Mehrheit der von den erschienenen oder vertretenen Aktionären abgegebenen Stimmen vorschreiben kann. Aufgrund der vermehrten Bestellung von Frauen in Aufsichtsräte könnte die Fra129 ge, ob eine europarechtskonforme Auslegung des MuSchG594 einer Abberufung während der Schwangerschaft entgegensteht, praktische Relevanz erhalten. Zutreffend ist wie beim Vorstand595 ein Eingreifen des Mutterschutzes zu verneinen. Dafür spricht bereits, dass auch der Aufsichtsrat keinen Weisungen unterliegt.596 Nach der DanosaEntscheidung ist ein Organmitglied dem ersten Anschein nach als Arbeitnehmer anzusehen, wenn es in eine Gesellschaft eingegliedert ist, seine Tätigkeit nach Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und das jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann.597 Ein Aufsichtsratsmitglied kann zwar nach Abs 1 auch ohne besonderen Grund abberufen werden, es übt sein Amt aber nicht im eigentlichen Sinn unter der „Aufsicht“ der Hauptversammlung aus, dies mangels konkreter Befugnisse der Hauptversammlung und weil denn das Vertretungsorgan der Aktionäre grundsätzlich nur einmal jährlich zusammentritt.

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2. Ausländisches Recht. Nach § 87 Abs 8 öAktG kann die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied in Österreich von der Hauptversammlung widerrufen werden, der Beschluss bedarf grundsätzlich einer Mehrheit von mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen,598 nunmehr sieht § 87 Abs 10 auch eine Abberufung durch das Gericht aus wichtigem Grund vor, ausreichend ist der Antrag einer Minderheit von 10 Prozent des Grundkapitals.599 Explizit vorgesehen wird eine Abberufung durch die Hauptversammlung auch im französischen Recht (Art L 225-18 Abs 2 Satz 2, Art L 225-75 Abs 2 Satz 2),600 in England (Section 168 Companies Act) 601 und in der Schweiz (Art 705 OR).602 Eine Abberufung durch die Aktionäre sieht das Recht von Delaware vor.603 Der Model Business Corporation Act regelt die Amtsniederlegung der directors 604 sowie die Abberufung durch die Aktionäre,605 in besonderen Fällen wird auch eine gerichtliche Abberufung zugelassen.606

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594 Einschlägig ist insbesondere die Richtlinie 92/85/EWG vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Schutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, ABlEG L 348/1. 595 Dazu Großkomm/Kort5 § 84, 460a, 272a ff. 596 Dazu unten § 111 VIII.1., Rdn 792. 597 EuGH AG 2011, 165 Rn 51 (Danosa). 598 Hierzu ausführlich die Kommentierung von Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss Kommentar zum AktG2, Wien 2003; Strasser in Jabornegg/Strasser AktG5, Wien 2010. 599 GesRÄG 2005, BGBl 2005/59. 600 Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3520 und 3730. 601 Davies/Worthingtion in Gower, Principles of Modern Company Law10, London 2016, 14–48 subseq. 602 Zum Schweizer Recht Böckli Schweizer Aktienrecht4 Zürich 2009, § 13, 61 ff; Forstmoser/ Meier-Hayoz/Nobel Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 27, 38. 603 Title 8, § 141 (k). 604 § 8.07 (2016 Revision, Niederlegung zu späteren Zeitpunkt möglich). 605 § 8.08 (2016 Revision). 606 § 8.09 (2016 Revision).

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Bestellung durch das Gericht | § 104

§ 104 Bestellung durch das Gericht § 104 Bestellung durch das Gericht https://doi.org/10.1515/9783110293968-010 (1) 1 Gehört dem Aufsichtsrat die zur Beschlußfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern nicht an, so hat ihn das Gericht auf Antrag des Vorstands, eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Aktionärs auf diese Zahl zu ergänzen. 2 Der Vorstand ist verpflichtet, den Antrag unverzüglich zu stellen, es sei denn, daß die rechtzeitige Ergänzung vor der nächsten Aufsichtsratssitzung zu erwarten ist. 3 Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so können auch den Antrag stellen 1. der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, sowie, wenn die Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernbetriebsrat, 2. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss sowie, wenn die Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernsprecherausschuss, 3. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 4. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss, 5. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, 6. Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen, 7. Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen. 4 Hat der Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so sind außer den nach Satz 3 Antragsberechtigten auch je ein Zehntel der wahlberechtigten in § 3 Abs 1 Nr 1 des Mitbestimmungsgesetzes bezeichneten Arbeitnehmer oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes antragsberechtigt. 5 Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. (2) 1 Gehören dem Aufsichtsrat länger als drei Monate weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl an, so hat ihn das Gericht auf Antrag auf diese Zahl zu ergänzen. 2 In dringenden Fällen hat das Gericht auf Antrag den Aufsichtsrat auch vor Ablauf der Frist zu ergänzen. 3 Das Antragsrecht bestimmt sich nach Absatz 1. 4 Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. (3) Absatz 2 ist auf einen Aufsichtsrat, in dem die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz haben, mit der Maßgabe anzuwenden, 1. daß das Gericht den Aufsichtsrat hinsichtlich des weiteren Mitglieds, das nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, nicht ergänzen kann, 547 https://doi.org/10.1515/9783110293968-010

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2.

daß es stets ein dringender Fall ist, wenn dem Aufsichtsrat, abgesehen von dem in Nummer 1 genannten weiteren Mitglied, nicht alle Mitglieder angehören, aus denen er nach Gesetz oder Satzung zu bestehen hat. (4) 1 Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so hat das Gericht ihn so zu ergänzen, daß das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis hergestellt wird. 2 Wenn der Aufsichtsrat zur Herstellung seiner Beschlußfähigkeit ergänzt wird, gilt dies nur, soweit die zur Beschlußfähigkeit nötige Zahl der Aufsichtsratsmitglieder die Wahrung dieses Verhältnisses möglich macht. 3 Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, das nach Gesetz oder Satzung in persönlicher Hinsicht besonderen Voraussetzungen entsprechen muß, so muß auch das vom Gericht bestellte Aufsichtsratsmitglied diesen Voraussetzungen entsprechen. 4 Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, bei dessen Wahl eine Spitzenorganisation der Gewerkschaften, eine Gewerkschaft oder die Betriebsräte ein Vorschlagsrecht hätten, so soll das Gericht Vorschläge dieser Stellen berücksichtigen, soweit nicht überwiegende Belange der Gesellschaft oder der Allgemeinheit der Bestellung des Vorgeschlagenen entgegenstehen; das gleiche gilt, wenn das Aufsichtsratsmitglied durch Delegierte zu wählen wäre, für gemeinsame Vorschläge der Betriebsräte der Unternehmen, in denen Delegierte zu wählen sind. (5) Die Ergänzung durch das Gericht ist bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz oder das Mitbestimmungsergänzungsgesetz gilt, nach Maßgabe des § 96 Absatz 2 Satz 1 bis 5 vorzunehmen. (6) Das Amt des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds erlischt in jedem Fall, sobald der Mangel behoben ist. (7) 1 Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied hat Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und, wenn den Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft eine Vergütung gewährt wird, auf Vergütung für seine Tätigkeit. 2 Auf Antrag des Aufsichtsratsmitglieds setzt das Gericht die Auslagen und die Vergütung fest. 3 Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig; die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. 4 Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt. Schrifttum Christian Arnold/Thorsten Gayk Auswirkungen der fehlerhaften Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern – Handlungsempfehlungen für die Unternehmenspraxis, DB 2013, 1830–1837; Fritz Auffarth Die Neuregelung der Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats, NJW 1957, 1702–1704; ders Die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des Aktienrechts und des Mitbestimmungsrechts, RdA 1957, 180–181; Hans A. Backeberg Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats mit Arbeitnehmer-Drittel, NJW 1957, 1011–1013; Sebastian Beyer Neue Grenzen bei der gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern, NZG 2014, 61–64; Christian Bosse Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) – Überblick und Handlungsbedarf, BB 2008, 1650–1654; Michael Brenner Die vorläufige gerichtliche Bestellung von Mitgliedern des gesetzlichen Vertretungsorgans bei eingetragenen Vereinen, Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, Tübingen 1995; Karl Brock Die Bestellung nach § 104 AktG bei rechtshängiger Wahlbeschlussmängelklage, NZG 2014, 641–646; Tobias Bürgers/Ralph Schilha Die Unabhängigkeit des Vertreters des Mutterunternehmens im Aufsichtsrat der Tochtergesellschaft, AG 2010, 221–230; Marcel Drehsen Massenhafte Beteiligung bei gerichtlicher Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 104 Abs. 1 AktG, AG 2015, 775–782; Tim Drygala/Christian Gehling Die nichtige Aufsichtsratswahl – Überlegungen zur rechtspolitischen Korrektur, ZIP 2014, 1253–1258; Boris Dzida/ Klaus-Stefan Hohenstatt Einstweilige Verfügung auf Abbruch der Betriebsratswahl, BB 2005, 1–5; Thors-

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ten Fett/Ingo Theusinger Die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern – Einsatzmöglichkeiten und Fallstricke, AG 2010, 425–436; Holger Fleischer Gesundheitsprobleme eines Vorstandsmitglieds im Lichte des Aktien- und Kapitalmarktrechts, NZG 2010, 561–568; Tim Florstedt Zur Anfechtung der Wahl des Aufsichtsratsmitglieds, NZG 2014, 681–688; Steffen Fortfun/Harald Knies Rechtsfolgen fehlerhafter Besetzung des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft, DB 2007, 1451–1455; Ernst Geßler Vollständigkeit und Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats im MitbG Bergbau und Eisen, BB 1951, 942–944; Christoph Gillen/Oliver Vahle Vorläufige Personalmaßnahmen nach § 100 BetrVG, BB 2009, 761–768; Theodor Heinsius Zur Bestellung von Ersatzmitgliedern für den Aufsichtsrat durch die Hauptversammlung – Suspendierung der Ersatzmitgliedschaft während der Amtszeit im Aufsichtsrat?, ZGR 1982, 232–243; Joachim Hennrichs Gerichtliche Bestellung des Abschlussprüfers bei anhängiger Anfechtungsklage – Zugleich Anmerkungen zu OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.10.2015 – 11 Wx 87/15, WPg 2017, 482–486; Clemens Höpfner Der fehlerhafte Aufsichtsrat, ZGR 2016, 505–540; Torben Illner Die fehlerhafte Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern in der Aktiengesellschaft, Baden-Baden 2017; Axel Jäger Beschränkung des Auswahlermessens durch § 104 Abs. 4 S. 4 AktG, NZG 1998, 71; ders Rechtsprechungsbericht – Die Entwicklung der Judikatur zur AG in den Jahren 1999 – 2000, NZG 2001, 97–106; Ronny Jänig/Fabian Leißring FamFG: Neues Verfahrensrecht für Streitigkeiten in AG und GmbH, ZIP 2010, 110–119; Detlev Joost Die Bildung des Aufsichtsrats beim Formwechsel einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft, in: FS Claussen 1997, 187–197; Abbo Junker/Sylvia Schnelle AktG § 104 – Zur Beschränkung des freien Ermessens des Gerichts bei der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer und zum freien Ermessen bei der Auswahl innerhalb der Anträge konkurrierender Gewerkschaften, EWiR 1998, 97–98; Harald Kallmeyer Nachwahlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, BB 1978, 1524–1527; Sven Keusch/Klaus Rotter Wirksamer Beschluss über einen Abberufungsantrag gem §§ 103 III, 108 AktG durch dreiköpfigen Aufsichtsrat?, NZG 2003, 671–674; Alexander Kiefner Investorenvereinbarungen zwischen Aktien- und Vertragsrecht, ZHR 178 (2014) 547–602; Alexander Kiefner/Vanessa Seibel Der potentiell rechtswidrig bestellte Aufsichtsrat als fehlerhaftes Organ – probates Mittel zur Überwindung von Rechtsunsicherheit?, Der Konzern 2013, 310–315; Dirk Kocher Erneute Bestellung desselben Aufsichtsratsmitglieds durch das Registergericht, NZG 2007, 372–374; Roland Köstler Zur Bestellung des Aufsichtsrates bei Umwandlung volkeigener Kombinate und Betriebe, BB 1990, 21–22; Alexander Krafka Registerrechtliche Neuerungen durch das FamFG, NZG 2009, 650–654; Wolfgang Krauel/Stephan Fackler Die Ersetzung eines dauerhaft verhinderten Aufsichtsratsmitglieds, AG 2009, 686–692; Jürgen Lehmann Zur Wahl von Ersatzmitgliedern zum Aufsichtsrat, DB 1983, 485–487; Rudolf Lehmann Vollständigkeit und Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats im Mitbestimmungsgesetz Bergbau und Eisen (Westzonen), BB 1951, 824–826; 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Manfred Niewiarra/Servatius Servatius Die gerichtliche Ersatzbestellung im Aufsichtsrat, in: FS Semler 1993, 217–229; Walter Obermüller Das vom Gericht bestellte Aufsichtsratsmitglied, DB 1971, 2049–2050; Hartmut Oetker Der Anwendungsbereich des Statusverfahrens nach den §§ 97ff AktG, ZHR 149 (1985) 575–598; ders Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19–60; Marina Planck Kleine AG als Rechtsform-Alternative zur GmbH, GmbHR 1994, 501–505; Olaf Radke Nachfolge für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach dem Betriebsverfassungsgesetz bei deren vorzeitigem Ausscheiden, NJW 1958, 973–976; Michael Reichard Gerichtliche Aufsichtsratsergänzung bei Beschlussboykott, AG 2012, 359–365; Peter Ries Auswirkungen der Reform des Rechts der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf das Gesellschaftsrecht unter Berücksichtigung der Neuerungen durch das MoMiG und das ARUG, NZG 2009, 654–656; Eberhard Schilken Die Befriedigungsverfügung, Berlin 1976; Hans Schmatz Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern durch das Gericht, WM 1955, 642–649; Dieter Schneider Der Aufsichtsrat im Konkurs der Aktiengesellschaft, in: FS Oppenhoff 1985, 349–366; Elmar Schnitker/Timon Grau Aufsichtsratsneuwahlen und Ersatzbestellung von Aufsichts549

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ratsmitgliedern im Wechsel des Mitbestimmungsmodells, NZG 2007, 486–491; Martin Schockenhoff/ Johannes Culmann Anfechtung der Wahl des Abschlussprüfers und gerichtliche Bestellung analog § 318 Abs. 4 HGB, AG 2016, 23–29; Tatjana Schröder/Marc Pussar Aufsichtsräte: Unsichere Gremienentscheidungen nach Wahlanfechtung, BB 2011, 1930–1934; Volker Schulenburg/Jan Brosius Ausgewählte aktien- und wertpapierrechtliche Fragen zu § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG, WM 2011, 58–63; Jan Schürnbrand Noch einmal: Das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied, NZG 2013, 481–484; Martin Schwab Die Freigabe der angefochtenen Aufsichtsratswahl analog § 104 Abs. 2 AktG, AG 2015, 195–203; Christoph H. Seibt Geschlechterquote im Aufsichtsrat und Zielgrößen für die Frauenbeteiligung in Organen und Führungsebenen in der Privatwirtschaft, ZIP 2015, 1193–1208; Sebastian Seidel Die gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats, Berlin 2010; Johannes Semler Verpflichtungen der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat und Zahlungen der Gesellschaft an seine Mitglieder, in: FS Claussen 1997, 381–404; Bernd Singhof Die Amtsniederlegung durch das Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft, AG 1998, 318–328; Wolfgang Spieker Antrags- und Vorschlagsrecht bei der Notbestellung von Aufsichtsratsmitgliedern, Mitbestimmungsgespräch 1962, 10–11; Markus Stadler/Klaus Berner Die gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern im dreiköpfigen Aufsichtsrat – ein bisher ungelöstes Problem, NZG 2003, 49–54; dies Das Ende des dreiköpfigen Aufsichtsrats?, AG 2004, 27–29; Christoph Teichmann/Carolin Rüb Der Regierungsentwurf zur Geschlechterquote in Aufsichtsrat und Vorstand, BB 2015, 259–267; Manuel R. Theisen Die Rechtsprechung zum Mitbestimmungsgesetz 1976 – eine vierte Zwischenbilanz, AG 1998, 153–170; Ulrich Thoelke Der erste Aufsichtsrat hat sich überlebt!, AG 2014, 137–147; Jörgen Tielmann/Henning Struck Empfehlungen zur Sicherung der Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats bei der Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, BB 2013, 1548–1551; Eberhard Vetter Abberufung eines gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds ohne wichtigen Grund?, DB 2005, 875–877; ders Neue Vorgaben für die Wahl des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung nach § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 5 AktG, in: FS Maier-Reimer 2010, 795–818; ders Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder, Bestandsschutzinteresse der AG und die Verantwortung der Verwaltung, ZIP 2012, 701–711; Eberhard Vetter/Hendrik van Laak Die angefochtene Aufsichtsratswahl, ZIP 2008, 1806–1813; Stefan Vogg Einstweilige Feststellungsverfügung?, NJW 1993, 1357–1365; Hellmuth Wagner Die Handlungs- und Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats, BB 1957, 713–714; Wolf-Dietrich Walker Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozess und im arteitsgerichtlichen Verfahren, Tübingen 1993; Andre P. H. Wandt Der Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds bei AG und SE, AG 2016, 877–888; Norman Wasse Die Internationalisierung des Aufsichtsrats – Herausforderungen in der Praxis, AG 2011, 685–692; Walther von Wietzlow/Jens Gemmecke Corporate Governance und die Praxis der gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsräten – ein Problem?, AG-Report 2003, 302–303; Martin Wolf Zum Rückerstattungsanspruch wegen EG-rechtswidrig erhobener Handelsregistergebühren im deutschen Recht, ZIP 2000, 949–952.

I.

II.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck und -zusammenhang | 9 3. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, weitere Rechtsformen | 15 4. Reformvorschläge | 18 Gerichtliche Ergänzung des beschlussunfähigen Aufsichtsrats (Abs 1) 1. Ergänzung eines beschlussunfähigen Aufsichtsrats a) Ergänzung auf die zur Beschlussfähigkeit notwendige Zahl | 20 b) Keine die Beschlussfassung erlaubende Besetzung des Aufsichtsrats | 21

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Dauernde Verhinderung eines Aufsichtsratsmitglieds | 24 Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds zum Vorstand (§ 105 Abs 2) | 28 Dauerndes Stimmrechtsverbot eines Aufsichtsratsmitglieds | 29 Fehlerhafte Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied aa) Nichtige, rückwirkend für nichtig erklärte Bestellung | 31 bb) Vorbeugende bzw rückwirkende gerichtliche Bestellung? | 33

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III.

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Niederlegung unter einer Bedingung zum Zeitpunkt gerichtlicher Ergänzung | 37 dd) Einstweiliger Rechtsschutz | 39 g) Fälle und Zeitpunkt gerichtlicher Ersatzbestellung | 42 2. Antragsrecht und Antragspflicht des Vorstands (Abs 1 Satz 1, 2) a) Antragstellung durch den Vorstand | 44 b) Zusammenwirken von Antragsberechtigten | 50 3. Die übrigen Antragsberechtigten (Abs 1 Satz 1, 3, 4) a) Aufsichtsratsmitglieder und Aktionäre (Abs 1 Satz 1) | 51 b) Weitere Antragsberechtigte in mitbestimmten Gesellschaften (Abs 1 Satz 3) | 53 c) Weitere Antragsberechtigte bei Mitbestimmung nach MitbestG (Abs 1 Satz 4) | 56 d) Kein Antragsrecht der Gesellschaft und sonstiger Dritter | 57 e) Pflicht der übrigen Antragsberechtigten zur Antragstellung | 58 4. Für eine gerichtliche Ersatzbestellung in Betracht kommende Gesellschaften a) Allgemeines: Entstandene Gesellschaft, Rechtsform | 59 b) Ergänzung während eines Statusverfahrens nach §§ 97 ff | 62 c) Ergänzung des (ersten) Aufsichtsrats bei Gründung und Umwandlung | 63 d) Spaltgesellschaften | 67 5. Angaben zur Person und Dauer der Ersatzbestellung a) Gesetz | 68 b) Befristung (Ziffer 5.4.3 Satz 2 DCGK) | 70 Ergänzung des unvollständigen Aufsichtsrats (Abs 2, 3) 1. Grundfall (Abs 2) a) Anwendungsbereich | 72 b) Frist | 75 c) Antrag | 76 d) Dringender Fall (Abs 2 Satz 2) | 77

2.

Paritätisch mitbestimmte Gesellschaften (Abs 3) | 83 a) Keine Ergänzung um das weitere Mitglied (Abs 3 Nr 1) | 84 b) Stets dringender Fall (Abs 3 Nr 2) | 86 3. Gerichtliche Bestellung von Ausschussmitgliedern und des Vorsitzenden des Aufsichtsrats? | 87 IV. Bindung des Gerichts bei der Auswahl (Abs 4) 1. Berücksichtigung der Gruppenverhältnisse (Abs 4 Satz 1, 2) | 88 2. Berücksichtigung persönlicher Voraussetzungen (Abs 4 Satz 3) | 90 3. Vorschlagsrechte bei der Wahl von Arbeitnehmervertretern (Abs 4 Satz 4) | 95 4. Bindung an eine zwingende Geschlechterquote (Abs 5) | 103 5. Bestellung von Anteilseignervertretern unter Beachtung der aktienrechtlichen Organisationsverfassung | 106 6. Ermessen des bestellenden Gerichts a) Pflichtgemäßes Ermessen | 108 b) Überwiegende entgegenstehende Belange | 112 7. Ziele für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Ziffer 5.4.1 DCGK) V. Das gerichtliche Verfahren 1. Zuständigkeit und Verfahren | 115 2. Rechtsmittel a) Beschwerde bzw Rechtsbeschwerde | 121 b) Beschwerdeberechtigung | 123 c) Frist | 128 3. Rechtskraft | 130 4. Kosten | 132 VI. Beendigung des Amtes 1. Automatisches Erlöschen (Abs 6) | 134 2. Abberufung durch das Gericht | 142 3. Sonstige Beendigungsgründe | 147 VII. Rechtsstellung des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds 1. Rechte und Pflichten | 149 2. Auslagenersatz und Vergütung (Abs 7) | 152 VIII. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht | 157 2. Ausländisches Recht | 158

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§ 104 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. § 104 regelt Voraussetzungen und Verfahren der gerichtlichen Not- bzw Ersatzbestellung von Aufsichtsratsmitgliedern. Dabei muss nicht wie bei der gerichtlichen Bestellung von Vorstandsmitgliedern nach § 85 1 ein Organmitglied fehlen bzw wie bei der Ersatzbestellung eines Hauptversammlungsleiters das Einberufungsverlangen einer Minderheit sonst nicht ausgeführt werden.2 Auch ohne explizite Nennung wie bei der Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds zum Stellvertreter eines Vorstandsmitglieds nach § 105 Abs 2 reicht die Verhinderung eines Aufsichtsratsmitglieds aus.3 Von der durch das Bestellungsorgan selbst vorzunehmenden Ersatzbestellung unterscheidet sich die gerichtliche Bestellung sowohl hinsichtlich des Bestellungszeitpunktes als auch hinsichtlich der Dauer und der Reversibilität der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied. Anders als das Ersatzmitglied nach § 101 Abs 3 Satz 2 ist das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied sofort vollwertiges Aufsichtsratsmitglied. Von einer Ersatzbestellung kann im Rahmen des § 104 dennoch gesprochen werden, ersetzt die Bestellung durch das Gericht doch das reguläre Bestellungsverfahren. Die gerichtliche Bestellung erfolgt häufig auch geplant, sie erweist sich gegenüber einer Bestellung durch das an sich zuständige Organ oft als wirtschaftlich. Erspart werden die Kosten einer unterjährigen Hauptversammlung bzw einer Wahl durch die Arbeitnehmer. Zunehmend wird zudem bewusst auf eine Bestellung von Ersatzmitgliedern nach § 101 Abs 3 Satz 2 verzichtet, das Gesetz selbst nennt in § 18a Satz 2 MitbestG zunächst die gerichtliche Ersatzbestellung, erst sodann die Nachwahl. Die Möglichkeit der gerichtlichen Not- bzw, meist besser, Ersatzbestellung eines 2 Aufsichtsratsmitglieds geht auf das AktG 1937 zurück.4 Mit § 89 AktG 1937 wurde die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern ins Aktiengesetz eingeführt.5 Die aktienrechtlichen Vorschriften des HGB 1897 hatten lediglich die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats gesichert; auch dies nicht direkt, sondern lediglich mittelbar über eine Strafvorschrift,6 die wohl eine Einberufung der Hauptversammlung zur Ergänzung des unvollständigen Aufsichtsrats gewährleisten wollte. 3 Anders als der Entwurf eines Aktiengesetzes am Ende der Weimarer Republik, nach dem bei jeder über drei Monate andauernden Unvollständigkeit des Aufsichtsrats eine Bestellung durch das Gericht möglich sein sollte,7 stellte das AktG 1937 zunächst allein auf die Beschlussfähigkeit ab.8 Die Möglichkeit einer Ergänzung des unvollständigen Aufsichtsrats sah das AktG 1937 zunächst nicht vor.9 Dies führte insbesondere außerhalb 1

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1 Vgl zur gerichtlichen Ersatzbestellung von Vorstandsmitgliedern die Kommentierung zu § 85. Dennoch ist die Norm Pendant zu § 85, MünchKomm/Habersack4 1. 2 Zu § 122 so LG Marburg AG 2005, 742. 3 Zur im Einzelfall problematischen Bestimmung dauernden Verhinderung unten II.1.c., Rdn 24 ff. 4 Hierzu Schmatz WM 1955, 642 ff, vgl hierzu und zu Änderungen vor Inkrafttreten des AktG 1965 auch Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 144 f und Großkomm/Meyer-Landrut3 Einleitung zu § 104. 5 Im Genossenschaftsrecht werden § 104 AktG und § 29 BGB analog angewandt, Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff GenG38 § 36, 21; vgl auch BGHZ 18, 334, 337. 6 § 315 HGB, sodann § 297 Ziff 1 AktG 1937, jetzt Zwangsgeld nach § 407 Abs 1. Hierzu Schmatz WM 1955, 642, zur Aufhebung im Zuge der Neufassung des § 87 AktG 1937 (hierzu sogleich) Auffarth NJW 1957, 1702, 1704. 7 § 77 des Entwurf II vom Oktober 1931, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff (Hrsg), Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987, S 849, 865. 8 Hierzu Geßler BB 1951, 942, 944. 9 Vgl zur Rechtslage vor 1957 vgl Großkomm/Schmidt1 zu § 89 AktG 1937.

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Bestellung durch das Gericht | § 104

paritätisch mitbestimmter Gesellschaften 10 zu großen Unsicherheiten über das Vorliegen der Beschlussfähigkeit.11 Mit einer Neufassung im Jahre 1957 12 wurde zur Klärung die nunmehr zu Recht in § 108 Abs 2 behandelte Beschlussfähigkeit aktienrechtlich zunächst in § 89 Abs 1 AktG 1939 idF von 1957 geregelt.13 Dagegen sind die § 89 Abs 2 bis 6 als Grundlage der § 104 Abs 1 bis 5 mit Modifikationen in der Regelung der gerichtlichen Ersatzbestellung verblieben. Insbesondere § 89 Abs 3 bis 5 AktG 1937 idF von 1957 wurden zur Anpassung der gerichtlichen Ersatzbestellung an die wieder eingeführte Mitbestimmung der Arbeitnehmer eingefügt. Die Differenzierung zwischen jederzeit möglicher gerichtlicher Ersatzbestellung bei 4 Beschlussunfähigkeit (Abs 1) und Ersatzbestellung bei bloßer Unvollständigkeit erst nach drei Monaten oder bei Vorliegen eines dringenden Falls (Abs 2 und 3) entspricht § 89 Abs 2 bis 4 AktG 1937 idF von 1957.14 Die partielle Wiederaufnahme der Vorschläge zur Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik im Jahre 1957 war Folge der Diskussion, ob neben der Beschlussfähigkeit eine besondere „Handlungsfähigkeit“ des Aufsichtsrats anzuerkennen sei.15 Das AktG 1965 übernahm diese Vorschriften mit geringfügigen sprachlichen Änderungen. Zur Verdeutlichung der Rechtslage wurde in Abs 1, 2 und 6 der ausdrückliche Hinweis eingefügt, dass gegen die jeweiligen gerichtlichen Entscheidungen die (zunächst: sofortige) Beschwerde zulässig ist,16 (§ 402 Abs 1 FamFG, zuvor § 146 Abs 2 FGG).17 Die Notwendigkeit der Berücksichtigung mitbestimmungsrechtlicher Besonderheiten bei der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern in § 104 Abs 4 geht auf § 89 Abs 5 AktG 1937 idF von 1957 zurück. Durch das Gesetz zur gleichberechtigten Teilhabe von Frauen und Männern in Führungspositionen neu eingeführt wurde Abs 5,18 der seit 2015 auch die Gerichte an eine feste Quote nach § 96 Abs 2 bindet. Abs 6 (bis 2015 Abs 5) verdeutlicht, dass das Amt des gerichtlich bestellten Auf- 5 sichtsratsmitglieds nicht schon mit der Wahl oder Entsendung des fehlenden Mitglieds endet, sondern erst mit der wirklichen Behebung des Mangels, also mit dessen Amtsantritt.19 § 89 AktG 1937 idF von 1957 konnte so verstanden werden, dass das Amt gerichtlich bestellter Aufsichtsratsmitglieder bereits mit der Wahl oder Entsendung des fehlenden Aufsichtsratsmitglieds endet.20 Bis 1957 konnte nur das Gericht die von ihm bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats abberufen.21 Abs 7 (bis 2015 Abs 6) wurde durch das AktG 1965 eingefügt. Darin findet sich erst- 6 mals eine gesetzliche Regelung der Vergütung und des Auslagenersatzes für gerichtlich

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10 Regelungen zur Beschlussfähigkeit enthielten bereits das Montan-MitbestG (damals MitbestG: § 10) und das MitbestErgG (§ 11); hierzu Auffarth NJW 1957, 1702, 1703; von Notwendigkeit voller Besetzung des Aufsichtsrats als Voraussetzung der Beschlussfähigkeit ausgehend allerdings Lehmann BB 1951, 824, 826. 11 Näher Voraufl Rdn 3. 12 Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Aktienrechts und des Mitbestimmungsrechts vom 15.7.1957, BGBl I 714. Dazu Auffarth NJW 1957, 1702 ff; ders zum Entwurf RdA 1957, 180; Radke NJW 1958, 973, 975. Zur Entstehungsgeschichte vgl auch Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 89 AktG 1937, 1–3, 9. 13 Zum Zweck der Neuregelung Auffarth NJW 1957, 1702 mwN; ders bereits RdA 1957, 180, 181. 14 Anders de lege ferenda Niewiarra/Servatius in: FS Semler 1993, S 217, 228 f. 15 Hierzu Auffarth NJW 1957, 1702 mwN; ders bereits RdA 1957, 180. Nach Backeberg NJW 1957, 1011 ff sollte der Aufsichtsrat nicht handlungs- und beschlussfähig sein, wenn beim BetrVG 1952 (jetzt DrittelbG) das 2/3 zu 1/3 Verhältnis gestört ist. 16 Hierzu Begründung RegE und der Ausschussbericht, Kropff AktG 1965, S 145. 17 Zur Abschaffung der sofortigen Beschwerde unten Rdn 8, zu den Rechtsmitteln V.2.a., Rdn 121. 18 Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 24.4.2015, BGBl I 642. 19 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 145. 20 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 144 f. 21 Natzel DB 1959, 171, 172.

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bestellte Aufsichtsratsmitglieder. Die Bestimmung ist angelehnt an § 27 Abs 2 und § 138 Abs 2 AktG 1937.22 Mit Ausnahme der (allerdings zahlreichen) Anpassungen an die Mitbestimmungsge7 setzgebung23 blieb § 104 seit Inkrafttreten des AktG 1965 lange unverändert. Die umfangreichsten Änderungen erfolgten durch das MitbestG.24 Angepasst wurden Abs 1 Satz 3 Nr 1, Nr 2 aF (jetzt Nr 3), angefügt wurde in Abs 1 Satz 3 die Nr 5 aF (jetzt Nr 7). Eingefügt wurde in Abs 1 ferner Satz 4, zudem wurden Abs 3 und 4 sprachlich dem MitbestG 1976 angepasst. Mit dem Bilanzrichtliniengesetz25 wurde der Abschaffung von Entsendungsrechten der Gewerkschaften26 Rechnung getragen und der entsprechende Passus in Abs 1 Satz 3 Nr 4 aF (jetzt Nr 6) gestrichen. Mit dem Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes 27 wurde der Hinweis auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter durch Delegierte in § 104 Abs 1 Nr 2 und 2 aF (jetzt Nr 3 und 4) sowie in Abs 4 Satz 4 2. Halbsatz aufgenommen. Durch das Arbeitsgerichts-Änderungsgesetz28 wurde die Erwähnung von Wahlmännern gestrichen (Abs 1 Satz 3 Nr 2 und 3 aF, Abs 4 Satz 4 2. Halbsatz). Schließlich fügte das Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat29 die Nummern 2 und 4 und damit das Antragsrecht der Sprecherausschüsse an, angepasst wurde § 104 Abs 1 Satz 4 dabei auch an die Aufgabe der Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten im Mitbestimmungsgesetz.30 Prozessuale Änderungen erfolgten sodann durch das FGG-Reformgesetz, in Abs 1 8 Satz 5 und in Abs 2 Satz 4 wurde das Wort „sofortige“ gestrichen, Abs 7 Satz 3 und 4 aF durch den nunmehrigen Satz 3 ersetzt.31 Im Rahmen der Einführung der Frauenquote erfolgte weiter eine Bindung der Gerichte an eine feste Quote nach dem neuen Abs 5.32 9

2. Normzweck und -zusammenhang. Normzweck des § 104 ist in erster Linie die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats.33 Durch die Möglichkeit der jederzeitigen Ergänzung des beschlussunfähigen Aufsichtsrats aufgrund bloßer Antragstellung bei Gericht nach Abs 1 wird gewährleistet, dass die Gesellschaft stets über einen handlungsfähigen Aufsichtsrat verfügt. Der Funktionsfähigkeit des Kontrollorgans dient

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22 So Geßler/Geßler 2, auf § 27 Abs 2 AktG 1937 verweisend auch MünchKomm/Semler2 12. 23 Dazu auch unten II.3.b., Rdn 54 f und IV.2., Rdn 93. 24 Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG) vom 4.5.1976, BGBl I 1153. 25 Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) vom 19.12.1985, BGBl I 2355. 26 Hierzu § 101 V.1., Rdn 123. 27 Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung vom 20.12.1988, BGBl I 2312. 28 Gesetz zur Änderung des Arbeitsgerichtsänderungsgesetzes und anderer arbeitsrechtlicher Vorschriften (Arbeitsgerichts-Änderungsgesetz) vom 26.7.1990, BGBl I 1206. 29 Vom 23.3.2002, BGBl I 1130. 30 Art 12 des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG-Reformgesetz) vom 23.7.2001, BGBl I 1852. 31 Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz – FGG-RG) vom 17.12.2008, BGBl I 2586, 2731. 32 Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 24.4.2015, BGBl I 642. 33 BGH AG 2002, 676, 677; OLG Hamburg AG 2016, 756; VerfGH Bayern AG 2006, 209, 210; KG AG 2016, 736, 737; OLG Hamm AG 2000, 476, 477 (GmbH); OLG Hamm AG 2001, 145, 146; KK/Mertens/Cahn3 3; MünchKomm/Habersack4 1; Drygala in Schmidt/Lutter3 1; Spindler in Spindler/Stilz3 1; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 1; nun auch Hüffer/Koch13 1, so bereits Großkomm/Meyer-Landrut3 1, Niewiarra/Servatius in: FS Semler 1993, S 217, die von Arbeitsfähigkeit sprechen.

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daneben aber auch die Möglichkeit der Ergänzung des unvollständigen Aufsichtsrats bei Vorliegen eines dringenden Falls. Die gesetzliche Annahme eines dringenden Falls bei Unvollständigkeit eines qualifiziert mitbestimmten Aufsichtsrats dient dagegen primär der Sicherung der paritätischen Besetzung.34 Mit der paritätischen Mitbestimmung wäre es nicht vereinbar, den Aufsichtsrat über einen längeren Zeitraum hin unvollständig zu lassen.35 Der Wahrung der Gruppenparität dient neben der gesetzlichen Annahme eines drin- 10 genden Falls in Abs 3 Nr 2 auch die Erweiterung der Antragsbefugnis in Abs 1 Satz 3 und 4.36 Die stets gegebene Möglichkeit der Ergänzung des unvollständigen Aufsichtsrats nach drei Monaten soll allzu große Diskrepanzen zwischen den Mitbestimmungsformen und kostspielige Neuwahlen bei sonstiger Unvollständigkeit vermeiden.37 Auch sollen Obstruktion oder Unfähigkeit zur Durchführung einer Wahl nicht zu dauernder Unvollständigkeit führen.38 Schließlich soll ein kostengünstiges Verfahren zur Ergänzung des Aufsichtsrats zur Verfügung gestellt werden.39 Nicht notwendig ist es deshalb, dass die Gesellschaft sich selbst nicht helfen kann.40 Voraussetzung einer gerichtlichen Ersatzbestellung ist nur, dass das zuständige Bestellungsorgan seine Kompetenz zur Nachwahl bzw Nachentsendung nicht oder nicht rechtzeitig ausübt. Auch wenn die Fälle echter Notbestellung eher selten sind, greift es doch zu kurz, 11 dem Verfahren nach § 104 Abs 2 eine bloße Ersatzfunktion beizumessen.41 Dies nicht nur, weil eine rechtzeitige Ergänzung des Aufsichtsrats durch das Bestellungsorgan praktisch oft nicht möglich sein wird und rechtlich das Recht der Nachbestellung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat im nach dem MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat (aus Kostengründen) durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt wird.42 Es bestehen auch gewichtige Interdependenzen zwischen der Bestellung und der Möglichkeit gerichtlicher Ersatzbestellung. Durch die Minderung des Bestellungszwangs sichert § 104 mittelbar auch die Willensbildungsfreiheit der Bestellungsorgane. So kann wegen der Möglichkeit der gerichtlichen Ersatzbestellung auf die Bestellung von Ersatzmitgliedern gemäß § 101 Abs 3 Satz 2 verzichtet werden,43 etwa wenn keine wirklich geeigneten Kandidaten vorhanden sind44 oder weil innerhalb der meist fünfjährigen Bestellungsperiode flexibel auf sachliche Erfordernisse der Aufsichtsratszusammensetzung reagiert werden soll. Auch erleichtert die Möglichkeit der gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern die Aufnahme von Satzungsbestimmungen, die eine qualifizier-

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34 MünchKomm/Habersack4 1; Drygala in Schmidt/Lutter3 1; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 61. 35 Godin/Wilhelmi4 4. 36 Hüffer/Koch13 4. 37 Kritisch zu den bereits bestehenden Diskrepanzen Niewiarra/Servatius in: FS Semler 1993, S 217. 38 Großkomm/Meyer-Landrut3 4; MünchKomm/Habersack4 2. 39 So auch MünchKomm/Habersack4 2. Nach Singhof AG 1998, 318 betrugen die Kosten der Bestellung von Arbeitnehmervertretern bis zu 12 Mio DM, die Kosten der Einberufung der Hauptversammlung einer Publikumsaktiengesellschaft durchschnittlich 2 Mio DM. 40 So aber zu § 29 BGB Soergel/Hadding13 8. 41 So BayObLG AG 2001, 50 mit Verweis auf Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG2 Vor § 9, 177 sowie Niewiarra/Servatius in: FS Semler 1993, S 217, 218, die die Aufgabe des Bestellungsorgan zur Ergänzung des Aufsichtsrats betonen. Allgemein von einer Ersatzfunktion ausgehend MünchKomm/Habersack4 2; Hölters/Simons3 3, der freilich auch auf die Vermeidung von Kosten und Aufwand insbesondere bei PublikumsAG abstellt. 42 LAG Köln NZA-RR 2001, 317, 318 mwN zum Streitstand. Für Begrenzung auch Henssler in Habersack/Henssler4 § 22 MitbestG, 21 und WKS/Wißmann5 Vor § 9 MitbestG, 186. 43 Vgl hierzu Radke NJW 1958, 973, 975. 44 Zur Knappheit von Ersatzmitgliedern vgl § 101 VI.2.b.bb., Rdn 211.

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te Mehrheit für die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung vorsehen. Wenn diese Mehrheit einmal nicht zu Stande kommen sollte, steht keine Handlungsunfähigkeit des Aufsichtsrats zu befürchten.45 Allgemein zu erhöhten Mehrheitsanforderungen bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern vgl die Kommentierung zu § 101.46 Die Regelung der gerichtlichen Ersatzbestellung von Aufsichtsratsmitgliedern in 12 § 104 ist abschließend.47 Eine gerichtliche Bestellung fehlender Aufsichtsratsmitglieder nach § 29 BGB kommt deshalb nicht in Betracht.48 Auch eine analoge Anwendung von § 85 scheidet aus , 49 weiter eine Modifikation von § 104 durch Satzung oder Geschäftsführung.50 Möglich ist die Ergänzung des Aufsichtsrats somit ohne Beteiligung der Aktionäre, deren Interessen werden durch die Bekanntmachung geschützt.51 Nicht um eine Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern handelt es sich bei einem Prozesspfleger, § 57 Abs 1 ZPO ist neben § 104 anwendbar und greift etwa ein, wenn ein Insolvenzverwalter bei Nichtigkeitsklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluss einen entsprechenden Antrag stellt.52 13 In der Praxis kommt der gerichtlichen Ersatzbestellung nunmehr eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zu.53 Jedenfalls gelegentlich nutzen die Antragsberechtigten sie auch zur Umgehung der Bestellung der Aktionärsvertreter durch die Hauptversammlung, was im Hinblick auf die Corporate Governance nicht unproblematisch ist.54 So legen den Anteilseignern zuzurechnende Aufsichtsratsmitglieder ihre Ämter nicht nur nach einem Kontrollwechsel nieder,55 sondern auch, um ausscheidenden (bei Geltung der Karenzfrist des § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4: „abgekühlten“) Vorstandsmitgliedern, insbesondere Vorstandsvorsitzenden, den Weg in den Aufsichtsrat und zur Übernahme des Vorsitzes des Aufsichtsrats frei zu machen. Zumindest letzteres erscheint bedenklich, führt es doch dazu, dass der Vorsitzende des Kontrollgremiums nicht durch ein Votum der Hauptversammlung legitimiert ist. Dies ist jedenfalls in nicht konzernierten Gesellschaften 56 nicht ohne weiteres akzeptabel. Die Corporate Governance wird durch die Beschränkung der Bestellung von Aktio14 närsvertretern auf den Zeitraum bis zur nächsten ordentlichen oder außerordentlichen

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45 BGHZ 76, 191, 193, vgl § 101 III.4.h., Rdn 95. 46 § 101 III.4.h., Rdn 94 f. 47 MünchKomm/Habersack4 1; Hüffer/Koch13 1; Meier NZG 2000, 190, 191. 48 MünchKomm/Habersack4 1; Spindler in Spindler/Stilz3 2; Hüffer/Koch13 1; Schmatz WM 1955, 642, 648; auch eine Bestellung nach § 84 explizit ausschließend Gasteyer in Semler/von Schenck 1; zum AktG 1937 vor der Neufassung 1957 mit Blick auf dringende Fälle anders noch Ritter2 § 89 AktG 1937, 5. 49 Allgemein zur Bestellung von Vertretungsorganmitgliedern Brenner Die vorläufige Bestellung von Mitgliedern des gesetzlichen Vertretungsorgans bei eingetragenen Vereinen, Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, Diss Tübingen 1995. 50 Spindler in Spindler/Stilz3 2. 51 LG München I AG 2006, 762, 766. 52 OLG Dresden AG 2005, 812 ff; MünchKomm/Habersack4 1. 53 Hüffer/Koch13 1; Hölters/Simons3 5; Gasteyer in Semler/von Schenck 10. Nach Kropff AktG 1965 waren zu der (1957 neu gefassten) Vorgängernorm im AktG 1937 keine gerichtlichen Entscheidungen bekannt geworden, BegrRegE, S 144. Nach Seidel Die gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats, 2010, S 202 f (Anhang) hängt die Häufigkeit von Anträgen bei Registergerichten von der Anzahl großer Aktiengesellschaften in größeren Städte ab, für München, Essen und Dortmund werden bis zu 50 Anträge im Jahr genannt, für Ulm, Freiburg und Kiel durchschnittlich zwei bis vier Anträge im Jahr. 54 Von Wietzlow/Gemmecke AG-Report 2003, 302 f. 55 So etwa im Fall AG Detmold AG 1983, 24. 56 Zu konzernierten Gesellschaften Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 66, vgl auch unten IV.6.a., Rdn 111.

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Hauptversammlung verbessert,57 so ausdrücklich auch der Deutsche Corporate Governance Kodex (Ziffer 5.4.3 Satz 2),58 dazu unten II.5.b., Rdn 70 f. 3. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, weitere Rechtsformen. 15 § 104 enthält vielfältige Sonderregeln für mitbestimmte Gesellschaften. So wird für paritätisch mitbestimmte Gesellschaften in Abs 3 gewährleistet, dass keine Seite das Übergewicht bekommt.59 Nach Abs 4 Satz 1 und 2 hat das Gericht die (Drittel-)Parität der Arbeitnehmer bei der Besetzung der Aufsichtsratssitze beim lediglich unvollständigen Aufsichtsrat stets und beim beschlussunfähigen Aufsichtsrat nach Möglichkeit zu beachten.60 Nach Abs 4 Satz 4 sind weiter die Vorschlagsrechte von Arbeitnehmervertretungen zu beachten.61 Die Sonderregeln beschränken sich aber nicht auf die materiellrechtliche Seite der gerichtlichen Besetzung von Aufsichtsratsposten. Nach Abs 1 steht den Arbeitnehmern und ihren Vertretungen auch ein eigenständiges Antragsrecht zu, das über Abs 2 Satz 2 auch beim unvollständigen Aufsichtsrat gilt.62 Der Antrag auf gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats kann von den Arbeitnehmern und ihren Repräsentanten sogar bei Wegfall von Anteilseignervertretern gestellt werden.63 Grundsätzlich gilt für die dualistische SE mangels einer Regelung in bzw in Anwen- 16 dung der SE-Verordnung das nationale Aktienrecht entsprechend.64 Explizit angepasst werden die nationalen Regeln insoweit, als nach § 17 Abs 4 Satz 1 SEAG auch der SEBetriebsrat antragsberechtigt ist. Anpassungsbedarf besteht aber auch bei § 104 Abs 3 und 4. Die gerichtliche Bestellung von Mitgliedern des Verwaltungsrats wird von § 30 SEAG in Anlehnung an § 104 Abs 1 Satz 1–3 und 5, Abs 2, Abs 6 und Abs 7 geregelt. Antragsberechtigt ist gemäß § 30 Abs 1 Satz 3 Nr 2 SEAG auch der SE-Betriebsrat. Als Leitlinie der Ermessenausübung des Gerichts kann auf die § 104 Abs 3 Nr 2 und § 104 Abs 4 zurückgegriffen werden. Anders als in der dualistischen SE kommt mangels Geltung des § 104 Abs 3 Nr 1 auch eine Ergänzung des nach § 38 Abs 3 SEBG zu wählenden weiteren Mitglieds in Betracht. § 104 gilt auch für die KGaA,65 bei der auch persönlich haftende Gesellschafter an- 17 tragsbefugt sind,66 sowie für den VVaG (§ 189 Abs 3 VAG) und die (mitbestimmte) GmbH, die zwingend einen Aufsichtsrat zu bilden hat, nicht hingegen für die GmbH mit freiwillig gebildetem Aufsichtsrat (§ 52 Abs 1 GmbHG)67 sowie für eine Personengesellschaft.68 Für die Genossenschaft wird die Möglichkeit einer gerichtlichen Bestellung auch ohne explizite Regelung im GenG angenommen (§ 29 BGB analog).69 4. Reformvorschläge. De lege ferenda wird teilweise vorgeschlagen, für die gericht- 18 liche Ersatzbestellung beim unvollständigen Aufsichtsrat das Erfordernis eines wichti-

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57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69

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Von Wietzlow/Gemmecke AG-Report 2003, 303. KK/Mertens/Cahn3 4; MünchKomm/Habersack4 8. Zur Fiktion des dringenden Falls unten III.2.b., Rdn 86. Hierzu unten IV.1., Rdn 88 f. Zur Ermessensbindung des Gerichts durch Vorschlagsrechte unten IV.3., Rdn 95 ff. Zu den einzelnen Antragsberechtigten unten II.2.,3., Rdn 44 ff, 51 ff. Hierzu unten II.3.b., Rdn 53. Vorauflage § 95 IV.1.c., Rdn 108. Großkomm/Assmann/Sethe4 § 287, 4. OLG Frankfurt AG 2015, 247 Rn 24 ff; Hüffer/Koch13 4. OLG Frankfurt ZIP 2014, 826; KK/Mertens/Cahn3 3. MünchKomm/Habersack4 4. Str, siehe Beuthien GenG16 § 36, 6.

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gen Grundes bzw des Abwartens einer Dreimonatsfrist aufzugeben,70 aber zugleich das Antragsrecht auf die zur Bestellung Berechtigten zu beschränken.71 Zutreffend sollten zunächst die Aufsichtsratsmitglieder als zur Antragstellung Berechtigte genannt werden, da nach § 124 Abs 3 Satz 1 insoweit nur das Kontrollorgan Vorschläge zur Beschlussfassung der Hauptversammlung machen darf. Klargestellt werden könnte auch, dass die Aufsichtsratsmitglieder zur Antragstellung verpflichtet sind. Die primäre Verantwortung könnte dem Aufsichtsratsvorsitzenden zugewiesen werden. Zu überdenken und nachzujustieren ist auch das eigentliche Prozessrecht. Die An19 fechtungsklage gegen Bestellungsbeschlüsse der Hauptversammlung sowie die gerichtliche Ersatzbestellung sollten besser aufeinander abgestimmt werden.72 Nachjustiert werden sollte auch das FamFG, soweit dies den Aufsichtsrat betreffende Verfahren regelt. Klarstellungsbedarf besteht beim Beteiligtenbegriff73 bzw der Unterrichtung der Beteiligten (nicht nur der Aktionäre) in größeren Unternehmen, auch mit Blick auf die Zustellung von Entscheidungen.74 II. Gerichtliche Ergänzung des beschlussunfähigen Aufsichtsrats (Abs 1) 1. Ergänzung eines beschlussunfähigen Aufsichtsrats 20

a) Ergänzung auf die zur Beschlussfähigkeit notwendige Zahl. Die Beschlussfähigkeit ist Voraussetzung der Beschlussfassung des Aufsichtsrats.75 Gehört dem Aufsichtsrat die zur Beschlussfähigkeit erforderliche Zahl von Mitgliedern nicht an, so ist er auf Antrag durch das am Sitz der Gesellschaft für die Führung des Handelsregisters zuständige Amtsgericht zu ergänzen (§ 14 AktG iVm § 23a Abs 1 Nr 2, Abs 2 Nr 4 GVG, §§ 375 Nr 3, 376, 377 Abs 1 FamFG). Hinsichtlich des Ob der Ergänzung des Aufsichtsrats steht dem Gericht damit kein Ermessen zu.76 Nachzuprüfen ist nur das Vorliegen einer Beschlussunfähigkeit, etwa ob eine Abberufung wirksam erfolgt ist.77 Die Unterbesetzung kann auf einer unterbliebenen oder fehlerhaften Bestellung beruhen, weiter auf einem ersatzlosen Ausscheiden etwa aufgrund einer Amtsniederlegung bzw Abberufung.78 Das Gericht bestellt dann so viele Personen, wie zur Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats notwendig sind. Es erfolgt keine Vollergänzung.79 Im Wege der gerichtlichen Ergänzung nach Abs 1 können entsprechend dem eindeutigen Wortlaut von Abs 1 Satz 1 aE nur so viele Aufsichtsratsmitglieder bestellt werden, wie zur Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats als Mindestzahl nötig sind.80

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70 Niewiarra/Servatius in: FS Semler 1993, S 217, 228 f. Für eine dem § 29 BGB entsprechende Vorschrift bereits Schmatz WM 1955, 642, 648. Skeptisch zur Neubestellung innerhalb der Dreimonatsfrist Wagner BB 1957, 713, 714. 71 Niewiarra/Servatius in: FS Semler 1993, S 217, 221, 228 f. 72 Dazu die Marburger Dissertation von Illner Die fehlerhafte Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern, 2017, S 232 ff, 278 ff. 73 Holzer in Prütting/Helms4 § 375 FamFG, 3c. 74 Hüffer/Koch13 6; Hölters/Simons3 5a, 40; Nedden-Boeger FGPrax 2010, 1, 3 f, insoweit für eine analoge Anwendung des SpruchG Drehsen AG 2015, 775, 780 f. 75 Näher § 108 III., Rdn 89 ff. 76 LG Berlin WM 1980, 123; Godin/Wilhelmi4 5. 77 Vgl zum Notgeschäftsführer BayObLG DB 1999, 2357 f. 78 MünchKomm/Habersack4 12. 79 Hierzu noch unten III.1.d., Rdn 79. 80 KK/Mertens/Cahn3 11; MünchKomm/Habersack4 23; Spindler in Spindler/Stilz3 24.

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b) Keine die Beschlussfassung erlaubende Besetzung des Aufsichtsrats. Wann 21 der Aufsichtsrat beschlussfähig ist, ergibt sich für die mitbestimmungsfreie und die nach dem DrittelbG bzw MgVG81 mitbestimmte Gesellschaft aus § 108 Abs 2.82 Bei Fehlen einer speziellen Satzungsbestimmung ist der Aufsichtsrat beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte seiner Mitglieder, jedenfalls aber drei, an der Beschlussfassung teilnehmen. Die Beschlussfähigkeit qualifiziert mitbestimmter Gesellschaften bestimmt sich nach den jeweiligen Spezialvorschriften. Nach § 28 MitbestG, § 10 Montan-MitbestG und § 11 MitbestErgG 83 ist der Aufsichtsrat nur beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlussfassung teilnehmen; 84 § 108 Abs 2 Satz 4 AktG bleibt unberührt. Nach der gesetzlichen Regelung ist es folglich stets unerheblich, ob die an der Beschlussfassung teilnehmenden Aufsichtsratsmitglieder entsprechend der Mitbestimmungsparität aus Anteilseignervertretern und Arbeitnehmervertretern bestehen.85 Bei paritätisch mitbestimmten Aufsichtsräten kann ein Letztentscheidungsrecht der Anteilseigner auch nicht durch Satzungsregelung gesichert werden; 86 eine Bestellung nach Abs 1 wird wegen der Möglichkeit der gerichtlichen Ergänzung des unvollständigen Aufsichtsrats nach Abs 3 Nr 2 praktisch kaum notwendig werden.87 Ob die Überparität der Anteilseignervertreter nach dem DrittelbG durch Satzungsregelung gesichert werden kann, ist umstritten.88 Nach dem soeben Gesagten hängt die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats nach 22 § 108 Abs 2 bzw bei qualifizierter Mitbestimmung davon ab, wie viele Aufsichtsratsmitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen. Für die gerichtliche Ergänzung nach § 104 Abs 1 kommt es dagegen jedenfalls grundsätzlich darauf an, ob dem Aufsichtsrat die zur Beschlussfähigkeit nötige Zahl angehört. Es genügt nicht, dass der Aufsichtsrat infolge des Nichterscheinens vorhandener Mitglieder oder mangels Teilnahme an der Beschlussfassung beschlussunfähig ist.89 Maßgebend für die Beschlussunfähigkeit im Sinne von § 104 ist nach Abs 1 Satz 1 1. Halbsatz, dass die zur Beschlussfassung nötige Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern nicht vorhanden ist. Bei der Feststellung der Beschlussunfähigkeit sind alle Aufsichtsratsmitglieder mitzuzählen, egal, ob sie zu wählen oder zu entsenden sind. 90 Mitzuzählen ist auch der Aufsichtsratssitz des neutralen Mitglieds.91 Hauptanwendungsfall wird die Ergänzung auf die volle Mitgliederzahl beim drei- 23 köpfigen Aufsichtsrat sein, es muss dann nicht die Frist des Abs 2 von drei Monaten abgewartet werden.92 Eine drohende Beschlussunfähigkeit reicht nicht aus,93 anzunehmen ist dann aber ein dringender Fall nach Abs 2, dies wenn bereits eine unvollständige Be-

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81 §§ 5, 22 ff MgVG, MünchKomm/Habersack4 9. 82 Zur Beschlussfähigkeit ausführlich § 108 III., Rdn 89 ff; zur Regelung der Beschlussfähigkeit in § 89 Abs 1 AktG 1937 vgl auch oben I.1., Rdn 3. 83 Hierzu Großkomm/Oetker5 bei den einzelnen Vorschriften. 84 Zur umstr Möglichkeit verschärfender Satzungsbestimmungen § 108 III.1., Rdn 90 f. 85 Anders noch der Diskussionsstand vor 1957, hierzu oben I.1., Rdn 3. 86 BGHZ 83, 151, 154 f; näher hierzu § 108 III.4., Rdn 103 ff. 87 Vgl MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 61. 88 Bejahend AG Detmold AG 1983, 24, 25 mit zustimmender Anm Paefgen; dagegen KK/Mertens/Cahn3 § 108, 80 aE; dazu auch § 108 III.4., Rdn 106. 89 MünchKomm/Habersack4 9. 90 Siehe Geßler/Geßler 10. 91 Zur Bestellbarkeit unten III.2.a., Rdn 84 f. 92 OLG Düsseldorf AG 2010, 750. 93 MünchKomm/Habersack4 26; Hüffer/Koch13 10; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 9.

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setzung vorliegt. Zutreffend kann der Antrag schon gestellt werden, wenn die Beschlussunfähigkeit unmittelbar bevorsteht.94 c) Dauerhafte Verhinderung eines Aufsichtsratsmitglieds. Fraglich ist, ob dem Nichtvorhandensein die dauerhafte Verhinderung eines Aufsichtsratsmitglieds gleichgesetzt werden kann.95 Vom Wortlaut des § 104 wird die bloße Verhinderung nicht erfasst. Schwierig ist auch die Qualifikation des Verhältnisses von ordentlichem Aufsichtsratsmitglied und gerichtlich bestelltem Aufsichtsratsmitglied im Hinblick darauf, dass beide dasselbe Aufsichtsratsamt innehaben sollen. Schließlich passt die automatische Amtsbeendigung nach Abs 6 wegen der mit der Feststellung des exakten Zeitpunkts der Beendigung verbundenen Probleme auf das verhinderte Aufsichtsratsmitglied nicht. Trotz dieser Probleme wird die dauerhafte Verhinderung dem Fehlen eines Auf25 sichtsratsmitglieds gleichgestellt.96 Das entspricht dem Normzweck der Erhaltung eines handlungsfähigen Aufsichtsorgans (oben I.2., Rdn 9 ff, vgl § 111). Das kann indessen nur mit der Einschränkung gelten, dass das Aufsichtsratsmitglied auch an der schriftlichen Stimmabgabe nach § 108 Abs 3 gehindert sein muss.97 Das kann zB für durch schwere Krankheit verhinderte Aufsichtsratsmitglieder zutreffen,98 für die dann ein Aufsichtsratsmitglied ersatzweise gerichtlich bestellt werden kann. Dabei erscheint es wenig sinnvoll, bei Abwesenheit auf längere oder gar unabsehbare Zeit zunächst die Dreimonatsfrist des Abs 2 abzuwarten.99 Hat das Gericht an Stelle des Verhinderten eine andere Person zum Aufsichtsrats26 mitglied bestellt, so ruht das Amt des Verhinderten bis zur Beendigung des Amts des ersatzweise gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds.100 Probleme mit der satzungsmäßigen Zahl von Aufsichtsräten im dreiköpfigen Aufsichtsrat werden so vermieden. Zur Amtsbeendigung unten VI., Rdn 134 ff. Bei Absehbarkeit der Dauer einer Verhinderung kann die Ersatzbestellung zeitlich entsprechend beschränkt werden,101 bei hinreichender Sicherheit muss sie es. In bloßer Obstruktion liegt keine Verhinderung.102 Kommt das Aufsichtsratsmitglied 27 seinen Pflichten nicht mehr nach und kann auch nicht erreicht werden, so sollte zunächst die Abberufung nach § 103 beantragt werden. Teilweise wird bei einem nicht offen erklärten Boykottverhalten und Vorliegen eines dringenden Falls nach Abs 2 die entsprechende Anwendung des § 104 befürwortet,103 zutreffend sollte eine solche jedoch

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94 KK/Mertens/Cahn3 8; Drygala in Schmidt/Lutter3 4, zum Sonderfall der Anfechtung der Bestellung von Aufsichtsratsmitglieder unten II.1.f., Rdn 31 ff, dazu auch LG München AG 2006, 762, 765 ff. 95 Problematisiert etwa von Godin/Wilhelmi4 2; KK/Mertens/Cahn3 5. 96 MünchKomm/Habersack4 12; KK/Mertens/Cahn3 5; Spindler in Spindler/Stilz3 11; Drygala in Schmidt/Lutter3 3; Hüffer/Koch13 2; Hölters/Simons3 7; Gasteyer in Semler/von Schenck 42; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 5; Godin/Wilhelmi4 2. 97 Baumbach/Hueck13 7; MünchKomm/Habersack4 12; KK/Mertens/Cahn3 5; Spindler in Spindler/Stilz3 11; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 56. 98 Fleischer NZG 2010, 561, 565 f verweist für den Vorstand auf die Model Articles for Listed Companies 22 (d) der Companies (Model Articles) Regulations 2008 (SI 3229), danach bei entsprechender ärztlicher Bestätigung für die Dauer von drei Monaten automatisches Ende. 99 KK/Mertens/Cahn3 5; einen erheblichen Zeitraum nennend MünchKomm/Habersack4 12, nur eine Verhinderung auf unabsehbare Zeit zulassend allerdings Geßler/Geßler 9, von dauernder Behinderung spricht Großkomm/Meyer-Landrut3 1. 100 KK/Mertens/Cahn3 6, 34; Gasteyer in Semler/von Schenck 43 (Abberufung durch das Gericht). 101 KK/Mertens/Cahn3 6. 102 Hüffer/Koch13 2; Hölters/Simons3 7. 103 Reichard AG 2012, 359, 364; Gasteyer in Semler/von Schenck 29, jedenfalls grds MünchKomm/Habersack4 13, auch Spindler in Spindler/Stilz3 12, der annimmt, dass der Aufsichtsrat keinen Antrag auf gerichtliche Abberufung stellen könnte.

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nicht isoliert vorgenommen werden, sondern wegen des Verbots variabler Mitgliederzahlen nur in Verbindung mit der Abberufung des boykottierenden Aufsichtsratsmitglieds.104 Entsprechendes gilt für einen dauerhaften Interessenkonflikt.105 d) Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds zum Vorstand (§ 105 Abs 2). Folgt die 28 Verhinderung eines Aufsichtsratsmitglieds aus seiner Bestellung zum Vertreter eines verhinderten 106 Vorstandsmitglieds nach § 105 Abs 2 Satz 1, so ist die Anwendbarkeit des Abs 1 Satz 1 umstritten. Nach manchen soll wegen der fortwirkenden Angehörigkeit zum Aufsichtsrat eine gerichtliche Ersatzbestellung auch dann nicht in Betracht kommen, wenn dadurch die zur Beschlussfähigkeit nötige Zahl unterschritten wird.107 Nach richtiger Ansicht ist jedenfalls die Möglichkeit einer Ersatzbestellung nach Abs 1 wegen Vorliegens eines dringenden Falls zu bejahen. Lässt man die gerichtliche Ersatzbestellung für dauernd verhinderte Aufsichtsratsmitglieder zu, ohne hierfür eine unabsehbare Zeit zu fordern,108 so gibt es keinen Grund, hiervon die zum Vertreter eines verhinderten Vorstandsmitglieds bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats auszunehmen.109 e) Dauerndes Stimmrechtsverbot eines Aufsichtsratsmitglieds. Besonders diffi- 29 zil ist die gerichtliche Bestellung bei einer Verhinderung von Aufsichtsratsmitgliedern infolge von Stimmverboten. Das BayObLG hat bezüglich des Stimmverbotes eines abzuberufenden Aufsichtsratsmitglieds auf die Möglichkeit einer gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern verwiesen.110 Zur Begründung einer Bestellungsmöglichkeit nach § 104 bereits vor und zur Ermöglichung der Abberufung des befangenen Aufsichtsratsmitglieds 111 hat das BayObLG darauf abgestellt, dass der Abzuberufende dauerhaft daran gehindert sei, an seiner Abberufung mitzuwirken.112 Problematisch erscheinen hieran die Auswirkungen auf die Amtsstellung des einem Stimmverbot unterliegenden Aufsichtsratsmitglieds. Das BayObLG hat offen gelassen, ob das einem Stimmverbot unterliegende Aufsichtsratsmitglied nur für die Abstimmung über seine Abberufung oder generell durch ein gerichtlich bestelltes Aufsichtsratsmitglied ersetzt werden soll.113 Bei der Antwort ist zu bedenken, dass auch die Bestellung für ein verhindertes Aufsichtsratsmitglied nur beschränkt auf die Dauer der Verhinderung erfolgen kann.114 Eine über den streitigen Tagesordnungspunkt hinausgehende, längerfristige Ersetzung käme einer gerichtlichen Abberufung nahe und muss deshalb außer bei dauerhafter Verhinderung unterbleiben. Bei einer bloß kurzfristigen Beschlussunfähigkeit etwa deshalb, weil ein Aufsichtsratsmitglied wegen eines Stimmverbots aufgrund einer Interessenkollision verhindert ist, scheidet deshalb eine dauerhafte Bestellung nach Abs 1 regelmäßig aus. Ge-

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104 Zum Antrag durch einen an sich beschlussunfähigen Aufsichtsrat § 103 IV.2.b., Rdn 59. 105 Auch insoweit eine direkte gerichtliche Bestellung zulassend MünchKomm/Habersack4 13. 106 § 105 Abs 2 sprach bis zum MoMiG (2008) von „behindert“. 107 Dazu § 105 III.2., Rdn 63; sowie Geßler/Geßler 8. Für eine analoge Anwendung des § 105 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 29, 14 und § 30, 61, der eine Vakanz im Aufsichtsrat verneint. 108 So aber Geßler/Geßler 9. 109 KK/Mertens/Cahn3 5; MünchKomm/Habersack4 13 mwN; Spindler in Spindler/Stilz3 13; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 5. 110 BayObLGZ 2003, 89, 94 f = AG 2003, 427, zustimmend Keusch/Rotter NZG 2003, 671, 673, ablehnend Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt1 § 76 BetrVG 1952, 27; Stadler/Berner AG 2004, 27 ff im Anschluss an Stadler/Berner NZG 2003, 49 ff. 111 Zur Bestellung nach § 104 für den Fall einer gerichtlichen Abberufung unten II.1.g., Rdn 43. 112 BayObLGZ 2003, 89, 95 = AG 2003, 427. 113 BayObLGZ 2003, 89, 95 = AG 2003, 427. 114 Hierzu unten VI.2., Rdn 145.

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gen eine Ersatzbestellung spricht auch die zutreffend anzunehmende Pflicht eines befangenen Aufsichtsratsmitglieds, unter Stimmenthaltung an der Abstimmung teilzunehmen.115 Es fehlt dann wohl schon an einer Verhinderung. In aller Regel drohen der Gesellschaft auch bei längerer Befangenheit aus der Stimmenthaltung des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds keine derart gravierenden Nachteile, dass es zwingend geboten erschiene, ihr einen anderen Weg als den der Abberufung nach § 103 zu eröffnen.116 Möglich ist eine gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats wegen eines Stimmver30 bots aufgrund Beschlussunfähigkeit oder nach Abs 2 bei Anstehen wichtiger Entscheidungen.117 Entsprechend dem Rechtsgedanken des Abs 2 Satz 2 muss in dringenden Fällen die Diskussion im vollbesetzten und voll stimmberechtigten Aufsichtsrat möglich sein. Ein solcher dringender Fall kommt insbesondere dann in Betracht, wenn alle Aufsichtsratsmitglieder einem Stimmverbot unterliegen oder wenn die Satzung, wie im der Entscheidung des BayObLG zu Grunde liegenden Sachverhalt, die Stimmenthaltung von Aufsichtsratsmitgliedern ausschließt und Stimmenthaltungen als NeinStimmen wertet.118 Eine ordnungsgemäße Willensbildung erscheint allenfalls eingeschränkt gewährleistet, wenn ein Aufsichtsratsmitglied mit „Nein“ stimmen muss. Auch bei vom gesetzlichen Leitbild abweichenden Regelungen über die Stimmenthaltung in der Satzung sowie bei faktischer Beschlussunfähigkeit im dreiköpfigen Aufsichtsrat wegen einer ein Mitglied treffenden Pflicht zur Stimmenthaltung gilt aber das Primat der Bestellung durch das Bestellungsorgan. Wegen der Tragweite seiner Entscheidung treffen das Gericht hinsichtlich der Möglichkeit der Ergänzung und im Hinblick auf das betreffende Aufsichtsratsmitglied besondere Prüfpflichten. Dies gilt auch im Hinblick auf den Umfang der Stimmberechtigung des ersatzweise Bestellten. Verpflichtet ist das Gericht zur Ersatzbestellung aber jedenfalls dann, wenn das einem Stimmverbot unterliegende Aufsichtsratsmitglied nach § 103 abberufen worden ist. f) Fehlerhafte Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied 31

aa) Nichtige, rückwirkend für nichtig erklärte Bestellung. Der Bundesgerichtshof hat in einer in der amtlichen Sammlung veröffentlichten Grundsatzentscheidung eine (begrenzte) Rückwirkung der Anfechtung von Wahlen zum Aufsichtsrat angenommen.119 Insbesondere nimmt der BGH eine (rückwirkende) Unwirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen an.120 Vor diesem Hintergrund hat die Frage der Anwendbarkeit des § 104 bei Anfechtung einer Wahl zum Aufsichtsratsmitglied große Aufmerksamkeit erfahren.121 Die Rechtsprechung ist nicht unproblematisch, nach der Gesetzesbegründung des AktG 1965 kann ein Aufsichtsratsmitglied sein Amt ausüben, wenn die Anfechtung

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115 Hierzu auch § 103 IV.2.b., Rdn 59; § 108 II.5.c.ff., Rdn 78 ff. 116 IE ähnlich MünchKomm/Habersack4 13, nach BGH AG 2007, 484 Rdn 13 trifft das befangene Mitglied eine Pflicht zur Ausübung des Stimmrechts in Form der Stimmenthaltung, dazu § 108 II.5.c.ff., Rdn 78. 117 Vgl zur Hauptversammlung OLG Hamburg AG 2012, 294, 295 (bei § 122 Abs 3 Satz 2 Bestellung nur für Tagesordnungspunkt, den der Aktionär beantragt hat), dazu Großkomm/Butzke5 § 122, 93. 118 BayObLGZ 2003, 89, 93 = AG 2003, 427. 119 BGHZ 196, 195 = AG 2013, 387, dazu ausführlich § 101 VII.2.a., Rdn 250 ff. 120 BGHZ 196, 195 Rn 20 f. 121 Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 9.

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der Wahl nicht offensichtlich begründet ist.122 Vor allem aber kann ein Aktionär zwar verlangen, dass der zu einem fehlerhaften Hauptversammlungsbeschluss führende Fehler behoben wird, weiter kann sein Interesse aber jedenfalls grundsätzlich nicht anerkannt werden.123 Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs stellt sich die Frage der Sicherstel- 32 lung rechtswirksamer Aufsichtsratsbeschlüsse nach Einlegung einer Anfechtungsklage gegen Wahlbeschlüsse zum Aufsichtsrat. Praktisch erscheint eine Lösung über die Lehre von der fehlerhafte Organbestellung nicht mehr zielführend.124 Vorgeschlagen wird Niederlegung des Aufsichtsratsamts,125 aber auch (kumulativ) ein Beheben des Fehlers bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch gerichtliche Ersatzbestellung.126 Bei der Entscheidung über die Zulässigkeit einer gerichtlichen Ersatzbestellung ist zu bedenken, dass anders als bei einer Bestellung des Abschlussprüfers analog § 318 Abs 4 HGB127 keine zur angefochtenen Bestellung hinzutretende, zusätzliche Bestellung128 vorliegt. bb) Vorbeugende bzw rückwirkende gerichtliche Bestellung? Teilweise ange- 33 nommen wird und in Bayern aussichtsreich ist eine vorbeugende gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern. Nach dem bayerischen Verfassungsgerichtshof bezweckt § 104, die Handlungs- und Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats zu gewährleisten; bei eindeutigen Erkenntnissen, dass die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats nicht gewährleistet ist, entspreche ein schnelles Reagieren den Intentionen des Gesetzgebers.129 Das LG München I hat im Rahmen einer Beschlussmängelstreitigkeit die gerichtliche Ersatzbestellung durch das AG München gebilligt, nachdem die Kammer im Verfahren um die Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses in der mündlichen Verhandlung zu erkennen gegeben hatte, dass es diese für gerechtfertigt erachten wird.130 Die Einordnung der Entscheidung wird freilich dadurch erschwert, dass sich Tatbestand und Gründen nicht eindeutig entnehmen lässt, ob das AG München die (infolge Blockwahl) nach dem LG München I (rückwirkend) unwirksam bestellten Aufsichtsratsmitglieder selbst personenidentisch gerichtlich bestellt hat.131 Das Schrifttum bejaht teilweise die Anwendbarkeit des § 104 AktG132 und verweist hierfür auch auf Entscheidungen des LG und OLG München133 sowie auf Ziffer 5.4.3 Satz 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex.134

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122 BegrRegE bei Kropff AktG 1965, S 144. 123 BGHZ 157, 206, 211. 124 Drygala in Schmidt/Lutter3 16. 125 Drygala in Schmidt/Lutter3 18; Heidel/Breuer/Fraune4 6. Die Rechtslage zuvor als höchstrichterlich ungeklärt bezeichnend KK/Mertens/Cahn3 13. 126 Sogleich cc., Rdn 37. 127 Dies zulassend OLG Karlsruhe AG 2016, 42, zustimmend Schockenhoff/Culmann AG 2016, 23, dazu auch Hennrichs WPG 2017, 482. 128 Darauf für den Fall einer angefochtenen Wahl zutr verweisend Merkt in Baumbach/Hopt HGB38 § 318, 16. 129 BayVerfGH NZG 2006, 25, 27 = AG 2006, 209. 130 LG München I AG 2006, 762. 131 LG München 22.12.2005 – 5HK O 9885/05, 5 HKO 9885, Volltext bei juris. 132 Fett/Theusinger AG 2010, 425; Kocher NZG 2007, 372, 373 f; Schroeder/Pussar BB 2011, 1930, eine Freigabe der angefochtenen Aufsichtsratswahl analog § 104 Abs 2 annehmend Schwab AG 2015, 195, 198 ff. 133 Drygala in Schmidt/Lutter3 16 verweist auf LG München AG 2006, 762 und OLG München OLGR München 2007, 945 (= Urteil vom 18.1.2006 – 7 U 3729/05, juris). 134 Schroeder/Pussar BB 2011, 1930.

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Eine isolierte Bestellung unter aufschiebender Bedingung135 ist auch nach der BGHEntscheidung nur sinnvoll, wenn dieser Rückwirkung zugemessen werden kann.136 Gedacht ist an die gerichtliche Bestellung des angefochten bestellten Aufsichtsratsmitglieds,137 bei Bestellung einer anderen Person soll das Aufsichtsratsamt niedergelegt werden.138 Nach dem OLG Köln kommt eine Entscheidung über eine Vakanz im Aufsichtsrat erst in Betracht, wenn diese tatsächlich eingetreten ist,139 bereits das Amtsgericht Bonn hatte eine gerichtliche Bestellung nach erfolgter Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses abgelehnt.140 Erwogen wird, dass eine aufschiebend bedingte gerichtliche Bestellung mit Rückwirkung bei mitbestimmten Gesellschaften verfassungsrechtlich geboten sein könnte.141 Letztlich ist eine Bestellung mit Rückwirkung auch für das fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglied unter der aufschiebenden Bedingung einer stattgebenden Anfechtungsklage zu verneinen.142 Das Gericht ist bei der Auswahl der als Aufsichtsratsmitglieder zu bestellenden Personen grundsätzlich frei,143 eine Einschränkung dieses Ermessens kommt ebenso wenig in Betracht wie eine rückwirkende Übertragung von Pflichten, die mit der Stellung als Aufsichtsratsmitglied verbunden sind. 35 Zutreffend wird man eine Niederlegung des Aufsichtsratsamtes auch bei einer personenidentischen Bestellung fordern müssen.144 Hierzu kann das Aufsichtsratsmitglied aufgefordert werden,145 es wird dieser Aufforderung etwa im dreiköpfigen Aufsichtsrat oder bei einer entsprechenden Vereinbarung im Einzelfall auch Folge zu leisten haben. Praktisch ist der Unterschied zu der eine vorbeugende Bestellung bejahenden Ansicht denkbar gering. Das zu bestellende Aufsichtsratsmitglied ist im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ohnehin anzuhören. In der Bereitschaft zur Übernahme des Amtes als gerichtlich bestelltes Aufsichtsratsmitglied ist bei Fehlen anderweitiger Anhaltspunkte eine konkludente Niederlegung des Mandats als gewähltes Aufsichtsratsmitglied zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu sehen. Dies gilt, wenn der angefochten Gewählte bestellt werden soll,146 aber auch wenn ein Aufsichtsratsmitglied, dessen Wahl angefochten wurde, der Bestellung eines Anderen im Rahmen seiner Anhörung nicht widerspricht und nach Hinweis des Gerichts einen solchen Widerspruch auch bis zur gerichtlichen Entscheidung nicht erhebt.

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135 So der Vorschlag von Fett/Theusinger AG 2010, 425, 429 f., so bereits E. Vetter/van Laak ZIP 2008, 1806, 1810, KK/Mertens/Cahn3 13, sodann E. Vetter ZIP 2012, 701, 706 f; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Hölters/Simons3 Rdn 17a; Seidel Die gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats, 2010, S 50 ff; Lutter/Krieger/ Verse6 Rdn 19; Schürnbrand NZG 2013, 481, 484. 136 So freilich Fett/Theusinger AG 2010, 425, 430, für die aufschiebende Ersatzbestellung des bereits bestellten Aufsichtsratsmitglieds KK/Mertens/Cahn3 13, beides zulassend Drygala in Schmidt/Lutter3 18. 137 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 62. 138 Drygala in Schmidt/Lutter3 17; Kocher NZG 2007, 372, 373 f. 139 OLG Köln AG 2011, 465; OLG Köln AG 2007, 822, 824: Ausweitung der Bestellungsmöglichkeiten nur durch den Gesetzgeber, zustimmend Henze Der Aufsichtsrat 2008, 59. 140 AG Bonn AG 2011, 99 = ZIP 2011, 177. 141 Spindler in Spindler/Stilz3 34. 142 So auch MünchKomm/Habersack4 12; Höpfner ZGR 2016, 505, 532 f; Kiefner/Seibel Der Konzern 2013, 310, 312; wohl auch Drygala/Gehling ZIP 2014, 1253, 1254; Brock NZG 2014, 641, 645 f; Florstedt NZG 2014, 681, 684 f, nach Hüffer/Koch13 8 dogmatische Unsicherheit, Zweifel auch bei Spindler in Spindler/Stilz3 34, auf die Unvereinbarkeit mit den Wertungen des BGH abstellend Gasteyer in Semler/von Schenck 33. Weitere Nachweise bei Drygala in Schmidt/Lutter3 16, der von einer bislang herrschenden Meinung spricht. 143 Unten IV.6.a., Rdn 108. 144 Anders Schwab AG 2015, 195, 199, der analog Abs 2 ein Freigabeverfahren annimmt. 145 Gasteyer in Semler/von Schenck 34 (auf den Vorstand abstellend); Tielmann/Struck BB 2013, 1548, 1550. 146 Hölters/Simons3 17a.

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De lege ferenda relevant ist der Verweis auf die Reform des Beschlussmängel- 36 rechts.147 Hinsichtlich der Bestellung hat das OLG Köln eine Ermessensreduzierung auf Null und damit einen Ausschluss der Bestellbarkeit im Grundsatz verneint, wenn Pflichtverletzung und Interessenkollision vorgeworfen werden.148 Nach dem OLG Frankfurt (zur Bestellung eines Vorstandsmitglieds) kann das Registergericht der Entscheidung über die Wirksamkeit der Wahl zum Aufsichtsrat nicht vorgreifen, eine gerichtliche Ersatzbestellung (des Vorstands) scheide aus.149 Die Bestellung unter einer aufschiebenden Bedingung ist mit der überwiegenden Ansicht nicht als aktienrechtlich zulässige und damit praktisch taugliche Lösung anzusehen.150 cc) Niederlegung unter einer Bedingung zum Zeitpunkt gerichtlicher Ergän- 37 zung. Zur Sicherstellung der Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats sowie der rechtmäßigen Beschlussfassung wird auf die Möglichkeit der Amtsniederlegung verwiesen, dies freilich unter Hinweis auf die fehlende Bindung des Gerichts an einen Antrag auf Neubestellung.151 Vorzugswürdig erscheint es deshalb sowie aufgrund der Auswirkungen auf die Reputation des Unternehmens bei einer bedingungslosen Amtsniederlegung, dass das Aufsichtsratsmitglied, dessen wirksame Bestellung in Rede steht, für den Fall die Amtsaufgabe anbietet und dies dem Gericht gegenüber erklärt und dass das Gericht die Unwirksamkeit seiner Bestellung annimmt.152 Nimmt das Gericht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Wirksamkeit der Bestellung an und lehnt eine gerichtliche Bestellung ab, so sollten die Aufsichtsratsbeschlüsse bis zur Entscheidung über die Wirksamkeit des Bestellungsbeschlusses durch die Hauptversammlung als wirksam angesehen werden.153 Für die Kündigung ist anerkannt, dass diese nicht schlechthin bedingungsfeind- 38 lich ist,154 es darf der Empfänger nur nicht in eine ungewisse Lage versetzt werden.155 Entsprechendes gilt für die Erklärung der Amtsniederlegung.156 Erfolgt die Amtsniederlegung unter der Bedingung fehlerhafter Bestellung zum Zeitpunkt einer Neubestellung nach § 104 wird die ungewisse Lage, die Unsicherheit über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, absehbar beendet.157 Droht aufgrund einer Beschlussmängelklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluss für den Fall einer stattgebenden Entscheidung eine Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats, so kann ein Antrag nach § 104 bereits vor der gerichtlichen Entscheidung gestellt werden.158 Eine an sich nahe liegende Vorgreiflichkeit gegenüber der Entscheidung des Prozessgerichts über die Wirksamkeit der Anfech-

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147 OLG Köln AG 2011, 465, 466. Zu Vorschlägen de lege ferenda § 101 VII.5., Rdn 287. 148 OLG Köln AG 2011, 465, 466 f. 149 OLG Frankfurt AG 2008, 419, 421. 150 Hüffer/Koch13 8; Marsch-Barner in: FS K. Schmidt 2009, S 1109, 1121, zur nicht möglichen Rückwirkung oben Rdn 34. 151 Hüffer/Koch13 8; Arnold/Gayk DB 2013, 1830, 1836; Marsch-Barner in: FS K. Schmidt 2009, 1109, 1122. 152 Zur Zulässigkeit einer solchen Erklärung § 103 VII.1.b.cc., Rdn 101. 153 Dazu § 101 VII.4.a., Rdn 278. 154 Im Abstellen auf eine gerichtliche Entscheidung liegt keine unschädliche Rechtsbedingung Staudinger/Bork (2015) Vor §§ 158–163, 25 unter Verweis auf AG Wedding Grundeigentum 2009, 1127 f (Entscheidung eines anderen Gerichts). 155 BGH WM 1973, 694, 695 (Mietvertrag). 156 Dazu auch MünchKommBGB/Westermann7 § 158, 33a, der allerdings eine aufschiebend bedingte Bestellung mit Rückwirkung zulässt, dies wird oben abgelehent, oben II.1.f.bb., Rdn 34. 157 Dazu auch schon § 103 VII.1.b.cc., Rdn 102. 158 Dazu allgemein unten II.1.g., Rdn 43.

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tungsklage159 liegt ebenso wenig vor wie eine Erledigung der Anfechtungsklage.160 Nach dem Bundesgerichtshof liegt ein Rechtsschutzbedürfnis auch nach Ausscheiden der Aufsichtsratsmitglieder aus dem Amt vor.161 Bestellt das Gericht eine andere Person als das gewählte Aufsichtsratsmitglied und weist das Prozessgericht die Beschlussmängelklage ab, so liegt ein Fall des Abs 6 vor, es endet das Amt des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds.162 dd) Einstweiliger Rechtsschutz. Der einstweilige Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht163 hat in letzter Zeit durch die Reform des Beschlussmängelrechtes (Freigabeverfahren)164 sowie bereits durch § 16 Abs 3 UmwG an Bedeutung gewonnen. Schon zuvor war er im Recht des Aufsichtsrats diskutiert worden.165 Bei fehlerhaften Aufsichtsratsbeschlüssen wird ein einstweiliger Rechtsschutz in Form der Gestaltungsverfügung als geboten angesehen.166 Anwendung findet die Gestaltungsverfügung bislang insbesondere im Arbeitsrecht,167 so bei der Negation eines Weiterbeschäftigungsanspruchs im Kündigungsschutzprozess nach § 102 Abs 5 Satz 2 BetrVG168 sowie bei der Bestellung eines Wahlvorstandes nach § 16 BetrVG.169 Die einstweilige Anordnung nach § 49 FamFG gilt für alle Verfahren nach dem 40 FamFG,170 also auch im Rahmen des § 104.171 Eine einstweilige Verfügung kommt bei laufendem Wahlverfahren nach einer vor Inkrafttreten des FamFG ergangenen Entscheidung des ArbG Düsseldorf nur bei Nichtigkeit in Betracht, grundsätzlich nicht in Betracht kommt eine bloße Feststellung.172 Für den Geschäftsführer einer GmbH kann durch einstweilige Verfügung ein Tätigkeitsverbot bei Streit um die Wirksamkeit der Abberufung ausgesprochen worden.173 Bei einem Hauptversammlungsbeschluss kann eine einstweilige Verfügung auf Untersagung der Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister ergehen.174 Als gerichtliche Entscheidung zu nennen ist insbesondere die einstweilige Anord41 nung des LG Hannover als Beschwerdegericht, dass die Wirksamkeit einer Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied einstweilen außer Kraft gesetzt hat.175 Konkret wurde noch nach dem FGG die Wirksamkeit der Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds auf Vorschlag des Vorstands bis zur Anhörung der Aufsichtsratsmitglieder ausgesetzt.176 Durch 39

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159 Dazu etwa Marsch-Barner in: FS K. Schmidt 2009, 1109, 1121. 160 So Drygala in Schmidt/Lutter3 18. 161 BGHZ 196, 195 Rn 13 = AG 2013, 387. 162 So auch OLG München OLGR München 2007, 945 (= Urteil vom 18.1.2006 – 7 U 3729/05, juris) Rn 79, freilich unter Annahme eines Vorrangs gerichtlicher Bestellung und deren grundsätzlicher Möglichkeit bei einem angefochteten Wahlbeschluss. 163 Dazu monographisch Littbarski Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, 1996. 164 Ein solches analog Abs 2 de lege lata annehmend Schwab AG 2015, 195, 198 ff. 165 Nachweise bei Vogg NJW 1993, 1357, 1359. 166 Vogg NJW 1993, 1357, 1363. 167 Zum einstweiligen Rechtsschutz im Arbeitsrecht ohne diese Terminologie Walker Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozess und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993, S 425 ff; zur Begrifflichkeit Schilken Befriedigungsverfügung, 1976, S 134. 168 LAG Nürnberg ZTR 2007, 339 (Urteil vom 5.9.2006, 6 Sa 458/06, juris). 169 LAG München LAGE § 16 BetrVG 2001 Nr 1. 170 Keidel/Giers FamFG19 § 49, 7. 171 Hölters/Simons3 40; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 9: 49 ff FamFG. 172 ArbG Düsseldorf AuR 2005, 338. 173 KG ZIP 2011, 2304. 174 OLG München WM 2006, 2180. 175 LG Hannover ZIP 2009, 760. 176 LG Hannover ZIP 2009, 760.

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das FamFG sollte das Institut der einstweiligen Anordnung gestärkt werden.177 Generell teilt die gerichtliche Ersatzbestellung den Charakter eines Eilverfahrens.178 g) Fälle und Zeitpunkt gerichtlicher Ersatzbestellung. In der Praxis führen vor al- 42 lem Satzungsbestimmungen dazu, dass dem Aufsichtsrat nicht die zur Beschlussfähigkeit notwendige Zahl von Mitgliedern angehört.179 Die Satzung kann beispielsweise eine qualifizierte Mehrheit für die Aufsichtsratswahl 180 oder ein erhöhtes Quorum für die Beschlussfähigkeit im Aufsichtsrat 181 vorsehen. Weitere einschlägige Fälle gab es in der Vergangenheit bei Spaltgesellschaften, die im Gefolge von Enteignungen in der früheren DDR entstanden waren, dazu unten II.4.d., Rdn 67.182 Vom LG München I angenommen wurde die Unwirksamkeit einer Listen- bzw Blockwahl.183 Der beschlussunfähige Aufsichtsrat kann sofort nach Eintritt der Beschlussunfähig- 43 keit ergänzt werden. Der Antrag kann bereits gestellt werden, wenn sich die Beschlussunfähigkeit sicher voraussehen lässt 184 oder von einer gerichtlichen Abberufung abhängt.185 Steht der Termin der Beschlussunfähigkeit wegen des Ablaufs der Amtszeit oder einer Amtsniederlegung zu einem späteren Zeitpunkt bereits fest, kann die Bestellung im Voraus für den Zeitpunkt der eingetretenen Beschlussunfähigkeit erfolgen, sofern dies wie etwa bei einer Amtsniederlegung ein im Voraus bestimmter Termin ist.186 Tritt die Beschlussunfähigkeit letztlich nicht ein, ist der Antrag abzulehnen, das entsprechende (Kosten)Risiko trägt der Antragsteller.187 Für die Ergänzung des Aufsichtsrats wegen Beschlussunfähigkeit ist es nicht nötig, dass eine Aufsichtsratssitzung unmittelbar bevorsteht. Besonderheiten bestehen hinsichtlich des mitbestimmten ersten Aufsichtsrats.188 2. Antragsrecht und Antragspflicht des Vorstands (Abs 1 Satz 1, 2) a) Antragstellung durch den Vorstand. Das Gericht kann den Aufsichtsrat nur auf 44 Antrag ergänzen.189 Der Antrag ist an das am Sitz der Gesellschaft für die Führung des Handelsregisters zuständige Amtsgericht (§ 14 AktG iVm § 23a Abs 1 Nr 2, Abs 2 Nr 4 GVG, §§ 375 Nr 3, 376, 377 Abs 1 FamFG) zu richten, näher hierzu unten V.1., Rdn 115. Andere als die in § 104 als antragsberechtigt aufgeführten Personen können den Antrag nicht stellen. Dritte können jedoch das Gericht anregen, den Vorstand zur Antragstellung zu veranlassen,190 das Gericht kann den Vorstand durch Festsetzung eines Zwangsgelds

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177 BegrRegE FGG-ReformG BTDrucks 16/6308, S 199, Musielak/Borth FamFG5 Einstweilige Anordnung, Vorbemerkung Rdn 2. 178 KK/Mertens/Cahn3 26. 179 Etwa der Fall AG Detmold AG 1983, 24. 180 Fall bei § 101 III.4.h., Rdn 95. 181 Hierzu ausführlich § 108 III.1., Rdn 89 ff. 182 Dazu aktuell noch OLG Karlsruhe AG 2014, 542, zuvor etwa BGH ZIP 2007, 1028. 183 LG München I DB 2005, 1617, 1618 (mitbest AR); AG München I AG 2006, 762, 766, im Nachgang zu LG München I AG 2004, 330, anders der BGH, BGHZ 180, 9 Rn 29 ff, zur Listen- bzw Blockwahl § 101 III.4.c., Rdn 56ff. 184 KK/Mertens/Cahn3 8; Simons in Hölters3 7. 185 MünchKomm/Semler2 25; Stadler/Berner NZG 2003, 49, 53, vgl auch BayObLGZ 2003, 89, 94 f. Zum Stimmrecht des Abzuberufenden bei der Entscheidung des Aufsichtsrats über die Stellung eines Antrags nach § 103 vgl § 103 IV.2.b., Rdn 59; § 108 II.5.c.ff., Rdn 78. 186 Anders wohl MünchKomm/Habersack4 14 aE: Antrag erst nach Ausscheiden/Verhinderung, nach Fett/Theusinger AG 2010, 425, 426 reicht eine drohende Beschlussunfähigkeit nicht aus. 187 KK/Mertens/Cahn3 8. 188 Dazu unten II.4.c., Rdn 63. 189 Beispiele bei ARHdb/Wagner4 Anlage § 2–2; Happ/E. Vetter Aktienrecht4, Formular 9.05. 190 So MünchKomm/Semler2 51 im Anschluss an Geßler/Geßler 12.

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nach § 407 Abs 1 zur Antragstellung anhalten.191 Auch kann sich der Vorstand etwa in einer Investorenvereinbarung dazu verpflichten, einen entsprechenden Antrag zu stellen.192 Zur Stellung eines Antrags auf Ergänzung des beschlussunfähigen Aufsichtsrats 45 nach Abs 1 Satz 1 ist insbesondere der Vorstand (bzw bei Abwicklung der Abwickler) 193 berechtigt. Der Antrag muss von den Vorstandsmitgliedern in der zur Vertretung notwendigen Zahl gestellt werden.194 Notwendig ist bei Abweichung vom gesetzlichen Regelfall der Gesamtvertretung nicht das Tätigwerden des Gesamtorgans, der Antrag kann gegebenenfalls auch von einem einzelnen Vorstandsmitglied gestellt werden. Möglich ist sogar die Antragstellung im Wege der unechten Gesamtvertretung durch ein Vorstandsmitglied zusammen mit einem Prokuristen, wenn die Satzung dies zulässt.195 Nach richtiger Ansicht handelt der Vorstand wie die anderen in Abs 1 genannten An46 tragsberechtigen nicht als Vertreter der Gesellschaft.196 Das Gesetz sieht das Antragsrecht (und beim Vorstand die Antragspflicht) nicht als Recht der Gesellschaft, sondern als Recht der in Abs 1 Satz 2 bis 4 einzeln als potenzielle Antragsteller Aufgeführten an.197 Die Gesellschaft selbst ist nicht antragsberechtigt. Ein vom Vorstand im Namen der Gesellschaft gestellter Antrag kann aber in einen Antrag des Vorstands selbst umgedeutet werden.198 Die Sorge für einen beschlussfähigen Aufsichtsrat fällt auch in den Verantwortungs47 bereich des Vorstands. Ist der Aufsichtsrat beschlussunfähig geworden, so ist der Vorstand nach Abs 1 Satz 2 verpflichtet, unverzüglich den Antrag auf Ergänzung des Aufsichtsrats auf die zur Beschlussfähigkeit notwendige Zahl zu stellen. Unverzüglich bedeutet nach § 121 Abs 1 Satz 1 BGB ohne schuldhaftes Zögern. Die Überlegensfrist des Vorstands nach Abs 1 Satz 2 beginnt, sobald die Beschlussunfähigkeit eingetreten ist.199 Nach anderer Ansicht soll der Antrag schon gestellt werden müssen, wenn sich eine längere Verhinderung eines für die Beschlussfähigkeit nötigen Mitgliedes sicher voraussehen lässt.200 Eine Pflicht des Vorstands zur Antragstellung vor Beschlussunfähigkeit wird man jedoch nicht aus § 104, sondern allgemein aus § 76 folgern können und ist auch nur dann anzunehmen, wenn eine Aufsichtsratssitzung unmittelbar bevorsteht und eine Ergänzung nach Eintritt der Beschlussunfähigkeit aber vor Beginn der Aufsichtsratssitzung ansonsten nicht gewährleistet erscheint. Liegen die Voraussetzungen des § 104 Abs 2 vor, also wenn der Aufsichtsrat unvollständig, aber nicht beschlussunfähig ist, so

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191 MünchKomm/Habersack4 15. Zur Entstehungsgeschichte von § 104 vgl oben I.1., Rdn 2 ff; zur Festsetzung des Zwangsgelds Großkomm/Otto4 § 407, 57 ff. 192 Kiefner ZHR 178 (2014) 547, 571. 193 §§ 268 Abs 2 Satz 1, 269 Abs 1, so auch MünchKomm/Habersack4 15. 194 Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Spindler in Spindler/Stilz3 16. 195 MünchKomm/Habersack4 16; Spindler in Spindler/Stilz3 16; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Hüffer/ Koch13 3; KK/Mertens/Cahn3 8; Schmatz WM 1955, 642, 645. Von einer Beteiligung des Prokuristen abratend Wandt AG 2016, 877, 878 f. 196 OLG Frankfurt AG 2015, 247 Rn 17 (Kein Antragsrecht der Gesellschaft, KGaA); KG in OLGZ 1966, 596, 597 f; MünchKomm/Habersack4 16; Hölters/Simons3 21; Spindler in Spindler/Stilz3 16; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Happ Aktienrecht2, Formular 9.04, Rdn 3; Großkomm/Meyer-Landrut3 2; Hüffer/Koch13 3; aA ohne Begründung AG Detmold AG 1983, 24, 25 mit insoweit kritischer Anm Paefgen; KK/Mertens1 5, nunmehr offener KK/Mertens/Cahn3 8. Tendenziell wie hier E. Vetter in Happ4 Formular 9.05 Rdn 4.2. 197 KG OLGZ 1966, 596, 597, für ein Handeln des Vorstands als Vertreter der AG ausdrücklich noch KK/Mertens1 5, KK/Mertens/Cahn3 8: Frage praktisch ohne Bedeutung. 198 KG OLGZ 1966, 596, 598; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Hüffer/Koch13 3; der Sache nach MünchKomm/Habersack4 16. 199 MünchKomm/Habersack4 14: soll umgedeutet werden können; KK/Mertens/Cahn3 8; Spindler in Spindler/Stilz3 15; Hölters/Simons3 20. 200 So Baumbach/Hueck13 4.

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ist es jedenfalls zweckmäßig, dass der Vorstand sogleich Antrag auf Vervollständigung des Aufsichtsrats stellt.201 In besonderen Ausnahmefällen kann der Vorstand dazu sogar verpflichtet sein, unten III.1.c., Rdn 76. Eine Pflicht des Vorstands zur Antragstellung besteht nach Abs 1 Satz 2 2. Halbsatz 48 nicht, wenn eine rechtzeitige Ergänzung des Aufsichtsrats vor der nächsten Aufsichtsratssitzung zu erwarten ist.202 Die Ergänzung des Aufsichtsrats auf die zur Beschlussfassung nötige Zahl vor der nächsten Aufsichtsratssitzung kann durch alle Bestellungsformen (Neuwahl oder Entsendung) oder auch durch ein (eventuell verzögertes) Nachrücken von Ersatzmitgliedern gemäß § 101 Abs 3 Satz 2 erfolgen. Der Vorstand muss die Wahrscheinlichkeit der rechtzeitigen Ergänzung prüfen und soll sich hierfür mit dem jeweils für die Bestellung des fehlenden Aufsichtsratsmitglieds zuständigen Wahlorgan bzw Entsendungsberechtigten in Verbindung setzen.203 Praktisch stimmt sich der Vorstand also etwa beim Fehlen von Arbeitnehmervertretern mit der Arbeitnehmerseite ab.204 Bei noch bestehender Möglichkeit des Nachrückens eines Ersatzmitglieds gemäß § 101 Abs 3 Satz 2 (etwa weil nur die Bestellung zum Ersatzmitglied angenommen wurde, hinsichtlich des aufschiebend bedingten Eintritts in den Aufsichtsrat aber ein Vorbehalt erklärt wurde) muss er sich mit dem Ersatzmitglied in Verbindung setzen. Sind fehlende Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung zu wählen, so hat der Vorstand eigenverantwortlich abzuschätzen, ob eine Wahl noch rechtzeitig durchführbar ist.205 Für die rechtzeitige Durchführung einer Wahl kann wegen des Gesetzeswortlauts „erwarten“ keine hundertprozentige Wahrscheinlichkeit verlangt werden. Der Vorstand hat dabei auch die Bestimmungen über die vom Gesetz vorgesehenen Anzahl von Aufsichtsratssitzungen (§ 110 Abs 3) zu berücksichtigen.206 Der Vorstand braucht keinen Antrag mehr zu stellen, wenn bereits der Aufsichtsrat selbst Antrag auf gerichtliche Ergänzung gestellt hat. Verletzt der Vorstand seine Pflicht zur Antragstellung, kommt eine Schadensersatz- 49 pflicht nach § 93 in Betracht.207 Unter Umständen kann sogar ein wichtiger Grund zur Abberufung nach § 84 Abs 3 gegeben sein.208 Bei Ablehnung seines Antrags ist der Vorstand zur sofortigen Beschwerde und zur sofortigen weiteren Beschwerde berechtigt.209 Ganz ausnahmsweise kann er dazu sogar verpflichtet sein, so etwa wenn das Gericht ersichtlich von falschen Voraussetzungen ausgegangen ist. b) Zusammenwirken von Antragsberechtigten. Bislang noch wenig diskutiert 50 wird das Zusammenwirken der Antragsberechtigten. Zutreffend ist eine Absprache zu empfehlen,210 genannt wird auch ein gemeinsamer Antrag. Mit Blick auf die Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft und § 124 sollte der Vorstand dem Aufsichtsrat den Vortritt lassen.211 Dabei ist auch die Mitbestimmung zu berücksichtigen. Fällt ein Anteilseignervertreter weg, können212 die nach § 124 Abs 3 Satz 1 allein vorschlagberech-

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201 WKS/Wißmann5 § 6 MitbestG, 83. 202 OLG Düsseldorf AG 2010, 368; so auch KK/Mertens/Cahn3 8; Spindler in Spindler/Stilz3 15. 203 MünchKomm/Habersack4 17; Spindler in Spindler/Stilz3 15. 204 Unten II.3.b., Rdn 55. 205 MünchKomm/Habersack4 17 spricht von „klären“. 206 So auch Godin/Wilhelmi4 5. 207 Spindler in Spindler/Stilz3 17, von Pflichtwidrigkeit spricht MünchKomm/Habersack4 15. 208 MünchKomm/Semler2 29; Spindler in Spindler/Stilz3 17. 209 KG OLGZ 1966, 596, 597 f. 210 Hölters/Simons3 22. 211 Die Zustimmung der verbleibenden Anteilseignervertreter zum Vorschlag des Vorstands positiv würdigend OLG Bamberg AG 2014, 452, 453. 212 Dies erscheint als gute Corporate Governance.

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tigten Anteilseignervertreter den Antrag stellen. Bei Wegfall eines Arbeitnehmervertreters ist entsprechend § 96 Abs 2 Satz 3 an einen Antrag der verbliebenen Arbeitnehmervertreter zu denken. Bereits zuvor war empfohlen worden, dass der Vorstand dem Gericht auch eine Stellungnahme derjenigen „Bank“ des Aufsichtsrats (Anteilseigner oder Arbeitnehmer) vorlegt, der der Kandidat zuzuordnen ist.213 3. Die übrigen Antragsberechtigten (Abs 1 Satz 1, 3, 4) a) Aufsichtsratsmitglieder und Aktionäre (Abs 1 Satz 1). Neben dem Vorstand ist nach Abs 1 Satz 1 jedes Aufsichtsratsmitglied und jeder Aktionär zur Stellung eines Antrags auf gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats berechtigt. Anders als für den Vorstand sieht § 104 für die übrigen Antragsberechtigten keine Pflicht zur Antragstellung vor. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass generell keine Pflicht zur Antragstellung besteht.214 Für das einzelne Aufsichtsratsmitglied kann sich eine schadensersatzbewehrte Pflicht zur Antragstellung aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht (§§ 116, 93) ergeben.215 Sofern das Aufsichtsratsmitglied die Beschlussunfähigkeit kennt oder zwar nicht kennt, aber ein besonderer Anlass zur Prüfung der Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats besteht, verlangt die allgemeine Sorgfaltspflicht,216 dass das einzelne Aufsichtsratsmitglied den Vorstand zur Stellung eines Antrags veranlasst oder erforderlichenfalls selbst einen Antrag auf gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats stellt.217 Eine aus der Veranlassung des Vorstands entstehende Verzögerung stellt keine Sorgfaltspflichtverletzung dar.218 Soweit möglich, sollten sich die verbliebenen Aufsichtsratsmitglieder allerdings um die Einigung auf einen gemeinsamen Kandidaten bemühen.219 Dies gilt insbesondere, wenn es sich um einen Anteilseignervertreter handelt, für den der Aufsichtsrat, konkret die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat, ein Vorschlagrecht haben (§ 124 Abs 3 Satz 1 und 5). Jedenfalls insoweit kommt der Pflichtenstellung der Aufsichtsratsmitglieder praktische Bedeutung zu.220 Wenn der Vorstand seiner Pflicht zur Antragstellung nicht nachkommt, sind die vorhandenen Aufsichtsratsmitglieder selbst zur Stellung eines Antrags verpflichtet. Auch die Aufsichtsratsmitglieder können sich bei Verstößen gegen die Antragspflicht gegebenenfalls gegenüber Gesellschaft und Gläubigern gemäß §§ 116, 93 schadensersatzpflichtig machen.221 Neben dem Vorstand und den Aufsichtsratsmitgliedern ist auch jeder Aktionär zur 52 Stellung eines Antrags auf gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats berechtigt. Für diesen Antrag reicht der Besitz einer Aktie aus. Nach bislang vertretener Ansicht trifft die Aktionäre auch bei Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats keine Pflicht zur Antragstellung.222 Dem ist im Grundsatz zuzustimmen. In besonderen Fällen, etwa beim kompletten Wegfall von Vorstand und Aufsichtsrat, wird man aber auch für Aktionäre, etwa für kontrollierende und 51

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213 Butzke5 Rdn J 77. 214 So aber wohlRVJ/Raiser/Veil6 § 6 MitbestG, 45, einschränkend auch Hölters/Simons3 23. 215 KK/Mertens/Cahn3 10; MünchKomm/Habersack4 18; Drygala in Schmidt/Lutter3 6; ARHdb/Wagner4 § 2, 41, auf eine allgemeine Treue- und Fürsorgepflicht abstellend Spindler in Spindler/Stilz3 19. 216 Zur Kontrollpflicht der Aufsichtsratsmitglieder ausführlich § 111 II.1., Rdn 103 ff. 217 KK/Mertens/Cahn3 10; MünchKomm/Habersack4 18; Spindler in Spindler/Stilz3 19. 218 Godin/Wilhelmi4 5. 219 Zu Pflichten bei der Kandidatensuche auch Seidel Die gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats, 2010, S 118 ff. 220 Eine solche grundsätzlich verneinend Hölters/Simons3 23, so auch Drygala in Schmidt/Lutter3 6 (Fußn 10), ihr keine praktische Bedeutung beimessend Hüffer/Koch13 4. Zur Bindung des Gerichts freilich unten IV.6.a., Rdn 111. 221 Siehe auch MünchKomm/Habersack4 18; Spindler in Spindler/Stilz3 19; Geßler/Käpplinger 3. 222 KK/Mertens/Cahn3 10; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 45.

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eventuell auch für Großaktionäre, aus der Treuepflicht eine Pflicht zur Antragstellung ableiten müssen.223 Vorstand, Aufsichtsrat und Aktionäre können nicht nur für Anteilseigner-, sondern auch für Arbeitnehmervertreter die gerichtliche Bestellung beantragen.224 b) Weitere Antragsberechtigte in mitbestimmten Gesellschaften (Abs 1 Satz 3). 53 Hat der Aufsichtsrat nach § 96 Abs 1 auch aus Arbeitnehmervertretern zu bestehen,225 so sind nach Abs 1 Satz 3 auch Arbeitnehmer226 sowie deren Repräsentanten antragsbefugt. Dabei ist das Antragsrecht der in Abs 1 Satz 3 Genannten nicht auf den Fall beschränkt, dass ein von ihnen benanntes Aufsichtsratsmitglied weggefallen ist. Das Antragsrecht bestimmter Arbeitnehmer oder Repräsentanten besteht vielmehr für alle Arbeitnehmervertreter.227 Ferner können die Arbeitnehmer und ihre Repräsentanten einen Antrag auf gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats auch beim Fehlen von Aktionärsvertretern stellen.228 Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob die Aktionärsvertreter durch die Hauptversammlung gewählt werden. Zur Möglichkeit der Antragstellung nach Durchführung eines Statusverfahrens, aber vor Ablauf der Höchstfrist zur Neubesetzung des Aufsichtsrats nach §§ 97 Abs 2 Satz 2 und 3, 98 Abs 4 Satz 2 siehe unten II.4.b., Rdn 62 aE. Antragsberechtigt ist anders als bei den Anteilseignern nicht jeder einzelne Ar- 54 beitnehmer.229 Nach Abs 1 Satz 3 Nr 1 230 ist der Gesamtbetriebsrat231 der Gesellschaft antragsberechtigt oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat sowie, wenn die Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernbetriebsrat; Entsprechendes gilt nach Abs 1 Satz 3 Nr 2 für den (Gesamt-) Sprecherausschuss.232 Antragsberechtigt nach Abs 1 Satz 3 Nr 3233 ist der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an den Aufsichtsratswahlen teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat. Zu den anderen Unternehmen, deren Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an den Aufsichtsratswahlen teilnehmen, gehören vor allem abhängige inländische Konzernunternehmen (vgl hierzu § 5 MitbestG, § 2 Abs 1 DrittelbG, § 1 Abs 4 Montan-MitbestG, § 6 MitbestErgG234); Entsprechendes gilt nach Abs 1 Satz 3 Nr 4 für den (Gesamt-)Sprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an den Aufsichtsratswahlen teilnehmen.235 Nach Abs 1 Satz 3 Nr 5236 sind außerdem je mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer antragsberechtigt, die selbst oder durch Delegierte an der Aufsichtsratswahl teilnehmen. Antragsberechtigt nach Abs 1 Satz 3 Nr 6237 sind die Spitzenorganisa-

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223 MünchKomm/Habersack4 18; so auch Drygala in Schmidt/Lutter3 6; aA KK/Mertens/Cahn3 10. 224 MünchKomm/Habersack4 18. 225 Hierzu auch MünchKomm/Habersack4 19. 226 Ab einer bestimmten Anzahl, hierzu neben Satz 3 auch Satz 4. 227 Auffarth NJW 1957, 1702, 1703; KK/Mertens/Cahn3 9; MünchKomm/Habersack4 19. 228 KK/Mertens/Cahn3 9; MünchKomm/Habersack4 19; Spindler in Spindler/Stilz3 22. 229 Auf die Parallelität zum Statusverfahren verweisend MünchKomm/Habersack4 20. 230 Neu gefasst durch das MitbestG vom 4.5.1976, BGBl I 1153. 231 Vgl insoweit zu Nr 1 alter Fassung Wagner BB 1957, 713, 714. 232 Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23.3.2002, BGBl I 1130. 233 Neu gefasst durch MitbestG vom 4.5.1976, BGBl I, S 1153; geändert durch Art 4 des Gesetzes vom 20.12.1988, BGBl I 2312; geändert durch Art 7 ArbGG-Änderungsgesetz vom 26.6.1990, BGBl I 1206. 234 Hierzu jeweils unten die Kommentierung von Großkomm/Oetker5. 235 Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23.3.2002, BGBl I 1130. 236 Neu gefasst durch MitbestG vom 4.5.1976, BGBl I 1153; geändert durch Art 4 des Gesetzes vom 20.12.1988, BGBl I 2312; geändert durch Art 7 ArbGG-Änderungsgesetz vom 26.6.1990, BGBl I 1206. 237 Geändert durch BiRiLiG vom 19.12.1985, BGBl I 2355.

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tionen der Gewerkschaften, sofern sie das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen 238 und schließlich nach Abs 1 Satz 3 Nr 7 239 auch die (Einzel-)Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen.240 Zum Begriff der Gewerkschaft und zum Vorschlagsrecht der Spitzenorganisationen unten IV.3., Rdn 95 ff. Durch das Antragsrecht der Arbeitnehmer und ihrer Interessenvertreter nicht tan55 giert wird das Antragsrecht des Vorstands, der Aufsichtsratsmitglieder und der Aktionäre. Wegen der auch im mitbestimmten Aufsichtsrat bestehenden Antragspflicht des Vorstands ist es in der Regel das Unternehmensleitungsorgan, das den Antrag in Abstimmung mit dem betroffenen Vertreter der Arbeitnehmerinteressen (Betriebsrat, Sprecherausschuss, Gewerkschaft) stellt.241 56

c) Weitere Antragsberechtigte bei Mitbestimmung nach MitbestG (Abs 1 Satz 4). Bei einem nach dem MitbestG zusammengesetzten Aufsichtsrat sind nach Abs 1 Satz 4 242 auch je ein Zehntel der wahlberechtigten Arbeitnehmer 243 und der wahlberechtigten leitenden Angestellten der Gesellschaft antragsberechtigt. Die Qualifikation als Arbeitnehmer oder als leitender Angestellter bestimmt sich nach dem MitbestG. Da das Antragsrecht nach Abs 1 Satz 4 neben dem Antragsrecht von 100 Arbeitnehmern nach Abs 1 Satz 3 Nr 5 steht,244 wird es nur hinsichtlich des Antragsrechts der leitenden Angestellten praktische Bedeutung haben.245

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d) Kein Antragsrecht der Gesellschaft und sonstiger Dritter. Die Gesellschaft selbst ist nicht antragsberechtigt (oben II.2., Rdn 46),246 ebensowenig sonstige Dritte.247 Doch kann ein Antrag, den der Vorstand namens der Gesellschaft stellt, in einen solchen des Vorstands selbst umgedeutet werden.248 Dritte können den Vorstand oder einen sonstigen Antragsberechtigten zur Stellung des Antrags anregen oder auf das Gericht einwirken, den Vorstand zur Stellung des Antrags anzuhalten.249

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e) Pflicht der übrigen Antragsberechtigten zur Antragstellung. Die nach Abs 1 Satz 3 und 4 Antragsberechtigten sind zur Antragstellung berechtigt, nicht aber verpflichtet.250 Demgegenüber besteht für Aufsichtsratsmitglieder, für die es anders als für Vorstandsmitglieder keine Abs 1 Satz 2 entsprechende Sonderbestimmung gibt, nach

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238 Nach MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 30, 33 ist Nr 4 aF (jetzt Nr 6) gegenstandslos geworden, hiergegen zu Recht KK/Mertens/Cahn3 9; Spindler in Spindler/Stilz3 19; MünchKomm/Semler2 47, weniger strikt nun MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 63, zum Vorschlagsrecht der Spitzenorganisationen der Gewerkschaften noch unten IV.3., Rdn 98 ff. 239 Angefügt durch MitbestG vom 4.5.1976, BGBl I 1153. 240 Zum Begriff der Gewerkschaft vgl etwa BayObLGZ 1997, 262, 265; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 238 f, jeweils mwN. 241 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 63, ähnlich MünchKomm/Habersack4 19. 242 Eingefügt durch MitbestG vom 4.5.1976, BGBl I 1153. 243 Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten gestrichen durch das Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23.3.2002, BGBl I 1130. 244 100 beliebige Arbeitnehmer sind antragsberechtigt: Kallmeyer BB 1978, 1524; vgl hierzu auch WKS/ Wißmann5 § 6 MitbestG, 82 (wahlberechtigte AN). 245 So auch MünchKomm/Habersack4 21. 246 OLG Frankfurt AG 2015, 247 Rdn 17. 247 Spindler in Spindler/Stilz3 14. 248 Oben II.2.a., Rdn 46. 249 Oben II.2.a., Rdn 44. 250 KK/Mertens/Cahn3 10 (Satz 3); RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 45; Auffarth NJW 1957, 1702, 1703.

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Maßgabe der §§ 116, 93 eine Antragspflicht,251 bei Aktionären kann aus der aktienrechtlichen Treuepflicht eine Pflicht zur Bestellung eines Antrags nach § 104 folgen.252 4. Für eine gerichtliche Ersatzbestellung in Betracht kommende Gesellschaften a) Allgemeines: Entstandene Gesellschaft, Rechtsform. Nicht bei jeder Aktienge- 59 sellschaft kann eine Ergänzung nach § 104 vorgenommen werden. Voraussetzung ist die Eintragung der Gesellschaft. Kein Aufsichtsratsmitglied kann für eine zwar errichtete, aber noch nicht eingetragene Aktiengesellschaft bestellt werden, die bereits im Gründungsstadium aufgelöst wurde; die Vorgesellschafter können selbst einen Abwickler bestellen. Die entsprechende Entscheidung des OLG Frankfurt zum Vorstand 253 ist auf den Aufsichtsrat übertragbar. Auch die Bestimmung des § 104 AktG ist auf die eingetragene Aktiengesellschaft zugeschnitten. Eine Ergänzung des ersten Aufsichtsrats vor Eintragung kommt allenfalls im Hinblick auf Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat in Betracht.254 Im Hinblick auf das Eintragungserfordernis muss jedenfalls der Form halber bereits 60 ein Aufsichtsrat bestehen oder zumindest vor Wegfall aller Mitglieder bestanden haben.255 Nicht notwendig ist es, dass der Aufsichtsrat jemals vollständig besetzt war.256 Eine gerichtliche Ergänzung ist so auch möglich (und geboten), wenn die Wahl aller Aufsichtsratsmitglieder nichtig ist 257 bzw nicht 258 oder nicht rechtzeitig 259 durchgeführt wurde. Weiter spielt es keine Rolle, ob alle von den Arbeitnehmern 260 oder alle von den Anteilseignern zu benennenden Aufsichtsratssitze vakant sind.261 Möglich ist bei einer bereits entstandenen Gesellschaft schließlich auch die Einsetzung eines Notaufsichtsrats zur Überwachung eines Notvorstandes,262 zur Spaltgesellschaft unten II.4.d., Rdn 67. Nach Entscheidungen des BayObLG 263 sowie des KG264 ist auch während des Insolvenzverfahrens der unvollständige Aufsichtsrat im Wege der gerichtlichen Ersatzbestellung zu ergänzen.265 In der Praxis wird wegen der geringen Aufgaben des Aufsichtsrats im Insolvenzverfahren allerdings kritisch zu prüfen sein, ob hierfür ein Bedürfnis besteht.266

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251 Dazu oben II.3.a., Rdn 51. 252 Dazu oben II.3.a., Rdn 52. 253 OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 290 f. 254 Hierzu unten II.4.c., Rdn 63 ff. 255 Schmatz WM 1955, 642, 645 zum AktG 1937 vor Neufassung des § 89 AktG 1937, zu § 37 Abs 4 Nr 3 und der Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder bei der Anmeldung Großkomm/Röhricht/Schall5 § 37, 58. 256 KK/Mertens/Cahn3 7; MünchKomm/Habersack4 5; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 58. 257 Raiser/Veil6 § 6 MitbestG, 46; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 58. 258 MünchKomm/Habersack4 5. 259 MünchKomm/Semler2 24 mit Verweis auf BGH AG 2002, 676, 677, hierzu § 102 II.1., Rdn 12. 260 Hierzu MünchHdbArbR/Wißmann3 § 280, 42 und § 285, 25. 261 Zum mitbestimmten Aufsichtsrat auch unten II.4.c., Rdn 66. 262 BGH AG 1990, 543. 263 BayObLGE 23 (1924), A 236, 239; Dieter Schneider in: FS Oppenhoff 1985, S 349, 360, so nunmehr auch KG ZIP 2005, 1553, 1554f. 264 KG AG 2005, 736, 737; Fett/Theusinger AG 2010, 425, 427. 265 KK/Mertens/Cahn3 7; MünchKomm/Habersack4 3; Spindler in Spindler/Stilz3 1; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 2, die Einberufung einer Hauptversammlung zum Zweck der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern billigend OLG Düsseldorf AG 2013, 468. 266 So zu Recht noch KK/Mertens1 9, nicht mehr enthalten in 2. und 3. Auflage.

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§ 104 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Möglich ist gegebenenfalls auch die Bestellung eines Prozesspflegers, es besteht kein Antragsrecht des Insolvenzverwalters nach § 104.267 Die Möglichkeit einer gerichtlichen Ersatzbestellung besteht auch bei einer GmbH, 61 die auf Grund der Regeln zur unternehmerischen Mitbestimmung einen Aufsichtsrat bilden muss. Demgegenüber ist § 104 nicht auf eine GmbH oder andere Verbandstypen mit fakultativem Aufsichtsrat oder Beirat anwendbar.268 Gerichtlich entschieden ist dies für die GmbH269 und die GmbH & Co KG.270 62

b) Ergänzung während eines Statusverfahrens nach §§ 97 ff. Hinsichtlich der Zulässigkeit einer gerichtlichen Ersatzbestellung bei Durchführung des Statusverfahrens nach §§ 97 ff ist zu differenzieren. Bis zum Abschluss des Statusverfahrens ist nur die Ergänzung nach Maßgabe der bis dato angewandten Vorschriften zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats möglich,271 dies freilich auch, wenn nach dem tatsächlich einschlägigen Statut keine Vakanz besteht.272 Bereits aus der Regelung des § 96 Abs 4 folgt, dass vor rechtsverbindlicher Feststellung der neuen Zusammensetzung keine Aufsichtsratsmitglieder nach anderen Vorschriften berufen werden können.273 Nicht möglich ist die gerichtliche Ersatzbestellung aber auch in der Übergangsphase bis zur Neuwahl des Aufsichtsrats bzw bis zum Ablauf der Frist gemäß § 97 Abs 2 Satz 2 und 3, § 98 Abs 4 Satz 2.274 Zwar entspricht die tatsächliche Zahl der Aufsichtsratsmitglieder in der Zwischenzeit regelmäßig nicht der von Gesetz oder Satzung geforderten Anzahl, die tatsächliche Anzahl kann zB geringer sein. Es fehlt aber die für Abs 2 erforderliche Diskrepanz zwischen tatsächlicher und von Gesetz bzw Satzung geforderter Größe des Aufsichtsrats.275 Bis zum Abschluss des Statusverfahrens wird durch § 96 Abs 4 fingiert, dass der Aufsichtsrat entsprechend den gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt sei.276 Diese Fiktion betrifft sowohl das Mitbestimmungsstatut als auch die Größe des Aufsichtsrats.277 Bis zur Neuwahl amtiert deshalb der bisherige Aufsichtsrat rechtmäßig.278 Erst nach Ablauf der in § 97 Abs 2 Satz 2 vorgesehenen Frist kommt eine gerichtliche Ersatzbestellung nach den in der Bekanntmachung angegebenen oder in der gerichtlichen Entscheidung für einschlägig erklärten Vorschriften in Betracht.279 Wegen der Koppelung der Fristen in §§ 97, 98 an die erste Hauptversammlung nach rechtsverbindlicher Feststellung der neuen Zusammensetzung des Aufsichtsrats280 wird nach Abschluss des Statusverfahrens regelmäßig nur eine gerichtliche Ersatzbestellung der Arbeitnehmervertreter praktisch werden. Abs 3 Nr 2 betreffend einen dringenden Fall bei paritätisch mitbestimmten Aufsichtsräten findet insoweit Anwendung.281 Aktionärsvertreter können nach Ende des Statusverfahrens und Ablauf der Frist zur Wiederbestellung durch das Gericht gemäß

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267 OLG Dresden AG 2005, 812, 812; KK/Mertens/Cahn3 9. 268 OLG Frankfurt NZG 2014, 462, 463; Hüffer/Koch13 1; MünchKomm/Habersack4 4. 269 BayObLGZ 2000, 173 = AG 2001, 89. 270 OLG Hamm AG 2000, 476, 477; OLG Hamm AG 2001, 145, 146. 271 KK/Mertens/Cahn3 19; MünchKomm/Habersack4 3. 272 OLG Frankfurt NZG 2011, 353, 354 f. 273 Zur Nichtigkeit nach § 250 Abs 1 Nr 1 Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 5 ff. 274 Hierzu § 97 III.1.c., d., Rdn 75 ff und § 98 V.2., Rdn 55. AA Spindler in Spindler/Stilz3 40. 275 Oetker ZHR 149 (1985) 575, 595 ff. 276 Oetker ZHR 149 (1985) 575, 596. 277 Oetker ZHR 149 (1985) 575, 597. 278 Hierzu auch § 97 III.1.c., Rdn 77. 279 Oetker ZHR 149 (1985) 575, 598. 280 Hierzu § 97 III.1.c., Rdn 75. 281 Großkomm/Oetker5 § 6 MitbestG, 10; Theisen AG 1998, 153, 160, alle mit Kritik an der Einordnung des LG Hof WM 1993, 695.

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Bestellung durch das Gericht | § 104

§ 104 nur bei Absehen von Wahlen, nichtiger Bestellung oder Nichtausübung eines Entsendungsrechts bestellt werden. c) Ergänzung des (ersten) Aufsichtsrats bei Gründung und Umwandlung. Um- 63 stritten ist, unter welchen Voraussetzungen beim ersten Aufsichtsrat vor Eintragung hinsichtlich der Arbeitnehmervertreter eine gerichtliche Ersatzbestellung stattfinden kann.282 Wegen der Bestellungsmöglichkeit der Gründer kommt eine Bestellung der Anteilseignervertreter im ersten Aufsichtsrat283 vor Eintragung praktisch kaum in Betracht,284 gänzlich abgelehnt wird eine solche Ersatzbestellung nur vereinzelt.285 Zutreffend scheidet eine Ersatzbestellung nur bei einer Bargründung aus, bei der der erste Aufsichtsrat arbeitnehmerfrei gebildet wird 286 und erst der zweite Aufsichtsrat den mitbestimmungsrechtlichen Regeln und der gerichtlichen Ersatzbestellung von Arbeitnehmervertretern unterfällt.287 Dagegen ist bei der Sachgründung nach § 31 eine gerichtliche Ersatzbestellung der 64 Arbeitnehmervertreter möglich,288 nach Eintragung können auch Anteilseignervertreter nach § 104 bestellt werden.289 Der Hinweis auf § 30 Abs 2 übersieht die mitbestimmungsrechtlichen Besonderheiten einer Sachgründung nach § 31 AktG.290 Die ganz herrschende Meinung bejaht so zu Recht jedenfalls grundsätzlich die Anwendbarkeit des Statusverfahrens 291 und nach Bekanntmachung bzw gerichtlichem Urteil die gerichtliche Ersatzbestellung. Innerhalb der hM ist allerdings umstritten, ob vor Ablauf der Sechsmonatsfrist nach § 97 Abs 2 Satz 2 292 eine gerichtliche Ersatzbestellung der Arbeitnehmervertreter möglich ist.293 Richtigerweise wird man dies bejahen müssen.294 Hierfür spricht der Wille des Gesetzgebers bei Abschaffung des automatischen Amtsendes der Arbeitnehmervertreter mit Ende des ersten Aufsichtsrats nach § 31 Abs 5 aF 295 zur Vermeidung eines doppelten Wahlverfahrens für die Arbeitnehmervertreter. Die Begründung des Gesetzesentwurfs nahm explizit auf eine Entscheidung des LG Hof 296 Bezug, die eine amtsgerichtliche Ersatzbestellung vor Ablauf der Sechsmonatsfrist unbeanstandet ließ.297 Die Möglichkeit einer gerichtlichen Ersatzbestellung der Arbeitnehmervertreter im ersten

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282 Zu der Unterscheidung von Arbeitnehmer- und Anteilseignervertreter und zur Relevanz der Eintragung bereits oben II.4.a., Rdn 59. Kritisch zum ersten Aufsichtsrat Thoelke AG 2014, 137. 283 Zu den Besonderheiten der gerichtlichen Ersatzbestellung beim ersten Aufsichtsrat auch unten Rdn 64. 284 Großkomm/Röhricht/Schall5 § 30, 3. 285 Theisen AG 1998, 153, 161, allgemein für Anwendbarkeit des § 104 beim ersten Aufsichtsrat Spindler in Spindler/Stilz3 40; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 2. 286 Großkomm/Röhricht/Schall5 § 30, 7. 287 Großkomm/Oetker5 § 6 MitbestG, 7, im Ergebnis auch MünchKomm/Semler2 68. Zur Ersatzbestellung während eines Statusverfahrens Großkomm/Röhricht/Schall5 § 30, 23. 288 Großkomm/Röhricht/Schall5 § 31, 21, 24. 289 Großkomm/Röhricht/Schall5 § 30, 17. 290 Vgl zum Zweck des § 31 Großkomm/Röhricht/Schall5 § 31, 21. 291 LG Hof WM 1993, 695; KK/Mertens/Cahn3 14; Hüffer/Koch13 10; BTDrucks 12/6721, S 7; Planck GmbHR 1994, 501, 502; Großkomm/Röhricht/Schall5 § 31, 21; MünchKomm/Pentz4 § 31, 30, allgemein hierzu Großkomm/Oetker5 § 6 MitbestG, 8 ff; ders ZGR 2000, 19, 40; aA Stengel WuB II A § 31 AktG 1.93 offen lassend BayObLGZ 2000, 173 = AG 2001, 89. 292 Hierzu grundsätzlich oben II.4.b., Rdn 62. 293 Dagegen Großkomm/Oetker5 § 6 MitbestG, 10, ders ZGR 2000, 19, 41 f mit der Begründung, dass der Aufsichtsrat bis dahin richtig zusammengesetzt sei. 294 Spindler in Spindler/Stilz3 40. 295 Neufassung durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2.8.1994, BGBl I 1961. 296 LG Hof WM 1993, 695, 696. 297 BTDrucks 12/6721, S 7.

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§ 104 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Aufsichtsrat nach verbindlicher Bekanntmachung durch den Vorstand entspricht auch der überwiegenden Ansicht im Schrifttum.298 Steht die ordentliche Bestellung von Arbeitnehmervertretern unmittelbar bevor, mag allerdings im Einzelfall das Rechtsschutzbedürfnis für eine gerichtliche Ersatzbestellung fehlen. Anwendbar sind diese Grundsätze auch bei einem ersten Aufsichtsrat infolge Um65 wandlung.299 Besondere gesetzliche Regelungen gelten für formwechselnde Umwandlungen. Nach § 197 Satz 2 UmwG finden die Vorschriften über den ersten Aufsichtsrat bei der formwechselnden Umwandlung keine Anwendung, nach § 203 UmwG bleiben die Aufsichtsratsmitglieder im Amt, wenn der Aufsichtsrat vor und nach der Umwandlung in gleicher Weise zusammengesetzt wird. Einer Durchführung des Statusverfahrens mit Umwandlungsbeschluss steht das aber nicht entgegen.300 Zutreffend erscheint es deshalb unabhängig vom später eingefügten § 197 Satz 3 UmwG, nach dem beim Formwechsel in eine Aktiengesellschaft § 31 Anwendung findet, auch bei erstmaligem Bilden eines Aufsichtsrats schon vor der Eintragung der Umwandlung eine gerichtliche Ersatzbestellung von Arbeitnehmervertretern zuzulassen.301 Den Bedenken der Gegenansicht ist Rechnung zu tragen, wenn es sich bei der neuen Rechtsform nicht um eine Gesellschaft handelt, die bereits als Vorgesellschaft einen Aufsichtsrat haben muss.302 Praktisch wird bei mitbestimmten Gesellschaften meist eine Ergänzung nach Abs 3 66 Nr 2 erfolgen, ein beschlussunfähiger Aufsichtsrat setzt bei qualifizierter Mitbestimmung voraus, dass sowohl Anteilseigner- als auch Arbeitnehmervertreter fehlen. Ein beschlussunfähiger erster Aufsichtsrat nach Gründung oder Umwandlung kann bei paritätisch mitbestimmten Gesellschaften nach zutreffender Ansicht nicht deshalb vorliegen, weil die Satzung ein höheres Quorum zur Beschlussfähigkeit vorsieht.303 67

d) Spaltgesellschaften. Abs 1 ist auch auf eine Spaltgesellschaft ohne aktuelle Aufsichtsratsmitglieder anwendbar.304 Wegen des besonderen Charakters organloser Spaltgesellschaften gelten allerdings Besonderheiten. Jedenfalls wenn eine Hauptversammlung nicht sogleich einberufen werden kann, hat das Gericht bei der Auswahl von Aufsichtsratsmitgliedern zu beachten, dass der Schutz der Aktionäre besondere Überwachungsaufgaben bedingt.305 Als Aufsichtsratsmitglieder können so insbesondere Vertreter einer Vereinigung, die sich die Wahrnehmung der Rechte von Kleinaktionären zur Aufgabe gemacht hat, oder von den zuständigen Organen des Handelsstandes benannte Sachverständige in Betracht kommen.306 War etwa infolge von Enteignungsmaßnahmen im Inland eine Spaltgesellschaft entstanden, so musste zunächst der BGH in entsprechender Anwendung des § 5 Abs 1 Satz 2 FGG ein Gericht bestimmen, das für die Bestellung eines Notvorstands und aufsichtsrats nach §§ 85, 104 zuständig war,307 wofür wiederum ein Sitz im Inland zu bestimmen war.308 Ob bei einer Spaltgesellschaft neben einem Notvorstand309 überhaupt

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298 KK/Mertens/Cahn3 14; Planck GmbHR 1994, S 501, 502; Großkomm/Röhricht/Schall4 § 31, 17. 299 Köstler BB 1990 Beilage 40, S 21, 22. 300 Hierzu § 97 I.3.d.cc., Rdn 22, offen Spindler in Spindler/Stilz3 41. 301 Widmann/Mayer UmwG § 197, 14. Hierzu mit anderem Ergebnis auch Lutter/Decher UmwG5 § 197, 49; Kallmeyer/Meister/Klöcker UmwG6 § 197, 73, Joost in: FS Claussen 1997, S 187, 194. 302 Für die GmbH BayObLGZ 2000, 173, 175 = AG 2001, 89; MünchKomm/Semler2 72. 303 Zur Zulässigkeit § 108 III.1., Rdn 89 ff. 304 So BGH AG 1985, 53, 54; BayObLG EWiR 1985, 441 (Meyer-Landrut); ebenso LG Berlin AG 1986, 52. 305 LG Berlin AG 1986, 52, 53. 306 LG Berlin AG 1986, 52, 53. 307 BGHZ 19, 102; BGH AG 1985, 54; BGH AG 1986, 290; BGH AG 1990, 543; BGH ZIP 2007, 1028, 1029. 308 BayObLGZ 1985, 208, 212. 309 Dazu BGH AG 2007, 166.

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Bestellung durch das Gericht | § 104

ein Notaufsichtsrat bestellt werden muss, ist umstritten. Das LG Berlin 310 folgert aus der zwingenden Rechtsnatur der gerichtlichen Ersatzbestellung, dass bei einer organlosen Spaltgesellschaft außer einem Vorstand auch ein Aufsichtsrat bestellt werden müsse; § 104 Abs 1 wolle sicherstellen, dass gegenüber dem mit umfangreichen Rechten ausgestatteten Vorstand stets ein funktionsfähiges Aufsichtsorgan vorhanden sei.311 Das BayObLG entnahm, hingegen der Rechtsprechung des BGH, dass die Bestellung eines Notaufsichtsrats jedenfalls dann nicht nötig ist, wenn einziger Zweck der Bestellung eines Notvorstandes die Einberufung einer Hauptversammlung ist.312 5. Angaben zur Person und Dauer der Ersatzbestellung a) Gesetz. Nach der gesetzlichen Regelung kann das Gericht den Aufsichtsrat im 68 Rahmen der Höchstdauer des § 102 ergänzen. Mit dem OLG München ist eine Beschränkung der Dauer der Ersatzbestellung möglich.313 In Anlehnung an die Regelung im Deutschen Corporate Governance Kodex (Ziffer 5.4.3 Satz 2 DCGK) ist eine Befristung bis zum Ende der nächsten Hauptversammlung zweckmäßig,314 es wird so verhindert, dass eine Beschlussfassung der Hauptversammlung im Hinblick auf die gerichtliche Bestellung unterbleibt.315 Die Bestellung nur bis zum Ende der Hauptversammlung kann so beantragt werden und wird von Gerichten auch durchgeführt.316 Für Arbeitnehmervertreter ist mit dem OLG Frankfurt eine Bestellung bis zur nächsten turnusgemäßen Neuwahl empfehlenswert.317 Aus dem Vorschlag eines Vorschlagsberechtigten sollte die Eignung des Vorge- 69 schlagenen hervorgehen. Weiter empfiehlt es sich, sogleich auch die Bereitschaft des Vorgeschlagenen zur Amtsübernahme zu dokumentieren. Besondere Bedeutung kommt dem zu, wenn ausländische Mandatsträger vorgeschlagen werden. Es sollte dann nicht nur auf die Verfügbarkeit und Sprachkenntnisse eingegangen werden, sondern ggf auch auf Vorkehrungen, mit Hilfe derer das Mandat auch ohne Kenntnis der deutschen Sprache ausgeübt werden kann.318 b) Befristung (Ziffer 5.4.3 Satz 2 DCGK). Nach Ziffer 5.4.3 Satz 2 DCGK soll ein 70 Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds bis zur nächsten Hauptversammlung befristet sein. Hintergrund dieser mit der Neufassung vom 2. Juni 2005 neu in den Kodex aufgenommenen Empfehlung war die zutreffend kritisierte Praxis,319 Aufsichtsratsmitglieder dauerhaft gerichtlich zu bestellen. Durch die zeitlich beschränkte Antragsstellung wird für von der Hauptversammlung gewählte Anteilseignervertreter gewährleistet, dass in jedem Fall das zuständige Bestellungsorgan tätig wird,320 konkret werden die Aktionärsrechte gestärkt.321 Probleme können bei einer Bestellung kurz vor einer Hauptversammlung auftreten. Sind die aktienrechtlichen Fristen für

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310 311 312 313 314 315 316 317 318 319 320 321

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LG Berlin AG 1986, 52. LG Berlin AG 1986, 52, 53. BayObLG AG 1987, 210, 211 mit Verweis auf BGH AG 1985, 53, 54. OLG München AG 2010, 87, hierfür bedarf es keines Antrags, Hüffer/Koch13 3. Hölters/Simons3 33. OLG München AG 2010, 87, 88. LG Frankfurt AG 2006, 593. OLG Frankfurt AG 2017, 910, 911; Hüffer/Koch13 3, der die Zulässigkeit noch kürzerer Frist betont. Wasse AG 2011, 685, 687 f. Oben I.2., Rdn 13. Hierzu allgemein oben II.5.a., Rdn 68. KK/Mertens/Cahn3 4.

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§ 104 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Wahlvorschläge nicht mehr einzuhalten, ist mit dem Geist des Kodex auch ein bis zur übernächsten Hauptversammlung gestellter Antrag vereinbar,322 die Abweichung vom Wortlaut sollte dennoch erklärt werden. Die gerichtliche Praxis sieht die Bestimmung zutreffend als zweckmäßig an und beschränkt die Dauer der Bestellung entsprechend.323 Ziffer 5.4.3 Satz 2 DCGK betrifft die Anteilseignervertreter.324 Aus dem Abstellen auf 71 die Hauptversammlung nicht geschlossen werden kann, dass der Kodex generell nur für Anteilseignervertreter und nicht auch für Arbeitnehmervertreter gilt. Nachwahlen der Arbeitnehmervertreter bleiben möglich, werden aber nicht gefordert, sie sind häufig mit hohen Kosten verbunden. Nicht von Ziffer 5.4.3 Satz 2 DCGK erfasst werden neben Arbeitnehmervertretern325 auch entsandte Mitglieder. Ein zu entsendendes Aufsichtsratsmitglied kann allerdings vom Gericht bis zur nächsten Hauptversammlung bestellt werden, erfolgt keine Bestellung durch den Entsendungsberechtigten ist zu prüfen, ob die Bestellungskompetenz auf die Hauptversammlung übergeht.326 III. Ergänzung des unvollständigen Aufsichtsrats (Abs 2, 3) 1. Grundfall (Abs 2) 72

a) Anwendungsbereich. Abs 2 ermöglicht unter gewissen Voraussetzungen die gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats bis zur vollständigen Besetzung. Der Aufsichtsrat kann hiernach auch ergänzt werden, wenn er beschlussfähig ist.327 Die Möglichkeit der Vollergänzung wird von der Praxis (im Gegensatz zur Ergänzung des beschlussunfähigen Aufsichtsrats) häufig genutzt.328 Voraussetzung für die Ergänzung des Aufsichtsrats auf volle Stärke (Sollstärke)329 ist nach Abs 2 Satz 1, dass dem Aufsichtsrat länger als drei Monate weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl (vgl hierzu § 95 Abs 1 Satz 1 und 2 AktG; § 7 MitbestG, §§ 4 Abs 1, 9 Montan-MitbestG sowie § 5 Abs 1 MitbestErgG) angehören. Das Vorliegen einer Unvollständigkeit ist vom Gericht von Amts wegen zu prüfen. Keine Unvollständigkeit liegt etwa vor, wenn die zur vermeintlichen Unvollständigkeit führende Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds unwirksam ist330 oder ein Statusverfahren zur Änderung des Mitbestimmungsstatuts nicht durchgeführt wurde, der Aufsichtsrat kann nicht ohne diese förmliche Feststellung nach den an sich einschlägigen Vorschriften zusammengesetzt werden.331 Ein numerus clausus von Unvollständigkeitsgründen besteht nicht. 73 Außer in dringenden Fällen (Satz 2) kann die Ergänzung des unvollständigen Aufsichtsrats erst nach Ablauf der Dreimonatsfrist beantragt werden. Dadurch erhalten für den Normalfall zunächst die Hauptversammlung, der Entsendungsberechtigte bzw die wahlberechtigten Arbeitnehmer Gelegenheit, selbst den Aufsichtsrat zu ergänzen.332 Dies gilt insbesondere für die Aktionäre, die so Zeit haben, ihrerseits die Einberufung einer

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322 MünchKomm/Habersack4 8; Wilsing/Wilsing DCGK 5.4.3 Rdn 7. 323 So jedenfalls OLG München AG 2010, 87, 88. 324 FrankfKommDCGK/Bicker/Preute Ziffer 5 Rdn 250. 325 MünchKomm/Habersack4 8; KBLvW/Kremer7 Rdn 1404; Wilsing/Wilsing Ziffer 5.4.3, 6. 326 Näher hierzu § 101 V.5.b., Rdn 190. 327 Drygala in Schmidt/Lutter3 14. 328 Heinsius ZGR 1982, 232, 235. 329 MünchKomm/Habersack4 24. 330 Zum Geschäftsführer der GmbH BayObLG FGPrax 1997, 235 f, GmbHR 1997, 1002. 331 BAG AG 2008, 708, 709 ff (mitbestimmter Aufsichtsrat in einer GmbH). 332 KK/Mertens/Cahn3 16; MünchKomm/Habersack4 25; Drygala in Schmidt/Lutter3 14; Grigoleit/ Grigoleit/Tomasic 7.

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Hauptversammlung zu veranlassen und dort ihr Mitbestimmungsrecht am Geschick der Gesellschaft auszuüben.333 Erfolgt eine derartige Ergänzung in dieser Zeit nicht, verhindert Abs 2, dass der Aufsichtsrat infolge von Obstruktion oder der Unfähigkeit zur Durchführung einer Wahl auf Dauer unvollständig bleibt.334 Wie im Falle des Abs 1, so ist auch hier die dauernde Verhinderung eines Aufsichtsratsmitglieds grundsätzlich seinem Fehlen gleichzusetzen.335 Gründe für das Fehlen eines Aufsichtsratsmitglieds können unterbliebene bzw unwirksame Wahlen, Amtsniederlegung, sonstige Amtsbeendigung oder auch die Vergrößerung des Aufsichtsrats sein,336 im Einzelfall auch ein Stimmverbot.337 De lege ferenda wird mit guten Gründen eine Abschaffung der Dreimonatsfrist und die Möglichkeit jederzeitiger Ergänzung eines unvollständigen Aufsichtsrats gefordert.338 Eine Ergänzung des Aufsichtsrats kann auch bei einer Aufsichtsratsvergrößerung 74 durch Satzungsänderung nötig sein. Nach Wirksamkeit der Satzungsänderung ist die Bestellung von fehlenden Aufsichtsratsmitgliedern durch gerichtliche Ersatzbestellung möglich,339 wobei die üblichen Voraussetzungen des § 104 zu beachten sind. Wird ein (quasi-)paritätisch mitbestimmter Aufsichtsrat beschlussunfähig, sind Abs 1 und Abs 2 nebeneinander anwendbar.340 b) Frist. Eine Vollergänzung des Aufsichtsrats ist nach Satz 1 grundsätzlich erst 75 nach dreimonatiger Unvollständigkeit möglich, weil dem an sich zuständigen Bestellungsorgan Gelegenheit zur Ergänzung gegeben werden soll.341 Die dreimonatige Frist zur Vollergänzung des Aufsichtsrats beginnt mit Wegfall des ersten Aufsichtsratsmitglieds zu laufen.342 Ausreichend ist, dass drei Monate lang der Aufsichtsrat nicht vollständig besetzt war, es muss nicht durchgehend dasselbe Mitglied fehlen.343 Fristbeginn ist nach § 187 Abs 1 BGB der auf den Abberufungsbeschluss der Hauptversammlung, die Amtsniederlegung oder den Tod des Mitglieds folgende Tag.344 Unerheblich ist, wann die Bekanntmachung des Wegfalls in den Gesellschaftsblättern und die Einreichung zum Handelsregister erfolgt. Ein ohne Darlegung eines dringenden Falls vor Ablauf der Dreimonatsfrist gestellter Antrag ist zurückzuweisen. Wird bei Beschlussunfähigkeit ein Antrag auf Vervollständigung des Aufsichtsrats gestellt, kann das Gericht den Aufsichtsrat nur bis zur Beschlussfähigkeit ergänzen,345 tritt diese vor Ablauf der Dreimonatsfrist ein, ist der Antrag zurückzuweisen. Zur Möglichkeit der Ergänzung des unvollständigen Aufsichtsrats vor Ablauf der Dreimonatsfrist bei Vorliegen eines dringenden Falls unten III.1.d., Rdn 77 ff und III.2., Rdn 83 ff.

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333 OLG Frankfurt NJW 1955, 1929. Dazu Heinsius ZGR 1982, 232, 236. 334 So Großkomm/Meyer-Landrut3 4. 335 So auch KK/Mertens/Cahn3 5, 12; MünchKomm/Habersack4 24. 336 MünchKomm/Habersack4 24; KK/Mertens/Cahn3 12. 337 Dazu oben II.1.e., Rdn 29 f, aA, eine Unterbesetzung stets ablehnend KK/Mertens/Cahn3 12 unter Verweis auf Stadler/Berner AG 2004, 27, 28 f. 338 Niewiarra/Servatius in: FS Semler 1993, S 217, 228 f. Zu den Problemen bei der Dreimonatsfrist unten III.1.d., Rdn 77 ff. 339 Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 7, 50. 340 MünchKomm/Habersack4 24; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 10. 341 Zu diesem Zweck der Dreimonatsfrist schon oben III.1.a., Rdn 72. 342 So MünchKomm/Habersack4 25; Godin/Wilhelmi4 3. 343 Zum Fehlen mehrerer Aufsichtsratsmitglieder so wohl auch KK/Mertens/Cahn3 16. 344 MünchKomm/Habersack4 25; Drygala in Schmidt/Lutter3 14. Auf den Tag des Wegfalls abstellend hingegen Godin/Wilhelmi4 3. 345 AG Detmold AG 1983, 24 mit Anm Paefgen.

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c) Antrag. Das Gericht wird auch bei einer Bestellung nach Abs 2 nur auf Antrag tätig (Abs 2 Satz 1). Stellt ein Antragsberechtigter den Antrag auf Vervollständigung nach Ablauf der Dreimonatsfrist, so muss das Gericht den Aufsichtsrat ergänzen. Das Antragsrecht bestimmt sich gemäß Abs 2 Satz 3 nach Abs 1, auf dessen Kommentierung ergänzend verwiesen sei. Antragsberechtigt ist derselbe Personenkreis wie bei der Ergänzung des Aufsichtsrats wegen fehlender Beschlussfähigkeit. Jedoch besteht bei bloßer Unvollständigkeit des Aufsichtsrats für keinen der Antragsberechtigten ohne weiteres eine Pflicht zur Antragstellung. Im Gegensatz zu Abs 1 ist insbesondere der Vorstand nicht zur Antragstellung verpflichtet.346 Dies gilt auch im mitbestimmten Aufsichtsrat.347 Nur in besonders gelagerten Einzelfällen – auch in dringenden Fällen im Sinne von Abs 2 Satz 2 ist zwar das Ermessen des Gerichts, nicht aber ohne weiteres auch das des Vorstands eingeschränkt – kann das Ermessen des Vorstands sowie von Aufsichtsrat oder Aktionären derart eingeschränkt sein, dass nur eine Antragstellung als pflichtgemäß angesehen werden kann.348 Der Vorstand kann auch nicht gemäß § 407 Abs 1 mit Zwangsgeldern zur Stellung eines Antrags auf gerichtliche Ergänzung angehalten werden.349

d) Dringender Fall (Abs 2 Satz 2). Vor Ablauf der Dreimonatsfrist kann der unvollständige Aufsichtsrat nur bei Vorliegen eines dringenden Falls gerichtlich ergänzt werden (Abs 2 Satz 2). Voraussetzung ist auch hier ein Antrag. Wie bei der Ergänzung wegen Beschlussunfähigkeit und der Ergänzung des unvollständigen Aufsichtsrats nach Ablauf der Dreimonatsfrist steht dem Gericht auch beim Vorliegen eines dringenden Falls kein Ermessen hinsichtlich der Durchführung einer Ergänzung des unvollständigen Aufsichtsrats zu. Liegt ein dringender Fall vor, so muss das Gericht den Aufsichtsrat ergänzen. Als dringenden Fall sieht das Gesetz in Abs 3 Nr 2 350 das Fehlen eines Aufsichtsrats78 mitglieds in einem paritätisch zu besetzenden Aufsichtsrat an. Ein nach dem MitbestG, dem Montan-MitbestG oder dem MitbestErgG zusammengesetzter Aufsichtsrat ist so bei Fehlen eines Aufsichtsratsmitglieds (mit Ausnahme des „weiteren Mitglieds“, Abs 3 Nr 1) stets zu komplettieren. Im Übrigen sagt das Gesetz nicht, wann ein dringender Fall vorliegt. Maßgebend für die Entscheidung des Gerichts sind daher die konkreten Umstände des Einzelfalls.351 Allerdings ist aus Abs 3 Nr 2 352 im Umkehrschluss zu folgern, dass bei einem nach dem DrittelbG mit Arbeitnehmervertretern zusammengesetzten Aufsichtsrat das Fehlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer bzw der Anteilseigner jedenfalls grundsätzlich noch keinen dringenden Fall im Sinne des Abs 2 Satz 2 darstellt.353 77

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346 OLG München AG 2011, 840, 842 = WM 2011, 2048, 2053; BayObLGZ 2000, 87, 90 = AG 2001, 50; MünchKomm/Habersack4 24, 30; Spindler in Spindler/Stilz3 42; KK/Mertens/Cahn3 13; Drygala in Schmidt/Lutter3 14; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 63; Auffarth NJW 1957, 1702, 1703. 347 BayObLGZ 2000, 87, 91 = AG 2001, 50; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 46. 348 Auf organschaftliche Pflichten bzw die Treupflicht des Aktionärs verweisend MünchKomm/ Habersack4 30. 349 MünchKomm/Habersack4 30; Spindler in Spindler/Stilz3 42. 350 Ausführlich hierzu unten III.2.b., Rdn 86. 351 AG Wuppertal AG 1971, 303; ebenso AG Detmold AG 1983, 24, 25 mit Anm Paefgen; Geßler/Käpplinger 10 (März 2014). 352 Zum Meinungsstand vor der Neuregelung des § 89 AktG 1937 im Jahre 1957 ausführlich oben I.1., Rdn 3. 353 Ausführlich Godin/Wilhelmi4 5; „nicht ohne weiteres“ Geßler/Geßler 22; „nicht zwingend“ MünchKomm/Habersack4 26; Niewiarra/Servatius in: FS Semler 1993, S 217, 225.

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Außerhalb des Anwendungsbereichs von Abs 3 Nr 2 ist die Definition eines dringen- 79 den Falls problematisch.354 Aus der separaten Ergänzungsmöglichkeit nach Abs 1 folgt, dass allein die Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats noch kein dringender Fall ist, um den Aufsichtsrat über die für die Beschlussfähigkeit notwendige Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern hinaus auf die volle, durch Gesetz oder Satzung bestimmte Zahl zu ergänzen.355 Auch das bloße Bevorstehen einer Aufsichtsratssitzung führt noch nicht zur Dringlichkeit. Liegen keine weiteren Umstände vor, kann allein schon im Hinblick auf § 110 Abs 3 die Dreimonatsfrist in der Regel abgewartet werden.356 Auch wenn wegen der Pflicht zur Einberufung des Aufsichtsrats einmal (bei börsennotierten Gesellschaften zweimal) im Kalenderhalbjahr die Abhaltung einer Aufsichtsratssitzung mit einem unvollständigen Aufsichtsrat unumgänglich ist, zwingt dies nicht zur Annahme eines dringenden Falls.357 Solange die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats gegeben ist, ist der Aufsichtsrat voll handlungsfähig. Ins Leere geht deshalb ein Vortrag, der allein auf die Handlungsfähigkeit abstellt358 und der nicht einen konkreten Nachteil der Gesellschaft zum Gegenstand hat.359 Ein dringender Fall liegt bei Bevorstehen einer Aufsichtsratssitzung grundsätzlich auch dann nicht vor, wenn bei der Verhinderung auch nur eines weiteren Aufsichtsratsmitglieds die Beschlussfähigkeit nicht mehr gewährleistet wäre.360 Auch das Bevorstehen einer Vertretungshandlung des Aufsichtsrats führt noch nicht zur Annahme eines dringenden Falls.361 Auch die Vertretung setzt nur Beschlussfähigkeit, nicht Vollständigkeit des Aufsichtsrats voraus.362 Umgekehrt kann ein dringender Fall bei mitbestimmungsfreien oder nach dem Drit- 80 telbG mitbestimmten Gesellschaften nicht generell verneint werden.363 Trotz bestehender Beschlussfähigkeit kann aus dem Gesellschaftsinteresse auf die Dringlichkeit einer gerichtlichen Ersatzbestellung zu schließen sein. So liegt ein dringender Fall vor, wenn vom Aufsichtsrat eine Entscheidung von außergewöhnlicher Bedeutung für Bestand und Struktur der Gesellschaft zu treffen ist,364 oder allgemeiner, wenn so bedeutsame Fragen zu behandeln sind, dass eine Erörterung und Beschlussfassung im vollständig besetzten Aufsichtsrat unumgänglich erscheint.365 Dies ist anzunehmen, wenn die Aktiengesellschaft in eine KGaA umgewandelt werden soll oder in Fällen vergleichbarer wesentlicher366 Bedeutung für das wirtschaftliche oder rechtliche Bestehen der Aktiengesellschaft.367 Der Kreis dieser

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354 Niewiarra/Servatius in: FS Semler 1993, S 217, 220, die deshalb de lege ferenda für eine Aufhebung der Dreimonatsfrist plädieren. 355 AG Detmold AG 1983, 24, 25; MünchKomm/Habersack4 26; Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 66; Niewiarra/Servatius in: FS Semler 1993, S 217, 220. 356 So zu § 110 aF Geßler/Geßler 24. 357 MünchKomm/Semler2 65. 358 AG Detmold AG 1983, 24, 25, so für den Vortrag der Funktionsfähigkeit auch MünchKomm/ Habersack4 26. 359 LG Wuppertal AG 1970, 174, 175. 360 LG Wuppertal AG 1970, 174, 175; AG Wuppertal DB 1971, 764. 361 Zur Handlungsfähigkeit noch Obermüller/Werner/Winden Hauptversammlung3, S 262, zur Vertretung genügt Beschlussfähigkeit, hierzu § 112 IV.1.a., Rdn 78. 362 Anders Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 89 AktG 1937, 13, wonach für Vertretung die Vollständigkeit des Aufsichtsrats Voraussetzung sei. 363 MünchKomm/Habersack4 26. 364 OLG Hamm AG 2011, 384, 386; KK/Mertens/Cahn3 17 (kann dringlich sein); Hüffer/Koch13 10; MünchKomm/Habersack4 27. 365 Geßler/Geßler 25; KK/Mertens/Cahn3 17; der Sache nach auch MünchKomm/Semler2 58. Hierfür auf eine grundlegende Bedeutung abstellend Spindler in Spindler/Stilz3 37. 366 Drygala in Schmidt/Lutter3 19. 367 AG Wuppertal DB 1971, 764; AG Detmold AG 1983, 24, 25; Geßler/Käpplinger 10 (März 2014); KK/ Mertens/Cahn3 17; Hüffer/Koch13 7. Demgegenüber das Recht der Aktionäre

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bedeutsamen (Rechts-)Geschäfte ist aber nicht auf Umwandlungen, krisenhafte Zuspitzungen 368 und Übernahmeversuche 369 beschränkt. Richtigerweise ist die Dringlichkeit bei anstehender Prüfung des Jahresabschlusses nicht nur zu bejahen, wenn bei Bestandsgefährdung der Gesellschaft der einzige Bilanzexperte aus dem Aufsichtsrat ausgeschieden ist. In Betracht kommen kann Dringlichkeit auch bei bevorstehender Bestellung oder Abberufung eines Vorstandsmitglieds.370 81 Ein dringender Fall kann insbesondere auch bei einem mitbestimmten Aufsichtsrat bzw im Hinblick auf die Repräsentationsfunktion des Aufsichtsrats anzunehmen sein. So liegt Dringlichkeit vor, wenn infolge der Unvollständigkeit des mitbestimmten Aufsichtsrats mit konkreten Auswirkungen auf das Ergebnis der Beschlussfassung zu rechnen ist.371 Mit Blick auf die Kosten der Besetzung von Aufsichtsratssitzen372 kann es dabei nicht darauf ankommen, ob eine rechtzeitige Neubesetzung im regulären Verfahren möglich wäre. Ein dringender Fall liegt hiernach vor, wenn beim nicht mitbestimmten Aufsichtsrat infolge der Unvollständigkeit de facto Repräsentanten einer Minderheit die Beschlüsse fassen oder wenn bei Mitbestimmung nach dem DrittelbG die Arbeitnehmervertreter in der Mehrheit sind. Letzteres wäre etwa der Fall, wenn aus einem sechsköpfigen Aufsichtsrat drei Aktionärsvertreter ausgeschieden sind, sodass der Aufsichtsrat noch beschlussfähig bleibt und die beiden Arbeitnehmervertreter den verbliebenen Anteilseignervertreter überstimmen können. Ein dringender Fall liegt aber auch vor, wenn ein an sich nach dem DrittelbG drittelparitätisch besetzter Aufsichtsrat tatsächlich paritätisch besetzt ist, da hier ein Zweitstimmrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden regelmäßig fehlt.373 Zweck des Abs 2 ist es auch, Zufallsergebnisse bei der Abstimmung zu verhindern.374 Beim paritätisch zu besetzenden Aufsichtsrat liegt nach Abs 3 Nr 2 ohnehin stets ein dringender Fall vor, hierzu unten III.2.b., Rdn 86. Weiter wird im Hinblick auf die Repräsentationsfunktion des Aufsichtsrats ein dringender Fall anzunehmen sein, wenn bei Mitbestimmung nach dem DrittelbG der letzte Arbeitnehmervertreter aus dem Aufsichtsrat ausscheidet. Auch bei Fehlen des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters (§ 107 Abs 1) wird die Dringlichkeit bejaht.375 Das bloße Abweichen von der Drittelparität nach dem DrittelbG genügt nicht.376 82 Schließlich wird man mit Blick auf das Gesellschaftsinteresse und die Repräsentationsfunktion des Aufsichtsrats in Einzelfällen Dringlichkeit annehmen müssen, wenn mit dem Eintritt der Beschlussunfähigkeit zu rechnen ist. Zwar hat das LG Wuppertal

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(des Mehrheitsaktionärs) auf Besetzung betonend Niewiarra/Servatius in: FS Semler 1993, S 217, 221. 368 MünchKomm/Habersack4 27; KK/Mertens/Cahn3 17; Drygala in Schmidt/Lutter3 19; Hüffer/Koch13 10, AG Detmold AG 1984, 24, 25 „wirtschaftliches Bestehen“. 369 MünchKomm/Habersack4 27; KK/Mertens/Cahn3 17; Spindler in Spindler/Stilz3 37; Hüffer/Koch13 10. 370 KK/Mertens/Cahn3 17; Hüffer/Koch13 10. 371 Siehe MünchKomm/Habersack4 27 (Durchsetzen der Interessen einer Interessengruppe); KK/Mertens/Cahn3 17 (nicht auszuschließen). 372 Nach Singhof AG 1998, 318 betragen die Kosten der Bestellung von Arbeitnehmervertretern bis zu 12 Mio DM, die Kosten der Einberufung der Hauptversammlung einer Publikumsaktiengesellschaft durchschnittlich 2 Mio DM. Von 10 Mio DM ausgehend LAG Köln NZA-RR 2001, 317. 373 Auf einseitige Durchsetzungsmöglichkeiten abstellend MünchKomm/Habersack4 27; Hüffer/Koch13 10, gänzlich gegen eine Ergänzungsmöglichkeit nach § 104 Spindler in Spindler/Stilz3 37. 374 MünchKomm/Habersack4 27; Hüffer/Koch13 10. 375 Str, zum Aufsichtsratsvorsitzenden wie hier MünchKomm/Habersack4 27; zur Möglichkeit der Bestellung eines Aufsichtsratsvorsitzenden nach § 104 ausführlich § 107 II.1.a.bb., Rdn 29 ff. 376 Godin/Wilhelmi4 4; Niewiarra/Servatius in: FS Semler 1993, S 217, 225.

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entschieden, dass eine denkbare, aber noch nicht eingetretene Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats eine vorzeitige gerichtliche Ersatzbestellung nicht rechtfertigt.377 Dies kann mit Blick auf die Sicherung der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats378 aber nicht für eine konkret drohende Beschlussunfähigkeit gelten, sofern nach Eintritt der Beschlussunfähigkeit eine gerichtliche Ergänzung nicht rechtzeitig bis zur nächsten Aufsichtsratssitzung gewährleistet erscheint.379 Mit Blick auf die Regelung des Abs 1 sowie die Dreimonatsfrist kann allerdings keine Vollergänzung vorgenommen werden; es können nur so viele Aufsichtsratsmitglieder bestellt werden, wie zur Erhaltung der Beschlussfähigkeit absolut notwendig erscheinen. Dabei kann das Gericht die Ergänzung auch vom tatsächlichen Eintritt der Beschlussunfähigkeit abhängig machen. 2. Paritätisch mitbestimmte Gesellschaften (Abs 3). Abs 3 enthält zwei Sonderre- 83 gelungen für die Aufsichtsräte in paritätisch mitbestimmten Gesellschaften. Paritätisch mitbestimmt sind alle Aktiengesellschaften, die dem MitbestG, dem Montan-MitbestG oder dem MitbestErgG unterliegen. a) Keine Ergänzung um das weitere Mitglied (Abs 3 Nr 1). Nach Abs 3 Nr 1 84 nicht möglich ist eine gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats um das so genannte weitere oder neutrale Mitglied, also um den elften (fünfzehnten oder einundzwanzigsten) Mann (§§ 4 Abs 1 Satz 2 lit c, 8 Montan-MitbestG, §§ 5 Abs 1 Satz 2 lit c, Abs 3 MitbestErgG). Dies entsprach bereits herrschender Meinung vor der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung 380 in Abs 3 Nr 1. Scheitert im ersten Anlauf die Bestellung des weiteren Mitglieds, so ist der Verfahrensweg nach § 8 Montan-MitbestG einzuschlagen.381 Kommt eine Bestellung in diesem Verfahren nicht zu Stande, bleibt das Mandat unbesetzt.382 Hinzuweisen ist freilich auf §§ 8 Abs 3 Satz 7 Montan-MitbestG, 5 Abs 3 MitbestErgG, nach denen gegebenenfalls auch eine Bestellung durch die Hauptversammlung in Betracht kommt. Ausdrücklich verboten wird durch Abs 3 Nr 1 die gerichtliche Ersatzbestellung des 85 weiteren Mitglieds nur für den Fall des Abs 2, also beim unvollständigen Aufsichtsrat. Eine gerichtliche Ergänzung um das weitere Mitglied scheidet aber auch bei Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats aus. Zur Erreichung der Beschlussfähigkeit muss der Aufsichtsrat nach Abs 1 nur auf die Hälfte seiner Mitglieder ergänzt werden.383 Eine Ergänzung um das weitere Mitglied ist auch dann nicht möglich, wenn nach den oben zu Abs 2 ausgeführten Grundsätzen384 an sich ein dringender Fall zu bejahen wäre.385 Als Grund wird hierfür genannt, dass dem neutralen Mitglied die notwendige breite Vertrauensbasis durch gerichtliche Entscheidung nicht verschafft werden kann.386 Zutreffend dürfte

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377 LG Wuppertal AG 1970, 174, 175; MünchKomm/Habersack4 26; Spindler in Spindler/Stilz3 37; Drygala in Schmidt/Lutter3 19; Hüffer/Koch13 10; Niewiarra/Servatius in: FS Semler 1993, S 217, 220. 378 Zum Normzweck vgl oben I.2., Rdn 9. 379 Zur Bestellung von Ersatzmitgliedern nach § 101 Abs 3 Satz 2 vgl § 101 VI.2., Rdn 202 ff. 380 Natzel DB 1957, 748, 749. 381 Geßler/Käpplinger 11 (März 2014); zum Verfahren Großkomm/Oetker5 § 8 Montan-MitbestG, 7 ff. 382 MünchKomm/Habersack4 28 weist auf die notwendige breite Vertrauensbasis hin. Zum Normzweck Großkomm/Oetker5 § 8 Montan-MitbestG, 1. 383 Siehe KK/Mertens/Cahn3 23. 384 Oben III.1.d., Rdn 77 ff. 385 MünchKomm/Habersack4 28; Hüffer/Koch13 11. 386 KK/Mertens/Cahn3 23; MünchKomm/Habersack4 28; Drygala in Schmidt/Lutter3 20; Hüffer/Koch13 11.

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bereits die Befugnis des Staates fehlen, bei Konflikten zwischen Arbeitnehmer- und Anteilseignervertretern mittels Bestellung eines „neutralen“ Mitglieds in unternehmerische Entscheidungen einzugreifen, die breite Vertrauensbasis fehlt auch bei der hilfsweise möglichen Bestellung durch die Hauptversammlung. 86

b) Stets dringender Fall (Abs 3 Nr 2). Nach Abs 3 Nr 2 ist die unvollständige Besetzung des Aufsichtsrats in paritätisch mitbestimmten Gesellschaften stets ein dringender Fall im Sinne des Abs 2 Satz 2. Ein nach dem MitbestG, dem Montan-MitbestG oder dem MitbestErgG zusammenzusetzender Aufsichtsrat kann bei Unvollständigkeit jederzeit nach Abs 2 ergänzt werden. Der Gesetzgeber hält es bei der qualifizierten Mitbestimmung zu Recht für erforderlich, nicht nur die Beschlussfähigkeit, sondern auch die Vollständigkeit jederzeit zu gewährleisten. Bereits aus der Störung der mitbestimmungsrechtlich vorgeschriebenen Parität ergibt sich die Dringlichkeit der gerichtlichen Bestellung.387 Infolge des Entfallens der Dreimonatsfrist nach Abs 3 Nr 2 hat die Ergänzung wegen Beschlussunfähigkeit nach Abs 1 praktisch keine Bedeutung. Allein schon wegen der gesetzlich festgeschriebenen Größe qualifiziert mitbestimmter Aufsichtsräte erscheint ein sukzessiver Eintritt der Beschlussunfähigkeit unwahrscheinlich. Sofern etwa durch einen geschlossenen Rücktritt des Aufsichtsrats auch ein Fall von Abs 1 vorliegt, wird in aller Regel die vollständige Wiederbesetzung beantragt werden.

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3. Gerichtliche Bestellung von Ausschussmitgliedern und des Vorsitzenden des Aufsichtsrats? Umstritten ist, ob die Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden388 und die Bestellung eines Mitglieds des ständigen Ausschusses389 im Wege gerichtlicher Ersatzbestellung möglich ist. Eine Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden wird zutreffend überwiegend für möglich gehalten.390 Nicht möglich ist es, einen Ausschuss durch eine gerichtliche Ersatzbestellung zu ergänzen.391 Nach allgemeinen Grundsätzen möglich ist die Bestellung eines Finanzexperten.392 IV. Bindung des Gerichts bei der Auswahl (Abs 4)

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1. Berücksichtigung der Gruppenverhältnisse (Abs 4 Satz 1, 2). Hat der Aufsichtsrat auch aus Arbeitnehmervertretern zu bestehen,393 so muss das Gericht den Aufsichtsrat so ergänzen, dass das für die Aufsichtsratszusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis (zwei Anteilseignervertreter auf einen Arbeitnehmervertreter nach DrittelbG bzw paritätische Besetzung nach MitbestG, Montan-MitbestG und MitbestErgG) wieder hergestellt wird (Abs 4 Satz 1). Je nachdem ob ein Mitglied der Aktionäre oder der Arbeitnehmer fehlt, hat das Gericht also ein solches zu bestellen. Die Wahrung des zahlenmäßigen Verhältnisses zwischen Aktionärs- und Arbeitneh89 mervertretern kann dann nicht möglich sein, wenn der Aufsichtsrat nicht nach Abs 2 voll-

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387 LG Frankfurt/M AG 2006, 593, 594; MünchKomm/Habersack4 29; Spindler in Spindler/Stilz3 38. 388 Hierzu unten § 107 II.1.a.bb., Rdn 29 ff und Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 9. 389 Hierzu unten § 107 VIII.4.b., Rdn 341 und Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 25. 390 MünchKomm/Habersack4 5; KK/Mertens/Cahn3 3; Drygala in Schmidt/Lutter3 15; Spindler in Spindler/Stilz3 43; Gasteyer in Semler/von Schenck 75 f; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 4; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 660, 674; aA Niewiarra/Servatius in: FS Semler 1993, S 217, 225 f, noch zwischen nach MitbestG 1976 und anderen Gesellschaften unterscheidend Lutter/Krieger4 Rdn 535, 549. 391 Hölters/Simons3 9, dort und Rdn 17 auch zu einem Sonderfall, der eine Bestellung als ARM rechtfertigt (zulässige Höchstzahl von Ausschussmitgliedschaften bei allen ARM erreicht). 392 Sogleich IV.2., Rdn 90. Allg zu Experten Hölters/Simons3 17. 393 Zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats vgl § 96.

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ständig, sondern gemäß Abs 1 nur bis zur Herstellung der Beschlussfähigkeit ergänzt werden soll.394 Ausreichend ist es nach Abs 4 Satz 2 dann, die Gruppenbeteiligung nur insoweit zu beachten bzw herzustellen, als dies im Hinblick auf die Gruppenzugehörigkeit der im Aufsichtsrat verbliebenen Mitglieder bei Ergänzung auf die zur Beschlussfähigkeit notwendige Zahl möglich ist. Die Regelung des Satz 2 entspricht dem Rechtsgedanken des § 108 Abs 2 Satz 4, wonach eine Verschiebung des gesetzlichen vorgeschriebenen Verhältnisses zwischen Aktionärs- und Arbeitnehmervertretern die Beschlussfähigkeit nicht berührt. Das Gericht hat bei Unmöglichkeit der Herstellung der mitbestimmungsrechtlich vorgesehenen Gruppenparität die Auswahl des zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieds so vorzunehmen, dass die Besetzung dem maßgeblichen zahlenmäßigen Verhältnis möglichst nahe kommt. Das Verhältnis von Anteilseignervertretern zu Arbeitnehmervertretern soll sich zu Gunsten der bisher benachteiligten Gruppe verschieben.395 Sind etwa von zwölf Mitgliedern eines nach dem MitbestG zusammenzusetzenden Aufsichtsrat nur noch fünf Anteilseignervertreter übrig, so ist ein Arbeitnehmervertreter zu bestellen.396 Entspricht im beschlussunfähigen Aufsichtsrat das Verhältnis von Anteilseignervertretern zu Arbeitnehmervertretern der gesetzlichen Gruppenparität und ist nur eine Person zu bestellen, so sollte das Gericht eine möglichst neutrale Person bestellen.397 Zur Wirksamkeit einer Bestellung bei Verstoß gegen Abs 4 Satz 1 oder 2 unten V.3., Rdn 130. Praktisch wird die Ergänzung bis zur Beschlussfähigkeit im mitbestimmten Aufsichtsrat nur nach dem DrittelbG werden. 2. Berücksichtigung persönlicher Voraussetzungen (Abs 4 Satz 3). Ist ein Auf- 90 sichtsratsmitglied zu ersetzen, das nach Gesetz oder Satzung in persönlicher Hinsicht besonderen Voraussetzungen entsprechen muss, so muss auch das vom Gericht bestellte Aufsichtsratsmitglied diesen Voraussetzungen entsprechen (Abs 4 Satz 3). Zu beachten sind so nicht nur gesetzliche persönliche Voraussetzungen nach §§ 100, 105 398 oder spezialgesetzlichen Vorschriften,399 sondern auch von der Satzung vorgesehene besondere persönliche Voraussetzungen.400 So hat das Gericht darauf zu achten, dass gegebenenfalls ein Finanzexperte nach § 100 Abs 5 bestellt werden muss.401 Abs 4 Satz 3 gilt nicht nur für die Fälle der Vollergänzung des unvollständigen Aufsichtsrats nach Abs 2, sondern auch für die Ergänzung des beschlussunfähigen Aufsichtsrats bis auf die zur Beschlussfähigkeit notwendige Zahl nach Abs 1.402 Zu berücksichtigen sind bei börsennotierten Gesellschaften ferner die Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex,403 weiter nach zutreffender Ansicht die Beschränkungen der Bestellung (ehemaliger) Vorstandsmitglieder in § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4.404

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394 MünchKomm/Habersack4 32. 395 MünchKomm/Habersack4 32; Hüffer/Koch13 12; KK/Mertens/Cahn3 19; Drygala in Schmidt/Lutter3 22; Spindler in Spindler/Stilz3 45; Hölters/Simons3 29; Heidel/Breuer/Fraune4 10; siehe auch Geßler/Käpplinger 5a (März 2014) sowie RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 47. 396 RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 47. 397 Drygala in Schmidt/Lutter3 22. 398 Hierzu jeweils dort. 399 Zu weiteren gesetzlichen persönlichen Voraussetzungen § 100 IV.2., Rdn 122 ff. 400 Hierzu ausführlich § 100 VIII., Rdn 211 ff. 401 OLG Hamm AG 2013, 927, 928; MünchKomm/Habersack4 33; Fett/Theusinger AG 2010, 425, 432; zurückhaltend zur Bindung des Gerichts Hölters/Simons3 28. 402 MünchKomm/Habersack4 33. 403 Spindler in Spindler/Stilz3 23; MünchKomm/Semler2 84; aA, gegen den Kodex als Leitlinie Wandt AG 2016, 877, 884 f. Nach Drygala in Schmidt/Lutter3 9 ist nicht zwingend ein unabhängiges Mitglied zu bestellen. 404 OLG Braunschweig, 24.5.2016, 1 W 92/15, Rn 47 (juris); Hüffer/Koch13 13; Hölters/Simons3 28; E. Vetter in: FS Maier-Reimer 2010, S 795, 817; Fett/Theusinger AG 2010, 425, 432; Schulenburg/Brosius WM 2011, 58,

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Vom Gericht bei der Besetzung der Aufsichtsratsposten zu beachten sind insbesondere auch die in den mitbestimmungsrechtlichen Regelungen aufgestellten besonderen persönlichen Voraussetzungen für Arbeitnehmervertreter.405 Besondere persönliche Voraussetzungen für Arbeitnehmervertreter stellen etwa §§ 7 Abs 2,406 15 Abs 1 MitbestG, § 6 Montan-MitbestG, § 6 MitbestErgG sowie § 4 Abs 2 bis 4 DrittelbG auf. Nach § 4 Abs 4 DrittelbG sollen im Aufsichtsrat Frauen und Männer entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis im Unternehmen vertreten sein, also mindestens eine Frau als Arbeitnehmervertreterin vorhanden sein, wenn in den Betrieben des Unternehmens mehr als die Hälfte der Arbeitnehmer Frauen sind. Auch diese bloße Sollvorschrift hat das Gericht zu beachten.407 Bedeutung hatte die Rechtsprechung des BAG zum passiven Wahlrecht der Arbeitnehmer eines abhängigen Konzernunternehmens,408 nunmehr sind die Angehörigen des konzernabhängigen Unternehmen nach § 2 Abs 1 DrittelbG wie unternehmensangehörige Arbeitnehmer wählbar.409 Machen im Rahmen des § 7 Abs 2 MitbestG zwei im Unternehmen vertretene Gewerkschaften konkurrierende Vorschläge, soll die Auswahl im Ermessen des Gerichts stehen.410 Angenommen wird aber andererseits auch, dass das Gericht in der Regel ein Mitglied der Gewerkschaft bestellen wird, der das weggefallene Mitglied angehört hat, sowie generell, dass die Personen zu bestellen sind, die voraussichtlich vom Bestellungsorgan bestellt worden wären.411 Die Gruppenzugehörigkeit von Arbeitnehmervertretern ist nach Aufgabe der Unter92 scheidung von Arbeitern und Angestellten 412 nur noch für die Bestellung von leitenden Angestellten von Belang. Fällt das von den leitenden Angestellten gewählte Mitglied weg, ist vom Gericht ein leitender Angestellter zu bestellen.413 In der mitbestimmungsrechtlichen Literatur wird vertreten, dass bei Scheitern einer Ersatzbestellung der fraglichen Arbeitnehmergruppe der vakante Sitz im Aufsichtsrat an die nächst größere Arbeitnehmergruppe fällt und von dieser durch Nachwahl zu besetzen ist.414 Es ist zu erwägen, ob auch das Gericht in diesem Fall von der Gruppenzugehörigkeit absehen kann und bis zur Nachbestellung selbst einen Angehörigen der nächst größeren Arbeitnehmergruppe zum Aufsichtsratsmitglied bestellen kann. Das Gericht hat bei der Besetzung freier Aufsichtsratssitze auch die in der Satzung 93 aufgestellten Anforderungen an die persönlichen Eigenschaften von Aufsichtsratsmitgliedern zu beachten.415 Dies gilt jedoch nur, wenn Aktionärsvertreter zu ergänzen sind. Satzungsmäßige Voraussetzungen können nach § 100 Abs 4 zwar neben Aktionärsvertretern auch für das so genannte weitere oder neutrale Mitglied (§§ 4 Abs 1 lit c MontanMitbestG, 5 Abs 1 Satz 2 lit c MitbestErgG) vorgesehen werden, dies aber nur sofern das neutrale Mitglied von der Hauptversammlung frei gewählt werden kann. Liegt keine

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63, nicht genannt von Drygala in Schmidt/Lutter3 9; aA Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 18; dies noch vor dem VorstAG billigend LG Frankfurt AG 2006, 593. Zutreffend ist die Norm nicht direkt anwendbar, str, dazu § 100 III.4.a.cc., Rdn 98. 405 Im Einzelnen dazu § 100 VII., Rdn 207 ff. 406 KK/Mertens/Cahn3 20; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 64. 407 So Baumbach/Hueck13 14; aA wohl MünchKomm/Semler2 79. 408 Zur Rechtsprechungsentwicklung Großkomm/Oetker4 § 76 BetrVG 1952, 58. 409 Großkomm/Oetker5 § 2 DrittelbG, 17. 410 BayObLGZ 1997, 262; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 64, grds auch LG Wuppertal BB 1978, 1380; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 6, 55. 411 LG Wuppertal BB 1978, 1380; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 6, 55. 412 Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23.3.2002, BGBl I, S 1130. 413 RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 47. 414 Hierzu Großkomm/Oetker5 § 15 MitbestG, 18. 415 Zu den zulässigen Satzungsbestimmungen vgl § 100 VIII., Rdn 210 ff.

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Bindung der Hauptversammlung für die Wahl des weiteren Mitglieds vor, steht allerdings auch Abs 3 Nr 1 einer gerichtlichen Ergänzung nicht im Wege. Ist ein zu entsendendes Aufsichtsratsmitglied gerichtlich zu bestellen, hat das Gericht die besonderen persönlichen Voraussetzungen, die die Satzung für die entsandten Mitglieder aufstellt, zu beachten.416 Zur Wirksamkeit einer Bestellung unter Verstoß gegen durch Gesetz oder Satzung 94 aufgestellte persönliche Voraussetzungen unten V.3., Rdn 131. 3. Vorschlagsrechte bei der Wahl von Arbeitnehmervertretern (Abs 4 Satz 4). 95 Die Auswahlfreiheit des Gerichts ist durch Abs 4 schließlich eingeschränkt, wenn ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen ist, bei dessen Wahl eine Spitzenorganisation der Gewerkschaften, eine Gewerkschaft oder die Betriebsräte ein Vorschlagsrecht hätten (Abs 4 Satz 4).417 Damit stellt das Gesetz klar, dass nicht alle Vorschlagsrechte bei der gerichtlichen Ersatzbestellung berücksichtigt werden müssen. Unberücksichtigt blieben etwa die Vorschlagsrechte der regulären Arbeitnehmer und leitenden Angestellten zur Wahl ihrer Vertreter nach § 15 Abs 2 Nr 2 MitbestG.418 Berücksichtigt werden müssen nur Vorschlagsrechte von Betriebsräten oder Gewerkschaften. Ob ein Vorschlag von einem Betriebsrat oder einer Gewerkschaft stammt, hat das Gericht von Amts wegen zu prüfen.419 Ferner ist von Amts wegen zu prüfen, ob die Gewerkschaft bzw der Betriebsrat vorschlagsberechtigt sind. Bestehen Vorschlagsrechte von Gewerkschaften bzw deren Spitzenorganisation oder 96 von Betriebsräten, so soll das Gericht nach Abs 4 Satz 4 1. Halbsatz die Vorschläge dieser Stellen berücksichtigen, soweit nicht überwiegende Belange der Gesellschaft oder der Allgemeinheit der Bestellung der Vorgeschlagenen entgegenstehen. Überwiegende Belange der Gesellschaft stehen entgegen, wenn der Vorgeschlagene nicht hinreichend qualifiziert ist bzw sich in einem nicht hinnehmbaren Interessenkonflikt befindet,420 ganz generell, wenn ein nach § 103 Abs 3 abberufenes Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer erneut vorgeschlagen werden würde.421 Bestellt werden kann auch als Gewerkschaftsvertreter eine Arbeitnehmerin der Gesellschaft, insoweit besteht kein nicht hinnehmbarer Interessenkonflikt und stehen keine überwiegenden Belange der Gesellschaft entgegen.422 Belange der Allgemeinheit können wirtschaftlicher oder politischer Art sein, so wenn der Vorgeschlagene die Mindestqualifikation von Aufsichtsratsmitglieder nicht mitbringt oder nicht auf dem Boden des Grundgesetzes423 steht. In die vom Gericht vorzunehmende Abwägung der Belange („überwiegende Belange“) sind ausschließlich die Belange des Vorschlagsberechtigten einerseits und die Belange der Gesellschaft bzw der Allgemeinheit andererseits einzubeziehen. Unberücksichtigt bleiben die Interessen anderer Verfahrensbeteiligter.424 Ob der Bestellung eines Vorgeschlagenen überwiegende

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416 So auch explizit MünchKomm/Semler2 85. 417 Satz 4 geändert durch MitbestG vom 4.5.1976 (BGBl I 1153), durch Art 4 des Gesetzes vom 20.12.1988 (BGBl I 2312), sowie durch Art 7 ArbGG-Änderungsgesetz vom 26.6.1990 (BGBl I 1206). 418 Drygala in Schmidt/Lutter3 24; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 47. 419 BayObLGZ 1997, 262, 263 ff. 420 Spindler in Spindler/Stilz3 46; KK/Mertens/Cahn3 21; OLG Schleswig AG 2004, 453, 455 (Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen); LG Hannover AG 2009, 341, 342 (Vertreter des Mehrheitsaktionärs bei nicht lösbarer Pflichtenkollision). 421 Godin/Wilhelmi4 8. 422 OLG Stuttgart AG 2017, 489, 491. 423 MünchKomm/Habersack4 36; KK/Mertens/Cahn3 21. 424 Zutreffend Geßler/Geßler 40, gegen Berücksichtigung der Belange des Vorgeschlagenen MünchKomm/Habersack4 36.

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Belange der Gesellschaft oder der Allgemeinheit entgegenstehen, hat das Gericht von Amts wegen zu prüfen.425 Wenn die genannte Stelle mehrere verschiedene Vorschläge macht, kann das Gericht einen Vorschlag auswählen.426 Umstritten ist das Maß der gerichtlichen Bindung an die Vorschläge der Vor97 schlagsberechtigten.427 Teilweise wird angenommen, dass das Gebot der Berücksichtigung der Vorschläge trotz des Wortlauts von Abs 4 Satz 4 („soll“) verbindlich ist. Das Gericht darf nach dieser Ansicht eine andere als die vorgeschlagene Person nur dann bestellen, wenn überwiegende Belange der Gesellschaft oder der Allgemeinheit der Bestellung des Vorgeschlagenen entgegenstehen.428 Richtiger erscheint es, auch hier von pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts auszugehen.429 Das Ermessen des Gerichts ist allerdings dahingehend gelenkt, das den Vorschlägen grundsätzlich zu entsprechen ist. Entspricht der vom Vorschlagsberechtigten Vorgeschlagene nur den aktienrechtlichen Mindestqualifikationen, so muss das Gericht einen bedeutend besser Qualifizierten jedenfalls dann bestellen können, wenn zu erwarten ist, dass dieser die Interessen des Vorschlagsberechtigten ebenso gut im Aufsichtsrat vertreten wird. 98 Nach Abs 4 Satz 4 1. Halbsatz zu beachtende Vorschlagsrechte haben nach dem MitbestG 430 und dem MitbestErgG die Gewerkschaften (§ 16 Abs 2 MitbestG und § 10d Abs 2 MitbestErgG) sowie nach dem Montan-MitbestG 431 die Spitzenorganisationen der Gewerkschaften (§§ 6 Abs 3, 4, 9 Montan-MitbestG) und die Betriebsräte (§ 6 Abs 1 MontanMitbestG) etwa für die unter § 4 Abs 1 lit b Montan-MitbestG fallenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Umstritten ist, ob auch das Vorschlagsrecht der Betriebsräte nach § 6 DrittelbG (früher § 76 Abs 3 BetrVG 1952) unter Abs 4 Satz 4 1. Halbsatz fällt. Die ablehnende Ansicht stützte sich darauf, dass nach § 76 Abs 3 BetrVG 1952 lediglich der Betriebsrat den allein wahlberechtigten Arbeitnehmern gegenüber Wahlvorschläge machen könne, während im Bereich der Montanmitbestimmung die Wahlvorschläge der Betriebsräte bzw Spitzenorganisationen vom Wahlorgan gemäß § 6 Abs 7 MontanMitbestG berücksichtigt werden müssten.432 Nach Aufhebung des Entsendungsrechts der Gewerkschaften 433 ist jedenfalls dieser Begründung der Boden entzogen. Mit der schon früher überwiegenden Ansicht ist das Vorschlagsrecht der Betriebsräte nach § 6 DrittelbG (früher § 76 Abs 3 BetrVG 1952) als Vorschlagsrecht im Sinne von § 104 Abs 4 anzusehen.434 Gleiches gilt für §§ 25 Abs 3 Satz 2, 10 Abs 2–5 MgVG.435 Das Gesetz spricht nicht von der Bindung durch Vorschlagsrechte, sondern lediglich von einem Vorschlagsrecht.436 Dieses zweckmäßige Ergebnis437 wird zudem durch den Rückschluss aus Abs 4 Satz 4 2. Halbsatz gestützt, wonach das Gericht die Vorschläge des Betriebsrats auch ohne bindendes Vorschlagsrecht zu berücksichtigen hat.438

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425 So Großkomm/Meyer-Landrut3 7. 426 Hierzu auch unten Rdn 100. 427 Dieses letztlich offenlassend OLG Stuttgart AG 2017, 489, 490. 428 So Geßler/Geßler 40; WKS/Wißmann5 § 6, 89 wohl auch MünchKomm/Habersack4 34. 429 So ausdrücklich Großkomm/Meyer-Landrut3 7; wohl auch KK/Mertens/Cahn3 21 und Hüffer/Koch13 14 (aber freie Wahl bei konkurrierenden Vorschlägen von Gewerkschaften). 430 Hierzu BayObLGZ 1997, 262, 264 f; KK/Mertens/Cahn3 21 (auch zum MitbestErgG). 431 Hierzu Geßler/Geßler 36. 432 Auffarth NJW 1957, 1702, 1704; Großkomm/Meyer-Landrut3 7. 433 Oben I.1., Rdn 7, § 101 V.1., Rdn 123. 434 So MünchKomm/Habersack4 34; Godin/Wilhelmi4 8; Hüffer/Koch13 14; KK/Mertens/Cahn3 21; Natzel DB 1957, 748, 749. 435 MünchKomm/Habersack4 34. 436 Siehe Godin/Wilhelmi4 8. 437 Geßler/Geßler 37, auf Zweckmäßigkeit abstellend auch MünchKomm/Semler2 91. 438 So Baumbach/Hueck13 15; Geßler/Geßler 37; Natzel DB 1957, 748, 749.

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Das Gericht soll ferner nach Abs 4 Satz 4 2. Halbsatz bei der Ersetzung von Aufsichtsratsmitgliedern, die durch Delegierte zu wählen wären (§ 9 MitbestG, § 7 MitbestErgG), gemeinsame Vorschläge der Betriebsräte der (Konzern-)Unternehmen, in denen Delegierte zu wählen sind, berücksichtigen. Für die Verbindlichkeit dieses gesetzlichen Gebots gelten die obigen Ausführungen entsprechend.439 Das ist anders als für die Vorschläge des Betriebsrats nach § 6 DrittelbG (früher § 76 Abs 3 BetrVG 1952, oben Rdn 98) unstreitig. Streitig sind die Rechtsfolgen bei differierenden Vorschlägen personenverschiedener Vorschlagsberechtigter. Der Meinung, dass bei verschiedenen Vorschlägen die Entscheidung vom Gericht in freier Auswahl getroffen werden kann,440 steht die Ansicht gegenüber, dass zB beim Vorschlagsrecht von Spitzenorganisationen aus den Vorgeschlagenen der in den Aufsichtsrat zu Bestellende nach dem Hondt’schen Höchstzahlverfahren zu ermitteln sei.441 Richtigerweise wird man darauf abstellen können, dass bei Vorschlägen konkurrierender Gewerkschaften grundsätzlich die Person bestellt werden sollte, die voraussichtlich vom zuständigen Gremium gewählt worden wäre.442 Praktisch wird die Wahl einer bestimmten Person aber kaum sicher vorauszusagen sein,443 sodass eine tatsächliche Bindung des Gerichts häufig zu verneinen sein wird. Hinsichtlich der Bindung des gerichtlichen Ermessens kann nichts anderes gelten als bei nur einem Vorschlag.444 Auch bei konkurrierenden Vorschlägen kann es so angezeigt sein, keinem Vorschlag zu folgen.445 Können sich mehrere Betriebsräte nicht auf einen gemeinsamen Vorschlag einigen, so können sie mehrere Personen zur freien Auswahl des Gerichts vorschlagen.446 Die Auswahl steht dann im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts,447 auch in diesem Fall braucht das Gericht keinem dieser Vorschläge zu folgen.448 Nicht berücksichtigt werden Vorschläge von anderen als den in Abs 4 Satz 4 genannten Vorschlagsberechtigten.449 Wird auch der Antrag auf Ergänzung der Arbeitnehmervertreter durch den Vorstand gestellt, ist es deshalb zweckmäßig, dass der Vorstand der Antragstellung Erklärungen des Betriebsrats (bei Bestellung eines betrieblichen Vertreters) und der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften (bei Bestellung eines Gewerkschaftsvertreters) beifügt.450 In den Erklärungen sollte die Arbeitnehmerseite den im Antrag des Vorstands genannten Kandidaten formal vorschlagen. Keine Bindung besteht auch bei Vorschlägen von im Einzelfall nicht Vorschlagsberechtigten.451

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439 Oben Rdn 95 ff. 440 BayObLG AG 2005, 350, 351; BayObLGZ 1997, 262, 264 f; Spindler in Spindler/Stilz3 47; Hüffer/Koch13 14; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 64, grundsätzlich (Ermessen) auch LG Wuppertal BB 1978, 1380; MünchKomm/Habersack4 35; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 6, 55; MünchHdbArbR/Wißmann3 § 378, 42 (pflichtgemäßes Ermessen). 441 LG Saarbrücken AG 1967, 332 f, abzustellen sei auf den Zeitpunkt der Ausübung des Vorschlagsrechts. 442 LG Wuppertal BB 1978, 1380; MünchKomm/Habersack4 35; KK/Mertens/Cahn3 22; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 6, 55; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 47; der Sache nach auch MünchHdbArbR/Wißmann3 § 280, 42 (Wählerschaft der Gewerkschaft). 443 So auch im Fall LG Wuppertal BB 1978, 1380. 444 Hierzu oben Rdn 97. 445 KK/Mertens/Cahn3 22. 446 So Godin/Wilhelmi4 8. 447 LG Wuppertal BB 1978, 1380; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 6, 55. 448 So KK/Mertens/Cahn3 22. 449 BayObLGZ 1997, 262, 264. 450 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 63. 451 BayObLGZ 1997, 262, 265, dies betonend auch MünchKomm/Habersack4 34; Jäger NZG 1998, 71.

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4. Bindung an eine zwingende Geschlechterquote (Abs 5). Durch das Gesetz zur gleichberechtigten Teilhabe von Frauen und Männern in Führungspositionen wurde Abs 5 neu eingeführt,452 dieser bindet seit 2015 auch die Gerichte an eine feste Quote nach § 96 Abs 2.453 Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut handelt es sich um eine Sondervorschrift für börsennotierte und qualifiziert mitbestimmte Gesellschaften (§ 96 Abs 2). Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen, nicht ausreichend ist eine Zielvorgabe nach § 111 Abs 5.454 Maßgeblich ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung.455 Auf diesen Zeitpunkt kommt es auch für die Frage an, ob Gesamterfüllung oder aufgrund eines Widerspruchs Getrennterfüllung der Besetzung zugrunde zu legen ist.456 Im Gesetzgebungsverfahren war noch eine Ausnahme von der festen Geschlechter104 quote bei gerichtlicher Ersatzbestellung und qualifizierteren Kandidaten des bislang überrepräsentierten Geschlechts vorgeschlagen worden.457 Dem ist der Gesetzgeber nicht gefolgt. Die Nichterwähnung von Europäischen Gesellschaften (SE) sowie von aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgegangenen Gesellschaften soll ein Redaktionsversehen darstellen.458 Das Gericht hat zu prüfen, ob nach § 96 Abs 2 Satz 3 Widerspruch gegen die Gesamtberechnung eingelegt wurde.459 Rechnung zu tragen ist auch den Besonderheiten bei Arbeitnehmervertretern.460 Das Gericht hat einen Kandidaten bzw eine Kandidatin des unterrepräsentierten Ge105 schlechts zu bestellen, der bzw die die Mindestvoraussetzungen erfüllt, bei mehreren Vorgeschlagenen den bzw die am besten Qualifizierte(n).461 Findet das Gericht keinen adäquat qualifizierten Kandidaten des unterrepräsentierten Geschlechts wird eine Vorlage an den EuGH bzw das BVerfG wegen Europarechts- bzw Verfassungswidrigkeit der Norm erwogen.462 Zutreffend wird das Gericht in einem solchen Fall nach Abs 7 Satz 2 auch eine die übrigen Aufsichtsratsmitglieder übersteigende Vergütung festsetzen können. Allenfalls wenn auch zu marktangemessenen Konditionen keine Besetzung des vakanten Sitzes möglich ist, mag das Gericht eine vorübergehende Bestellung eines Vertreters des überrepräsentierten Geschlechts erwägen. 106

5. Bestellung von Anteilseignervertretern unter Beachtung der aktienrechtlichen Organisationsverfassung. Die gerichtliche Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder dient in der Praxis – jedenfalls soweit die Anteilseignervertreter betroffen sind – keineswegs nur der Füllung unvorhergesehen aufgetretener Lücken der Besetzung des Aufsichtsrats. Häufig treten Aufsichtsratsmitglieder gezielt zurück und Ersatzmitglieder gemäß § 101 Abs 3 Satz 2 in den Aufsichtsrat nicht ein, um bestimmten Personen, insbesondere ehemaligen Vorstandsmitgliedern oder neuen (Haupt-)Aktionären bzw deren Vertretern Raum zu schaffen. In diesen Fällen empfiehlt es sich meist, den Wünschen

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452 Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 24.4.2015, BGBl I 642. 453 Drygala in Schmidt/Lutter3 9; Hüffer/Koch13 14a. 454 Drygala in Schmidt/Lutter3 24a. 455 Spindler in Spindler/Stilz3 47a. 456 Zum Widerspruch Hüffer/Koch13 14a; zur Möglichkeit auch im gerichtlichen Verfahren Seibt ZIP 2015, 1193, 1198 f. 457 Teichmann/Rüb BB 2015, 259, 261, 262. 458 Drygala in Schmidt/Lutter3 24b. 459 Spindler in Spindler/Stilz3 47a. 460 Spindler in Spindler/Stilz3 47a. 461 Drygala in Schmidt/Lutter3 24 f. 462 Drygala in Schmidt/Lutter3 24 f.

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auf Neubesetzung zu entsprechen.463 Dabei ist aber zu beachten, dass nicht der nach Abs 1 zum Antrag verpflichtete Vorstand zur Bestellung des Aufsichtsrats berufen ist, sondern – sofern kein Entsendungsrecht nach § 101 Abs 3 Satz 2 vorliegt – bei Anteilseignervertretern die Hauptversammlung auf Vorschlag des Aufsichtsrats. Liegen divergierende Vorschläge vor, so sollte zunächst geprüft werden, ob sich ein Mehrheitsaktionär zur Person des zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieds geäußert hat. Einem solchen Antrag bzw dem Antrag einer die (vermutliche) Mehrheit in der Hauptversammlung repräsentierenden Gruppe von Aktionären kann zumeist ohne weiteres gefolgt werden. Fehlt ein Erfolg versprechender Aktionärsvorschlag, sollte einem Beschluss des Aufsichtsrats, eines Aufsichtsratsausschusses (nominating committee) bzw dem Votum der verbliebenen Mitglieder des Aufsichtsrats und erst sodann einem Vorschlag des Vorstands gefolgt werden. Das Vorschlagsrecht des Aufsichtsrats nach § 124 Abs 3 Satz 1 2. Halbsatz und die Bestellungskompetenz der Hauptversammlung kann nicht durch die Antragspflicht des Vorstands praktisch ins Gegenteil verkehrt werden.464 Dies hat auch der Vorstand bei Erfüllung seiner Antragspflicht zu beachten: Er hat bei der Gefahr des Eintritts der Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats frühzeitig bei diesem anzufragen, damit bei absehbarer Beschlussunfähigkeit noch ein Antrag des Aufsichtsrats auf Ergänzung gestellt werden kann. Sofern dies wegen einer plötzlich eintretenden Beschlussunfähigkeit ausscheidet, hat der Vorstand zumindest die Vorstellungen der verbliebenen Aufsichtsratsmitglieder zu eruieren und diese soweit möglich zu berücksichtigen. Zu beachten haben das Gericht und die Gesellschaft die aktienrechtliche Organisa- 107 tionsverfassung nicht nur bei der Auswahl der zu bestellenden Person. Sofern die Hauptversammlung für die Bestellung zuständig ist, sollte sich die aktienrechtliche Organisationsverfassung auch in der Bestellungsdauer niederschlagen. Obwohl das Bestellungsorgan den zur Bestellung führenden Mangel jederzeit beheben kann, ohne zunächst auf den Weg der Abberufung des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds nach § 103 Abs 1 verwiesen zu sein, sollte die Bestellung zeitlich beschränkt und nicht für die Höchstdauer des § 102 erklärt werden. Wegen der mit der bereits mit der Ansetzung der Neuwahl verbundenen Misstrauenskundgebung wird eine Bestätigung durch die Hauptversammlung häufig unterbleiben. Das Gericht sollte deshalb die Bestellung bis zur nächsten Hauptversammlung befristen, hierfür sollte der Antrag von vornherein auf eine gerichtliche Bestellung nur bis zum Termin der nächsten Hauptversammlung lauten; so nun auch der Deutsche Corporate Governance Kodex, dazu schon oben II.5.b., Rdn 70 f. Fallen die Vorbereitungen für die Hauptversammlung und die gerichtliche Bestellung zeitlich zusammen, muss allerdings sichergestellt sein, dass noch geeignete Kandidaten gesucht und vom Aufsichtsrat zur Wahl auf der Hauptversammlung vorgeschlagen werden können. 6. Ermessen des bestellenden Gerichts a) Pflichtgemäßes Ermessen. Bei der Auswahl der als Aufsichtsratsmitglieder zu 108 bestellenden Personen ist das Gericht grundsätzlich frei. An etwaige Vorschläge der Antragsteller ist es nicht gebunden.465 Das Gericht entscheidet vielmehr nach eigenem Er-

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463 Vgl etwa LG Frankfurt AG 2006, 593, 594. 464 Kritisch zur Bestellungspraxis der Gerichte von Wietzlow/Gemmecke AG-Report 2003, 302. 465 OLG Hamm AG 2013, 927; OLG Köln AG 2011, 465, 466; OLG München AG 2009, 745, 746; OLG Schleswig AG 2004, 453, 454; BayObLGZ 1997, 262, 264 = NZG 1998, 70; LG Wuppertal BB 1978, 1380; KK/Mertens/Cahn3 19; Hüffer/Koch13 5, 12; MünchKomm/Habersack4 31; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4

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messen.466 § 37 Abs 1 FamFG sieht nunmehr ausdrücklich eine Entscheidung des Gerichts nach seiner freien, aus dem gesamten Inhalt des Verfahrens gewonnenen Überzeugung vor.467 Beispielsweise kann das Gericht eine vom ihm bestimmte Person der vom Vorstand Vorgeschlagenen wegen ihres Alters oder des Fehlens eines Interessenkonflikts vorziehen.468 Die Bestellung eines neutralen Mitglieds kommt insbesondere bei tief greifenden Zerwürfnissen im Aktionärskreis in Betracht.469 Das gerichtliche Ermessen ist allerdings nicht schrankenlos. Eingeschränkt wird die Auswahlfreiheit des Gerichts in erster Linie durch die Pflicht zur Berücksichtigung persönlicher Voraussetzungen und mitbestimmungsrechtlicher Voraussetzungen nach Abs 4. 109 Zu beachten sind neben dem Gesetz auch die gesetzlichen Wertungen, vor Einführung des § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4 wurden auch ehemalige Vorstandsmitglieder bestellt.470 Weiter sind die Interessen der Gesellschaft zu berücksichtigen471 sowie, auch unabhängig von der Bindung an § 96 Abs 2, geschlechtsspezifische Kriterien.472 Dem Vorschlag des Vorstands, der von Anteilseignervertretern unterstützt wird, kann gegenüber dem Vorschlag des (neuen) Hauptaktionärs der Vorzug gegeben werden.473 Generell achtet die Rechtsprechung darauf, Spannungen unter Aktionären nicht zu verschärfen. Die Bestellung erfolgt zwingend durch das Gericht selbst, nicht durch einen vom Gericht ermächtigten Dritten.474 Das Gericht ist an den Antrag hinsichtlich des Umfangs der Bestellung (Beschlussfähigkeit oder Vollständigkeit) gebunden, nicht aber hinsichtlich der Person.475 Aus der Notwendigkeit einer sachgerechten Entscheidung insbesondere im Hinblick 110 auf die Eignung des gerichtlich in den Aufsichtsrat zu Bestellenden folgt, dass das Ermessen des Gerichts nicht als freies Ermessen angesehen werden kann.476 Vielmehr ist das Ermessen des Gerichts als pflichtgemäßes Ermessen zu verstehen,477 insbesondere das tatrichterliche Ermessen ist besser als pflichtgemäß zu bezeichnen. Bei Annahme eines freien Ermessens unter Anlegung des Maßstabs des § 319 Abs 2 BGB (freies Belieben eines Dritten) wäre auf Rechtsbeschwerde eine Überprüfung nur auf Gesetzesverstöße, nicht aber auf Sachgerechtigkeit möglich. Für die zweite Tatsacheninstanz macht die Unterscheidung des Ermessens demgegenüber keinen Unterschied. Das Beschwerdegericht setzt seine eigene Ermessensentscheidung an die Stelle der Ermessensentscheidung des Amtsgerichts und ist so nicht auf die Nachprüfung von Ermessensfehlern be-

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§ 30, 64; Hoffmann/Preu5 Rdn 706; MünchHdbArbR/Wißmann3 § 280, 42; Meier NZG 2000, 191, vgl auch RVJ/Raiser6 § 6, 47. 466 Geßler/Käpplinger 6 (März 2014). 467 MünchKomm/Habersack4 31; Hüffer/Koch13 5; Fett/Theusinger AG 2010, 425, 430 f. 468 Lehmann DB 1983, 485. 469 OLG München AG 2009, 745, 747. 470 LG Frankfurt/M AG 2006, 593, 594. 471 OLG Hamm AG 2013, 927, 928; OLG Bamberg AG 2014, 452, 453, dazu auch OLG Schleswig AG 2004, 453, 455; BayOblG AG 2005, 350, 351; Hölters/Simons3 27. 472 BayObLG AG 2005, 350, 351; KK/Mertens/Cahn3 22. 473 OLG Bamberg AG 2014, 452. 474 So OLG Düsseldorf AG 2013, 468, 469 zu § 122 Abs 3 (Leiter HV: Notarkammer). 475 Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 1. 476 So aber jedenfalls terminologisch Bay-ObLGZ 1997, 262, 264 = NZG 1998, 70, sowie Jäger NZG 1998, 71 (Anm) und Junker/Schnelle EWiR 1998, 97, 98. 477 OLG Stuttgart AG 2017, 489, 490; OLG Hamm AG 2013, 927; OLG Köln AG 2011, 465, 466; OLG Hamm AG 2011, 384, 386; OLG München AG 2009, 745, 747; OLG Schleswig AG 2004, 453, 454; OLG Dresden AG 1998, 427, 428; LG Hannover AG 2009, 341, 342; so auch Spindler in Spindler/Stilz3 23; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 61; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 47; der Sache nach MünchKomm/ Habersack4 31.

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schränkt.478 Teil dieser Ermessensentscheidung ist stets, ob auf Grund des Verhaltens des Vorgeschlagenen in der Vergangenheit und auf Grund seiner fachlichen Kompetenzen eine pflichtgemäße Erfüllung der Pflichten eines Aufsichtsrats zu erwarten ist. Gegen eine Bestellung können das Versäumen von Aufsichtsratssitzungen sowie Pflichtwidrigkeiten in der Vergangenheit sprechen, entsprechendem Vortrag ist deshalb nachzugehen.479 Gegen die Bestellung spricht auch eine Konkurrenzsituation, die dauerhaft die gesamte Tätigkeit und den wesentlichen Kernbereich der Unternehmen betrifft,480 das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied ist nach Ansicht des OLG Schleswig dann gehalten, das Aufsichtsratsmandat niederzulegen.481 Weiter muss der Grundsatz, dass das Gericht bei seiner Auswahlentscheidung zu be- 111 rücksichtigen hat, wer vom Bestellungsorgan mutmaßlich bestellt worden wäre,482 auch bei Aktionärsvertretern Anwendung finden. Bedeutung hat dies insbesondere in abhängigen Konzerngesellschaften sowie bei Bestehen von Stimmbindungsvereinbarungen. Das Gericht sollte dann den von der Konzernobergesellschaft bzw der Mehrheit der Aktionäre benannten Kandidaten bestellen. Bei Vorschlägen sowohl des Aufsichtsrats als auch des Vorstands ist einem Vorschlag des Aufsichtsrats der Vorrang einzuräumen. Weiter sollen die verschiedenen Interessengruppen, insbesondere die wesentlichen Aktionäre einer Gesellschaft im Kontrollorgan angemessen vertreten sein.483 In diesem Zusammenhang, aber auch aufgrund der internationalen Corporate GovernanceDiskussion gibt es gute Gründe für die Bestellung eines unabhängigen Mitglieds.484 b) Überwiegende entgegenstehende Belange. Ein Vorgeschlagener darf nicht zum 112 Aufsichtsratsmitglied bestellt werden, wenn überwiegende Belange der Gesellschaft dem entgegenstehen. Erwähnt wird dies in Abs 4 Satz 4, danach sollen Vorschläge der Gewerkschaften, ihrer Spitzenorganisationen bzw der Betriebsräte nicht berücksichtigt werden, wenn dem überwiegende Belange der Gesellschaft oder der Allgemeinheit, nicht des Vorgeschlagenen selbst, entgegenstehen. Ob dies der Fall ist, hat das Gericht von Amts wegen zu prüfen.485 Belange der Gesellschaft oder der Allgemeinheit können vor allem wirtschaftliche Belange sein. Wegen der Auswirkungen auf die Gesellschaft kann die politische Anschauung eine Rolle spielen, dies aber in aller Regel486 nur, sofern der Vorgeschlagene nicht auf dem Boden des Grundgesetzes steht.487 Nimmt das Gericht das Überwiegen entgegenstehender Belange an, so darf es den Vorgeschlagenen nicht bestellen.488 Praktisch relevant sind für die Annahme solcher Belange die persönlichen Anforde- 113 rungen an Aufsichtsratsmitglieder.489 Dabei ist nicht nur auf die Qualifikation der Auf-

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478 OLG Stuttgart AG 2017, 489, 490; OLG Dresden AG 1998, 427, 428. 479 OLG Dresden AG 1998, 427, 428; vgl auch unten b., Rdn 112 f. 480 Drygala in Schmidt/Lutter3 9. 481 OLG Schleswig AG 2004, 453, 455 (sinnwidrig einen Kandidaten zu bestellen, der gehalten wäre es niederzulegen), demgegenüber ein Bestellungshindernis verneinend Hüffer/Koch13 5, mwN. 482 KK/Mertens/Cahn3 22; MünchKomm/Habersack4 35. Hierzu für die Arbeitnehmervertreter oben IV.3., Rdn 95 ff. 483 Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 15. 484 OLG Frankfurt AG 2015, 247 Rn 43 ff; OLG Bamberg AG 2014, 452, 453; OLG Hamm AG 2013, 927 f; Beyer NZG 2014, 61, 62 ff, kritisch Drygala in Schmidt/Lutter3 9, mit Blick auf Arbeitnehmervertreter Hüffer/Koch13 14. Zu unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern siehe § 100 V., Rdn 147 ff. 485 MünchKomm/Habersack4 36; Großkomm/Meyer-Landrut3 7. 486 Zum Fall HEW, OLG Hamburg ZIP 1990, 311, 314, vgl § 103 IV.3.f., Rdn 77. 487 MünchKomm/Habersack4 36. 488 Hüffer/Koch13 14 (objektiv formulierend). 489 Hierzu ausführlich die Kommentierung zu § 100.

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sichtsratsmitglieder zu achten.490 Keine Bestellung sollte erfolgen, wenn auf Grund von Pflichtverletzungen bzw nachlässiger Erfüllung der Pflichten (Nichtbesuch von Aufsichtsratssitzungen) eine regelmäßige, ordnungsgemäße Teilnahme an der Arbeit des Aufsichtsrats ernsthaft in Zweifel zu ziehen ist.491 Dies gilt auch bei schweren Interessenkollisionen, die jedenfalls nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex zur Niederlegung des Aufsichtsratsamts führen müssten.492 Bereits zu berücksichtigen ist die Gefahr eines Interessenkonfliktes, auch wenn dieser noch nicht eingetreten ist.493 Nach dem LG Hannover steht eine gravierende, wenngleich nicht unlösbare Pflichtenkollision als Rechtsberater des beherrschenden Aktionärs einer Bestellung nicht entgegen.494 Allein die Ausübung eines beherrschenden Einflusses führt noch nicht zu einer die Bestellung ausschließenden Interessenkollision.495 114

7. Ziele für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Ziffer 5.4.1 DCGK). Die in Ziffer 5.4.1 DCGK an Aufsichtsratsmitglieder gestellten Anforderungen gelten an sich nur für Vorschläge zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern.496 Das Gericht sollte diese Anforderungen jedoch auch bei der Auswahl berücksichtigen, insbesondere bei Abgabe einer Entsprechenserklärung.497 V. Das gerichtliche Verfahren

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1. Zuständigkeit und Verfahren. Für die Ergänzung des Aufsichtsrats zuständig ist das am Sitz der Gesellschaft für die Führung des Handelsregisters zuständige Amtsgericht (§ 14 AktG iVm § 23a Abs 1 Nr 2, Abs 2 Nr 4 GVG, §§ 375 Nr 3, 376, 377 Abs 1 FamFG).498 Soweit Registersachen und unternehmensrechtliche Verfahren anderen oder zusätzlichen Amtsgerichten übertragen wurden, so entscheidet dieses auch über die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern (§§ 377, 376 Abs 2, 375 Nr 3 FamFG).499 Seit dem 1. Januar 2002 ist für die Führung des Handelsregisters und nunmehr auch für das hier in Rede stehende unternehmensrechtliche Verfahren grundsätzlich das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk ein Landgericht seinen Sitz hat, für den Bezirk des Landgerichts zuständig (§ 125 Abs 1 FGG, nun § 376 Abs 1 FamFG).500 Die Landesregierungen sind nach § 376 Abs 2 FamFG aber ermächtigt, Registersachen und unternehmensrechtliche Verfahren anderen oder zusätzlichen Amtsgerichten zu übertragen und die Bezirke der Registergerichte abweichend von § 176 Abs 1 FamFG festzulegen. Die Entscheidung ist dem Richter vorbehalten (§ 17 Nr 2 RPflG).501 Allerdings entscheidet das

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490 MünchKomm/Habersack4 36. 491 OLG Dresden AG 1998, 427, 428; vgl auch oben IV.6.a., Rdn 110. 492 OLG Schleswig AG 2004, 453, 455; LG Hannover AG 2009, 341, 343; KK/Mertens/Cahn3 21; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 20. 493 Drygala in Schmidt/Lutter3 9. 494 LG Hannover AG 2009, 341, 343, im Erg auch Bürgers/Schilha AG 2010, 221, 223 ff. 495 Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 20. 496 Zu den Zielen § 100 II.4.a., Rdn 38 ff. 497 So im Fall OLG Hamm AG 2013, 927, 928; Hüffer/Koch13 5; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.42; Seidel Gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats, 2010, S 137 ff. 498 Dazu Drygala in Schmidt/Lutter3 8; Fett/Theusinger AG 2010, 425, 431 ff. 499 Zum Handelsregister vgl Hopt in Baumbach/Hopt HGB38 zu § 8 HGB, zum grundsätzlich zuständigen Amtsgericht und zur Möglichkeit anderen Amtsgerichten unternehmensrechtliche Verfahren zu übertragen § 176 FanFG. 500 § 125 FGG idF von Art 20, 19 Abs 3 des Handelsrechtsreformgesetzes – HRefF vom 22.6.1998, BGBl I 1474. 501 Anders bei der Bestellung nach § 29 BGB: § 3 Nr 1a RPflG.

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Amtsgericht nicht in seiner Eigenschaft als Registergericht,502 sondern als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit.503 Zum Doppelsitz und § 2 Abs 1 FamFG vergleiche die Ausführungen zu § 98.504 Zur Spaltgesellschaft oben.505 Das Verfahren richtet sich nunmehr nach den Vorschriften des FamFG (§ 375 Nr 3 116 FamFG), es gelten die Vorschriften des Ersten Buches sowie des ersten, zweiten und vierten Abschnitts des fünften Buches des FamFG.506 Das Verfahren wird nicht von Amts wegen, sondern durch Stellung eines Antrags eingeleitet.507 Für das Verfahren gilt der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 26 FamFG),508 nach § 170 Abs 1 Satz 1 GVG sind Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht öffentlich, die Zulassung der Öffentlichkeit ist nach § 170 Abs 1 Satz 2 GVG nicht gegen den Willen eines Beteiligten möglich. Das Gericht entscheidet durch Beschluss (§ 38 FamFG). Beteiligte sind alle Antragsberechtigten.509 Sachgerechter erscheint die Hinzuziehung des Antragstellers sowie des Vorstands und der übrigen Aufsichtsratsmitglieder entsprechend § 99 Abs 2 Satz 2 von Amts wegen, auch ist grundsätzlich ein Antrag notwendig (§ 7 Abs 2 Nr 2 FamFG).510 Diese Personen sowie die Gesellschaft werden von der einschlägigen Kommentarliteratur als am Verfahren beteiligt bezeichnet.511 Rechte insbesondere der Aktionäre im Sinne von § 7 Abs 2 Nr 1 FamFG sind freilich nicht nur betroffen, wenn eine gerichtliche Bestellung nicht nur bis zur nächsten Hauptversammlung beantragt wird, es gilt nach § 70 FamFG ein einheitlicher Beteiligtenbegriff auch für die Beschwerdeberechtigung, diese muss aber jedem Antragsberechtigten offen stehen. Zur Information der Beteiligten wird teilweise eine Bekanntmachung im Bundesanzeiger für ausreichend erachtet.512 Überwiegend und zutreffend wird aber eine gegebenenfalls öffentliche Zustellung gefordert.513 Soweit es die Abwägung zwischen dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf recht- 117 liches Gehör (Art 103 Abs 1 GG) und der Eilbedürftigkeit der Maßnahme zulässt, ist die Anhörung der Beteiligten vor Ergehen einer Entscheidung des Gerichts geboten,514 dazu nun § 34 FamFG. Möglich wird in aller Regel zumindest die Anhörung der Vorstands- und der übrigen Aufsichtsratsmitglieder sein.515 Dagegen wird man keine Anhörung aller Arbeitnehmer durchführen können. Auch auf eine Anhörung der Aktionäre kann bei Eilbedürftigkeit verzichtet werden.516 Die Anhörung des zu Bestellenden, ob er die Mindestqualifikation hat und mit der Bestellung einverstanden ist, ist sinnvoll,517

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502 OLG Frankfurt BB 1976, 810, 811. 503 BayObLGZ 1997, 262, 263. 504 § 98 II.3.c., Rdn 25, dazu auch § 103 IV.5.a., Rdn 84. 505 Oben II.4.d., Rdn 67. 506 Zu Auswirkunge der Reform auf das Gesellschaftsrecht Ries NZG 2009, 654, zu registerrechtlichen Neuerungen Krafka NZG 2009, 650. 507 Oben II.2. und 3., Rdn 44 ff, 51 ff. 508 OLG Dresden AG 1998, 427, 428, so insbesondere zur Beschwerde auch MünchKomm/Habersack4 40. 509 KK/Mertens/Cahn3 25; MünchKomm/Habersack4 38; jedenfalls für die Aktionäre auch Drygala in Schmidt/Lutter3 8a. 510 Spindler in Spindler/Stilz3 26. 511 MünchKommFamFG/Krafka2 § 375, 45; ohne Nennung der AG Keidel/Heinemann FamFG19 § 375, 49. 512 Fett/Theusinger AG 2010, 425, 435. 513 KK/Mertens/Cahn3 25; MünchKomm/Habersack4 38; Drygala in Schmidt/Lutter3 8a. 514 OLG Dresden AG 1998, 427, 428. 515 OLG Dresden AG 1998, 427, 428; LG Hannover ZIP 2009, 761, 762; MünchKomm/Habersack4 38; KK/Mertens/Cahn3 26; Spindler in Spindler/Stilz3 26. 516 VerfGH Bayern AG 2006, 209 (noch zur Beteiligung nach dem FGG, wie hier zur Anhörung Drygala in Schmidt/Lutter3 8a (nur aktiv Beteiligte, ohne Erwähnung der Eilbedürftigkeit). 517 MünchKomm/Habersack4 38; KK/Mertens/Cahn3 26.

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dies kann aber uU auch auf anderem Wege in Erfahrung gebracht werden, etwa durch Vorlage einer schriftlichen Stellungnahme.518 Der Ratio des § 104 Abs 4 entspricht, dass jedenfalls eine Anhörung von Repräsentanten genügt. Erfolgt die Anhörung erst in der Berufungsinstanz, ist damit das Unterlassen der Anhörung in der ersten Instanz geheilt. Ein Beschluss ist den Beteiligten bekanntzugeben (§ 41 FamFG). Die Bekanntgabe 118 kann durch Zustellung nach §§ 166 ff ZPO oder durch Aufgabe zur Post erfolgen (§ 15 Abs 2 FamFG).519 Ein anfechtbarer Beschluss ist demjenigen zuzustellen, dessen erklärtem Willen er nicht entspricht (§ 41 Abs 1 Satz 2 FamFG). Stets bekanntzugeben ist die Verfügung an den oder die Antragsteller (§§ 41 Abs 1, 7 Abs 1 FamFG), bei stattgebender Entscheidung zudem nach § 40 Abs 1 FamFG an die vom Gericht ausgewählte und zum Aufsichtsratsmitglied bestellte Ersatzperson.520 Nach richtiger Ansicht ist die Verfügung auch der Gesellschaft zuzustellen.521 Von der Bekanntmachung des Beschlusses ist die Bekanntmachung der Bestellung gemäß § 106 zu unterscheiden.522 Nicht notwendig ist die persönliche Zustellung an jeden Antragsberechtigten,523 wenn eine Einzelzustellung wegen der Vielzahl der Beteiligten nicht in Betracht kommt.524 Gefordert werden aber eine öffentliche Zustellung sowie allgemeiner eine gesetzliche Regelung.525 Die öffentliche Zustellung kommt bei einer Vielzahl Beteiligter zutreffend nicht nur gegenüber namentlich nicht benannten Beteiligten in Betracht.526 Von der Pflicht zur Zustellung zu trennen ist auch die Frage des Wirksamwerdens 119 der gerichtlichen Entscheidung.527 Nach § 40 FamFG wird der Beschluss mit der Bekanntgabe an denjenigen wirksam, für den sie ihrem Inhalt nach bestimmt ist. Wirksam wird die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied nach richtiger Ansicht bereits mit (nach § 15 Abs 2 förmlicher oder durch Aufgabe eines Schriftstücks528 bewirkter) Bekanntgabe an die vom Gericht ausgesuchte Ersatzperson.529 Die Wirksamkeit der Verfügung bedeutet allerdings nicht, dass die vom Gericht bestellte Person zugleich das Amt erwirbt. Für die Wirksamkeit der Bestellung ist noch die Annahme des Aufsichtsratsamts durch den Betroffenen erforderlich.530 Auch bei gerichtlicher Ersatzbestellung liegt es im Ermessen

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518 KK/Mertens/Cahn3 26; Israel in Bürgers/Körber4 6. 519 MünchKommFamFG/Krafka2 § 41, 6; Keidel/Meyer-Holz FamFG19 § 41, 6. 520 MünchKomm/Habersack4 39; Hüffer/Koch13 6; Heidel/Breuer/Fraune4 14. Zu § 29 BGB BGHZ 6, 233, 235. 521 Spindler in Spindler/Stilz3 27; Hüffer/Koch13 6; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 14, Henssler in Henssler/Strohn3 6; noch zum FamFG Baumbach/Hueck13 8; Geßler/Geßler 41; Godin/Wilhelmi4 5; Schlegelberger/Quassowski3 § 89 AktG 1937, 4. Gegen die Notwendigkeit der Zustellung als Voraussetzung der Bestellung zutreffend Natzel AG 1959, 93, 99, hierzu sogleich. Für Entbehrlichkeit der Zustellung an Gesellschafter und an Abwesenheitspfleger von Vorstandsmitgliedern bei Bestellung gemäß § 29 BGB BGHZ 6, 232, 235 f, hierzu auch Hüffer10 5; Großkomm/Meyer-Landrut3 9. Ohne Nennung der Gesellschaft nun MünchKomm/Habersack4 39; KK/Mertens/Cahn3 27. 522 Hierzu unten Rdn 120. 523 Für öffentliche Zustellung Fett/Theusinger AG 2010, 425, 433 ff, zust KK/Mertens/Cahn3 25, 27, Drygala in Schmidt/Lutter3 8a, 10 (kritisch zu Zulässigkeit bei Publikumsgesellschaft mit Namensaktien, da Zustellung an im Aktienregister eingetragene Aktionäre möglich, § 67 Abs 1 AktG. 524 Dann allgemein eine öffentliche Zustellung zulassend BVerfG NJW 1988, 2361; BGH NJW 1992, 2280. 525 Drygala in Schmidt/Lutter3 8a; Hüffer/Koch13 6. 526 So MünchKomm/Habersack4 39. 527 Gegen die Notwendigkeit einer Rechtsmittelbelehrung bei einfachen Handelssachen (§ 265 Abs 3) OLG Frankfurt NZG 2004, 95. 528 MünchKommFamFG/Krafka2 § 41, 6; KK/Mertens/Cahn3 27, auf § 63 Abs 3 Satz 1 FamFG abstellend Spindler in Spindler/Stilz3 27: zumindest schriftliche Bekanntgabe. 529 Spindler in Spindler/Stilz3 27; Natzel AG 1959, 93, 99 sowie zu § 29 BGB Staudinger/Weick (2005) 11 und Palandt/Ellenberger77 6. 530 BayObLG ZIP 2004, 2190, 2191; KK/Mertens/Cahn3 27; MünchKomm/Habersack4 39.

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des Betroffenen, das Amt anzunehmen. Eine der Pflicht zur Annahme der Vormundsbestellung nach § 1785 BGB entsprechende Vorschrift kennt das Aktienrecht nicht.531 Weiter kann es sein, dass vor Wirksamwerden der Bestellung von der Satzung vorgeschriebene Voraussetzungen (zB Aktienbesitz) erfüllt werden müssen.532 Hat sich der gerichtlich Bestellte schon vorher zur Übernahme des Amtes bereit erklärt, so fällt sein Amtserwerb mit dem Wirksamwerden der gerichtlichen Verfügung zusammen.533 Praktisch wird das Gericht vor einer Bestellung hinsichtlich der Bereitschaft zur Annahme des Aufsichtsratsamts stets vorfühlen,534 so dass dieser Fall die Regel sein dürfte. Zu empfehlen ist, dass die Erklärung des Vorgeschlagenen dem Antrag beigelegt wird.535 Häufig wird auch die Bekanntgabe an den Antragsteller verlangt.536 Nach Zustellung der Entscheidung an die Gesellschaft und Annahme der Bestellung 120 durch die vom Gericht benannte Person hat der Vorstand gemäß § 106 unverzüglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats zum Handelsregister einzureichen.537 2. Rechtsmittel a) Beschwerde bzw Rechtsbeschwerde. Rechtsmittel im Verfahren der freiwilligen 121 Gerichtsbarkeit ist die Beschwerde (§§ 58 ff FamFG) gegen die Entscheidung der im ersten Rechtszug ergangenen Endentscheidungen, ferner gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts die Rechtsbeschwerde nach § 70 ff FamFG, sofern das Beschwerdegericht sie zugelassen hat. Über die Beschwerde entscheidet das Oberlandesgericht (§ 119 Abs 1 Nr 1 GVG), über die Rechtsbeschwerde der Bundesgerichtshof, sofern nicht das Landesrecht etwas anderes vorsieht.538 Möglich ist nach § 75 FamFG auch die Einlegung einer Sprungrechtsbeschwerde. Eine Beschwerde ist in der Monatsfrist nach § 63 FamFG einzulegen. Bei Erledigung 122 ist die (Rechts-)Beschwerde als unzulässig zu verwerfen.539 Erledigt ist die (Rechts-) Beschwerde, wenn zwischenzeitlich die Aufsichtsratsmitglieder von der Hauptversammlung bestellt wurden.540 Möglich ist eine einstweilige Anordnung des Beschwerdegerichts, dass die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied vorerst nicht vollzogen werden darf.541 Das Oberlandesgericht hat als zweite Tatsacheninstanz ein eigenes Ermessen,542 das es mit anderem Ergebnis als das Amtsgericht ausüben kann.543 Im Rahmen einer

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531 Zur Bestellung zum Vorstand einer bergrechtlichen Gewerkschaft nach § 29 BGB vgl LG Siegen MDR 1951, 102; gegen eine Pflicht auch MünchKomm/Habersack4 39; Hüffer/Koch13 6; Großkomm/MeyerLandrut3 9; WKS/Wißmann5 § 6 MitbestG, 91; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 62. 532 Zur Wirksamkeit einer gerichtlichen Bestellung unter Verstoß gegen die Satzung vgl allerdings unten V.3., Rdn 131. 533 In diesem Fall einen vollständigen Verzicht auf eine Zustellung zumindest erwägend LG München AG 2006, 762, 766 („gute Gründe“), dass jedenfalls die „Grundsätze faktischen Organhandelns“ für einschlägig hält. 534 Ähnlich MünchKomm/Habersack4 39 (sollte); MünchKommFamFG/Krafka2 § 375, 47 (ist die zu ernenndende Person dahingehend anzuhören). 535 Dies als üblich bezeichnend Wandt AG 2016, 877, 888. 536 KK/Mertens/Cahn3 27; MünchKomm/Habersack4 39; Hölters/Simons3 40. 537 RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 51; zur Bekanntmachung im Einzelnen § 106; zur Bekanntmachungspflicht nach § 19 MitbestG Großkomm/Oetker5. 538 Von der Ermächtigung nach § 8, 10 EGGVG wird derzeit kein Gebrauch gemacht, so vormals aber die Zuständigkeit des BayObLG in Bayern. 539 BGH AG 2012, 592. 540 OLG München AG 2006, 590. 541 LG Hannover ZIP 2009, 760. 542 MünchKomm/Habersack4 40; Spindler in Spindler/Stilz3 30. 543 OLG Frankfurt AG 2015, 247 Rn 41 ff; Hüffer/Koch13 7.

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Rechtsbeschwerde (zuvor: weitere Beschwerde) sind Ermessensentscheidungen nur begrenzt nachprüfbar.544 b) Beschwerdeberechtigung. Gegen die Entscheidung des Gerichts ist gemäß § 104 Abs 1 Satz 5 und Abs 2 Satz 4 die Beschwerde statthaft. Bei Zurückweisung des Antrags ist nur der Antragsteller beschwerdeberechtigt (§ 59 Abs 2 FamFG),545 dem nach § 104 auch ein Antragsrecht zukommt.546 Dies gilt auch für die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof.547 Für eine Beschwerdeberechtigung nur auf Grund des in § 104 Abs 1 verliehenen Antragsrechts 548 besteht kein Bedürfnis. Nicht beschwerdeberechtigt sind auch Gläubiger.549 Wurde dem Antrag auf gerichtliche Ersatzbestellung entsprochen, so ist nach einer 124 Ansicht jeder nach Abs 1 Antragsberechtigte beschwerdeberechtigt.550 Ein Absehen von § 59 FamFG lässt sich allerdings nicht begründen. Auch aus der von dieser weitgehenden Ansicht in Bezug genommenen Rechtsprechung lässt sich hierfür nichts entnehmen.551 Vielmehr muss stets eine Beschwer im Sinne des § 59 Abs 1 FamFG vorliegen, wofür aber jede Art von Rechtsbeeinträchtigung genügt. Nach § 59 FamFG ist jeder Antragsbefugte als beschwerdebefugt anzusehen,552 sofern nicht ein von ihm Vorgeschlagener vom Gericht in den Aufsichtsrat berufen wird553 bzw der Beschwerdeführer nur den Berufungsgrund (gerichtliche Bestellung statt Wahl) moniert.554 Auch kann die Beschwerde nicht mit dem Ziel erhoben werden, dass eine Besetzung erst nach drei Monaten erfolgt (kein wichtiger Grund).555 Soweit dem Antrag entsprochen wurde, ist der Antragsteller selbst nicht beschwerdeberechtigt.556 Beschwerdebefugt ist so (insbesondere aber nicht nur bei Bestellungsbefugnis der 125 Hauptversammlung) der Aktionär,557 der in Abs 1 Satz 1 als Antragsberechtigter genannt ist. Bereits zu § 89 AktG 1937 idF vor 1957 hatte das OLG Frankfurt die Ansicht vertreten, dass auch der Aktionär, dem kein Entsendungsrecht in den Aufsichtsrat zusteht, das Recht habe, sich gegen die gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats zu beschweren, wenn gerügt werde, dass die dort bestimmte Frist von drei Monaten nicht eingehalten 123

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544 OLG Schleswig AG 2004, 453, 454. 545 OLG Frankfurt AG 2015, 247 Rn 19; KK/Mertens/Cahn3 28; MünchKomm/Habersack4 41; Drygala in Schmidt/Lutter3 11. 546 KG OLGZ 1966, 596, 598. 547 Noch zum FGG (OLG) KG OLGZ 1966, 596, 597; Obermüller DB 1971, 2049. 548 Vgl aber MünchKomm/Semler2 113; Spindler in Spindler/Stilz3 30; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 22; Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, 117. 549 KG AG 2005, 736, 737. 550 LG Wuppertal AG 1970, 174; KK/Mertens/Cahn3 28; MünchKomm/Habersack4 41; Spindler in Spindler/Stilz3 30; Godin/Wilhelmi4 8; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 22. 551 Die Entscheidung KG OLGZ 1966, 596 betrifft die Beschwerdebefugnis bei Ablehnung des Antrags, die Entscheidung OLG Frankfurt NJW 1955, 1929 die Beschwerdebefugnis eines am Bestellungsverfahren nicht beteiligten 50% Aktionärs, hierzu auch sogleich. 552 Noch zum FGG OLG Dresden AG 1998, 427; BayObLGZ 1987, 29, 32 = AG 1987, 210; OLG Frankfurt NJW 1955, 1929; KGJ 34 A 169, 170; OLG München JFG 20, 156, 157; Jansen FGG2 § 145, 32; Obermüller DB 1971, 2049; aA hinsichtlich des Aktionärs noch Hüffer10 5; Schlegelberger FGG7 § 20, 24. 553 OLG Dresden AG 1998, 427; Drygala in Schmidt/Lutter3 11. 554 OLG Hamm AG 2011, 384, 386. 555 OLG Hamm AG 2011, 384, 385 f; Hüffer/Koch13 9. 556 BayObLG AG 1987, 210; MünchKomm/Habersack4 41. 557 OLG Hamm AG 2011, 384, 386; OLG Schleswig AG 2004, 453, 454; OLG Dresden AG 1998, 427; Spindler in Spindler/Stilz3 30; Hüffer/Koch13 7; MünchKomm/Habersack4 41, inzident auch KK/Mertens/ Cahn3 28; aA noch Hüffer10 5; Schlegelberger FGG7 § 20, 24.

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sei.558 Wenn durch die gerichtliche Ersatzbestellung für den Antragsberechtigten ein Zustand geschaffen werde, der einen vom Gesetz nicht vorgesehenen Eingriff in seine Rechtsstellung darstellt, so muss er befugt sein, ihn durch Einlegung eines Rechtsmittels abzuwehren.559 Anders als manche,560 die eine Beschwer mit dem Nichtvorliegen eines dringenden Falls561 oder dem Fehlen der erforderlichen Fachkenntnisse begründen, wird man Dringlichkeit und mangelnde Fachkenntnis allein als Frage der Begründetheit anzusehen haben. Für die Beschwerdebefugnis ist es unabhängig von einer Bestellung nach Abs 1 oder Abs 2 nur erforderlich, dass die nach § 104 Abs 1 Antragsberechtigten durch die gerichtliche Bestellung von Notorganmitgliedern unmittelbar in ihren Rechten betroffen werden.562 Wählt die Hauptversammlung neu und bestellt etwa die gerichtlich bestellten Auf- 126 sichtsratsmitglieder, so ist das Rechtsmittel in der Hauptsache erledigt.563 Gegen die ablehnende Entscheidung des Oberlandesgerichts kann nur der Be- 127 schwerdeführer der ersten Instanz mit der Rechtsbeschwerde vorgehen. Im Gegensatz zu den anderen Antragsberechtigten ist er durch die Entscheidung beschwert.564 c) Frist. Die Beschwerde ist nach § 63 Abs 1 FamFG binnen eines Monats einzulegen. 128 Diese Frist läuft für jeden Beschwerdeberechtigten gesondert ab Zustellung bzw Bekanntmachung an ihn (§ 63 Abs 3 FamFG). Dies wirft bei den Aktionären Probleme auf. Die Zustellung des gerichtlichen Beschlusses an alle Aktionäre ist in der Praxis fast immer unmöglich und unterbleibt daher. Die zeitlich unbegrenzt zulässige Beschwerde eines Aktionärs gegen die gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds würde aber dem Sinn des § 104 widersprechen.565 Nur wenn alle Einwendungen gegen die gerichtliche Bestellung innerhalb einer bestimmten kurzen Frist ausgeschlossen werden, kann die Arbeit des Aufsichtsrats auf verlässlicher und dauerhafter Grundlage stehen.566 Für Aktionäre, denen die Gerichtsentscheidung nicht zugestellt wurde, liegt eine hinreichende Bekanntmachung der gerichtlichen Bestellung jedoch in der Bekanntmachung der Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Durch die Bekanntmachung im Bundesanzeiger gemäß § 106 wird entsprechend der Regelung im Statusverfahren 567 die Beschwerdefrist auch für die nicht direkt am Verfahren beteiligten Aktionäre in Lauf gesetzt.568 Entsprechendes gilt für die Bestellung von Arbeitnehmervertretern. Auch für die Arbeitnehmervertreter kann nach § 99 Abs 4 entsprechend auf die Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern, dem Bundeanzeiger, verwiesen werden; es kann nicht etwa analog § 97 Abs 1 der Aushang in allen Betrieben verlangt werden. Dies erscheint auch nach Inkrafttreten des FamFG sachgerecht,569 nach anderer Ansicht ist für Antragsberechtigte, die am Verfahren in der ersten Instanz nicht teilgenommen haben, auf den

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558 OLG Frankfurt NJW 1955, 1929 (Bestellungskompetenz der Hauptversammlung), so auch noch Hüffer10 6 und MünchKomm/Semler2 114. 559 BayObLG AG 1987, 210, 211. 560 Obermüller DB 1971, 2049. 561 So MünchKomm/Habersack4 41; wohl auch Hüffer10 6. 562 OLG Frankfurt NJW 1955, 1929. 563 OLG München AG 2006, 590, 591; BayObLG ZIP 2004, 2190, 2191. 564 Obermüller DB 1971, 2049. 565 LG Berlin WM 1980, 123. 566 LG Berlin WM 1980, 123. 567 Zu § 99 Abs 4 Satz 4 siehe dort IV., Rdn 32. 568 OLG München AG 2006, 590, 592; LG Berlin WM 1980, 123; Hüffer/Koch13 7; Spindler in Spindler/Stilz3 30; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 64 (Fn 89). So auch noch MünchKomm/Habersack3 42, wohl nicht mehr nach Inkrafttreten des FamFG. 569 Freilich noch zum FGG MünchKomm/Habersack3 42, wohl nicht mehr nach Inkrafttreten des FamFG.

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Zeitpunkt abzustellen, zu dem die Frist für den letzten am erstinstanzlichen Verfahren teilnehmenden Beteiligten abläuft.570 Kann eine schriftliche Bekanntgabe an einen Beteiligten nicht bewirkt werden, beginnt die Frist spätestens fünf Monate nach dem Erlass des Beschlusses (§ 63 Abs 3 Satz 2 FamFG).571 Das weitere Verfahren richtet sich nach §§ 70 ff FamFG.572 Gegen die Entscheidung 129 des Beschwerdegerichts ist die Rechtsbeschwerde zulässig,573 wenn das Beschwerdegericht diese zulässt. Mit der Rechtsbeschwerde kann nur die Verletzung des Gesetzes gerügt werden (§ 72 FamFG). Nach § 70 Abs 1 FamFG ist über die Zulassung der Rechtsbeschwerde grundsätzlich vom jeweiligen Oberlandesgericht zu entscheiden.574 Auch die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntmachung einzulegen, § 71 Abs 1 FamFG.575 3. Rechtskraft. Die Entscheidung über die gerichtliche Ersatzbestellung erwächst nach allgemeinen Regeln in Rechtskraft. Die Entscheidung ist verbindlich, wenn der Rechtsweg erschöpft ist, also kein durch die Entscheidung Beschwerter mehr Beschwerde oder Rechtsbeschwerde einlegen kann. Ähnlich den Klagen auf Anfechtung oder Nichtigerklärung eines Hauptversammlungsbeschlusses kann die Ersatzbestellung auch Wirkung gegenüber nicht direkt am Verfahren Beteiligten entfalten. Nimmt man wie hier vertreten an, dass die Beschwerdefrist mit Bekanntmachung der Änderung des Aufsichtsrats nach § 106 zu laufen beginnt, wird die gerichtliche Ersatzbestellung insbesondere auch gegenüber nicht am Verfahren beteiligten Aktionären rechtsverbindlich.576 Vorsichtshalber sollte freilich auch eine öffentliche Zustellung erfolgen. Die Entscheidung ist auch verbindlich, wenn das Gericht die Vorschriften des Abs 4 131 nicht eingehalten hat, oder wenn dem bestellten Mitglied die persönlichen Voraussetzungen des § 100 Abs 1 oder 2 fehlen.577 Wirksam ist eine Bestellung auch bei Überschreitung der Höchstmitgliederzahl des Aufsichtsrats.578

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4. Kosten. § 104 enthält keine spezielle Regelung über die Kosten der gerichtlichen Ersatzbestellung von Aufsichtsratsmitgliedern. Ungeregelt ist neben der Höhe der Kosten auch die Kostentragungspflicht. Die Höhe der Kosten richtet sich nach dem GNotKG.579 Der Geschäftswert beträgt nach § 67 Abs 1 Nr 1 GNotKG 60.000 Euro,580 da es sich um ein Verfahren über die Ernennung oder Abberufung einer Person handelt. Dies geht der allgemeinen Regelung nach § 36 Abs 1, 3 GNotKG vor, nach der mangels besonderer Anhaltspunkte ein Geschäftswert von 5.000 Euro anzunehmen ist.581 Nach Nr 13500 GNotKG ist stets das Doppelte der vollen Gebühr zu erheben.582

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570 MünchKomm/Habersack4 42. 571 Hölters/Simons3 41. 572 Vgl hierzu auch § 99 IV., Rdn 27 ff. 573 Dazu etwa KG OLGZ 1966, 596 ff. 574 In Bayern vormals vom BayObLG, hierzu und zu den weiteren Besonderheiten die Kommentarliteratur zu FamFG und der Vorgängerregelung, dem FGG. 575 Drygala in Schmidt/Lutter3 12. 576 Zur Beschwerdefrist oben V.2.c., Rdn 128. 577 So KK/Mertens/Cahn3 29; MünchKomm/Habersack4 43; aA für die Höchstzahl des § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 1 aber MünchKomm/Semler2 § 100 Rdn 26. 578 Dazu auch oben § 95 III.5.d., Rdn 83, Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 19. 579 Spindler in Spindler/Stilz3 29. 580 Nach OLG München AG 2018, 585 ist im Einzelfall eine angemessene Erhöhung möglich. 581 Darauf abstellend MünchKomm/Habersack4 44. 582 MünchKomm/Habersack4 44; Hüffer/Koch13 7; zur alten Rechtslage OLG Frankfurt Rpfleger 1976, 335.

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Umstritten ist die Kostentragungspflicht. Mertens/Cahn wollen mit Hinweis auf die 133 Bindung der gerichtlichen Entscheidung an das Gesellschaftsinteresse und nicht an die Interessen des Antragstellers die Kostentragungsregeln des Statusverfahrens (§ 99 Abs 6 Satz 7–9 aF) entsprechend anwenden.583 Nach zutreffender Ansicht des OLG Düsseldorf hingegen ist die Regelung des § 99 Abs 6 Satz 7 (nun § 23 Nr 10 GNotKG), wonach die Gesellschaft die Kosten des Statusverfahrens zu tragen hat, mangels planwidriger Lücke nicht analog anwendbar.584 Es greift die allgemeine Regel des § 22 Abs 1 GNotKG ein, wonach der Antragsteller die Kosten schuldet. Jedenfalls soweit der Antragsteller gegenüber der Gesellschaft zur Stellung des Antrags verpflichtet war, kann er allerdings von dieser Ersatz seiner Auslagen verlangen.585 Darüber hinaus ist ein Auslagenersatzanspruch bereits dann zu bejahen, wenn ein Aufsichtsratsmitglied die Kosten als nach den Umständen erforderlich ansehen durfte.586 VI. Beendigung des Amtes 1. Automatisches Erlöschen (Abs 6). Das Amt eines gerichtlich bestellten Auf- 134 sichtsratsmitglieds erlischt nach Abs 6 (bis 2015 Abs 5) automatisch, sobald der zur Ersatzbestellung nach § 104 führende Mangel behoben ist.587 Der Mangel ist behoben, wenn das fehlende Aufsichtsratsmitglied von der Hauptversammlung oder den Arbeitnehmern gewählt bzw von einem Entsendungsberechtigten entsandt worden ist und das Aufsichtsratsamt angenommen hat. Entscheidender Zeitpunkt ist das Wirksamwerden der Wahl bzw Annahme,588 sofern diese nicht für einen späteren Zeitpunkt erfolgt. Sonderfälle der Behebung des Mangels sind die Verkleinerung des Aufsichtsrats589 sowie die Aufhebung einer gerichtlichen Abberufung im Rechtsmittelverfahren.590 Zum Erlöschen vor Mangelbehebung kann es bei Abberufung durch das Gericht (unten VI.2., Rdn 142 ff) und bei sonstigen Beendigungsgründen kommen (unten VI.3., Rdn 147 f). Das Erlöschen des Amtes des ersatzweise gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmit- 135 glieds setzt voraus, dass das neue Mitglied wirksam bestellt ist. Hierfür bedarf es zunächst eines Bestellungsaktes durch das Bestellungsorgan, nicht ausreichend ist es etwa, dass die Hauptversammlung zusammentritt, aber keinen Beschluss über Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern fasst.591 Weiter ist neben dem Fehlen eines Nichtigkeitsgrundes592 erforderlich, dass der neu Bestellte seine Wahl bzw Entsendung wirksam an-

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583 So KK/Mertens/Cahn3 30. 584 OLG Düsseldorf WM 1994, 498, wonach bei Rücktritt eines Gewerkschaftsvertreters die antragstellende Gewerkschaft zumindest aus Billigkeitsgründen die Kosten zu tragen hat, explizit zustimmend noch Spindler in Spindler/Stilz2 25; Heidel/Breuer/Fraune4 5; vgl auch BayObLG AG 1987, 210, 211; so auch Happ/E. Vetter Aktienrecht4, § 9.05 Rdn 12 (Kosten allg durch Antragsteller); MünchKomm/Habersack4 44 (allg für Kostentragung durch Antragsteller); Drygala in Schmidt/ Lutter3 13; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 63 (Kostentragung durch Antragsteller); Hüffer/Koch13 4. 585 Drygala in Schmidt/Lutter3 13. 586 Semler in: FS Claussen 1997, S 381, 390, auf das Gesellschaftsinteresse abstellend Spindler in Spindler/Stilz2 25. 587 BayObLG ZIP 2004, 2190, 2191; OLG München AG 2006, 590, 591; MünchKomm/Habersack4 45, 49; Spindler in Spindler/Stilz3 48; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 24. Abs 6 lehnt sich an § 29 BGB an, Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 145, ebenso S 108 zu § 85 Abs 2. 588 BayObLG ZIP 2004, 2190, 2191. 589 MünchKomm/Habersack4 48; Hüffer/Koch13 16. 590 BayObLGZ 2003, 89 = AG 2003, 427, 428; MünchKomm/Habersack4 48. 591 Hüffer/Koch13 16. 592 MünchKomm/Habersack4 47.

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genommen593 und das Amt auch angetreten hat.594 Bis dahin ist die Wahl bzw Entsendung schwebend unwirksam.595 Andererseits liegt eine wirksame Behebung des Mangels jedenfalls grundsätzlich auch dann vor, wenn die Bestellung des neuen Mitglieds anfechtbar ist.596 Nach zutreffender Ansicht597 kann der Bestellte sein Amt nicht nur bei Heilung des Hauptversammlungsbeschlusses durch Verstreichen der Anfechtungsfrist, sondern auch bis zur Rechtskraft der Nichtigerklärung eines angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses ausüben.598 Wenn der Anfechtung stattgegeben wird, lebt die ursprüngliche gerichtliche Ersatzbestellung nicht wieder auf, vielmehr muss erneut Antrag auf gerichtliche Ergänzung gestellt werden.599 136 Keine Behebung des Mangels liegt bei einer nichtigen Aufsichtsratswahl vor. Gleiches wird gelten, falls man mit der Regierungsbegründung zum AktG 1965 eine offensichtlich begründete Anfechtung gleichstellt und deshalb ein Ende der Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat bereits mit der Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses annimmt, wenn diese offensichtlich begründet ist.600 Die hier weiter vertretene Gegenansicht und ganz herrschende Meinung geht freilich von einer zunächst wirksamen Wahl aus,601 die zum Erlöschen des Amtes des gerichtlich Bestellten führt. Bei einer bloßen Anfechtungsklage bedarf es weiter einer Unwirksamkeitserklärung durch das Gericht, ob es hierzu kommt, ist bis zur Beendigung des Gerichtsverfahrens fraglich und kann vor Erhebung einer Anfechtungsklage keineswegs unterstellt werden. Stärker zu betonen ist freilich die Pflicht des fehlerhaft Bestellten zur Amtsniederlegung.602 Bei offensichtlich begründeter Anfechtungsklage ist für Anwendung der Grundsätze fehlerhafter Organbestellung kein Raum, die Gesellschaft darf nicht auf die Wirksamkeit der Bestellung vertrauen.603 Dennoch ist ein erneuter Antrag auf gerichtliche Ersatzbestellung erforderlich,604 dies gegebenenfalls verbunden mit einer Amtsniederlegung bzw einem Antrag nach § 103. Bei gerichtlicher Ergänzung wegen fehlender Beschlussfähigkeit nach Abs 1 ist der 137 Mangel behoben, sobald der Aufsichtsrat auch ohne das gerichtlich bestellte Mitglied wieder beschlussfähig ist. Dies gilt unabhängig von der Gruppenzugehörigkeit des gerichtlich bestellten bzw nachgewählten oder entsandten Mitglieds.605 Das Amt eines wegen fehlender Beschlussfähigkeit gerichtlich bestellten Mitglieds erlischt auch, wenn zwar die Beschlussfähigkeit, aber nicht die Vollständigkeit des Aufsichtsrats wieder hergestellt ist.606 Das Amt des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds kann so infolge der Bestellung eines zum Erreichen der Beschlussfähigkeit nötigen Mitglieds oder durch

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593 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 145; so auch MünchKomm/Habersack447; Spindler in Spindler/Stilz3 48. 594 Der Fehler entfällt erst mit dem Datum des Eintritts in den Aufsichtsrat; zum Fall der Annahme für die Zukunft vgl § 101 III.5.d., Rdn 107. 595 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 145. 596 KK/Mertens/Cahn3 32. 597 BayObLG ZIP 2004, 2190, 2191; Großkomm/Habersack4 47; Hüffer/Koch13 16; Geßler/Käpplinger, 13 (März 2014); Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 89 AktG 1937, 20. Von einer Wirksamkeit jedenfalls nach Ende der Anfechtungsfrist ausgehend OLG Frankfurt AG 1987, 159, 160. 598 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 144. 599 MünchKomm/Habersack4 47. 600 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 144. 601 KK/Mertens/Cahn3 32; MünchKomm/Habersack4 47; Drygala in Schmidt/Lutter3 26; Hüffer/Koch13 16; wohl auch Spindler in Spindler/Stilz3 51. 602 Dazu § 101 VII.3.c.aa., Rdn 271. 603 Näher § 101 VII.3., Rdn 264 ff. 604 MünchKomm/Habersack4 47; Drygala in Schmidt/Lutter3 26. 605 MünchKomm/Habersack4 49. 606 Ebenso Baumbach/Hueck13 17.

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Herabsetzung der für die Beschlussfähigkeit erforderlichen Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern erlöschen.607 Der Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Mitglieds nach Abs 1 kann jedoch mit der Maßgabe gestellt werden, dass dieses ersatzweise bestellte Aufsichtsratsmitglied auch dann im Amt verbleiben soll, wenn zwar die Beschlussfähigkeit anderweitig wieder hergestellt wurde, zwischenzeitlich aber die Voraussetzungen des Abs 2 Satz 1 vorliegen.608 Bei Feststellung des Tags des Wegfalls eines zu ersetzenden Aufsichtsratsmitglieds kann die Dreimonatsfrist ohne weiteres errechnet werden, sodass keine erneute gerichtliche Entscheidung nötig ist. Bei einem Antrag wegen Vorliegens eines dringenden Falls nach Abs 2 Satz 2 wäre sonst eine erneute gerichtliche Entscheidung nötig. Der Antrag, ein bereits nach Abs 1 bestelltes Aufsichtsratsmitglied auch nach Abs 2 zu bestellen, kann auch später jederzeit gestellt werden.609 Wenn mehrere Aufsichtsratsmitglieder ersatzweise gerichtlich bestellt worden sind und eine geringere Zahl von Mitgliedern neu gewählt bzw entsandt werden, kann unklar sein, wessen Amt erlischt. Hat das Gericht nicht bei der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder ausdrücklich fest gehalten, für welches Mitglied die gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder in den Aufsichtsrat eintreten sollten, so kann nur die Möglichkeit bleiben, dass das Gericht durch Abberufung diejenigen ersatzweise bestellten Aufsichtsratsmitglieder bestimmt, deren Amt erlöschen soll.610 Bei einem nach Abs 2 wegen unvollständiger Besetzung gerichtlich ergänzten Auf- 138 sichtsrat ist der Mangel nicht stets dadurch behoben, dass der betreffende Aufsichtsratssitz wieder besetzt wurde. Das Amt der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder endet erst, wenn die durch Gesetz oder Satzung festgelegte Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Wahl- bzw Entsendungsberechtigten bestellt worden sind.611 Außer Betracht kann allerdings das neutrale Mitglied bleiben, das vom Gericht ohnehin nicht bestellt werden kann.612 Das Amt des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds erlischt bei Behebung des 139 Mangels, der zu seiner gerichtlichen Bestellung geführt hat, kraft Gesetzes.613 Der gerichtlich Bestellte muss nicht durch das Gericht wieder abberufen werden.614 Eine Abberufung durch das für das fehlende Mitglied zuständige Bestellungsorgan ist weder nötig noch möglich.615 Das jeweilige Bestellungsorgan kann das Amt eines gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds dadurch beenden, dass es sein Bestellungsrecht ausübt. Die jeweiligen Wahl- oder Entsendungsberechtigten können trotz Vorhandensein eines gerichtlich bestellten Mitglieds von ihrem Bestellungsrecht Gebrauch machen, die Neubestellung führt zur Behebung des Mangels.616 Da durch die Wahl oder Entsendung fehlender Mitglieder das Amt der ersatzweise gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder erlischt, kann eine Überschreitung der durch Gesetz oder Satzung festgelegten Höchst-

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607 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 65; MünchKomm/Habersack4 47, 48; Spindler in Spindler/Stilz3 49; Heidel/Breuer/Fraune4 18. 608 KK/Mertens/Cahn3 33; MünchKomm/Habersack4 49; Spindler in Spindler/Stilz3 49; Drygala in Schmidt/Lutter3 27. 609 KK/Mertens/Cahn3 33; Drygala in Schmidt/Lutter3 27. 610 So Baumbach/Hueck13 18; zustimmend Geßler/Geßler 45, der Sache nach auch MünchKomm/Habersack4 46. 611 KK/Mertens/Cahn3 31; MünchKomm/Habersack4 50; Hüffer/Koch13 15. 612 MünchKomm/Habersack4 50; Hüffer/Koch13 15. 613 BayObLG ZIP 2004, 2190, 2191; Hüffer/Koch13 15; MünchKomm/Habersack4 45: automatisch. 614 BayObLG ZIP 2004, 2190, 2191. Dies gilt auch bei einer Ersatzbestellung für ein verhindertes Aufsichtsratsmitglied; hierzu unten VI.2., Rdn 145. 615 MünchKomm/Habersack4 46, 52; Obermüller DB 1971, 2049, 2050. 616 Wie hier MünchKomm/Habersack4 46; KK/Mertens/Cahn3 31.

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zahl der Aufsichtsratsmitglieder nicht eintreten.617 Die gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder sind insofern in die zulässige Gesamtzahl der Aufsichtsratsmitglieder nicht mit einzurechnen.618 Hingegen ist bei der Berechnung der Höchstzahl von Aufsichtsratsposten gemäß § 100 Abs 2 Nr 1 auch ein auf gerichtlicher Bestellung beruhendes Aufsichtsratsmandat mitzuzählen.619 Auch für gerichtlich bestellte Mitglieder des Aufsichtsrats gilt im Übrigen die 140 Höchstfrist des § 102 Abs 1,620 ggf bedarf es einer erneuten gerichtlichen Bestellung.621 Hinsichtlich der Notwendigkeit der Befristung der Amtszeit kann nicht anderes gelten als für die auf Grund einer Satzungsregelung entsandten Aufsichtsratsmitglieder.622 Die Amtszeit der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder endet nicht etwa mit dem regulären Ende der Amtszeit des Mitglieds, für das sie bestellt wurden.623 Dieser Unterschied zur Ersatzbestellung durch die Bestellungsorgane selbst ist teilweise kritisiert worden.624 Da die gerichtliche Bestellung vom an sich berufenen Bestellungsorgan jederzeit ohne besondere Anforderungen wieder korrigiert werden kann, wäre eine Anknüpfung an die Amtszeit des weggefallenen Aufsichtsratsmitglieds aber jedenfalls bei ohnehin bevorstehendem Amtsende und temporärer Bestellungsunfähigkeit der Gesellschaft unzweckmäßig. In der jederzeit möglichen Korrektur der gerichtlichen Ersatzbestellung liegt auch der entscheidende Unterschied zur Ersatzbestellung durch das Bestellungsorgan nach § 101 Abs 2. Da ein gerichtlich bestelltes Mitglied nach Eintritt in den Aufsichtsrat nicht durch das Bestellungsorgan zunächst mit der hierfür notwendigen Mehrheit abberufen werden muss, spricht nichts gegen eine Entkoppelung der Amtszeit von ersetztem und gerichtlich bestelltem Aufsichtsratsmitglied.625 Die Amtszeit eines zum ersten Aufsichtsrat bestellten Aufsichtsratsmitglieds endet gemäß § 30 Abs 3 Satz 1.626 141 Ist die Wirksamkeit der Bestellung des neu gewählten oder entsandten Mitglieds zweifelhaft, kann es zu einem unter der ursprünglichen Regelung des § 89 AktG 1937 nicht möglichen Schwebezustand kommen.627 Bei Behauptung der Nichtigkeit können zwei Personen die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat für sich reklamieren, bei Anfechtbarkeit der Bestellung stellt sich die Frage der Wirksamkeit zwischenzeitlich gefasster Aufsichtsratsbeschlüsse.628 142

2. Abberufung durch das Gericht. Eine Abberufung des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds durch das für das fehlende Mitglied zuständige Wahl- oder Entsendungsorgan (also zB durch die Hauptversammlung, die mitbestimmungsrechtlichen Bestellungsorgane bzw die Arbeitnehmer nach § 12 DrittelbG) ist nicht zuläs-

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617 MünchKomm/Habersack4 45; Großkomm/Meyer-Landrut3 13. 618 KK/Mertens/Cahn3 31, so auch MünchKomm/Habersack4 45. 619 So Großkomm/Meyer-Landrut3 13. 620 Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 24. 621 Drygala in Schmidt/Lutter3 28; Hüffer/Koch13 16; Hölters/Simons3 33; Heidel/Breuer/Fraune4 19. 622 Zur Befristung der Entsendung vgl § 101 V.4.b.ff., Rdn 175 f. 623 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 65; Obermüller DB 1971, 2049, 2050. 624 Obermüller DB 1971, 2049, 2050. 625 Zur Höchstzeit der Bestellung der Ersatzmitglieder vgl § 101 VI.2.d., Rdn 225 ff. 626 Vgl hierzu oben Großkomm/Röhricht/Schall5 § 30, 18 mit Nachweisen auch zur Gegenansicht. 627 Nach § 89 Abs 2 AktG 1937 hatte das Gericht die von ihm bestellten Mitglieder abzuberufen, wenn die Voraussetzungen weggefallen sind. Wegen des Schwebezustands kritisch Auffarth NJW 1957, 1702, 1704; vgl auch Natzel mit Hinweis auf Problem der Anfechtbarkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen DB 1957, 748, 750. 628 Dazu § 108 VI.3.b.aa., Rdn 163.

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sig.629 Wegen der Möglichkeit jederzeitiger Neuwahl besteht hierfür keinerlei Notwendigkeit. Demgegenüber kann das Gericht ein von ihm bestelltes Aufsichtsratsmitglied auch 143 vor Beendigung seiner Amtszeit abberufen.630 § 48 Abs 1 Satz 2 FamFG steht dem nicht entgegen.631 Das Gericht kann das nach § 104 bestellte Aufsichtsratsmitglied nach zutreffender Ansicht632 auch ohne entsprechenden Antrag des Aufsichtsrats wieder abberufen.633 Dies gilt insbesondere, wenn die konkreten Voraussetzungen für die gerichtliche Ersatzbestellung weggefallen sind,634 wie bei Wegfall der vom Gesetz oder von der Satzung geforderten persönlichen Voraussetzungen.635 Nach bestrittener, aber zutreffender Auffassung ist das Abberufungsrecht des Gerichts vom Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig,636 teilweise wird darüber hinaus auch ein Antrag nach § 103 Abs 3 gefordert.637 Das Gericht kann ein von ihm bestelltes Aufsichtsratsmitglied nicht schon abberufen, wenn es zu dem Ergebnis kommt, dass die Bestellung nicht mehr seinem pflichtgemäßen Ermessen entspricht.638 Eine Abberufung durch das Gericht ist zulässig und erforderlich, wenn mehrere Auf- 144 sichtsratsmitglieder gerichtlich bestellt wurden und ohne nähere Bestimmung eine geringere Zahl von Mitgliedern von den zuständigen Bestellungsorganen neu bestellt wurde, es bliebe sonst ungewiss, wessen Amt erlischt.639 Das ist als wichtiger Grund anzusehen, nach anderer Ansicht wäre die Wahl mangels Bestimmung des zu ersetzenden Aufsichtsratsmitglieds unwirksam,640 was sich den §§ 241 ff aber so nicht entnehmen lässt.641 Hält ein gerichtlich bestelltes Aufsichtsratsmitglied, dessen Amt infolge der Neubestellung des fehlenden Mitglieds nach Abs 6 erloschen ist, weiterhin an seinem Amt fest, so kann das Gericht auch ohne Antrag das Erlöschen der Amtsstellung feststellen.642 Keiner Abberufung bedarf es hingegen im Falle der gerichtlichen Ersatzbestellung 145 wegen dauernder Verhinderung eines Aufsichtsratsmitglieds. Wenn das verhinderte

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629 Baumbach/Hueck13 19; MünchKomm/Habersack4 46; KK/Mertens/Cahn3 38; Spindler in Spindler/Stilz3 56; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 63; WKS/Wißmann5 § 6 MitbestG, 93. 630 MünchKomm/Habersack4 46; Drygala in Schmidt/Lutter3 29. Zur Abberufung eines gerichtlich bestellten Notgeschäftsführers OLG Düsseldorf NZG 2002, 338. 631 Dazu KK/Mertens/Cahn3 36. 632 AA Spindler in Spindler/Stilz3 54; Fett/Theusinger AG 2010, 425, 427. 633 KK/Mertens/Cahn3 36; MünchKomm/Habersack4 52. 634 Siehe Schmatz WM 1955, 642, 648; noch weiter Baumbach/Hueck13 19: „auch ohne Fortfall der Voraussetzungen“. 635 Dazu Schmatz WM 1955, 642, 648. 636 MünchKomm/Semler2 133; Drygala in Schmidt/Lutter3 29; Spindler in Spindler/Stilz3 54; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 66; WKS/Wißmann5 § 6 MitbestG, 93 (gleiche Bedingungen wie gewählte Aufsichtsratsmitglieder); Fett/Theusinger AG 2010, 425, 426 f, für die Abberufung eines gerichtlich bestellten Notgeschäftsführers auch OLG Düsseldorf NZG 2002, 338; keine Ersetzung, nur weil es dem Gericht sachgerecht erscheint, Hüffer/Koch13 15. AA AG Berlin-Charlottenburg AG 2005, 133f. Baumbach/Hueck13 19; KK/Mertens/Cahn3 36; MünchKomm/Habersack4 46, 52; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 63. 637 Spindler in Spindler/Stilz3 54; Hüffer/Koch13 15; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 24; E. Vetter DB 2005, 875, 877. 638 OLG Dresden AG 1998, 427 steht nicht entgegen, dort ging es nicht um eine Abberufung, sondern das Beschwerdegericht setzte sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens des Amtsgerichts. 639 Ebenso KK/Mertens/Cahn3 35; MünchKomm/Habersack4 46; Baumbach/Hueck13 18. AA Spindler in Spindler/Stilz3 52. 640 So Spindler in Spindler/Stilz3 52. 641 Hierauf abstellend KK/Mertens/Cahn3 35. 642 Ähnlich KK/Mertens1 30.

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Mitglied wieder amtsfähig ist, erlischt das Amt des ersatzweise gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds nach Abs 6.643 Dies ist etwa der Fall, wenn das eigentliche Aufsichtsratsmitglied wieder an Sitzungen des Kontrollorgans teilnimmt. Dagegen wird teilweise in „sinngemäßer Lückenfüllung“ wegen der mitunter schwierigen Bestimmung des Zeitpunkts des Wegfallens der Verhinderung angenommen, dass bei Bestellung für ein verhindertes Aufsichtsratsmitglied die Amtszeit des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds nur mit Abberufung (bzw Zeitablauf) endet.644 Für den Fall einer Bestellung wegen eines Stimmverbots hat das BayObLG das Ende der Amtszeit des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds offen lassen können.645 146 Gegen die gerichtliche Abberufung ist die Beschwerde statthaft.646 Dabei mag dahinstehen, ob dies auf einer analogen Anwendung von § 104 Abs 1 Satz 5, Abs 2 Satz 4 647 oder auf allgemeinen Grundsätzen beruht. Gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts kann Rechtsbeschwerde eingelegt werden. 3. Sonstige Beendigungsgründe. Auch das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied kann sein Amt jederzeit niederlegen.648 Auf Antrag ist dann eine erneute Ersatzbestellung durch das Gericht möglich.649 Hinsichtlich der Amtsniederlegung zur Unzeit gelten die allgemeinen Grundsätze.650 Wird der Aufsichtsrat wegen Verhinderung eines Mitglieds ergänzt, kann das Gericht bereits im Bestellungsbeschluss die Bestellung zeitlich beschränken. Dies empfiehlt sich insbesondere bei Aktionärsvertretern.651 Auch für gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder gilt als äußerste Schranke der 148 Amtsdauer die Regelung des § 102.652 Danach können Aufsichtsratsmitglieder nicht für eine längere Zeit als bis zur Beendigung der Hauptversammlung bestellt werden, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt. Nach der Rechtsprechung des BGH endet die Amtszeit automatisch ohne dass es auf das tatsächliche Abhalten einer Hauptversammlung bzw das Fassen eines Entlastungsbeschlusses ankommt.653 147

VII. Rechtsstellung des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds 149

1. Rechte und Pflichten. Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied hat grundsätzlich dieselbe Rechtsstellung wie jedes andere, ordentliche Aufsichtsratsmitglied. Auch hinsichtlich der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder gilt der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten.654 Damit gelten für gerichtlich bestellte Aufsichtsräte

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643 MünchKomm/Habersack4 48; Spindler in Spindler/Stilz3 50; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 63; Krauel/Fackler AG 2009, 686, 690. 644 KK/Mertens/Cahn3 34, 6, wohl für eine solche Option Drygala in Schmidt/Lutter3 30. 645 BayObLGZ 2003, 89. 646 KK/Mertens/Cahn3 37; MünchKomm/Habersack4 52. 647 So KK/Mertens/Cahn3 37. 648 KK/Mertens/Cahn3 39; Spindler in Spindler/Stilz3 57; Schmatz WM 1955, 642, 648. 649 Baumbach/Hueck13 13. 650 Hierzu § 103 VII.1.g., Rdn 113. 651 Von Wietzlow/Gemmecke AG-Report 2003, 303. 652 OLG Frankfurt AG 2017, 910, 911; MünchKomm/Habersack4 51; Spindler in Spindler/Stilz3 53; Drygala in Schmidt/Lutter3 28 verweist auf die Möglichkeit der Wiederbestellung, dies sollte freilich vermieden werden. 653 BGH AG 2002, 676, hierzu § 102 II.1.b., Rdn 14, speziell zu § 104 OLG Frankfurt AG 2017, 910, 911. 654 KK/Mertens/Cahn3 403; MünchKomm/Habersack4 53; Spindler in Spindler/Stilz3 3; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 66; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.44; Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 67; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 50; WKS/Wißmann5 § 6 MitbestG, 92.

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grundsätzlich dieselben Vorschriften wie für alle anderen Aufsichtsratsmitglieder. In der Satzung kann nichts anderes festgelegt werden.655 So wären zB Bestimmungen unzulässig, die gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder von den Aufsichtsratsausschüssen ausschließen wollten.656 Auch das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaft und gerichtlich ernanntem Aufsichtsratsmitglied entspricht dem Rechtsverhältnis anderer Aufsichtsratsmitglieder zur Gesellschaft: 657 Durch die gerichtliche Bestellung und die Annahme des Amtes entsteht zwischen der Gesellschaft und dem Aufsichtsratsmitglied ein korporationsrechtliches Rechtsverhältnis.658 Aus der ausdrücklichen Regelung des Auslagenersatzes und der Vergütung in Abs 7 kann nicht geschlossen werden, dass wegen der Bestellung durch Hoheitsakt kein vertragliches Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaft und gerichtlich bestelltem Aufsichtsratsmitglied besteht. 659 Das korporationsrechtliche Rechtsverhältnis besteht zwischen der Gesellschaft und dem gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglied.660 Trotz der grundsätzlich gleichen Rechtsstellung gelten für die gerichtlich bestellten 150 Aufsichtsratsmitglieder Besonderheiten. Zur im Gegensatz zu § 103 allgemein möglichen Neubestellung des gerichtlich besetzten Aufsichtsratssitzes oben VI.1., Rdn 134, zur Möglichkeit der gerichtlichen Festsetzung von Vergütung und Auslagenersatz unten VII.2., Rdn 152 ff. Neben diesen allgemeinen Besonderheiten kann auch im Einzelfall ein Abweichen von der allgemeinen Rechtsstellung durch das Gericht erfolgen. So ist beim Notaufsichtsrat die Einschränkung der Rechte und Pflichten der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder möglich und wegen des Eingriffs in Rechte der Aktionäre gegebenenfalls angezeigt.661 Für die Zurechnung eines gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds zur Anteils- 151 eigner- bzw Arbeitnehmerseite ist darauf abzustellen, für welches fehlende bzw verhinderte Mitglied die Ersatzbestellung erfolgt ist.662 Das gerichtlich bestellte Mitglied nimmt dabei nicht vollumfänglich die Stellung des fehlenden bzw verhinderten Mitglieds ein. Aufsichtsratsvorsitzender, Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden oder Mitglied in einem Aufsichtsratsausschuss wird das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied nur kraft ausdrücklicher Wahl durch den Aufsichtsrat.663 2. Auslagenersatz und Vergütung (Abs 7). Das gerichtlich bestellte Aufsichtsrats- 152 mitglied hat nach Abs 7 Satz 1 Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen, etwa von Reisekosten. Ein solcher Ersatzanspruch gegenüber der Gesellschaft wird für die übrigen Aufsichtsratsmitglieder auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung allgemein anerkannt.664 Eines Hauptversammlungsbeschlusses bedarf es hierfür nicht.665 Der Anspruch richtet sich gegen die Gesellschaft, er besteht nicht gegenüber der Staatskasse

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655 KK/Mertens/Cahn3 40. 656 Ebenso MünchKomm/Semler2 141; Geßler/Geßler 53. 657 Baumbach/Hueck13 8. 658 Ausführlich hierzu § 101 IV.1., Rdn 110 f. 659 AA Geßler/Geßler 52: die Bestellung beruhe auf einem Hoheitsakt, der nicht der Ergänzung durch einen Anstellungsvertrag bedürfe. 660 Hierzu näher § 101 IV.1., Rdn 110 f. 661 BayObLGZ 1987, 29 = AG 1987, 210 ff. 662 Ebenso KK/Mertens/Cahn3 40. 663 MünchKomm/Habersack4 53; KK/Mertens/Cahn3 40; Hüffer/Koch13 17; Fett/Theusinger AG 2010, 425, 427; aA Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 23. 664 Zum Auslagenersatzanspruch vgl § 113 II.3., Rdn 29 ff. 665 MünchKomm/Habersack4 54; ARHdb/Wagner4 § 2, 43.

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oder dem Antragsteller.666 Für andere als die angemessenen baren Auslagen gelten Satz 1 und 2 nicht; ihre Erstattung richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen.667 Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied hat nach Abs 7 Satz 1 weiter einen An153 spruch auf Vergütung seiner Tätigkeit, wenn auch den anderen Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft eine Vergütung gewährt wird. Der Anspruch richtet sich gegen die Gesellschaft, er besteht nicht gegenüber der Staatskasse oder dem Antragsteller.668 Allerdings geht aus der Formulierung des Satz 1 nicht klar hervor, welche Höhe diese Vergütung haben soll. Zum Teil wird aus dem Wortlaut gefolgert, dass das gerichtlich bestellte Mitglied hinsichtlich der Vergütung nicht besser stehen soll als die übrigen Aufsichtsratsmitglieder.669 Im Hinblick auf die Festsetzung durch das Gericht nach Abs 7 Satz 2 wird weiter vertreten, dass eine Gleichbehandlung mit den übrigen Mitgliedern nicht zwingend ist, eine Schlechterstellung also zulässig wäre.670 Richtigerweise wird man mit der Gesetzesbegründung671 davon ausgehen müssen, dass eine „angemessene“ Vergütung geschuldet ist. Im Ergebnis soll das gerichtlich bestellte Mitglied nicht besser, aber auch nicht schlechter als die übrigen Mitglieder gestellt sein. Die Höhe seiner Vergütung ist so grundsätzlich nach der Satzung bzw den Hauptversammlungsbeschlüssen der Gesellschaft zu bestimmen.672 Dies gilt auch für zusätzliche Vergütungen wie eine Mitgliedschaft in einem Ausschuss673 sowie variable Vergütungen.674 Nach Abs 7 Satz 2 kann das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied beim zustän154 digen Gericht 675 die Festsetzung seiner Auslagen und seiner Vergütung beantragen. Das Gericht wird nur auf Antrag des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds tätig, es setzt die Vergütung dann für die Gesellschaft verbindlich fest. Der rechtskräftige Beschluss ist Vollstreckungstitel gegen die Gesellschaft.676 Die gerichtliche Festsetzung der Vergütung nach Abs 7 Satz 2 stellt dem gerichtlich Bestellten ein vereinfachtes Verfahren zur Verfügung und erspart ihm den Prozessweg.677 Teilweise wird eine gerichtliche Festsetzung nach Abs 7 Satz 2 erst dann für zulässig 155 erachtet, wenn sich das betroffene Aufsichtsratsmitglied mit der Gesellschaft über die Vergütung nicht gütlich einigen konnte.678 Ein solcher Einigungsversuch ist zweckmäßig und anzuraten, es wird sonst an einem Anlass für die gerichtliche Festsetzung fehlen.679 Problematisch erscheint allerdings, ob der Vorstand im Namen der Gesellschaft analog § 114 Abs 1 mit Zustimmung des Aufsichtsrats eine solche Vereinbarung über die Vergütung mit dem betroffenen Mitglied abschließen kann.680 Auch hinsichtlich gerichtlich bestellter Aufsichtsratsmitglieder kommt weder Vorstand noch Aufsichtsrat eine Kompe-

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666 MünchKomm/Habersack4 54; Hüffer/Koch13 17. 667 So Geßler/Geßler 58: zB aus Geschäftsführung ohne Auftrag. 668 Explizit MünchKomm/Habersack4 54; Hüffer/Koch13 17. 669 So Baumbach/Hueck13 20; Hinweis auch in Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 145. 670 So Geßler/Geßler 54, der sowohl eine Besser-, als auch Schlechterstellung für möglich hält, ausdrücklich aufgegeben von MünchKomm/Habersack4 55 (Fn 158). 671 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 145. 672 MünchKomm/Habersack4 55 (sofern Vergütung angemessen); Spindler in Spindler/Stilz3 58 „in der Regel“; Drygala in Schmidt/Lutter3 31 (auf die Gesetzesbegründung verweisend); Hüffer/Koch13 17. So iE auch Geßler/Käpplinger 14 (März 2014). 673 KK/Mertens/Cahn3 40. 674 MünchKomm/Habersack4 55. 675 Hierzu oben V.1., Rdn 115. 676 Hierzu unten Rdn 156. 677 Spindler in Spindler/Stilz3 58. 678 Baumbach Hueck13 20; Godin/Wilhelmi4 9. 679 MünchKomm/Habersack4 56; Spindler in Spindler/Stilz3 58; Drygala in Schmidt/Lutter3 32. So bereits die Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 145. 680 So KK/Mertens1 34, nicht mehr vertreten in 2. Und 3. Auflage.

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tenz zur Festlegung der Aufsichtsratsbezüge zu. Der Vorstand dürfte nur ermächtigt sein, entsprechend Hauptversammlungsbeschluss bzw Satzung Zahlungen zu leisten. Eine Pflicht zu einem vorangehenden Einigungsversuch wird man mangels Anhalts im Gesetz verneinen müssen.681 Auch das Gericht wird sich bei der Festlegung der Höhe der Vergütung nach den Bezügen richten, die den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern gewährt werden.682 Dies entspricht dem Gebot des § 113 Abs 1 und erscheint daher grundsätzlich auch angemessen.683 Nicht zusprechen darf das Gericht allerdings eine Vergütung auf der Basis eines unangemessenen Vergütungsniveaus. Zuständig ist auch hier das bestellende Gericht (§ 14 iVm §§ 375 Nr 3, 377 FamFG). 156 Das Verfahren richtet sich nach den Vorschriften des FamFG (§ 375 FamFG). Das Gericht entscheidet durch Beschluss. Gegen den Beschluss des Gerichts, der die Vergütung festsetzt oder ablehnt, ist die Beschwerde statthaft (Abs 7 Satz 3 iVm § 58 FamFG). Hierfür gilt die Monatsfrist (§ 63 FamFG). Die nach § 70 FamFG an sich zulässige Rechtsbeschwerde ist nach Abs 7 Satz 3 2. Halbsatz ausgeschlossen.684 Gemäß Abs 7 Satz 4, der § 794 ZPO ergänzt, kann aus der rechtskräftigen Entscheidung die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der ZPO betrieben werden; der rechtskräftige Beschluss stellt also einen Vollstreckungstitel gegen die Gesellschaft dar.685 Der Beschluss muss die Gesellschaft als Schuldnerin bezeichnen und die Forderung so beschreiben, dass eine Vollstreckung möglich ist.686 VIII. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht. Auf der Ebene des europäischen Rechts stellt sich die Fra- 157 ge, ob bei der Bestimmung des Geschäftswerts nach § 30 Abs 2 KostO die EG-Gesellschaftssteuerrichtlinie687 Anwendung findet.688 Der EuGH hat etwa die Staffelung von Handelsregistergebühren allein nach dem Nennbetrag für unzulässig erklärt, wenn kein Zusammenhang mit der erbrachten Leistung besteht.689 Ein Abstellen auf die Unternehmensgröße und damit mittelbar auf das Kapital unabhängig vom Aufwand des Gerichts sei grundsätzlich fragwürdig. Ein Rückerstattungsanspruch bezüglich EGrechtswidrig erhobener Handelsregistergebühren690 greift aber nur ein, soweit der Anwendungsbereich der Richtlinie eröffnet ist.691 Dies wird teilweise ganz verneint.692 Das BayObLG hat dies jedenfalls für eine Ergänzung des unvollständigen, aber beschlussfähigen Aufsichtsrats nach § 104 Abs 2 und 3 mit der Begründung verneint, dass das Verfahren nach Abs 2 und 3 deshalb keine wesentliche Förmlichkeit im Sinne von Art 10 lit c

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681 Offen Drygala in Schmidt/Lutter3 32. 682 Ebenso Godin/Wilhelm4 12; KK/Mertens/Cahn3 40. 683 So Geßler/Geßler 56, der insoweit auch einer Ausrichtung an der Vergütung der übrigen Aufsichtsratsmitglieder zustimmt, ähnlich MünchKomm/Semler2 160. Beim Eingreifen der Quotenregelung des § 96 Abs 2 mag eine erhöhte Vergütung notwendig sein, siehe § 96 V.1.c., Rdn 92. 684 BegrRegE BTDrucks 16/6308, S 353 f: keine höchstrichterliche Klärung notwendig, zust Hüffer/Koch13 17. 685 MünchKomm/Habersack4 56; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 50. 686 MünchKomm/Habersack4 56; Hüffer/Koch13 17. 687 Richtlinie des Rates vom 17.7.1969 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital (69/335/EWG), ABl L 249 vom 3.10.1969, S 25, jetzt Richtlinie 2008/7/EG des Rates vom 12.2.2008, ABlEU L 46/11. 688 Hierzu BayObLG AG 2001, 50. 689 EuGH ZIP 2001, 1145. 690 Dazu Meininger/Gänzle BB 2000, 840; Wolf ZIP 2000, 949, BayObLGZ 2003, 143 ff. 691 Notarkosten im badischen Notariat Abgabe mit Gebührencharakter, EuGH GmbHR 2002, 486. 692 Jäger NZG 2001, 97, 99.

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der Richtlinie (jetzt Art 5 Abs 1 lit c) sei, weil die Bestellung Sache der Bestellorgane ist und das Verfahren nur eine Ersatzfunktion habe.693 In der Literatur wird angenommen, dass es an einem Verstoß bereits deshalb fehle, weil es sich um ein freiwilliges Verfahren handelt.694 Zutreffend liegt im Erfordernis der Bestellung von Unternehmensorganen grundsätzlich kein Steuer- oder Abgabentatbestand. Dies wird auch für eine gerichtliche Ersatzbestellung jedenfalls dann gelten, wenn die dafür erhobenen Gebühren angemessen sind. Aufgrund von § 67 Abs 1 Nr 1 GNotKG (einheitliche Gebühr für Kapitalgesellschaften von 60.000 Euro) ist der Gebührencharakter zu bejahen.695 158

2. Ausländisches Recht. Das österreichische Recht sieht eine gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern in § 89 öAktG vor, wenn dem Aufsichtsrat länger als drei Monate weniger als die zur Beschlussfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern angehört.696 Nach französischem Recht besteht zwischen den Hauptversammlungen eine Befugnis und Verpflichtung des Verwaltungs- bzw Aufsichtsrats zur vorläufigen Nachbesetzung (Art L 225-24 und Art L 225-78), notfalls ist hierfür eine Hauptversammlung einzuberufen (Art L 225-24 Abs 6 und Art L 225-78 Abs 6).697 Nach dem Recht von Delaware können vakante directorships grundsätzlich von den verbleibenden directors nachbesetzt werden,698 der Revised Business Corporation Act sieht eine Nachbesetzung durch die Aktionäre oder die verbleibenden directors vor, ist der board nicht beschlussfähig ausnahmsweise durch die Mehrheit der verbleibenden Mitglieder.699 § 105 Unvereinbarkeit d. Zugehörigkeit zum Vorstand u. Aufsichtsrat https://doi.org/10.1515/9783110293968-011

§ 105 Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vorstand und zum Aufsichtsrat (1) Ein Aufsichtsratsmitglied kann nicht zugleich Vorstandsmitglied, dauernd Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern, Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft sein. (2) 1 Nur für einen im voraus begrenzten Zeitraum, höchstens für ein Jahr, kann der Aufsichtsrat einzelne seiner Mitglieder zu Stellvertretern von fehlenden oder verhinderten Vorstandsmitgliedern bestellen. 2 Eine wiederholte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit ist zulässig, wenn dadurch die Amtszeit insgesamt ein Jahr nicht übersteigt. 3 Während ihrer Amtszeit als Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern können die Aufsichtsratsmitglieder keine Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied ausüben. 4 Das Wettbewerbsverbot des § 88 gilt für sie nicht. Schrifttum Theodor Baums Der Geschäftsleitervertrag, Köln 1987; Uwe Blaurock Europäisches und deutsches Gesellschaftsrecht – Bilanz und Perspektiven eines Anpassungsprozesses, ZEuP 1998, 460–483; Hans Brox Leitende Angestellte als Aufsichtsratsmitglieder des Unternehmens, in: FS Ficker 1967, 95–120; ders Ertei-

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693 BayObLG AG 2001, 50, 51; MünchKomm/Habersack4 44; Hüffer/Koch13 7; Müller EWiR 2001, 33, 34. 694 Spindler in Spindler/Stilz3 29; Hüffer/Koch13 7 aE. 695 Anders die Staffelung im Fall von EuGH ZIP 2001, 1145 (keine angemessene Obergrenze). 696 Hierzu ausführlich die Kommentierung von Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss Kommentar zum AktG2, Wien 2012; Strasser in Jabornegg/Strasser AktG5, Wien 2010. 697 Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3508 und 3720. 698 Title 8, Section 223, es genügt ein verbleibender director, hierzu auch Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3, 2013, Rdn 627. 699 § 8.10 (2016 Revision).

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lung, Widerruf und Niederlegung von Prokura und Handlungsvollmacht im neuen Aktienrecht, NJW 1967, 801–805; Klaus Chmielewicz Organisationsverfassung und Innovation, in: FS Semler 1993, 689–712; Carsten P. Claussen Das Recht der Aufsichtsratswahl im Schnittpunkt der Fraktionen, AG 1971, 385–389; Martina Deckert Inkompatibilitäten und Interessenkonflikte – Zur Pflichtenstellung des Aufsichtsratsmitglieds, DZWIR 1996, 406–411; Barbara Deilmann Die Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns, Berlin 1990; Fritz Fabricius Erweiterung der Arbeitnehmer-Beteiligung im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft gemäß § 76 BetrVG 1952 auf rechtsgeschäftlicher Grundlage, in: FS Hilger/Stumpf 1983, 155–176; HansJoachim Fleck Eigengeschäfte eines Aufsichtsratsmitglieds, in: FS Heinsius 1991, 89–110; Harro Frels Stellvertretende Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft und des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit, VersR 1963, 898–903; Jürgen Götz Gesamtverantwortung des Vorstands bei vorschriftswidriger Unterbesetzung, ZIP 2002, 1745–1751; Karl Grüter Prokura der GmbH & Co KG und Aufsichtsrat der KomplementärGmbH, BB 1979, 243–246; Kurt Haberkorn Können Leitende Angestellte in den Aufsichtsrat gewählt werden?, AG 1964, 231–234; Mathias Habersack Die erfolgsabhängige Vergütung des Aufsichtsrats und ihre Grenzen, ZGR 2004, 721–734; Volker Heidbüchel Das Aufsichtsratsmitglied als Vorstandsvertreter, WM 2004, 1317–1324; Jan von Hein Vom Vorstandsvorsitzenden zum CEO?, ZHR 166 (2002) 464–502; Michael Hoffmann-Becking Zur rechtlichen Organisation der Zusammenarbeit im Vorstand der AG, ZGR 1998, 497–519; Peter Hommelhoff/Wolfram Timm Zur Zulässigkeit von Beiräten bei Aktiengesellschaften (§ 140 AktG): Felten u Guilleaume-Fall, Anmerkung, AG 1976, 330–334; Klaus J. Hopt Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, ZGR 2004, 1–52; Klaus J. Hopt/Patrick C. Leyens Board Models in Europe – Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy, ECFR 2004, 135–168; Ulrich Hübner Zur Zulässigkeit der Generalvollmacht, ZHR 143 (1979) 1–23; Ulrich Kahler Die Rechtsfolgen von Verstößen gegen § 105 AktG, BB 1983, 1382–1383; Michael Kort Corporate Governance-Fragen der Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei AG, GmbH und SE, AG 2008, 137–149; Gerd Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, Köln 1981; Friedrich Kübler Aufsichtsratsmandate in konkurrierenden Unternehmen, in: FS Claussen 1997, 239–250; Oliver Lange Der Wechsel aus dem Vorstand in den Aufsichtsrat, NZG 2004, 265–270; Patrick C. Leyens Deutscher Aufsichtsrat und U.S.-Board: ein- oder zweistufiges Verwaltungssystem? Zum Stand der rechtsvergleichenden Corporate Governance-Debatte, RabelsZ 67 (2003) 57–105; Marcus Lutter Die Unwirksamkeit von Mehrfachmandaten in den Aufsichtsräten von Konkurrenzunternehmen, in: FS Beusch 1993, 509–527; Klaus-Peter Martens Vertretungsorgan und Arbeitnehmerstatus in konzernabhängigen Gesellschaften, in: FS Hilger/Stumpf 1983, 437–466; ders Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995) 567–592; Hans-Christoph Matthes Die Stellung der leitenden Angestellten nach dem Mitbestimmungsgesetz, BlStSozArbR 1976, 187–189; Malte T. Passarge Die Aktiengesellschaft als neue Rechtsform für anwaltliche Zusammenschlüsse, Bonn 2003; Joachim Reichert/Michael Schlitt Konkurrenzverbot für Aufsichtsratsmitglieder, AG 1995, 241–254; Markus Roth Ehemalige Geschäftsleiter im Aufsichts- und Verwaltungsrat, ZHR 177 (2014) 638–670; Franz Jürgen Säcker Behördenvertreter im Aufsichtsrat, in: FS Rebmann 1989, 781–805; Philipp Schäuble/Lena Lindemann Prokuristen als Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer in mitbestimmten Gesellschaften – nur mit Zustimmung des Unternehmens möglich?, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2015, 155–159; Burkhard Schmiedel Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat durch Aktionärsbeschluß?, JZ 1973, 343–349; Uwe H. Schneider Wettbewerbsverbot für Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft? 12 Thesen zu einer rechtspolitischen Diskussion, BB 1995, 365–370; Jochen Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen, Heidelberg 1979; Volker Schulenburg/Jan Brosius Ausgewählte aktien- und wertpapierrechtliche Fragen zu § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG, WM 2011, 58–63; Gerald Spindler/Katrin Kepper Funktionen, rechtliche Rahmenbedingungen und Gestaltungsmöglichkeiten des GmbH-Beirats (Teil II), DStR 2005, 1775–1779; Annedore Streyl Zur konzernrechtlichen Problematik von Vorstands-Doppelmandaten, Heidelberg 1992; Peter Ulmer Aufsichtsratsmandat und Interessenkollision, NJW 1980, 1603–1607; Carsten Warlich Die Entstehung des Mitbestimmungsgesetzes 1976, Pfaffenweiler 1985; Winfried Werner Ausgewählte Fragen zum Aktienrecht, AG 1972, 137; Christine Windbichler Zur Trennung von Geschäftsführung und Kontrolle bei amerikanischen Großgesellschaften. Eine ‚neue‘ Entwicklung und europäische Regelungen im Vergleich, ZGR 1985, 50–73; Kurt Winden Vorübergehende Entsendung eines Aufsichtsratsmitgliedes in den Vorstand, BB 1954, 685–868; Gerhard Wirth Anforderungsprofil und Inkompatibilitäten für Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 2005, 327–347. § 105

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Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

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Unvereinbarkeit d. Zugehörigkeit zum Vorstand u. zum Aufsichtsrat

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§ 105 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

I.

II.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck und -zusammenhang, Rechtsnatur | 6 3. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, weitere Rechtsformen | 18 Grundsatz der Unvereinbarkeit des Aufsichtsratsamtes mit bestimmten Tätigkeiten (Abs 1) 1. Kein Stufenverhältnis inkompatibler Tätigkeiten | 23 2. Unvereinbarkeit von Aufsichtsrats- und Vorstandsamt a) Unvereinbarkeit nur der gleichzeitigen Tätigkeit in Vorstand und Aufsichtsrat | 24 b) Voraussetzungen bzw Rechtsfolgen der Bestellung eines Aufsichtsrats- zum Vorstandsmitglied | 26 c) Voraussetzungen bzw Rechtsfolgen der Bestellung eines Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat | 28 d) Kein Verbot von Doppelmandaten im Konzern | 32 e) Schutz des Rechtsverkehrs bei Verstößen gegen die Unvereinbarkeitsregel | 33 3. Unvereinbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedschaft und Prokura bzw Generalhandlungsvollmacht a) Die Regelung des Abs 1 | 35 b) Ausnahmeregelung nach dem MitbestG 1976 | 40 c) Rechtsfolgen bei Verstößen | 43 4. Sonstige Arbeitnehmer und sonstiges Tätigwerden a) Keine Ausdehnung der Inkompatibilität auf sonstige Arbeitnehmer | 46 b) Freiberufliche Tätigkeiten | 51 c) Beiräte und Abwickler | 52

5.

III.

IV.

Deutscher Corporate Governance Kodex a) Beschränkung der Anzahl ehemaliger Vorstandsmitglieder im Aufsichtsrat (Ziffer 5.4.2 Satz 3 DCGK) | 53 b) Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder (Ziffern 5.4.1, 5.4.2 DCGK) | 54 Ausnahme: Vertretung eines Vorstandsmitglieds durch ein Aufsichtsratsmitglied (Abs 2) 1. Nur für die Fälle des Fehlens oder der Verhinderung a) Bestellung zum Vorstandsstellvertreter nur bei konkretem Fehlen | 55 b) Fehlen eines Vorstandsmitglieds | 57 c) Verhinderung eines Vorstandsmitglieds | 58 d) Bestellung zum Stellvertreter eines Stellvertreters und bei genügend Stellvertretern | 60 e) Konzerngesellschaften | 62 2. Auch im Fall der Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats | 63 3. Die Bestellung a) Durch Beschluss und Amtsannahme | 64 b) Nur für einen begrenzten Zeitraum (Abs 2 Satz 1 und 2) | 65 c) Verbot der Aufsichtsratstätigkeit (Abs 2 Satz 3) | 68 4. Anmeldung und Eintragung im Handelsregister | 70 5. Die Rechtsstellung des Stellvertreters, Unanwendbarkeit von § 88 (Abs 2 Satz 4) | 73 6. Beendigung des Vorstandsamtes | 79 Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht a) Strukturrichtlinie | 82 b) Aktionsplan | 83 2. Ausländisches Recht | 85

I. Grundlagen 1

1. Gesetzesgeschichte. Nach § 105 Abs 1 sind das Vertretungs- und das Überwachungsorgan der Aktiengesellschaft mit verschiedenen Personen zu besetzen. Es gilt der Grundsatz der Inkompatibilität der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat und der ZugehörigHopt/Roth

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Unvereinbarkeit d. Zugehörigkeit zum Vorstand u. zum Aufsichtsrat | § 105

keit zum Vorstand. Die Inkompatibilität nach Abs 1 beschränkt sich allerdings nicht auf die Zugehörigkeit in beiden Unternehmensleitungsorganen. Sie umfasst als bestimmte, dem Vorstand wirtschaftlich vergleichbare Personengruppen auch Prokuristen oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigte. Die Inkompatibilität von Vorstands- und Aufsichtsratsmandat geht auf Art 225a 2 ADHGB 1884 1 zurück. Art 225a ADHGB 1884 bestimmte, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats nicht zugleich Mitglieder des Vorstandes oder dauernd Stellvertreter desselben sein und auch nicht als Beamte die Geschäfte der Gesellschaft führen dürfen. Nachdem § 90 AktG 1937 entsprechend der Regelung im HGB zunächst alle Angestellten von der Aufsichtsratstätigkeit ausgeschlossen hatte2 und damit eindeutig geblieben war, entstand durch die Änderung des § 90 AktG 1937 mittels § 84 Abs 2 Nr 3 BetrVG 1952 3 Rechtsunsicherheit. Neben Vorständen waren nur noch so genannte leitende Angestellte von der Tätigkeit als Aufsichtsrat ausgeschlossen. Reagiert wurde damit auf die Montanmitbestimmung 4 sowie die drittelparitätische Mitbestimmung des BetrVG 1952.5 Der Begriff des leitenden Angestellten wurde aber nicht definiert, er konnte und kann auch unter Rückgriff auf die Definition im Betriebsverfassungsgesetz (§ 5 Abs 3 Satz 2) und die Regelung im Kündigungsschutzgesetz (§ 14 Abs 2) nicht hinreichend genau bestimmt werden.6 Die Änderung des § 90 Abs 1 AktG 1937 durch den Erlass des BetrVG 1952 ging über 3 den ursprünglichen Regierungsentwurf 7 hinaus. Dieser sah nur für die nach dem BetrVG gewählten Arbeitnehmervertreter des Aufsichtsrats eine Befreiung von dem Unvereinbarkeitsgrundsatz vor, so dass für von der Hauptversammlung gewählte Aufsichtsratsmitglieder entsprechend der zur ursprünglichen Fassung des § 90 AktG 1937 vertretenen herrschenden Meinung jede geschäftliche Tätigkeit, die in einem Abhängigkeitsverhältnis vom Vorstand der Gesellschaft geleistet wird, mit der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat unvereinbar geblieben wäre.8 Durch die tatsächlich verabschiedete Fassung mit der Beschränkung der aktienrechtlichen Inkompatibilität auf „leitende Angestellte“ wurde der Weg für die Entsendung von sonstigen Angestellten als Anteilseignervertreter in den Aufsichtsrat frei gemacht. In § 105 Abs 1 AktG 1965, der gegenüber § 90 AktG 1937 nur einige klarstellende 4 Veränderungen enthält,9 werden leitende Angestellte nicht mehr generell von der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat ausgeschlossen. Die Inkompatibilität zwischen Aufsichtsratstätigkeit und sonstiger Tätigkeit in der Aktiengesellschaft ist nunmehr auf Prokuristen und zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigte Handlungsbevollmächtigte beschränkt. Diese gesetzliche Präzisierung in Abs 1 soll Schwierigkeiten beseitigen, die sich bei der Anwendung des unscharfen Begriffs des leitenden Angestellten ergeben hatten.10 Die

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1 Später § 248 HGB 1897. Dazu Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit 2006, S 81, 151 ff. 2 So die damals hM: Schlegelberger/Quassowski3 § 90 AktG 1937, 1 und 4; Großkomm/Schmidt1 § 90 AktG 1937, 3; aA Ritter2 § 90 AktG 1937, 4. 3 Betriebsverfassungsgesetz vom 11.10.1952, BGBl I 681, 694. 4 Gasteyer in Semler/von Schenck § 105, 14. 5 Brox in: FS Ficker 1967, S 95, 102. 6 Vgl den Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 146; Brox in: FS Ficker 1967, S 95, 102 ff. Zum Begriff des leitenden Angestellten vgl Großkomm/Oetker5 § 3 MitbestG, 18 ff sowie allgemein MünchHdbArbR/Joost3 § 233, 8 ff. 7 BTDrucks 1/1546, S 34 (§ 103), abgedruckt auch bei Kropff AktG 1965, S 146. 8 Hierzu im Einzelnen OLG Hamburg AG 1972, 183, 184. 9 Zur Entstehungsgeschichte des § 105 AktG 1965 siehe ausführlich Brox in: FS Ficker 1967, S 95, 98 ff. 10 Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 146.

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§ 105 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Inkompatibilität nach § 105 ist zeitlich auf die Amtszeit im Vorstand bzw im Aufsichtsrat beschränkt. Die Vorschrift des § 248 Abs 3 HGB 1897, nach der Vorstandsmitglieder nach ihrem Ausscheiden erst in den Aufsichtsrat gewählt werden durften, wenn sie entlastet worden waren, wurde nicht in das Aktiengesetz übernommen, eine vergleichbare Regelung enthält nun aber § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4 AktG.11 Eine Ausnahme vom Grundsatz der Inkompatibilität von Aufsichtsrats- und Vor5 standsamt enthält § 105 Abs 2. Das Fehlen eines Vorstandsmitglieds wird seit dem AktG 1965 ausdrücklich neben der Verhinderung (zunächst: Behinderung) als Berufungsgrund für die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern zu Vorstandsstellvertretern genannt.12 Abs 2 geht damit zumindest dem Wortlaut nach weiter als § 85, der die Bestellung eines Vorstandsmitglieds nur bei Fehlen eines Vorstandsmitglieds vorsieht.13 Die Formulierung in Abs 2 Satz 3, dass die Aufsichtsratsmitglieder ihr Amt als Aufsichtsratsmitglied nicht mehr ausüben „können“ (zuvor: dürfen), stellt klar, dass sie sich jeder Tätigkeit zu enthalten haben und vorgenommene Handlungen während der Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat nichtig sind.14 Durch das MoMiG wurde Abs 2 Satz 1 dem modernen Sprachverständnis angepasst (verhindert statt behindert).15 6

2. Normzweck und -zusammenhang, Rechtsnatur. Die Regelung des § 105 Abs 1 soll in erster Linie die Funktionstrennung von Vorstand und Aufsichtsrat (dualistisches oder Trennsystem, two-tier board), wie sie sich unter anderem aus § 111 Abs 4 Satz 1 ergibt, personell absichern.16 Erst das schließt aus, dass Geschäftsführung und Überwachung in denselben Händen liegen. In der deutschen Aktiengesellschaft ist damit nicht nur nach der Unternehmensverfassung, sondern auch faktisch ein board-Modell (monistisches System, one-tier board) ausgeschlossen.17 Der deutsche Gesetzgeber sah anders als viele andere Rechtsordnungen18 Geschäftsführung und Überwachung der Geschäftsführung als unvereinbar an.19 Diese auch personelle Trennung von Geschäftsführung und Kontrolle geht zurück auf die aktienrechtlichen Regelungen im ADHGB von 1884. Bei der

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11 Dazu Markus Roth ZHR 178 (2014) 638, 642. 12 So der Sache nach bereits KG RJA 9, 106, 107; KGJ 20 A 164, 166; KG Recht 1927, Nr 57. 13 Vgl zur Auslegung § 85 die Kommentierung dort. 14 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 146. 15 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008, BGBl I 2026, Beschussempfehlung des Rechtsausschusses, BTDrucks 16/9737, S 57: Sprachliche Anpassung. 16 KK/Mertens/Cahn3 2; MünchKomm/Habersack4 1; Spindler in Spindler/Stilz3 1; Hüffer/Koch13 1; Heidel/Breuer/Fraune4 2; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 10; Kort AG 2008, 137, 141; der Sache nach auch Potthoff/Trescher/Theisen6 Rdn 5; ARHdb/Marsch-Barner4 § 12, 89. 17 Dazu Hüffer/Koch13 1; Windbichler ZGR 1985, 50 ff; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 146; kritisch aus betriebswirtschaftlicher Sicht Chmielewicz in: FS Semler 1993, S 689, 712. Vergleich etwa bei Leyens RabelsZ 67 (2003) 57 ff; Hopt/Leyens ECFR 2004, 135, 139 ff; Böckli Schweizer Aktienrecht4, Zürich 2009, § 13 XIII S 1909 ff. Ausführlich zu den Grenzen der Konvergenz unten § 111 I.8.c.aa., Rdn 89 ff. 18 Zum board-System in den USA Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3, 2013, Rdn 620ff; Buxbaum in Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 65 ff; zum schweizerischen Verwaltungsratssystem Böckli Schweizer Aktienrecht4, Zürich 2009, § 13 S 1543 ff; zum französischen System mit einer Wahl zwischen Verwaltungsratsmodell und Aufsichtsratsmodell und starker Stellung des Verwaltungsratsvorsitzenden CBLP/Pietrancosta/Dubois/Garçon p 197 Hopt/Leyens ECFR 2004, 135, 156 ff, dort auch zu England und Italien. Eine interessante Kombination aus board-System und einer oder mehrerer, bei großen Aktiengesellschaften hauptamtlichen Aufsichtsperson(en) enthält das koreanische Recht, hierzu Lee in: FS Zöllner 1999, S 337, 341 ff. 19 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 146.

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Beratung eines Vorentwurfs durch die Aktienrechtskommission war noch umstritten, ob mit Art 225a ADHGB 1884 eine Unvereinbarkeit von Vorstands- und Aufsichtsratsmandat eingeführt werden sollte. Gegen die Inkompatibilität wurde eingewandt, dass hierdurch den Gesellschaften ihre freie Entwicklung genommen werde und dass sich eine Trennung von Aufsichtsrat und Vorstand in der Praxis nicht durchführen lasse, sondern vielmehr lediglich ein Theorem sei.20 Die Kritik an der Inkompatibilität konnte sich jedoch nicht durchsetzen. Die Begründung des endgültigen Gesetzentwurfs beschreibt deshalb den noch heute gültigen Gesetzeszweck: „Was andererseits der Entwurf zu verhüten sucht, ist, dass nicht tatsächlich die beiden Organe Vorstand und Aufsichtsrat in ein Organ verschmolzen werden“.21 Bei den Verhandlungen über eine Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik wurde die Beibehaltung der Inkompatibilität damit begründet, dass der „Grundsatz der Gewaltentrennung“ notwendig dazu führe, eine gleichzeitige Zugehörigkeit zu Vorstand und Aufsichtsrat für unmöglich und ausgeschlossen zu erklären.22 Der Vorstand ist allerdings von der Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen nicht kraft Gesetzes ausgeschlossen (§ 109 Abs 1), nach dem Deutschen Corporate Govrnance Kodex soll der Aufsichtsrat „bei Bedarf“ ohne den Vorstand tagen (Ziffer 3.6, Abs 2 DCGK). In der GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat ist eine der board-Verfassung vergleichbare Ausgestaltung gesellschaftsrechtlich möglich, sofern man mit der Mindermeinung § 105 als nach § 52 GmbHG disponibel ansieht.23 Die Beschränkung der Inkompatibilität nach Abs 1 auf Vorstandsmitglieder, Prokuristen und zum gesamten Geschäftsbetrieb Bevollmächtigte soll der Rechtsklarheit über die Besetzung des Aufsichtsrats dienen.24 Dieser Normzweck ist von den Unklarheiten über den Begriff der „leitenden Angestellten“ in der Vorgängernorm her zu begreifen (oben I.1., Rdn 3). Der Qualifikation des § 105 als Organisationsnorm entspricht die Rechtsprechung zum fakultativen Aufsichtsrat der GmbH. Die Unvereinbarkeit von Geschäftsführeramt und Aufsichtsratsmandat im Falle einer GmbH mit nicht mehr als zwei Geschäftsführern wurde mit einem „zwingend geltenden Organisationsprinzip“ begründet: Niemand könne sich im Rechtssinne selber kontrollieren.25 Teilweise wird § 105 nicht nur als Absicherung der Trennung von Geschäftsführung und Kontrolle, sondern weitergehend als (paradigmatische) Regelung eines generellen

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20 Verhandlungen der Aktienrechtskommission, abgedruckt in Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 351 ff zu Art 225b des Entwurfes. 21 Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und AG (1884), Allgemeine Begründung § 12, abgedruckt in Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 461. 22 Berichterstatter Dr. Grund in den Protokollen der Verhandlungen des Arbeitsausschusses des Vorläufigen Reichswirtschaftsrats zur Beratung des Entwurfs eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, abgedruckt in Schubert/Hommelhoff (Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987, S 101, 165. 23 Gegen eine Anwendbarkeit von § 105 etwa MünchKomm/Habersack4 5; Gasteyer in Semler/von Schenck 9 ff; Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 256. AA für die Geltung jedenfalls des Prinzips der Trennung der Tätigkeit von Aufsichtsrat und Geschäftsführer OLG Frankfurt BB 1981, 1542, 1543; OLG Frankfurt BB 1987, 22; Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff GmbHG19 § 52, 11; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack GmbHG21 § 52, 28 mwN. Für eine Ausgestaltung als board explizit Spindler/Kepper DStR 2005, 1775, 1777f. 24 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 146. 25 OLG Frankfurt WM 1987, 211; OLG Frankfurt ZIP 1981, 988 f; gegen eine Anwendbarkeit von § 105 etwa Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 256, ähnlich Spindler in Spindler/Stilz3 6: niemand soll Richter in eigener Sache sein. Zum Verwaltungsrat/board oben Rdn 6.

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und permanenten Interessenkonflikts verstanden.26 Diese Ansicht vertreten insbesondere die für eine analoge Anwendung der Inkompatibilitätsvorschriften (§§ 100, 105) 27 insbesondere bei organschaftlichen Funktionen in Konkurrenzunternehmen28 eintretenden Autoren. Eine „korrekte Amtsausübung“ durch das Aufsichtsratsmitglied soll bei Bekleidung eines Vorstandsamts in derselben Gesellschaft von vornherein und auf Dauer nicht möglich sein.29 Diese Behauptung ist jedoch schon im Hinblick auf die Mehrheit der ausländischen Rechtsordnungen,30 die ohne eine Trennung von Geschäftsführung und Kontrolle auskommen (monistisches System, neben dem board- auch das Verwaltungsratsmodell), unhaltbar.31 Rechtspolitisch geht deshalb in Europa die Entwicklung zu Recht dahin, den Gesellschaften ein Wahlrecht zwischen den verschiedenen Systemen einzuräumen,32 wie das das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) 33 bereits praktiziert. Gegen eine Qualifikation des § 105 als Regelung eines permanenten Interessenkonflikts spricht auch, dass den Vorstandsmitgliedern als Teil der Geschäftsleitung neben der Unternehmensplanung und dem Abschluss von Geschäften auch die Kontrolle der anderen Vorstandsmitglieder obliegt, ohne dass hierin ein zur Inkompatibilität führender permanenter Interessenkonflikt gesehen wird bzw werden kann. Zu weitgehend ist es daher, (auch) aus § 105 zu folgern, dass bei im Regelfall gegebener Interessenkollision die Rechtsordnung die Unvereinbarkeit des einen mit dem anderen Amte statuiere.34 In der Regelung des möglichen Interessenkonflikts zwischen Geschäftsführung und Überwachung liegt kein eigenständiger und als solcher verallgemeinerungsfähiger Gesetzeszweck, sondern eine notwendige Folge der personellen Absicherung der aktienrechtlichen Unternehmensverfassung. Die Inkompatibilität von Vorstands- und Aufsichtsratsamt entspricht der dualistischen Organisation der Aktiengesellschaft.35 § 105 ist lediglich Ausdruck der zwingenden Regelung der Unternehmensverfassung im Aktiengesetz. Vor dem Hintergrund des § 105 als Organisationsvorschrift ist es deshalb problema11 tisch, wenn im Konzern ein „Arbeitsausschuss“, „Steuerungskreis“ oder ein „executive committee“ gegründet wird, in dem ein oder zwei Vorstandsmitglieder der Obergesellschaft, die auch im Aufsichtsrat der Tochter sitzen, und die Vorstandsmitglieder der

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26 Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 1; Lutter in: FS Beusch 1993, S 509, 511; Reichert/Schlitt AG 1995, 241, 242; Säcker in: FS Rebmann 1989, S 781; siehe auch MünchKomm/Semler2 5; Heuking/Jasper DStR 1992, 1438, 1439. 27 Hierzu ausführlich § 100 IV.3., Rdn 133 ff. 28 Hiergegen MünchKomm/Habersack4 1. 29 Lutter in: FS Beusch 1993, S 509, 511, 526. 30 Zum monistischen System in der EU die Beiträge in Davies, Hopt et al (eds), Corporate Boards in Law and Practice, OUP 2013, Überblick bei Blaurock ZEuP 1998, 460, 477. 31 Distanziert Drygala in Schmidt/Lutter3 1: das deutsche Aktienrecht prägende Vorstellung, dazu auch MünchKomm/Habersack4 1 Fußnote 1 iVm Vor § 95 Rdn 1. Zur vom 69. DJT de lege ferenda vorgeschlagenen Wahlmöglichkeit näher § 95 I.6., Rdn 44. 32 Aktionsplan der Europäischen Kommission zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union vom 21.5.2003, KOM(2003) 284 endgültig, unter 3.1.3 S 18 f, in Anschluss an die Empfehlung III.9 der High Level Group zum Aufbau des Leitungs- oder Verwaltungsorgans, Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group), auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.1.a, S 30. 33 Art 38 Buchst b der Verordnung des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABlEG L 294, 1, 12: Eine SE verfügt über „b) entweder ein Aufsichtsorgan und ein Leitungsorgan (dualistisches System) oder ein Verwaltungsorgan (monistisches System), entsprechend der in der Satzung gewählten Form.“ 34 Säcker in: FS Rebmann 1989, S 781. 35 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 10.

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Tochter gemeinsam alle wesentlichen Entscheidungen treffen.36 Hierin liegt eine gefährliche Verwischung der Organzuständigkeiten auch dann, wenn sie nicht nach außen erkennbar ist, sondern intern bleibt.37 Zum Organisationsgefüge in der Aktiengesellschaft allgemein § 95 II., Rdn 46 ff. § 105 Abs 2 will die Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrats bei der Neubesetzung 12 eines Vorstandsamts schützen und im Interesse der Gesellschaft eine kontinuierliche Vorstandsarbeit ermöglichen. Ist ein Vorstandsmitglied endgültig ausgeschieden, so soll die Lücke im Vorstand vorübergehend geschlossen werden können, damit der Aufsichtsrat nicht überstürzt ein neues Vorstandsmitglied aussuchen muss.38 Die Ausnahme für den Fall der Verhinderung eines Vorstandsmitglieds besteht im Interesse insbesondere kleinerer Aktiengesellschaften, denen es an geeigneten Vertretern mangelt.39 Zweck der Befristung der Entsendung auf ein Jahr ist es, eine permanente Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern in den Vorstand zu verhindern.40 Die Bestimmung des Abs 1 ist im öffentlichen Interesse erlassen und daher zwin- 13 gend.41 Weder durch die Satzung noch durch den übereinstimmenden Willen aller Organe und Aktionäre sowie der wahlberechtigten Arbeitnehmer kann Abweichendes bestimmt werden. Für den fakultativen Aufsichtsrat der GmbH ist allerdings umstritten, ob und wenn ja inwieweit dem § 105 Abs 1 zwingender Charakter zukommt.42 Abs 2 ist insofern zwingend, als die Satzung die Möglichkeit der Stellvertretung nicht erweitern und insbesondere die zeitliche Begrenzung auf ein Jahr nicht verlängern kann.43 Demgegenüber kann die Satzung nach zutreffender Ansicht die Möglichkeit der Stellvertretung durch Aufsichtsratsmitglieder ganz ausschließen und die Höchstfrist von einem Jahr verkürzen.44 Es liegt insoweit ein Fall des § 23 Abs 5 Satz 2 vor. Aus dem Fehlen einer gerichtlichen Ersatzbestellungsmöglichkeit für verhinderte Vorstandsmitglieder 45 folgt nicht, wie die Gegenansicht meint,46 zwingend das Erfordernis der zeitlich begrenzten Bestellbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern in den Vorstand, vielmehr sind rechtzeitige anderweitige Reaktionen des Aufsichtsrats möglich.

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36 So auch MünchKomm/Habersack4 10. 37 Hoffmann-Becking ZGR 1998, 497, 511. 38 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 146; KK/Mertens/Cahn3 3; MünchKomm/Habersack 2. 39 Staub/Pinner HGB14 § 248, 2. 40 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 146. 41 RGZ 48, 40, 47; RG JW 1931, 2985; KK/Mertens/Cahn3 2; Spindler in Spindler/Stilz3 3; Hüffer/Koch13 1; Großkomm/Meyer-Landrut3 6. 42 Für einen zwingenden Charakter OLG Frankfurt DB 1987, 85; MünchKomm/Semler2 13; Lutter/ Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff GmbHG19 11, die dies als hL bezeichnen; auch Hüffer/Koch13 1. Differenzierend Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 35 ff; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG21 17: jedenfalls hinsichtlich Geschäftsführern; gegen eine Anwendung von § 105 auf den fakultativen Aufsichtsrat MünchKomm/ Habersack4 5; Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 256; hierzu auch unten I.3., Rdn 22. Vgl auch zur ähnlichen Frage bei der AG & Co und der GmbH & Co unten II.3.a., Rdn 39. 43 Hüffer/Koch13 1. 44 KK/Mertens/Cahn3 3 (Satzung kann Bestellung ausschließen); Drygala in Schmidt/Lutter3 2; Henssler in Henssler/Strohn3 1; Godin/Wilhelmi4 4; Baumbach/Hueck13 2; Schlegelberger/Quassowski3 § 90 AktG 1937, 1; Großkomm/Meyer-Landrut3 15, nach Hüffer/Koch13 1 fragwürdig. AA MünchKomm/Habersack4 3; Spindler in Spindler/Stilz3 3; Hölters/Simons3 24, wohl auch Gasteyer in Semler/von Schenck 7; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 2. 45 § 85 setzt das Fehlen eines zur Beschlussfassung notwendigen Vorstandsmitglieds voraus, bloße Verhinderung genügt nicht, hierzu Hüffer/Koch13 § 85, 2. 46 So aber Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S 225 mit Verweis auf Behrend Lehrbuch des Handelsrechts, 1. Band, II. Abtheilung, 1896, S 860, Fn 20. Krieger und Behrend folgend MünchKomm/Semler2 11.

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Aufbauend auf der aktienrechtlichen Trennung von Geschäftsführung und Überwachung zielt der Deutsche Corporate Governance Kodex auf eine Verbesserung der Zusammenarbeit von Vorstand und Aufsichtsrat ab. Dieses Bemühen liegt auch der Präambel zu Grunde, die von einem „dualen Führungssystem“ spricht. In der Tendenz der internationalen Entwicklung liegen jedenfalls auf der Ebene unterhalb des zwingend geltenden Gesetzesrechts verschärfte Anforderungen an die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder.47 Zunehmend kritisch gesehen wurde etwa der Wechsel des Vorstandsvorsitzenden an die Spitze des Aufsichtsrats, dazu nun § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4. Mit der Beschränkung der Anzahl ehemaliger Vorstandsmitglieder im Aufsichtsrat durch den Deutschen Corporate Governance Kodex auf nicht mehr als zwei (Ziffer 5.4.2 Satz 3 DCGK, zuvor 1. Halbsatz) und der Regelung zum Aufsichtsratsvorsitzenden (Ziffer 5.4.4 DCGK, nunmehr Satz 2, zu begründende Ausnahme) hat(te) diese Entwicklung einen ersten Niederschlag im deutschen Recht gefunden. Weiter sollen ehemalige Vorstandsmitglieder nicht den Vorsitz im Prüfungsausschuss übernehmen (Ziffer 5.3.2 Satz 3 DCGK). Teilweise gleichgestellt werden die Mitglieder des Aufsichtsrats den Vorstandsmitgliedern durch die Empfehlung, keine Organfunktionen oder Beratungsaufgaben bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens auszuüben (Ziffer 5.4.2 Satz 4 DCGK).48 § 105 regelt nicht den Übergang vom Vorstand in den Aufsichtsrat.49 Die entspre15 chende Vorschrift des § 248 Abs 3 HGB 1897 war gerade nicht in das Aktiengesetz 1937 übernommen worden.50 Seit der Reform des Aktiengesetzes durch das VorstAG findet sich für börsennotierte Gesellschaften freilich mit § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4 wieder eine Beschränkung des Wechsels von Vorstandsmitgliedern in den Aufsichtsrat,51 daneben greift insoweit der Deutsche Corporate Governance Kodex.52 Nach Ziffer 5.4.4 Satz 2 DCGK soll der Wechsel in den Aufsichtsratsvorsitz weiter eine der Hauptversammlung zu begründende Ausnahme sein, nach Ziffer 5.4.2 Satz 2 DCGK sollen dem Aufsichtsrat nicht mehr als zwei ehemalige Vorstandsmitglieder angehören. Der Vorsitzende des Prüfungsausschusses soll nach Ziffer 5.3.2 Satz 3 DCGK kein ehemaliges Vorstandsmitglied sein, dessen Bestellung vor weniger als zwei Jahren endete. Bedeutung hat die Trennung von Geschäftsführung und Überwachung personell 16 nicht nur in Form einer Inkompatibilität der Unternehmensleitungsfunktionen, sondern auch in Form der Unabhängigkeitserfordernisse, praktisch vor allem bezüglich der Bestellung von Angestellten der Gesellschaft in den Aufsichtsrat. In Frage gestellt wird damit nicht weniger als das Grundkonzept der unternehmerischen Mitbestimmung. Nicht unabhängig sind nach angloamerikanischem Verständnis, dem unter anderem auch die High Level Group gefolgt ist,53 auch Angestellte der Gesellschaft. Damit werden in den USA und in England Geschäftsführung und Kontrolle personell sogar stärker unterschieden als in Deutschland. Auch in Deutschland sind unter dem Deutschen Corporate Governance Kodex Arbeitnehmer der Gesellschaft sowie Gewerkschaftsmitglieder nicht als unabhängig anzusehen (oben § 100, unter V.5.b., Rdn 176 ff).

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47 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 55. 48 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 54. 49 LG München I AG 2004, 330, 331 f; AG 2005, 623, 624 f; AG 2006, 762, 765; KK/Mertens/Cahn3 6; MünchKomm/Habersack4 9; Spindler in Spindler/Stilz3 2; gegen eine analoge Anwendung auch Heidel/Breuer/Fraune4 5; aA Lange NZG 2004, 265, 268 ff. 50 Dazu oben I.1., Rdn 4. 51 Dazu § 100 III.4., Rdn 91 ff, gerichtliche Bestellung zuvor durch LG Frankfurt, AG 2006, 593 f. 52 Verweis auf den Kodex bei Spindler in Spindler/Stilz3 2. 53 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa III.4.1.a. und b., S 65 f.

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Rechtspolitisch wird die Befreiung der in den Vorstand entsandten Aufsichtsrats- 17 mitglieder von dem für Vorstandsmitglieder geltenden Wettbewerbsverbot teilweise kritisiert und gefordert, Abs 2 Satz 4 zu streichen.54 Das ginge dann über die Empfehlung des Deutschen Corporate Governance Kodex hinaus, der für börsennotierte Gesellschaften in Ziffer 5.4.2 ein beschränktes Wettbewerbsverbot vorsieht. Zu Schranken auch unter Abs 2 Satz 4 unten III.5., Rdn 76. Generell zum Verbot der Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen die Kommentierung zu § 100.55 3. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, weitere Rechtsformen. Sonderregeln für mitbestimmte Gesellschaften haben nur eine geringe Bedeutung. Mit der Lockerung der Inkompatibilität für Unternehmensangehörige wurde insoweit ein mitbestimmungsrechtlicher Regelungsgehalt in das Aktiengesetz inkorporiert, als § 105 Abs 1 wie schon die Vorgängervorschrift des § 90 AktG 1937 idF des BetrVG 1952 56 die Inkompatibilität so beschränkt, dass Arbeitnehmer generell nicht betroffen sind. Mitglied im Aufsichtsrat können danach nicht nur die gewählten Arbeitnehmervertreter sein, sondern auch solche Arbeitnehmer, die durch die Anteilseigner gewählt werden.57 Die mitbestimmungsrechtlichen Regelungen verweisen auf § 105, dies auch mit Wirkung für andere Rechtsformen.58 Eine Sonderregelung enthält nur § 6 Abs 2 MitbestG bezüglich der von der Wahl in den Aufsichtsrat ausgeschlossenen Prokuristen. Für nach dem Drittelbeteiligungsgesetz bzw der Montanmitbestimmung mitbestimmte Gesellschaften hat dies keine Bedeutung, hier gelten die allgemeinen aktienrechtlichen Regeln.59 Entsprechend § 105 Abs 1 darf nach Art 39 Abs 3 Satz 1 SE-VO niemand zugleich Mitglied des Leitungsorgans und Mitglied des Aufsichtsorgans der SE sein. Das Aufsichtsorgan kann nach Art 39 Abs 3 Satz 2 SE-VO jedoch eines seiner Mitglieder zur Wahrnehmung der Aufgaben eines Mitglieds des Leitungsorgans abstellen, wenn der betreffende Posten nicht besetzt ist. Nach Art 39 Abs 3 Satz 3 SE-VO ruht während dieser Zeit das Amt der betreffenden Person als Mitglied des Aufsichtsorgans, die Mitgliedstaaten können nach Art 39 Abs 3 Satz 4 SE-VO eine zeitliche Begrenzung vorsehen. Auf Grundlage dieser Ermächtigung begrenzt § 15 SEAG die Vertretung der Mitglieder des Leitungsorgans durch Mitglieder des Aufsichtsorgans in zeitlicher Hinsicht.60 § 15 SEAG übernimmt in leicht verändertem Wortlaut 61 die Regelung der § 105 Abs 2 Satz 1 und 2 AktG für die dualistische SE. Anders als nach § 105 Abs 2 Satz 4 wird das Wettbewerbsverbot nach § 88 AktG nicht ausgeschlossen. Dem Verwaltungsorgan obliegt nach Art 43 Abs 1 SE-VO die Oberleitung der Gesellschaft, nach § 40 SEAG können auch Mitglieder des Verwaltungsrats zu geschäftsführenden Direktoren bestellt werden. Hierin liegt auch in der Ausgestaltung des Verwaltungsorgans durch das SEAG 62 der wesentliche Unterschied zum Aufsichtsratssystem.

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54 Uwe H. Schneider BB 1995, 365, 367; kritisch auch MünchKomm/Habersack4 34. 55 § 100 IV.3., Rdn 133 ff. 56 Oben I.1., Rdn 3. 57 Hierzu § 96 III.2., Rdn 54 f. 58 Für die GmbH § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG, ferner §§ 6 Abs 2 MitbestG, 3 Abs 2 Montan-MitbestG, 3 Abs 1 MitbestErgG. Anders für Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften §§ 1 Abs 1 Nr 5 DrittelbG, 6 Abs 3 MitbestG. 59 KK/Mertens/Cahn3 12; MünchKomm/Habersack4 17; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 11. 60 Begründung RegE SEAG, BT/Drucks 15/3405, S 35. 61 § 15 SEAG lautet: Die Abstellung eines Mitglieds des Aufsichtsorgans zur Wahrnehmung der Aufgaben eines Mitglieds des Leitungsorgans nach Artikel 39 Abs 3 Satz 2 der Verordnung ist nur für einen im Voraus begrenzten Zeitraum, höchstens für ein Jahr, zulässig. Eine wiederholte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit ist zulässig, wenn dadurch die Amtszeit insgesamt ein Jahr nicht übersteigt. 62 Hierzu § 111 V.1., Rdn 582.

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Für den fakultativen Aufsichtsrat der GmbH verweist § 52 GmbHG auf § 105, ist aber nach der Mindermeinung nicht zwingend.63 In der KGaA findet nur Abs 1, nicht auch Abs 2 Anwendung,64 die Bestellung eines persönlich haftenden Gesellschafters in den Aufsichtsrat scheidet nach § 278 Abs 3 aus, bei einer juristischen Person (GmbH) als Komplementär kommt eine erweiternde Auslegung des § 278 Abs 3 auch auf Geschäftsführer sowie Gesellschafter in Betracht.65 Ohne Einschränkung gilt § 105 im VVaG, § 189 Abs 3 VAG, eine dem § 105 vergleichbare Regelung enthält § 37 Abs 1 GenG. Weiter kennt das GenG weiter die dem vormaligen § 248 Abs 3 HGB 1897 entsprechende Regel, dass Vorstandsmitglieder nicht vor erteilter Entlastung in den Aufsichtsrat gewählt werden dürfen, § 37 Abs 2 GenG. II. Grundsatz der Unvereinbarkeit des Aufsichtsratsamtes mit bestimmten Tätigkeiten (Abs 1)

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1. Kein Stufenverhältnis inkompatibler Tätigkeiten. Nach § 105 Abs 1 können Aufsichtsrats- und Vorstandsamt nicht gleichzeitig ausgeübt werden. Inkompatibel ist das Aufsichtsratsamt auch mit der Tätigkeit als Prokurist oder als zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter. Nicht ausdrücklich geregelt ist die weitere Frage, ob ein Aufsichtsratsmandat dem Vorstandsamt und den sonstigen bestimmten Tätigkeiten vorgeht. Praktisch würde ein Vorrang des Aufsichtsratsmandats bedeuten, dass ein Verstoß gegen § 105 auf die Wirksamkeit der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied keinen Einfluss hätte, nur die inkompatible Tätigkeit als Vorstandsmitglied, Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter könnte nicht ausgeübt werden. Ein solcher Vorrang des Aufsichtsratsmandats wird jedoch von der hL zu Recht abgelehnt.66 Außer dem Verbot der Personengleichheit enthält § 105 keine Aussagen darüber, welche Rechtsfolgen beim Vorliegen einer doppelten Berufung eintreten, § 250 regelt nur Verstöße gegen die Inkompatibilitäten nach § 100. Die bloße, möglicherweise zufällige Wortfolge in § 105 gibt keinen ausreichenden Anhaltspunkt für einen Vorrang ab.67 Ein solcher folgt auch nicht aus allgemeinen Grundsätzen. Auch wenn der Aufsichtsrat den Vorstand bestellt, kontrolliert und gegebenenfalls auch die Bestellung zum Vorstand widerruft, ist die Geschäftsleitung des Vorstands gegenüber der Aufsichtsratstätigkeit als gleichwertig anzusehen. Allerdings gibt es auch umgekehrt keinen Vorrang der Mitgliedschaft im Vorstand vor dem Aufsichtsratsmandat. Vielmehr gilt das dem Privatrecht auch sonst geläufige Prioritätsprinzip:68 Die früher ausgeübte Funktion ist aufzugeben, bevor eine neue Amtsfunktion angetreten werden kann. Bei gleichzeitiger Begründung von inkompatiblen Rechtsverhältnissen mit der Gesellschaft sind beide unwirksam.69

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63 Oben I.2., Rdn 7. 64 Großkomm/Assmann/Sethe4 § 287, 10 f. 65 BGHZ 165, 192, 197 ff; Großkomm/Assmann/Sethe4 § 287, 10 f. 66 Wie hier Brox in: FS Ficker 1967, S 95, 119; KK/Mertens/Cahn3 7; MünchKomm/Habersack4 18; Hüffer/Koch13 6; aA Makower HGB13 1906, § 248, I b. 67 So Brox NJW 1967, 801, 802 mN auch zur abweichenden Meinung. 68 Ebenso: KK/Mertens/Cahn3 7; MünchKomm/Habersack4 18; Drygala in Schmidt/Lutter3 9; Spindler in Spindler/Stilz3 16; Hüffer/Koch13 6; Heidel/Breuer/Fraune4 10; Geßler/Käpplinger 1 (März 2014); Kahler BB 1983, 1382, 1383. 69 KK/Mertens/Cahn3 18; Ritter2 § 90 AktG 1937, 2; zustimmend Geßler/Käpplinger 1 (März 2014).

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Unvereinbarkeit d. Zugehörigkeit zum Vorstand u. zum Aufsichtsrat | § 105

2. Unvereinbarkeit von Aufsichtsrats- und Vorstandsamt a) Unvereinbarkeit nur der gleichzeitigen Tätigkeit in Vorstand und Aufsichts- 24 rat. Die Unvereinbarkeitsregel des § 105 gilt nur für die gleichzeitige Mitgliedschaft in Vorstand und Aufsichtsrat. Nicht erfasst wird die aufeinander folgende Mitgliedschaft in Vorstand und Aufsichtsrat. Unberührt bleibt danach die bislang weithin übliche Praxis, ehemalige Vorstandsmitglieder in den Aufsichtsrat zu berufen. Einschränkungen gelten nach Maßgabe von § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4 sowie nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex nur für börsennotierte Gesellschaften (oben I.2., Rdn 14 f). Eine Unzulässigkeit des Wechsels vom Vorstand in den Aufsichtsrat folgt auch nicht 25 aus einer entsprechenden Anwendung von § 319 Abs 2 Satz 1 Nr 2 HGB aF.70 Bis zum Ablauf einer Dreijahresfrist war und ggf ist das ehemalige Vorstandsmitglied nur für die Auswahl der Abschlussprüfer nach § 319 HGB nicht als unabhängig anzusehen. Fehlende Unabhängigkeit auch nach der EU-Empfehlung schadet nicht.71 b) Voraussetzungen bzw Rechtsfolgen der Bestellung eines Aufsichtsrats- zum 26 Vorstandsmitglied. Wird ein amtierendes Aufsichtsratsmitglied zum Vorstandsmitglied bestellt, so ist sicherzustellen, dass das Aufsichtsratsamt spätestens bei Antritt der Amtsstellung als Vorstand endet. Andernfalls ist die Bestellung zum Vorstandsmitglied unwirksam.72 Ein amtierendes Aufsichtsratsmitglied muss ggf sein Aufsichtsratsmandat vor Amtsantritt als Vorstandsmitglied niederlegen. Bis dahin ist die Bestellung zum Vorstandsmitglied schwebend unwirksam.73 Ist bei Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds zum Vorstandsmitglied eine Verknüpfung beider Funktionen gewollt, ohne dass ein Fall des Abs 2 vorliegt, soll jedoch nach verbreiteter Ansicht bereits die Bestellung unwirksam sein 74 mit der Folge, dass eine spätere Heilung des Bestellungsmangels ausgeschlossen ist. Demgegenüber stellen manche75 allein auf den Zeitpunkt des Amtsantritts ab. Aus dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit erscheint letzteres vorzugswürdig, denn die Feststellung, dass eine solche Doppeltätigkeit gewollt ist, wird im Einzelfall nur schwer zu treffen sein. Vor allem aber kann es sein, dass die Beteiligten zunächst rechtsirrtümlich davon ausgehen, beide Funktionen verbinden zu können, und mögen dann bei späterer rechtlicher Beratung erkennen, dass das Aufsichtsratsamt aufgegeben werden muss, wenn das Amt als stellvertretendes Vorstandsmitglied angetreten werden soll. Warum es nicht ausreichen soll, wenn das dann rechtzeitig geschieht, und die Bestellung wiederholt werden muss, ist nicht zu erkennen und belastet die Praxis ganz unnötig. In der Übernahme des Vorstandsamtes wird in der Regel zugleich die konkludente 27 Niederlegung des Aufsichtsratsamtes liegen,76 denn nach heute herrschender Ansicht

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70 Dies zumindest erwägend Lange NZG 2004, 265, 268 ff. 71 Dazu näher § 100 V.5.d., Rdn 183. 72 MünchKomm/Habersack4 20; Hüffer/Koch13 6; Godin/Wilhelmi4 2; Großkomm/Meyer-Landrut3 1; Schlegelberger/Quassowski3 § 90 AktG 1937, 2; Teichmann/Koehler3 § 90 AktG 1937, 1; Brodmann HGB § 248, I b. 73 Gasteyer in Semler/von Schenck 44; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 10; Hüffer/Koch13 6; Brox in: FS Ficker 1967, S 95, 119, der Sache nach auch KK/Mertens/Cahn3 9; MünchKomm/Habersack4 20; bei Aufgabe des Aufsichtsratsmandats Spindler in Spindler/Stilz3 17. 74 MünchKomm/Semler2 52; Drygala in Schmidt/Lutter3 10; Spindler in Spindler/Stilz3 17; Henssler in Henssler/Strohn2 6; Heidel/Breuer/Fraune4 11; Israel in Bürgers/Körber4 4. 75 KK/Mertens/Cahn3 9; MünchKomm/Habersack4 19, zur „rechtzeitigen“ Amtsniederlegung freilich auch Hüffer/Koch13 6. 76 Wie hier MünchKomm/Habersack4 20; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Gasteyer in Semler/von Schenck 45; Hüffer/Koch13 6; Schlegelberger/Quassowski3 § 90 AktG 1937, 2, im Grundsatz auch KK/Mertens/Cahn3 10.

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§ 105 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

steht jedem Aufsichtsratsmitglied ein freies Niederlegungsrecht zu,77 und es kann davon ausgegangen werden, dass das Aufsichtsratsmitglied nicht gegen das aktienrechtliche Inkompatibilitätsgebot verstoßen will. In Ausnahmefällen wird man allerdings eine solche konkludente Amtsaufgabe nicht annehmen können, so etwa wenn äußere Umstände erkennen lassen, dass der Betreffende rechtsirrig der Ansicht ist, er dürfe eine Doppelfunktion innehaben.78 c) Voraussetzungen bzw Rechtsfolgen der Bestellung eines Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat. Abs 1 regelt unmittelbar nur, dass jemand, der schon Aufsichtsratsmitglied ist, nicht zugleich dem Vorstand angehören kann bzw nicht dauernd Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern sein kann. Um der ratio der Unvereinbarkeit von Kontroll- und Leitungsfunktionen zu entsprechen, muss Abs 1 aber auch den umgekehrten Fall, dass ein Vorstandsmitglied in den Aufsichtsrat bestellt wird, erfassen.79 Einer Umgehung wäre sonst insbesondere bei Familiengesellschaften Tür und Tor geöffnet. Sowohl bei der Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds in den Vorstand als auch bei der Bestellung eines Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat kommt es für die Unvereinbarkeit maßgeblich auf den Zeitpunkt des Amtsantritts an.80 Ausreichend ist somit die Niederlegung des Vorstandsamt für den Zeitpunkt des Amtsantritts im Aufsichtsrat. Ein Bestellungsverbot für ehemalige Vorstandsmitglieder besteht nicht, sie können auch unmittelbar nach dem Ausscheiden aus dem Vorstand in den Aufsichtsrat wechseln,81 dies allerdings nunmehr unter Beachtung der Voraussetzung des § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4.82 Aus Gründen guter Corporate Governance problematisch ist jedenfalls eine unmittelbare Übernahme des Amtes des Aufsichtsratsvorsitzenden durch den bisherigen Vorstandsvorsitzenden,83 allgemein ist auf eine ausreichende Anzahl unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder zu achten.84 Im Fall der Bestellung eines amtierenden Vorstandsmitglieds zum Aufsichtsratsmit29 glied kann das Vorstandsmitglied das Aufsichtsratsamt nur wirksam übernehmen, wenn es zuvor oder gleichzeitig das Vorstandsamt niederlegt. Für das Vorstandsmitglied stellt die Wahl in den Aufsichtsrat stets einen wichtigen Grund zur Niederlegung des Vorstandsamts dar.85 Der Aufsichtsrat kann ein Vorstandsmitglied nicht gegen seinen Willen und gegen den Willen der Hauptversammlung im Vorstandsamt halten.86 In der Annahme der Bestellung zum Aufsichtsrat wird teilweise ohne weiteres die konkludente Niederlegung des Vorstandsamts gesehen.87 Da die Vorstandsbezüge die Aufsichtsratsvergütung in der Regel um ein Mehrfaches übersteigen, wird man für die Niederlegungsabsicht allerdings anders als im umgekehrten Fall88 konkrete Anhaltspunkte fordern müssen.89

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77 Dazu § 103 VII.1., Rdn 97 ff. 78 AA, durchweg eine konkludente Niederlegung annehmend KK/Mertens/Cahn3 10. 79 BGH AG 1975, 242, 244; KK/Mertens/Cahn3 7; MünchKomm/Habersack4 18 f; Spindler in Spindler/Stilz3 6; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Hüffer/Koch13 2; Hölters/Simons3 2; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 10. 80 KK/Mertens/Cahn3 9 und oben II.2.b., Rdn 26. 81 LG München I AG 2005, 623, 624f; LG München I AG 2004, 330, 331f; MünchKomm/Semler2 25 f; Habersack ZGR 2004, 721, 726; Wirth ZGR 2005, 327, 341; aA Lange NZG 2004, 265, 268 ff. 82 Drygala in Schmidt/Lutter3 4. 83 Unten § 107 II.1.b., Rdn 37. 84 Dazu oben § 100 II.4.b., Rdn 42 ff und V., Rdn 147 ff. 85 Ebenso KK/Mertens/Cahn3 10; MünchKomm/Semler2 27; Großkomm/Meyer-Landrut3 2. 86 Großkomm/Meyer-Landrut3 2. 87 KK/Mertens/Cahn3 10. 88 Oben II.2.b., Rdn 26. 89 Wie hier MünchKomm/Habersack4 19; Wachter/Schick 6; aA KK/Mertens/Cahn3 10.

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Unvereinbarkeit d. Zugehörigkeit zum Vorstand u. zum Aufsichtsrat | § 105

Legt das in den Aufsichtsrat gewählte Vorstandsmitglied das Vorstandsmandat 30 nicht nieder, so ist die Bestellung in den Aufsichtsrat unwirksam, der Betreffende wird nicht Mitglied des Aufsichtsrats .90 Ein gegen § 105 verstoßender Wahlbeschluss der Hauptversammlung ist nicht nur anfechtbar gemäß §§ 251 Abs 3, 246 Abs 1 AktG,91 sondern nach § 250 analog nichtig.92 Auf Grund der Bedeutung der Inkompatibilitätsregel ist eine analoge Anwendung der Nichtigkeitsfolge des § 250 Abs 1 gerechtfertigt. Der numerus clausus des § 250 schließt eine Analogiebildung nicht aus.93 Dies ist insbesondere deshalb so, weil der Nichtigkeitskatalog des § 250 Abs 1 das Verbot der Überkreuzverflechtung enthält.94 Eine andere Bewertung der doppelten Amtsausübung von Vorstands- und Aufsichtsratsmandat wäre inkonsequent und sachwidrig. Eines Rückgriffs auf § 134 BGB 95 bedarf es wegen der (entsprechenden) Anwendbarkeit von § 250 auch auf die Bestellung der Arbeitnehmervertreter nur für entsandte Aufsichtsratsmitglieder; zu gerichtlich unter Verstoß gegen § 105 bestellten Aufsichtsratsmitgliedern § 104 V.3., Rdn 131. Auch hier ist allein auf den Zeitpunkt der Amtsübernahme abzustellen.96 Auch wenn eine Verknüpfung von Vorstands- und Aufsichtsratsamt gewollt ist, ist aus den oben aufgeführten Gründen 97 nicht schon der Wahlbeschluss unwirksam.98 Ein unbedingt gefasster Wahlbeschluss ist schwebend unwirksam.99 Im deutschen Recht bislang nur vereinzelt erörtert wird die Frage, ob auch ein fakti- 31 sches Vorstandsmitglied von der Bestellung in den Aufsichtsrat ausgeschlossen ist.100 Der österreichische OGH hat dies in einer Entscheidung zum österreichischen Aktiengesetz, das insofern dem deutschen AktG 1937 entspricht, bei Unkenntnis der Hauptversammlung von der Vermischung von Vorstands- und Aufsichtsratskompetenzen verneint.101 Dabei stellt der öOGH wesentlich auf die Kenntnis der Hauptversammlung von der Verletzung des Trennungsprinzips ab. Eine bewusste Umgehung der Trennung der Aufgaben von Vorstand und Aufsichtsrat durch die Hauptversammlung soll zwar nicht zur Nichtigkeit der Bestellung führen, als Gesetzesverletzung aber einen Anfechtungsgrund darstellen.102 Dabei geht der öOGH nicht weiter darauf ein, ob er mit „die Aktionäre“ alle oder zumindest die Mehrheit der Aktionäre meint, oder ob die Kenntnis einzelner Aktionäre bzw eines einzelnen Aktionärs genügen soll. Eine Zurechnung des Wissens einzelner Aktionäre scheidet jedenfalls bei Publikumsgesellschaften aus. Geht man von einer aktienrechtlichen Treuepflicht der Aktionäre auf Beachtung der aktienrechtlichen

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90 Ebenso MünchKomm/Habersack4 19; KK/Mertens/Cahn3 8, 11; Hüffer/Koch13 6; Godin/Wilhelmi4 2; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 10; Großkommm/Meyer-Landrut3 2; Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen, 1979, Fn 85. 91 So aber Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 6, 63 und § 7, 55. 92 Hüffer/Koch13 6; KK/Mertens/Cahn3 8; MünchKomm/Habersack4 19; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 8; Kübler in: FS Claussen 1997, S 239, 241; Säcker in: FS Rebmann 1989, S 781, 788 ff. 93 Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 25. 94 Ausführliche Argumentation in dieser Richtung: KK/Mertens/Cahn3 8. 95 So Hüffer/Koch13 6 für die Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds in den Vorstand; Drygala in Schmidt/Lutter3 11 für die Bestellung eines Vorstandsmitglieds als bzw Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten zum Aufsichtsratsmitglied. 96 Nicht explizit so differenzierend KK/Mertens/Cahn3 8; nicht behandelt in LG München I AG 2004, 330, 331 f. 97 Oben II.2.b., Rdn 26. 98 So aber Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Spindler in Spindler/Stilz3 18; auch noch MünchKomm/Semler2 56; Hüffer10 6. 99 MünchKomm/Habersack4 20; Hüffer/Koch13 6; für nicht gewollte Verknüpfung auch Drygala in Schmidt/Lutter3 11. Hierzu auch Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 26. 100 Nunmehr verneinend Spindler in Spindler/Stilz3 20. 101 Österr OGH RdW 2003, 87, 88 = GesRZ 2003, 41. 102 Österr OGH RdW 2003, 87, 88 = GesRZ 2003, 41.

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Kompetenzordnung aus, käme es hierauf in der Regel aber nicht an. Bei einer faktischen Vollübertragung der Zuständigkeiten des anderen Organs wird man Nichtigkeit annehmen müssen.103 32

d) Kein Verbot von Doppelmandaten im Konzern. Aus § 105 Abs 1 folgt kein Verbot von Doppelmandaten,104 auch nicht im Konzern.105 Die Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vorstand und zum Aufsichtsrat nach § 105 Abs 1 gilt nur innerhalb derselben Gesellschaft. Vorstandsmitglieder der die Gesellschaft beherrschenden Gesellschaft können dem Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft angehören,106 teilweise wird der Vorstand sogar zur Platzierung eines Mitglieds im Tochtervorstand verpflichtet gehalten.107 Bei Unternehmensverbindungen ist jedoch das Verbot der Mitgliedschaft im Aufsichtsrats entgegen dem Organisationsgefälle nach § 100 Abs 2 Nr 2 zu beachten: Mitglied des Aufsichtsrats kann danach nicht sein, wer gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist.108 Nicht Gegenstand von § 105 ist auch die Mitgliedschaft im Vorstand von Mutter- und Tochtergesellschaft. Konzernrechtlich wird die doppelte Vorstandsstellung als zulässig angesehen,109 de lege ferenda allerdings ein Verbot gefordert.110

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e) Schutz des Rechtsverkehrs bei Verstößen gegen die Unvereinbarkeitsregel. Dritte müssen sich darauf verlassen können, dass der Aufsichtsrat keine unzulässige Bestellung von Vorstandsmitgliedern vorgenommen hat. Der Rechtsverkehr wird in solchen Fällen geschützt.111 Tritt ein nach Abs 1 unzulässig in den Vorstand bestelltes Aufsichtsratsmitglied nach Eintragung in das Handelsregister als Vorstandsmitglied oder Stellvertreter eines Vorstandsmitglieds nach außen auf, so muss die Gesellschaft Dritten gegenüber seine Rechtshandlungen gegen sich gelten lassen so, als ob es wirklich Vorstandsmitglied gewesen wäre.112 Es greifen die allgemeinen Grundsätze über die Rechtsfolgen bei fehlerhafter Bestellung von Vorstandsmitgliedern ein.113 Dieser weitgehende Schutz des Rechtsverkehrs ist notwendig, da nach Abs 2 Satz 1 ein Aufsichtsratsmitglied vorübergehend zum stellvertretenden Vorstandsmitglied bestellt werden kann. Dem Dritten kann nicht die Nachprüfung zugemutet werden, ob das Aufsichtsratsmitglied (unzulässig) dauernd oder (zulässig) vorübergehend zur Vertretung bestellt ist.114 Das gilt umso mehr, als die Amtsdauer eines nach Abs 2 wirksam zur vorübergehenden Vertretung bestellten Aufsichtsratsmitglieds im Handelsregister jedenfalls nach alter herr-

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103 MünchKomm/Kalss4 39; aA Spindler in Spindler/Stilz3 20. 104 MünchKomm/Habersack4 10. 105 Drygala in Schmidt/Lutter3 5; Spindler in Spindler/Stilz3 7; Hölters/Simons3 10. 106 Deilmann Die Entstehung des qualifiziert faktischen Konzerns, 1990, S 108; Martens ZHR 159 (1995) 567, 572 f; ausführlich Streyl Zur konzernrechtlichen Problematik von Vorstands-Doppelmandaten, 1992, S 77 f. 107 Hommelhoff in Theisen (Hrsg), Der Konzern im Umbruch, 1998, S 337, 356. 108 Siehe im Einzelnen § 100 III.2., Rdn 78 ff. 109 Ganz hM, etwa MünchKomm/Habersack4 10, anders Schlieper Leitungsintensität und Mehrfachfunktion im faktischen Aktienkonzern, 1996, S 240 ff. 110 Hommelhoff Konzernmodelle und ihre Realisierung im Recht, in Druey (Hrsg), Das St. Galler Konzernrechtsgespräch, Bern 1988, S 107, 125. 111 MünchKomm/Habersack4 21; KK/Mertens/Cahn3 11; Drygala in Schmidt/Lutter3 12; Großkomm/Meyer-Landrut3 1; zustimmend Geßler/Käpplinger 6 (März 2014); aA Kahler BB 1983, 1382, 1383 und Balser/Bokelmann/Ott/Piorreck Die Aktiengesellschaft4, Rdn 296. 112 MünchKomm/Habersack4 21; Großkomm/Meyer-Landrut3 1. 113 Spindler in Spindler/Stilz3 21. Siehe dazu im Einzelnen Großkomm/Kort5 § 84, 79 ff. 114 KK/Mertens/Cahn3 11; Großkomm/Meyer-Landrut3 1; zu den Unklarheiten nach Abs 2 auch MünchKomm/Habersack4 21.

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schender Meinung nicht eintragbar war115 und praktisch wohl auch nicht eingetragen wird.116 Die Rechtsgrundlage für die Verpflichtung der Gesellschaft durch ein unwirksam zum 34 Vorstand bestelltes Aufsichtsratsmitglied ist streitig. Teilweise wird hierfür auf die gesetzliche Regelung des § 15 HGB abgestellt.117 Die überwiegende Ansicht geht hingegen weiter gehend von einer umfassenden Vertretungsmacht des fehlerhaft bestellten Organmitglieds aus.118 Nach anderen sind die Regeln über veranlassten Rechtsschein anwendbar.119 Ersteres und letzteres überzeugt nicht. Vielmehr kommt dem unter Verstoß gegen Abs 1 unwirksam bestellten Vorstandsmitglied, das seine Tätigkeit tatsächlich aufnimmt, nach den allgemeinen Grundsätzen zur fehlerhaften Bestellung 120 Vertretungsmacht im gleichen Umfang wie einem wirksam bestellten Vorstandsmitglied zu.121 Ist die unzulässige Bestellung dem Vertragspartner der Gesellschaft bekannt bzw diesem evident, kann auf die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht rekurriert werden.122 Vom fehlerhaft bestellten Vorstandsmitglied abgeschlossene Verträge sind nicht nichtig.123 Dieses kann sich aber gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig machen (§§ 116, 93).124 3. Unvereinbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedschaft und Prokura bzw Generalhandlungsvollmacht a) Die Regelung des Abs 1. Das Gesetz erklärt in Abs 1 auch die Tätigkeit als Prokurist 35 oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter mit der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat für unvereinbar. Auch hiermit ist nur eine Doppeltätigkeit in derselben Gesellschaft gemeint.125 Ein nach § 5 MitbestG einem herrschenden Unternehmen zuzurechnender Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter eines konzernabhängigen Unternehmens kann deshalb in den Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens gewählt werden.126 Zur Unanwendbarkeit des Verbots der Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten entgegen dem Organisationsgefälle nach § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 2 siehe dort III.2.a., Rdn 78. Sowohl bei Prokuristen als auch bei zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten greift die Inkompatibilität unabhängig von etwaigen Beschränkungen im Innenverhältnis.127

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115 Unten III.4., Rdn 70. 116 Großkomm/Meyer-Landrut3 1. 117 MünchKomm/Habersack4 21; alternative Nennung bei Spindler in Spindler/Stilz3 21 sowie Drygala in Schmidt/Lutter3 12. 118 Spindler in Spindler/Stilz3 21; Baums Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S 181 ff (183); MünchHdbAG/Wiesner4 § 20, 39; KK/Mertens/Cahn3 § 84, 31: seine Rechtshandlungen berechtigen und verpflichten die Gesellschaft. Zur Organstellung auch Stein Das faktische Organ, 1984, S 119 ff; Lutter/ Krieger/Verse6 Rdn 360. 119 Baums Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S 181 ff (183); gegen ein Eingreifen der Regeln über veranlassten Rechtsschein Kahler BB 1983, 1382 f. 120 Oben zu § 84; zur Haftung fehlerhaft bestellter Vorstandsmitgleider Hopt/Roth, oben § 93, 358 ff. 121 Baums Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S 181 ff (183). Zur Organstellung auch Stein Das faktische Organ, 1984, S 119 ff. 122 Allgemein Großkomm/Habersack/Foerster5 § 82, 13, wegen Evidenz allgemein die Anwendbarkeit der Regeln der fehlerhaften Bestellung verneinend MünchKomm/Habersack4 21; Drygala in Schmidt/Lutter3 12. 123 So aber Kahler BB 1983, 1382 f. 124 Ausdrücklich MünchKomm/Habersack4 21. 125 MünchKomm/Habersack4 12. 126 Hierzu Großkomm/Oetker5 § 5 MitbestG, 27. 127 MünchKomm/Habersack4 11; Spindler in Spindler/Stilz3 8, zum Handlungsbevollmächtigten noch unten Rdn 37.

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§ 105 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

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Prokurist gemäß Abs 1 ist jeder, dem nach § 48 HGB Prokura erteilt wurde. Der Grund für die Erteilung der Prokura und die Stellung des Prokuristen in der Gesellschaft spielen keine Rolle.128 Prokuristen im Sinne des Abs 1 sind also Prokuristen mit Einzelprokura (§ 48 Abs 1 HGB), Prokuristen mit Gesamtprokura (§ 48 Abs 2 HGB), der Filialprokurist (§ 50 Abs 3 HGB),129 aber auch der sogenannte Titularprokurist,130 für den die Prokura nur Ausdruck eines hierarchischen Status ist 131 und der unter Umständen sogar gehalten ist, die Prokura nicht auszuüben. Zur Sonderregelung des § 6 Abs 2 Satz 1 2. Halbsatz MitbestG unten II.3.b., Rdn 40 ff. Größere Schwierigkeiten bereitet die Begriffsbestimmung des zum gesamten Ge37 schäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten bzw Generalhandlungsbevollmächtigten im Sinne des Abs 1. Von § 54 Abs 1 HGB werden drei verschiedene Handlungsvollmachten genannt, die Einzelhandlungsvollmacht, die Arthandlungsvollmacht und die allgemeine oder Generalhandlungsvollmacht, welche sich auf alle zum Betrieb eines Handelsgewerbes gehörenden Geschäfte erstreckt.132 Generalhandlungsvollmacht kann neben dem Vorstand auch ein Prokurist oder ein hierzu ermächtigter Handlungsbevollmächtigter erteilen.133 Demgegenüber wird in der Wirtschaft ein eigenständiger Begriff des „Generalbevollmächtigten“ bzw „Generalhandlungsbevollmächtigten“ verwendet.134 Darunter fallen nur solche zum gesamten Geschäftsbetrieb bevollmächtigten Personen, die direkt dem Vorstand unterstellt sind und die über den Prokuristen und sonstigen Handlungsbevollmächtigten stehen.135 Bei der Frage, welchen Personenkreis § 105 Abs 1 erfassen will, liegt die Annahme nahe, dass der Gesetzgeber einen schon existierenden gesetzestechnischen Begriff zu Grunde gelegt hat. Hinzu kommt, dass der in Wirtschaftskreisen gebräuchliche Begriff des Generalbevollmächtigten auf einen sehr kleinen Kreis von Führungskräften beschränkt ist und häufig zu Zweifeln Anlass geben wird.136 Die ratio des § 105 Abs 1 verlangt eine möglichst trennscharfe Unterscheidung. Handlungsbevollmächtigter im Sinne des Abs 1 ist danach jeder, dessen Handlungsvollmacht im Sinne des § 54 Abs 1 HGB nicht auf bestimmte Arten oder einzelne Geschäfte beschränkt ist, also jeder Handlungsbevollmächtigte, dessen Vollmacht nicht nur eine Einzel- oder Arthandlungsvollmacht darstellt.137 Dafür muss die Vollmacht nach richtiger Ansicht räumlich und gegenständlich unbegrenzt sein.138 Eine besondere Befugnis (zur Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, zur Eingehung von Wechselverbindlichkeiten usw) nach § 54 Abs 2 HGB ist nicht erforderlich,139 auch muss der Handlungsbevollmächtigte nicht unmittelbar dem Vorstand unterstellt sein.140 Auch eine

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128 Brox in: FS Ficker 1967, S 95, 108; KK/Mertens/Cahn3 12; Hüffer/Koch13 3; MünchKomm/Habersack4 11; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 54 (anders bei Arbeitnehmern, Rdn 55). 129 Drygala in Schmidt/Lutter3 6; Spindler in Spindler/Stilz3 8; MünchKomm/Habersack4 13. 130 So Brox in: FS Ficker 1967, S 95, 108; zustimmend Hüffer/Koch13 3; MünchKomm/Habersack4 13; KK/Mertens/Cahn3 12; Spindler in Spindler/Stilz3 8; Drygala in Schmidt/Lutter3 6. 131 Vgl MünchKommHGB/Krebs4 § 48, 3. 132 Dazu MünchKomm/Habersack4 14; Spindler in Spindler/Stilz3 12. Zu den gesetzlichen Fällen Hopt in Baumbach/Hopt HGB38 § 54, 10. 133 Hopt in Baumbach/Hopt HGB38 § 54, 6. 134 Hübner ZHR 143 (1979) 3 ff. 135 MünchKomm/Habersack4 14. 136 MünchKomm/Semler2 32. 137 Brox in: FS Ficker 1967, S 95, 108 ff; ders NJW 1967, 801 f; KK/Mertens/Cahn3 13; MünchKomm/Habersack4 14; Hüffer/Koch13 4; enger Godin/Wilhelmi4 3; Großkomm/Meyer-Landrut3 3; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 119. 138 Auch eine Filialprokura ausreichen lassend MünchKomm/Habersack4 14. 139 Ebenso MünchKomm/Semler2 33, der meint, Großkomm/Meyer-Landrut3 3 sei anderer Ansicht. 140 So aber bei der nach dem MitbestG mitbestimmten AG, hierzu unten II.3.b., Rdn 40; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 46.

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Generalvollmacht 141 wird von der herrschenden Meinung nicht vorausgesetzt, soll aber, da eine Generalhandlungsvollmacht einschließend, unter Abs 1 fallen ;142 umgekehrt ist im Interesse der Rechtsklarheit 143 auch eine interne Vollmachtsbeschränkung nicht erheblich.144 Darauf, wie die Vollmacht begründet wird, als Innenvollmacht gegenüber dem Vertreter oder als Außenvollmacht gegenüber dem Geschäftsgegner oder durch öffentliche Bekanntmachung,145 kommt es jedoch nicht an.146 Verlangt wird teilweise eine ausdrückliche Erteilung der Vollmacht.147 Dies geht über die handelsrechtlichen Erfordernisse 148 hinaus und erscheint problematisch. Das Gesetz erfordert einen Funktionenschutz, der nicht an die Art der Bevollmächtigung anknüpft. Ausgeschlossen ist eine Generalhandlungsvollmacht aber bereits, wenn sich eine konkludente Einschränkung ergibt.149 Das Fehlen einer ausdrücklichen Beschränkung führt aber nicht zur Annahme einer Generalhandlungsvollmacht.150 Alle anderen, nicht ausdrücklich genannten Angestellten werden von der Inkompa- 38 tibilitätsregel des Abs 1 nicht erfasst. Abs 1 gilt auch nicht entsprechend.151 Verwiesen wird insofern auf ein Group Executive Committee152 bzw die Bezeichnung als Senior Vice President oder Executive President ohne Bestellung zum Prokuristen oder Generalhandlungsbevollmächtigten.153 Mit der Tätigkeit als Aufsichtsrat sind auch alle freiberuflichen Tätigkeiten, die für die Aktiengesellschaft vorgenommen werden, vereinbar.154 Für Unternehmensverbindungen enthält § 105 keine speziellen Regelungen. Die 39 Stellung eines Prokuristen oder Generalhandlungsbevollmächtigten in einer die Aktiengesellschaft beherrschenden oder von der Aktiengesellschaft abhängigen Gesellschaft ist mit der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat vereinbar.155 Problematisch ist, ob nach § 105 eine Prokura oder eine unbeschränkte Handlungsvollmacht in einer GmbH & Co KG oder einer Aktiengesellschaft (KGaA) & Co die Wahrnehmung eines Aufsichtsratsmandats in der GmbH bzw Aktiengesellschaft (KGaA) ausschließt. Mertens/Cahn156 wollen Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte der Kommanditgesellschaft vom Aufsichtsratsamt in der Komplementär-Aktiengesellschaft ausschließen. Vorzugswürdig erscheint eine restriktive Interpretation des § 105.157 b) Ausnahmeregelung nach dem MitbestG 1976. Für Unternehmen, die dem Mit- 40 bestG 1976 unterliegen, enthält § 6 Abs 2 Satz 1 2. Halbsatz MitbestG eine Ausnahmerege-

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141 Zum Begriff Hopt in Baumbach/Hopt HGB38 Überblick vor § 48, 2. 142 Hüffer/Koch13 5; KK/Mertens/Cahn3 13; MünchKomm/Habersack4 14. 143 Zu diesem Gesetzeszweck oben I.2., Rdn 8. 144 So Brox in: FS Ficker 1967, S 95, 109; zustimmend Hüffer/Koch13 4; KK/Mertens/Cahn3 13; MünchKomm/Habersack4 11; Heidel/Breuer/Fraune4 8; aA Werner Bank-Betrieb 1965, 278, 285. 145 Statt aller Palandt/Ellenberger BGB77 § 167, 1. 146 Anders anscheinend Hüffer/Koch13 4, der von Außenvollmacht spricht, aber den Begriff möglicherweise untechnisch fasst. 147 KK/Mertens/Cahn3 13; MünchKomm/Semler2 34; siehe auch Godin/Wilhelmi4 3. 148 Hierzu Hopt in Baumbach/Hopt HGB38 § 54, 8. 149 Nach Godin/Wilhelmi4 3 muss der Betreffende „ausdrücklich eine Generalvollmacht haben“. 150 Vgl die Beispielsfälle bei Hopt in Baumbach/Hopt HGB38 § 54, 10. 151 Siehe Spindler in Spindler/Stilz3 14; Hüffer/Koch13 5; ausführlich dazu unten II.4.a., Rdn 46 ff. 152 MünchKomm/Habersack4 10. 153 Hölters/Simons3 4; Hüffer/Koch13 5. 154 Dazu unten II.4.b., Rdn 51. 155 MünchKomm/Habersack4 12. 156 KK/Mertens/Cahn3 13; MünchKomm/Habersack4 4. Vgl auch zur GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat oben I.2., Rdn 9. 157 Grüter BB 1979, 243 ff, so beim Nießbrauch bzw persönlicher oder wirtschaftlicher Verbundenheit zu einem persönlich haftenden Gesellschafter auch BGHZ 165, 192, 195 ff.

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lung vom Verbot des § 105 Abs 1.158 Die Vorschrift des § 6 Abs 2 Satz 1 MitbestG beschränkt die Inkompatibilität zwischen dem Aufsichtsratsamt und der Stellung als Prokurist. Zweck ist es, den Kreis der wählbaren leitenden Angestellten zu erweitern,159 nach § 15 Abs 1 Satz 2 MitbestG muss ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmerseite leitender Angestellter sein. In den unter das Mitbestimmungsgesetz fallenden Gesellschaften sind nur solche Prokuristen vom Aufsichtsrat ausgeschlossen, die zusätzlich zwei Besonderheiten erfüllen: Sie müssen zum einen in der Unternehmenshierarchie unmittelbar unter dem gesetzlichen Vertretungsorgan, also dem Vorstand, dh auf der zweiten Ebene stehen.160 Zum anderen muss die ihnen erteilte Prokura für den gesamten Geschäftsbereich des Vorstands gelten. Eine Beschränkung der Prokura braucht nicht nach § 50 Abs 3 HGB im Außenverhältnis wirksam zu sein,161 auch eine im Innenverhältnis beschränkte Prokura gilt nicht für den gesamten Geschäftsbereich im Sinne der Vorschrift.162 Ist die Prokura auf eine von mehreren Niederlassungen oder Betrieben beschränkt 163 oder gilt sie für eine nicht auf das gesamte Unternehmen bezogene Hauptverwaltung, ist ein Prokurist als Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat wählbar.164 Gleiches gilt bei divisionaler oder auch funktionaler Gliederung, wenn Prokuristen nur auf einen Geschäftsbereich bzw eine Abteilung beschränkt sind.165 Von Sinn und Zweck des § 6 Abs 2 Satz 1 2. Halbsatz MitbestG kommt es nicht darauf an, ob die Prokura eine Einzel- oder eine Gesamtprokura ist; auch Gesamtprokura kann den Ausschluss vom Aufsichtsratsamt begründen. Auf die interne Bezeichnung des Prokuristen kommt es nicht an.166 Generalhandlungsbevollmächtigte (oben II.3.a., Rdn 36) werden von § 6 Abs 2 41 Satz 1 MitbestG nicht ausdrücklich angesprochen und (außer bei Vorliegen der beiden soeben unter Rdn 35 genannten Voraussetzungen) von der Inkompatibilitätsregelung freigestellt. Somit scheint § 105 Abs 1 uneingeschränkt anwendbar zu bleiben.167 Mit Sinn und Zweck der Ausnahmevorschrift des § 6 Abs 2 Satz 1 MitbestG ist ein solcher genereller Ausschluss von Generalbevollmächtigten vom Aufsichtsratsamt ohne Rücksicht auf die Leitungsnähe aber nicht zu vereinbaren. Es wäre widersprüchlich, Prokuristen ohne besonders hervorgehobene Stellung in der Nähe der Unternehmensleitung zum Aufsichtsrat zuzulassen, Handlungsbevollmächtigte aber stets von der Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat auszuschließen. Die merkwürdige Folge wäre nämlich, dass zwar ein (eingeschränkt bevollmächtigter) Prokurist, nicht aber ein ihm unterstellter Gesamthandlungsbevollmächtigter in den Aufsichtsrat gewählt werden könnte. Bezüglich der Ausnahmevorschrift des § 6 Abs 2 Satz 1 MitbestG ist deshalb anders als allgemein nach dem in Wirtschaftskreisen herrschenden Begriff des Generalbevollmächtigten zu differenzieren. Als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung der für Prokuristen geltenden Regelung nur solche Handlungsbevollmächtigte nicht gewählt werden, die direkt dem Vorstand unterstellt und allen anderen Hand-

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158 Dazu Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 52; Hüffer/Koch13 3; Martens in: FS Hilger/ Stumpf 1983, S 437, 464 f. 159 Hierzu Großkomm/Oetker5 § 6 MitbestG, 15 ff. 160 MünchKomm/Habersack4 16; Hüffer/Koch13 3. 161 So aber Matthes BlStSozArbR 1976, 187. 162 MünchKomm/Semler2 41; Drygala in Schmidt/Lutter3 6; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 55; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 6, 61; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 52; WKS/Wißmann5 § 6 MitbestG, 59. Zur Kritik unten Rdn 42. 163 MünchKomm/Semler2 40; Fuchs/Köstler/Pütz Aufsichtsratswahl6, Rdn 232. 164 RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 55. 165 MünchKomm/Semler2 40; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 52; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 55; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 6, 62. 166 MünchKomm/Semler2 39, 41; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 6, 60. 167 Hierzu auch Großkomm/Oetker5 § 6 MitbestG, 18.

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lungsbevollmächtigten und Prokuristen übergeordnet sind, also auf zweithöchster Ebene stehen.168 „Einfache“ Generalhandlungsbevollmächtigte im Sinne des HGB sind demnach als Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat wählbar, die Ausnahmeregelung des § 6 Abs 2 MitbestG ist analog anzuwenden.169 Im Ergebnis werden damit Prokuristen, die von der Arbeitnehmerseite gewählt wer- 42 den, und Prokuristen der Aktionärseite ungleich behandelt. Erstere sind bis auf eine kleine Gruppe unter ihnen in den Aufsichtsrat wählbar, andere hingegen stets ausgeschlossen. Aber nicht nur diese Ungleichbehandlung ist rechtspolitisch problematisch. Die Regelung des § 6 Abs 2 Satz 1 MitbestG führt allgemeiner zu einer bedenklichen Aufweichung des Unvereinbarkeitsgrundsatzes.170 Dem steht die Erwägung des Gesetzgebers gegenüber, für die Arbeitnehmervertreter aus mitbestimmungsrechtlichen Gründen die Wahl einer möglichst hohen Anzahl von Arbeitnehmern zu ermöglichen.171 c) Rechtsfolgen bei Verstößen. Bei Verstößen gilt das Prioritätsprinzip.172 Die 43 neue Rechtsstellung kann, wie bereits zur Inkompatibilität von Vorstands- und Aufsichtsratsamt ausgeführt,173 prinzipiell nicht ohne vorherige Beendigung der alten Rechtsstellung angetreten werden. Obwohl das BGB und das HGB keine Zustimmung des Prokuristen bzw Generalhandlungsbevollmächtigten zur Erteilung der Prokura oder Generalhandlungsvollmacht kennen, muss im Hinblick auf § 105 AktG insofern eine Ausnahme gemacht werden. Denn hier ist die Übernahme der neuen Rechtsstellung nur bei Aufgabe der bisherigen Rechtsstellung zulässig.174 Will ein amtierendes Aufsichtsratsmitglied von der Befugnis der ihm übertragenen 44 Prokura oder Generalhandlungsvollmacht Gebrauch machen, so kann er sein Amt als Aufsichtsratsmitglied niederlegen. Auch soweit entgegen der herrschenden Meinung nicht von der jederzeitigen Möglichkeit der Amtsniederlegung175 ausgegangen wird, ist anerkannt, dass die Ernennung zum Prokuristen oder Generalhandlungsbevollmächtigten das Aufsichtsratsmitglied berechtigt, sein Amt sofort niederzulegen,176 es wäre dann eben ein wichtiger Grund zur Amtsniederlegung anzunehmen. Ebenso beseitigt die vorzeitige Abberufung durch die Hauptversammlung das Hindernis für die Amtsübernahme. Eine gerichtliche Abberufung aus wichtigem Grund gemäß § 103 Abs 3 AktG mit der Begründung der sonst bestehenden Inkompatibilität nach § 105 Abs 1 ist jedoch ausgeschlossen, da es sonst im Belieben des Vorstands stünde, ihm missliebige Aufsichtsratsmitglieder aus dem Aufsichtsrat zu entfernen.177 Legt der Betreffende sein Amt als Aufsichtsratsmitglied nicht nieder, so ist die Annahme der Bestellung als Prokurist oder Generalhandlungsbevollmächtigter nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot des § 105 Abs 1178 nichtig und die Bestellung selbst endgültig unwirk-

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168 MünchKomm/Habersack4 16; Spindler in Spindler/Stilz3 13; Drygala in Schmidt/Lutter3 8; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 56; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 46, 52; WKS/Wißmann5 § 6 MitbestG, 60; Peltzer BB 1974, 440, 443. 169 MünchKomm/Habersack4 16; KK/Mertens/Cahn3 13; Spindler in Spindler/Stilz3 13; Hüffer/Koch13 4; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 5. 170 Nachweise zur Kritik bei MünchKomm/Semler2 41 (Fußn 79). 171 Begründung RegE BTDrucks 7/2172 S 21 f. 172 Siehe oben II.1., Rdn 23. 173 Siehe oben II.2., Rdn 24 ff, insbesondere Rdn 26. 174 Ausführlich Brox NJW 1967, 801, 803. So im Ergebnis auch KK/Mertens/Cahn3 16; MünchKomm/Semler2 52. 175 Hierzu § 103 VII.1., Rdn 97 ff. 176 Großkomm/Meyer-Landrut3 4. 177 Siehe Brox NJW 1967, 801, 802 f; Großkomm/Meyer-Landrut3 4. 178 Hüffer/Koch13 6; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 9.

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sam.179 Entscheidender Zeitpunkt für den Eintritt der Unvereinbarkeit ist der Amtsantritt,180 bis dahin ist die Bestellung schwebend unwirksam.181 Ein Prokurist oder Generalhandlungsbevollmächtigter der Gesellschaft kann nicht 45 vor Widerruf der Ermächtigung Aufsichtsratsmitglied werden. Die Wahl zum Aufsichtsratsmitglied kann wirksam angenommen werden, indem der Vorstand die Prokura- bzw Vollmachtserteilung widerruft und dem Betreffenden dadurch die Amtsantrittsvoraussetzung einräumt.182 Zum anderen kann der Betroffene die Inkompatibilität dadurch auszuräumen, dass er die Vollmacht durch Erklärung gegenüber der Gesellschaft „niederlegt“,183 also auf die Bevollmächtigung verzichtet.184 Die Wahl in den Aufsichtsrat ist als wichtiger Grund für die Beendigung der Prokura oder der Generalhandlungsvollmacht anzusehen.185 Auch eine vertragliche Verpflichtung im Grundverhältnis, als Prokurist oder Generalhandlungsbevollmächtigter im Betrieb eingestellt zu sein, darf nicht zum unüberwindlichen Hindernis des Amtsantritts als Aufsichtsrat werden. Möglich ist eine sofort wirksame Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB.186 Für Verstöße gilt das zuvor für Aufsichtsratsmitglieder Gesagte entsprechend. Der Schutz des Rechtsverkehrs bei Verstößen gegen die Inkompatibilitätsregel geht wie ausgeführt vor.187 4. Sonstige Arbeitnehmer und sonstiges Tätigwerden a) Keine Ausdehnung der Inkompatibilität auf sonstige Arbeitnehmer. § 105 regelt die Inkompatibilität abschließend. Eine Ausdehnung der gesetzlichen Regelung auf andere Leitungspositionen188 oder leitende Angestellte189 sowie auf sonstige nicht ausdrücklich genannte Angestellte, scheidet aus.190 Das gilt auch bei vorstandsähnlichen Aufgaben.191 Es besteht insbesondere keine allgemeine Inkompatibilität zwischen einem Angestelltenverhältnis und der Wahl in den Aufsichtsrat als Anteilseignervertreter. Diese Ansicht ist zwar nicht unbestritten, die dagegen vorgebrachten Gründe überzeugen jedoch nicht. Auf Grund des klaren Gesetzeswortlautes war es nach Inkrafttreten des Aktiengeset47 zes 1965 zunächst allgemeine Ansicht, dass sich die Inkompatibilität nur auf die in § 105 explizit genannten Personen erstreckt.192 Anfang der siebziger Jahre wurde dann versucht, aus der aktienrechtlichen Inkompatibilitätsregelung des § 105 die Unzulässigkeit der Wahl von Arbeitnehmern durch die Hauptversammlung zu folgern.193 Der BGH hat

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179 Großkomm/Meyer-Landrut3 4. 180 Zu den einzelnen Fallvarianten siehe Brox NJW 1967, 801, 803 f. 181 Spindler in Spindler/Stilz3 17, im Einzelnen streitig, siehe oben II.2.b., Rdn 26, II.2.c., Rdn 30. 182 Siehe Brox NJW 1967, 801, 804. 183 Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Godin/Wilhelmi4 3; Brox NJW 1967, 801, 804; Großkomm/MeyerLandrut4 4. 184 Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 8, grds Hopt in Baumbach/Hopt HGB38 § 52, 1, aA bei ausgeübter Prokura stets einen Widerruf durch die Gesellschaft verlangend Schäuble/Lindemann GWR 2015, 155, 157 f. 185 Brox NJW 1967, 801, 804; Geßler/Geßler 16; Godin/Wilhelmi4 3; Großkomm/Meyer-Landrut3 4. 186 KK/Mertens/Cahn3 16; Großkomm/Meyer-Landrut3 4 für den Fall der Einstellung als Prokurist oder Generalhandlungsbevollmächtiger; aA Brox NJW 1967, 801, 805, einschränkend auch Spindler in Spindler/Stilz3 18. 187 Oben II.2.e., Rdn 33 f. 188 Drygala in Schmidt/Lutter3 3. 189 Spindler in Spindler/Stilz3 14; Heidel/Breuer/Fraune4 3. 190 OLG Stuttgart AG 2017, 489, 491; MünchKomm/Habersack4 1, auf modernere Bezeichnungen und beispielhaft den „Senior Vice President“ verweisend Hüffer/Koch13 5. 191 MünchKomm/Habersack4 15. 192 Nachweise bei BGH AG 1975, 242, 244 f. 193 So Godin/Wihelmi4 3; Claussen AG 1971, 385, 386; Werner AG 1972, 137 f; sowie Hüffer10 § 251, 2; aA die überwiegende Meinung, siehe nur MünchKomm/Habersack4 15; KK/Mertens/Cahn3 14; Drygala in

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das zu Recht zurückgewiesen.194 Er stützt sich dabei ausdrücklich auf das gesetzgeberische Ziel, es der Hauptversammlung zu ermöglichen, neben den zwingend vorgeschriebenen Arbeitnehmervertretern freiwillig weitere Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat zu wählen.195 Auch das AktG 1965 will nur Geschäftsführung und Kontrolle trennen.196 Das Argument, der Unvereinbarkeitsgrundsatz des § 105 AktG beinhalte ein allumfassendes Unabhängigkeitsgebot der Kontrollierenden (hier der Arbeitnehmer) von den Kontrollierten (dem Vorstand), ist mit der deutschen Mitbestimmung auf unternehmensrechtlicher Ebene nicht vereinbar. Der deutsche Gesetzgeber hat die Inkompatibilität im Aktienrecht insoweit durchbrochen und damit diesen früher vielleicht selbstverständlichen Grundsatz197 fallen lassen. Konsequenter erscheint allerdings die Rechtslage in Österreich, wo lediglich Arbeitnehmervertreter von der Inkompatibilität ausgenommen sind. Dort kann die Hauptversammlung bzw Anteilseignerseite wegen der arbeits- und dienstrechtlichen Abhängigkeit vom Vorstand keine Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat wählen.198 Interessanterweise wurde dort die Bestellung des Arbeitnehmers zum Aufsichtsratsmitglied nicht von Aktionären, sondern von der Gewerkschaft gerügt und so die Eintragung in das Firmenbuch verhindert.199 Die Entsendung oder Wahl von Arbeitnehmern in den Aufsichtsrat durch die An- 48 teilseigner 200 ist auch nicht aus mitbestimmungsrechtlichen Gründen unwirksam. Ob eine solche Wahl in der Absicht erfolgt, dadurch mittelbar den Anteil der Arbeitnehmervertreter zu verstärken, ist für § 105 irrelevant 201 und wäre auch im Einzelfall kaum rechtssicher festzustellen, zumal unklar ist, auf wessen Absicht es ankommen sollte („der Hauptversammlung“, der Mehrheit, eines Großaktionärs?). Ein Verstoß gegen zwingende Mitbestimmungsnormen liegt auch dann nicht vor, wenn die Aktionäre einen Arbeitnehmer ausdrücklich als „Arbeitnehmervertreter“ in den Aufsichtsrat wählen.202 Jedoch können die von der Hauptversammlung gewählten oder nach § 101 Abs 2 in den Aufsichtsrat entsandten Arbeitnehmer der Gesellschaft nicht auf die nach den Mitbestimmungsgesetzen zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angerechnet werden.203 Auch endet für einen durch die Hauptversammlung gewählten Arbeitnehmer mit dem Wegfall seiner Arbeitnehmereigenschaft nicht das Amt als Aufsichtsrat.204 Abzulehnen ist auch eine spezielle Inkompatibilität für Personen, die einem Vor- 49 standsmitglied vergleichbare Aufgaben wahrnehmen,205 ohne Prokurist oder zum ganzen

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Schmidt/Lutter3 3; Spindler in Spindler/Stilz3 14; Heidel/Breuer/Fraune4 3; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 28, 46; Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 155, 156, 161; Schmiedel JZ 1973, 343, 344. Nach dem Willen zur Stärkung der Arbeitnehmervertreter differenzierend MünchKomm/Semler2 46. 194 BGH AG 1975, 242, 244; ebenso OLG Bremen NJW 1977, 1153, 1155 und OLG Hamburg AG 1972, 183, 184 ff. 195 BGH AG 1975, 242, 244. 196 BGH AG 1975, 242, 244. 197 Großkomm/Schmidt/Mayer-Landrut2 § 90 AktG 1937, 5a. 198 Österr OGH RdW 1998, 73; OLG Wien NZ 1997, 401, 402. 199 OLG Wien NZ 1997, 401 und 403. 200 BGH AG 1975, 242, 244 f (mit zustimmender Anm Mertens); OLG Hamburg AG 1972, 183; MünchKomm/Habersack4 15; Geßler/Käpplinger 1 (März 2014); KK/Mertens/Cahn3 14; Großkomm/MeyerLandrut3 5; Fabricius in: FS Hilger/Stumpf 1983, S 155, 156 f. 201 AA MünchKomm/Semler2 46, der sich zu Unrecht Großkomm/Meyer-Landrut3 5 beruft. Wie hier MünchKomm/Habersack4 15. 202 So aber Schmiedel JZ 1973, 343, 344 ff. 203 MünchKomm/Semler2 45; Großkomm/Meyer-Landrut3 5. 204 Großkomm/Meyer-Landrut3 5. 205 Hierzu von Hein ZHR 166 (2002) 464 ff.

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Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter zu sein.206 Eine solche Inkompatibilität würde wegen der Nichtigkeitsfolge nach § 250 analog und wegen der praktischen Schwierigkeiten der Feststellung der Inkompatibilität zu Rechtsunsicherheit führen. Zweck des § 105 ist aber gerade auch die Rechtsklarheit über die Wirksamkeit der Besetzung des Aufsichtsrats.207 Bei der Wahl von in § 105 Abs 1 nicht ausdrücklich genannten Mitarbeitern der Ge50 sellschaft kommt mangels Inkompatibilität grundsätzlich weder Nichtigkeit noch Anfechtbarkeit der Wahl in Betracht. Die §§ 250, 251 kommen auch nicht aus anderen Gründen zur Anwendung. Nichtigkeit könnte mangels Eingreifens der §§ 100, 105 nur gemäß § 250 Abs 1 Nr 1 wegen eines Verstoßes gegen § 96 Abs 4 in Betracht kommen. § 96 Abs 4 regelt jedoch nur die Feststellung der Verfahrensvorschriften zur Besetzung des Aufsichtsrats, ohne persönliche Voraussetzungen für die Wählbarkeit der einzelnen Mitglieder aufzustellen.208 Es gelten deshalb lediglich die allgemeinen Vorschriften, insbesondere § 101 Abs 1 Satz 2 hinsichtlich der von der Hauptversammlung zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder. Auch eine Anfechtbarkeit der Wahl eines Arbeitnehmers der Gesellschaft scheidet regelmäßig aus. Die Anfechtbarkeit der Aufsichtsratswahlen richtet sich nach § 251 Abs 1. Ein Gesetzesverstoß ließe sich mangels Inkompatibilität organisationsrechtlich wieder nur auf § 96 Abs 4 stützen. Ob im Einzelfall ein Verstoß gegen die aktienrechtliche Treuepflicht oder ein Satzungsverstoß 209 vorliegt, ist Tatfrage. 51

b) Freiberufliche Tätigkeiten. Dienste, die der Gesellschaft von selbständigen Kaufleuten oder Angehörigen freier Berufe geleistet werden, sind mit der Aufsichtsratstätigkeit vereinbar.210 Abs 1 schließt eine Tätigkeit auf Grund besonderer Dienst- oder Werkverträge nicht aus,211 dies gilt auch für eine dauernde Tätigkeit und gilt insbesondere für alle freiberuflichen Tätigkeiten für die Gesellschaft.212 Aufsichtsratsmitglieder können so etwa als Investment-, Wirtschafts-, Personal und Rechtsberater, Justitiar, Architekt und Vertrauensarzt für die Gesellschaft tätig werden. Solche Verträge können allerdings nach § 114 Abs 1 einer Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen. Aufsichtsratsmitglieder können auf dieser Grundlage sogar als ständige Berater der Gesellschaft tätig sein. Eine Beratung des Vorstands in Geschäftsführungsangelegenheiten, von denen der Aufsichtsrat ausgeschlossen ist (§ 111 Abs 4 Satz 1), soll nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit führen.213 Zutreffend ist dies keine Frage des § 105, sondern des § 111. Auch durch Dienst- oder Werkvertrag können einem Aufsichtsratsmitglied aber nicht zur Oberleitung der Gesellschaft gehörende Tätigkeiten übertragen werden.214 Übertragen werden kann auch eine Beratung nur hinsichtlich des Tagesgeschäfts. Wegen § 319 Abs 3 Nr 2 HGB ausgeschlossen ist die Tätigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern als Abschlussprüfer der Gesellschaft.215

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206 So aber Müller DB 1975, 253, 257; Warlich Die Entstehung des Mitbestimmungsgesetzes 1976, 1985, S 175. 207 Oben I.2., Rdn 8. 208 Großkomm/Meyer-Landrut3 5. 209 Großkomm/Meyer-Landrut3 5. 210 KK/Mertens/Cahn3 15; Geßler/Geßler 21, 22; Großkomm/Meyer-Landrut3 3, zur freiberuflichen Tätigkeit auch MünchKomm/Habersack4 12. 211 KK/Mertens/Cahn3 15; MünchKomm/Semler2 47; Spindler in Spindler/Stilz3 15; Hüffer/Koch13 5; Großkomm/Meyer-Landrut3 3. 212 Anders für in der Rechtsanwalts-AG tätige Anwälte Passarge Die Aktiengesellschaft als neue Rechtsform für anwaltliche Zusammenschlüsse, 2003, S 107. 213 KK/Mertens/Cahn3 15; aA Großkomm/Meyer-Landrut3 3; MünchKomm/Semler2 47. 214 Zum Verbot des Abschlusses von Werkverträgen über unter die Überwachungsaufgabe fallende Gegenstände BGHZ 114, 127 ff, näher § 114 II.2., Rdn 23 ff. 215 Hierzu auch § 100 IV 2.c., Rdn 130.

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c) Beiräte und Abwickler. Aus der Trennung von Geschäftsführung und Kontrolle 52 nach Abs 1 folgt, dass Aufsichtsratsmitglieder nicht nur nicht gleichzeitig Vorstandsmitglieder sein können, sondern auch nicht als Beiräte oder Angehörige anderer Gremien des Unternehmens über vom Vorstand zu treffende Geschäftsführungsmaßnahmen befinden dürfen.216 Das Verbot des § 105 Abs 1 gilt weiter für Abwickler der Gesellschaft (§§ 268 Abs 2, 269 Abs 1).217 Dies wird teilweise direkt § 268 Abs 2 entnommen,218 nach anderen soll § 105 Abs 1 analog gelten.219 5. Deutscher Corporate Governance Kodex a) Beschränkung der Anzahl ehemaliger Vorstandsmitglieder im Aufsichtsrat 53 (Ziffer 5.4.2 Satz 3 DCGK). Der Deutsche Corporate Governance Kodex empfiehlt in Ziffer 5.4.2 Satz 3 DCGK, dass dem Aufsichtsrat nicht mehr als zwei ehemalige Mitglieder des Vorstands angehören sollen. Er nimmt damit Anregungen aus der internationalen Corporate Governance-Entwicklung auf (oben I.2., Rdn 16). Näher zu Ziffer 5.4.2 Satz 3 DCGK bei § 100, dort III.4.d., Rdn 116 f. Zur Beschränkung der Anzahl ehemaliger Vorstandsmitglieder im Aufsichtsrat de lege lata siehe § 100 IV.4., Rdn 91 ff. Zur Bestellung eines ehemaligen Vorstandsvorsitzenden zum Aufsichtsratsvorsitzenden, Ziffer 5.4.4 DCGK, § 107 II.5.b., Rdn 78. b) Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder (Ziffern 5.4.1, 5.4.2 DCGK). Die Un- 54 abhängigkeit ist im Deutschen Corporate Governance Kodex seit 2012 etwas detaillierter, aber weiterhin nicht entsprechend der EU-Empfehlung zur Unabhängigkeit geregelt, einschlägig sind Ziffer 5.4.1 DCGK und insbesondere Ziffer 5.4.2 DCGK. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ist Gegenstand von Satz 1, eine kurze Definition gibt Satz 2, hierzu näher § 100 V.4., Rdn 163 ff, diese enthält nun auch einen Verweis auf kontrollierende Aktionäre. In Ziffer 5.4.2 Satz 4 DCGK wird empfohlen, dass Aufsichtsratsmitglieder keine Organfunktionen oder Beratungsaufgaben bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben sollen. Zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratmitgliedern nach dem Kodex und de lege lata siehe § 100 V., Rdn 147 ff, auch zum Kodex; zur rechtpolitischen Forderung, § 105 Abs 2 Satz 4 zu streichen, oben I.2., Rdn 17; zur mangelnden Unabhängigkeit von Arbeitnehmern der Gesellschaft und Gewerkschaftsmitgliedern siehe § 100, unter V.5.b., Rdn 176 ff. III. Ausnahme: Vertretung eines Vorstandsmitglieds durch ein Aufsichtsratsmitglied (Abs 2) 1. Nur für die Fälle des Fehlens oder der Verhinderung a) Bestellung zum Vorstandsstellvertreter nur bei konkretem Fehlen. Abs 2 55 Satz 1 lässt es zu, dass Aufsichtsratsmitglieder zu Stellvertretern von Vorstandsmitgliedern – auch des Vorstandsvorsitzenden220 und von stellvertretenden Vorstandsmit-

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216 Hommelhoff/Timm AG 1976, 330, 331; zu diesem Problem nicht ausdrücklich LG Köln AG 1976, 329, 330; ausführlich zur Zulässigkeit von Beiräten und ähnlichen Gremien § 95 II.3., Rdn 51 ff. 217 KK/Mertens/Cahn3 17; MünchKomm/Habersack4 9; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Spindler in Spindler/Stilz3 6; Hüffer/Koch13 2; Großkomm/Meyer-Landrut3 6; so schon Schlegelberger/Quassowski3 § 90 AktG 1937, 2; Baumbach/Hueck13 3. 218 Hüffer/Koch13 2; MünchKomm/Habersack4 9. 219 KK/Mertens/Cahn3 17. 220 MünchKomm/Habersack4 34. Zweifelnd MünchKomm/Semler2 63. § 84 Abs 2 bleibt allerdings unberührt.

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gliedern221 – bestellt werden. Aufsichtsratsmitglieder können dagegen nicht zu Vorstandsmitgliedern selbst oder zu Prokuristen oder zu zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten bestellt werden. Eine Bestellung zum Stellvertreter eines Vorstandsmitglieds ist nach Abs 1 Satz 2 nur unter der Voraussetzung zulässig, dass ein Vorstandsmitglied verhindert ist oder fehlt. Das Bestellen eines Aufsichtsratsmitglieds zum Stellvertreter eines Vorstandsmitglieds ist dabei nur für konkrete Fälle des Fehlens bzw der Verhinderung zulässig.222 Das Fehlen oder der Verhinderungsfall müssen bereits eingetreten sein oder sicher bevorstehen,223 die bloße Möglichkeit genügt nicht.224 56 Die Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds zum Stellvertreter eines verhinderten oder fehlenden Vorstandsmitglieds erfolgt durch Beschluss des Aufsichtsrats.225 Fehlen die Voraussetzungen des Abs 2, ist die Bestellung nichtig.226 57

b) Fehlen eines Vorstandsmitglieds. Ein Vorstandsmitglied fehlt, wenn dem Vorstand nicht die durch die Satzung oder die Geschäftsordnung des Vorstands festgelegte Zahl von Vorstandsmitgliedern angehört.227 Stellvertretende Vorstandsmitglieder gemäß § 94 sind dabei mitzurechnen.228 Typischer Fall ist das Ausscheiden eines Vorstandsmitglieds.229 Ein Fehlen liegt auch vor, wenn eine Höchstzahl von Vorstandsmitgliedern festgelegt, aber noch nicht ausgenutzt worden ist.230 Es reicht aus, dass eine Vorstandsstelle neu geschaffen, aber noch nicht besetzt wurde.231 Eine bloße Absicht der Erhöhung der Zahl der Vorstandsmitglieder genügt nicht.232 Wurde nur eine Mindestzahl festgelegt, soll immer ein „Fehlen“ angenommen werden können,233 dies erscheint zu weitgehend.

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c) Verhinderung eines Vorstandsmitglieds. Ein Vorstandsmitglied ist verhindert (bis zum MoMiG ungeschickt, vielleicht sogar missverständlich: „behindert“),234 wenn es durch Krankheit, Abwesenheit oder aus sonstigen Gründen an der Amtsausübung gehindert ist.235 Die Verhinderung muss noch nicht eingetreten sein, sie muss aber sicher

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221 Zu den dabei auftauchenden Rechtsfragen unten III.1.d., Rdn 60 f. 222 KGJ 15, 30, 31. 223 Spindler in Spindler/Stilz3 26. 224 KK/Mertens/Cahn3 23; MünchKomm/Habersack4 29; Drygala in Schmidt/Lutter3 15; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 10; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24, 29; Großkomm/Meyer-Landrut3 8; so bereits Baumbach/Hueck13 4; Godin/Wilhelmi4 4; Schlegelberger/Quassowski3 § 90 AktG 1937, 7; Brodmann HGB § 248, 2b; aA KGJ 15, 30, 31 sowie Ritter2 § 90 AktG 1937, 5: sie fordern, dass die Verhinderung bereits konkret eingetreten ist. 225 MünchKomm/Habersack4 28. 226 Geßler/Geßler 32. 227 MünchKomm/Habersack4 24; KK/Mertens/Cahn3 20; Spindler in Spindler/Stilz3 23; Hölters/Simons3 13; Großkomm/Meyer-Landrut3 7; auf die Satzung verweisend Drygala in Schmidt/Lutter3 14. 228 KK/Mertens/Cahn3 20; MünchKomm/Habersack4 23; Großkomm/Meyer-Landrut3 7; Hüffer/Koch13 7; Schlegelberger/Quassowski3 § 90 AktG 19373, 7. Anders Spindler in Spindler/Stilz3 25 unter Verweis auf Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 226 f, es würden die Stellvertreter nicht automatisch an die Stelle verhinderter Vorstandsmitglieder treten, worauf es freilich nicht ankommt; nach Krieger steht das Vorhandensein stellvertretender Vorstandsmitglieder einer Bestellung nicht im Wege. 229 Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 10; aA Heidbüchel WM 2004, 1317, 1318 (§ 105 nicht anwendbar). 230 MünchKomm/Habersack4 24; Spindler in Spindler/Stilz3 23; Drygala in Schmidt/Lutter3 14; Hüffer/Koch13 7; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24, 29, aA Hölters/Simons3 13. 231 KG Recht 1927, Nr 57. 232 MünchKomm/Semler2 68. 233 Spindler in Spindler/Stilz3 23 unter Verweis auf Heidbüchel WM 2004, 1317, 1318. 234 Zum MoMiG oben I.1., Rdn 5. 235 Nach Götz soll eine Verhinderung der Amtsausübung durch Krankheit oder längere Abwesenheit nicht ausreichen, Götz ZIP 2002, 1745, 1747.

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bevorstehen.236 Dass für den Fall der Verhinderung nach der Geschäftsordnung ein Stellvertreter vorhanden ist, hindert die Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds nach allerdings bestrittener Ansicht nicht.237 Notwendig ist grundsätzlich ein längerer Ausfall des Vorstandsmitglieds.238 Keine 59 Verhinderung liegt nach bislang wohl einhelliger Meinung vor, wenn das betreffende Vorstandsmitglied nur für ein einzelnes Geschäft an der Amtsausübung tatsächlich oder rechtlich gehindert ist.239 Eine Verhinderung soll auch dann nicht vorliegen, wenn das Vorstandsmitglied wegen einer Interessenkollision an der Amtsausübung gehindert ist.240 Anders hat in einem Verfahren nach § 103 Abs 3 über die gerichtliche Abberufung das BayObLG entschieden.241 Es hat dort auf den dauernden Ausschluss von der Beschlussfassung zu einem konkreten Beschlussgegenstand abgestellt. Nach Ansicht des BayObLG liegt ein solcher auch vor, wenn ein Aufsichtsratsmitglied wegen des Verbots des Richtens in eigener Sache an der Beschlussfassung über seine eigene Abberufung aus wichtigem Grund verhindert ist.242 Jedenfalls überwiegend wird allerdings auch nach dieser Entscheidung die Verhinderung für ein einzelnes Geschäft aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen nicht als Verhinderung im Sinne von § 105 angesehen.243 Überzeugender erscheint es trotz der eine Stimmenthaltung zulassenden späteren Entscheidung des BGH,244 wie bei der gerichtlichen Bestellung nach § 104 Abs 2 Satz 2 die Bestellung zum Stellvertreter eines Vorstandsmitglieds nach § 105 Abs 2 jedenfalls dann zuzulassen, wenn ein dringender Fall vorliegt, wie etwa bei Beschlussunfähigkeit des Vorstands in wichtigen Angelegenheiten der Gesellschaft. d) Bestellung zum Stellvertreter eines Stellvertreters und bei genügend Stell- 60 vertretern. Ein Aufsichtsratsmitglied kann grundsätzlich auch zum Stellvertreter eines verhinderten oder fehlenden stellvertretenden Vorstandsmitglieds bestellt werden.245 Stellvertretende Vorstandsmitglieder gelten nach § 94 AktG als Vollmitglieder und haben in der Regel auch einen eigenen Geschäftsbereich, mag dieser auch nur von untergeordneter Bedeutung sein.246

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236 KK/Mertens/Cahn3 23; MünchKomm/Habersack4 29: unmittelbar bevorstehen; Godin/Wilhelmi4 4; Großkomm/Meyer-Landrut3 8; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 10; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24, 29; Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 240; aA Ritter2 § 90 AktG 19372, 5. 237 Wie hier Hüffer/Koch13 7; KK/Mertens/Cahn3 21; Drygala in Schmidt/Lutter3 14; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24, 29; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrates, 1981, S 226 f; nun auch MünchKomm/Semler2 71; aA Geßler/Geßler 26. Dazu auch unter III.1.d., Rdn 61. 238 KK/Mertens/Cahn3 21; Spindler in Spindler/Stilz3 24; Hölters/Simons3 14. Nach Götz ZIP 2002, 1745, 1747 soll eine Verhinderung der Amtsausübung durch Krankheit oder längere Abwesenheit nicht ausreichen. 239 KK/Mertens/Cahn3 21; Geßler/Geßler 26; Baumbach/Hueck13 4; Großkomm/Meyer-Landrut3 7; Schlegelberger/Quassowski3 § 90 AktG 1937, 7. 240 Godin/Wilhelmi4 4. 241 BayOblGZ 2003, 89 = AG 2003, 427. 242 Zur Beschlussunfähigkeit als Folge des Stimmrechtsauschlusses vgl BayObLGZ 2003, 89 = AG 2003, 427, zur nachfolgenden Rechtsprechung des BGH § 108 II.5.c.ff., Rdn 78 ff. 243 MünchKomm/Habersack4 25; KK/Mertens/Cahn3 21; Drygala in Schmidt/Lutter3 14; Spindler in Spindler/Stilz3 24. 244 BGH AG 2007, 484, näher § 108 II.5.c.ff., Rdn 79. 245 KK/Mertens/Cahn3 22. 246 Siehe dazu etwa Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S 220, der darauf hinweist, dass die Bezeichnung „Stellvertreter“ als bloß titelmäßige Abstufung für neubestellte oder mit weniger wichtigen Aufgaben betraute, für geringer bezahlte oder sonst in irgendeiner Weise den anderen Vorstandsmitgliedern nachstehende Persönlichkeiten Verwendung findet.

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Die Möglichkeit der Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds zum Stellvertreter eines Vorstandsmitglieds wird bestritten, wenn genügend dauernde Stellvertreter im Sinne des § 94 vorhanden sind.247 Richtigerweise ist aber von der Möglichkeit der Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds zum Stellvertreter auch bei einer hinreichenden Anzahl von Vorstandsstellvertretern auszugehen.248 Nach § 94 sind nämlich auch die Stellvertreter ordentliche Vorstandsmitglieder, zudem haben Vorstandsstellvertreter in der Praxis dieselben Aufgaben wie ordentliche Vorstandsmitglieder. Praktisch handelt es sich um bloß vorstandsinterne Vertretungsregeln. Eine Unterscheidung danach zu treffen, ob die Stellvertreter nach § 94 noch genügend Kapazität haben, wäre schwierig und nicht Sache des Gerichts. Nach Sinn und Zweck von Abs 2 muss es den Gesellschaften möglich sein, die gewünschte Gesamtzahl von Vorstandsmitgliedern aufrechtzuerhalten, ohne sich auf vorhandene Stellvertreter nach § 94 verweisen lassen zu müssen.

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e) Konzerngesellschaften. Angenommen wird die Möglichkeit der Bestellung nach Abs 2 zum Vorstand einer Tochtergesellschaft.249 Einer solchen Bestellung entgegen dem Organisationsgefälle stehen freilich mit Blick auf § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 2 durchgreifende Bedenken entgegen,250 das Aufsichtsratsmitglied gehört bei dieser vom Gesetz nicht vorgesehenen Entsendung dem Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens weiter an.

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2. Auch im Fall der Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats. Ein Aufsichtsratsmitglied kann auch dann zum stellvertretenden Vorstandsmitglied gewählt werden, wenn der Aufsichtsrat dadurch beschlussunfähig wird.251 Dies gilt uneingeschränkt auch für mitbestimmte Gesellschaften.252 Grund ist, dass der Vorstand als ständig tätiges Organ das Unternehmen leitet, seine ausreichende Besetzung ist wichtiger als die Vermeidung einer vorübergehenden Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats. Die Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats ist wegen der zeitlichen Befristung der Bestellung ohnehin nur vorübergehender Natur und kann auch in der Übergangszeit nach zutreffender Ansicht durch eine gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds nach § 104 Abs 1 behoben werden.253 Ob die übrigen Aufsichtsratsmitglieder und den Vorstand die Pflicht trifft, bei Gericht unverzüglich die Bestellung eines Vorstandsmitglieds für die Zeit bis zur Behebung des Mangels gemäß § 85 zu beantragen, ist eine Frage des Einzelfalls.254 3. Die Bestellung

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a) Durch Beschluss und Amtsannahme. Die Bestellung zum Stellvertreter erfolgt durch Beschluss des Aufsichtsrats (§ 108), dessen Bekanntgabe und die Amtsannahme

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247 So die früher hM: Geßler/Geßler 26; Großkomm/Meyer-Landrut3 7; Baumbach/Hueck13 4; Schlegelberger/Quassowski3 § 90 AktG 1937, 7. 248 Hüffer/Koch13 7; KK/Mertens/Cahn3 21; MünchKomm/Habersack4 23; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24, 29; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S 226 f. 249 MünchKomm/Habersack4 27; Hüffer/Koch13 8; Israel in Bürgers/Körber4 6. 250 Dazu § 100 III.2.a., Rdn 78. 251 KG JW 1930, 1414; KK/Mertens/Cahn3 26; MünchKomm/Habersack4 26; Drygala in Schmidt/Lutter3 18; Gasteyer in Semler/von Schenck 58; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 10; Baumbach/Hueck13 4; Brodmann HGB § 248, 2c; Geßler/Käpplinger 5 (März 2014); Godin/Wilhelmi4 4; Schlegelberger/Quassowski3 § 90 AktG 1937, 8; Teichmann/Koehler3 § 90 AktG 1937, 2; aA Staub/Pinner HGB14 § 248, 3. 252 Winden BB 1954, 685. 253 MünchKomm/Habersack4 26; Drygala in Schmidt/Lutter3 18; Hölters/Simons3 21; Godin/Wilhelmi4 4; Großkomm/Meyer-Landrut3 9; Geßler/Käpplinger 5 (März 2014); aA noch Geßler/Geßler 31, 36. Für eine analoge Anwendung der Vorschrift MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 29, 14 und § 30, 61. 254 Großkomm/Meyer-Landrut3 9.

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des Bestellten.255 Die Bestellung kann nach verbreiteter Auffassung auch einem Ausschuss überantwortet werden, da § 105 Abs 2 in § 107 Abs 3 Satz 4 nicht erwähnt ist.256 Zutreffend liegt aber auch bei § 105 eine nicht delegierbare Bestellung zum Vorstandsmitglied vor,257 § 105 tritt lediglich neben die Grundnorm des § 84.258 Für Aufsichtsratsmitglieder, die zu Vorstandsmitgliedern bestellt werden sollen, greift nach zutreffender Auffassung ein Stimmverbot ein.259 Der Beschluss muss kenntlich machen, als wessen Stellvertreter das Aufsichtsratsmitglied bestellt werden soll,260 da das Aufsichtsratsmitglied in dessen Rechtsstellung einrückt;261 mindestens muss das bei der Bestellung aus den Umständen erkennbar sein. In qualifiziert mitbestimmten Gesellschaften erfolgt die Bestellung nach § 29 MitbestG,262 nicht (mit Zweidrittelmehrheit) nach § 31 MitbestG.263 b) Nur für einen begrenzten Zeitraum (Abs 2 Satz 1 und 2). Die Bestellung zum 65 Vorstandsmitglied darf nach Abs 2 Satz 1 nur für einen im Voraus begrenzten Zeitraum erfolgen. Das Ende des Zeitraums der Bestellung zum Vorstandsmitglied muss schon bei der Bestellung mit einem konkreten Datum festgelegt werden.264 Nicht ausreichend ist es, allgemein an den Wegfall der Verhinderung oder des Fehlens anzuknüpfen.265 Die Bestellung zum Stellvertreter eines Aufsichtsratsmitglieds kann nach Ablauf der 66 Dauer der Vertretung vom Aufsichtsrat verlängert werden, sofern die Voraussetzungen weiterhin vorliegen. Auch dies ist aber nur auf bestimmte Zeit möglich, und zwar insgesamt höchstens für ein Jahr (Abs 2 Satz 2). Das gilt auch, wenn vor Ablauf der Jahresfrist der Aufsichtsrat neu gewählt wird.266 Die zeitliche Höchstgrenze von einem Jahr bezieht sich auf ein und denselben Fall der Verhinderung oder des Fehlens.267 Dies bedeutet, dass ein Aufsichtsratsmitglied zum Stellvertreter für jeweils ein anderes, aber auch für dasselbe Vorstandsmitglied268 bestellt werden kann, sofern im jeweiligen Verhinderungsfall die Höchstfrist eingehalten wird. Umgekehrt kann ein Vorstandsmitglied nicht nur für ein Jahr vertreten werden, es können vielmehr mehrere Aufsichtsratsmitglieder hintereinander diese Aufgabe wahrnehmen.269 Im Hinblick auf den Gesetzeszweck wird

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255 Spindler in Spindler/Stilz3 33; Hüffer/Koch13 9; Heidel/Breuer/Fraune4 15; Israel in Bürgers/Körber4 9. 256 So Hüffer/Koch13 9; KK/Mertens/Cahn3 18; Israel in Bürgers/Körber4 9; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24, 31, bei entsprechender Satzungsregelung auch Heidel/Breuer/Fraune4 15. 257 MünchKomm/Habersack4 28; Spindler in Spindler/Stilz3 31; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 10; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 462; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrates, 1981, S 231. Hierzu näher § 107 VIII.7.a.dd., Rdn 406. 258 AA Hüffer/Koch13 9. 259 MünchKomm/Habersack4 28. Ausführlich hierzu § 108 II.5.c.dd., Rdn 68. AA MünchKomm/Semler2 60; KK/Mertens/Cahn3 18; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Spindler in Spindler/Stilz3 30. 260 MünchKomm/Habersack4 28. 261 Unten III.5., Rdn 73. 262 MünchKomm/Habersack4 28; KK/Mertens/Cahn3 18; Spindler in Spindler/Stilz3 32; Drygala in Schmidt/Lutter3 16a; Hüffer/Koch13 9. 263 So aber Hölters/Simons3 16 mN zum mitbestimmungsrechtlichen Schrifttum. 264 KK/Mertens/Cahn3 24; MünchKomm/Habersack4 29, siehe auch Drygala in Schmidt/Lutter3 17 („konkret“); Hüffer/Koch13 7. 265 MünchKomm/Semler2 74; KK/Mertens/Cahn3 24; Spindler in Spindler/Stilz3 34; Drygala in Schmidt/Lutter3 17; Großkomm/Meyer-Landrut3 10. 266 MünchKomm/Habersack4 30. 267 MünchKomm/Habersack4 31; Spindler in Spindler/Stilz3 28; Baumbach/Hueck13 4; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24, 30; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 461; Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 227. 268 MünchKomm/Habersack4 31; Israel in Bürgers/Körber4 8. 269 KK/Mertens/Cahn3 25; Drygala in Schmidt/Lutter3 17; MünchKomm/Semler2 78; aA MünchKomm/Habersack4 31; Spindler in Spindler/Stilz3 28; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 11; Krieger

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allerdings auch angenommen, dass die Jahresfrist auf eine bestimmte Vorstandsstelle sowie die Gesamtdauer der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat zu beziehen ist.270 Wird bei der Festlegung des Zeitraumes die Einjahresgrenze überschritten, so ist 67 zwar die Bestellung als solche nicht unwirksam, aber die Stellvertretung ist bis zum Ablauf der Jahresfrist beschränkt. Eine entsprechende Korrektur ist spätestens bei Nachprüfung der Voraussetzungen zur Eintragung in das Handelsregister vorzunehmen. Mit dieser Auslegung von Abs 2 lässt sich der vom Zweck der Vorschrift nicht erforderte Aufwand einer Neubestellung vermeiden.271 c) Verbot der Aufsichtsratstätigkeit (Abs 2 Satz 3). Das Aufsichtsratsmitglied gehört dem Aufsichtsrat weiter an, solange er die Funktion eines Stellvertreters eines Vorstandsmitglieds nach § 105 Abs 2 wahrnimmt, muss seine Tätigkeit im Überwachungsorgan in dieser Zeit aber ruhen lassen. Das ergibt sich zwingend aus dem Unvereinbarkeitsgrundsatz und ist in Abs 2 Satz 3 ausdrücklich ausgesprochen. Verstößt das Aufsichtsratsmitglied dagegen und nimmt es dennoch an einer Beschlussfassung teil, ist seine Stimmabgabe nichtig.272 Dass alle seine Handlungen als Aufsichtsratsmitglied nichtig sind, folgt schon aus dem gegenüber der Vorgängerfassung geänderten Wortlaut des Satzes 3: „können … keine Tätigkeit … ausüben“.273 Im Hinblick darauf, dass das Aufsichtsratsmitglied während der Stellvertretungstä69 tigkeit seine Mitgliedschaft im Aufsichtsrat beibehält, wird die Möglichkeit einer gerichtlichen Ergänzung des Aufsichtsrats nach § 104 teilweise abgelehnt.274 Da § 105 von seiner Zielsetzung her keine Beeinträchtigung des Überwachungsorgans beabsichtigt, ist allerdings nicht die formelle Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat, sondern vielmehr der Ausfall der Tätigkeit des jeweiligen Aufsichtsratsmitglieds entscheidend. Jedenfalls zur Verhinderung der Beschlussunfähigkeit muss ein Vorgehen nach § 104 erlaubt sein, darüber hinaus aber auch zur Vermeidung der Verschiebung des maßgeblichen Zahlenverhältnisses zwischen Arbeitnehmervertretern und Aktionärsvertretern in allen nach mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften zusammengesetzten Aufsichtsräten.275 Nach Beendigung des Amts als Stellvertreter eines Vorstandsmitglieds lebt der Tätigkeitsbereich als Aufsichtsratsmitglied automatisch wieder auf.276

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4. Anmeldung und Eintragung im Handelsregister. Die Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds zum Stellvertreter eines Vorstandsmitglieds ist zum Handelsregister anzumelden und einzutragen (§ 81). Nach vormals überwiegender Meinung ist die Dauer der Bestellung nicht eintragbar, weil insoweit die allgemeinen Bestimmungen für Vorstandsmitglieder gelten.277 Anders sieht das die mittlerweile wohl herrschende An-

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Personalentscheidungen, 1981, S 227, Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 146, wohl auch MünchHdbAG/Wiesner4 § 24, 30. 270 So KK/Mertens/Cahn3 25; für Möglichkeit mehrerer Vertretungen Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 11. 271 Godin/Wilhelmi4 4. 272 MünchKomm/Habersack4 35; Drygala in Schmidt/Lutter3 21; Spindler in Spindler/Stilz3 34; Großkomm/Meyer-Landrut3 14. Zur Teilnahme Unbefugter an der Beschlussfassung § 108 VI.3.b.aa., Rdn 163. 273 So ausdrücklich Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 146 und schon oben I.1., Rdn 5. 274 Dazu oben III.2., Rdn 63. 275 MünchKomm/Semler2 91; KK/Mertens/Cahn3 27; Godin/Wilhelmi4 4; jedenfalls für die Beschlussunfähigkeit auch MünchKomm/Habersack4 26, 35; aA noch Geßler/Geßler 36. 276 Auch zur Mitgliedschaft in Ausschüssen bzw zum Aufsichtsratsvorsitz unten III.6., Rdn 81. 277 So KK/Mertens/Cahn3 28, § 81, 4; MünchKomm/Habersack4 33; Spindler in Spindler/Stilz3 38; Baumbach/Hueck13 6; Großkomm/Meyer-Landrut3 11; Neumann JherJ Bd 87, 203; Ritter2 § 90 AktG 1937, 6; Staub/Pinner HGB14 § 248, 4.

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sicht,278 auch der BGH dürfte nunmehr eine Eintragung der Bestellungsdauer für den Fall einer Bestellung nach § 105 befürworten.279 In einer Entscheidung, die die Eintragung des Stellvertreterzusatzes bei der Eintragung eines stellvertretenden Geschäftsführers einer GmbH betraf, führte der BGH aus, dass ein Bedürfnis für die fakultative Eintragung eines Stellvertreterzusatzes auch nicht aus § 105 herzuleiten sei. Einem Kontrollinteresse hinsichtlich der gemäß § 105 Abs 2 AktG zeitlich begrenzt zulässigen Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds zum stellvertretenden Vorstandsmitglied könne durch die Eintragung der Bestellungsdauer besser Rechnung getragen werden. Auch jede erneute Bestellung, Verlängerung oder Verkürzung der Amtszeit ist anzumelden.280 Das Registergericht hat bei der Anmeldung das Vorliegen der gesetzlichen Voraus- 71 setzungen von Amts wegen nachzuprüfen. Hierzu zählt insbesondere, ob die Bestellung für einen im Voraus bestimmten Zeitraum erfolgt, die Höchstfrist von einem Jahr gewahrt ist und ob der zu Grunde liegende Aufsichtsratsbeschluss ordnungsgemäß ergangen ist.281 Nachforschungen bezüglich des Fehlens oder der Verhinderung des Vorstandsmitglieds sind dagegen nur ausnahmsweise geboten, und zwar dann, wenn die hierzu vorgebrachten Behauptungen Anlass zu Zweifeln geben.282 Die Eintragung in das Handelsregister hat zwar keine konstitutive Wirkung, ihr 72 kommt aber im Hinblick auf den Gutglaubensschutz des § 15 HGB Bedeutung zu.283 Wegen der an die Eintragung anknüpfenden Rechtswirkungen des § 15 HGB ist insbesondere das Ende der Stellvertretung vom Vorstand unverzüglich zum Handelsregister anzumelden.284 Dies ist nicht nötig, wenn der im Handelsregister eingetragene Zeitraum vergangen ist.285 Die Eintragung ist dann ohne Antrag als gegenstandlos zu löschen. Die Anmeldung der Bestellung und der Beendigung der Stellvertretung kann das Registergericht durch Ordnungsstrafen gemäß § 14 HGB erzwingen.286 5. Die Rechtsstellung des Stellvertreters, Unanwendbarkeit von § 88 (Abs 2 73 Satz 4). Mit der Übernahme der Vertretung rückt das Aufsichtsratsmitglied in die Rechtsstellung desjenigen ein, den es vertritt.287 Aus dem Wortlaut des Abs 2 „Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern“ kann nicht geschlossen werden, dass die Aufsichtsratsmitglieder Vorstandsstellvertreter im Sinne von § 94 AktG sind.288 Dies folgt auch nicht aus der Entstehung des Gesetzes.289 Anders als das stellvertretende Vorstandsmitglied nach § 94, das nicht erst im Verhinderungsfall in die Stellung eines Vorstandsmitglieds

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278 MünchKomm/Semler 82; Gasteyer in Semler/von Schenck 75; Drygala in Schmidt/Lutter3 19; Henssler in Henssler/Strohn3 11; Heidel/Breuer/Fraune4 17; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24, 34; Schlegelberger/Quassowski3 § 90 AktG 1937, 11; Brodmann Aktienrecht § 248, 2 e; jedenfalls dann, wenn Bestellung für weniger als ein Jahr erfolgt: Hüffer/Koch13 10. 279 BGH AG 1998, 137, 138. 280 KK/Mertens/Cahn3 28; MünchKomm/Habersack4 32 84; Großkomm/Meyer-Landrut3 11. 281 MünchKomm/Habersack4 32. 282 MünchKomm/Habersack4 32; Spindler in Spindler/Stilz3 38; Großkomm/Meyer-Landrut3 11; Baumbach/Hueck13 6; Schlegelberger/Quassowski3 § 90 AktG 1937, 11; aA Godin/Wilhelmi4 4, wonach insofern keinerlei Nachprüfung erforderlich sei. 283 Godin/Wilhelmi4 4; KK/Mertens/Cahn3 28. 284 Spindler in Spindler/Stilz3 38. 285 MünchKomm/Semler2 83, der Sache nach auch MünchKomm/Habersack4 33, der freilich keine Pflicht zur Eintragung der Dauer ins Handelsregister annimmt, zur Möglichkeit oben Rdn 70. 286 KK/Mertens/Cahn3 28. 287 KK/Mertens/Cahn3 29; MünchKomm/Habersack4 34; Drygala in Schmidt/Lutter3 20; Hüffer/Koch13 10; Frels VersR 1963, 898, 899; aA Ritter2 § 85 AktG 1937, 2. 288 So aber zum AktG Ritter2 § 85 AktG 1937, 2. 289 Die Materialien zum HGB 1897 besagen hierzu nichts (Hahn/Mugdan Materialien zum HGB, S 309). So aber Waldmann SozPr 1942, Sp 169 (zitiert nach Frels VersR 1963, 898, 899).

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einrückt und die Geschäfte gerade nicht in Vertretung eines ordentlichen Vorstandsmitglieds führt,290 ist das nach Abs 2 berufene Vorstandsmitglied ein echter Stellvertreter eines fehlenden oder verhinderten Vorstandsmitglieds.291 Die Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds zum Vorstand erfolgt für einen im Voraus begrenzten Zeitraum,292 während Vorstandsstellvertreter nach § 94 auch hinsichtlich der Dauer ihrer Amtszeit anderen Vorstandsmitgliedern gleichgestellt sind. 74 Das Aufsichtsratsmitglied tritt auch dann in die Stellung des zu vertretenden Mitglieds ein, wenn dieses nur stellvertretendes Vorstandsmitglied war.293 Zwar wird eine direkte Anwendung des § 94 AktG, der nur für die auf Dauer bestellten Vorstandsmitglieder gilt, ausgeschlossen.294 Das vom Aufsichtsrat zum Vertreter eines stellvertretenden Vorstandsmitglieds bestellte Aufsichtsratsmitglied erhält diese Rechtsstellung jedoch mittelbar.295 75 Der Tätigkeitsbereich des vertretenden Aufsichtsratsmitglieds richtet sich grundsätzlich nach dem Geschäftsbereich und den Vertretungsbefugnissen des zu vertretenden Vorstandsmitglieds.296 Falls die Vorstandsstelle vorher nicht besetzt war, richtet sich der Aufgabenkreis nach der Satzung oder der Geschäftsordnung. Es kann der Aufsichtsrat in den durch Satzung gezogenen Grenzen aber auch mit der Bestellung eine von der bisherigen abweichende Geschäftsordnung erlassen und dabei die Geschäftsbereiche und Vertretungsbefugnisse neu regeln.297 Dabei muss eine Umgehung der Höchstfrist von einem Jahr vermieden werden. Für die Feststellung eines Vertretungsfalls muss gegebenenfalls daher auf den neu festgelegten Tätigkeitsbereich des Stellvertreters abgestellt werden.298 Die zum Stellvertreter eines Vorstandsmitglieds bestellten Aufsichtsratsmitglieder 76 haben alle Rechte und Pflichten der Vorstandsmitglieder. Es gelten also beispielsweise die Bestimmungen über die Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder (§ 89), die Begrenzung der Bezüge (§ 87), die Berichterstattungspflicht an den Aufsichtsrat (§ 90), sowie die Vorstandspflichten bei Vermögensverfall (§ 92). Insbesondere greifen auch die allgemeinen Sorgfaltspflichten und die Verantwortlichkeit nach § 93 ein. Eine unter Corporate Governance-Aspekten bedenkliche 299 Ausnahme ist für das Wettbewerbsverbot für Vorstandsmitglieder (§ 88) vorgesehen, es gilt nicht (Absatz 2 Satz 4).300 Mit dieser Ausnahmeregelung soll verhindert werden, dass eine vom Aufsichtsratsmitglied schon aufgenommene Konkurrenztätigkeit während der begrenzten Zeit seiner Bestellung Schaden nimmt. Allerdings ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu

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290 Großkomm/Habersack/Foerster5 § 94, 6. 291 MünchKomm/Habersack4 34. 292 Frels VersR 1963, 898, 899. 293 KK/Mertens/Cahn3 29; MünchKomm/Habersack4 34; Drygala in Schmidt/Lutter3 20; Frels VersR 1963, 898, 899. 294 Großkomm/Meyer-Landrut3 § 94, 1; Baumbach/Hueck13 § 94, 2; Schlegelberger/Quassowski3 § 90 AktG 1937, 9. 295 Frels VersR 1963, 898, 899. 296 MünchKomm/Habersack4 34; KK/Mertens/Cahn3 29; Spindler in Spindler/Stilz3 35; Hüffer/Koch13 10; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24, 33; Großkomm/Meyer-Landrut3 12. AA MünchKomm/Semler2 64, was im Ergebnis aber wohl keinen Unterschied macht, da der Bestellungsbeschluss die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis anders regeln kann. Dass sich die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis im Rahmen des Gesetzes und der Satzung halten müssen, ist selbstverständlich. 297 MünchKomm/Habersack4 34; KK/Mertens/Cahn3 29, grundsätzlich hierauf abstellend MünchKomm/Semler2 64. 298 KK/Mertens/Cahn3 28. 299 Oben I.2., Rdn 16. 300 Zutreffend den Bestellungsbeschluss an der Sorgfaltspflicht messend Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 12.

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Unvereinbarkeit d. Zugehörigkeit zum Vorstand u. zum Aufsichtsrat | § 105

fordern, dass das Aufsichtsratsmitglied nicht erst mit Amtsantritt als stellvertretendes Vorstandsmitglied ein Konkurrenzunternehmen eröffnet bzw eine Wettbewerbstätigkeit aufnimmt.301 Aus der Regelung des Abs 2 Satz 4 lässt sich allgemeiner folgern, dass Aufsichtsratsmitglieder keinem Wettbewerbsverbot unterliegen.302 Unterläge ein Aufsichtsratsmitglied ohnehin einem Wettbewerbsverbot, hätte die Ausnahme für die Zeitdauer der Vorstandstätigkeit keine Funktion.303 Während der Bestellung zum Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern ruht, wie gesagt, 77 das Aufsichtsratsmandat.304 Dies gilt auch für die Zugehörigkeit zu Aufsichtsratsausschüssen.305 In der Bestellung zum Stellvertreter eines Vorstandsmitglieds kann keine konkludente Abberufung aus einem Ausschuss gesehen werden. Allerdings kann der Aufsichtsrat die Besetzung der Ausschüsse ohne Rücksicht auf das ruhende Mandat neu regeln. Streitig ist, ob das stellvertretende Vorstandsmitglied, da es nicht aus dem Auf- 78 sichtsrat ausscheidet, den Anspruch auf die ihm als Aufsichtsratsmitglied zustehende Vergütung behält,306 sofern diese nicht wie etwa Sitzungsgelder an ein bestimmtes Tätigwerden gebunden ist. Zutreffend ist ein solcher Anspruch zu verneinen.307 Geht man mit der Gegenansicht von fortbestehenden Vergütungsansprüchen als Aufsichtsratsmitglied aus, hat der Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Vorstandsbezüge dafür zu sorgen, dass es nicht zu einer Kumulierung der Bezüge aus dem ausgeübten und dem ruhenden Amt kommt. Durch Satzung oder in einem die Vergütung regelnden Hauptversammlungsbeschluss kann für den Fall der Bestellung zum Stellvertreter nach Abs 2 explizit vorgesehen werden, dass das Aufsichtsratsmitglied, solange sein Amt ruht, keinen Anspruch auf Aufsichtsratsbezüge hat. 6. Beendigung des Vorstandsamtes. Für die Beendigung des stellvertretenden Vor- 79 standsamts gelten zum einen die allgemeinen Bestimmungen für Vorstandsmitglieder. Danach kann das zum stellvertretenden Vorstandsmitglied bestellte Aufsichtsratsmitglied sein Amt durch Abberufung nach § 84 Abs 3 verlieren oder durch Amtsniederlegung beenden.308 Für die Abberufung nach § 84 Abs 3 ist auch hier wie bei allen ordentlichen Vorstandsmitgliedern ein wichtiger Grund notwendig.309 Das Amt als stellvertretendes Vorstandsmitglied soll auch enden, wenn das Aufsichtsratsmitglied während der Dauer der Bestellung zum Vorstandsmitglied aus dem Aufsichtsrat ausscheidet.310 Eine andere Regelung im Bestellungsbeschluss ist aber möglich. Möglich erscheint auch eine Abberufung aus dem Aufsichtsrat nach § 103.311

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301 MünchKomm/Habersack4 34; KK/Mertens/Cahn3 30; Spindler in Spindler/Stilz3 37; Drygala in Schmidt/Lutter3 20; Baumbach/Hueck13 5. 302 Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2004, S 32; Möllers in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, 2009, S 423, 435; Hopt ZGR 2004, 1, 11; Deckert DZWir 1996, 406; Fleck in: FS Heinsius 1991, S 89, 91; Uwe H. Schneider BB 1995, 365, 366 f; Ulmer NJW 1980, 1603, 1606; Wirth ZGR 2005, 327, 345; aA Mülbert in Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 99, 120 f. 303 Uwe H. Schneider BB 1995, 365, 367. 304 Abs 2 Satz 3, oben III.3.c., Rdn 68; KK/Mertens/Cahn3 32. 305 Hierzu auch § 107 VIII.5., Rdn 379. 306 So KK/Mertens/Cahn3 31; aA MünchKomm/Habersack4 35. 307 Spindler in Spindler/Stilz3 35; MünchKomm/Habersack4 35; Israel in Bürgers/Körber4 11. Dazu § 113 II.7.b., Rdn 101. 308 KK/Mertens/Cahn3 33; Spindler in Spindler/Stilz3 36. 309 MünchKomm/Habersack4 36. 310 MünchKomm/Habersack4 36; KK/Mertens/Cahn3 33; Godin/Wilhelmi4 4; Großkomm/Meyer-Landrut3 13. 311 Zweifelnd Spindler in Spindler/Stilz3 36.

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§ 105 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

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Die besonderen Beendigungsgründe des § 105 greifen ein, wenn die vorgesehene Bestelldauer abgelaufen ist oder die Höchstfrist von einem Jahr erreicht wird. Nach zutreffender Ansicht führt auch der Wegfall der Verhinderung automatisch zur Beendigung des Amtes als stellvertretendes Vorstandsmitglied,312 die Verhinderung kann durch die Rückkehr des verhinderten oder die Bestellung eines neuen Vorstandsmitglieds entfallen.313 Nach der Gegenmeinung muss das Aufsichtsratsmitglied in diesem Fall sein Amt niederlegen; andernfalls sei es durch den Aufsichtsrat nach § 84 Abs 3 abzuberufen, wobei dann der wichtige Grund für die Abberufung im Wegfall der Verhinderung liegt.314 Hierbei wird übersehen, dass mit dem Wegfall des Fehlens oder der Verhinderung des vertretenen Vorstandsmitglieds die gesetzliche Voraussetzung für die Bestellung als Vorstandsstellvertreter weggefallen ist. Ein Niederlegen des Amtes oder eine Abberufung durch den Aufsichtsrat nach § 84 Abs 3 sind insbesondere auch nicht aus Gründen des Schutzes Dritter notwendig. Dritte werden ausreichend durch § 15 HGB geschützt. Nach Beendigung des Amts als Stellvertreter eines Vorstandsmitglieds lebt der Tä81 tigkeitsbereich als Aufsichtsratsmitglied automatisch wieder auf, da das Aufsichtsratsmitglied Mitglied des Aufsichtsrats geblieben ist.315 Einer vorherigen Entlastung bedarf es nicht.316 Auch § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4 findet keine Anwendung.317 Das Aufsichtsratmitglied wird aber nicht ohne weiteres wieder Mitglied der Ausschüsse, in denen es vorher Mitglied war. In diese muss er nach den allgemeinen Grundsätzen neu gewählt werden,318 nach der Gegenansicht lebt hingegen die Mitgliedschaft etwa in Ausschüssen bzw der Vorsitz wieder auf, sofern in der Zwischenzeit nicht anderweitig disponiert wurde. IV. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht

82

a) Strukturrichtlinie. Nach Art 6 RL-E einer fünften Richtlinie (Strukturrichtlinie) sollte niemand Mitglied des Leitungsorgans und zugleich Mitglied des Aufsichtsorgans sein dürfen.

83

b) Aktionsplan. Der Aktionsplan der Europäischen Kommission vom 21. Mai 2003 sieht einem internationalen Trend entsprechend vor, den Gesellschaften ein Wahlrecht zwischen dem dualistischen und dem monistischen System zu geben,319 wie das schon

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312 So die überwiegende Meinung: MünchKomm/Habersack4 36; Hölters/Simons3 17, 22; wohl auch Drygala in Schmidt/Lutter3 14, 18; Großkomm/Meyer-Landrut3 13; Baumbach/Hueck13 5; Godin/Wilhelmi4 4; Schlegelberger/Quassowski3 § 90 AktG 1937, 6; Brodmann Aktienrecht § 248, 2b. 313 MünchKomm/Habersack4 36. 314 So MünchKomm/Semler2 75; KK/Mertens/Cahn3 33; Spindler in Spindler/Stilz3 29; Israel in Bürgers/Körber4 10; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24, 32. 315 Oben III.3.c., Rdn 69. 316 Ebenso KK/Mertens/Cahn3 32; Großkomm/Meyer-Landrut3 14. 317 MünchKomm/Habersack4 37; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 12; aA Schulenburg/Brosius WM 2011, 58, 59 ff. 318 MünchKomm/Semler2 97; nach KK/Mertens/Cahn3 32; MünchKomm/Habersack4 37 wenn nicht anderweitig disponiert wurde, ebenso auf zwischenzeitliche Beschlüsse des Aufsichtsrats abstellend Hölters/Simons3 21, näher § 107 VIII.4.e.ee., Rdn 369. 319 Aktionsplan der Europäischen Kommission zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union vom 21.5.2003, KOM(2003) 284 endgültig, unter 3.1.3, S 18 f, in Anschluss an die Empfehlung III.9 der High Level Group zum Aufbau des Leitungs- oder Verwaltungsorgans, Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts (sogenannte High Level Group) über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.1.a, S 63.

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Bekanntmachung der Änderungen im Aufsichtsrat | § 106

für die Europäische Aktiengesellschaft vorgesehen ist.320 Damit wird anerkannt, dass beide Systeme gleichberechtigt nebeneinander stehen und nicht das dualistische System im Hinblick auf die Verhinderung von Interessenkonflikten das einzige ist, das eine korrekte Amtsausübung gewährleistet. Das hat Auswirkungen auf die Auslegung von § 105 (oben I.2., Rdn 9). Zur Entwicklung des europäischen Rechts bezüglich unabhängiger nicht geschäfts- 84 führender Direktoren und Aufsichtsräte siehe § 100, unter V.3., Rdn 156 ff, zum Deutschen Corporate Governance Kodex oben II.5.b., Rdn 54, ausführlich § 100 V.4., Rdn 163 ff. 2. Ausländisches Recht. Eine § 105 vergleichbare Vorschrift enthält § 90 öAktG, die 85 noch auf § 90 AktG 1937 zurückgeht.321 Wählt eine französische Aktiengesellschaft das Aufsichtsratsmodell, so kann ein Mitglied des Aufsichtsrats nicht dem Vorstand der Gesellschaft angehören (Art L 225–74).322 Dem board gehören regelmäßig geschäftsführende und nichtgeschäftsführende Mitglieder an.323 § 106 Bekanntmachung der Änderungen im Aufsichtsrat https://doi.org/10.1515/9783110293968-012

§ 106 Bekanntmachung der Änderungen im Aufsichtsrat Der Vorstand hat bei jeder Änderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats, aus welcher Name, Vorname, ausgeübter Beruf und Wohnort der Mitglieder ersichtlich ist, zum Handelsregister einzureichen; das Gericht hat nach § 10 des Handelsgesetzbuchs einen Hinweis darauf bekannt zu machen, dass die Liste zum Handelsregister eingereicht worden ist. Schrifttum Gregor Bachmann Grundtendenzen der Reform geschlossener Gesellschaften in Europa, ZGR 2001, 351– 384; Walter Bayer/Thomas Hoffmann Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, AG-Report 2010, 151–151; dies Der Aufsichtsratsvorsitzende h.c., AG-Report 2010, 51–53; Hans-Ulrich Borchert Übertragung der Handelsregisterführung von den Gerichten auf die Industrie- und Handelskammern, BB 2003, 2642– 2643; Carsten P. Claussen/Ulrich Florian Der Emittentenleitfaden, AG 2005, 745–765; Barbara Deilmann/Nicoletta Messerschmitt Erste Erfahrungen mit dem elektronischen Bundesanzeiger, NZG 2003, 616– 618; Tim Drygala Die Vorschläge der SLIM-Arbeitsgruppe zur Vereinfachung des Europäischen Gesellschaftsrechts, AG 2001, 291–299; Holger Fleischer Organpublizität im Aktien-, Bilanz- und Kapitalmarktrecht, NZG 2006, 561–569; Jens Fürhoff/Armin Wölk Aktuelle Fragen zur Ad hoc-Publizität, WM 1997, 449– 459; Cornelius Götze/Michael Arnold/Peter Steffen Carl Der Regierungsentwurf der Aktienrechtsnovelle 2012 – Anmerkungen aus der Praxis, NZG 2012, 321–329; Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins Stellungnahme zum Regierungsentwurf der Aktienrechtsnovelle 2012, NZG 2012, 380–384; Stefan Heinze Wirtschaftliche Neugründung und Aktiengesellschaft, BB 2012, 67–70; Michael Kort Paradigmenwechsel im deutschen Registerrecht: Das elektronische Handels- und Unternehmensregister – eine Zwischenbilanz, AG

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320 Art 38 Buchst b der Verordnung des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABlEG L 294, 1, 12: Eine SE verfügt über „b) entweder ein Aufsichtsorgan und ein Leitungsorgan (dualistisches System) oder ein Verwaltungsorgan (monistisches System), entsprechend der in der Satzung gewählten Form.“ 321 Hierzu ausführlich die Kommentierung von Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss Kommentar zum AktG2, Wien 2012; Strasser in Jabornegg/Strasser AktG5, Wien 2010. 322 Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3700. 323 Zu unabhängigen Direktoren § 100 V., Rdn 147 ff, zur internationalen Entwicklungen § 100 V.2., Rdn 152 ff.

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§ 106 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

2007, 801–806; Stefan Maaßen/Sandra Maria Orlikowski-Wolf Stellt das Fehlen von Pflichtangaben in Geschäftskorrespondenz einen Wettbewerbsverstoß dar?, BB 2007, 561–565; Robin Melchior Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung bei der AG – How to, AG-Report 2013, 223–226; Robert Mödl/Carsten Schmidt Licht und Schatten im elektronischen Rechtsverkehr mit dem Handelsregister, ZIP 2008, 2332–2336; Thomas M. J. Möllers Wechsel von Organmitgliedern und „key playern“ – Kursbeeinflussungspotential und Pflicht zur Ad-hoc-Publizität, NZG 2005, 459–462; Ulrich Noack Amtliche Unternehmenspublizität und digitale Medien, in: FS Ulmer 2003, 1245–1262; ders Der elektronische Bundesanzeiger im Aktienrecht – Ein Überblick, BB 2002, 2025–2028; ders Das EHUG ist beschlossen – elektronische Handels- und Unternehmensregister ab 2007, NZG 2006, 801–806; ders Neue Publizitätspflichten und Publizitätsmedien für Unternehmen – eine Bestandsaufnahme nach EHUG und TUG, WM 2007, 377–381; Andreas Pentz Heilung nichtiger Aufsichtsratsbestellungen durch § 242 AktG, NZG 2017, 1211–1215; Peter Pulte Die arbeitsrechtlichen Aushangund Bekanntmachungspflichten im Betrieb, BB 2000, 197–203; ders Die arbeitsrechtlichen Aushang- und Bekanntmachungspflichten im Betrieb, BB 2000, 250–257; Günter Reiner Geheimsache Gesellschaftssatzung am Finanzmarkt Deutschland?, AG 2006, 93–105; Stefan Schlauß Über 90% Publizität – nachhaltiger Wandel der Offenlegungskultur, DB 2010, 153–156; ders Die neue Offenlegungskultur seit Inkrafttreten des EHUG, DB 2011, 805–806; Jochen N. Schlotter/Tobias T. Reiser Ein Jahr EHUG – die ersten Praxiserfahrungen, BB 2008, 118–124; Rüdiger Schmidt-Bendun Aktienrechtsnovelle 2014 – Überblick über die Reform des Aktienrechts, DB 2015, 419–426; Ulrich Seibert/Daniela Decker Das Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) – Der „Big Bang“ im Recht der Unternehmenspublizität, DB 2006, 2446–2451; Cornelius Simons Aufsichtsratswahlen und Aufsichtsratsbeschlüsse, AG 2017, 743–746; Gerald Spindler Abschied vom Papier? Das Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister, WM 2006, 109–116; Thomas Strieder/ Andreas Kuhn Die Offenlegung der jährlichen Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex sowie die zukünftigen Änderungen durch das EHUG, DB 2006, 2247–2250; Christoph Terbrack Die Eintragung einer Aktiengesellschaft im Handelsregister, Rpfleger 2003, 225–228; Jan Thiessen Haftung des Aufsichtsrats für Zahlungen nach Insolvenzreife, ZGR 2011, 275–292; Stefan U. Tippach Das InsiderHandelsverbot und die besonderen Rechtspflichten der Banken, Köln 1995; Thomas Wachter Liste der Aufsichtsratsmitglieder, AG 2016, 776–784; Martin Weber Börsennotierte Gesellschaften in der Insolvenz, ZGR 2001, 422–453; Martina Wind/Marcus Klie Der unabhängige Finanzexperte nach dem BilMoG – Rechtsfolgen eines abweichend von § 100 Abs. 5 AktG besetzten Aufsichtsrats, DStR 2010, 1339–1343; Eddy Wymeersch Die Harmonisierung des Gesellschaftsrechts im Zeitalter des Internets, in: FS Lutter 2000, 213–230; Wolfgang Zöllner Vereinheitlichung der Informationswege bei Aktiengesellschaften?, NZG 2003, 354–358.

I.

II.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte a) HGB und Aktiengesetz | 1 b) Europäisches Recht | 4 2. Normzweck und -zusammenhang | 5 3. Verhältnis zu anderen Publizitätsvorschriften | 7 4. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, weitere Rechtsformen | 8 Die Pflicht zum Einreichen einer Liste der Aufsichtsratsmitglieder 1. Einreichen einer Liste bei jedem Mitgliederwechsel | 12 2. Inhalt der Liste a) Angaben zu den Aufsichtsratsmitgliedern | 17 b) Angabe auch des Wechsels bzw einer Beschlussanfechtung? | 19

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3.

III.

IV.

V.

Unverzügliche Einreichung in elektronischer Form | 21 4. Kein Ersatz der Einreichung durch anderweitige Publizität | 24 Die (Hinweis)Bekanntmachung durch das Registergericht 1. Bekanntmachung eines Hinweises nach § 10 HGB | 25 2. Freiwillige Bekanntmachung durch das Unternehmen | 27 Die Wirkung der Bekanntmachung 1. Deklaratorische Bedeutung | 28 2. Frist zur Beschwerde bei gerichtlicher Ersatzbestellung | 29 3. Einsichtnahme | 30 Die Rechtsfolgen der verletzten Bekanntmachungspflicht 1. Allgemeine Rechtsgrundsätze: Rechtsschein | 31

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Bekanntmachung der Änderungen im Aufsichtsrat | § 106

2.

VI.

Haftung des Vorstands | 32 3. Erzwingung | 33 Europäisches und ausländisches Recht

1. 2.

Europäisches Recht (Gesellschaftsrechts-Richtlinie) | 34 Ausländisches Recht | 35

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte a) HGB und Aktiengesetz. Die Vorschrift des § 106 entsprach zunächst § 91 AktG 1 1937, der wiederum auf § 244 HGB 1897 zurückging.1 Wechsel der Aufsichtsratsmitglieder blieben ein innerer Vorgang der Gesellschaft, bis nach § 244 HGB 1897 die Änderungen in den Personen des Aufsichtsrats in den Gesellschaftsblättern bekannt gemacht wurden und diese Bekanntmachung zum Handelsregister eingereicht werden musste.2 Inhaltlich geändert wurde zunächst die Form der Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern. Gemäß § 25 AktG iVm Art 5 TransPuG 3 hatte die Bekanntmachung seit dem 1. Januar 2003 im elektronischen Bundesanzeiger zu erfolgen,4 die Veröffentlichung im in Papierform gedruckten Bundesanzeiger entfiel.5 Bereits zuvor wurden elektronische Informationsmedien als Gesellschaftsblätter auf Grund einer entsprechenden Bestimmung in der Satzung zugelassen.6 Im Jahre 2006 wurde § 106 durch das EHUG neu gefasst.7 Seit der Umstellung 2 auf das elektronische Handelsregister ist eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrates zum Handelsregister einzureichen, aus welcher Name, Geburtsort, ausgeübter Beruf und Wohnort der Mitglieder ersichtlich sind.8 Der Regierungsentwurf begründet dies mit den Vorgaben der Publizitätsrichtlinie.9 Es ist nunmehr Sache des Gerichts, die Bekanntmachung nach § 10 HGB zu veranlassen (Satz 2). Die gesetzliche Pflicht des Vorstands zur Bekanntmachung in Gesellschaftsblättern ist seit 2007 entfallen, sie bestand nach § 25 nur noch, soweit die Satzung die Bekanntmachung in Gesellschaftsblättern das vorsah. Seit 2016 verlangt § 25 lediglich das Einrücken in den Bundesanzeiger, wenn die Satzung eine Bekanntmachung der Gesellschaft durch Gesellschaftsblätter vorsieht.10 Der Referentenentwurf wie auch der Regierungsentwurf des EHUG hatten noch vorge- 3 sehen, dass Änderungen vom Vorstand in den Gesellschaftsblättern bekanntgemacht

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1 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 147 sowie AmtlBegr bei Klausing AktG 1937, S 77, dazu Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 192 f. 2 Staub/Pinner HGB14 § 244, 1. 3 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenzund Publizitätsgesetz) vom 19.7.2002, BGBl I 2681. 4 Hierzu Noack BB 2002, 2025. Kritisch zu den Recherchemöglichkeiten im elektronischen Bundesanzeiger Deilmann/Messerschmidt NZG 2003, 616, 617. 5 Hierzu Begründung RegE TransPuG BTDrucks 14/8769, S 11 f. 6 § 25 Satz 2 in der Fassung des Gesetzes zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz-NaStraG) vom 18.1.2001, BGBl I 123. 7 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) vom 10.11.2006, BGBl I 2553. Dazu etwa Kort AG 2007, 801; Noack WM 2007, 377; Seibert/Decker DB 2006, 2446. 8 Referentenentwurf eines Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) vom 7.4.2005. 9 BegrRegE EHUG BTDrucks 16/960, S 65, 66. 10 Neufassung durch die Aktienrechtsnovelle 2016 vom 22.12.2015, BGB. I 2565, zur Fassung 2014 Schmidt-Bendun DB 2015, 419, 424, noch zur Fassung 2012 zustimmend Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins, NZG 2012, 380, 381; Götze/Arnold/Carl NZG 2012, 321, 328 f.

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werden und dann zusätzlich zur Bekanntmachung zum Handelsregister auch eine Liste der Aufsichtsratsmitglieder eingereicht wird.11 Der Bundesrat forderte dann aber, die Bekanntmachungsvorschriften auf das unbedingt notwendige Maß zurückzuführen. Die Unternehmen könnten finanziell wesentlich entlastet werden, wenn das Verfahren einer Hinweisbekanntmachung nach § 10 HGB EHUG-RegE angewandt werde.12 Die Antwort der Bundesregierung13 schlug die daraufhin nunmehrige Fassung vor, ebenso die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses.14 Damit geht auch eine Einschränkung der Publizität einher.15 Angeregt wird demgegenüber eine Erweiterung, etwa durch Bekanntmachung der Liste16 sowie Angabe auch der Eigenschaft als Arbeitnehmervertreter.17 Explizit ausgewiesen werden sollte ferner das neutrale Mitglied in montanmitbestimmten Unternehmen. 4

b) Europäisches Recht. Die Neufassung des § 106 geht auf die Umsetzung der geänderten Publizitätsrichtlinie zurück, in deren sowie in dem der nachfolgenden Gesellschaftsrechts-Richtlinie Licht die Norm auszulegen ist.18 Nach Art 2 Abs 1 lit a) ii) der Publizitätsrichtlinie 19 haben die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit sich die Pflicht zur Offenlegung hinsichtlich der Gesellschaften auf die Bestellung, das Ausscheiden sowie die Personalien derjenigen, die als gesetzlich vorgesehenes Gesellschaftsorgan oder als Mitglieder eines solchen Organs an der Verwaltung, Beaufsichtigung oder Kontrolle der Gesellschaft teilnehmen, erstreckt. Hierunter fällt auch der Aufsichtsrat.20 Nach Art 3 der Publizitätsrichtlinie ist in einem zentralen Register oder bei einem Handels- oder Gesellschaftsregister eine Akte anzulegen, unter anderem sind die Angaben nach Art 2 in der Akte zu hinterlegen oder im Register einzutragen. Aufgrund der Empfehlungen der SLIM-Gruppe 21 wurde die Publizitätsrichtlinie im Jahre 2003 geändert,22 für die Zeit ab dem 1. Januar 2007 sieht sie die Einreichung und Abfrage von Handelsregisterdaten in elektronischer Form vor. Europarechtliche Bedenken sollen de lege ferenda durch eine Eintragung in das Handelsregister behoben werden können.23

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2. Normzweck und -zusammenhang. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass sich jeder Interessent jederzeit über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats informieren kann.24 Weiter wird die Publizität von personellen Veränderungen im Aufsichts-

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11 Referentenentwurf eines Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) vom 7.4.2005, RegE BTDrucks 16/960. 12 Stellungnahme des Bundesrats, BTDrucks 19/960, S 84 (Nr 36). 13 BTDrucks 16/960, S 95 (zu Nr 36). 14 Ausschussbericht BTDrucks 16/2781, S 88. 15 Unten I.2., II.2.b., Rdn 5, 19. 16 So wohl Noack WM 2007, 377, 378. 17 Bayer/Hoffmann AG-Report 2010, 151, 152 f. 18 MünchKomm/Habersack4 2. Kritisch zur Vereinbarkeit Wachter AG 2016, 776, 783. 19 Erste Richtlinie des Rates (68/151/EWG) vom 9.3.1968, ABl L 65/8. Aktuell Art 14 lit d) ii) der Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts. 20 Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht2, Rdn 249; Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht Rdn 310. 21 SLIM = Simpler Legislation for the Internal Market. Vorschlag 1, Empfehlungen abgedruckt ZIP 1999, 1944. Hierzu Bachmann ZGR 2001, 351, 378 ff; Noack in: FS Ulmer 2003, S 1245, 1247 ff; Kallmeyer in: Noack/Spindler (Hrsg), Unternehmensrecht und Internet, 2001, S 263 f, zum Gesamtzusammenhang Wymeersch in: FS Lutter 2000, S 213. 22 Richtlinie 2003/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Juli 2003 zur Änderung der Richtlinie 68/151/EWG des Rates in Bezug auf die Offenlegungspflichten von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen ABlEU L 221/13. 23 Wachter AG 2016, 776, 783. 24 Spindler in Spindler/Stilz3 1; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 147, generell auf Publizität abstellend Hüffer/Koch13 1.

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rat25 sowie von Personalien26 als Normzweck genannt. Zunächst sollte durch eine chronologische Nachvollziehbarkeit der Änderungen die aktuelle Zusammensetzung des Aufsichtsrats ermittelt werden können.27 Seit der Neufassung des § 106 kann die Zusammensetzung des Aufsichtsrats direkt der eingereichten Liste entnommen werden, dies erleichtert den Zugriff. Nach der Gesetzesbegründung soll mit der Einreichung der Liste mit Aufsichtsratsmitgliedern den Erfordernissen der Publizitätsrichtlinie (jetzt: GesellschaftsrechtsRichtlinie) Genüge getan werden,28 freilich wäre wohl auch eine entsprechende Informationsverarbeitung durch das Register selbst ausreichend gewesen.29 Zweck der Nutzung der elektronischen Form und der Beschränkung der Pflichten der Gesellschaften ist, die Kosten der Gesellschaft niedrig zu halten. Dies hätte es allerdings nicht erfordert, die Bekanntmachung auf die Einreichung der Liste als solche zu beschränken.30 Problematisch an der geltenden Fassung des § 106 sind die Kosten,31 die durch die Einsicht in das Register entstehen.32 Gegenüber der alten Rechtslage wird die Publizität bei nicht mitbestimmten Unternehmen33 so ohne Not eingeschränkt.34 Zu Recht dürfte bezweifelt werden, dass die Praxis von den handels- und aktienrechtlichen Einsichtsmöglichkeiten in nennenswertem Umfang Gebrauch macht.35 Die Kenntnis der Aufsichtsratsmitglieder und insbesondere auch eines Wechsels in 6 der Person der Aufsichtsratsmitglieder ist für die Beurteilung der Verhältnisse der Gesellschaft, aber auch bei einer Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat, namentlich bei Anfechtungsklagen, 36 relevant.37 § 106 ergänzt insoweit die besonderen Publizitätsvorschriften bei Gründung der Gesellschaft: Nach § 37 Abs 4 Nr 3 sind der Anmeldung der Gesellschaft die Urkunden über die Bestellung des ersten Aufsichtsrats beizufügen.38 Konkret angeknüpft wird an § 37 Abs 4 Nr 3a,39 wonach weiter eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats, aus welcher Name, Vorname, ausgeübter Beruf und Wohnort der Mitglieder ersichtlich sind, beizufügen ist. Das Registergericht hatte gemäß § 40 Abs 1 Nr 4 aF in der Bekanntmachung der Eintragung der Gesellschaft alle Aufsichtsratsmitglieder des ersten Aufsichtsrats mit Namen, Beruf und Wohnort aufzunehmen.40 Da ein nachfolgender Wechsel der Aufsichtsratsmitglieder nicht ins Handelsregister eingetragen wird (siehe unten IV.1., Rdn 28), gewährleistet § 106 iVm mit dem Recht zur

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25 KK/Mertens/Cahn3 2; MünchKomm/Habersack4 1; Drygala in Schmidt/Lutter3 1; Spindler in Spindler/Stilz3 1. 26 Spindler in Spindler/Stilz3 1. 27 So zum alten Recht noch Hüffer6 1. Zu Recht kritisch insoweit Gasteyer in Semler/von Schenck 2: bei größeren Aufsichtsräten von Vorteil, dass keine Einzelmeldungen mehr zusammengesucht werden müssen. 28 Oben Fußnote 9, so auch Noack WM 2007, 377: eine europarechtskonforme Lösung. 29 Zu Regelungen in den EU-Mitgliedstaaten unten VI.2., Rdn 35. 30 Kritisch auch Noack WM 2007, 377, 378. Grundsätzlich wurde die Publizität durch das EHUG verbessert, zum Jahresabschluss nur Schlauß DB 2010, 153, ders DB 2011, 805. 31 Vgl zum EHUG auch Reiner AG 2006, 93, 105. 32 Seibert/Decker DB 2006, 2446, 2448 und Noack WM 2007, 377, 378: 4,50 Euro, dies sind die Kosten für den Abruf von Daten aus dem Register je Registerblatt (Anlage zur JVKostVO Nr 1140), Abruf von Dokumenten, die zum Register eingereicht wurden je abgerufene Datei 1,50 Euro (Anlage zur JVKostVO Nr 1141). 33 Zu mitbestimmten Unternehmen unten I.4., Rdn 8 f. 34 Einschätzung bei Drygala in Schmidt/Lutter3 1, weitergehend einen Verstoß gegen Europäisches Recht annehmend Wachter AG 2016, 776, 783. 35 Hölters/Simons3 3. 36 MünchKomm/Habersack4 1. 37 Entwurf eines Handelsgesetzbuches (1897), Denkschrift S 142. 38 Spindler in Spindler/Stilz2 10, auch dazu Wachter AG 2016, 776. 39 MünchKomm/Habersack4 2; Hüffer/Koch13 1. 40 Hierzu etwa Terbrack Rpfleger 2003, 225, 228.

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Einsicht in zum Handelsregister eingereichte Schriftstücke nach § 9 HGB und der nunmehrigen Online-Zugriffsmöglichkeit, dass Veränderungen in der Besetzung des Aufsichtsrats für Außenstehende nachvollziehbar werden. Für die Zusendung von Abschriften der zum Handelsregister eingereichten Schriftstücke muss ein Anspruchsteller beim Handelsregister kein besonderes Interesse glaubhaft machen.41 7

3. Verhältnis zu anderen Publizitätsvorschriften. Die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern wird bereits durch die Einreichung der Niederschrift der Hauptversammlung zum Handelsregister, die Wahl von Arbeitnehmervertretern zudem entsprechend der jeweiligen Wahlordnung publiziert. § 106 tritt neben diese allgemeine Hauptversammlungspublizität und gibt Auskunft auch über die Annahme des Amtes durch gewählte, entsandte und gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder. Für den Aufsichtsratsvorsitzenden, der als solcher nicht unter § 106 fällt,42 enthalten § 107 Abs 1 Satz 2 (Anmeldung beim Handelsregister, wer gewählt ist) und § 80 (Angabe auf Geschäftsbriefen)43 weitere spezielle Publizitätserfordernisse.44 Die Einreichung und die Anmeldung zum Handelsregister nach §§ 106, 107 Abs 1 Satz 2 können zusammengefasst werden.45 Im Rahmen der Offenlegung des Jahresabschlusses46 erfolgt ferner die Bekanntmachung der Namen aller (auch der ausgeschiedenen) Aufsichtsratsmitglieder des betreffenden Geschäftsjahres (§§ 325 iVm 285 Nr 10 HGB). Zu der Streitfrage, ob diese alljährliche Publizität die Bekanntmachung nach § 106 ersetzen kann, siehe unten II.4., Rdn 24. Im Einzelfall, nämlich bei hinreichender Kursrelevanz, in Betracht kommt weiter eine Publizitätspflicht nach Art 17 MAR (zuvor § 15 WpHG, Ad-hoc-Publizität),47 etwa beim Aufsichtsratsvorsitzenden.48 Für Kapitalanlagegesellschaften bestimmt das KAGB, dass die Bestellung und das Ausscheiden von Mitgliedern des Aufsichtsrats unverzüglich der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht anzuzeigen ist.49 Keine besonderen Publizitätsvorschriften für den Wechsel von Aufsichtsratsmitgliedern enthält der Deutsche Corporate Governance Kodex. Diskutiert wird im Hinblick auf die modernen Kommunikationsmittel eine Vereinheitlichung der Informationswege bei Aktiengesellschaften,50 neben der Mitbestimmung wird das Internet als wertvollste Informationsquelle angesehen.51 Auf europäischer Ebene geht die Diskussion einer Digitalisierung52 zurück auf die Vorschläge der

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41 LG Frankfurt DB 1998, 1957. 42 Spindler in Spindler/Stilz3 3: insoweit keine Bekanntmachung. 43 Dazu auch Maaßen/Orlikowski-Wolf BB 2007, 561. 44 Dazu auch § 107 II.2., Rdn 54 ff. 45 Happ3 9.07a, zur Anmeldung nach § 107 Abs 1 Satz 2 auch Happ3 9.06 (nicht mehr in 4. Auflage). 46 Ein Ordnungsgeld für Nichtveröffentlichung billigend BVerfG WM 2009, 893; BVerfG NZG 2009, 874; BVerfG DB 2011, 807. 47 Spindler in Spindler/Stilz3 12; Schwark/Zimmer/Kruse Kapitalmarktrechts-Kommentar4 § 31, 74; Assmann/Schneider/Kümpel/Assmann WpHG6 § 15, 89 (Stellung im Unternehmen, Schlüsselposition); Weber ZGR 2001, 422, 443; Fürhoff/Wölk WM 1997, 449, 453; aA Tippach Insider-Handelsverbot, 1995, S 146 f. 48 Dies nennend der Emittentenleitfaden der BaFin, 4. Auflage 2013, S 53, im Grundsatz darauf beschränkend Möllers NZG 2005, 459, 461. Zum Emittentenleitfaden 2005 Claussen/Florian AG 2005, 745. 49 § 18 Abs 4 Satz 2 KAGB (externe Kapitalverwaltungsgesellschaften), §§ 119 Abs 3 Satz 3, 147 Abs 3 Satz 3 KAGB (Investmentaktiengesellschaften). Zur Vorgängernorm noch des § 6 Abs 3 InvG, dem zwischenzeitlich aufgehobenen § 4 Abs 1 Satz 2 KAGG in der ursprünglichen Fassung ausführlicher Beckmann/Scholtz Investment, Ergänzbares Handbuch für das gesamte Investmentwesen, § 4 KAGG, 5; Baur Investmentgesetze2 § 4 KAGG, 2. 50 Zöllner NZG 2003, 354 ff. 51 Hölters/Simons3 3. 52 Informal Company Law Expert Group (ICLEG) Report on digitalisation in company law, March 2016.

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Bekanntmachung der Änderungen im Aufsichtsrat | § 106

SLIM-Arbeitsgruppe zur Vereinfachung des Europäischen Gesellschaftsrechts.53 Zur Anknüpfung an die Regelung zum ersten Aufsichtsrat,54 schon oben I.2., Rdn 6. Der Deutsche Corporate Governance Kodex sieht weiter die Veröffentlichung eines Corporate Governance Berichts vor (Ziffer 3.10 DCGK), nicht mehr aber, dass auf der Internetseite Informationen über die Gesellschaft bereitgehalten werden. Die Veröffentlichung wird weiter als selbstverständlich angesehen.55 4. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, weitere Rechtsformen. 8 Sonderregeln für mitbestimmte Gesellschaften enthalten § 19 MitbestG und § 10 g MitbestErgG, die neben die Publizitätspflichten des § 106 treten. Nach § 19 Satz 1 MitbestG und § 10g Satz 1 MitbestErgG sind sowohl die Namen der Mitglieder als auch diejenigen der Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats unverzüglich nach ihrer Bestellung durch Aushang in den Betrieben bekannt zu machen und im Bundesanzeiger zu veröffentlichen.56 Bezüglich der Betriebe wird im MitbestG auf das den eigenen Aufsichtsrat wählende, im MitbestErgG auf das herrschende Unternehmen abgestellt. Nach § 19 Satz 2 MitbestG ist zudem ein Aushang in anderen an der Wahl teilnehmenden Unternehmen, nach § 10g Satz 2 MitbestErgG in allen abhängigen Konzernunternehmen vorgesehen. Das MontanMitbestG kennt keine besondere Publizitätsvorschrift, nach § 5 Montan-MitbestG werden auch die Arbeitnehmervertreter formal von der Hauptversammlung gewählt. Für mitbestimmte Genossenschaften gilt § 106 nicht (§ 6 Abs 3 Satz 1 MitbestG), also keine Pflicht zur Einreichung oder gar Eintragung in das Genossenschaftsregister (§ 10 Abs 1 GenG).57 Diese Sonderregeln gelten jedoch ausdrücklich nur für die Bestellung von Aufsichts- 9 ratsmitgliedern. Für das Ausscheiden von Aufsichtsratsmitgliedern aus mitbestimmten Unternehmen ist nach überwiegender Ansicht allein die Regelung des § 106 maßgeblich, sodass eine Bekanntmachung im Bundesanzeiger ausreichend ist.58 Da allerdings zum Teil eine entsprechende Anwendung der mitbestimmungsrechtlichen Bekanntmachungspflicht auch für das Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat angenommen wurde,59 mag es im Einzelfall ratsam erscheinen, auch das Ausscheiden von Aufsichtsratsmitgliedern in den Betrieben auszuhängen.60 Für die dualistische SE gilt mangels einer Regelung in bzw in Anwendung der SE- 10 Verordnung das nationale Aktienrecht entsprechend,61 § 106 AktG ist auch auf die dualis-

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53 Empfehlungen der SLIM-Arbeitsgruppe ‚Gesellschaftsrecht‘ zur Vereinfachung der Ersten und Zweiten Richtlinie auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts vom September 1999, abgedruckt ZIP 1999, 1944, dazu Drygala AG 2001, 291, nachfolgend der Kommissions-Vorschlag vom 3.6.2002 KOM(2002) 279 zur Änderung der Richtlinie 68/161/EWG in Bezug auf die Offenlegungspflichten von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen. 54 KK/Mertens/Cahn3 2. 55 Dies weiter als selbstverständlich ansehend Hölters/Simons3 2. Die Kommission hatte auf die herausgebildete Praxis verwiesen. Ziffer 6.8 DCGK wurde 2013 zur Kodexverschlankung gestrichen, Erläuterungen der Änderungsvorschläge, ebenda S 1, 5. 56 Näher Großkomm/Oetker5 § 19 MitbestG, 2 und § 10g MitbestErgG, 1. Überblick über die arbeitsrechtlichen Aushang- und Bekanntmachungspflichten von Pulte BB 2000, 197. Die Kennzeichnung als Arbeitnehmervertreter bei der beim Handelsregister einzureichenden Liste empfehlend Bayer/Hoffmann AG-Report 2010, 151, 152 f, die Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger sei dann entbehrlich. 57 MünchKomm/Habersack4 3. 58 WKS/Wißmann5 § 19 MitbestG, 1, 5 Hennsler in Habersack/Henssler4 § 19 MitbestG, 4; RVJ/Raiser/Jacobs6 § 19 MitbestG, 3; Großkomm/Oetker5 § 19 MitbestG, 11. 59 Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG2 § 19, 3 (anders nun WKS/Wißmann5 § 19 MitbestG, 5); GK-MitbestG/Westerath § 19, 15. 60 § 19 MitbestG und § 10g MitbestErgG entsprechen sich, Großkomm/Oetker5 § 10g MitbestErgG, 1. 61 Vorauflage § 95 IV.1.c., Rdn 108.

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tische SE anzuwenden. In der monistischen SE haben die geschäftsführenden Direktoren nach dem Gesetzeswortlaut des § 46 Abs 1 Satz 1 SEAG entsprechend der alten Fassung des § 106 AktG jeden Wechsel der Verwaltungsratsmitglieder unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen und die Bekanntmachung zum Handelsregister einzureichen,62 jede Änderung der geschäftsführenden Direktoren ist nach § § 46 Abs 1 Satz 2 SEAG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. § 106 findet auch auf andere Gesellschaften Anwendung,63 zu nennen sind insbe11 sondere die KGaA (§ 278)64 und der VVaG (§ 189 Abs 3 VAG). Kein Verweis auf § 106 findet sich für die GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat (§ 52) bzw im GenG, dort auch keine inhaltlich entsprechende Regelung. II. Die Pflicht zum Einreichen einer Liste der Aufsichtsratsmitglieder 1. Einreichen einer Liste bei jedem Mitgliederwechsel. Nach § 106 ist bei jeder Änderung in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds unverzüglich (unten II.3., Rdn 21 ff) eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats zum Handelsregister (Registergericht am Gesellschaftssitz)65 einzureichen.66 Bereits zuvor war nach dem GmbHG67 eine Mitgliederliste zum Handelsregister einzureichen, diese Pflicht wurde nach Neufassung des § 106 durch das MoMiG noch deutlicher akzentuiert. Der Sache nach wurde eine Liste schon zuvor vom Deutschen Corporate Governance Kodex vorgesehen.68 Die Wahl zum Vorsitzenden oder Stellvertreter bewirkt keine Änderung der Person mit Pflicht zur Einreichung einer neuen Liste,69 allerdings wird die Angabe dieser Positionen von gebräuchlichen Mustern vorgesehen.70 Nicht anzugeben ist die Mitgliedschaft in Ausschüssen, eine entsprechende Wahl führt nicht zur Pflicht eine neue Liste einzureichen.71 Die Pflicht zur Einreichung einer neuen Liste besteht auch, wenn für ein aus13 geschiedenes Aufsichtsratsmitglied kein Nachfolger feststeht.72 Erfasst wird damit jede Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats durch Ausscheiden oder Eintritt von Mitgliedern.73 Für die Publizitätspflichten des § 106 ist es dabei gleichgültig, ob es sich um von der Hauptversammlung bzw von der Arbeitnehmerseite gewählte (§§ 101 Abs 1 Satz 1 2. Alt, Abs 1 Satz 2 bzw 101 Abs 1 Satz 1 2. Alt, 9 MitbestG, 6 Montan-MitbestG, 7 MitbestErgG, 4 DrittelbG), um entsandte (§ 101 Abs 2) oder aber um vom Gericht bestellte Aufsichtsratsmitglieder (§ 104) handelt.74 Die Bekanntmachung der Mitglieder ei-

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62 Von einem Redaktionsversehen ausgehend und § 106 entsprechend anwendend Verse in Habersack/ Drinhausen2 § 46 SEAG, Rdn 5. 63 KK/Mertens/Cahn3 3; MünchKomm/Habersack4 3. 64 MünchKomm/Habersack4 3; KK/Mertens/Cahn3 3, auf die grundsätzliche Anwendbarkeit der §§ 95 ff verweisend Großkomm/Assmann/Sethe4 § 278, 3, dies ohne im Folgenden eine Ausnahme zu nennen. 65 Spindler in Spindler/Stilz3 10. 66 Vorlagen bei Happ/E. Vetter4 9.07; Heidel/Breuer/Fraune4 4. 67 Zur Aufnahme des § 106 in den Verweisungskatalog des § 52 GmbHG Thiessen ZGR 2011, 275, 280, nunmehr § 52 Abs 3 GmbHG. 68 Vorauflage Rdn 27. 69 MünchKomm/Habersack4 6; Drygala in Schmidt/Lutter3 3. 70 Heidel/Breuer/Fraune4 4. 71 MünchKomm/Habersack4 6. 72 MünchKomm/Habersack4 6; Drygala in Schmidt/Lutter3 2; Spindler in Spindler/Stilz3 5; Hüffer/ Koch13 2; Heidel/Breuer/Fraune4 2; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 91. 73 KK/Mertens/Cahn3 4. 74 MünchKomm/Habersack4 7; KK/Mertens/Cahn3 4.

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nes mitbestimmten Aufsichtsrats sehen weiterhin § 19 MitbestG und § 10 g MitbestErgG vor.75 Für die Ersatzmitglieder greift die Pflicht zur Einreichung einer neuen Liste, wenn 14 sie in den Aufsichtsrat einrücken, da dann ein von § 106 erfasster personeller Wechsel (hierzu Rdn 12 f, 15) vorliegt.76 Für die Wahl von Ersatzmitgliedern gilt § 106 nicht,77 da sie vor Eintritt des Ersatzfalles keine Mitglieder des Aufsichtsrats sind.78 Im Geltungsbereich des MitbestG hat beim Eintritt der Ersatzmitglieder in den Aufsichtsrat eine nochmalige Bekanntmachung zu erfolgen.79 Nach der Sonderregel des § 19 MitbestG sind auch alle Ersatzmitglieder bekannt zu machen, wenn es sich um ein dem MitbestG unterfallendes Unternehmen handelt.80 Eine Bekanntmachung des Ausscheidens von Aufsichtsratsmitgliedern ist nach § 19 MitbestG nicht vorgesehen. Insofern wird die Vorschrift von § 106 ergänzt. Da danach eine Bekanntmachung für Ersatzmitglieder nicht zu erfolgen hat, bleibt ein Ausscheiden von nicht in den Aufsichtsrat nachgerückten Ersatzmitgliedern von der Bekanntmachungspflicht befreit. Die Änderung in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds muss rechtswirksam statt- 15 gefunden haben,81 diesbezüglich trifft den Vorstand eine Prüfungspflicht. Die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied erfordert neben der wirksamen Wahl82 bzw Entsendung oder Auswahl durch das Gericht auch die Annahme des Aufsichtsratsamts durch den Kandidaten bzw die Kandidatin. Allein die Anfechtung einer Wahl hindert den Eintritt in den Aufsichtsrat und damit gegebenenfalls einen Wechsel in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds nicht.83 Bei einer Abberufung müssen die Voraussetzungen des § 103 AktG vorliegen. Im Falle einer Amtsniederlegung war und ist zu prüfen, ob deren Voraussetzungen gegeben sind.84 Bei Zweifeln muss die Einreichung erst erfolgen, wenn die Wirksamkeit geklärt ist,85 nach zutreffender Ansicht ist allerdings eine jederzeitige Amtsniederlegung möglich.86 Das Registergericht nimmt keine materielle Prüfung vor und kann so keine Nachweise zur Wirksamkeit eines Wechsels in der Person verlangen.87 Aus dem Begriff „Änderung in der Person“ folgt auch, dass in den Fällen der Wie- 16 derwahl 88 oder der Verlängerung der Amtszeit eines entsandten Aufsichtsratsmitglieds mangels personeller Veränderung keine Bekanntmachungspflicht besteht.89 Dasselbe gilt, wenn ein Aufsichtsratsmitglied seinen Namen, Beruf oder auch seinen Wohnort ändert.90 Nicht mitzuteilen ist weiter die Wahl zum Vorsitzenden oder stellvertretenden Vorsitzenden des Aufsichtsrats.91 Auch ein in den Vorstand Entsandter bleibt Aufsichts-

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75 Oben I.4., Rdn 8. 76 Hölters/Simons3 4. 77 Grigoleit/Tomasic 1. 78 Siehe § 101 VI.2.c., Rdn 218 ff. 79 Siehe RVJ/Raiser/Jacobs6 § 19 MitbestG, 1. 80 Henssler in Habersack/Henssler4 § 19 MitbestG, 5; näher Großkomm/Oetker5 § 19 MitbestG, 7 ff. 81 KG RJA 12, 40. 82 Insofern zutreffend zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit unterscheidend Hölters/Simons3 4. 83 KK/Mertens/Cahn3 4, 6; MünchKomm/Habersack4 8. 84 KG RJA 12, 40, zur Niederlegung § 103 VII.1., Rdn 97 ff. 85 KG RJA 12, 40. 86 Näher § 103 VII.1.b.bb., Rdn 101. 87 Wachter AG 2016, 776, 781, dies wohl für möglich haltend Hüffer/Koch13 2, auch mit Nachweisen zu entsprechender Praxis (Meldebestätigungen, Kopie des Personalausweises) Hölters/Simons3 5. 88 LG Elberfeld DNotZ 1933, 285; MünchKomm/Habersack4 6. 89 So auch KK/Mertens/Cahn3 4; MünchKomm/Habersack4 6; Spindler in Spindler/Stilz3 6. 90 KK/Mertens/Cahn3 4; MünchKomm/Habersack4 6; Israel in Bürgers/Körber4 2; aA Hölters/Simons3 4 unter Verweis auf BegrRegE EHUG BTDrucks 16/960, S 65, der Begründung zur Neufassung des § 37 lässt sich das freilich nicht entnehmen. Kritisch Hüffer/Koch13 2 unter Verweis auf Wachter AG 2016, 776, 779 f. 91 MünchKomm/Habersack4 6; Drygala in Schmidt/Lutter3 3.

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ratsmitglied.92 Empfehlenswert erscheint die Einreichung einer neuen Liste nach Geschlechtsangleichung und entsprechender Vornamensänderung.93 2. Inhalt der Liste a) Angaben zu den Aufsichtsratsmitgliedern. Nach § 106 Halbsatz 1 müssen aus der Liste der Name, Vorname, ausgeübter Beruf und Wohnort der Aufsichtsratsmitglieder ersichtlich sein. Dies galt zutreffend bereits nach altem Recht,94 weiterhin ist ein Gleichlauf mit § 124 Abs 3 Satz 4 anzustreben, auf dessen Auslegung Bezug genommen werden kann.95 Anzugeben ist ein tatsächlich ausgeübter, nicht der erlernte Beruf, als Wohnort reicht der Name der Gemeinde aus, nicht notwendig ist die Angabe der kompletten Adresse, nicht angegeben werden müssen die Straße bzw. gar die Hausnummer.96 Darüber hinaus sind keine weiteren Angaben erforderlich, etwa der Grund der Bestellung.97 Nicht anzugeben ist ein Ehrenvorsitzender, soll dieser doch genannt werden, bedarf es der ausdrücklichen Bezeichnung als Ehrenvorsitzender.98 18 Mit dem Namen ist der Nachname gemeint,99 rechtlich als Familienname bezeich100 net. Wie bei § 80 Abs 1 Satz 1101 ist die Nennung eines Vornamens ausreichend.102 Aus dem Gleichlauf mit § 124 Abs 3 Satz 4 folgt hinsichtlich des ausgeübten Berufs kein Erfordernis einer besonderen Individualisierung,103 so dass etwa auch die Angabe „Kaufmann“ ausreichen kann und bei einem Rechtsanwalt der Kanzleiname nicht angegeben werden muss.104 Bei mehreren Wohnorten ist derjenige anzugeben, der den Lebensmittelpunkt darstellt.105 17

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b) Angabe auch des Wechsels bzw einer Beschlussanfechtung? Nach dem Wortlaut der Norm nicht mehr anzugeben ist der Wechsel in der Person des Aufsichtsratsmitglieds selbst. Konnte bis 2006 die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nur aus allen Bekanntmachungen zusammen „gepuzzelt“ werden,106 so kann nunmehr die Bestellung und/oder das Ausscheiden eines Aufsichtsratsmitglieds nur durch den Vergleich zweier Listen festgestellt werden. Letztlich ist damit während des Gesetzgebungsprozesses die ursprünglich gewollte stärkere Ausrichtung der Norm an der Publizitätsrichtlinie107 wie-

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92 Hölters/Simons3 4. 93 Eine Änderung des Handelsregistereintrags verneinend BGH ZIP 2015, 1064 (kein Anspruch auf vollständige Löschung eines vormals männlichen Vornamens), eingetragen wurde der aktuelle Vorname. 94 So Vorauflage Rdn 12 unter Verweis auf MünchKomm/Semler2 10; Godin/Wilhelmi4 2; Hüffer6 2; KK/Mertens2 4; Ritter2 § 91 AktG 1937, 2; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 30, 58. 95 Hölters/Simons3 5. 96 Hölters/Simons3 5. Bedenken wegen Entführungen bei Einführung des elektronischen Handelsregisters der Handelsrechtsausschuß des DAV NZG 2005, 586, 587. 97 Spindler in Spindler/Stilz3 7. 98 Bayer/Hoffmann AG-Report 2010, 51, 52. 99 Wachter AG 2016, 776, 777. 100 Etwa § 80 Abs 1 Satz 1. Insoweit von einem bürgerlichen Zwangsnamen sprechend MünchKommBGB/Säcker7 § 12, 8: in der Regel Geburtsname oder Ehename. 101 Großkomm/Kort5 § 80, 17. 102 Wachter AG 2016, 776, 777. 103 Großkomm/Mülbert5 § 124, 88. 104 Zu § 124 auch mit Blick auf die strengere Gesetzesbegründung Großkomm/Mülbert5 § 124, 88, zu § 106 iE gleichsinnig und mit konkreten Beispielen Wachter AG 2016, 776, 777 f. 105 Wachter AG 2016, 776, 778. 106 So anschaulich Noack WM 2007, 377, 378. 107 Zur Gesetzgebungsgeschichte des EHUG oben I.1.a., Rdn 2.

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der etwas aus dem Blick geraten.108 Nach der Publizitätsrichtlinie109 bedarf es der Offenlegung der Bestellung, des Ausscheidens sowie der Personalien auch der Mitglieder des Kontrollorgans (Art 2 Buchstabe d), ii), nun Art 14 lit d), ii) GesellschaftsrechtsRichtlinie. Einschlägige Formulare sehen bei einer Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern110 neben dem Abdruck einer Liste auch die Erwähnung des Wechsels vor.111 Für eine Bekanntmachung auch des Wechsels spricht ferner die Überschrift der Norm, die nicht verändert wurde. Freilich ist eine Auslegung über den Wortlaut der Norm hinaus im Registerrecht jedenfalls stark begründungsbedürftig; es kann auf die Darstellung der erfolgten Veränderung verzichtet werden.112 Die Unzuträglichkeiten der Neufassung sind zwar europarechtlich nicht unbedenklich, trotz der abweichenden Praxis in anderen Mitgliedstaaten113 wohl aber noch hinnehmbar. Nicht anzugeben ist eine Beschlussanfechtung.114 Hingegen ist bei einer Nichtigkeit 20 der Wahl von einer Einreichung der Liste neu bestellter Aufsichtsratsmitglieder abzusehen. Endet die Amtszeit nach § 102, ohne dass ein Nachfolger bestellt bzw das bis dahin amtierende Aufsichtsratsmitglied wiedergewählt wurde, ist eine neue Liste zum Handelsregister einzureichen. 3. Unverzügliche Einreichung in elektronischer Form. Die Einreichung der Liste 21 obliegt dem Vorstand als Gesamtorgan. Jedes einzelne Vorstandsmitglied muss auf die Erfüllung dieser Pflicht hinwirken.115 Bei Vornahme der Einreichung hat der Vorstand mit der zur Vertretung erforderlichen Personenzahl zu handeln.116 Die Einreichung muss den Vorstand als Urheber erkennen lassen, allerdings muss sie nicht von den Vorstandsmitgliedern unterschrieben sein.117 Das zuständige Registergericht bestimmt sich nach § 14, §§ 374, 376 f FamFG. Das EHUG hat kein bundeseinheitliches Register geschaffen, möglich ist aber eine Konzentration der Registersachen bei einem oder mehreren Amtsgerichten.118 Die Liste ist als Dokument iSv § 12 Abs 2 Satz 1 HGB in elektronischer Form einzureichen,119 nach anderer Ansicht als Urschrift gemäß § 12 Abs 2 Satz 2 HGB,120 wofür freilich auch eine elektronische Aufzeichnung genügt.121 Hierbei entstehen Kosten der Gesellschaft in Höhe von 40 Euro.122

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108 Bei Regierungsbegründung Verweis auf § 37 AktG, dort auf Richtlinie. 109 Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABlEU L 258/11. 110 Zur Änderung des § 25 oben I.1.a., Rdn 2. 111 Heidel/Breuer/Fraune4 4. Als unschädlich sieht das Happ/E. Vetter4 Formular 9.07 Rdn 3.1 an. 112 KK/Mertens/Cahn3 5. 113 Unten VI.2., Rdn 35. 114 Zu möglichen Folgeproblemen Wachter AG 2016, 776, 782 f, oben § 101 VII., Rdn 239 ff. 115 KK/Mertens1 12. 116 KK/Mertens/Cahn3 7; MünchKomm/Habersack4 10; Spindler in Spindler/Stilz3 9. 117 KK/Mertens/Cahn3 7; Hüffer/Koch13 2. 118 Noack NZG 2006, 801. 119 Spindler in Spindler/Stilz3 8; Hüffer/Koch13 2; MünchKommHGB/Krafka4 § 12 Rdn 53; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic 1. Zum elektronischen Rechtsverkehr mit dem Handelsregister Mödl/Schmidt ZIP 2008, 2332. 120 Hölters/Simons3 8; Heidel/Breuer/Fraune4 2. 121 Hierauf verweisend Krafka/Kühn Registerrecht9 Rdn 1737, dies genügen lassend auch Hüffer/Koch13 2. Zu Übergangsregeln bei der Umstellung auf den elektronischen Rechtsverkehr Schlotter/Reiser BB 2008, 118. 122 Nr. 5003 Gebührenverzeichnis (Anlage zur HRegGebV), noch auf Kosten von 20 Euro verweisend Noack WM 2007, 377, 378.

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Die Liste ist unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern, § 121 Abs 1 Satz 1 BGB) einzureichen,123 das heißt im Rahmen eines ordentlichen Geschäftsverkehrs so schnell wie möglich.124 Dies gilt für jede einzelne Änderung in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Tritt eine Vakanz ein, muss zunächst bei Amtsniederlegung, und zwar nicht nur bei mehrmonatiger Dauer,125 und sodann nach der Neubestellung eine Liste eingereicht werden. Die Bezeichnung von Aufsichtsratsmitgliedern im Rahmen einer anderen Bekanntmachung genügt nicht; 126 zum Jahresabschluss sogleich II.4., Rdn 24. Erfüllt ist die Pflicht des Vorstands aber auch, wenn die ordnungsgemäße Einreichung durch Dritte erfolgt ist.127 Dem Gebot der unverzüglichen Bekanntmachung wird genügt, wenn die Liste nach 23 dem tatsächlichen Eintritt eines Aufsichtsratsmitglieds eingereicht wird. Während es bis zur Neufassung durch das EHUG möglich war, etwa die Amtsniederlegung bereits vor dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens bekannt zu machen, dürfte dies nun nicht mehr möglich sein.128 Die Sonderregeln für Zweigniederlassungen (§§ 13a-c HGB) wurden durch das EHUG aufgehoben, am Sitz der Zweigniederlassung ist keine Liste einzureichen. Die Liste ist auch einzureichen, wenn nach der Vakanz eine Neubestellung absehbar ist, der Vorstand kann nicht etwa einen Monat abwarten,129 sondern hat gegebenenfalls zwei Listen einzureichen. 24

4. Kein Ersatz der Einreichung durch anderweitige Publizität. Die Bezeichnung von Aufsichtsratsmitgliedern im Rahmen einer anderen Bekanntmachung genügt nicht.130 Obwohl nach §§ 325 ff, 285 Nr 10 HGB nunmehr eine Veröffentlichung der Namen ausgeschiedener Aufsichtsratsmitglieder gewährleistet ist,131 ist an der Ansicht festzuhalten, dass stets eine Bekanntmachung nach § 106 vorzunehmen ist.132 Die Veröffentlichung des Jahresabschlusses wird nur selten dem Unverzüglichkeitserfordernis des § 106 entsprechen, selbst bei Veröffentlichung des Jahresabschlusses sofort nach Änderung des Wechsels der Zusammensetzung des Aufsichtsrats ist eine Bekanntmachung nach § 106 notwendig.133 Anders als die Publizität nach § 106 erfordert die Veröffentlichung des Jahresabschlusses nicht die Angabe des Wohnorts eines neuen Aufsichtsratsmitglieds.134 Vor allem aber soll sich aus Bestellungsurkunden und Belegen über gemäß § 106 eingereichte Bekanntmachungen und Listen ein kontinuierlicher Aufschluss über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ergeben.135

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123 Drygala in Schmidt/Lutter3 2; Spindler in Spindler/Stilz3 8. 124 KK/Mertens/Cahn3 6; MünchKomm/Habersack4 10. 125 AA anscheinend MünchKomm/Semler2 7, anders 16: kurzfristiges Aufschieben bei alsbaldiger Berufung des Nachfolgers; so weiterhin MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 91. Bei unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang kann noch eine sofortige Bekanntmachung vorliegen, MünchKomm/Habersack4 10; aA Israel in Bürgers/Körber4 2. 126 So zum alten Recht noch explizit Hüffer6 2; aA KG DR 1943, 812. 127 KK/Mertens/Cahn3 7. 128 KK/Mertens/Cahn3 6; Spindler in Spindler/Stilz3 10; wohl auch Hölters/Simons3 6. 129 So MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 91. 130 So zum alten Recht noch explizit Hüffer6 2; aA KG DR 1943, 812. 131 Anzugeben ist der Zeitraum der Mitgliedschaft, MünchKommHGB/Poelzig3 § 285, 229. 132 So auch MünchKomm/Habersack4 11. 133 Anders KG DR 1943, 812; Baumbach/Hueck13 3; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 6, 65 zu § 178 Abs 1 Nr 4 aF. 134 § 285 Nr 10 HGB: Familienname und mindestens ein ausgeschriebener Vorname, seit dem KonTraG auch der ausgeübte Beruf, also die tatsächlich ausgeübte hauptberufliche Tätigkeit. 135 Hüffer/Koch13 1.

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III. Die (Hinweis-)Bekanntmachung durch das Registergericht 1. Bekanntmachung eines Hinweises nach § 10 HGB. Nach § 106 Halbsatz 2 idF 25 des EHUG macht das Registergericht einen Hinweis darauf bekannt, dass die Liste eingereicht worden ist.136 Eine Bekanntmachung der Liste selbst erfolgt nicht.137 Die durch die Einreichung der Bekanntmachung zum Handelsregister angestrebte Publizität ist durch das Recht zur Einsichtnahme in alle eingereichten Schriftstücke nach § 9 HGB und den Onlinezugriff gemäß § 8b Abs 2 Nr 1 HGB sichergestellt. Zur Kenntniserlangung bedarf es freilich, anders bis zur Neufassung durch das EHUG, eines (kostenpflichtigen) Blicks in das elektronische Handelsregister, eine Veröffentlichung in Papierform erfolgt nicht mehr.138 Verweigert wurde die Bekanntmachung bei wirtschaftlicher Neugründung der Gesellschaft.139 Letztlich hat die Neufassung des § 106 die Informationsfunktion der Norm be- 26 schränkt. Notwendig ist nunmehr stets ein Tätigwerden, es bleibt den Aktionären bzw Gläubigern überlassen, ob sie von ihrem Recht auf Einsichtnahme Gebrauch machen.140 2. Freiwillige Bekanntmachung durch das Unternehmen. Eine von § 106 nicht 27 geforderte Bekanntmachung durch das Unternehmen kann zunächst in den Gesellschaftsblättern erfolgen. Für diese freiwillige zusätzliche Publizität ist relevant, dass der elektronische Bundesanzeiger mit dem Bundesanzeiger zusammengelegt wurde,141 weiter dass der Bundesanzeiger nur noch elektronisch geführt wird. Weitere Gesellschaftsblätter bestehen nach § 25 grundsätzlich nicht mehr, sie bleiben aber auch nach Streichen des § 25 Satz 2 durch die Aktienrechtsnovelle 2016 für Fälle alter Satzungsfassungen relevant.142 Mit Blick auf die Kosten für die Einsicht in das Register143 wichtig ist deshalb der Hinweis aus der Praxis, dass die meisten Aktiengesellschaften auf ihren Internetseiten die Zusammensetzung des Aufsichtsrats verlässlich angeben.144 Vorschläge hat insoweit auch die Informal Company Law Expert Group (ICLEG) gemacht.145 IV. Die Wirkung der Bekanntmachung 1. Deklaratorische Bedeutung. Die Einreichung der Liste mit Aufsichtsratsmitglie- 28 dern nach § 106 und der Hinweis des Gerichts entsprechend § 10 HGB haben deklaratorische Bedeutung und als solche grundsätzlich146 keine Auswirkung auf die Rechtsstel-

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136 MünchKomm/Habersack4 12; Spindler in Spindler/Stilz3 11; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Hüffer/Koch13 3. Kritisch zu einer Verlagerung der Führung des Handelsregisters auf die Industrie- und Handelskammern Borchert BB 2003, 2642 f. 137 MünchKomm/Habersack4 12. 138 Kritisch zur allein elektronischen Publikation etwa Spindler WM 2006, 109, 115. 139 DNotI-Report 2012, 93, kritisch auch Heinze BB 2012, 67, 68; Melchior AG-Report 2013, 223, 224. 140 Hüffer/Koch13 3. 141 Elektronischer Bundesanzeiger in den Bundesanzeiger überführt, § 12, Art 1 des Gesetzes vom 22.12.2011, BGBl I 3044. 142 § 26h Abs 2 AktG. 143 Dazu oben I.2., Rdn 5. 144 Gasteyer in Semler/von Schenk 3. 145 Informal Company Law Expert Group (ICLEG) Report on digitalisation in company law, March 2016, p 29, recommendation 19: The Commission should consider taking action so that member states require any company which has a designated homepage to make certain minimum information about itself readily available on its designated homepage, free of charge, to anyone in a standard format. 146 Siehe aber unten V., Rdn 31 f.

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lung der Aufsichtsratsmitglieder.147 Eine Eintragung in das Handelsregister und eine gerichtliche Bekanntmachung erfolgen nicht, so dass § 15 HGB keine Anwendung findet.148 In mitbestimmten Gesellschaften hat die fehlende Veröffentlichung im Bundesanzeiger Auswirkungen auf die Wahlanfechtungsfrist des § 22 Abs 2 Satz 2 MitbestG.149 Nach § 22 Abs 2 Satz 2 MitbestG ist die Anfechtung der Wahl von Arbeitnehmervertretern innerhalb von zwei Wochen nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger zu erheben. Mangels Eintragung kann auch keine Heilung von Hauptversammlungsbeschlüssen nach § 242 eintreten.150 29

2. Frist zur Beschwerde bei gerichtlicher Ersatzbestellung. Der Bekanntmachung durch das Registergericht ist Wirkung für den Beginn der Beschwerdefrist gegen eine gerichtliche Bestellung beizumessen. Nach einer noch zum FGG sowie zu § 106 aF ergangenen Entscheidung des OLG München beginnt mit der Bekanntmachung des Wechsels durch den Vorstand die Frist für die sofortige Beschwerde eines Aktionärs, dem die Bestellung nicht mitgeteilt wurde.151 Hieran wird man trotz der eingeschränkten Publizität nach der Neufassung durch das EHUG festhalten können, abzustellen ist auf die Bekanntmachung durch das Registergericht, es beginnt die Beschwerdefrist von einem Monat.152

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3. Einsichtnahme. Für die Einsichtnahme in die Liste der aktuellen Aufsichtsratsmitglieder gelten die allgemeinen Regeln zur Einsicht in das Handelsregister.153 Praktisch bedeutsam sind die elektronischen Verzeichnisse, insbesondere das gemeinsame Registerportal der Länder,154 neben www.handelsregister.de auch www.unternehmensregister.de, ferner die (noch) nicht registerrechtlich erfassten Internetseiten der einzelnen Unternehmen. Verlangt werden kann nach § 9 Abs 4 HGB ein Ausdruck der Liste.155 V. Die Rechtsfolgen der verletzten Bekanntmachungspflicht

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1. Allgemeine Rechtsgrundsätze: Rechtsschein. Trotz Nichtanwendbarkeit des § 15 Abs 1 HGB muss sich die Gesellschaft in besonderen Fällen ein Unterlassen entgegenhalten lassen. In entsprechender Anwendung der Grundsätze über das Erlöschen der Vollmacht156 gilt die Vertretungsmacht ausscheidender Aufsichtsratsmitglieder bis zum Einreichen einer Liste zum Handelsregister gutgläubigen Dritten gegenüber als fortbestehend.157 Jedoch hat die Frage kaum praktische Bedeutung, da der Aufsichtsrat zur Vertretung der Gesellschaft grundsätzlich nur gegenüber dem Vorstand befugt ist (§ 112),

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147 MünchKomm/Habersack4 13; Drygala in Schmidt/Lutter3 6; Spindler in Spindler/Stilz3 2; Heidel/ Breuer/Fraune4 3. 148 OLG Dresden ZIP 2018, 1069, 1072 f; KK/Mertens/Cahn3 10; MünchKomm/Habersack4 13; Henssler in Henssler/Strohn2 3; Wachter AG 2016, 776, 781, der freilich de lege ferenda eine Eintragung in das Handelsregister fordert (783). 149 Hierzu Großkomm/Oetker5 § 19 MitbestG, 13. 150 Simons AG 2017, 743, 745; Pentz NZG 2017, 1211, 1212 ff; aA LG Darmstadt AG 2017, 326. 151 OLG München AG 2006, 590, 592 = ZIP 2006, 1770 (31Wx047/06, juris Rn 14), noch zum alten Recht. 152 Wind/Klie DStR 2010, 1339, 1340. Zur Beschwerde bei § 104 dort V.2., Rdn 121 ff. 153 Dazu näher Hopt in Baumbach/Hopt HGB38 § 9, 1 ff. 154 Hüffer/Koch13 3. 155 KK/Mertens/Cahn3 10; Hüffer/Koch13 3. 156 Dazu Palandt/Ellenberger BGB77 § 170, 1. 157 Großkomm/Meyer-Landrut3 3 unter Verweis auf Staub/Pinner HGB14 § 244, 2. So auch MünchKomm/Habersack4 13 (§ 171 Abs 2 BGB analog), dazu weiter Wachter AG 2016, 776, 783.

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dieser aber nicht als Dritter angesehen werden kann.158 Der Fokus der Bekanntmachungspflicht liegt auf dem Schutz der Aktionäre.159 Sollten diese zB bei Einreichung einer Klage durch die falsche Benennung eines nicht mehr im Aufsichtsrat vertretenen Aufsichtsratsmitglieds eine unrichtige Klagezustellung bewirken (§§ 246 Abs 1, Abs 2 Satz 2), sodass die Monatsfrist verstreicht, kann ihnen durch die Anwendung der Grundsätze des Rechtsscheins geholfen werden.160 Dagegen sollen Registergerichte die Eintragung von der Mitanmeldung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden bedürfenden Kapitalmaßnahmen nicht aufgrund einer fehlenden Liste verweigern können.161 2. Haftung des Vorstands. Bei unrichtiger oder unterlassener Einreichung zum 32 Handelsregister kommt eine Haftung des Vorstands nach § 93 in Betracht. Es entspricht darüber hinaus dem Interesse des Rechtsverkehrs an richtiger Publizität, dass der Vorstand bei unrichtiger Bekanntmachung zur Berichtigung verpflichtet ist.162 3. Erzwingung. Ein Verstoß gegen § 106 stellt zwar keine Ordnungswidrigkeit nach 33 § 407 dar, jedoch kann die Einreichung der Liste zum Handelsregister mittels Ordnungsstrafen gemäß § 14 HGB gerichtlich erzwungen werden (§ 407 Abs 1 Satz 1 2. Halbsatz). Das Zwangsgeldverfahren kann gegen jedes einzelne Vorstandsmitglied gerichtet werden.163 Durch das Zwangsgeldverfahren kann mittelbar auch die Bekanntmachung erzwungen werden, da die sanktionsbewehrte Pflicht ausschließlich an die Tatsache der eingetretenen personellen Veränderung anknüpft.164 Durch das Zwangsgeldverfahren kann hingegen nicht die Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds erzwungen werden, hierfür steht allein das Verfahren nach § 104 zur Verfügung.165 VI. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht (Gesellschaftsrechts-Richtlinie). Die Offenlegung der Be- 34 stellung, des Ausscheidens sowie der Personalien der Aufsichtsratsmitglieder ist nunmehr in Art 14 lit d) ii) der Richtlinie über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts166 geregelt. Wie zuvor nach Art 2 Abs 1 lit a) ii) der Publizitätsrichtlinie167 haben die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit sich die Pflicht zur Offenlegung hinsichtlich der Gesellschaften auf die Bestellung, das Ausscheiden sowie die Personalien derjenigen, die als gesetzlich vorgesehenes Gesellschaftsorgan oder als Mitglieder eines solchen Organs an der Verwaltung, Beaufsichtigung oder Kontrolle der Ge-

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158 Anders wohl bei Klagen ausgeschiedener Vorstandsmitglieder und deren überlebender Ehegatten, hierzu § 112 II.1.d.,e., Rdn 23 ff, 33. 159 Der Entwurf eines Handelsgesetzbuches (1897), Denkschrift S 153 verweist zur Begründung der Bekanntmachungspflicht auf die Anfechtungsklage. 160 MünchKomm/Habersack4 13 (§ 171 Abs 2 BGB analog); Gasteyer in Semler/von Schenck 23; gegen eine Einordnung der §§ 170 ff BGB als Rechtsscheinshaftung allerdings etwa Staudinger/Schilken BGB (2014) § 170, 1 und § 171, 2 f. 161 Wachter AG 2016, 776, 781. 162 KK/Mertens/Cahn3 11. 163 MünchKomm/Habersack4 14; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Spindler in Spindler/Stilz3 10. 164 KG Recht 1930, Nr 903; MünchKomm/Habersack4 14; KK/Mertens/Cahn3 11; Hüffer/Koch13 2; Godin/Wilhelmi4 6. 165 MünchKomm/Habersack4 14. 166 Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABlEU L 169/46. 167 Erste Richtlinie des Rates (68/151/EWG) vom 9.3.1968, ABl L 65/8.

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sellschaft teilnehmen, erstreckt. Hierunter fällt auch der Aufsichtsrat.168 Nach Art 16 der Gesellschaftsrechtsrichtlinie ist in einem Zentral- Handels- oder Gesellschaftsregister eine Akte anzulegen, dies in elektronischer Form,169 unter anderem sind die Angaben nach Art 14 in der Akte zu hinterlegen oder im Register einzutragen. 35

2. Ausländisches Recht. In Österreich hat der Vorstand nach § 91 öAktG jeden Wechsel der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden.170 In der Schweiz bestimmt Art 938b Abs 1 OR, dass die Gesellschaft das Ausscheiden eines Mitgliedes des Verwaltungsrates ohne Verzug beim Handelsregister zur Eintragung anmeldet, nach Art 938b Abs 2 OR kann der Ausgeschiedene die Löschung selbst anmelden.171 Nach Section 167 UK Companies Act 2006 (duty to notify registrar of changes) ist der registrar innerhalb von 14 Tagen von der Bestellung zum director oder der Beendigung der Tätigkeit als director zu benachrichtigen.172 § 107 Innere Ordnung des Aufsichtsrats https://doi.org/10.1515/9783110293968-013

§ 107 Innere Ordnung des Aufsichtsrats (1) 1 Der Aufsichtsrat hat nach näherer Bestimmung der Satzung aus seiner Mitte einen Vorsitzenden und mindestens einen Stellvertreter zu wählen. 2 Der Vorstand hat zum Handelsregister anzumelden, wer gewählt ist. 3 Der Stellvertreter hat nur dann die Rechte und Pflichten des Vorsitzenden, wenn dieser verhindert ist. (2) 1 Über die Sitzungen des Aufsichtsrats ist eine Niederschrift anzufertigen, die der Vorsitzende zu unterzeichnen hat. 2 In der Niederschrift sind der Ort und der Tag der Sitzung, die Teilnehmer, die Gegenstände der Tagesordnung, der wesentliche Inhalt der Verhandlungen und die Beschlüsse des Aufsichtsrats anzugeben. 3 Ein Verstoß gegen Satz 1 oder Satz 2 macht einen Beschluß nicht unwirksam. 4 Jedem Mitglied des Aufsichtsrats ist auf Verlangen eine Abschrift der Sitzungsniederschrift auszuhändigen. (3) 1 Der Aufsichtsrat kann aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse bestellen, namentlich, um seine Verhandlungen und Beschlüsse vorzubereiten oder die Ausführung seiner Beschlüsse zu überwachen. 2 Er kann insbesondere einen Prüfungsausschuss bestellen, der sich mit der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risikomanagementsystems und des internen Revisionssystems, sowie der Abschlussprüfung, hier insbesondere der Auswahl und der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers und der vom Abschlussprüfer zusätzlich erbrachten Leistungen, befasst. 3 Der Prüfungsausschuss kann Empfehlungen oder Vorschläge zur Gewährleistung der Integrität des Rechnungslegungsprozesses unterbreiten. 4 Die Aufgaben nach Absatz 1 Satz 1, § 59 Abs 3, § 77 Abs 2 Satz 1, § 84 Abs 1 Satz 1 und 3, Abs 2 und Abs 3 Satz 1, § 87 Abs 1 und Abs 2 Satz 1 und 2, § 111 Abs 3, §§ 171, 314 Abs 2 und 3 sowie Beschlüsse, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenom-

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168 Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdn 249; Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht Rdn 310. 169 Hierzu schon oben I.1.b., Rdn 4. 170 Hierzu ausführlich die Kommentierung von Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss Kommentar zum AktG2, Wien 2012; Strasser in Jabornegg/Strasser AktG5, Wien 2010. 171 Böckli Schweizer Aktienrecht4, Zürich 2009, § 13, 52: daraus folgt auch Pflicht zur Anmeldung. 172 Doralt in Schall (Hrsg), UK Companies Act, sec 167, 1.

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men werden dürfen, können einem Ausschuß nicht an Stelle des Aufsichtsrats zur Beschlußfassung überwiesen werden. 5 Dem Aufsichtsrat ist regelmäßig über die Arbeit der Ausschüsse zu berichten. (4) Richtet der Aufsichtsrat einer Gesellschaft, die kapitalmarktorientiert im Sinne des § 264d des Handelsgesetzbuchs, die CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, mit Ausnahme der in § 2 Absatz 1 Nummer 1 und 2 des Kreditwesengesetzes genannten Institute, oder die Versicherungsunternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 der Richtlinie 91/674/EWG ist, einen Prüfungsausschuss im Sinn des Absatzes 3 Satz 2 ein, so müssen die Voraussetzungen des § 100 Absatz 5 erfüllt sein. Schrifttum Anne van Aaken Perils of Success?, EBOR 2008, 1–27; Horst Albach Strategische Unternehmensplanung und Aufsichtsrat, ZGR 1997, 32–40; ders Führung durch Vorstand und Aufsichtsrat, in: Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, 361–376; Holger Altmeppen Arbeitnehmerbeteiligung im Personalausschuß des Aufsichtsrats, in: FS Brandner 1996, 3–22; ders Der Prüfungsausschuss – Arbeitsteilung im Aufsichtsrat, ZGR 2004, 390–415; Georg Annuß/ Sebastian Sammet Anforderungen an Vergütungssysteme in Versicherungsunternehmen, BB 2011, 115–119; Georg Annuß/Ingo Theusinger Das VorstAG – Praktische Hinweise zum Umgang mit dem neuen Recht, BB 2009, 2434–2442; Gabriele Apfelbacher/Manuel Metzner Mitglied im Aufsichtsorgan eines Kreditinstituts im Jahr 2013, AG 2013, 773–789; Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. (AKEIÜ) Prüfungsausschüsse in deutschen Aktiengesellschaften, DB 2000, 2281–2285; ders Best Practices des Aufsichtsrats in der AG – Empfehlungen zur Verbesserung der Effektivität und Effizienz der Aufsichtsratstätigkeit, DB 2006, 1625–1636; ders Der Prüfungsausschuss nach der 8. EU-Richtlinie: Thesen zur Umsetzung in deutsches Recht, DB 2007, 2129–2133; ders Anforderungen an die Überwachungsaufgaben von Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss nach § 107 Abs. 3 Satz 2 idF des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes, DB 2009, 1279–1282; ders Compliance: 10 Thesen für die Unternehmenspraxis, DB 2010, 1509–1518; ders Aktuelle Herausforderungen im Risikomanagement – Innovation und Leitlinien, DB 2010, 1245–1252; ders Überwachung der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems und des Risikomanagementsystems durch den Prüfungsausschuss – Best Practice, DB 2011, 2101–2105; ders Dokumentation und Berichterstattung durch die Interne Revision, DB 2012, 1281– 1287; ders Auswirkungen der Abschlussprüfungsreform auf den Prüfungsausschuss, DB 2017, 47–52; Christian Arnold/Thorsten Gayk Auswirkungen der fehlerhaften Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern – Handlungsempfehlungen für die Unternehmenspraxis, DB 2013, 1830–1837; Heinz-Dieter Assmann Prospekthaftung als Haftung für die Verletzung kapitalmarktbezogener Informationsverkehrspflichten nach deutschem und US-amerikanischem Recht, Köln 1985; Gregor Bachmann Die Geschäftsordnung der Hauptversammlung, AG 1999, 210–215; ders Aufsichtsratsautonomie – Recht und Politik der dualen Unternehmensverfassung, in: FS Hopt 2010, 337–356; ders Reform der Corporate Governance in Deutschland, Zum Juristentagsgutachten 2012, AG 2012, 565–579; ders Doppelspitze in Vorstand und Aufsichtsrat, in: FS Baums, 2017, 107–126; Ulrich Baeck/Cornelius Götze/Christian Arnold Festsetzung und Herabsetzung der Geschäftsführervergütung – Welche Änderungen bringt das VorstAG?, NZG 2009, 1121–1127; Carl Hans Barz Die durch die Aktienrechtsreform 1965 veranlassten Satzungsänderungen, AG 1966, 39–42; JobstHubertus Bauer/Christian Arnold Vorstandsverträge im Kreuzfeuer der Kritik, DB 2006, 260–265; dies Mannesmann und die Folgen für Vorstandsverträge, DB 2006, 546–549; dies Sind Abfindungs-Caps in Vorstandsverträgen wirklich zu empfehlen? – Zur Überarbeitung des Deutschen Corporate Governance Kodex, BB 2008, 1692–1697; dies AGG-Probleme bei vertretungsberechtigten Organmitgliedern, ZIP 2008, 993– 1003; Karl-Hermann Baumann Die wachsende Bedeutung des Prüfungsausschusses, in: Gerhard Cromme (Hrsg), Corporate-Governance-Report 2004, 2004, 43–58; Theodor Baums Der Aufsichtsrat – Aufgaben und Reformfragen, ZIP 1995, 11–18; ders Die Unabhängigkeit des Vergütungsberaters, AG 2010, 53–62; ders Risiko und Risikosteuerung im Aktienrecht, ZGR 2011, 218–274; Alexander Baur/Philipp Maximilian Holle Zur privilegierenden Wirkung der Business Judgment Rule bei Schaffung einer angemessenen Informationsgrundlage, AG 2017, 597–606; Walter Bayer/Annett Meier-Wehrsdorfer Abfindungsleistungen an Manager, AG 2013, 477–488; Lukas Beck Versammlungsleitung ohne Aufsichtsratsvorsitzenden, AG 2014,

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§ 107 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

275–279; Klaus Becker/Axel von Werder Der Deutsche Corporate Governance Kodex im internationalen Vergleich, AG 2016, 761–775; Liane Bednarz Die Kundgabe von Beschlüssen des Aufsichtsrats durch den Aufsichtsratsvorsitzenden – ein Fall des § 174 S 1 BGB?, NZG 2005, 418–425; Caspar Behme/Peter Zickgraf Rechtspflichten des Aufsichtsrats bei der Auswahl geeigneter Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat, AG 2015, 841–857; Christian Bender/Hendrik Vater Lückenhaft und unverbindlich – Der Deutsche Corporate Governance Kodex lässt auch nach der Überarbeitung wichtige Kernprobleme der Unternehmensüberwachung ungelöst, DStR 2003, 1807–1812; Berliner Netzwerk Corporate Governance 12 Thesen zur Modernisierung der Mitbestimmung, AG 2004, 200–201; Wolfgang Bernhardt Aufsichtsrat – die schönste Nebensache der Welt?, ZHR 159 (1995) 310–321; ders Notenkonferenz für Aufsichtsräte, BB 2004, 457–458; ders Deutsche (Unternehmens-)Mitbestimmung zwischen Wünschen und Wirklichkeit, BB 2004, 2480– 2482; ders Sechs Jahre Deutscher Corporate Governance Kodex – Eine Erfolgsgeschichte?, BB 2008, 1686– 1692; Volker Beuthien Zur Zulässigkeit beschließender Aufsichtsratsausschüsse, NZG 2010, 333–335; ders Die Genossenschaftsidee im Spiegelbild von Rechtsform, Unternehmen und Gesellschaft – Wie geht es weiter?, AG 2012, 867–873; Tilman Bezzenberger Der Vorstandsvorsitzende der Aktiengesellschaft, ZGR 1996, 661–673; Eike Bicker Compliance – eine organisatorische Umsetzung im Konzern, AG 2012, 542–552; Dietrich Bihr/Wolfgang Blättchen Aufsichtsräte in der Kritik: Ziele und Grenzen einer ordnungsgemäßen Aufsichtsratstätigkeit – Ein Plädoyer für einen „Profi-Aufsichtsrat“, BB 2007, 1285–1291; Jens Hinrich Binder Vorstandshandeln zwischen öffentlichem und Verbandsinteresse, ZGR 2013, 760–801; Günter Birnbaum/Claire Kütemeier In der Diskussion – die MaComp, WM 2011, 293–299; Johannes S. Blassl Compliance-Aufgaben des Aufsichtsrats – Ein Beitrag zur akzessorischen Legalitätskontrolle durch den Aufsichtsrat, WM 2017, 992–999; Ulrich Block Neue Regelungen zur Corporate Governance gemäß Sarbanes-Oxley Act, BKR 2003, 774–787; Hans-Joachim Böcking/Amadeus Bach/Anika Hanke Pensionszusagen auf Vorstandsebene – Entscheidungsrelevante Informationen und Corporate Governance Aspekte, Der Konzern 2017, 138–149; Hans-Joachim Böcking/PwC Vergütungsstudie 2017, Frankfurt am Main 2017; HansJoachim Böcking/Christoph Wallek/Dirk Weßels Zur Notwendigkeit von Regulierungsmaßnahmen bei der Vergütung von Vorstand, Aufsichtsrat und Abschlussprüfer – Eine Analyse der Veränderungen von 2007 bis 2010, Der Konzern 2011, 269–277; Hans-Joachim Böcking/Marius Gros/Christoph Wallek Unternehmensüberwachung und Interne Revision – eine empirische Bestandsaufnahme, DB 2013, 709–717; Peter Böckli Audit Committee, Zürich 2005; ders Verwaltungsrat oder Aufsichtsrat? – Konvergenz der Systeme in der Spitzenverfassung der Aktiengesellschaft, in: FS Reist 1992, 337–362; Arnoud W.A. Boot/Jonathan R. Macey Monitoring Corporate Performance: The Role of Objectivity, Proximity, and Adaptability in Corporate Governance, Cornell Law Review 89 (2004) 356–393; Reinhard Bork Materiell-rechtliche und prozeßrechtliche Probleme des Organstreits zwischen Vorstand und Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, ZGR 1989, 1–43; Clemens Börsig/Marc Löbbe Die gewandelte Rolle des Aufsichtsrats – 7 Thesen zur Corporate Governance Entwicklung in Deutschland, in: FS Hoffmann-Becking 2013, 125–156; Christian Bosse TransPuG: Änderungen zu den Berichtspflichten des Vorstands und zur Aufsichtsratstätigkeit, DB 2002, 1592–1595; ders Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) – Überblick und Handlungsbedarf, BB 2008, 1650–1654; Christian Bosse/Florian Hinderer Vorzeitige Wiederbestellung des Vorstands auf dem Prüfstand, NZG 2011, 605–609; Stephan Brandes Rückzahlung überhöhter Vorstandsgehälter, ZIP 2013, 1107–1112; Tim Oliver Brandi/Konrad Gieseler Der Aufsichtsrat in Kreditinstituten, NZG 2012, 1321–1332; Otto von Braunbehrens Ehrenmitglied des Aufsichtsrats, BB 1981, 2100–2101; Rolf-E. Breuer Die Abschlussprüfung aus der Sicht der Unternehmen – das Zusammenspiel mit dem Abschlussprüfer als Element der Corporate Governance, WPg-Sonderheft 2003, 115–120; Johannes Justus Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse, Heidelberg 1992; Caroline Bronnert-Härle Aufsichtsratsausschüsse als neue Akteure der internen Corporate Governance von Banken, Baden-Baden 2016; Hartwin Bungert/Till Wansleben Umsetzung der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie in das deutsche Recht, DB 2017, 1190– 1200; Tobias Bürgers Compliance in Aktiengesellschaften, ZHR 179 (2015) 173–206; Jürgen Bürkle Der Stichentscheid im zweiköpfigen AG-Vorstand, AG 2012, 232–237; Andreas Cahn Vorstandsvergütung als Gegenstand rechtlicher Regelung, in: FS Hopt 2010, 431–456; ders Professionalisierung des Aufsichtsrats, in: Rüdiger Veil (Hrsg), Unternehmensrecht in der Reformdiskussion, 2013, 139–160; ders Die Vertretung der Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat, in: FS Hoffmann-Becking 2013, 247–282; ders Gesellschaftsinterne Informationspflichten bei Zusammenschluss- und Akquisitionsvorhaben, AG 2014, 525–534; ClausWilhelm Canaris Mitbestimmungsgesetz und innergesellschaftliche Organisationsautonomie der Aktiengesellschaft, DB 1981, 1–16; Matthias Caspar Erfahrungen und Reformbedarf bei der SE – Gesellschaftsrechtliche Reformvorschläge, ZHR 173 (2009) 181–221; Carsten P. Claussen Das BilMoG – Befreiungen und ErHopt/Roth

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leichterungen bei der Bilanzierung, AG 2008, 577–583; Carsten P. Claussen/Norbert Bröcker CorporateGovernance-Grundsätze in Deutschland – nützliche Orientierungshilfe oder regulatorisches Übermaß?, AG 2000, 481–491; Adolf G. Coenenberg/Alexander Reinhard/Jochen Schmitz Audit Committees – Ein Instrument zur Unternehmensüberwachung? – Reformdiskussion im Spiegel einer Befragung der Vorstände deutscher Unternehmen, DB 1997, 989–997; Barbara Dauner-Lieb Die Verrechtlichung der Vorstandsvergütung durch das VorstAG als Herausforderung für den Aufsichtsrat, Der Konzern 2009, 583–593; Barbara Dauner-Lieb/Alexander von Preen/Stefan Simon Das VorstAG – Ein Schritt auf dem Weg zum BoardSystem? Thesen zu einem aktienrechtskonformen Verständnis des VorstAG, DB 2010, 377–383; Paul Davies Post-Enron Developments in the United Kingdom, in: Guido Ferrarini/Klaus J. Hopt/Jaap Winter/Eddy Wymeersch (Hrsg), Reforming company and takeover law in Europe, Oxford 2004; Paul Davies/Klaus J. Hopt Boards in Law and Practice: A Cross-Country Analysis in Europe in: Paul Davies/Klaus J. Hopt/Richard G. J. Nowak/Gerard van Solinge (eds), Corporate Boards in Law and Practice, A Comparative Analysis in Europe, Oxford 2013, 3–115; Martina Deckert Klagemöglichkeiten einzelner Aufsichtsratsmitglieder, AG 1994, 457–465; dies Effektive Überwachung der AG-Geschäftsführung durch Ausschüsse des Aufsichtsrates, ZIP 1996, 985–994; Barbara Deilmann/Sabine Otte „Say on Pay“ – erste Erfahrungen der Hauptversammlungspraxis, DB 2010, 545–547; Marc Diederichs/Wolfgang Fricke/Sandra Macke Risikomanagement im DAX30 – Untersuchung des State-of-the-Art, DB 2011, 1461–1465; Hans Diekmann/Friederike Wurst Die Organisation der Aufsichtsratsarbeit, NZG 2014, 121–127; Hugo Dietrich Aufsichtsratsfragen, DR 1941, 478–483; Martin Diller Nachträgliche Herabsetzung von Vorstandsvergütungen und -ruhegeldern nach dem VorstAG, NZG 2009, 1006–1009; Martin Diller/Christian Arnold Vergütungsverordnungen für Banken und Versicherungen: Pflicht zum Mobbing?, ZIP 2011, 837–845; Falko Dittmar Informationsrechte des Prüfungsausschusses, NZG 2014, 210–212; Peter A. Doetsch Veränderte Anforderungen an Gestaltung und Publizität von Vorstands-Pensionszusagen, AG 2010, 465–476; Matthias Döll Das Votum zum Vergütungssystem nach § 120 Abs. 4 AktG, WM 2010, 103–112; René Döring/Timon Grau Anwendbarkeit der Änderungen durch das VorstAG auf die paritätisch mitbestimmte GmbH, DB 2009, 2139–2142; dies Verfahren und Mehrheitserfordernisse für die Bestellung und Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden in mitbestimmten Unternehmen, NZG 2010, 1328–1330; Dietrich Dörner Der Aufsichtsratsvorsitzende im Lichte verschärfter Corporate Governance-Vorschriften, in: FS Röhricht 2005, 809–831; ders Ändert das KonTraG die Anforderungen an den Abschlußprüfer?, DB 1998, 1–8; ders Zusammenarbeit von Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer im Lichte des KonTraG, DB 2000, 101–105; Dietrich Dörner/Peter Oser Erfüllen Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer ihre Aufgaben? – Zugleich ein Plädoyer für eine bessere Zusammenarbeit von Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfern, DB 1995, 1085–1093; Jan Dörrwächter Stimmrechts- und Vergütungsberatung – Interessenkonflikte und Unabhängigkeit, AG 2017, 409–415; ders Die Suspendierung von Vorstandsmitgliedern, NZG 2018, 54–59; Jan Dorrwächter/Armin Trafkowski Anmerkungen zum AbfindungsCap in Nummer 4.2.3 nF des Deutschen Corporate Governance Kodex, NZG 2007, 846–851; Stefan Dose Zivilrechtliche Haftung und Aufgabendelegation auf Ausschüsse im Aufsichtsrat der AG, ZGR 1973, 300– 316; Meinrad Dreher Die Qualifikation der Aufsichtsratsmitglieder – Rechtliche Anforderungen und Folgerungen unter besonderer Berücksichtigung der Aufsichtsratsausschüsse bei der Aktiengesellschaft, in: FS Boujong 1996, 71–97; ders Die Sprache des Aufsichtsrats – Die Festlegung einer Fremdsprache als Arbeitssprache des Aufsichtsrats, in: FS Lutter 2000, 357–372; ders Ausstrahlungen des Aufsichtsrechts auf das Aktienrecht, ZGR 2010, 496–542; ders Antikorruptionsuntersuchungen durch den Aufsichtsrat – Compliance und Bildung eines Antikorruptionsausschusses, in: FS Goette 2011, 43–56; Meinrad Dreher/ Hendrik Häußler Die Aufsicht über Versicherungsunternehmen durch die BaFin und die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats, ZGR 2011, 471–515; Meinrad Dreher/Jens Hoffmann Die Wirksamkeitsprüfung durch den Prüfungsausschuss nach § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG, ZGR 2016, 445–504; Florian Drinhausen/ Reinhard Marsch-Barner Die Rolle des Aufsichtsratsvorsitzenden in der börsennotierten Aktiengesellschaft, AG 2014, 337–351; Tim Drygala Die fehlende Verantwortung für sein Gehalt, oder: Ketzerische Gedanken zur Vergütungsdebatte, ZRP 2012, 161–164; Thomas Dünchheim/Gero Jappich/Hendrik Hermann Renten- und Arbeitslosenversicherungspflicht von Vorstandsmitgliedern ausländischer Gesellschaften, DB 2013, 2210–2214; Boris Dzida/Sebastian Naber Risikosteuerung durch variable Vergütung, BB 2011, 2613– 2617; Werner F. Ebke/Boris Paal Die Unabhängigkeit des gesetzlichen Abschlussprüfers: Absolute Ausschlussgründe und ihre Auswirkungen auf den Prüfungsauftrag, ZGR 2005, 894–912; Fabian Ehlers/ Nicolas Nohlen Unabhängiger Finanzexperte und Prüfungsausschuss nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz, in: GS Gruson 2009, 107–124; Thomas Ehren/Marius Gros Anforderungen an eine angemessene Vorstandsvergütung aus Sicht der Praxis, Der Konzern 2010, 412–423; Beate Eibelshäuser Corporate 661

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Compliance: Ist globale Uniformität möglich?, Der Konzern 2007, 735–744; Beate Eibelshäuser/Thomas Stein Modifikation der Zusammenarbeit des Prüfungsausschusses mit dem Abschlussprüfer durch den Gesetzentwurf des BilMoG, Der Konzern 2008, 486–493; Michael Endres Organisation der Unternehmensleitung aus der Sicht der Praxis, ZHR 163 (1999) 441–460; Christoph Ernst/Holger Seidler Der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts, ZGR 2008, 631–675; Edgar Ernst/Joachim Gassen/Bernhard Pellens Verhalten und Präferenzen deutscher Aktionäre, Frankfurt am Main 2005; Joachim Freiherr von Falkenhausen Der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft als Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan, ZIP 2015, 956–961; Dieter Feddersen Neue gesetzliche Anforderungen an den Aufsichtsrat, AG 2000, 385–396; Thorsten Fett/Ingo Theusinger Die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern – Einsatzmöglichkeiten und Fallstricke, AG 2010, 425–436; Gerd Fey Corporate Governance – Unternehmensüberwachung bei deutschen Aktiengesellschaften, DStR 1995, 1320–1327; Friedrich Fickel Aufsichtsratsausschüsse nach dem MitbestG 1976, AG 1977, 134–136; Bastian Finkel/Ulrich Ruchatz Präventive Dokumentationsobliegenheiten von Gesellschaftsorganen zur Minimierung von Haftungsrisiken und Beweisschwierigkeiten, BB 2017, 519–524; Dorian Fischbach Der Bilanzprüfungsausschuss des Aufsichtsrats und seine Zusammenarbeit mit dem Abschlussprüfer, Lohmar 2003; Roderich Fischer Entsprechenserklärung und Entsprechensentscheidung 2005/2006 – Vorschläge zur Haftungsminderung der erklärungspflichtigen Unternehmen, BB 2006, 337–341; Hans-Joachim Fleck Ermächtigung eines durch den Aufsichtsrat eingesetzten Ausschusses zur Erteilung der Zustimmung bei zustimmungsbedürftigen Geschäften, EWiR 1995, 1147–1148; Holger Fleischer Behavioral Law and Economics im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, in: FS Immenga 2004, 575–588; ders Zur Abberufung von Vorstandsmitgliedern auf Druck Dritter, DStR 2006, 1507–1515; ders Bestellungsdauer und Widerruf der Bestellung von Vorstandsmitgliedern im in- und ausländischen Aktienrecht, AG 2006, 429–442; ders Kartellrechtsverstöße und Vorstandsrecht, BB 2008, 1070–1076; ders Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorStAG) NZG 2009, 801–806; ders Aufsichtsratsverantwortlichkeit für die Vorstandsvergütung und Unabhängigkeit der Vergütungsberater, BB 2010, 67–74; ders Vorzeitige Wiederbestellung von Vorstandsmitgliedern: Zulässige Gestaltungsmöglichkeit oder unzulässige Umgehung des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG?, DB 2011, 861–865; ders Zur Auslegung von Gesellschaftsverträgen und Satzungen, DB 2013, 1466–1476; Holger Fleischer/Leopold Bauer Von Vorstandsbezügen, Flugreisen, Festschriften, Firmensponsoring und Festessen, ZIP 2015, 1901–1911; Holger Fleischer/Jan Hupka Zur Regulierung der Vorstandsvergütung durch das Steuerrecht, DB 2010, 601–607; Holger Fleischer/Klaus Ulrich Schmolke Klumpenrisiken im Bankaufsichts-, Investment- und Aktienrecht, ZHR 173 (2009) 649–688; Max Foerster Beweislastverteilung und Einsichtsrecht bei Inanspruchnahme ausgeschiedene Organmitglieder, ZHR 176 (2012) 221–249; Hans-Joachim Fonk Die Zulässigkeit von Vorstandsvergütungen dem Grunde nach, NZG 2006, 813–816; ders Altersversorgung von Organmitgliedern im Umbruch, ZGR 2009, 413–446; ders Vergütungsrelevante Zielvereinbarungen und -vorgaben versus Leitungsbefugnis des Vorstands, NZG 2011, 321–327; ders Was bleibt dem Personalausschuss des Aufsichtsrats der AG nach dem VorstAG?, in: FS Hoffmann-Becking 2013, 347–356; Gerrit Forst Zu den Auswirkungen des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung auf die SE, ZIP 2010, 1786–1790; Karl-Heinz Forster MG, Schneider, Balsam und die Folgen – was können Aufsichtsräte und Abschlußprüfer gemeinsam tun?, AG 1995, 1–7; ders Abschlußprüfung nach dem Regierungsentwurf des KonTraG, WPg 1998, 41–56; Dirk Freihube/Thorsten Christoffer Die neue Institutsvergütungsverordnung, DB 2018, 827–830; Claus Freiling Audit Committee – ein brauchbarer Ansatz zur Koordinierung der Unternehmensüberwachung, in: FS Otte 1992, 17–34; Harro Frels Überweisung von Aufgaben des Aufsichtsrats an einzelne seiner Mitglieder – „Einköpfige“ Aufsichtsratsausschüsse, AG 1957, 9–11; ders Nochmals: Überweisung von Aufgaben des Aufsichtsrats einer AG an einzelne seiner Mitglieder, AG 1958, 232–234; ders Grenzen der Ausschußbildung im Aufsichtsrat nach dem geltenden Aktienrecht und dem Referentenentwurf eines neuen AktG, AG 1959, 44–48; ders Vertretung der AG durch Aufsichtsratsausschüsse bei Rechtsgeschäften mit Vorstandsmitgliedern, AG 1971, 349–350; Stefan Freund Brennpunkte der Organhaftung, NZG 2015, 1419–1424; Guido Friebel/Katja Langenbucher Die Institutsvergütungsverordnung, GWR 2011, 103–105; Matthias Frieden/Roland Zieseniß Anforderungen an den PrüfungsausschussWie gut sind deutsche Unternehmen vorbereitet?, WPg 2017, 618–624; Felix Gaul Das Vergütungsvotum der Hauptversammlung nach § 120 Abs. 4 AktG im Lichte der Reform der Aktionärsrechte-Richtlinie, AG 2017, 178–187; ders Ungelöste Fragen des Auslagenersatzes für Aufsichtsratsmitglieder in Zeiten schwindender Vergütungsakzeptanz, AG 2017, 877–885; Dirk Geitner Offene Fragen im Mitbestimmungsgesetz, AG 1976, 210–211; ders Die ersten höchstrichterlichen Urteile zum Mitbestimmungsgesetz 1976, AG 1982, 212– 217; Jan P. Gernoth Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss: Praktische Auswirkungen des BilanzrechtsmoHopt/Roth

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Innere Ordnung des Aufsichtsrats | § 107

dernisierungsgesetzes auf die Corporate Governance der GmbH, NZG 2010, 292–295; Harald Gesell Prüfungsausschuss und Aufsichtsrat nach dem BilMoG, ZGR 2011, 361–397; Julius von Gierke Die Bildung von Ausschüssen eines Aufsichtsrates, AG 1957, 75; Gudrun Girnghuber Das US-amerikanische Audit Committee als Instrument zur Vermeidung von Defiziten bei der Überwachungstätigkeit der deutschen Aufsichtsräte, Frankfurt am Main 1998; Torsten Göcke Unwirksamkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses zur Herabsetzung der Vorstandsvergütung gem. § 87 Abs. 2 AktG, DB 2015, 296–298; Torsten Göcke/Marcel Greubel Herabsetzung der Vorstandsvergütung in der Insolvenz, ZIP 2009, 2086–2090; Reinhard Goerdeler Das Audit Committee in den USA, ZGR 1987, 219–232; Philip Goj Die Festlegung betragsmäßiger Höchstgrenzen der Vorstandsvergütung nach Ziff. 4.2.3 Abs. 2 Satz 6 DCGK, AG 2015, 173–184; Heinrich Götz Die Überwachung der Aktiengesellschaft im Lichte jüngerer Unternehmenskrisen, AG 1995, 337–353; Katja Grage Notarrelevante Regelungen des Transparenz- und Publizitätsgesetzes im Überblick, RNotZ 2002, 326–332; Tobias Greven Die Bedeutung des VorstAG für die GmbH, BB 2009, 2154–2159; Detlef Grimm Sozialversicherungspflicht des GmbH-Geschäftsführers und AG-Vorstands?, DB 2012, 175–179; Wolfgang Grobecker Beachtenswertes zur Hauptversammlungssaison, NZG 2010, 165–170; Marcel Grobys/Michael Littger Amtsniederlegung durch das Vorstandsmitglied einer AG, BB 2002, 2292–2295; Marius Gros/Patrick Velte Corporate Governance Reporting zum Prüfungsausschuss: Eine empirische Untersuchung im DAX und MDAX für das Geschäftsjahr 2011 unter besonderer Berücksichtigung der Finanzexpertise im Prüfungsausschuss, DStR 2012, 2243–2249; Michael Gruson Prospekterfordernisse und Prospekthaftung bei unterschiedlichen Anlageformen nach amerikanischem und deutschem Recht, WM 1995, 89–98; ders Persönliche Haftung deutscher Unternehmensjuristen für die Richtigkeit einer legal opinion nach US-amerikanischem Recht, RIW 2002, 596–608; Michael Gruson/Matthias Kubicek Der Sarbanes-Oxley Act, Corporate Governance und das deutsche Aktienrecht (Teil I), AG 2003, 337–352; Astrid Gundel/Peter Hommelhoff/Georg Lanfermann Abschlussprüferauswahl im PIE-Konzern: ihre rechtspraktische Durchführung, DB 2017, 2338–2342; Marcus Günther Systemrelevanz von Finanzinstituten, WM 2010, 825–831; Elke Gurlit Handlungsformen der Finanzmarktaufsicht, ZHR 177 (2013) 862–901; Uwe Haasen Die Bedeutung der Audit Committees – Ein Beispiel für die Zusammenarbeit der Überwachungsträger?, ZfbF 40 (1988) 370–379; Mathias Habersack Der Aufsichtsrat im Visier der Kommission, ZHR 168 (2004) 373–381; ders Grundsatzfragen der Mitbestimmung in SE und SCE sowie bei grenzüberschreitender Verschmelzung, ZHR 171 (2007) 613–643; ders Doppelzählung von Einzel- und Konzernabschluss im Rahmen der Vorschriften über die interne Rotation?, NZG 2007, 207–211; ders Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss nach dem BilMoG, AG 2008, 98–107; ders VorstAG und mitbestimmte GmbH – eine unglückliche Beziehung!, ZHR 174 (2010) 2–11; Mathias Habersack/Elena Wasserbäch Organhandeln vor Schiedsgerichten, AG 2016, 2–15; Andreas Hacker Die aktuellen Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex im Überblick, BB 2009, 1654–1659; Robert J. Haft/Barry J. Haft Due diligence in securities transactions, St. Paul, MN 1996; Martin Halstrick Vergütung und Risikomanagement im Verbund als Basis für nachhaltigen Unternehmenserfolg, Der Konzern 2012, 101–103; Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG), NZG 2008, 612–618; ders Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, NZG 2009, 612–616; Rafael Harnos Protokollierung der Hauptversammlungsbeschlüsse in der kleinen Aktiengesellschaft, AG 2015, 732–742; Kai Hasselbach Überwachungs- und Beratungspflichten des Aufsichtsrats in der Krise, NZG 2012, 41–48; Kai Hasselbach/Markus Seibel Ad-hoc-Ausschüsse des Aufsichtsrats, Corporate-Governance-Instrument zur Wahrnehmung von Aufsichtsratsaufgaben in Sondersituationen, AG 2012, 114–123; Thyl N. Haßler Der vakante Aufsichtsratsvorsitz im Licht von § 80 AktG, BB 2016, 461–463; Markus Hauptmann Rechte und Pflichten des ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitglieds, AG 2017, 329–336; Thomas Hauptmann Auswirkungen des BilMoG auf die Überwachung öffentlicher Unternehmen, Der Konzern 2008, 426–436; Torsten Hauptmann/ Karsten Nowak Auswirkungen des BilMoG auf die Überwachung öffentlicher Unternehmen, Der Konzern 2008, 426–436; Christoph E. Hauschka/Gina Greeve Compliance in der Korruptionsprävention – was müssen, was sollen, was können die Unternehmen tun?, BB 2007, 165–173; Andreas Hecker/Marc Peters Die Änderungen des DCGK im Jahr 2010, BB 2010, 2251–2257; dies BB-Report zu den Änderungen des DCGK im Jahr 2012, BB 2012, 2639–2646; Klaus Heese/Volker H. Peemöller Zusammenarbeit zwischen Interner Revision und Abschlussprüfern, BB 2007, 1378–1383; Justus Heim Befugnis des Aufsichtsratsvorsitzenden bei Rechtsgeschäften mit Vorstandsmitgliedern an Stelle des gesetzlich vertretungsberechtigten Aufsichtsrates aufzutreten?, AG 1967, 4–6; ders Vorrang der Satzung gegenüber der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats?, AG 1972, 229–230; Jan von Hein Vom Vorstandsvorsitzenden zum CEO?, ZHR 166 (2002) 464–502; ders Die Rolle der US-amerikanischen CEO gegenüber dem Board of Directors im Lichte neuerer Entwick663

Hopt/Roth

§ 107 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

lungen, RIW 2002, 501–509; Theodor Heinsius Satzungsvorschriften über die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz, AG 1977, 281–284; Peter Hemeling Gesellschaftsrechtliche Fragen der Due Diligence beim Unternehmenskauf, ZHR 169 (2005) 274–294; ders Grenzen der Aufsicht, ZHR 174 (2010) 635–641; Hans Hengeler Versorgungszusagen in fehlerhaften Vorstandsverträgen, in: FS Barz 1974, 129–146; Brun-Hagen Hennerkes/K. Jan Schiffer Ehrenvorsitzender oder Ehrenmitglied eines Aufsichtsrats – Ernennung und Kompetenzen, DB 1992, 875–877; Peter Henning Relevanz des Aufsichtsratsbüros, in: Christian Orth/Rudolf Ruter/Bernd Schichhold (Hrsg), Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, 2013, 157–170; Peter Hennke/Thorsten Fett Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz: erste Praxiserfahrungen und Stellungnahme zu E-DRS 22, BB 2007, 1267–1273; Martin Henssler Die Unternehmensmitbestimmung, in: 50 Jahre BGH – Festgabe aus der Wissenschaft Band II 2000, 387–424; ders M & A Beratung und Unabhängigkeit des Wirtschaftsprüfers, ZHR 171 (2007) 10–37; Hansjörg Heppe/Jörgen Tielmann Die Neuerungen des Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, WM 2011, 1883–1893; Carsten Herresthal Die Wirksamkeit von Schiedsabreden mit Vorständen und Geschäftsführern bei Organhaftungsstreitigkeiten, ZIP 2014, 345–353; Hans-Gerd Hersch Die Niederschrift der Beschlussfassung des Aufsichtsrats, NZG 2017, 854–857; Frank-Karl Heuchemer/Verena Kloft Neue Verordnung über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Vergütungssysteme von Instiuten (Instituts-Vergütungsverordnung), WM 2010, 2241–2248; Lars Hinrichs/David Plitt Europäische Aktiengesellschaft: Sozialversicherungspflicht der Mitglieder der Leitungsorgane?, DB 2011, 1692–1695; Hans-Christoph Hirt/Klaus J. Hopt/ Daniela Mattheus Dialog zwischen dem Aufsichtsrat und Investoren, AG 2016, 725–739; Dietrich Hoffmann Zur Zulässigkeit der Wahl mehrerer Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden und zur Bildung fakultativer Aufsichtsratsausschüsse in mitbestimmten Unternehmen, DB 1981, 360–362; Gunther M. Hoffmann Urteilsbildungs- und Verhinderungspflicht des Aufsichtsrats, AG 2012, 478–485; Jens Hoffmann Europarechtliche Umsetzungsdefizite bei der fakultativen Ausgestaltung des Prüfungsausschusses nach § 107 III 2 AktG, NZG 2016, 441–448; Michael Hoffmann-Becking Zum einvernehmlichen Ausscheiden von Vorstandsmitgliedern, in: FS Stimpel 1985, 589–602; ders Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen einer Verbesserung der Arbeit des Aufsichtsrats, in: FS Havermann 1995, 229–246; ders Zur rechtlichen Organisation der Zusammenarbeit im Vorstand der AG, ZGR 1998, 497–519; ders Wider die Entmachtung der Räte, ZHR 170 (2006) 2–8; ders Abfindungsleistungen an ausscheidende Vorstandsmitglieder, ZIP 2007, 2101–2110; ders Das Recht des Aufsichtsrats zur Prüfung durch Sachverständige nach § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG, ZGR 2011, 136–154; Michael Hoffmann-Becking/Gerd Krieger Leitfaden zur Anwendung des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung(VorstAG), NZG 2009, 1–12; Benedikt Hohaus/Christoph Weber Die Angemessenheit der Vorstandsvergütung gem. § 87 AktG nach dem VorstAG, DB 2009, 1515–1520; KlausStefan Hohenstatt Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, ZIP 2009, 1349–1358; KlausStefan Hohenstatt/Michael Kuhnke Vergütungsstruktur und variable Vergütungsmodelle für Vorstandsmitglieder nach dem VorstAG, ZIP 2009, 1981–1989; Klaus-Stefan Hohenstatt/Sebastian Naber Die D&O-Versicherung im Vorstandsvertrag, DB 2010, 2321–2324; Klaus-Stefan Hohenstatt/Tobias Wagner Zur Transparenz der Vorstandsvergütung – 10 Fragen aus der Unternehmenspraxis, ZIP 2008, 945–955; Karl Homann/ Brigitta Wolff Managerbezüge, ZGR 2010, 959–979; Peter Hommelhoff Die Geschäftsordnungsautonomie des Aufsichtsrats – Fragen zur Gestaltungsmacht des Satzungsgebers, BFuP 1977, 507–518; ders Der aktienrechtliche Organstreit, ZHR 143 (1979) 288–316; ders Gesellschaftsrechtliche Fragen im Entwurf eines Bilanzrichtlinien-Gesetzes – Bemerkungen zur Umsetzung der 4. EG(Bilanz-)Richtlinie, BB 1981, 944–1954; ders Zur Kreditüberwachung im Aufsichtsrat, in: FS Werner 1984, 315–337; ders Die neue Position des Abschlußprüfers im Kraftfeld der aktienrechtlichen Organisationsverfassung (Teil I), BB 1998, 2567–2573; ders Die OECD-Principles on Corporate Governance – ihre Chancen und Risiken aus dem Blickwinkel der deutschen corporate governance-Bewegung, ZGR 2001, 238–267; ders Aufwüchse in der externen Corporate Governance, AG 2016, 684–691; Peter Hommelhoff/Daniela Mattheus Corporate Governance nach dem KonTraG, AG 1998, 249–259; dies Risikomanagementsystem im Entwurf des BilMoG als Funktionselement der Corporate Governance, BB 2007, 2787–2791; Wolfgang Hönig Mehrheitserfordernisse bei der Beschlußfassung über die Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen in mitbestimmten Unternehmen, DB 1979, 744– 746; Henning Hönsch Die Auswirkungen des BilMoG auf den Prüfungsausschuss, Der Konzern 2009, 553– 563; Henning Hönsch/Martin Kaspar Der Nominierungsausschuss nach § 25d Abs. 11 KWG, AG 2014, 297– 308; Klaus J. Hopt Self-Dealing and Use of Corporate Opportunity and Information: Regulating Directors’ Conflict of Interest, in: Klaus J. Hopt/Gunter Teubner (eds), Corporate Governance and Directors’ Liability, Berlin 1985, 285–326; ders Insiderwissen und Interessenkonflikte im europäischen und deutschen Bankrecht, in: FS Heinsius 1991, 289–322; ders Aktionärskreis und Vorstandsneutralität, ZGR 1993, 534–566; Hopt/Roth

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Innere Ordnung des Aufsichtsrats | § 107

ders Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat – Zugleich ein Beitrag zur corporate governance-Debatte, in: FS Mestmäcker, 1996, 909–931; ders Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, in: FS Kübler 1997, 435–456; ders Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 42–48; ders Verhaltenspflichten des Vorstands der Zielgesellschaft bei feindlichen Übernahmen – Zur aktien- und übernahmerechtlichen Rechtslage in Deutschland und Europa, in: FS Lutter 2000, 1361–1400; ders Unternehmensführung, Unternehmenskontrolle, Modernisierung des Aktienrechts – Zum Bericht der Regierungskommission Corporate Governance –, in: Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, 27–67; ders Übernahmen, Geheimhaltung und Interessenkonflikte: Probleme für Vorstände, Aufsichtsräte und Banken, ZGR 2002, 333–376; ders Zur europäischen Rechtspolitik auf dem Gebiet der Corporate Governance und des Gesellschaftsrechts, in: FS Hirsch, 2004, 245–254; ders Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, ZGR 2004, 1–52; ders Prävention und Repression von Interessenkonflikten im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, in: FS Doralt, Wien 2004, 213–234; ders Europäisches Gesellschaftsrecht – Der Aktionsplan und die ersten Durchführungsmaßnahmen, in: FS Röhricht 2005, 235–249; ders Europäisches Gesellschaftsrecht und deutsche Unternehmensverfassung – Aktionsplan und Interdependenzen, ZIP 2005, 461– 474; ders Vergleichende Corporate Governance, ZHR 175 (2011) 444–526; ders Prävention und Repression von Interessenkonflikten im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, in: FS Doralt, Wien 2004, 213–234; Klaus J. Hopt/Patrick C. Leyens Board Models in Europe – Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy, ECFR 2004, 135–168; Frank Hülsberg/ Matthias Bauer Prüfung der Governance Elemente durch den Aufsichtsrat – Zur Bedeutung von IDW PS 981, IDW PS 982 und IDW PS 983, WPg 2017, 1111; Christoph Hütten/Hilke Stromann Umsetzung des Sarbanes-Oxley Act in der Unternehmenspraxis, BB 2003, 2223–2227; Stephan Hutter/Michael Leppert Reformbedarf im deutschen Kapitalmarkt- und Börsenrecht, NJW 2002, 2208–2213; Wolfram Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, Berlin 2008; Hans-Christoph Ihrig/Manuel M. Meder Zweifelsfragen bei der Zielbenennung zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach dem Kodex, ZIP 2012, 1210–1216; HansChristoph Ihrig/Andre P. H. Wandt/Jonas Wittgens Die angemessene Vorstandsvergütung drei Jahre nach Inkrafttreten des VorstAG, ZIP 2012, 1–31; Ulrich Immenga Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 249–269; Alexander Insam/Lars Hinrichs/Martin Hörtz Vergütungssysteme nach der Instituts-Vergütungsverordnung, DB 2012, 1568–1572; Sandra Inwinkel/Dennis Kortebusch/Georg Schneider Die Abschlussprüferrichtlinie: Rechtliche Umsetzung in deutsches Recht, Der Konzern 2008, 215–225; Gunnar Isenberg Die Geschäftsordnung für die Organe der Aktiengesellschaft, Frankfurt am Main 2005; Carsten Jaeger Aufsichtsratsausschüsse ohne Arbeitnehmervertreter? – Zugleich Besprechung der Urteile des OLG Hamburg vom 15. September 1995, ZIP 1995, 1673 und des OLG München vom 27. Januar 1995, ZIP 1995, 1735, ZIP 1995, 1735–1739; ders Aufsichtsratsausschüsse ohne Arbeitnehmervertreter? – Zugleich Besprechung der Urteile des OLG Hamburg vom 15. September 1995, ZIP 1995, 1735–1739; Georg Jaeger/Michaela Balke Zu den Auswirkungen des VorstAG auf bestehende Vorstandsdienstverträge, ZIP 2010, 1471–1480; Hans Janberg Aufsichtsratsausschüsse nach altem und neuem Aktienrecht, AG 1966, 1–5; Hans Janberg/ Oesterlink Hans-Christian Gäste im Aufsichtsrat, AG 1960, 240–243; Tim Johannsen-Roth/Arne Kießling Das Amt des Ehrenvorsitzenden des Aufsichtsrats, NZG 2013, 972–978; Ulrich Jüngst Der „Ehrenvorsitzende“ in der Aktiengesellschaft, BB 1984, 1583–1586; Joachim Kaetzler/Christian Hoops Der Aufsichtsrat in der Finanzbranche, BKR 2013, 192–197; Harald Kallmeyer Nachwahlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, BB 1978, 1524–1527; Dominik Kallweit/Cornelius Simons Aktienrückkauf zum Zweck der Einziehung und Kapitalherabsetzung, AG 2014, 352–359; Susanne Kalss Die Arbeitnehmermitbestimmung in Österreich, in: Theodor Baums/Peter Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, 95–124; dies Das österreichische Gesellschaftsrecht im Spiegel der Entwicklung des deutschen Rechts, NZG 2012, 161–167; Hans-Georg Kamann/Martina Simpkins Sarbanes-Oxley Act – Anlass zu verstärkter internationaler Kooperation im Bereich der Corporate Governance?, RIW 2003, 183; Georg Kämpfer/Harald Kayser/Stefan Schmidt Das Grünbuch der EU-Kommission zur Abschlussprüfung, DB 2010, 2457–2463; Jürgen von Kann/Anjela Keiluweit Die aktuellen Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2009, 2699–2702; Christian Kersting Auswirkungen des Sarbanes-Oxley-Gesetzes in Deutschland: Können deutsche Unternehmen das Gesetz befolgen?, ZIP 2003, 233–242; ders Das Audit Committee nach dem Sarbanes-Oxley-Gesetz – Ausnahmeregelungen für ausländische Emittenten, ZIP 2003, 2010–2017; Johann Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, Köln 1993; ders Die Geltendmachung von Mängeln bei aktienrechtlichen Aufsichtsratsbeschlüssen und die Besetzung von Ausschüssen in mitbestimmten Gesellschaften – Zugleich Anmerkung

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§ 107 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

zur Entscheidung des BGH vom 17.05.1993, DB 1993, 2065–2070; Hans-Jürgen Kirsch/Corinna Ewelt-Knauer/ Florian Gallasch Stärkung der wahrgenommenen Unabhängigkeit des Abschlussprüfers durch Angaben zu den Honoraren im Konzernanhang?, ZGR 2013, 647–667; Tom Kirschbaum Der Directors’ Remuneration Report im britischen Gesellschaftsrecht, AG-Report 2005, 6–8; Roland Kirsten Deutscher Corporate Governance-Kodex: Die rechtmäßige Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen am Beispiel des Prüfungsausschusses, BB 2004, 173–175; Evelyn Klasen Insiderrechtliche Fragen zu vergütungsorientierten Vergütungsmodellen, AG 2006, 24–32; Martin Klein Die Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex 2013 aus Sicht der Unternehmenspraxis, AG 2013, 733–742; Michael Kling Die Angemessenheit der Vorstandsvergütung gemäß § 87 AktG nF, DZWIR 2010, 221–232; Lars Klöhn/Dirk A. Verse Ist das „Verhandlungsmodell“ zur Bestimmung der Verschmelzungsrelation verfassungswidrig?, AG 2013, 2–10; Jens Koch Der Vorstand im Kompetenzgefüge der Aktiengesellschaft, in: Holger Fleischer/Jens Koch/Bruno Kropff/ Marcus Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, 65–102; ders Investorengespräche des Aufsichtsrats, AG 2017, 129–141; Dirk Kocher/Liane Bednarz Mehrjährigkeit der variablen Vorstandsvergütung im Lichte der Nachhaltigkeit nach dem VorstAG, Der Konzern 2011, 77–84; Dirk Kocher/Joachim von Falkenhausen Streitverkündung und Interessenkonflikte im Organhaftungsprozess, AG 2016, 848–853; Michael Kort „Changeof-Control“-Klauseln nach dem „Mannesmann“-Urteil des BGH: zulässig oder unzulässig?, AG 2006, 106– 109; ders Corporate Governance-Fragen der Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei AG, GmbH und SE, AG 2008, 137–149; ders Die Regelung von Risikomanagement und Compliance im neuen KAGB, AG 2013, 582–588; ders Herabsetzung von Vorstandsbezügen gem. § 87 II AktG in der Insolvenz der AG, NZG 2015, 369–372; ders Kriterien der Herabsetzung der Vorstandsvergütung nach § 87 Abs. 2 Satz 1 AktG, AG 2016, 209–213; Martina Koster Auf einen Blick: Das Wirtschaftsrecht im Koalitionsvertrag, BB 2009, 2446– 2448; Roland Köstler Besetzung des Personalausschusses des Aufsichtsrats ohne Arbeitnehmervertreter?, BB 1985, 554–560; ders Einleitendes Statement, WPg-Sonderheft 2001, 20; Hans Wilhelm Kötter Der Vorsitz im Aufsichtsrat der Montangesellschaften unter der Herrschaft des Mitbestimmungsrechts der Arbeitnehmer, JR 1951, 449–452; Reinier Kraakman Die Professionalisierung des Board, in: Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H. Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, 129–142; Peter Krasberg Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft nach dem BilMoG, Berlin 2010; Nils Krause/ Fabian Jenderek Rechtsprobleme einer fremdsprachigen deutschen Hauptversammlung, NZG 2007, 246– 248; Rüdiger Krause Sarbanes-Oxley Act und deutsche Mitbestimmung, WM 2003, 762–771; Thomas Kremer/Christoph Klahold Compliance-Programme in Industriekonzernen, ZGR 2010, 113–143; Gerd Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, Köln 1981; ders Zum Aufsichtsratspräsidium, ZGR 1985, 338– 364; ders Berichtigung von Hauptversammlungsprotokollen, NZG 2003, 366–372; ders Abwahl des satzungsmäßigen Versammlungsleiters?, AG 2006, 355–363; ders Corporate Governance und Corporate Governance Kodex in Deutschland, ZGR 2012, 202–227; ders Organhaftung und Schiedsverfahren VGR 2017, 181–207; Bruno Kropff Der unabhängige Finanzexperte in der Gesellschaftsverfassung, in: FS Karsten Schmidt 2009, 1023–1040; Jens Kuhlmann Die Einwilligung des Aufsichtsrats bei Darlehen und Vorschüssen an Prokuristen einer Aktiengesellschaft, AG 2009, 109–115; Christoph Kuhner Prozesse und Institutionen zur Kontrolle der periodischen Berichterstattung im deutschen Unternehmensrecht, ZGR 2010, 980– 1022; Georg Lanfermann Vorschlag der EU-Kommission zur Modernisierung der EU-Prüferrichtlinie, DB 2004, 609–613; ders Prüferauswahl nach der EU-Abschlussprüferreform, BB 2014, 2348–2351; ders Staatliche Aufsicht über die Tätigkeit von Prüfungsausschüssen als Folge der EU-Abschlussprüferreform, BB 2015, 2027–2031; Georg Lanfermann/Silja Maul Auswirkungen des Sarbanes-Oxley Acts in Deutschland, DB 2002, 1725–1732; dies EU-Prüferrichtlinie: Neue Pflichtanforderungen für Audit Committees, DB 2006, 1505–1511; dies Audit Committees im Fokus des EU-Verordnungsvorschlags zur Abschlussprüfung, BB 2012, 627–631; dies Gründe für die Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach § 256 AktG im Licht der EUAbschlussprüferreform, BB 2015, 1003–1007; Georg Lanfermann/Victoria Röhricht Pflichten des Prüfungsausschusses nach dem BilMoG, BB 2009, 887–891; Markus Langen/Christian Schielke/Oliver Zöll Schluss mit Boni? Vergütung in Instituten nach der MaRisk-Novelle, BB 2009, 2479–2486; Günther Langenbucher/ Ulf Blaum Audit Committees – Ein Weg zur Überwindung der Überwachungskrise?, DB 1994, 2197–2206; Katja Langenbucher Bankaktienrecht unter Unsicherheit, ZGR 2010, 75–112; dies Bausteine eines Bankgesellschaftsrechts, ZHR 176 (2012) 652–668; Heiko Langer/Karoline Peters Rechtliche Möglichkeiten einer unterschiedlichen Kompetenzzuweisung an einzelne Vorstandsmitglieder, BB 2012, 2575–2581; Ernst F. Lauppe Die kleine Aktiengesellschaft ohne Aktienausgabe, DB 2000, 807–810; Jürgen Lehmann Die Zusammensetzung von Aufsichtsratsausschüssen in Gesellschaften, für die das MitbestG gilt, AG 1977, 14–19; ders Aufsichtsratsausschüsse, DB 1979, 2117–2124; Karl Heinz Lehmann Zur rechtlichen Beurteilung von Hopt/Roth

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Innere Ordnung des Aufsichtsrats | § 107

Vorstandsverträgen mit nicht beschlußfähigem Aufsichtsratsausschuß, in: FS Barz 1974, 189–198; Mario Leitzen Auswirkungen des VorstAG auf die Geschäftsführervergütung in mitbestimmten GmbHs, Der Konzern 2010, 87–91; Thies Lentfer Die Überwachung des Risikomanagementsystems gemäß § 91 Abs. 2 AktG durch den Aufsichtsrat, Hamburg 2003; Hansrudi Lenz/Markus Ostrowski Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich durch die Institution Abschlußprüfung, BB 1997, 1523–1529; Jochen Leßmann/ Rüdiger Hopfe Neue Regeln für Vergütungssysteme in Finanzinstituten, DB 2010, 54–58; Dieter Leuering Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung in der geänderten Aktionärsrechterichtlinie, NZG 2017, 646–651; Carl-Friedrich Leuschner/Wilhelm Wolfgarten Corporate Governance – Neue Anforderungen an Verwaltungs- und Aufsichtsräte von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, WPg 2015, 375–382; Karl-Jochen Lewerenz Leistungsklagen zwischen Organen und Organmitgliedern der Aktiengesellschaft, Berlin 1977; Benjamin E. Leyendecker-Langner Rechte und Pflichten des Vorstands bei Kompetenzüberschreitungen des Aufsichtsratsvorsitzenden, NZG 2012, 721–725; Patrick C. Leyens Deutscher Aufsichtsrat und U.S.-Board: ein- oder zweistufiges Verwaltungssystem? Zum Stand der rechtsvergleichenden Corporate GovernanceDebatte, RabelsZ 67 (2003) 57–105; Manfred Lieb Aktuelle Probleme der Mitbestimmung, JA 1978, 261–268, 318–324; Jens Liese Sind Aufhebungsvereinbarungen von Vorstandsmitgliedern nach dem Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz individuell offenzulegen?, DB 2007, 209–212; Klaus von der Linden Haftung für Fehler bei der Leitung der Hauptversammlung, NZG 2013, 208–212; Stefan Lingemann Angemessenheit der Vorstandsvergütung – Das VorstAG ist in Kraft, BB 2009, 1918–1924; H. Link/H. Jahn Vorlage von Vorstands- und Aufsichtsratsprotokollen bei Betriebsprüfungen, BB 1963, 544–545; Robert Link/Kristin Vogt Professionalisierung von Aufsichtsräten: Auch ein Thema für die GmbH?, BB 2011, 1899–1903; Christoph Louven/Andreas Weng Das Stichentscheidrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden nach grenzüberschreitender Verschmelzung, BB 2008, 797–800; Wolfgang Lück Audit Committee – Eine Einrichtung zur Effizienzsteigerung betriebswirtschaftlicher Überwachungssysteme?, ZfbF 42 (1990) 995–1009; ders Audit Committees – Prüfungsausschüsse zur Sicherung und Verbesserung der Unternehmensüberwachung in deutschen Unternehmen, DB 1999, 441–443; Martin Luther § 23 Abs. (5) AktG im Spannungsfeld von Gesetz, Satzung und Einzelentscheidungen der Organe der Aktiengesellschaft, in: FS Hengeler 1972, 167–190; ders Die innere Organisation des Aufsichtsrats, ZGR 1977, 306–316; Martin Luther/Isolde Rosga Praktische Fragen und Probleme der Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters einer AG oder GmbH, in: FS Meilicke 1985, 80–93; Marcus Lutter Der Stimmbote, in: FS Duden 1977, 269–286; ders Ehrenämter im Aktien- und GmbH-Recht, ZIP 1984, 645–654; ders Die kleine Aktiengesellschaft – ein Angebot an die Praxis, in: FS Vieregge 1995, 603–616; ders Defizite für eine effiziente Aufsichtsratstätigkeit und gesetzliche Möglichkeiten der Verbesserung, ZHR 159 (1995) 287–309; ders Entwicklung und Fortbildung des Rechts durch Entscheidung: Der Bundesgerichtshof und das Aktienrecht, in: 50 Jahre BGH – Festgabe aus der Wissenschaft Band II, 2000, 321–336; ders Vergleichende Corporate Governance – Die deutsche Sicht, ZGR 2001, 224–237; ders Corporate Governance und ihre aktuellen Probleme, vor allem: Vorstandsvergütung und ihre Schranken, ZIP 2003, 737–743; ders Aktienrechtliche Aspekte der angemessenen Vorstandsvergütung, ZIP 2006, 733–737; ders Professionalisierung des Aufsichtsrats, DB 2009, 775–778; ders Das Abfindungs-Cap in Ziff. 4.2.3 Abs. 3 und 4 des Deutschen Corporate Governance Kodex, BB 2009, 1874–1876; ders Aufsichtsrat und Sicherung der Legalität im Unternehmen, in: FS Hüffer 2010, 617–626; Marcus Lutter/Rolf Leinekugel Fehlerhaft angemeldete Kapitalerhöhungen, ZIP 2000, 1225–1232; Claus Luttermann Unabhängige Bilanzexperten in Aufsichtsrat und Beirat, BB 2003, 745–750; Beate MaaschFeisel Die Kompetenz zur Bildung von Aufsichtsratsausschüssen: Zugleich ein methodenkritischer Beitrag zur Ergiebigkeit herkömmlicher Auslegungslehren, Hagen 1982; Helmut Mannert/Michael Kramarsch Der Vergütungsausschuss – ein Novum in Industrieunternehmen, Der Aufsichtsrat 2015, 112–113; Reinhard Marsch-Barner Zum Begriff der Nachhaltigkeit in § 87 Abs. 1 AktG, ZHR 175 (2011) 737–745; Klaus-Peter Martens Allgemeine Grundsätze zur Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes, AG 1976, 113–122; ders Organisationsprinzipien und Präsidialregelung des mitbestimmten Aufsichtsrats, DB 1980, 1381–1388; ders Mitbestimmungsrechtliche Bausteine in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZGR 1983, 237–256; Gerhard Mattern Grenzen der steuerlichen Betriebsprüfung, BB 1968, 921–925; Daniela Mattheus Die gewandelte Rolle des Wirtschaftsprüfers als Partner des Aufsichtsrats nach dem KonTraG, ZGR 1999, 682– 714; Volker Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, Köln 1989; Silja Maul Gesellschaftsrechtliche Entwicklungen in Europa – Bruch mit deutschen Traditionen?, BB 2005, 2–17; Silja Maul/ Georg Lanfermann/Erich Eggenhofer Aktionsplan der Europäischen Kommission zur Reform des Europäischen Gesellschaftsrechts, BB 2003, 1289–1295; Christina Maushake Audit Committees, Köln 2009; Dietrich H. Max Die Leitung der Hauptversammlung, AG 1991, 77–94; Max Friedländer Anwaltstragik und Dich667

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§ 107 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

tung, in: FS Pinner 1932, 407–431; Verena Meckel Die Corporate Governance im neuen japanischen Gesellschaftsrecht, Tübingen 2010; Manuel M. Meder Der Nominierungsausschuss in der AG – Zur Änderung des Deutschen Corporate Governance Kodex 2007, ZIP 2007, 1538–1543; ders Die Mitwirkung des Vorstands am Kandidatenauswahlverfahren für Aufsichtsratswahlen, DStR 2008, 1242–1245; Norbert Meier Der praktische Fall – Der Arbeitsdirektor in einer Holding-GmbH nach dem MitbestG, GmbHR 2004, 254–256; Norbert Meier/Andreas Pech Bestellung und Anstellung von Vorstandsmitgliedern in Aktiengesellschaften und Geschäftsführern in einer GmbH, DStR 1995, 1195–1199; Paul Melot De Beauregard/Andrea Schwimmbeck/Christian Gleich Variable Vergütung im Trennungsprozess mit Geschäftsführern und Vorständen (Teil 1, 2), DB 2012, 2792–2797 und 2853–2857; Christian Mense/Marcus Klie Deutscher Corporate Governance Kodex 2017 – Auswirkungen der aktuellen Änderungen für die Praxis, BB 2017, 771–777; Hanno Merkt Zum Verhältnis von Kapitalmarktrecht und Gesellschaftsrecht in der Diskussion um die Corporate Governance, AG 2003, 126–136; ders Die Zusammenarbeit von Aufsichtsrat und Abschlussprüfer nach der EU-Reform, ZHR 179 (2015) 601–644; Hans-Joachim Mertens Zur Berichtspflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat, AG 1980, 67–74; ders Aufsichtsratsausschüsse, Mitbestimmung und Methodenlehre, AG 1981, 113–133; ders Verfahrensfragen bei Personalentscheidungen des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1983, 189–214; Herbert Messer Der Vertreter des verhinderten Leiters der Hauptversammlung in der mitbestimmten AG, in: FS Kellermann 1991, 299–305; Joachim Meyer-Landrut Zur Suspendierung eines Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, in: FS Robert Fischer 1979, 477–486; ders Wahl, Nachwahl und Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters nach dem MitbestG 1976, DB 1978, 443–445; Thomas M. J. Möllers Professionalisierung des Aufsichtsrates: Zu einer differenzierten Verantwortung der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder, ZIP 1995, 1725–1735; Klaus Moosmayer Modethema oder Pflichtprogramm guter Unternehmensführung? – Zehn Thesen zu Compliance, NJW 2012, 3013–3017; Peter O. Mülbert Corporate Governance der Banken, ZHR 173 (2009) 1–11; ders Corporate Governance in der Krise, ZHR 174 (2010) 375– 384; Peter O. Mülbert/Alexander Wilhelm Risikomanagement und Compliance im Finanzmarktrecht – Entwicklung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen, ZHR 178 (2014) 502–546; Markus Müller Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers als Instrument der Corporate Governance, Baden-Baden 2013; Robert H. Mundheim The Role of the Corporate Lawyer in Corporate Governance, in: FS Hirsch 2004, 255–260; Stefan Mutter Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen auch im E-Mail-Verkehr?, GmbHR 2001, 336–338; Stefan Mutter/Thorsten Gayk Wie die Verbesserung der Aufsichtsratsarbeit – wider jede Vernunft – die Haftung verschärft, ZIP 2003, 1773–1776; Bernhard Nagel Die Verlagerung der Konflikte um die Unternehmensmitbestimmung auf das Informationsproblem, BB 1979, 1799–1804; ders Zusammensetzung mitbestimmter Aufsichtsratsausschüsse und Unternehmensinteresse, DB 1982, 2677–2681; Hermann Neflin Berechtigung und Mißbrauch der Übertragung entscheidender Befugnisse des Aufsichtsrats und dessen Ausschüsse, AG 1963, 271–274; Jasper Neuling Präsenzpflicht in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats, AG 2002, 610–614; Walter Neusel Arbeitnehmervertreter in den Ausschüssen des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft, AuR 1956, 231–235; Rudolf J. Niehus Reform des Audit Committees gemäß den US-Börsenbestimmungen – Denkanstöße auch für eine deutsche Gestaltung? –, DB 1999, 1765–1769; Manuel Nodoushani Das neue Anforderungsprofil für Aufsichtsräte von Unternehmen von öffentlichem Interesse, AG 2016, 381–388; Rolf Nonnenmacher Möglichkeit zur weiteren Verbesserung der Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsrat und Abschlussprüfer, WPg-Sonderheft 2001, 15–17; Rolf Nonnenmacher/Klaus Pohle/Axel von Werder Aktuelle Anforderungen an Prüfungsausschüsse, DB 2007, 2412–2417; dies Aktuelle Anforderungen an Prüfungsausschüsse, DB 2009, 1447–1454; Rolf Nonnenmacher/Dieter Wemmer/Axel von Werder Anforderungen an Prüfungsausschüsse, DB 2016, 2826–2836; Walter Obermüller Gültigkeitsdauer der Geschäftsordnung für den Vorstand und für den Aufsichtsrat, DB 1971, 952–953; Walter Obermüller/Winfried Werner/Kurt Winden Wahl eines Ehrenvorsitzers des Aufsichtsrats, DB 1964, 1327; Hartmut Oetker Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19–60; ders Nachträgliche Eingriffe in die Vergütungen von Geschäftsführungsorganen im Lichte des VorstAG, ZHR 175 (2011) 527–556; ders Die zwingende Geschlechterquote für den Aufsichtsrat – vom historischen Schritt zur Kultivierung einer juristischen terra incognita, ZHR 179 (2015) 707–749; Christian Orth/Rudolf Ruter/Bernd Schichhold (Hrsg), Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, Stuttgart 2013; Sebastian Pacher/Markus Gunnesch/ Clara Breges/Alexander von Preen Relative Kennzahlen im Rahmen der Vorstandsvergütung: viel diskutiert, selten implementiert, DB 2017, 2754–2760; Sebastian Pacher/Alexander von Preen/Bernd Schichhold AR 2016, 50–52; dies Tagessätze für die Aufsichtsratstätigkeit, Der Aufsichtsrat 2016, 50–52; Walter Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, Köln 1982; Volker H. Peemöller/Markus Warncke Prüfungsausschüsse deutscher Aktiengesellschaften, DB 2005, 401–404; Martin Peltzer Wieviele Hopt/Roth

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Innere Ordnung des Aufsichtsrats | § 107

Mitglieder muß ein entscheidungsbefugter Ausschuß des Aufsichtsrates mindestens haben?, AG 1974, 186–187; ders Die Haftung des Aufsichtsrats bei Verletzung der Überwachungspflicht, WM 1981, 346–352; ders Corporate Governance aus der Sicht der deutschen Reformdiskussion, Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung 1998, 2000, 49–104; ders Handlungsbedarf in Sachen Corporate Governance, NZG 2002, 593–599; ders Corporate Governance Codices als zusätzliche Pflichtenbestimmung für den Aufsichtsrat, NZG 2002, 10–16; ders Vorstand, Aufsichtsrat und ihr Zusammenwirken aus rechtlicher Sicht, in: Peter Hommelhoff/Klaus J. Hopt/Axel von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl 2009, 277– 301; ders Das Mannesmann-Revisionsurteil aus der Sicht des Aktien- und allgemeinen Zivilrechts, ZIP 2006, 205–210; ders Trial and Error – Anmerkungen zu den Bemühungen des Gesetzgebers, die Arbeit des Aufsichtsrats zu verbessern, NZG 2009, 1041–1047; Marc Peters/Andreas Hecker BB-Report zu den Änderungen des DCGK im Jahr 2013, BB 2013, 2887–2894; dies BB-Report zu den Änderungen des DCGK im Jahr 2015, BB 2015, 1859–1865; Egon A. Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, Köln 1983; ders Besitz an Aufsichtsratsprotokollen und deren Beschlagnahme, ZGR 1987, 545–553; Wolfgang Philipp Zum Wegfall des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters bei mitbestimmten Unternehmen, ZGR 1978, 60–76; Nikolaus Plagemann Der Aufsichtsratsausschuss für Integrität, Unternehmenskultur und Unternehmensreputation am Beispiel des Integritätsausschusses der Deutschen Bank AG, NZG 2013, 1293–1299; Martin Plendl/Heiner Kompenhans/Claus Buhleier (Hrsg), Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrates, 2015; Dörte Poelzig Die Haftung des Leiters der Hauptversammlung – Grundlage, Grenzen und Durchsetzung der Haftung, AG 2015, 476–488; David Poguntke Anerkennungsprämien, Antrittsprämien und Untreuestrafbarkeit im Recht der Vorstandsvergütung, ZIP 2011, 893–901; Erich Pöschl Nachweis der Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats einer AG gegenüber dem Grundbuchamt, BB 1966, 804–805; Erich Potthoff Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung, ZfhF 1961, 563–580; Joachim Preußner Risikomanagement und Compliance in der aktienrechtlichen Verantwortung des Aufsichtsrats unter Berücksichtigung des Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG), NZG 2008, 574–576; Hagen Prühs Aufgaben- und Entscheidungsdelegation im Aufsichtsrat, DB 1970, 1524–1528; ders Der Entscheidungsprozeß im Aufsichtsrat, DB 1970, 1961–1964; Tobias de Raet Das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen bei der Beratung von Aktiengesellschaften und ihren Organmitgliedern durch denselben Rechtsanwalt, AG 2016, 225– 235; Thomas Raiser Satzungsvorschriften über Beschlussfähigkeit und Vertagung eines mitbestimmten Aufsichtsrats, NJW 1980, 209–212; ders Ein mißglücktes Urteil zum Mitbestimmungsgesetz, NJW 1981, 2166–2168; ders Personalausschuss des Aufsichtsrats – Zum Ausschluss von Arbeitnehmervertretern aus Aufsichtsratsausschüssen, DZWIR 1993, 510–512; Christoph Ranzinger/Norbert Blies Audit Committees im internationalen Kontext, AG 2001, 455–462; Julia Redenius-Hövermann Zur Offenlegung von Abfindungszahlungen und Pensionszusagen an ein ausgeschiedenes Vorstandsmitglied, ZIP 2008, 2395–2399; Norbert Reich/Karl-Jochen Lewerenz Das neue Mitbestimmungsgesetz, ArbuR 1976, 261–275; Günter Reiner Geheimsache Gesellschaftssatzung am Finanzmarkt Deutschland?, AG 2006, 93–105; Klaus Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, Köln 1986; ders Der Aufsichtsrat – Betrachtungen zur neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs –, ZGR 1993, 77–103; Dietmar Rendels OLG Hamburg – Wirksamkeit der Übertragung von Zustimmungsrechten auf den Aufsichtsratsausschuß, WiB 1996, 731–734; Dieter Reuter Der Einfluß der Mitbestimmung auf das Gesellschaftsrecht und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979) 509–566; Wolfgang Richter Gute Policey im Aktienrecht, ZHR 177 (2013) 577–618; Markus S. Rieder/Daniel Holzmann Brennpunkte der Aufsichtsratsregulierung in Deutschland und den USA, AG 2010, 570–580; Harald Rieger Gesetzeswortlaut und Rechtswirklichkeit im Aktiengesetz, in: FS Peltzer 2001, 339–358; Dirk Rimmelspacher/Martin Kaspar Vergütungsbericht: Neue Anforderungen nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2013, 2785–2792; Fritz Rittner Vakanzen im Ausschuß nach § 27Abs. 3 MitbestG, in: FS Fischer 1979, 627–634; ders Die Satzungsautonomie der Aktiengesellschaft und die innere Ordnung des Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1980, 2493–2503; Jörg Rodewald/René Ternick Babylon im Unternehmen – rechtlicher Rahmen für die Sprache in Aufsichtsrat, Vorstand und Hauptversammlung, BB 2011, 910– 912; Sabine Roeckl-Schmidt/Thomas Stoll Auswirkungen der späteren Fertigstellung der notariellen Niederschrift auf die Wirksamkeit von Beschlüssen der Hauptversammlung, AG 2012, 225–232; Christian Rolf/Andreas Hautkappe/Stephanie Schmidt-Ehemann Entscheidung über Vorstandsvergütung in der Genossenschaft nur noch im Aufsichtsratsplenum?, NZG 2011, 129–130; Michael Rose Anträge auf Abwahl des durch die Satzung bestimmten Versammlungsleiters, NZG 2007, 241–245; Rüdiger von Rosen Fehlentwicklungen bei Compliance und Risikomanagement – Zugleich eine Anmerkung zum Regierungsentwurf des BilMoG, AG 2008, 537–538; ders Vorstandsvergütung als Krisenursache?, BB 2009, Die Erste Seite; Stefan Rössler Das Audit Committee als Überwachungsinstrument des Aufsichtsrats, Landsberg 2001; Katja Rost/ 669

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§ 107 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Margit Osterloh Management Fashion Pay-for-Performance for CEOs, Schmalenbach Business Review 61 (2009) 119–149; Günther H. Roth/Ulrike Wörle Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats – Recht und Wirklichkeit, ZGR 2004, 565–630; Markus Roth Möglichkeiten vorstandsunabhängiger Information des Aufsichtsrats, AG 2004, 1–13; ders Die unternehmerische Mitbestimmung in der monistischen SE, ZfA 2004, 431– 462; ders Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder, ZHR 175 (2011) 605–643; ders Private Altersvorsorge als Aspekt der Corporate Governance, ZGR 2011, 516–557; ders Information und Organisation des Aufsichtsrats, ZGR 2012, 343–381; ders Ehemalige Geschäftsleiter im Aufsichts- und Verwaltungsrat, ZHR 177 (2014) 638–670; ders Compliance-Pflichten des Aufsichtsrats, in: Susanne Kalss/Ulrich Torggler (Hrsg), Compliance, 2016, 77–96; Markus Roth/Hans Schoneweg Einsicht in Aufsichtsratsprotokolle als due diligence defense, NZG 2004, 206–210; Daniel Rubner Anforderungen an Vergütungssysteme im Finanzsektor, NZG 2010, 1288–1291; Daniel Rubner/Karl-Friedrich Raible Die Novelle der Institutsvergütungsverordnung – neue Anforderungen an die Vergütungsysteme der Banken, NZG 2017, 1052–1056; Ulrich Ruchatz Auskunftspflichten der Aktiengesellschaft bei Organhaftungsverfahren im Verhältnis zum Anspruchsgegner und gegnüber dem D&O-Versicherer, AG 2015, 1–10; Bernd Rudolph Die internationale Finanzkrise: Ursachen, Treiber, Veränderungsbedarf und Reformansätze, ZGR 2010, 1–47; Rudolf Ruter/Anne Rosken Was ist ein ehrbarer Aufsichtsrat/Beirat?, DB 2011, 1123–1126; Franz Jürgen Säcker Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976: Einsetzung, Besetzung und Arbeitsweise, Düsseldorf 1979; ders Die Anpassung der Satzung der Aktiengesellschaft an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1791–1799; ders Die Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat eines mitbestimmten Unternehmens, DB 1977, 2031–2036; ders Kompetenzstrukturen bei Bestellung und Anstellung von Mitgliedern des unternehmerischen Leitungsorgans, BB 1979, 1321–1325; ders Mitbestimmungsrechtliche Schranken der Organisationsautonomie des Aufsichtsrats bei der Einsetzung und Besetzung von Ausschüssen, DB 1979, 61–67; ders Zur Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen – „Klare Gesetzeslage“ und davon „abweichende Auffassungen“, DB 1979, 1131– 1132; ders Zur Beschlußfähigkeit des mitbestimmten Aufsichtsrates, JZ 1980, 82–86; ders Allgemeine Auslegungsgrundsätze zum Mitbestimmungsgesetz 1976, ZHR 148 (1984) 153–182; ders Die Abberufung des Aufsichtsratsvorsitzenden im mitbestimmten Unternehmen, BB 2008, 2252–2255; Franz Jürgen Säcker/ Manuel R. Theisen Die statuarische Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrats in der mitbestimmten GmbH nach dem MitbestG 1976, AG 1980, 29–45; Benvenuto Samson Die Zuständigkeit und Zusammensetzung der Aufsichtsratsausschüsse, AG 1957, 73–74; Nicolai Schädel Organisationsautonomie und Geschäftsordnung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, Baden-Baden 2005; Albrecht Schäfer Der Prüfungsausschuss – Arbeitsteilung im Aufsichtsrat, ZGR 2004, 416–431; Dietrich Schäfer Aktuelle Probleme des neuen Aktienrechts, BB 1966, 229–233; Martin Schaper Unternehmenskommunikation und Vertraulichkeit in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) im Vergleich zur AG, AG 2018, 356–364; Dieter Schaub Die innere Organisation des Aufsichtsrats, ZGR 1977, 293–305; Eberhard Scheffler Zum Rollenverständnis der Aufsichtsräte, DB 2000, 433–437; ders Aufgaben und Zusammensetzung von Prüfungsausschüssen (Audit Committees), ZGR 2003, 236–263; Kersten von Schenck Der Aufsichtsrat und sein Vorsitzender – Eine Regelungslücke, AG 2010, 649–657; Wolfgang Scheuffler Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, München 1962; Maximilian Schiessl Deutsche Corporate Governance post Enron, AG 2002, 593–604; Stefan Schlaus Das stellvertretende Vorstandsmitglied, DB 1971, 1653; ders Das neue Ordnungsgeldverfahren bei Verletzung der Publizitätspflicht, DB 2007, 2191–2194; Christian Schlitt Der aktive Aufsichtsratsvorsitzende, DB 2005, 2007–2013; Rüdiger Schmidt-Bendun Die Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex zur Vorstandsvergütung – erste Antworten aus der Praxis auf neue Zweifelsfragen, AG 2014, 177–188; Rüdiger Schmidt-Bendun/Wolfram Prusko Say on Pay in den USA – Dodd-Frank Act kodifiziert Votum über Managervergütung und Golden Parachutes, NZG 2010, 1128–1131; Jens M. Schmittmann/Gerlind Ahrens Pflichtangaben in E-Mails – Ist die elektronische Post ein Geschäftsbrief?, DB 2002, 1038–1041; Sven H. Schneider Der stellvertretende Vorsitzende des Aufsichtsorgans der dualistischen SE, AG 2008, 887–891; Uwe H. Schneider Acting in Concert, ZGR 2007, 440–455; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider Der Aufsichtsrat zwischen Kontinuität und Veränderung, AG 2015, 621–627; dies Kommunikation zwischen Aufsichtsrat und Mitarbeitern, Der Aufsichtsrat 2018, 1; Miriam Schoch Der Prüfungsausschuss und das Audit Committee als Überwachungsinstanz in der börsennotierten Publikumsaktiengesellschaft, Hamburg 2012; Martin Schockenhoff Geheimnisschutz bei Aktiengesellschaften mit Beteiligung der öffentlichen Hand, NZG 2018, 521–528; Frank Scholderer Beschließende Aufsichtsratsausschüsse und Zuständigkeit für die Vorstandsvergütung bei eingetragenen Genossenschaften, NZG 2011, 538–533; Florian Schumacher Organhaftung und D&O-Versicherung im Schiedsverfahren, NZG 2016, 969–975; Matthias Schüppen Wirtschaftsprüfer und Aufsichtsrat – alte Fragen und aktuelle Entwicklungen, ZIP 2012, 1317–1327; Matthias Hopt/Roth

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Innere Ordnung des Aufsichtsrats | § 107

Schüppen/Alexandra Tretter Hauptversammlungssaison 2009 – Satzungsgestaltung in Zeiten des Trommelfeuers, ZIP 2009, 493–499; Jan Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, Tübingen 2007; ders Rechtsstellung und Verantwortlichkeit des Leiters der Hauptversammlung, NZG 2014, 1211–1213; ders Rechtsfolgen von Verstößen gegen die EU-Verordnung zur Abschlussprüfung, AG 2016, 70–78; Joachim Schwalbach Effizienz des Aufsichtsrats, AG 2004, 186–190; Eberhard Schwark Zum Haftungsmaßstab der Aufsichtsratsmitglieder einer AG, in: FS Werner 1984, 841–854; ders Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Kreditausschusses einer Bank, in: FS Canaris 2007, 389–402; Lorenz Schwegler Das neue Mitbestimmungsgesetz aus gewerkschaftlicher Sicht, BlStSozArbR 1976, 168–171; Helen S. Scott The SEC, the Audit Committee Rules, and the Marketplaces: Corporate Governance and the Future, Washington University Law Quaterly 79 (2001) 549; Anja Seele Rahmenbedingungen für das Verhalten von Aufsichtsratsmitgliedern deutscher börsennotierter Unternehmen, Heidelberg 2007; Ulrich Seibert Aufsichtsrats-Reform in der 13. Wahlperiode – Zum aktuellen Stand der rechtspolitischen Diskussion, ZBB 1994, 349–353; ders Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG) und Corporate Governance, in: Dietrich Dörner/Dieter Menold/Norbert Pfitzer (Hrsg), Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und der Prüfung, 2. Aufl, 2003, 41–66; ders Das „TransPuG“, NZG 2002, 608–617; ders Finanzmarktkrise, Corporate Governance, Aufsichtsrat, DB 2009, 1167–1171; ders Das VorStAG – Regelungen zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung und zum Aufsichtsrat, WM 2009, 1489–1493; Christoph H. Seibt Effizienzprüfung der Aufsichtsratstätigkeit, DB 2003, 2107–2112; Christoph H. Seibt/Philipp Scholz Rechtsstellung designierter Vorstandsmitglieder, AG 2016, 557–565; Christoph H. Seibt/Oliver Wunsch Managementgarantien bei M&ATransaktionen, ZIP 2008, 1093–1102; Oliver Seiler/Jonas Wittgens Sonderaktiengesetz für den Finanzsektor – Kapitalerhöhungen nach dem Finanzmarktstabilsierungsgesetz, ZIP 2008, 2245–2255; Walter Seipp Zur Rechtswirksamkeit unrichtig verkündeter Aufsichtsratsbeschlüsse, NJW 1954, 1833–1834; Wolfgang Selter Neufestsetzung der Amtszeit von Vorstandsmitgliedern, NZG 2011, 897–899; Johannes Semler Ausschüsse des Aufsichtsrats, AG 1988, 60–67; ders Verpflichtungen der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat und Zahlungen der Gesellschaft an seine Mitglieder, in: FS Claussen 1997, 381–404; ders Rechtsvorgabe und Realität der Organzusammenarbeit in der Aktiengesellschaft, in: FS Lutter 2000, 721–734; ders Grundsätze ordnungsgemäßer Überwachung?, in: FS Peltzer 2001, 489–517; Bernhard Servatius Ordnungsgemäße Vorstandskontrolle und vorbereitende Personalauswahl durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, AG 1995, 223–225; Sebastian Sick Unternehmensmitbestimmung für ausländische Gesellschaften – Inkonsistenzen beheben!, GmbHR 2011, 1196–1200; Ulf R. Siebel Der Ehrenvorsitzende: Anmerkungen zum Thema Theorie und Praxis im Gesellschaftsrecht, in: FS Peltzer 2001, 519–537; Helmut Sihler Unternehmensüberwachung: Erfahrungen eines Aufsichtsratsvorsitzenden, WPg-Sonderheft 2001, 11–14; Oliver Simon/Maximilian Koschker Vergütungssysteme auf dem Prüfstand – Neue aufsichtsrechtliche Anforderungen für Banken und Versicherungen, BB 2011, 120–126; Stefan Simon/Matthias Merkelbach Organisationspflichten des Vorstands betreffend das Compliance-System – Der Neubürger-Fall, AG 2014, 318–321; Wolfgang Spieker Der Aufsichtsrat der mitbestimmten Montan-GmbH, Köln 1960; ders Die Bedeutung der Sitzungsprotokolle für die Arbeit des Aufsichtsrats, Mitbestimmungsgespräch 1963, 90–92; ders Die Ausübung von Beteiligungsrechten in mitbestimmten Unternehmen – Beschlüsse des Aufsichtsrats nach § 32 Mitbestimmungsgesetz, AuR 2001, 488–490; Gerald Spindler Die Empfehlungen des EU für den Aufsichtsrat und ihre deutsche Umsetzung im Corporate Governance Kodex, ZIP 2005, 2033–2045; ders Von der Früherkennung von Risiken zum umfassenden Risikomanagement – zum Wandel des § 91 AktG unter europäischem Einfluss, in: FS Hüffer 2010, 985–998; ders Finanzmarktkrise und Wirtschaftsrecht, AG 2010, 601–617; ders Die Herabsetzung von Vorstandsvergütungen in der Insolvenz, DB 2015, 908–912; Markus Stadler/Klaus Berner Die gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern im dreiköpfigen Aufsichtsrat – ein bisher ungelöstes Problem, NZG 2003, 49–54; Wolfgang Stegmaier Geheimhaltung bei wissenschaftlichen und statistischen Studien über Corporate-Governance-Strukturen, AG 2017, 336–345; Ursula Stein Rechtsschutz gegen gesetzeswidrige Satzungsnormen bei Kapitalgesellschaften, ZGR 1994, 472–493; Ernst Steindorff/Bernd Joch Die ersten Urteile des Bundesgerichtshofs zum Mitbestimmungsgesetz, ZHR 146 (1982) 336–345; Christian Strenger Einleitendes Statement, WPg-Sonderheft 2001, 22; ders Wichtige Neuerungen im Deutschen Corporate Governance Kodex aus Sicht institutioneller Investoren, NZG 2010, 1401–1403; Thomas Strieder Erweiterung der Lageberichterstattung nach dem BilMoG, BB 2009, 1002–1006; Stefan Suchan/Stefan Winter Rechtliche und betriebswirtschaftliche Überlegungen zur Festsetzung angemessener Vorstandsbezüge nach Inkrafttreten des VorstAG, DB 2009, 2531–2539; Eckart Sünner Effizienz von Unternehmensorganen als Grundsatz der Corporate Governance, AG 2000, 492–498; ders Genügt der Deutsche Corporate Governance Kodex seinen Ansprüchen? Eine Untersuchung zu Fragen der Internationalität und der Mitbestim-

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§ 107 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

mung, AG 2012, 265–273; ders Der Ausweis betragsmäßiger Höchstgrenzen der Vorstandsvergütung nach Ziff. 4.2.3 Abs. 2 Satz 6 DCGK, AG 2014, 115–118; Joachim S. Tanski WorldCom: Eine Erläuterung zu Rechnungslegung und Corporate Governance, DStR 2002, 2003–2007; Christoph Teichmann Die Einführung der Europäischen Aktiengesellschaft, ZGR 2002, 383–464; Christoph Terbrack Die Eintragung einer Aktiengesellschaft im Handelsregister, Rpfleger 2003, 225–228; Manuel R. Theisen Die Überwachung der Unternehmungsführung, Stuttgart 1987; ders Vergabe und Konkretisierung des WP-Prüfungsauftrags durch den Aufsichtsrat, DB 1999, 341–346; ders Risikomanagement als Herausforderung für die Corporate Governance, BB 2003, 1426–1430; Ingo Theusinger/Ralph Schilha Die Leitung der Hauptversammlung – eine Aufgabe frei von Haftungsrisiken?, BB 2015, 131–141; Christoph Thole/Aljoscha Schmidberger Die Insolvenzanfechtung von (überhöhten) Gehältern und Vergütungen von Geschäftsleitern und Sanierungsberatern, BB 2014, 3–8; Gregor Thüsing Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, AG 2009, 517–528; Gregor Thüsing/Thomas Granetzky Zur Abdingbarkeit des BetrAVG bei Organmitgliedern, NZG 2010, 449– 454; Jürgen Tiedje Die neue EU-Richtlinie zur Abschlussprüfung, WPg 2006, 593–605; Sven Timmerbeil/ Demid Sprachmüller UK Bribery Act – Das Damoklesschwert über deutschen Unternehmen?, DB 2013, 2133–2138; Klaus Tipke Die große Frage an den Großen Senat, StBp 1968, 1–4; Ulrich Tödtmann/Michael Schauer Der Corporate Governance Kodex zieht scharf, ZIP 2009, 995–1000; Karl Trescher Warum keine Reform des genossenschaftlichen Aufsichtsrats?, DB 1997, 1551–1555; Tobias Tröger Anreizorientierte Vorstandsvergütung im faktischen Konzern, ZGR 2009, 447–473; Ulrich Tschöpe/Florian Wortmann Abberufung und außerordentliche Kündigung von geschäftsführenden Organvertretern – Grundlagen und Verfahrensfragen, NZG 2009, 85–90; Peter Ulmer Die Anpassung der Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften an das MitbestG 1976, Heidelberg 1976; ders Die Anpassung von AG-Satzungen an das Mitbestimmungsgesetz – eine Zwischenbilanz, ZHR 141 (1977) 490–519; ders Geheime Abstimmungen im Aufsichtsrat von Aktiengesellschaften?, AG 1982, 300–306; ders Paritätische Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat von Großunternehmen – noch zeitgemäß?, ZHR 166 (2002) 271–277; Wilhelm Vallenthin Die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse nach den Mitbestimmungsgesetzen, AcP 153 (1954) 255–273; ders Arbeitnehmervertreter als Vorsitzer oder stellvertretender Vorsitzer des Aufsichtsrats, BB 1958, 272; Jürgen van Kann/Anjela Keiluweit Beraterverträge mit ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern im Konzern, AG 2010, 805–811; Klaus-Rüdiger Veit Verbreitung von Bilanzprüfungsausschüssen in Deutschland, DB 2003, 2021–2023; Patrick Velte Beschränkung der Informationsrechte des Aufsichtsrats in Bezug auf die Rechnungslegungsunterlagen des Vorstands und den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers, NZG 2009, 737–739; ders Erteilung des Prüfungsauftrags und Überwachung des Abschlussprüfers durch den Prüfungsausschuss – vorbereitende oder ersetzende Tätigkeit, NZG 2011, 771–773; ders Direktzugriff des Aufsichtsrats auf die Interne Revison – Ausnahme- oder Regelfall?, NZG 2011, 1401–1403; ders „Nachhaltige“ Vorstandsvergütung bei börsennotierten Aktiengesellschaften, NZG 2016, 294–299; ders Say on Pay-Regulierung nach der Neufassung der Richtlinien 2007/36/EU und 2013/34/EU, NZG 2017, 368–371; ders Prüfung der nichtfinanziellen Erklärung und der Erklärung zur Unternehmensführung durch Aufsichtsrat und Abschlussprüfer, AG 2018, 266–272; Patrick Velte/Antje Buchholz Regulierung der Aufsichtsratstätigkeit durch das CRD IV-Umsetzungsgesetz, ZBB 2013, 400– 408; Michael A. Veltins Der dritte Pensionsfall – Übergangsgelder und Wettbewerbsverbote für Vorstandsmitglieder einer AG, BB 2013, 1077–1082; Dirk A. Verse Compliance im Konzern, ZHR 175 (2011) 401–424; Eberhard Vetter Beiträge zur inneren Ordnung des Aufsichtsrates der mitbestimmten Aktiengesellschaft, Frankfurt am Main 1982; ders Deutscher Corporate Governance Kodex, DNotZ 2003, 748–764; ders Update des Deutschen Corporate Governance Kodex, BB 2005, 1689–1695; ders Die Änderungen 2007 des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2007, 1963–1968; ders Gruppenvorbesprechungen im Aufsichtsrat, in: FS Hüffer 2010, 1017–1032; ders Der Prüfungsausschuss in der AG nach dem BilMoG, ZGR 2010, 751–793; ders Kosten der Aufsichtsratstätigkeit und Budgetrecht des Aufsichtsrats, VGR 2014, 115–142; ders Der Aufsichtsrat – Spagat zwischen gesetzlichen Vorgaben und wachsenden Herausforderungen, in: Holger Fleischer/Jens Koch/Bruno Kropff/Marcus Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, 103–154; ders Shareholders Communication – Wer spricht mit den institutionellen Anlegern?, AG 2016, 873–877; C. Wolfgang Vogel Aktienrecht und Aktienwirklichkeit, Organisation und Aufgabenteilung von Vorstand und Aufsichtsrat, Baden-Baden 1980; Rüdiger Volhard „Presseerklärungen“ von Mitgliedern des Aufsichtsrats einer AG, GRUR 1980, 496–501; Achim von Winterfeld Die Übertragung von Befugnissen des Aufsichtsrats, AuR 1954, 225–229; Jens Wagner/Jonas Wittgens Corporate Governance als dauernde Reformanstrengung: Der Entwurf des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, BB 2009, 906–911; Rolf Wank Weitere Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden in der mitbestimmten AktiengeHopt/Roth

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Innere Ordnung des Aufsichtsrats | § 107

sellschaft, AG 1980, 148–153; Frank Wardenbach Interessenkonflikte und mangelnde Sachkunde als Bestellungshindernisse zum Aufsichtsrat der AG, Köln 1996; Markus Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance, 2. Aufl, Berlin 2010; Norman Wasse Die Internationalisierung des Aufsichtsrats – Herausforderungen in der Praxis, AG 2011, 685–692; Rolf Watter Nicht exekutives Mitglied des Verwaltungsrates und Unabhängigkeit der Revisionsstelle, in: FS Druey 2002, 659–674; Daniela Weber-Rey Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex 2009, WM 2009, 2255–2264; dies Ausstrahlungen des Aufsichtsrechts (insbesondere für Banken und Versicherungen) auf das Aktienrecht – oder Infiltration von Regelungsansätzen, ZGR 2010, 543–590; Daniela Weber-Rey/Jochen Buckel Die Pflichten des Aufsichtsrats bei der Mandatierung des Vergütungsberaters, NZG 2010, 761–766; Daniela Weber-Rey/ Markus Reps Ankerbeteiligungen, Chancen für die Corporate Governance, Rechtsrahmen und Investorenvereinbarungen, ZGR 2013, 597–646; Gunther Weiss Mitbestimmung im Konzern – zur praxisgerechten Anwendung und Reform des § 32 MitbestG, Der Konzern 2004, 590–607; Axel von Werder Der Deutsche Corporate Governance Kodex – Grundlagen und Einzelbestimmungen, DB 2002, 801–810; ders Überwachungseffizienz und Unternehmensmitbestimmung, AG 2004, 166–172; ders Wirtschaftskrise und persönliche Managementverantwortung: Sanktionsmechanismen aus betriebswirtschaftlicher Sicht, ZIP 2009, 500–507; ders Erfolgsfaktoren eines exzellenten Aufsichtsrats, DB 2017, 977–984; Axel v. Werder/Till Talaulicar „Kodex Report 2008: Die Akzeptanz der Empfehlungen und Anregungen des Deutschen Corporate Governance Kodex“, DB 2008, 825–832; dies Kodex Report 2009: Die Akzeptanz der Empfehlungen und Anregungen des deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2009, 689–696; Winfried Werner Der erste Kommentar zum Aktiengesetz, AG 1967, 102–107; ders Keine Entscheidungsbefugnis eines zweiköpfigen Aufsichtsratsausschusses (AktG §§ 84, 107, 108), AG 1976, 43; ders Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern – Ein Beitrag zur Auslegung des § 112 AktG, ZGR 1989, 369– 395; Herwarth Westerfelhaus Stärkere Kooperation von Aufsichtsrat und Abschlußprüfer, DB 1998, 2078; Harm Peter Westermann Bestellung und Funktion „weiterer“ Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden in mitbestimmten Gesellschaften, in: FS Robert Fischer 1979, 835–851; Friedrich von Westphalen Koppelungsklauseln in Geschäftsführer- und Vorstandsverträgen – das scharfe Schwert von § 307 BGB, BB 2015, 834–847; Stefanie von Westphalen Derivatgeschäfte, Risikomanagement und Aufsichtsrathaftung, Baden-Baden 2000; Carsten Wettich Vorstandsvergütung: Bonus-Malus-System mit Rückforderungsmöglichkeit (claw back) und Reichweite des Zuständigkeitsvorbehalts zugunsten des Aufsichtsratsplenums, AG 2013, 374–383; Peter M. Wiesner Neue Brüsseler Impulse für Corporate Governance und Gesellschaftsrecht: Zum Endbericht der Hochrangigen Expertengruppe (Winter-Gruppe), BB 2003, 213–217; Nils Christian Wighardt/Andreas Berger Angemessenheit von Vorstandsvergütungen und Beschränkung der steuerlichen Absetzbarkeit, NZG 2017, 1370–1373; Hans-Ulrich Wilsing Corporate Governance in Deutschland und Europa, ZGR 2012, 291–308; Hans-Ulrich Wilsing/Klaus von der Linden Hauptversammlungsleitung durch einen Unternehmensfremden, ZIP 2009, 641–651; Hans-Ulrich Wilsing/Markus Ogorek Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags wegen unterlassener Konzernkontrolle, NZG 2010, 216–217; Stephan Wilske/Christian Arnold/Hannah Grillitsch Streitbeilegungsklauseln in Vorstands- und Geschäftsführerverträgen – Vorzüge und Gestaltungsmöglichkeiten, ZIP 2009, 2425–2430; Christine Windbichler Zur Trennung von Geschäftsführung und Kontrolle bei amerikanischen Großgesellschaften. Eine ‘neue’ Entwicklung und europäische Regelungen im Vergleich, ZGR 1985, 50–73; Martin Winner Der UK Corporate Governance Code, ZGR 2012, 847–871; Martin Winter Die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats für „Corporate Compliance“, in: FS Hüffer 2010, 1103–1128; Gerhard Wirth Anforderungsprofil und Inkompatibilitäten für Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 2005, 327–347; Carl-Heinz Witt Das Informationsrecht des Aktionärs und seine Durchsetzung in den USA, Großbritannien und Frankreich, AG 2000, 257–267; Jonas Wittgens/Malte Vollertsen Gruppenvorbesprechungen im Aufsichtsrat, AG 2015, 261–268; Gottfried Wohlmannstetter Risikomanagement nach dem BilMoG, ZGR 2010, 472–488; Eddy Wymeersch Das neue europäische Finanzmarktregulierungs- und Aufsichtssystem, ZGR 2011, 443–470; Hildegard Ziemons Erteilung des Prüfungsauftrages an den Abschlußprüfer einer Aktiengesellschaft durch einen Aufsichtsratsausschuß?, DB 2000, 77–81; Volker Zieske/Albina Zenkic Neuausrichtung der Internen Revision und Anforderungen des § 107 Abs. 3 AktG an die Wirksamkeitsüberwachungsaufgaben des Prüfungsausschusses, Der Konzern 2011, 163–171; Daniel Zimmer/Florian Fuchs Die Bank in Krise und Insolvenz, ZGR 2010, 597–661; Wolfgang Zöllner Die Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen nach dem MitbestG 1976, in: FS Zeuner 1994, 161–190; ders Der Mitbestimmungsgedanke und die Entwicklung des Kapitalgesellschaftsrechts, AG 1981, 13; Andreas Zürn/Wolf-Tassilo Böhm Neue Regeln für die Vergütung in Banken – Arbeitsrechtliche Umsetzung der Änderungen der Instituts-Vergütungsordnung, BB 2014, 1269–1274; Andreas Zürn/ 673

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§ 107 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Gabriele Rappensberger/Oliver Brämswig Instituts-Vergütungsverordnung: Referentenentwurf der Novelle, DB 2013, 2681–2685; Christian Zwirner/Corinna Becker Handlungsbedarf für Aufsichtsräte – Zusammensetzung eines Prüfungsausschusses, DB 2008, 2781–2783.

I.

II.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck und -zusammenhang, Rechtsnatur a) Teilregelung der inneren Ordnung | 5 b) Normzwecke | 6 c) Corporate Governance | 8 d) Regelzusammenhang | 11 3. Satzung und Geschäftsordnung | 12 4. Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten und Aufsichtsratsvorsitzender a) Der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder | 13 b) Die Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden | 17 5. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, andere Rechtsformen | 19 6. Reformvorschläge | 25 Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden und seiner Stellvertreter (Abs 1) 1. Wahl durch den Aufsichtsrat (Abs 1 Satz 1) a) Pflicht und Zuständigkeit des Aufsichtsrats aa) Durch Satzung nicht abdingbare Pflicht des Aufsichtsrats | 26 bb) Gerichtliche Not- bzw Ersatzbestellung | 29 cc) Bestimmung eines Aufsichtsratsmitglieds zur vorübergehenden Amtswahrnehmung | 33 b) Persönliche Wählbarkeitsvoraussetzung | 36 c) Wahlverfahren aa) Gesetzliche Regelung | 40 bb) Bestimmungen in Satzung und Geschäftsordnung | 44 cc) Überblick über das Wahlverfahren im mitbestimmten Aufsichtsrat | 47

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dd) Geheime Wahl | 51 Annahme | 52 Fehlerhafte Bestellung zum Mitglied oder Vorsitzenden | 53 2. Anmeldung zum Handelsregister (Abs 1 Satz 2) a) Pflichtanmeldung | 54 b) Form der Anmeldung | 56 c) Rechtsfolgen | 57 d) Sanktionen | 58 3. Angabe des Aufsichtsratsvorsitzenden auf Geschäftsbriefen | 59 4. Amtsdauer a) Regelmäßige Amtszeit | 60 b) Bestimmung der Amtszeit durch Satzung, Geschäftsordnung und Wahlbeschluss | 63 c) Vorzeitige Beendigung des Amtes aa) Amtsniederlegung | 66 bb) Abberufung | 68 cc) Sonstige Gründe (Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat) | 74 dd) Keine Ersatzbestellung | 75 ee) Unabhängigkeit der Amtsstellung von Vorsitzendem und Stellvertreter | 76 5. Deutscher Corporate Governance Kodex zur Person des Aufsichtsratsvorsitzenden a) Die Frage der Unabhängigkeit: Ziffer 5.4.2 DCGK und international | 77 b) Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat, als Vorsitzender (§ 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4, Ziffer 5.4.4 Satz 2 DCGK) | 78 c) Nennung des Kandidatenvorschlags für den Aufsichtsratsvorsitz (Ziffer 5.4.3 Satz 3 DCGK) | 81 d) Genügend Zeit (haupt- bzw nebenamtlicher Vorsitzender, Ziffer 5.4.5 DCGK) | 83 Die Rechtsstellung, Aufgaben und Befugnisse des Aufsichtsratsvorsitzenden 1. Rechtsstellung d) e)

III.

674

Innere Ordnung des Aufsichtsrats | § 107

Dogmatische Einordnung | 84 Funktion und Deutscher Corporate Governance Kodex (Ziffer 5.2 Abs 1 und 3 DCGK) aa) Gesetz und gute Unternehmensführung | 89 bb) Koordination und Leitung des Aufsichtsrats | 91 cc) Repräsentant des Aufsichtsrats | 95 c) Hervorgehobene Stellung im nach dem MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat | 98 d) Hauptamtlicher Aufsichtsratsvorsitzender | 100 e) Unabhängigkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden | 103 f) Vergütung, Auslagen | 104 Spezialgesetzlich geregelte Aufgaben und Befugnisse a) Einberufung und Verlegung von Sitzungen | 105 b) Informationsvermittlung | 110 c) Mitwirkung bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und -herabsetzung | 113 d) Weitere gesetzliche Aufgaben und Befugnisse | 115 e) Sanktionen | 117 Gesetzlich nicht explizit geregelte Aufgaben und Befugnisse a) Grundlagen, Deutscher Corporate Governance Kodex | 118 b) Grundsatz der vorrangigen Entscheidungskompetenz des Aufsichtsrats | 120 c) Leitung der Aufsichtsratssitzung und allgemeine Kompetenzen aa) Bestimmung des Ablaufs der Sitzung, Vertagung | 126 bb) Entscheidung über die Teilnahme an der Sitzung | 128 cc) Auswahl des Protokollführers | 130 dd) Festlegung der Reihenfolge der Tagesordnungspunkte | 131 ee) Leitung von Beratung und Beschlussfassung | 132 ff) Beschlussfassung außerhalb der Sitzung | 134 gg) Verwahrung von Sitzungsniederschriften | 135 a) b)

2.

3.

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d)

e)

f)

hh) Verantwortung für Rechtund Zweckmäßigkeit des Verfahrens und die Rechtmäßigkeit der Beschlüsse | 136 ii) Möglichkeiten und Grenzen der Durchsetzung der Aufgaben | 139 jj) Diskussionskultur | 141 Vertretung und Repräsentation aa) Keine organschaftliche Vertretung gegenüber dem Vorstand oder Dritten | 143 bb) Kundgabe von Aufsichtsratsbeschlüssen | 144 cc) Formbedürftige Willenserklärungen | 147 dd) Aktive Vertretungsmacht bei Hilfsgeschäften und Kapitalmaßnahmen | 149 ee) Allgemeine passive Vertretungsmacht und Empfangszuständigkeit für Erklärungen | 151 ff) Repräsentation des Aufsichtsrats auf der Hauptversammlung und in der Öffentlichkeit | 152 gg) Kontakt zu Aktionären und Investoren (Ziffer 5.2 Abs 2 DCGK) | 155 hh) Belange des Aufsichtsrats nach außen (Ziffer 5.2 Abs 1 Satz 2) | 160 ii) Berichte | 161 Sanktionen aa) Feststellung der Pflichtverletzung | 162 bb) Allgemeine Sanktionen | 164 cc) Folgen der Verletzung von Verfahrensleitungspflichten | 165 dd) Anwendung der Grundsätze über den Vertreter ohne Vertretungsmacht | 166 ee) Folgen bei Pflichtverletzungen bei sonstigen Repräsentationsaufgaben | 168 Vorstandsunabhängige Information (intern) | 169

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§ 107 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

4.

5.

6.

Privatautonomer Regelungsspielraum a) Zulässigkeit von ergänzenden Regelungen in Satzung und Geschäftsordnung | 171 b) Grenzen aa) Gesetzliche Aufgabenzuweisung an den Gesamtaufsichtsrat und Beschlusserfordernis | 173 bb) Eigenverantwortlichkeit und Gleichberechtigung aller Aufsichtsratsmitglieder | 175 cc) Gesetzliche Aufgabenzuweisung an den Aufsichtsratsvorsitzenden | 177 c) Einzelne Regelungen aa) Regelung der Sitzungsleiterbefugnisse und der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung | 178 bb) Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats | 180 cc) Stichentscheid | 181 dd) Mitgliedschaft und Rechtsstellung in Ausschüssen | 185 ee) Repräsentation des Aufsichtsrats, Verschwiegenheit | 187 ff) Aufsichtsratsvorsitzender als Leiter der Hauptversammlung | 189 gg) Weitere Aufgaben | 192 hh) Deutscher Corporate Governance Kodex | 193 d) Sanktionen aa) Rechtsfolgen bei unzulässigen Regelungen | 194 bb) Rechtsfolgen bei Rechtsverletzungen des Aufsichtsratsvorsitzenden | 195 Mitgliedschaft und Stellung in Ausschüssen a) Grundsatz und spezielle Regelungen (MitbestG) | 196 b) Deutscher Corporate Governance Kodex | 198 Zusammenarbeit von Vorstand(svorsitzendem) und Aufsichtsratsvorsitzendem a) Gesetz und Deutscher Corporate Governance Kodex | 200

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b)

IV.

V. VI.

Regelmäßiger Kontakt und Beratung (Ziffer 5.2 Abs 3 Satz 1 DCGK) | 202 c) Information durch den Vorstandsvorsitzenden (Ziffer 5.2 Abs 3 Satz 2 DCGK) | 208 d) Information des Aufsichtsrats (Ziffer 5.2 Abs 3 Satz 3 DCGK) | 209 7. Ausstattung des Aufsichtsratsvorsitzenden a) Für die Erfüllung der Aufgaben notwendige Mittel | 211 b) Aufsichtsratsbüro, company secretary | 212 Die Rechtsstellung der Stellvertreter (Abs 1 Satz 3) 1. Verhinderung des Aufsichtsratsvorsitzenden a) Bestellung und Rechtsstellung des Stellvertreters | 213 b) Begriff und Rechtsfolge der Verhinderung (Vertretungsfall) | 214 c) Befugnisse und Aufgaben vor einer möglichen Verhinderung | 220 d) Sanktionen | 221 2. Mehrere Stellvertreter a) Mögliche Anzahl | 222 b) Rechtsstellung der weiteren Stellvertreter | 223 c) Rangfolge | 226 d) Sanktionen | 228 Die Rechtsstellung des Ehrenvorsitzenden | 229 Die Sitzungsniederschriften des Aufsichtsrats (Abs 2) 1. Allgemeines (Abs 2 Satz 1) a) Rechtsnatur | 234 b) Anwendungsbereich | 236 2. Form der Niederschrift a) Protokollführer | 238 b) Unterzeichnung (Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2) | 240 c) Schriftform | 242 d) Sonstiges | 243 3. Inhalt der Niederschrift (Abs 2 Satz 2) | 244 4. Widerspruch und Berichtigung | 251 5. Rechtsfolgen bei Verstoß (Abs 2 Satz 3) | 253 6. Aushändigung von Abschriften (Abs 2 Satz 4) | 255

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Innere Ordnung des Aufsichtsrats | § 107

7.

Verwahrung und Rückgabe von Protokollen | 259 8. Vorlage und Aushändigung von Protokollen a) Pflicht zur Vorlage gegenüber staatlichen Stellen und dem Abschlussprüfer | 262 b) Vorlage im Zivilrechtsstreit | 264 c) Aushändigung bzw Gewährung von Einsicht | 265 d) Vorstand und Aktionäre | 267 VII. Die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats 1. Bedeutung der Geschäftsordnung und Verhältnis zu Satzungsregelungen | 269 2. Erlass der Geschäftsordnung a) Satzung | 274 b) Organisationsautonomie des Aufsichtsrats | 276 c) Geschäftsordnungen der Aufsichtsratsausschüsse | 278 3. Geltungsdauer | 279 4. Änderung und Aufhebung der Geschäftsordnung a) In der Satzung festgelegte Geschäftsordnung | 280 b) Vom Aufsichtsrat beschlossene Geschäftsordnung | 281 5. Inhalt der Geschäftsordnung a) Umfang und Schranken des Regelungsbereiches | 284 b) Einzelne zulässige Regelungen | 287 6. Sanktionen bei Verstößen gegen die Geschäftsordnung a) In der Satzung festgelegte Geschäftsordnung | 291 b) Vom Aufsichtsrat beschlossene Geschäftsordnung | 292 7. Deutscher Corporate Governance Kodex (Ziffer 5.1.3 DCGK) | 296 VIII. Die Ausschüsse des Aufsichtsrats (Abs 3) 1. Bedeutung von Aufsichtsratsausschüssen a) Besondere Bedeutung nach geltendem Recht | 298 b) Reformdiskussion zum KonTraG und zum Deutschen Corporate Governance Kodex | 301 c) Bedeutung in der Praxis und Deutscher Corporate Governance Kodex

677

2. 3.

4.

aa) Kurzüberblick über die Erscheinungsformen | 303 bb) Prüfungs- und Nominierungsausschuss (Ziffer 5.3 DCGK) | 305 cc) Kurzüberblick über Aufgaben klassischer Aufsichtsratsausschüsse | 306 dd) Dauer, Abgrenzung zu Beiräten und ähnlichen Gremien | 312 Dogmatische Einordnung und Abgrenzung | 313 Organisationsautonomie des Aufsichtsrats und Zulässigkeit von Regelungen in Satzung und Geschäftsordnung a) Grundsatz | 315 b) Beurteilung einzelner Satzungsregelungen aa) Gebot und Verbot der Ausschussbildung | 319 bb) Mehrheitserfordernisse für die Ausschussbildung | 323 cc) Besetzung der Ausschüsse | 324 dd) Verfahrensregeln der Ausschussarbeit | 328 c) Zulässigkeit von Regelungen der Geschäftsordnung | 331 d) Sanktionen | 335 e) Pflicht zur Bildung von Ausschüssen und Deutscher Corporate Governance Kodex | 336 Bildung von Ausschüssen a) Zuständigkeit | 337 b) Einsetzung des Ausschusses und Bestellung der Mitglieder durch Beschluss | 339 c) Zahl der Ausschussmitglieder aa) Beratende und vorbereitende Funktion | 343 bb) Beschließende Funktion | 346 d) Voraussetzungen der Mitgliedschaft | 348 e) Personelle Besetzung der Ausschüsse aa) Auswahlkriterien, insbesondere Eignung und Unabhängigkeit | 350

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§ 107 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

5.

6.

bb) Besetzung der Ausschüsse bei Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat | 354 cc) Corporate Governance und unternehmerische Mitbestimmung | 364 dd) Geschlechterquote | 368 ee) Dauer der Bestellung zum Ausschussmitglied, Amtsdauer | 369 f) Ausschussvorsitzender | 370 g) Stellvertreter von Ausschussmitgliedern, Ersatzmitglieder | 372 h) Haftungsrechtliche Konsequenzen der Ausschussbildung | 374 Kompetenzentzug, Auflösung von Ausschüssen, Ausscheiden von Mitgliedern | 377 Grundsätze der Aufgabenverteilung zwischen Ausschuss und Plenum (Abs 3 Satz 1) a) Grundsätzlich keine gesetzliche Pflicht zur Bildung von Ausschüssen | 380 b) Grundsatz der Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats | 382 c) Art der Aufgabenwahrnehmung durch den Ausschuss aa) Verhandlungs- und Beschlussvorbereitung | 385 bb) Überwachung der Beschlussausführung | 387 cc) Beschlussfassung an Stelle des Aufsichtsrats | 388 dd) Überwachung und Beratung | 393 ee) Vertrauliche Behandlung | 394 d) Allgemeine Schranken der Aufgabendelegation aa) Keine Übertragbarkeit der allgemeinen Überwachungsaufgabe | 395 bb) Keine Übertragbarkeit der allgemeinen Beratungsaufgabe | 398

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cc)

7.

Keine ausschließliche Wahrnehmung von Befugnissen durch Ausschüsse | 399 dd) Pflicht zur Berücksichtigung des Willens des Gesamtaufsichtsrats | 401 Besondere Grenzen der Aufgabendelegation a) Gesetzlichen Delegationsverbote des § 107 Abs 3 Satz 4 | 402 aa) Wahl von Aufsichtsratsvorsitzendem und Stellvertreter (§ 107 Abs 1 Satz 1) | 403 bb) Zustimmung zur Abschlagszahlung auf den Bilanzgewinn (§ 59 Abs 3) | 404 cc) Erlass einer Geschäftsordnung für den Vorstand (§ 77 Abs 2 Satz 1) | 405 dd) Erstmalige, wiederholte Bestellung und Amtszeitverlängerung von Vorstandsmitgliedern (§ 84 Abs 1 Satz 1 und 3) | 406 ee) Ernennung zum Vorstandsvorsitzenden (§ 84 Abs 2) | 409 ff) Abberufung von Vorstandsmitgliedern und Vorstandsvorsitzendem (§ 84 Abs 3 Satz 1) | 410 gg) Vergütung von Vorstandsmitgliedern (§ 87 Abs 1) | 414 hh) Herabsetzung der Vorstandsvergütung (§ 87 Abs 2 Satz 1 und 2) | 417 ii) Außerordentliche Einberufung der Hauptversammlung (§ 111 Abs 3) | 418 jj) Prüfung von Jahresabschluss und Abhängigkeitsbericht sowie Berichterstattung an die Hauptversammlung (§§ 171, 314 Abs 2 und 3) | 419 kk) Beschlüsse zur Einführung von Zustimmungsvorbehalten (§ 111 Abs 4 Satz 2) | 423

678

Innere Ordnung des Aufsichtsrats | § 107

b)

8.

9.

10.

679

Ungeschriebene Delegationsverbote aa) Aufgaben der Selbstorganisation des Aufsichtsrats | 427 bb) Kein an die Bedeutung der Aufgabe geknüpftes allgemeines Delegationsverbot | 430 cc) Aufgaben nach den Mitbestimmungsgesetzen | 433 c) Verhältnis der Delegationsverbote zur Art der Aufgabenwahrnehmung aa) Grundsatz des Verbots der Aufgabenübertragung zur Beschlussfassung | 435 bb) Beschlussvorbereitung und -ausführung sowie Überwachung der Ausführung | 436 Sanktionen a) Rechtsfolgen unzulässiger Aufgabenübertragung aa) Aufgabenübertragung durch die Satzung | 438 bb) Aufgabenübertragung durch den Aufsichtsrat | 439 b) Rechtsfolgen unzulässiger Aufgabenwahrnehmung | 440 Arbeitsweise der Ausschüsse a) Allgemeines | 441 b) Geschäftsordnung der Ausschüsse | 443 c) Beschlussfähigkeit von Ausschüssen | 444 d) Vorsitz in Ausschüssen | 448 e) Sitzungen aa) Einberufung | 452 bb) Teilnahme und Sitzungsleitung | 453 cc) Beschlussfassung | 456 dd) Stichentscheid des Ausschussvorsitzenden | 459 ee) Niederschrift | 464 Informationsrechte und -pflichten der Ausschüsse a) Verhältnis zum Vorstand, Einsichts- und Prüfungsrecht | 465 b) Verhältnis zum Plenum, Berichtspflicht des Ausschusses (Abs 3 Satz 5) | 467

IX.

c) Sonstiges | 476 d) Sanktionen | 480 11. Auswirkungen der Ausschussbildung auf die Pflichtenstellung der Aufsichtsratsmitglieder a) Verantwortlichkeit der Ausschussmitglieder | 481 b) Verantwortlichkeit der übrigen Aufsichtsratsmitglieder | 482 Einzelne Ausschüsse, Prüfungsausschuss (Abs 3, 4) 1. Anzahl und Zuschnitt von Aufsichtsratsausschüssen a) Internationale Standards und Empfehlung der Europäischen Kommission | 484 b) Dualistisches System und deutsche Praxis | 488 c) Vor- und Nachteile, Zuschnitt von Ausschüssen | 490 d) Börsennotierte und kapitalmarktorientierte Aktiengesellschaften | 495 e) Kreditinstitute und Wertpapierfirmen | 496 2. Prüfungsausschuss (Abs 3 Satz 2, 3, Abs 4, § 324 HGB, Deutscher Corporate Governance Kodex) a) Grundlagen und Besetzung aa) Allgemeines | 498 bb) Europäische Vorgaben | 504 cc) Einrichtung eines Prüfungsausschusses | 509 dd) Besetzung: Unabhängigkeit und Qualifikation | 512 ee) Pflicht des Gesamtaufsichtrats bei Nichteinrichtung | 518 b) Vorbereitung der Prüfung des Jahresabschlusses | 519 c) Aufgaben nach Abs 2 Satz 2, 3 aa) Allgemeines, Rechnungslegungsprozess | 522 bb) Wirksamkeit des internen Kontroll-, Risikomanagement- und Revisionssystems | 525 cc) Abschlussprüfung, Unabhängigkeit des Abschlussprüfers | 534 dd) Compliance als weitere Aufgabe | 536

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§ 107 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

d)

3.

Kompetenzen des Prüfungsausschusses | 537 e) Unternehmen von öffentlichem Interesse (Abs 4, HGB, EU-Abschlussprüfer-VO) | 541 f) Verfahrensweise aa) Allgemeines | 544 bb) Vorbereitung der Auswahl und Beauftragung des Prüfers sowie der Prüfung | 546 cc) Setzen von Prüfungsschwerpunkten und Schnittstellenfunktion | 547 dd) Erhalt des Prüfungsberichts und Einrichten einer Beschwerdestelle | 549 g) Abschließende Beschlussfassung aa) Vorschlag zur Beschlussfassung der Hauptversammlung | 551 bb) Beauftragung des Abschlussprüfers | 552 h) Kreditinstitute und Wertpapierfirmen | 554 i) Deutscher Corporate Governance Kodex (Ziffern 5.3.2 und 7.2 DCGK) aa) Einrichtung und Aufgaben eines Prüfungsausschusses | 555 bb) Besetzung des Prüfungsausschusses | 563 j) Sanktionen | 567 Nominierungsausschuss a) Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern (Ziffer 5.3.3 DCGK) | 568 b) Internationale Vorbilder, Europäische Empfehlung | 571 c) Weitere Aufgaben im dualistischen System | 573 d) Besetzung (Empfehlung der Europäischen Komission und Deutscher Corporate Governance Kodex) | 575 e) Kreditinstitute und Wertpapierfirmen | 578

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4.

X. XI.

Personal- bzw Vergütungsausschuss a) Remuneration committee als internationaler Mindeststandard aa) Internationale und europäische Regelungen zum Vergütungsausschuss | 579 bb) Aufgaben eines Vergütungsausschusses nach deutschem Aktienrecht | 584 b) Begleitung auch der Personal-auswahl (Personalausschuss) | 591 c) Besetzung des Personalbzw Vergütungsausschusses | 595 d) Vergütungskontrollausschuss nach KWG | 597 5. Aufsichtsratspräsidium (Präsidialausschuss) a) Aufgaben | 598 b) Besetzung | 603 c) Internationales | 606 6. Besondere Ausschüsse nach dem Mitbestimmungsrecht a) Vermittlungsausschuss (§ 27 MitbestG, § 8 Abs 2 Montan-MitbestG) | 607 b) Beteiligungsausschuss (§ 32 MitbestG, § 15 MitbestErgG) | 609 7. Spezielle Ausschüsse a) Litigation committee | 610 b) Compliance Committee bzw Integritätsausschuss | 611 c) Weitere spezielle Ausschüsse | 612 Aufgabenübertragung an ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied | 613 Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht a) Verordnung, Richtlinien und Richtlinienvorschläge | 615 b) Aktionsplan und Empfehlung zur Unabhängigkeit | 616 2. Ausländisches Recht | 618

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Innere Ordnung des Aufsichtsrats | § 107

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. Die innere Ordnung des Aufsichtsrats wurde erstmals im 1 AktG 1937 spezialgesetzlich geregelt.1 Zuvor wurden die vereinsrechtlichen Vorschriften zum Vorstand für entsprechend anwendbar gehalten.2 Üblich waren bereits zu diesem Zeitpunkt Aufsichtsratsausschüsse und die Wahl eines Aufsichtsratsvorsitzenden, der Aufsichtsratsvorsitzende wurde erstmals im durch Notverordnung vom 19. September 1931 eingeführten § 244a HGB gesetzlich erwähnt.3 § 107 geht auf § 92 AktG 1937 zurück, dessen Grundstruktur beibehalten wurde. Der 2 Regelung des Aufsichtsratsvorsitzenden4 in Abs 1 wurde Satz 3 angefügt. Er stellt klar, dass der Stellvertreter nur dann die Rechte und Pflichten des Aufsichtsratsvorsitzenden hat, wenn dieser verhindert ist.5 In Abs 2 wurde die frühere Sollvorschrift bezüglich der Sitzungsniederschrift zu einer Mussvorschrift. Einzelheiten der Protokollierungspflicht sind nunmehr in Abs 2 Satz 2 bis 4 normiert.6 Die Regelung über schriftliche Beschlüsse des § 92 Abs 3 AktG ist im AktG 1965 in § 108 enthalten.7 Weiter werden in § 107 die Aufsichtsratsausschüsse geregelt. Abs 3 Satz 2 (sodann Abs 3 Satz 3, jetzt Abs 3 Satz 4) begrenzte nunmehr explizit die Entscheidungskompetenz der Aufsichtsratsausschüsse, indem er eine Reihe von Entscheidungen dem Gesamtaufsichtsrat vorbehält.8 Durch das Bilanzrichtliniengesetz gestrichen wurde der Verweis auf § 331 Abs 3 Satz 2 aF, die Prüfung des Konzernabschlusses durch den Aufsichtsrat ist nunmehr in § 171 Abs 1 Satz 1 geregelt.9 Vorschläge im Rahmen der KonTraG-Debatte,10 zwingend einen Bilanzausschuss vorzusehen,11 wurden nicht Gesetz. Einen Prüfungsausschuss hat zunächst nur der Deutschen Corporate Governance Kodex vorgesehen,12 auf den das Aktiengesetz in § 161 idF des TransPuG13 Bezug nimmt. Durch das TransPuG auf Vorschlag der Regierungskommission Corporate Governance14 angefügt wurde hingegen § 107 Abs 3 Satz 3 (jetzt § 107 Abs 3 Satz 5). Das Gesetz bestimmt seither ausdrücklich, dass der Aufsichtsrat regelmäßig über die Arbeit der Ausschüsse zu informieren ist.

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1 Hierzu die Amtliche Begründung zu § 92 AktG 1937, Klausing AktG 1937, S 78, siehe auch Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 373 ff, zur Praxis zuvor ders S 161 ff. 2 Schlegelberger/Quassowski3 § 92 AktG 1937, 1. 3 Vgl hierzu § 110 I.1., Rdn 1. 4 Das AktG 1937 sprach von einem „Vorsitzer“, hierzu Boesebeck AG 1967, 39 f. 5 So bereits die hL zum AktG 1937: Godin/Wilhelmi2 § 95 AktG 1937, 14e; Schlegelberger/Quassowski3 § 92 AktG 1937, 10; auf Wahrnehmung der Amtsgeschäfte abstellend Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 92 AktG 1937, 8. 6 Zur Entstehungsgeschichte Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 5 ff. 7 Zu § 108 Abs 3 vgl dort IV., Rdn 115 ff. 8 Zur Entstehungsgeschichte Maasch-Feisel Bildung von Aufsichtsratsausschüssen, Diss Hagen 1982, S 59 ff, 64 ff; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 5 ff. 9 Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtliniengesetz – BiRiLiG) vom 19.2.1985, BGBl I 2355. 10 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786, zur damit zusammenhängenden Debatte zur Reform des Aufsichtsrats vgl auch § 100 I.1.b., Rdn 4 f, § 111 I.1.c., Rdn 11. 11 So insb der BR-Entwurf eines neuen § 107 Abs 3 Satz 2, BTDrucks 13/9716; hierzu noch unten VIII.1.b., Rdn 301. 12 Unten IX.1.a.aa., Rdn 500. 13 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) vom 19.7.2002, BGBl I 2681. 14 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 56.

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3

Nach Erscheinen der Vorauflage hat zunächst das MoMiG in Abs 1 Satz 3 sprachlich klargestellt, das der Stellvertreter den Aufsichtsratsvorsitzenden vertritt, wenn dieser verhindert ist (zuvor: behindert).15 Sodann hat das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) den Prüfungsausschuss erstmals gesetzlich geregelt.16 In Umsetzung der Art 41 Abschlussprüferrichtlinie17 wurde Abs 3 Satz 2 eingefügt und ein neuer Abs 4 geschaffen. Auf Grundlage des Mitgliedstaatswahlrechts nach Art 41 Abs 5 Abschlussprüferverordnung blieb der Prüfungsausschuss freiwillig, wird ein solcher gebildet, muss ihm nach Abs 4 ein Finanzexperte angehören.18 Sodann änderte das VorstAG den damaligen Abs 3 Satz 3 (seit dem AReG Abs 3 4 Satz 4), seit 2009 sind auch Vorstandsbezüge in das Delegationsverbot einbezogen und müssen im Plenum beschlossen werden.19 Die den Prüfungsausschuss betreffenden Regelungen in Abs 3 Satz 2 und Abs 4 wurden durch das AReG20 der geänderten Abschlussprüferrichtlinie 21 sowie der neuen Abschlussprüferverordnung 22 angepasst, angefügt wurde ein neuer Abs 3 Satz 3, nach dem der Prüfungsausschuss Vorschläge zur Integrität des Rechnungslegungsprozesses unterbreiten kann. 2. Normzweck und -zusammenhang, Rechtsnatur 5

a) Teilregelung der inneren Ordnung. Die Vorschrift des § 107 stellt keine umfassende Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrats dar, sondern enthält nur Teilaspekte.23 Wichtige Bereiche der inneren Ordnung des aktienrechtlichen Kontrollorgans sind Gegenstand anderer Vorschriften bzw nicht explizit gesetzlich geregelt. Die Beschlussfähigkeit und Beschlussfassung des Aufsichtsrats ist in § 108, die Teilnahme an Sitzungen in § 109, die Einberufung des Aufsichtsrats in § 110 und die Durchführung der Überwachung in § 111 normiert. Auch im Übrigen ist § 107 bewusst unvollständig.24 Hierdurch soll Spielraum für die Geschäftsordnung und die Satzungsautonomie gelassen werden,25 dies gilt auch für nach dem MitbestG mitbestimmte Aufsichtsrä-

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15 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008, BGBl I 2026. 16 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) vom 25.5.2009, BGBl I 1102. 17 Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Ändererung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/369 EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWG des Rates, ABlEU L 157/87 vom 9.6.2006. 18 MünchKomm/Habersack4 3. 19 Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) vom 31.7.2009, BGBl I 2509. 20 Gesetz zur Umsetzung der prüfungsbezogenen Regelungen der Richtlinie 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 im Hinblick auf die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (Abschlussprüfungsreformgesetz – AReG) vom 10.5.2016, BGBl I 1142. 21 Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates, ABl EU L 182/19 vom 29.6.2013. 22 Verordnung (EU) Nr 537/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse und zur Aufhebung des Beschlusses 2005/909/EG der Kommission, ABlEU L 158/77 vom 27.5.2014. 23 Drygala in Schmidt/Lutter3 1. 24 Hüffer/Koch13 1. 25 MünchKomm/Habersack4 1; Drygala in Schmidt/Lutter3 2; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 147.

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te.26 Nur hinsichtlich der Gegenstände, die explizit geregelt sind, ist § 107 zwingend,27 ergänzend greifen allgemeine (gesellschaftsrechtliche) Grundsätze ein.28 b) Normzwecke. Die zwingende Wahl eines Aufsichtsratsvorsitzenden dient der Ef- 6 fektivität des Aufsichtsrats und stellt die Erfüllung der ihn insbesondere bei Kapitalerhöhung und -herabsetzung treffenden Pflichten sicher. Der Effektivität dient auch die Einrichtung von Aufsichtsratsausschüssen.29 Die Beschränkung der Delegationsbefugnis sichert die Pflicht der Aufsichtsratsmitglieder zur höchstpersönlichen Amtsausübung organisatorisch ab.30 Die Mindestbefugnisse des Gesamtorgans wurden damit begründet, dass der Aufsichtsrat sonst aufhöre, ein Aufsichtsrat im Sinne des Gesetzes zu sein; 31 auch wurde von einer größeren Entscheidungsqualität und einer höheren Richtigkeitsgewähr ausgegangen. 32 Eine Richtigkeitsgewähr durch Plenumsentscheidungen erscheint nach dem aktuellen Stand der Corporate Governance-Debatte zweifelhaft. International hat sich die Ansicht durchgesetzt, dass kleine Gremien besser arbeiten und dass eine Ausschussbildung der Arbeit des gesamten Kontrollgremiums förderlich ist.33 Zumindest wird man aber von einer Gesamtverantwortung aller Aufsichtsratsmitglieder ausgehen müssen.34 Daneben wird der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder gesichert.35 In diesem Rahmen wird auch gewährleistet, dass Arbeitnehmervertreter nicht durch die Bildung von Ausschüssen von der Teilnahme an wichtigen Beschlussfassungen des Aufsichtsrats ausgeschlossen werden.36 Die Protokollpflicht dient ausschließlich Beweiszwecken. Verhandlungen und Be- 7 schlüsse des Aufsichtsrats sollen auch nach längerer Zeit noch nachgeprüft und festgestellt werden können. Mit der Beschränkung auf die Wiedergabe des wesentlichen Verlaufs der Verhandlungen soll die freie Meinungsäußerung bei den Beratungen im Aufsichtsrat geschützt werden.37 c) Corporate Governance. Ganz zentral sind die Rolle des Aufsichtsratsvorsitzen- 8 den und die Einrichtung von Aufsichtsratsausschüssen, beides im zweistufigen deutschen und im meist einstufigen ausländischen Verwaltungsrats- bzw board-System.38

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26 KK/Mertens/Cahn3 5; Drygala in Schmidt/Lutter3 1; Hüffer/Koch13 2; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 652; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 10. 27 KK/Mertens/Cahn3 5; Hüffer/Koch13 1, einschränkend Spindler in Spindler/Stilz3 5: überwiegend. 28 Auf Lückenfüllung abstellend Spindler in Spindler/Stilz3 1. 29 Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 895; vgl hierzu auch die Begründung zur zwingenden Einführung von Aufsichtsratsausschüssen nach dem Bundesratsentwurf eines Gesetzes zur Steigerung der Effizienz von Aufsichtsräten und zur Begrenzung der Machtkonzentration bei Kreditinstituten infolge von Unternehmensbeteiligungen, BTDrucks 13/9716, S 13 f. Die Vor- und Nachteile einer Aufgabenübertragung an Aufsichtsratsausschüsse abwägend Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 56. 30 So auch Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 21 f; Hommelhoff in: FS Werner 1984, S 315, 321. 31 Schlegelberger/Quassowski3 § 92 AktG 1937, 41; der Sache nach Baumbach/Hueck6 (1949) § 92 5 B; Frels AG 1959, 44, 45; v. Winterfeld AuR 1954, 225, 226. 32 Dose ZGR 1973, 300, 306 ff; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S 65 ff, vgl auch Prühs DB 1970, 1524, 1525 ff; ders DB 1970, 1961 ff. 33 Hierzu § 95 I.6., Rdn 45 und unten IX.1., Rdn 484 ff. 34 Die Gesamtverantwortung betonend Hommelhoff in: FS Werner 1984, S 315, 327. 35 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 22; zum Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten vgl BGHZ 64, 325, 330 f; BGHZ 83, 106, 112 f; Martens ZGR 1983, 237, 246 ff. 36 Großkomm/Meyer-Landrut3 Einl. 37 Zum Normzweck Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 148. 38 Näher Hopt ZHR 175 (2011) 444, 465 ff.

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Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält neben Regelungen zum Aufsichtsratsvorsitzenden (Ziffer 5.2 DCGK),39 zur Besetzung des Aufsichtsratsvorsitzes (Ziffer 5.4.3 Satz 240 und Ziffer 5.4.4 Satz 2 DCGK)41 sowie zu Aufsichtsratsausschüssen (Ziffer 5.3 DCGK)42 die Empfehlung, eine Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat zu erlassen (Ziffer 5.1.3 DCGK).43 Teil der inneren Ordnung des Aufsichtsrats ist auch die dort in Ziffer 5.6 DCGK geforderte Selbstevaluation,44 näher hierzu wegen des Zusammenhangs mit der Überwachungsaufgabe die Erläuterungen bei § 111.45 Für Aufsichtsratsvorsitzenden und Ausschüsse von Belang sind weiter die allgemeinen Regeln zur Vergütung (Ziffer 5.4.6 DCGK) und zu Interessenkonflikten (Ziffer 5.5 DCGK).46 9 Der Aufsichtsrat kann heute ohne die Vorarbeit von Ausschüssen seine Aufgaben nicht mehr richtig erfüllen, anders allenfalls bei kleinen Gesellschaften. Bei großen, zumal börsennotierten Gesellschaft verlangt eine gute Corporate Governance heute international mindestens drei Ausschüsse: ein audit committee, ein nomination committee und ein remuneration committee.47 Eine teilweise erwogene48 Beschränkung der Ausschussbildung auf Personalangelegenheiten widerspricht dem internationalen Stand der Corporate Governance.49 Entsprechende Forderungen wurden von der Regierungskommission Corporate Governance mit der Begründung, dass angesichts der Größe der deutschen Aufsichtsräte Ausschüsse unabweisbar, da entscheidungskräftiger, sind, zu Recht 50 zurückgewiesen.51 Insbesondere Prüfungsausschüsse sind nunmehr international Standard und seit dem BilMoG auch in § 107 Abs 3, 4 geregelt. Über die Regelungen des Deutschen Corporate Governance Kodex hinausgehend 10 wurde bereits bei der Diskussion zum KonTraG ein hauptamtlicher Aufsichtsratsvorsitzender angeregt.52 Bei großen börsennotierten Gesellschaften wird die Bestellung eines hauptamtlichen Aufsichtsratsvorsitzenden von der Literatur empfohlen.53 11

d) Regelungszusammenhang. § 107 ist die zentrale Norm und zugleich Bestandteil der Regelungen der inneren Ordnung des Aufsichtsrats. Daneben tritt für börsennotierte Gesellschaften der bereits genannte Deutsche Corporate Governance Kodex. Die Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden (Abs 1) ist auch Gegenstand von §§ 90 Abs 1, 109 Abs 2, 110 Abs 1 Satz 1, 184 Abs 1, 195 Abs 1 Satz 1.54 Eine Niederschrift (Abs 2) sieht auch § 130 für die Hauptversammlung vor. Ausschüsse (Abs 3, 4) sind insbesondere für Kreditinstitute spezialgesetzlich geregelt, die Regelung zum Finanzexperten in Abs 4 wird durch § 100 Abs 5 ergänzt. Allein die gemeinsame Wahl zum Aufsichtsratsvorsitzenden ist noch kein abgestimmtes Verhalten und begründet nach kapitalmarktrechtlichen

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39 Unten II.5., Rdn 77 ff und sodann III.6.b-d., Rdn 202 ff. 40 Unten II.5.c., Rdn 81 f. 41 Unten II.5.b., Rdn 78 ff. 42 Überblick unten VIII.1, c.bb., Rdn 305. 43 Unten VII.7., Rdn 296 f. 44 KK/Mertens/Cahn3 6; Hüffer/Koch13 3, Anwendungshinweise bei Seibt DB 2003, 2107, 2109 ff. 45 Hierzu im Einzelnen § 111 II.3.l., Rdn 221 ff. 46 Dazu § 100 XI.4., Rdn 318 ff. 47 Zu diesen Ausschüssen ausführlich unten IX.2., 3. und 4., Rdn 498 ff. 48 Hierzu Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 56. 49 Hierzu ausführlich unten IX.1., Rdn 484 ff. 50 MünchKomm/Semler2 16. 51 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 56. 52 Begründung RegE des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), BTDrucks 13/9712, S 16. 53 Scheffler DB 2000, 433, 434. 54 MünchKomm/Habersack4 2; BegrRegE bei Kropff AktG 1965, S 147.

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Standards noch keine Zurechnung der Stimmrechtsanteile.55 Teilweise enthält die Norm explizite Regelungen zu sonst sich aus der Natur der Sache ergebenen Organisationsfragen.56 3. Satzung und Geschäftsordnung. § 107 überlässt die Einzelheiten der Regelung 12 der inneren Ordnung des Aufsichtsrats Satzung und Geschäftsordnung.57 Die Satzung kann die innere Ordnung des Aufsichtsrats im Einzelnen und unter Berücksichtigung der Größe und des Geschäftszweigs der Gesellschaft näher regeln.58 Der Aufsichtsrat kann sich außerdem eine Geschäftsordnung geben und darin im Rahmen der gesetzlichen und satzungsmäßigen Bestimmungen weitere Einzelheiten der inneren Ordnung selbst festlegen, der Aufsichtsrat benötigt dazu keine besondere Ermächtigung in der Satzung.59 4. Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten und Aufsichtsratsvorsitzender a) Der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder. 13 Normatives Leitbild des Gesetzgebers ist die Homogenität des Aufsichtsrats 60 und der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder.61 Dies lässt sich der Entstehungsgeschichte des § 107 entnehmen. Rechts- und Wirtschaftsausschuss gingen von dem Grundsatz aus, dass alle Aufsichtsratsmitglieder unabhängig davon, von wem sie bestellt sind, die gleichen Rechte und Pflichten haben sollen und keiner Gruppe von Aufsichtsratsmitgliedern besondere Vorrechte eingeräumt werden dürfen.62 Bereits bei Erlass des AktG 1965 entsprach es allgemeiner Ansicht, dass eine willkürliche und einseitige Benachteiligung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bei der Besetzung der Ausschüsse unzulässig ist.63 Der BGH sieht die individuell gleiche Berechtigung und Verantwortung aller Aufsichtsratsmitglieder ohne Rücksicht darauf, wer sie in den Aufsichtsrat berufen hat, als tragenden Grundsatz an64 und hält damit die Bestellung von Mitgliedern mit nur beratender Stimme für unvereinbar.65 Besondere Bedeutung hat der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten im mit- 14 bestimmten Aufsichtsrat. Er ist in § 4 Abs 3 Montan-MitbestG und § 5 Abs 4 MitbestErgG sogar ausdrücklich geregelt. Der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten liegt aber nicht nur § 4 Abs 3 Montan-MitbestG zu Grunde, sondern ist auch in das MitbestG eingegangen .66 Von den Sonderregelungen der §§ 27 Abs 2, 3, § 29 Abs 2, 31 Abs 4, 5, § 32 MitbestG abgesehen kennt das MitbestG kein „Bänkeprinzip“. Vielmehr weist es den einzelnen Mitgliedern des Aufsichtsrats, wenn sie einmal in dieses Amt berufen sind, strikt die gleichen Rechte und Pflichten zu.67 Der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten gilt

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55 Zu § 30 Abs 2 WpÜG so BGHZ 169, 98 (Leitsatz b und Rn 17 f) = AG 2006, 883. 56 § 107 Abs 3 als an sich überflüsig bezeichnend Kropff in: FS K. Schmidt 2009, S 1023, 1024. 57 KK/Mertens/Cahn3 5; MünchKomm/Habersack4 1; Hüffer/Koch13 1, 2; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 652; Hoffmann/Preu5 Rdn 400. 58 Zu Satzungsregelungen und ihren Grenzen besonders unten III.4., Rdn 171. 59 KK/Mertens/Cahn3 5. Zur Geschäftsordnung ausführlich unten VII., Rdn 269 ff. 60 KK/Mertens/Cahn3 7 f. Zum Homogenitätsprinzip Martens ZGR 1983, 237, 246 ff. 61 MünchKomm/Habersack4 8; KK/Mertens/Cahn3 7 f, Hüffer/Koch13 1; Grigoleit/Tomasic 2. 62 Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 148. 63 So der Rechtsausschuss, siehe Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 150 f; ebenso Godin/Wilhelmi4 1; KK/Mertens/Cahn3 7. 64 BGHZ 64, 325, 330; BGHZ 83, 106, 112 f; BGHZ 83, 144, 154 f, kritisch hierzu Lutter in: FS 50 Jahre BGH, Festgabe der Wissenschaft II, 2000, S 321, 329 f. 65 BGH AG 2012, 248, Rn 18. 66 BGHZ 83, 106, 113; BGHZ 83, 151, 154, vgl auch BGHZ 122, 342, 358. 67 BGHZ 83, 151, 154; 83, 106, 112 f.

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auch für entsandte Mitglieder 68 sowie für Ersatzmitglieder nach ihrem Eintritt in den Aufsichtsrat.69 Soweit nicht durch Gesetz ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, verbietet der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung aller Aufsichtsratsmitglieder personenbezogene Unterscheidungen einschließlich solcher, die an die Zugehörigkeit zu der einen oder anderen Gruppe im Aufsichtsrat anknüpfen.70 Der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder ist im Rah15 men der inneren Ordnung des Aufsichtsrats von großer Bedeutung. Er ist bei der Bestellung von Stellvertretern des Aufsichtsratsvorsitzenden 71 und der Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen 72 zu beachten. Am Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten zu messen sind auch Regelungen über den Stichentscheid des Vorsitzenden 73 sowie über die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats 74 und seiner Ausschüsse.75 Weiter ist der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten hinsichtlich der Verschwiegenheitspflicht,76 der Vergütung, 77 des Streikrechts 78 und der Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder 79 relevant. Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz wird zudem eine Pflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden zu gleichmäßiger Information insbesondere über das Ergebnis der Vorbesprechungen zwischen dem Aufsichtsratsvorsitzenden, dem Vorstand und dem Abschlussprüfer gefolgert.80 Zutreffend kann im Einzelfall eine Differenzierung möglich oder gar geboten sein.81 Ausnahmen vom Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten sieht § 103 für die Abberu16 fung entsandter Aufsichtsratsmitglieder vor. Nicht dem Gleichbehandlungsgebot unterfallen die Wählbarkeitsvoraussetzungen. Die Satzung kann für Arbeitnehmervertreter keine, für gewählte Anteilseignervertreter beschränkt und für entsandte Anteilseignervertreter unbeschränkt weitere Erfordernisse aufstellen. Mit dem Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten vereinbar können auch auf einem sachlichen Grund beruhende Differenzierungen sein. So kann etwa die Aufsichtsratsvergütung funktionsbezogen gestaltet werden und bei der Besetzung von Ausschüssen unter gewissen Voraussetzungen auch auf Arbeitnehmervertreter verzichtet werden. Werden die Grenzen zulässiger Differenzierungen nicht zu eng gezogen, ist der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten auch mit einer modernen Corporate Governance vereinbar.82 17

b) Die Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden. Stärker als noch in der Vorauflage zu betonen ist die Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden. Die Bedeutung des Vorsitzenden des Aufsichtsrats hat jedenfalls in den größten deutschen Aktiengesellschaften seit Anfang des Jahrtausends noch weiter zugenommen. Dem Aufsichtsratsvorsitzenden

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68 Hierzu § 101 V.4.b.cc., Rdn 167. 69 Hierzu § 101 VI.2.c., Rdn 218. 70 BGHZ 83, 106, 112 f. 71 Hierzu unten IV.2.b., Rdn 224. 72 Hierzu unten VIII.3.b.cc., Rdn 326; VIII 4.e.bb., Rdn 354 ff. 73 Hierzu unten III.4.c.cc., Rdn 181 ff. 74 Hierzu unten § 108 III.1.,4., Rdn 89 ff, 103 ff. 75 Hierzu unten VIII.9.c., Rdn 444 ff. 76 Hierzu § 116 IV., Rdn 190 ff. 77 Hierzu § 113 II.6., Rdn 92 ff. 78 Hierzu § 116 III.4.h.dd., Rdn 182 ff. 79 Hierzu § 116 III.1., Rdn 57 ff. 80 ARHdb/vSchenck4 § 5, 20 f. 81 Cahn AG 2014, 525, 533 nennt als sachliche Gründe eine herausgehobene Stellung im Aufsichtsrat sowie besonderen Sachverstand oder Kenntnisse. 82 Für eine Modifikation des Grundsatzes Lutter in: FS 50 Jahre BGH, Festgabe der Wissenschaft II, 2000, S 321, 330.

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werden nach der Amtlichen Begründung zum AktG 1965 die Rechte zugebilligt, die dem Vorsitzenden eines Gremiums üblicherweise zukommen.83 An der teilweise restriktiveren Ansicht in der Vorauflage zur Kundgabe von Aufsichtsratsbeschlüssen wird nicht mehr festgehalten.84 Die weiteren Änderungen des Aktiengesetzes etwa durch das BilMoG, aber auch der Deutsche Corporate Governance Kodex haben die checks und balances in der Organisationsverfassung und insbesondere im Aufsichtsrat so weiterentwickelt, dass es einer Einschränkung der Rechtsstellung des Vorsitzenden nicht (mehr) bedarf. Den praktischen Bedürfnissen kann ohne eine Gesetzesänderung Rechnung getra- 18 gen werden. Das Aktienrecht bietet insoweit einen hinreichend flexiblen Rahmen, dies gilt nicht nur für die Verkündung von Beschlüssen, sondern auch für den Dialog des Aufsichtsrats mit institutionellen Investoren.85 Dabei ist es keineswegs so, dass sich in der herausgehobenen Rolle des Aufsichtsratsvorsitzenden etwa das der Organisationsverfassung des AktG 1937 im Übrigen zugrunde liegende Führerprinzip widerspiegeln würde.86 Eine herausgehobene Rolle des Vorsitzenden des Aufsichtsorgans ist auch international üblich87 und bestand rechtsvergleichend bereits bei Erlass des AktG 1937,88 der Aufsichtsrat war bis 1937 üblicherweise sogar als Verwaltungsrat ausgestaltet.89 Mit der Stärkung des Vorsitzenden kehrt die deutsche Aktienrechtspraxis somit zum historischen und rechtsvergleichenden Normalfall zurück. 5. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, andere Rechtsformen. Für 19 nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976 mitbestimmte Gesellschaften enthalten die §§ 27– 29, 31, 32 MitbestG die innere Ordnung des Aufsichtsrats betreffende Sonderregeln.90 Diese betreffen neben der Wahl zum Aufsichtsratsvorsitzenden 91 auch die Beschlussfassung 92 sowie die Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern und die Ausübung von Beteiligungsrechten.93 Weitere im Rahmen von § 107 relevante Sonderregeln existieren nicht. Das Drittelbeteiligungsgesetz überlässt die innere Ordnung des Aufsichtsrats völlig dem Aktiengesetz. Das Montan-MitbestG und das MitbestErgG enthalten nur Spezialregelungen zur Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats (§ 10 Montan-MitbestG und § 11 MitbestErgG).94 Der schon nach allgemeinem Aktienrecht geltende Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten wird in § 4 Abs 3 Montan-MitbestG, § 5 Abs 4 MitbestErgG bekräftigt. Im Übrigen gelten die allgemeinen Regeln. Auch in der mitbestimmten Gesellschaft 20 sind Regelungen in Satzung und Geschäftsordnung zu beachten.95 Für die mitbestimmte GmbH verweist § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG auf § 107, ebenso § 3 Abs 2 Montan-MitbestG, für

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83 Klausing AktG 1937 AmtlBegr zu § 92, S 78, zur jedenfalls nunmehr entsprechenden Praxis etwa Schneider/Schneider AG 2015, 621, 626. 84 Zur Verkündung von Aufsichtsratsbeschlüssen unten III.3.d.bb., Rdn 144 ff. 85 Näher unten III.3.d.gg, Rdn 155 ff. 86 Dazu näher § 111 IV.7.c., Rdn 577b, 578. 87 Unten XI.2., Rdn 618 ff. 88 Ohne entsprechende Nachweise freilich Hallstein Aktienrechte der Gegenwart, 1931, S 307 ff, noch heute fehlt meist eine gesetzliche Regelung, Hopt ZHR 175 (2011) 444, 481. 89 Dazu § 111 I.1.a., Rdn 5. 90 Eine Angleichung an die Montanmitbestimmung fordernd Sick GmbHR 2011, 1196, 1199 f, 91 Zu § 27 MitbestG unten II.1.c.cc., Rdn 48. 92 §§ 28, 29 MitbestG; hierzu § 108 III.1., Rdn 89 ff. 93 §§ 31, 32 MitbestG. 94 Hierzu die Kommentierung von Großkomm/Oetker5. 95 Dies gilt auch in mitbestimmten Gesellschaften: BVerfGE 50, 290, 324; BHGZ 83, 106, 111; BGHZ 83, 144, 148; MünchKomm/Habersack4 1; Hüffer/Koch13 2; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 3; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 652 f; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 10. Zur Satzung auch Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 147.

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nach dem MitbestG mitbestimmte GmbH verweist § 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG auf § 107, weiter gelten die obigen Ausführungen entsprechend. Für mitbestimmte Genossenschaften verbleibt es bei den Regelungen des Genossenschaftsgesetzes. Für die GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat verweist § 52 Abs 1 GmbHG lediglich auf Abs 4, nach § 38 Abs 1a GenG kann ein Prüfungsausschuss eingerichtet werden. In der Genossenschaft können weitere Ausschüsse eingesetzt werden,96 ein Aufsichtsratsvorsitzender wird nicht verpflichtend vorgesehen, kann aber bestellt werden und wird vom Gesetz teilweise sogar vorausgesetzt.97 In der KGaA richtet sich die innere Ordnung nach § 107,98 für den VVaG nach § 189 Abs 3 VAG. In der dualistischen SE finden die Regelungen des § 107 entsprechende Anwendung,99 eine besondere Regelung gilt nur für die Person des Vorsitzenden. Nach Art 42 Satz 1 SE-VO wählt das Aufsichtsorgan aus seiner Mitte einen Vorsitzenden. Wird die Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsorgans von den Arbeitnehmern bestellt, so darf nach Art 42 Satz 2 SE-VO nur ein von der Hauptversammlung der Aktionäre bestelltes Mitglied zum Vorsitzenden gewählt werden. Sinn und Zweck dieser zwingenden Regelung ist, dass der Aufsichtsratsvorsitzende stets ein Anteilseignervertreter ist.100 Nach Art 45 Satz 1 SE-VO wählt das Verwaltungsorgan aus seiner Mitte einen Vorsitzenden. Wird die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungsorgans von den Arbeitnehmern bestellt, so darf nach Art 45 Satz 2 SE-VO nur ein von der Hauptversammlung der Aktionäre bestelltes Mitglied zum Vorsitzenden gewählt werden.101 Besteht der Verwaltungsrat nur aus einer Person, so nimmt diese nach § 34 Abs 1 Satz 3 SEAG die dem Vorsitzenden des Verwaltungsrats gesetzlich zugewiesenen Aufgaben wahr. Im Übrigen trifft § 34 SEAG der Regelung des § 107 vergleichbare Regelungen zur Bestellung eines Vorsitzenden und Stellvertreters (§ 34 Abs 1), zur Niederschrift (Abs 2) sowie zur Ausschussbildung (Abs 4). Explizit erwähnt wird die Möglichkeit einer Geschäftsordnung des Verwaltungsrats (Abs 2). Die Wahl des Verwaltungsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters sowie jede Änderung in der Person des Verwaltungsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters ist nach § 46 Abs 1 Satz 3 SEAG zum Handelsregister anzumelden. Keine Niederschrift ist erforderlich, wenn der Verwaltungsrat nur aus einer Person besteht (§ 34 Abs 3 Satz 5). 6. Reformvorschläge. Vorschlagen wird, die Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden zu regeln.102 Dies soll nach einem Vorschlag von von Schenck allerdings nicht bei § 107, sondern im Rahmen von § 111 erfolgen und der Aufsichtsratsvorsitzende so eine allgemeine Kompetenz zum Handeln für den Aufsichtsrat erhalten, wenn die Einholung eines Beschlusses nicht möglich oder untunlich ist.103 Zustimmung verdienen Vorschläge einer größeren Satzungsfreiheit bei der Ausgestaltung der Aufsichtsratsverfassung.104 Zu erwägen ist, den Aufsichtsratsvorsitzenden in das Handelsregister einzutragen,105 er ist nach § 80 gemeinsam mit den im Handelsregister eingetragenen Vorstandsmitgliedern auf den Geschäftsbriefen anzugeben.

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96 97 98 99 100 101 102 103 104 105

Beuthien GenG16 § 36, 27 ff. Beuthien GenG16 § 36, 26. Großkomm/Assmann/Sethe4 § 287, 21. Zum stellvertretenden Vorsitzenden Sven Schneider AG 2008, 887. Dazu Teichmann ZGR 2002, 383 ff. Zu Sinn und Zweck dieser von der Satzung abdingbaren Regelung soeben Rdn 22. Von Schenck AG 2010, 649. Von Schenck AG 2010, 649, 655 (neuer § 111 Abs 6). So etwa Bachmann in: FS Hopt 2010, S 337, 354; Schneider/Schneider AG 2015, 621, 622. Von Falkenhausen ZIP 2015, 956, 961.

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II. Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden und seiner Stellvertreter (Abs 1) 1. Wahl durch den Aufsichtsrat (Abs 1 Satz 1) a) Pflicht und Zuständigkeit des Aufsichtsrats aa) Durch Satzung nicht abdingbare Pflicht des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsrat 26 hat gemäß Abs 1 Satz 1 nach näherer Bestimmung der Satzung aus seiner Mitte einen106 Vorsitzenden und mindestens einen Stellvertreter zu wählen, dem das Gesetz eine Reihe besonderer Aufgaben und Befugnisse zuweist,107 und der auf den Geschäftsbriefen der Gesellschaft anzugeben ist.108 Die Wahl eines Aufsichtsratsvorsitzenden liegt, anders als nach § 84 Abs 2 die Wahl eines Vorstandsvorsitzenden, nicht im Ermessen der Gesellschaft.109 Der Aufsichtsrat ist zu dieser Wahl verpflichtet.110 Die Wahl kann bereits vor dem Ausscheiden eines Aufsichtsratsvorsitzenden aus dem Amt durchgeführt werden. Sie ist unverzüglich nach der Konstituierung des Aufsichtsrats bzw dem Ausscheiden des Aufsichtsratsvorsitzenden aus dem Amt durchzuführen. Jedes Aufsichtsratsmitglied kann die Durchführung der Wahl beantragen.111 Die Aufsichtsratsmitglieder müssen einen Aufsichtsratsvorsitzenden wählen, wollen sie sich nicht gegebenenfalls nach §§ 116, 93 schadensersatzpflichtig machen. Die Satzung112 kann die Wahl eines Aufsichtsratsvorsitzenden durch den Aufsichts- 27 rat weder verbieten noch sonst verhindern.113 Auch kann die Satzung nicht an Stelle der Wahl ein anderes Verfahren der Bestellung vorsehen.114 Eine Satzungsbestimmung, die die Bestellung etwa der Hauptversammlung überträgt, wäre nichtig.115 Die Satzung kann die Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden auch nicht von der Zustimmung der Hauptversammlung, des Vorstands oder einzelner Aktionäre abhängig machen.116 Aus der Ausschließlichkeit der Zuweisung an den Aufsichtsrat folgt, dass auch der Aufsichtsrat selbst die Bestellung nicht von der Zustimmung Dritter abhängig machen kann.117 Die Pflicht zur Wahl eines Aufsichtsratsvorsitzenden gilt sowohl für mitbestimmungs- 28 freie als auch für mitbestimmte Gesellschaften. Mitbestimmungsrechtliche Besonderheiten gelten nach dem MitbestG insbesondere für das Wahlverfahren und die Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden. Unterlässt der Aufsichtsrat die Wahl, obliegen die Rechte und Pflichten des Aufsichtsratsvorsitzenden dem Gesamtaufsichtsrat.118

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106 Zutreffend gegen die Zulässigkeit einer Doppelspitze Bachmann in: FS Baums 2017, S 107, 110 f, 124; Hüffer/Koch13 4. 107 Dazu unten III.2.,3., Rdn 105 ff. 108 § 80, dazu unten II.3., Rdn 59. 109 Dies betonend auch MünchKomm/Habersack4 16: Aufsichtsratsvorsitzender als gesetzlich vorgeschriebener Funktionsträger. 110 MünchKomm/Habersack4 16; Spindler in Spindler/Stilz3 17; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 660. 111 Für entsprechende Satzungsregel im mitbestimmten Aufsichtsrat Schaub ZGR 1977, 293, 296. 112 Zu zulässigen Regelungen in der Satzung unten II.1.c.bb., Rdn 44 ff (Wahlverfahren) III.4.c.ff., Rdn 189 ff (Leiter Hauptversammlung), zu Anforderungen an die Person des Stellvertreters unten I.1.b., Rdn 39. 113 KK/Mertens/Cahn3 11; MünchKomm/Habersack4 16; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 535. 114 MünchKomm/Habersack4 16; Drygala in Schmidt/Lutter3 9; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 8; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 660; Großkomm/Meyer-Landrut3 1, vgl auch Hüffer/Koch13 4. 115 MünchKomm/Habersack4 16; Großkomm/Meyer-Landrut3 1; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 660; aA KG DR 1941, 502; Baumbach/Hueck13 7. 116 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 662. 117 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 662. 118 MünchKomm/Habersack4 23; KK/Mertens/Cahn3 14; Spindler in Spindler/Stilz3 59.

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bb) Gerichtliche Not- bzw Ersatzbestellung. Kontrovers diskutiert wird die Möglichkeit einer Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden im Falle des Scheiterns der Wahl durch den Aufsichtsrat selbst. Das Kammergericht hatte in einer Entscheidung zum AktG 1937 eine Zuständigkeit der Hauptversammlung angenommen.119 Für den Fall, dass auch die Hauptversammlung keinen Aufsichtsratsvorsitzenden ernennt, sollte eine gerichtliche Ersatzbestellung in Betracht kommen. 30 Eine Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Ersatzbestellung120 des Aufsichtsratsvorsitzenden wird man richtigerweise verneinen müssen.121 Dies gilt insbesondere für den mitbestimmten Aufsichtsrat. Außer nach § 27 Abs 2 MitbestG sind die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat auch bei der Wahl des Aufsichtsvorsitzenden stets stimmberechtigt.122 Auch im Übrigen kann die Hauptversammlung den Vorsitzenden nicht bestellen. Dies wäre mit der zwingenden aktienrechtlichen Zuständigkeitsordnung nicht vereinbar.123 Den Gesellschaftern bleibt nur die Möglichkeit, eine etwaige Funktionsunfähigkeit des Aufsichtsrats durch Austausch von Mitgliedern, Ergänzungswahlen oder andere geeignete und gesetzlich sowie satzungsmäßig zulässige Maßnahmen aufzulösen.124 Auch das Registergericht soll nach alter herrschender Meinung keine Ersatzbestel31 lung vornehmen können.125 Begründet wurde dies damit, dass eine gerichtliche Bestellung des Vorsitzenden vom Gesetz nicht vorgesehen ist.126 Die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden durch den Aufsichtsrat wurde als zwingend 127 und die Regelung des § 104 als abschließend angesehen.128 Demgegenüber wird nunmehr überwiegend eine Ersatzbestellung durch das Gericht entsprechend § 104 Abs 2 für zulässig erachtet.129 Hierfür spricht nicht nur das Argument der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats. Mit der Neuregelung der gerichtlichen Bestellung wollte der Gesetzgeber nicht die bereits vertretene

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119 KG DR 1941, 502; so auch Baumbach/Hueck13 7 und Dietrich DR 1941, 478, 482 f; zu § 243 HGB auch RGZ 73, 234, 236. 120 Nicht möglich ist auch Bestellung eines Ersatzvorsitzenden, dazu unten II.4.c.dd., Rdn 75. 121 Wie hier MünchKomm/Habersack4 24; Geßler/Käpplinger 10 (März 2014); Godin/Wilhelmi4 2; Hüffer/Koch13 6; KK/Mertens/Cahn3 23; Kötter JR 1951, 449, 452; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 8; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.198 (2018); Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 660; Ritter2 § 92 AktG 1937, 3a; Schlegelberger/Quassowski3 § 92 AktG 1937, 3. 122 Zur Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden durch die Anteilseignervertreter bei Scheitern der Bestellung im ersten Wahlgang vgl Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 6 ff. 123 KK/Mertens/Cahn3 23; zum Aufsichtsrat in der GmbH LG Mainz AG 1991, 33, 34. 124 LG Mainz AG 1991, 33, 34 (zur GmbH). 125 Baumbach/Hueck13 7; Geßler/Geßler 8; Godin/Wilhelmi4 2; Schlegelberger/Quassowski3, § 92 AktG 1937, 3; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 31, 7; so auch noch J. H. Geßler, Stand 1993, 10; sowie für nicht nach dem MitbestG mitbestimmte Gesellschaften noch Lutter/Krieger4 Rdn 535, 549 sowie Hüffer3 3; so weiter WWKK/Koberski4 § 27 MitbestG, 7; MünchHdbArbR/Wißmann3 § 282, 2, nun Mutter in Semler/von Schenck 36, anders freilich Rdn 66. 126 Baumbach/Hueck13 7. 127 Großkomm/Meyer-Landrut3 1. 128 Geßler/Geßler 8. 129 Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 9; MünchKomm/Habersack4 25; KK/Mertens/Cahn3 23; Drygala in Schmidt/Lutter3 13; Spindler in Spindler/Stilz3 28; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.21; WKS/Schubert5 § 27 MitbestG, 15; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 4; Hoffmann/ Lehmann/Weinmann MitbestG § 27, 35; Geßler/Käpplinger 10 (März 2014); Rittner in: FS Robert Fischer 1979, S 627, 632; Kötter JR 1951, 449, 452; Fett/Theusinger AG 2010, 425, 427; so jetzt auch Hüffer/Koch13 6; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 660; nun auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 8, 30, sowie bereits Ritter2 § 92 AktG 1937 3a; KG DR 1941, 502, 503 wonach eine entsprechende Anwendung des § 104 möglich sei; Baumbach/Hueck13 7; Dietrich DR 1941, 478, 483, nach RVJ/Raiser6 § 27 MitbestG, 8 jedenfalls bei dem MitbestG unterfallenden Gesellschaften.

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gerichtliche Ersatzbestellung eines Aufsichtsratsvorsitzenden ausschließen.130 § 104 beruht wie § 85 und für das Vereinsrecht § 29 BGB auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass Organe von Kapitalgesellschaften stets handlungsfähig sein sollen.131 Für den Aufsichtsrat konkretisiert § 104 Abs 2 diese Vorgabe dahingehend, dass nach Ablauf von drei Monaten stets für eine gesetzmäßige Besetzung gesorgt werden kann. Hierzu gehört gemäß der eindeutigen Vorgabe des § 107 Abs 1 Satz 1 auch ein Aufsichtsratsvorsitzender. Eine Begrenzung auf den nach dem MitbestG 1976 mitbestimmten Aufsichtsrat ist nicht anzunehmen.132 Auch für das Verfahren gelten die Regelungen des § 104 entsprechend.133 Mit Subsidiarität der gerichtlichen Bestellung wäre es freilich nicht vereinbar, stets einen wichtigen Grund anzunehmen.134 Neben dem Aufsichtsratsvorsitzenden kann auch ein Stellvertreter gerichtlich be- 32 stellt werden. Dies gilt nicht nur für den nach dem MitbestG zusammengesetzten Aufsichtsrat,135 sondern wegen der Pflicht zur Wahl eines Stellvertreters nach § 107 Abs 1 Satz 1 allgemein.136 Eine gerichtliche Ersatzbestellung ist nach zutreffender Ansicht auch im mitbestimmten Aufsichtsrat möglich.137 cc) Bestimmung eines Aufsichtsratsmitglieds zur vorübergehenden Amtswahr- 33 nehmung. In Satzung oder Geschäftsordnung kann vorgesehen werden, dass bei Wegfall des Vorsitzenden und seiner Stellvertreter interimsweise ein bestimmtes Aufsichtsratsmitglied, zB das älteste oder das dienstälteste Mitglied, vorübergehend Rechte und Pflichten des Vorsitzenden wahrnimmt.138 Möglich ist es aber auch, in der Sitzung einen Sitzungsleiter zu bestimmen. Jedenfalls wenn Satzung und Geschäftsordnung keine derartige Bestimmung enthalten, hat der Gesamtaufsichtsrat die Aufgaben des Aufsichtsratsvorsitzenden zu übernehmen.139 Dies gilt auch, wenn ein Aufsichtsratsvorsitzender von Anfang an fehlt. Üblicher Praxis soll es entsprechen, dass das älteste Aufsichtsratsmitglied die Sitzung leitet.140 Ein Abstellen auf das Dienstalter wird sich wegen des gleichzeitigen Eintritts mehrerer oder aller Aufsichtsratsmitglieder häufig nicht empfehlen (anders eventuell bei gestaffeltem Eintritt, sogenannter staggered board). Die vorübergehende Aufgabenwahrnehmung beschränkt sich auf die Sitzungslei- 34 tung, die Sitzungsvorbereitung und die Koordination der Aufsichtsratstätigkeit.141 Darüber hinausgehende Befugnisse, die das Gesetz nur dem Aufsichtsratsvorsitzenden zuweist, kann nach der aktienrechtlichen Zuständigkeitsordnung nur der Aufsichtsrat dem

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130 Zur Entstehungsgeschichte vgl § 104 I.1., Rdn 2 ff; für gerichtlich Notbestellung bereits Ritter2 § 92 AktG 1937, 3a sowie subsidiär KG DR 1941, 502, 503. 131 Ähnlich KK/Mertens/Cahn3 23. 132 So noch Lutter/Krieger4 Rdn 535, 549. 133 MünchKomm/Habersack4 25. 134 Die Möglichkeit der Bestellung aus wichtigem Grund verneinend MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 8, diese demgegenüber grds annehmend Fett/Theusinger AG 2010, 425, 427. 135 So aber wohl KK/Mertens/Cahn3 23, auf den Vermittlungsausschuss abstellend auch MünchKomm/Semler2 64. 136 MünchKomm/Habersack4 25. 137 MünchKomm/Habersack4 25; Spindler in Spindler/Stilz3 29; WKS/Schubert5 § 27 MitbestG, 15; aA (noch) WWKK/Koberski4 § 27 MitbestG, 7. 138 MünchKomm/Habersack4 23; Großkomm/Meyer-Landrut3 1; KK/Mertens/Cahn3 17; hinsichtlich einer Regelung in der Satzung zweifelnd MünchKomm/Semler2 30, eine Regelungsbefugnis insoweit verneinend Spindler in Spindler/Stilz3 59. 139 LG Mainz AG 1991, 33; MünchKomm/Semler2 31; Großkomm/Meyer-Landrut3 1; Baumbach/Hueck13 7; Schlegelberger/Quassowski3 § 92 AktG 1937, 3. 140 Explizit nicht auf das Dienstalter abstellend ARHdb/vSchenck4 § 5, 105. 141 MünchKomm/Habersack4 23; KK/Mertens/Cahn3 75. Für Beschränkung auf die Sitzungsleitung noch MünchKomm/Semler2 180; KK/Mertens2 69; hierzu auch ders § 110, 10.

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Interimsvorsitzenden verleihen. Hierzu bedarf es einer ausdrücklichen Bestellung zum Vorsitzenden nach oder kurz vor dem Wegfall des bisherigen Aufsichtsratsvorsitzenden. In einem Vorratsbeschluss oder einer Bestimmung in der Geschäftsordnung läge eine unzulässige Ersatzbestellung.142 Weder die Satzung noch die Geschäftsordnung kann deshalb Personen, die interimsweise Geschäfte des Aufsichtsratsvorsitzenden führen, die Befugnisse des Vorsitzenden übertragen.143 35 Durch Satzung oder Geschäftsordnung benannte Interimsvorsitzende unterliegen vielfachen Beschränkungen. Ihm sowie einem ad hoc bestellten Sitzungsleiter steht insbesondere das Zweitstimmrecht bei Pattsituationen nicht zu.144 Weiter hat ein nicht ausdrücklich vom Aufsichtsrat bestellter Interimsvorsitzender etwa nicht das Recht, Aufsichtsratmitglieder, die einem Ausschuss nicht angehören, gemäß § 109 Abs 2 von den Ausschusssitzungen auszuschließen. b) Persönliche Wählbarkeitsvoraussetzung. Abs 1 Satz 1 bestimmt, dass der Aufsichtsrat den Vorsitzenden und seinen Stellvertreter aus seiner Mitte zu wählen hat. Damit sind Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, nicht wählbar.145 Weitere Einschränkungen bestehen nicht. Der Vorsitzende und sein Stellvertreter brauchen nicht verschiedenen Gruppen anzugehören.146 Dies gilt sogar bei einer Wahl nach § 27 Abs 2 MitbestG.147 Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, ohne Rücksicht auf eine Gruppenzugehörigkeit jedes beliebige, gewählte oder entsandte, Mitglied zum Vorsitzenden, zu dessen Stellvertreter oder zum Mitglied eines Ausschusses zu wählen.148 Der Aufsichtsrat muss völlig frei jedes Mitglied des Aufsichtsrats zum Vorsitzenden oder Stellvertreter wählen können.149 Dabei spricht viel dafür, dass das Aufsichtsratsamt zum Zeitpunkt der Wahl bereits angetreten worden sein muss, eine Wahl unter Voraussetzung der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied150 erfolgt nicht wie von Abs 1 verlangt aus der Mitte des Aufsichtsrats. Zum Aufsichtsratsvorsitzenden können auch ehemalige Vorstandsmitglieder ge37 wählt werden. De lege ferenda vorgeschlagen wurde allerdings, dass ein ehemaliger Vorstandsvorsitzender erst nach drei Jahren zum Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt werden kann; 151 im August 2004 war die überwiegende Anzahl von Aufsichtsratsvorsitzenden in den DAX 30-Unternehmen zuvor Vorsitzender des Vorstands.152 Tatsächlich wird es guter Corporate Governance entsprechen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende bei Amtsantritt unabhängig ist,153 was bei einem ehemaligen Vorstandsmitglied nach der Empfehlung der Europäischen Kommission zu den Aufgaben der nicht geschäftsführen-

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142 Zur Unzulässigkeit der Ersatzbestellung unten II.4.c.dd., Rdn 75. 143 KK/Mertens/Cahn3 75. 144 MünchKomm/Habersack4 23; KK/Mertens/Cahn3 75; Spindler in Spindler/Stilz3 59. 145 Explizit Mutter in Semler/von Schenck 22; Geßler/Geßler 9 mit mwN. 146 Vgl zum Vorschlag des Ausschusses für Arbeit, dass der Vorsitzende oder ein Stellvertreter Arbeitnehmer sein müssten, den Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 148. 147 Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 6; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 8; RVJ/Raiser6 § 27 MitbestG, 13. Im Einzelfall mag eine Abweichung treuwidrig sein, hierzu Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 672. 148 Vgl Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 148. 149 Dazu Vallenthin BB 1958, 272. 150 So MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 9; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 662. 151 Antrag der FDP-Fraktion: Konzernmitbestimmung neu ordnen – Aufsichtsräte und Eigentümerrechte stärken, BTDrucks 15/4038, S 1, 4. 152 FAZ vom 23.8.2004, S 14. In 2005 waren es 17 von 30 Aufsichtsratsvorsitzenden, 2003 noch 14, hierzu näher Bender/Vater DStR 2003, 1807, 1808. 153 So der UK Corporate Governance Code April 2016, Code Provision A.3.1.

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den Direktoren/Aufsichtsratsmitglieder sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/ Aufsichtsrats sogar erst fünf Jahre nach dem Ausscheiden aus dem Vorstand angenommen werden kann.154 Teilweise wurde auch eine Pflicht zur Begründung im Geschäftsbericht bzw eine „Cooling-Off“-Periode von zwei Jahren angenommen,155 eine solche enthält der 2009 durch das VorstAG eingefügte § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4 nun für die Wahl in den Aufsichtsrat. Ein aufgrund eines Aktionärsvotums zuvor als Aufsichtsratsmitglied bestellter vormaliger Vorstandsvorsitzender kann ohne weitere gesetzliche Voraussetzung zum Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt werden. Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält seit der Neufassung vom 2. Juni 2005 eine Regelung zu ehemaligen Vorstandsmitgliedern. Nach Ziffer 5.4.4 Satz 1 sollte der Wechsel des bisherigen Vorstandsvorsitzenden oder eines Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsratsvorsitz oder den Vorsitz eines Aufsichtsratsausschusses nicht die Regel sein, nunmehr wird auf die gesetzliche Regelung verwiesen.156 Eine entsprechende Absicht soll der Hauptversammlung nach Ziffer 5.4.4 Satz 2 weiterhin besonders begründet werden und eine Ausnahme sein.157 Abs 1 Satz 1 ist zwingend und satzungsfest. Auch die Satzung darf den Kreis der pas- 38 siv wahlberechtigten Aufsichtsratsmitglieder nicht einengen.158 Soweit nicht durch Gesetz ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, verbietet der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung aller Aufsichtsratsmitglieder personenbezogene Unterscheidungen einschließlich solcher, die an die Zugehörigkeit zu der einen oder anderen Gruppe im Aufsichtsrat anknüpfen.159 Persönliche Wählbarkeitsvoraussetzungen können nur nach § 100 Abs 4 für die Wahl der Anteilseignervertreter in den Aufsichtsrat selbst aufgestellt werden. Alle Satzungsbestimmungen, die die Wählbarkeit auch nur eines Mitglieds zum Vorsitzenden ausschließen, sind unzulässig.160 Die Satzung kann nicht das lebens- oder dienstälteste Aufsichtsratsmitglied zum Aufsichtsratsvorsitzenden bestimmen oder eine bestimmte Gruppenzugehörigkeit oder weitere Qualifikationen vorsehen.161 Nicht möglich ist es, durch die Satzung eine bestimmte Familienzugehörigkeit oder einen Aktienmindestbesitz zu fordern.162 De lege lata nicht vorgeschrieben werden kann auch eine Erfahrung als Unternehmer,163 sonstige Kenntnisse164 oder Erfahrung, Alter, Dauer der Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat165 bzw die Stellung als gewähltes oder entsandtes Mitglied.166

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154 Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats vom 15.2.2005, ABlEU L 52/51, Anhang II.1.(a). 155 So der Reformkatalog des Wirtschaftsrats anlässlich der Klausurtagung „Corporate Governance“ in Europa – Herausforderung für deutsche Unternehmen, Thesenpapier, 2004, S 2. 156 Dazu unten II.5.b., Rdn 78 ff. 157 Dazu unten II.5.c., Rdn 81 f. 158 MünchKomm/Habersack4 19; Drygala in Schmidt/Lutter3 8; Spindler in Spindler/Stilz3 18; Hüffer/ Koch13 4; KK/Mertens/Cahn3 16; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 9; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 662. 159 BGHZ 83, 106, 112 f. 160 Geßler/Geßler 11. 161 KK/Mertens/Cahn3 16; MünchKomm/Habersack4 19; Hüffer/Koch13 4; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 662; für die Zulässigkeit bestimmter Qualifikationen aber Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 73; ARHdb/vScheck4 § 5, 69. 162 So Godin/Wilhelmi4 2; anders zu Recht Spindler in Spindler/Stilz3 18; Hüffer/Koch13 4; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 662. 163 Spindler in Spindler/Stilz3 18. So aber ARHdb/vSchenck4 § 5, 69. 164 Anders Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 337, 343 f für Rechnungslegung: über Mindestkenntnisse weit hinausgehende Sachkunde zwingend notwendig. 165 MünchKomm/Habersack4 19. 166 Hüffer/Koch13 4.

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Die zwingende Wahlfreiheit des Aufsichtsrats greift auch bei der Bestellung der Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden ein. So kann nicht bestimmt werden, dass Aufsichtsratsvorsitzender und Stellvertreter aus verschiedenen Lagern kommen müssen.167 Eine Satzungsvorschrift, wonach ein weiterer Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden dem Kreis der Aktionäre angehören soll, ist wegen Verstoßes gegen die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats und gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung seiner Mitglieder nichtig.168 c) Wahlverfahren

aa) Gesetzliche Regelung. Enthalten weder die in Abs 1 Satz 1 explizit genannte Satzung noch die Geschäftsordnung (besondere) Bestimmungen und unterfällt die Gesellschaft nicht dem MitbestG 1976, so gelten für das Wahlverfahren allein die allgemeinen Grundsätze.169 Für die Wahl zum Aufsichtsratsvorsitzenden ist eine einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich,170 Stimmengleichheit genügt nicht.171 Auch die relative Stimmenmehrheit reicht nicht aus.172 Teilweise ist das Wahlverfahren einer Regelung auch durch Satzung entzogen. Aus 41 dem Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten aller Aufsichtsratsmitglieder 173 folgt vor allem ein gleiches aktives und passives Wahlrecht aller Aufsichtsratsmitglieder.174 Es kann nicht einzelnen Mitgliedern des Aufsichtsrats das Stimmrecht entzogen werden, auch Mehrstimmrechte oder ein Stichentscheid bei Stimmengleichheit können für die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden nicht vorgesehen werden.175 Die Satzung kann aber ein allgemeines Zweitstimmrecht des (alten) Aufsichtsratsvorsitzenden vorsehen.176 Zutreffend bedarf es insoweit einer zweifelsfreien Regelung in der Satzung, grundsätzlich sollte ein Aufsichtsratsvorsitzender von der Mehrheit der anderen Mitglieder getragen werden. Der Vorgeschlagene kann selbst mitstimmen,177 sind mehrere Aufsichtsratsmitglie42 der zur Wahl vorgeschlagen, können alle mitstimmen. Bei einer Vereinbarung von Aktionären über die Bestellung eines Aufsichtsratsvor43 sitzenden kommt ein übernahme- bzw wertpapierhandelsrechtliches acting in concert in Betracht.178 Der Bundesgerichtshof hat die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden durch den Aufsichtsrat nicht unter das übernahmerechtliche acting in concert subsumiert, dies

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167 MünchKomm/Habersack4 19; Spindler in Spindler/Stilz3 20, 54; Hüffer/Koch13 4. 168 BGHZ 83, 106, 112 f; Hüffer/Koch13 10; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 408 f; Raiser NJW 1981, 2166, 2167; aA OLG München WM 1981, 530, 532 f. 169 MünchKomm/Habersack4 21; KK/Mertens/Cahn3 18; Godin/Wilhelmi4 2. 170 KK/Mertens/Cahn3 18; MünchKomm/Habersack4 21; Spindler in Spindler/Stilz3 19; Hüffer/Koch13 4; Godin/Wilhelmi4 2; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 9; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 664. 171 KK/Mertens/Cahn3 20; Spindler in Spindler/Stilz3 19. 172 Explizit Geßler/Geßler 10; KK/Mertens/Cahn3 19; implizit auch MünchKomm/Habersack4 21 f; aA Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 139. 173 Dazu oben I.4., Rdn 13 ff. 174 BGHZ 83, 106, 113. 175 MünchKomm/Habersack4 18. 176 MünchKomm/Habersack4 21; KK/Mertens/Cahn3 14, aA Drygala in Schmidt/Lutter3 10. 177 KK/Mertens/Cahn3 14; MünchKomm/Habersack4 18; Spindler in Spindler/Stilz3 19; Drygala in Schmidt/Lutter3 9; Hüffer/Koch13 4; Godin/Wilhelmi4 2; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 9; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 664; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 37; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 62, so auch Habersack in Habersack/Hensler4 § 25 MitbestG, 27. 178 Spindler in Spindler/Stilz3 18, dazu § 101 III.3.f., Rdn 43 ff.

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aber für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder für möglich gehalten.179 Näher hierzu § 101 III.3.f., Rdn 43 ff. bb) Bestimmungen in Satzung und Geschäftsordnung. Anwendbar sind Sat- 44 zungsbestimmungen, die die Beschlussfassung im Aufsichtsrat im Allgemeinen betreffen.180 Bei entsprechenden allgemeinen Regeln in der Satzung führt dies dazu, dass ein noch amtierender Aufsichtsratsvorsitzender sich nach Stimmengleichheit im ersten Wahlgang im Rahmen einer Neuwahl während seiner Amtszeit mit der eigenen Zweitstimme wiederwählen kann,181 sofern die Regelung diesen Fall erkennbar mitumfassen soll.182 Die Satzung kann aber auch speziell das Wahlverfahren zum Aufsichtsratsvorsitzenden im Einzelnen regeln.183 Insbesondere kann sie die relative Mehrheit zur Wahl genügen lassen.184 Die Satzung kann für die Wahl des Vorsitzenden oder seiner Stellvertreter aber auch eine qualifizierte Mehrheit fordern.185 Dies lässt sich nicht mit dem Argument ablehnen, dass die Satzung die Beschlussfassung nicht erschweren dürfe, wenn sie der Erfüllung zwingend vorgesehener gesetzlicher Aufgaben im Rahmen der Selbstorganisation der Gesellschaft dient,186 und steht auch nicht unter dem Vorbehalt, dass die Satzung Regelungen für den Fall enthält, dass die verlangte Mehrheit nicht erreicht wird.187 Es kann insofern nichts anderes gelten als bei der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung.188 Richtig ist allerdings, dass im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats kein beliebiges Quorum vorgesehen werden kann. Die Einführung einer qualifizierten Mehrheit darf nicht praktisch zu einem Vetorecht eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds führen, 189 hierzu ausführlich § 108 II.4.c., Rdn 46. Weiter kann eine Satzungsbestimmung für die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden 45 bei Stimmengleichheit den Losentscheid vorsehen.190 Die Satzung kann auch die Stimmenthaltung anders als nach allgemeinem Beschlussrecht regeln.191 Sie kann jedoch nicht einzelnen Mitgliedern des Aufsichtsrats Mehrstimmrechte gewähren192 bzw ausschließen, dass ein Mitglied sich selbst wählen darf,193 oder gar die Wahl des Aufsichtsratsvor-

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179 BGHZ 169, 98 (Leitsatz b und Rn 17 f) = AG 2006, 883, dazu Uwe H. Schneider ZGR 2007, 440. 180 So KK/Mertens/Cahn3 18. 181 KK/Mertens/Cahn3 21; MünchKomm/Habersack4 21; Spindler in Spindler/Stilz3 19; aA Drygala in Schmidt/Lutter3 10. 182 Dazu oben II.1.c.aa., Rdn 41. 183 Nicht aufgestellt werden können Wählbarkeitsvoraussetzuungen, dazu schon oben II.1.b., Rdn 38. 184 MünchKomm/Habersack4 22; KK/Mertens/Cahn3 15; Drygala in Schmidt/Lutter3 10; Spindler in Spindler/Stilz3 20; Großkomm/Meyer-Landrut3 1; Hüffer/Koch13 4; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 9; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 664; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.17. 185 Wie hier Drygala in Schmidt/Lutter3 10; Spindler in Spindler/Stilz3 20; Hüffer/Koch13 4; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 9; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 664; MünchKomm/Habersack4 22; vgl auch § 27 Abs 1 MitbestG, der im ersten Wahlgang eine Zweidrittelmehrheit vorsieht. 186 So aber KK/Mertens/Cahn3 14 (mwN zur hier vertretetenen Ansicht). 187 AA MünchKomm/Semler2 26; Spindler in Spindler/Stilz3 20 mit dem Vorschlag, dass in einem weiteren Wahlgang die Anforderungen an die Mehrheit gesenkt werden. 188 Vgl hierzu § 101 III.4.h., Rdn 94. 189 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 9; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.17. 190 So Großkomm/Meyer-Landrut3 1; KK/Mertens/Cahn3 20; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 885, offen Drygala in Schmidt/Lutter3 10. 191 KK/Mertens/Cahn3 15; hierzu § 108 II.4.c., Rdn 40. 192 KK/Mertens/Cahn3 14; Spindler in Spindler/Stilz3 20; hierzu § 108 II.5.b., Rdn 61. 193 KK/Mertens/Cahn3 14; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 664; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 9.

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sitzenden von der Zustimmung von Personen abhängig machen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören (Vorstand, Aktionäre).194 Neben der Satzung ist bei der Wahl auch die Geschäftsordnung zu beachten. Wegen 46 des Verbots einer Änderung der Mehrheiten durch Geschäftsordnung kann diese allerdings keine relative Mehrheit bei der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden vorsehen.195 Relevant werden Geschäftsordnungsbestimmungen somit nur hinsichtlich der Einberufung des Aufsichtsrats sowie der Behandlung von Beschlussanträgen. Bei Meinungsverschiedenheiten über Fragen des Wahlverfahrens, die in Gesetz, Satzung und Geschäftsordnung nicht geregelt sind, entscheidet der Aufsichtsrat durch Mehrheitsbeschluss.196 cc) Überblick über das Wahlverfahren im mitbestimmten Aufsichtsrat. Die genannten Regeln gelten auch im nach dem DrittelbG mitbestimmten Aufsichtsrat. Die drittelparitätische Mitbestimmung steht einer relativen oder qualifizierten Mehrheit sowie einem Losentscheid 197 nicht entgegen. Sonderregelungen enthält das MitbestG. § 27 Abs 1 MitbestG sieht als Regelfall eine 48 Bestellung nicht nur des Aufsichtsratsvorsitzenden, sondern auch eines Stellvertreters durch eine Zweidrittelmehrheit vor.198 Man spricht hier teilweise von einer Paketlösung, doch sind zwei getrennte Abstimmungen möglich.199 Kommt eine solche Zweidrittelmehrheit nicht zu Stande, wählen in einem zweiten Wahlgang die Aktionärsvertreter den Aufsichtsratsvorsitzenden und die Arbeitnehmervertreter den Stellvertreter (§ 27 Abs 2 MitbestG).200 Mit dem Einverständnis aller Teilnehmer des ersten Wahlgangs kann dieser aber auch wiederholt werden.201 Weitere Stellvertreter sind durch Mehrheitsbeschluss nach § 29 Abs 1 MitbestG zu wählen,202 also gegebenenfalls mit dem Zweitstimmrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden.203 Sind die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bei einer erstmaligen Zusammensetzung nach dem MitbestG noch nicht bestellt, können die Anteilseignervertreter nach den Regeln des AktG den Vorsitzenden wählen.204 Wegen der spezialgesetzlichen Regelung der Beschlussfassung im montanmitbe49 stimmten Aufsichtsrat kann dort die Satzung nicht bei Stimmengleichheit den Losentscheid zulassen. Auch eine qualifizierte Mehrheit kann nicht vorgesehen werden.205 47

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194 KK/Mertens/Cahn3 14; MünchKomm/Semler2 23; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 662; implizit MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 8. 195 KK/Mertens/Cahn3 19; MünchKomm/Habersack4 22; anders für den Fall der Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden Spindler in Spindler/Stilz3 28, so auch noch Großkomm/Meyer-Landrut3 1 sowie grundsätzlich Geßler/Geßler § 108, 25, allgemein hierzu unten VII.5.a., Rdn 285. 196 Godin/Wilhelmi4 2. 197 Oben II.1.c.bb., Rdn 44, 45. 198 Hierzu Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 4 f. 199 Hüffer/Koch13 5. 200 Hierzu Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 6 ff; Döring/Grau NZG 2010, 1328. 201 MünchKomm/Semler2 63; Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Hüffer/Koch13 5; KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 B § 27 MitbestG, 6; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 671; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 28; Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 5; RVJ/Raiser6 § 27 MitbestG, 12; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 27, 13; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 6; WKS/Schubert5 § 27 MitbestG, 11, das Einverständnis aller Aufsichtsratsmitglieder fordernd Benze/Föhr/Kehrmann/Lichtenstein/Schwegler/Unterhinninghofen MitbestG § 27, 6. 202 Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 673; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 19; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 27, 41; aA RVJ/Raiser6 § 27 MitbestG, 15. Vgl hierzu zudem Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 20 mN auch zur Gegenansicht. 203 MünchKomm/Habersack4 42; Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 20, so explizit OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1092. 204 MünchKomm/Semler2 19; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 27. 205 Zu Mehrheitserfordernissen im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat auch § 108 II.4.c., Rdn 43.

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Nach deutschen Aktien- und Mitbestimmungsrecht kommt anders als bei einer pari- 50 tätisch mitbestimmten Europäischen Gesellschaft206 auch die Wahl eines Arbeitnehmervertreters zum Aufsichtsratsvorsitzenden in Betracht, so kurzzeitig bei Volkswagen nach dem Rücktritt von Ferdinand Piech. Es können sogar sowohl Aufsichtsratsvorsitzender als auch Stellvertreter Arbeitnehmervertreter sein.207 dd) Geheime Wahl. Personalentscheidungen werden als Paradebeispiel für die ge- 51 heime Abstimmung angesehen.208 Dennoch ist die Frage, ob der noch amtierende Aufsichtsratsvorsitzende 209 unter dem Vorbehalt einer anderweitigen Entscheidung des Kollegialorgans eine geheime Abstimmung anordnen kann, sehr streitig. Dies betrifft sowohl die generelle Zulässigkeit geheimer Abstimmungen 210 als auch das Vorsehen einer geheimen Abstimmung durch Satzungsregelung.211 Zutreffend erscheint es, die Anordnung der geheimen Abstimmung durch den noch amtierenden Aufsichts-ratsvorsitzenden 212 bzw den Leiter der ersten Aufsichtsratssitzung nach der Neuwahl des Aufsichtsrats unter dem Vorbehalt eines anderweitigen Beschlusses des Aufsichtsrats zuzulassen. Widerspricht ein Aufsichtsratsmitglied dieser Vorgehensweise, dürfte in der Praxis von einer geheimen Abstimmung abgesehen werden. Die Satzung kann eine geheime Abstimmung für die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden nicht vorgeben.213 d) Annahme. Wie sonst auch muss der Gewählte die Bestellung zum Aufsichtsrats- 52 vorsitzenden annehmen.214 Es gelten die allgemeinen Regeln mit der Maßgabe entsprechend, dass die Bestellung gegenüber dem Aufsichtsrat als Kollegialorgan angenommen werden muss.215 Möglich ist auch eine Annahme vor der Abstimmung selbst. Eine Pflicht zur Annahme wird man wegen der besonders hervorgehobenen Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden nicht annehmen können.216 e) Fehlerhafte Bestellung zum Mitglied oder Vorsitzenden. Nach der herkömm- 53 lich im Schrifttum herrschenden Auffassung steht eine Klage auf Feststellung, dass der Wahlbeschluss des Aufsichtsrats bzw die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied unwirksam ist, einer Amtsführung erst mit Rechtskraft eines stattgebenden Urteils entgegen.217 Inwieweit hieran nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur rückwirkenden Unwirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen unter Beteiligung fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsmitglieder218 festgehalten werden kann, bedarf einer separaten höchstrichterlichen Klärung. Da der Bundesgerichtshof Beschlüsse des Aufsichtsrats zur Vorbereitung der Beschlussfassung der Hauptversammlung aufrechthält,219 spricht allerdings viel da-

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206 Artt 42, 45 SE-VO für das Aufsichts- bzw Verwaltungsorgan. 207 Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 7. 208 Hierzu § 108 II.4.d., Rdn 49 ff. Diese zulassend Drygala in Schmidt/Lutter3 10. 209 MünchKomm/Semler2 29. 210 Zum Streit über Zulässigkeit einer geheimen Abstimmung allgemein § 108 II.4.d., Rdn 48 f. 211 So MünchKomm/Habersack4 22, eine Anordnung in der Satzung verlangend Mutter in Semler/von Schenck 31. Ablehnend KK/Mertens/Cahn3 14, zurückhaltend MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 12. 212 MünchKomm/Semler2 29, zweifelnd Spindler in Spindler/Stilz3 19. 213 Die Zulassung ist sonst möglich, § 108 II.4.d., Rdn 51. 214 Hüffer/Koch13 4; MünchKomm/Habersack4 26; Spindler in Spindler/Stilz3 22. 215 Vgl zur Annahme des Aufsichtsratsamts § 101 III.5.a., Rdn 98 ff. 216 Zur Wahl in einen Ausschuss aber unten VIII.4.b., Rdn 342. 217 Spindler in Spindler/Stilz3 23; Hüffer/Koch13 4, beide mit Verweis auf OLG Frankfurt AG 2009, 549, 550. 218 BGHZ 196, 195. 219 BGHZ 196, 195 Rn 25.

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für, Handlungen des Aufsichtsratsvorsitzenden in einem weiteren Umfang Rechtswirksamkeit zuzusprechen.220 2. Anmeldung zum Handelsregister (Abs 1 Satz 2) a) Pflichtanmeldung. Nach Abs 1 Satz 2 hat der Vorstand den Aufsichtsratsratsvorsitzenden und den oder die Stellvertreter zum Handelsregister anzumelden.221 Sind mehrere Stellvertreter gewählt, müssen alle angemeldet werden.222 Die Anmeldung erfolgt durch den Vorstand in vertretungsberechtigter Zahl nach allgemeinen Grundsätzen.223 Möglich ist auch eine unechte Gesamtvertretung. Die Pflicht des Vorstands zur Anmeldung besteht jedenfalls, wenn ein Aufsichts55 ratsvorsitzender bzw Stellvertreter vom Aufsichtsrat tatsächlich gewählt wurde. Angenommen wird eine Verpflichtung zur Anmeldung auch bei einem fehlerhaften sowie einem als fehlerhaft gerügten Wahlbeschluss.224 Zutreffend sollte der Vorstand dem Aufsichtsrat zunächst Gelegenheit zur nochmaligen Beschäftigung mit der Angelegenheit geben. Beharrt die Aufsichtsratsmehrheit auf der Wahl, so dürfte der Vorstand sogar bei einer offensichtlich nichtigen Wahl zur Anmeldung verpflichtet sein. Es steht dem Vorstand nicht zu, über Angelegenheiten des Aufsichtsrats zur richten, zudem greifen (in nach der Rechtsprechung beschränktem Umfang) die Grundsätze eines fehlerhaften Dauerschuldverhältnisses ein. Danach (zur Einschränkung soeben II.1.e., Rdn 53) gilt die Bestellung bis zur Abberufung bzw der gerichtlichen Feststellung der Unwirksamkeit als wirksam.225 Ausreichend erscheint für letztere die erstinstanzliche Feststellung der Unwirksamkeit,226 nach anderer Ansicht ist auf die Rechtskraft der Entscheidung abzustellen.227

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b) Form der Anmeldung. Für die Anmeldung genügte Schriftform,228 seit der Änderung von § 12 HGB durch das EHUG sind Dokumente elektronisch einzureichen, § 12 Abs 2 Satz 1 HGB.229 Die Unterschriften der anmeldenden Vorstandsmitglieder brauchen nicht öffentlich (notariell) beglaubigt zu werden, es handelt sich nicht um eine Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister.230 Nicht notwendig ist eine Zeichnung der Unterschriften des Vorsitzenden und seines Stellvertreters.231 Anzumelden sind die Namen des Vorsitzenden und seines bzw seiner Stellvertreter.232 Angegeben werden sollte

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220 Dazu ausführlich mit umfangreichen Literaturnachweisen § 101 VII.2.b.,c., und VII.3.,4., Rdn 257 ff, 264 ff. 221 Beispiel bei Happ/E. Vetter Aktienrecht4, Formular 9.06.b (Angabe des Zeitpunkts der Wahl). 222 ARHdb/vSchenck4 § 4, 25. 223 MünchKomm/Habersack4 37; Spindler in Spindler/Stilz3 61; Hüffer/Koch13 11. 224 MünchKomm/Semler2 54, so auch Mutter in Semler/von Schenck 57. 225 Ohne Einschränkung weiterhin Spindler in Spindler/Stilz3 61, auf die Eintragung trotz fehlerhaftem Beschluss hinweisend MünchKomm/Habersack4 37. 226 Näher § 108 VI.4.b.bb., Rdn 184. 227 MünchKomm/Semler2 54. 228 KG JW 1938, 2281 f; LG Berlin JW 1938, 1034; MünchKomm/Habersack4 37; KK/Mertens/Cahn3 26; Spindler in Spindler/Stilz3 61; Drygala in Schmidt/Lutter3 14; Hüffer/Koch13 11; Schlegelberger/ Quassowski3 § 92 AktG 1937, 7; explizit gegen notarielle Form Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 665; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 31, 10; aA LG Frankfurt aM JW 1938, 1397 mit zustimmender Anm Dietrich. 229 MünchKommHGB/Krafka4 § 12, 53; Hopt in Baumbach/Hopt38 § 12 HGB, 6; Wachter AG 2016, 776, 779. 230 Spindler in Spindler/Stilz3 61; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 14. So aber LG Frankfurt aM JW 1938, 1397 mit zustimmender Anm Dietrich. 231 Godin/Wilhelmi4 3; KK/Mertens/Cahn3 26. 232 Hüffer/Koch13 11.

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auch der Zeitpunkt des Amtsbeginns.233 Nicht nötig ist die Angabe des bereits in der Bekanntmachung gemäß § 106 enthaltenen Berufs. Auch die Mitteilung der Anschrift 234 erscheint entbehrlich. Es ist nicht erkennbar, dass § 107 Abs 1 Satz 2 strengere Anforderungen stellt als § 106.235 c) Rechtsfolgen. Eine Eintragung des Aufsichtsratsvorsitzenden und der Stellvertre- 57 ter im Handelsregister sowie eine gerichtliche Bekanntmachung erfolgen nicht.236 Auch eine Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern ist nicht vorgesehen,237 eine solche erfolgt auch nicht für den Aufsichtsratsvorsitzenden des ersten Aufsichtsrats.238 Vielmehr hat die Anmeldung rein deklaratorische Bedeutung.239 Infolge des Rechts auf Einsichtnahme in das Handelsregister nach § 9 HGB kann sich aber jedermann über die Person des Aufsichtsratsvorsitzenden und seiner Stellvertreter informieren. d) Sanktionen. Erst nach Stattfinden der Wahl kann die Anmeldung zum Handels- 58 register gemäß § 14 HGB iVm 407 Abs 1 Satz 1 2. Halbsatz vom Registergericht durch Ordnungsstrafe erzwungen werden.240 Die Wahl selbst kann auf diese Weise nicht erzwungen werden.241 3. Angabe des Aufsichtsratsvorsitzenden auf Geschäftsbriefen. Nach § 80 ist der 59 Aufsichtsratsvorsitzende auf allen Geschäftsbriefen der Aktiengesellschaft mit dem Familiennamen und einem ausgeschriebenen Vornamen anzugeben. Geschäftsbriefe sind alle nach außen gerichteten Mitteilungen der Gesellschaft in Schriftform. Hierzu zählen nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift etwa auch Telefaxe und E-Mails.242 Nicht angegeben werden muss der Stellvertreter.243 Fehlt ein Aufsichtsratsvorsitzender vorübergehend, ist dies anzugeben.244 4. Amtsdauer a) Regelmäßige Amtszeit. Die Amtszeit des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines 60 Stellvertreters ist gesetzlich nicht explizit geregelt. Aus Abs 1 Satz 1 folgt aber, dass die Bestellung für die Dauer der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat erfolgt, also das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden jedenfalls mit seinem Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat en-

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233 Vgl hierzu E. Vetter in Happ4, Formular 9.06.b mit der Angabe des Datums der Aufsichtsratssitzung. 234 So Hüffer/Koch13 11. 235 KK/Mertens/Cahn3 26. 236 MünchKomm/Habersack4 37; Drygala in Schmidt/Lutter3 14; Hüffer/Koch13 11; KK/Mertens/Cahn3 26; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 665. 237 Großkomm/Meyer-Landrut3 3; KK/Mertens/Cahn3 26. 238 Terbrack Rpfleger 2003, 225, 228. 239 KK/Mertens/Cahn3 26; MünchKomm/Habersack4 37; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 665: nur Charakter einer Mitteilung an das Registergericht. 240 § 107 ist zwar in § 407 Abs 1 Satz 1 nicht aufgeführt, aber § 14 bleibt nach 2. Halbsatz unberührt mit der Folge, dass Anmeldepflichten erzwungen werden können. Hierzu Großkomm/Otto4 § 407, 40 f; KK/Mertens/Cahn3 25; MünchKomm/Habersack4 37; Drygala in Schmidt/Lutter3 14; Spindler in Spindler/Stilz3 61. 241 MünchKomm/Habersack5 37; Spindler in Spindler/Stilz3 61; Hüffer/Koch13 11; KK/Mertens/Cahn3 25. 242 Großkomm/Habersack/Foerster5 § 80, 4; Drygala in Schmidt/Lutter3 15; Henssler in Henssler/Strohn3 14; so zu § 35a GmbHG auch Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21 § 35a, 19; Schmittmann/Ahrens DB 2002, 1038, 1040 f; aA Mutter GmbHR 2001, 336, 337 f, der eine Angabe aber empfiehlt, GmbHR 2001, 336, 338. 243 MünchKomm/Habersack4 38; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 18. 244 Haßler BB 2016, 461, 463: als rechtssichere Variante etwa „n/a“, „vakant“, Platzhalter.

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det, unabhängig davon, aus welchem Grund er ausscheidet.245 Demgegenüber hat es auf das Amt als Aufsichtsratsvorsitzenden keinen Einfluss, wenn sich die Zusammensetzung des Aufsichtsrats im Übrigen durch Ausscheiden oder Neueintritt eines anderen Aufsichtsratsmitglieds ändert, dies gilt auch im nach dem MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat.246 Im Zweifel ist anzunehmen, dass die Wahl zum Vorsitzenden für die Amtszeit des 61 Gewählten als einfaches Aufsichtsratsmitglied erfolgt.247 Eine automatische Verlängerung der Amtszeit durch Wiederwahl kommt nicht in Betracht,248 auch kann die Hauptversammlung den Wiedergewählten nicht zugleich zum Aufsichtsratsvorsitzenden bestellen, eine solche Kompetenz kommt der Hauptversammlung nicht zu.249 Nach Ablauf der Amtszeit muss ein wiederbestelltes Aufsichtsratsmitglied erneut vom Aufsichtsrat zum Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt werden,250 sofern Satzung,251 Geschäftsordnung oder Wahlbeschluss nichts anderes vorsehen 252 und vorsehen können.253 Man wird ohne besondere Regelung in Satzung, Geschäftsordnung oder Wahlbeschluss auch nicht annehmen können,254 dass der alte Vorsitzende in einem solchen Fall die Aufgaben des Vorsitzenden solange weiter wahrnehmen darf, bis die Neuwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden erfolgt ist,255 vielmehr gelten dann die allgemeinen Regeln bei Fehlen eines Aufsichtsratsvorsitzenden.256 Eine Regelung ist deshalb zu empfehlen, dazu unten II.4.b., Rdn 64. Aus Gründen guter Corporate Governance hat der Aufsichtsrat die Wahl zum Auf62 sichtsratsvorsitzenden regelmäßig zu wiederholen, entsprechend und nach dem Rechtsgedanken von § 102 jedenfalls alle fünf Jahre. Möglich ist eine kürzere Amtszeit,257 etwa die Wahl für ein Geschäftsjahr. Zudem kommt es nicht in Betracht, dass aufgrund einer Bestimmung in der Satzung oder in einem Hauptversammlungsbeschluss der Aufsichtsratsvorsitzende gegen den Willen des Aufsichtsrats im Amt bleibt.258 63

b) Bestimmung der Amtszeit durch Satzung, Geschäftsordnung und Wahlbeschluss. Die Satzung kann Bestimmungen über die Amtsdauer treffen. Auch die Geschäftsordnung oder der Wahlbeschluss können die Amtsdauer bestimmen, soweit sie

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245 RGZ 73, 234, 237; KK/Mertens/Cahn3 29; MünchKomm/Habersack4 35; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Spindler in Spindler/Stilz3 30 f; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 666; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 15; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.22. 246 MünchKomm/Semler2 37, 66; Spindler in Spindler/Stilz3 32, hierzu unten II.4.c.ee., Rdn 76. 247 Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Hüffer/Koch13 7; KK/Mertens/Cahn3 31; MünchKomm/Habersack4 27; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 666; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 15; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn 9.200 (2018); RVJ/Raiser6 § 27 MitbestG, 16; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 10; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 27, 20; aA Godin/Wilhelmi4 2: ein Jahr. 248 KK/Mertens/Cahn3 31; MünchKomm/Habersack4 28; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Hüffer/Koch13 7; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 666; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 15. 249 Hüffer/Koch13 7. 250 MünchKomm/Habersack4 28; Hüffer/Koch13 7; Großkomm/Meyer-Landrut3 2. 251 Dazu unten II.4.b., Rdn 63 ff. 252 MünchKomm/Habersack4 29; KK/Mertens/Cahn3 29; Spindler in Spindler/Stilz3 30; Hüffer/Koch13 7; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 15; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 666; explizit eine ausdrückliche Regelung des Aufsichtsrats verlangend E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.22; aA MünchKomm/Semler2 39 (nur Satzung). 253 Zum nach dem MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat unten II.4.b., Rdn 65, siehe auch sogleich. 254 Diese zutreffend zulassend MünchKomm/Habersack4 29. 255 KK/Mertens/Cahn3 29; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 15; Geßler/Geßler 13. 256 Hierzu oben II.1.a.cc., Rdn 33 ff. 257 KK/Mertens/Cahn3 29; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 666. 258 Spindler in Spindler/Stilz3 31, Fn 126: keine automatische Verlängerung.

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nicht der Satzung widersprechen.259 Dabei können die Amtszeit des Aufsichtsratsvorsitzenden und des Stellvertreters verschieden geregelt werden.260 Möglich ist es vorzusehen, dass sich der Aufsichtsrat nach der ordentlichen Hauptversammlung jedes Jahr neu konstituiert261 bzw jede Änderung in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats eine Neuwahl des Vorsitzenden bedingt.262 Als übliche Satzungsregelung wurde daher eine Amtsdauer von einem Jahr (Geschäftsjahr) angesehen.263 Nunmehr dürften die Satzungen überwiegend eine Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden für den Zeitraum der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied vorsehen.264 Satzung,265 Geschäftsordnung oder Wahlbeschluss können auch vorsehen, dass der 64 Vorsitzende über seine Amtsdauer hinaus solange im Amt bleibt, bis eine Neuwahl erfolgt ist.266 Die Bestellung kann zudem allgemein mit der Maßgabe erfolgen, dass die Amtszeit als Vorsitzender im Falle der Wiederwahl in den Aufsichtsrat auch über die laufende Amtsperiode hinaus andauern soll.267 Die Satzung kann dies allerdings nicht für den Fall vorsehen, dass seine Wahlperiode als Mitglied des Aufsichtsrats abgelaufen ist.268 In einer derartigen Satzungsbestimmung kann allerdings eine Verlängerung der Amtszeit als Mitglied des Aufsichtsrats zu sehen sein, sofern die gesetzliche Höchstfrist noch nicht erreicht wurde 269 und keine Neubestellung erfolgt ist. Von der Bestimmung der Amtsdauer zu trennen ist die Bestellung zum Aufsichtsratsvorsitzenden, zu der die Hauptversammlung nicht befugt ist;270 im Zweifel dürfte eine entsprechende Bestimmung aber geltungserhaltend als Regelung der Amtszeit als einfaches Aufsichtsratsmitglied ausgelegt werden können. Im mitbestimmten Aufsichtsrat wird davon ausgegangen, dass die Amtszeiten des 65 Vorsitzenden und seines Stellvertreters gleich lang sein müssen,271 hiervon soll weder die Satzung, noch die Geschäftsordnung oder der Wahlbeschluss abweichen können.272 Hieraus folgt aber nicht, dass der Amtsverlust des Aufsichtsratsvorsitzenden zum Amtsverlust des Stellvertreters führt, hierzu unten II.4.c.ee., Rdn 76. Im nach dem MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat ist wegen § 27 MitbestG stets eine Neuwahl nötig.273

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259 KK/Mertens/Cahn3 29; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 15. 260 KK/Mertens/Cahn3 30; MünchKomm/Habersack4 29; Spindler in Spindler/Stilz3 30; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 18; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 666. 261 Godin/Wilhelmi4 3; Happ/Pühler Aktienrecht4 Formular 1.01 Formulierungsvorschlag in Rdn 49.1; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 666. 262 MünchKomm/Habersack4 29; Spindler in Spindler/Stilz3 32; Drygala in Schmidt/Lutter3 16. 263 Godin/Wilhelmi4 3; so auch noch MünchKomm/Semler2 38, dies als sinnvoll und praktikabel ansehend Spindler in Spindler/Stilz3 30. 264 KK/Mertens/Cahn3 29; so auch Wahlers Die Satzung der kleinen Aktiengesellschaft3, S 159 f vgl Satzung und Geschäftsordnung bei Happ Aktienrecht4, Formular 1.01 § 10 Abs 1 (Pühler) bzw 9.01 § 2 Abs 1 (E. Vetter). 265 Nur eine Regelung in der Satzung zulassend Mutter in Semler/von Schenck 39. 266 Insoweit auch für die Möglichkeit der Festsetzung in der Satzung MünchKomm/Habersack4 29. 267 KK/Mertens/Cahn3 29; MünchKomm/Habersack4 29; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 15; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 666. 268 KK/Mertens/Cahn3 29; MünchKomm/Habersack4 29; Spindler in Spindler/Stilz3 31; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 666, 675; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 15; vgl auch RGZ 73, 234, 237. 269 Großkomm/Meyer-Landrut3 2. 270 MünchKomm/Habersack4 16; Hüffer/Koch13 7. 271 MünchKomm/Habersack4 40; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; WKS/Schubert5 § 27 MitbestG, 19; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 10; RVJ/Raiser6 § 27 MitbestG, 16. 272 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 32; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 675; Hoffmann/Lehmann/ Weinmann MitbestG § 27, 21. 273 E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.22.

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c) Vorzeitige Beendigung des Amtes aa) Amtsniederlegung. Der Aufsichtsratsvorsitzende kann sein Amt jederzeit niederlegen,274 insbesondere ist kein wichtiger Grund notwendig. Hierfür muss der Aufsichtsratsvorsitzende nicht zugleich sein Aufsichtsratsmandat aufgeben.275 Auch eine Amtsniederlegung zur Unzeit ist wirksam.276 Enthält die Satzung Einschränkungen der Befugnis zur Amtsniederlegung,277 so sind diese im Zweifel auch bei der Amtsniederlegung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden bzw seiner Stellvertreter zu beachten.278 Möglich ist das Vorsehen eines wichtigen Grundes279 sowie von Form- und Fristerfordernissen,280 entsprechende allgemeine Regeln für Aufsichtsratsmitglieder gelten für den Aufsichtsratsvorsitzenden im Zweifel ebenfalls entsprechend.281 Auch kann der Aufsichtsratsvorsitzende zur geschäftsführenden Fortführung seiner Tätigkeit bis zur Wahl eines Nachfolgers verpflichtet werden.282 Jedenfalls Fristerfordernisse gelten aber bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht.283 Die Amtsniederlegung ist gegenüber dem Aufsichtsrat zu erklären; 284 eine Erklärung gegenüber dem stellvertretenden Aufsichtsvorsitzenden genügt,285 teilweise wird sogar die Erklärung gegenüber einem beliebigen Aufsichtsratsmitglied für ausreichend gehalten.286 Eine Erklärung gegenüber dem Vorstand reicht nicht aus,287 dieser hat eine entsprechende Erklärung aber an den Aufsichtsrat weiterzuleiten.288 Nicht für möglich gehalten wird eine Regelung der Amtsniederlegung in der Ge67 schäftsordnung des Aufsichtsrats.289 Eine Amtsniederlegung zur Unzeit kann Schadensersatzansprüche der Gesellschaft zur Folge haben (§§ 116, 93). Für die Amtsniederlegung in der mitbestimmten Gesellschaft gelten keine Besonderheiten.290

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bb) Abberufung. Die Wahl zum Aufsichtsratsvorsitzenden ist frei widerruflich.291 Der Aufsichtsratsvorsitzende und sein Stellvertreter können grundsätzlich jederzeit von

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274 MünchKomm/Habersack4 34; Spindler in Spindler/Stilz3 38; Drygala in Schmidt/Lutter3 18; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 668; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.22. 275 KK/Mertens/Cahn3 37; MünchKomm/Habersack4 34; Hüffer/Koch13 7; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 31, 16. 276 KK/Mertens/Cahn3 37; MünchKomm/Habersack4 34; Spindler in Spindler/Stilz3 38. Zu möglichen Schadensersatzansprüchen unten Rdn 67. 277 Hierzu § 103 VII.1.e., Rdn 108. 278 KK/Mertens/Cahn3 37; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 668; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 16. 279 Davon zutreffend abratend Hüffer/Koch13 7. 280 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 668; vgl Luther ZGR 1977, 306, 311 sowie § 103 VII.1.e., Rdn 108. 281 KK/Mertens/Cahn3 37. 282 MünchKomm/Habersack4 34. 283 ARHdb/vSchenck4 § 5, 78. 284 MünchKomm/Habersack4 34; anders jedenfalls bei entsprechender Satzungsregelung ARHdb/vSchenck4 § 5, 78: Vorstand oder Aufsichtsrat. 285 KK/Mertens/Cahn3 37; MünchKomm/Habersack4 34; Mutter in Semler/von Schenck 55; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 16; MünchAnwHdbAktienrecht/Tomat1 § 23, 167. 286 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 668. 287 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 16. 288 KK/Mertens/Cahn3 37; MünchKomm/Habersack4 34; Drygala in Schmidt/Lutter3 18; für Wirksamwerden auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 16, allgemein zu Erklärungen gegenüber dem Aufsichtsrat § 112 IV.1.d., Rdn 84 ff. 289 Explizit MünchKomm/Semler2 50. 290 Zur Unabhängigkeit der Amtszeiten von Vorsitzendem und Stellvertreter unten II.4.c.ee., Rdn 76. 291 MünchKomm/Habersack4 30; KK/Mertens/Cahn3 33; Spindler in Spindler/Stilz3 34; Drygala in Schmidt/Lutter3 17; Hüffer/Koch13 7; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 667; Godin/Wilhelmi4 3; Schlegelberger/ Quassowski3 § 92 AktG 1937, 6; Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 92 AktG 1937, 9.

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ihren Ämtern abberufen werden, Gründe brauchen weder vorzuliegen noch angegeben zu werden. Will der Aufsichtsrat den Vorsitzenden aus einem in seiner Person liegenden Grund abberufen, muss er stets prüfen, ob auch eine Abberufung aus dem Aufsichtsrat selbst nach § 103 geboten ist. Die Abberufung des Aufsichtsratsvorsitzenden erfolgt ebenso wie die Wahl durch 69 Beschluss des Aufsichtsrats, wobei grundsätzlich die einfache Stimmenmehrheit genügt.292 Der Aufsichtsratsvorsitzende kann bei der Abstimmung über eine Abberufung grundsätzlich mitstimmen.293 Ausgeschlossen ist das Stimmrecht des Betroffenen bei einer Abberufung aus wichtigem Grund.294 Denn hier greift das Verbot des Richtens in eigener Sache ein.295 In einem solchen Fall muss der Stellvertreter als Abstimmungsleiter fungieren und nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob ein wichtiger Grund tatsächlich vorliegt und damit die Stimmberechtigung des betroffenen Aufsichtsratsvorsitzenden entfallen muss.296 Eine Abberufung aus wichtigem Grund ist trotz des Stimmverbots auch im mit drei Personen besetzten Aufsichtsrat möglich.297 Ist die Beschlussfähigkeit anders nicht herstellbar, ist der Betroffene zur Mitwirkung an der Beschlussfassung verpflichtet, muss sich aber der Stimme enthalten.298 Satzung, Geschäftsordnung sowie der Wahlbeschluss können die Abberufung des 70 Aufsichtsratsvorsitzenden im Einzelnen regeln.299 Die Satzung kann die Abberufung für den Regelfall ausschließen oder erschweren. 300 Nicht ausgeschlossen werden kann die Abberufung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes,301 sie kann auch nicht (etwa durch eine Definition des wichtigen Grundes) erschwert werden.302 Sieht die Satzung für die Wahl eine andere Mehrheit vor, gilt dies im Zweifel auch für die Abberufung des Aufsichtsratsvorsitzenden 303 und seines Stellvertreters. Für Bestellung und Abberufung können unterschiedliche Mehrheiten festgesetzt werden.304 Die Abberufung aus wichtigem Grund ist demgegenüber stets mit einfacher Mehrheit möglich, da sie

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292 KK/Mertens/Cahn3 33; MünchKomm/Habersack4 03; Hüffer/Koch13 7; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 667; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 200 (2018); Großkomm/Meyer-Landrut3 7; Philipp ZGR 1978, 60, 70; siehe auch BGHZ 86, 177, 179; BGHZ 102, 172, 179. 293 KK/Mertens/Cahn3 34; MünchKomm/Habersack4 30; Hüffer/Koch13 7; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 667; ARHdb/Von Schenck4 § 4, 37, gegen ein Stimmrecht auch bei der Abberufung ohne wichtigen Grund indes ARHdb/Semler2 § 4, 37. 294 KK/Mertens/Cahn3 34; MünchKomm/Habersack4 31; Drygala in Schmidt/Lutter3 17; Spindler in Spindler/Stilz3 37; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 667; ARHdb/vSchenck4 § 5, 77; Hüffer/Koch13 7 unter Verweis auf BGHZ 34, 367, 371; BGHZ 86, 177, 181 f sowie nun auch Säcker BB 2008, 2252, 2253. 295 § 108 II.5.c.cc., Rdn 66 f. 296 KK/Mertens/Cahn3 34; zur Korrekturmöglichkeit durch den Aufsichtsrats unten III.3.b., Rdn 121. 297 Wie hier KK/Mertens/Cahn3 34. Anders noch KK/Mertens2 29; weiterhin MünchKomm/Habersack4 31, für die Abberufung als Aufsichtsratsmitglied BayObLGZ 2003, 89, 91 ff = AG 2003, 427 wie hier MünchKomm/Semler2 44, mit anderer Begründung Stadler/Berner NZG 2003, 49 ff. 298 Str, wie hier KK/Mertens/Cahn3 34; Spindler in Spindler/Stilz3 37; aA MünchKomm/Habersack4 31, hierzu § 108 II.5.c.ff., Rdn 78 ff. 299 KK/Mertens/Cahn3 36; ohne Nennung des Wahlbeschlusses Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 667. 300 MünchKomm/Habersack4 30; Hüffer/Koch13 7; KK/Mertens/Cahn3 36; Spindler in Spindler/Stilz3 34; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 667; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 16; ARHdb/vSchenck4 § 5, 77; aA insofern Godin/Wilhelmi4 3: Ausschluss unzulässig. 301 KK/Mertens/Cahn3 36; Hüffer/Koch13 7; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 667; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 31, 16; ARHdb/vSchenck4 § 5, 773; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.200 (2018); aA noch Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 886. 302 KK/Mertens/Cahn3 36. 303 KK/Mertens/Cahn3 33; MünchKomm/Habersack4 30; Drygala in Schmidt/Lutter3 17; Spindler in Spindler/Stilz3 34; Hüffer/Koch13 7; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 667; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 16. 304 Spindler in Spindler/Stilz3 34.

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nicht erschwert werden darf.305 Dies gilt auch bei einer Regelung durch den Aufsichtsrat.306 Die Abberufung entfaltet mangels anderer Regelung im Abberufungsbeschluss so71 fortige Wirkung, ohne dass es wie bei § 103 einer gerichtlichen Bestätigung bedürfte. Erforderlich ist freilich die Bekanntgabe des Abberufungsbeschlusses gegenüber dem Abzuberufenden.307 Allerdings kann die Wirksamkeit der Abberufung fraglich sein. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn bei grundsätzlich geltender qualifizierter Mehrheit ein wichtiger Grund behauptet und mit einfacher Mehrheit abberufen wurde oder wenn die Sitzung nicht vom Aufsichtsratsvorsitzenden bzw im Wege des Selbsteinberufungsrechts nach § 110 Abs 2 einberufen wurde. Aus Gründen der beim Aufsichtsrat besonders bedeutsamen Rechtssicherheit empfiehlt sich eine analoge Anwendung des § 84 Abs 3 Satz 4 (also Wirksamkeit bis zur rechtskräftigen Feststellung der Unwirksamkeit) mit der Folge, dass es auf eine Wirksamkeit des Widerrufs nicht ankommt.308 Die Gesellschaft kann danach wirksam einen neuen Aufsichtsratsvorsitzenden bestellen. Ist dessen Bestellung endgültig, so kommt eine auf Wiedereinsetzung zielende Klage gegen den Absetzungsbeschluss durch den abberufenen Aufsichtsratsvorsitzenden nicht mehr in Betracht.309 Nur soweit noch kein Nachfolger bestellt wurde, kommt eine Wiedereinsetzung als Aufsichtsratsvorsitzender in Betracht. Der abzuberufende Aufsichtsratsvorsitzende kann seine Rechte durch vorbeugenden Rechtsschutz wahren. Mit dem Widerruf entfällt der Anspruch auf die höhere Vergütung, die dem Auf72 sichtsratsvorsitzenden regelmäßig gewährt wird.310 Es kommt jedoch ein Anspruch des abberufenen Vorsitzenden auf Nachzahlung dieser Bezüge in Betracht, wenn auf seine Klage hin der Widerrufsbeschluss vom Gericht später aufgehoben wird oder wenn im Zahlungsstreit die Unzulässigkeit der Abberufung festgestellt wird. Dies kann zur Überschreitung eines in der Satzung oder dem Hauptversammlungsbeschluss vorgesehenen Gesamtbetrags führen.311 Entfällt nicht wegen Untätigkeit der Anspruch ohnehin, ist dem ehemaligen Aufsichtsratsvorsitzenden für die Zeit bis zu seinem Ausscheiden die Vorsitzendenvergütung zu gewähren, dabei macht es keinen Unterschied, ob es sich um eine feste oder um eine erfolgsorientierte Vergütung handelt.312 Insbesondere bei einer Abberufung aus wichtigem Grund können aber auch Gegenansprüche der Gesellschaft in Betracht kommen. Im mitbestimmten Aufsichtsrat gelten Besonderheiten insbesondere im Rahmen 73 des MitbestG.313 Die Einzelheiten sind sehr strittig, hierzu ausführlich die Kommentierung von Oetker.314 Nach zutreffender überwiegender Ansicht ist die Abberufung jedenfalls grundsätzlich entsprechend der Bestellung zum Aufsichtsratsvorsitzenden vorzunehmen, sogenannte Spiegelbildtheorie.315 Wurde der Aufsichtsratsvorsitzende im ersten

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305 KK/Mertens/Cahn3 33, 36; MünchKomm/Habersack4 31; Drygala in Schmidt/Lutter3 17; Spindler in Spindler/Stilz3 37; Hüffer/Koch13 7; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 667; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 16, so zur Abberufung des GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführers auch BGHZ 86, 177, 179 und BGHZ 102, 172, 178 f, zur Abberufung eines Fremdgeschäftsführers BGH WM 1982, 583, 584. 306 KK/Mertens/Cahn3 36; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 667. 307 MünchKomm/Habersack4 32; Spindler in Spindler/Stilz3 34. 308 KK/Mertens/Cahn3 35; MünchKomm/Habersack4 32. 309 KK/Mertens/Cahn3 35; vgl hierzu auch § 103 IV.5.c., Rdn 89 f. 310 MünchKomm/Habersack4 33; Godin/Wilhelmi4 3; Großkomm/Meyer-Landrut3 7. 311 MünchKomm/Habersack4 33. 312 MünchKomm/Semler2 47. 313 Hierzu oben II.1.c.cc., Rdn 48. 314 Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 11 ff. 315 Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 12; Spindler in Spindler/Stilz3 35; Hüffer/Koch13 7 (Stellung des Vorsitzenden sonst erschüttert). Für die Möglichkeit einer Regelung in der Satzung MünchKomm/Semler2

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Wahlgang gewählt, so muss auch die Abberufung durch den Gesamtaufsichtsrat mit Zweidrittelmehrheit beschlossen werden.316 Nicht möglich sind Sonderregeln in der Satzung oder ein zweiter Wahlgang.317 Letzterer kann freilich in Betracht kommen, wenn der Anteilseigner- oder Arbeitnehmerseite ein Verbleib des von ihr bestellten Aufsichtsratsmitglieds nicht mehr zumutbar ist. Ein nur von den Anteilseigner- bzw den Arbeitnehmervertretern gewählter Vorsitzender bzw Stellvertreter kann nur von diesen und nicht durch eine Zweidrittelmehrheit des Gesamtaufsichtsrats abberufen werden.318 Vorsitzender und Stellvertreter können auch bei gemeinsamer Wahl getrennt abberufen werden.319 Auch eine Abberufung aus wichtigem Grund führt nicht zu anderen Mehrheitserfordernissen.320 cc) Sonstige Gründe (Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat). Das Amt des Auf- 74 sichtsratsvorsitzenden erlischt stets, wenn er aus dem Aufsichtsrat ausscheidet.321 Neben einer Abberufung aus dem Aufsichtsrat kommt hierfür insbesondere der Verlust von Wählbarkeitsvoraussetzungen in Betracht. Zu sonstigen Beendigungsmöglichkeiten der Stellung als Aufsichtsratsmitglied vgl die Kommentierung zu § 103.322 Nicht zur Beendigung des Amts des Aufsichtsratsvorsitzenden führt der Amtsverlust des Stellvertreters und umgekehrt (sogleich ee., Rdn 76). Nicht möglich ist eine gerichtliche Abberufung als Vorsitzender in analoger Anwendung von § 103,323 möglich ist nur eine solche als einfaches Aufsichtsratsmitglied (mit der Folge auch des Verlustes des Aufsichtsratsvorsitzes). dd) Keine Ersatzbestellung. Ersatzvorsitzende oder Ersatzstellvertreter können 75 nicht bestellt werden.324 Auch die Satzung kann keinen Ersatzvorsitzenden vorsehen.325 Dem Bedürfnis einer Wahrnehmung der Aufgaben des Aufsichtsratsvorsitzenden kann durch die Bestellung von stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden hinreichend entsprochen werden. Dies gilt auch im nach dem MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat.326 Das Mitbestimmungsgesetz geht von einer Wahrnehmung der Aufgaben durch den nach § 27 Abs 1 oder 2 MitbestG bestellten Stellvertreter aus.

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69; Philipp ZGR 1978, 60, 72 ff, für die Möglichkeit, einen wichtigen Grund zu verlangen MünchKomm/Habersack4 41; grundsätzlich anders Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 276 ff. Zu mitbestimmungsrechtlichen Besonderheiten bei der Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden oben II.1.c.cc., Rdn 47 ff. 316 Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 13, so auch MünchKomm/Habersack4 41. 317 Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 13. Anders, grundsätzlich, für einen zweiten Wahlgang bei der Abberufung Säcker BB 2008, 2252, 2253 f; Döring/Grau NZG 2010, 1328, 1329 f. 318 So auch Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 676; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 34; anders RVJ/Raiser6 § 27, 18; KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 B § 27 MitbestG, 9. 319 Hüffer/Koch13 7. 320 Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 14; MünchKomm/Habersack4 41; KK/Mertens/Cahn3 32; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 667, für einfache Mehrheit wohl MünchKomm/Semler2 44, 69. 321 MünchKomm/Habersack4 35; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 666; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 15. 322 § 102 IV.3., Rdn 41 ff. 323 Spindler in Spindler/Stilz3 37 aE nach KK/Mertens/Cahn3 33 kein Bedürfnis. 324 KK/Mertens/Cahn3 22 (zum Vorsitzenden); MünchKomm/Habersack4 36; Spindler in Spindler/Stilz3 27; Mutter in Semler/von Schenck 62; Hüffer/Koch13 12 aE (für mitbestimmte Gesellschaften); Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 409 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 33; ARHdb/vSchenck4 § 5, 69. 325 Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 410. Für die nach dem MitbestG mitbestimmte Gesellschaft Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 17. 326 Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 17; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 677; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 11; RVJ/Raiser5 § 27 MitbestG, 7; WKS/Schubert5 § 27 MitbestG, 17; aA Luther ZGR 1977, 306, 311; Philipp ZGR 1978, 60, 74; Canaris DB 1981, Beilage 14, S 1, 12 f; Martens DB 1980, 1381, 1385 f; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 27, 26.

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ee) Unabhängigkeit der Amtsstellung von Vorsitzendem und Stellvertreter. Nicht zum Erlöschen des Amts des Aufsichtsratsvorsitzenden führt der Amtsverlust des Stellvertreters und umgekehrt. Dies gilt auch im nach dem MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat.327 Die Satzung soll nichts anderes bestimmen können.328 Keine Auswirkungen haben weiter andere Änderungen in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats.329 5. Deutscher Corporate Governance Kodex zur Person des Aufsichtsratsvorsitzenden

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a) Die Frage der Unabhängigkeit: Ziffer 5.4.2 DCGK und international. Das seit der Neufassung der Ziffern 5.4.1 und 5.4.2 330 im Deutschen Corporate Governance Kodex stärker betonte Erfordernis der Unabhängigkeit sollte auch bei der Auswahl des Aufsichtsratsvorsitzenden beachtet werden. Schon nach dem weiter gehenden englischen Combined Code July 2003 musste der Vorsitzende des board selbst bei Eintritt in diesen unabhängig sein.331 Eine entsprechende Bestimmung im Deutschen Corporate Governance Kodex fehlt freilich weiterhin. Die deutsche Praxis verfuhr traditionell und verfährt auch heute häufig noch anders. In der Mehrzahl der DAX-Unternehmen wurden ehemalige Vorstandsvorsitzende zum Aufsichtsratsvorsitzenden bestellt.332 Der Deutsche Corporate Governance Kodex steht dem auch nach Anfügen des § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4 nicht entgegen, er sieht in Ziffer 5.4.4 Satz 2 DCGK nur vor, dass der Wechsel in den Aufsichtsratsvorsitz eine der Hauptversammlung zu begründende Ausnahme sein soll.333

b) Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat, als Vorsitzender (§ 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4, Ziffer 5.4.4 Satz 2 DCGK). Der Deutsche Corporate Governance Kodex beschränkt die Möglichkeit des Wechsels vom Vorstand in den Aufsichtsrat zunächst durch Ziffer 5.4.2 Satz 3 DCGK, wonach dem Aufsichtsrat nicht mehr als zwei ehemalige Mitglieder des Vorstands angehören sollen.334 Explizit der Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat als Aufsichtsratsvorsitzender 79 wird durch Ziffer 5.4.4 Satz 2 geregelt. Ziffer 5.4.4 aF empfahl bis zur Einführung des § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4 dass der Wechsel des Vorstandsvorsitzenden oder eines Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsratsvorsitz oder den Vorsitz eines Aufsichtsratsausschusses nicht die Regel sein soll. Dies war zu unbestimmt;335 dies gilt ebenso für die geltende Reglung, dass der Wechsel eine „Ausnahme“ darstellen soll, auch insoweit ist

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327 Str, wie hier Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 17 mwN; MünchKomm/Habersack4 40; Spindler in Spindler/Stilz3 33, 56; Hüffer/Koch13 7; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 33; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 12; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 27, 29; RVJ/Raiser6 § 27 MitbestG, 19; Philipp ZGR 1978, 60, 62 ff, ohne Sonderregeln für das Scheitern der Nachwahl nun auch WKS/Schubert5 § 27 MitbestG, 21 mwN zur „Tandemtheorie“. 328 So MünchKomm/Semler2 49; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 677; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 271; KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 B § 27 MitbestG, 8; aA RVJ/Raiser6 § 27 MitbestG, 25; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 27, 26; Philipp ZGR 1978, 60, 68 f. 329 MünchKomm/Habersack4 28. 330 Dazu § 100 V.4., Rdn 163 ff. 331 UK Corporate Governance Code 2018, Provision 9. Dies für den Deutschen Kodex vorschlagend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 436, Änderungsvorschlag 10 zum Deutschen Corporate Governance Kodex. 332 FAZ vom 24. August 2004; dazu auch Roth ZHR 178 (2014) 638. 333 Dazu unten b., Rdn 79. 334 Dazu § 100 III.4.d., Rdn 116 f. 335 Vorauflage Rdn 472, zur Möglichkeiten der Fortentwicklung des Kodex Markus Roth ZHR 178 (2014) 638, 663 ff.

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auf die konkrete Gesellschaft abzustellen. Nicht mit dem Kodex vereinbar ist ein regelmäßiger Übergang,336 das wird bei zwei solchen Wechseln nicht ohne Weiteres vorliegen. International sind weitergehende Beschränkungen nicht ungewöhnlich, in England sollte der Vorsitzende des board bei der Bestellung unabhängig sein, in den Niederlanden sollte der Vorsitzende des Aufsichtsrats kein früheres Vorstandsmitglied der Gesellschaft sein.337 Hintergrund der deutschen Regelung ist die weit verbreitete Praxis, zeitweilig wurden mehr als die Hälfte der Aufsichtsräte der DAX-30-Gesellschaften von ehemaligen Vorstandsmitgliedern geleitet.338 Nicht ungewöhnlich ist die am Kodex geäußerte Kritik,339 auch in England wurde ein funktional vergleichbarer, zunächst im Combined Code umgesetzter Vorschlag340 von den betroffenen Unternehmensleitern kritisiert.341 Ein unabhängiger Aufsichtsratsvorsitzender wird auch in Deutschland gefordert.342 Ziffer 5.4.4 Satz 2 empfiehlt die Begründung eines ausnahmsweise erfolgten Wech- 80 sels in den Aufsichtsratsvorsitz gegenüber der Hauptversammlung.343 Diese Empfehlung erfordert ein Eingehen auf den Ausnahmecharakter des Wechsels vom Vorstand in den Aufsichtsrat und insbesondere des Wechsels des Vorstandsvorsitzenden in die Position des Aufsichtsratsvorsitzenden. Zudem soll unter Abwägung der möglichen Bestellung unabhängiger Kandidaten dargelegt werden, warum der konkrete Wechsel im besonderen Interesse der Gesellschaft liegt. Die Empfehlung der Europäischen Kommission zu den Aufgaben der nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitglieder sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats sieht darüber hinaus in Ziffer 3.2 eine Information auch über die getroffenen Schutzvorkehrungen vor.344 c) Nennung des Kandidatenvorschlags für den Aufsichtsratsvorsitz (Ziffer 5.4.3 81 Satz 3 DCGK). Seit der Neufassung des Deutschen Corporate Governance Kodex vom 2. Juli 2005 sollen Kandidatenvorschläge für den Aufsichtsratsvorsitz den Aktionären bekannt gegeben werden.345 International ist dies nicht ungewöhnlich,346 allerdings insofern bemerkenswert, als die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden in die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats fällt.347 Jedoch ist die Kompetenz des Aufsichtsrats nicht so zu verstehen, dass dieser nicht über seine Absichten mit Aktionären kommunizieren dürfte, konsequenterweise muss er sich zu einer solchen Kommunikation auch selbst verpflichten dürfen. Die Wahlfreiheit bzw das Beratungsgeheimnis werden entgegen verbreiteter Kritik348 zutreffend nicht tangiert.

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336 Allein auf die Begründung (dazu nächste Randnummer) abstellend KBLvW/Kremer7 Rdn 1411. 337 Dutch corporate governance code, January 2009, III.4.2. 338 Hierzu oben II.1.b., Rdn 37. 339 Etwa MünchKomm/Habersack4 11; KK/Mertens/Cahn3 12; Hüffer/Koch13 4. 340 Nun UK Corporate Governance Code 2018, Provision 9. 341 Zur Kritik des senior management Davies in Ferranini/Hopt/Winter/Wymeersch (eds), Reforming Company and Takeover Law in Europe, 2004, p 185, 198. 342 Glass Lewis, Proxy Paper Guidelines, Germany 2018, Board structure and composition. 343 Kritisch mit Blick auf die Kompetenz und auf das Beratungsgeheimnis des Aufsichtsrats MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 11; KK/Mertens/Cahn3 12; MünchKomm/Habersack4 11; Lutter/ Krieger/Verse6 Rdn 663. 344 Unten XI.1.b., Rdn 617. 345 Für Zuständigkeit nur der Anteilseignervertreter mit Verweis auf § 124 Abs 3 Satz 4 (jetzt Satz 5) E. Vetter BB 2005, 1689, 1694. 346 In Schweden wählt der chairman des board sogar von der Hauptversammlung gewählt, Swedish Code of Corporate Governance, November 2015, 6.1. 347 Dazu oben II.1.b., Rdn 36 ff. 348 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 10; MünchKomm/Habersack4 11; KK/Mertens/Cahn3 12; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 663.

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Die Mitteilung ist nur notwendig, wenn bereits bei der Wahl in den Aufsichtsrat die spätere Bestellung als Aufsichtsratsvorsitzender durch den Aufsichtsrat in Aussicht genommen wird,349 nicht überzeugend nimmt ein Teil der Kommentarliteratur generell Unwirksamkeit und Unverbindlichkeit der Empfehlung an.350 Praktisch wird bei der Zusammenstellung der Kandidatenliste für den Aufsichtsrat zumindest eine Vorauswahl bezüglich der für den Vorsitz in Betracht kommenden Kandidaten getroffen, diese offen zu legen entspricht guter Corporate Governance. Die Bekanntgabe des Kandidaten für den Aufsichtsratsvorsitz beseitigt Informationssymmetrien unter den Aktionären. Vor allem aber kann der Aufsichtsrat bei seiner autonomen Entscheidung über die Person des Aufsichtsrats so explizite Stellungnahmen der Aktionäre, sowie das Wahlergebnis eines in Einzelwahl gewählten Kandidaten (Ziffer 5.4.3 Satz 1) berücksichtigen.

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d) Genügend Zeit (haupt- bzw nebenamtlicher Vorsitzender, Ziffer 5.4.5 DCGK). Der Deutsche Corporate Governance Kodex lässt es in Ziffer 5.4.5 offen, ob ein hauptamtlicher Aufsichtsratsvorsitzender bestellt wird oder nicht. Ziffer 5.4.5 351 besagt nur, dass jedes Aufsichtsratsmitglied darauf achtet, dass ihm für die Wahrnehmung seiner Mandate genügend Zeit zur Verfügung steht. Auch die einschlägigen Kommentare äußern sich hierzu bislang nicht. Zutreffend sollte der Gesellschaft selbst überlassen bleiben, ob sie einen hauptamtlichen oder einen nebenamtlichen Aufsichtsratsvorsitzenden bestellt. Dem Aufsichtsrat wird diese Möglichkeit der Selbstorganisation allerdings von vornherein nur eröffnet, wenn mindestens ein Mitglied mit ausreichender Zeit für eine hauptamtliche Aufgabenwahrnehmung als Aufsichtsratsmitglied bestellt wird. Ein hauptamtlicher Aufsichtsratsvorsitzender ist bei großen Gesellschaften zu erwägen,352 für eine entsprechende Qualifikation ist ausreichend, dass für den Vorsitz mindestens die Hälfte der Arbeitszeit aufgewandt wird.353 III. Die Rechtsstellung, Aufgaben und Befugnisse des Aufsichtsratsvorsitzenden 1. Rechtsstellung

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a) Dogmatische Einordnung. Das AktG enthält keine Vorschrift, die die Rechte und Pflichten bzw Aufgaben und Funktionen des Aufsichtsratsvorsitzenden zusammenfasst und regelt dessen Aufgaben und Befugnisse auch im Übrigen nicht vollständig selbst.354 Die Aufgaben des Vorsitzenden des Aufsichtsrats ergeben sich vielmehr aus verschiedenen Gesetzesbestimmungen, aus der Natur seiner Stellung als Vorsitzender eines Kollegialorgans355 sowie aus Satzung und Geschäftsordnung.356 Das Gesetz sieht den Aufsichtsratsvorsitzenden als Institution zwingend vor (§ 107 Abs 1 Satz 1).

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349 KBLvW/Kremer7 Rdn 1405 f, auf engen zeitlichen Zusammenhang abstellend KK/Mertens/Cahn3 12. 350 KK/Mertens/Cahn3 12, kritisch auch MünchKomm/Habersack4 11, MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 10; Hoffmann-Becking ZHR 170 (2006) 2, 4 f, 7 f; seine Bedenken letztlich zurückstellend E. Vetter BB 2005, 1689, 1692 f. 351 Bis zur Neufassung vom 2.6.2005 Ziffer 5.4.3. 352 Markus Roth ZGR 2012, 343, 365. 353 Nach arbeitsrechtlichen Standards bestünde dann ein Normalarbeitsverhältnis, Waltermann Gutachten zum 68. DJT Berlin 2010, B 11 f. 354 MünchKomm/Habersack4 43. 355 AmtlBegr bei Klausing, AktG 1937, S 78. 356 MünchKomm/Habersack4 43; KK/Mertens/Cahn3 41; zu Satzung auch Hüffer/Koch12 8.

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Der Aufsichtsratsvorsitzende ist kein besonderes Organ der Aktiengesellschaft,357 85 auch wenn der Bundesgerichtshof ihn unter Verweis auf § 111 Abs 1 als „Überwachungsorgan“ bezeichnet hat.358 Er ist nur Mitglied, wenn auch primus inter pares des Verwaltungsorgans Aufsichtsrat. Das Gesetz weist dem Vorsitzenden allerdings in einer ganzen Reihe von Vorschriften besondere Aufgaben und Befugnisse zu. Insofern wird die Stellung des Vorsitzenden hervorgehoben und auch rechtlich verselbständigt.359 Aus der besonderen Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden ergeben sich besondere Anforderungen und Pflichten.360 Die Gegenmeinung schließt aus der besonderen Stellung, dass es sich beim Aufsichtsratsvorsitzenden um ein weiteres (Vertretungs- bzw Besitz-)Organ der Gesellschaft handelt.361 Die Vertretung der Gesellschaft bei der Anmeldung von Kapitalerhöhungen und Kapitalherabsetzungen beim Registergericht begründet aber keine eigenständige Organqualität. Der Aufsichtsratsvorsitzende ist Repräsentant des Aufsichtsrats,362 ihm kommt aber unstreitig kein Weisungsrecht gegenüber den anderen Aufsichtsratsmitgliedern zu.363 Auch das Verhältnis des Aufsichtsratsvorsitzenden zum Gesamtaufsichtsrat gehört 86 zu den von § 107 nicht geregelten Aspekten der inneren Ordnung.364 Gesetzlich nicht geregelte bzw nicht zwingend dem Aufsichtsratsvorsitzenden als Funktionsträger zugewiesene Aufgaben kann die Geschäftsordnung festlegen. Hinsichtlich einer möglichen Regelung durch Satzung ist dabei zwischen zwingend der Organisationsautonomie des Aufsichtsrats zugewiesenen und der Regelung durch den Satzungsgeber offenstehenden Fragen zu unterscheiden. Dieses Verhältnis ist allerdings nicht stets hinreichend geklärt und jedenfalls teilweise flexibel. Nicht explizit geregelt ist etwa die Befugnis des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Heranziehung von Hilfspersonen.365 Der Aufsichtsratsvorsitzende kann sich insbesondere bei der Durchführung der Einberufung von Aufsichtsratssitzungen366 und bei der Verwahrung von Aufsichtsratsprotokollen vom Vorstand helfen lassen. Er kann sich zur Erfüllung seiner Aufgaben auch eines eigenen Sekretariats bedienen.367 Möglich erscheint auch eine Beratung des Aufsichtsratsvorsitzenden durch Dritte zwischen den Aufsichtsratssitzungen.368 Mit der Rolle des Aufsichtsratsvorsitzenden bei der Anmeldung von Kapitalerhö- 87 hungen und Kapitalherabsetzungen beim Registergericht unvereinbar ist die Annahme, dass dem Aufsichtsratsvorsitzenden keine nach außen wirkenden eigenständigen Funktionen zugewiesen sind,369 weiter ist der Aufsichtsratsvorsitzende Empfänger der aus

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357 MünchKomm/Habersack4 44; KK/Mertens/Cahn3 38; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Hüffer/Koch13 8; Grigoleit/Tomasic 4; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 678; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.201 (2018); E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.7; Großkomm/Meyer-Landrut3 4; von Schenck AG 2010, 649, 655; aA Ritter2 § 92 AktG 1937, 3a; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 213 f; ders ZGR 1987, 545, 552, so nun auch Schürnbrand Organschaft, 2007, S 61, das führe „allerdings zu keinen grundstürzenden Abweichungen gegenüber der herrschenden Meinung“. Von einem Handeln des Aufsichtsratsvorsitzenden als Organ der Aktiengesellschaft sprechend LG München I NZG 2008, 348, 349 (Rn 72). 358 BGHZ 175, 86 Rn 27 = AG 2008, 289. 359 KK/Mertens/Cahn3 38. 360 KK/Mertens/Cahn3 38; MünchKomm/Habersack4 45. 361 So Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 213 f; ders ZGR 1987, 545, 552; zum Besitzorgan Peus ZGR 1987, 545, 546 ff. 362 Hüffer/Koch13 8; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 678, 680. 363 Explizit Drygala in Schmidt/Lutter3 19. 364 Hierzu allgemein oben I.2.,3., Rdn 5 ff, 12. 365 Ausführlich zur Heranziehung von Hilfspersonen durch den Aufsichtsrat § 111 VIII.3.b.dd, Rdn 803 f. 366 Hierzu unten III.2.a., Rdn 105. 367 Zum Aufsichtsratsbüro unten § 111 V.3.d., Rdn 610 f und § 113 II.3.a.ee., Rdn 36. 368 Hierzu unten III.3.d.dd., Rdn 149. 369 So aber MünchKomm/Semler2 94.

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wichtigem Anlass zu erstattenden Vorstandsberichte nach § 90 Abs 1 Satz 3. Auch wenn der Schwerpunkt der Tätigkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden ganz eindeutig auf der Tätigkeit im Aufsichtsrat liegt, kann so nicht grundsätzlich zwischen Außen- und Innenverhältnis unterschieden werden.370 Wahrgenommen werden können die Aufgaben eines Aufsichtsratsvorsitzenden 88 auch von einem faktischen Aufsichtsratsvorsitzenden. Hiervon wird sowohl bei der Unwirksamkeit der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied als auch bei der Unwirksamkeit der Wahl zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats gesprochen.371 Handlungen eines solchen Aufsichtsratsvorsitzenden sind grundsätzlich wirksam.372 Das wird man aus Rechtssicherheitsgründen auch dann annehmen, wenn dieser die organschaftlichen Befugnisse nur tatsächlich ausübt, wie er dann auch nach §§ 93, 116 haftet.373 Ein solcher Aufsichtsratsvorsitzender kann wie ein normaler Aufsichtsratsvorsitzender abgewählt werden, das Amt als Aufsichtsratsvorsitzender endet weiter mit der Feststellung der Unwirksamkeit der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied. b) Funktion und Deutscher Corporate Governance Kodex (Ziffer 5.2 Abs 1 und 3 DCGK) 89

aa) Gesetz und gute Unternehmensführung. Der Aufsichtsratsvorsitzende ist Bindeglied zwischen dem nur einige Male im Jahr zusammentretenden Aufsichtsratsplenum und dem ständig mit der Geschäftsführung befassten Vorstand.374 Dem Aufsichtsratsvorsitzenden obliegt die Kontrolle und Beratung des Vorstands, er hat rechtswidriges Vorstandshandeln zu verhindern, gegebenenfalls durch die Einberufung des Aufsichtsrats und das Vorsehen von Zustimmungsvorbehalten in einer Sitzung.375 Er repräsentiert den Gesamtaufsichtsrat, soweit dieser als Innenorgan in der Gesellschaft (etwa gegenüber Vorstand, der Hauptversammlung oder Angestellten) tätig wird, sowie nach außen. Empfohlen wird, dass der Aufsichtsratsvorsitzende in der Öffentlichkeit zurückhaltend auftritt,376 was von institutionellen Investoren so freilich nur noch eingeschränkt akzeptiert wird.377 Der Aufsichtsratsvorsitzende hat die einem Vorsitzenden üblicherweise zukommenden Befungnisse.378 Ihm wird auch mit Blick auf die Kontakte zu Investoren in der börsennotierten Gesellschaft eine besonders wichtige Rolle379 zugemessen.380 Gerade beim Aufsichtsratsvorsitzenden sind die gesetzliche Stellung des Aufsichts90 ratsvorsitzenden sowie die Grundsätze guter Unternehmensführung (Corporate Governance) nur schwer auseinanderzuhalten, häufig gehen sie auch ineinander über. Dies liegt nicht zuletzt daran, dass sich die Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden bislang

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370 So aber MünchKomm/Semler2 94 f. 371 Genau genommen ist aber ein Organ nur dann ein faktisches, wenn es überhaupt an einem Bestellungsakt fehlt, Großkomm/Hopt/Roth5 § 93, 362. 372 Lutter/Leinekugel ZIP 2000, 1225, 1228 f (zur Eintragung der Kapitalerhöhung). 373 Hopt/Roth, oben § 93, 362. 374 MünchKomm/Habersack4 45; Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 337, 341 f; von Werder DB 2002, 801, 804: Scharnierfunktion; Schlitt DB 2005, 2007, 2008: Informationsvermittler. Pointierter Sven Schneider AG 2008, 887: zweiter starker Mann. 375 OLG Karlsruhe AG 2008, 900, 902. 376 Sihler WPg-Sonderheft 2001, 11, 12: „low profile“. 377 Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 337, 349 f; Hirt/Hopt/Mattheus AG 2016, 725; dazu näher unten III.3.d.gg., Rdn 155 ff. 378 Dazu schon oben I.4.b., Rdn 17 f, unten III.3.a., Rdn 118. 379 Allgemein von einer beständig anspruchsvoller werdenden Schlüsselrolle sprechend von Werder DB 2017, 977, 980. 380 Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 337, dazu auch von Werder DB 2017, 977, 983.

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einer exakten gesetzlichen Regelung entzieht. Bei der Bestimmung der Kompetenzen ebenso wie bei der Konkretisierung der Pflichten des Aufsichtsratsvorsitzenden wird man deshalb, soweit gesetzlich möglich, berücksichtigen, was von einem Aufsichtsratsvorsitzenden nach den Grundsätzen guter Unternehmensführung erwartet werden kann. bb) Koordination und Leitung des Aufsichtsrats. Nach der gesetzesbeschreibend formulierten Ziffer 5.2 Abs 1 Satz 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex koordiniert der Aufsichtsratsvorsitzende die Arbeit im Aufsichtsrat, leitet dessen Sitzungen und nimmt die Belange des Aufsichtsrats nach außen wahr. Hierzu gehören insbesondere die Einberufung des Aufsichtsrats, die Vorbereitung und Leitung der Sitzungen, die Unterzeichnung der Niederschrift.381 Früher genannt wurde weiter die Koordination der Ausschusssitzungen,382 was aufgrund der zunehmenden Unabhängigkeitsanforderungen an Ausschussmitglieder so aber jedenfalls nicht mehr ohne Weiteres gilt, der Aufsichtsratsvorsitzende ist nicht mehr regelmäßig zugleich Ausschussvorsitzender. Weiter verbleibt es als Aufgabe des Aufsichtsratsvorsitzenden, die Arbeit von Ausschüssen und Plenum zu koordinieren,383 insoweit ist der Aufsichtsratsvorsitzende nunmehr auch Ansprechpartner der Ausschussvorsitzenden. Zur effektiven Gestaltung der Sitzung kommt dem Aufsichtsratsvorsitzenden somit die nicht einfache Aufgabe zu, die Aufsichtsratssitzungen auf das Wesentliche zu beschränken.384 Die in der Literatur weiter empfohlene Delegation von Einzelfragen in die Ausschüsse 385 fällt in die Kompetenz des Gesamtaufsichtsrats. Ob der Aufsichtsratsvorsitzende über die Ergebnisse von Ausschusssitzungen in der Aufsichtsratssitzung berichten lässt 386 oder ob er hierüber selbst berichtet, kann nicht generell entschieden werden. Über die rechtlich geprägten Aufgaben hinaus ist die tatsächliche Bedeutung des Aufsichtsratsvorsitzenden für die Arbeit des Aufsichtsrats nicht zu unterschätzen.387 So sollte der Aufsichtsratsvorsitzende die übrigen Aufsichtsratsmitglieder zu Mitarbeit motivieren und ständig bemüht sein, ein Höchstmaß an unternehmerischer Beratung und unterstützender kritischer Überwachung durch den Aufsichtsrat zu erreichen.388 Der Aufsichtsratsvorsitzende sollte das Kontrollorgan funktionsfähig halten und bei der Überwachung des Vorstands „führen“.389 Angenommen wird demgegenüber aber auch, dass dem Aufsichtsratsvorsitzenden im Innenverhältnis zum Gesamtaufsichtsrat eine beschränkte Funktion zukommt. Nach dieser Ansicht hat der Aufsichtsratsvorsitzende nicht nur keine generellen Entscheidungen zu treffen, sondern soll möglichst davon Abstand nehmen, durch verfahrensleitende Anordnungen die inhaltliche Entscheidung des Aufsichtsrats in eine bestimmte Richtung zu lenken.390 Hieran erscheint zutreffend, dass eine inhaltliche Neutralität im Einzelfall

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381 Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 92; Peltzer2 Deutsche Corporate Governance Rdn 204 f; Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 152; KBLvW/Kremer7 Rdn 1266. 382 Vorauflage Rdn 453. 383 MünchKomm/Habersack4 48. 384 Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 152. 385 Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 152. 386 Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 152. 387 Hierzu schon Potthoff ZfhF 1961, 563, 575. 388 ARHdb/vSchenck4 § 4, 3. 389 Sihler WPg-Sonderheft 2001, 11, 12. 390 MünchKomm/Semler2 143 und KK/Mertens/Cahn3 40 unter Verweis auf Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 62 ff.

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durchaus guter Corporate Governance entsprechen kann, aber eben nicht immer muss. Im Hinblick auf die Oberhoheit des Kollegialorgans auch in verfahrensrechtlichen Fragen besteht aber kein Grund, dem Aufsichtsvorsitzenden zu untersagen, selbst Stellung zu beziehen. Die Ausfüllung der Rolle des Aufsichtsratsvorsitzenden kann in weitem Maße dem Zusammenspiel von Aufsichtsrat und Vorsitzendem überlassen bleiben. 95

cc) Repräsentant des Aufsichtsrats. Als Repräsentant des Aufsichtsrats ist der Aufsichtsratsvorsitzende ständiger Ansprechpartner und Berater des Vorstands,391 dies wird auch durch Ziffer 5.2 Abs 3 des Deutschen Corporate Governance Kodex besonders betont.392 Eine sachgerechte Wahrnehmung des Amtes setzt voraus, dass er laufend Kontakt mit dem Vorstand hält und dessen Geschäftsführung permanent beobachtet.393 Zutreffend wird man sogar eine Pflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden zum regelmäßigen Kontakt jedenfalls zum Vorstandsvorsitzenden anzunehmen haben.394 Die Pflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden zum regelmäßigen Kontakt mit dem Vor96 stand erfordert keine dauernde Anwesenheit im Unternehmen, der Aufsichtsratsvorsitzende sollte aber zumindest einmal in der Woche mit dem Vorstand telefonieren.395 Die Kontakte des Aufsichtsratsvorsitzenden sollten sich dabei nicht auf den Vorstandsvorsitzenden beschränken,396 sondern alle Vorstandsmitglieder mit einbeziehen; 397 teilweise wird der Aufsichtsratsvorsitzende zum Kontakt mit dem Vorstandsvorsitzenden 398 und den übrigen Vorstandsmitgliedern sogar für verpflichtet gehalten.399 Der Aufsichtsratsvorsitzende sollte sich dabei laufend ein Urteil darüber bilden, ob der Vorstand in seiner konkreten Größe und Zusammensetzung erfolgreich für das Unternehmen arbeitet und ob die einzelnen Vorstandsmitglieder ihren Aufgaben gewachsen sind.400 Dem Aufsichtsratsvorsitzenden kommt im Verkehr mit den Vorstandsmitgliedern keine Alleinstellung zu.401 Treten andere Aufsichtsratsmitglieder mit Vorständen in Kontakt, sollten sie den Aufsichtsratsvorsitzenden jedoch davon informieren.402 Modern repräsentiert der Aufsichtsratsvorsitzende den Aufsichtsrat auch gegenüber 97 den Aktionären, hierzu die Leitsätze für den Dialog zwischen Investor und Aufsichtsrat der Initiative „Developing Shareholder Communication“.403 Jedenfalls institutionelle Investoren erwarten auch eine managementunabhängige Ansprechperson im Unternehmen, dies entspricht auch internationalen Grundsätzen und Gepflogenheiten.

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391 MünchKomm/Semler2 96; KK/Mertens/Cahn3 38; Spindler in Spindler/Stilz3 39; Hüffer/Koch13 8; Grigoleit/Tomasic 12; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 162 f; Hoffmann/Preu5 Rdn 437; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 20; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 680; Krieger ZGR 1985, 338, 340 ff; Endres ZHR 163 (1999) 441, 456; Mertens AG 1980, 67; Bericht der Mitbestimmungskommission, BTDrucks 6/334, S 38. 392 Unten III.6.b., Rdn 202 ff. 393 KK/Mertens/Cahn3 38. 394 Spindler in Spindler/Stilz3 39; Servatius AG 1995, 223, 224. So iE auch MünchKomm/Semler2 96, der auf eine ordnungsgemäße Amtswahrnehmung abstellt. 395 ARHdb/vSchenck4 § 4, 17. 396 Sihler WPg-Sonderheft 2001, 11, 12 spricht von einer Beratung des Vorstandsvorsitzenden. 397 KK/Mertens/Cahn3 38; Hoffmann-Becking in: FS Havermann 1995, S 229, 237 f; Götz AG 1995, 337, 339, 350. 398 Servatius AG 1995, 223, 224. 399 Auch insoweit die ordnungsgemäße Amtswahrnehmung anführend MünchKomm/Semler2 96. 400 Semler in: FS Peltzer 2001, S 489, 501, vgl auch Sihler WPg-Sonderheft 2001, 11, 12. 401 ARHdb/vSchenck4 § 4, 152. 402 ARHdb/vSchenck4 § 5, 16 und § 4, 153. 403 Initiative „Developing Shareholder Communication“, Acht Leitsätze für den Dialog zwischen Investor und Aufsichtsrat, Fassung vom 5.7.2016, AG-Report 2016, 300. Dazu noch unten III.3.d.gg., Rdn 155 ff und § 111 IV.7., Rdn 567 ff.

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c) Hervorgehobene Stellung im nach dem MitbestG mitbestimmten Aufsichts- 98 rat. Für mitbestimmte Gesellschaften enthält das MitbestG besondere Vorschriften über den Aufsichtsrat. §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 und 5 MitbestG geben dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Befugnis, zur Auflösung einer Pattsituation bei erneuter Abstimmung eine Zweitstimme einzusetzen.404 Auf die Art der Abstimmung kommt es dabei nicht an.405 Das Gesetz geht allerdings davon aus, dass zunächst versucht werden soll, zu einheitlichen Auffassungen zu gelangen.406 Gesetzgeberisches Ziel ist nicht der Konflikt, sondern in erster Linie die loyale Zusammenarbeit im Aufsichtsrat.407 Erst wenn eine Verständigung scheitert, kann (nicht muss) der Aufsichtsratsvorsitzende im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens in einer erneuten Abstimmung seine Zweitstimme abgeben, um eine Entscheidung herbeizuführen.408 § 29 MitbestG verlangt hierfür zudem Stimmengleichheit. Dies gilt nach richtiger Ansicht nicht bei Abstimmungen über die Bestellung von Vorstandsmitgliedern (§ 31 Abs 4 MitbestG),409 hier ist die Zweitstimme erst für die dritte Abstimmung vorgesehen. Der Aufsichtsratsvorsitzende ist in der Ausübung des Zweitstimmrechts frei.410 Als Versammlungsleiter kann er die zweite Abstimmung in derselben Sitzung stattfinden lassen.411 Die Zweitstimme ist strikt dem Aufsichtsratsvorsitzenden zugeordnet. Dem Stellvertreter des Vorsitzenden steht das Zweitstimmrecht gemäß §§ 29 Abs 2 Satz 3, 31 Abs 4 Satz 3 MitbestG nicht zu. Diese Regelung ist Ausdruck des Funktionsgefälles vom Vorsitzenden zum Stellvertreter,412 verhindert aber auch eine verfassungsrechtlich bedenkliche überparitätische Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei Verhinderung des Vorsitzenden.413 Die Ansicht, dass das Zweitstimmrecht des Vorsitzenden im Falle seiner Verhinderung dem weiteren Stellvertreter erhalten bleiben oder auf ihn übergehen kann,414 ist abzulehnen.415 Weiter gehört der Aufsichtsratsvorsitzende und sein Stellvertreter nach § 27 Abs 3 MitbestG stets dem Vermittlungsausschuss zur Bestellung der Vorstandsmitglieder nach § 31 MitbestG an. Das DrittelbG, das Montan-MitbestG und das MitbestErgG enthalten keine Sonderregeln für den Aufsichtsratsvorsitzenden.416 Im Übrigen hat der Aufsichtsratsvorsitzende in mitbestimmten Gesellschaften die- 99 selben Rechte und Pflichten wie in nicht mitbestimmten.417 Einschränkungen im Hin-

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404 Dazu Hoffmann/Preu5 Rdn 412 ff; vgl auch ARHdbvSchenck4 § 4, 89 ff. 405 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 735: Verfahrens- und Sachentscheidungen; Habersack in Habersack/Henssler4 § 29 MitbestG, 10; RVJ/Raiser6 § 29 MitbestG, 10; Hoffmann/Preu5 Rdn 414; ARHdb/vSchenck4 § 4, 93; aA Reich/Lewerenz AuR 1976, 261, 269, 271: nur wenn Funktionsfähigkeit des Unternehmens auf dem Spiel steht. 406 BVerfGE 50, 290, 324, 329 f; BGHZ 83, 151, 156. 407 BVerfGE 50, 290, 324, 329 f; BGHZ 83, 151, 156. 408 BVerfGE 50, 290, 324, 329 f; BGHZ 83, 151, 156. Für Pflicht Luther ZGR 1977, 306, 310; hierzu auch unten III.4.c.cc., Rdn 183. 409 Hierzu Großkomm/Oetker5 § 31 MitbestG, 13. 410 Hoffmann/Preu5 Rdn 415; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 735; Großkomm/Oetker5 § 29 MitbestG, 19. 411 Hoffmann/Preu5 Rdn 415; zur Beschlusskompetenz des Aufsichtsrats in Verfahrensfragen unten III.3.b., Rdn 121 ff. 412 Hoffmann Anm zum Urteil des LG Hamburg DB 1981, 359, 361. 413 Allgemein zu verfassungsrechtlichen Implikationen Großkomm/Oetker5 Vorbemerkung, 67 ff, siehe auch Hüffer/Koch13 5. 414 Westermann in: FS Robert Fischer 1979, S 835, 845 ff; Canaris DB 1981, Beilage 14, S 1, 12 f; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 302. 415 LG Hamburg AG 1981, 137; KK/Mertens/Cahn3 66; MünchKomm/Habersack4 69; Hüffer/Koch13 10; Hoffmann/Preu5 Rdn 435; RVJ/Raiser6 § 27 MitbestG, 33; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 20; Schaub ZGR 1977, 293, 296; Martens DB 1980, 1381, 1386; Wank AG 1980, 148, 152, zur grundsätzlichen Zulässigkeit weiterer Stellvertreter IV.2.a., Rdn 222. 416 Hüffer/Koch1 5. 417 Anders tendenziell Hüffer/Koch13 8.

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blick auf die Mitbestimmung etwa bei der Kapitalmarktkommunikation des Aufsichtsratsvorsitzenden sind nicht veranlasst.418 d) Hauptamtlicher Aufsichtsratsvorsitzender. In der KonTraG-Debatte wurde für große Gesellschaften häufig ein hauptamtlicher Aufsichtsratsvorsitzender gefordert.419 Diesem von der Regierungsbegründung des KonTraG übernommenen Vorschlag 420 ist widersprochen worden,421 was jedoch jedenfalls generell nicht überzeugt. Hilfreich ist die Bestellung eines hauptamtlichen Aufsichtsratsvorsitzenden insbesondere in großen Gesellschaften, um den Kontakt zum Vorstand zu halten.422 Ein solcher regelmäßiger Kontakt wird auch von solchen Stimmen im Schrifttum, die einer Professionalisierung des Aufsichtsrats423 grundsätzlich kritisch gegenüberstehen,424 für erforderlich gehalten.425 Allerdings sollte ein hauptamtlicher Aufsichtsratsvorsitzender nicht zwingend für alle Aktiengesellschaften vorgeschrieben werden. Auch bei einem großen Unternehmen wird es in aller Regel ausreichen, die Hälfte der Arbeitskraft auf den Aufsichtsratsvorsitz zu verwenden.426 Eine Studie beziffert den zeitlichen Aufwand für einen Aufsichtsratsvorsitz in einem DAX-Unternehmen auf etwa 50 Arbeitstage im Jahr,427 eine Expertenbefragung nennt für große Unternehmen sogar 72 Arbeitstage im Jahr.428 Der Aufsichtsratsvorsitzende hat häufig entscheidenden Einfluss auf die Entwick101 lung des Unternehmens.429 Bei einem starken Vorstandsvorsitzenden wird hierfür auf das notwendige Gleichgewicht zwischen Geschäftsführung und Überwachung, bei einem schwachen Vorstandsvorsitzenden auf die Führungsqualitäten rekurriert.430 Probleme können sich aus der Begrenzung der Aufgaben eines Aufsichtsratsvorsitzenden ergeben. Zutreffend ist festzuhalten, dass weder Gesetz noch Kodex einen hauptamtlichen 102 Aufsichtsratsvorsitzenden explizit fordern, dies auch nicht für börsennotierte Gesellschaften.431 Allerdings wird zu Recht angenommen, dass die Aufgaben des Aufsichtsratsvorsitzenden mit dem Leitbild einer generell nebenamtlichen Tätigkeit nicht mehr im Einklang stehen.432 Hierfür kann etwa auf die Piëch-Entscheidung des OLG Stuttgart ver-

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418 Dazu noch unten III.3.d.gg., Rdn 155 ff. 419 Vgl Bernhardt ZHR 159 (1995) 310, 317 f; Seibert ZBB 1994, 349, 351 f; Scheffler DB 2000, 433, 434. 420 Begründung RegE KonTraG, BTDrucks 13/9712, S 16. 421 Schwark in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 75, 104 f mwN. 422 Siehe auch Schiessl AG 2002, 593, 599; eine aktive Amtsführung tendenziell begrenzend Schlitt DB 2005, 2007. 423 Hierfür zutreffend auf die Erwartungen der institutionellen Anleger verweisend Schneider/Schneider AG 2015, 621, 624, grundsätzlich E. Vetter in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, S 103, 144 ff, zum deutschen und internationalen Kodizes unter diesem Aspekt Becker/von Werder AG 2016, 761, 763, 766 ff. 424 Generell kritisch zur Debatte der Professionalisierung des Aufsichtsrats KK/Mertens/Cahn3 Vorb § 95, 7; Cahn in Veil (Hrsg), Unternehmensrecht in der Reformdiskussion, 2013, S 139, 158. 425 KK/Mertens/Cahn3 38. 426 Markus Roth ZGR 2012, 343, 365; Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 337, 351; gegen eine gesetzliche Pflicht Baums ZIP 1995, 11, 17; kritisch insbesondere bei ehemaligen Vorstandsmitgliedern Möllers ZIP 1995, 1725, 1732. 427 Zitiert bei Luz/Scholz3 § 25d KWG, 9. 428 Pacher/von Preen/Schichold Der Aufsichtsrat 2016, 50, 51 (Kienbaum-Studie). 429 MünchKomm/Semler2 93. 430 MünchKomm/Semler2 93. 431 Dezidiert MünchKomm/Habersack4 45: Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden hat nach wie vor Charakter eines Nebenamtes. 432 Hüffer/Koch13 8; Börsig/Löbbe in: FS Hoffmann-Becking 2013, S 125, 143 ff; von Schenck AG 2010, 649, 650 ff.

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wiesen werden,433 nach der bereits ein einfaches Aufsichtsratsmitglied pflichtwidrig handelt, wenn es Optionsgeschäfte des Vorstands nicht vollständig nachvollzieht.434 Empirisch finden sich hauptamtliche Aufsichtsratsmitglieder insbesondere in größeren Unternehmen.435 e) Unabhängigkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden. Die Praxis, dass der Vorsit- 103 zende in den Aufsichtsrat wechselt und dort dann sogleich den Vorsitz übernimmt, wird mittlerweile häufig kritisiert436 und seit 2009 (mittelbar) von § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 4 adressiert.437 In England soll der Vorsitzende bei der Bestellung zum Vorsitzenden des board ein unabhängiger director sein,438 teilweise wird weitergehend verlangt, dass der Vorsitzende ein unabhängiger director ist, so in den Niederlanden439 und in Australien.440 Ein Abstellen auf die Unabhängigkeit bei der Bestellung reflektiert die Einsicht, dass ein neutraler Blick hilfreich ist, die Position eines board-Vorsitzenden aber notwendigerweise ein Stück weit zum Verlust der Unabhängigkeit führt. Auch in Deutschland wird nicht zuletzt auf Grundlage der entsprechenden Empfehlung der EU-Kommission der Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder zunehmend Bedeutung beigemessen.441 f) Vergütung, Auslagen. Der Aufsichtsratsvorsitzende nimmt im Hinblick auf seine 104 Vergütung meist eine Sonderstellung ein. In der Regel sehen Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss eine erhöhte Vergütung des Aufsichtsratsvorsitzenden vor, meist die doppelte Vergütung einfacher Aufsichtsratsmitglieder, teilweise auch mehr.442 Nach allgemeinem Auftragsrecht (§§ 675 Abs 1, 670 BGB entsprechend) und damit auch ohne besondere Regelung in Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss hat der Aufsichtsratsvorsitzende Anspruch auf Auslagenersatz.443 Dieser umfasst neben Reisekosten auch die Kosten für die Inanspruchnahme seines Sekretariats.444 2. Spezialgesetzlich geregelte Aufgaben und Befugnisse a) Einberufung und Verlegung von Sitzungen. Der Aufsichtsratsvorsitzende hat 105 ganz allgemein das Recht und die Pflicht, den Aufsichtsrat zu Sitzungen einzuberufen. Das ist zwar so nicht ausdrücklich normiert, aber der Regelung speziell des an den Aufsichtsratsvorsitzenden zu richtenden Einberufungsverlangens in § 110 Abs 1 Satz 1 kann doch hinreichend deutlich entnommen werden, dass das Gesetz die Einberufungskompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden voraussetzt. Der Aufsichtsratsvorsitzende entscheidet im durch § 110 vorgegebenen Rahmen, ob, wann und wie oft Sitzungen stattfinden.445 Die Durchführung der Einberufung kann dem Vorstand überlassen werden.446

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433 In diesem Sinne Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 337, 351. 434 OLG Stuttgart AG 2012, 298, 299 ff, die Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisend BGH AG 2013, 90. 435 Auch zur Vergütung Arnegger/Hofmann ZfbF 2014, 518. 436 Hierzu schon oben II.1.b., Rdn 36. 437 Dazu § 100 III.4., Rdn 91 ff. 438 UK Corporate Governance Code 2018, Provision 9. Hierzu schon oben II.5.a., Rdn 77. 439 Dutch Corporate Governance Code, December 2016, 2.1.9. 440 ASX Corporate Governance Council, Corporate Governance Principles and Recommendations, 3rd ed 2014, Empfehlung 2.5, p 18. 441 Dazu § 100 V., Rdn 147 ff. 442 Vgl hierzu § 113 II.6., Rdn 93. 443 Semler in: FS Claussen 1997, S 381, 393 ff. Unten § 113 II.3.a., Rdn 29 ff. 444 Hierzu ausführlich § 113 II.3.a.ee., Rdn 36. 445 KK/Mertens/Cahn3 44; MünchKomm/Habersack4 50. Einzelheiten bei § 110 II., Rdn 12 ff. 446 KG DR 1940, 456; zustimmend Noack DR 1942, 1203.

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Eine von ihm einberufene Sitzung kann der Aufsichtsratsvorsitzende, sofern sie noch nicht begonnen hat (sonst nur Vertagung), auch wieder verlegen.447 Mit dem Einberufungsrecht steht dem Aufsichtsratsvorsitzenden auch die Befugnis 106 zur Erstellung der Tagesordnung zu,448 jedenfalls sind die Beschlussanträge mitzuteilen.449 Der Aufsichtsratsvorsitzende legt auch den Ort der Aufsichtsratssitzung fest.450 Dies wird in der Regel der Sitz der Gesellschaft sein, möglich sind aber auch andere Tagungsorte,451 auch ein Sitzungsort im Ausland.452 Weiter sind die Unterlagen zu versenden, die der Beratung oder Beschlussfassung des Aufsichtsrats zu Grunde liegen.453 Die Aufsichtsratsmitglieder sollten diese Unterlagen, wenn nicht mit der Einladung, so doch rechtzeitig vor der Sitzung erhalten.454 Dies gilt jedenfalls für die gesetzlich geforderte (Mindest-)Berichterstattung durch den Vorstand.455 Der österreichische Kodex empfiehlt, dass die Unterlagen im Regelfall mindestens eine Woche vor der Sitzung zur Verfügung stehen.456 Allerdings steht dem Aufsichtsratsvorsitzenden das Recht zur Einberufung einer Sit107 zung nicht exklusiv zu. Er hat nämlich auf Verlangen den Aufsichtsrat einzuberufen (§ 110 Abs 1),457 wenn er diesem Verlangen nicht rechtzeitig nachkommt, steht den Aufsichtsratsmitgliedern ein Selbsteinberufungsrecht zu (§ 110 Abs 2).458 Zudem ist sein Ermessen nach § 110 Abs 3 dahingehend gebunden, dass mindestens zwei, bei börsennotierten Gesellschaften mindestens vier Aufsichtsratssitzungen im Kalenderjahr stattfinden müssen. Dabei gilt nach § 110 Abs 3 Satz 1 als Regel das Abhalten zweier Aufsichtsratssitzungen im Kalenderhalbjahr. Nur soweit der Aufsichtsrat nach § 110 Abs 3 Satz 2 dies ausdrücklich beschlossen hat, können nicht börsennotierte Gesellschaften nur eine Aufsichtsratssitzung im Kalenderhalbjahr abhalten. Weiter ist es für den Aufsichtsratsvorsitzenden bindend, wenn der Aufsichtsrat über Ort und Zeit der nächsten Sitzung entschieden hat.459 Möglich ist aber eine Einberufung aus aktuellem Anlass auch außer der vom Aufsichtsrat beschlossenen Reihe. Eine besondere Form ist für die Einberufung nicht vorgesehen. Praktisch wird sich 108 die schriftliche Einberufung empfehlen.460 Als Frist empfiehlt sich grundsätzlich die Zweiwochenfrist des § 110 Abs 1 Satz 1. Als Mindestfrist werden 3 bis 4 Tage angesehen,461 bei besonders eiligen Angelegenheiten kommt auch eine kürzere Frist oder ein Ad-hocBeschluss in Betracht. Um möglichst vielen Aufsichtsratsmitgliedern die Teilnahme zu

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447 KK/Mertens/Cahn3 44; MünchKomm/Habersack4 51; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 47, zur Vertagung nach Beginn der Sitzung unten III.3.c.aa., Rdn 126 und III.4.c.aa., Rdn 178. 448 KK/Mertens/Cahn3 44; hierzu § 110 II.3., Rdn 26 ff. 449 Hierzu § 110 II.3., Rdn 26 ff. 450 Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 919, nach Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.213 (2018) rglm der Sitz der Gesellschaft. 451 Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 919, nach Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.213 (2018) nur bei Einverständnis aller anderen Aufsichtsratsmitglieder. 452 Wasse AG 2011, 685, 689. 453 ARHdb/vSchenck4 § 5, 49; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.35 f. 454 ARHdb/vSchenck4 § 5, 49 ff; Hoffmann/Preu5 Rdn 409. Nach dem Österreichischen Corporate Governance Kodex 2015 sind die Unterlagen im Regelfall mindestens eine Woche vor der jeweiligen Sitzung zur Verfügung zu stellen, C 12. 455 ARHdb/vSchenck4 § 5, 49. 456 Österrechischer Corporate Governance Kodex, Fassung Jänner 2018, C 12. 457 Hierzu § 110 III., Rdn 33 ff. 458 Hierzu § 110 IV., Rdn 48 ff. 459 ARHdb/vSchenck4 § 4, 84. 460 Hierzu § 110 II.2., Rdn 22. 461 Hoffmann/Preu5 Rdn 408.

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ermöglichen empfiehlt es sich, die Aufsichtsratssitzungen für das gesamte Kalenderjahr im Voraus zu terminieren.462 Der Deutsche Corporate Governance Kodex empfiehlt in Ziffer 5.2 Abs 3 Satz 3, dass 109 der Aufsichtsratsvorsitzende „erforderlichenfalls“ eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung einberuft, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende über wichtige Ereignisse informiert wurde, die für die Beurteilung der Lage und Entwicklung sowie für die Leitung des Unternehmens von wesentlicher Bedeutung sind.463 b) Informationsvermittlung. Der Vorsitzende führt den Verkehr zwischen Auf- 110 sichtsrat und Vorstand.464 Üblicherweise erstattet der Vorstand ihm die regelmäßigen Berichte gemäß § 90 Abs 1 Satz 1. Damit ist die Berichterstattungspflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat erfüllt. Explizit dem Aufsichtsratsvorsitzenden ist über die regelmäßige Berichterstattung hinaus bei wichtigem Anlass Bericht zu erstatten (§ 90 Abs 1 Satz 3). Darüber unterrichtet er die übrigen Mitglieder des Aufsichtsrats spätestens in der nächsten Aufsichtsratssitzung (§ 90 Abs 5 Satz 3).465 Angenommen wird, dass der Aufsichtsratsvorsitzende erhaltene Informationen erst weitergeben muss, wenn das nach seinem Ermessen sachgerecht und ohne Nachteil für das Unternehmen möglich ist.466 Angesprochen sind damit Pläne, die durch einen zu großen Kreis von Mitwissern gefährdet werden können. Grundsätzlich gilt aber das Prinzip der Offenheit gegenüber dem Kollegialorgan, erhaltene Informationen sind grundsätzlich zeitnah weiterzuleiten.467 Indes geht die Rolle des Aufsichtsratsvorsitzenden über die eines bloßen Informa- 111 tionsmittlers hinaus. Der Aufsichtsratsvorsitzende hat dafür zu sorgen, dass der Vorstand pünktlich Bericht erstattet und dass die Vorstandsvorlagen aussagefähig und vollständig sind.468 Der Gewinnung von Information dient es auch, dass der Aufsichtsratsvorsitzende zwischen den Sitzungen Kontakt zum Vorstand hält. Hierbei handelt es sich um eine zentrale Funktion des Aufsichtsratsvorsitzenden, die für die Arbeit des Gesamtaufsichtsrats von nicht zu unterschätzender Bedeutung ist.469 Zutreffend wird angenommen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende jedenfalls zum regelmäßigen Kontakt mit dem Vorstandsvorsitzenden verpflichtet ist,470 eine entsprechende Regelung enthält auch der Deutsche Corporate Governance Kodex in Ziffer 5.2 Abs 3 Satz 1, hierzu unten III.6.b., Rdn 202 ff. Der Deutsche Corporate Governance Kodex sieht neben dem regelmäßigen Kontakt 112 mit dem Vorstand nach Ziffer 5.2 Abs 3 Satz 1 im Bereich der Abschlussprüfung eine (alternative) Information des Aufsichtsvorsitzenden vor. Nach Ziffer 7.2.1 Abs 2 DCGK soll der Aufsichtsrat mit dem Abschlussprüfer vereinbaren, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats bzw der des Prüfungsausschusses über während der Prüfung auftretende mögliche Ausschluss- oder Befangenheitsgründe des Prüfers unverzüglich unterrichtet wird, soweit diese nicht unverzüglich beseitigt werden.471 c) Mitwirkung bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und -herabsetzung. Der 113 Aufsichtsratsvorsitzende hat, jeweils zusammen mit dem Vorstand, den Beschluss der

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Nach MünchKomm/Semler2 § 116, 154 war das üblich. Hierzu unten III.6.d., Rdn 209 f. Dazu auch Markus Roth ZGR 2012, 343, 365 ff; von Schenck AG 2010, 649, 650 ff. Dazu Großkomm/Kort5 § 90, 68, 158 ff. So jedenfalls de lege ferenda von Schenck AG 2010, 649, 655. Vgl hierzu auch von Schenck AG 2010, 649, 656. Semler in: FS Peltzer 2001, S 489, 500. Näher Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 247 ff. Hierzu oben III.1.b., 95. Dazu unten IX.2.i.aa., Rdn 560.

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Kapitalerhöhung (§ 184 Abs 1), der bedingten Kapitalerhöhung (§ 195 Abs 1), der Kapitalherabsetzung (§ 223) bzw vereinfachten Kapitalherabsetzung (§ 229 Abs 3) oder Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien (§ 237 Abs 2 Satz 1, Abs 4 Satz 5) und die Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 188 Abs 1) bzw der Ausgabe der neuen Aktien (§ 203 Abs 1) zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.472 Der Beschluss über die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen oder von Gewinnschuldverschreibungen ist mit einer Erklärung über ihre Ausgabe beim Handelsregister zu hinterlegen (§ 221 Abs 2 Satz 2). Nimmt man zutreffend mit der überwiegenden Auffassung eine Anmeldung im Na114 men der Gesellschaft an,473 handelt es sich um einen Fall gesetzlicher Vertretungsmacht des Aufsichtsratsvorsitzenden. Im Übrigen hat gegenüber Dritten grundsätzlich weder der Aufsichtsrat selbst noch der Vorsitzende Vertretungsmacht.474 d) Weitere gesetzliche Aufgaben und Befugnisse. Der Vorsitzende hat die Niederschriften über die Sitzungen des Aufsichtsrats zu unterzeichnen (Abs 2 Satz 1). Er ist für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Niederschrift verantwortlich 475 und kann Aufsichtsratsmitglieder von der Sitzung eines Ausschusses, dem sie nicht angehören, ausschließen (§ 109 Abs 2). 116 Der Aufsichtsratsvorsitzende erläutert der Hauptversammlung den Aufsichtsratsbericht (§§ 176 Abs 1 Satz 2, 171). Der Aufsichtsratsbericht umfasst nach § 171 Abs 1 den Jahresabschluss, den Lagebericht, den Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns sowie bei Mutterunternehmen gegebenenfalls auch den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht. Weitere Berichtspflichten bestehen bei einer Prüfung des Jahresabschlusses sowie des Konzernabschlusses durch einen Abschlussprüfer. Bei börsennotierten Gesellschaften ist auch über die Sitzungsfrequenz des Aufsichtsrats, Art und Umfang der Prüfung der Geschäftsführung sowie über die gebildeten Ausschüsse und deren Zusammentreten zu berichten (§ 171 Abs 2 Satz 2).476 Für den Konzern enthält zudem § 314 eine Spezialregelung. Angenommen wird, dass der Aufsichtsratsvorsitzende alleinverantwortlich über den Inhalt seiner diesbezüglichen Ausführungen entscheidet.477 Zutreffend erscheint dies allerdings nur, sofern der Aufsichtsrat über die Erläuterungen des Aufsichtsratsvorsitzenden in der Hauptversammlung keine Beschlüsse fasst. Dies dürfte aber im Hinblick auf Sinn und Zweck der Ausführungen des Aufsichtsratsvorsitzenden geboten sein. Die Erläuterungen sollten über den schriftlichen Bericht des Aufsichtsrats hinausgehen und eine eigenständige Einschätzung der Lage der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat ermöglichen.478 115

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e) Sanktionen. Hinsichtlich der Sanktionen ist nach den einzelnen gesetzlichen Befugnissen zu differenzieren. Die Einberufung einer Sitzung können nach § 110 Abs 2 auch einzelne Aufsichtsratsmitglieder verlangen; unterlässt der Aufsichtsratsvorsitzende die zeitnahe Einberufung des Aufsichtsrats, steht den Aufsichtsratsmitgliedern ein Notein-

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472 Drygala in Schmidt/Lutter3 24, dazu zuletzt BGH NZG 2018, 1019 (Unwirksamkeit wegen Verstoß gegen § 53a). 473 Vgl Großkomm/Wiedemann4 § 181, 7 f. 474 BGHZ 41, 282, 285; siehe dazu § 112 III., Rdn 49 ff. 475 Godin/Wilhelmi4 3; KK/Mertens/Cahn3 39. 476 Eingeführt durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786. 477 ARHdb/vSchenck4 § 4, 151. 478 ARHdb/vSchenck4 § 4, 151.

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berufungsrecht zu. Anders als das Einberufungsrecht, das ein Selbsthilferecht ist,479 kann der Informationsanspruch auch gerichtlich durchgesetzt werden. Die Aufsichtsratsmitglieder müssen ihren Informationsanspruch nach einer Information des Aufsichtsratsvorsitzenden gegen diesen geltend machen. Im Übrigen werden insbesondere Schadensersatzansprüche (§§ 116, 93) in Betracht kommen. 3. Gesetzlich nicht explizit geregelte Aufgaben und Befugnisse a) Grundlagen, Deutscher Corporate Governance Kodex. Aus der Natur seiner 118 Stellung kommen dem Aufsichtsratsvorsitzenden alle Aufgaben und Befugnisse zu, die dem Vorsitzenden eines Kollegiums üblicherweise obliegen.480 Rechtsquelle ist insofern das AktG selbst,481 eines Rückgriffs auf Gewohnheitsrecht bedarf es nicht.482 Hinsichtlich der Vergütung des Aufsichtsratsvorsitzenden gilt § 113, notwendig ist eine Satzungsregelung oder ein Hauptversammlungsbeschluss.483 Zur Vergütung und zum Auslagenersatz oben III.1.f., Rdn 104. Nach Ziffer 5.2 Abs 1 Satz 2 DCGK koordiniert der Aufsichtsratsvorsitzende die Arbeit im Aufsichtsrat, leitet dessen Sitzungen und nimmt die Belange des Aufsichtsrats nach außen wahr. Nach der Ziffer 5.2 Abs 2 Satz 1 DCGK soll der Aufsichtsratsvorsitzende zwischen den Sitzungen mit dem Vorstand, insbesondere mit dem Vorsitzenden bzw dem Sprecher des Vorstands, regelmäßig Kontakt halten und mit ihm Fragen der Strategie, der Planung, der Geschäftsentwicklung, der Risikolage, des Risikomanagements und der Compliance des Unternehmens beraten. Der Vorsitzende hat insbesondere die Sitzungen des Aufsichtsrats vorzubereiten, 119 einzuberufen und zu leiten.484 Das schließt nicht aus, dass er im Einzelfall den Vorsitz in einer Sitzung des Aufsichtsrats einem anderen Mitglied überlässt.485 Aus seiner Funktion als Sitzungsleiter folgt das Recht des Vorsitzenden, die Hinzuziehung von Sachverständigen und Auskunftspersonen (§ 109 Abs 1 Satz 2) zu veranlassen.486 Der Vorsitzende kann im Rahmen seiner Sitzungsleitung gegenüber anderen Mitgliedern des Aufsichtsrats diejenigen Maßnahmen treffen, die nötig sind, um einen störungsfreien Sitzungsablauf zu gewährleisten.487 Der Vorsitzende koordiniert auch die Arbeit der Aufsichtsratsausschüsse.488 Als Koordinator ist er über Termine, Tagesordnung sowie Beratung und Beschlussfassung in Ausschüssen zu informieren, zudem ist ihm ein Teilnahmerecht an Ausschusssitzungen zuzugestehen,489 das jedenfalls grundsätzlich unentziehbar sein dürfte. In Betracht kommt weiter eine Erklärung von Aufsichtsratsbeschlüssen gegenüber dem Vorstand bzw Dritten. b) Grundsatz der vorrangigen Entscheidungskompetenz des Aufsichtsrats. 120 Verfahrensleitende Verfügungen des Aufsichtsratsvorsitzenden stehen ebenso wie Be-

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479 Unten § 110 IV.2., Rdn 49. 480 KGJ 40 A 83, 87; Hüffer/Koch13 8; MünchKomm/Habersack4 43; KK/Mertens/Cahn3 40 sowie die Amtliche Begründung zu § 92 AktG 1937, bei Klausing AktG 1937, S 78. Zur Stellung des Vorstandsvorsitzenden vgl etwa Bezzenberger ZGR 1996, 661 ff. 481 Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 75. 482 Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 75. 483 Hierzu § 113 II.1.a., Rdn 19. 484 KK/Mertens/Cahn3 449 ff; MünchKomm/Habersack4 47, 49 ff; Hüffer/Koch13 8. 485 Großkomm/Meyer-Landrut3 4. 486 Meyer-Landrut3 § 109, 1; KK/Mertens/Cahn3 47. 487 Godin/Wilhelmi4 3; KK/Mertens/Cahn3 50. 488 KK/Mertens/Cahn3 40. 489 ARHdb/Gittermann4 § 6, 159.

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schlüsse der Aufsichtsratausschüsse490 grundsätzlich unter dem Vorbehalt einer anderweitigen Entscheidung des Gesamtorgans.491 Es gilt das Prinzip der Selbstorganisation des Aufsichtsrats.492 So verbleibt beispielsweise die endgültige Entscheidung über die Zulassung von Sachverständigen oder Auskunftspersonen zur Sitzung (§ 109 Abs 1 Satz 2),493 aber auch sonstige Fragen des Sitzungsablaufes494 wie die Auswahl der Abstimmungsart,495 die Festlegung der Behandlung der Tagesordnungspunkte496 oder die Vertagung einzelner Tagesordnungspunkte497 bzw der Aufsichtsratssitzung beim Kollegium. Die Entscheidungen des Aufsichtsratsvorsitzenden können auch stets gerichtlich überprüft werden. 121 Streitig ist, ob Entscheidungen des Aufsichtsratsvorsitzenden in Rechtsfragen durch den Aufsichtsrat korrigiert werden können.498 Abgelehnt wird dies mit Blick auf die besondere Funktion des Aufsichtsratsvorsitzenden und den Minderheitenschutz,499 eine solche Kompetenz soll noch nicht einmal die Satzung verleihen können.500 Die alleinige Kompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden soll auch bei der Entscheidung darüber eingreifen, ob ein Stimmverbot vorliegt.501 Im Hinblick auf die relativ kleine Größe des Kontrollgremiums wird man demgegenüber auch zum Stimmverbot aus der Funktion der effektiven Leitung des Aufsichtsrats keine abschließende Kompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden schließen können.502 Der Minderheitenschutz ist mit der Möglichkeit einer Anrufung des Gerichts voll gewahrt. Für eine im Zweifel vorrangige Entscheidungskompetenz des Gesamtaufsichtsrats 122 spricht weiter, dass auch in Rechtsfragen unter bestimmten Voraussetzungen ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum bestehen kann.503 Dieser ist jedoch nicht allein dem Aufsichtsratsvorsitzenden zuzuordnen. Insbesondere bei Stimm- und Teilnahmeverboten empfiehlt sich eine vom Gesamtorgan getragene Praxis, die über im Schrifttum unstreitige gesetzliche Mindeststandards hinausgeht. Der Deutsche Corporate Governance Kodex verweist explizit auf die Behandlung von Interessenkonflikten.504 Auch lässt die Gegenansicht eine Zuweisung der Entscheidungskompetenz über einen Stimmrechtsausschluss an den Gesamtaufsichtsrat durch Satzung zu,505 was ebenfalls gegen eine al-

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490 Dazu unten VIII.5., Rdn 377. 491 KK/Mertens/Cahn3 41, 46; MünchKomm/Habersack4 52, 55 f; ARHdb/vSchenck4 § 5, 102; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 89, 104 ff; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 79 ff; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 205. 492 Vgl BGHZ 83, 106, 115. Zum Prinzip der Selbstorganisation der Hauptversammlung Bachmann AG 1999, 210, 211. 493 Godin/Wilhelmi4 § 109, 5; KK/Mertens/Cahn3 45, 47; MünchKomm/Habersack4 53. 494 KK/Mertens/Cahn3 46; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 49. 495 MünchKomm/Habersack4 55. 496 MünchKomm/Habersack4 51, 55. 497 MünchKomm/Semler2 146. 498 So Vorauflage 94; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 62 ff, 114 ff; wohl auch Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 706. Ablehnend das überwiegende Schrifttum, KK/Mertens/Cahn3 42, 49; MünchKomm/Habersack4 52; Spindler in Spindler/Stilz3 51; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 58, für den Verfahrensablauf im Aufsichtsrat betreffende Rechtsfragen auch Schlitt DB 2005, 2007, 2008. 499 KK/Mertens/Cahn3 42; MünchKomm/Habersack4 52; Mutter in Semler/von Schenck 142, 151; ablehnend jedenfalls für den Bereich der Stimmverbote auch ARHdb/vSchenck4 § 5, 150. 500 MünchKomm/Semler2 158, dies zulassend freilich KK/Mertens/Cahn3 63. 501 KK/Mertens/Cahn3 42, 49; MünchKomm/Habersack4 52; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 58. 502 Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 65 ff, 73 ff, 114 f, vgl auch S 128. Auch unten § 108 II.5.d., Rdn 84. 503 Dazu Großkomm/Hopt/Roth5 § 93, 77. 504 Dazu § 100 V.4., Rdn 163 ff. 505 KK/Mertens/Cahn3 63; MünchKomm/Habersack4 67.

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leinige Entscheidungskompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden in Rechtsfragen spricht. Unstreitig ist der Aufsichtsratsvorsitzende an rechtswidrige Aufsichtsratsbeschlüsse nicht gebunden und darf diese auch nicht ausführen.506 Umgekehrt muss der Aufsichtsrat ein kompetenzüberschreitendes Verhalten des Aufsichtsratsvorsitzenden unterbinden.507 Keine Kompetenz zur Änderung der verfahrensleitenden Entscheidung des Auf- 123 sichtsratsvorsitzenden kommt dem Aufsichtsrat bei einer Entscheidung über den Ausschluss von Ausschusssitzungen zu. Die Kompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden nach § 109 Abs 2 ist abschließend,508 gegebenenfalls muss der Gesamtaufsichtsrat die Angelegenheit wieder an sich ziehen. Hieraus folgt aber nicht, dass auch die Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden über den Ausschluss eines Aufsichtsratsmitglieds von der Aufsichtsratssitzung 509 nicht reversibel wäre 510 und somit nur über die Beschlussanfechtung angegriffen werden könnte. Nach zutreffender Ansicht kann der Gesamtaufsichtsrat eine Entscheidung über den Ausschluss von Aufsichtsratsmitgliedern wegen Interessenkollisionen, Gefährdung von Belangen der Gesellschaft oder Störung der Ordnung der Aufsichtsratssitzung revidieren. Auf Grund des offenen Charakters der Regeln über die innere Ordnung kann die Sat- 124 zung von diesen Grundsätzen jedenfalls in Einzelfällen abweichen. So kann dem Aufsichtsratsvorsitzenden in der Satzung ein alleiniges Entscheidungsrecht in Rechtsfragen zugestanden werden. Minderheitenrechte eines oder zweier Aufsichtsratsmitglieder, die der Leitung durch 125 den Aufsichtsratsvorsitzenden vorgehen, sind ohne besondere Regelung in der Satzung grundsätzlich nicht anzuerkennen. So ist der Entzug des Wortes durch den Vorsitzenden nicht bereits bei Widerspruch eines Aufsichtsratsmitglieds vorbehaltlich einer Bestätigung durch das Plenum unwirksam.511 Auch besteht kein Minderheitenrecht auf geheime Abstimmung.512 Zum Schutz der Minderheit bei einer Tagung in einer Fremdsprache unten III.3.c.aa., Rdn 127. c) Leitung der Aufsichtsratssitzung und allgemeine Kompetenzen aa) Bestimmung des Ablaufs der Sitzung, Vertagung. Generell obliegt dem Auf- 126 sichtsratsvorsitzenden die Bestimmung des Ablaufs der Sitzung.513 Der Aufsichtsratsvorsitzende eröffnet die Sitzung des Aufsichtsrats. Dabei empfiehlt es sich, zunächst die Ordnungsmäßigkeit der Einberufung feststellen zu lassen.514 Der Aufsichtsratsvorsitzende eröffnet und schließt die Diskussion.515 Nach der Gegenansicht soll der Aufsichtsratsvorsitzende nicht den Schluss der Debatte anordnen können, dies könne nur der Auf-

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506 Zum Rechtsrat und einem (beschränkten) Ermessen Großkomm/Hopt/Roth5 § 93, 139 f, auch unten § 111 II.3.j.aa., Rdn 204. 507 Leyendecker-Langner NZG 2012, 721, 722. 508 Hierzu § 109 IV.2.a., Rdn 78 f. 509 Hierzu unten III.3.c.ii., Rdn 139. 510 Ausführlich hierzu § 109 II.3.a.,b., Rdn 27 und 30. 511 So aber Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 105, 109; wie hier Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 705, explizit 4. Auflage Rdn 583, zutreffend auch die Einräumung eines solchen Rechtes nicht gestattend MünchKomm/Habersack4 56. 512 Hierzu ausführlich § 108 II.4.d., Rdn 51. 513 KK/Mertens/Cahn3 46; MünchKomm/Habersack4 52; Drygala in Schmidt/Lutter3 19; Spindler in Spindler/Stilz3 41. 514 ARHdb/vSchenck4 § 5, 106. 515 KK/Mertens/Cahn3 48; zum Beenden der Debatte auch ARHdb/vSchenck4 § 4, 14.

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sichtsrat beschließen.516 Möglich ist auch eine kurze Unterbrechung.517 Insbesondere entscheidet der Aufsichtsratsvorsitzende über die Vertagung.518 Um eine solche handelt es sich, wenn die Sitzung bereits begonnen hat (vgl § 227 ZPO, vorher: Verlegung). Dies gilt auch, wenn die Sitzung auf Verlangen einberufen wurde.519 Die Befugnis zur Vertagung steht entgegen der herrschenden Meinung 520 nicht nur dem Gesamtaufsichtsrat zu.521 Zumindest ist insoweit mit der herrschenden Lehre zur Vertagung von Hauptversammlungen von der Wirksamkeit einer Vertagung auszugehen, wenn nicht sofort ein gegenteiliger Aufsichtsratsbeschluss erfolgt.522 Die Satzung kann bestimmen, dass dem Aufsichtsratsvorsitzenden ein vom Aufsichtsrat nicht überstimmbares Vertagungsrecht zusteht.523 Weiter bestimmt der Aufsichtsratsvorsitzende die Sprache, in der die Verhand127 lungen des Aufsichtsrats stattfinden sollen, gegebenenfalls hat er für einen Simultanübersetzer zu sorgen.524 In Betracht kommen insbesondere englischsprachige Aufsichtsratssitzungen.525 Wenn dann aber auch nur ein Aufsichtsratsmitglied die benutzte Fremdsprache nicht hinreichend verstehen und sprechen kann, muss dafür gesorgt sein, dass es der Verhandlung trotzdem voll folgen kann und auch alle Unterlagen einschließlich der Niederschrift nach Abs 2 (unten VI.2.d., Rdn 243) in deutscher Übersetzung verfügbar hat. Das ergibt sich schon daraus, dass sonst der Aufsichtsrat einschließlich aller seiner Mitglieder nicht ordentlich fungieren kann. Angesichts des gesetzgeberisch anerkannten 526 Anliegens der Internationalisierung der deutschen Aufsichtsräte gibt es zwar kein Recht auf Deutsch als Sitzungssprache,527 aber es muss für Simultanübersetzung und vollständige zweisprachige Dokumentation gesorgt sein. Das hat das LG Frankfurt für einen mitbestimmten Aufsichtsrat entschieden528 und ist auch in der Kommentarund Handbuchliteratur anerkannt.529 Zur Dokumentation ist insbesondere das Protokoll

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516 Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 105 ff; kritisch zu einem „Schluss der Debatte“ allerdings allgemein Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 85 f. 517 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 705; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 56. 518 MünchKomm/Habersack4 51; KK/Mertens/Cahn3 41, 48. 519 Hierzu § 110 III.3., Rdn 44. Die Vertagung muss innerhalb der Frist liegen, Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 50, eine solche Befugnis bei Einberufung auf Verlangen grds ablehnend Mutter in Semler/von Schenck 111. 520 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 724; Hoffmann/Preu5 Rdn 415; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 86; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.38 und 27.51: nur bei Ermächtigung in Satzung oder Geschäftsordnung, so auch ARHdb/vSchenck4 § 5, 113; sowie für eine Vertagung nach Beginn der Sitzung wohl auch Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.219 (2018). 521 Ohne Nennung einer Satzungsregel auch KK/Mertens/Cahn3 41; für eine Befugnis die Sitzung zu schließen ARHdb/vSchenck4 § 5, 114. 522 Zur Hauptversammlung vgl unten Großkomm/Mülbert5 § 129, 180. 523 Einzelheiten sind streitig, KK/Mertens/Cahn3 41; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 724 sowie für den mitbestimmten Aufsichtsrat Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 34; für den Fall nichtparitätischer Anwesenheit von Arbeitnehmer- und Arbeitgebervertretern RVJ/Raiser6 § 28 MitbestG, 4; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 87. Hierzu unten III.4.c.aa., Rdn 178 und ausführlich § 108 III.1., Rdn 96. 524 MünchKomm/Habersack4 53; ARHdb/vSchenck4 § 5, 38, zur Sprache auch Schädel Organisationsautonomie und Geschäftsordnung des Aufsichtsrats, 2005, S 131 ff, der ggf eine Pflicht zur Wahl einer von allen Mitgliedern beherrschten Sprache annimmt. 525 Wasse AG 2011, 685, 688; Rodewald/Ternick BB 2011, 910. 526 Unten § 108 I.2., Rdn 7. 527 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 53. 528 LG Frankfurt, 21.1.2004, 3–03 O 88/03, Rismanchi./. Deutsche Börse Systems AG, Der Aufsichtsrat 1/ 2005, 11. 529 MünchKomm/Habersack4 53; KK/Mertens/Cahn3 48; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 704; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 31, 53.

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zu zählen. Umgekehrt kann auch ein der deutschen Sprache nicht mächtiges Aufsichtsratsmitglied bei deutschsprachigen Aufsichtsratssitzungen eine Simultanübersetzung und entsprechende Unterlagen verlangen.530 Zutreffend kann also die Sitzung bei Widerspruch nur dann in einer Fremdsprache abgehalten werden, wenn von vornherein für eine Simultanübersetzung der Verhandlung sowie eine Übersetzung fremdsprachiger Unterlagen gesorgt wird.531 Der Vorstand international tätiger Publikumsgesellschaften bedarf der Begleitung und Beratung durch einen ebenso global denkenden und agierenden Aufsichtsrat. Es empfiehlt sich, dies in der Geschäftsordnung zu regeln. bb) Entscheidung über die Teilnahme an der Sitzung. Der Aufsichtsratsvorsit- 128 zende entscheidet, ob und zu welchen Tagesordnungspunkten Sachverständige, Auskunftspersonen und Hilfskräfte zugelassen werden sollen.532 Nach § 109 Abs 1 Satz 2 entscheidet er zudem über den Ausschluss von Vorstandsmitgliedern. Der Aufsichtsratsvorsitzende kann weiter Aufsichtsratsmitglieder von Aufsichtsratssitzungen ausschließen,533 dazu näher § 109 IV.2., Rdn 77 ff. Zutreffend kann der Aufsichtsratsvorsitzende bereits zur Vorbereitung der Sitzung 129 Aufträge an Sachverständige vergeben, die er zu bestimmten Tagesordnungspunkten laden möchte.534 cc) Auswahl des Protokollführers. Der Aufsichtsratsvorsitzende wählt den Proto- 130 kollführer aus.535 Richtigerweise muss der Aufsichtsratsvorsitzende das Protokoll nicht bereits dann selbst führen, wenn ein Aufsichtsratsmitglied widerspricht. Notwendig ist ein Aufsichtsratsbeschluss gegen diese verfahrensleitende Verfügung.536 dd) Festlegung der Reihenfolge der Tagesordnungspunkte. Der Aufsichtsrats- 131 vorsitzende legt die Reihenfolge der Tagesordnungspunkte fest.537 Er ist in der Behandlung der von ihm aufgestellten Tagesordnung aber an die ursprüngliche Reihenfolge nicht gebunden.538 Auch eine von Aufsichtsratsmitgliedern im Wege der Selbsthilfe eingereichte Tagesordnung kann umgestellt werden. In der Praxis ist die Genehmigung der Tagesordnung nach der Feststellung der Ordnungsmäßigkeit der Einladung meist der zweite Punkt, möglich ist auch eine entsprechende Regelung in der Geschäftsordnung.539 Eine Beschlussfassung ist nur möglich, wenn der Gegenstand rechtzeitig vor der Sitzung mitgeteilt wurde, oder wenn alle an- und abwesenden Aufsichtsratsmitglieder mit der Beschlussfassung einverstanden sind.540

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530 MünchKomm/Habersack4 53; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 53; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 704. Für ein Recht eines nur der englischen Sprache mächtigen Aufsichtsratsmitglieds bei Aufsichtsratssitzungen in deutscher Sprache Rodewald/Ternick BB 2011, 910. 531 Zur Hauptverhandlung in einer Fremdsprache gleichsinnig Großkomm/Mülbert5 § 129, 272, dazu auch Krause/Jenderek NZG 2007, 246. 532 § 109 Abs 1 Satz 2; KK/Mertens/Cahn3 47. 533 Drygala in Schmidt/Lutter3 19. 534 KK/Mertens/Cahn3 45. Näher § 109 III.5., Rdn 71; zur Beauftragung unten d.dd., Rdn 149 f. 535 KK/Mertens/Cahn3 47, dazu § 109 III.1.c., Rdn 55. 536 Hierzu näher VI.2.a., Rdn 238. 537 KK/Mertens/Cahn3 48; MünchKomm/Habersack4 55; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 102 f; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 705; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 55. 538 KK/Mertens/Cahn3 48; MünchKomm/Habersack4 55; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 705; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 55; ARHdb/vSchenck4 § 5, 110. 539 ARHdb/vSchenck4 § 5, 108. 540 Hierzu § 108 II.4.a., Rdn 33.

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ee) Leitung von Beratung und Beschlussfassung. Der Aufsichtsratsvorsitzende leitet die Beratung und Beschlussfassung. Er erteilt und entzieht das Wort.541 Ihm steht es zu, gegebenenfalls eine Redezeitbegrenzung einzuführen542 Der Aufsichtsratsvorsitzende bestimmt auch, wann ein Tagesordnungspunkt zur Beschlussfassung gestellt wird543 und entscheidet über den Abstimmungsmodus.544 Er stellt das Ergebnis der Beschlussfassung fest.545 Besondere Regeln über die Reihenfolge der Abstimmung existieren nicht. In der Regel wird zwar ein Verfahrensantrag vor einem Sachantrag zur Abstimmung gestellt. Es kann aber auch über beide Anträge in einem Verfahrensgang entschieden werden. Der Verfahrensantrag ist abgelehnt, wenn der Sachantrag die notwendige Mehrheit findet.546 Mit guten Gründen wird als allgemeiner Grundsatz angesehen, dass über einen Ver133 fahrensantrag vor dem Sachantrag entschieden werden muss.547 Zutreffend ist jedenfalls zunächst über einen Antrag auf Abberufung des Vorsitzenden zu entscheiden.548 Zählt der Vorsitzende die Abstimmung nicht aus, so wird im Schrifttum zur Hauptversammlung ein konkludenter Rücktritt angenommen,549 dies gilt auch hier. Der Aufsichtsratsvorsitzende kann aufgrund eines Interessenkonfliktes von der Stimmabgabe ausgeschlossen sein,550 soll ihm die Leitung der Sitzung bei den betreffenden Tagesordnungspunkten entzogen werden, kann er insoweit mitstimmen.551 134

ff) Beschlussfassung außerhalb der Sitzung. Der Aufsichtsratsvorsitzende entscheidet auch darüber, ob eine Beschlussfassung außerhalb der Sitzung (§ 108 Abs 4) eingeleitet werden soll.552 Anders als gegenüber sonstigen verfahrensleitenden Anordnungen reicht hiergegen bereits der Widerspruch eines Aufsichtsratsmitglieds aus (§ 108 Abs 4). Ein anderweitiger Aufsichtsratsbeschluss ist nicht notwendig.

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gg) Verwahrung von Sitzungsniederschriften. Dem Aufsichtsratsvorsitzenden obliegt die Verwahrung der Sitzungsniederschriften.553 Er hat Sorge dafür zu tragen, dass einerseits die Vertraulichkeit gewahrt bleibt, andererseits aber auch Herausgabeverpflichtungen an die Aufsichtsratsmitglieder und eventuell an staatliche Stellen erfüllt werden können. In gewissen Umfang kann der Aufsichtsratsvorsitzende über die Herausgabe der Aufsichtsratsprotokolle entscheiden. Er wird insoweit als Vertreter der Gesellschaft angesehen,554 zutreffend besteht eine Vertretungsmacht des Aufsichtsrats, da es sich um ein Hilfsgeschäft handelt.555 Nicht überzeugend ist die Annahme einer Vertre-

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541 MünchKomm/Habersack4 56; KK/Mertens/Cahn3 50; Drygala in Schmidt/Lutter3 19. 542 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 705; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 104 f; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung,1993, S 84 ff; aA ARHdb/vSchenck4 § 5, 103. 543 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 705; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 116 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 57. 544 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 705; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 118 ff; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 31, 57. 545 KK/Mertens/Cahn3 51. 546 ARHdb/vSchenck4 § 4, 83, jedenfalls für den Vertagungsantrag auch MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 31, 57. 547 Für die Hauptversammlung Max AG 1991, 77, 85. 548 Zur Hauptversammlung LG Frankfurt/M AG 2005, 892. 549 Großkomm/Mülbert5 § 129 Rdn 121. 550 Dazu näher § 108 II.5.c.ee., Rdn 70 ff. 551 BGH WM 2010, 1652 (GmbH-Gesellschafter als Leiter der Gesellschafterversammlung). 552 KK/Mertens/Cahn3 44; MünchKomm/Habersack4 51. 553 Näher unten VI.7., Rdn 259 ff. 554 Spindler in Spindler/Stilz3 77; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 138; Peus ZGR 1987, 545, 550. 555 Dazu § 112 III.1.c., Rdn 54 ff.

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tung durch den Vorstand.556 Der Aufsichtsratsvorsitzende kann freilich die Verwahrung auch dem Vorstand überlassen.557 hh) Verantwortung für Recht- und Zweckmäßigkeit des Verfahrens und die 136 Rechtmäßigkeit der Beschlüsse. Dem Aufsichtsratsvorsitzenden als Sitzungsleiter obliegt die Verantwortung für die Recht- und Zweckmäßigkeit des Verfahrens und die Rechtmäßigkeit der Beschlüsse.558 Die traditionelle Lehre stellt auf die Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens ab.559 Dem ist inhaltlich zuzustimmen, soweit darunter die Sorge für die interne Kommunikation sowie die Koordination der Ausschussarbeit560 verstanden wird. Wie allgemein bei den Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrats stellt sich die Frage, ob auf den Begriff der Ordnungsgemäßheit verzichtet werden sollte, auch bei der Leitung ist freilich auf ethisches Verhalten zu achten.561 Gegen die Verfahrensordnung verstoßende Anträge oder inhaltlich rechtswidrige 137 Beschlussgegenstände sind nicht zur Beschlussfassung zuzulassen.562 Insbesondere hat der Aufsichtsratsvorsitzende darüber zu befinden, ob ein Aufsichtsratsmitglied einem Stimmverbot unterliegt. Angenommen wird zwar auch, dass der Aufsichtsrat nicht durch Mehrheitsbeschluss anders entscheiden kann. 563 Für eine solche Abweichung vom Grundsatz der Überprüfbarkeit von Verfahrensentscheidungen des Aufsichtsratsvorsitzenden besteht aber kein Grund.564 Zutreffend ist von einem Ermessen des Aufsichtsratsvorsitzenden auszugehen.565 138 Dabei handelt es sich um ein reines Organisationsermessen,566 die business judgment rule findet insoweit keine Anwendung.567 ii) Möglichkeiten und Grenzen der Durchsetzung der Aufgaben. Der Aufsichts- 139 ratsvorsitzende kann die Aufsichtsratsmitglieder nicht zur Erfüllung ihrer Aufgaben zwingen. Disziplinarbefugnisse stehen ihm grundsätzlich nicht zu.568 Allerdings kann er das Wort entziehen.569 Der Aufsichtsratsvorsitzende kann ein Aufsichtsratsmitglied auch zeitweise bzw ganz von der Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung ausschließen, wenn hierfür ein wichtiger Grund vorliegt.570 Für die Annahme eines wichtigen Grundes müssen wichtige Belange der Gesellschaft konkret gefährdet sein,571 denkbar ist ein Ausschluss aber auch bei einer massiven Störung des Sitzungsablaufs572 sowie bei so gravierender Interessenkollision, dass ein bloßer Ausschluss vom Stimmrecht nicht aus-

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556 So freilich KK/Mertens/Cahn3 54; MünchKomm/Habersack4 90; Hüffer/Koch13 17. 557 Ausführlich hierzu VI.7., Rdn 259. 558 Spindler in Spindler/Stilz3 51. 559 So weiter MünchKomm/Habersack4 53. 560 So MünchKomm/Semler2 137. 561 Hierzu § 111 II.7.a.cc., Rdn 297 f, zur Ethik auch Großkomm/Hopt/Roth5 § 93, 150. 562 KK/Mertens/Cahn3 42; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 113 f. 563 KK/Mertens/Cahn3 49; MünchKomm/Habersack5 52; Spindler in Spindler/Stilz3 51; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 58, 70. 564 Allgemein hierzu oben III.3.b., Rdn 121; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 65 ff, 73 ff; wohl auch Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 706. 565 Von Schenck AG 2010, 649, 655. 566 Zur Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensorganisation Großkomm/Hopt/Roth5 § 93, 153. 567 Von Schenck AG 2010, 649, 656. 568 MünchKomm/Habersack4 56. 569 KK/Mertens/Cahn3 50; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 109 f. 570 KK/Mertens/Cahn3 50; MünchKomm/Habersack4 56. 571 Hierzu § 109 II.3.a., Rdn 23. 572 MünchKomm/Habersack4 56.

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reicht.573 Das kann allerdings nur in besonderen Ausnahmefällen gelten, weil dann eine Stimme im Diskussions- und Entscheidungsprozess fehlt. Für Arbeitnehmervertreter gilt kein Sonderrecht.574 Zum Ausschluss von Ausschusssitzungen nach § 109 Abs 2 und zur (weitergehenden) Kompetenz des Gesamtaufsichtsrat oben III.3.b., Rdn 120 ff. Trotz des Fehlens eigentlicher Disziplinarbefugnisse ist der Aufsichtsratsvorsitzende 140 gehalten, die Mitglieder des Aufsichtsrats zur sach- und zweckmäßigen Aufsichtsratsarbeit anzuhalten.575 Dabei ist auf die Kollegialstruktur des Aufsichtsrats Rücksicht zu nehmen, eine eigentliche Kontrolle einfacher Aufsichtsratsmitglieder hat außer Betracht zu bleiben.576 jj) Diskussionskultur. Der Vorsitzende muss auf die Diskussionskultur im Aufsichtsorgan achten.577 Nach dem UK Corporate Governance Code soll der chairman eine Kultur der Offenheit fördern und insbesondere effektive Beiträge der nicht geschäftsführenden Direktoren ermöglichen sowie ein konstruktives Verhältnis zwischen geschäftsführenden und nicht geschäftsführenden Mitgliedern sicherstellen.578 Dies ist sinngemäß auf das zweistufige System übertragbar, zumal der Aufsichtsrat regelmäßig in Anwesenheit des Vorstands tagt. Die Kommentarliteratur verweist dafür zum Teil auf die Behavioral Corporate Governance,579 auch der Gruppentheorie wird bislang wenig Aufmerksamkeit geschenkt.580 Der Aktionsplan der EU-Kommission zur Corporate Governance und zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts von 2012 und die dort geübte Kritik am Gruppendenken hat daran bislang wenig geändert.581 Zum Kontext des Aktionsplans ist allerdings zu bedenken, dass die deutsche unter142 nehmerische Mitbestimmung ein gewisses Gruppendenken vorgibt. Angenommen wird weiter, dass die Dominanz eines Meinungsführers oder von einer Gruppe nicht zugelassen werden dürfe,582 angemahnt wird eine Konzentration auf wesentliche strategische Fragen.583 Beides wird der Vorsitzende im Blick haben müssen. 141

d) Vertretung und Repräsentation 143

aa) Keine organschaftliche Vertretung gegenüber dem Vorstand oder Dritten. Dem Aufsichtsratsvorsitzenden kommt keine Vertretungsbefugnis gegenüber dem Vor-

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573 Hopt ZGR 2004, 1, 33 f; ders ZGR 2002, 333, 371 f für Übernahmefälle; KK/Mertens/Cahn3 § 109, 13 ff; unten § 109 II.3.a., Rdn 24 ff. 574 Hopt ZGR 2004, 1 35 ff; dazu § 109 II.3.a., Rdn 28 und ausführlich für Stimmrechtsverbote § 108 II.5.c.ee., Rdn 75. 575 Gegen ein „Anmahnen“ MünchKomm/Semler2 141. 576 Insoweit zutreffend MünchKomm/Semler2 141. 577 Drygala in Schmidt/Lutter3 5. 578 UK Corporate Governance Code 2018, A.3, Principles F. 579 Drygala in Schmidt/Lutter3 5 mit Verweis auf Boot/Macey, Cornell Law Review 89 (2004) 356, 369 (dort zur Psychologie); Fleischer in: FS Immenga 2004, S 575 (allgemein zu Behavioral Law and Economics im Gesellschaftsrecht), den Begriff verwendend Kordel EBOR 2008, 29. 580 Dazu Seele Rahmenbedingungen für das Verhalten von Aufsichtsratsmitgliedern, Diss Heidelberg 2007, S 175 ff. 581 Europäische Kommission, Aktionsplan: Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance – ein moderner Rechtsrahmen für engagierte Aktionäre und besser überlebensfähige Unternehmen, Straßburg den 12.12.2012, COM(2012) 740 final, dort 2.1 (unzureichende Vielfalt führt zu Gruppendenken). 582 Drygala in Schmidt/Lutter3 5; mit Blick auf die Zusammesetzung Peltzer NZG 2009, 1041, 1042. 583 Drygala in Schmidt/Lutter3 5.

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stand oder Dritten nach § 112 zu.584 Kraft Gesetzes hat der Aufsichtsratsvorsitzende Vertretungsmacht weder für den Aufsichtsrat noch für die Gesellschaft.585 Er kann die Gesellschaft auch nicht vertreten, wenn er Alleinaktionär ist. Zu gesetzlichen Ausnahmen bei Kapitalbeschaffungsmaßnahmen oben III.2.c., Rdn 113 f. Die organschaftliche Vertretungsmacht gegenüber dem Vorstand kann ihm schließlich auch nicht durch die Satzung übertragen werden.586 Eine Vertretung des Aufsichtsrats bei der Willensbildung ist grundsätzlich nur auf ausdrücklichen Aufsichtsratsbeschluss hin und in den Grenzen von § 111 Abs 6 möglich.587 bb) Kundgabe von Aufsichtsratsbeschlüssen. Der Aufsichtsrat kann die Durch- 144 führung der Vertretung der Gesellschaft nach § 112 auf den Vorsitzenden delegieren.588 Soweit der Aufsichtsratsvorsitzende lediglich das Beschlussergebnis mitteilt bzw dem Adressaten übermittelt, überbringt er eine fertige Willenserklärung und handelt als Bote. Die dazu erforderliche Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden kann (und wird regelmäßig konkludent) durch den ausdrücklich gefassten Beschluss des Aufsichtsrats erfolgen,589 möglich ist auch eine Ermächtigung in der Geschäftsordnung590 sowie eine deklaratorische Ermächtigung in der Satzung.591 Ob der Aufsichtsratsvorsitzende ohne (konkludente) Bevollmächtigung durch den 145 Aufsichtsrat zur Kundgabe von Aufsichtsratsbeschlüssen befugt ist, ist umstritten. Teilweise wird der Aufsichtsratsvorsitzende als der „geborene Erklärungsvertreter“ des Aufsichtsrats angesehen.592 Nach der auch noch in der Vorauflage vertretenen Ansicht ist er aber nicht von Amts wegen zur Kundgabe der Aufsichtsratsbeschlüsse befugt.593 Aus der Gesamtvertretung und der Struktur des Aufsichtsrats als Kollegialorgan folgt, dass der Aufsichtsrat selbst über die Form der Bekanntgabe seiner Beschlüsse entscheiden kann. Dies muss nicht in jedem Einzelfall geschehen. Satzung und Geschäftsordnung können eine Bekanntgabe durch den Aufsichtsratsvorsitzenden vorsehen.594 Eine konkludente Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden kann sich jedenfalls aus einer entsprechenden Übung des Aufsichtsrats ergeben. Sieht die Satzung eine Bekanntgabe durch

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584 BGHZ 41, 282, 285; BGH AG 2008, 894, 895; OLG Stuttgart BB 1992, 1669; KK/Mertens/Cahn3 52; MünchKomm/Habersack4 58; Drygala in Schmidt/Lutter3 23; Spindler in Spindler/Stilz3 43; Godin/Wilhelmi4 3; zu Hilfsgeschäften freilich Hoffmann-Becking ZGR 2011, 136, 141, dazu noch dd., Rdn 149 f. 585 MünchKomm/Habersack4 58 f. 586 Siehe § 112 I.2., Rdn 8. 587 Hierzu § 112 IV.2.,b,c., Rdn 96 ff. 588 Im Einzelnen dazu § 112 IV.2.c., Rdn 97 ff. 589 Wie hier MünchKomm/Habersack4 59; KK/Mertens/Cahn3 52 (ggü Vorstand); Spindler in Spindler/Stilz3 43; Drygala in Schmidt/Lutter3 23; Grigoleit/Tomasic 13; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.10; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 22; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 175, für ausdrücklichen Beschluss Heim AG 1967, 4, 6; siehe auch § 112 IV.2.c., Rdn 98. 590 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 682. 591 Hierzu ausführlich § 112 I.2., Rdn 9. 592 So KK/Mertens/Cahn3 51; Bednarz NZG 2005, 418, 421 f, für Befugnis kraft Amtes Drygala in Schmidt/Lutter3 23; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 682 mit Verweis auf MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 102; Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 337, 348 f, in der Sache Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 892; hierzu auch § 112 IV.2.a., Rdn 94 und § 112 IV.2.c., Rdn 98. 593 OLG Düsseldorf AG 2004, 321, 322. So auch Vorauflage Rdn 112 f, MünchKomm/Habersack4 59; Spindler in Spindler/Stilz3 43; Baumbach/Hueck13 § 112, 17; BeckHdbAG/Schiedermair/Kolb § 7, 167; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 175; Hengeler in: FS Barz 1974, S 129, 130; Luther/Rosga in: FS Meilicke 1985, S 80, 86; Happ/E. Vetter Aktienrecht4, Formular 9.01 Rdn 30.1. Nach RG HRR 1935, 1477, verkürzt abgedruckt in DJZ 1936, 138 handeln die Mitglieder des Aufsichtsrats als Gesamtvertreter, können aber ein Mitglied bevollmächtigen, den gebildeten Willen nach außen kundzutun. In der Regel müsse der Aufsichtsratsvorsitzende hierzu für befugt erachtet werden. 594 Vgl Happ Aktienrecht4, Formular 1.01, § 12 Abs 6 (Pühler), und 9.01, § 5 Abs 6 (E. Vetter).

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den Aufsichtsratsvorsitzenden vor, kann der Aufsichtsrat ein anderes Verfahren beschließen.595 Anders als normalerweise ist er an eine solche Satzungsregelung nicht zwingend gebunden.596 Nach dem OLG Düsseldorf ist im Verhältnis zum Vorstand § 174 BGB anwendbar.597 Zutreffend ist der Aufsichtsratsvorsitzende zur Kundgabe von Aufsichtsratsbe146 schlüssen auch ohne spezielle Bevollmächtigung befugt.598 Fehlen eine ausdrückliche Regelung sowie eine konkludente Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden, kann der Aufsichtsratsvorsitzende Beschlüsse des Aufsichtsrats bekanntgeben und diesen dabei auch vertreten.599 Insoweit erscheint es angemessen, der praktischen Entwicklung hin zu einer Professionalisierung des Aufsichtsrats und insbesondere zu einem professionellen Aufsichtsratsvorsitzenden Rechnung zu tragen. Aufgrund des nunmehr gelebten Deutschen Corporate Governance Kodex ist die Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden im Kollegialorgan insgesamt neu zu justieren. Die Flexibilität des gesetzlichen Rahmens ermöglicht dies, wie nicht zuletzt die schon lange vertretene Einordnung des Aufsichtsratsvorsitzenden als „geborenen Erklärungsvertreter“ zeigt. Rechtstatsächlich nimmt der Aufsichtsratsvorsitzende nunmehr die ihm bereits von der Amtlichen Begründung des AktG 1937 zugeschriebene Stellung des Vorsitzenden eines Kollegialorgans wahr,600 dies nun auch außerhalb der Sitzungen des Aufsichtsrats.601 Das praktische Leitbild des Aufsichtsratsamts als Nebenamt gilt jedenfalls für die Aufsichtsratsvorsitzenden der größten börsennotierten Gesellschaften nicht mehr. 147

cc) Formbedürftige Willenserklärungen. Umstritten sind die Voraussetzungen bei Abgabe formbedürftiger Willenserklärungen.602 Teilweise wird angenommen, dass bei gesetzlicher Schriftform die Niederschrift von allen Teilnehmern, also auch denjenigen, die überstimmt wurden, zu unterzeichnen ist.603 Nach zutreffender herrschender Meinung genügt es aber, dass die Kundgabe, rglm die Erklärung des Aufsichtsratsvorsitzenden, dieser Form entspricht.604 Auch bei einer notariellen Beurkundung605 sowie einer öffentlichen Beglaubigung606 wird auf die Erklärung des Aufsichtsratsvorsitzenden, abgestellt. Wie bei der Niederschrift in der Hauptversammlung handelt es sich beim Festhalten des Inhalts und der Beschlüsse einer Aufsichtsratssitzung nicht um eine Willenserklärung.607 Erfüllt werden kann ein gesetzliches Schriftformerfordernis bei einer nicht emp148 fangsbedürftigen Willenserklärung auch dadurch, dass die Protokollierung des Auf-

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595 Mutter in Semler/von Schenck 126. 596 MünchKomm/Habersack4 59; KK/Mertens/Cahn3 51; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 174 f, vgl auch § 112 I.2., Rdn 9. 597 OLG Düsseldorf AG 2004, 321, 322, dazu § 112 V., Rdn 113; aA etwa KK/Mertens/Cahn3 52; 598 Anders noch Vorauflage Rdn 112 f. 599 Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6 Rdn 1169; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 102; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 682; Bednarz NZG 2005, 418, 422; Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 337, 348 f, dies jedenfalls erwägend Cahn in: FS Hoffmann/Becking 2013, S 247, 253. 600 Klausing AktG 1937, AmtlBegr S 78, Nachweise zu älterem Schrifttum bei MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 31, 102 (Fußnote 159). 601 Auch auf die Vorbereitung der Sitzungen und Ausführung der Beschlüsse abstellend Klausing AktG 1937, AmtlBegr S 78. 602 Hierzu auch § 112 V., Rdn 110 ff. 603 Godin/Wilhelmi4 3; vgl auch Heim AG 1967, 4, 6. 604 KK/Mertens/Cahn3 56 ff; MünchKomm/Habersack4 60; Spindler in Spindler/Stilz3 46; Luther/Rosga in: FS Meilicke 1985, S 80, 87; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 173 f; Pöschl BB 1966, 804 f. 605 KK/Mertens/Cahn3 56; MünchKomm/Semler2 131. 606 KK/Mertens/Cahn3 57; MünchKomm/Semler2 132. 607 Vgl zur Hauptversammlung Großkomm/Werner4 § 130, 76.

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sichtsratsbeschlusses der gesetzlichen Form entspricht.608 Eine notarielle Beurkundung des Aufsichtsratsbeschlusses soll ebenso wenig in Betracht kommen wie eine notarielle Beglaubigung.609 Auch eine Erfüllung des Schriftformerfordernisses durch die Unterzeichnung des Beschlusses soll bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen ausscheiden.610 Hieran ist richtig, dass empfangsbedürftige Willenserklärungen in der für sie vorgesehenen Form auch zugehen müssen. Der Ausschluss der Erfüllung der Form durch den Beschluss selbst erscheint indes zweifelhaft. Nachdem sogar reine Wissenserklärungen als beurkundungsfähig angesehen werden611 und das Gesetz die notarielle Beurkundung von Hauptversammlungsbeschlüssen explizit vorsieht, kann allein die Rechtsnatur des Aufsichtsratsbeschlusses als Rechtsgeschäft eigener Art612 die Beurkundungsfähigkeit nicht ausschließen. dd) Aktive Vertretungsmacht bei Hilfsgeschäften und Kapitalmaßnahmen. Der 149 Aufsichtsratsvorsitzende kann die Gesellschaft bei Geschäften vertreten, die er im Rahmen seiner gesetzlichen Befugnisse abschließt. Nach allgemeiner Ansicht ist das Gesamtorgan auch ohne spezielle gesetzliche Regelung gegenüber Dritten im Rahmen von Hilfsgeschäften zur Aufgabenerfüllung des Aufsichtsrats vertretungsbefugt.613 Dies muss entsprechend für Hilfsgeschäfte zur Aufgabenerfüllung des Aufsichtsratsvorsitzenden gelten.614 Der Aufsichtsratsvorsitzende kann so insbesondere Sitzungsräume anmieten und Rechtsrat einholen, sofern dieser nach seinem pflichtgemäßen Ermessen bereits bei der Aufsichtsratssitzung vorliegen muss.615 Weiter kann der Aufsichtsratsvorsitzende bereits eine Honorarvereinbarung mit zur Sitzung beizuziehenden Sachverständigen treffen 616 und deren Reisekosten erstatten. 617 Diese Vereinbarung braucht zutreffend nicht unter dem Vorbehalt einer Hinzuziehung durch den Aufsichtsrat zu stehen.618 Unnötig ist es auch, zuvor einen schriftlichen Beschluss über die Honorierung eines hinzuziehenden Sachverständigen einzuholen. 619 Die Effektivität der Aufsichtsratsarbeit erfordert einen weiten Handlungsspielraum des Aufsichtsratsvorsitzenden bei der Sitzungsvorbereitung. Allerdings kann der Aufsichtsrat auch einen besonderen Ausschuss mit der Sitzungsvorbereitung beauftragen.620 Erforderlich ist somit ein Tätigkeitwerden des Aufsichtsratsvorsitzenden, auch als 150 Vertreter, nicht nur in der Sitzung. Die Vertretungsmacht greift auch zur Vorbereitung von Aufsichtsratssitzungen.621 Der Aufsichtsratsvorsitzende ist auch ohne vorherige explizite Zustimmung des Gesamtaufsichtsrats befugt, auch umfangreiche Rechtsgutach-

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608 KK/Mertens/Cahn3 58; MünchKomm/Habersack4 60. 609 KK/Mertens/Cahn3 56 f; MünchKomm/Semler2 131 f. 610 KK/Mertens/Cahn3 58; MünchKomm/Semler2 133. 611 Keidel/Winkler BeurkG14 § 39, 6. 612 Hierzu § 108 II.1., Rdn 16. 613 Hierzu § 112 III.1.c., Rdn 54 ff. 614 KK/Mertens/Cahn3 53; MünchKomm/Habersack4 58; Spindler in Spindler/Stilz3 44; Grigoleit/Tomasic 13; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 681; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.10; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 31, 23; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 380. 615 MünchKomm/Habersack4 58; Spindler in Spindler/Stilz3 44; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 681; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 23; zur Beratung zwischen Aufsichtsratssitzungen so auch Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 184. 616 MünchKomm/Habersack4 58; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 681; wohl auch HdbAR/vSchenck4 § 4, 143. 617 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 23. 618 So aber KK/Mertens/Cahn3 53 (mwN); MünchKomm/Habersack4 58. 619 So Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 184. 620 Zum Aufsichtsratspräsidium oder Präsidialausschuss unten VIII.1.c.cc., Rdn 306 und IX.5., Rdn 598 ff. 621 Grigoleit/Tomasic 13.

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ten zu vergeben.622 Auch die Gegenansicht verlangt keine Zustimmung des Vorstands, sondern lediglich des Gesamtaufsichtsrats.623 Soweit eine Entscheidung des Gesamtaufsichtsrats ohne zeitliche Verzögerung möglich ist, wird der Aufsichtsratsvorsitzende in geeigneten Fällen das Gesamtorgan vor einer Auftragsvergabe von seinem Vorhaben zumindest zu informieren haben. Auch erscheint es bei einer Vorbereitung von Personalentscheidungen durch einen Ausschuss angemessen, dass dieser Vergütungsberater bzw Rechtsanwälte zur Vorbereitung seiner Empfehlung beauftragt.624 Bei einem Überschreiten der Vertretungsmacht625 gelten die allgemeinen Regeln. Ausdrücklich gesetzlich geregelt ist die Mitwirkung des Aufsichtsratsvorsitzenden an der Kapitalerhöhung und -herabsetzung,626 näher hierzu oben III.2.c., Rdn 113 f. 151

ee) Allgemeine passive Vertretungsmacht und Empfangszuständigkeit für Erklärungen. Die Empfangszuständigkeit für Erklärungen, die gegenüber dem Aufsichtsrat abzugeben sind, liegt ohne weiteres beim Aufsichtsratsvorsitzenden.627 Dieser ist anders als einfache Aufsichtsratsmitglieder schon nach Gewohnheitsrecht als solcher passiv vertretungsberechtigt.628 Er hat diese Erklärungen an alle übrigen Mitglieder des Aufsichtsrats einzeln oder in der Sitzung weiterzuleiten.629 Angenommen wurde vor Anfügen des § 112 Satz 2, dass der Aufsichtsrat oder der Aufsichtsratsvorsitzende andere Aufsichtsratsmitglieder zum Empfang von Erklärungen ausdrücklich bevollmächtigen muss.630 Nach zutreffender herrschender Meinung bedurfte und bedarf es einer solchen Ermächtigung nicht. Der Gesellschaft ist das Wissen des Aufsichtsratsvorsitzenden zuzurechnen.631

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ff) Repräsentation des Aufsichtsrats auf der Hauptversammlung und in der Öffentlichkeit. Der Aufsichtsratsvorsitzende repräsentiert632 den Aufsichtsrat in der Öffentlichkeit.633 Insofern kann § 176 Abs 1 Satz 2 über die Erläuterung des Aufsichtsratsberichts auf der Hauptversammlung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden verallgemeinert

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622 Spindler in Spindler/Stilz3 44, zurückhaltend und eine Kollegialentscheidung empfehlend Hoffmann-Becking ZGR 2011, 136, 141, eine Entscheidung des Aufsichtsrats verlangend E. Vetter VGR 2014, 115, 127. Zum Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen durch den Anwalt de Raet AG 2016, 225. 623 E. Vetter VGR 2014, 115, 127 mit Differenzierungen, wann eine Sitzungsvorbereitung vorliegt. 624 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 23. 625 Dazu Spindler in Spindler/Stilz3 45. 626 §§ 184 Abs 1, 188 Abs 1, 195 Abs 1, 203 Abs 1, 207 Abs 2; 221 Abs 2 Satz 2; 223, 229 Abs 3, 237 Abs 2 Satz 1, Abs 4 Satz 5. 627 Bereits zum alten Recht KGJ 40 A 83, 88; Godin/Wilhelmi4 3; nach Einfügen des § 112 Satz 2 (weiterhin) KK/Mertens/Cahn3 59; MünchKomm/Habersack4 60; Drygala in Schmidt/Lutter3 23; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 104. 628 Dazu § 112 IV.1.d., Rdn 84 ff. 629 Godin/Wilhelmi4 3; offen gelassen, ob der Aufsichtsratsvorsitzende dies von sich aus tun muss, allerdings von BayObLG BB 1968, 727, 728. 630 KK/Mertens2 54, nun für andere Aufsichtsratsmitglieder anders KK/Mertens/Cahn3 59, weiterhin Spindler in Spindler/Stilz3 43. 631 KK/Mertens/Cahn3 52; ARHdb/vSchenck4 § 4, 147; AA Spindler in Spindler/Stilz3 47. Näher unten § 112 IV.1.e., Rdn 87 ff, umstritten ist dazu der Zeitpunkt der Wissenszurechnung, ebenda Rdn 89. 632 Von einer Vertretung sprechen die Leitsätze zum Dialog zwischen Investor und Aufsichtsrat, Initiative Developing Shareholder Communication, Leitsatz 7 Satz 1, so auch Hirt/Hopt/Mattheus AG 2016, 725, 734. Dies ist nicht im Sinne einer rechtsgeschäftlichen Vertretung (§§ 78, 112) zu verstehen. 633 KK/Mertens/Cahn3 61; MünchKomm/Semler2 134; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 176; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 683; zu Presseerklärungen einzelner Mitglieder dagegen Volhard GRUR 1980, 496 ff. Eine nach außen wirkende eigenständige Funktion verneinend Mutter in Semler/von Schenck 97, dennoch im Interesse der Gesellschaft Erklärungen in der Öffentlichkeit zulassend ders Rdn 139.

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werden.634 Bei Auftritten in der Öffentlichkeit ist zu beachten, dass der Aufsichtsrat im Kern als Innenorgan der Gesellschaft konzipiert ist und der Aufsichtsrat seine Überwachungsaufgabe in der Regel besser wahrnehmen kann, wenn er nach außen im Grundsatz zurückhaltend in Erscheinung tritt.635 Die Außendarstellung obliegt grundsätzlich dem Vorstand. Der Aufsichtsrat kann aber tätig werden, wenn er es im Interesse der Gesellschaft für sachdienlich halten kann.636 Dies gilt insbesondere für die dem Aufsichtsrat obliegende Bestellung, Vergütung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern,637 sowie für Vorschläge zur Wahl von Aufsichtsratsmitglieder (§ 124 Abs 3) und allgemeine Fragen der Corporate Governance der Gesellschaft. Kann sich der Aufsichtsratsvorsitzende hinsichtlich des Inhalts seiner Erklärung nicht mit dem Aufsichtsrat bzw einem Präsidialausschuss abstimmen, hat er zumindest in der Regel Zurückhaltung zu üben.638 Einer besonderen Ermächtigung bedarf es nicht.639 Der Umfang des Berichts des Aufsichtsrats durch den Aufsichtsratsvorsitzenden 153 nach § 176 Abs 1 Satz 2 ergibt sich aus § 171, lediglich über den Umfang der Erläuterungen entscheidet der Aufsichtsratsvorsitzende selbst. Nach § 171 Abs 1 Satz 1 hat der Aufsichtsrat den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns zu prüfen, bei Mutterunternehmen gemäß § 290 Abs 1, 2 HGB auch den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht. Möglich sind auch Erklärungen des Aufsichtsratsvorsitzenden in der Öffentlich- 154 keit.640 Solche Erklärungen einzelner Aufsichtsratsmitglieder hat das OLG Stuttgart im Grundsatz unbeanstandet gelassen, sie können aber im Einzelfall pflichtwidrig sein.641 gg) Kontakt zu Aktionären und Investoren (Ziffer 5.2 Abs 2 DCGK). Zur Erfüllung 155 der Aufgaben des Aufsichtsrats, primär der Wahrnehmung der Interessen der Aktionäre, ist es unerlässlich, dass der Aufsichtsrat deren Interessen kennt. Solche Kontakte sind zulässig,642 jedenfalls in der Hauptversammlung, aber auch außerhalb derselben, und sie fallen wie andere Repräsentationsaufgaben grundsätzlich in die Kompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden,643 es bedarf hierfür keiner Ermächtigung durch den Gesamtaufsichtsrat.644 Diese Frage hat unter dem Stichwort Investorendialog des Aufsichtsratsvorsitzenden eine kontroverse Diskussion ausgelöst. Insbesondere institutionelle Investoren legen zunehmend Wert auf einen Kontakt zum Aufsichtsratsvorsitzenden. 645 International sehen Corporate Governance Kodizes sowie Börsenzulassungsbedingun-

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634 Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 176. 635 Sihler WPg-Sonderheft 2001, 11, 12: Bemühen um ein „low profile“. 636 Auf Erforderlichkeit abstellend Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 683. 637 KK/Mertens/Cahn3 61. 638 KK/Mertens/Cahn3 61. 639 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 683; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 176. 640 KK/Mertens/Cahn3 61. 641 Dazu näher § 111 IV.6.c., Rdn 564 f. 642 Spindler in Spindler/Stilz3 40; Drygala in Schmidt/Lutter3 25. Auch Koch AG 2017, 129, 133, hält eine angebliche „Kontaktsperre“ zwischen Investor und Aufsichtsrat für einen „befremdlichen Gedanken“ und weist dabei zu Recht darauf hin, dass der Aufsichtsrat in seiner historischen Ursprungskonzeption ein Aktionärsausschuss war, der die Interessen der Aktionäre vertreten sollte. 643 Dazu Markus Roth ZGR 2012, 343, 367 ff; Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 337, 349 f; Hirt/Hopt/Mattheus AG 2016, 725; Schaper AG 2018, 356, 358. Kritisch freilich Wilsing ZGR 2012, 291, 300 f. Eine Ermächtigung durch den Aufsichtsrat verlangend E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.10a. 644 So freilich Koch in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 65, 91 f; E. Vetter AG 2016, 873, 875 f. 645 Drygala in Schmidt/Lutter3 25; Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 337, 349 f.

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gen einen solchen Kontakt bereits vor,646 dazu ausführlich unten § 111 IV.7.a., Rdn 567 ff. Vor diesem Hintergrund hat sich inzwischen auch in Deutschland in großen börsennotierten Gesellschaften eine entsprechende Praxis entwickelt. Traditionell erwartet wird der Kontakt zu den maßgeblichen Aktionären in deutschen Familiengesellschaften.647 Dass diese Praxis die Grenzen der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht648 sowie die kapitalmarktrechtlichen Beschränkungen, namentlich nach dem Insiderrecht und die Pflicht zu Ad-hoc-Mitteilungen,649 beachten muss, ist unbestritten. Diese Grenzen können auch eingehalten werden und stehen nicht, wie teilweise behauptet, einem Investorendialog insgesamt entgegen, dieser ist grundsätzlich rechtlich zulässig, dazu näher unten § 111 IV.7.c. und d., Rdn 577 f, 579 ff. Dieser Investorendialog wird seit der Kodexänderung 2017 auch im Deutschen Corpo156 rate Governance Kodex angesprochen. Ursprünglich als Empfehlung vorgesehen sieht eine Anregung nach Ziffer 5.2 Abs 2 DCGK vor, dass der Aufsichtsratsvorsitzende in angemessenem Rahmen bereit sein sollte, mit Investoren über aufsichtsratsspezifische Themen Gespräche zu führen. Die dem entsprechende Praxis ist durch Leitsätze der Initiative „Developing Shareholder Communication“ aufgegriffen und ausformuliert worden.650 Zu beidem näher § 111 IV.7.b., Rdn 574 ff. Danach entscheidet der Aufsichtsratsvorsitzende über den Eintritt in einen konkreten Dialog, er vertritt den Aufsichtsrat in der Kommunikation mit Investoren (Leitsatz 7), er kann dabei andere Aufsichtsratsmitglieder oder auch Vorstandsmitglieder hinzuziehen und informiert den Gesamtaufsichtsrat. Die Vertretung des Aufsichtsrats durch den Aufsichtsratsvorsitzenden ist nicht als rechtsgeschäftliche Vertretung nach §§ 164 ff BGB zu verstehen, sondern als Verweis auf die Repräsentationsfunktion des Aufsichtsratsvorsitzenden.651 Nur hinsichtlich des konkreten Dialogs wird auf den Aufsichtsratsvorsitzenden abgestellt (Leitsatz 1 Satz 3). Auch soweit der Deutsche Corporate Governance Kodex auf den Aufsichtsratsvorsitzenden abstellt, liegt hierin keine originäre Kompetenzzuweisung. Vielmehr sind der Kodex und die Leitsätze als Handhabungen für die Praxis zu verstehen. Aktienrechtlich verbleibt es bei der Zuständigkeit Aufsichtsrats als Kollegialorgan und insbesondere der Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden, dem bei verfahrensleitenden Maßnahmen sowie bei der Repräsentation ein unter dem Vorbehalt anderweitiger Entscheidungen des Gesamtaufsichtsrats stehendes Initiativrecht bzw ein Recht zur Vertretung und Repräsentation des Aufsichtrats zukommt.652 In der Literatur sind Zulässigkeit und Reichweite dieses Investorendialogs umstrit157 ten, näher unten § 111 IV.7.c., Rdn 577 f. Die neuere Ansicht653 geht davon aus, dass der

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646 Hirt in: Schoppen, Corporate Governance 2015, 234, 248 ff; Hopt Revue Trimestrielle de Droit Financier/Corporate Finance and Capital Markets Law Review 2017, 97; Strampelli Knocking at the Boardroom Door: A Transatlantic Overview of Director-Institutional Investor Engagement in Law and Practice, SSRN. 647 Erns/Gassen/Pellens Verhalten und Präferenzen deutscher Aktionäre, Studien des Deutschen Aktieninstituts, Heft 29, 2005. 648 Dazu § 116.IV., Rdn 190 ff. 649 Art 14 lit c iVm Art 10, 11 MAR, Hopt/Kumpan in Bankrechts-Handbuch5 § 107 Rdn 101 ff; noch zu § 14 Abs 1 Nr 2 WpHG Drygala in Schmidt/Lutter3 25. 650 Initiative „Developing Shareholder Communication“, Acht Leitsätze für den Dialog zwischen Investor und Aufsichtsrat, Fassung vom 5.7.2016. 651 Dazu schon oben § 107.III.3.d., Rdn 143 ff. 652 Eine Legitimation durch den Aufsichtsrat fordert etwa E. Vetter AG 2016, 873, 875 (mit dem Vorschlag der Einsetzung eines Kommunikationsausschusses), so auch Mense/Klie BB 2017, 771, 773, dies erörternd auch Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (VGR) AG 2017, 1, 4 f. 653 Vor allem Bachmann in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2016, VGR 2017, 135; Fleischer/Bauer/Wansleben DB 2015, 360; Hirt/Hopt/Mattheus AG 2016, 725; jeweils mwN. AA Koch AG 2017, 129 und E. Vetter AG 2016, 873, jeweils mwN.

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Aufsichtsrat nicht mehr ein bloßes Innenorgan ist. Gewiss bleibt die Leitungsaufgabe des Vorstands nach innen und außen unberührt, er ist allein für die Geschäftsführung verantwortlich (§§ 77 Abs 1, 111 Abs 4 Satz 1). Aber das stellt die Innenkompetenzen und komplementäre Außenkompetenzen des Aufsichtsrats nicht in Frage. Einer besonderen Durchbrechung der §§ 77 Abs 1, 111 Abs 4 Satz 1 oder gar der Rechtsfortbildung bedarf es dazu methodisch nicht. Von dieser grundsätzlichen Zulässigkeit des Investorendialogs ist allerdings deren Reichweite zu unterscheiden, dazu ausführlich unten § 111 IV.7.d., Rdn 579 ff. Der Kontakt muss sich nicht auf den Aufsichtsratsvorsitzenden beschränken, so 158 kann der Aufsichtsrat als Gesamtorgan Regelungen zum Kontakt mit (potentiellen) Anteilseignern treffen, dazu näher § 111 IV.7., Rdn 567 ff. Wie verfahrensleitende Beschlüsse innerhalb des Aufsichtsrats und die Kommunikation mit der Öffentlichkeit steht auch die Befugnis zum Kontakt mit den Aktionären unter dem Vorbehalt einer anderweitigen Regelung durch den Aufsichtsrat. Dabei bietet es sich insbesondere an, auch unabhängige Mitglieder, insbesondere einen Sprecher unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder, am Investorendialog zu beteiligen. Eine Beteiligung weiterer Personen neben dem Aufsichtsratsvorsitzenden muss den Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder beachten. Zusätzliche Kompetenzen des Aufsichtsratsvorsitzenden können sich auch aus einer 159 überwachungsbezogenen Grundlagenentscheidung von Vorstand und Aufsichtsrat ergeben. Aufbauend auf dem allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsatz, dass ein Ausschluss von der Geschäftsführung für Grundlagengeschäfte keine Geltung beansprucht,654 können Vorstand und Aufsichtsrat die Überwachungskompetenz des Aufsichtsrats bzw auch von Ausschüssen oder des Aufsichtsratsvorsitzenden allgemeiner regeln und dabei dem Kontrollorgan zusätzliche Aufgaben übertragen. Dies betrifft neben einer Informationsordnung in einer Kommunikationsordnung auch Vereinbarungen zum Kontakt mit (institutionellen) Investoren. In einer solchen Grundlagenentscheidung kann etwa vorgesehen werden, dass der Aufsichtsratsvorsitzende nicht nur allgemein über die Governance-Struktur der Gesellschaft spricht, sondern auch über Einzelfragen der Auswahl und Überwachung des Vorstands. hh) Belange des Aufsichtsrats nach außen (Ziffer 5.2 Abs 1 Satz 2 DCGK). Mit der 160 Neufassung des Deutschen Corporate Governance Kodex vom 2. Juni 2005 wurde Ziffer 5.2 dahingehend ergänzt, dass der Aufsichtsratsvorsitzende neben der Koordinierung der Arbeit im Aufsichtsrat und der Leitung von dessen Sitzungen auch die Belange des Aufsichtsrats nach außen wahrnimmt, nun Ziffer 5.2 Abs 1 Satz 2 DCGK. An dieser gesetzesbeschreibenden formulierten Kodex-Bestimmung ist der Kern unstreitig, dass dem Aufsichtsratsvorsitzenden auch Repräsentationsaufgaben zukommen.655 Wie die offiziöse Kommentierung des DCGK zu Recht ausführt, hat der Aufsichtsratsvorsitzende eine Kommunikationsaufgabe nach außen, es kann nicht sein, dass der Vorstand die Belange des Aufsichtsrats, seines Überwachungsorgans, nach außen wahrnimmt.656 Das gilt ohne weiteres für die Hauptversammlung, in der nach der heutigen Praxis der Aufsichtsratsvorsitzende und nicht der Vorstand zu den von den Aktionären gestellten Fragen Stellung nimmt,657 wie das auch der internationalen Praxis entspricht. So gibt es etwa in

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654 Für die Hauptversammlung siehe § 119; für die Personengesellschaft (Kommanditist) Roth in Baumbach/Hopt HGB38 § 164 Rdn 4. 655 Dazu oben III.3.d.ff., Rdn 152 ff. 656 KBLvW/Kremer7 Rdn 563 f zu Ziffer 5.2. Abs 1 DCGK. 657 KBLvW/Kremer7 Rdn 563 f zu Ziffer 5.2. Abs 1 DCGK.

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England und den USA einen senior bzw lead independent director, der neben dem Vorsitzenden des board Kontakt zu den Aktionären der Gesellschaft halten soll.658 Auch wenn der Aufsichtsratsvorsitzende nach Amtsantritt nicht als unabhängig anzusehen ist, wird man in der expliziten Aufnahme der Wahrnehmung der Belange des Aufsichtsrats nach außen einen Abschied vom Konzept des Aufsichtsrats als reinem Innenorgan sehen.659 161

ii) Berichte. Der Aufsichtsratsvorsitzende erstattet regelmäßig den Bericht des Aufsichtsrats auf der Hauptversammlung, § 171, zu § 176 Abs 1 Satz 2 auch oben d.ff., Rdn 152 f. Er unterzeichnet den Bericht an die Hauptversammlung,660 ebenso andere Berichte, die der Aufsichtsrat erstattet. e) Sanktionen

aa) Feststellung der Pflichtverletzung. Eine Überprüfung der Maßnahmen des Aufsichtsratsvorsitzenden findet durch das Plenum und gegebenenfalls durch das Gericht statt. Der Aufsichtsrat kann nach richtiger Ansicht auch bei Entscheidungen des Aufsichtsratsvorsitzenden in Rechtsfragen einen gegenteiligen Beschluss fassen.661 163 Daneben ist es aber auch möglich, die Rechtswidrigkeit von Maßnahmen des Aufsichtsratsvorsitzenden gerichtlich feststellen zu lassen. Dies ist auch von den Gegnern des Organstreits anerkannt.662 Die Klage ist gegen die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand,663 nach anderer Ansicht gegen den Aufsichtsratsvorsitzenden zu richten.664 Grundsätzlich wird man das klagewillige Aufsichtsratsmitglied allerdings auf die Feststellung der Nichtigkeit des entsprechenden Aufsichtsratsbeschlusses verweisen müssen.665 Teilweise wurde sogar eine Beschränkung auf die Feststellung der Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses angenommen.666 Zutreffend erscheint es, in Ausnahmefällen auch eine Verpflichtung des Aufsichtsratsvorsitzenden zu einer bestimmten Verfahrensentscheidung durch einstweilige Verfügung zuzulassen.667 Abzulehnen ist ein klagbares Abwehrrecht des Vorstands,668 dieser hat sich an den Aufsichtsrat zu wenden.669 162

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bb) Allgemeine Sanktionen. Neben der bloßen Überstimmung durch Beschluss stets möglich ist eine Abberufung des Aufsichtsratsvorsitzenden.670 Neben den internen Sanktionsmechanismen und der gerichtlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit seines Verhaltens kann der Aufsichtsratsvorsitzende durch einstweilige Verfügung zu einem

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658 Dazu oben § 100 V.7., Rdn 198 f. Eine entsprechende Regelung im Deutschen Kodex vorschlagend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 436: unabhängiges Mitglied als Aufsichtsratsältester. 659 Hierzu unten § 111.IV.6.c., Rdn 564 ff. 660 BGH AG 2010, 632 Rn 15 ff; KK/Mertens/Cahn3 40. 661 Umstritten, oben III.3.b., Rdn 121. 662 KK/Mertens/Cahn3 43. 663 KK/Mertens/Cahn3 43; vgl auch unten VI.6., Rdn 258. 664 So Lewerenz Leistungsklagen zwischen Organen und Organmitgliedern, 1977, S 101 mit allgemeinen Erwägungen. 665 KK/Mertens/Cahn3 43; ARHdb/vSchenck4 § 4, 168. 666 ARHdb/Semler2 § 4, 176. 667 KK/Mertens/Cahn3 43. 668 Wie hier Hüffer/Koch11 8; aA Leyendecker-Langner NZG 2012, 721, 723 ff, tendenziell nun Hüffer/Koch13 8 mwN. 669 So in der Sache grundsätzlich, freilich nicht abschließend Leyendecker-Langner NZG 2012, 721, 722 (Aufsichtsrat als Pflichtadressat), allgemein einen Organstreit zulassend Großkomm/Kort5 Vor § 76, 59a. 670 Hierzu oben II.4.c.bb., Rdn 68 ff.

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bestimmten Verhalten verpflichtet werden.671 Entsteht der Gesellschaft durch das pflichtwidrige Handeln des Aufsichtsratsvorsitzenden ein Schaden, ist an eine Haftung nach §§ 116, 93 zu denken. Dabei ist für den Aufsichtsratsvorsitzenden ein strengerer Pflichtenmaßstab zu Grunde zu legen als für einfache Aufsichtsratsmitglieder.672 cc) Folgen der Verletzung von Verfahrensleitungspflichten. Persönlich gelten 165 für den Aufsichtsratsvorsitzenden auch bei der Verletzung von Verfahrensleitungspflichten die allgemeinen Sanktionen des §§ 116, 93. Zur Nichtigkeit bzw Vernichtbarkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen vgl die Kommentierung zu § 108 (dort VI., Rdn 150 ff). Generell führen Verfahrensfehler nur dann zur Nichtigkeit, wenn der Aufsichtsratsbeschluss auf ihnen beruht. Weiter wird in der Regel eine Heilung in Betracht kommen. dd) Anwendung der Grundsätze über den Vertreter ohne Vertretungsmacht. 166 Die Erklärungen des Aufsichtsratsvorsitzenden, die er ohne Vertretungsmacht abgibt, binden die Gesellschaft nur insoweit, als sie durch einen Beschluss des Gesamtaufsichtsrats gedeckt sind oder nachträglich genehmigt werden.673 Hieraus folgt nach richtiger Ansicht nicht, dass solche Erklärungen nichtig sind.674 Gibt der Vorsitzende eigenmächtig Erklärungen ab, denen kein Beschluss des Aufsichtsrats zu Grunde liegt und die seine Befugnisse übersteigen, so handelt er als Vertreter ohne Vertretungsmacht (§§ 177 ff BGB).675 Diese Erklärungen verpflichten den Vorsitzenden selbst. Die Gesellschaft wird auch dann nicht verpflichtet, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende Alleinaktionär ist. Wird die Gesellschaft nicht durch den Aufsichtsrat, sondern durch den Vorstand ver- 167 treten, und handelt der Aufsichtsratsvorsitzende somit außerhalb der Vertretungskompetenzen des Aufsichtsrats, so sind die Erklärungen nichtig.676 ee) Folgen von Pflichtverletzungen bei sonstigen Repräsentationsaufgaben. 168 Eine vertragliche Verpflichtung gegenüber Dritten kommt bei einer keine Willenserklärungen enthaltenden sonstigen Repräsentation des Aufsichtsrats nicht in Betracht. Der Aufsichtsratsvorsitzende kann sich gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig machen (§§ 116, 93). Vertraut der Dritte auf Angaben des Aufsichtsratsvorsitzenden, kommt auch eine Rechtscheinhaftung der Gesellschaft in Betracht. f) Vorstandsunabhängige Information (intern). Insbesondere ehemalige Vor- 169 standsvorsitzende werden ihre Kontakte im Unternehmen auch nach dem Wechsel in den Aufsichtsratsvorsitz weiter nutzen wollen und grundsätzlich auch dürfen.677 Dies ist insbesondere für die Vorbereitung der Aufsichtsratssitzungen von Belang. Nur wenn der Aufsichtsratsvorsitzende auch zu den Leitern der internen Kontrollsysteme regelmäßig

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671 KK/Mertens/Cahn3 43; allgemein zum einstweiligen Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht Littbarski Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, 1996. 672 Hierzu auch ARHdb/vSchenck4 § 2, 99. 673 Vgl § 112 VI.1., Rdn 114 ff. 674 Str, allgemein hierzu § 112 VI.1., Rdn 114 ff. 675 Wie hier OLG München AG 1986, 234, 235; OLG Karlsruhe WM 1996, 161, 164 ff; KK/Mertens/Cahn3 55; MünchKomm/Habersack4 61; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.10; Werner ZGR 1989, 369, 392 ff; aA (für Nichtigkeit nach § 134 BGB) jedenfalls bei Bevollmächtigung eines Dritten durch den Aufsichtsratsvorsitzenden OLG Stuttgart BB 1992, 1669, 1670; allgemein zur Vertretung ohne Vertretungsmacht durch Aufsichtsratsmitglieder § 112 VI.1., Rdn 114 ff. 676 KK/Mertens/Cahn3 55; MünchKomm/Semler2 130, auch insoweit Anwendbarkeit der §§ 177 ff BGB annehmend MünchKomm/Habersack4 § 112 Rn 31 f. 677 Allgemein eine Befugnis des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Befragung annehmend Uwe H. Schneider/ Sven H. Schneider Der Aufsichtsrat 2018, 1.

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Kontakt hält, kann er beurteilen, ob diese etwa auf einer Aufsichtsratssitzung einen Bericht erstatten sollen. Auch von potentiellen internen Kandidaten für eine Position im Vorstand sollte sich der Aufsichtsratsvorsitzende nicht erst auf einer Aufsichtsratssitzung ein Bild verschaffen. Dabei sollte die regelmäßige empfohlene Einladung aussichtsreicher Führungskräfte einen Bezug zu ihrer Tätigkeit haben, damit sich alle Beteiligten ein möglichst umfassendes Bild von den Fähigkeiten und der Persönlichkeit machen können. Verbunden werden kann eine Präsentation mit einem Berichtsthema des Vorstands oder auch allgemein mit einem für das Unternehmen bedeutsamen Projekt. Der Schwerpunkt der vorstandsunabhängigen Informationsanforderung und -ver170 arbeitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden liegt entsprechend § 107 Abs 3 Satz 2 auf den internen Kontrollsystemen. Grundsätzlich geboten erscheint ein regelmäßiger Kontakt mit den Leitern des Risikomanagements, der Internen Revision und zutreffend auch der Compliance. Ein solcher Austausch ermöglicht eine bessere Einschätzung, ob auf der Sitzung des Aufsichtsrats besondere Themen überhaupt bzw vertieft erörtert werden sollten. Weiter sollte ein eingesetzter Prüfungsausschuss Kontakt zu diesen Personen halten. Regelmäßig wird dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Vorbereitung der Nachfolge von Vorstandsmitgliedern obliegen. Empfohlen wird ein ständiges Vorhalten von (Notfall-)Planungen, diese erfordern einen regelmäßigen Kontakt auch zu möglichen unternehmensinternen Kandidaten. Auch hier bestehen Überschneidungen zu eingesetzten Ausschüssen, hier zum Personalausschuss bzw Aufsichtsratspräsidium. 4. Privatautonomer Regelungsspielraum a) Zulässigkeit von ergänzenden Regelungen in Satzung und Geschäftsordnung. Abs 1 Satz 1 regelt die Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden nicht abschließend.678 Im Rahmen der gesetzlichen Grenzen kann deshalb die Satzung dem Aufsichtsratsvorsitzenden weitere Aufgaben übertragen,679 zu nennen ist insbesondere die Leitung der Hauptversammlung, dazu unten c.ff., Rdn 189 ff. Auch die Geschäftsordnung kann weitere Aufgaben und Pflichten des Aufsichtsratsvorsitzenden vorsehen,680 für die Delegation von Aufgaben wird zutreffend eine hinreichende Flexibilität angemahnt.681 Ergänzende Regelungen enthält der Deutsche Corporate Governance Kodex. Die 172 Aufgaben und Befugnisse des Aufsichtsratsvorsitzenden nach Ziffer 5.2 682 gehen jedenfalls über den Wortlaut des Aktiengesetzes hinaus. Praktisch wird sich eine Umsetzung in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats empfehlen. 171

b) Grenzen 173

aa) Gesetzliche Aufgabenzuweisung an den Gesamtaufsichtsrat und Beschlusserfordernis. Diejenigen Befugnisse, die nach dem Gesetz dem Gesamtaufsichtsrat zukommen, kann die Satzung nicht dem Aufsichtsratsvorsitzenden übertragen.683 Die Satzung kann dem Aufsichtsratsvorsitzenden insbesondere diejenigen Befugnisse nicht zuweisen, die nach § 107 Abs 3 Satz 4 schon einem Aufsichtsratsausschuss nicht über-

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678 Hierzu oben I.2., Rdn 5 ff. 679 MünchKomm/Habersack4 43, 62 ff; Geßler/Käpplinger 7 (März 2014). 680 Spindler in Spindler/Stilz3 48. 681 Hüffer/Koch13 8. 682 Zu Ziffer 5.2 Abs 3 unten III.6.b-d., Rdn 202 ff. 683 KK/Mertens/Cahn3 62; MünchKomm/Habersack4 63; Godin/Wilhelmi4 3; Baumbach/Hueck13 9; teilweise aA Schlegelberger/Quassowski3 § 92 AktG 1937, 9.

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tragen werden können.684 Nicht dem Aufsichtsratsvorsitzenden überlassen werden können auch die nicht explizit in § 107 Abs 3 Satz 4 dem Gesamtaufsichtsrat zugewiesenen Kompetenzen sowie alle Fragen, die durch Beschluss des Aufsichtsrats oder zumindest eines Aufsichtsratsausschusses entschieden werden müssen.685 Dazu gehören etwa die Festsetzung der Gesamtvergütung eines Vorstandsmitglieds nach § 87 Abs 1, die Zustimmungen nach §§ 88 Abs 1, 89 Abs 1, 111 Abs 4 Satz 2, 114, 115, die Vertretung der Gesellschaft gegenüber (auch ehemaligen) Vorstandsmitgliedern nach § 112,686 die Entscheidung über die Bildung von Ausschüssen und die Zugehörigkeit zu solchen und der Erlass der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats. Auch die Satzung kann dem Aufsichtsratsvorsitzenden nicht besondere Pflichten persönlich auferlegen, die dem Aufsichtsrat bzw allen Mitgliedern gleichermaßen obliegen.687 Dies steht nur dem Aufsichtsrat im Rahmen des § 111 Abs 2 Satz 2 zu. Angenommen wird ferner, dass der Aufsichtsratsvorsitzende keine Aufgaben wahr- 174 nehmen könne, die einem Ausschuss übertragen werden können.688 Dies trifft im Hinblick auf vorbereitende Ausschüsse nicht zu. Allerdings kann dem Aufsichtsratsvorsitzenden zutreffend keine Beschlusskompetenz übertragen werden. Haben der Aufsichtsrat oder ein Ausschuss durch Beschluss entschieden oder zu entscheiden, können dem Aufsichtsratsvorsitzenden keine Kompetenzen hinsichtlich der Willensbildung eingeräumt werden.689 bb) Eigenverantwortlichkeit und Gleichberechtigung aller Aufsichtsratsmit- 175 glieder. Die Möglichkeit der Zuweisung von Kompetenzen an den Aufsichtsratsvorsitzenden findet zudem in der Eigenverantwortlichkeit und Gleichberechtigung aller Aufsichtsratsmitglieder eine Grenze. Weder die Satzung noch die Geschäftsordnung können dem Aufsichtsratsvorsitzenden Weisungsbefugnisse gegenüber anderen Mitgliedern des Aufsichtsrats einräumen.690 Derartige Satzungsbestimmungen sind nichtig. Von Bedeutung ist der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten der Aufsichtsrats- 176 mitglieder weiter im Rahmen der Beschlussfassung. Dies betrifft nicht nur die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats und die Frage des Stichentscheids.691 Der Aufsichtsratsvorsitzende kann auch aus diesem Grund 692 nicht zum Erlass der Geschäftsordnung oder zur Besetzung von Ausschüssen ermächtigt werden. 693 Ein Aufsichtsratsbeschluss kann nicht von seiner Zustimmung abhängig gemacht werden,694 es kann ihm kein Vetorecht eingeräumt werden.695 cc) Gesetzliche Aufgabenzuweisung an den Aufsichtsratsvorsitzenden. Ab- 177 schließend sind die gesetzlichen Regelungen, die dem Aufsichtsratsvorsitzenden exklusiv

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684 MünchKomm/Habersack4 63; KK/Mertens/Cahn3 62. 685 KK/Mertens/Cahn3 62; dazu auch § 108 II.2., Rdn 19 ff. 686 KK/Mertens/Cahn3 62, 52; MünchKomm/Habersack4 63, zur Vertretung oben III.3.d., Rdn 143 ff. 687 AA Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 142 mit dem Beispiel von Kassenprüfungen. 688 MünchKomm/Habersack4 63. 689 KK/Mertens/Cahn3 62 mit Verweis auf OLG Karlsruhe AG 2005, 210, 211 (keine Delegation) und OLG Düsseldorf AG 2004, 321, 322 f (Ermächtigung zur Abgabe der Erklärung). 690 KK/Mertens/Cahn3 64; MünchKomm/Habersack4 62; Spindler in Spindler/Stilz3 50; RVJ/Raiser6 § 27 MitbestG, 30. 691 Hierzu sogleich III.4.c.bb.,cc., Rdn 180, 181 ff. 692 Zur Aufgabenzuweisung an den Gesamtaufsichtsrat schon oben III.4.b.aa., Rdn 173. 693 MünchKomm/Habersack4 63. 694 MünchKomm/Habersack4 62 f. 695 KK/Mertens/Cahn3 65; dazu § 108 II.4.c., Rdn 46.

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besondere Kompetenzen zuweisen. Zu nennen sind etwa die Unterzeichnung der Niederschrift nach Abs 2 Satz 1 durch den Aufsichtsratsvorsitzenden und der Ausschluss von nicht dem Ausschuss angehörenden Personen von der Ausschusssitzung nach § 109 Abs 2. Nicht hierher gehört nach zutreffender Ansicht die Entscheidung in Rechtsfragen.696 c) Einzelne Regelungen aa) Regelung der Sitzungsleiterbefugnisse und der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung. Durch Satzung oder Geschäftsordnung geregelt werden können insbesondere die Befugnisse des Aufsichtsratsvorsitzenden bei der Einberufung und Leitung der Sitzung.697 Hierzu zählt neben dem Vorsehen von Formen und Fristen eine genauere Bestimmung über die Mitteilung von Tagesordnung und Beschlussgegenständen.698 Problematisch erscheint es, die Abstimmung bei fehlender Bekanntmachung der Tagesordnung zuzulassen.699 Jedenfalls unzulässig ist es, die Pflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Mitteilung von Tagesordnungspunkten einzuschränken. 700 Geregelt werden sollte zur Klärung der Rechtslage die Befugnis des Aufsichtsrats als Gesamtorgan zu abweichenden Beschlüssen bei Rechtsentscheiden des Aufsichtsratsvorsitzenden.701 Weiter kann dem Aufsichtsratsvorsitzenden ein Recht zur Vertagung der Sitzung zugestanden werden, ohne dass dem Aufsichtsrat insofern ein Recht zur Korrektur der Vorsitzendenentscheidung zustehen soll.702 Dieses Recht wird in der Literatur (zu) eng auf eine einmalige Vertagung beschränkt.703 179 Ratsam erscheint weiter eine Regelung der Befugnisse des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Einleitung einer Beschlussfassung ohne Sitzung (§ 108 Abs 4). Nach dem gesetzlichen Regelfall führt der Widerspruch eines Aufsichtsratsmitglieds zur Unzulässigkeit der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung.704 Dies ist insbesondere in international besetzten Aufsichtsräten problematisch. Neben der Satzung kann auch die Geschäftsordnung des Aufsichtsrates etwas anderes vorsehen, ausführlich hierzu § 108 V.2., Rdn 143 ff.

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bb) Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats. Die Satzung kann die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats nicht von der Teilnahme des Aufsichtsratsvorsitzenden bzw seines Stellvertreters abhängig machen.705 Eine solche Regelung verstößt gegen den Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder.706 Dies wird auch für eine Beschränkung auf die nach dem MitbestG vorgesehenen Fälle des Eingreifens des Zweitstimmrechts gelten müssen.707 Auch die Beschlussfähigkeit eines nach § 110 Abs 2 einbe-

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696 MünchKomm/Habersack4 64. So aber MünchKomm/Semler2 158, hierzu oben III.3.b., Rdn 121 und III.3.c.hh., Rdn 137. 697 KK/Mertens/Cahn3 63. 698 Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 383. 699 So Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 385. 700 Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 17; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 386. 701 Zum Streit vgl oben III.3.b., Rdn 121; zur Regelungsmöglichkeit KK/Mertens2 57. 702 KK/Mertens/Cahn3 63; Reimer AG 2006, 93, 96; anders wohl MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 86; näher oben III.3.c.aa., Rdn 126; ausführlich zu Vertagungsklauseln § 108 III.1., Rdn 96. Zur Verlegung vor Sitzungsbeginn oben III.2.a., Rdn 105. 703 Spindler in Spindler/Stilz3 48; Unten § 108 III.1 Rdn 96. 704 KK/Mertens/Cahn3 44. 705 BGHZ 83, 151, 155; KK/Mertens/Cahn3 69; ausführlich hierzu § 108 III.1., Rdn 93. 706 BGHZ 83, 151, 157 f; so auch schon Vorinstanz OLG Karlsruhe AG 1981, 102; zustimmend Geitner AG 1982, 212, 216. 707 BGHZ 83, 151, 156; anders Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 372 ff. Ausführlich hierzu § 108 III.1., Rdn 93.

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rufenen Aufsichtsrats kann nicht von der Teilnahme des Aufsichtsratsvorsitzenden abhängig gemacht werden.708 Unzulässig sind weiter Vertagungsklauseln,709 die festlegen, dass die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats entfällt, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende verhindert ist.710 Dies gilt nach richtiger Ansicht auch für Fälle, in denen das Zweitstimmrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden nach dem MitbestG betroffen ist.711 cc) Stichentscheid. Die aktienrechtliche Literatur hält es zutreffend für möglich, 181 dass die Satzung dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Befugnis zur Pattauflösung im Gesamtaufsichtsrat einräumt, also bestimmt, dass seine Stimme bei Stimmengleichheit den Ausschlag gibt (Stichentscheid).712 Unzulässig wäre aber ein stets eingreifendes Zweitstimmrecht.713 Hierdurch könnte der Aufsichtsratsvorsitzende über die Auflösung von Pattsituationen hinaus bei Stimmenthaltung oder ungerader Anzahl der Teilnehmer den von der Mehrheit gewünschten Beschluss blockieren. Erst recht unzulässig wäre ein Vetorecht des Aufsichtsratsvorsitzenden.714 Umstritten ist, ob der Stichentscheid des Aufsichtsratsvorsitzenden auch in der Ge- 182 schäftsordnung vorgesehen werden kann. Die wohl herrschende Meinung lehnt eine solche Möglichkeit ab.715 Dies lässt sich jedoch nicht darauf stützen, dass es sich um mehr als eine reine Verfahrensfrage handelt,716 weil sich die rechtliche Stellung des Vorsitzenden ändert.717 Eine abschließende Regelung durch den Gesetzgeber müsste sonst auch bei anderen Verfahrensvorschriften angenommen werden. Die Unzulässigkeit kann auch nicht aus § 108 Abs 2 gefolgert werden, der Satzungsvorbehalt ist auf die Regelung der Beschlussfähigkeit beschränkt. Eine zwingende gesetzliche Regelung besteht damit nicht. Mit der Gegenansicht ist deshalb die Möglichkeit einer Regelung auch in der Geschäftsordnung anzunehmen.718 Dies entspricht auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Zweitstimmrecht des Ausschussvorsitzenden.719

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708 So bereits OLG Stuttgart HRR 1933 Nr 1446. 709 Ausführlich unten § 108 III.1., Rdn 96. Zur Vertagung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden oben III.3.c.aa., Rdn 126. 710 Steindorff/Joch ZHR 146 (1982), 336, 342; zu Vertagungsklauseln modifizierend Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 377 ff. 711 Ausführlich hierzu § 108 III.1., Rdn 96. 712 MünchKomm/Habersack4 66; KK/Mertens/Cahn3 14, 65; Spindler in Spindler/Stilz3 49; Hüffer/Koch13 § 108, 8; Mutter in Semler/von Schenck 164; Godin/Wilhelmi4 3; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 733; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.9; Lutter in: FS Vieregge 1995, S 603, 609; Schaub ZGR 1977, 293, 304; aA v Winterfeld AuR 1954, 225. Zum Stichentscheid beim Vorstand Bürkle AG 2012, 232; Langer/Peters BB 2012, 2575, 2580. 713 So für die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden auch Drygala in Schmidt/Lutter3 10. 714 KK/Mertens/Cahn3 65; MünchKomm/Habersack4 66; Hüffer/Koch13 § 108, 8; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 68; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.9. Ausführlich § 108 III.1., Rdn 93. 715 MünchKomm/Habersack4 66; KK/Mertens/Cahn3 65; Spindler in Spindler/Stilz3 49; Hüffer/Koch13 § 108, 8; Mutter in Semler/von Schenck 164; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 68; BeckHdbAG/Schiedermair/Kolb § 7, 155; nun auch Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 733; MünchKomm/Semler2 161; § 108, 117, vgl auch E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.58 und 9. 716 Die Regelungskompetenz der Satzung ist im Hinblick auf die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats auf bloße Verfahrensfragen beschränkt. Hierzu auch unten VIII.3.a., Rdn 316. 717 So aber KK/Mertens/Cahn3 65; MünchKomm/Semler2 161. 718 Godin/Wilhelmi4 13; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.9 (vgl aber auch daselbst Rdn 58); Großkomm/Meyer-Landrut3 19; Schädel Organisationsautonomie und Geschäftsordnung des Aufsichtsrats, 2005, S 146 f; speziell zu Verfahrensfragen Schaub ZGR 1977, 293, 304, so auch noch Lutter/Krieger3 Rdn 249. 719 Hierzu unten VIII.9.e.dd., Rdn 460.

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Anders ist für paritätisch besetzte Aufsichtsräte zu entscheiden. In diesen ist für eine abweichende Regelung des Stimmrechts der Aufsichtsratsmitglieder kein Raum.720 Dies gilt auch für das Vorsehen eines Zweitstimmrechts bei erstmaliger Abstimmung.721 Nach zutreffender Ansicht kann einem (weiteren) Stellvertreter kein Zweitstimmrecht eingeräumt werden.722 Umstritten ist ferner, ob der Aufsichtsratsvorsitzende von der Satzung zum Einsatz seiner zweiten Stimme verpflichtet werden kann.723 Teilweise wird sogar angenommen, dass eine solche Pflicht auch ohne Satzungsregelung besteht.724 Das ist im Hinblick auf die gedeihliche Zusammenarbeit im Aufsichtsrat, wegen der in der Praxis zu Recht von dem Zweitstimmrecht nur ganz ausnahmsweise Gebrauch gemacht wird, strikt abzulehnen. Aus diesem Grund wird man auch eine solche Satzungsregelung für unzulässig ansehen müssen. Neben der Möglichkeit einer Vertagung 725 kann aber auch jedem Aufsichtsratsmitglied die Befugnis eingeräumt werden, in derselben Sitzung die zweite Abstimmung zu verlangen.726 In der Europäische Gesellschaft (SE) hat der Vorsitzende des Aufsichts- oder Verwal184 tungsorgans nach Art 50 Abs 2 Satz 1 SE-VO grundsätzlich ein Recht auf Stichentscheid, hiervon kann bei paritätisch besetzten Kontrollgremien nicht abgewichen werden, Art 50 Abs 2 Satz 2 SE-VO. Für aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgegangene Gesellschaften fehlt eine entsprechende Regelung im MgVG. Im Schrifttum wird angenommen, dass § 29 Abs 2 MitbestG weiter anwendbar bleibt,727 jedenfalls wird eine entsprechende Regelung in der Satzung möglich sein.728 185

dd) Mitgliedschaft und Rechtsstellung in Ausschüssen. Die Satzung kann nicht vorsehen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende (und/oder sein Stellvertreter) bestimmten (einem, mehreren oder allen) Aufsichtsratsausschüssen angehören muss.729 Dies widerspräche der Organisationsautonomie des Aufsichtsrats.730 Nach § 107 Abs 3 Satz 1 ist die Entscheidung über die Bildung und Besetzung von Ausschüssen dem Plenum vorbehalten.731 Dies gilt auch für die Einrichtung eines Aufsichtsratspräsidiums.732

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720 KK/Mertens/Cahn3 66; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.9; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 256 f; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 382; Habersack in Habersack/Henssler4 § 29 MitbestG, 20. 721 Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 382. 722 KK/Mertens/Cahn3 66; Spindler in Spindler/Stilz3 60; Hoffmann/Preu5 Rdn 435; Martens DB 1980, 1382, 1386; Schaub ZGR 1977, 293, 296; RVJ/Raiser6 § 27 MitbestG, 33; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 20; aA Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 298 ff; Westermann in: FS Robert Fischer 1979, S 835, 842, 845 ff; Canaris DB 1981, Beilage 14, S 1, 12 f. 723 Dafür Luther ZGR 1977, 306, 310; für eine Regelung in der Geschäftsordnung wohl Schaub ZGR 1977, 293, 304 f; dagegen Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 736; WKS/Schubert5 § 29 MitbestG, 32; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 29, 33; RVJ/Raiser6 § 29 MitbestG, 18; Habersack in Habersack/Henssler4 § 29 MitbestG, 20. 724 Luther ZGR 1977, 306, 310. 725 Hierzu § 108 III.1., Rdn 96. 726 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 736; RVJ/Raiser6 § 29 MitbestG, 16; Habersack in Habersack/Henssler4 § 29 MitbestG, 19. 727 Habersack ZHR 171 (2007) 613, 623. 728 Louven/Weng BB 2008, 797, 799 f. 729 MünchKomm/Habersack4 63; KK/Mertens/Cahn3 68; aA Janberg AG 1966, 1, 2; Großkomm/ Meyer-Landrut3 5, 13. 730 MünchKomm/Habersack4 63, so schon Geßler/Geßler 39 unter Hinweis auf den Wortlaut des Abs 3 Satz 1: „Der Aufsichtsrat“. 731 BGHZ 83, 106, 115. 732 BGHZ 83, 106, 115. Anders noch KK/Mertens1 47; zum Aufsichtsratspräsidium ausführlich Krieger ZGR 1985, 338.

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Regelungen enthält insoweit auch der Deutsche Corporate Governance Kodex, hier- 186 zu im Einzelnen unten 5.b., Rdn 198 f. ee) Repräsentation des Aufsichtsrats, Verschwiegenheit. Der Aufsichtsratsvor- 187 sitzende kann vorbehaltlich einer anderweitigen Entscheidung des Gesamtaufsichtsrats ermächtigt werden, für den Aufsichtsrat Erklärungen abzugeben.733 Die alleinige Zuständigkeit zur Entgegennahme von Erklärungen kann ihm nur gesellschaftsintern verliehen werden.734 Möglich sind auch Regelungen der Zusammenarbeit zwischen Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzendem.735 Fraglich ist, ob der Aufsichtsratsvorsitzende bestimmte Umstände zu geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen erklären kann. Teilweise wird angenommen, dass die Geheimhaltungspflicht objektiv bestimmt werden kann und eine Regelung in Satzung oder Geschäftsordnung nicht in Betracht kommt.736 Allerdings besteht bei positiven und negativen Auswirkungen der Bekanntgabe ein Ermessensspielraum.737 In diesem Rahmen kann durch Satzung oder Geschäftsordnung im Voraus eine generelle Regelung getroffen werden.738 Möglich ist auch eine Regelung, dass andere Aufsichtsratsmitglieder den Aufsichts- 188 ratsvorsitzenden zu unterrichten haben, wenn sie eine Information aus dem Aufsichtsrat an Dritte oder die Öffentlichkeit weitergeben wollen.739 Möglich ist schließlich, dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Befugnis zu einer vorläufigen Zustimmung bei eiligen Geschäften zu geben.740 Eine endgültige Delegation der Zustimmungsbefugnis widerspräche auch in Eilfällen der Konzeption des Aufsichtsrats als Kollegialorgan. Ein ähnliches Ergebnis wird aber in der Regel bei einer Delegation an einen Präsidialausschuss erreicht werden. ff) Aufsichtsratsvorsitzender als Leiter der Hauptversammlung. Die Leitung 189 der Hauptversammlung kann von der Satzung dem Aufsichtsratsvorsitzenden übertragen werden.741 Dabei handelt es sich um eine zusätzliche Aufgabe des Aufsichtsratsvorsitzenden742 und nicht um eine eigentliche Aufsichtsratstätigkeit,743 so dass die instanzgerichtliche Rechtsprechung die Anwendbarkeit der §§ 93, 116 als Haftungsmaßstab zutreffend verneint hat.744 Für die mitbestimmte Gesellschaft gelten insofern keine Be-

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733 Hierzu oben III.3.d.bb., Rdn 145. 734 Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 393. Zur Passivvertretung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden oben III.3.d.ee., Rdn 151. Andere Aufsichtsratsmitglieder sind nunmehr ebenfalls allein passiv vertretungsbefugt, § 112 IV.1.d., Rdn 84 ff. 735 Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 393. 736 Dagegen Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 388 f mwN. 737 Hierzu Großkomm/Hopt/Roth5 § 93, 310. 738 Vgl zum Vorstand Großkomm/Hopt/Roth5 § 93, 311; BGHZ 64, 325, 328, näher unten § 116 IV.4.d., Rdn 232 f. 739 KK/Mertens/Cahn3 64; MünchKomm/Habersack4 65, § 116, 66; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 389 ff mwN. Nach MünchKomm/Habersack4 116, 66 kommt dem eine beschränkte Verpflichtungswirkung zu, näher § 116 IV.4.d., Rdn 233. 740 KK/Mertens/Cahn3 62; MünchKomm/Habersack4 63, § 111, 124; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 393. 741 MünchKomm/Habersack4 65; Spindler in Spindler/Stilz3 48; Drygala in Schmidt/Lutter3 22; Hüffer/Koch13 8; KK/Mertens/Cahn3 67; Großkomm/Meyer-Landrut3 5; Butzke Hauptversammlung5 Rdn D 8 f; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 394. Zur Leitung der Hauptversammlung durch einen Unternehmensfremden Wilsing/von der Linden ZIP 2009, 641. 742 Explizit MünchKomm/Habersack4 57, 65; Spindler in Spindler/Stilz3 48; Hüffer/Koch13 § 129, 18; Messer in: FS Kellermann 1991, S 299, 306. 743 KG AG 2011, 170, 172. 744 LG Ravensburg AG 2014, 901 f, dazu Schürnbrand NZG 2014, 1211, zutreffend kritisch gegen eine Haftung nur wegen sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB), auf § 280 BGB abstellend, Poelzig AG 2015, 476,

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sonderheiten.745 Für den Leiter der Hauptversammlung gelten keine einem Richter vergleichbaren Unabhängigkeitsanforderungen, die Bestimmung durch einen Mehrheitsaktionär schadet nicht.746 Möglich ist auch eine Regelung in der Geschäftsordnung der Hauptversammlung.747 In der Praxis wird das auch so gehandhabt und die Leitung der Hauptversammlung 190 in aller Regel dem Aufsichtsratsvorsitzenden übertragen,748 hiervon geht auch § 130 Abs 1 Satz 3 aus.749 Die Aufgabe eines Leiters der Hauptversammlung ist nach dem AktG nicht an eine bestimmte Person gebunden.750 Deshalb kann die Satzung dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Möglichkeit einräumen, seinen zweiten Stellvertreter zum stellvertretenden Leiter der Hauptversammlung zu berufen.751 Die Satzung kann den zweiten Stellvertreter auch sogleich als Stellvertreter benennen.752 Ein rechtlich geschütztes Arbeitnehmerinteresse besteht nicht.753 Vorgesehen werden kann so, dass der Leiter der Hauptversammlung Anteilseignervertreter sein muss.754 Teilweise wird angenommen, dass die Hauptversammlung den satzungsgemäßen Leiter nicht abwählen kann.755 Eine Pflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Übernahme der Leitung der Hauptver191 sammlung hat das KG verneint.756 Über eine Abberufung als Leiter der Hauptversammlung muss entschieden werden, sonst sind sonstige Beschlüsse anfechtbar.757 Möglich ist eine Versammlungsleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden auch bei Anfechtung der Wahl zum Aufsichtsratsmitglied,758 der Bundesgerichtshof gewährt dem Bestandsschutzinteresse der Gesellschaft jedenfalls bei der Vorbereitung von Hauptversammlungsbeschlüssen Vorrang.759 Der Aufsichtsratsvorsitzende kann auch bei Zuweisung der Aufgabe in der Satzung die Leitung der Versammlung zu einzelnen Punkten abgeben, um auch nur den Anschein der Befangenheit zu vermeiden.760 Hierzu bedarf es keines Aufsichtsratsbeschlusses.761 Wenn der Aufsichtsratsvorsitzende die Hauptversammlung nicht leitet, genügt nach § 130 Abs 1 Satz 3 die Unterschrift des Leiters der Hauptversammlung (Niederschrift).762

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478; Harnos AG 2015, 732, 741 und Theusinger/Schilha BB 2015, 131, 135 ff, so bereits von der Linden NZG 2013, 208, 210 ff, so auch Mutter in Semler/von Schenck 120. Für Anwendbarkeit von § 116 Drygala in Schmidt/Lutter3 22. 745 LG Hamburg AG 1981, 137. 746 OLG Frankfurt AG 2006, 249, 252. 747 Großkomm/Mülbert5 § 129, 110. 748 Hüffer/Koch13 8; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.11, verwiesen sei Breuer im Fall Kirch/Deutsche Bank, BGHZ 180, 9, so § 19 Abs 1 der Satzung der Deutschen Bank (2015). 749 Eingeführt durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2.8.1994, BGBl I 1961, geändert durch Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786. 750 LG Hamburg AG 1981, 137. 751 LG Hamburg AG 1981, 137; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.11. 752 Schaub ZGR 1977, 293, 296 f; Luther ZGR 1977, 306, 316. 753 Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 394. 754 KK/Mertens/Cahn3 67; MünchKomm/Habersack4 65; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 15; RVJ/Raiser6 § 27 MitbestG, 33; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 31; Messer in: FS Kellermann 1991, S 299, 302 ff. 755 Krieger AG 2006, 355 mit Verweis ua auf Godin/Wilhelmi4 § 119, 12, hiergegen zutrreffend mwN Großkomm/Mülbert5 § 129, 119, zum Streitstand auch Rose NZG 2007, 241. 756 KG AG 2011, 170, 172, aA Großkomm/Mülbert5 § 129, 117. 757 OLG Bremen AG 2010, 256, 257. 758 OLG Frankfurt Der Konzern 2012, 451. 759 BGHZ 196, 195 Rn 25. 760 LG Frankfurt NZG 2009, 149, 151; Hüffer/Koch13 8. 761 Hüffer/Koch13 8. 762 OLG Karlsruhe AG 2014, 127, dazu Beck AG 2014, 275.

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gg) Weitere Aufgaben. Die Aufzählung der durch Satzung oder Geschäftsführung 192 möglichen Regelungen ist nicht abschließend. In Betracht kommt ferner ein ständiger Kontakt mit dem Vorstand und insbesondere dem Vorstandsvorsitzenden. Diese ohnehin dem Aufsichtsratsvorsitzenden obliegende Aufgabe kann in der Geschäftsordnung konkretisiert und gegebenenfalls auch institutionalisiert werden. Vorgeschlagen wurde auch, dass der Aufsichtsratsvorsitzende bei Aufstellung einer Namensglobalaktie so genannte Miteigentümerlisten führt.763 Nicht möglich ist ein Vetorecht des Aufsichtsratsvorsitzenden764 oder eine automatische Mitgliedschaft des Aufsichtsratsvorsitzenden in allen oder einzelnen Ausschüssen.765 hh) Deutscher Corporate Governance Kodex. Eine Umsetzung der den Aufsichts- 193 ratsvorsitzenden betreffenden Vorgaben des Deutschen Corporate Governance Kodex 766 durch Satzung oder Geschäftsordnung ist nicht nötig. Die dort angesprochenen Aufgaben und Befugnisse des Aufsichtsratsvorsitzenden entsprechen der Kompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden nach dem Aktiengesetz. Dennoch wird es sich aus Gründen der Rechtsklarheit empfehlen, den Kontakt des Aufsichtsratsvorsitzenden mit dem Vorstand zwischen den Aufsichtsratssitzungen sowie die Information des Aufsichtsratsvorsitzenden durch den Vorstand über wichtige Ereignisse, die Information des Aufsichtsrats hierüber und die erforderlichenfalls einzuberufende Aufsichtsratssitzung auch in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats niederzulegen bzw in der Informationsordnung zu regeln. Dort können auch die Vorgaben des Deutschen Corporate Governance Kodex hinsichtlich der Beteiligung des Aufsichtsratsvorsitzenden in Aufsichtsratsausschüssen umgesetzt werden. Ungeschriebene Aufgabe des Aufsichtsratsvorsitzenden nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex ist die Organisation der Selbstevaluierung des Aufsichtsrats.767 d) Sanktionen aa) Rechtsfolgen bei unzulässigen Regelungen. Unzulässige Regelungen in der 194 Satzung sind in der Regel nichtig. Auch bei mit dem Wesen einer Aktiengesellschaft unvereinbaren Satzungsregeln kommt aber eine Heilung der Nichtigkeit nach Ablauf von drei Jahren entsprechend § 242 Abs 2 Satz 1 in Betracht.768 Gesetzes- oder satzungswidrige Regeln in der Geschäftsordnung sind stets unbeachtlich.769 Zur Auswirkung der auf ihrer Grundlage vorgenommenen Verfahrenshandlungen des Aufsichtsratsvorsitzenden auf die Wirksamkeit der Beschlüsse des Aufsichtsrats vgl die Kommentierung zu § 108 (zu Beschlussmängeln VI., Rdn 150 ff). bb) Rechtsfolgen bei Rechtsverletzungen des Aufsichtsratsvorsitzenden. Als 195 Auswirkung fehlerhafter Handlungen des Aufsichtsratsvorsitzenden auf Aufsichtsrats-

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763 Lauppe DB 2000, 807, 809; zustimmend Rieger in: FS Peltzer 2001, S 339, 342. 764 KK/Mertens/Cahn3 65, dazu § 108 II.4.c., Rdn 46. 765 KK/Mertens/Cahn3 68, zur Unzulässigkeit entsprechender Satzungsregeln unten VIII.3.b.cc., Rdn 325. 766 Ausführlich hierzu unten 6.b-d., Rdn 202 ff. 767 E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.8. 768 Hierzu und zur Behandlung anfänglich unwirksamer Satzungsvorschriften K. Schmidt, unten § 242, 8; gegen eine Heilung bei Verstoß gegen mitbestimmungsrechtliche Regelungen Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 38; vgl auch Stein ZGR 1994, 472 ff. 769 Unten VII.1., Rdn 273.

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beschlüsse kommt Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses in Betracht. Hierzu im Einzelnen die Kommentierung zu § 108 (zu Beschlussmängeln VI., Rdn 150 ff). 5. Mitgliedschaft und Stellung in Ausschüssen a) Grundsatz und spezielle Regelungen (MitbestG). Für die Zugehörigkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden zu Ausschüssen besteht im Aktiengesetz keine gesetzliche Regelung. Der Aufsichtsratsvorsitzende kann somit allen Ausschüssen, auch dem Prüfungsausschuss, angehören. Der Aufsichtsratsvorsitzende ist „geborenes Mitglied“ im Aufsichtsratspräsidium und sollte dem Nominierungsausschuss angehören, nicht zwingend als Vorsitzender. Gesetzlich vorgesehen sind Regelungen zur Mitgliedschaft des Aufsichtsratsvorsit197 zenden in Nebengesetzen. So hat der Aufsichtsratsvorsitzende nach § 27 Abs 3 MitbestG dem Vermittlungsausschuss anzugehören.

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b) Deutscher Corporate Governance Kodex. Nach Ziffer 5.2 Abs 2 Satz 1 1. Alternative aF sollte der Aufsichtsratsvorsitzende zugleich Vorsitzender des Ausschusses sein, der die Vorstandsverträge behandelt. Eine entsprechende Regelung wurde 2013 gestrichen, damals auch mit Hinweis auf den anders lautenden UK Corporate Governance Code.770 Als Ausfluss der Kompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Koordination der Aufsichtsratsarbeit und zur Sitzungsleitung geradezu unverzichtbar erscheint hingegen, dass nach Abs 2 Satz 1 1. Alternative der Aufsichtsratsvorsitzende zugleich Vorsitzender des Ausschusses sein sollte, der die Aufsichtsratssitzungen vorbereitet. Dies wird typischerweise das Aufsichtsratspräsidium sein,771 international wird etwa bei der Citigroup ein managing committee gebildet. Nach Ziffer 5.3.2 Abs 3 soll der Aufsichtsratsvorsitzende nicht den Vorsitz im Prü199 fungsausschuss übernehmen (bis 2013 bloße Anregung in Ziffer 5.2 Abs 2 Satz 2, ergänzende Bezeichnung des Prüfungsausschusses als audit committee im Jahre 2015 gestrichen). Dem kann in der Sache entgegen mancher Kritik 772 nur zugestimmt werden. Ziffer 5.2 Abs 2 schließt nicht aus, dass der Aufsichtsratsvorsitzende (einfaches) Mitglied des Prüfungsausschusses sein kann. Auch den stellvertretenden Vorsitz im Prüfungsausschuss kann der Aufsichtsratsvorsitzende in Übereinstimmung mit dem Kodex übernehmen.773 Guter Corporate Governance wird es regelmäßig entsprechen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende dem Prüfungsausschuss nicht angehöhrt. Im Einzelfall, insbesondere bei kleineren Aufsichtsräten, mögen aber trotz Ziffer 5.2 Abs 2 auch gute Gründe dafür sprechen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende sogar den Vorsitz im Prüfungsausschuss übernimmt.774 6. Zusammenarbeit von Vorstand(svorsitzendem) und Aufsichtsratsvorsitzendem

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a) Gesetz und Deutscher Corporate Governance Kodex. Die Zusammenarbeit von Vorstandsvorsitzendem und Aufsichtsratsvorsitzendem wird vom Deutschen Corporate

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770 Vgl auch Vorauflage Rdn 455. 771 Dazu unten IX.5., Rdn 598 ff. 772 Etwa MünchKomm/Semler2 152. 773 Noch zu Ziffer 5.2 Abs 2 Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder2 Rdn 967. 774 Dazu und zu dem dann zu Beachtenden siehe KBLvW/Kremer7 Rdn 1300, ausführlicher noch Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder2 Rdn 968.

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Governance Kodex in Ziffer 5.2 Abs 3 explizit gefordert.775 Die Zusammenarbeit darf aber das aktienrechtliche System der checks and balances nicht außer Kraft setzen.776 Dies wäre der Fall, wenn Vorstandsvorsitzender und Aufsichtsratsvorsitzender de facto gemeinsam die Oberleitung der Gesellschaft übernehmen, indem sie die für das Unternehmen wesentlichen Entscheidungen treffen und ihre Durchsetzung in den jeweiligen Organen übernehmen.777 Beratungen von Vorstand und Aufsichtsrat sind ergebnisoffen zu leiten. Die praktische Bedeutung der Zusammenarbeit von Vorstandsvorsitzendem und 201 Aufsichtsratsvorsitzendem darf nicht unterschätzt werden. Kontaktperson und Informationsmittler im Verhältnis zum Vorstand zu sein wird zutreffend als wichtigste Funktion des Aufsichtsratsvorsitzenden angesehen.778 Funktioniert das in keinem Gesetz und keinem Organigramm vorkommende Zweiergespräch zwischen Vorstands- und Aufsichtsratsvorsitzendem nicht, trägt das Unternehmen Schaden davon.779 Nach dem Gesetz müssen Aufsichtsratsvorsitzender und Vorstand für eine ausreichende Information des Aufsichtsrats sorgen, insbesondere in der Krise sowie in Eil- und Sonderfällen.780 b) Regelmäßiger Kontakt und Beratung (Ziffer 5.2 Abs 3 Satz 1 DCGK). Nach Zif- 202 fer 5.2 Abs 3 des Deutschen Corporate Governance Kodex soll der Aufsichtsratsvorsitzende mit dem Vorstand, insbesondere dem Vorstandsvorsitzenden bzw dem Sprecher des Vorstands, regelmäßigen Kontakt halten und mit ihm die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens beraten. Dies geht über die von § 90 Abs 1 Satz 2 vorgesehene Berichterstattung aus wichtigen Anlässen hinaus.781 „Regelmäßig“ ist im hier interessierenden Zusammenhang wesentlich öfter als die in § 110 Abs 3 AktG vorgeschriebene Zahl von vier jährlichen Aufsichtsratssitzungen.782 Beispielhaft wird auf einen wöchentlichen Meinungsaustausch zwischen dem Aufsichtsratsvorsitzenden und dem Vorstandsvorsitzenden verwiesen,783 ein solcher wöchentlicher Kontakt zwischen Aufsichtsrat und Vorstand wird auch allgemein empfohlen.784 Letztlich wird so lediglich die Funktion des Aufsichtsratsvorsitzenden als Bindeglied zwischen Vorstand und Aufsichtsrat beschrieben.785 Bereits nach dem Aktiengesetz geht das allgemeine Schrifttum wohl einhellig davon aus, dass der Aufsichtsratsvorsitzende dauernd Kontakt zum Vorstand halten sollte.786 Angesichts des Wortlauts der Ziffer 5.2 Abs 3 wäre es verkürzt, nur von einem Kon- 203 takt zwischen Aufsichtsratsvorsitzendem und dem Vorsitzenden des Vorstands zu sprechen.787 Zutreffend sind alle Vorstandsmitglieder mit einzubeziehen.788 Allerdings formuliert der Deutsche Corporate Governance Kodex das auch im Vorstand geltende Kollegialprinzip in diesem besonderen Teil der Informationsregelung (anders die Präambel und

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775 Näher dazu sogleich b-d., Rdn 202 ff. 776 Hierzu Semler in: FS Lutter 2000, S 721, 730. 777 Semler in: FS Lutter 2000, S 721, 730 mit dem Beispiel der „Chefbesprechungen“ bei AEG-Telefunken in den Sechzigerjahren. Zu dieser noch heute bestehenden Gefahr auch Sihler WPg-Sonderheft 2001, 11, 13. 778 Drygala in Schmidt/Lutter3 4. 779 Sihler WPg-Sonderheft 2001, 11, 12. 780 Hasselbach NZG 2012, 41, 43. 781 KBLvW/Kremer7 Rdn 1272. 782 Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 266; Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 154. 783 KBLvW/Kremer7 Rdn 1273. 784 ARHdb/Semler2 § 4, 16 und nunmehr ARHdb/vSchenck4 § 4, 17 (wöchentliches Telefongespräch). 785 KBLvW/Kremer7 Rdn 1271. 786 Hierzu oben III.1.b.cc., Rdn 95 f. 787 So aber im Grundsatz KBLvW/Kremer7 Rdn 1272 f. 788 KK/Mertens/Cahn3 38.

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Ziffer 3.4) nicht aus.789 Hieraus wird teilweise abgeleitet, dass nach Ziffer 5.2 Abs 3 iVm Ziffer 4.2.1 eine besonders enge Verbindung zwischen dem Aufsichtsratsvorsitzendem und speziell dem Vorstandsvorsitzenden befürwortet werde mit der Gefahr, dass der Aufsichtsratsvorsitzende die übrigen Vorstandsmitglieder bald mit den Augen des Vorstandsvorsitzenden sehen und beurteilen werde.790 Kritisiert wird auch, dass die übrigen Vorstandsmitglieder durch das enge Zusammenwirken des Vorstands- und des Aufsichtsratsvorsitzenden unter Umständen von Informationen abgeschnitten werden.791 Um möglichen daraus resultierenden Problemen vorzubeugen, wird empfohlen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende darauf drängt, dass auch andere fachlich zuständige Vorstandsmitglieder zugegen sind 792 und Einzelgespräche auch mit anderen Vorstandsmitgliedern führt.793 Letzteres entspricht auch dem allgemeinen aktienrechtlichen Schrifttum zu § 107, hier wird davon ausgegangen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende nicht nur zum Vorstandsvorsitzenden, sondern auch zu den übrigen Vorstandsmitgliedern regelmäßigen Kontakt zu halten sollte, teilweise wird sogar eine entsprechende Pflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden angenommen.794 204 Der Meinungsaustausch dient der Intensivierung der Zusammenarbeit von Vorstand und Aufsichtsrat und ist an keine Form gebunden. Als Formen des Meinungsaustausches werden in dieser Reihenfolge genannt: telefonisch, persönlich795 und andere Kommunikationsformen wie zB E-Mail.796 Genannt wird auch die Übermittlung des Protokolls der letzten Vorstandssitzung sowie wesentlicher Vorstandsunterlagen, insoweit wird auf Entscheidungsvorschläge, Vorstandsinformationen und externe gutachterliche Stellungnahmen verwiesen.797 Der Meinungsaustausch des Aufsichtsratsvorsitzenden mit dem Vorstandsvorsit205 zenden und anderen Vorstandsmitgliedern ersetzt nicht die Beratung des Vorstands durch den Gesamtaufsichtsrat,798 sondern tritt ergänzend hinzu.799 Generell gilt, dass durch Ziffer 5.2 Abs 3 die allgemeinen Regeln der Präambel sowie der Ziffer 3.4, die deutlich auf das Kollegialprinzip abheben, nicht ausgehebelt werden dürfen. Zutreffend hat der Vorsitzende den Gesamtaufsichtsrat über die Gespräche und sonstigen Austausch zu informieren,800 dies sollte allgemein über die Art des Austausches sowie entsprechend den Grundsätzen des § 90 über einzelne Fragestellungen erfolgen. Der Aufsichtsratsvorsitzende wird somit in der Regel eine wesentlich vertieftere 206 Kenntnis der Geschäfte und einen signifikant besseren Überblick haben als jedes andere Aufsichtsratsmitglied. Eine solche Form der Amtsausübung dürfte überall dort üblich sein, wo der Vorstandsvorsitzende nahtlos in den Aufsichtsratsvorsitz überwechselt und ein Büro im Hause behält.801 Allerdings ist diese Amtsführung nicht ohne weiteres ver-

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789 Von Hein ZHR 166 (2002) S 464, 499 f. 790 Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 263 unter Verweis auf von Hein ZHR 166 (2002) S 464, 499 f. 791 Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 154. 792 Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 264; Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 154. 793 Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 264. 794 Hierzu näher oben III.1.b.bb., Rdn 96. 795 KBLvW/Kremer7 Rdn 1273. 796 So explizit noch Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder2 Rdn 970. 797 KBLvW/Kremer7 Rdn 1273. 798 Hierzu § 111 II.6.c., Rdn 275 ff. 799 KBLvW/Kremer7 Rdn 1273. 800 KK/Mertens/Cahn3 38. 801 Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 266; Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 154.

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einbar mit dem Konzept eines Aufsichtsratsmandats als Nebenamt, das allerdings für den Aufsichtsratsvorsitzenden so nicht mehr gilt.802 Fragwürdig erscheint es auch, wenn gerade einem ehemaligen Vorstandsvorsitzenden Mittel zur Förderung der Fortführung „seiner“ Unternehmenspolitik an die Hand gegeben werden, zur Unabhängigkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden oben II.5.a.,d., Rdn 77, 83. Die Kommunikation des Aufsichtsratsvorsitzenden ist Teil der Diskussion um die 207 Professionalisierung der Aufsichtsratsarbeit sowie der Diskussion um die hauptamtliche Ausübung des Amtes des Aufsichtsratsvorsitzenden.803 c) Information durch den Vorstandsvorsitzenden (Ziffer 5.2 Abs 3 Satz 2 DCGK). 208 Weiter stellt der Deutsche Corporate Governance Kodex in Ziffer 5.2 Abs 3 Satz 2 gesetzeserklärend dar, dass der Aufsichtsratsvorsitzende über wichtige Ereignisse, die für die Beurteilung der Lage und Entwicklung sowie für die Leitung des Unternehmens von wesentlicher Bedeutung sind, unverzüglich durch den Vorsitzenden bzw Sprecher des Vorstands zu informieren ist. Der Aufsichtsratsvorsitzende soll sodann den Aufsichtsrat unterrichten und erforderlichenfalls eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung einberufen (Satz 3, unten d., Rdn 209). Ziffer 5.2 Abs 3 Satz 2 DCGK enthält eine kurze Zusammenfassung der Berichtspflichten des Vorstands nach § 90, er ist gesetzesbeschreibend 804 und durch die Verwendung des Wortes „Unternehmen“ 805 statt „Gesellschaft“ konzerndimensional formuliert.806 d) Information des Aufsichtsrats (Ziffer 5.2 Abs 2 Satz 3 DCGK). Ziffer 5.2 Abs 2 209 Satz 3 geht insoweit über den Gesetzestext in § 90 Abs 1 hinaus, als danach die Aufsichtsratsmitglieder nicht nur vom Eingang, sondern auch vom Inhalt der über § 90 Abs 1 hinausreichenden Vorstandsberichte nach Satz 2 zu informieren sind.807 Der Aufsichtsratsvorsitzende soll danach im Anschluss an seine Information aus dem Vorstand den Aufsichtsrat unterrichten und erforderlichenfalls eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung einberufen. Die Art und Weise der Unterrichtung der übrigen Aufsichtsratsmitglieder bleibt dem Aufsichtsratsvorsitzenden überlassen.808 Die Bedeutung der Vorschrift liegt nicht zuletzt in einem Appell an den Auf- 210 sichtsratsvorsitzenden, von seinem Ermessen zur Einberufung von Aufsichtsratssitzungen nicht zu zurückhaltend Gebrauch zu machen.809 Die außerplanmäßige Einberufung einer Aufsichtsratssitzung sollte in der Praxis nicht nur in wirklichen Notfällen erfolgen.810 7. Ausstattung des Aufsichtsratsvorsitzenden a) Für die Erfüllung der Aufgaben notwendige Mittel. Zutreffend müssen dem 211 Aufsichtsratsvorsitzenden die für die Wahrnehmung seiner Aufgaben erforderlichen

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802 Hierzu schon oben III.1.d., Rdn 100. 803 Dazu oben III.1.d., Rdn 100. 804 KBLvW/Kremer7 Rdn 1274. 805 Vgl Ziffer 1 Präambel drittletzter Absatz. 806 Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 267; Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 155. 807 KBLvW/Kremer7 Rdn 1275: umfassende gesetzliche Pflicht. 808 Kritisch dazu Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 155. 809 KBLvW/Kremer7 Rdn 1275. 810 KBLvW/Kremer7 Rdn 1275. Kein existenzbedrohender Nofall, die Sitzung darf auch nicht nutzlos sein, KK/Mertens/Cahn3 § 110, 2.

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sachlichen Mittel zur Verfügung gestellt werden. Hierzu sind jedenfalls ein Sekretariat sowie eine Assistenzkraft zu zählen.811 212

b) Aufsichtsratsbüro, company secretary. Weiter kommt eine Ausstattung nicht nur des Aufsichtsratsvorsitzenden, sondern des Aufsichtsrats insgesamt durch ein Aufsichtsratsbüro in Betracht; im Schrifttum wird ein Anspruch des Aufsichtsratsvorsitzenden auf ein Büro angenommen.812 Das Aufsichtsratsbüro kann etwa die dem Aufsichtsrat zur Verfügung gestellten Unterlagen in einem gesicherten Datenraum vorhalten,813 muss sich aber nicht auf eine virtuelle Präsenz beschränken, sondern kann über Büroraum und Mitarbeiter verfügen. Zum Aufsichtsratsbüro814 ausführlich die Kommentierung zu § 111 VIII.3.b.dd., Rdn 803 f. IV. Die Rechtsstellung der Stellvertreter (Abs 1 Satz 3) 1. Verhinderung des Aufsichtsratsvorsitzenden

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a) Bestellung und Rechtsstellung des Stellvertreters. Zur Bestellung des Stellvertreters kann auf die obigen Ausführungen zur Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden verwiesen werden.815 Neben der Bestellung eines Aufsichtsratsvorsitzenden ist in Abs 1 Satz 1 auch die Bestellung mindestens eines Stellvertreters zwingend vorgesehen. Es handelt sich um ein selbständiges Amt. Das Amt des Stellvertreters besteht unabhängig davon, ob der Aufsichtsratsvorsitzende im Amt ist oder sein Amt vakant geworden ist.816 Die Neuregelung in Abs 1 Satz 3 hat die bis dahin umstrittene Frage, ob der Stellvertreter die Aufgaben des Vorsitzenden jederzeit übernehmen kann, entschieden; der Stellvertreter kann nur handeln, wenn der Vorsitzende seine Aufgaben nicht selbst wahrnimmt.817 Der Stellvertreter kann nur an Stelle des Vorsitzenden tätig werden, wenn dieser verhindert ist. Nicht möglich ist die Bestellung auch eines Ersatzvorsitzenden.818 Zu Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften oben I.5., Rdn 19.

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b) Begriff und Rechtsfolge der Verhinderung (Vertretungsfall). Wann ein Fall der Verhinderung im Sinne von Abs 2 Satz 3 (bis 2008 missverständlich: „Behinderung“) vorliegt, richtet sich ebenso wie bei § 105 Abs 2 Satz 1 nach den konkreten Umständen und ist objektiv zu bestimmen.819 Für eine Verhinderung ist nicht Unmöglichkeit der Amtswahrnehmung erforderlich, es genügt, dass einer Amtswahrnehmung Hindernisse im Weg liegen. Das entspricht auch dem Charakter des Aufsichtsratsamts als Nebenamt. Für das Vorliegen einer Verhinderung ist auf die Verkehrsanschauung abzustellen.820

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811 Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 337, 350, zum Aufsichtsratsbüro auch § 111 VIII.3.b.dd., Rdn 803 f. 812 Schneider/Schneider AG 2015, 621, 626, dazu auch Gaul AG 2017, 877, 882. 813 Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 337, 350 unter Verweis auf Henning in Orth/Ruter/Schichold Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, 2013, S 157, 166. 814 Drygala in Schmidt/Lutter3 § 107, 20; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 659; Diekmann/Wurst NZG 2014, 121, 125; Drinhausen/Marsch-Barner AG 2014, 337, 350. 815 Oben II.1., Rdn 26 ff. 816 LG Mainz AG 1991, 33, 34. 817 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 147 f; LG Mainz AG 1991, 33, 34; Godin/Wilhelmi4 5. 818 Hierzu oben II.4.c.dd., Rdn 75. 819 Großkomm/Meyer-Landrut3 6; grundsätzlich auch Geßler/Geßler 22. 820 Vgl KK/Mertens/Cahn3 72; so explizit noch KK/Mertens1 50.

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Typische Fälle der Verhinderung sind Krankheit, längere Ortsabwesenheit sowie 215 andere Termine des Aufsichtsratsvorsitzenden.821 Verhinderung liegt zudem vor, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende sich verspätet oder die Sitzung kurz verlässt,822 eine dauerhafte Verhinderung kann nicht verlangt werden.823 Ein Fall der Verhinderung des Vorsitzenden ist auch gegeben, wenn sich bei der Wahl eines neuen Aufsichtsratsvorsitzenden eine Patt-Situation ergibt, ein neuer Vorsitzender also nicht gewählt wird und die Position des Vorsitzenden vakant bleibt.824 Ist die Amtszeit des bisherigen Aufsichtsratsvorsitzenden abgelaufen, liegt bis zur Wahl seines Nachfolgers ein Verhinderungsfall im Sinne des Abs 1 Satz 3 vor.825 Eine Verhinderung liegt nicht vor, wenn sich der Vorsitzende weigert, eine ihm obliegende Aufgabe auszuführen.826 Abzulehnen ist eine Verhinderung auch, wenn der Vorsitzende die Aufgabe nicht selbst wahrnehmen will und deshalb dem Stellvertreter überlässt 827 oder einfach untätig bleibt.828 Auch können sich Aufsichtsratsvorsitzender und Stellvertreter nicht aus Paritätsgründen in der Sitzungsleitung abwechseln.829 Dagegen wird es ausreichen, wenn der Vorsitzende selbst erklärt, er sei in dem konkreten Fall verhindert.830 Nicht nötig ist es, dass Aufsichtsratsvorsitzender und Stellvertreter dies gemeinsam feststellen.831 Rechtssatzartig wird häufig formuliert, dass der Vorsitzende verhindert ist, wenn er 216 aus irgendeinem Grunde die ihm sonst als Vorsitzendem vorzunehmende Aufgabe nicht wahrnehmen kann.832 Dies legt den Fokus darauf, wie eilig die in Rede stehende Maßnahme ist.833 Kann der Vorsitzende sie rechtzeitig selbst erledigen, darf er sie nicht delegieren.834 Eine Verhinderung ist nicht erst anzunehmen, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende, um sein Amt wahrzunehmen, anderweitige Pflichten verletzen müsste. Die dargestellten Grundsätze sind satzungsfest (§ 23 Abs 5 Satz 1).835 Satzung oder 217 die Geschäftsordnung können aber den Begriff der Verhinderung anhand von Beispielen näher definieren.836 Diese Regelung darf nicht abschließend sein und objektive Verhinderungsfälle nicht ausschließen,837 auch oben ausgeschlossene Fälle dürften nicht mit einbezogen werden können.

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821 MünchKomm/Habersack4 70; Spindler in Spindler/Stilz3 57; Grigoleit/Tomasic 18; Luther/Rosga in: FS Meilicke 1985, S 80, 92. 822 ARHdb/vSchenck4 § 5, 104. 823 MünchKomm/Habersack4 70; Spindler in Spindler/Stilz3 57; Hüffer/Koch13 10. 824 LG Mainz AG 1991, 33, 34; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.15. 825 LG Mainz AG 1991, 33, 34. 826 So aber bei entsprechender Satzungsregelung Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 140. 827 Wie hier Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 147 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 24 (Ortsabwesenheit als Grund); Hüffer/Koch13 10; KK/Mertens/Cahn3 72; MünchKomm/Habersack4 70; Drygala in Schmidt/Lutter3 26; ARHdb/vSchenck4 § 5, 104. 828 ARHdb/vSchenck4 § 4, 29. 829 MünchKomm/Semler2 174; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 684. 830 So KK/Mertens/Cahn3 72, zustimmend MünchKomm/Habersack4 70. Spindler in Spindler/Stilz3 57. 831 KK/Mertens/Cahn3 72; MünchKomm/Habersack4 70; Spindler in Spindler/Stilz3 57. So aber Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 204. 832 So LG Mainz AG 1991, 33, 34; ähnlich etwa MünchKomm/Habersack4 70 KK/Mertens/Cahn3 72. 833 Darauf maßgeblich abstellend Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 684; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.15. 834 KK/Mertens/Cahn3 72; Hüffer/Koch13 10; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 684; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 31, 24; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 202. 835 Baumbach/Hueck13 10. 836 MünchKomm/Semler2 175; KK/Mertens/Cahn3 72; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 140 mit Textvorschlägen. 837 MünchKomm/Semler2 175; auf den Rahmen des Auslegungsspielraums verweisend KK/Mertens/ Cahn3 72; ähnlich ARHdb/vSchenck4 § 4, 29.

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Rechtsfolge der Verhinderung ist grundsätzlich der Eintritt des Stellvertreters in die Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden.838 Allerdings steht dem Stellvertreter das Zweitstimmrecht nach §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 MitbestG nicht zu,839 es kann ihm auch durch Satzung nicht verliehen werden.840 Eine Frage der Auslegung ist es, ob dem Stellvertreter die in der Satzung 841 und Geschäftsordnung eingeräumten Befugnisse zukommen sollen. Die Satzung kann dies ausdrücklich bestimmen.842 So kann etwa der Stichentscheid allein dem Aufsichtsratsvorsitzenden vorbehalten bleiben,843 fehlt eine ausdrückliche Bestimmung, steht dem Stellvertreter das Zweitstimmrecht im Zweifel zu.844 Fehlt es an sich an einer Verhinderung, so erscheint es sachgerecht, dass der Stellver219 treter die Rechte des Vorsitzenden wahrnehmen kann,845 wenn er vom Fehlen eines Verhinderungsfalls keine Kenntnis hatte. Ausreichend ist jedenfalls ein Hinweis auf die Abwesenheit des Vorsitzenden und ein dadurch begründetes Tätigwerden. Der Aufsichtsrat kann dann (theoretisch) einen anderen Vorsitzenden bestimmen. Weiter kann der Aufsichtsrat auch mit Mehrheitsbeschluss feststellen, dass kein Verhinderungsfall vorliegt, es wäre dann ein (anderer) Sitzungsleiter zu bestimmen. Nimmt der Stellvertreter in Anwesenheit des Vorsitzenden die Sitzungsleitung wahr, so ist mangels Widerspruch von einem konkludenten Einverständnis der anwesenden Aufsichtsratsmitglieder auszugehen.

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c) Befugnisse und Aufgaben vor einer möglichen Verhinderung. De lege lata hat der Stellvertreter vor Eintritt eines Verhinderungsfalls keinerlei besondere Aufgaben oder Befugnisse.846 Teilweise wird angenommen, dass dem Stellvertreter ein Informationsanspruch gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden zustehe.847 Für einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch fehlt es aber an einer gesetzlichen Grundlage.848 Allerdings wird häufig die Koordination der Arbeit in einem Aufsichtsratspräsidium sachgerecht sein, dem üblicherweise auch der Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden angehört.

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d) Sanktionen. Wird der Stellvertreter gegen den Willen des Aufsichtsratsvorsitzenden und ohne dass eine tatsächliche Verhinderung vorlag tätig, sind seine Handlungen unwirksam.849 Im Hinblick auf die Unbestimmtheit des Begriffs der Verhinderung wäre es problematisch, bereits das tatsächliche Fehlen eines Eintritts in die Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden für eine Unwirksamkeit genügen zu lassen.850 Dies könnte zu Rechtsunsicherheit nicht nur über die Handlungen des Aufsichtsratsvorsitzenden, sondern auch über Maßnahmen des Gesamtaufsichtsrats führen.

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838 KGJ 40 A 83, 88; Hüffer/Koch13 10; KK/Mertens/Cahn3 70, 72; MünchKomm/Habersack4 68 f; Spindler in Spindler/Stilz3 59. 839 Hierzu oben III.4.c.cc 183, Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 22. 840 KK/Mertens/Cahn3 70; MünchKomm/Habersack4 69; Spindler in Spindler/Stilz3 60. 841 KK/Mertens/Cahn3 70. 842 Zum Zweitstimmrecht vgl ARHdb/vSchenck4 § 5, 126. 843 MünchKomm/Habersack4 69, 66; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 25. 844 Allg für dieselben Rechte und Pflichten wie der Aufsichtsratsvorsitzende E. Vetter in Marsch-Barner/ Schäfer4 Rdn 27.15. 845 Bei einer Erklärung des Vorsitzenden idR einen Stellvertretungsfall annehmend Spindler in Spindler/Stilz3 57; Grigoleit/Tomasic 18. Grundsätzlich auf ein objektives Vorliegen abstellend MünchKomm/Habersack4 70 (Erklärung des ARV genüge); MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 31, 24 (Erklärung des ARV reicht nicht aus). Nach KK/Mertens/Cahn3 73 keine Unwirksamkeit allein wegen tatsächlich nicht gegebener Verhinderung. 846 MünchKomm/Habersack4 68; Luther/Rosga in: FS Meilicke 1985, S 80, 93. 847 Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 205 ff. 848 KK/Mertens/Cahn3 70; MünchKomm/Habersack4 68. 849 KK/Mertens/Cahn3 73. 850 So aber Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 203.

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2. Mehrere Stellvertreter a) Mögliche Anzahl. Die Zahl der Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden kann 222 insbesondere in der Satzung und der Geschäftsordnung festgesetzt bzw begrenzt werden.851 Abs 1 Satz 1 sieht die Möglichkeit mehrerer Stellvertreter vor („mindestens einen Stellvertreter“) und überlässt die nähere Bestimmung der Anzahl der Stellvertreter der Satzung.852 Dies gilt auch für nach dem MitbestG mitbestimmte Gesellschaften 853 sowie für andere paritätisch mitbestimmte Gesellschaften. Für die Bestellung auch der weiteren Stellvertreter gelten die allgemeinen Grundsätze entsprechend.854 Insbesondere kann das passive Wahlrecht nicht eingeschränkt werden.855 Sofern die Satzung keine Regelung enthält, kann der Aufsichtsrat selbst nach seinem freien Ermessen die Zahl der Stellvertreter bestimmen und mehrere Stellvertreter wählen.856 Die Satzung kann die Zahl der Stellvertreter auf einen begrenzen.857 b) Rechtsstellung der weiteren Stellvertreter. Die Rechtsstellung mehrerer Stell- 223 vertreter differiert. AktG und MitbestG verleihen nur dem Aufsichsratsvorsitzenden und dem ersten Stellvertreter eine aus dem Kreis der übrigen Aufsichtsratsmitglieder herausgehobene Stellung.858 Für die weiteren Stellvertreter gelten die gesetzlichen Besonderheiten nicht.859 Die Rechtsstellung der weiteren Stellvertreter beruht auf den Bestimmungen der Satzung und Geschäftsordnung.860 Wahl und Rechtsstellung der weiteren Stellvertreter können in der Satzung positiv durch besondere Vorschriften oder negativ durch ein Verbot geregelt werden, ergänzende Bestimmungen können trotz § 27 MitbestG auch für den nach dem MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat getroffen werden.861 Dem Vorsitzenden kann die Satzung gestatten, auch einen weiteren Stellvertreter zum stellvertretenden Leiter der Hauptversammlung zu berufen.862 Regelungen der Satzung müssen die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats und den Grund- 224 satz gleicher Rechte und Pflichten seiner Mitglieder beachten.863 So ist eine Satzungsvorschrift nichtig, nach der ein weiterer Stellvertreter dem Kreis der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre anzugehören hat.864 Die Satzungsbestimmungen dürfen auch nicht gegen

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851 KK/Mertens/Cahn3 11; MünchKomm/Habersack4 27; Hüffer/Koch13 10; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 31, 17; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 661; Großkomm/Meyer-Landrut3 6, zur Satzung auch Spindler in Spindler/Stilz3 53; Drygala in Schmidt/Lutter3 6. 852 So BGHZ 83, 106, 111. 853 BGHZ 83, 106, 111 f; OLG München NJW 1981, 2201, 2292; OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1091 f; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 673; WKS/Schubert5 § 27 MitbestG, 17; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 398 ff; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 286 ff; Schaub ZGR 1977, 293, 295; kritisch Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 390 f; aA (nur einen Stellvertreter für zulässig haltend) noch Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG2 § 27, 4; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 27, 41 mwN. 854 Zur Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden oben II.1., Rdn 26 ff. 855 BGHZ 83, 106, 112; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 407 mwN. 856 Wie hier MünchKomm/Habersack4 27 (implizit); KK/Mertens/Cahn3 11 (implizit); MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 17; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 661. 857 MünchKomm/Habersack4 27; KK/Mertens/Cahn3 11; Spindler in Spindler/Stilz3 53; Lutter/Krieger/ Verse6 Rdn 661. 858 BGHZ 83, 106, 111. 859 BGHZ 83, 106, 111 f unter Hinweis auf: Canaris DB 1981, Beil 14, S 11 ff; Martens DB 1980, 1381, 1384 ff; Raiser NJW 1981, 1966, 1967; Westermann in: FS Robert Fischer 1979, S 835 ff, 842 f, so weiter RVJ/Raisers6 § 27 MitbestG, 6 f. 860 Geßler/Käpplinger 13 (März 2014). 861 BGHZ 83, 106, 112; KK/Mertens/Cahn3 13. 862 Siehe bereits oben III.4.c.ff., Rdn 189. 863 BGHZ 83, 106, 112 f; so bereits LG München I, AG 1980, 165. 864 BGHZ 83, 106, 112; Spindler in Spindler/Stilz3 54, anders noch OLG München NJW 1981, 2201, 2202.

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im öffentlichen Interesse erlassene gesetzliche Vorschriften verstoßen, wie etwa §§ 25 ff MitbestG über die innere Ordnung und die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats.865 Die Wahl der weiteren Stellvertreter darf die den Arbeitnehmern durch das MitbestG zugestandenen Rechtspositionen nicht spürbar mindern.866 Diese Grundsätze sollen auch für eine Regelung in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats gelten.867 Die gesetzlichen Zuständigkeiten anderer Funktionsinhaber dürfen nicht beschnit225 ten werden.868 Weitere Stellvertreter dürfen nur für Fälle vorübergehender Verhinderung bestellt werden, nicht aber für den Fall endgültiger oder doch dauernder Verhinderung.869 Fehlt es dauerhaft an einem Aufsichtsratsvorsitzenden ist eine Neuwahl erforderlich. Auch der weitere Stellvertreter hat gegebenenfalls dafür zu sorgen, dass möglichst schnell wieder ein Vorsitzender und der gesetzlich vorgesehene erste Stellvertreter gewählt werden.870 Solange weitere Stellvertreter nur im Falle einer vorübergehenden Verhinderung sowohl des Aufsichtsratsvorsitzenden als auch seines ersten Stellvertreters amtieren sollen, bei dauernder Verhinderung einer dieser Personen aber eine Neuwahl nach Maßgabe des § 27 MitbestG vorgesehen ist, wird durch die Wahl weiterer Stellvertreter die den Arbeitnehmern eingeräumte Teilhabe an der Leitungsfunktion des Aufsichtsrats nicht spürbar gemindert. Das gilt auch dann, wenn diese weiteren Stellvertreter nach dem allgemein für die Herbeiführung von Aufsichtsratsbeschlüssen geltenden Verfahren des § 29 MitbestG gewählt werden.871 Dem weiteren Stellvertreter kann auch das Zweitstimmrecht nicht verliehen werden.872 c) Rangfolge. Die Rangfolge mehrerer Stellvertreter kann in der Satzung sowie in der Geschäftsordnung festgelegt werden,873 möglich ist auch eine Festlegung durch den Aufsichtsrat beim Bestellungsbeschluss.874 Dies geschieht üblicherweise durch Bezifferung.875 Ein weiterer Stellvertreter kann die Aufgaben des Aufsichtsratsvorsitzenden wahrnehmen, wenn dieser und die vor ihm placierten Stellvertreter verhindert sind. Bei nach dem Mitbestimmungsgesetz mitbestimmten Gesellschaften hat der nach § 27 MitbestG gewählte Stellvertreter stets den Vorrang.876 Hieran kann auch die Satzung nichts ändern.877 Insbesondere kann der Vorrang des nach § 27 MitbestG gewählten Stellvertreters nicht durch eine Ersatzbestellung für den Aufsichtsratsvorsitzenden umgangen werden.878 Fehlt eine Regelung über die Reihenfolge der Stellvertreter, so ist umstritten, wie zu 227 verfahren ist. Nach einer Ansicht entscheidet der Aufsichtsrat im Falle der Verhinderung des Vorsitzenden jeweils selbst, welcher (weitere) Stellvertreter an seiner Stelle

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865 BGHZ 83, 106, 110; Geßler/Käpplinger 13 (März 2014). 866 So LG Hamburg AG 1981, 137. 867 Spindler in Spindler/Stilz3 54. 868 Hoffmann DB 1981, 360, 361. 869 Geßler/Käpplinger 12 (März 2014) unter Verweis auf LG Hamburg AG 1981, 137. 870 Hoffmann DB 1981, 360, 361. 871 LG Hamburg AG 1981, 137. 872 LG Hamburg AG 1981, 137; Hüffer/Koch13 10; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 20; Schaub ZGR 1977, 293, 296; aA Canaris DB 1981, Beil 14, S 1, 12 f; Westermann in: FS Robert Fischer 1979, S 835, 845 ff. 873 Wie hier KK/Mertens/Cahn3 11, 70 f; Drygala in Schmidt/Lutter3 27; Hüffer/Koch13 10. 874 MünchKomm/Habersack4 27; Spindler in Spindler/Stilz3 58; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 17 (auch ad hoc); Happ/E. Vetter4 Formular 9.01 Rdn 10.1. 875 Großkomm/Meyer-Landrut3 6, die Festlegung der Rangfolge bei der Wahl empfehlend Mutter in Semler/von Schenck 77. 876 KK/Mertens/Cahn3 71; Spindler in Spindler/Stilz3 58; Drygala in Schmidt/Lutter3 28. 877 KK/Mertens/Cahn3 74; RVJ/Raiser6 § 27 MitbestG, 33; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 20. 878 Hierzu oben II.4.c.dd., Rdn 75.

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tätig wird.879 Jedem Stellvertreter soll dabei das Recht zur Einberufung des Aufsichtsrats zustehen.880 Weiter wurde vertreten, dass alle Stellvertreter das Amt gemeinsam ausüben.881 Schließlich wird angenommen, dass vorbehaltlich einer anderen Entscheidung des Gesamtorgans der an Lebensjahren älteste 882 bzw der am längsten dem Aufsichtsrat angehörende 883 Stellvertreter tätig wird. Zutreffend erscheint es, jedem der gleichberechtigt nebeneinander stehenden Stellvertreter ein Einberufungsrecht für Aufsichtsratssitzungen zuzubilligen,884 ohne dass der Stellvertreter zunächst gemäß § 110 Abs 1 ein Einberufungsverlangen an die anderen Stellvertreter richtet. Im Übrigen sollten sich die Stellvertreter auf einen geschäftsführenden Stellvertreter einigen dürfen,885 die Stellvertreter werden sich sachgerechterweise ohnehin wegen der Planung der Aufsichtsratsarbeit ins Benehmen setzen wollen. Geschieht das nicht oder nicht im Sinne des Aufsichtsrats, kann dieser einen Stellvertreter als Sitzungsleiter und zur Ausübung der Funktion des Aufsichtsratsvorsitzenden bestimmen. d) Sanktionen. Die Handlungen eines nicht wirksam in die Funktion des Aufsichts- 228 ratsvorsitzenden eingerückten weiteren Stellvertreters sind unwirksam, zum Stellvertreter schon oben IV.1.d., Rdn 221. Auf die Darstellung der Rechtsfolgen fehlerhafter Verfahrensleitung in § 108 sei ergänzend verwiesen. V. Die Rechtsstellung des Ehrenvorsitzenden Als Ehrenvorsitzenden oder als Ehrenmitglied des Aufsichtsrats werden insbesonde- 229 re frühere Aufsichtsratsvorsitzende gewählt bzw ernannt.886 Das AktG kennt den Begriff eines Ehrenvorsitzenden des Aufsichtsrats bzw eines Ehrenvorsitzenden der Gesellschaft nicht.887 Die Satzung kann beliebig regeln, wer diesen Titel in welchem Verfahren vergeben darf.888 In Betracht kommt hierfür neben der Hauptversammlung889 insbesondere der Aufsichtsrat. Nach richtiger Auffassung darf der Aufsichtsrat den Titel auch ohne entsprechende Regelung in der Satzung verleihen,890 dies muss auch nicht im Einverneh-

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879 Großkomm/Meyer-Landrut3 6; KK/Mertens/Cahn3 71; Drygala in Schmidt/Lutter3 27; MünchKomm/Semler2 170. 880 KK/Mertens/Cahn3 71; MünchKomm/Semler2 170. 881 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking1 § 31, 13. 882 MünchKomm/Habersack4 27; Hüffer/Koch13 10; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 684; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.202 (2018); MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 17. 883 So ein Vorschlag von MünchKomm/Semler2 74. 884 Drygala in Schmidt/Lutter3 27. 885 KK/Mertens/Cahn3 71. 886 Kritisch dazu Geßler/Geßler 25; Janberg/Oesterlink AG 1960, 240, 242. Ausführlich zum Ehrenvorsitzenden bzw Ehrenmitglied Siebel in: FS Peltzer 2001, S 519 ff; Hennerkes/Schiffer DB 1992, 875 ff. 887 Rechtsvergleichender Überblick von Siebel in: FS Peltzer 2001, S 519, 522 ff, 525. 888 Hüffer/Koch13 12; KK/Mertens/Cahn3 76; Hennerkes/Schiffer DB 1992, 875; Lutter ZIP 1984, 645, 647 ff; Jüngst BB 1984, 1583, 1584, für eine Regelungskompetenz der Satzung auch MünchKomm/Habersack4 73. 889 MünchKomm/Habersack4 73; Spindler in Spindler/Stilz3 62; Grigoleit/Tomasic 19. 890 MünchKomm/Habersack4 73; Spindler in Spindler/Stilz3 62; Drygala in Schmidt/Lutter3 29; Hüffer/Koch13 12; Grigoleit/Tomasic 19; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 26; Großkomm/MeyerLandrut3 8; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 685; Siebel in: FS Peltzer 2001, S 519, 527; Johannsen-Roth/Kießling NZG 2013, 972, 973 f; für alleinige Kompetenz des Aufsichtsrats Jüngst BB 1984, 1583, 1584; jedenfalls ohne entsprechende Ermächtigung des Aufsichtsrats durch die Satzung für alleinige Kompetenz der Hauptversammlung Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn3 25; Lutter ZIP 1984, 645, 647 ff; Hennerkes/Schiffer DB 1992, 875; MünchKomm/Semler2 82 mit der Begründung, der Aufsichtsrat habe eine Bestellungskompetenz nur für Personen hat, die ihm bereits angehören.

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men mit dem Vorstand erfolgen.891 Der Vorstand darf diesen Titel jedenfalls ohne ausdrückliche Ermächtigung nicht vergeben.892 Es handelt sich dabei um einen bloßen Titel, dem rechtlich keinerlei Bedeutung zukommt.893 Ein korporationsrechtliches Rechtsverhältnis wird mit der Ernennung zum Ehrenvorsitzenden nicht begründet.894 Der Ehrenvorsitzende ist allerdings, wie sich nach Sinn und Zweck der Bestellung ergibt, auch ohne ausdrückliche Vereinbarung zur Verschwiegenheit verpflichtet,895 also ohne dass hierfür auf eine nachwirkende Treuepflicht aus einer vorhergehenden Tätigkeit abgestellt werden müsste.896 Praktische Bedeutung erlangt die Ernennung zum Ehrenvorsitzenden wohl nur, 230 wenn die Satzung ihn zum Leiter der Hauptversammlung bestimmt.897 Zur Abberufung ist dasjenige Organ befugt, das den Ehrenvorsitzenden bestellt hat,898 allerdings wird zu Recht auch die Hauptversammlung zur Abberufung eines durch den Aufsichtsrat aufgrund einer Satzungsermächtigung bestellten Ehrenträgers für befugt gehalten.899 Der Ehrenvorsitzende selbst kann sein Amt jederzeit und ohne Angabe von Gründen niederlegen.900 Die Erklärung der Niederlegung hat entsprechend den allgemeinen Grundsätzen 901 gegenüber der Gesellschaft zu erfolgen, bei einer Bestellung durch den Aufsichtsrat selbst reicht ausnahmsweise die Erklärung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden aus. 231 Wird ein solcher Titel einem früheren Aufsichtsratsmitglied verliehen, so ändert dies rechtlich nichts an seiner Stellung zum Aufsichtsrat. Der Ehrenvorsitzende wird nicht (wieder) Aufsichtsratsmitglied,902 er wird insbesondere nicht in die gesetzliche bzw satzungsmäßige Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder eingerechnet.903 Er hat keinen Anspruch auf die für den Aufsichtsrat festgesetzte Vergütung,904 bisweilen wird ihm freilich ein „Ehrensold“ geleistet.905 Angenommen wird ein Anspruch auf Auslagenersatz (§ 670 BGB).906 Teilweise wird angenommen, dass auch der Aufsichtsrat eine Vergütung zusprechen darf,907 hierfür fehlt es aber an einer (Annex)Kompetenz.908 Unnötig erscheint es freilich, dass für Beratungsverträge (bei ehemaligen Aufsichtsratsmitgliedern) entsprechend § 114 die Zustimmung des Aufsichtsrats eingeholt wird.909

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891 So freilich KK/Mertens/Cahn3 76. 892 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 685. 893 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 686; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 26; Hüffer/Koch13 12; KK/Mertens/Cahn3 76; MünchKomm/Habersack4 71; Mutter in Semler/von Schenck 89; aA Jüngst BB 1984, 1583, 1584 f. 894 MünchKomm/Habersack4 71; Drygala in Schmidt/Lutter3 29; Hüffer/Koch13 12. 895 MünchKomm/Habersack4 71; nach Grigoleit/Tomasic 19 aufgrund einer konkludenten Vereinbarung bei Bestellung und Annahme. Mit Einschränkung („nicht ohne weiteres“) auch MünchKomm/Semler2 89. Gegen die Weitergabe von Informationen, die der Verschwiegenheit unterliegen, Spindler in Spindler/Stilz3 63; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 26. 896 So aber Jüngst DB 1984, 1583, 1584. 897 Dazu Hüffer/Koch13 12; Spindler in Spindler/Stilz3 64; Drygala in Schmidt/Lutter3 29. 898 ARHdb/vSchenck4 § 4, 175. 899 MünchKomm/Habersack4 73. 900 ARHdb/vSchenck4 § 4, 175. 901 Hierzu § 103 VII.1.d., Rdn 105 ff. 902 Spindler in Spindler/Stilz3 62 f. 903 MünchKomm/Habersack4 71; Großkomm/Meyer-Landrut3 8. 904 Hüffer/Koch13 12. 905 MünchKomm/Habersack4 72 (danach grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des § 113); Siebel in: FS Peltzer 2001, S 519, 535. 906 MünchKomm/Habersack4 72; zum Auslagenersatz auch ARHdb/vSchenck4 § 4, 174. 907 Johannsen-Roth/Kießling NZG 2013, 972, 974. 908 Kritisch auch Hüffer/Koch13 12. 909 Dies empfehlend Hüffer/Koch13 12.

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Der Ehrenvorsitzende darf anders als im Vereinsrecht 910 nicht als solcher an den Sit- 232 zungen und Beratungen des Aufsichtsrats teilnehmen.911 Möglich ist dies nur im Rahmen des § 109 Abs 1 und 3 als Sachverständiger, Auskunftsperson oder ermächtigter Sitzungsvertreter.912 Er hat auch keinerlei Auskunfts- oder Einsichtsrechte gemäß §§ 90, 111 Abs 2 913 und kann nicht den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers verlangen.914 Vorstand und Aufsichtsrat unterliegen ihm gegenüber dem Verschwiegenheitsgebot (§§ 93 Abs 1 Satz 3, 116).915 Nach zutreffender Ansicht schließt das eine Weiterleitung von Informationen aber nicht generell aus, der Ehrenvorsitzende kann hier ebenso behandelt werden wie ein leitender Mitarbeiter oder sonstiger Berater von Vorstand oder Aufsichtsrat.916 Erhält er Informationen, ist der Ehrenvorsitzende zur Geheimhaltung zu verpflichten (schon oben Rdn 229).917 Der Ehrenvorsitzende ist als solcher ein Unbefugter im Sinne der Insiderhandelsvorschriften (Art 10 Abs 1 MAR, zuvor § 14 Abs 1 Nr 2 WpHG),918 dies gilt allerdings nicht, wenn er in Einklang mit den aktienrechtlichen Vorschriften als Sachverständiger oder Auskunftsperson an einer Aufsichtsratssitzung teilnimmt.919 Wird ausnahmsweise ein amtierendes Aufsichtsratsmitglied zum Ehrenvorsitzenden 233 ernannt, so ändert auch dies rechtlich nichts an seiner Stellung als einfaches Aufsichtsratsmitglied.920 Es gelten dieselben Regeln wie für alle anderen Aufsichtsratsmitglieder ohne Ausnahme und ohne Unterschied. Vorsitzender des Aufsichtsrats kann ein solcher Ehrenvorsitzender nur sein, wenn er vom Aufsichtsrat erneut in dieses Amt gewählt wird. VI. Die Sitzungsniederschriften des Aufsichtsrats (Abs 2) 1. Allgemeines (Abs 2 Satz 1) a) Rechtsnatur. Nach Abs 2 Satz 1 ist über die Sitzungen des Aufsichtsrats eine Nie- 234 derschrift anzufertigen.921 Die frühere Sollvorschrift des § 92 Abs 2 AktG 1937 ist zu einer Mussvorschrift geworden, ihr wird mit Blick auf die steigenden Haftungsgefahren zunehmende Bedeutung beigemessen.922 Eine unterzeichnete Niederschrift stellt eine Be-

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910 Hierzu Geßler/Geßler 25. 911 KK/Mertens/Cahn3 76. 912 MünchKomm/Habersack4 71; Spindler in Spindler/Stilz3 63; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 26; Hüffer/Koch13 12; KK/Mertens/Cahn3 § 109, 25; Lutter/Krieger/Verse Rdn 686, 703; E. Vetter in MarschBarner/Schäfer4 Rdn 27.25; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 46 f; Lutter ZIP 1984, 645, 651 f; Hennerkes/Schiffer DB 1992, 875, 876; teilweise aA Siebel in: FS Peltzer 2001, S 519, 533 f; Jüngst BB 1984, 1583, 1584 f; Geßler/Käpplinger 14 (März 2014). 913 Großkomm/Meyer-Landrut3 8; MünchKomm/Habersack4 71. 914 MünchKomm/Habersack4 71; Spindler in Spindler/Stilz3 63. 915 MünchKomm/Semler2 89; Drygala in Schmidt/Lutter3 29; Spindler in Spindler/Stilz3 63; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 686; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 26. Aufgrund der Verschwiegenheitspflicht des Ehrenvorsitzenden gegen Beschränkung MünchKomm/Habersack4 71 (wie sonstiger Berater); Hüffer/Koch13 12 unter Verweis auf Jüngst BB 1984, 1583, 1585; Siebel in: FS Peltzer 2001, S 519, 535. 916 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 26; Jüngst DB 1984, 1583, 1584. 917 MünchKomm/Habersack4 71; Siebel in: FS Peltzer 2001, S 519, 535. 918 ARHdb/vSchenck4 § 4, 174. 919 MünchKomm/Habersack4 71. 920 Ebenso MünchKomm/Habersack4 71. 921 Beispiel ARHdb4 Anlage § 4–1. 922 Hüffer/Koch13 13, die Bedeutung betonend auch Spindler in Spindler/Stilz3 65; Finkel/Ruchatz BB 2017, 519, 521.

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weisurkunde dar, hierzu näher unten VI.5., Rdn 253 f. Die Satzung kann von dem Erfordernis einer Niederschrift nicht befreien.923 Zwingend ist auch die Regelung des Abs 2 Satz 3, wonach ein Verstoß gegen Abs 2 Satz 1 und 2 den Beschluss nicht unwirksam macht; Satzung und Geschäftsordnung können dies nicht ändern.924 Die Vorschriften des Abs 2 sind insofern zwingend, als die Satzung oder Geschäfts235 ordnung von den gesetzlichen Mindestanforderungen nicht abweichen darf. Satzung und Geschäftsordnung können die gesetzlichen Anforderungen nach Abs 2 Satz 1, 2 und 4 nicht herabsetzen, für die Niederschrift können aber strengere Anforderungen festgesetzt werden.925 b) Anwendungsbereich. Zu protokollieren sind alle Sitzungen des Aufsichtsrats, dies gilt bereits für die erste Sitzung des ersten Aufsichtsrats. Abs 2 Satz 1 nennt als Gegenstand der Protokollpflicht ausdrücklich nur die Sitzungen des Gesamtaufsichtsrats. Nach ganz herrschender Meinung gilt Abs 2 aber ebenso für die Sitzungen und Beschlüsse der Aufsichtsratsausschüsse.926 Eine Niederschrift ist zum Nachweis des angewandten Verfahrens und des Inhalts des Beschlusses auch über Aufsichtsratsbeschlüsse anzufertigen, die nicht in einer Sitzung, sondern schriftlich, telefonisch oder auf vergleichbare Weise außerhalb der Sitzung gefasst wurden (§ 108 Abs 4).927 Dies ergibt eine analoge Anwendung des Abs 2 auf den Fall des § 108 Abs 4 und entspricht auch der vom Gesetz geforderten Sorgfaltspflicht der Mitglieder des Aufsichtsrats.928 Eine besondere Regelung in der Satzung oder Geschäftsordnung ist dafür nicht erforderlich.929 Die Protokollpflicht erlischt auch nicht, wenn sich Beschlussinhalt und -ergebnis aus den Unterlagen ergeben.930 Zu protokollieren ist auch die gemischte Beschlussfassung,931 teilweise wird dies nur empfohlen.932 Generell sind Telefon- und Videokonferenzen zu protokollieren, dies unabhängig 237 davon, ob eine Aufsichtsratssitzung vorliegt.933 Grundsätzlich keine Anwendung findet Abs 2 auf Gruppenvorbesprechungen,934 zu protokollieren ist freilich eine Sitzung, wenn dort Beschlüsse für die Gesellschaft fallen, etwa nach § 96 Abs 2 Satz 3.935

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923 MünchKomm/Habersack4 74; KK/Mertens/Cahn3 91; Spindler in Spindler/Stilz3 66. 924 Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 144. 925 KK/Mertens/Cahn3 91; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 142 ff. 926 MünchKomm/Habersack4 75; KK/Mertens/Cahn3 77; Drygala in Schmidt/Lutter3 30; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 53; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 147 f; aA Geßler/Käpplinger 17 (März 2014), der dennoch eine Protokollierung fordert. 927 OLG Düsseldorf AG 2004, 321, 323; MünchKomm/Semler2 213; KK/Mertens/Cahn3 90; Spindler in Spindler/Stilz3 67; Drygala in Schmidt/Lutter3 30; Hüffer/Koch13 13; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 84 ff; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 707; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 112; Baumbach/Hueck13 11; ARHdb/vSchenck4 § 5, 145 (Telefon- und Videokonferenzen); Jaeger in Ziemons/ Binnewies HdbAG Rdn I 9.245 (2018), unklar noch Nirk HdbAG3 Teil I 931 (erübrigt sich im schriftlichen Verfahren); aA Godin/Wilhelmi4 § 108, 9; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 15; einschränkend auch Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 23; Hoffmann/Preu5 Rdn 427 (Dokumentation telefonischer Beschlüsse empfiehlt sich), gegen ein gesetzliches Erfordernis wohl auch ARHdb/Siebel2 § 4, 153 f, 149. 928 Drygala in Schmidt/Lutter3 30; Großkomm/Meyer-Landrut3 9; Beispiel bei ARHdb4 Anlage § 4–3, hierzu ausführlich § 108 V.1.f., Rdn 142. 929 So aber Godin/Wilhelmi4 § 108, 9. 930 So aber MünchKomm/Habersack4 75; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 15; Habersack in Habersack/Henssler4 MitbestG § 25, 23; Henssler in Henssler/Strohn3 16. 931 So für die Aufsichtsratssitzung auch MünchKomm/Habersack4 75. 932 So MünchKomm/Semler2 214. 933 Spindler in Spindler/Stilz3 67. 934 KK/Mertens/Cahn3 135; Wittgens/Vollertsen AG 2015, 261, 267 aA iE E. Vetter in: FS Hüffer 2010, S 1017, 1027 ff. 935 Dazu § 96 V.3.d.,4., Rdn 111 ff.

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2. Form der Niederschrift a) Protokollführer. Der Aufsichtsratsvorsitzende kann zur Anfertigung der Nieder- 238 schrift einen Protokollführer heranziehen.936 Einer besonderen Ermächtigung in Satzung oder Geschäftsordnung bedarf es nicht.937 Als Protokollführer kommen neben Aufsichtsrats- und Vorstandsmitgliedern insbesondere der Aufsichtsratsassistent bzw Sekretär des Aufsichtsrats (company secretary) ,938 daneben aber auch Dritte in Betracht.939 Auch vertrauliche Verhandlungen und Beschlüsse stehen dem nicht entgegen.940 Die Vertraulichkeit kann durch eine Verpflichtung des Protokollführers ausreichend gesichert werden.941 Als Protokollführer kann etwa der Justiziar der Gesellschaft herangezogen werden.942 Umstritten ist, ob die Hinzuziehung Dritter nur möglich ist, wenn keines der anwesenden Aufsichtsratsmitglieder widerspricht,943 oder ob zur Verhinderung der Hinzuziehung ein abweichender Aufsichtsratsbeschluss erforderlich ist.944 Richtigerweise wird man in der Hinzuziehung eines Protokollführers eine verfahrensleitende Handlung des Aufsichtsratsvorsitzenden sehen müssen, so dass nach allgemeinen Grundsätzen für eine Korrektur dieser Entscheidung ein abweichender Aufsichtsratsbeschluss notwendig ist.945 Kein Widerspruchsrecht steht dem Vorstand zu.946 Wird kein Protokollführer bestimmt, so muss der Aufsichtsratsvorsitzende als Sitzungsleiter die Niederschrift selbst anfertigen.947 Zweifelhaft ist die Zulässigkeit von Tonbandprotokollen, wenn sich nicht alle Auf- 239 sichtsratsmitglieder mit einer solchen Vorgehensweise einverstanden erklärt haben. Verbreitet wird angenommen, dass ein Tonbandmitschnitt nur bei Einverständnis aller Aufsichtsratsmitglieder möglich sein soll.948 Eine solche Vorgehensweise wird guter Corporate Governance entsprechen. Das Interesse der Gesellschaft an einer freien Aussprache im Aufsichtsrat ist im Zweifel höher zu bewerten als das Interesse an einer detailgenauen Dokumentation der Aufsichtsratssitzung. b) Unterzeichnung (Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2). Nach Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2 ist die 240 Niederschrift stets vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats zu unterzeichnen. Dies ist gege-

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936 Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 46 ff; KK/Mertens/Cahn3 80; Münch-Komm/ Habersack4 76; Drygala in Schmidt/Lutter3 31; Grigoleit/Tomasic 20; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 54; Hüffer/Koch13 13; Großkomm/Meyer-Landrut3 9. 937 MünchKomm/Habersack4 76; KK/Mertens/Cahn3 80. 938 Näher Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 259 f. 939 Hüffer/Koch13 13; ARHdb/vSchenck4 § 5, 160. 940 So aber Godin/Wilhelmi4 9. 941 Hierzu § 109 III.1.c., Rdn 55. 942 Hüffer/Koch13 13; ARHdb/vSchenck4 § 5, 160. 943 So MünchKomm/Semler2 184; Hüffer/Koch13 13; KK/Mertens/Cahn3 80; Mutter in Semler/von Schenck 187; Großkomm/Meyer-Landrut3 9; Drygala in Schmidt/Lutter3 31; Spindler in Spindler/Stilz3 66; ARHdb/vSchenck4 § 5, 154; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 19; so auch noch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking1 § 31, 45. 944 MünchKomm/Habersack4 76; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 703, 706; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 54; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 16; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 23; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 52; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 132, 111; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 40. 945 So auch MünchKomm/Habersack4 76; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 54; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 132; vgl hierzu auch § 109 III.5., Rdn 72 f. 946 MünchKomm/Habersack4 76. 947 KK/Mertens/Cahn3 81; MünchKomm/Habersack4 76; Hüffer/Koch13 13; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 31, 108. 948 MünchKomm/Habersack4 77; Spindler in Spindler/Stilz3 66; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 44.

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benenfalls auch der in die Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden eingerückte Stellvertreter. Leitet ein anderer die Sitzung, hat aber auch ohne diesbezügliche gesetzliche Regelung dieser zu unterzeichnen.949 Hat weder der Aufsichtsratsvorsitzende noch ein Stellvertreter an der Sitzung teilgenommen, so muss ein von den anwesenden Aufsichtsratsmitgliedern durch Mehrheitsbeschluss ad hoc zu wählender Sitzungsvorsitzender die Niederschrift unterzeichnen.950 Kommt ein solcher Beschluss nicht zu Stande, gelten die Regeln über die interimsweise mögliche Wahrnehmung des Aufsichtsratsvorsitzes,951 nach einer Ansicht soll der Altersvorsitz gelten.952 Die Unterzeichnung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden gilt auch bei Anfertigung 241 durch einen Protokollführer.953 Mit der Unterzeichnung übernimmt der Vorsitzende die Verantwortlichkeit für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Niederschrift,954 bei falscher und unvollständiger Protokollierung kommt eine Schadensersatzpflicht nach §§ 116, 93 in Betracht. Bei Meinungsverschiedenheiten mit dem Protokollführer entscheidet der Aufsichtsratsvorsitzende.955 Einer (zusätzlichen) Unterzeichnung durch den Protokollführer bedarf es nicht.956 Die Unterschrift auch des Protokollführers kann aber in der Satzung oder der Geschäftsordnung vorgesehen werden.957 242

c) Schriftform. Mangels einer abweichenden Satzungsbestimmung genügt für die Niederschrift einfache Schriftform958 bzw die nach § 126a BGB gleichgestellte elektronische Form mit qualifizierter elektronischer Signatur.959 Dies gilt auch, wenn der Beschluss Grundlage einer Anmeldung zum Handelsregister ist, wie bei Satzungsänderungen, die nur die Fassung betreffen, oder bei der Bestellung oder Abberufung von Vorstandsmitgliedern.960 Eine Niederschrift muss weder verlesen noch genehmigt werden.961 Die Satzung kann auch die notarielle Beurkundung vorsehen, was aber weder praktisch noch üblich ist.962 Auch für formbedürftige Rechtsgeschäfte reicht die schriftliche Niederschrift aus.963

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d) Sonstiges. Abs 2 Satz 1 sagt lediglich, dass über die Aufsichtsratssitzungen eine Niederschrift zu erstellen ist. Dies kann während der Sitzung oder auch erst später ge-

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949 KK/Mertens/Cahn3 82; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 93 f. 950 MünchKomm/Habersack4 78 (Interimsvorsitzender, dazu auch Rdn 23); KK/Mertens/Cahn3 81 f; Godin/Wilhelmi4 6; Großkomm/Meyer-Landrut3 9; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 108; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 117 f, 90 f. 951 Hierzu oben II.1.a.cc., Rdn 33 ff. 952 Godin/Wilhelmi4 6. 953 Spindler in Spindler/Stilz3 66; ARHdb/vSchenck4 § 4, 105. 954 Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 90 f; MünchKomm/Semler2 188; Godin/Wilhelmi4 6; KK/Mertens/Cahn3 82; Großkomm/Meyer-Landrut3 9; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 132; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 108. 955 KK/Mertens/Cahn3 80; Drygala in Schmidt/Lutter3 31; Hüffer/Koch13 13; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 31, 108. 956 KK/Mertens/Cahn3 82; MünchKomm/Habersack4 78; Hüffer/Koch13 13; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 94 f. 957 MünchKomm/Habersack4 78; ARHdb/vSchenck4 § 5, 158, gegen die Zulässigkeit einer Unterzeichnung durch den Protokollführer Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 94 f. 958 MünchKomm/Habersack4 77; KK/Mertens/Cahn32 84. 959 KK/Mertens/Cahn3 84; Spindler in Spindler/Stilz3 69; Hüffer/Koch13 13. 960 Großkomm/Meyer-Landrut3 9; MünchKomm/Habersack4 77; siehe auch Geßler/Geßler 49, für die Satzung ferner KK/Mertens/Cahn3 84. 961 MünchKomm/Habersack4 77; KK/Mertens/Cahn3 84. 962 Großkomm/Meyer-Landrut3 9; Seipp NJW 1954, 1833 f. 963 Zur Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat bei formbedürftigen Rechtsgeschäften oben III.3.d.cc., Rdn 147 f.

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schehen.964 Zutreffend hat der Aufsichtsratsvorsitzende Sorge für eine rasche Erstellung und Verteilung des Protokolls zu tragen.965 Die Niederschrift hat grundsätzlich in deutscher Sprache zu erfolgen. Möglich ist aber auch die Niederschrift in einer Fremdsprache.966 Fraglich kann im Hinblick auf das Recht auf Abschrifterteilung nach Abs 2 Satz 4 aber sein, ob in diesem Falle alle Mitglieder ihre Kontrollfunktion ausüben können. Hierzu gelten dieselben Grundsätze wie für die Bestimmung einer Fremdsprache für die Sitzungen.967 Wenn auch nur ein Aufsichtsratsmitglied die benutzte Fremdsprache nicht hinreichend verstehen und sprechen kann, muss eine vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterschriebene Übersetzung gefertigt werden.968 Dafür hat der Aufsichtsratsvorsitzende von sich aus zu sorgen. Soweit in der Literatur die Zustimmung jedes einzelnen Aufsichtsratsmitglieds zur Abfassung des Protokolls in einer Fremdsprache verlangt wird,969 ist das heute, sofern für Übersetzung gesorgt wird, ebenso überholt970 wie bei der Entscheidung für die Verhandlung in einer Fremdsprache. 3. Inhalt der Niederschrift (Abs 2 Satz 2). Der (Mindest-)Inhalt der Niederschrift ist 244 in Satz 2 festgelegt: Die Niederschrift muss den Ort und Tag der Sitzung, die Teilnehmer, die Gegenstände der Tagesordnung, den wesentlichen Inhalt der Verhandlungen und die Beschlüsse des Aufsichtsrats enthalten. Dabei bestehen hinreichende Möglichkeiten, für eine gegebenenfalls im Interesse eines ungehinderten Meinungsaustausches für erforderlich gehaltene Vertraulichkeit sowohl der Diskussionsbeiträge als auch der Ausübung des Stimmrechts zu sorgen.971 Denn sofern nicht der Mindestinhalt betroffen ist, liegt die Ausgestaltung des Protokolls im Ermessen des Aufsichtsratsvorsitzenden.972 Ausreichend ist ein Verhandlungsprotokoll, das die wesentlichen Beiträge zusammenfasst,973 nicht aber ein auf die Beschlüsse beschränktes Ergebnisprotokoll.974 Die Beschlussanträge bzw die Beschlüsse des Aufsichtsrats sind in vollem Wort- 245 laut in die Niederschrift aufzunehmen.975 Die Niederschrift muss neben dem Gegenstand und der Art der Beschlussfassung auch das Ergebnis der Abstimmung im Einzelnen enthalten.976 Festzuhalten ist die Anzahl der Zustimmungen, Gegenstimmen und Enthaltungen.977 Nicht notwendig ist eine namentliche Aufschlüsselung,978 es sei denn der Auf-

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964 Godin/Wilhelmi4 6. 965 MünchKomm/Semler2 182. 966 KK/Mertens/Cahn3 84 und Hüffer/Koch13 13 (alle ARM einverstanden oder deutsche Übersetzung); MünchKomm/Habersack4 77; HdbAR/vSchenck4 § 5, 161; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 44 f. 967 Oben III.3.c.aa., Rdn 127, so auch MünchKomm/Habersack4 77. 968 So HdbAR/vSchenck4 § 5, 161, dazu auch Hüffer/Koch13 13. 969 KK/Mertens2 78; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 44 f, auf fehlenden Widerspruch abstellend („jedenfalls dann“) MünchKomm/Habersack4 77. 970 Wie hier nun KK/Mertens/Cahn3 84. 971 BGH DB 1997, 1269, 1271 zum Auskunftsrecht der Gesellschafter in der mitbestimmten GmbH. 972 MünchKomm/Habersack4 79; Hoffmann/Preu5 Rdn 425. 973 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 107; MünchKomm/Habersack4 79 (kein auf die Beschlüsse beschränktes Ergebnisprotokoll); KK/Mertens/Cahn3 78. 974 Spindler in Spindler/Stilz3 68. 975 KK/Mertens/Cahn3 78; MünchKomm/Habersack4 81; Mutter in Semler/von Schenck 193; Godin/Wilhelmi4 6; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 106; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.73; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 71 f. 976 Siehe MünchKomm/Habersack4 80 f; KK/Mertens/Cahn3 78; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 106; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 7087. 977 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 106; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 931. 978 KK/Mertens/Cahn3 78; Hüffer/Koch13 14; grundsätzlich auch MünchKomm/Habersack4 80 (Verweis auf geheime Abstimmung); Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 75 f.

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sichtsratsvorsitzende oder der Aufsichtsrat durch Beschluss ordnen dies an.979 Allerdings kann jedes Aufsichtsratsmitglied im Hinblick auf eine eventuelle spätere Haftung (§§ 116, 93) verlangen, dass sein persönliches Abstimmungsverhalten festgehalten wird,980 dies gilt (in Form des Widerspruchs) auch bei geheimen Abstimmungen.981 Das Festhalten des Abstimmungsverhaltens der übrigen Aufsichtsratsmitglieder dürfte nicht verlangt werden können,982 der BGH hat ausdrücklich die Möglichkeit angenommen, das Stimmverhalten vertraulich zu behandeln.983 Eine namentliche Nennung wird sich aber empfehlen, wenn Zweifel an der Wirksamkeit der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied bestehen.984 Wegen der vom Bundesgerichtshof angenommenen Rückwirkung der Anfechtung einer Wahl von Anteilseignervertretern ist es sachgerecht, das Abstimmungsverhalten des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds festzuhalten.985 Nimmt der Beschluss auf bestimmte Unterlagen Bezug, so sind diese beizufügen.986 Nur so kann etwa bei einem Zustimmungsvorbehalt festgestellt werden, ob der Beschluss tatsächlich eine Billigung des daraufhin konkret durchgeführten Rechtsgeschäfts enthält. Beigefügt werden sollte auch die durch einen Stimmboten überreichte schriftliche Stimmabgabe.987 Die im Rahmen einer gemischten Beschlussfassung nachträglich abgegebene Stimme wird dem Protokoll beigefügt.988 Darzustellen sind mit dem wesentlichen Inhalt der Verhandlungen989 nur tragen246 de Gesichtspunkte.990 Hierauf kann nicht verzichtet werden,991 eine wörtliche Protokollierung ist aber nicht erforderlich. Es müssen nicht alle Einzelheiten dargestellt werden, insbesondere kann nicht verlangt werden, das Für und Wider zu einzelnen Fragen festzuhalten.992 Dies gilt auch für mündliche Berichte des Vorstands in der Aufsichtsratssitzung.993 Mehrere auf einer Linie liegende Wortbeiträge können zusammengefasst werden.994 Nicht nötig ist es auch, die Diskussionsbeiträge namentlich zuzuordnen. Bereits der 247 Gesetzgeber hat mit der Normierung von Abs 2 Satz 2 ausdrücklich Wert auf den Erhalt

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979 KK/Mertens/Cahn3 78; nach MünchKomm/Habersack4 80 können alle Aufsichtsratsmitglieder die namentliche Nennung sämtlicher Stimmen verlangen, insoweit auf das persönliche Abstimmungsverhalten abstellend Spindler in Spindler/Stilz3 68. 980 MünchKomm/Habersack4 80; KK/Mertens/Cahn3 79; Drygala in Schmidt/Lutter3 32; Hüffer/Koch13 14; Großkomm/Meyer-Landrut3 10; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 76 ff; Peltzer WM 1981, 346, 352; Säcker/Theisen AG 1980, 29, 40; Ulmer AG 1982, 300, 302. 981 MünchKomm/Habersack4 80; KK/Mertens/Cahn3 78 f; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 708 f. 982 So aber Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 23 (geheime Abstimmung als Sonderfall einordnend); MünchKomm/Habersack4 80. 983 BGH WiB 1997, 858, 860 (Anm Westermann). Zur Zulässigkeit geheimer Abstimmungen § 108 II.4.d., Rdn 48 ff, 50. 984 Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 75 f. 985 Hierzu auch Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 76 ff; vgl zur Rechtswirkung einer erfolgreichen Anfechtungsklage auch § 101 VII.2.a., Rdn 250 ff. 986 Spindler in Spindler/Stilz3 68 (wenn Beschluss sonst nicht verständlich); Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 708; aA KK/Mertens/Cahn3 78; MünchKomm/Habersack4 80 (Beifügung ratsam); E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.63 (Unterlagen genau zu bezeichnen). 987 ARHdb/vSchenck4 § 5, 135. 988 MünchKomm/Habersack4 80. 989 Drygala in Schmidt/Lutter3 32. 990 KK/Mertens/Cahn3 78; MünchKomm/Habersack4 79; Godin/Wilhelmi4 6. 991 MünchKomm/Habersack4 79; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.73, ein reines Beschlussprotokoll reicht nicht aus, Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje Leitfaden für den Aufsichtsrat, 2005, Rdn 85. 992 OLG München ZIP 1981, 293, 295. 993 KK/Mertens/Cahn3 78. 994 KK/Mertens/Cahn3 78; MünchKomm/Habersack4 79; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 107.

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der Möglichkeit freier Meinungsäußerung gelegt.995 Abs 2 bietet hinreichende Möglichkeiten, eine im Interesse eines ungehinderten Meinungsaustauschs für erforderlich gehaltene Vertraulichkeit der Diskussionsbeiträge herbeizuführen.996 Nach richtiger Ansicht ist jedem Aufsichtsratsmitglied das Recht zuzugestehen, eine 248 Erklärung zu Protokoll abzugeben.997 Dies stellt allerdings keinen Selbstzweck dar. Der Anspruch besteht nicht bei nicht druckreifen Ausdrücken und über eine allgemeine Umschreibung hinaus auch nicht bei scharfen Angriffen gegen die Geschäftsführung.998 Die Protokollierung kann zudem nicht verlangt werden, wenn eine Haftung des Aufsichtsratsmitglieds eindeutig ausgeschlossen werden kann.999 In der Regel muss die Erklärung zu Protokoll in der Sitzung verlangt werden.1000 Der Widerspruch gegen einen Beschluss ist stets zu protokollieren.1001 Die Satzung kann hinsichtlich des Inhalts der Sitzungsniederschrift weitere Er- 249 fordernisse aufstellen,1002 sie kann zB die wörtliche Protokollierung des gesamten Sitzungsverlaufs anordnen,1003 ebenso die Geschäftsordnung.1004 Im Hinblick auf Zweifel an der Richtigkeit des Protokolls empfiehlt sich eine zeitnahe Erstellung und Unterzeichnung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden.1005 Ist die Feststellung des Beschlussergebnisses durch den Aufsichtsratsvorsitzenden 250 unrichtig, so sind der tatsächliche Verlauf der Sitzung und das wahre Abstimmungsergebnis maßgeblich,1006 der Niederschrift kommt keine rechtliche Vermutung zu, wohl aber nach Genehmigung des Protokolls eine tatsächliche.1007 Keinesfalls führt das Festhalten im Protokoll zur Wirksamkeit eines nicht gefassten Beschlusses.1008 4. Widerspruch und Berichtigung. Unrichtige Protokolle sind formlos zu berichti- 251 gen.1009 Die Berichtigungsmöglichkeit besteht auch ohne ausdrückliche gesetzliche Rege-

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995 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 148. 996 BGH WiB 1997, 858, 860 (Anm Westermann), oben Rdn 245; gegen namentliche Nennung grds auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 107. 997 KK/Mertens/Cahn3 79; MünchKomm/Habersack4 80; Spindler in Spindler/Stilz3 68; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 62 ff; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 107; vgl auch OLG München ZIP 1981, 293, 295; grds aA Hoffmann/Preu5 Rdn 426; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 709. 998 OLG München ZIP 1981, 293, 295. 999 Spindler in Spindler/Stilz3 68 (Fn 301); MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 107; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 64; auf die Haftung verweisend auch ARHdb/vSchenck4 § 5, 164, iE ähnlich Hoffmann/Preu5 Rdn 426; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 709. 1000 OLG München ZIP 1981, 293, 295, dies stets fordernd Spindler in Spindler/Stilz3 68. 1001 MünchKomm/Habersack4 80; KK/Mertens/Cahn3 79; Drygala in Schmidt/Lutter3 32; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 107; Hoffmann/Preu5 Rdn 426; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 709; für Erfordernis der Haftungsrelevanz Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 23. 1002 KK/Mertens/Cahn3 91; MünchKomm/Habersack4 74, 79; Hüffer/Koch13 13; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 145. 1003 Grundsätzlich für Zulässigkeit Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 386. Zu Tonbandprotokollen VI.2.a., Rdn 239. 1004 MünchKomm/Habersack4 74; Hüffer/Koch13 13, zur Geschäftsordnung unten VII., Rdn 269 ff. 1005 Vgl den Fall Net logistics AG, AG Ingolstadt, AG 2002, 110 f. 1006 MünchKomm/Habersack4 84; KK/Mertens/Cahn3 85; Großkomm/Meyer-Landrut3 10; Seipp NJW 1954, 1833, 1834. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus BAG AG 2017, 196, 202, dazu Hüffer/Koch13 15; Hersch NZG 2017, 854, 856 f. Anders wohl Mutter in Semler/von Schenck 200. 1007 Unten VI.5., Rdn 254; § 108 II.4.e., Rdn 54. 1008 KK/Mertens/Cahn3 85; MünchKomm/Habersack4 84; dazu auch § 108 II.4.e., Rdn 54. 1009 Seipp NJW 1954, 1833, 1834; KK/Mertens/Cahn3 83; MünchKomm/Habersack4 82; Drygala in Schmidt/Lutter3 33; Großkomm/Meyer-Landrut3 10, für offensichtliche Unrichtigkeiten auch MünchKomm/Semler2 198, ohne dieses Erfordernis MünchKomm/Semler2 201. Zur Berichtigung von Hauptversammlungsprotokollen Krieger NZG 2003, 366 ff.

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lung. Widerspricht ein Aufsichtsratsmitglied dem Protokoll bzw beantragt es förmlich die Berichtigung, so entscheidet der Vorsitzende.1010 Da der Aufsichtsratsvorsitzende durch seine Unterschrift für den Inhalt verantwortlich ist, kann der Aufsichtsrat nicht durch Beschluss anders entscheiden.1011 Der Aufsichtsratsvorsitzende kann aber das Meinungsbild bei einer etwaigen Korrektur beachten.1012 Ein klagbarer Anspruch eines Beiratsmitglieds auf Berichtigung wurde vom OLG München „nicht ganz ausgeschlossen“, wobei die Klage gegen den Protokollführer zu richten sei.1013 Dies dürfte allerdings nur in Betracht kommen, wenn der Protokollführer zwar zugibt, sich an einen nicht protokollierten Vorgang zu erinnern, aber aus formalen Gründen eine notwendige Ergänzung der Niederschrift verweigert.1014 Von wesentlichen Protokollberichtigungen sind alle Aufsichtsratsmitglieder zu informieren.1015 Ein Widerspruch nach der nächsten Sitzung des Aufsichtsrats muss nicht mehr berücksichtigt werden.1016 Dennoch bleibt eine spätere Korrektur möglich.1017 Eine Genehmigung der Niederschrift durch den Gesamtaufsichtsrat sieht das Gesetz 252 nicht vor,1018 entspricht aber guter Praxis und kann von der Satzung vorgesehen werden.1019 Jedenfalls sollte das Protokoll in der nächsten Sitzung genehmigt werden, was auch durchaus üblich ist.1020 Zweckmäßigerweise bestimmt die Geschäftsordnung, dass das Protokoll mit Ablauf einer bestimmten Zeit nach Absendung der Niederschrift als genehmigt gilt,1021 möglich ist auch eine entsprechende Regelung in der Satzung.1022 Bei Beschlüssen kann es zum Ausschluss eines Widerspruchs ratsam sein, das wörtliche Protokoll bereits in der Sitzung zu unterzeichnen und nach Verlesung genehmigen zu lassen.1023 253

5. Rechtsfolgen bei Verstoß (Abs 2 Satz 3). Bei der Sitzungsniederschrift handelt es sich um eine Beweisurkunde.1024 Fehlt die Sitzungsniederschrift oder ist sie in wesentlichen Teilen unvollständig, hat dies keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der in der Sitzung gefassten Beschlüsse (Abs 2 Satz 3).1025 Das ist zwingend, auch die Satzung oder die

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1010 OLG München ZIP 1981, 293, 294; Seipp NJW 1954, 1833, 1834; MünchKomm/Habersack4 82; KK/Mertens/Cahn3 83; Hüffer/Koch13 14; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 110; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 932. 1011 KK/Mertens/Cahn3 83; Hüffer/Koch13 14; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 110, vgl auch MünchKomm/Habersack4 82. Vgl aber Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje Leitfaden für den Aufsichtsrat, 2005, Rdn 21. 1012 MünchKomm/Habersack4 82, Hüffer/Koch13 14. 1013 OLG München ZIP 1981, 293, 294. 1014 OLG München ZIP 1981, 293, 294 f. 1015 KK/Mertens/Cahn3 88; MünchKomm/Habersack4 82. Eine Genehmigung jeder Änderung bzw Korrektur verlangend Bellavite-Hövermann/Lindner/Lüthje Leitfaden für den Aufsichtsrat, 2005, Rdn 21. 1016 KK/Mertens/Cahn3 83; MünchKomm/Habersack4 82; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 110. 1017 KK/Mertens/Cahn3 83; MünchKomm/Habersack4 82. 1018 KK/Mertens/Cahn3 83; Spindler in Spindler/Stilz3 70; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 709; ARHdB/Hoffmann-Becking4 § 31, 110. 1019 Spindler in Spindler/Stilz3 70. 1020 ARHdb/vSchenck4 § 5, 107, 167. 1021 KK/Mertens/Cahn3 83; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 110. 1022 MünchKomm/Habersack4 83. 1023 KK/Mertens/Cahn3 83; MünchKomm/Habersack4 83; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 111. 1024 KK/Mertens/Cahn3 85; MünchKomm/Habersack4 84; Hüffer/Koch13 15; Großkomm/Meyer-Landrut3; zustimmend Geßler/Käpplinger 16 (März 2014) mit dem zusätzlichen Hinweis, dass § 274 StPO nicht gilt. 1025 AG Ingolstadt AG 2002, 110, 111; MünchKomm/Habersack4 84; KK/Mertens/Cahn3 85; Drygala in Schmidt/Lutter3 30; Spindler in Spindler/Stilz3 72; Hüffer/Koch13 13, hierzu auch § 108 VI.1., Rdn 150, ausführlich § 108 VI.3.b.bb., Rdn 167. Anders die Funktion der Beurkundung von Hauptversammlungsbeschlüssen, § 241 Nr 2.

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Geschäftsordnung können nicht abweichen.1026 Fehlt die Unterschrift, liegt lediglich ein Entwurf vor.1027 Wird die Pflicht zur Anfertigung und Unterzeichnung der Niederschrift nicht oder mangelhaft erfüllt, so macht sich der Vorsitzende nach §§ 116, 93 schadensersatzpflichtig, sofern der Gesellschaft aus dem Fehlen eines sicheren Nachweises des Verlaufs der Sitzung und der gefassten Beschlüsse ein Schaden entsteht.1028 Angenommen wird, dass eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit und Voll- 254 ständigkeit der Protokollierung der Beschlüsse 1029 und des Sitzungsablaufs besteht,1030 sofern kein Widerspruch eingelegt wurde 1031 und keine offensichtlichen Mängel 1032 vorliegen. Hiergegen wurden allerdings gewichtige Bedenken vorgebracht.1033 Im Ergebnis wird man von einer tatsächlichen Vermutung für die Richtigkeit ausgehen dürfen, wenn die Niederschrift üblicher- und zweckmäßigerweise zu Beginn der nächsten Aufsichtsratssitzung genehmigt wurde. Relevant ist das auch für eine unrichtige Feststellung des Beschlussergebnisses.1034 Der Vorrang des tatsächlichen vor dem festgestellten Beschlussergebnis 1035 wird damit faktisch eingeschränkt. Notwendig ist stets, dass überhaupt ein Beschluss gefasst wurde,1036 auch insoweit greift freilich die Vermutungswirkung.1037 Das Bundesarbeitsgericht nimmt die Vermutung der Vollständigkeit auch hinsichtlich der Erörterung von Detailfragen im Aufsichtsrat an,1038 dies geht zu weit.1039 6. Aushändigung von Abschriften (Abs 2 Satz 4). Nach Abs 2 Satz 4 ist jedem Auf- 255 sichtsratsmitglied auf Verlangen eine Abschrift der Sitzungsniederschrift auszuhändigen.1040 Das ist zwingend und satzungsfest.1041 Daneben kann ein Aufsichtsratsmitglied die Niederschrift auch in den Räumen der Gesellschaft einsehen,1042 muss sich damit aber nicht begnügen.1043 War ein Aufsichtsratsmitglied von der Teilnahme an einer Sitzung des Gesamtaufsichtsrats ausgeschlossen, so hat es grundsätzlich auch keinen Anspruch auf Aushändigung der Sitzungsniederschrift der betreffenden Sitzung.1044 Allerdings hat der Aufsichtsratsvorsitzende nachträglich anders zu entscheiden, wenn in dem konkreten Fall das Geheimhaltungsbedürfnis gegenüber dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied entfallen ist.1045 Besteht kein besonderes Interesse an der Vertraulichkeit des

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1026 Siehe oben VI.1.a., Rdn 234; MünchKomm/Habersack4 85. 1027 MünchKomm/Habersack4 84. 1028 MünchKomm/Habersack4 85; Spindler in Spindler/Stilz3 72; Großkomm/Meyer-Landrut3 11; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 117 f. 1029 Hüffer/Koch13 15. 1030 KK/Mertens/Cahn3 85; MünchKomm/Habersack4 85; Spindler in Spindler/Stilz3 72. 1031 Mit dieser Einschränkung Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 932; so wohl auch ARHdb/vSchenck4 § 5, 107, dies nicht nennend Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.242 (2018). 1032 KK/Mertens/Cahn3 85, hiergegen MünchKomm/Habersack4 85 (Fußn 247). 1033 Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 34 ff. 1034 Hierzu § 108 II.4.e., Rdn 53 ff. 1035 Oben VI.3., Rdn 249. 1036 KK/Mertens/Cahn3 85; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.72. 1037 Dazu § 108 II.4.e., Rdn 54. 1038 BAG AG 2017, 196, 202 = NZG 2017, 70 Rn 90: Weder Inhalt des Beschlusses noch Protokoll lassen erkennen. 1039 Wohl die Notwendigkeit der Protokollierung annehmend Hersch NZG 2017, 854, 857. 1040 Zum Regelungszweck der Rechtssicherheit durch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der im Schrifttum bereits vertretenen Ansicht der Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 149. 1041 Spindler in Spindler/Stilz3 74; KK/Mertens/Cahn3 91; Hüffer/Koch13 16. 1042 Trescher DB 1997, 1551, 1552. 1043 MünchKomm/Semler2 205; Spindler in Spindler/Stilz3 74; Hüffer/Koch13 16. 1044 KK/Mertens/Cahn3 86; MünchKomm/Habersack4 87; Godin/Wilhelmi4 § 109, 7; Großkomm/ Meyer-Landrut3 § 109, 4. 1045 Vgl auch Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 127 f; MünchKomm/Habersack4 87.

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Protokolls, kann es der Kooperation der Unternehmensleitungsorgane dienlich sein, auch dem Vorstand eine Abschrift zu überlassen.1046 Abgelehnt wird die Überlassung der Niederschriften, wenn der Vorstand insgesamt oder einzelne Vorstandsmitglieder etwa wegen Beratung einer Abberufung von Vorstandsmitgliedern (§ 84) ausgeschlossen war.1047 Richtigerweise wird man im Einzelfall entscheiden müssen, inwieweit ein Geheimhaltungsinteresse (noch) besteht, 1048 etwa auch bei Schadensersatzforderungen gegen Vorstandsmitglieder. Eine Aushändigung der Sitzungsniederschriften an Dritte ist grundsätzlich ausgeschlossen.1049 Weiter sind Niederschriften von Ausschüssen auszuhändigen. Abs 2 Satz 4 gilt 256 entsprechend für die Niederschrift über eine Ausschusssitzung.1050 Auszuhändigen sind auch Niederschriften von Ausschüssen, denen das Aufsichtsratsmitglied nicht angehört, sowie für Sitzungen, an denen das Aufsichtsratsmitglied nicht teilgenommen hat.1051 Der Aufsichtsratsvorsitzende kann die Erteilung einer Abschrift aber verwehren, wenn das betreffende Aufsichtsratsmitglied von den Sitzungen des Ausschusses nach § 109 Abs 2 ausgeschlossen war und der Ausschlussgrund auch noch zum Zeitpunkt des Aushändigungsverlangens eine Überlassung des Protokolls nicht geboten erscheinen lässt.1052 Der Berichterstattungsanspruch des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds nach § 90 Abs 3 Satz 2 1053 kann insoweit nicht zu einem anderen Ergebnis führen. 257 Der Anspruch auf Erhalt von Abschriften besteht grundsätzlich nur für während der Amtszeit des Aufsichtsratsmitglieds erstellte Protokolle.1054 Allerdings besteht ein Recht zur Einsichtnahme in die Niederschriften über die Aufsichtsrats- und Ausschusssitzungen auch hinsichtlich früherer Niederschriften.1055 Bei klärungsbedürftigen Einzelfragen aus der Vergangenheit kann zudem ein Anspruch auf Auskunft gegenüber Vorstand bzw Aufsichtsratsvorsitzendem bestehen.1056 Aufgrund einer Inanspruchnahme auf Schadensersatz kann sich ein Anspruch auf Einsicht auch nach Ende der Amtszeit ergeben,1057 grundsätzlich endet das Recht auf Abschriften mit Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat.1058 Satzung und Geschäftsordnung können Satz 4 dahingehend verschärfen, dass den Aufsichtsratsmitgliedern auch ohne besonderes Verlangen immer ein Sitzungsprotokoll zu

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1046 KK/Mertens/Cahn3 89; MünchKomm/Habersack4 86; Hüffer/Koch13 16; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 131 f; zur Zulässigkeit auch Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision, 1989, S 254 und Säcker DB 1977, 1791, 1797. Dagegen mit dem beachtlichen Verweis auf die Vertraulichkeit freilich Grigoleit/Tomasic 21. 1047 Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 132; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 180 f; ders ZGR 1987, 545, 546 f. 1048 Vgl zum Wegfall des Geheimhaltungsinteresses auch unten VI.6., Rdn 256. 1049 Dazu noch unten VI.8., Rdn 262 ff. 1050 KK/Mertens/Cahn3 86. 1051 Spindler in Spindler/Stilz3 74; KK/Mertens/Cahn3 86; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.76. 1052 KK/Mertens/Cahn3 86; MünchKomm/Habersack4 87; Spindler in Spindler/Stilz3 76; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 128. 1053 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 788. 1054 KK/Mertens/Cahn3 87; MünchKomm/Habersack4 87; Drygala in Schmidt/Lutter3 34; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 125 f; Hoffmann/Preu5 Rdn 425; ARHdb/vSchenck4 § 5, 172. 1055 KK/Mertens/Cahn3 87; Spindler in Spindler/Stilz3 76; Drygala in Schmidt/Lutter3 34; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 125 f. 1056 Hierauf grundsätzlich beschränkend Hoffmann/Preu5 Rdn 425. 1057 Allgemein: BGHZ 152, 280, 285 (ausgeschiedener GmbH-Geschäftsführer); Foerster ZHR 176 (2012) 221, 232 ff. 1058 Dies auch auf Sitzungen unmittelbar vor dem Ausscheiden beziehend und insoweit auf die Versendung des Protokolls abstellend Hauptmann AG 2017, 329, auf Sitzung, in der Ausscheiden beschlossen wurde Hüffer/Koch13 16. Zutreffend besteht in solchen Fällen jedenfalls ein Informationsanspruch.

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übermitteln ist.1059 Dies dürfte ohnehin guter Übung entsprechen.1060 Demgegenüber kann die Satzung die Pflicht zur Aushändigung einer Abschrift nicht abbedingen.1061 Der Anspruch auf Aushändigung der Abschriften gibt dem einzelnen Aufsichtsrats- 258 mitglied auch ein eigenes Klagerecht.1062 Die fehlenden Rechtsmittel gegen die Ausschließung selbst stehen dem nicht entgegen.1063 Die Klage ist gegen die Gesellschaft,1064 vertreten durch den Vorstand,1065 nach anderer Ansicht gegen den Aufsichtsratsvorsitzenden zu richten.1066 Für eine Klage gegen die Gesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsrat,1067 spricht die Einordnung als Hilfsgeschäft zur Erfüllung der Aufgaben des Aufsichtsrats. Hieran ändert sich letztlich auch nichts, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende sich zur Verwahrung der Hilfe des Vorstands bedient. Angenommen wird, dass die Aushändigung einer Abschrift nur einmal gefordert werden kann.1068 Jedenfalls nach einer wesentlichen Berichtigung besteht freilich ein Anspruch auf Aushändigung eines berichtigten Protokolls,1069 der Aufsichtsratsvorsitzende hat die Aufsichtsratsmitglieder von einer nicht unwesentlichen Änderung zu informieren.1070 7. Verwahrung und Rückgabe von Protokollen. Die Verwahrung der Protokolle 259 des Aufsichtsrats obliegt dem Aufsichtsratsvorsitzenden.1071 Hinsichtlich der Verwahrung der Protokolle der Ausschüsse wird teilweise auf den Ausschussvorsitzenden,1072 teilweise auf den Vorsitzenden des Kollegialorgans abgestellt.1073 Sachgerecht wird in der Regel eine Verwahrung durch den Ausschussvorsitzenden als Sitzungsleiter sein, der Aufsichtsratsvorsitzende sollte aber immer im Besitz einer Abschrift sein. Die Verwahrung der Aufsichtsratsprotokolle durch den Vorstand wird generell möglich,1074 sie soll üblich sein1075 und wird teilweise sogar empfohlen.1076 Die im Einzelfall gebotene Vertraulichkeit ist allerdings sicherzustellen,1077 zutreffend erscheint die Annahme eines Organ-besitzes des Aufsichtsratsvorsitzenden,1078 diesen aber für den Aufsichtsrat. Eine besondere Frist für die Aufbewahrung der Aufsichtsratsprotokolle wird vom Gesetz nicht vorgesehen.

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1059 MünchKomm/Habersack4 864; Spindler in Spindler/Stilz3 72; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 933. 1060 ARHdb/Semler2 § 4, 109, nach ARHdb/vSchenck4 § 5, 165; MünchKomm/Semler2 205 soll dies üblicherweise geschehen. 1061 Hüffer/Koch13 16. 1062 Spindler in Spindler/Stilz3 77; Hüffer/Koch13 16; Grigoleit/Tomasic 20; Lewerenz Leistungsklagen zwischen Organen und Organmitgliedern, 1977, S 134; Deckert AG 1994, 457, 460. 1063 Zur Überprüfbarkeit der Ausschließung durch Feststellungsklage oben Rdn 195. 1064 Grigoleit/Tomasic 20. 1065 Hüffer/Koch13 16; KK/Mertens/Cahn3 86; Drygala in Schmidt/Lutter3 34. Für Vertretung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden Peus ZGR 1987, 545, 550. 1066 Spindler in Spindler/Stilz3 77; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 138; Lewerenz Leistungsklagen zwischen Organen und Organmitgliedern, 1977, S 134; Bork ZGR 1989, 1, 36 f. 1067 Dazu § 112 III.1.c., Rdn 54 ff. 1068 KK/Mertens/Cahn3 87; MünchKomm/Habersack4 246; Spindler in Spindler/Stilz3 74; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 125. 1069 KK/Mertens/Cahn3 88. 1070 Münchkomm/Habersack4 82. 1071 KK/Mertens/Cahn3 94; Spindler in Spindler/Stilz3 71; Grigoleit/Tomasic 20; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 122 f; vgl aber auch ARHdb/vSchenck4 § 5, 165, der auf die Aufbewahrung durch die Gesellschaft (Vorstand) abstellt. 1072 Peus ZGR 1987, 545, 548, ebenso Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 190 f. 1073 KK/Mertens/Cahn3 94. 1074 KK/Mertens/Cahn3 94; Spindler in Spindler/Stilz3 71; ARHdb/vSchenck4 § 5, 156. 1075 MünchKomm/Habersack4 57, 89. 1076 KK/Mertens/Cahn3 94. 1077 Grigoleit/Tomasic 21; ARHdb/vSchenck4 § 5, 171. 1078 Spindler in Spindler/Stilz3 71, angenommen wird auch die Qualifikation als Besitzdiener.

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Sachgerecht erscheint es, jedenfalls die Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche abzuwarten.1079 Den Aufsichtsratsmitgliedern überlassene Protokolle sind ebenfalls vertraulich zu 260 behandeln.1080 Sowohl Anteilseigner- als auch Arbeitnehmervertreter dürfen ihren Inhalt auch nicht auszugsweise Dritten zugänglich machen.1081 So darf das Protokoll weder dem Betriebsrat noch einem Großaktionär der Gesellschaft zugänglich gemacht werden.1082 Dagegen wird in der Praxis offenbar immer wieder verstoßen. Das gefährdet die sachgerechte Arbeit des Aufsichtsrats, verstößt gegen gute Corporate Governance und kann schadensersatzpflichtig machen (§§ 116, 93). Wenn, wie berichtet wird, einzelne Aufsichtsratsmitglieder verkünden, sich daran nicht halten zu wollen, hat der Aufsichtsratsvorsitzende die Pflicht, auf die Rechtswidrigkeit eines solchen Verhaltens und dessen Folgen hinzuweisen, und erforderlichenfalls dagegen einzuschreiten.1083 261 Nach der Beendigung der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat sind die Protokolle dem Aufsichtsratsvorsitzenden zurückzugeben.1084 Ein solcher Rückgabeanspruch folgt gesetzlich aus § 667 BGB, er kann weiter in der Geschäftsordnung vorgesehen werden1085 und umfasst auch Duplikate und Fotokopien.1086 Die Rechte aus Abs 2 Satz 4 stehen der Verpflichtung zur Rückgabe nach Ausscheiden aus dem Amt nicht entgegen.1087 Ebenfalls besteht die Rückgabepflicht bei einer lediglich abstrakten Möglichkeit der Inanspruchnahme auf Schadenersatz.1088 Soweit und solange die Unterlagen aber zur Verteidigung gegen einen konkreten Schadensersatzanspruch benötigt werden, können diese behalten werden.1089 8. Vorlage und Aushändigung von Protokollen 262

a) Pflicht zur Vorlage gegenüber staatlichen Stellen und dem Abschlussprüfer. In bestimmten Fällen können Staatsorgane die Vorlage von und die Einsichtnahme in Aufsichtsratsprotokolle verlangen bzw die Aufsichtsratsprotokolle beschlagnahmen. Dabei ist allerdings das Interesse der Gesellschaft an Geheimhaltung zu berücksichtigen. Eine Vorlagepflicht der Niederschriften besteht gegenüber den Abschlussprüfern der Gesellschaft (§ 320 Abs 2 HGB) und gegenüber den steuerlichen Buch- und Betriebsprüfern der Finanzbehörden.1090 Unzulässig ist die Aufforderung des Finanzamts, die Protokolle eines bestimmten Zeitraums en bloc vorzulegen.1091 Rechtsprechung und Schrifttum haben darüber hinaus Anforderungen an die Aufforderung des Finanzamts entwickelt.1092

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1079 ARHdb/vSchenck4 § 5, 170. 1080 BGH AG 2008, 743, 744. 1081 Allgemein MünchKomm/Habersack4 89; ARHdb/vSchenck4 § 5, 171. 1082 Explizit ARHdb/Siebel2 § 5, 143. 1083 Zur Verschwiegenheitspflicht § 116 IV., Rdn 190 ff, speziell zur Verschwiegenheitspflicht der Arbeitnehmervertreter gegenüber Betriebsrat und Belegschaft § 116 IV.2.bb.,cc., Rdn 214 ff. 1084 MünchKomm/Habersack4 86; Ruchatz AG 2015, 1, 2. 1085 BGH AG 2008, 743, 744; Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6 Rdn 1350 ff. 1086 Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6 Rdn 1353. 1087 BGH AG 2008, 743, 744; OLG Düsseldorf AG 2007, 747, 748; Spindler in Spindler/Stilz3 74. 1088 BGH AG 2008, 743, 744. 1089 Ruchatz AG 2015, 1, 2, mit Blick auf Geschäftsleiter Freund NZG 2015, 1419, 1420 ff. 1090 Siehe nur BFHE, 91, 351 = BStBl 1968 II, 365; BFHE 92, 354, 359 = BStBl 1968 II, 592; KK/Mertens/Cahn3 92 mwN; auch Hüffer/Koch13 16, 17. 1091 BFHE 92, 354, 359; Spindler in Spindler/Stilz3 79. 1092 MünchKomm/Habersack4 90; KK/Mertens/Cahn3 92; Hüffer/Koch13 17: bei glaubhafter Versicherung des Vorstands (!), dass nichts Relevantes, grundsätzlich keine Vorlagepflicht, bei Zweifeln Tagesordnung, sodann in einem zweiten Schritt Protokoll, fraglich.

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Eine Beschlagnahme ist auch zu Gunsten eines Untersuchungsausschusses des 263 Deutschen Bundestages erfolgt.1093 Beschlagnahmeverfügungen, Klagen und Rechtsbehelfe sind nach einer Ansicht gegen die Aktiengesellschaft, vertreten durch den Vorstand, zu richten bzw von ihr zu erheben.1094 Die Gegenansicht nimmt eine Vertretung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden an.1095 Zutreffend erscheint aufgrund der Hilfsfunktion1096 eine Vertretung durch den Aufsichtsrat. Der Umfang solcher Maßnahmen ist im Einzelnen kontrovers.1097 Zutreffend ist die Relevanz zu prüfen, weiter ob geschützte Daten enthalten sind.1098 In Betracht kommt eine Beschlagnahme auch in Strafverfahren.1099 Verneint wurde ein Anspruch der Bürger sowie der Presse auf Informationszugang zu Aufsichtsratsdokumenten bei Unternehmen in staatlichem Besitz nach dem Informationsfreiheitsgesetz (Flughafen BER).1100 b) Vorlage im Zivilrechtsstreit. Anders als in den USA für die Protokolle des 264 board 1101 besteht für eine deutsche Aktiengesellschaft keine Pflicht zur Vorlage der Aufsichtsratsprotokolle an andere als die in Abs 2 Satz 4 genannten Aufsichtsratsmitglieder. Der Aktionär als solcher hat gegen die Gesellschaft keinen Anspruch auf Herausgabe.1102 Herauszugeben sind Aufsichtsratsprotokolle bei Inanspruchnahme von ehemaligen Aufsichtsratsmitgliedern.1103 c) Aushändigung bzw Gewährung von Einsicht. Praktisch stellt sich die Frage, ob 265 Einsicht in Aufsichtsratsprotokolle zu gewähren ist, auch bei Emissionen am USamerikanischen Kapitalmarkt.1104 Grund für die Einsicht in Protokolle des board bei Emissionen am US-amerikanischen Kapitalmarkt ist die Haftung für vermutetes Verschulden gemäß Section 11 Securities Act 1933.1105 Nach Section 11 Securities Act greift eine Haftung für Falschangaben in der Registrierungserklärung (registration statement) und damit praktisch in Prospekten registrierter Wertpapiere ein, wenn falsche Angaben über ein „material fact“ gemacht wurden oder wenn Angaben über solche Tatsachen unterlassen wurden.1106 Zur geschuldeten Sorgfalt wird auch die Einsicht in die Proto-

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1093 Dazu BVerfGE 77, 1, 55; BVerfGE 74, 7 = NJW 1987, 770; LG Frankfurt aM NJW 1987, 787; KK/Mertens/Cahn3 93; Hüffer/Koch13 17; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 138 f; Peus ZGR 1987, 545, 550 ff, zu öffentlichen Unternehmen (Deutsche Bahn) auch BVerfG NZG 2018, 560 (Ls) und Schockenhoff NZG 2018, 521. 1094 So Hüffer/Koch13 17 (Fall Neue Heimat); MünchKomm/Habersack4 90; KK/Mertens/Cahn3 94. 1095 Spindler in Spindler/Stilz3 78; Peus ZGR 1987, 545, 549: vertreten durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, so auch Heidel/Breuer/Fraune4 27. 1096 Zur Vertretungszuständigkeit in diesen Fällen § 112 III.1.c., Rdn 54 ff. 1097 Siehe im Einzelnen dazu Bellstedt FR 1968, 401; Mattern BB 1968, 921; Tipke StBp 1968, 1; auch Hüffer/Koch13 17 aE. 1098 Spindler in Spindler/Stilz3 79. 1099 Spindler in Spindler/Stilz3 79. 1100 OVG Berlin-Brandenburg ZIP 2015, 877: Ausnahme des § 3 Nr 4 IFG (gesellschaftsrechtlich angeordnete Verschwiegenheit als Berufs- oder Amtsgeheimnis), zuvor VG Berlin NZG 2014, 144 (§ 17 IV IFG, LS). 1101 Witt AG 2000, 257, 259 ff. 1102 MünchKomm/Habersack4 91; Spindler in Spindler/Stilz3 80. 1103 BGHZ 152, 280, 285 (allgemein zur Einsicht in Dokumente ausgeschiedener GmbHGeschäftsführer); BGH AG 2008, 743; OLG Düsseldorf AG 2007, 747, 748. 1104 Hierzu Roth/Schoneweg NZG 2004, 206 ff. 1105 Zum Einfluss der Haftung auf den Prospekterstellung Gruson WM 1995, 89, 95; Hutter/Leppert NJW 2002, 2208, 2211. 1106 Hierzu Assmann Prospekthaftung als Haftung für die Verletzung kapitalmarktbezogener Informationsverkehrspflichten nach deutschem und US-amerikanischem Recht, 1985, S 150 f; Gruson WM 1995, 89, 93.

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kolle des board gezählt.1107 Dieses Informationserfordernis wurde von der Rechtsprechung zunächst für Anwälte entwickelt, die zugleich directors der Gesellschaft sind,1108 wird aber insbesondere auch auf Emissionshäuser erstreckt.1109 In der Praxis lassen die Emissionsbanken durch Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer Einsicht in die Protokolle des board nehmen. Nehmen Rechtsanwälte keinen Einblick in die Protokolle des board, haften sie bei Abgabe einer legal opinion (bzw wenn sie director der Gesellschaft sind), wenn den Protokollen Hinweise auf fehlerhafte Angaben entnommen werden können.1110 Das deutsche Aktienrecht steht einer Einsicht in Aufsichtsratsprotokolle im Rah266 men einer due diligence nach US-amerikanischem Kapitalmarktrecht nicht entgegen.1111 Die Einsicht in die Aufsichtsratsprotokolle kann vom Aufsichtsratsvorsitzenden ohne Rücksprache mit dem Gesamtorgan gestattet werden. 1112 Durch eine entsprechende Vereinbarung muss allerdings sichergestellt werden, dass Dritten einschließlich der Auftraggeber der due diligence nicht darüber berichtet wird, wer welche Beiträge geleistet hat oder wie einzelne Mitglieder abgestimmt haben.1113 Praktisch empfiehlt sich die Einsichtnahme durch Berufsträger, die ohnehin der Verschwiegenheitspflicht unterliegen. 267

d) Vorstand und Aktionäre. Teilweise wird angenommen, dass die Protokolle dem Vorstand grundsätzlich zugänglich zu machen sind.1114 Begründet wird die Kenntnis des Vorstands von Aufsichtsratsprotokollen mit der Kooperation der Unternehmensorgane, eine Ausnahme der Zugänglichmachung soll eingreifen, soweit nicht im Einzelfall Vertraulichkeit nötig ist.1115 Nach der Gegenansicht greift die Vertraulichkeit auch gegenüber dem Vorstand.1116 Zutreffend wird man eine regelmäßige Zugänglichmachung allenfalls als gute Corporate Governance bezeichnen können, wenn der Vorstand auch seinerseits die Vorstandsprotokolle zugänglich macht. Im Übrigen spricht viel dafür, dass der Aufsichtsrat nicht stets seine volle Kontrolltätigkeit dem Vorstand gegenüber offenlegt, vermeidet er dies sonst im Einzelfall, wäre hierin ggf unnötig eine Misstrauenskundgebung zu sehen. Nach dem OLG Dresden ist es eine elementare Pflicht des Vorstands, Aufsichtsratsprotokolle durchzuarbeiten, insbesondere, wenn er an der Sitzung nicht teilgenommen hat.1117 Dies spricht jedenfalls für die Überlassung eines Kurzprotokolls.

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1107 Feit v. Leasco, 332 F.Supp. 544, 577 (S.D.N.Y. 1971); Escott v. BarChris Construction Corp., 283 F.Supp. 643, 691 (E.D.N.Y. 1968). Vgl auch die Übersicht von Absher/Katz in Haft/Haft, Due Diligence in Securities Transactions, 1996, § 2.04 (3) (a). 1108 Feit v. Leasco, 332 F.Supp. 544, 577 (S.D.N.Y. 1971); Escott v. BarChris Construction Corp., 283 F.Supp. 643, 691 (E.D.N.Y. 1968). 1109 Bloomenthal/Wolff Securities and Federal Corporate Law, 2nd ed., Stand 1999, § 12:44; Haft/Haft Due Diligence in Securities Transactions, 1996, § 2.02. Vgl auch die Übersicht von Absher/Katz in Haft/Haft, Due Diligence in Securities Transactions, 1996, § 2.04 (3) (a). 1110 Escott v. BarChris Construction Corp., 283 F.Supp. 643, 691 (E.D.N.Y. 1968) für directors, die zugleich Anwälte sind. Zur Haftung aufgrund einer legal opinion Bloomenthal/Wolff Securities and Federal Corporate Law, 2nd ed., Stand 1999, § 12:49; Gruson RIW 2002, 596 ff. 1111 Roth/Schoneweg NZG 2004, 206, 207 ff. 1112 Roth/Schoneweg NZG 2004, 206, 209 f, zustimmend Hemeling ZHR 169 (2005) 274, 283. 1113 Roth/Schoneweg NZG 2004, 206, 208 f. 1114 KK/Mertens/Cahn3 92. 1115 KK/Mertens/Cahn3 89; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.76; Brinkschmidt Protokolle des Aufsichtsrats, 1992, S 132. 1116 Grigoleit/Tomasic 21 unter Verweis auf Vorauflage 200, für den Einzelfall Hüffer/Koch13 16, ders ZHR 180 (2016) 578, 594. 1117 OLG Dresden WM 2007, 1029, 1032.

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Aktionäre haben kein Einsichtsrecht in die Protokolle des Aufsichtsrats.1118 Der Ge- 268 währung von Einsicht im Rahmen einer due diligence defense durch die Gesellschaft steht das aber nicht zwingend entgegen.1119 VII. Die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats 1. Bedeutung der Geschäftsordnung und Verhältnis zu Satzungsregelungen. 269 Die praktische Bedeutung und insbesondere der mögliche positive Einfluss einer Geschäftsordnung1120 auf die Aufsichtsratsarbeit darf nicht unterschätzt werden.1121 Es ist deshalb zu begrüßen, dass der Deutsche Corporate Governance Kodex in Ziffer 5.1.3 den Erlass einer Geschäftsordnung ausdrücklich empfiehlt.1122 Im Aktiengesetz wird die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats in den §§ 82 Abs 2, 108 Abs 4 lediglich erwähnt, freilich vorausgesetzt.1123 Bei großen Gesellschaften wird teilweise eine Pflicht zum Erlass einer Geschäftsordnung angenommen.1124 Die praktische Bedeutung der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats ergibt sich dar- 270 aus, dass das Gesetz nur wenige, verstreute Vorschriften über die innere Ordnung des Aufsichtsrats enthält. Die zahlreichen verbleibenden Fragen der inneren Ordnung können in der Satzung, in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats oder durch Einzelbeschluss des Aufsichtsrats geregelt werden.1125 Angenommen wird, dass der Aufsichtsrat im Rahmen der gesetzlichen und satzungsmäßigen Vorgaben zur näheren Regelung seiner inneren Organisation nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist, soweit organisatorische Maßnahmen zur sachgerechten Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich sind.1126 Als regelungsbedürftig kommen eine Vielzahl von Punkten in Betracht.1127 Schon die Satzung kann die Verfahrensregelungen für die Arbeit des Aufsichtsrats 271 überwiegend selbst enthalten.1128 Bei Fehlen gesetzlicher Regelungen und Eingreifen des § 23 Abs 5 Satz 2 sieht das Gesetz die Satzungsfreiheit eher als Regel und das Verbot ergänzender Satzungsbestimmungen eher als Ausnahme an.1129 Das Procedere der Aufsichtsratssitzungen ist im Wesentlichen gesetzlich nicht geregelt. Dies gilt jedenfalls grundsätzlich auch für nach dem MitbestG mitbestimmte Gesellschaften.1130 Zu weitgehend ist allerdings die Annahme, dass das MitbestG die Kompetenz der Satzung zur Regelung von Geschäftsordnungsfragen nicht einschränkt.1131 Zu beachten sind die §§ 25 ff

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1118 MünchKomm/Habersack4 91; Hüffer/Koch13 16: weder aus § 422 ZPO noch aus § 131. 1119 Dazu oben VI.8.c., Rdn 265 f, Roth/Schoneweg NZG 2004, 206. 1120 Monographisch Isenberg Die Geschäftsordnung der Organe der Aktiengesellschaft, 2005. 1121 Vgl Bernhardt BB 2004, 457, 458. 1122 Näher hierzu unten VII.7., Rdn 296 f. 1123 Spindler in Spindler/Stilz3 10; Hüffer/Koch13 34; Henssler in Henssler/Strohn3 36. 1124 Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 243, dies jedenfalls erwägend Spindler in Spindler/Stilz3 1. 1125 Hoffmann/Preu5 Rdn 400. 1126 Ausführlich dazu Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 654, hierzu auch E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.4 (große Aufsichtsräte ab 12 Mitgliederns); Feddersen AG 2000, 385, 390, 394; Semler in: FS Peltzer 2001, S 489, 505, wohl aA MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 3. 1127 Überblick bei Hoffmann/Preu5 Rdn 407. 1128 KK/Mertens/Cahn3 182; MünchKomm/Habersack4 171; Hüffer/Koch13 34; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 652; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 2 (Einzelfragen); Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 150 f; aA Schädel Organisationsautonomie und Geschäftsordnung des Aufsichtsrats, 2005, 86. 1129 Großkomm/Röhricht/Schall5 § 23, 245. 1130 BGHZ 83, 106, 119; KK/Mertens/Cahn3 182; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 152 ff. 1131 So Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 652 unter Verweis auf BGHZ 83, 106, 119; zu dem vorher bestehenden Meinungsstreit siehe zB Lutter/Krieger1 S 62.

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MitbestG,1132 eine Regelung des Stichentscheids des Aufsichtsratsvorsitzenden ist nicht möglich.1133 Allgemeine Grenze für Satzungsbestimmungen ist die Organisationsautonomie 272 des Aufsichtsrats. Diese betrifft in ihrem Kern indes nicht den bloßen formellen Ablauf der Sitzungen, sondern die sachliche Gestaltung der Aufsichtsratsarbeit.1134 Aufgrund der Organisationsautonomie des Aufsichtsrats sind etwa Satzungsbestimmungen über die Bildung, Besetzung und Aufgabenzuweisung von Ausschüssen1135 und die Person des Aufsichtsratsvorsitzenden unzulässig. Diese Entscheidungen kann nur der Aufsichtsrat selbst in der Geschäftsordnung oder durch Einzelbeschluss treffen.1136 Im Übrigen ist es in erster Linie eine Frage der Zweckmäßigkeit, dh der Abänderbarkeit,1137 wo die Bestimmungen über die innere Organisation niedergelegt werden.1138 Auch wenn sich meist eine zusammenhängende Regelung in der Geschäftsordnung 273 des Aufsichtsrats anbieten wird, können allgemeingültige Regeln darüber, was in der Geschäftsordnung und was in der Satzung enthalten sein sollte, nicht aufgestellt werden.1139 Soweit eine Satzungsregelung zulässig ist, hat sie Vorrang vor der Geschäftsordnung.1140 Gleiches gilt für zwingende gesetzliche Regelungen, so dass sich die Frage der Folge unwirksamer Geschäftsordnungsbestimmungen an sich nicht stellt. Satzungsregelungen in Geschäftsordnungsfragen binden den Aufsichtsrat, auch wenn die Gesellschaft dem MitbestG unterliegt.1141 Der Aufsichtsrat kann in der Geschäftsordnung von Bestimmungen der Satzung nur abweichen, wenn die Satzung eine entsprechende Ermächtigung enthält.1142 Wegen des Vorrangs der Satzung vor der Geschäftsordnung kann die Hauptversammlung im Wege der Satzungsänderung eine Geschäftsordnung abändern, die sich der Aufsichtsrat selbst gegeben hat,1143 dabei muss wie sonst auch die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats beachtet werden (oben Rdn 272). 2. Erlass der Geschäftsordnung 274

a) Satzung. Die Satzung kann eine Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat festlegen.1144 Dies gilt auch für den mitbestimmten Aufsichtsrat.1145 Die Hauptversammlung kann auch jederzeit im Wege der Satzungsänderung eine Geschäftsordnung abändern,

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1132 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 3. 1133 Hierzu oben III.4.c.cc., Rdn 183. 1134 Hoffmann/Preu5 Rdn 400; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 1 ff; Schaub ZGR 1977, 294. 1135 Dazu im Einzelnen unten VIII.3.b., Rdn 319 ff. 1136 Hoffmann/Preu5 Rdn 404, 401; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 652. 1137 Dazu unten VII.4., Rdn 280 ff. 1138 Hoffmann/Preu5 Rdn 402. 1139 Zum Bedürfnis nach einem „Maßanzug“ Schaub ZGR 1977, 293, 294. 1140 BGHZ 64, 325, 327 f (Bayer); Hüffer/Koch13 34; Hoffmann/Preu5 Rdn 403 mit Hinweis auf BGHZ 83, 144, 148 (Dynamit Nobel). 1141 Hüffer/Koch13 2, 34; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 652 unter Verweis auf BGHZ 64, 325, 328 sowie, zum MitbestG, BGHZ 83, 106, 119. 1142 Godin/Wilhelmi4 12. 1143 Unten VII.2.a., Rdn 274. 1144 BGHZ 64, 325, 327 f; BGHZ 83, 106, 118; KK/Mertens/Cahn3 182; MünchKomm/Habersack4 172; Spindler in Spindler/Stilz3 10 f; Hüffer/Koch13 2, 34; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 652; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 31, 2 (Einzelfragen); Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 150 ff. 1145 BGHZ 83, 106, 119; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 144 ff; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 152 ff; KK/Mertens/Cahn3 182; Spindler in Spindler/Stilz3 12; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 652; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 3; Hommelhoff BFuP 1977, 507, 512 ff.

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die sich der Aufsichtsrat selbst gegeben hat.1146 Dabei muss allerdings die Autonomie des Aufsichtsrats insbesondere hinsichtlich der Einsetzung von Ausschüssen gewahrt bleiben (unten VIII.3.b., Rdn 319 ff).1147 Die Regelung in der Satzung kann sich dabei darauf beschränken, den Aufsichtsrat zum Erlass einer Geschäftsordnung zu verpflichten bzw jedenfalls die Regelung der Einzelheiten dem Aufsichtsrat überlassen. Eine solche Zurückhaltung des Satzungsgebers wird als üblich angesehen.1148 Jedenfalls sollte die Regelung in der Satzung nicht so weit gehen, dass dem Aufsichtsrat keine Gestaltungsmöglichkeit mehr verbleibt.1149 Abgelehnt wird der Erlass einer vollständigen Geschäftsordnung per Satzung.1150 Die Satzung kann nicht nur eine Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat, sondern 275 auch eine Geschäftsordnung für die Aufsichtsratsausschüsse enthalten.1151 b) Organisationsautonomie des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsrat kann sich eine 276 Geschäftsordnung geben, ohne dass er dazu einer Ermächtigung durch die Satzung bedarf.1152 Existieren Regelungen der Geschäftsordnung in der Satzung, so kann der Aufsichtsrat diese ergänzen.1153 Anders als der Vorstand (vgl § 77 Abs 2 Satz 3: einstimmig), kann der Aufsichtsrat seine Geschäftsordnung mit einfacher Mehrheit beschließen.1154 Für Aufsichtsratsbeschlüsse über den Erlass, die Änderung und die Aufhebung einer Geschäftsordnung gelten die allgemeinen Regeln der Beschlussfassung (§ 108).1155 Die Befugnis des Aufsichtsrats, sich selbst eine Geschäftsordnung zu geben, findet 277 ihre Grenze in den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen und den Regelungen der Satzung.1156 Soweit die Satzung Regelungen treffen kann, gehen diese vor.1157 Auch kann der Aufsichtsrat nach § 108 Abs 2 Satz 1 in der Geschäftsordnung seine Beschlussfähigkeit nicht abweichend vom Gesetz oder einer etwaigen Satzungsbestimmung regeln.1158 Teilweise wurde deshalb angenommen, dass der Inhalt der Geschäftsordnung damit im Wesentlichen auf „mehr oder weniger unbedeutende Verfahrensregelungen“ für den Aufsichtsrat beschränkt sei und der Geschäftsordnung tatsächlich keine Bedeutung zukomme.1159 Andererseits wird darauf verwiesen, dass sich Geschäftsordnungen empfehlen, wo Gremien zusammenwirken.1160 Zumindest sind in der Praxis mit Einführung des MitbestG Geschäftsordnungen häufiger geworden. 1161 Auch können bestimmte Regelungen, etwa im Zusammenhang mit der Errichtung von Ausschüssen, nur durch die Ge-

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1146 KK/Mertens/Cahn3 182; Spindler in Spindler/Stilz3 11; Hoffmann/Preu5 Rdn 403; Großkomm/ Meyer-Landrut3 Einl. Schon oben VII.1., Rdn 273. 1147 KK/Mertens/Cahn3 182; Spindler in Spindler/Stilz3 11; Hüffer/Koch13 34; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 31, 2. Oben VII.1., Rdn 272. 1148 MünchKomm/Habersack4 172; ARHdb/vSchenck4 § 5, 67. 1149 Nach ARHdb/vSchenck4 § 5, 67 darf die Satzung nicht so weit gehen. 1150 Hüffer/Koch13 34. 1151 Baumbach/Hueck13 15; Godin/Wilhelmi4 9. 1152 Heim AG 1972, 229; KK/Mertens/Cahn3 5, 182; MünchKomm/Habersack4 173; Hüffer/Koch13 34; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 1 ff, vgl aber für mitbestimmte Gesellschaften Hommelhoff BFuP 1977, 507, 508 ff. 1153 KK/Mertens/Cahn3 182; MünchKomm/Habersack4 172. 1154 MünchKomm/Habersack4 173; Spindler in Spindler/Stilz3 14; Hüffer/Koch13 34; Schädel Organisationsautonomie und Geschäftsordnung des Aufsichtsrats, 2005, S 116. 1155 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 653. 1156 BGHZ 64, 325, 328; Spindler in Spindler/Stilz3 13; Großkomm/Meyer-Landrut3 19. 1157 MünchKomm/Habersack4 175. 1158 BGHZ 64, 325, 328; Großkomm/Meyer-Landrut3 19. 1159 Geßler/Geßler 57, 58. 1160 ARHdb/vSchenck4 § 3, 52. 1161 Hoffmann/Preu5 Rdn 404.

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schäftsordnung getroffen werden.1162 Allerdings sollten Geschäftsordnungen nicht lediglich leicht abgewandelte Wiederholungen des Gesetzes oder der Satzung enthalten.1163 278

c) Geschäftsordnungen der Aufsichtsratsausschüsse. Im Rahmen von Gesetz und Satzung kann der Aufsichtsrat selbst die Geschäftsordnung seiner Ausschüsse erlassen oder den Erlass einer Geschäftsordnung den Ausschüssen selbst überlassen.1164 Ausschüsse können sich in den durch Satzung und Geschäftsordnung des Gesamtaufsichtsrats gezogenen Grenzen eine eigene Geschäftsordnung geben, unten VIII.9.b., Rdn 443.1165 Eine Geschäftsordnung, die sich ein Ausschuss selbst gegeben hat, kann der Gesamtaufsichtsrat jederzeit aufheben oder abändern.1166 Gibt sich ein Ausschuss keine eigene Geschäftsordnung, gilt die Geschäftsordnung des Gesamtaufsichtsrats entsprechend.1167

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3. Geltungsdauer. Die Geschäftsordnung bleibt in Kraft, bis der Aufsichtsrat sie aufhebt oder ändert 1168 bzw bis eine zulässige Regelung durch die Satzung erfolgt.1169 Die Geschäftsordnung ist nicht auf die Amtszeit der sie beschließenden Aufsichtsratsmitglieder beschränkt.1170 Unerheblich ist es, wenn sich die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ändert. Die vom ersten Aufsichtsrat beschlossene Geschäftsordnung gilt weiter.1171 4. Änderung und Aufhebung der Geschäftsordnung

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a) In der Satzung festgelegte Geschäftsordnung. Regelungen der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats in der Satzung können nur im Wege der Satzungsänderung durch die Hauptversammlung abgeändert oder aufgehoben werden.1172 Auf Grund dieser erhöhten Bestandskraft empfohlen wird eine Regelung in der Satzung für alle Bestimmungen, die die Wirksamkeit von Beschlüssen sichern, also etwa Abstimmungsvorschriften und Einladungsregeln.1173 Zwingend ist das nicht, ist eine erleichterte Abänderung gewünscht, sollte eine Regelung durch den Aufsichtsrat erfolgen.1174

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1162 Hierzu VIII.3.b.aa., Rdn 319 ff; VIII.4.a.,b., Rdn 337 ff. 1163 Hoffmann/Preu5 Rdn 404. 1164 Dazu unten VIII.9.b., Rdn 443. 1165 KK/Mertens/Cahn3 182; Hüffer/Koch13 29; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 770; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 32, 45; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 161. 1166 KK/Mertens/Cahn3 182; dazu auch unten VIII.9.b., Rdn 443. 1167 KK/Mertens/Cahn3 182; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 7702; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 45; MünchKomm/Habersack4 173, 158, 147. 1168 KK/Mertens/Cahn3 184; MünchKomm/Habersack4 174; Hüffer/Koch13 35; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 653; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.6; Obermüller DB 1971, 952, 953. 1169 Hüffer/Koch13 35. 1170 OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1092; LG Hamburg WM 1980, 1399, 1401; KK/Mertens/Cahn3 184; MünchKomm/Habersack4 174; Spindler in Spindler/Stilz3 15; Hüffer/Koch13 35; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 653; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 5; ders ZGR 1998, 497, 500; Hoffmann/Preu5 Rdn 402; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 144 ff; Obermüller DB 1971, 952, 953; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 14; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 24; aA nur wenn danach Arbeit aufgenommen wurde, Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 362; Säcker DB 1977, 2031, 2035 f; ders Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 39 f; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 24; MüHdbAR/Wißmann3 § 282, 3. 1171 ARHdb/vSchenck4 § 3, 54; MünchKomm/Habersack4 174, der insoweit von einem Gründungsaufsichtsrat spricht. 1172 KK/Mertens/Cahn3 182; MünchKomm/Habersack4 172, 174. 1173 Siehe Hoffmann/Preu5 Rdn 402. 1174 Großkomm/Meyer-Landrut3 19.

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b) Vom Aufsichtsrat beschlossene Geschäftsordnung. Bestimmungen in einer 281 Geschäftsordnung, die sich der Aufsichtsrat selbst gegeben hat, kann dieser jederzeit mit einfacher Mehrheit ändern, ergänzen oder aufheben.1175 Es tritt keine Selbstbindung des Aufsichtsrats ein, der Geschäftsordnungsbeschluss hat insbesondere keinen höheren Rang als andere Aufsichtsratsbeschlüsse.1176 Für die Änderung und die Aufhebung einer Geschäftsordnung gelten die allgemeinen Regeln der Beschlussfassung,1177 zur Abweichung von der Geschäftsordnung ohne ändernden Beschluss unten VII.6.b., Rdn 292 ff. Unterliegt die Gesellschaft dem MitbestG, so kommt der Beschluss über die Änderung der Geschäftsordnung mit der nach § 29 MitbestG erforderlichen Mehrheit der abgegebenen Stimmen zu Stande.1178 Der Aufsichtsrat selbst soll wegen § 108 Abs 1 nicht bestimmen können, dass eine Änderung der von ihm erlassenen Geschäftsordnung einer qualifizierten Mehrheit bedarf.1179 Nach der alten herrschenden Meinung kann aber die Satzung für eine Änderung der 282 Geschäftsordnung in nicht paritätisch mitbestimmten Unternehmen eine qualifizierte Mehrheit fordern.1180 Nach der nunmehr überwiegenden Gegenansicht kann selbst die Satzung weder in mitbestimmten noch in mitbestimmungsfreien Gesellschaften für eine Änderung der Geschäftsordnung eine qualifizierte Mehrheit vorsehen.1181 Richtiger erscheint es jedoch, für mitbestimmungsfreie Gesellschaften eine solche Satzungsbestimmung zuzulassen.1182 Es kann hier nichts anderes gelten als für Satzungsbestimmungen über die Beschlussfassung des Aufsichtsrat sonst, für diese hält die herrschende Ansicht eine Änderung des gesetzlichen Mehrheitserfordernisses durch Satzung in gewissem Rahmen für möglich.1183 Es könnte sogar eine Satzungsbestimmung dahin zulässig sein, für eine Änderung der Geschäftsordnung in gewissen Fällen Einstimmigkeit zu verlangen. Für die Bewährung einer Geschäftsordnung ist es von wesentlicher Bedeutung, dass sie allgemein akzeptiert wird. Zumindest bei vollständiger Diskontinuität der Aufsichtsratsbesetzung muss eine erleichterte Abänderung möglich sein. Wegen des Vorrangs der Satzung kann die Hauptversammlung mittels einer Sat- 283 zungsänderung auch eine Geschäftsordnung, die sich der Aufsichtsrat selbst gegeben hat, abändern.1184 Praktisch wird dies allerdings kaum vorkommen.1185

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1175 MünchKomm/Habersack4 173; Spindler in Spindler/Stilz3 14; Großkomm/Meyer-Landrut3 19. 1176 Hüffer/Koch13 35; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 4. 1177 Siehe schon oben VII.2.b., Rdn 276; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 653. 1178 Siehe dazu zB OLG Hamburg AG 1984, 248, 249. 1179 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 4; KK/Mertens/Cahn3 185; MünchKomm/Habersack4 163; MünchKomm/Semler2 412, anders ders § 108, 129. Auch unten § 108 II.4.c., Rdn 39. AA ARHdb/vSchenck4 § 5, 125. 1180 Godin/Wilhelmi4 18; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 953; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 31, 4; Geßler/Geßler § 108, 24; zustimmend noch KK/Mertens1 135, so im Grundsatz weiterhin MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 4. 1181 KK/Mertens/Cahn3 185; MünchKomm/Habersack4 173; Spindler in Spindler/Stilz3 14; für mitbest Ges ARHdb/vSchenck4 § 3, 54; so wohl auch Hüffer/Koch13 34 f mit dem Hinweis, dass der Aufsichtsrat die Geschäftsordnung im Einzelfall mit Mehrheitsbeschluss durchbrechen kann, so freilich auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 4. 1182 ARHdb/vSchenck4 § 3, 54, sodann auf nicht nach dem MitbestG mitbestimmte Gesellschaften abstellend auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 4. 1183 Hierzu § 108 II.4.c., Rdn 42 ff, 46. 1184 Siehe oben VII.2.a., Rdn 274. 1185 ARHdb/vSchenck4 § 3, 54.

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5. Inhalt der Geschäftsordnung a) Umfang und Schranken des Regelungsbereiches. Die Geschäftsordnung kann alle Fragen der inneren Ordnung des Aufsichtsrats regeln, soweit nicht Gesetz oder Satzung entgegenstehen bzw bereits eine zwingende Regelung enthalten.1186 Keine Frage der inneren Organisation sind Bestellungsvoraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder,1187 freilich erscheint insoweit ein zu enger Begriff der Geschäftsordnung nicht zielführend. Eine spezifische Geschlechterquote kann bei engem Verständnis nur in von einer Geschäftsordnung getrennten Erklärung über Grundsätze der Zusammensetzung des Aufsichtsrats1188 vorgesehen werden. Die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats kann, soweit nicht gesetzlich geregelt, 285 durch die Satzung bestimmt werden (§ 108 Abs 2 Satz 1).1189 In den Mitbestimmungsgesetzen ist die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats sogar abschließend geregelt, so dass weder die Satzung noch die Geschäftsordnung diesbezügliche Regelungen treffen können.1190 Die Geschäftsordnung kann grundsätzlich 1191 nichts Näheres über die für einen Beschluss erforderlichen Mehrheiten regeln, also den Grundsatz der einfachen Mehrheit bei Abstimmungen im Aufsichtsrat nicht verschärfen oder sonst abändern.1192 Zur umstrittenen Regelung der für die Änderung der Geschäftsordnung selbst erforderlichen Mehrheit oben VII.4.b., Rdn 281 und 282. Teilweise wird angenommen, dass auch der Stichentscheid des Vorsitzenden nur in der Satzung vorgesehen werden kann.1193 Teilweise völlig abgelehnt werden Regelungen über die Vertretung der Aufsichts286 ratsmitglieder bei der Stimmabgabe bzw in der Sitzung (§§ 108 Abs 3, 109 Abs 3),1194 zutreffend schließt auch eine Berücksichtigung der Interessen der Aufsichtsratsmitglieder an der Möglichkeit der Stellvertretung eine Regelung in der Geschäftsordnung nicht aus.

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b) Einzelne zulässige Regelungen. Für Regelungen in der Geschäftsordnung gibt es vielfältige Beispiele.1195 Die Geschäftsordnung kann Form und Fristen für die Einberufung zu Sitzungen des Gesamtaufsichtsrat sowie seiner Ausschüsse näher bestimmen1196 und insbesondere die Aufnahme von Anträgen in die Tagesordnung genauer ausgestalten.1197

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1186 Ebenso KK/Mertens/Cahn3 182, 184; Hüffer/Koch13 36. 1187 KK/Mertens/Cahn3 188, aA wohl Hommelhoff/Mattheus AG 1998, 249, 254. 1188 Zu dieser § 96 V.3.d.,4., Rdn 114 f, 117. 1189 KK/Mertens/Cahn3 187. 1190 Godin/Wilhelmi4 13; Habersack in Habersack/Henssler4 § 28 MitbestG, 4 mwN; Hoffmann/Preu5 Rdn 405; Raiser NJW 1980, 209, 211; Säcker JZ 1980, 82, 84 ff; zweifelnd BGHZ 83, 151, 153 (Fall Bilfinger & Berger Bau AG); Canaris DB 1981, Beil 14, S 1, 6 f; aA Heinsius AG 1977, 281 ff; dazu auch § 108 II.4.c., Rdn 39. 1191 Zur Möglichkeit der Verleihung des Stichentscheids durch Geschäftsordnung oben III.4.c.cc., Rdn 182. 1192 Godin/Wilhelmi4 13; Großkomm/Meyer-Landrut3 19; MünchKomm/Habersack4 175; dazu auch § 108 II.4.c., Rdn 47; siehe auch § 28 iVm § 32 Abs 1 Satz 3 BGB. 1193 KK/Mertens/Cahn3 65, 187; hierzu auch oben III.4.c.cc., Rdn 182. 1194 Godin/Wilhelmi4 17. 1195 Muster zB ARHdb4 Anlage § 3–2; Happ/E. Vetter Aktienrecht4, Formular 9.01, 9.02; HoffmannBecking in Becksches Formularbuch8, Formular X.17; Hölters Münchener Vertragshandbuch I5, Formular V.72; Säcker DB 1977, 2031, 2036; zu Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 329 (Anh 4); kritisch Geßler/Geßler 58. Siehe im Übrigen die Liste bei Hoffmann/Preu5 Rdn 407. 1196 Hüffer/Koch13 36; KK/Mertens/Cahn3 188; MünchKomm/Habersack4 175; Spindler in Spindler/Stilz3 13; Godin/Wilhelmi4 12; Großkomm/Meyer-Landrut3 19. 1197 KK/Mertens/Cahn3 188; Schaub ZGR 1977, 293, 300.

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Geregelt werden können Sitzungsablauf, Vertagung von Sitzungen,1198 Art und Weise der Abstimmung sowie die Teilnahme der Vorstandsmitglieder an Aufsichtsratssitzungen.1199 Vorgesehen werden kann auch ein Minderheitenrecht auf Unterbrechung der Sitzung und Beschlussfassung.1200 Der Aufsichtsrat kann in der Geschäftsordnung seine Arbeitssprache festlegen1201 und einen Protokollführer vorsehen. Weiter kann der Aufsichtsratsvorsitzende explizit mit der Kundgabe der Aufsichtsratsbeschlüsse beauftragt werden.1202 Die Geschäftsordnung kann auch bestimmen, wie der Vorsitzende den Schriftverkehr des Aufsichtsrats zu führen hat und dass er bei Beendigung seines Amtes den gesamten Schriftwechsel an seinen Nachfolger herauszugeben hat.1203 Durch Geschäftsordnung geregelt werden kann auch die Amtsdauer des Aufsichts- 288 ratsvorsitzenden und seines Stellvertreters;1204 dies bedarf keiner ausdrücklichen Gestattung in der Satzung.1205 Genannt werden können Beispielsfälle für den Verhinderungsfall in Abs 1 Satz 3,1206 geregelt werden kann die Zahl der Stellvertreter 1207 sowie die Reihenfolge mehrerer Stellvertreter des Vorsitzenden.1208 Nach zutreffender Ansicht kann die Geschäftsordnung auch die Zweitstimme des Vorsitzenden bei Stimmengleichheit vorsehen.1209 Weiter kann die Geschäftsordnung zusätzliche Aufgaben und Pflichten des Aufsichtsratsvorsitzenden vorsehen.1210 Möglich sind in gewissem Umfang erläuternde Hinweise zur Verschwiegenheitspflicht (§§ 116, 93 Abs 1 Satz 2),1211 nach zutreffender Ansicht in begrenztem Umfang auch eine Regelung der Verschwiegenheitspflicht selbst.1212 Empfehlenswert ist es, in die Geschäftsordnung eine Regelung über die Offenlegung von Interessenkonflikten, insbesondere bei Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen aufzunehmen.1213 Als Gegenstand der Geschäftsordnung in Betracht kommen auch die Bildung und 289 Besetzung von Ausschüssen nach Abs 3.1214 Die Satzung darf diese Fragen nicht regeln, dies wäre mit der Organisationsautonomie des Aufsichtsrats unvereinbar.1215 Die Organisationsautonomie steht einer Regelung in der Geschäftsordnung jedoch nicht entgegen, da die Geschäftsordnung eine autonome Regelung des Aufsichtsrats darstellt.1216 Schranken für eine Regelung in der Geschäftsordnung können sich also nur aus solchen Ge-

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1198 Dazu oben III.3.c.aa., Rdn 126. 1199 KK/Mertens/Cahn3 188; MünchKomm/Habersack4 165. 1200 Hierzu Luther ZGR 1977, 306, 309 f. 1201 Dreher in: FS Lutter 2000, S 357, 361; Wasse AG 2011, 685, 688. Zur Sprache im Aufsichtsrat oben III.3.c.aa., Rdn 127. 1202 Zur Relevanz oben III.3.d.bb., Rdn 145. 1203 Godin/Wilhelmi4 15. 1204 KK/Mertens/Cahn3 28 f; MünchKomm/Habersack4 28; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 666; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 15; Großkomm/Meyer-Landrut3 19. 1205 So aber Geßler/Geßler 58, wohl auch MünchKomm/Semler2 39 (Wiederwahl). 1206 KK/Mertens/Cahn3 188; Godin/Wilhelmi4 15; Großkomm/Meyer-Landrut3 19. 1207 KK/Mertens/Cahn3 188. 1208 Godin/Wilhelmi4 15; KK/Mertens/Cahn3 188 siehe oben IV.2.c., Rdn 226. 1209 Godin/Wilhelmi4 13; Großkomm/Meyer-Landrut3 19; aA (nur durch Satzung) KK/Mertens/Cahn32 187; MünchKomm/Habersack4 66, 175; (aber Zweitstimmrecht des Ausschussvorsitzenden) Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 733. 1210 Godin/Wilhelmi4 15; Großkomm/Meyer-Landrut3 19; vgl auch MünchKomm/Habersack4 43, 62 ff; siehe dazu im Einzelnen oben III.4., Rdn 171 ff sowie VI.6., Rdn 257. 1211 BGHZ 64, 325, 328 (Bayer); Hüffer/Koch13 36. 1212 KK/Mertens/Cahn3 188. 1213 ARHdb/Marsch-Barner4 § 13, 152. Zu den Interessenkonflikten § 100 XI., Rdn 267 ff. 1214 Spindler in Spindler/Stilz3 13; Hüffer/Koch13 36. 1215 Dazu unten VIII.3.b.aa.,cc., Rdn 319 ff, 324 ff. 1216 Dazu ausführlich unten VIII.3.c., Rdn 331 ff.

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sichtspunkten ergeben, die die Regelungsbefugnis des Aufsichtsrats schlechthin, also auch in Bezug auf einen Einzelbeschluss, betreffen.1217 Die Geschäftsordnung kann auch die Amtsdauer der Mitglieder eines ständigen Ausschusses von vorneherein festlegen, etwa auf ein Jahr oder auf die Dauer ihres Aufsichtsratsmandats,1218 oder den Stichentscheid eines Ausschussvorsitzenden vorsehen.1219 Vorgesehen werden kann auch die Rückgabe von Unterlagen nach Ende des Man290 dats. Nach dem Bundesgerichtshof kann die Geschäftsordnung vorsehen, dass alle Unterlagen sowie Duplikate und Ablichtungen nach Ausscheiden aus dem Amt zurückzugeben sind.1220 6. Sanktionen bei Verstößen gegen die Geschäftsordnung 291

a) In der Satzung festgelegte Geschäftsordnung. Bei Geschäftsordnungsbestimmungen, die in der Satzung enthalten sind, ist hinsichtlich der Rechtsfolge zu differenzieren.1221 Dabei kommt es aber nicht darauf an, ob es sich um Bestimmungen handelt, die auch der Aufsichtsrat selbst in einer Geschäftsordnung aufstellen könnte.1222 Im Einzelfall ist entscheidend, ob die betreffende Geschäftsordnungsbestimmung eine bloße Ordnungsvorschrift darstellt, deren Verletzung ohne materiellrechtliche Folgen bleiben soll.1223 Der Verstoß gegen eine in der Satzung enthaltene Geschäftsordnungsbestimmung kann aber auch zur Nichtigkeit des betreffenden Aufsichtsratsbeschlusses führen.1224 Ein gegen die Satzung verstoßender Beschluss ist im Zweifel nichtig 1225 bzw bei Unterscheidung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit 1226 in der Regel zumindest vernichtbar.1227

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b) Vom Aufsichtsrat beschlossene Geschäftsordnung. Der Aufsichtsrat kann eine Geschäftsordnungsbestimmung, die er selbst erlassen hat, nach allgemeiner Ansicht jederzeit durch einfachen Beschluss wieder abändern.1228 Fraglich ist aber, ob ein von der Geschäftsordnung abweichender Beschluss des Aufsichtsrats auch dann wirksam ist, wenn die Geschäftsordnung nicht abgeändert werden sollte. In diesem Sinne wird angenommen, dass der Aufsichtsrat von einer Geschäftsordnung, die der Aufsichtsrat selbst erlassen hat, jederzeit durch Beschluss abweichen könne.1229 Weiter wird vertreten, dass der Aufsichtsrat sich jederzeit im Einzelfall über die von ihm selbst erlassene Geschäftsordnung hinwegsetzen könne, ohne die Geschäftsordnung als solche zu ändern.1230 Dies soll im Übrigen auch für einen Beschluss eines Ausschusses gelten,1231 wobei freilich zu-

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1217 Hierzu insb VIII.4.e., Rdn 350 ff. 1218 Godin/Wilhelmi4 16. 1219 MünchKomm/Habersack4 163 Hüffer/Koch13 36; aA auch hier MünchKomm/Habersack4 175. 1220 BGH AG 2008, 743, 744; OLG Düsseldorf AG 2007, 747, 748. 1221 Hierzu § 108 VI.3.b.bb., Rdn 167. 1222 So noch KK/Mertens1 141, ebenso WWKK/Koberski4 § 25 MitbestG, 15; siehe dazu § 108 VI.3.b.bb., Rdn 167. 1223 KK/Mertens/Cahn3 189; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 23. 1224 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 653. 1225 ARHdb/vSchenck4 § 3, 55 (Regelung in der Satzung geht vor); Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 653, 739 (nicht verzichtbare Verfahrensvorschrift, dann uneingeschränkt nichtig). 1226 Dazu im Einzelnen § 108 VI.2.d., Rdn 155 ff. 1227 So wohl KK/Mertens/Cahn3 189 (fehlerhaft). 1228 Siehe oben VII.4.b., Rdn 281 ff. 1229 KK/Mertens/Cahn3 190; MünchKomm/Habersack4 176; Spindler in Spindler/Stilz3 16; Drygala in Schmidt/Lutter3 89; Hüffer/Koch13 35; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 4. 1230 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 653. 1231 KK/Mertens/Cahn3 190.

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treffend darauf abgestellt wird, ob eine vom Gesamtaufsichtsrat aufgestellte Norm nur als Ordnungsvorschrift erlassen wurde. Andererseits wird vertreten, dass Verstöße gegen die Geschäftsordnung eine stillschweigende Abänderung der Geschäftsordnung darstellen.1232 Bedenken gegen diese Dispositionsmöglichkeit der Geschäftsordnung hat das OLG 293 Hamburg vorgebracht.1233 Das OLG Hamburg will der Geschäftsordnung eine rechtlich eigenständige Bedeutung nur bei formeller Bestandskraft zuerkennen und folgert daraus, dass ihre Regelungen nur durch förmlichen Beschluss abgeändert, nicht aber durch geschäftsordnungswidrige Sachentscheidungen durchbrochen werden könnten.1234 Wegen der unterschiedlichen Beschlussgegenstände von formalen Verfahrensbeschlüssen einerseits und materiellen Entscheidungsbeschlüssen andererseits sei der Aufsichtsrat an seine eigene Geschäftsordnung solange gebunden, wie sie nicht durch einen besonderen Verfahrensbeschluss abgeändert worden sei.1235 Fraglich ist allerdings, ob dadurch nicht einem unnötigen Formalismus das Wort ge- 294 redet wird. So hat denn auch das OLG Hamburg in einer neueren Entscheidung die Ansicht vertreten, dass es der Aufsichtsrat ohnehin in der Hand habe, sich über die sich selbst gegebene Geschäftsordnung hinwegzusetzen.1236 Allerdings ist es ein Gebot der Rechtsklarheit, dass der Aufsichtsrat deutlich macht, ob es sich um eine Abweichung im Einzelfall, oder um eine stillschweigende Änderung handelt.1237 Relevant ist dies insbesondere bei der Einsetzung von Ausschüssen und bei Regelung der Beschlussfähigkeit. Nicht möglich ist auch eine rückwirkende Änderung der Geschäftsordnung, sofern ein Minderheitenrecht besteht und nicht jedes betroffene Aufsichtsratsmitglied zustimmt. Ausreichend ist es jedenfalls, wenn der Aufsichtsrat die Durchbrechung der Geschäftsordnung als eigenen Punkt in die Tagesordnung aufnimmt.1238 Weiter muss eine für eine Änderung der Geschäftsordnung vorgesehene Mehrheit 1239 erreicht werden. Für Aufsichtsratsausschüsse gilt das oben Gesagte entsprechend, soweit es sich um 295 eine vom Ausschuss selbst gegebene Geschäftsordnung handelt. Von einer vom Gesamtaufsichtsrat erlassenen Geschäftsordnung kann der Ausschuss nicht abweichen.1240 7. Deutscher Corporate Governance Kodex (Ziffer 5.1.3 DCGK). Nach Ziffer 5.1.3 296 Deutscher Corporate Governance Kodex soll sich der Aufsichtsrat eine Geschäftsordnung geben. Diese Empfehlung dürfte nahezu ausnahmslos erfüllt sein.1241 Auch wenn die nahezu wörtliche Wiederholung des Gesetzestextes der §§ 95 ff für unproblematisch gehalten wird,1242 sollte sich die Geschäftsordnung hierauf doch nicht beschränken.1243 Es sollte darüber hinaus die innere Organisation und die Entscheidungsabläufe im Aufsichtsrat transparent gemacht werden.1244 Zentraler Gegenstand der Geschäftsordnung ist die Ein-

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1232 Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 41. 1233 OLG Hamburg WM 1982, 1090; Semler AG 1988, 60, 63; aA Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 82 f. 1234 OLG Hamburg WM 1982, 1090. 1235 OLG Hamburg WM 1982, 1090. 1236 OLG Hamburg NJW 1989, 1865, 1866. 1237 Spindler in Spindler/Stilz3 16, hierzu auch Semler AG 1988, 60, 63. 1238 Vgl ARHdb/Gittermann4 § 6, 59; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 86. 1239 Hierzu oben VII.4.b., Rdn 282. 1240 MünchKomm/Habersack4 176. Anders für bloße Ordnungsvorschriften KK/Mertens/Cahn3 190. 1241 Peltzer NZG 2002, 593, 596, hierzu rechtstatsächlich auch Feddersen AG 2000, 385, 393. Muster auf Grundlage des DCGK von Peltzer Deutsche Corporate Governance2, S 161. 1242 Peltzer NZG 2002, 593, 596. 1243 Zu Erlass und Inhalt einer Geschäftsordnung des Aufsichtsrats oben VII., Rdn 269 ff. 1244 KBLvW/Kremer7 Rdn 1257.

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richtung der Ausschüsse und ihre präzise Aufgabenbeschreibung. Auch für einzelne Ausschüsse können Geschäftsordnungen erlassen werden.1245 Hilfreich ist es, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende ausdrücklich zur Durchführung der Beschlüsse des Aufsichtsrats ermächtigt wird,1246 auch weitere im Einzelnen strittige Fragen wie die Hinzuziehung von Protokollführern 1247 können in der Geschäftsordnung geregelt werden. Zur Regelung der Einberufung und Leitung der Sitzung sowie zu Regelungen zur Beschlussfassung oben VII.5., Rdn 284 ff. Vor allem aber ist die Geschäftsordnung ein geeignetes Mittel, eine Reihe von Empfehlungen und Anregungen des Kodex umzusetzen, die den Aufsichtsrat betreffen.1248 297 Für die Beschlussfassung über den Erlass, die Änderung oder die Aufhebung der Geschäftsordnung gelten die allgemeinen Regeln zur Beschlussfassung im Aufsichtsrat, so dass im Regelfall die Geschäftsordnung mit einfacher Mehrheit verabschiedet werden kann.1249 Der Aufsichtsrat kann jederzeit die gesamte Geschäftsordnung oder auch einzelne Regelungen aufheben oder abändern. Solange dies nicht geschehen ist, ist er an die Geschäftsordnung gebunden.1250 Dabei ist zu beachten, dass die Regelungen in der Satzung in jedem Fall Vorrang vor der Geschäftsordnung haben. Bei mitbestimmten Gesellschaften müssen außerdem die Mitbestimmungsregeln – insbesondere §§ 25 ff MitbestbG – berücksichtigt werden.1251 VIII. Die Ausschüsse des Aufsichtsrats (Abs 3) 1. Bedeutung von Aufsichtsratsausschüssen a) Besondere Bedeutung nach geltendem Recht. Nach Abs 3 Satz 1 kann der Aufsichtsrat aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse bestellen. Das Gesamtorgan kann so nicht nur seine Verhandlungen und Beschlüsse vorbereiten und die Ausführung seiner Beschlüsse überwachen lassen (Abs 3 Satz 1 2. Halbsatz), sondern unter Beachtung der Grenzen des Abs 3 Satz 4 auch die Beschlussfassung selbst delegieren. Die Bildung von Ausschüssen obliegt der Organisationsautonomie des Aufsichtsrats.1252 Der Aufsichtsrat kann die Bildung von Ausschüssen in seiner Geschäftsordnung vorsehen oder per Beschluss einen Ausschuss einsetzen. Zwingend vorgeschrieben ist die Bildung eines Aufsichtsratsausschusses nach Mitbestimmungsrecht.1253 Im nach dem MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat ist stets ein Vermittlungsausschuss zur Vorbereitung der Bestellung des Vorstands zu bilden (§§ 27 Abs 3 MitbestG, vgl auch 8 Abs 2 Montan-MitbestG). Nur einen Rahmen geben Abs 3 Satz 2, 3 und Abs 4 für einen Prüfungsausschuss vor. Für die Effektivität der Kontrolle durch den Aufsichtsrat ist die Bildung von Aus299 schüssen von einer nicht zu unterschätzenden Bedeutung.1254 Ausschüsse ermöglichen

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1245 KBLvW/Kremer7 Rdn 1259. Zu den weiteren Regelungsgegenständen siehe KBLvW/Kremer7 Rdn 1260. 1246 Oben VII.5.b., Rdn 287. 1247 Oben VII.5.b., Rdn 287, VI.2.a., Rdn 238. 1248 E. Vetter DNotZ 2003, 748, 759 f; KBLvW/Kremer7 Rdn 1261. 1249 KBLvW/Kremer7 Rdn 1258. 1250 Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 91. 1251 Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, S 91. 1252 KK/Mertens/Cahn3 96, unten VIII.3., Rdn 315 ff. 1253 Hierzu unten VIII.6.a., Rdn 381. 1254 Vgl etwa MünchKomm/Habersack4 103; Spindler in Spindler/Stilz3 81; Grigoleit/Tomasic 23; Hopt ZHR 175 (2011) 444, 480 ff; Markus Roth ZGR 2012, 343, 353 ff; Jaeger ZIP 1995, 1735; Deckert ZIP 1996, 985 ff; ARHdb/Gittermann4 § 6, 1; zum Normzweck auch oben I.2.b., Rdn 6. Zu den Gründen für und wider die Bildung von Ausschüssen unten IX.1.c., Rdn 490 ff.

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eine unabhängige Behandlung und Beschlussfassung1255 sowie insbesondere in Eilfällen die schnelle Führung einer eingehenden Sachdiskussion.1256 In ständigen Ausschüssen kann Sachverstand kontinuierlich gebündelt werden, so etwa im Prüfungsausschuss (Abs 3 Satz 2, 3 und Abs 4) oder im Risiko- bzw Kreditausschuss einer Bank (§ 25d Abs 8 KWG). Nicht zuletzt können Entscheidungen, die einer besonderen Kontrolle zu unterziehen sind oder die nicht auf Vorschlägen des Vorstands beruhen, vertieft vorbereitet werden. Dies betrifft insbesondere Prüfungsausschüsse, die sich mit der Rechnungslegung befassen, Nominierungsausschüsse, die sich mit dem Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung beschäftigen, sowie Vergütungs- und Personalausschüsse, die die Vergütung (und Bestellung) von Vorstandsmitgliedern vorbereiten. Zu diesen und anderen einzelnen Ausschüssen näher unten IX., Rdn 484 ff. Weiter ist es in Ausschüssen ohne Gesichtsverlust für den Vorstand möglich, dass 300 dieser von kompletten Sitzungen ausgeschlossen bleibt, denn auch im audit, nomination und remuneration committee des board bleiben die Mitglieder ja als die „nonexecutives“ unter sich.1257 Aufsichtsratsausschüsse bieten sich so als Empfänger vorstandsunabhängiger Information an und können diese auch anfordern.1258 Bereits die Biedenkopf-Kommission hat festgestellt, dass in Ausschüssen häufig kontrovers diskutiert wird, dass dies im Plenum aber nur selten vorkommt.1259 Dies ist in Anbetracht der problematischen, aber zwingend vorgeschriebenen Größe im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat von besonderer Bedeutung. Bedeutung kann ein Aufsichtsratsausschuss auch bezüglich der Verschwiegenheit der Aufsichtsratsmitglieder und des Vertrauens des Vorstands in eine vertrauliche Behandlung der Information erlangen.1260 Dies legt insbesondere die Einrichtung von Personalausschüssen nahe. b) Reformdiskussion zum KonTraG und zum Deutschen Corporate Governance 301 Kodex. In der Reformdiskussion zum KonTraG 1261 wurde teilweise ein Zwang zur Bildung von Ausschüssen gefordert.1262 Der Bundesratsentwurf eines Gesetzes zur Steigerung der Effizienz von Aufsichtsräten und zur Begrenzung der Machtkonzentration bei Kreditinstituten infolge von Unternehmensbeteiligungen 1263 sah für qualifiziert mitbestimmte Gesellschaften mit mehr als 2.000 Arbeitnehmern die Bildung eines Bilanzausschusses vor. Nach einem neuen § 107 Abs 3 Satz 2 sollte auch die Zustimmung des Aufsichtsrats in diesen Gesellschaften zwingend durch einen Ausschuss vorbereitet werden. Begründet wurde dies damit, dass das Aufsichtsratsplenum schon wegen seiner Größe dem Erfordernis fundierter Entscheidungen und damit umfangreicher Vorbereitungsarbeiten oft nicht gerecht werden könne.1264 Vorgeschlagen wurde weiter, dass Aufsichtsräte mit mehr als zehn Mitgliedern einen Personalausschuss, einen Planungsausschuss und ei-

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1255 Hüffer/Koch13 18; Markus Roth ZGR 2012, 343, 353 f, zu Bewertungsfragen auch Klöhn/Verse AG 2013, 2, 8. Allgemein zu beschließenden Ausschüssen Beuthien NZG 2010, 333. 1256 Schaub ZGR 1977, 293, 301. 1257 Dazu auch KK/Mertens/Cahn3 § 109, 21. 1258 Dazu § 111 III.4.d.dd., Rdn 510 ff, zum Prüfungsausschuss auch noch unten IX.2.d., Rdn 537 ff. 1259 Bericht der Mitbestimmungskommission BTDrucks 6/334, S 39. 1260 Möllers ZIP 1995, 1725, 1731; Deckert ZIP 1996, 985, 989 f. 1261 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786. 1262 Zur Diskussion zu Beginn des 20. Jahrhunderts Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 231 ff. 1263 BTDrucks 13/9716. 1264 Begründung zu § 107 Abs 3 Satz 2, BTDrucks 13/9716, S 13 f.

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nen Bilanzausschuss zu bilden haben.1265 Gesetz wurde auch dieser Vorschlag nicht. Auch wurde keine Sollvorschrift in das Aktiengesetz übernommen, nach der der Aufsichtsrat in der Regel Ausschüsse einzurichten hat.1266 Dennoch kann heute ganz eindeutig von einer Stärkung der Rolle der Aufsichtsratsausschüsse gesprochen werden,1267 und zwar nicht nur in der Praxis und de lege ferenda, sondern schon de lege lata. Zu nennen sind insbesondere § 170 Abs 3 Satz 2, wonach der Aufsichtsrat beschließen kann, Vorlagen und Ausschussberichte nur den Ausschussmitgliedern, nicht jedem Aufsichtsratsmitglied zu übermitteln, § 171 Abs 1 Satz 2, der die Pflicht des Abschlussprüfers zur Teilnahme an Sitzungen des (Prüfungs-)Ausschusses vorsieht, sowie § 171 Abs 2 Satz 2, der bei börsennotierten Gesellschaften eine Pflicht zur Berichterstattung über gebildete Ausschüsse und die Zahl ihrer Sitzungen vorsieht. Der Deutsche Corporate Governance Kodex sieht in Ziffer 5.3 die Bildung von Aus302 schüssen vor. Allgemein sollen abhängig von den spezifischen Gegebenheiten der Unternehmen und der Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder fachlich qualifizierte Ausschüsse gebildet werden (Ziffer 5.3 Abs 1 DCGK). Besonders genannt und speziell empfohlen wird ein Prüfungsausschuss (Ziffer 5.3 Abs 2 DCGK) sowie ein Nominierungsausschuss (Ziffer 5.3 Abs 3 DCGK). c) Bedeutung in der Praxis und Deutscher Corporate Governance Kodex 303

aa) Kurzüberblick über die Erscheinungsformen. Praktisch sind Aufsichtsratsausschüsse insbesondere in größeren Aufsichtsräten und Gesellschaften von Bedeutung.1268 Hinsichtlich der rechtlichen Funktion der Aufsichtsratsausschüsse und der Art der Aufgabendelegation können vorbereitende, beschließende und überwachende Ausschüsse unterschieden werden,1269 teilweise wird auch zwischen erledigenden, vorbereitenden, beratenden, überwachenden und vertraulichen Aufsichtsratsausschüssen differenziert.1270 In der Regel wird sich ein Ausschuss allerdings nicht nur einer dieser Kategorien zuordnen lassen.1271 Sicher abgegrenzt werden kann nur ein Ausschuss mit und ohne Beschlussbefugnis.1272 Als rein vorbereitender Ausschuss kann etwa das Aufsichtsratspräsidium nur mit der Vorbereitung der Aufsichtsratssitzungen betraut sein. Überwachende Ausschüsse können sowohl mit der Überwachung der Durchführung der

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1265 Lutter ZHR 159 (1995) 287, 298 f; Diskussionsbericht von Kleindiek in Semler (Hrsg), Reformbedarf im Aktienrecht, 1994, S 57, 61; für einen Bilanz- und Prüfungsausschuss bei Großunternehmen tendenziell auch Götz AG 1995, 337, 347; aA Kropff in Semler (Hrsg), Reformbedarf im Aktienrecht, 1994, S 3, 21. 1266 So Möllers ZIP 1995, 1725, 1731; hierzu auch Deckert ZIP 1996, 985, 993. 1267 ARHdb/Siebel2 § 6, 2, mit Fokus auf das BilMoG ARHdb/Gittermann4 § 6, 1 (Ausschuss regelmäßig schneller, konzentrierter und professioneller). 1268 MünchKomm/Habersack4 12; ARHdb/Gittermann4 § 6, 4. 1269 KK/Mertens/Cahn3 113; MünchKomm/Habersack4 102 (erledigend statt beschließend); Spindler in Spindler/Stilz3 90; Drygala in Schmidt/Lutter3 38; Hüffer/Koch13 20 aE; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 3; Potthoff/Trescher/Theisen6 Rdn 1110 ff; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.254 (2018); Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 9 ff, gegen die Kategorie überwachender Ausschuss im Hinblick auf den Verbleib der allgemeinen Überwachungsaufgabe beim Gesamtaufsichtsrat MünchKomm/Semler2 248; ARHdb/vSchenck4 § 6, 10, hiergegen bereits Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 28 ff. 1270 MünchKomm/Semler2 278 ff, nun Mutter in Semler/von Schenck 277 ff; ebenfalls überwachende Ausschüsse nennend MünchKomm/Habersack4 102. 1271 Zu den Überschneidungen KK/Mertens/Cahn3 113; MünchKomm/Semler2 278. Zur Überschneidung von überwachenden und beschließenden Ausschüssen bei Zustimmungsvorbehalten Semler AG 1988, 60, 61. 1272 Vgl Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 269 f. Zu den Auswirkungen dieser Abgrenzung unten VIII.4.c., Rdn 343 ff.

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Aufsichtsratsbeschlüsse als auch mit der Überwachung der Geschäftsführung betraut werden.1273 Beschließende Ausschüsse haben Entscheidungsbefugnis (§ 108 Abs 1). Aufsichtsratsausschüsse werden rechtstatsächlich 1274 neben Prüfungsausschüssen 304 nach Abs 3 Satz 2, 3 und Abs 4 insbesondere als Personalausschüsse, als Aufsichtsratspräsidium, als Nominierungsausschüsse, als Finanz- oder Investitionsausschüsse,1275 bei Banken als Risiko- bzw Kreditausschüsse 1276 sowie insbesondere bei Hypothekenbanken und Versicherungen als Anlagenausschüsse gebildet .1277 Selbständige Prüfungsausschüsse sind nach Vorbild der US-amerikanischen audit committees entstanden.1278 Vereinzelt werden Sozialausschüsse sowie branchenspezifisch technische Ausschüsse wie Bauausschüsse eingerichtet.1279 Nach dem MitbestG zu bilden ist ein Vermittlungsausschuss (§§ 27 Abs 3 MitbestG, 8 Abs 2 Montan-MitbestG). Möglich ist auch ein Beteiligungsausschuss für die Aufgaben nach § 32 MitbestG.1280 bb) Prüfungs- und Nominierungsausschuss (Ziffer 5.3 DCGK). Der Deutsche Cor- 305 porate Goverance Kodex empfiehlt in Ziffer 5.3.1 Abs 1 Satz 1, dass der Aufsichtsrat abhängig von den spezifischen Gegebenheiten des Unternehmens und der Anzahl seiner Mitglieder fachlich qualifizierte Ausschüsse bildet. Nach Ziffer 5.3.1 Abs 1 Satz 2 soll der Ausschussvorsitzende über die Arbeit im Ausschuss regelmäßig berichten. Als spezielle Ausschüsse nennt der Kodex in Ziffer 5.3 Abs 2 den Prüfungsausschuss, der auch in Abs 3 Satz 2, 3 und Abs 4 genannt wird, sowie den Nominierungsausschuss, Ziffer 5.3 Abs 3. cc) Kurzüberblick über Aufgaben klassischer Aufsichtsratsausschüsse. Das 306 Präsidium des Aufsichtsrats bzw der Präsidialausschuss hält laufend Kontakt mit dem Vorstand.1281 Er berät den Vorstand zwischen den Aufsichtsratssitzungen, koordiniert die Arbeit von Gesamtgremium und Ausschüssen und bereitet die Sitzungen des Plenums vor. Das Aufsichtsratspräsidium nimmt so Aufgaben wahr, die der Vorsitzende ansonsten allein erfüllen müsste. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass es sich um ein Gremium eigener Art handelt.1282 Auch beim Präsidium mit seinen besonderen Aufgaben handelt sich um einen Ausschuss des Aufsichtsrats.1283 Aus der offenen Struktur des § 107 folgt, das es dem Gesamtaufsichtsrat obliegt, den Tätigkeitsbereich

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1273 MünchKomm/Habersack4 102. 1274 Rechtstatsächlich Bleicher Der Aufsichtsrat im Wandel, 1987, S 25 ff; Gerum/Steinmann/Fees Der mitbestimmte Aufsichtsrat, 1988, S 99 ff; Rellermeyer Aufsichtsrats-ausschüsse, 1986, S 2 ff; Vogel Aktienrecht und Aktienwirklichkeit, 1980, S 183 ff; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 1 f; Feddersen AG 2000, 385, 393. 1275 MünchKomm/Habersack4 121 (Investitions- und Projektausschuss); KK/Mertens/Cahn3 112; Hüffer/Koch13 20 (Investitions- und Finanzierungsausschuss). 1276 KK/Mertens/Cahn3 100, 112. 1277 KK/Mertens/Cahn3 100, 112. 1278 Hierzu Maushake Audit Committees 2009; Girnghuber Das US-amerikanische Audit-Committtee als Instrument zur Vermeidung von Defiziten bei der Überwachungstätigkeit der deutschen Aufsichtsräte, 1998. 1279 KK/Mertens/Cahn3 100. 1280 KK/Mertens/Cahn3 100; ARHdb/Gittermann4 § 6, 148; zu den Ausschüssen nach dem MitbestG noch unten IX.6., Rdn 607 ff und VIII.7.b.cc., Rdn 434. 1281 Krieger ZGR 1985, 338, 340 ff; zum Präsidialausschuss auch ARHdb/Gittermann4 § 6, 135 ff, ausführlich unten IX.5., Rdn 598 ff. 1282 So Krieger ZGR 1985, 338, 346 f; Lutter/Krieger3 Rdn 276, offen nun Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 751 f. 1283 BGHZ 83, 106, 114; KK/Mertens/Cahn3 103; MünchKomm/Habersack4 104; Spindler in Spindler/Stilz3 123; Hoffmann/Preu5 Rdn 112; im Ergebnis auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 16.

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des Aufsichtsratsvorsitzenden näher zu bestimmen.1284 Ist das Präsidium nicht als beschließender Ausschuss ausgestaltet, ist es möglich, es nur durch den Aufsichtsratsvorsitzenden und den Stellvertreter zu bilden.1285 Sinnvoller ist es allerdings, dem Aufsichtsratspräsidium für den Fall eilbedürftiger zustimmungspflichtiger Geschäfte auch die Beschlusskompetenz einzuräumen, hierfür muss das Präsidium aber mindestens aus drei Mitgliedern bestehen.1286 307 Dem Personalausschuss obliegt traditionellerweise die Vorbereitung der Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern.1287 Die Bestellung und die Abberufung selbst sowie die Ernennung eines Vorstandsvorsitzenden sind nach Abs 3 Satz 4 dem Gesamtaufsichtsrat vorbehalten. Näher hierzu unten VIII.8.a.dd.–ff., Rdn 408 ff. Verstärkt gebildet werden seit längerem die nunmehr auch in Abs 3 Satz 2, 3 und 308 Abs 4 geregelten Prüfungsausschüsse bzw audit committees,1288 hierzu im Einzelnen unter Berücksichtigung der entsprechenden Empfehlung des Deutschen Corporate Governance Kodex und insbesondere der Empfehlung der Kommission und den Vorgaben der Prüferrichtlinie unten IX.2., Rdn 498 ff. Teilweise wurden bloße Bilanz- oder Finanzausschüsse,1289 die typischerweise nur die Vorprüfung des Jahresabschlusses übernehmen sowie gegebenenfalls die Finanzplanung überwachen, als audit committees verstanden.1290 In den USA und in England obliegt den audit committees zusätzlich aber auch die Kontrolle der Internen Revision.1291 Hierauf kommt es an. Auch wenn der Auftrag zur Detailkontrolle in allen Bereichen der Geschäftsführung durch eigene Ermittlungen oder als Ansprechpartner der Internen Revision nicht unbedingt als kennzeichnend 1292 angesehen werden kann, kann gerade eine enge Zusammenarbeit mit der Internen Revision und dem Abschlussprüfer die Beurteilung des Managements ganz wesentlich erleichtern.1293 Insbesondere durch direkten Zugang zum Controlling kann der Aufsichtsrat sich anbahnende Krisen rechtzeitig erkennen. Soweit dem nicht grundsätzlich entgegengehalten wird, dass Kontrollanfragen stets an den Vorstand zu richten sind,1294 wird diesbezüglich überwiegend das Einverständnis des Vorstands gefordert,1295

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1284 Zur Bestellungskompetenz unten VIII.4.a., Rdn 337. 1285 KK/Mertens/Cahn3 104; Krieger ZGR 1985, 338, 362 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 32, 8; hierzu noch unten VIII.4.c., Rdn 343 ff. 1286 KK/Mertens/Cahn3 104; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 17; ARHdb/Gittermann4 § 6, 120. 1287 Zum Personalausschuss ausführlich auch ARHdb/Siebel2 § 6, 142 ff. 1288 Hierzu MünchKom/Habersack4 109 f; MünchKomm/Semler2 266 ff; KK/Mertens/Cahn3 105 ff; Maushake Audit Committees, 2009, ausführlich unten IX.2., Rdn 498 ff, aus der älteren Literatur Girnghuber Das US-amerikanische Audit-Committee, 1998; Schiessl AG 2002, 593, 600 ff; Ranzinger/Blies AG 2001, 455 ff; Lutter ZHR 159 (1995) 287, 299; Lück DB 1999, 441 ff; Forster AG 1995, 1, 5; Freiling in: FS Otte 1992, S 17 ff; Windbichler ZGR 1985, 50, 59 f; Goerdeler ZGR 1987, 219, 223 ff; Niehus DB 1999, 1765 ff; Hommelhoff BB 1981, 944, 947 f, ders BB 1998, 2567, 2570; mit einer Befragung von Führungskräften zur möglichen Rolle von audit committees Coenenberg/Reinhart/Schmitz DB 1997, 989 ff; Lück ZfbF 42 (1990) 995; zur Übertragbarkeit kritisch Haasen ZfbF 40 (1988) 370, 376 ff. 1289 Hierzu ARHdb/Siebel2 § 6, 155 ff, zur Bezeichnung auch Baums ZIP 1995, 11, 16 f; Langenbucher/Blaum DB 1994, 2197 ff; Spindler in Spindler/Stilz3 150. 1290 Girnghuber Audit Committee, 1998, S 208 f. 1291 Vgl die Definition von Lück ZfbF 42 (1990) 995 sowie S 1003 ff. 1292 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 4; vgl zur Rechtslage in England den Cadbury Report zu audit committees, bei Hopt/Wymeersch (eds), Comparative Corporate Governance, 1997, M-15, M-17, hierzu Baums ZIP 1995, 11, 14; zur Rechtslage in den USA Fey DStR 1995, 1320, 1321; Windbichler ZGR 1985, 50, 59 f; zum Vergleich der Aufgaben auch ARHdb/Kropff2 § 8, 177. 1293 Fey DStR 1995, 1320, 1323. 1294 Vgl hierzu § 111 III.4.a.bb., Rdn 482. 1295 KK/Mertens/Cahn3 105; Endres ZHR 163 (1999) 441, 455; die eigenständigen Verantwortlichkeiten betonend auch Freiling in: FS Otte 1992, 17, 23; noch zurückhaltender Götz AG 1995, 337, 347; für Vorstandsprotokolle anders Theisen Überwachung der Unternehmungsführung, 1987, S 286 ff sowie

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das widerruflich auszugestalten ist.1296 Gegen eine Anbindung angeführt wird für die Beschränkung von Praxis 1297 und Lehre 1298 einerseits das Vertrauensverhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat. Befürchtet wird andererseits aber auch, dass bei einer Zusammenarbeit von Aufsichtsrat und Interner Revision die klare Ordnung der Verantwortlichkeit verloren geht und der Vorstand sich von seinen Lenkungs- und Kontrollpflichten entlastet und befreit fühlt.1299 Letzteres wird neuerdings mit guten Gründen anders gesehen.1300 Ein Investitionsausschuss entscheidet im Wesentlichen über zustimmungspflich- 309 tige Investitionsvorhaben.1301 Möglich ist aber auch eine bloße Beratung. Kreditausschüsse der Banken haben meist nicht nur über besonders bedeutsame Kreditvergaben, sondern auch über nach § 15 KWG zustimmungspflichtige Geschäfte mit den Vorstandsmitgliedern (Organkredite) zu beraten und zu entscheiden,1302 diese Aufgabe übernehmen nun die Risikoausschüsse.1303 Kennzeichnend ist ein arbeitsteiliges Vorgehen zwischen Gesamtaufsichtsrat und Ausschuss.1304 Die Kanalisierung der Information auf den Risikobzw Kreditausschuss dient innerhalb der Grenzen erlaubter Aufgabendelegation auch dem Diskretionsinteresse des Kreditnehmers.1305 Anlageausschüsse insbesondere der Versicherungen und Hypothekenbanken kon- 310 trollieren und beraten den Vorstand hinsichtlich der Anlagepolitik und -strategie.1306 Sie können auch befugt sein, über zustimmungsbedürftige Geschäfte zu beschließen.1307 Als empfehlenswert wurden auch missverständlich so bezeichnete Prüfungsausschüsse angesehen, die die betriebliche Altersversorgung gestalten und weiterentwickeln sowie die Arbeitsweise der Revision, die Steuerpolitik, das Währungsmanagement, Vergütungssysteme und Planungsverfahren kontrollieren.1308 Technisch-wissenschaftlichen Ausschüssen gehören in der Regel besonders fachkundige Aufsichtsratsmitglieder an, die insbesondere technische Spezialfragen oder Forschungsvorhaben erörtern.1309 Vorgeschlagen werden auch ein Informations- oder Kommunikationsausschuss 1310 sowie ein Strategieausschuss.1311 Ad hoc wurden Ausschüsse insbesondere zur Klärung von Problemen mit

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allgemein ders Grundsätze einer ordnungsgemäßen Information des Aufsichtsrats3, S 81, 211 ff. Zur Zulässigkeit auch Dörner/Oser DB 1995, 1085, 1088. 1296 KK/Mertens/Cahn3 105. 1297 In diese Richtung Ronaldo Schmitz in Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 234, 241 f. 1298 KK/Mertens/Cahn3 § 111, 52. 1299 Baums ZIP 1995, 11, 17. 1300 Hierzu im Einzelnen § 111 III.4., Rdn 480 ff. 1301 KK/Mertens/Cahn3 112; MünchKomm/Habersack4 111; Spindler in Spindler/Stilz3 89. 1302 Spindler in Spindler/Stilz3 151; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 3; Hommelhoff in: FS Werner 1984, S 315, 317 f; 320 ff; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 307 f; Lehmann DB 1979, 2117, 2118; ausführlich zu Kreditausschüssen ARHdb/Gittermann4 § 6, 142 ff; Schwark in: FS Canaris Band 2, 2007, S 389 (zur Sorgfaltspflicht); Hommelhoff in: FS Werner 1984, S 315 ff. Zu § 89 BGH AG 1991, 398. Die Einwilligung bzw Zustimmung zu Organkrediten nach §§ 89, 115 erfolgt bei Nichtbanken in der Regel durch den Präsidialausschuss, soweit kein Personalausschuss gebildet ist. 1303 Zu Kreditinstituten unten IX.1.e., Rdn 496 f. 1304 MünchKomm/Semler 272; Hommelhoff in: FS Werner 1984, S 315, 320 ff, 330 ff, die Möglichkeit der Vorbereitung nur erwähnend MünchKomm/Habersack4 124. 1305 Hommelhoff in: FS Werner 1984, S 315, 331. 1306 Spindler in Spindler/Stilz3 151. 1307 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 3; Lehmann DB 1979, 2117, 2118. 1308 So noch KK/Mertens2 98; Hoffmann-Becking in: FS Havermann 1995, S 229, 238, der dies allerdings dem audit committee zuweist. 1309 Hoffmann/Preu5 Rdn 149. 1310 Deckert ZIP 1996, 985, 991. 1311 Möllers ZIP 1995, 1725, 1730 f; Servatius AG 1995, 223.

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Vorstandsmitgliedern eingesetzt,1312 nunmehr verstärkt nicht nur bei Krisen,1313 sondern auch bei Unternehmensübernahmen,1314 Interessenkonflikten1315 und behördlichen Untersuchungen bzw Rechtsstreitigkeiten.1316 In der modernen Praxis und Literatur werden insbesondere Prüfungs-, Nominie311 rungs- und Vergütungsausschüsse unterschieden und gefordert, hierzu ausführlich unten IX.2–4., Rdn 498 ff. 312

dd) Dauer, Abgrenzung zu Beiräten und ähnlichen Gremien. Die Einsetzung von Aufsichtsratsausschüssen erfolgt regelmäßig auf Dauer1317 und unabhängig von der Bestellung einzelner Aufsichtsratsmitglieder sowie über deren Amtszeiten hinaus. Ein Aufsichtsratsausschuss kann aber auch ad hoc eingesetzt werden,1318 etwa bei Krisen oder in Übernahmesituationen. Abzugrenzen sind Aufsichtsratsausschüsse von Beiräten und ähnlichen Gremien.1319 Zutreffend ist immer dann ein Aufsichtsratsausschuss anzunehmen, wenn dieser vom Gesamtaufsichtsrat aus Mitgliedern des Aufsichtsrats gebildet wurde.1320 Vorbereitende oder ausführende Tätigkeiten können auch einzelnen Mitgliedern übertragen werden.1321

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2. Dogmatische Einordnung und Abgrenzung. Ausschüsse sind Teil des Gesamtorgans Aufsichtsrat.1322 Der Aufsichtsratsausschuss ist nicht etwa ein eigenes Gesellschaftsorgan, sondern eine besondere Erscheinungsform des Aufsichtsrats.1323 Die Kompetenzen des Ausschusses können nicht schuldrechtlich als Auftrags- und Bevollmächtigungsverhältnis qualifiziert werden.1324 Es handelt sich um ein korporationsrechtliches Verhältnis.1325 Der Aufsichtsrat handelt im Falle der Übertragung von Aufgaben auf einen Aufsichtsratsausschuss durch den Ausschuss,1326 der Ausschuss wird als Aufsichtsrat tätig.1327 Die nicht in Abs 3 Satz 4 genannten Aufgaben und Entscheidungen des Aufsichtsrats können einem Ausschuss nicht nur zur Vorbereitung und Überwachung, sondern auch zur Beschlussfassung übertragen werden. Dies folgt im Umkehrschluss aus Abs 3 Satz 4.1328 Beschlüsse entscheidender Ausschüsse stellen einen Beschluss des Gesamtaufsichtsrats dar.1329 Keine Aufsichtsratsausschüsse sind vom Vorstand oder der Hauptversammlung eingesetzte Beiräte, die bisweilen auch als Aktionärs- oder Aktivitätsausschuss bezeich-

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1312 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 4; vgl etwa KG DB 1983, 2026. Nach Bleicher Der Aufsichtsrat im Wandel, 1987, S 27, sollen vier Prozent der Ausschüsse ad hoc eingesetzt worden sein. 1313 KK/Mertens/Cahn3 95; Drygala in Schmidt/Lutter3 39; Hasselbach NZG 2012, 41, 45 f. 1314 KK/Mertens/Cahn3 95, mit praktischen Beispielen Hasselbach/Seibel AG 2012, 114, 115. 1315 Hasselbach/Seibel AG 2012, 114, 115 (Beziehungen von VW zu Großaktionären). 1316 Hasselbach/Seibel AG 2012, 114, 115 (SAP), jeweils auch Spindler in Spindler/Stilz3 89. 1317 Spindler in Spindler/Stilz3 89. 1318 Hasselbach/Seibel AG 2012, 114, 115 ff. 1319 MünchKomm/Habersack4 99; Hoffmann/Preu5 Rdn 162 ff, ausführlich § 95 II.3., Rdn 51 ff. 1320 Dazu Vorauflage § 95 II.3.e., Rdn 53. Dem Beirat eine die Aufgaben des Aufsichtsrats ergänzende Beratungsaufgabe attestierend MünchKomm/Habersack4 99. 1321 Hüffer/Koch13 21. 1322 Explizit von einem Organteil spricht Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S 59 f. 1323 Janberg AG 1966, 1, 2 f. 1324 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 272 ff; Semler AG 1988, 60, 61; aA Neflin AG 1963, 271, 272 und jedenfalls terminologisch Godin/Wilhelmi4 7. 1325 Semler AG 1988, 60, 61 (organisationsrechtlich); auf Semler verweisend auch ARHdb/Siebel2 § 6, 10. 1326 Janberg AG 1966, 1, 3. 1327 MünchKomm/Habersack4 93; Semler AG 1988, 60, 64. 1328 Großkomm/Meyer-Landrut3 16. 1329 KK/Mertens/Cahn3 140; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 916.

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net werden.1330 Solchen Beiräten und anderen fakultativen Gremien dürfen keine Aufgaben übertragen werden, die dem Aufsichtsrat obliegen.1331 Abzugrenzen ist der Aufsichtsratsausschuss ferner von der Aufgabenwahrnehmung 314 durch ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied. Einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied nicht übertragen werden können Aufgaben, die dem Beschlusserfordernis unterliegen.1332 Zur Frage, ob einem Ausschuss mindestens zwei oder drei Mitglieder angehören müssen unten VIII.4.c., Rdn 343 ff. 3. Organisationsautonomie des Aufsichtsrats und Zulässigkeit von Regelungen in Satzung und Geschäftsordnung a) Grundsatz. Abs 3 Satz 1 weist ausschließlich dem Aufsichtsrat selbst die Befugnis 315 zu, aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse zu bilden und zu besetzen.1333 Diese auch im nach dem MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat gültige 1334 Kompetenzzuweisung des Abs 3 Satz 1 sichert die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsrat hat bei der Bestellung und Organisation von Aufsichtsratsausschüssen umfassende Gestaltungsfreiheit. 1335 Die Bildung von Ausschüssen und ihre personelle Besetzung obliegt dem Gesamtaufsichtsrat.1336 Nach der Rechtsprechung des BGH kommt in Abs 3 Satz 1 der Gedanke zum Ausdruck, dass allein der Aufsichtsrat nach pflichtgemäßem Ermessen beurteilen kann und soll, wie er seine Arbeit zweckmäßigerweise einrichtet, um seinen gesetzlichen Funktionen und seiner Allgemeinverantwortung am besten gerecht zu werden, inwieweit er deshalb seine Aufgaben im Plenum erledigen oder einem Ausschuss übertragen will und welche Personen aus seiner Mitte ihm aus sachlichen Gründen jeweils besonders dazu berufen erscheinen, in einem solchen Ausschuss mitzuwirken.1337 Ausnahmen von der Organisationsautonomie sehen § 27 Abs 2 MitbestG und § 8 Abs 2 Montan-MitbestG vor, wonach ein Vermittlungsausschuss zu bilden ist. Zu beachten sind außerdem §§ 32 MitbestG, 15 MitbestErgG, die bestimmte Aufgaben den Anteilseignervertretern vorbehalten, die diese ihrerseits an einen Beteiligungsausschuss delegieren können.1338 Die Einsetzung von Ausschüssen ist eine Organisationsentscheidung.1339 Die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats schließt andere Organe der Gesell- 316 schaft, aber auch Dritte von Entscheidungen über die Einsetzung und Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen aus. Die Hauptversammlung kann die Entscheidung des Auf-

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1330 Schon oben VIII.1.c.dd., Rdn 312. Hierzu ausführlich § 95 II.3., Rdn 51. 1331 MünchKomm/Habersack4 99, § 95, 6, ausführlich § 95 II.3.b., Rdn 53. 1332 MünchKomm/Habersack4 99. 1333 BGHZ 83, 106, 115; BGHZ 122, 342, 355; ebenso etwa OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1093; LG Frankfurt ZIP 1996, 1661, 1663; KK/Mertens/Cahn3 96; MünchKomm/Habersack4 92 f; Spindler in Spindler/Stilz3 85; Hüffer/Koch13 19; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 761, 565; E. Vetter in Marsch-Barner/ Schäfer4 Rdn 28.4; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 34 f; Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 95; Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6, Rdn 1224 f; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 67 ff; 129 ff; Semler AG 1988, 60, 62 f; Lehmann AG 1977, 14, 15. 1334 BGHZ 83, 144, 148. 1335 BGHZ 83, 106, 115; BGHZ 122, 342, 355; ebenso etwa OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1093; Hüffer/Koch13 18 f. 1336 KK/Mertens/Cahn3 114; Hoffmann/Preu5 Rdn 153; Lehmann DB 1979, 2117, 2118 f. 1337 BGHZ 83, 106, 115; MünchKomm/Habersack4 93. 1338 Hierzu Hoffmann/Preu5 Rdn 153; zu Vermittlungsausschüssen unten IX.6.a., Rdn 607 f; zu Beteiligungsausschüssen Großkomm/Oetker5 § 32 MitbestG, 20 und unten IX.6.b., Rdn 609. 1339 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 273; Semler AG 1988, 60, 61.

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sichtsrats hinsichtlich der Bildung und Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen weder durch Hauptversammlungsbeschluss 1340 noch durch Satzung 1341 vorbestimmen. 1342 Die Satzung kann die Bildung von Ausschüssen nicht vorschreiben.1343 Sie darf den Aufsichtsrat bei der eigenverantwortlichen Organisation seiner Arbeit nicht behindern.1344 Allerdings bezieht sich die Autonomie des Aufsichtsrats nur auf die sachliche Gestaltung seiner Arbeit, nicht aber auf den bloß formellen Ablauf.1345 Reine Verfahrensregeln kann daher auch die Satzung aufstellen.1346 Ohne Einschränkung möglich sind dem Aktiengesetz entsprechende Kannbestimmungen in der Satzung.1347 Einzelheiten unten VIII.3.b., Rdn 319 ff. 317 Ebenfalls an den Aufsichtsrat richten sich die entsprechenden Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex.1348 Bestimmungen über die Bildung und Besetzung von Ausschüssen in der Geschäftsordnung sind grundsätzlich zulässig, da eine allgemeine Regelung in der Geschäftsordnung ebenso eine autonome Entscheidung des Aufsichtsrats darstellt wie ein Einzelbeschluss.1349 Die Einsetzung dauerhafter Ausschüsse soll sogar regelmäßig durch die Geschäftsordnung vorgesehen werden,1350 möglich ist auch die Regelung des Verfahrens.1351 Zur Frage des zulässigen Inhalts der Geschäftsordnung im Übrigen unten VIII.3.c., Rdn 331 ff, VIII.9.b., Rdn 443 sowie allgemein oben VII., Rdn 269 ff. Wird für einen bestimmten Aufgabenbereich ein Ausschuss bestellt, so ist die Zu318 ständigkeit des Ausschusses für diese Aufgabe und sind die damit zusammenhängenden Befugnisse nicht ausschließlich oder gar endgültig. Vielmehr kann der Gesamtaufsichtsrat die Entscheidung eines Ausschusses jederzeit ändern, aufheben oder ihr durch eigenes Tätigwerden zuvorkommen.1352 Der Gesamtaufsichtsrat kann die Kompetenzen jedes Ausschusses jederzeit wieder an sich ziehen.1353 Stets verbleibt dem Gesamtaufsichtsrat die Pflicht zur Überwachung des Vorstands.1354

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1340 MünchKomm/Habersack4 93; Hüffer/Koch13 18; Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 101; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.254 (2018). 1341 BGHZ 83, 105, 115; Hüffer/Koch13 18; KK/Mertens/Cahn3 96; MünchKomm/Habersack4 93, 95 ff; Mutter in Semler/von Schenck 237; Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6, Rdn 1224 f; aA teilweise Luther in: FS Hengeler 1972, S 167, 170 ff. 1342 Grigoleit/Tomasic 22. 1343 So aber Baumbach/Hueck13 15; Ritter2 § 92 AktG 1937, 6. 1344 BGHZ 83, 106, 115. 1345 WWKK/Koberski4 § 25 MitbestG, 14; Hoffmann/Preu5 Rdn 400; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 1 ff; Schaub ZGR 1977, 293, 294. 1346 Spindler in Spindler/Stilz3 114; Grigoleit//Tomasic 22; WWKK/Koberski4 § 25 MitbestG, 14 (die Grenzen betonend WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 19); Hoffmann/Preu5 Rdn 400; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 1 ff; Schaub ZGR 1977, 293, 294. 1347 Zu solchen Kannbestimmungen ARHdb/Gittermann4 § 6, 25. 1348 MünchKomm/Habersack4 93; Spindler in Spindler/Stilz3 83 f, 86; Hüffer/Koch13 18. 1349 KK/Mertens/Cahn3 98; MünchKomm/Habersack4 98; Hüffer/Koch13 19, 36; Godin/Wilmelmi4 § 107, 16; Hoffmann/Preu5 Rdn 153, 155; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 24; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 124, nun auch WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 109, für die eigene Amtsperiode des Aufsichtsrats auch Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 41; aA für die Einsetzung von Ausschüssen WWKK/Koberski4 § 25 MitbestG, 14, einschränkend auch Geßler/Geßler 58, 72; MünchKomm/ Semler2 237 dies letztlich offen lassend OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1093 f. 1350 KK/Mertens/Cahn3 95. 1351 Spindler in Spindler/Stilz3 115. 1352 Godin/Wilhelmi4 7; Janberg AG 1966, 1, 3; KK/Mertens/Cahn3 139; Ritter2 § 92 AktG 1937, 6; Schlegelberger/Quassowski3 § 92 AktG 1937, 42. 1353 Neflin AG 1963, 271, 272; KK/Mertens/Cahn3 139. 1354 RGZ 93, 338, 340; hierzu unten VIII.11.b., Rdn 482 f.

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b) Beurteilung einzelner Satzungsregelungen aa) Gebot und Verbot der Ausschussbildung. Die Satzung kann die Bildung von 319 Ausschüssen nicht vorsehen.1355 Ein Gebot der Ausschussbildung wäre unwirksam. Zwar nahm die alte herrschende Meinung an, dass die Satzung die Bildung von Ausschüssen mit bestimmten Wirkungsbereichen vorschreiben könne.1356 Begründet wurde dies unter anderem damit, dass die Aufgaben und Befugnisse des Ausschusses stets zur Disposition des Aufsichtsrats stünden,1357 außerdem sei eine entsprechende Bestimmung in der Satzung nicht geeignet, das Kräfteverhältnis zwischen den Organen zu beeinflussen.1358 Gegen diese Ansicht wurden jedoch schon frühzeitig Bedenken vorgebracht.1359 Die Satzung darf den Aufsichtsrat in der eigenverantwortlichen Organisation seiner Arbeit nicht dadurch behindern, dass sie ihm vorschreibt, im Rahmen seiner gesetzlichen Zuständigkeit einen oder mehrere Ausschüsse mit bestimmten Aufgaben und einer bestimmten personellen Besetzung zu errichten; Abs 3 Satz 1 ist insoweit nicht gemäß § 23 Abs 5 Satz 2 AktG ergänzungsfähig.1360 Insbesondere kann die Satzung nicht die Bildung eines Aufsichtsratspräsidiums vorschreiben.1361 Entsprechend dem Gutachten zum 69. Deutschen Juristentag in München 2012 sollte 320 die Satzung eine Pflicht zur Ausschussbildung vorsehen können.1362 Dies hat ebenso wie die Einschränkung (keine Entscheidung über die Besetzung) im Schrifttum Zustimmung gefunden1363 und wurde teilweise auch bereits zuvor gefordert.1364 Etwas anderes wurde und wird teilweise für Aufgaben angenommen, die nicht das 321 Gesetz, sondern ausschließlich die Satzung dem Aufsichtsrat übertragen hat.1365 Da es insofern keine gesetzliche Zuständigkeit des Aufsichtsrats gebe, sei es zulässig, derartige Aufgaben durch die Satzung unter Ausschluss des Gesamtaufsichtsrates zwingend einem Ausschuss zu überweisen. Ein solcher Ausschuss werde dann allerdings als besonderes, durch die Satzung geschaffenes Organ tätig, nicht aber als gesetzliches Organ

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1355 BGHZ 83, 106, 115; KK/Mertens/Cahn3 96; MünchKomm/Habersack4 95; Spindler in Spindler/Stilz3 86; Drygala in Schmidt/Lutter3 44; Hüffer/Koch13 18; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 34; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 761; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.254 (2018); Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 69; Maasch-Feisel Bildung von Aufsichtsratsausschüssen, Diss Hagen 1982, S 205 ff; Janberg AG 1966, 1; Lehmann AG 1977, 14, 15. 1356 So RG JW 1924, 1144 f zu einer nach dem Betriebsrätegesetz mitbestimmten Gesellschaft; Barz AG 1966, 39, 42; Baumbach/Hueck13 15; KK/Mertens1 77; Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 92 AktG 1937, 24; Ritter2 § 92 AktG 1937, 6; aA Geßler/Geßler 72; Godin/Wilhelmi4 7; Großkomm/Meyer-Landrut3 14; Schlegelberger/Quassowski3 § 92 AktG 1937, 39, sowie mit Ausnahme vorbereitender und überwachender Ausschüsse Heim AG 1972, 229. Rechtspolitische Kritik an der herrschenden Lehre von Bachmann in: FS Hopt 2010, S 337, 347 f. 1357 KK/Mertens1 77; Goßkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 92 AktG 1937, 24. 1358 KK/Mertens1 77. 1359 So bereits Janberg AG 1966, 1; Geßler/Geßler 63, 72. 1360 BGHZ 83, 106, 115; so auch KK/Mertens/Cahn3 96 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 34. Anders zur Satzungsfreiheit Godin/Wilhelmi4 7; so auch Großkomm/Meyer-Landrut3 14. 1361 Dazu auch OLG Hamburg WM 1982, 1090, das Urteil betrifft allerdings eine entsprechende Regelung in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats. 1362 Habersack Gutachten E 69. DJT München 2012, E 85, These 18. 1363 Spindler in Spindler/Stilz3 86; Bachmann AG 2012, 565, 575. 1364 Bachmann in: FS Hopt 2010, S 337, 347 f, 354, der hierfür wohl auch ein Einschreiten des Gesetzgebers für nötig hält. 1365 So Janberg AG 1966, 1; Großkomm/Meyer-Landrut3 14; Schlegelberger/Quassowski3 § 92 AktG 1937, 39; Godin/Wilhelmi2 § 92, 7; Neflin AG 1963, 271, 272; Prühs DB 1970, 1524. Zu dieser Unterscheidung auch Deckert ZIP 1996, 985, 993, für die Möglichkeit der Zuweisung von Aufgaben an den Aufsichtsrat durch Satzung auch MünchKomm/Habersack4 95; Spindler in Spindler/Stilz3 86.

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„Aufsichtsrat“,1366 der Ausschuss wird insofern als eigenständiges Organ angesehen.1367 Gegen diese Meinung spricht, dass Abs 3 Satz 1 eine Differenzierung nach (gesetzlichen bzw satzungsmäßigen) Aufgabenbereichen nicht erkennen lässt. Zulässige Aufgaben für den Aufsichtsrat, die nicht in sein Aufgabengebiet fallen, sind zudem kaum denkbar.1368 Letztlich treffen die Ausführungen des BGH, dass allein der Aufsichtsrat nach pflichtgemäßem Ermessen beurteilen kann und soll, wie er seine Arbeit zweckmäßigerweise einrichtet,1369 auch auf die satzungsmäßigen Aufgaben des Aufsichtsrats zu. Unwirksam ist auch ein satzungsmäßiges Verbot, Ausschüsse zu bilden.1370 Abs 3 322 Satz 1 enthält auch insofern eine abschließende Regelung im Sinne des § 23 Abs 5 Satz 2.1371 Gegen eine Zulässigkeit von Satzungsbestimmungen, die die Bildung von Ausschüssen verbieten, spricht außerdem, dass sie in die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats eingreifen.1372 Die Satzung kann auch nicht zum Ausdruck bringen, dass bestimmte Befugnisse, die dem Aufsichtsrat nur auf Grund der Satzung zustehen, allein durch den Gesamtaufsichtsrat ausgeübt werden können.1373 Geht man überhaupt davon aus, dass die Satzung dem Aufsichtsrat zusätzliche Kompetenzen einräumen kann, gilt dass Abs 3 Satz 1 nicht zwischen Befugnissen des Aufsichtsrats aus Gesetz und Satzung unterscheidet, so dass die soeben dargestellten Bedenken auch hier gelten. 323

bb) Mehrheitserfordernisse für die Ausschussbildung. Der Aufsichtsrat beschließt die Einsetzung eines Ausschusses mit einfacher Mehrheit.1374 Vielfach wurde allerdings vertreten, dass die Satzung für die Bildung eines Ausschusses einen Beschluss mit qualifizierter Mehrheit (oder gar Einstimmigkeit) vorsehen könne.1375 Dies wurde darauf gestützt, dass die Bildung von Ausschüssen nicht zu den gesetzlich zwingend vorgesehenen Aufgaben des Aufsichtsrats gehöre.1376 Zutreffend liegt ein unzulässiger Eingriff in die Organisationsfreiheit des Aufsichtsrats vor. So wie die Satzung die Bildung von Ausschüssen nicht verbieten kann, so kann sie aus denselben Gründen deren Bildung durch den Gesamtaufsichtsrat auch nicht erschweren. Die Satzung kann weder eine qualifizierte Mehrheit verlangen,1377 noch sonstige Erfordernisse aufstellen.1378 Allgemeine

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1366 So Godin/Wilhelmi2 § 92, 7; zustimmend Janberg AG 1966, 1. 1367 Janberg AG 1966, 1, 3. 1368 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 70 ff; vgl auch ARHdb/Gittermann4 § 6, 26. 1369 BGHZ 83, 106, 115. 1370 BGHZ 83, 106, 115; KK/Mertens/Cahn3 96; MünchKomm/Habersack4 95; Hüffer/Koch13 18; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.254 (2018); Ritter2 § 92 AktG 1937, 6; J. H. Geßler, Stand August 1997, 22; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 34; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 50; Habersack in Habersack/ Henssler4 § 25 MitbestG, 124; Heim AG 1972, 229; Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 95; Janberg AG 1966, 1. AA Henn7 Rdn 668; Godin/Wilhelmi4 7; Großkomm/Meyer-Landrut3 14; Möhring/Schwartz/ Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 151; v. Winterfeld AuR 1954, 225, 226. 1371 BGHZ 83, 106, 115; Geßler/Geßler 63, 65, 72; Janberg AG 1966, 1; KK/Mertens/Cahn3 96; MünchKomm/Habersack4 93, 95; aA Godin/Wilhelmi4 7; Großkomm/Meyer-Landrut3 14. 1372 Siehe BGHZ 83, 106, 115; ebenso Geßler/Käpplinger 22 (März 2014); KK/Mertens/Cahn3 96; MünchKomm/Habersack4 95. 1373 So aber Geßler/Geßler 64, wie hier wohl MünchKomm/Semler2 235. 1374 Hierzu auch VIII.4.b., Rdn 339. 1375 So Godin/Wilhelmi4 8; KK/Mertens1 74; Großkomm/Meyer-Landrut3 13; so noch Hoffmann/Preu5 Rdn 154; für Einstimmigkeit Janberg AG 1966, 1. 1376 Siehe Janberg AG 1966, 1, Fn 8; KK/Mertens1 74; Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 92 AktG 1937, 17. 1377 MünchKomm/Habersack4 95, 127234; KK/Mertens/Cahn3 97, 115; Spindler in Spindler/Stilz3 87; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 75 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 34; Lutter/ Krieger/Verse6 Rdn 762. 1378 Geßler/Geßler 61.

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Regeln in der Satzung über die Beschlussfassung finden keine Anwendung, sofern sie eine qualifizierte Mehrheit vorsehen. Für nach dem Mitbestimmungsgesetz mitbestimmte Aufsichtsräte folgt dies schon aus dem zwingenden Charakter des § 29 MitbestG.1379 Einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern kann auch kein Vetorecht eingeräumt werden, auch nicht dem Aufsichtsratsvorsitzenden. Selbst die Einrichtung eines Aufsichtsratspräsidiums kann dieser nicht verhindern.1380 cc) Besetzung der Ausschüsse. Die Wahl der einzelnen Mitglieder eines Ausschus- 324 ses erfolgt durch Beschluss des Aufsichtsrats mit einfacher Mehrheit.1381 Auch insofern werden abweichende Satzungsbestimmungen für zulässig gehalten; die Satzung könne auch für Beschlüsse hinsichtlich der Besetzung eines Ausschusses eine qualifizierte Mehrheit fordern.1382 Dies ist jedoch aus den soeben 1383 dargestellten Gründen abzulehnen.1384 Die Satzung kann auch nicht bestimmen, dass bestimmte Aufsichtsratsmitglieder 325 Ausschüssen angehören müssen. Für zulässig gehalten wurde allerdings eine Satzungsbestimmung, nach der der Aufsichtsratsvorsitzende bzw einer seiner Stellvertreter bestimmten oder allen Ausschüssen angehören müssen.1385 Eine Satzungsbestimmung, die festlegt, dass bestimmte Aufsichtsratsmitglieder bestimmten oder allen Ausschüssen angehören müssen, greift aber erheblich in die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats ein und verstößt gegen den Grundsatz der Wahlfreiheit des Aufsichtsrats.1386 Die Satzung kann nicht bestimmten Aufsichtsratsmitgliedern ein Recht auf Zugehörigkeit zu bestimmten oder allen Ausschüssen einräumen.1387 Dies gilt insbesondere für das Aufsichtsratspräsidium.1388 Für entsandte Mitglieder gelten keine Besonderheiten. Die Satzung kann kein Sonderrecht eines entsendungsberechtigten Aktionärs vorsehen, nach dem das von ihm entsandte Mitglied bestimmten Ausschüssen angehören muss.1389 Auch eine Regelung der Gruppenverhältnisse im mitbestimmten Aufsichtsrat durch 326 Satzung ist nicht möglich.1390 Da die Satzung die personelle Besetzung von Ausschüssen nicht festlegen darf, ist eine Satzungsbestimmung unzulässig, nach der jedem Ausschuss sowohl von den Aktionären wie von den Arbeitnehmern gewählte Mitglieder angehören müssen.1391 Die hierfür angeführte Einschränkung, dass solche Satzungsbestimmungen im Zweifel nur Ordnungsvorschriften seien,1392 ändert nichts daran, dass

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1379 KK/Mertens/Cahn3 97; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 762; RVJ/Raiser6 § 29 MitbestG, 7; Habersack in Habersack/Henssler4 § 29 MitbestG, 8; Großkomm/Oetker5 § 29 MitbestG, 6; vgl auch § 108 II.4.c., Rdn 43. 1380 KK/Mertens/Cahn3 115. 1381 Spindler in Spindler/Stilz3 102. 1382 So Hoffmann/Preu5 Rdn 154; Janberg AG 1966, 1. 1383 Oben unter VIII.3.b.bb., Rdn 323. 1384 MünchKomm/Semler2 287; Spindler in Spindler/Stilz3 103; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking5 § 32, 35, 38. 1385 Hoffmann/Preu5 Rdn 155; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 131 f; aA Janberg AG 1966, 1, 2, 8; Großkomm/Meyer-Landrut3 in Vorauflage 5, 13. 1386 BGHZ 83, 106, 115; BGHZ 122, 342, 355; MünchKomm/Habersack4 96; KK/Mertens/Cahn3 96; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 768. 1387 Janberg AG 1966, 1, 2; Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 92 AktG 1937, 23. 1388 BGHZ 83, 106, 115; teilweise aA OLG München WM 1981, 530, 532 f. 1389 Janberg AG 1966, 1, 2; KK/Mertens/Cahn3 96; MünchKomm/Semler2 234; Großkomm/Meyer-Landrut3 13; aA zum alten Recht: Godin/Wilhelmi2 § 88, II 1; Neflin AG 1963, 271, 273; Schlegelberger/Quassowski3 § 88 AktG 1937, 20. 1390 BGHZ 83, 106, 112; KK/Mertens/Cahn3 96; MünchKomm/Habersack4 96; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 32, 37; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 768; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 130 f. 1391 So aber noch Großkomm/Meyer-Landrut3 13; KK/Mertens1 80. 1392 So etwa KK/Mertens1 80.

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damit erheblich in die umfassende Gestaltungsfreiheit des Aufsichtsrats hinsichtlich der Bestellung und Organisation von Aufsichtsratsausschüssen eingegriffen wird.1393 Diese Gestaltungsfreiheit des Aufsichtsrats beinhaltet allerdings auch die Möglichkeit, dass einzelne Ausschüsse aus sachlichen Gründen ausschließlich mit Mitgliedern einer Gruppe besetzt werden können.1394 Unzulässig ist erst recht eine Satzungsbestimmung, die für die Mitglieder eines oder jedes Ausschusses über eine Mindestbeteiligung der Gruppen hinaus ein bestimmtes zahlenmäßiges Verhältnis vorschreibt.1395 Solche Regelungen vertragen sich nicht mit der Wahlfreiheit des Aufsichtsrats 1396 und verletzen den Ermessensspielraum des Aufsichtsrats.1397 327 Die Satzung kann schließlich nicht vom Mindesterfordernis von drei Aufsichtsratsmitgliedern bei beschließenden Ausschüssen befreien.1398 § 108 Abs 2 Satz 3 ist insoweit zwingend.1399 Die Satzung kann darüber hinaus die Mindestgrößen nicht anheben.1400 Sie kann auch keine Höchstzahl festlegen .1401 Die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats umfasst auch die Größe von Ausschüssen. 328

dd) Verfahrensregeln der Ausschussarbeit. Geregelt werden können in der Satzung die Verfahrensregeln für die Ausschussarbeit. Hierfür gelten grundsätzlich die allgemeinen Grundsätze entsprechend.1402 Allerdings sind Satzungsklauseln, die das Verfahren in Ausschüssen regeln, nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sie das pflichtgemäße Ermessen des Aufsichtsrats, wie er seine Arbeitsweise sachlich und personell gestalten will, nicht in einer Weise einengen, die mit dem Wortlaut und Sinn des Abs 3 Satz 1 unvereinbar wäre.1403 Geregelt werden können insbesondere Einberufungsform und -frist. Daneben 329 kann ein Stichentscheid des Ausschussvorsitzenden vorgesehen werden, dies muss nicht notwendig zugleich auch der Aufsichtsratsvorsitzende sein.1404 Hierzu auch noch unten die Ausführungen zum Ausschussvorsitzenden.1405 Vereinzelt für zulässig gehalten wird eine Satzungsregel, nach der eine Angelegenheit bei unauflöslicher Stimmengleichheit im Ausschuss dem Gesamtaufsichtsrat vorgelegt werden muss.1406 Zutreffend erscheint eine entsprechende Regelung in der Geschäftsordnung.1407 Wegen Eingriffs in die Organisationautonomie des Aufsichtsrats unzulässig wäre eine 330 Satzungsbestimmung, nach der der Aufsichtsratsvorsitzende geborener Ausschussvorsit-

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1393 Siehe OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1092; siehe auch Lehmann DB 1979, 2117, 2118; Mertens AG 1981, 113, 127. 1394 OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1094. 1395 Für Zulässigkeit noch Großkomm/Meyer-Landrut3 13. 1396 MünchKomm/Semler2 295. 1397 KK/Mertens/Cahn3 96. Gegen eine solche Satzungsregelung auch Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 768; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 37; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 130 f. 1398 KK/Mertens/Cahn3 117; hierzu VIII.4.c.bb., Rdn 346 ff. 1399 Hierzu § 108 I.2., Rdn 5 f. 1400 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 35; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 764; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 95; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 39; aA Godin/Wilhelmi4 8. 1401 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 35; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 764; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 95 f. 1402 Hierzu oben VII.2.a., Rdn 274 und VII.5., Rdn 284 ff. 1403 BGHZ 83, 106, 118. 1404 BGHZ 83, 106, 117 f; BGHZ 83, 144, 146 ff; Großkomm/Oetker5 § 29 MitbestG, 24; KK/Mertens/Cahn3 99, 136; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 51. 1405 Unten VIII.9.e.dd., Rdn 459 ff. 1406 Rittner DB 1980, 2493, 2501; hierzu Martens ZGR 1983, 237, 250 ff. 1407 KK/Mertens/Cahn3 99; Schaub ZGR 1977, 293, 302.

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zender ist; unzulässig ist auch die Bestimmung, dass Ausschüsse überhaupt einen Vorsitzenden haben müssen.1408 Nicht vorgesehen werden kann weiter, dass ein Aufsichtsratsvorsitzender stets Ausschussvorsitzender ist, wenn er in einen Ausschuss gewählt wird.1409 c) Zulässigkeit von Regelungen in der Geschäftsordnung. Abs 3 Satz 1 verleiht 331 ausschließlich dem Gesamtaufsichtsrat das Recht, Ausschüsse zu bilden und zu besetzen, und begründet diesbezüglich seine umfassende Organisationsautonomie und Gestaltungsfreiheit.1410 Fragen der inneren Ordnung, die im Gesetz nur unzureichend geregelt sind, kann der Aufsichtsrat generell in der Geschäftsordnung 1411 oder im Einzelfall durch Beschluss regeln. Der Spielraum der Geschäftsordnung ist nur durch Gesetz und Satzung begrenzt. Der Aufsichtsrat kann die Bildung und Zusammensetzung seiner Ausschüsse in 332 der Geschäftsordnung regeln.1412 Anders als bei Satzungsbestimmungen liegt in entsprechenden Regelungen der Geschäftsordnung, soweit sie vom Aufsichtsrat selbst erlassen werden,1413 kein Eingriff in die Wahlfreiheit und die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats.1414 So ist es denkbar, dass mit dem Beschluss über die Geschäftsordnung zugleich auch über die Errichtung und die Besetzung bestimmter Ausschüsse entschieden wird.1415 Bejaht man allgemein die Befugnis des Aufsichtsrats, in seiner Geschäftsordnung die Zusammensetzung einzelner Ausschüsse zu regeln, so steht es ihm frei, über die Mitgliederzahl, die Zugehörigkeit einzelner durch ihre Funktion ausgewiesene Aufsichtsratsmitglieder sowie über sonstige Qualifikationsmerkmale zu entscheiden.1416 Die Geschäftsordnung kann so etwa bestimmen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende bzw sein Stellvertreter Mitglied (oder auch Vorsitzender) bestimmter oder aller Ausschüsse ist.1417 Eine unzulässige Einschränkung der passiven Wahlfreiheit kann hierin nicht gesehen werden, der Aufsichtsratsvorsitzende ist selbst vom Aufsichtsrat gewählt und kann jederzeit wieder abberufen werden.1418

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1408 KK/Mertens/Cahn3 96; MünchKomm/Habersack4 96, 131; Hüffer/Koch13 29; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 46; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 771; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 163; Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 60 f; aA Lehmann DB 1979, 2117, 2121 jedenfalls für die Frage der Notwendigkeit eines Vorsitzenden Spindler in Spindler/Stilz3 114. 1409 MünchKomm/Habersack4 96; Spindler in Spindler/Stilz3 114; Hüffer/Koch13 29; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 46; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 771; KK/Mertens/Cahn3 96. So aber MünchKomm/Semler2 291; Hoffmann/Preu5 Rdn 155, 432. 1410 Siehe nur BGHZ 83, 106, 115. 1411 Ausführlich dazu VII.5., Rdn 284 ff. 1412 MünchKomm/Habersack4 98; KK/Mertens/Cahn3 98; Spindler in Spindler/Stilz3 88; Drygala in Schmidt/Lutter3 44; Hüffer/Koch13 36; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 762; Hoffmann/Preu5 Rdn 153, 155; GemK/Naendrup MitbestG § 25, 39; Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 41; Rittner DB 1980, 2493, 2500; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 124; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 109; aA WWKK/Koberski4 § 25 MitbestG, 14; einschränkend auch MünchKomm/Semler2 237. Die Zulässigkeit letztlich offen lassend OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1093 f. 1413 Zum Erlass einer Geschäftsordnung durch Satzung oben VII.2.a., Rdn 274 f. 1414 Siehe ausdrücklich OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1093. 1415 Spindler in Spindler/Stilz3 88. 1416 So OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1094. 1417 So MünchKomm/Habersack4 98; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 37; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 768; Hoffmann/Preu5 Rdn 155; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 137; Lehmann DB 1977, 2117, 2118 f; nun auch KK/Mertens/Cahn3 98; aA (noch) KK/Mertens2 92; MünchKomm/Semler2 237 und Lutter/Krieger4 Rdn 637 unter Berufung auf OLG Hamburg WM 1982, 1990, 1992. 1418 Weiter gehend noch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 37, der es auch zulässt, dass dem Ausschuss neben dem Vorsitzenden auch der Stellvertreter, sowie ein Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter angehören sollen; so wohl auch Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 41; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 24.

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Zu beachten ist bei einer Regelung in der Geschäftsordnung allerdings der Grundsatz der Gleichbehandlung. Arbeitnehmervertreter dürfen nicht allein auf Grund ihrer Gruppenzugehörigkeit dauerhaft von Aufsichtsratsausschüssen fern gehalten werden.1419 Möglich ist ein Ausschluss der Arbeitnehmervertreter nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes.1420 Da hierfür insbesondere die Qualifikation der Aufsichtsratsmitglieder in Betracht kommt, sollte von einer entsprechenden Regelung in der Geschäftsordnung Abstand genommen werden, die zuverlässige Vorhersage fehlender Qualifikation erscheint kaum möglich. Denkbar und als gute Corporate Governance anzusehen ist es aber, abstrakte Anforderungen an die Qualifikation zu stellen, etwa dass alle Mitglieder eines Prüfungsausschusses financial literate sein müssen, auch kann die Geschäftsordnung Regelungen zur Unabhängigkeit von Ausschussmitgliedern vorsehen.1421 Umstritten ist, ob die Geschäftsordnung eine bestimmte Parität vorsehen kann.1422 334 Jedenfalls sofern für eine Änderung der Geschäftsordnung eine qualifizierte Mehrheit vorgesehen ist, wird man dies bei paritätisch mitbestimmten Gesellschaften verneinen müssen.1423 Es liegt dann eine die Funktionsfähigkeit potentiell gefährdende Selbstbindung des Aufsichtsrats vor. Hingegen kann die Bestellung mindestens eines Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreters grundsätzlich vorgesehen werden.1424 335

d) Sanktionen. Unzulässige Regelungen in der Satzung sind nichtig oder, im Einzelnen streitig, anfechtbar; unzulässige Regelungen in der Geschäftsordnung sind nichtig.1425 Die Unwirksamkeit einer Satzungs- oder Geschäftsordnungsregel führt zur Fehlerhaftigkeit der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich die Aufsichtsratsmitglieder von der unwirksamen Regelung beeinflussen ließen.1426 Die Kausalität muss nicht positiv feststehen, es besteht vielmehr eine tatsächliche Vermutung.

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e) Pflicht zur Bildung von Ausschüssen und Deutscher Corporate Governance Kodex. Insbesondere bei großen Gesellschaften kann eine Pflicht zur Bildung von Aufsichtsratsausschüssen bestehen,1427 was insbesondere auch für die Haftung aller Aufsichtsratsmitglieder Relevanz erlangen kann.1428 Angenommen wurde dies unabhängig von der Modernisierung der EU-Prüferrichtlinie insbesondere für den Prüfungsausschuss,1429 zu diesem ausführlich unten IX.2., Rdn 498 ff. Der Deutschen Corporate Governance Kodex

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1419 OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1092 f. 1420 Hierzu unten VIII.4.e.bb., Rdn 362. 1421 Zur Unabhängigkeit § 100 V., Rdn 147 ff, zur EU-Empfehlung auch unten IX.1.a., Rdn 484. 1422 Dafür Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 136 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 37; Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 41; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 24; Lutter/ Krieger/Verse6 Rdn 768; aA dagegen KK/Mertens/Cahn3 98; noch Lutter/Krieger4 Rdn 637. 1423 Ohne diese Einschränkung einen Zwang zur Wahl annehmend KK/Mertens/Cahn3 98. 1424 Anders KK/Mertens/Cahn3 98. 1425 Hierzu oben III.4.d.aa., Rdn 194. 1426 OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1094 f. 1427 KK/Mertens/Cahn3 96, 114 („kann…geboten sein); MünchKomm/Habersack4 92 („bietet sich an“), 93 („kann sich … verdichten“); Spindler in Spindler/Stilz3 87; Drygala in Schmidt/Lutter3 35 (in größeren Aufsichtsräten regelmäßig); Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 743 (bei größeren Gesellschaften in aller Regel); Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 14 f; Krieger ZGR 1985, 338, 361 f, „wird“; Heidel/Breuer/ Fraune4 28, für eine solche Pflicht bei großen Aufsichtsräten Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 241 f. 1428 Von Westphalen Derivatgeschäfte, Risikomanagement und Aufsichtsratshaftung, 2000, S 285 f; Möllers ZIP 1995, 1725, 1731, tendenziell auch Götz AG 1995, 337, 347. 1429 Von Westphalen Derivatgeschäfte, Risikomanagement und Aufsichtsratshaftung, 2000, S 285 f unter Hinweis auf die Kontrolle von Derivatgeschäften.

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sieht einen Prüfungsausschuss (audit committee) sowie einen Nominierungsausschuss vor (unten IX.2.,3., Rdn 498 ff, 568 ff). Nach der Empfehlung der Europäischen Kommission zu den Aufgaben der nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitglieder sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungsrats/Aufsichtsrats 1430 sollen ein Prüfungsausschuss, ein Nominierungs- und ein Vergütungsausschuss gebildet werden, freilich werden auch hier die Ausschüsse nur empfohlen.1431 Kapitalmarktrechtliche Pflichten zur Bildung von Ausschüssen können sich aus dem Listing an ausländischen Börsen etwa der New York Stock Exchange oder der Nasdaq ergeben. De lege lata sind Vor- und Nachteile der Ausschussbildung abzuwägen.1432 4. Bildung von Ausschüssen a) Zuständigkeit. Der Aufsichtsrat kann aus seiner Mitte einen oder mehrere Aus- 337 schüsse bestellen (Abs 3 Satz 1 1. Halbsatz). Die Bestellung von Ausschüssen erfolgt also ausschließlich durch den Gesamtaufsichtsrat. Es steht dem Aufsichtsrat frei, ob bzw welche Ausschüsse er bilden will. Keinesfalls kann die Hauptversammlung dem Aufsichtsrat ver- oder gebieten, einen Ausschuss zu bilden.1433 Auch bei einem Präsidialausschuss besteht diese alleinige Zuständigkeit des Aufsichtsrats.1434 Die Zuständigkeit zur Bildung eines Präsidiums fällt auch nicht in die Kompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden.1435 Der Aufsichtsratsvorsitzende muss der Bildung des Aufsichtsratspräsidiums nicht zustimmen.1436 Auch soweit mitbestimmungsrechtlich die Bildung von Ausschüssen zwingend vorgesehen ist,1437 verbleibt es bei der Zuständigkeit des Aufsichtsrats. Von der Bildung der Ausschüsse zu unterscheiden ist die Bildung von Unteraus- 338 schüssen.1438 Hierzu ist der Ausschuss befugt,1439 er sollte aber den Gesamtaufsichtsrat darüber in Kenntnis setzten.1440 Allerdings kommt einem solchen Unterausschuss keine Entscheidungskompetenz an Stelle des Gesamtaufsichtsrats zu.1441 Das Plenum kann auch von einem Unterausschuss Berichte anfordern.1442 b) Einsetzung des Ausschusses und Bestellung der Mitglieder durch Beschluss. 339 Die Einsetzung eines Ausschusses erfolgt durch Beschluss des Aufsichtsrats (§ 108 Abs 1).1443 Für das Zustandekommen gelten die allgemeinen Grundsätze. Der Aufsichtsrat beschließt mit einfacher Mehrheit.1444 Dabei steht dem Aufsichtsratsvorsitzenden das

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1430 Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs/Aufsichtsrats vom 15.2.2005, ABlEU L 52/51. Unten X.1.b., Rdn 617, zu den Ausschüssen unten IX., Rdn 484 ff. 1431 Ziffer 5, missverständlich Spindler in Spindler/Stilz3 81. 1432 Unten IX.1.c., Rdn 490 ff. 1433 MünchKomm/Habersack4 93; Hüffer/Koch13 18; hierzu ausführlich oben VIII.3.b.aa., Rdn 319 ff. 1434 BGHZ 83, 106, 115; Semler AG 1988, 60, 63. 1435 Krieger ZGR 1985, 338, 363 f. 1436 Krieger ZGR 1985, 338, 346. Nach Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 74 hängt die Bildung eines Aufsichtsratspräsidiums von der Zustimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden ab. 1437 Hierzu VIII.6.a., Rdn 380 f. 1438 Dazu auch unten VIII.7.b.aa., Rdn 428. 1439 MünchKomm/Habersack4 158; Spindler in Spindler/Stilz3 117; Drygala in Schmidt/Lutter3 39. 1440 ARHdb/Gittermann4 § 6, 12. 1441 KK/Mertens/Cahn3 171; MünchKomm/Habersack4 158; Spindler in Spindler/Stilz3 117. 1442 Spindler in Spindler/Stilz3 117. 1443 Drygala in Schmidt/Lutter3 44, zur Einsetzung durch Geschäftsordnung oben 3.c., 331 ff. 1444 MünchKomm/Habersack4 127; KK/Mertens/Cahn3 97; Drygala in Schmidt/Lutter3 45; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 28.5.

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Zweitstimmrecht zu.1445 Die Satzung kann nichts anderes bestimmen, insbesondere also weder eine qualifizierte Mehrheit fordern noch sonstige Anforderungen aufstellen.1446 Die Gegenmeinung, wonach die Satzung für diesen Beschluss eine besondere Mehrheit vorschreiben könne,1447 ist abzulehnen, weil dadurch dem Aufsichtsrat die Erfüllung der ihm vom Gesetz übertragenen Aufgaben erschwert würde.1448 Eingegriffen wird auch in die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats. Einen besonderen Grund für die Einsetzung eines Ausschusses wird man nicht verlangen können.1449 Der Beschluss zur Einsetzung eines Ausschusses muss wie alle Beschlüsse aus340 drücklich gefasst sein. Die Aufgaben des Ausschusses müssen konkret bezeichnet sein.1450 Dies gilt im Hinblick auf die mit der Einsetzung eines Ausschusses einhergehende Haftungsentlastung der anderen Aufsichtsratsmitglieder, aber auch zur Beurteilung der Zulässigkeit der Einsetzung des Ausschusses. Wegen der zwingenden Organisationsverfassung sind zudem informell gebildete Ausschüsse problematisch.1451 Bei einer fehlerhaften Einsetzung sollen die Grundsätze über fehlerhafte Organe entsprechend gelten,1452 zutreffend stellt sich diese Frage bei der Ausschussbesetzung.1453 341 Die Bestellung der einzelnen Ausschussmitglieder erfolgt durch Beschluss des Gesamtaufsichtsrats. Ein Recht einzelner Aufsichtsratsmitglieder auf Wahl in einen Ausschuss besteht nicht.1454 Auch im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat darf keine Bestellung getrennt nach Bänken stattfinden.1455 Das Verfahren der Bildung des so genannten Vermittlungsausschusses in § 27 Abs 3 MitbestG lässt sich wegen des engen Zusammenhangs mit der Wahl des gesetzlichen Vertretungsorgans (§ 31 Abs 3 MitbestG) nicht auf sonstige Ausschüsse übertragen.1456 Der Vermittlungsausschuss ist mit besonderen Funktionen betraut worden und kann deshalb nicht als normatives Leitbild für den Besetzungsmodus aller anderen Aufsichtsratsausschüsse zu Grunde gelegt werden.1457 Es genügt auch im nach dem MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat die einfa-

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1445 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 762; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 103 f; WKS/ Schubert5 § 25 MitbestG, 110; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 127; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 50, 57 (zur Besetzung); aA Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG2 § 29, 41; Lieb JA 1978, 261, 318, 321. 1446 KK/Mertens/Cahn3 97, 115; MünchKomm/Habersack4 127; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 762; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 34; ARHdb/Gittermann4 § 6, 55; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 75 f. 1447 So Godin/Wilhelmi4 7; Hoffmann/Preu5 Rdn 154; Janberg AG 1966, 1; Großkomm/Meyer-Landrut3 13 sowie noch KK/Mertens1 74. 1448 KK/Mertens/Cahn3 97; MünchKomm/Habersack4 127; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 76, ausführlich hierzu oben VIII.3.b.bb., Rdn 323. 1449 ARHdb/Gittermann4 § 6, 27 lässt es offen, ob die Einsetzung eines Ausschusses angreifbar ist, weil kein vernünftiger Grund hierfür ersichtlich ist. 1450 Rendels WiB 1996, 733, 734. 1451 Vgl zu einem informell gebildeten Aufsichtsratspräsidium Krieger ZGR 1985, 338, 363 f. 1452 Grigoleit//Tomasic 24. 1453 MünchKomm/Habersack4 131; KK/Mertens/Cahn3 121. 1454 MünchKomm/Habersack4 135; Drygala in Schmidt/Lutter3 45; ARHdb/Gittermann4 § 6, 49; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 119 mwN; Zöllner in: FS Zeuner 1994, S 161, 182; Mertens AG 1981, 113, 124; A. Hueck DB 1982, 781, 782. 1455 Hoffmann/Preu5 Rdn 153, der allerdings einen entsprechenden Beschluss des Gesamtaufsichtsrats für möglich hält. 1456 BGHZ 83, 144, 147 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 38; Großkomm/Oetker5 § 25 MitbestG, 41; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 57; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 126; aA Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 407; Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 52 ff; Reuter AcP 179 (1979) 509, 533 f; Nagel BB 1979, 1799, 1800. 1457 OLG Hamburg AG 1984, 248, 251.

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che Mehrheit.1458 Dies kann in Form der Listenwahl geschehen.1459 Anders als bei der Bildung eines Ausschusses wird für die Wahl der Mitglieder wohl überwiegend angenommen, dass die Satzung eine qualifizierte Mehrheit fordern kann.1460 Überzeugend ist dies wegen des auch insoweit vorliegenden Eingriffs in die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats nicht.1461 Eine Zuwahl durch den Ausschuss selbst, also eine Kooptation von Ausschussmitgliedern, ist unzulässig.1462 Nicht möglich ist auch eine gerichtliche Ersatzbestellung nach § 104. Dies gilt nach richtiger Ansicht auch für den zwingend einzurichtenden Vermittlungsausschuss.1463 Im Hinblick auf die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats folgt auch ein Ersatzmitglied nicht ohne weiteres in den Aufsichtsratsausschuss nach.1464 Der Aufsichtsrat kann in der Geschäftsordnung oder durch Beschluss im Einzelfall aus seiner Mitte Stellvertreter für die Ausschussmitglieder bestellen. 1465 Das Verbot in § 101 Abs 3 Satz 1 betrifft diesen Fall nicht.1466 Möglich ist weiter die Bestellung von Ersatzmitgliedern für den Aufsichtsratsausschuss.1467 Die Mitgliedschaft im Ausschuss setzt neben der Wahl die Annahme der Bestellung 342 zum Ausschussmitglied voraus.1468 Möglich ist auch ein Rücktritt.1469 Allerdings kann die Verweigerung der Annahme eine Pflichtverletzung darstellen.1470 Zu weitgehend wäre es, stets bzw grundsätzlich eine Pflicht zur Mitwirkung in Aufsichtsratsausschüssen anzunehmen.1471 Zutreffend kann ein Aufsichtsratsmitglied nicht gegen seinen Willen gezwungen werden, einem Ausschuss anzugehören.1472 Allerdings können sich der Aufsichtsratsvorsitzende und sein Stellvertreter nicht weigern, dem Aufsichtsratspräsidium anzugehören,1473 gegebenenfalls müssen sie ihre Ämter als Vorsitzender bzw Stellvertreter niederlegen. Auch ein als solcher bestellter Finanzexperte muss die Wahl in einen Prüfungsausschuss annehmen.1474

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1458 BGHZ 122, 342, 355; MünchKomm/Habersack4 127; KK/Mertens/Cahn3 115; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 32, 18; Hoffmann/Preu5 Rdn 154; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 74 f. 1459 MünchKomm/Habersack4 127; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 98 ff. 1460 Godin/Wilhelmi4 8; ARHdb/Siebel2 § 6, 55; Hoffmann/Preu5 Rdn 154; Großkomm/Meyer-Landrut3 13; Janberg AG 1966, 1. 1461 MünchKomm/Habersack4 127; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 75, wohl auch ARHdb/Gittermann4 § 6, 49, vgl hierzu auch oben VIII.3.b.cc., Rdn 324. 1462 Godin/Wilhelmi4 8; ARHdb/Siebel2 § 6, 65; ebenso Janberg AG 1966, 1 mwN, implizit ARHdb/Gittermann4 § 6, 49. 1463 RVJ/Raiser6 § 27 MitbestG, 35; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 22; aA Rittner in: FS Robert Fischer 1979, S 627, 632; vgl auch Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 25. 1464 Hierzu auch ARHdb/Gittermann4 § 6, 51. 1465 KK/Mertens/Cahn3 119; ARHdb/Gittermann4 § 6, 42; Janberg AG 1966, 1, 2. 1466 KK/Mertens/Cahn3 119; Janberg AG 1966, 1, 2. 1467 ARHdb/Gittermann4 § 6, 42. 1468 KK/Mertens/Cahn3 115; MünchKomm/Habersack4 129; Drygala in Schmidt/Lutter3 45, der Sache nach auch Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 128. 1469 ARHdb/Gittermann4 § 6, 52. 1470 KK/Mertens/Cahn3 115. 1471 So wohl Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 99, 117; Semler AG 1988, 60, 63; ausdrücklich für besondere Qualifikation und Schieflage abstellend MünchKomm/Habersack4 129. Auf sachliche Gründe abstellend ARHdb/Siebel2 § 6, 62. 1472 Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 128. 1473 KK/Mertens/Cahn3 115; MünchKomm/Habersack4 129; Krieger ZGR 1985, 338, 343 ff. 1474 MünchKomm/Habersack4 129.

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c) Zahl der Ausschussmitglieder aa) Beratende und vorbereitende Funktion. Ein Ausschuss setzt sich schon begrifflich aus mindestens zwei Mitgliedern zusammen.1475 Der Ausschuss ist von der Beauftragung einzelner Aufsichtsratsmitglieder abzugrenzen,1476 ein Einmann-Ausschuss ist nicht möglich.1477 Eine Höchstzahl existiert nicht.1478 Der Aufsichtsrat legt die Anzahl der Ausschussmitglieder selbst fest,1479 empfohlen werden vier bis sechs Mitglieder,1480 höchstens acht Mitglieder.1481 Die Satzung kann hierüber keine Bestimmungen treffen, da sie dadurch die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats beeinträchtigen würde. Deshalb ist auch die Ansicht, die Satzung könne eine Mindestzahl von Ausschussmitgliedern festlegen, abzulehnen.1482 Für Ausschüsse ohne Entscheidungsbefugnisse genügen zwei Mitglieder.1483 Nur 344 für Beschlüsse sind mindestens drei Mitglieder notwendig (§ 108 Abs 2 Satz 3). Nach der Gegenansicht ist allerdings stets eine Mindestzahl von drei Mitgliedern erforderlich.1484 Dies kann aber auch nicht aus der Qualifikation der Einsetzung eines Ausschusses als Organisationsakt und einer analogen Anwendung von § 108 Abs 2 Satz 3 geschlossen werden.1485 Die Mindestzahl von drei soll auch für Ausschüsse gelten, denen bestimmte Überwachungsaufgaben zur endgültigen Erledigung überwiesen sind,1486 dem ist wegen des Beschlusserfordernisses für Entscheidungen des Aufsichtsrats zuzustimmen. Zwei Mitglieder reichen auch stets für Entscheidungen eines Präsidialausschusses 345 aus, die ansonsten der Aufsichtsratsvorsitzende allein treffen würde.1487 343

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bb) Beschließende Funktion. Beschließende Ausschüsse müssen mindestens drei Mitglieder haben (§ 108 Abs 2 Satz 3).1488 Entgegen einer früher verbreiteten An-

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1475 MünchKomm/Habersack4 123; Godin/Wilhelmi4 8; Hüffer/Koch13 21; KK/Mertens/Cahn3 116; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 764; Balser/Bokelmann/Piorreck Die Aktiengesellschaft4, Rdn 300. Für eine Mindestzahl von drei Aufsichtratsmitgliedern MünchKomm/Semler2 297. 1476 MünchKomm/Habersack4 99; Hüffer/Koch13 21; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 36; Lutter/ Krieger/Verse6 Rdn 764. 1477 Drygala in Schmidt/Lutter3 46; Hüffer/Koch13 21; Janberg AG 1966, 1, 2; v. Gierke AG 1957, 75; aA Ritter2 § 92 AktG 1937, 6; Frels AG 1957 9 ff und AG 1958 232 ff. 1478 Schaub ZGR 1977, 293, 302. 1479 Siehe bereits oben VIII.3.b.cc., Rdn 327. 1480 ARHdb/vSchenck4 § 3, 60; ARHdb/Gittermann4 § 6, 40 empfiehlt eine ungerade Zahl. 1481 KBLvW/Kremer7 1283 (größere Ausschüsse eher selten); explizit Kort AG 2008, 137, 140, mit Nachweisen zur Empirie. 1482 MünchKomm/Habersack4 133. So aber Godin/Wilhelmi4 8; hierzu auch oben VIII.3.b.cc., Rdn 327. 1483 So auch KK/Mertens/Cahn3 116; MünchKomm/Habersack4 133; Drygala in Schmidt/Lutter3 46; Hüffer/Koch13 21; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 36; Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 101; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 764; Großkomm/Meyer-Landrut3 15; WKS/Schubert5 § 29 MitbestG, 114; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 88; Lehmann in: FS Barz 1974, S 189, 190; Frels AG 1957, 9; v. Gierke AG 1957, 75; Janberg AG 1966, 1, 2; Werner Anm zu BGH, AG 1976, 45, 46. Vgl auch BGH AG 1991, 398, 398: „Ein solcher Ausschuß“: Besetzung mit drei Mitglieder für einen Ausschuss mit Beschlussfassungsbefugnis. 1484 MünchKomm/Semler2 297; Godin/Wilhelmi4 8; ARHdb/Semler2 § 4, 121; ders AG 1988, 60, 66 f. 1485 So aber MünchKomm/Semler2 297, ders AG 1988, 60, 66 f; ohne Diskussion nicht beschließender Ausschüsse von mindestens drei Mitgliedern ausgehend Nagel DB 1982, 2677, 2678; Fickel AG 1977, 134, 136 („sollen“). 1486 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 764; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 92 ff. 1487 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 752; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 16; Krieger ZGR 1985, 338, 362. 1488 BGHZ 65, 190, 192 f; BGH WM 1989, 215, 216; BGH ZIP 1991, 869; Hüffer/Koch13 21; Godin/Wilhelmi4 8; KK/Mertens/Cahn3 117, 132; MünchKomm/Habersack4 133; Drygala in Schmidt/Lutter3 46; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 36; Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6, Rdn 1214;

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sicht 1489 kann ein zweiköpfiger Ausschuss nicht mit Wirkung für den Aufsichtsrat Beschlüsse fassen. Sowohl nach dem Aktiengesetz 1937 als auch nach geltendem Recht konnte und kann der Aufsichtsrat Entscheidungsbefugnisse nur einem mit mindestens drei Mitgliedern besetzten Ausschuss übertragen. 1490 Aus dem die Aufsichtsratsausschüsse nicht erwähnenden Wortlaut des § 108 Abs 2 Satz 3 kann nicht gefolgert werden, dass der Gesetzgeber die betreffende Regelung auf den Gesamtaufsichtsrat beschränkt habe.1491 Vielmehr darf die zwingende Regelung des § 108 Abs 2 Satz 3 nicht durch die Bildung von Ausschüssen unterlaufen werden.1492 Trotz der abweichenden Regelung der Beschlussfähigkeit in paritätisch mitbestimmten Aufsichtsräten gilt die Untergrenze von drei Mitgliedern auch dort.1493 Die Rechtsprechung stützt die Mindestmitgliedschaft von drei Mitgliedern weiter darauf, dass nur ein mindestens dreiköpfiger Ausschuss hinreichende Gewähr dafür biete, dass möglichst alle für eine Entscheidung maßgebenden sachlichen Gesichtspunkte zur Sprache kämen und Einseitigkeiten vermieden würden.1494 Insbesondere bei beschließenden Ausschüssen kann eine Ausschussbildung rechtsmissbräuchlich sein, die ein einzelnes oder mehrere Aufsichtsratsmitglieder von der Mitarbeit ausschließen soll.1495 Empfohlen wird mit Blick auf Anfechtungsrisiken eine Besetzung mit mehr als drei 347 Mitgliedern,1496 das Dreiteilbarkeitsgebot nach § 95 Satz 2 gilt für Ausschüsse nicht, auch nicht im drittelparitätisch mitbestimmten Aufsichtsrat. d) Voraussetzungen der Mitgliedschaft. Ausschussmitglied kann nur sein, wer 348 dem Aufsichtsrat angehört.1497 Die Ausschussmitglieder müssen bei der Wahl und während ihrer Mitgliedschaft im Ausschuss Mitglieder des Aufsichtsrats sein („aus seiner Mitte“). Entfällt diese Voraussetzung, so endet damit auch automatisch die Mitgliedschaft im Ausschuss.1498 Dies gilt nach zutreffender Ansicht nicht, wenn das Amt als Aufsichtsratsmitglied gemäß § 105 Abs 2 Satz 3 ruht.1499 Dann ruht nach zutreffender Ansicht1500 auch die Mitgliedschaft im Ausschuss solange der Aufsichtsrat nicht anderweitig disponiert,1501 was praktisch insbesondere in dreiköpfigen Ausschüssen angezeigt ist.

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Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 764, 775; ARHdb/Gittermann4 § 6, 13; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 28.16; Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 101; RVJ/Raiser/Veil6 § 25 MitbestG, 51; WKS/ Schubert5 § 29 MitbestG, 116; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 34; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 90 ff; aA noch Geßler/Geßler 68 mwN; Werner AG 1976, 45 f; Schäfer BB 1966, 229, 232. 1489 Geßler/Geßler 68; Frels AG 1957, 9, 11; ders AG 1959, 44, 47; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 153 f; Lehmann in: FS Barz 1974, S 189, 192; Schäfer BB 1966, 229, 232; Werner AG 1967, 102, 105; hierzu auch ders AG 1976, 45, 46. 1490 BGHZ 65, 190, 191; BGH WM 1989, 215, 216. 1491 So aber Geßler/Geßler 68, 83; siehe auch Schäfer DB 1966, 229, 232. 1492 BGHZ 65, 190, 191. 1493 Speziell für das MitbestG Fickel AG 1977, 134. 1494 BGHZ 65, 190, 191 f mit kritischer Anm Werner AG 1976, 45, 46. 1495 Vgl Janberg AG 1966, 1, 3. 1496 Hüffer/Koch13 § 101, 23; Arnold/Gayk DB 2013, 1830, 1831 (bei möglicherweise fehlerhaft gewähltem Mitglied, ggf Austausch). 1497 KK/Mertens/Cahn3 118; MünchKomm/Semler2 296; ARHdb/Gittermann4 § 6, 40; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 765. 1498 Hierzu unten VIII.5., Rdn 379. 1499 Hierzu unten VIII.5., Rdn 379. 1500 AA KK/Mertens/Cahn3 118. 1501 MünchKomm/Habersack4 118.

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Jedes Aufsichtsratsmitglied ist passiv wählbar.1502 Auch für die Mitgliedschaft in Ausschüssen ist eine besondere Sachkenntnis grundsätzlich keine Wählbarkeitsvoraussetzung. Dies würde nicht nur zu Rechtsunsicherheit über die Wirksamkeit der Bestellung, sondern unter Umständen auch zu Problemen bei der Beteiligung von Arbeitnehmervertretern, aber eventuell auch von Anteilseignervertretern bzw entsandten Aufsichtsratsmitgliedern führen.1503 Allerdings wird man bei Fachausschüssen zumindest in eingeschränktem Umfang Spezialkenntnisse voraussetzen müssen.1504 Angenommen wird auch, dass für Ausschüsse ein besonderer Sorgfaltsmaßstab besteht.1505 Ein ungeeignetes Ausschussmitglied kann aus Übernahmeverschulden haften (§§ 116, 93),1506 Den Aufsichtsrat kann dann ein Auswahlverschulden treffen.1507 e) Personelle Besetzung der Ausschüsse

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aa) Auswahlkriterien, insbesondere Eignung und Unabhängigkeit. Der Aufsichtsrat ist bei der Auswahl der Ausschussmitglieder in seinem Ermessen grundsätzlich nur durch die Eignung der potenziellen Ausschussmitglieder 1508 beschränkt. Bedeutung hat die Eignung insbesondere bei Fachausschüssen, die besondere Kenntnisse voraussetzen, wie den Risiko- bzw Kreditausschüssen der Banken und den Prüfungsausschüssen. Besondere Regelungen bestehen für Kreditinstitute in § 25d KWG,1509 verwiesen wird auch auf die allgemeine Anforderung des Corporate Governance Kodex an die Qualifikation der Aufsichtsratsmitglieder.1510 Ein Anspruch auf die Bestellung in den Aufsichtsratsausschuss besteht nicht.1511 Der Begründung eines solchen Anspruchs durch Satzung steht die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats entgegen. Schließlich wird angenommen, dass die Geschäftsordnung die Besetzung der Aufsichtsratsausschüsse nicht konkret bestimmen kann.1512 Sie kann nach verbreiteter Auffassung auch nicht abstrakt bestimmen, dass einem Ausschuss der Aufsichtsratsvorsitzende, der erste Stellvertreter sowie ein Aufsichtsratsmitglied der Anteilseigner und der Arbeitnehmer angehören.1513 Überwiegend anerkannt ist weiterhin die Bestimmung in der Geschäftsordnung, dass der Aufsichtsratsvorsitzende oder ein Stellvertreter einem, mehreren oder allen Ausschüssen angehören soll, zutreffend sind Regelungen in der Geschäftsordnungen auch darüber hinaus zuzulassen.1514

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1502 KK/Mertens/Cahn3 121; MünchKomm/Habersack4 135; Drygala in Schmidt/Lutter3 45. 1503 Auf letzteres abstellend KK/Mertens/Cahn3 121. 1504 ARHdb/Wagner4 § 2, 100, näher § 100 II.3.b., Rdn 36. 1505 Möllers ZIP 1995, 1725, 1733 mwN; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 301 ff, hierzu im Einzelnen § 116 II.2.c., Rdn 52 ff. 1506 MünchKomm/Habersack4 135; Hommelhoff/Mattheus AG 1998, 249, 255 f. 1507 KK/Mertens/Cahn3 121; MünchKomm/Habersack4 135. 1508 Zur Qualifikation und Rollendifferenzierung der Ausschussmitglieder Dreher in: FS Boujong 1996, S 71, 86 ff. 1509 Zu § 25d Abs 7 Satz 3 sowie Abs 12 KWG Apfelbacher/Metzner AG 2013, 773, 776, dazu und zu weiteren Anforderungen noch unten IX.1.e., Rdn 496 f. 1510 MünchKomm/Habersack4 134 (zu Ziffer 5.4.1), zur vorrangigen Berücksichtigung der Eignung auch § 100 II.4.a., Rdn 40. 1511 MünchKomm/Habersack4 135; ARHdb/Gittermann4 § 6, 49; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 119 mwN; Zöllner in: FS Zeuner 1994, S 161, 182; Mertens AG 1981, 113, 124; A. Hueck DB 1982, 781, 782. 1512 KK/Mertens/Cahn3 98. 1513 OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1092; KK/Mertens/Cahn3 98; so noch Lutter/Krieger4 Rdn 637; aA Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 137; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 17; Lutter/KriegerVerse6 Rdn 768. 1514 Hierzu oben VIII.3.c., Rdn 331 ff.

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Eine besondere Rolle bei der Besetzung der Aufsichtsratsausschüsse spielt die 351 Unabhängigkeit.1515 Die Empfehlung der Europäischen Kommission zu den Aufgaben der nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitglieder sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats beschäftigt sich schwerpunktmäßig mit der Unabhängigkeit der Verwaltungs- bzw Aufsichtsratsmitglieder. 1516 Die von der Empfehlung vorgesehenen Ausschüsse (Prüfungs-, Nominierungs-, und Vergütungsausschuss) sollen jeweils mindestens zur Hälfte mit unabhängigen Aufsichtsräten besetzt werden, so sogar allgemein der Österreichische Corporate Governance Kodex.1517 In den USA, in England und in Frankreich werden über die Empfehlung der Kom- 352 mission hinausgehende Anforderungen an die unabhängige Besetzung des Prüfungs-, Nominierungs-, und Vergütungsausschusses gestellt, teilweise wird verlangt, dass alle Mitglieder dieser Ausschüsse unabhängig sein sollen.1518 In Deutschland wird die Einsetzung eines Ausschusses auch als Möglichkeit zur Verhinderung eines Interessenkonflikts angesehen,1519 wie international üblich kann die Einsetzung eines Ausschusses zur Sicherung einer unbefangenen Entscheidung genutzt werden.1520 Wichtigstes Merkmal bei der Auswahl der Ausschussmitglieder ist die Qualifika- 353 tion. Dennoch reicht grundsätzlich die Mindestqualifikation eines Aufsichtsratsmitglieds auch für die Bestellung als Mitglied eines Ausschusses aus.1521 Die Beurteilung ist Sache des Gesamtaufsichtsrats, nicht der Bänke, § 27 Abs 3 MitbestG ist nicht entsprechend auf andere Ausschüsse bzw Gesellschaften anwendbar.1522 bb) Besetzung der Ausschüsse bei Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat. 354 Mit Ausnahme der § 27 Abs 3 MitbestG und § 8 Abs 2 Montan-MitbestG ist die Besetzung der Ausschüsse bei Arbeitnehmerbeteiligung gesetzlich bewusst 1523 nicht geregelt. Der Aufsichtsrat darf bei der Besetzung der Ausschüsse nach der Aufgabe des Ausschusses und der Befähigung der in Betracht kommenden Personen unterscheiden,1524 muss aber auch den Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder beachten.1525 Sachwidrige Differenzen nach der Gruppenzugehörigkeit der Aufsichtsratsmitglieder müssen unterbleiben, das zwingende Mitbestimmungsrecht darf nicht durch die Besetzung der Ausschüsse unterlaufen werden.1526 Ein Geschäftsordnungsbeschluss, der dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung von Arbeitnehmervertretern widerspricht,

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1515 Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 306 ff. 1516 Hopt ZIP 2005, 461, 467 f, ders in: FS Röhricht 2005, S 235, 247 f, hierzu auch unten XI.1.b., Rdn 617. 1517 Österreichischer Corporate Governance Kodex 2018, C 39 Abs 2. 1518 Hierzu näher unten IX.1.a., Rdn 485. 1519 MünchKomm/Semler2 § 100, 158. 1520 Oben VIII.1.a., Rdn 299. 1521 KK/Mertens/Cahn3 180, strikter MünchKomm/Habersack4 168. 1522 MünchKomm/Habersack4 127. 1523 BGHZ 83, 144, 146 f; BGHZ 122, 342, 355, zur Diskussion vor Erlass des AktG 1965 Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 449 ff. 1524 BGHZ 122, 342, 355 ff; Hüffer/Koch13 31 mwN; hierzu auch ausführlich Mertens AG 1981, 113 ff; Rellermeyer Aufsichtsratsauschüsse, 1986, 114 ff, 120 ff. 1525 MünchKomm/Habersack4 100. 1526 BGHZ 122, 342, 355 ff; OLG Hamburg ZIP 1984, 819, 822; LG Frankfurt ZIP 1996, 1661, 1663; MünchKomm/Habersack4 137; KK/Mertens/Cahn3 121; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 766; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 126 ff.

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ist rechtswidrig und nichtig.1527 Dagegen ist eine diskriminierende Bestellung nicht ohne weiteres und dauerhaft nichtig.1528 Bei einem nach dem Drittelbeteiligungsgesetz mitbestimmten Aufsichtsrat besteht 355 keine Pflicht, Ausschüsse zu einem Drittel mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen1529 bzw in jeden Ausschuss mindestens einen Arbeitnehmervertreter zu wählen.1530 Teilweise wird allerdings angenommen, dass jedem beschließenden Ausschuss auch Arbeitnehmervertreter angehören müssen.1531 Richtigerweise besteht nur eine Bindung nach dem Prinzip der angemessenen 1532 bzw sach- und relationsgerechten Besetzung 1533 und kein Gebot einer dem Plenum entsprechenden paritätischen Besetzung.1534 Man mag insofern von einer praktischen Konkordanz zwischen Gesellschafts- und Mitbestimmungsrecht sprechen.1535 Arbeitnehmervertreter sollten aber regelmäßig in Ausschüsse hineingewählt werden, die sich mit Arbeitnehmerfragen oder Sozialpolitik beschäftigen.1536 Naheliegend ist auch eine Arbeitnehmerbeteiligung im Personalausschuss.1537 Von der Unzulässigkeit eines rein mit Anteilseignervertretern besetzten Personalausschusses kann aber keine Rede sein.1538 Auch allgemein eine Vermutung für eine Diskriminierung der Arbeitnehmervertreter im Fall eines rein aus Anteilseignervertretern besetzten Ausschusses anzunehmen, wird den ganz verschieden liegenden Sachverhalten nicht gerecht und ist abzulehnen.1539 Dass im Einzelfall eine Diskriminierung vorkommt, wird damit nicht in Abrede gestellt und ist unzulässig. Auch wenn Arbeitnehmer in keinem Ausschuss vertreten sind, muss nicht zwingend eine Diskriminierung vorliegen.1540 Einheitlich zu behandeln sind die nach dem MitbestG und nach dem Montan356 MitbestG gebildeten Aufsichtsräte.1541 Auch im (quasi-)paritätisch besetzten Aufsichtsrat gilt das Prinzip der angemessenen bzw der sach- und relationsgerechten Berücksichti-

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1527 OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1092 ff; KK/Mertens/Cahn3 121; Zöllner in: FS Zeuner 1994, S 161, 181 ff. Hierzu auch BGHZ 122, 342, 354 ff, 360 f. 1528 KK/Mertens/Cahn3 1217; MünchKomm/Semler2 318; die Grundsätze des fehlerhaften Organs anwendend MünchKomm/Habersack4 141; Grigoleit/Tomasic 28. Hierzu ausführlich § 108 VI.3.b. und VI.4.a.ee., Rdn 163 und 175. 1529 KK/Mertens/Cahn3 122. 1530 KK/Mertens/Cahn3 122; MünchKomm/Habersack4 130; Drygala in Schmidt/Lutter3 49; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 767; Zöllner in: FS Zeuner 1994, S 161, 164. AA etwa Köstler/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 409; Vallenthin BB 1958, 272 f; Neusel AuR 1956, 231, 232; v. Winterfeld AuR 1954, 224, 227 f; zumindest grundsätzlich auch Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 173. 1531 Dietz/Richardi6 § 76 BetrVG 1952, 160 f; Fitting/Kaiser/Heither/Engels21 § 76 BetrVG 1952, 165. 1532 KK/Mertens/Cahn3 121; MünchKomm/Semler2 308. 1533 KK/Mertens/Cahn3 121, 123; MünchKomm/Semler2 308; Drygala in Schmidt/Lutter3 49; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, S 104 ff; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 39; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 767; einschränkend Zöllner in: FS Zeuner 1994, S 161 ff. 1534 MünchKomm/Habersack4 140; Hüffer/Koch13 31; Hoffmann/Preu5 Rdn 156. 1535 So Steindorff/Joch ZHR 146 (1982) 336, 345. 1536 KK/Mertens/Cahn3 124; Drygala in Schmidt/Lutter3 49; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 767; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 39, eine Diskriminierungsvermutung annehmend MünchKomm/Habersack4 140, dagegen Drygala in Schmidt/Lutter3 49. 1537 KK/Mertens/Cahn3 125; MünchKomm/Habersack4 140; Großkomm/Meyer-Landrut3 13; vgl auch Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 1 DrittelbG, 19; Altmeppen in: FS Brandner 1996, S 3, 10 ff; aA MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 39, ders in: FS Havermann 1995, S 229, 239; kritisch zur Beteiligung von Arbeitnehmervertretern auch Deckert ZIP 1996, 985, 990; vgl hierzu auch ARHdb/Gittermann4 § 6, 44. Vgl zum MitbestG BGHZ 122, 342, 360. 1538 AA LG Frankfurt ZIP 1996, 1661, 1662 ff. 1539 Drygala in Schmidt/Lutter3 49; Altmeppen in: FS Brandner 1996, S 3, 15 ff; aA MünchKomm/Habersack4 138. 1540 AA Drygala in Schmidt/Lutter3 49. 1541 KK/Mertens/Cahn3 128; MünchKomm/Semler2 316; MünchHdbArbR/Wißmann3 § 283, 21, implizit auch MünchKomm/Habersack4 136 ff.

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gung der Arbeitnehmervertreter in Aufsichtsratsausschüssen.1542 Hieraus kann aber nicht gefolgert werden, dass alle Ausschüsse paritätisch besetzt werden müssen.1543 Das MitbestG hat die Bildung, Besetzung und Organisation der Aufsichtsratsausschüsse bewusst nicht geregelt und es bei der aktienrechtlichen Gestaltungsfreiheit belassen.1544 Die umfassende, wenn auch ermessensgebundene Gestaltungsfreiheit des Aufsichtsrats ist vom MitbestG in seinem Kern nicht berührt worden.1545 Abgesehen von § 27 Abs 3 regelt das MitbestG die Bildung, Zusammensetzung und Organisation von Ausschüssen des Aufsichtsrats nicht. Seine Vorschriften sind daher weder unmittelbar noch entsprechend auf Ausschüsse anwendbar.1546 Rechtsgedanken und Wertungen, die sich nicht in bestimmten Vorschriften des MitbestG niedergeschlagen haben, lassen sich weder positiv noch negativ zur Beurteilung von Sachverhalten heranziehen, die dieses Gesetz gerade ungeregelt gelassen hat.1547 Die in § 25 Abs 1 MitbestG enthaltene Verweisung auf das Aktienrecht schließt vielmehr die grundsätzliche Gestaltungsfreiheit der Gesellschaften hinsichtlich der Bestellung und Organisation von Aufsichtsratsausschüssen nach § 107 Abs 3 Satz 1 AktG mit ein.1548 Gegen eine zwingende paritätische Besetzung spricht zudem, dass diese nicht 357 einmal von § 27 Abs 3 MitbestG vorgesehen wird. Der Vermittlungsausschuss setzt sich aus dem Aufsichtsratsvorsitzendem, seinem Stellvertreter und je einem von den Arbeitnehmervertretern und den Anteilseignervertretern gewählten Mitglied zusammen. Damit hat der Gesetzgeber für diesen Vermittlungsausschuss eine paritätsentsprechende Ausschussbesetzung ermöglicht und beabsichtigt, ohne sie aber zwingend vorzuschreiben; denn die Anteilseignervertreter können jedenfalls theoretisch auch ein Mitglied der Arbeitnehmer wählen und umgekehrt.1549 Wenn der Gesetzgeber nicht einmal für den Vermittlungsausschuss die Parität zwingend abgesichert hat, so lässt dies nur den Schluss zu, dass für andere, fakultative Ausschüsse des Aufsichtsrats erst recht kein Zwang zu paritätischer Besetzung besteht.1550 Dies muss umso mehr gelten, als nach dem MitbestG insge-

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1542 BGHZ 122, 2342, 355 ff; OLG München WM 1995, 978, 979; KK/Mertens/Cahn3 126, 128; MünchKomm/Semler2 308. Auf das Diskriminierungsverbot hinweisend Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 100. 1543 BGHZ 122, 342, 356 ff; BGHZ 83, 144, 148 f; OLG München WM 1995, 978, 979; LG Hamburg WM 1980, 1399, 1401; KK/Mertens/Cahn3 126; MünchKomm/Habersack4 137; Spindler in Spindler/Stilz3 100; Hüffer/Koch13 31; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 40; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 766; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.260 (2018); ARHdb/Gittermann4 § 6, 46; E. Vetter in Marsch-Barner/ Schäfer4 Rdn 28.18; Hoffmann/Preu5 Rdn 156 ff; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 35; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 117 ff; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 127; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 55; Oetker ZGR 2000, 19, 53; Zöllner AG 1981, 13, 15; Lehmann AG 1977, 14, 16 ff; Luther ZGR 1977, 306, 314. So aber Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 407; Geitner AG 1976, 210, 211 f; Nagel DB 1982, 2677, 2678 ff; GemK/Naendrup MitbestG, § 25, 35; Geitner AG 1976, 210, 211; skeptisch dagegen ders AG 1982, 212, 216; Schwegler BlStSozArbR 1976, 168, 170 ff; Benze/Föhr/Kehrmann/Kieser/Lichtenstein/ Schwegler/Unterhinnighofen MitbestG 1976, § 25, 79. Auch auf die Besetzung aller Ausschüsse abstellend Kindl DB 1993, 2065, 2070. 1544 OLG Hamburg AG 1992, 197, 199 f; OLG Hamburg ZIP 1984, 957, 959 f. 1545 So (teilweise ohne Einschränkung) Canaris DB 1981, Beilage 14, S 1, 15; Geßler/Käpplinger 25 (März 2014); Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 209; Henn7 Rdn 668; Kallmeyer DB 1978, Beilage 11, S 4; Lehmann AG 1977, 14, 16 ff; Luther ZGR 1977, 306, 314; Lutter Information und Vertraulichkeit3, Rdn 356; Martens ZGR 1983, 237, 252 ff; Mertens AG 1981, 113, 123 ff; Schaub ZGR 1977, 293, 302; Zöllner AG 1981, 13, 15. 1546 BGHZ 83, 144, 147 f; BGHZ 83, 106, 119, anders zuvor Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 56 ff, Reuter AcP 179 (1979) 509, 533 f; Nagel DB 1980, 1799, 1801. So auch nach der BGH-Entscheidung Nagel DB 1982, 2677, 2280, vgl aber Säcker ZHR 148 (1984) 153, 157, 159 ff. 1547 So der BGH in BGHZ 83, 144, 148 f; ebenso BGHZ 122, 342, 357, OLG Hamburg ZIP 1984, 957, 960. 1548 BGHZ 83, 144, 148. 1549 Siehe Hoffmann/Preu5 Rdn 156. 1550 So Hoffmann/Preu5 Rdn 156.

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samt der Anteilseignerseite ein leichtes Übergewicht zukommt: Die Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes begründen nach dem Mitbestimmungsurteil des BVerfG weder rechtlich noch in einer dem Gesetz zuzurechnenden Weise der Sache nach eine paritätische oder gar überparitätische Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Unternehmen; 1551 soweit von paritätischer Mitbestimmung die Rede ist, ist dies nur im Hinblick auf die Anzahl der Gruppenvertreter und zur Abgrenzung zum DrittelbG mit der drittelparitätischen Mitbestimmung der Fall. Ein Übergewicht der Anteilseignervertreter könnte durch ein Zweitstimmrecht des Ausschussvorsitzenden gesichert werden.1552 Schließlich besteht ein praktisches Bedürfnis, Ausschüsse mit ungerader Mitgliederzahl zuzulassen.1553 358 Auch besteht kein zwingendes, nur einstimmig oder mehrheitlich abänderbares Minderheitsmandat.1554 Begründet wird die dies annehmende Ansicht mit dem Diskriminierungsverbot.1555 Eine solche Sichtweise verkennt jedoch, dass es maßgeblich auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ankommt, aus denen sich sehr wohl sachliche Gründe für eine einseitige Besetzung des einzelnen Ausschusses ergeben können.1556 Entscheidend muss sein, dass der Ausschuss seine konkreten Aufgaben bestmöglich erfüllen kann. Weil Ausschüsse in der Regel Spezialaufgaben erfüllen sollen, müssen sie möglichst fachkundig besetzt sein; sonst sind sie nicht arbeitsfähig.1557 Auf eine Arbeitnehmerbeteiligung kann zumindest im Einzelfall sogar ganz verzichtet werden,1558 so für den Kreditausschuss (nun als Risikoausschuss, § 25d Abs 8 KWG, bezeichnet), auch die Materialien zum AktG 1965.1559 Die Verweisung auf das Aktiengesetz in § 25 Abs 1 MitbestG schließt die umfassende Gestaltungsfreiheit des Aufsichtsrats bei der Organisation und Besetzung des Aufsichtsrats mit ein.1560 Die grundsätzliche Gestaltungsfreiheit des Aufsichtsrats umfasst auch die Möglichkeit, einen Ausschuss ausschließlich mit Mitgliedern einer Gruppe, also nur mit Anteilseigner- oder Arbeitnehmervertretern, zu besetzen, sofern sachliche Gründe dies gebieten.1561 Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt nur gegenüber dem einzelnen Auf-

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1551 BVerfGE 50, 290, 323. 1552 KK/Mertens/Cahn3 126; MünchKomm/Semler2 306. 1553 KK/Mertens/Cahn3 126. 1554 So aber Dietz/Richardi6 § 76 BetrVG 1952, 161; WWKK/Koberski4 § 29 MitbestG, 37; Geitner AG 1976, 210, 211 f; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 342; Säcker ZHR 148 (1984) 153, 179 f; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 127a (im Grundsatz); Nagel DB 1982, 2677, 2681; Henssler in: 50 Jahre BGH, Festgabe der Wissenschaft II, 2000, S 387, 397; Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 83. Für eine Verallgemeinerung der Rechtsprechung des BGH zu Personalausschüssen Habersack ZHR 168 (2004) 373, 376. Gegen ein Minderheitenrecht Martens ZGR 1983, 237, 254, auf einen sachlichen Grund für die Nichtberücksichtigung von Arbeitnehmervertretern abstellend WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 121, auf das Einverständnis der Arbeitnehmervertreter bzw spezielle und mitbestimmungsferne Sachaufgaben Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 127b. 1555 Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 333 ff. 1556 So OLG Hamburg WM 1984, 965, 969. 1557 Hoffmann/Preu5 Rdn 157. 1558 OLG München WM 1995, 978, 979 f; LG Hamburg WM 1980, 1399, 1401; KK/Mertens/Cahn3 8, 126; MünchKomm/Habersack4 139; Drygala in Schmidt/Lutter3 50; Grigoleit/Tomasic 29; Hoffmann/Lehmann/ Weinmann MitbestG § 25, 38, § 29, 23; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 125 ff; Zöllner in: FS Zeuner 1994, S 165 ff; Altmeppen in: FS Brandner 1996, S 3, 7; Oetker ZGR 2000, 19, 54 f; unter engen Voraussetzungen auch RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 56 f; bei speziellen und mitbestimmungsfernen Sachfragen Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 127b; aA noch Hanau/Ulmer MitbestG1 § 25, 127; MünchHdbArbR/Wißmann3 § 282, 12; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 352; für beschließende Ausschüsse Kindl DB 1993, 2065, 2070. Offen gelassen BGHZ 122, 342, 358. 1559 Auf die Stellungnahme des Rechtsausschusses, AusschussBer bei Kropff AktG 1965, dort S 150 f, verweisend KK/Mertens/Cahn3 8. 1560 BGHZ 83, 144, 148. 1561 Zum sachlichen Grund insbesondere OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1094; OLG Hamburg WM 1984, 965, 969, zur Besetzung nur durch eine Gruppe auch Hoffmann/Preu5 Rdn 157.

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sichtsratsmitglied, nicht aber gegenüber einer Gruppierung 1562 und ist daher nicht verletzt. Lediglich ein missbräuchlicher Ausschluss der Arbeitnehmervertreter ist unzulässig.1563 Es kann nicht festgestellt werden, dass Sinn und Zweck der Regelungen des MitbestG in ihrer Gesamtheit eine Beteiligung der Arbeitnehmervertreter an allen fakultativen Ausschüssen des Aufsichtsrats erforderten.1564 Auch im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat gilt die Organisationautonomie. Ausschüsse sind im Hinblick auf die Bindung an das Wohl der Gesellschaft (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2) bzw das Unternehmensinteresse primär unter dem Gesichtspunkt der fachlichen Eignung zu besetzen.1565 Allerdings sind die Arbeitnehmer stärker als im drittelparitätisch besetzen Auf- 359 sichtsrat zu berücksichtigen.1566 Sie müssen auch in vorbereitenden Ausschüssen angemessen vertreten sein.1567 Ein Verstoß gegen das Prinzip einer angemessen Berücksichtigung wird angenommen, wenn die Arbeitnehmervertreter in den Ausschüssen insgesamt erheblich unterrepräsentiert sind oder wenn wichtige Ausschüsse ganz ohne ihre Beteiligung gebildet werden.1568 Eine Diskriminierungsvermutung greift regelmäßig bei der Besetzung aller Ausschüsse ohne Arbeitnehmervertreter ein.1569 Nötig ist die Berücksichtigung nach bislang vorherrschender Ansicht zumindest in der Regel in einem beschließenden Personalausschuss,1570 bei Ausschüssen mit sozialem Betätigungsfeld 1571 sowie nach einem Urteil des OLG München im Präsidialausschuss.1572 Die Erforderlichkeit einer Arbeitnehmervertretung wird insbesondere damit begründet, dass in wesentlichen Geschäftsbereichen über die nachträgliche Kontrolle hinaus Zustimmung gemäß § 111 Abs 4 Satz 2 erteilt wird.1573 Dennoch ist nicht in jedem beschließenden Ausschuss eine Vertretung von Arbeitnehmern notwendig.1574 Sogar ein Vorstandsausschuss kann ohne Arbeitnehmervertreter besetzt werden, wenn hierfür sachliche oder persönliche Gründe vorliegen.1575 Auch nach Ansicht des OLG München können monatliche Berichte der Geschäftsführung von einem arbeitnehmerlosen Aufsichtsratsausschuss entgegengenommen und ausgewertet werden.1576 Die ausnahmsweise eine Besetzung ohne Arbeitnehmervertreter rechtfertigenden Sachgründe hat das Unternehmen darzulegen und zu

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1562 BGHZ 83, 106, 112 f; 83, 151, 154. 1563 LG Hamburg WM 1980, 1399, 1401. 1564 LG Hamburg WM 1980, 1399, 1401. 1565 KK/Mertens/Cahn3 126; Zöllner in: FS Zeuner 1994, S 161, 171. 1566 KK/Mertens/Cahn3 126; Spindler in Spindler/Stilz3 100. 1567 KK/Mertens/Cahn3 127. 1568 KK/Mertens/Cahn3 126; Kindl DB 1993, 2065, 2070. 1569 E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 28.18. 1570 BGHZ 122, 342, 358 ff; (MünchKomm/Semler2 308, MünchKomm/Habersack4 138 und Altmeppen in: FS Brandner 1996, S 3, 8 ff sprechen insofern von einer widerleglichen Diskriminierungsvermutung); KK/Mertens/Cahn3 125, 127; Spindler in Spindler/Stilz3 100; MünchAnwHdbAktienrecht/Tomat1 § 23, 222; Habersack ZHR 168 (2004) 373, 376; Oldenburg DB 1984, 1813, 1816; für Ausreichen des Teilnahmerechts OLG Hamburg WM 1984, 965, 969. Für Möglichkeit arbeitnehmerloser Präsidialausschüsse bei sachlichen Gründen OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1094; LG Hamburg WM 1980, 1399, 1401. Nach Schaub ZGR 1977, 293, 301 ist ein nur aus Anteilseignervertretern bestehender Personalausschuss zu bilden, weil sonst Arbeitnehmervertreter über die Bezüge der Dienstvorgesetzten entscheiden würden. Kritisch auch Zöllner in: FS Zeuner 1994, S 161, 178 ff. 1571 MünchAnwHdbAktienrecht/Tomat1 § 23, 222. 1572 OLG München WM 1995, 978, 979 = EWiR 1995, 605 mit zustimmender Anm Wank; Vorinstanz LG Passau AG 1994, 428. Kritisch Jaeger ZIP 1995, 1735, 1738. 1573 So aber OLG München WM 1995, 978, 979. 1574 So aber Rendels WiB 1996, 733, 734. 1575 BGHZ 122, 342, 361. 1576 OLG München WM 1995, 978, 979.

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beweisen.1577 Arbeitnehmer können auf Berücksichtigung im Ausschuss verzichten,1578 sind die Arbeitnehmervertreter einverstanden, ist eine Diskriminierung zu verneinen.1579 Keine Arbeitnehmerbeteiligung ist notwendig, wenn ein Ausschuss nur mit einer kon360 kreten Sondierungsaufgabe und mit Vorüberlegungen befasst wird, die nicht auf konkrete Entscheidungsempfehlungen an das Plenum abzielen. Auch im Beteiligungsausschuss nach § 32 MitbestG 1580 sind Arbeitnehmer nach verbreiteter und zutreffender Ansicht 1581 nicht zu beteiligen,1582 gleiches gilt für Beteiligungsausschüsse nach § 15 MitbestErgG. Aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt sich jedoch nur, dass die dort gefassten Beschlüsse mit der Mehrheit der Aktionärsvertreter im Aufsichtsrat gefasst werden müssen, was auch in einem auch mit Arbeitnehmervertretern besetzten Ausschuss möglich ist.1583 Bei Strategieausschüssen kann der Schutz der Vertraulichkeit ein anzuerkennender Grund sein, einen Ausschuss ohne Arbeitnehmervertreter zu besetzen.1584 Vor allem aber kommt ein Prüfungsausschuss für eine Besetzung ohne Arbeitnehmervertreter in Betracht. Teilweise wird in der mitbestimmungsrechtlichen Literatur vertreten, dass sich der 361 Ausschuss nach § 27 Abs 3 MitbestG für die Aufgaben eines Präsidiums anböte.1585 Dagegen spricht aber neben der fehlenden Pattregelung 1586 und der fehlenden Anpassung an die Bedürfnisse und Verhältnisse der jeweiligen Gesellschaft 1587 vor allem die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats. Die personelle Besetzung eines Ausschusses und die Aufgabenzuweisung unterfallen der Gestaltungsfreiheit des Aufsichtsrats. Bildung und Besetzung des Vermittlungsausschusses erfolgen demgegenüber zwingend kraft Gesetzes, was eine Ausnahmeregelung darstellt.1588 Im Ergebnis kann man feststellen, dass für keine Gruppierung ein zwingendes 362 Recht auf eine paritätische oder auch nur minderheitliche Beteiligung an einem einzelnen Ausschuss besteht, wohl aber ein Recht, anlässlich der Besetzung aller Ausschüsse angemessen beteiligt zu werden.1589 Ein planmäßiger Ausschluss von allen wesentlichen Ausschüssen1590 oder eine generelle, unangemessene Unterrepräsentation der Arbeitnehmervertreter sind in jedem Fall unzulässig.1591 Für die Nichtberücksichtigung muss ein sachlicher Grund vorliegen.1592 Das MitbestG strebt nach der zutreffenden Interpreta-

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1577 Henssler in: 50 Jahre BGH, Festgabe der Wissenschaft II, 2000, S 387, 396 mit Verweis auf BGHZ 122, 342, 361. 1578 MünchKomm/Habersack4 139 nennt die Vermeidung von Haftungsgefahren als Grund; Nagel DB 1982, 2677, 2681. 1579 MünchKomm/Habersack4 139; Spindler in Spindler/Stilz3 100, 104; Grigoleit/Tomasic 28. 1580 Hierzu auch unten IX.6.b., Rdn 609. 1581 KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 B § 32 MitbestG, 22; Hoffmann/Preu5 Rdn 348; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 383 ff mwN; Schaub ZGR 1977, 293, 303 f; Säcker DB 1977, 2031, 2035; Zöllner AG 1981, 13, 15. Nach ARHdb/Siebel2 § 6, 61 sollte dies allerdings auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben. 1582 Für eine Beteiligung auch von Arbeitnehmervertretern jedenfalls auf Wunsch RVJ/Raiser6 § 32 MitbestG, 21; Habersack in Habersack/Henssler4 § 32 MitbestG, 28; WKS/Schubert5 § 32 MitbestG, 23. 1583 Dazu auch unten X.6.b., Rdn 609. 1584 Deckert ZIP 1996, 985, 990. 1585 So WKS/Schubert5 § 27 MitbestG, 43. 1586 Hoffmann/Preu5 Rdn 114. 1587 Hoffmann/Preu5 Rdn 113. 1588 Hoffmann/Preu5 Rdn 112. 1589 OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1094; die Revision gegen dieses Urteil hat der BGH nicht angenommen, AG 1983, 134. 1590 KK/Mertens/Cahn3 124; der Sache nach Spindler in Spindler/Stilz3 100; weitergehend Drygala in Schmidt/Lutter3 49, dazu oben Rdn 355. 1591 KK/Mertens/Cahn3 124, so auch Geitner AG 1982, 212, 216. 1592 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 766.

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tion der höchstrichterlichen Rechtsprechung1593 ein „Kooperationsmodell“ an.1594 Zutreffend und weiterhin aktuell wird auch im Hinblick auf das Klima der Aufsichtsratssitzungen davor gewarnt, die Arbeitnehmervertreter in eine Nebenrolle zu drängen.1595 Verstöße gegen den Grundsatz der sach- und relationsgerechten Besetzung müssen 363 geltend gemacht werden,1596 ansonsten kann ein Verzicht auf das Gebot angemessener Beteiligung vorliegen. Für die Unwirksamkeit der Bestellung wird teilweise auf die Grundsätze der fehlerhaften Organbestellung verwiesen.1597 cc) Corporate Governance und unternehmerische Mitbestimmung. Deutlich wird 364 das Dilemma der unternehmerischen Mitbestimmung am Vorschlag, Arbeitnehmer in Ausschüsse für betriebliche und soziale Angelegenheiten zu entsenden: 1598 der Interessenkonflikt ist evident. Einhergehend mit der seit Beginn des Jahrtausends deutlich zurückhaltenderen bzw differenzierteren Bewertung der unternehmerischen Mitbestimmung 1599 wird der vormals ganz überwiegend angenommene Grundsatz einer weitgehenden Berücksichtigung von Arbeitnehmervertretern kritisiert.1600 International geht das deutsche Mitbestimmungsmodell am weitesten und findet auf europäischer Ebene keine Gefolgschaft.1601 International sind Arbeitnehmervertreter insbesondere bei Vorstandsangelegenheiten häufig von der Teilnahme im Aufsichtsrat oder jedenfalls in seinen Ausschüssen ausgeschlossen.1602 Bislang ist aber noch nicht abzusehen, ob bzw inwieweit der Paradigmenwechsel bei der Aufgabenbeschreibung und Besetzung des Aufsichtsrats auch die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat und ihre Beteiligung in Ausschüssen erfasst. Aus Erwägungen der Corporate Governance sprechen gute Gründe dafür, die von der 365 High Level Group empfohlenen drei Kernausschüsse (nomination, remuneration und audit committee) nur mit Anteilseigervertretern zu besetzen.1603 Einer Einschränkung der Einbindung von Arbeitnehmervertretern kann nicht ein daraus drohendes Informationsdefizit entgegengehalten werden. Die Information der nicht im Ausschuss vertretenen Arbeitnehmer über die Ausschussarbeit ist durch die nunmehr gesetzlich geregelte Berichterstattungspflicht (§ 90 Abs 3 Satz 2) gesichert. Auch mit dem traditionellen Verständnis der deutschen unternehmerischen Mitbe- 366 stimmung vereinbar ist die Besetzung nur mit Anteilseignervertretern bei einem nur für die Besetzung des Aufsichtsrats zuständigen nomination committee 1604 sowie beim Prüfungsausschuss.1605 Nach § 124 Abs 3 Satz 5 muss der Vorschlag für die Person eines durch die Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag zu wählenden Aufsichtsratsmitglieds nur mit den Stimmen der Anteilseignervertreter gefasst werden, diese haben insofern ein Sonderbeschlussrecht, das § 108 Abs 1 vorgeht. Insoweit wird

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1593 BGHZ 83, 151, 156; BVerfGE 50, 290 ff, 350 f. 1594 Steindorff/Joch ZHR 146 (1982), 336, 340. 1595 ARHdb/Siebel2 § 6, 45. 1596 KK/Mertens/Cahn3 121. 1597 MünchKomm/Habersack4 131. 1598 KK/Mertens/Cahn3 124; MünchKomm/Habersack4 139; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 39. 1599 Statt vieler Ulmer ZHR 166 (2002) 271. 1600 Zur Besetzung des Prüfungsausschusses unten IX.2.a.dd., Rdn 512 ff. 1601 Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004; Aufsatzreihe in AG 4/2004, von Werder ua AG 2004, 166–201. 1602 Markus Roth ZfA 2004, 431, 454 f, vgl zu Österreich auch Kalss in: Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, S 95, 117 f. 1603 Unten XI.1.b., Rdn 616. Jedenfalls eine überwiegend unabhängige Besetzung fordernd Schwalbach AG 2004, 186, 188. 1604 Schiessl AG 2002, 593, 599. Zur entsprechenden Regelung im Kodex auch unten IX.3.d., Rdn 575 ff. 1605 Drygala in Schmidt/Lutter3 50.

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sogar der Ausschluss der Arbeitnehmervertreter auch von der Beratung angenommen.1606 Der Prüfungsausschuss hat weitestgehend nur vorbereitende Funktion ohne mitbestimmungsrechtlich relevanten Einschlag. 367 Demgegenüber erfordert das traditionelle Verständnis der unternehmerischen Mitbestimmung die Berücksichtigung der Arbeitnehmervertreter jedenfalls im Aufsichtsratspräsidium.1607 Das Präsidium soll den Aufsichtsrat in seiner Gesamtheit vertreten, was ohne Arbeitnehmervertreter bei einer (drittel-)paritätischen Mitbestimmung allenfalls ganz ausnahmsweise in Betracht kommen könnte, etwa wenn kein Arbeitnehmervertreter sich zur Verfügung stellt. Auch ein Schwerpunkt der Tätigkeit bei Vorstandsangelegenheiten wie bei einem Vergütungsausschuss (remuneration committee) oder einem Nominierungsausschuss (nomination committee) legt hiernach eine Vertretung der Arbeitnehmer nahe. Nach traditioneller Auffassung rechtfertigt die besondere Sachkunde von Anteilseignervertretern keine generelle Nichtberücksichtigung von Arbeitnehmervertretern in einem „Vorstandsausschuss“.1608 368

dd) Geschlechterquote. Auch bei den der Regelung des § 96 Abs 2 unterliegenden börsennotierten und qualifiziert mitbestimmten Gesellschaften muss nicht jeder Ausschuss mit Angehörigen beider Geschlechter besetzt werden.1609 Wie bei Arbeitnehmervertretern kommt aber die Unwirksamkeit von Bestellungsbeschlüssen wegen diskriminierender Besetzung in Betracht.

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ee) Dauer der Bestellung zum Ausschussmitglied, Amtsdauer. Die Wahl in den Ausschuss gilt mangels anderer Regelung im Bestellungsbeschluss für die Amtszeit des Aufsichtsratsmitglieds im Gesamtorgan.1610 Möglich ist aber auch eine Wahl für je ein Jahr nach der Hauptversammlung, um Veränderungen in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats besser Rechnung tragen zu können. Eine automatische Verlängerung der Mitgliedschaft im Ausschuss bei Wiederwahl in den Aufsichtsrat findet nicht statt. Wenn ein Mitglied wieder in den Aufsichtsrat gewählt wird, ist im Zweifel auch eine Neubestellung in den Ausschuss nötig.1611 Allgemeiner zum Ausscheiden eines Mitglieds aus dem Aufsichtsrat und zu den Folgen daraus unten VIII.5., Rdn 379.

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f) Ausschussvorsitzender. Auch Aufsichtsratsausschüsse können einen Vorsitzenden haben,1612 ferner einen stellvertretenden Ausschussvorsitzenden.1613 Anders als beim Gesamtaufsichtsrat muss allerdings nicht stets ein Vorsitzender bestimmt werden.1614

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1606 Hüffer/Koch13 § 124, 26 (kein Recht auf Mitberatung); Ihrig/Meder ZIP 2012, 1210 (keine Mitsprache bei Erörterung); Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 35, 21 iVm § 32, 54 f, zum dort erörterten Parallelproblem der Beteiligung von Arbeitnehmervertretern an der Beschlussfassung nach § 32 MitbestG oben VIII.4.e.bb., Rdn 362. 1607 Hierzu auch MünchAnwHdbAktienrecht/Tomat1 § 23, 222. 1608 MünchKomm/Semler2 302, 312 mit Verweis auf BGHZ 122, 342, 362. 1609 Oetker ZHR 179 (2015) 707, 714. 1610 KK/Mertens/Cahn3 115; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 769; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 142. 1611 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 769, dies stets verlangend KK/Mertens/Cahn3 118; MünchKomm/Habersack4 130. 1612 Zur Rechtsstellung des Vorsitzenden unten VIII.9.d., Rdn 448 ff. 1613 Drygala in Schmidt/Lutter3 47. 1614 KK/Mertens/Cahn3 120; MünchKomm/Habersack4 131; Drygala in Schmidt/Lutter3 47; Hüffer/Koch13 29 (der Vorsitzenden freilich als zweckmäßig und üblich bezeichnet); Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 162 f; Lehmann DB 1979, 2117, 2020 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 46; Hoffmann/Preu5 Rdn 432; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 771; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983,

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Ein Ausschussvorsitzender wird auch dann nicht unbedingt unentbehrlich sein, wenn der Ausschuss aus vier oder mehr Mitgliedern besteht.1615 Nicht möglich sein soll die Bestellung eines Vorsitzenden bei vorbereitenden oder überwachenden Zweipersonenausschüssen,1616 hier soll nur eines der Mitglieder mit der Organisation betraut werden können.1617 Vorgesehen werden kann der Ausschussvorsitzende durch Geschäftsordnung des 371 Aufsichtsrats oder durch Aufsichtsratsbeschluss, subsidiär durch einen Beschluss des Ausschusses.1618 Die Satzung kann einen Ausschussvorsitzenden nicht vorsehen, sie kann auch nicht vorsehen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende stets Vorsitzender von Ausschüssen ist, denen er angehört.1619 Für die Bestellung gelten die allgemeinen Vorschriften. In mitbestimmten Aufsichtsräten wird der Ausschussvorsitzende durch Mehrheitsentscheidung bestellt, nicht entsprechend § 27 Abs 1 MitbestG.1620 Auch im Übrigen gilt nach allgemeinen Grundsätzen 1621 das Mehrheitsprinzip. g) Stellvertreter von Ausschussmitgliedern, Ersatzmitglieder. Angenommen 372 wird, dass bei Ausschüssen auch Stellvertreter bestellt werden können.1622 Dies widerspricht der Regelung des § 101 Abs 3 Satz 1 für den Aufsichtsrat als Gesamtorgan. Auch wenn zumindest einige Gründe des Verbots von Stellvertretern für den Gesamtaufsichtsrat nicht eingreifen 1623 erscheint fraglich, ob für Aufsichtsratsausschüsse etwas anderes gelten kann. Denn es verbleiben Unklarheiten über den Eintritt des Vertretungsfalls und die Frage der Einrechnung von Stellvertretern analog § 94 bei der Bestimmung der Beschlussfähigkeit. Auf der anderen Seite lässt sich für die Zulässigkeit von Stellvertretern de lege lata 373 die Organisationsfreiheit des Aufsichtsrats anführen. Unzweifelhaft besteht die Möglichkeit der Bestellung von Ersatzmitgliedern.1624 In Ausschüssen kann auch bei einer zeitweiligen Verhinderung ein Bedürfnis bestehen, dass die Aufgaben des Ausschussmitglieds von einem anderen Aufsichtsratsmitglied wahrgenommen werden. Hier erscheint es nicht zwingend, den Aufsichtsrat darauf zu verweisen, ein Ausscheiden des zeitweilig verhinderten Ausschussmitglieds zu fingieren und Ersatzmitgliedschaft und Stellvertretung so faktisch anzunähern. Entschließt sich der Aufsichtsrat aber nicht dazu, Probleme der Besetzung ad hoc zu lösen, sollte zumindest die Rechtsstellung der Stellvertreter in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats oder im Bestellungsbeschluss im Einzelnen geregelt werden. h) Haftungsrechtliche Konsequenzen der Ausschussbildung. Für die Haftung 374 der jeweiligen Ausschussmitglieder ergeben sich keine Besonderheiten. Sie haften für

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S 136 (Fn 206); Janberg AG 1966, 1, 4; aA Godin/Wilhelmi4 9; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 359 f; Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 60 ff; Reuter AcP 179 (1979) 509, 534. 1615 So aber KK/Mertens/Cahn3 120; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 46. 1616 KK/Mertens/Cahn3 120; MünchKomm/Habersack4 131. 1617 KK/Mertens/Cahn3 120. 1618 KK/Mertens/Cahn3 120; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 163. 1619 Hierzu oben VIII.3.b.dd., Rdn 330. 1620 KK/Mertens/Cahn3 120; dies § 25 MitbestG, 9; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 361; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 413 f; aA Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 61 ff. 1621 Zur Bestellung der Ausschussmitglieder oben VIII.4.b., Rdn 341 f. 1622 KK/Mertens/Cahn3 119; MünchKomm/Habersack4 131; Spindler in Spindler/Stilz3 108; Maushake Audit Committees, 2009, S 410 f. 1623 Vgl hierzu § 101 I.2., Rdn 9. 1624 Luther ZGR 1977, 306, 313; ARHdb/Gittermann4 § 6, 42, für die Zulässigkeit auch stellvertretender Ausschussmitglieder KK/Mertens/Cahn3 119.

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ihre Tätigkeit nach den allgemeinen Bestimmungen (§§ 116, 93).1625 Sonderwissen oder erforderliche Spezialkenntnisse sind bei der Bestimmung des Sorgfaltspflichtenmaßstabs allerdings zu beachten.1626 Durch die ordnungsgemäße Übertragung einer gesetzlichen Aufgabe auf einen Aus375 schuss wird die Haftung der übrigen Aufsichtsratsmitglieder zwar nicht beseitigt, aber doch eingeschränkt.1627 Die Pflicht zur Überwachung der Geschäftsführung durch den Vorstand bleibt bestehen, wird aber in erster Linie durch den Ausschuss wahrgenommen. Die übrigen Mitglieder haben jedoch Organisations-, Auswahl-, sowie Kontroll- bzw Überwachungspflichten 1628 und haften bei schuldhafter Verletzung dieser Pflichten. Die Organisationspflicht umfasst die Prüfung, ob sich ein Gegenstand zur Erledigung durch einen Ausschuss eignet, ob also der Ausschuss organisatorisch das richtige Mittel zur Erfüllung der Aufgabe des Aufsichtsrats darstellt.1629 Auch eine zu weite Aufgabendelegation an Ausschüsse kann zu einer Haftung aller übrigen Aufsichtsratsmitglieder führen.1630 Die übrigen Aufsichtsratsmitglieder haften auch, wenn sie die Pflicht zur sorgältigen Auswahl der Ausschussmitglieder verletzen.1631 Bei der Besetzung eines Ausschusses müssen sie sich von der Eignung der bestellten Ausschussmitglieder vergewissern.1632 Schließlich haften sie bei Verletzung der Überwachungspflicht. Der Gesamtaufsichtsrat, also alle übrigen Aufsichtsratsmitglieder, muss die Tätigkeit seiner Ausschüsse überwachen, etwa indem er sich von ihnen Bericht erstatten lässt, oder durch gelegentliche Teilnahme an den Ausschusssitzungen.1633 Jedes Aufsichtsratsmitglied hat dafür zu sorgen und ist dafür verantwortlich, dass der Aufsichtsrat insgesamt seine Aufgaben erfüllt.1634 Dies setzt voraus, dass jedes einzelne Mitglied die Kompetenzverteilung von Gesamtaufsichtsrat und Ausschüssen kennt und überblicken kann. Nur dann kann jedes Mitglied überwachen, ob Plenum und Untereinheiten ihren Aufgabenbereich ordnungsgemäß erfüllen. 376 Für von der Satzung dem Aufsichtsrat übertragene Aufgaben wurde bzw wird teilweise angenommen, dass keine Überwachungspflicht des Gesamtaufsichtsrats und damit der übrigen Mitglieder besteht.1635 Die übrigen Aufsichtsratsmitglieder haften nach dieser Ansicht vielmehr nur für eine sorgfältige Auswahl der Ausschussmitglieder 1636 sowie dann, wenn sie erkannt haben oder bei Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters hätten erkennen können, dass der Ausschuss zum Nachteil der Gesellschaft tätig bzw untätig war.1637 Dem ist aus den oben genannten

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1625 Janberg AG 1966, 1, 5. 1626 Zu den Voraussetzungen für die Mitgliedschaft oben VIII.4.d., Rdn 348 f. 1627 MünchKomm/Habersack4 169; KK/Mertens/Cahn3 161; Hüffer/Koch13 § 116, 16; Geßler/Käpplinger 21 (März 2014); Großkomm/Meyer-Landrut3 18; Teichmann/Koehler3 § 92 AktG 1937, 4; Janberg AG 1966, 1, 5; aA Schlegelberger/Quassowski3 § 92 AktG 1937, 45; Ritter2 § 92 AktG 1937, 6; Godin/Wilhelmi4 § 116, 4. 1628 KK/Mertens/Cahn3 142, 179; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 41; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 748; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 57 ff; zur Überwachungspflicht auch ARHdb/Gittermann4 § 6, 100; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 266 f. 1629 Janberg AG 1966, 1, 5; KK/Mertens/Cahn3 179. 1630 Vgl KK/Mertens/Cahn3 179. 1631 MünchKomm/Habersack4 135, 169; KK/Mertens/Cahn3 179; Baumbach/Hueck13 15; Großkomm/ Meyer-Landrut3 18; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG 120; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 57; vgl auch Hommelhoff ZHR 143 (1979) 288, 298 f; Dose ZGR 1973, 300, 307; Janberg AG 1966, 1, 5. 1632 Janberg AG 1966, 1, 5. 1633 Janberg AG 1966, 1, 5; Großkomm/Meyer-Landrut3 18. 1634 KK/Mertens/Cahn3 179. 1635 Geßler/Geßler 85; Janberg AG 1966, 1, 5; Großkomm/Meyer-Landrut3 18. 1636 Janberg AG 1966, 1, 5. 1637 Geßler/Geßler 85; Janberg AG 1966, 1, 5; Schlegelberger/Quassowski3 § 92 AktG 1937, 46, implizit auch MünchKomm/Habersack4 169; KK/Mertens/Cahn3 179.

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Gründen zu widersprechen.1638 Das Gesetz unterscheidet nicht zwischen satzungsmäßigen und gesetzlichen Aufgaben. Auch ist für originär durch die Satzung übertragene Aufgaben praktisch kein Raum.1639 5. Kompetenzentzug, Auflösung von Ausschüssen, Ausscheiden von Mitglie- 377 dern. Der Grundsatz der vorrangigen Entscheidungskompetenz des Aufsichtsrats gilt nicht nur gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden,1640 sondern auch gegenüber den Ausschüssen. Durch die Überweisung einer Aufgabe an einen Ausschuss wird die Zuständigkeit des Gesamtaufsichtsrats für diese Aufgabe nicht ausgeschlossen. Vielmehr ist das Plenum jederzeit berechtigt, die betreffende Aufgabe durch Kompetenzentzug wieder an sich zu ziehen.1641 Die Zuweisung bestimmter Aufgaben an einen Ausschuss bewirkt keine endgültige Zuständigkeitsübertragung. Die Zuweisung einer Aufgabe an einen Ausschuss begründet auch keine ausschließliche Zuständigkeit des Ausschusses, sondern stellt nur eine jederzeit widerrufliche Ermächtigung dar, die Angelegenheit vorbehaltlich eines Eingriffes des Gesamtaufsichtsrats selbständig zu erledigen.1642 Der Gesamtaufsichtsrat kann jederzeit zusammentreten und die dem Ausschuss überwiesene Frage selbst erörtern und entscheiden.1643 Dies gilt auch noch, nachdem der Ausschuss eine Entscheidung getroffen hat. Der Gesamtaufsichtsrat kann Entscheidungen der Ausschüsse abändern bzw aufheben.1644 Hierfür bedarf es allerdings einer Mehrheit, wird diese nicht erzielt, verbleibt es beim Beschluss des Ausschusses, dies gilt auch bei Stimmengleichheit.1645 Das Abändern bzw Aufheben von Entscheidungen der Ausschüsse kann im Einzelfall unter dem Vorbehalt des Schutzes Dritter im Außenverhältnis stehen.1646 Oblag dem Ausschuss nur eine bestimmte Aufgabe, so endet die Bestellung des Aus- 378 schusses mit deren Erledigung.1647 Ausschüsse können vom Gesamtaufsichtsrat auch jederzeit wieder aufgelöst werden.1648 Die Auflösung eines Ausschusses erfolgt ebenso wie seine Bildung durch einfachen Beschluss des Gesamtaufsichtsrats,1649 bei dem die Ausschussmitglieder mitstimmen können. Der Ausschuss kann sich nicht selbst auflö--

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1638 Oben VIII.3.b.aa., Rdn 321. 1639 Oben VIII.3.b.aa., Rdn 321. 1640 Dazu oben III.3.b., Rdn 120 ff. 1641 BGHZ 89, 48, 55 f; OLG Hamburg ZIP 1995, 1673, 1676; OLG Köln WM 1981, 413, 416; KK/Mertens/Cahn3 139; MünchKomm/Habersack4 94; Drygala in Schmidt/Lutter3 41; Spindler in Spindler/Stilz3 95; Hüffer/Koch13 19; Godin/Wilhelmi4 7; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 7; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 747; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.256 (2018); RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 64; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 131; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 310. Insoweit auf die Organisationsautonomie verweisend Hüffer/Koch13 19 unter Bezugnahme auf Bachmann in: FS Hopt 2010, S 337, der allgemein auf Abs 3 verweist, S 347. 1642 So Geßler/Geßler 74. 1643 OLG Hamburg ZIP 1995, 1673, 1676; MünchKomm/Habersack4 94; ebenso Godin/Wilhelmi4 7; KK/Mertens/Cahn3 139. 1644 BGHZ 89, 48, 55 f; OLG Köln WM 1981, 413, 416; KK/Mertens/Cahn3 139; MünchKomm/Habersack4 94; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 64; Godin/Wilhelmi4 7; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 131; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 61; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 310. 1645 KK/Mertens/Cahn3 140; MünchKomm/Semler2 322. 1646 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 61. 1647 MünchKomm/Habersack4 170; Spindler in Spindler/Stilz3 96; ARHdb/Gittermann4 § 6, 110; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 141. Bei Unsicherheit über die Zweckerreichung zutreffend einen Aufsichtsratsbeschluss fordernd KK/Mertens/Cahn3 115. 1648 MünchKomm/Habersack4 170; Spindler in Spindler/Stilz3 96; Godin/Wilhelmi4 7. 1649 BGHZ 89, 48, 55 f; KK/Mertens/Cahn3 115; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 140; Geßler/Käpplinger 26 (März 2014).

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sen.1650 Keine Auflösung 1651 oder Einstellung der Arbeit 1652 wird man mangels Selbstauflösungskompetenz annehmen können, wenn dem Aufsichtsrat nicht mehr die notwendige Mindestzahl an Mitgliedern angehört. Der Aufsichtsrat kann durch Beschluss delegierte Angelegenheiten aber wieder an sich ziehen und wird dies mangels Abhilfe bei Unterschreiten der Mindestzahl von Ausschussmitgliedern auch tun müssen. Notwendig ist hierfür aber ein besonderer Verfahrensbeschluss.1653 Es muss eindeutig klargestellt sein, ob der Ausschuss ganz aufgelöst werden soll oder jedenfalls bestimmte Arten von Aufgaben wieder vom Plenum wahrgenommen werden sollen oder ob es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt.1654 Der Gesamtaufsichtsrat kann Ausschüssen aber nicht nur die Behandlung eines Themas entziehen, er kann auch Entschlüssen des Ausschusses vorgreifen sowie Ausschussbeschlüsse aufheben oder ändern.1655 Notwendig ist auch hierfür eine Mehrheit im Plenum, bei einer Pattsituation im Gesamtaufsichtsrat verbleibt es bei der Entscheidung des Ausschusses.1656 Bis zur Änderung eines Ausschussbeschlusses gilt dieser aber als Beschluss des Aufsichtsrats. So ist etwa der Vorstand auf Grund einer Zustimmung des Ausschusses berechtigt zu handeln. 379 Die Amtszeit der Ausschussmitglieder kann unabhängig von der Amtszeit im Aufsichtsrat geregelt werden. Im Übrigen ergibt sich zum Ausscheiden eines Aufsichtsratsmitglieds Folgendes: Endet die Amtszeit eines Aufsichtsratsmitglieds, scheidet es auch aus dem Ausschuss aus.1657 Entsprechend der Amtszeit des Aufsichtsratsvorsitzenden wird auch ein Ausschussmitglied bei Wiederwahl in den Aufsichtsrat nach Ende seiner Amtszeit jedenfalls grundsätzlich wieder als Ausschussmitglied bestellt werden müssen.1658 Nicht möglich soll die Bestellung über die Amtszeit hinaus sein,1659 insbesondere wenn für alle Aufsichtsratsmitglieder eine einheitliche Wahlperiode gilt.1660 Zutreffend wird die Beschränkung auf die aktuelle Amtszeit nur bei Bestellung in der Geschäftsordnung gelten.1661 Ruht die Mitgliedschaft nach § 105 Abs 2, so ruht bei fehlender anderweitiger Regelung durch den Gesamtaufsichtsrat1662 auch die Mitgliedschaft im Ausschuss.1663 Möglich ist auch eine Niederlegung allein aus der Mitgliedschaft im Aufsichtsratsausschuss. 1664 Denkbar ist auch eine Abberufung der Ausschussmitglieder durch Beschluss des Gesamtaufsichtsrats.1665 Dabei ist das abzuberufende Mitglied stimm-

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1650 KK/Mertens/Cahn3 115; ARHdb/Gittermann4 § 6, 113. 1651 So aber Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 141. 1652 So ARHdb/Gittermann4 § 6, 110. 1653 OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1093; Hüffer/Koch13 19; Semler AG 1988, 60, 63; ohne dieses Erfordernis Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 82 f, 140 f. 1654 Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 900; zum Abweichen von der Geschäftsordnung oben VII.6.b., Rdn 294. 1655 BGHZ 89, 48, 55 f; MünchKomm/Habersack4 94; KK/Mertens/Cahn3 139; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 32, 7; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 747; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 61, 140 f; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 310; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 131; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 64. 1656 KK/Mertens/Cahn3 139. 1657 Spindler in Spindler/Stilz3 106. 1658 Zum Aufsichtsratsvorsitzenden oben II.4.a., Rdn 60. 1659 MünchKomm/Habersack4 120; KK/Mertens/Cahn3 119. 1660 ARHdb/Gittermann4 § 6, 61. 1661 Eine namentliche Benennung in der Geschäftsordnung ablehnend und daraus stets die Notwendigkeit der Neuwahl ableitend KK/Mertens/Cahn3 98. 1662 MünchKomm/Habersack4 130, § 105, 35, 37, eine Regelung empfiehlt sich. 1663 AA KK/Mertens/Cahn3 118, der einen Verlust der Mitgliedschaft im Ausschuss annimmt. Hierzu auch § 105 III.5., Rdn 77. 1664 ARHdb/Gittermann4 § 6, 51. 1665 KK/Mertens/Cahn3 115; MünchKomm/Habersack4 130; Spindler in Spindler/Stilz3 106; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision, 1989, S 272 f; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 58.

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berechtigt, wenn nicht eine Abberufung aus wichtigem Grund vorliegt.1666 Das Ausscheiden anderer Ausschussmitglieder aus dem Aufsichtsrat bzw dem Ausschuss berührt die Ausschussmitgliedschaft nicht.1667 Scheidet ein Aufsichtsratsmitglied aus Aufsichtsrat und Ausschuss aus, so folgt ein Ersatzmitglied nicht automatisch in die Stellung im Aufsichtsratsausschuss nach.1668 6. Grundsätze der Aufgabenverteilung zwischen Ausschuss und Plenum (Abs 3 Satz 1) a) Grundsätzlich keine gesetzliche Pflicht zur Bildung von Ausschüssen. Grund- 380 sätzlich besteht keine (spezialgesetzliche) Pflicht zur Bildung von Ausschüssen (Abs 3 Satz 1: „kann“).1669 Anders als in Österreich und in den USA besteht auch keine gesetzliche Pflicht zur Konstituierung eines Bilanzausschusses bzw eines audit committees.1670 Gesetzliche Pflichten zur Bildung von Ausschüssen statuiert aber das Mitbestimmungsrecht, eine Pflicht zur Ausschussbildung kann sich aus der Sorgfaltspflicht ergeben, oben VIII.3.e., Rdn 336. In Unternehmen, die dem MitbestG 1976 unterliegen, muss nach § 27 Abs 3 MitbestG 381 unmittelbar nach der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters ein ständiger Ausschuss zur Wahrnehmung der Aufgaben aus § 31 Abs 3 Satz 1 MitbestG gebildet werden, der so genannte Vermittlungsausschuss.1671 Auch nach § 8 Abs 2 Montan-MitbestG ist ein Vermittlungsausschuss zu bestellen.1672 Zu beiden unten IX.6.a., Rdn 607, 608. b) Grundsatz der Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats. Die Zulässigkeit fa- 382 kultativer Ausschüsse ergibt sich aus Abs 3 Satz 1.1673 An der Zulässigkeit fakultativer Ausschüsse hat insbesondere das MitbestG 1976 nichts geändert.1674 Bildung und Zusammensetzung der fakultativen Ausschüsse fallen unter die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats.1675 Der Aufsichtsrat legt auch den Aufgabenbereich eines Ausschusses fest, jedenfalls für solche Aufgaben, die dem Aufsichtsrat vom Gesetz übertragen sind.1676 Handelt es sich dagegen um eine Aufgabe, die dem Aufsichtsrat erst durch die Satzung übertragen worden ist, wird teilweise angenommen, dass die Satzung diese Aufgabe einem Ausschuss zuweisen könne.1677 Der konkrete Aufgabenbereich eines Ausschusses muss vom Gesamtaufsichtsrat immer genau umrissen und gegenständlich fixiert werden.1678

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1666 KK/Mertens/Cahn3 115; MünchKomm/Habersack4 130; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision, 1989, S 272 f. 1667 KK/Mertens/Cahn3 118; MünchKomm/Habersack4 130; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 142 ff, 144; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 763. 1668 KK/Mertens/Cahn3 118; ARHdb/Gittermann4 § 6, 51. 1669 Oben VIII.3.e., Rdn 336. 1670 Österreich: nach § 92 Abs 4 öAktG Pflicht zur Bildung eines Ausschusses zur Vorbereitung und Prüfung des Jahresabschlusses bei einem Aufsichtsrat von mehr als fünf Mitgliedern, in den USA kapitalmarktrechtliche Regelung durch die SEC. 1671 Hierzu Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 22 ff. 1672 Zu § 8 Montan-MitbestG Großkomm/Oetker5. 1673 Siehe auch BGHZ 65, 190 f. 1674 BGHZ 83, 144, 148; LG Hamburg DB 1981, 359, 360. 1675 Siehe oben VIII.3., Rdn 315 ff. 1676 Großkomm/Meyer-Landrut3 14. 1677 Zur Ablehnung dieser Auffassung oben VIII.3.b., Rdn 321. 1678 KK/Mertens/Cahn3 145; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 77.

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Gemäß Abs 3 Satz 1 können Ausschüsse namentlich zu dem Zweck gebildet werden, die Verhandlungen und Beschlüsse des Gesamtaufsichtsrats vorzubereiten 1679 oder die Ausführung seiner Beschlüsse zu überwachen. Die Übertragung der Vorbereitung und Überwachung von Beschlüssen auf Ausschüsse ist uneingeschränkt zulässig; dies kann hinsichtlich aller denkbaren Beschlüsse des Aufsichtsrats erfolgen.1680 Aus der Formulierung in Abs 3 Satz 1 („namentlich“) folgt, dass Ausschüsse aber auch andere Aufgaben haben können. Wie insbesondere der Gegenschluss aus Abs 3 Satz 4 zeigt, kann einem Ausschuss auch die Befugnis übertragen werden, Beschlüsse an Stelle des Aufsichtsrates zu fassen. Grundsätzlich können so alle gesetzlichen1681 oder satzungsmäßigen Aufgaben des Aufsichtsrats einem Ausschuss auch zur selbständigen, abschließenden Erledigung (durch Beschlussfassung) überwiesen werden – sofern sie nicht in Abs 3 Satz 4 aufgezählt oder sonst 1682 dem Gesamtaufsichtsrat vorbehalten sind.1683 Die Satzung kann die Übertragung auch entscheidender Befugnisse auf Ausschüsse nicht verbieten; dies wäre ein unzulässiger Eingriff in die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats.1684 Ausnahmen von dem Grundsatz der Autonomie des Gesamtaufsichtsrats bei der Bil384 dung und Besetzung von Ausschüssen enthalten, wie bereits erwähnt, §§ 27 Abs 3 MitbestG, 8 Abs 2 Montan-MitbestG.1685 Auch kann die Bildung eines Ausschusses zur ordnungsgemäßen Erledigung der Aufgaben des Aufsichtsrats geboten sein.1686 Nachdem durch § 111 Abs 2 Satz 3 nunmehr eine Beauftragung der Wirtschaftsprüfer durch den Aufsichtsrat vorgesehen ist, wird dies insbesondere für Prüfungsausschüsse in Betracht kommen. Angenommen wird dies auch für den Präsidialausschuss.1687 Zu weitgehend erscheint es demgegenüber, bei größeren Gesellschaften aus der Pflicht des Aufsichtsrats zur Selbstorganisation in der Regel eine Pflicht zur Bildung von Ausschüssen zu folgern.1688 Eine Rechtspflicht zur Ausschussbildung wird man angesichts der Anlage des Aufsichtsrats als Kollegialorgan nur ausnahmsweise annehmen können; dazu schon oben VIII.3.e., Rdn 336. Die Bildung von Ausschüssen dürfte aber bei Großunternehmen fast ausnahmslos good corporate practice darstellen. c) Art der Aufgabenwahrnehmung durch den Ausschuss 385

aa) Verhandlungs- und Beschlussvorbereitung. Die Aufgabenwahrnehmung durch den Ausschuss kann sich auf die Verhandlungs- und Beschlussvorbereitung für den Gesamtaufsichtsrat beziehen (Abs 3 Satz 1 1. Fall) und auch darauf beschränken. Hierfür kann exemplarisch ein vorbereitendender Finanzausschuss genannt werden, der die Unterlagen betreffend Jahresabschluss, Wirtschaftsprüferbericht, Konzernabschluss

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1679 Dazu Hoffmann/Preu5 Rdn 146. 1680 So deutlich Baumbach/Hueck13 8; wegen der Abgrenzung Vorbereitung – Beschlussfassung siehe oben VIII.1.c.aa., Rdn 303; zur Reichweite des Delegationsverbots ausführlich unten VIII.7.c.bb., Rdn 436 f. 1681 KK/Mertens/Cahn3 96 nennt exemplarisch § 68 Abs 2 Satz 1 (Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien) und § 179 Abs 1 Satz 2 (Änderung der Satzungsfassung). 1682 Dazu unten VIII.7.b., Rdn 427 ff. 1683 Siehe MünchKomm/Habersack4 142. 1684 AA noch Großkomm/Meyer-Landrut3 16. 1685 Oben VIII.6.a., Rdn 381. 1686 KK/Mertens/Cahn3 114; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 14 f; Krieger ZGR 1985, 338, 362; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 743. 1687 Krieger ZGR 1985, 338, 362; zur Qualifikation des Aufsichtsratspräsidiums oben VIII.1.c.bb., Rdn 306, unten IX.5., Rdn 600. 1688 So aber Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 743 mit Verweis auf Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 14 f und Krieger ZGR 1985, 338, 361.

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fachlich durcharbeitet und dem Gesamtaufsichtsrat über das Ergebnis berichtet.1689 Bloße Vorbereitung kann auch die Arbeit eines Beteiligungsausschusses darstellen, der Vorarbeiten hinsichtlich der finanziellen, rechtlichen und personellen Fragen beim Beteiligungserwerb leistet,1690 sowie die Arbeit von Personal- und Sozialausschüssen, die meist nur vorbereitend allgemeine Personalangelegenheiten und Sozialprobleme behandeln,1691 aber auch konkret bereits die Ressortzuweisung dem Plenum vorschlagen können.1692 Weiter kann einem Ausschuss die Vorbereitung der Hauptversammlung, die Abstimmung der Tagesordnung einer Aufsichtsratssitzung mit dem Vorstand sowie die Erarbeitung von Wahlvorschlägen bezüglich des Abschlussprüfers überlassen werden.1693 Der Ausschuss kann eine Vorlage für das Plenum zur Beschlussfassung fertigen.1694 386 Zutreffend kann sich das Plenum auf die bloße Zustimmung zu dieser Beschlussvorlage beschränken,1695 es müssen dem Plenum allerdings ausreichende Informationen für diese Beschlussfassung vorliegen.1696 Jedenfalls bei gewichtigen Entscheidungen wird sich vor der Zustimmung eine Beratung empfehlen. bb) Überwachung der Beschlussausführung. An einen Ausschuss übertragen 387 werden kann auch die Überwachung der Beschlussausführung (Abs 3 Satz 1 2. Fall). Die Überwachung der Beschlussausführung ist von der allgemeinen Überwachungstätigkeit, die nicht in toto übertragen werden kann, zu trennen.1697 Praktisch wird die Überwachung der Beschlussausführung insbesondere im Fall der Verweigerung einer Zustimmung zu Maßnahmen der Geschäftsführung und bei Prozessen gegen (ehemalige) Vorstandsmitglieder auf Schadensersatz in Betracht kommen. cc) Beschlussfassung an Stelle des Aufsichtsrats. Anders als die Verhandlungs- 388 und Beschlussvorbereitung und die Überwachung der Beschlussausführung kann die Beschlussfassung an Stelle des Gesamtaufsichtsrats von einem Ausschuss nur teilweise übernommen werden. Hinsichtlich der Einschränkung der Delegationsmöglichkeit im Einzelnen unten VIII.6.d.,7., Rdn 395 ff, 402 ff. Trotz der Beschränkung der Delegation von Beschlussgegenständen können den 389 Ausschüssen weite Felder der Aufsichtsratstätigkeit zur Entscheidung überlassen werden. An Stelle des Aufsichtsrats kann der Ausschuss im Verhältnis zu Vorstandsmitgliedern beschließend tätig werden. Möglich ist auch die Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern nach § 112.1698 In Bezug auf die Kundgabe einer im Plenum gefassten Entscheidung kann die Übertragung auf den Ausschuss ohne Einschränkung erfolgen; in Bezug auf eine eigenständige Willensbildung im Ausschuss ist dies dagegen nur möglich, soweit die betreffende Aufgabe an einen Ausschuss delegiert werden kann.1699 An einen Ausschuss verwiesen werden kann etwa die Einwilligung zur Befrei-

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1689 Ausführlich Hoffmann/Preu5 Rdn 146, zum Prüfungsausschuss unten IX.2., Rdn 497 ff. 1690 Hoffmann/Preu5 Rdn 146. 1691 Ausführlich Hoffmann/Preu5 Rdn 150. 1692 MünchKomm/Semler2 282. 1693 ARHdb/Gittermann4 § 6, 80. 1694 MünchKomm/Habersack4 102; KK/Mertens/Cahn3 176; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 745; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 48 ff. 1695 Anders MünchKomm/Semler2 281: die Vorbereitung darf nicht so weit gehen, dass dem Plenum nur noch die Zustimmung verbleibt. 1696 Hierzu auch MünchKomm/Semler2 281. 1697 Dazu sogleich VIII.6.d.aa., Rdn 397. Vgl hierzu Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 32 ff. 1698 Siehe § 112 IV.2.b., Rdn 96. 1699 Großkomm/Meyer-Landrut3 16.

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ung vom gesetzlichen Wettbewerbsverbot der Vorstandsmitglieder (§ 88).1700 Dies gilt auch für die Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder. Es bestehen insbesondere keine Bedenken, einem Ausschuss die Entscheidungsbefugnis über Kredit- bzw Vorschussangelegenheiten gemäß § 89 Abs 1 zu übertragen.1701 Ein solcher Ausschuss muss dann freilich mit mindestens drei Personen besetzt sein.1702 Möglich war es bis zur Änderung des nunmehrigen Abs 3 Satz 4 durch das VorstAG auch, dem Ausschuss die Entscheidung über eine Herabsetzung des Gehalts nach § 87 Abs 2 zu überlassen.1703 Der zuständige Ausschuss darf jedoch nicht durch vorzeitige Kündigung einer Entscheidung des Gesamtaufsichtsrates über den Widerruf vorgreifen.1704 390 Die Delegation an einen Ausschuss eröffnet die Möglichkeit, besonders vertrauliche Angelegenheiten in einem kleinen Kreis zu besprechen.1705 Dies ist nicht nur mit Blick auf die Größe mitbestimmter Aufsichtsräte von Belang. Es kann ein Ausschuss leichter in Abwesenheit des Vorstandes diskutieren und entscheiden. Delegiert werden können auch Entscheidungen nach § 32 MitbestG und § 15 MitbestErgG.1706 Übertragen werden kann auch die Zustimmung des Aufsichtsrats,1707 unabhängig 391 davon, ob die Zustimmungspflichtigkeit eines Rechtsgeschäfts auf Gesetz, Satzung oder Aufsichtsratsbeschluss beruht. Möglich ist die Zustimmung zu Verträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern,1708 die Zustimmung zu Krediten an Aufsichtsratsmitglieder1709 sowie die Zustimmung zu Geschäften, die der Genehmigung des Aufsichtsrats bedürfen.1710 Zu nennen ist auch die Zustimmung zu Organkrediten gemäß § 15 Abs 1 KWG. Soweit die Beschlussfassung einem Ausschuss überlassen wird, entscheidet dieser 392 grundsätzlich nach eigenem Ermessen. Da der Ausschuss für den Gesamtaufsichtsrat handelt, ist dieses Ermessen allerdings begrenzt. So wird angenommen, dass keine Entscheidung gegen den ausdrücklichen oder vermuteten Willen des Gesamtorgans zulässig ist.1711 Zutreffend ist bei sich abzeichnenden Widersprüchen dem Gesamtorgan Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Möglich ist nur eine freie Willensbildung, nicht aber das Schaffen vollendeter Tatsachen.1712 393

dd) Überwachung und Beratung. Nicht möglich ist die exklusive Übertragung der Überwachung des Vorstands. Daneben tritt die allgemeine Überwachung, die zwingend stets dem Plenum obliegt.1713 Näher unten VIII.6.d.aa., Rdn 395 f. Abschließend erfolgt die Überwachung erst durch das Plenum, weshalb empfohlen wurde, auf den Terminus „überwachende Ausschüsse“ zu verzichten.1714 Diese sollen seltener sein,1715 freilich liegt

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1700 Hierzu die Kommentierung zu § 88. 1701 BGH AG 1991, 389; Hüffer/Koch13 28; Großkomm/Kort5 § 89, 36; KK/Mertens/Cahn3 163; BGHZ 65, 190. 1702 BGH BGH AG 1991, 389; BGHZ 65, 190; zur Besetzung ausführlich oben VIII.4.c.bb., Rdn 346. 1703 KK/Mertens2 152; aA Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S 185; Lutter/Krieger5 Rdn 429, nunmehr ist das nicht mehr möglich, Hüffer/Koch13 28. 1704 Siehe BGHZ 89, 48, 56; Säcker BB 1979, 1321, 1322 f. 1705 Siehe Hoffmann/Preu5 Rdn 147. 1706 KK/Mertens/Cahn3 169; Hoffmann/Preu5 Rdn 147; hierzu unten IX.6.b., Rdn 609 und ausführlich Großkomm/Oetker5 § 32 MitbestG, 19; Spieker AuR 2001, 488, 490. 1707 Grigoleit/Tomasic 26. 1708 Siehe § 114 III.1., Rdn 74. 1709 Vgl § 115 V.1., Rdn 29. 1710 Siehe § 111 VI.4.a., Rdn 707 f. 1711 Unten dd., Rdn 401. 1712 Semler AG 1988, 60, 62. 1713 KK/Mertens/Cahn3 144; MünchKomm/Habersack4 143. Hierzu sogleich VIII.6.d., Rdn 395 f. 1714 MünchKomm/Semler2 284, diese Terminologie verwendend sodann MünchKomm/Habersack4 102. 1715 Hüffer/Koch13 20 aE; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 28.3.

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gerade die Hauptaufgabe des Prüfungsausschusses als zentralem Aufsichtsratsausschuss auf dem Gebiet der Überwachung. Streitig ist, ob die exklusive Übertragung der Beratung des Vorstands möglich ist. Näher unten VIII.6.d.bb., Rdn 398. ee) Vertrauliche Behandlung. Teilweise gesondert genannt wurden sogenannte 394 „vertrauliche Ausschüsse“.1716 So kommt der vertraulichen Behandlung etwa bei mit der Vorbereitung der Bestellung neuer Vorstandsmitglieder, aber auch bei Risiko- bzw Kreditausschüssen sowie bei Strategieausschüssen besondere Bedeutung zu. Die Bezeichnung ist aber rechtlich irreführend, weil das Aufsichtsratsgeheimnis (§§ 116, 93 Abs 2 Satz 2) für alle Aufsichtsratsmitglieder im Plenum ebenso wie in allen anderen Ausschüssen gilt. d) Allgemeine Schranken der Aufgabendelegation aa) Keine Übertragbarkeit der allgemeinen Überwachungsaufgabe. Der Ge- 395 samtaufsichtsrat kann die Überwachung des Vorstands nicht ausschließlich auf einen Ausschuss delegieren, er würde damit seiner Aufgabe nicht gerecht, wie schon in der Gesetzesbegründung festgehalten wurde.1717 Nicht delegiert werden kann insbesondere die Prüfung der Vorstandsberichte nach § 90.1718 Aufgrund der allgemeinen Überwachungsaufgabe muss sich der Gesamtaufsichtsrat mit Vorstandsberichten insbesondere betreffend die künftige Entwicklung 1719 befassen.1720 Vom Gesamtaufsichtsrat zu prüfen sind weiter die Berichte aus wichtigem Anlass nach § 90 Abs 1 Satz 3. Von der Prüfung strikt zu trennen ist jedoch der Empfang der Berichte, auch ein Ausschuss kann deshalb an den Aufsichtsratsvorsitzenden zu erstattende Berichte von diesem entgegennehmen 1721 und für das Plenum eine Stellungnahme vorbereiten. Wegen der gesetzlich vorgesehenen Empfangskompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden kann ein wichtiger Bericht wohl nicht exklusiv direkt an einen Ausschuss erstattet werden,1722 keinesfalls kann eine entsprechende generelle Kompetenz vorgesehen werden.1723 Die wesentlichste Aufgabe des Aufsichtsrats ist die allgemeine Überwachungsauf- 396 gabe gemäß § 111 Abs 1, sie kann auf keinen Fall einem Ausschuss zur selbständigen, abschließenden Erledigung übertragen werden.1724 Dies fällt allerdings aus der Systematik des § 107 Abs 3 insofern heraus, als es sich dabei nicht um Entscheidungsbefugnisse des Aufsichtsrats handelt, sondern um Befugnisse, die „mehr auf tatsächlichem Gebiet“ liegen.1725 Möglich ist aber der Sache nach nur, dass der Aufsichtsrat von Fall zu Fall ei-

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1716 MünchKomm/Semler2 285 unter Verweis auf Hoffmann/Preu5 Rdn 147. 1717 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 149 f; MünchKomm/Habersack4 143; Spindler in Spindler/Stilz3 90; Drygala in Schmidt/Lutter3 42. 1718 KK/Mertens/Cahn3 147; MünchKomm/Habersack4 143, dazu auch unten VIII.7.b.bb., Rdn 431. 1719 Vgl hierzu auch KK/Mertens/Cahn3 146. 1720 OLG Hamburg ZIP 1995, 1673, 1675 f; KK/Mertens/Cahn3 147; MünchKomm/Habersack4 143; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 36 f. 1721 Gegen eine generelle Übertragung der Kompetenz MünchKomm/Habersack4 143. 1722 Anders KK/Mertens/Cahn3 147, vgl auch MünchKomm/Habersack4 143. Wie hier wohl Spindler in Spindler/Stilz3 90. 1723 KK/Mertens/Cahn3 147; MünchKomm/Semler2 326. 1724 OLG Hamburg AG 1996, 84; KK/Mertens/Cahn3 145; MünchKomm/Habersack4 143; Godin/Wilhelmi4 11; Geßler/Käpplinger 21 (März 2014); Baumbach/Hueck13 13; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 4; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 746; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 26, 32 ff; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 63; Hommelhoff in: FS Werner 1984, S 315, 324; Janberg AG 1966, 1, 4; Semler AG 1988, 60, 61 f; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 149 f. 1725 So Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 149.

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nen Ausschuss mit einzelnen konkreten und genau definierten Überwachungsaufgaben betraut.1726 Der Gesamtaufsichtsrat muss den gegenständlichen Zuständigkeitsbereich eines Ausschusses genau festlegen und eingrenzen.1727 So darf etwa nicht die Stellungnahme zu den Berichten des Vorstands generell einem Ausschuss überwiesen werden, da damit nur ein allgemeines Mittel der Überwachung des Vorstands durch den Gesamtaufsichtsrat bezeichnet ist.1728 Soweit sie sich auf den konkret definierten Zuständigkeitsbereich eines Ausschusses bezieht, ist dagegen auch eine solche Stellungnahme durch den Ausschuss möglich.1729 Auch das Einsichts- und Prüfungsrecht nach § 111 Abs 2 Satz 2 kann einem Ausschuss 397 nicht generell in dem Sinne übertragen werden, dass das Plenum dieses Recht voll dem Ausschuss überlassen würde. Damit würde es seine allgemeine Überwachungsaufgabe verletzen. Ausschüsse können aber ohne weiteres im Einzelfall beauftragt werden.1730 Allerdings kann das Einsichts- und Prüfungsrecht für einen gewissen Themenbereich übertragen werden, was etwa für den Prüfungsausschuss (audit committee) von Belang ist. Auch eine generelle Übertragung in dem Sinne, dass der Ausschuss in seinem Aufgabenbereich dieselben Rechte wie das Plenum nach § 111 Abs 2 Satz 2 haben soll, ohne dass sich das Plenum selbst dieser Aufgabe und Rechte entledigen würde, sollte möglich sein.1731 398

bb) Keine Übertragbarkeit der allgemeinen Beratungsaufgabe. Streitig war, ob die Beratung des Vorstands exklusiv einem Ausschuss übertragen werden kann. Nach Semler soll eine umfassende Delegation der Beratung des Vorstands auf einen Ausschuss möglich sein, weil die Beratung durch den Aufsichtsrat den Vorstand nicht binde.1732 Nachdem die Beratung gleichberechtigt neben der Kontrolle aus der Überwachungsaufgabe folgt, kann für die Beratung aber nichts anderes gelten als für die Überwachung allgemein. Die allgemeine Beratung des Vorstands obliegt stets dem Plenum. Eine bloße Information des Plenums über die Beratung 1733 durch den Ausschuss reicht nicht aus. Zweifelhaft erscheint es auch, ob es eine sachgerechte Organisation der Aufsichtsratsarbeit darstellt, wenn einem Ausschuss über das Aufgabenfeld eines Strategie- oder Anlagenausschusses hinaus als alleinige Aufgabe die Beratung des Vorstands in allen Fragen der Geschäftsführung übertragen wird.

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cc) Keine ausschließliche Wahrnehmung von Befugnissen durch Ausschüsse. Aus dem Verbleib der allgemeinen Überwachung und, falls man sich dem anschließt, der allgemeinen Beratung beim Plenum folgt die Reversibilität einer Aufgabenübertragung an Ausschüsse.1734 Der Gesamtaufsichtsrat kann die Wahrnehmung seiner Befugnisse nicht zur ausschließlichen Wahrnehmung durch einen Ausschuss delegieren.1735 Es kann so etwa der Aufsichtsratsvorsitzende an den Ausschuss delegierte Themen auf die

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1726 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 149; KK/Mertens/Cahn3 145; MünchKomm/Habersack4 143; Geßler/Käpplinger 21 (März 2014); Godin/Wilhelmi4 11; Baumbach/Hueck13 13; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 4; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 746; Hommelhoff in: FS Werner 1984, S 315, 324; Janberg AG 1966, 1, 4. 1727 KK/Mertens/Cahn3 145. 1728 KK/Mertens/Cahn3 146. 1729 KK/Mertens/Cahn3 146. 1730 MünchKomm/Habersack4 134; KK/Mertens/Cahn3 148. 1731 Auch unten VIII.10.a., Rdn 466. 1732 MünchKomm/Semler2 283, aA wie hier, MünchKomm/Habersack4 143. 1733 Hierauf verweisend MünchKomm/Semler2 283. 1734 Anders KK/Mertens/Cahn3 144, der die Reversibilität als eigenständiges Rechtsprinzip betrachtet, hierzu auch oben VIII.5., Rdn 377 ff. 1735 KK/Mertens/Cahn3 144.

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Tagesordnung einer Sitzung des Gesamtaufsichtsrats setzen und hierfür auch eine Sitzung einberufen.1736 Die Letztverantwortung des Aufsichtsrats ist insbesondere für die Überwachung in- 400 terner Kontrollsysteme von Belang. Diese Aufgabe wird in Abs 3 Satz 2 explizit für den Prüfungsausschuss geregelt, es handelt sich aber dennoch um eine Aufgabe des Gesamtaufsichtsrats.1737 Entgegen Bedenken eines Teils des Schrifttums1738 kann die Überprüfung aber durch den Prüfungsausschuss erfolgen.1739 Insofern wird vom Anvertrauen zur besonderen Überwachung gesprochen,1740 dd) Pflicht zur Berücksichtigung des Willens des Gesamtaufsichtsrats. Aus- 401 schüsse haben bei ihrer Tätigkeit den Willen des Gesamtaufsichtsrats zu berücksichtigen. Das gilt selbst, wenn eine Aufgabe dem Ausschuss zur Entscheidung überlassen ist. Zeichnen sich Widersprüche ab, so ist dem Gesamtaufsichtsrat Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.1741 Darüber hinaus wird angenommen, dass der Ausschuss keine Beschlüsse fassen darf, die nicht im Einklang mit dem ausdrücklichen oder vermuteten Willen des Plenums stehen.1742 Dies dürfte im Hinblick auf die Eingriffsbefugnis des Gesamtaufsichtsrats indes zu weit gehen.1743 7. Besondere Grenzen der Aufgabendelegation a) Gesetzlichen Delegationsverbote des § 107 Abs 3 Satz 4. Schon unter der Gel- 402 tung des AktG 1937 wurde im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts 1744 angenommen, dass gewisse Befugnisse nicht zur Entscheidung an Ausschüsse delegiert werden dürfen.1745 Genannt wurden hierfür die so genannten handelsrechtlichen Mindestbefugnisse. Das Gesetz zählt zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten in Abs 3 Satz 4 (zunächst Abs 3 Satz 2)1746 jetzt diejenigen Aufgaben und Beschlüsse auf, die so wichtig für den Aufsichtsrat sind, dass eine Entscheidung nur durch alle Aufsichtsratsmitglieder gemeinsam erfolgen kann. Das ist aber nicht abschließend, daneben gibt es ungeschriebene Delegationsverbote, unten VIII.7.b., Rdn 427 ff. aa) Wahl von Aufsichtsratsvorsitzendem und Stellvertreter (§ 107 Abs 1 Satz 1). 403 Die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters hat stets durch das Aufsichtsratsplenum zu erfolgen. Dem ist auch ohne spezielle gesetzliche Regelung die Abberufung des Aufsichtsratsvorsitzenden und seiner Stellvertreter gleichzustellen.1747

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1736 KK/Mertens/Cahn3 139. 1737 Unten IX.2.c.bb., Rdn 525, § 111 I.5.c., Rdn 56 ff. Zutreffend für eine Verortung in § 111 Hommelhoff/Mattheus BB 2007, 2787, 2789 f. 1738 Krasberg Prüfungsausschuss, 2010, S 171. Wohl eine gesetzliche Regelung für erforderlich haltend Hommelhoff/Mattheus BB 2007, 2787, 2789. 1739 Drygala in Schmidt/Lutter3 42. 1740 Huwer Prüfungsausschuss, 2008, S 141. 1741 KK/Mertens/Cahn3 141; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 747; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 43 f. Hierzu schon oben VIII.6.c.cc., Rdn 392. 1742 Semler AG 1988, 60, 62. 1743 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 44. 1744 RG JW 1924, 1144 f zu § 246 HGB. 1745 Siehe Großkomm/Meyer-Landrut3 16. 1746 Zur Rechtsentwicklung oben I.1 Rdn 2, 4. 1747 MünchKomm/Habersack4 145; KK/Mertens/Cahn3 149; Hüffer/Koch13 27; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 32, 9. Zum Antrag des Aufsichtsrats nach § 103 Abs 3 auf Abberufung aus wichtigem Grund

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bb) Zustimmung zur Abschlagszahlung auf den Bilanzgewinn (§ 59 Abs 3). Dem Gesamtaufsichtsrat vorbehalten ist auch die Zustimmung zu einer Abschlagzahlung auf den Bilanzgewinn nach § 59 Abs 3. Wenn also anstatt des Gesamtaufsichtsrats ein Ausschuss entscheidet, sind die Aktionäre der Gesellschaft außer bei Gutgläubigkeit zur Rückzahlung verpflichtet (§ 62 Abs 1 Satz 2).1748

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cc) Erlass einer Geschäftsordnung für den Vorstand (§ 77 Abs 2 Satz 1). Das Plenum entscheidet über eine Geschäftsordnung für den Vorstand, wenn die Satzung dies dem Aufsichtsrat übertragen hat oder der Aufsichtsrat dies nicht dem Vorstand überlässt. Entscheidend für die Zuständigkeit des Plenums ist nicht die Bezeichnung als Geschäftsordnung, sondern der materielle Gehalt.1749 Dies gilt auch für Änderungen oder Ergänzungen einer vom Aufsichtsrat erlassenen Geschäftsordnung.1750 Dem Gesamtaufsichtsrat obliegt ferner die nach der Satzung erforderliche Zustimmung zu einer durch den Vorstand selbst beschlossenen Geschäftsordnung.1751

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dd) Erstmalige, wiederholte Bestellung und Amtszeitverlängerung von Vorstandsmitgliedern (§ 84 Abs 1 Satz 1 und 3). Dem Gesamtaufsichtsrat obliegt die Bestellung von Vorstandsmitgliedern. Dies gilt auch für die Bestellung von stellvertretenden Vorstandsmitgliedern sowie für die Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds zum Vertreter eines Vorstandsmitglieds nach § 105 Abs 2.1752 Dem Plenum obliegt auch die wiederholte Bestellung von Vorstandsmitgliedern,1753 die Entscheidung über die Ernennung eines stellvertretenden Vorstandsmitglieds zum ordentlichen Vorstandsmitglied 1754 und die Ressortzuweisung.1755 Ein Mehrheitsaktionär kann einen unverbindlichen Vorschlag zur Besetzung des Vorstands machen, hierin liegt keine unzulässige Einflussnahme, die Letztentscheidung muss beim Aufsichtsrat verbleiben.1756 Von der Bestellung ist nach § 84 die Anstellung der Vorstandsmitglieder zu unter407 scheiden. Vom Wortlaut ist die Anstellung nicht erfasst, genannt wird nun allerdings seit der Ergänzung des damaligen Abs 3 Satz 2 durch das VorstAG auch die Vergütung, dazu unten VIII.7.a.gg., und hh., Rdn 414 ff, 417. Der Ausschuss durfte auch zuvor nicht im Vorfeld der Bestellung bindend über den Abschluss eines Anstellungsvertrages entscheiden.1757 Dies würde den Aufsichtsrat präjudizieren.1758 Nicht gefordert werden kann

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durch das Gericht unten VIII.7.b.aa., Rdn 428 im Zusammenhang mit der Selbstorganisation des Aufsichtsrats. 1748 KK/Mertens/Cahn3 150; MünchKomm/Habersack4 146. 1749 KK/Mertens/Cahn3 152; MünchKomm/Habersack4 147. 1750 KK/Mertens/Cahn3 152; MünchKomm/Habersack4 147. 1751 MünchKomm/Habersack4 147; KK/Mertens/Cahn3 151; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 9. 1752 KK/Mertens/Cahn3 155, 157; MünchKomm/Habersack4 149; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S 230 f; so explizit noch Lutter/Krieger3 Rdn 176; (nun wohl implizit Lutter/Krieger/ Verse6 Rdn 744); aA MünchHdbAG/Wiesner4 § 24, 30; Hüffer/Koch13 § 105, 9 (§ 105 Abs 2 in Abs 3 Satz 4 nicht genannt). 1753 KK/Mertens/Cahn3 156; MünchKomm/Habersack4 148; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 356. 1754 KK/Mertens/Cahn3 157; MünchKomm/Habersack4 149; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 477; MünchHdbAG/Wiesner4 § 24, 27; hierzu auch Schlaus DB 1971, 1653, 1654; Werner AG 1972, 93, 137. 1755 MünchKomm/Habersack4 148; KK/Mertens/Cahn3 154; Mertens ZGR 1983, 189, 198; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S 212; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 390. 1756 OLG Stuttgart AG 2007, 873, 876. 1757 Hierzu BGHZ 89, 48, 56; BGHZ 83, 144, 150; BGHZ 79, 38, 42; MünchKomm/Habersack4 15 f; Hüffer6 18; Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6, Rdn 1219 f; Baums Geschäftsleitervertrag, 1987, S 75; Meier/ Pech DStR 1995, 1195, 1196. Zur Befassung des Bestellungsorgans mit der Kündigung auch BGHZ 60, 333, 336 (Generalversammlung einer Genossenschaft); BGH WM 1968, 1328 (Gesellschafterversammlung der GmbH). 1758 BGHZ 122, 342, 359: Verbot, in präjudizierender Weise vorzugreifen, KK/Mertens/Cahn3 153; Hüffer6 18.

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eine ständige Information des Plenums auch in der Vorbereitungsphase.1759 Kontakte zwischen Ausschuss und Gesamtaufsichtsrat stellen aber good corporate practice dar. Das Plenum kann vorbereitende Entscheidungen wieder aufrollen oder an sich ziehen.1760 Der Ausschuss kann jedoch die Anstellung vornehmen, wenn der Aufsichtsrat das Vorstandsmitglied bereits bestellt hat.1761 Dazu im Zusammenhang mit der Aufhebung des Anstellungsvertrags auch unten VIII.7.a.ff., Rdn 411 f. Keine Präjudizierung des Gesamtaufsichtsrats durch den Abschluss eines Anstel- 408 lungsvertrags liegt vor, wenn man mit dem österr OGH 1762 einen Anspruch auf Bestellung aus dem Anstellungsvertrag verneint und zudem nur von einer Festlegung der Rechte und Pflichten des Vorstandsmitglieds für den Fall der Bestellung ausgeht. Hierfür spricht, dass ein Aufsichtsratsausschuss regelmäßig keine Ansprüche für den Fall des Scheiterns der Bestellung zum Vorstandsmitglied begründen will. Ein solcher unter aufschiebender Bedingung oder als Vorvertrag geschlossener Anstellungsvertrag 1763 entspricht zudem dem Rechtsschutzbedürfnis beider Seiten. Nachdem nunmehr auch die Vergütung dem Plenumsvorbehalt unterliegt, dürften solche Gestaltungen praktisch keine Bedeutung mehr haben.1764 ee) Ernennung zum Vorstandsvorsitzenden (§ 84 Abs 2). Dem Gesamtaufsichts- 409 rat ist auch die Ernennung zum Vorstandsvorsitzenden vorbehalten. In der Ernennung eines Vorstandssprechers liegt eine Geschäftsordnungsregel, die ebenfalls dem Gesamtaufsichtsrat vorbehalten ist.1765 ff) Abberufung von Vorstandsmitgliedern und Vorstandsvorsitzendem (§ 84 410 Abs 3 Satz 1). Für Eingriffe in das Vorstandsamt ist allein der Gesamtaufsichtsrat zuständig. Auch über eine Beurlaubung (Suspendierung) 1766 von Vorstandsmitgliedern kann nur der gesamte Aufsichtsrat durch Mehrheitsbeschluss entscheiden.1767 Wie über den Widerruf der Bestellung zum Vorstand, so hat auch über die Suspendierung eines Mitglieds des Vorstands der Gesamtaufsichtsrat zu befinden und nicht ein Ausschuss. In ihren praktischen Konsequenzen kommt die Suspendierung einem zeitweiligen Widerruf der Bestellung gleich.1768 Eine Notzuständigkeit des Präsidiums kommt nicht in Betracht.1769 Allerdings geht es zu weit, auch für die Einführung eines neuen Abberufungsgrundes in einen

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1759 KK/Mertens/Cahn3 178; Mertens ZGR 1983, 189, 199 ff; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 50 ff; Meier/Pech DStR 1995, 1195; aA Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S 58 ff, 72 ff, 169 ff; sowie tendenziell Götz AG 1995, 337, 348; Lutter/Krieger5 Rdn 337. 1760 Meier/Pech DStR 1995, 1195. 1761 MünchKomm/Habersack4 150, auch zu den Beschränkungen durch das VorstAG; OLG Schleswig NZG 2001, 275. 1762 Österr OGH RdW 2003, 202. 1763 Hierzu auch (noch) MünchKomm/Habersack3 140; KK/Mertens/Cahn3 153; MünchHdbAG/Wiesner2 § 20, 16; Hoffmann-Becking in: FS Stimpel 1985, S 589, 596 f. 1764 Nicht mehr erwähnt von MünchKomm/Habersack4 150. 1765 KK/Mertens/Cahn3 158; MünchKomm/Semler2 341, anders wohl MünchKomm/Habersack4 148 (Fußn 484), hierzu auch oben VIII.7.a.cc., Rdn 405. 1766 Die Suspendierung wird im Schrifttum allgemein als zulässig angesehen: Großkomm/Kort5 § 84, 233 ff; KK/Mertens/Cahn3 § 84, 189 ff; Meyer-Landrut in: FS Robert Fischer 1979, S 477, 481 ff; Dörrwächter NZG 2018, 54. 1767 KG AG 1984, 24; OLG München AG 1986, 234, 235; KK/Mertens/Cahn3 159; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 381; MünchHdbAG/Wiesner4 § 20, 44; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S 156 ff; Meyer-Landrut in: FS Robert Fischer 1979, S 477, 481. 1768 KG AG 1984, 24, 25. 1769 KK/Mertens/Cahn3 159.

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Prozess stets einen Beschluss des Gesamtaufsichtsrats zu fordern.1770 Liegt nicht ein völlig neuer Sachverhalt vor, wird man den Abberufungsbeschluss im Zweifel so auslegen können, dass im Prozess eine Berufung auf sämtliche Abberufungsgründe möglich ist. Anders als hinsichtlich des korporationsrechtlichen Bestellungsverhältnisses kön411 nen Aufgaben bezüglich des dienstvertraglichen Anstellungsverhältnisses jedenfalls partiell von einem Ausschuss wahrgenommen werden. Abschluss, Änderung und Aufhebung des Anstellungsvertrages konnten grundsätzlich einem Ausschuss übertragen werden,1771 seit der Ergänzung des Katalogs des Abs 3 Satz 4 durch das VorstAG obliegt dem Gesamtaufsichtsrat freilich auch die Entscheidung über die Vergütung der Vorstandsmitglieder, dazu unten gg., und hh., Rdn 414 ff. Die Zuständigkeit eines solchen Ausschusses, die auf die Regelung des Anstellungsverhältnisses beschränkt ist, kann sich jedoch nicht auf Maßnahmen erstrecken, die notwendigerweise auch die Organstellung berühren und damit in einen der Entscheidungsgewalt des Bestellungsorgans unterliegenden Bereich übergreifen.1772 Die Befugnis eines Ausschusses, das Anstellungsverhältnis der Vorstandsmitglieder zu regeln, hat dort Grenzen, wo eine solche Regelung in die ausschließliche Bestellungs- und Abberufungsbefugnis des übergeordneten Gesamtorgans eingreift.1773 Dem Bestellungsorgan in seiner Gesamtheit zwingend vorbehalten ist wegen der wesentlichen Bedeutung für die eigenverantwortliche Leitung und gesetzliche Vertretung des Unternehmens alles, was die Organstellung betrifft, insbesondere also die Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder.1774 Deshalb ist ein Ausschuss nicht für Rechtsgeschäfte zuständig, die im Ergebnis darauf hinauslaufen, eine Entscheidung des Bestellungsorgans über die Bestellung oder die Abberufung vorwegzunehmen.1775 Hat das für die Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern zuständige Organ einem aus seiner Mitte gebildeten Ausschuss die Regelung des Anstellungsverhältnisses der Vorstandsmitglieder übertragen, so darf dieser Ausschuss nicht durch den verfrühten Abschluss eines Anstellungsvertrages oder dessen vorzeitige Kündigung einer Entscheidung des übergeordneten Gesamtorgans über die Bestellung oder deren Widerruf vorgreifen. Bedenkt man, dass auch ein wirksamer Anstellungsvertrag keinen Anspruch auf Bestellung zum Vorstandsmitglied begründet,1776 ist aber jedenfalls der aufschiebend bedingte Vertragsabschluss möglich. Keinesfalls kann ein Aufsichtsratsausschuss wirksam durch Vertrag mit einem Vor412 standsmitglied einverständlich die Beendigung des Vorstandsamts herbeiführen, auch nicht in Verbindung mit einer Bereinigung des Anstellungsverhältnisses; 1777 ein Aufsichtsratsausschuss kann auch keine einvernehmliche Aufhebungsvereinbarung mit dem Vorstandsmitglied treffen.1778 Abgelehnt wird auch die Vereinbarung eines ordentlichen Kündigungsrechts des Vorstandsmitglieds durch einen Aufsichtsratsausschuss.1779 Eine bedingte Kündigung durch den Ausschuss ist schon deshalb ausgeschlossen, weil

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1770 So aber KK/Mertens/Cahn3 159; MünchKomm/Habersack4 149, allgemein vgl hierzu § 112 IV.2.b., Rdn 96. 1771 BGHZ 79, 38, 40; Vorentscheidung: OLG Düsseldorf AG 1979, 317. 1772 BGHZ 79, 38, 40 f. 1773 BGHZ 79, 38, 41. 1774 BGHZ 79, 38, 40 f; ebenso BGHZ 65, 190, 192. 1775 BGHZ 79, 38, 42; Hüffer/Koch13 27. 1776 Österr OGH RdW 2003, 202. 1777 BGH AG 1981, 73, 74 S 73 (Leitsatz); KK/Mertens/Cahn3 159 f; Säcker BB 1979, 1321, 1322. 1778 BGHZ 79, 38, 43; KK/Mertens/Cahn3 159; MünchKomm/Habersack4 106 (wenn vergütungsrelevant); Hoffmann-Becking in: FS Stimpel 1985, S 589, 591. 1779 Grobys BB 2002, 2293, 2295.

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diese als Gestaltungsrecht bedingungsfeindlich ist. Es kann aber die Kündigung beschlossen und ein Ausschussmitglied ermächtigt werden, sie erst nach einem ausdrücklichen diesbezüglichen Aufsichtsratsbeschluss und auch nur dann zu erklären.1780 Auch kann der Ausschuss einen Auflösungsvertrag unter der aufschiebenden Bedingung schließen, dass das Plenum zustimmt, nicht aber unter der aufschiebenden Bedingung eines Widerrufs durch das Plenum und auch nicht unter der auflösenden Bedingung der Zustimmung des Plenums.1781 Denn in den beiden letzteren Fallgestaltungen greift der Ausschuss dem Plenum vor. Auch die Kündigung des Dienstvertrages würde präjudizieren.1782 § 84 Abs 3 Satz 1 gilt auch für faktische und insbesondere fehlerhaft bestellte Vor- 413 standsmitglieder. Auch sie können nur durch den Gesamtaufsichtsrat abberufen werden.1783 Eine vorläufige Wirksamkeit des Widerrufs nach § 84 Abs 3 Satz 4 bis zur rechtskräftigen Feststellung der Unwirksamkeit kommt bei Widerruf durch einen Ausschuss nicht in Betracht.1784 Ein solcher Widerruf kann aber gegebenenfalls nach § 177 BGB genehmigt werden.1785 gg) Vergütung von Vorstandsmitgliedern (§ 87 Abs 1). Seit der Änderung des Ak- 414 tiengesetzes durch das VorstAG im Jahre 2009 besteht auch für die Vergütung von Vorstandsmitgliedern ein Plenarvorbehalt.1786 Dem zu Grunde liegen jedenfalls auch Regelungsvorschläge der SPD-Arbeitsgruppe „Angemessenheit und Transparenz von Managerbezahlungen“1787 sowie des Deutschen Gewerkschaftsbunds,1788 weiter eine breite auch rechtswissenschaftliche Diskussion im Anschluss an den Fall Mannesmann,1789 in dem ein Ausschuss beträchtliche Sonderzahlungen beschlossen hatte. Hingewiesen wird auf die Steuerungsfunktion der Vergütung.1790 Im Schrifttum ist streitig, ob auch Beratungsverträge mit ehemaligen bzw designier- 415 ten Vorstandsmitgliedern unter das Delegationsverbot fallen.1791 Zutreffend bestehen zwar Umgehungsmöglichkeiten, diese zwingen aber nicht zur ausweitenden Auslegung einer rein kompetenzrechtlichen Vorschrift. Möglich bleibt es, den Anstellungsvertrag rechtlich unverbindlich vorzuformulieren,1792 teilweise für möglich gehalten wird weiter, ihn unter die aufschiebende Bedingung späterer Bestellung1793 zu stellen.1794 Grundsätzlich besteht die Zuständigkeit des Plenums nur für die Vergütungshöhe, die weiteren

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1780 KK/Mertens/Cahn3 160; MünchKomm/Habersack3 140 (zum VorstAG 4. Auflage, Rdn 106, 150); MünchHdbAG/Wiesner4 § 21, 105; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 426; Hoffmann-Becking in: FS Stimpel 1985, S 589, 595. 1781 KK/Mertens/Cahn3 160; dazu auch noch MünchKomm/Habersack3 140; MünchHdbAG/Wiesner4 § 21, 105. 1782 BGH AG 2009, 502, 503 (Abwickler, vor VorstAG); KK/Mertens/Cahn3 141. 1783 KK/Mertens/Cahn3 161; MünchKomm/Semler2 342. 1784 KK/Mertens/Cahn3 159; MünchKomm/Semler2 342. 1785 KK/Mertens/Cahn3 159, dazu näher § 112 VI.1.b., Rdn 118. 1786 Dazu Thüsing AG 2009, 517, 524, zur Anwendbarkeit auf die Genossenschaft Hautkappe/Schmidt/Ehemann NZG 2011, 129; Scholderer NZG 2011, 528; Beuthien NZG 2011, 777. 1787 WM 2008, 1046. 1788 WM 2008, 1618. 1789 BGH AG 2005, 110, dazu Bauer/Arnold DB 2006, 546; Fonk NZG 2006, 813; Peltzer ZIP 2006, 205. 1790 Wagner/Wittgens BB 2009, 906, 909. 1791 Dafür Spindler in Spindler/Stilz3 126 unter Verweis auf Fonk in: FS Hoffmann-Becking 2013, S 347, 355, Von Kann/Kaljuweit AG 2010, 805, 810, aA Seibt/Scholz AG 2016, 557, 564. 1792 Spindler in Spindler/Stilz3 97. 1793 Spindler in Spindler/Stilz3 97; KK/Mertens/Cahn3 153. 1794 So auch noch MünchKomm/Habersack3 140; Hüffer10 18a nicht mehr MünchKomm/Habersack4 154; Hüffer/Koch13 28.

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Bestimmungen und auch der letztliche Abschluss des Anstellungsvertrags kann dem Ausschuss überlassen bleiben.1795 Bei Erstbestellung ist über den gesamten Anstellungsvertrag zu entscheiden,1796 generell gilt keine Bagatellgrenze.1797 Kritik an der Neuregelung wurde mit Blick auf Expertise sowie Schnelligkeit und 416 Vertraulichkeit des Verfahrens geäußert,1798 vorgeschlagen wird eine Änderung im Rahmen der Umsetzung der geänderten Aktionärsrechterichtlinie.1799 Eine Abhängigkeit der Vergütung von einem Konkurrenzangebot1800 kann bestehen, dies führt aber nicht dazu, dass dieses dem Plenum gegenüber offengelegt werden muss. Es reicht die Versicherung, dass ein solches besteht. 417

hh) Herabsetzung der Vorstandsvergütung (§ 87 Abs 2 Satz 1 und 2). Seit der Änderung des AktG durch das VorstAG bedarf auch die Herabsetzung der Vergütung einer Entscheidung des Gesamtaufsichtsrats. Auch dies erscheint nicht unproblematisch. So wird bemängelt, dass sich größere Gremien mit einer Herabsetzung schwerer tun.1801 Hinsichtlich der Herabsetzung besteht im Einzelfall ein Ermessen, das sowohl hinsichtlich des Ob als auch des Wie der konkreten Absenkung ausgeübt werden muss;1802 praktisch wird die Herabsetzung insbesondere in der Insolvenz.1803 Das Vorstandsmitglied ist dadurch geschützt, dass es nachprüfen lassen kann, ob die Herabsetzung dem Grunde und der Höhe nach dem § 87 Abs 2 entspricht.1804

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ii) Außerordentliche Einberufung der Hauptversammlung (§ 111 Abs 3). Das Recht zur außerordentlichen Einberufung der Hauptversammlung nach § 111 Abs 3 steht nur dem Gesamtaufsichtsrat zu. Allerdings kann die Satzung nach § 121 weitere Einberufungspflichten vorsehen und in diesem Rahmen auch die Einberufung durch einen Ausschuss oder einzelne Aufsichtsratsmitglieder zulassen.1805

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jj) Prüfung von Jahresabschluss und Abhängigkeitsbericht sowie Berichterstattung an die Hauptversammlung (§§ 171, 314 Abs 2 und 3). Zulässig ist die Vorbereitung der Prüfung des Jahresabschlusses und des Abhängigkeitsberichts durch einen Ausschuss.1806 Über die Prüfung nach § 171 selbst muss aber das Plenum beschließen, dieses hat sich dabei ein selbständiges Urteil zu bilden.1807 Zur Prüfung nach § 171 gehört weiter eine Entscheidung des Aufsichtsrats nach § 170 Abs 3 Satz 2, die Vorlagen und Prüfungsberichte nur den Mitgliedern eines Ausschusses zu übermitteln. Auch einen

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1795 Seibert WM 2009, 1489, 1491. 1796 KK/Mertens/Cahn3 162; Cahn in: FS Hopt 2010, S 431, 445. Spindler in Spindler/Stilz3 90, 126 f: Vergütung. 1797 Ihrig/Wandt/Wittgens ZIP 2012, Beilage zu Heft 40, S 1, 27. 1798 KK/Mertens/Cahn3 162 mit Verweis auf DAV Handelsrechtsausschuss NZG 2009, 612, 615 (Tz 23 f, auch mit Ausführungen zu negativen Auswirkungen auf die Autorität der Vorstandsmitglieder im Unternehmen); Hohenstatt ZIP 2009, 1349, 1355. 1799 Gaul AG 2017, 178, 186 f. 1800 KK/Mertens/Cahn3 162. 1801 Diller NZG 2009, 1006, 1009. 1802 OLG Stuttgart AG 2015, 128, 129. 1803 BGH AG 2016, 214, dazu Kort AG 2016, 209; OLG Stuttgart AG 2015, 128, dazu Göcke DB 2015, 296; Kort NZG 2015, 369; Spindler DB 2015, 908. 1804 BGH AG 2016, 214 Rn 35, dem einen Ausschluss des Ermessens bei der Herabsetzung entnehmend Kort AG 2016, 209, zur Unwirksamkeit eines Herabsetzungsbeschlusses s § 108 VI.4.a.c., Rn 172. 1805 KK/Mertens/Cahn3 164; MünchKomm/Habersack4 151. 1806 KK/Mertens/Cahn3 165; zum Prüfungsausschuss oben VIII.1.c.cc., Rdn 308 und unten IX.2., Rdn 498 ff. 1807 RGZ 93, 338, 340; KK/Mertens/Cahn3 165; Spindler in Spindler/Stilz3 144.

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Beschluss nach § 172, die Feststellung des Jahresabschlusses der Hauptversammlung zu überlassen, muss, obschon in Abs 3 Satz 4 nicht ausdrücklich erwähnt, der Gesamtaufsichtsrat treffen.1808 Diese Entscheidung berührt die Prüfung nach § 171 und kann angesichts ihrer Wichtigkeit nur auf Grund eines selbständigen Urteils vom Plenum getroffen werden. Gleiches gilt für die Prüfung im Konzern nach § 314. Nach teilweise vertretener Ansicht kann dem Prüfungsausschuss nicht der Vor- 420 schlag für die Bestellung eines Abschlussprüfers durch die Hauptversammlung gemäß § 318 HGB iVm § 124 Abs 3 Satz 1 AktG übertragen werden.1809 Zutreffend ist hier freilich eine bloße Vorbereitungshandlung der eigentlichen Abschlussprüfung zu sehen. Mit der nunmehr ganz herrschenden Meinung ist eine Delegation zuzulassen.1810 Sehr streitig ist, ob auch der endgültige Beschluss über die Erteilung des Prüfungs- 421 auftrags (samt der darin enthaltenden Konkretisierungen von Aufgaben, Vergütung und anderem) nach § 111 Abs 2 Satz 3 ebenfalls nur vom Plenum gefasst werden kann.1811 Für eine zwingende Zuständigkeit des Plenums spricht und wird angeführt, dass die Erteilung des Prüfungsauftrags nicht bloß Vollzug der Bestellung ist, sondern dass darin auch die Prüfungsschwerpunkte festgelegt werden, was für die Abschlussprüfung und später auch die Prüfung durch den Aufsichtsrat essentiell ist; nach dieser zunächst klar überwiegenden Ansicht kann zwar die gesamte Vorbereitung dem Prüfungsausschuss überlassen werden, die endgültige Erteilung des Prüfungsauftrags ist aber als Teil der unveräußerlichen Gesamtüberwachungsaufgabe nach § 111 Abs 1 dem Plenum vorbehalten.1812 In diese Richtung interpretiert wird auch die Begründung des Regierungsentwurfs,1813 wonach ein Ausschuss mit der Vorbereitung der Erteilung des Prüfungsauftrags betraut werden kann. Dagegen spricht, dass das Gesetz, das klar zwischen Bestellung des Abschlussprüfers und der Erteilung des Prüfungsauftrags trennt (§ 318 Abs 1 Satz 1 und 4 HGB bzw § 111 Abs 2 Satz 3 AktG), in § 107 Abs 3 Satz 4 ausdrücklich nur § 111 Abs 3 und nicht auch § 111 Abs 2 Satz 3 erwähnt, was nur schwer ein Gesetzesversehen sein kann und worauf sich die Praxis verlassen können muss; 1814 auch sind die Details der Vertragsgestaltung schwerlich Sache eines Plenums, während der Prüfungsausschuss die besondere Sachkunde hat.1815 Interessant ist auch, dass in den USA die Zuständigkeit beim audit committee liegt, an das besondere Anforderungen nach Zusammensetzung und Unabhängigkeit gestellt werden.1816 Die Abgabe der Vertragserklärung kann auch an ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied delegiert werden.1817 Streitig ist der zulässige Umfang der Vorbereitung der Prüfung durch einen Prü- 422 fungsausschuss (audit committee). Teilweise wird angenommen, die gängige Praxis einer intensiven Arbeit durch den Ausschuss, auf die sich das Plenum verlässt, verstoße

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1808 KK/Mertens/Cahn3 165; MünchKomm/Habersack4 152. 1809 Mattheus ZGR 1999, 682, 708, aA MünchKomm/Habersack4 142. 1810 MünchKomm/Habersack4 142; Maushake Audit Committees S 454 ff, so schon Hopt/Roth in: FS Nobel 2005, S 147, 153. 1811 Hierzu ausführlich unten IX.2.g.bb., Rdn 552 f. 1812 So Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 174; Hommelhoff BB 1998, 2567, 2570; Hommelhoff/Mattheus AG 1998, 249, 257; Mattheus ZGR 1999, 682, 708; Forster WPg 1998, 41, 44 f; Schindler/Rabenhorst BB 1998, 1886, 1887; Theisen DB 1999, 341, 345; Ziemons DB 2000, 77, 81; GroßkommHGB/Zimmer4 § 318, 22. 1813 Begründung RegE KonTraG, BTDrucks 13/9712, S 16. 1814 Vgl auch unten VIII.7.b., Rdn 427 ff. 1815 Dezidiert Hüffer/Koch13 § 111, 27; ARHdb/Rodewig4 § 8, 217; MünchKomm/Habersack4 152; KK/Mertens/Cahn3 107; Adler/Düring/Schmaltz6 § 318 HGB, 169; IDW, IDW-FN 1998, 229, 230. 1816 Dazu noch ARHdb/Kropff2 § 8, 163, zum Prüfungsausschuss auch rechtsvergleichend unten IX.2., Rdn 498 ff. 1817 KK/Mertens/Cahn3 165; Hüffer/Koch13 § 111, 28.

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gegen §§ 107 Abs 3 Satz 4, 171.1818 Zutreffend dürfen sich die Aufsichtsratsmitglieder aber auch dann gegenseitig vertrauen, wenn eine Plenarentscheidung durch einen Aufsichtsratsausschuss vorbereitet wird.1819 Auch können praktisch die Prüfungsschwerpunkte durch den Prüfungsausschuss gesetzt werden.1820 kk) Beschlüsse zur Einführung von Zustimmungsvorbehalten (§ 111 Abs 4 Satz 2). Weiter fallen Beschlüsse, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen, in die Kompetenz des Gesamtaufsichtsrats (Abs 3 Satz 4 am Ende).1821 Diese Bestimmung bezieht sich allerdings nur auf die in § 111 Abs 4 Satz 2 getroffene Regelung, also den generellen Zustimmungsvorbehalt. Damit darf die Erteilung der Zustimmung zu einem bestimmten Geschäft oder einer bestimmten Art von Geschäften im Einzelfall nicht verwechselt werden.1822 Diese kann im Einzelfall1823 oder allgemein durch einen Ausschuss erteilt werden.1824 Im Hinblick auf § 25 ff MitbestG vorgetragene Bedenken 1825 greifen nicht durch.1826 Ist in der Satzung gemäß § 111 Abs 4 Satz 2 eine generelle Einwilligung für einen bestimmten Kreis von Geschäften vorgesehen, kann diese dann auch im konkreten Fall von einem Ausschuss erteilt werden.1827 Dabei kann einem Ausschuss die Zustimmung bezüglich aller bestehender Zu424 stimmungsvorbehalte zugewiesen werden.1828 Sollte es sich dabei ausnahmsweise um ein Geschäft von grundsätzlicher Bedeutung handeln, wird auch bei Zuständigkeit des Gesamtaufsichtsrats die generelle Zuweisung in der Geschäftsordnung deshalb nicht unwirksam.1829 Vom Gesamtaufsichtsrat zu erteilen ist etwa die Zustimmung zur strategischen Planung.1830 Bedenklich erscheint es, eine bloße Abstimmung mit dem Gesamtaufsichtsrat durch den Ausschuss genügen zu lassen,1831 bei Zuständigkeit des Gesamtaufsichtsrats muss dieser durch ausdrücklichen Beschluss zustimmen.1832 Will der Vorstand gegen die Entscheidung des Ausschusses nach § 111 Abs 4 Satz 3 die 425 Hauptversammlung einberufen, empfiehlt sich zuvor ein (bestätigender) Beschluss des Gesamtaufsichtsrats.1833 Im Rahmen der Überwachung des Vorstands kann sich im Einzelfall eine Pflicht zur 426 Einführung eines Zustimmungsvorbehalts ergeben.1834 Ergibt sich bei der Kontrolle des Vorstands durch einen Ausschuss ein solche Lage, so dürfte dieser ausnahmsweise befugt sein, vom Vorstand die Zurückstellung einer beabsichtigten Geschäftsführungsmaßnahme bis zur alsbald einzuberufenden nächsten Sitzung des Gesamtaufsichtsrats zu verlangen. 423

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1818 Köstler WPg-Sonderheft 2001, 20, 21. 1819 Strenger WPg-Sonderheft 2001, 22, 23. 1820 KK/Mertens/Cahn3 106, dazu unten IX.2.f.cc., Rdn 547 f. 1821 OLG Hamburg AG 1996, 84. 1822 BGH AG 1991, 398, 399. 1823 Münchkomm/Habersack4 143. 1824 OLG Hamburg AG 1996, 84; KK/Mertens/Cahn3 167; Hüffer/Koch13 20, 27; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 115; Semler AG 1983, 82, 84. 1825 Vgl hierzu OLG München WM 1995, 978, 979. 1826 OLG Hamburg AG 1996, 84 f, so auch Jäger ZIP 1995, 1735, 1738. 1827 Vgl KK/Mertens/Cahn3 167; zur Geschäftsordnung OLG Hamburg AG 1996, 84 ff. 1828 OLG Hamburg AG 1996, 84 ff. 1829 Fleck EWiR 1995, 1147 f, vgl auch OLG Hamburg AG 1996, 84, 85. 1830 Albach ZGR 1997, 32, 39. 1831 So aber OLG Hamburg AG 1996, 84, 85. 1832 Zum Ablauf auch Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 376 ff. 1833 KK/Mertens/Cahn3 167; MünchKomm/Habersack4 153. 1834 Hierzu ausführlich § 111 VI.2.a., Rdn 648 ff, vgl auch § 111 VI.5.b.dd., Rdn 745 f.

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b) Ungeschriebene Delegationsverbote aa) Aufgaben der Selbstorganisation des Aufsichtsrats. Neben den in Abs 3 427 Satz 4 genannten Aufgaben sind auch andere Entscheidungen ihrer Natur nach nicht auf Ausschüsse übertragbar.1835 Alle die innere Organisation des Aufsichtsrats betreffenden Beschlüsse können nur vom Gesamtaufsichtsrat selbst getroffen werden.1836 Auch die Begründung des Regierungsentwurfs zum AktG 1965 betont, dass nur der Aufsichtsrat in seiner Gesamtheit über seine innere Organisation und Arbeitsweise entscheiden kann.1837 Über den Erlass und die Änderung einer Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat 428 (oben VII.2.b., Rdn 276) kann nur der Aufsichtsrat selbst entscheiden.1838 Gleiches gilt für Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsvorsitzenden und Stellvertreter (107 Abs 1 Satz 1, schon oben VIII.7.a.aa., Rdn 403).1839 Auch die Beschlussfassung über die Bildung und Auflösung von Ausschüssen (§ 107 Abs 3 Satz 1) obliegt ausschließlich dem Gesamtaufsichtsrat.1840 § 103 Abs 3 Satz 2 ist zu entnehmen, dass nur der Gesamtaufsichtsrat über den Antrag auf gerichtliche Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds aus wichtigem Grund zu entscheiden hat.1841 Zu den mit der Prüfung durch den Gesamtaufsichtsrat nach § 171 zusammenhängenden oder dieser nahestehenden Aufsichtsratstätigkeiten nach § 170 Abs 3 Satz 2 AktG, § 318 HGB iVm § 124 Abs 3 Satz 1 AktG und, was streitig ist, § 111 Abs 2 Satz 3 schon oben VIII.7.a.jj., Rdn 419 ff. Dagegen kann ein Ausschuss selbst Unterausschüsse bilden, die jedoch keine Beschlusskompetenz an Stelle des Aufsichtsrats haben können 1842 und sich eine Geschäftsordnung geben.1843 Es besteht auch die Möglichkeit, dass sich ein Ausschuss (praktisch) selbst auflöst: dies kann der Ausschuss zwar nicht durch Mehrheitsbeschluss erreichen, aber dadurch, dass alle Mitglieder (bzw alle bis auf eines) ihre Mitgliedschaft in dem Ausschuss niederlegen. Stets eines Beschlusses des Gesamtaufsichtsrats bedarf ferner die Abgabe der Ent- 429 sprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex nach § 161,1844 nach freilich bestrittener Ansicht auch der Vorschlag zur Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 124 Abs 3 Satz 1.1845 Genannt wird ferner die Überprüfung der Effizienz des Aufsichtsrats, wenn der Aufsichtsrat Ziffer 5.6 DCGK folgt.1846 Zutreffend kann der Schwerpunkt der Prüfung bei einem Ausschuss liegen.

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1835 Godin/Wilhelmi4 11; KK/Mertens/Cahn3 168 ff. 1836 KK/Mertens/Cahn3 168; MünchKomm/Habersack4 144; Drygala in Schmidt/Lutter3 41; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 5; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 744; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 131; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 17 f; Wardenbach Interessenkonflikte, 1996, S 188; Semler AG 1988, 60, 61. 1837 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 150. 1838 MünchKomm/Habersack4 144; KK/Mertens/Cahn3 170; Drygala in Schmidt/Lutter3 41; Godin/Wilhelmi4 11; Großkomm/Meyer-Landrut3 16; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 5; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 744; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 17, 22 f. 1839 KK/Mertens/Cahn3 172; MünchKomm/Habersack4 145; Hüffer/Koch13 27; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 744 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 17. 1840 MünchKomm/Habersack4 144; KK/Mertens/Cahn3 171; Godin/Wilhelmi4 11; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 5; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 744; ARHdb/Wagner4 § 2, 95, implizit Hüffer/Koch13 19, 27. 1841 So KK/Mertens/Cahn3 173; MünchKomm/Habersack4 144; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 17; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 744. 1842 KK/Mertens/Cahn3 171. Zu Unterausschüssen auch schon oben VIII.4.a., Rdn 338. 1843 Zur Geschäftsordnung von Ausschüssen unten VIII.9.b., Rdn 443. 1844 MünchKomm/Habersack4 144; KK/Mertens/Cahn3 175; Hüffer/Koch13 27; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 493; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 26.75, 28.10; Seibt AG 2002, 249, 253. 1845 MünchKomm/Habersack4 144. 1846 E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 28.12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 5.

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bb) Kein an die Bedeutung der Aufgabe geknüpftes allgemeines Delegationsverbot. Der Aufsichtsrat kann auch Gegenstände von grundlegender Bedeutung an Ausschüsse delegieren.1847 Einem Ausschuss dürfen auch Entscheidungen überlassen werden, die die zukünftige Geschäftspolitik, grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung, die Rentabilität, den Gang der Geschäfte sowie Geschäfte, die für Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von besonderer Bedeutung sein können oder sonstige wichtige Anlässe betreffen.1848 Es gibt keinen Grundsatz, dass besonders wichtige Entscheidungen stets vom Gesamtaufsichtsrat getroffen werden müssten.1849 Genannt wird in diesem Zusammenhang auch die Zustimmung des Aufsichtsrats einer Zielgesellschaft zu Verteidigungsmaßnahmen gegen eine feindliche Übernahme,1850 was aber durchaus zweifelhaft ist. Das Enumerationsprinzip verbietet den Rückschluss auf ein allgemeines Rechtsprinzip.1851 Das Enumerationsprinzip zielt auf Rechtssicherheit, anderenfalls wären bedeutsame Entscheidungen in Ausschüssen stets anzweifelbar. Die Ausschüsse sind aber zentraler Baustein einer effektiven Aufsichtsratsorganisation. So richtig der Grundsatz ist, dass es kein an die Bedeutung der Aufgabe geknüpftes 431 allgemeines Delegationsverbot gibt, so wichtig ist doch auch zu sehen, dass die allgemeine Überwachung als solche nicht delegierbar ist und dass einzelne, nicht in Abs 3 Satz 4 aufgeführte Aufgaben des Aufsichtsrats dennoch dem Plenum vorbehalten sind. Dazu gehört unter anderem, dass die Befassung mit Vorstandsberichten nach § 90 Abs 1 bis 4 nicht ausschließlich einem Ausschuss zugewiesen wird, sondern das Plenum davon Kenntnis nimmt.1852 Dazu gehört auch, wie erwähnt, die Abgabe der Erklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex.1853 Delegiert werden können auch die Zustimmung zu Kapitalmaßnahmen betreffende 432 Beschlussvorlagen.1854 Weiter kann bei einer Aufsichtsratszuständigkeit auch die Korrektur der Fassung der Satzung nach Durchführung einer Kapitalmaßnahme an einen Ausschuss delegiert werden.1855 Ob das generell für Berichtigungen der Satzung nach § 179 Abs 1 Satz 2 angenommen werden kann, erscheint zumindest zweifelhaft. 433

cc) Aufgaben nach den Mitbestimmungsgesetzen. Für die Stellungnahme zur Feststellung des Umsatzverhältnisses als Vorfrage einer Mitbestimmung nach dem MitbestErgG ist das Plenum zuständig. In den Fällen des § 4 Abs 4 MitbestErgG und des § 4 Abs 5 MitbestErgG muss die Beschlussfassung immer durch den Gesamtaufsichtsrat erfolgen.1856 Die Vorprüfung der vom Abschlussprüfer getroffenen Feststellungen kann dagegen einem Ausschuss übertragen werden.1857

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1847 KK/Mertens/Cahn3 169; MünchKomm/Habersack4 142; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 744; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse,1986, S 23 ff. 1848 KK/Mertens/Cahn3 169 (dort keine Aufzählung). 1849 KK/Mertens/Cahn3 169; MünchKomm/Habersack4 142; Drygala in Schmidt/Lutter3 41; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 744; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 7; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 23 ff; Seibt DB 2002, 529, 531; aA Dose ZGR 1973, 300, 312 ff. 1850 Seibt DB 2002, 529, 531. 1851 KK/Mertens/Cahn3 169; MünchKomm/Semler2 232. 1852 OLG Hamburg AG 1996, 84, 85; MünchKomm/Habersack4 133; KK/Mertens/Cahn3 147; Spindler in Spindler/Stilz3 90; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 36 f; Rendels WiB 1996, 733. Semler AG 1988, 60, 62; Rendels WiB 1996, 733. 1853 Oben VIII.7.b.aa., Rdn 429. 1854 OLG Jena AG 2007, 31, 33. 1855 Kallweit/Simons AG 2014, 352, 358. 1856 Hierzu Großkomm/Oetker5 § 4 MitbestErgG, 10; so auch MünchKomm/Habersack4 144; KK/Mertens/ Cahn3 174 mwN. 1857 KK/Mertens/Cahn3 174.

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Dagegen können nach den Mitbestimmungsgesetzen dem Aufsichtsrat obliegende 434 Entscheidungen über die Beteiligungsrechte einem Ausschuss überlassen werden. Dies gilt für § 32 MitbestG,1858 auch § 15 Abs 1 Satz 2 MitbestErgG schließt eine Beschlussfassung durch einen Ausschuss nicht aus: 1859 Die genannten Beschlüsse bedürfen allerdings der Mehrheit der Stimmen der Aktionärsvertreter im Aufsichtsrat. Einem solchen Ausschuss muss deshalb mindestens die Mehrheit der Anteilseignervertreter angehören.1860 Möglich ist eine Besetzung des Ausschusses nur mit Anteilseignervertretern, nach verbreiteter Ansicht soll das sogar nötig sein.1861 c) Verhältnis der Delegationsverbote zur Art der Aufgabenwahrnehmung aa) Grundsatz des Verbots der Aufgabenübertragung zur Beschlussfassung. 435 Direkt geregelt wird in Abs 3 Satz 4 nur das Verbot der Aufgabenübertragung zur Beschlussfassung. Auch die sonstigen Delegationsverbote betreffen an sich nur die Beschlussfassung, also die Entscheidung durch einen Ausschuss an Stelle des Gesamtorgans. bb) Beschlussvorbereitung und -ausführung sowie Überwachung der Ausfüh- 436 rung. Aus der Formulierung von Abs 3 Satz 4 („zur Beschlussfassung“) folgt im Umkehrschluss, dass zwar nicht die Entscheidung, wohl aber die Vorbereitung sowie die der Entscheidung nachfolgende Ausführung und Überwachung der genannten Entscheidungen einem Ausschuss übertragen werden können.1862 Eine Grenzziehung zwischen Vorbereitung und Entscheidung ist freilich im Einzelnen sehr schwierig.1863 Auch im Bereich der Vorbereitung eines Beschlusses werden bereits insofern Entscheidungen getroffen, als mögliche Alternativen ausgeschieden werden.1864 Die Entscheidung fällt also nicht allein durch die Beschlussfassung im Sinne eines isolierten Aktes.1865 Der Wortlaut des Abs 3 Satz 4 schließt eine Übertragung auf einen Ausschuss aber nur in Bezug auf die Beschlussfassung und weiter nur auf die Beschlussfassung an Stelle des Aufsichtsrats aus. Hieraus ist grundsätzlich zu folgern, dass einem Ausschuss nur die dem Aufsichtsrat obliegenden definitiven Rechtsakte nicht zur Beschlussfassung überwiesen werden können.1866 Das Verbot erfasst nicht alle Beschlüsse im Bereich der genannten Aufgaben, sondern nur die Beschlüsse, die die dem Aufsichtsrat aufgetragene definitive Willenserklärung selbst enthalten.1867 Dafür spricht außer dem Wortlaut des Gesetzes,

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1858 Großkomm/Oetker5 § 32 MitbestG, 20 mwN, str. 1859 Großkomm/Oetker5 § 15 MitbestErgG, 8. 1860 Großkomm/Oetker5 § 32 MitbestG, 20; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 29, 69; WKS/Schubert5 § 32 MitbestG, 23; Habersack in Habersack/Henssler4 § 32 MitbestG, 28; RVJ/Raiser6 § 32 MitbestG, 21; aA KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 B § 32 MitbestG, 21; Hoffmann/Preu5 Rdn 348; Schaub ZGR 1977, 293, 303. 1861 Näher oben VIII.4.e.bb., Rdn 360. 1862 KK/Mertens/Cahn3 176 f; MünchKomm/Habersack4 154; Spindler in Spindler/Stilz3 91; Hoffmann/ Preu5 Rdn 152; Godin/Wilhelmi4 11; Großkomm/Meyer-Landrut3 16; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 45 ff; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 745; zur Vorbereitung auch Hüffer/Koch13 27; ARHdb/ Gittermann4 § 6, 78; aA Prühs DB 1970, 1524, 1528; Dose ZGR 1973, 300, 311 f (nur Informationsbeschaffung); einschränkend für Personalausschüsse Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S 61 ff. 1863 Zu den Grenzen zwischen Vorbereitung und Beschlussfassung ausführlich Prühs DB 1970, 1524, 1527 f, aus Sicht der Informationsverarbeitung Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 267 ff. Zu Prüfungsausschüssen unten IX.2.g., Rdn 551 ff. 1864 KK/Mertens/Cahn3 176. 1865 KK/Mertens/Cahn3 176. 1866 KK/Mertens/Cahn3 177. 1867 KK/Mertens/Cahn3 177; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 744; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S 69 f; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 46 ff.

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dass der Gesamtaufsichtsrat auch während der Vorbereitungsphase die Entscheidung jederzeit wieder an sich ziehen kann; 1868 praktisch würde es keinen Sinn machen, effizienzsteigernde Ausschüsse gerade von der Vorbereitung wichtiger Aufsichtsratsbeschlüsse auszuschließen.1869 Die Gegenansicht, nach der Ausschüssen im Bereich von Abs 3 Satz 4 lediglich die Informationsbeschaffung überlassen werden dürfe,1870 ist demgegenüber weder rechtlich überzeugend noch zweckmäßig. Jede Sammlung von Information bedeutet Auswahl und jede Auswahl bedeutet Entscheidung.1871 Die Grenze liegt in einer faktischen Vorwegnahme der Entscheidung bzw Bindung des 437 Gesamtaufsichtsrats. Praktisch wird dies bei Personalausschüssen.1872 Der Gesamtaufsichtsrat darf nicht präjudiziert werden.1873 Dies kann aber nicht allgemein bei jeder Vorbereitungshandlung, sondern nur angenommen werden, wenn der Ausschuss anstelle des Aufsichtsrats entscheiden soll.1874 Ein Verbot auch von Vorbereitungshandlungen kann auch nach der Erweiterung des Katalogs in Abs 3 Satz 4 nicht angenommen werden. 8. Sanktionen a) Rechtsfolgen unzulässiger Aufgabenübertragung 438

aa) Aufgabenübertragung durch die Satzung. Rechtsfolge einer Aufgabenübertragung durch die Satzung ist grundsätzlich die Unwirksamkeit der Übertragung. Zu beachten ist allerdings bei einer unwirksamen Änderung der Satzung die Heilung gemäß § 242 Abs 2. Nach drei Jahren ist nur noch eine Amtslöschung möglich.

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bb) Aufgabenübertragung durch den Aufsichtsrat. Die gegen ein Delegationsverbot verstoßende Aufgabenübertragung ist unwirksam. Eine Heilung kommt nicht in Betracht. Auch die Grundsätze über fehlerhafte Dauerschuldverhältnisse 1875 können bei einem gegen Abs 3 Satz 4 verstoßenden Organisationsakt keine Anwendung finden.1876

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b) Rechtsfolgen unzulässiger Aufgabenwahrnehmung. Beschlüsse von Ausschüssen, die entgegen dieser ausdrücklichen gesetzlichen Regelung gefasst werden, sind nichtig.1877 Weiter besteht keine Pflicht des Vorstands zur Information. Die Ausschussmitglieder und die übrigen Aufsichtsratsmitglieder können der Gesellschaft gegebenenfalls auf Schadensersatz haften. 9. Arbeitsweise der Ausschüsse

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a) Allgemeines. Der Aufsichtsratsausschuss hat bei der Erledigung der ihm übertragenen Aufgaben rechtlich dieselbe Stellung wie der Gesamtaufsichtsrat. 1878 Es gelten

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1868 KK/Mertens/Cahn3 177; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 46 ff; siehe auch MünchKomm/Habersack4 154. 1869 KK/Mertens/Cahn3 177; MünchKomm/Habersack4 102, 154. 1870 Prühs DB 1970, 1524, 1528; Dose ZGR 1973, 300, 311 f. 1871 Vgl hierzu auch Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S 69. 1872 Hierzu oben VIII.7.a.dd–hh., Rdn 406 ff. 1873 Drygala in Schmidt/Lutter3 42; Spindler in Spindler/Stilz3 97; Hüffer/Koch13 27. 1874 Ohne explizite Einschränkung Spindler in Spindler/Stilz3 97. 1875 Hierzu allgemein § 108 VI.3.b.bb., Rdn 183 ff. 1876 So auch MünchKomm/Habersack4 156. 1877 MünchKomm/Habersack4 156; Godin/Wilhelmi4 11; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 912. 1878 Geßler/Geßler 80, so jedenfalls für erledigende Ausschüsse auch MünchKomm/Habersack4 163, 93.

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für die Erledigung der Geschäfte der Ausschüsse im Prinzip die gleichen Grundsätze wie für die Geschäftsführung des Gesamtaufsichtsrats.1879 Die die Geschäftsführung des Gesamtaufsichtsrats regelnden Vorschriften in Gesetz, Satzung oder Geschäftsordnung sind grundsätzlich auch auf Aufsichtsratsausschüsse anwendbar.1880 Dies gilt insbesondere für die Einberufung der Ausschüsse,1881 das Zustandekommen von Beschlüssen 1882 und die Notwendigkeit einer Niederschrift.1883 Ausschüsse können zudem eigene Ermittlungen durch Ausschussmitglieder anstellen und Sachverständige hinzuziehen.1884 Auch vorbereitende Ausschüsse bedürfen hierzu keiner besonderen Ermächtigung des Aufsichtsrats.1885 Angenommen wurde, dass sich die Fachleute im Ausschuss außer Stande sehen müssen, die Frage selbst zu klären und das Plenum von der Einschaltung Dritter zu informieren ist.1886 Empfohlen wird eine ausdrückliche Ermächtigung in der Geschäfts- oder Informationsordnung bzw im Einsetzungsbeschluss.1887 Eine Zustimmung des Plenums wird für erforderlich gehalten, wenn gegen den Willen des Vorstands Mitglieder des Unternehmens aufgefordert werden, direkt dem Aufsichtsrat zu berichten.1888 Auch hier kann sich so eine entsprechende Ermächtigung im Einsetzungsbeschluss oder in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates empfehlen. Nach § 108 Abs 3 iVm § 109 Abs 3 können auch abwesende Ausschussmitglieder 442 durch einen Dritten eine schriftliche Stimmabgabe überreichen lassen. Der Dritte muss unter den dort genannten Voraussetzungen nicht dem Ausschuss angehören. Eine Beschlussfassung außerhalb der Sitzung ist auch in einem Ausschuss stets möglich, wenn kein Ausschussmitglied widerspricht (§ 108 Abs 4).1889 Die Teilnahme an Sitzungen von Ausschüssen ist nach § 109 grundsätzlich unter denselben Voraussetzungen wie eine Teilnahme an Sitzungen des Gesamtaufsichtsrats möglich. Allgemeinen Regeln folgen auch die Auslagenersatzansprüche. Diese können auch Nichtausschussmitgliedern zustehen, wenn sie als Gast an einer Ausschusssitzung teilnehmen.1890 Für Aufsichtsratsausschüsse gilt die Regelung der Mindestanzahl von Sitzungen nach § 110 Abs 3 nicht.1891 Abgelehnt wird eine Regelung der Anzahl von Sitzungen des Ausschusses.1892 b) Geschäftsordnung der Ausschüsse. Die Geschäftsordnungsregeln der Satzung 443 gelten auch für die Aufsichtsratsausschüsse, mangels anderweitiger Regelung ist weiter die für den Gesamtaufsichtsrat geltende Geschäftsordnung entsprechend anwendbar.1893 Im Rahmen von Gesetz und Satzung gilt die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats, der Aufsichtsrat kann und sollte die Aufgaben und Kompetenzen des Ausschusses zur Aufgabenerfüllung in einer Geschäftsordnung des Ausschusses konkret regeln. Soweit

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1879 Spindler in Spindler/Stilz3 107; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 770; Großkomm/Meyer-Landrut3 17. 1880 KK/Mertens/Cahn3 136 und MünchKomm/Habersack4 157. 1881 MünchKomm/Habersack4 157; KK/Mertens/Cahn3 129; Hoffmann/Preu5 Rdn 430. 1882 Dazu im Einzelnen unten VIII.9.e.cc., Rdn 456 ff. 1883 MünchKomm/Habersack4 157, siehe dazu auch Godin/Wilhelmi4 7; Janberg AG 1966, 1, 4 f. 1884 ARHdb/Gittermann4 § 6, 94: Dieses Recht kann auch einem Ausschuss eingeräumt werden. 1885 Möllers ZIP 1995, 1725; zurückhaltend Potthoff/Trescher/Theisen6 Rdn 1142. 1886 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 203. 1887 ARHdb/Gittermann4 § 6, 94. 1888 ARHdb/Gittermann4 § 6, 93; Potthoff/Trescher/Theisen6 Rdn 1143. 1889 Zu anderweitigen Regelungen in Satzung oder Geschäftsordnung § 108 V.2., Rdn 143 ff. 1890 Semler in: FS Claussen 1997, S 381, 385; zum Auslagenersatzanspruch vgl § 113 II.3., Rdn 29 ff. 1891 KK/Mertens/Cahn3 129; Grigoleit/Tomasic 31; Maushake Audit Committees, 2009 S 428; dazu auch § 110 VIII, 97. 1892 KK/Mertens/Cahn3 129. 1893 MünchKomm/Habersack4 157.

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nicht bereits der Gesamtaufsichtsrat für einen Ausschuss eine Geschäftsordnung festgelegt hat, kann der Ausschuss selbst eine eigene Geschäftsordnung erlassen, oben VII.2.c., Rdn 278.1894 Auch kann der Ausschuss ergänzende Regelungen treffen.1895 Der Gesamtaufsichtsrat kann eine Geschäftsordnung, die sich ein Ausschuss selbst gegeben hat, jederzeit abändern oder aufheben.1896 c) Beschlussfähigkeit von Ausschüssen. Die Satzung kann die Beschlussfähigkeit von Ausschüssen regeln (§ 108 Abs 2 Satz 1).1897 Gesetzliche und satzungsmäßige Vorschriften über das Beschlussverfahren des Aufsichtsrats erstrecken sich mangels ausdrücklicher anderer Bestimmung auch auf Aufsichtsratsausschüsse, auch unten § 108 II.2.a., Rdn 21.1898 Dies gilt insbesondere für Vorschriften in Gesetz oder Satzung über die Beschlussfähigkeit; sie könnten andernfalls jederzeit umgangen werden.1899 Demgegenüber wird vertreten, dass es Sinn und Zweck dieser Vorschriften nicht gebiete, für Ausschüsse die gleiche Mindestbesetzung und Beschlussfähigkeitsvoraussetzungen wie für den Gesamtaufsichtsrat zu fordern.1900 Richtig hieran ist, dass absolute Mindestteilnehmerzahlen in der Satzung im Zweifel nicht für Ausschüsse gelten.1901 Zur Beschlussfassung selbst unten VIII.9.e.cc., Rdn 456 ff. Auch im mitbestimmten Aufsichtsrat müssen nicht mindestens die Hälfte der Auf445 sichtsratsmitglieder an der Beschlussfassung des Ausschusses teilnehmen.1902 Notwendig ist im mitbestimmungsfreien und im mitbestimmten Aufsichtsrat aber die Teilnahme von mindestens der Hälfte der Ausschussmitglieder.1903 446 Ausschüsse mit Entscheidungsbefugnissen müssen aus mindestens drei Mitgliedern bestehen. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Beschlussfähigkeit des Ausschusses erst bei drei Mitgliedern gegeben.1904 Beschlüsse des Ausschusses sind Beschlüsse des Aufsichtsrats, so dass für die Beschlussfähigkeit die allgemeinen Regeln gelten.1905 Ausschüsse mit Entscheidungsaufgaben können also nur dann wirksam einen Beschluss fassen, wenn mindestens drei Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen.1906 Dies gilt jedoch nicht für Ausschüsse, denen keine Entscheidungsbefugnisse übertragen sind, die nur vorbereitende oder informative Aufgaben haben. Für den paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat wird vertreten, dass zudem mindestens die Hälfte der Mitglieder des Ausschusses an der Beschlussfassung teilnehmen müssen,1907 dies sollte allgemein der Fall sein und kann de lege lata aus einer entsprechenden Anwendung des § 108 Abs 2 Satz 2 gefolgert werden. Im Übrigen kann die Sat-

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1894 Godin/Wilhelmi4 9; KK/Mertens/Cahn3 183; MünchKomm/Habersack4 158; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 770; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 161; ARHdb/Gittermann4 § 6, 60, ohne diese Einschränkung Drygala in Schmidt/Lutter3 39, für Nachrang Spindler in Spindler/Stilz3 116. 1895 Spindler in Spindler/Stilz3 116. 1896 KK/Mertens/Cahn3 183; MünchKomm/Habersack4 158; auch Geßler/Käpplinger 26 (März 2014). 1897 MünchKomm/Habersack4 163; KK/Mertens/Cahn3 136; ARHdbSiebel2 § 6, 187. 1898 KK/Mertens/Cahn3 126. 1899 Godin/Wilhelmi4 8. 1900 Geßler/Geßler 68, 83; siehe bereits oben VIII.4.c.bb., Rdn 346. 1901 Janberg AG 1966, 1, 4. 1902 Spindler in Spindler/Stilz3 107; Schaub ZGR 1977, 293, 302. 1903 KK/Mertens/Cahn3 132; Spindler in Spindler/Stilz3 107; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 775; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 50; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 166 f. 1904 Siehe oben (Anzahl) VIII.4.c.bb., Rdn 346; außerdem: BGH AG 1989, 129, 130; BGH AG 1991, 398; Grigoleit/Tomasic 33. 1905 KK/Mertens/Cahn3 132. 1906 MünchKomm/Habersack4 161; KK/Mertens/Cahn3 132; Hoffmann/Preu5 Rdn 159, 431. 1907 KK/Mertens/Cahn3 132; MünchKomm/Habersack4 161; aA MünchKomm/Semler2 383: „sollte“.

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zung die Beschlussfähigkeit der Ausschüsse abweichend von der des Gesamtaufsichtsrats regeln; dies gilt selbst dann, wenn sich die Beschlussfähigkeit nach den zwingenden Bestimmungen des MitbestG oder MitbestErgG richtet.1908 Möglich ist auch eine abweichende Regelung durch den Gesamtaufsichtsrat (entsprechend § 108 Abs 2 Satz 1).1909 Außerhalb der Montanmitbestimmung kann die Satzung vorsehen, dass alle Ausschussmitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen.1910 Nach überwiegender Ansicht kann ein Ausschuss, wenn er selbst beschlussfähig ist, 447 Beschlüsse auch dann wirksam fassen, wenn der Gesamtaufsichtsrat selbst nicht beschlussfähig ist.1911 Damit ist die Beschlussfähigkeit eines Ausschusses unabhängig von der des Gesamtaufsichtsrats. Bedenken, die die auf diese Weise verminderte Kontrolle des Ausschusses durch den Gesamtaufsichtsrat betreffen, schlagen gegenüber praktischen Erwägungen letztlich nicht durch.1912 Organisatorisch wird der Ausschuss ohnehin an Stelle des Gesamtaufsichtsrats und für das Plenum aktiv. Beschlüsse, die der Ausschuss fasst, müssen ebenso wie solche des Aufsichtsrats ausdrücklich sein.1913 d) Vorsitz in Ausschüssen. Hat der Aufsichtsratsausschuss einen Vorsitzenden, so 448 entsprechen seine Rechte und Pflichten grundsätzlich den Rechten und Pflichten eines Aufsichtsratsvorsitzenden im Plenum.1914 Die Bestellung eines Ausschussvorsitzenden ist vom Gesetz nicht vorgeschrieben und auch nicht zwingend erforderlich.1915 Allerdings wird angenommen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende dem Vermittlungsausschuss vorsteht, wenn der Ausschuss nichts Anderes bestimmt.1916 Auch die Satzung kann nicht bestimmen, dass jeder Ausschuss einen Vorsitzenden haben soll.1917 Eine Satzungsbestimmung, die vorsieht, dass jedem Ausschuss der Aufsichtsratsvorsitzende bzw sein Stellvertreter angehören muss, ist im Hinblick auf die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats jedenfalls problematisch.1918 Die Satzung kann nicht bestimmen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende automatisch als Ausschussvorsitzender einem oder allen Ausschüssen angehört.1919 Die Bestellung eines Ausschussvorsitzenden wird als zweckmäßig angesehen,1920 sie soll sogar unentbehrlich sein, wenn der Ausschuss vier oder mehr Mitglieder hat.1921

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1908 KK/Mertens/Cahn3 136. 1909 OLG Köln WM 1981, 413, 416. 1910 KK/Mertens2 122; MünchKomm/Habersack4 161; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 50, die Montanmitbestimmung nicht als Ausnahmen nennend KK/Mertens/Cahn3 132. 1911 MünchKomm/Habersack4 162; Godin/Wilhelmi4 10; KK/Mertens/Cahn3 133; Spindler in Spindler/Stilz3 107; Großkomm/Meyer-Landrut3 § 108, 13; Vallenthin AcP 153 (1954) 255, 272 f; aA Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 143; Scheuffler Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, 1962, S 44; tendenziell auch Müller/Lehmann MitbG 1952 § 7, 16. 1912 So KK/Mertens/Cahn3 133. 1913 Unten VIII.9.e.cc., Rdn 456. 1914 ARHdb/vSchenck4 § 4, 129. 1915 Wie hier Hoffmann/Preu5 Rdn 160; KK/Mertens/Cahn3 120; Spindler in Spindler/Stilz3 110; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 771; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 46; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 162 f; Lehmann DB 1979, 2117, 2121; aA Godin/Wilhelmi4 9; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 359 f; Reuter AcP 179 (1979) 509, 534. 1916 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 33, 46; ARHdb/Gittermann4 § 6, 130; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 21. 1917 Hüffer/Koch13 29; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 46; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 163 f; Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 60 f; aA Lehmann DB 1979, 2117, 2121. 1918 Siehe oben VIII.3.b.cc., Rdn 325; Hüffer/Koch13 29; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 771. 1919 Siehe oben VIII.3.b.dd., Rdn 330; Hoffmann/Preu5 Rdn 155. 1920 Hüffer/Koch13 29; ARHdb/Gittermann4 § 6, 64. 1921 KK/Mertens/Cahn3 120; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 46, dazu schon oben VIII.4.f., Rdn 370.

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Bei einem Ausschuss, der nur aus zwei Mitgliedern besteht, ist die Bestellung eines Vorsitzenden nicht zulässig.1922 Die Geschäftsordnung, nicht aber die Satzung kann bestimmen, ob ein Ausschussvorsitzender durch den Gesamtaufsichtsrat oder durch den Ausschuss selbst gewählt werden soll.1923 Ohne entsprechende Regelung in der Geschäftsordnung kann der Aufsichtsrat die Wahl eines Ausschussmitglieds zum Vorsitzenden des Ausschusses selbst vornehmen, er kann aber auch die Wahl des Ausschussvorsitzenden dem Ausschuss selbst überlassen.1924 Ein entsprechender Beschluss des Ausschusses bedarf der einfachen Mehrheit.1925 § 27 Abs 1 MitbestG findet keine entsprechende Anwendung.1926 Angenommen wird, dass die Satzung bestimmen kann, dass der Aufsichtsratsvorsit450 zende, wenn er vom Aufsichtsrat zum Mitglied eines Ausschusses berufen worden ist, dann dort auch den Vorsitz führt.1927 Richtigerweise wird man eine solche Bestimmung als Eingriff in die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats ablehnen müssen.1928 Gerade in Fachausschüssen kann es angezeigt sein, den Vorsitz einem unabhängigen Aufsichtsratsmitglied bzw einem Spezialisten und nicht dem Aufsichtsratsvorsitzenden zu überlassen. Der BGH hält allerdings eine Satzungsbestimmung für zulässig, die die Befugnis der Pattauflösung nicht jedem Ausschussvorsitzenden, sondern nur dem Aufsichtsratsvorsitzenden einräumt und dabei „offenbar als selbstverständlich“ voraussetzt, dass der Aufsichtsratsvorsitzende auch in einem Ausschuss den Vorsitz einnehmen wird.1929 Nach Ansicht des BGH sind Satzungsbestimmungen, die das Verfahren in Ausschüssen in genereller Weise regeln, zulässig, soweit sie das pflichtgemäße Ermessen des Aufsichtsrats, wie er seine Arbeit sachlich und personell gestalten will, nicht auf eine dem Wortlaut und Sinn des Abs 3 Satz 1 widersprechende Weise einengen.1930 Regelungen in der Satzung, die weder die Aufgaben der Ausschüsse noch die Zugehörigkeit bestimmter Aufsichtsratsmitglieder (einschließlich des Vorsitzenden) zu ihnen festlegen, ließen, so der BGH, die Auswahlfreiheit des Aufsichtsrats unberührt.1931 Insoweit enthalte Abs 3 Satz 1 AktG keine abschließende Regelung, so dass die Satzung sie nach § 23 Abs 5 Satz 2 ergänzen könne.1932 Aufgrund des Verstoßes gegen § 108 Abs 1 ist auch eine Satzungsbestimmung nich451 tig, die dem Aufsichtsratsvorsitzenden das Recht gibt, jeweils ein Ausschussmitglied zum Ausschussvorsitzenden zu ernennen.1933 Hat der Ausschuss einen Vorsitzenden, so hat dieser die allgemeinen Befugnisse.1934

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1922 KK/Mertens/Cahn3 120; Spindler in Spindler/Stilz3 110. 1923 Gegen die Möglichkeit einer Regelung in der Satzung Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 771; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 164; KK/Mertens/Cahn3 120, wohl auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 46; Für die Möglichkeit der Regelung in der Satzung Godin/Wilhelmi4 8; Hoffmann/Preu5 Rdn 160. 1924 Godin/Wilhelmi4 8; KK/Mertens/Cahn3 120; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 771; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 32, 46; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 163; ARHdb/Siebel2 § 6, 176. 1925 MünchKomm/Habersack4 131; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 51. 1926 KK/Mertens/Cahn3 120. 1927 So Hoffmann/Preu5 Rdn 154, 432 unter Berufung auf die „Siemens“-Entscheidung des BGH, BGHZ 83, 106, 119 sowie BGHZ 83, 144; ARHdb/Siebel2 § 6, 77, so für die Geschäftsordnung auch KK/Mertens/ Cahn3 120. AA ARHdb/Gittermann4 § 6, 64. 1928 Oben VIII.3.b.cc., Rdn 325. 1929 BGHZ 83, 106, 119. 1930 BGHZ 83, 106, 118. 1931 BGHZ 83, 106, 118. 1932 BGHZ 83, 106, 118. 1933 KK/Mertens1 81; vgl auch KK/Mertens/Cahn3 96. 1934 Hüffer/Koch13 29 (sitzungsleitende Befugnisse).

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e) Sitzungen aa) Einberufung. Hat der Ausschuss einen Vorsitzenden, so beruft dieser den Aus- 452 schuss ein.1935 Neben dem Ausschussvorsitzenden wird man auch dem Aufsichtsratsvorsitzenden ein Einberufungsrecht zugestehen müssen.1936 Ein solches maßvoll auszuübendes Einberufungsrecht steht ihm nicht nur auf Grund seiner Koordinationsfunktion, sondern nach dem Argument de maiore ad minus auch vor dem Hintergrund zu, dass er jederzeit den Gesamtaufsichtsrat zu einem dem Ausschuss übertragenen Gebiet einberufen könnte. Das Einberufungsverlangen bzw das Selbsteinberufungsrecht nach § 110 Abs 1 und 2 gelten entsprechend.1937 Hat der Ausschuss keinen Vorsitzenden, kann ihn jedes Mitglied einberufen,1938 es ist nicht allein der Aufsichtsratsvorsitzende zur Einberufung befugt.1939 Für eine Einberufungspflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden bei Fehlen eines Ausschussvorsitzenden1940 besteht somit grundsätzlich kein Bedürfnis. Auch der Vorstand hat, anders als nach § 110 für den Gesamtaufsichtsrat, kein Einberufungsrecht.1941 Hinsichtlich der Form und Frist der Einberufung sowie der Übermittlung der Tagesordnung und insbesondere der Beschlussvorschläge gelten die allgemeinen Grundsätze.1942 Zur Information des Aufsichtsratsvorsitzenden und der übrigen Aufsichtsratsmitglieder vgl § 109 IV.1., Rdn 59, grundsätzlich müssen dem Ausschuss nicht angehörende Aufsichtsratsmitglieder weder eingeladen werden, noch ist ihnen eine Tagesordnung zu übermitteln.1943 bb) Teilnahme und Sitzungsleitung. Zur Teilnahme an den Ausschusssitzungen 453 ist grundsätzlich jedes Aufsichtsratsmitglied befugt (§ 109 Abs 2).1944 Dies gilt auch für dem Ausschuss nicht angehörende Mitglieder. Als Ausschussmitglieder teilnahmeberechtigt sind im Verhinderungsfall auch deren Vertreter, sofern solche bestellt wurden.1945 Die Sitzungsleitung obliegt dem Ausschussvorsitzenden.1946 Insoweit gelten die Ausführungen zum Aufsichtsratsvorsitzenden entsprechend. Über die Teilnahme der Ausschussmitglieder an der Ausschusssitzung entscheidet der Ausschussvorsitzende. Dem Ausschuss nicht angehörende Aufsichtsratsmitglieder kann aber nur der Aufsichtsratsvorsitzende von der Teilnahme ausschließen (§ 109 Abs 2). Auf den Ausschussvorsit-

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1935 Hüffer/Koch13 29; KK/Mertens/Cahn3 129; Drygala in Schmidt/Lutter3 51; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 771. 1936 So auch KK/Mertens/Cahn3 129; MünchKomm/Semler2 373; Drygala in Schmidt/Lutter3 51; ARHdb/Gittermann4 § 6, 152; aA Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 165; MünchKomm/ Habersack4 159; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 772; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 47; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 135 ff. 1937 MünchKomm/Habersack4 159; KK/Mertens/Cahn3 129; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 164. 1938 KK/Mertens/Cahn3 129; MünchKomm/Habersack4 159; Drygala in Schmidt/Lutter3 51; Spindler in Spindler/Stilz3 112; Hüffer/Koch13 29; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 772; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.258 (2018); Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 164. 1939 So mit Ausnahme von Zweipersonenausschüssen, in denen sich die Mitglieder verständigen sollten, auch ARHdb/Siebel2 § 6, 171 f. 1940 So MünchKomm/Semler2 373; Spindler in Spindler/Stilz3 112; ARHdb/Gittermann4 § 6, 152. 1941 KK/Mertens/Cahn3 129, für ein Notfallrecht Spindler in Spindler/Stilz3 112. 1942 KK/Mertens/Cahn3 129; Spindler in Spindler/Stilz3 112; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 47; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 7772, dazu die Kommentierung zu § 110 Abs 1, 2. 1943 MünchKomm/Semler2 377; aA ARHdb/Gittermann4 § 6, 154. 1944 MünchKomm/Habersack4 160. 1945 KK/Mertens/Cahn3 130; MünchKomm/Habersack4 160. 1946 Hüffer/Koch13 29.

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zenden kann dieses Recht nicht übertragen werden,1947 auch das Plenum hat insoweit ausnahmsweise keine verfahrensleitenden Befugnisse.1948 Zur Einsicht in Ausschussprotokolle vgl oben VI.6., Rdn 256. Hinsichtlich der Teilnahme ausschussfremder Arbeitnehmervertreter an Ausschuss454 sitzungen gilt der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder. Arbeitnehmervertreter dürfen nur bei Vorliegen einer Rechtfertigung anders als Anteilseignervertreter behandelt werden. Bereits zu Zeiten der Weimarer Republik sollte ihnen ein Teilnahmerecht auch an Ausschusssitzungen zugestanden werden.1949 Allerdings umfasst die Sitzungsleitung durch den Ausschussvorsitzenden auch die Entscheidung über den Umfang der Beteiligung von ausschussfremden Aufsichtsratsmitgliedern. Grundsätzlich kann der raschen Erledigung der Vorrang eingeräumt werden, weiter der rein unabhängigen bzw vertraulichen Beratung und Beschlussfassung. Dagegen sind Beiträge ausschussfremder Aufsichtsratsmitglieder grundsätzlich zuzulassen, wenn die Behandlung im Ausschuss zur Entlastung des Plenums vorgesehen wurde bzw der Ausschuss als Diskussionsforum für den Gesamtaufsichtsrat dient.1950 Der Aufsichtsratsvorsitzende ist häufig bereits als Mitglied des Ausschusses teil455 nahmeberechtigt, gesetzlich als Mitglied vorgesehen ist er im Vermittlungsausschuss nach § 27 MitbestG. Der Aufsichtsratsvorsitzende ist nur stimmberechtigt, wenn er dem Ausschuss angehört,1951 an Sitzungen des Prüfungsausschusses (audit committee) sollte er nur auf Einladung teilnehmen. Möglich ist auch die Teilnahme des Vorstands sowie von Auskunftspersonen und Sachverständigen, hierfür sowie für die Teilnahme an Stelle der Ausschussmitglieder gelten die allgemeinen Grundsätze entsprechend.1952 cc) Beschlussfassung. Für die Beschlussfassung gelten die allgemeinen Regeln für den Aufsichtsrat grundsätzlich entsprechend (§ 108).1953 Dies gilt auch für die Beschlussfähigkeit, es müssen deshalb mindestens drei Ausschussmitglieder anwesend sein und an der Beschlussfassung teilnehmen. 1954 Eine stillschweigende Beschlussfassung ist nicht möglich, Beschlüsse des Ausschusses können wie solche des Aufsichtsrats selbst nur ausdrücklich erfolgen.1955 Schriftliche Stimmabgabe ist zulässig, ebenso die Beschlussfassung ohne Sitzung, sofern kein Ausschussmitglied widerspricht (§ 108 Abs 3, 4).1956 Grundsätzlich reicht einfache Mehrheit aus.1957 Satzung und Geschäftsordnung des Aufsichtsrats können für die Beschlussfassung 457 eine qualifizierte Mehrheit vorsehen.1958 Die Regelungsmöglichkeit ist nicht auf die Ge-

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1947 Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 896; näher 109 IV.2.a., Rdn 78. 1948 Str, so auch MünchKomm/Semler2 379, ausführlich hierzu § 109 IV.2.a., Rdn 79. 1949 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 227 unter Berufung auf Friedländer in: FS Pinner 1932, S 407, 424, vgl insbesondere S 426. 1950 MünchKomm/Semler2 § 109, 71; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 230. 1951 MünchKomm/Semler2 378: beschließende Ausschüsse. 1952 MünchKomm/Habersack4 160. 1953 Drygala in Schmidt/Lutter3 52. 1954 KK/Mertens/Cahn3 132, dazu oben c., Rdn 446 ff. 1955 BGH ZIP 1991, 869; BGH ZIP 1989, 294, 295; MünchKomm/Habersack4 163; KK/Mertens/Cahn3 134; Hüffer/Koch13 29; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 768; Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6, Rdn 1226 f; Rellermeyer ZGR 1993, 77, 101 f. Zur Dogmatik unten § 108 II.3., Rdn 27. 1956 MünchKomm/Habersack4 163; Spindler in Spindler/Stilz3 108. 1957 KK/Mertens/Cahn3 134; MünchKomm/Habersack4 163; Spindler in Spindler/Stilz3 108; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 51; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 369; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 41; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 136. 1958 KK/Mertens/Cahn3 136; Spindler in Spindler/Stilz3 108; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 51; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 28.22; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 369; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 41; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 136.

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schäftsordnung beschränkt.1959 Vorstandsmitglieder können in einem Ausschuss lediglich das Wort ergeifen.1960 Mit der Organisationautonomie wird begründet, dass das Plenum für die Beschluss- 458 fassung im Ausschuss auch strengere Regeln vorsehen kann als Gesetz oder Satzung für den Gesamtaufsichtsrat vorsehen.1961 Vorgesehen werden kann eine qualifizierte Mehrheit oder auch die Pflicht bei einer Pattsituation zur Vorlage an das Plenum.1962 dd) Stichentscheid des Ausschussvorsitzenden. Kraft Gesetzes steht dem Aus- 459 schussvorsitzenden kein Zweitstimmrecht zu. Dies gilt auch im nach dem MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat und auch für den Aufsichtsratsvorsitzenden als Ausschussvorsitzenden.1963 Soll ein ganz überwiegend für zulässig gehaltener Stichentscheid 1964 vorgesehen werden, so muss auch in einer nach dem MitbestG mitbestimmten Gesellschaft nicht das Modell des § 29 Abs 2 MitbestG gewählt zu werden.1965 Bei einem Ausschuss mit nur vorbereitenden Aufgaben ist eine Pattregelung für den Fall der Stimmengleichheit nicht unbedingt nötig.1966 Dagegen empfiehlt sich eine solche Regelung bei Ausschüssen mit Entscheidungsaufgaben. Die hM geht davon aus, dass eine Satzungskompetenz auch im Hinblick auf den 460 Stichentscheid eines Ausschussvorsitzenden bzw des Aufsichtsratsvorsitzenden als Ausschussvorsitzenden gegeben ist.1967 Möglich ist weiter eine Regelung in der Geschäftsordnung.1968 Keine Regelung durch Geschäftsordnung ist allerdings möglich, wenn die Satzung ausdrücklich bestimmt, dass dem Ausschussvorsitzenden der Stichentscheid nicht zustehen soll.1969 Die Befugnis zur Pattauflösung bei Stimmengleichheit in einem Ausschuss ist nicht auf den Aufsichtsratsvorsitzenden (als Ausschussvorsitzenden) beschränkt, sondern kann in der Satzung oder in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats dem jeweiligen Ausschussvorsitzenden übertragen werden.1970 Das Zweitstimmrecht

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1959 So aber Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 776; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 169 f. 1960 Vgl auch § 109 II.4.d., Rdn 44. 1961 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 158 ff; Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 31 ff; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 362 ff; Semler AG 1988, 60, 63. 1962 Semler AG 1988, 60, 63. 1963 BGHZ 83, 144, 147 f; KK/Mertens/Cahn3 131, 134; Drygala in Schmidt/Lutter3 53; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 776; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 357 ff; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 168 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 51; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 66; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 136; aA Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 50 ff; Säcker/Theissen AG 1980, 29, 44; Reuter AcP 179 (1979) 509, 534; bezüglich des Aufsichtsratsvorsitzenden Martens AG 1976, 113 (Fn 1). 1964 MünchKomm/Habersack4 97, 132, 163; Drygala in Schmidt/Lutter3 53; Spindler in Spindler/Stilz3 113; Grigoleit/Tomasic 33. Kritisch Köstler/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 410. 1965 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 51; KK/Mertens/Cahn3 136; Spindler in Spindler/Stilz3 113. 1966 Hoffmann/Preu5 Rdn 431 (informativer Ausschuss). 1967 Zum Aufsichtsratsvorsitzenden BGHZ 83, 106, 117 ff; BGH WM 1981, 530, 533, OLG München NJW 1981, 2201, 2202 f. Zum Ausschussvorsitzenden OLG Köln WM 1981, 413 414 ff. So auch KK/Mertens/Cahn3 99, 134, 136; MünchKomm/Habersack4 132; Spindler in Spindler/Stilz3 114; Hüffer/Koch13 32; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 51; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 776; Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6, Rdn 1229; Ulmer Die Anpassung der Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften an das MitbestG 1976, S 51; ders ZHR 141 (1977) 490, 498; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 170 ff; Rittner DB 1981, 2493, 2501. Gegen eine Satzungskompetenz etwa Martens ZGR 1983, 237, 250 ff; Geitner AG 1982, 212, 215 f. Zur Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden ausführlich oben III.4.c.cc., Rdn 181 ff; hierzu auch Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 414 ff. 1968 BGHZ 83, 144, 146; MünchKomm/Habersack4 132; KK/Mertens/Cahn3 99; Heidel/Breuer/Fraune4 34; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 28.20; Schaub ZGR 1977, 293, 302 f. 1969 KK/Mertens/Cahn3 99; MünchKomm/Habersack4 132, 175. 1970 BGHZ 83, 144, 150 f.

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steht dem Ausschussvorsitzenden auch zu, wenn er nicht Aufsichtsratsvorsitzender ist.1971 Teilweise wird sogar angenommen, dass das Zweitstimmrecht jedem beliebigen (nur einem) Ausschussmitglied verliehen werden kann.1972 Möglich ist das Zweitstimmrecht auch im nach dem MitbestG mitbestimmten 461 Aufsichtsrat. Ausgangspunkt ist § 29 Abs 2 MitbestG. Danach hat der Aufsichtsratsvorsitzende bei wiederholter Stimmengleichheit im Plenum ein Zweitstimmrecht. Bei einer erneuten Abstimmung über denselben Gegenstand kann Stimmengleichheit dadurch in ein Mehrheitsverhältnis übergeführt werden, dass die Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden doppelt zählt.1973 Ausdrücklich regelt § 29 Abs 2 MitbestG nur die Doppelstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden bei wiederholter Abstimmung im Aufsichtsrat selbst. Eine Regelung des Zweitstimmrechts in Ausschüssen fehlt im Gesetz. Daraus lässt sich folgern, dass der Gesetzgeber entweder die Geschäftsordnungsautonomie der Aktiengesellschaft insoweit nicht einschränken wollte, oder aber, dass eine Gesetzeslücke entstanden ist, die im Wege der Analogie dahin zu schließen ist, dass die Vorschrift des § 29 Abs 1 MitbestG auch auf paritätisch besetzte und zu besetzende Ausschüsse des Aufsichtsrates übertragen wird.1974 Teilweise kritisch betrachtet wird das Durchsetzen der Zweitstimme des Ausschussvorsitzenden mit der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden.1975 Von Anderen wird angenommen, § 29 Abs 2 MitbestG sei Ausdruck einer sachlichen Notwendigkeit, die sich in entscheidungsbefugten Ausschüssen ebenso wie im Plenum ergeben könne. Da für die Arbeitsweise in den Ausschüssen im Grundsatz die gleichen Vorschriften gälten wie für den Gesamtaufsichtsrat, könne das Zweitstimmrecht des Ausschussvorsitzenden entsprechend § 29 Abs 2 MitbestG gewährt werden.1976 Zutreffend weist das Gesetz keine Lücke auf, die etwa durch eine entsprechende 462 Anwendung des § 27 MitbestG in Verbindung mit § 29 Abs 2 MitbestG auszufüllen wäre.1977 29 Abs 2 MitbestG ist auf den Stichentscheid zur Auflösung von Pattsituationen weder unmittelbar noch analog anzuwenden.1978 Vielmehr schließt die Verweisung auf das Aktienrecht in § 25 Abs 1 MitbestG die grundsätzliche Gestaltungsfreiheit des Aufsichtsrats gemäß § 107 Abs 3 Satz 1 AktG mit ein.1979 Deshalb ist auch eine teleologische Reduktion des § 107 Abs 3 AktG dahingehend, dass die Abstimmungsvorgänge in Aufsichtsratsausschüssen nur nach § 29 Abs 1, nicht nach Abs 2 des MitbestG abzulaufen hätten, ohne Grundlage und daher abzulehnen.1980 Nicht vorgesehen werden kann ein Zweitstimmrecht allerdings in dem nach § 27 463 MitbestG zu bildenden Vermittlungsausschuss.1981

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1971 BGHZ 83, 144, 150 f; Hüffer/Koch13 32; Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6, Rdn 1229. 1972 So Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 776. 1973 BGHZ 83, 144, 150 f; OLG Köln AG 1981, 135, 136. 1974 OLG Köln AG 1981, 135, 136. 1975 WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 128; MünchHdbAR/Wißmann § 370, 17; anders zu Recht die hM, hierzu nur Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 136; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 38. 1976 LG München I AG 1980, 165, 166. 1977 BGHZ 83, 144, 148; OLG Köln AG 1981, 135, 136; aA Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 5 ff; Reuter AcP 179 (1979) 509, 533 f. 1978 BGHZ 83, 144, 148. 1979 BGHZ 83, 144 ff. 1980 Ebenso OLG Köln DB 1981, 929, 931. 1981 BGHZ 83, 106, 117 ff; BGHZ 83, 144, 147 f; MünchKomm/Habersack4 123; Spindler in Spindler/Stilz3 113; Hüffer/Koch13 30; RVJ/Raiser6 § 27 MitbestG, 36; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 24; WKS/Schubert5 § 27 MitbestG, 42; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.259 (2018); Immenga ZGR 1977, 249, 256; Säcker/Theisen AG 1980, 29, 41.

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ee) Niederschrift. Über die Sitzungen der Ausschüsse sind nach Abs 2 analog Nie- 464 derschriften anzufertigen.1982 Auf die obigen Ausführungen über die Niederschriften des Aufsichtsrats kann mit der Maßgabe verwiesen werden, dass den Ausschussvorsitzenden die sonst dem Aufsichtsratsvorsitzenden obliegenden Pflichten treffen.1983 Hat der Ausschuss keinen Vorsitzenden, so ist die Niederschrift von allen Ausschussmitgliedern zu unterzeichnen.1984 10. Informationsrechte und -pflichten der Ausschüsse a) Verhältnis zum Vorstand, Einsichts- und Prüfungsrecht. Hinsichtlich der In- 465 formationsrechte der Ausschüsse des Aufsichtsrats empfiehlt sich eine Regelung in der Informationsordnung1985 bzw in der Geschäftsordnung des Ausschusses. Fehlen entsprechende Regelungen der Rechte des Ausschusses, ist auf die konkreten Aufgaben abzustellen. Beschließende Ausschüsse treten in ihrem Tätigkeitsgebiet an die Stelle des Gesamtorgans. Die grundsätzlich gegenüber dem Plenum bestehende Berichtspflicht des Vorstands ist gegenüber dem Ausschuss zu erfüllen,1986 ohne dass sich allerdings am Informationsanspruch des Aufsichtsratsvorsitzenden etwas ändert.1987 Innerhalb ihres Aufgabengebietes steht auch Aufsichtsratsausschüssen gegenüber dem Vorstand ein Informationsrecht zu, § 90 Abs 3 gilt entsprechend.1988 Notwendig ist zur Anforderung von Information ein Beschluss des Ausschusses. Vorbereitende oder überwachende Ausschüsse sind im Rahmen der ihnen übertragenen Aufgaben ebenfalls zur Geltendmachung der Informationsansprüche des Aufsichtsrats befugt, auch insoweit erfüllt der Vorstand seine Pflicht zur Berichterstattung.1989 Der Vorstand kann die gewünschte Information auch durch mündlichen Vorstandsbericht übermitteln,1990 die hiergegen geltend gemachten Bedenken wegen doppelter Berichterstattung 1991 und eines Ausschlusses der Arbeitnehmervertreter von der Information 1992 greifen nicht durch. Dennoch sollte das Plenum den Ausschuss sicherheitshalber zur Entgegennahme von mündlichen Vorstandsberichten ausdrücklich ermächtigen.1993 Sogar Ausschüsse, die nur aus zwei Personen bestehen, können nach § 90 Abs 3 466 Satz 2 eine Berichterstattung durchsetzen.1994 Das Recht auf Berichterstattung an den

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1982 MünchKomm/Habersack4 164; Spindler in Spindler/Stilz3 109; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 778. 1983 Allgemein oben VI., Rdn 234 ff. 1984 MünchKomm/Habersack4 164; Spindler in Spindler/Stilz3 109; Hüffer/Koch13 29; ARHdb/Gittermann4 § 6, 175. 1985 Dazu näher § 111 II.3.b.ii., Rdn 138 ff; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 274. 1986 KK/Mertens/Cahn3 138; MünchKomm/Habersack4 167; Spindler in Spindler/Stilz3 121 (Geltendmachung durch Beschluss des Ausschusses); Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 179 ff; ARHdb/Siebel2 § 6, 23, 104; Semler AG 1988, 60, 64; wohl auch Hoffmann/Preu5 Rdn 264. Auf einen Beschluss des Aufsichtsrats abstellend ARHdb/Gittermann4 § 6, 86. 1987 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 780. 1988 KK/Mertens/Cahn3 137; MünchKomm/Habersack4 167; Drygala in Schmidt/Lutter3 54; Hüffer/Koch13 29; Grigoleit/Tomasic 36; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 179 ff, 193. 1989 Insoweit differenzierend MünchKomm/Semler2 365 f, ohne diese Differenzierung MünchKomm/Habersack4 157. 1990 Drygala in Schmidt/Lutter3 54; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 780; Lutter Information und Vertraulichkeit3, Rdn 371 (mündliche Erläuterung); Hoffmann/Preu5 Rdn 264. 1991 Vgl Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 194 ff. 1992 Vgl OLG Hamburg WM 1984, 965, 969 ff. 1993 ARHdb/Gittermann4 § 6, 92; zur Zulässigkeit auch Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 197 f. 1994 KK/Mertens/Cahn3 137.

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Ausschuss steht einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern auch im Übrigen zu. Für schriftliche Berichte des Vorstands an den Aufsichtsrat ist streitig, ob sie immer nur an den Aufsichtsratsvorsitzenden gehen dürfen, der sie dann an die Mitglieder weiterleitet.1995 Begründet wird das mit dem Hinweis auf § 90 Abs 1 Satz 3 und § 109 Abs 2. Ein Berichtsverlangen eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds ist jedoch nicht unbedingt ein wichtiger Anlass im Sinne von § 90 Abs 1 Satz 3, und für § 109 Abs 2 ist nur sinnvoll, dass der Aufsichtsratsvorsitzende von dem Bericht erfährt. Möglich erscheint deshalb auch die direkte Übermittlung des Berichts an die Mitglieder des Ausschusses bzw den Ausschussvorsitzenden unter Zuleitung einer Abschrift an den Aufsichtsratsvorsitzenden.1996 Die Abschrift kann durch den Ausschussvorsitzenden übermittelt werden.1997 Das Einsichts- und Prüfungsrecht nach § 111 Abs 2 steht Ausschüssen an sich nicht zu,1998 kann aber übertragen werden.1999 Das Gesamtorgan kann einem Ausschuss die Prüfungsrechte generell 2000 bzw für bestimmte Sachgebiete übertragen oder im Einzelfall die Ausübung des Einsichts- und Prüfungsrechts gestatten.2001 Zur vorstandsunabhängigen Information durch Angestellte der Gesellschaft und interne Kontrollsysteme § 111 III.4., Rdn 480 ff. 467

b) Verhältnis zum Plenum, Berichtspflicht des Ausschusses (Abs 3 Satz 5). Dem Gesamtaufsichtsrat obliegt die Kontrolle der durch ihn eingesetzten Ausschüsse. Das Aufsichtsratsplenum muss sich regelmäßig durch Entgegennahme von Ausschussberichten von der Aufgabenerfüllung durch den Ausschuss vergewissern.2002 Insbesondere hat der Ausschuss den Gesamtaufsichtsrat über Angelegenheiten zu informieren, die die allgemeine Überwachungspflicht des Aufsichtsrats (§ 111 Abs 1) betreffen.2003 Diese bereits seit langem allgemein anerkannte Pflicht zum Bericht aus der Arbeit der Ausschüsse hat der Gesetzgeber auf Anregung der Regierungskommission Corporate Governance2004 durch die Einführung des § 107 Abs 3 Satz 3 im Rahmen des TransPuG2005 gesetzlich normiert, nach dem BilMoG Abs 3 Satz 4, seit dem AReG Abs 3 Satz 5.2006 Pflichtenadressat ist weiterhin der Aufsichtsratsausschuss als solcher, neben den Ausschussmitglie-

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1995 So KK/Mertens/Cahn3 137; Mertens AG 1980, 67, 73; dazu auch noch Lutter/Krieger4 Rdn 649, dies neben einer mündlichen Berichterstattung im Ausschuss nennend Drygala in Schmidt/Lutter3 54; Lutter/ Krieger/Verse6 Rdn 780. 1996 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 188 ff; Semler AG 1988, 60, 64. 1997 ARHdb/Gittermann4 § 6, 89. 1998 KK/Mertens/Cahn3 137; MünchKomm/Habersack4 167; Hüffer/Koch13 29; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 199 ff; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 781. 1999 KK/Mertens/Cahn3 137; MünchKomm/Habersack4 167; Drygala in Schmidt/Lutter3 55; Spindler in Spindler/Stilz3 121; Hüffer/Koch13 29; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 781; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 200 f; Lutter Information und Vertraulichkeit3, Rdn 286, 302. 2000 Aber nicht in der Weise, dass sich das Plenum dieser Aufgaben und Rechte entledigen würde, oben VIII.6.d.aa., Rdn 397. 2001 Vgl KK/Mertens/Cahn3 137; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 781; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 200. 2002 KK/Mertens/Cahn3 142; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 41; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 748; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 57 ff. 2003 KK/Mertens2 128 (implizit auch KK/Mertens/Cahn3 142); Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 206 ff, hierzu auch Grage RNotZ 2002, 326, 327, zur entsprechenden Praxis die Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV zum Referentenentwurf des TransPuG, NZG 2002, 115, 116; Hüffer/ Koch13 33; Bosse DB 2002, 2002, 1592, 1593. 2004 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 56. 2005 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und des Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) vom 19.6.2002, BGBl I 2681. Begründung RegE BTDrucks 14/8769, S 16. 2006 Zur Regelung des Prüfungsausschusses in Abs 3 Satz 2 oben I.1., Rdn 3, zum AReG Rdn 4.

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dern hat aber vor allem der Aufsichtsratsvorsitzende auf die Erstattung der Berichte zu achten.2007 Mit der nunmehr gesetzlich festgeschriebenen Berichtspflicht soll sichergestellt werden, dass das Aufsichtsratsplenum regelmäßig über die Arbeit der Ausschüsse im vorangegangenen Berichtszeitraum informiert wird.2008 Denn aus der Ausschussarbeit können sich Informationsdefizite des Plenums ergeben.2009 Die Berichterstattung kann zusammenfassend auf das Wesentliche bezogen werden und als Ergebnisbericht erfolgen.2010 Allein aus der Berichtspflicht kann so nicht abgeleitet werden, dass vertrauliche Detailinformationen offen zu legen sind,2011 was insbesondere für mit Vorstandsangelegenheiten befasste Ausschüsse relevant ist.2012 Die in Abs 3 Satz 5 vorgesehene regelmäßige Information des Plenums erfordert, dass grundsätzlich in jeder Aufsichtsratssitzung über die Arbeit in den Ausschüssen Bericht zu erstatten ist.2013 Die Berichterstattung muss dabei nicht den Detailgrad haben, der bei der Beratung im Ausschuss vorgelegen hat. Es kann zutreffend etwa auch bei einer Kandidatensuche innerhalb des Aufsichtsrats eine gewisse Vertraulichkeit gewahrt werden.2014 Nach der Gegenansicht kann sich ein Ausschuss gegen einen Anforderungsbeschluss des Gesamtaufsichtsrats nicht auf Vertraulichkeit berufen.2015 Vorbereitende Ausschüsse müssen von sich aus alle relevanten Informationen zur Verfügung stellen.2016 Insoweit wurde angenommen, dass über mündliche Vorstandsberichte das Plenum zu informieren ist und dass dies durch den Vorstand selbst zu geschehen habe.2017 So wie der Ausschuss schriftliche Vorstandsberichte weiterleiten kann,2018 so sind ihm aber auch bei der Weiterleitung mündlicher Berichte gewisse Ermessensspielräume zuzugestehen. Allgemein sind Formalisierungen der Berichterstattungspflicht abzulehnen.2019 So ist es nicht nötig, dass der Aufsichtsratsvorsitzende den Bericht über die Arbeit in den Ausschüssen vorträgt.2020 Dies gilt insbesondere für einen Prüfungsausschuss (audit committee), dem der Aufsichtsratsvorsitzende nicht selbst angehören sollte. Es entspricht aber guter Corporate Governance, dass der Prüfungsausschuss allen Aufsichtsratsmitgliedern vor der Bilanzsitzung eine schriftliche Zusammenfassung des Untersuchungsberichts mit eigener Stellungnahme zukommen lässt.2021 Grundsätzlich wird sich empfehlen, Be-

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2007 Vgl Seibert NZG 2002, 608, 610. Nach Hucke/Ammann DStR 2002, 689, 690 soll die Frage ungeklärt bleiben, „wem konkret die Informationspflicht bzw. das Informationsrecht zusteht“. 2008 Begründung RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769, S 16; Ihrig/Wagner BB 2000, 789, 793. 2009 Begründung RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769, S 16; Drygala in Schmidt/Lutter3 56; Hüffer/Koch13 33, dazu auch Schwark in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 75, 110 ff. 2010 Begründung RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769, S 16, allein einen Ergebnisbericht für ausreichend haltend Heidel/Breuer/Fraune4 48. 2011 Vgl die Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV zum Referentenentwurf des TransPuG, NZG 2002, 115, 116; Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 793. 2012 Hüffer/Koch13 33. 2013 Begründung RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769, S 16; MünchKomm/Habersack4 165 (Routinepunkt in der Tagesordnung). 2014 ARHdb/Gittermann4 § 6, 128. 2015 MünchKomm/Habersack4 166. 2016 KK/Mertens/Cahn3 142; Spindler in Spindler/Stilz3 119; Lutter/Krieger5 Rdn 779; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 207 ff. 2017 ARHdb/Siebel1 Rdn G 109, wohl nicht mehr ARHdb/Siebel2 § 6, 118. 2018 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 193 f. 2019 KK/Mertens/Cahn3 142; Drygala in Schmidt/Lutter3 56; Spindler in Spindler/Stilz3 118. 2020 So aber Seibert zum TransPuG, NZG 2002, 608, 610. 2021 Vgl Hommelhoff BB 1981, 944, 947 f; hierzu auch Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 210.

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richte aus den Ausschüssen in jeder Aufsichtsratssitzung auf die Tagesordnung zu setzen.2022 Der Gesamtaufsichtsrat kann stets durch Beschluss eine Information durch den Aus472 schuss verlangen.2023 Dies wird man auch bei als vertraulich gedachten Informationen von Personalausschüssen annehmen müssen,2024 hier kann allerdings bei Annahme eines Geheimhaltungsbedürfnisses die Auskunft im Einzelfall auch verweigert werden (näher Rdn 474). Ein Auskunftsrecht eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds gegen den Ausschuss ist zu verneinen.2025 Als Teil des Binnenorganisationsrechts des Aufsichtsrats können diese Grundsätze auch nach der Änderung des § 90 durch das TransPuG Geltung beanspruchen, teilweise wird freilich ein solcher Anspruch bei Betroffenheit der allgemeinen Überwachungsaufgabe bzw Zustimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden angenommen.2026 Berichte des Vorstands können weiterhin auch nur mündlich erstattet werden, der Aufsichtsrat kann weiterhin eine Übermittlung von in Textform erstatteten Berichten ablehnen.2027 Bestehen mehrere Ausschüsse, so müssen diese in einer Aufsichtsratssitzung nicht 473 gesondert berichten. Der Informationspflicht der Ausschussmitglieder entspricht mangels anderweitiger Regelung eine Pflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Entgegennahme und Weiterleitung der Information. Der Aufsichtsratsvorsitzende hat zu Beginn jeder Aufsichtsratssitzung über die Tätigkeit der Ausschüsse zu berichten,2028 sofern diese dies – etwa durch den Ausschussvorsitzenden 2029 – nicht selber tun. Insbesondere wenn der Aufsichtsratsvorsitzende auch Ausschussvorsitzender ist, kann er aber auch ein anderes Ausschussmitglied berichten lassen.2030 Grundsätzlich besteht innerhalb des Aufsichtsrats keine Verschwiegenheits474 pflicht.2031 Möglich ist der Ausschluss von Informationen aber nach § 109 Abs 2 bezüglich nicht dem Ausschuss angehörender Aufsichtsratsmitglieder. Im Falle eines Ausschlusses von der Sitzung besteht grundsätzlich auch kein Recht auf Einsicht in die Niederschrift.2032 Auch im Übrigen ist eine vertrauliche Behandlung der im Ausschuss gesammelten Information möglich.2033 Eine vertrauliche Behandlung ist möglich, wenn die Annahme der Geheimhaltungsbedürftigkeit innerhalb des Aufsichtsrats zumindest vertretbar erscheint. In Betracht kommt dies etwa beim Risiko- bzw Kreditausschuss 2034 so-

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2022 Drygala in Schmidt/Lutter3 56; Hüffer/Koch13 33. 2023 KK/Mertens/Cahn3 142; MünchKomm/Semler2 362; MünchKomm/Habersack4 166; Drygala in Schmidt/Lutter3 56; Spindler in Spindler/Stilz3 119; Grigoleit/Tomasic 34; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 784; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 42; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 204 f; Mertens AG 1980, 67, 73. 2024 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 14; aA ARHdb/Siebel2 § 5, 49. 2025 MünchKomm/Habersack4 166; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 14; ARHdb/Gittermann4 § 6, 128; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 278 ff. 2026 So Spindler in Spindler/Stilz3 120. 2027 Begründung RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769, S 15. 2028 OLG Hamburg AG 1996, 84, 85 (re Spalte) mwN; nach ARHdb/Siebel2 § 5, 49 „sollte“ der Ausschuss- oder Aufsichtsratsvorsitzende berichten. 2029 Zu einer entsprechenden Praxis Hucke/Ammann DStR 2002, 689, 690, dies als Regelfall ansehend Spindler in Spindler/Stilz3 119. 2030 Hüffer/Koch13 33. 2031 OLG Hamburg AG 1984, 248, 151; Spindler in Spindler/Stilz3 119; Lutter Information und Vertraulichkeit3, Rdn 463; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 264; Potthoff/Trescher/Theisen6 Rdn 1150. 2032 Spindler in Spindler/Stilz3 120 (auch für Unterlagen). Hierzu oben VI.6., Rdn 256, 255. 2033 LG München I NZG 2008, 348, 349 f; Grigoleit/Tomasic 35; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 264 ff; Semler AG 1988, 60, 66. 2034 Semler AG 1988, 60, 66.

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wie insbesondere bei der Behandlung von Personalangelegenheiten im Aufsichtsratspräsidium.2035 Über die Geheimhaltungsbedürftigkeit sollte nach einer Meinung der betreffende Ausschuss,2036 nach anderer Ansicht der Aufsichtsratsvorsitzende entscheiden.2037 Zweckmäßig dürfte es bei grundsätzlicher Zuständigkeit des betreffenden Ausschusses sein, dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Entscheidung zu überlassen. Informationen über vereinbarte Anstellungskonditionen konnten stets vom Gesamtaufsichtsrat durch Beschluss, nicht aber von einem einzelnen Mitglied verlangt werden.2038 Nunmehr besteht auch für die Vergütung eine nicht delegierbare Kompetenz des Plenums, dem ist auch durch ausreichende Information Rechnung zu tragen.2039 Bei Gruppenvorbesprechung besteht jedenfalls grundsätzlich kein Auskunftsrecht 475 des Gesamtaufsichtsrats hinsichtlich ihres Inhaltes,2040 aber die Pflicht zur Weiterleitung von Information des Vorstands,2041 sei es durch den Vorstand selbst2042 oder durch dort anwesende Aufsichtsratsmitglieder. c) Sonstiges. Soweit der Vorstand seine Berichtspflicht gegenüber einem Ausschuss 476 zu erfüllen hat, kann der Gesamtaufsichtsrat keine Unterrichtung verlangen.2043 Es können deshalb auch die Aufsichtsratsmitglieder bei Berichterstattung des Vorstandes an beschließende Ausschüsse keine Berichterstattung an den Gesamtaufsichtsrat verlangen.2044 Allerdings steht dem Plenum und jedem Aufsichtsratsmitglied ein Anspruch auf Information durch den Ausschuss zu,2045 nach richtiger Ansicht auch schon vor Abschluss der Vorbereitungen.2046 Stets dem Gesamtaufsichtsrat zuzuleiten sind periodische Berichte des Vorstands 2047 sowie Berichte über Geschäfte, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können (§ 90 Abs 1 Satz 1 Nr 4).2048 Eine Sonderregelung gilt für Vorlagen und Prüfungsbericht zum Jahresabschluss. 477 Diesbezüglich steht jedem Aufsichtsratsmitglied ein Recht auf Kenntnisnahme zu, grundsätzlich sind Vorlagen und der Prüfungsbericht auch auszuhändigen. Das Informationsrecht der Aufsichtsratsmitglieder kann nach § 170 Abs 3 Satz 2 in der Fassung des KonTraG allerdings durch Aufsichtsratsbeschluss auf Ausschussmitglieder beschränkt

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2035 ARHdb/Gittermann4 § 6, 128. 2036 Für die Prüfung durch das einzelne Aufsichtsratsmitglied Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 267. 2037 So ARHdb/Siebel2 § 6, 128, ders mit Verweis auf die Praxis, § 6, 127. 2038 Vorauflage Rdn 442; MünchKomm/Semler2 370. 2039 KK/Mertens/Cahn3 142. 2040 KK/Mertens/Cahn3 143; E. Vetter in: FS Hüffer 2010, S 1017, 1025. 2041 KK/Mertens/Cahn3 143; E. Vetter in: FS Hüffer 2010, S 1017, 1024 f, 2026 (durch Vorstand). 2042 Darauf abstellend auch Wittgens/Vollertsen AG 2015, 261, 267. 2043 KK/Mertens/Cahn3 138; Mertens AG 1980, 67, 73; Lutter/KriegerVerse6 Rdn 783; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 184 f; für die Berichterstattung an den Aufsichtsratsvorsitzenden so auch BayObLG BB 1968, 727, 728. 2044 LG Düsseldorf AG 1988, 386 f; KK/Mertens/Cahn3 138; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 786; vgl auch ARHdb/Gittermann4 § 6, 18 mit dem Hinweis, dass es bei vorbereitenden Ausschüssen bei der Informationspflicht des Vorstands verbleibt. 2045 Hierzu oben VIII.10.b., Rdn 467 ff; MünchKomm/Semler2 369; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 784, 787; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 224 ff, nur einen Anspruch des Aufsichtsrats annehmend MünchKomm/Habersack4 166. 2046 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 253; vgl auch MünchKomm/Semler2 369, ders AG 1988, 60, 65, der eine Entscheidung des Plenums auf Beschränkung des Empfängerkreises annimmt; für Informationsanspruch erst nach Abschluss der Vorbereitung ARHdb/Gittermann4 § 6, 98. 2047 KK/Mertens/Cahn3 147; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 36 ff; ARHdb/Gittermann4 § 6, 86. 2048 KK/Mertens/Cahn3 147; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 36 ff.

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werden. Soweit wie das Recht zur Teilnahme besteht grundsätzlich auch das Recht zur Einsicht in Unterlagen des Ausschusses.2049 Das Plenum kann zudem alle Informationen verlangen, die es für seine allgemeine 478 Überwachungstätigkeit benötigt. Dies gilt auch, sofern an sich ein Ausschuss mit bestimmten Fragestellungen betraut ist.2050 Der Aufsichtsrat muss Berichte zur Kenntnis nehmen, nicht über sie beschließen.2051 Ergibt sich beim Bericht, dass verschiedene Auffassungen über das Ergebnis der 479 Ausschussarbeit bestehen und können die Differenzen in der Aufsichtsratssitzung nicht ausgeräumt werden, so ist der Ausschuss verpflichtet, das Thema nochmals zu behandeln,2052 nach anderer Ansicht nur, wenn der Aufsichtsrat dies beschließt.2053 Doch kann der Gesamtaufsichtsrat nach allgemeinen Grundsätzen das Thema aber auch an sich ziehen und selbst entscheiden. Gegenüber den Aktionären nimmt der Bundesgerichtshof beim Gesamtaufsichtsrats eine Einschränkung des Auskunftsrechts der Aktionäre an,2054 dies gilt auch für die Beratung in Ausschüssen. 480

d) Sanktionen. Bereits vor Einführung des AktG 1937 ging man gegenüber Vorstand und Aufsichtsrat vom Recht und der Pflicht aller Aufsichtsratsmitglieder, sich zu unterrichten, aus.2055 Vor einer gerichtlichen Geltendmachung muss das Aufsichtsratsmitglied stets versuchen, seinen Informationsanspruch durch Aufsichtsratsbeschluss durchzusetzen. 11. Auswirkungen der Ausschussbildung auf die Pflichtenstellung der Aufsichtsratsmitglieder

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a) Verantwortlichkeit der Ausschussmitglieder. Die Literatur nimmt für die Mitglieder von Ausschüssen teilweise eine besondere Pflichtenstellung und einen höheren Pflichtenstandard an.2056 Gegen eine damit verbundene Verschärfung der Haftung werden aber auch Bedenken erhoben.2057 Zutreffend besteht bei delegierten Aufgaben wegen der größeren Sachnähe des Ausschusses eine gegenüber dem Plenum gesteigerte Pflichtenstellung.2058 Eine gegenüber der Erledigung durch den Aufsichtsrat selbst strengere Haftung kann aber jedenfalls nicht ohne weiteres angenommen werden.2059 Dazu unten § 116, zur Qualifikation oben VIII.4.e.aa., Rdn 350 ff.

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b) Verantwortlichkeit der übrigen Aufsichtsratsmitglieder. Wird ein Aufsichtsratsausschuss bestellt, wandelt sich die Pflicht zur Kontrolle des Vorstands abgesehen von der stets verbleibenden allgemeinen Überwachung in eine Pflicht zu sachgerechter Organisation und Kontrolle des Aufsichtsratsausschusses. Dabei spielt es eine entschei-

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2049 Spindler in Spindler/Stilz3 120. 2050 KK/Mertens/Cahn3 138; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 783. 2051 Spindler in Spindler/Stilz3 120. 2052 Hüffer/Koch13 33. 2053 Spindler in Spindler/Stilz3 120. 2054 BGH AG 2014, 87 Rn 47 (Kirch/Deutsche Bank) 2055 Bericht von Hachenburg über das Ergebnis der Beratungen im aktienrechtlichen Arbeitsausschuss, abgedruckt in Schubert/Hommelhoff (Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987, S 823, 825. 2056 Vgl KK/Mertens/Cahn3 180; MünchKomm/Habersack4 168. 2057 Mutter/Gayk ZIP 2003, 1773 ff. 2058 MünchKomm/Habersack4 168, § 116, 26; Spindler in Spindler/Stilz3 106; Grigoleit/Tomasic 47. 2059 Dazu näher § 116 II.3.d., Rdn 55 f.

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dende Rolle, welche Aufgabe bzw Aufgaben der Aufsichtsrat dem Ausschuss zugewiesen hat und damit mittelbar auch, ob der Ausschuss die Entscheidung des Aufsichtsrats nur vorbereitet oder eine Aufgabe selbständig erledigen soll.2060 Auch ein Ausschuss, der eine Entscheidung nur vorbereitet, erledigt diese Vorbereitungsaufgabe für den Aufsichtsrat und dieser entscheidet zwar selbständig, aber doch auf der Basis der Ausschussarbeit.2061 Der Aufsichtsratsausschuss muss zur Erledigung der ihm übertragenen Aufgaben geeignet sein.2062 Die Aufsichtsratsmitglieder müssen die Ausschussmitglieder sorgfältig auswählen und sich laufend Bericht erstatten lassen.2063 Überholt ist die Vorstellung, dass die dem Ausschuss nicht angehörenden Mitglieder überhaupt keine Überwachungspflicht trifft und sie nur bei positiver Kenntnis von Unregelmäßigkeiten eingreifen müssen.2064 Zu Missverständnissen könnte auch die Sichtweise führen, dass Aufsichtsratsmitglieder von der Erfüllung der Pflicht „entlastet“ werden.2065 Die Pflicht zur Überwachung der Geschäftsführung kann nicht entlastend an einen Ausschuss delegiert werden. Der Gesamtaufsichtsrat bleibt auch bei Aufgabenzuweisung an einen Ausschuss für die allgemeine Überwachung der Gesellschaft zuständig und verantwortlich.2066 Nur die Art und Weise, wie das Plenum diese Aufgabe praktisch erfüllt, ändert sich. Den Gesamtaufsichtsrat trifft nunmehr die Pflicht zur Entgegennahme der Berichterstattung des Ausschusses2067 und er muss die Ausschussarbeit koordinieren und überwachen.2068 Zudem muss sich der Aufsichtsrat überzeugen, dass sich der Ausschuss der richtigen und der richtig organisierten Mittel bedient.2069 Auch wenn danach rechtlich gesehen keine Entlastung von der eigenen Aufgabener- 483 füllung des Plenums anzuerkennen ist, führt die Aufgabenübertragung an einen Ausschuss doch dazu, dass die übrigen Aufsichtsratsmitglieder hinsichtlich der Überwachung des Vorstands im betroffenen Teilgebiet sich primär und jedenfalls zunächst auf den Ausschuss verlassen können, wenn sie sich über dessen Organisation und Arbeit vergewissern. Über die Entgegennahme der Berichterstattung und ggf das Verlangen weiterer Berichte hinausgehende Kontrollmaßnahmen sind nur bei Anzeichen der Unzulänglichkeit der Ausschussarbeit zwingend notwendig.2070 Will ein Aufsichtsratsmitglied die Ausschussarbeit beanstanden, muss es allerdings selbst tätig werden.2071 Angenommen wird, dass ein Aufsichtsratsmitglied bei ernsthaften Zweifeln an einer sachgemäßen Erledigung der Aufgaben die Pflicht hat, der Zuweisung an einen Ausschuss zu widersprechen und den Aufgabenbereich oder die Einzelentscheidung in das Aufsichtsratsplenum zurückzuholen.2072 Zutreffend ist das Aufsichtsratsmitglied zur Weitergabe von ihm vorliegenden

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2060 MünchKomm/Semler2 399, 400. 2061 Deutlich Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006; S 301 ff. Möglicherweise anders MünchKomm/Semler2 399. 2062 Deckert ZIP 1996, 985, 993. 2063 OLG Hamburg ZIP 1995, 1673, 1676; MünchKomm/Habersack4 165 f, 169; KK/Mertens/Cahn3 179; Baumbach/Hueck13 15; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 57 ff; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 32, 41; Schwark in: FS Werner 1984, S 841, 846 f; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 120. 2064 So aber Geßler/Geßler § 116, 19. 2065 KK/Mertens/Cahn3 179; MünchKomm/Semler2 397; ARHdb/Siebel2 § 6, 121 f; ähnlich Deckert ZIP 1996, 985, 993. 2066 RGZ 93, 338, 340; OLG Hamburg AG 1996, 84, 85. 2067 Geßler/Geßler 84; Deckert ZIP 1996, 985, 992 f. 2068 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 887; Edenfeld/Neufang AG 1999, 49, 51. 2069 KK/Mertens/Cahn3 179; Godin/Wilhelmi4 7; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 301, 3254 f. 2070 OLG Hamburg AG 1996, 84, 85. 2071 ARHdb/Siebel2 § 6, 129. 2072 Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 1 DrittelbG, 25.

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Informationen über eine unzureichende Ausschussarbeit verpflichtet.2073 Als Mängelbehebung durch das Aufsichtsratsplenum kommt neben einem Kompetenzentzug etwa auch eine Neuorganisation bzw Neubesetzung des Ausschusses in Betracht. IX. Einzelne Ausschüsse, Prüfungsausschuss (Abs 3, 4) 1. Anzahl und Zuschnitt von Aufsichtsratsausschüssen a) Internationale Standards und Empfehlung der Europäischen Kommission. Anzahl und Zuschnitt von Aufsichtsratsausschüssen sind im deutschen Recht nicht geregelt. Wie auch international weithin üblich enthält das Aktiengesetz mit Abs 3 lediglich eine Kompetenznorm, nennt in Abs 3 Satz 2, 3 und Abs 4 seit dem BilMoG freilich explizit die Möglichkeit eines Prüfungsausschusses. Ob der Aufsichtsrat überhaupt und wenn ja welche Ausschüsse er einrichtet, ist allein dem Überwachungsorgan überlassen. In der internationalen, auf dem angloamerikanischen board-System gründenden Corporate Governance-Diskussion werden regelmäßig committees des board genannt.2074 Funktional sind Aufsichtsratsausschüsse und die committees des board vergleichbar. US-amerikanischen Ausschüssen stehen in ihrem Aufgabenbereich die Kompetenzen des board zu.2075 Dem Kollegialorgan verbleibt die Aufsicht.2076 Bestimmte Aufgaben können nicht delegiert werden.2077 Von besonderer Relevanz sind das audit committee, das nomination committee und das remuneration committee, die von den einschlägigen Börsenzulassungsbedingungen vorgesehen werden. Aktuell bedeutsam sind weiter compliance, culture and ethics sowie corporate governance committees. Seltener genannt wurden das executive committee,2078 das in Praxis weiterhin etwa bei der Citigroup anzutreffen ist, sowie public policy committees, die sich mit dem sozialen und karitativen Engagement der Gesellschaft befassen.2079 Auf Grundlage der Empfehlungen der High Level Group 2080 sowie des Aktionsplans 485 der EU 2081 nennt die Empfehlung der Kommission zu den Aufgaben der nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitglieder sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats 2082 als gute europäische Corporate Governance bereits seit 2005 einen Prüfungsausschuss, einen Nominierungsausschuss und einen Vergütungs- ausschuss,2083 die überwiegend mit unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern besetzt werden

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2073 Zur Pflicht der Aufsichtsratsmitglieder zur Weitergabe von Informationen § 116 III.4.d.aa., Rdn 98 ff. 2074 Internationaler Vergleich von Kodizes bei Becker/von Werder AG 2016, 761, 767 f. 2075 Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3, 2013, Rdn 641; Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 74. 2076 Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 74. 2077 Näher Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3, 2013, Rdn 641. 2078 Hierzu etwa Böckli in: FS Reist, Zürich 1992, S 337, 353; Schwarz/Holland ZIP 2002, 1661, 1671; zu einem strategischen Komittee, das unternehmensstrategische Optionen vorbereitet weiter Wymeersch in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance2, 2009, S 137, 146. 2079 Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3, 2013, Rdn 640. 2080 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa II.4.1.a., S 65. 2081 Europäische Kommission, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union, 21.5.2003, KOM(2003) 284 endgültig; Maul/ Lanfermann/Eggenhofer BB 2003, 1289, 1292. 2082 Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats vom 15.2.2005, ABlEU L 52/51. 2083 Dies entspricht europäischem Standard bei großen börsennotierten Gesellschaften, vgl schon Heidrick & Struggles Corporate Governance in Europe: what’s the outlook?, 2005, p 12: jeweils über

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sollen. Beim audit committee sowie dem nomination committee und dem remuneration committee handelt es sich in den USA aufgrund der Listingbestimmungen der New York Stock Exchange sowie der Nasdaq um committees, die ausschließlich von independent directors besetzt werden.2084 Auch nach dem UK Corporate Governance Code soll das audit committee nur mit unabhängigen Mitgliedern besetzt werden,2085 zugelassen wurde bis zur Neufassung 2018 auch der chairman, wenn dieser bei seiner Bestellung unabhängig war.2086 In Frankreich sollen jedenfalls zwei Drittel der Mitglieder des audit committee unabhängig sein,2087 in Spanien sollen das audit committee sowie das nomination und remuneration committee mehrheitlich unabhängig und sonstige committees nur mit non-executive directors und mehrheitlich unabhängig besetzt werden.2088 Grund für die Schaffung der Ausschüsse war insbesondere die Beobachtung, dass 486 die geschäftsführenden Mitglieder des board die nichtgeschäftsführenden Mitglieder des board auswählten, die Ausschüsse bestimmten, denen sie angehörten, die Tagesordnungen von board und Ausschüssen planten, die Berater für den board und die Ausschüsse vorschlugen, über die Vergütung des board und darüber bestimmten, wer wieder nominiert werden soll.2089 Im Hinblick darauf, dass es sich bei den Gesellschaften in England und den USA, aber 487 auch in den ebenso gestalteten in Frankreich und Italien nur oder zumindest regelmäßig um solche mit board- oder Verwaltungsratsverfassung handelt,2090 stellt sich die Frage der Übertragbarkeit dieses rechtsvergleichenden und rechtstatsächlichen Befundes auf das dualistische System. Die Bildung von audit, nomination und remuneration committees findet sich aber auch in vielen anderen Ländern und ist nicht auf das board-System beschränkt, wie denn auch die entsprechende Empfehlung der Europäischen Kommission diese Ausschüsse unabhängig davon empfiehlt, ob ein board-System oder ein Aufsichtsratssystem vorliegt. Auch der niederländische Corporate Governance Kodex sieht ausdrücklich eine Untergliederung in ein audit committee, ein nomination committee und ein remuneration committee vor.2091 Die Defizite, die in den USA und vielen anderen Ländern zur Ausschussbildung geführt haben, sind auch im Aufsichtsratssystem keineswegs unbekannt. Vor allem aber bedarf es gerade bei den einem Prüfungs-, Nominierungsund Vergütungsausschuss übertragenen Aufgaben einer eigenständigen Entscheidung des Aufsichtsrats, die vom Vorstand nicht oder nur sehr eingeschränkt vorbereitet werden kann. Für eine Diskussion im Plenum eignen sich diese Fragestellungen aufgrund ihrer Komplexität nicht, eine Vorbereitung nur durch den Aufsichtsratsvorsitzenden erscheint aufgrund der Konzeption des Aufsichtsrats als Kollegialorgan insoweit unangemessen. b) Dualistisches System und deutsche Praxis. Bei der geschilderten internationa- 488 len Praxis handelt es sich nicht um ein reines Phänomen des einstufigen board-Systems,

_____ 90 Prozent der untersuchten Gesellschaften haben einen Prüfungs- und einen Vergütungsausschuss, über 70 Prozent einen Nominierungsausschuss. 2084 Vgl Constitution der New York Stock Exchange, Art IV, Board of Directors, Standing Committees. 2085 UK Corporate Governance Code 2018, Provision 24. 2086 UK Corporate Governance Code 2016 C.3.1. Der Combined Code July 2003 hatte noch die Unabhängigkeit aller Mitglieder des audit und nomination committees vorgesehen, C.3.1 und B.2.1. 2087 AFEP/MEDEF Corporate Governance Code of Listed Companies, 2018, 15.1. 2088 CNMV Good governance code of listed companies, 2015, Principles 20, 22 und Recommendation 52. 2089 Mundheim in: FS Alain Hirsch, Genf 2004, S 255 f. 2090 Rechtsvergleichend Hopt/Leyens ECFR 2004, 135. 2091 Dutch Corporate Governance Code, December 2016, 2.3.2.

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auch in den Niederlanden2092 sowie in Österreich2093 sind ein Prüfungs-, Nominierungsund Vergütungsausschuss vom Gesetz vorgesehen bzw werden vom Kodex empfohlen.2094 Sowohl in den Niederlanden als auch in Österreich soll die Hälfte der Ausschussmitglieder unabhängig sein.2095 Der Deutsche Corporate Governance Kodex empfiehlt lediglich einen Prüfungs- und 489 einen Nominierungsausschuss. Die Praxis bildet häufig Personalausschüsse oder Aufsichtsratspräsidien, die sich die Vergütung von Vorstandsmitgliedern behandeln, hier sind freilich die Beschränkungen der Delegationsfähigkeit zu beachten. Die endgültige Entscheidung ist nach Abs 3 Satz 4 dem Aufsichtsratsplenum vorbehalten. Auch international schneiden die Unternehmen die Ausschüsse oft individuell zu, weichen also von der Struktur Prüfungs-, Nominierungs- und Vergütungsausschuss ab. 490

c) Vor- und Nachteile, Zuschnitt von Ausschüssen. Abzuwägen sind somit die Vorund Nachteile einer Ausschussbildung.2096 Gegen eine Verlagerung der Kompetenzen auf Ausschüsse wird vorgebracht, dass dies häufig zu einer gefährlichen Zersplitterung und Segmentierung der Verantwortung führe,2097 insbesondere würden nicht dem Personalausschuss angehörende Aufsichtsratsmitglieder jede Verantwortung für überhöhte Vorstandsvergütungen weit von sich weisen.2098 Angenommen wird ferner eine entscheidende Abschwächung der Kommunikationsintensität,2099 hingewiesen wird auf die dann verschiedenen Informationsniveaus von Aufsichtsratsmitgliedern.2100 Als ausreichend wird von der einer Ausschussbildung zurückhaltend gegenüberstehenden Ansicht die Einrichtung eines Präsidiums bzw Personalausschusses 2101 oder eines audit committee 2102 angesehen. Zutreffend entsteht durch die Ausschussbildung Koordinierungsbedarf.2103 Lutter schlägt auch für den Aufsichtsrat börsennotierter Unternehmen die Einrich491 tung von drei Ausschüssen vor, darunter mindestens eines audit committee.2104 Der Vorsitzende der mit drei oder vier Mitgliedern zu besetzenden Ausschüsse soll nach Lutter nicht der Aufsichtsratsvorsitzende sein.2105 Dies kann durch Bildung der international üblichen Ausschüsse, aber auch durch die Zusammenfassung des remuneration und nomination committee unter Bildung eines separaten Aufsichtsratspräsidiums geschehen. Bei großen Aufsichtsräten wird auch die Bildung von mehr als drei Ausschüssen in Betracht kommen, so etwa bei Banken wegen des Risiko- bzw Kreditausschusses.

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2092 Für Aufsichtsräte mit mehr als vier Mitgliedern, Ziffer 2.3.2 Dutch Corporate Governance Code 2016. 2093 § 92 Abs 4a öAktG, Ziffern L/C 40 ff Österreichischer Corporate Governance Kodex Jänner 2015. 2094 Auch für Deutschland eine Übertragbarkeit annehmmend Markus Roth ZGR 2012, 343, 353 f. 2095 Ziffer 2.3.4 Dutch Corporate Governance Code 2016; Ziffer C 39 Abs 2 Österreichischer Corporate Governance Kodex Jänner 2015. 2096 Drygala in Schmidt/Lutter3 37. Dazu auch Markus Roth ZGR 2012, 343, 354 ff, zu Problemen der Empirie Stegmaier AG 2017, 336, 340 ff. 2097 Peltzer NZG 2002, 593, 597; Sünner AG 2000, 492, 496, ders ZIP 2003, 834; nach MünchKomm/Habersack4 103 ist die Gefahr „nicht zu bestreiten“ aA Lutter ZIP 2003, 417; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 265. 2098 Peltzer NZG 2002, 593, 597, generell zur Verkleinerung von Aufsichtsräten Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate, 2001, Rdn 49. 2099 Noch vor der Neufassung des nunmehrigen Abs 3 Satz 4 so etwa Oetker in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 261, 279. 2100 Hüffer/Koch13 18, zutreffend auf die Gefahr eines unzureichenden Informationsflusses hinweisend Merkt ZHR 179 (2015) 601, 635. 2101 Sünner AG 2000, 492, 496. 2102 Peltzer NZG 2002, 593, 597. 2103 Zu diesem bei überschneidenden Aufgabenzusweisungen Plagemann NZG 2014, 1404. 2104 Lutter ZGR 2001, 224, 229. 2105 Lutter ZGR 2001, 224, 230.

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Scheffler nennt einen Personalausschuss, der sich insbesondere mit den personellen 492 Angelegenheiten des Vorstands und mit der Nachfolgeplanung befasst, einen Bilanzausschuss, der sich eingehend dem Jahresabschluss und seiner Prüfung widmet und sich zugleich mit dem Risikomanagement des Unternehmens auseinandersetzt, sowie einen Investitions- und Finanzausschuss, der vor allem die Investitionsplanung und die großen Investitionsvorhaben sowie die Finanzplanung und die bedeutenden Finanzierungsvorhaben behandelt.2106 Peltzer schlägt einen Bilanzausschuss bzw ein audit committee, einen Personalausschuss und einen Investitionsausschuss vor.2107 Die Frankfurter Grundsatzkommission 2108 behandelt einen Präsidial- und Strategieausschuss sowie einen Bilanz- und Prüfungsausschuss, einen Personalausschuss, einen Auswahl- und Ernennungsausschuss, einen Markt- und Kreditrisikoausschuss sowie einen Vermittlungsausschuss.2109 Ein Risikoausschuss wird etwa auch vom australischen Kodex vorgesehen,2110 dies nicht beschränkt auf Finanzdienstleister. Zurückhaltung wird bei Aufsichtsräten mit nicht mehr als sechs Mitgliedern angera- 493 ten.2111 Begründet wird dies mit der Doppelarbeit durch Mehrfachpräsenzen,2112 es stellt sich aber auch die Frage des Effizienzgewinns. Dieser kann hinsichtlich eines Prüfungsausschusses aber auch bei einem mit sechs (bzw nunmehr2113 auch bei einem mit vier oder fünf) Personen besetzten Aufsichtsrat gegeben sein.2114 Dies ist bei börsennotierten Gesellschaften wegen der besonderen Bedeutung der Rechnungslegung anzunehmen, so dass hier eine Abweichung von der diesbezüglichen Empfehlung des Deutschen Corporate Governance Kodex nur bei einem dreiköpfigen Aufsichtsrat zu erwägen ist. Abzustellen ist nicht nur auf die Größe des Aufsichtsrats, sondern immer auch auf die spezifischen Gegebenheiten des Unternehmens.2115 Sinn der Ausschussbildung im Aufsichtsratssystem ist anders als im board-System 494 nicht in erster Linie die Behandlung ausgewählter Sachthemen allein durch unabhängige Direktoren, da im Aufsichtsratssystem die Überwachung ohnehin von der Geschäftsleitung getrennt erfolgt (Inkompatibilität). Im mitbestimmten Aufsichtsratssystem liegt deshalb der Fokus stärker auf der Sicherung einer angemessenen Behandlung der Sachthemen. Diese kann im Gesamtaufsichtsrat mit in großen Gesellschaften zwanzig Mitgliedern kaum sachgerecht erfolgen. d) Börsennotierte und kapitalmarktorientierte Aktiengesellschaften. Bedeu- 495 tung hat die Ausschussbildung insbesondere für börsennotierte Gesellschaften,2116 an die sich der Kodex nach seiner Präambel insbesondere wendet und für die auch die Empfeh-

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2106 Scheffler DB 2000, 433, 436. 2107 Peltzer in Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 2000, S 49, 71, vgl aber dens NZG 2002, 593, 597. 2108 Corporate Governance-Grundsätze („Code of Best Practice“) der Grundsatzkommis-sion Corporate Governance, abgedruckt NZG 2002, 333, 335 f. 2109 Zustimmend Wiese DB 2000, 1901, 1904. 2110 ASX Corporate Governance Council, Corporate Governance Principles and Recommendations, 3rd ed 2014, Empfehlung 7.1, p 28. 2111 Claussen/Bröcker AG 2000, 481, 491. 2112 Claussen/Bröcker AG 2000, 481, 491. 2113 Zur Änderung von § 95 Abs 1 Satz 3 durch die Aktienrechtsnovelle 2016 oben § 95 III.2.c.bb., Rdn 65 ff. 2114 Auf vier Aufsichtsratsmitglieder abstellend der Dutch Corporate Governance Code, December 2016, 2.3.2. 2115 Schwark in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 75, 110 ff mwN. 2116 Zur Börsennotierung als Trennlinie Bayer in: FS Hopt 2010, S 373, 384 ff.

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lung der EU-Kommission gilt. Bei börsennotierten Gesellschaften ist das Vertrauen des Kapitalmarktes besonders bedeutsam, hierfür werden international zumindest überwiegend unabhängig besetzte Ausschüsse eingesetzt, zum Prüfungs-, Nominierungs- und Vergütungsausschuss näher unten IX.2., Rdn 498 ff. Das Gesetz stellt etwa in § 161 auf die kapitalmarktorientierte Gesellschaft ab. 496

e) Kreditinstitute und Wertpapierfirmen. Besondere Regeln gelten aufgrund der CRD IV-Richtlinie für Banken (Kreditinstitute) und Wertpapierfirmen (CRR-Institute iSv § 25d Abs 3 KWG). Nach § 25d Abs 8, 9 müssen die Banken und Wertpapierfirmen einen Risiko- und einen Prüfungsausschuss einrichten (gegebenenfalls als gemeinsamen Risiko- und Prüfungsausschuss, § 25d Abs 10 KWG), weiter einen Nominierungs- und Vergütungskontrollausschuss (§ 25d Abs 11, 12 KWG).2117 Deren Einrichtung ist anders als nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex zwingend, die Aufgaben sind auf die Besonderheiten von Finanzdienstleistungsinstituten hin ausgestaltet. Dabei handelt es sich jeweils um eine einheitliche Regelung für Verwaltungs- und Aufsichtsrat als das (Verwaltungs- und Aufsichts-)Organ, dem die Kontrolle der Geschäftsleitung des jeweiligen Unternehmens obliegt.2118 Die einzelnen Ausschüsse werden jeweils im Zusammenhang näher dargestellt. Die Sachkunde der Mitglieder der Ausschüsse bemisst sich nach § 25d Abs 7 Satz 3 497 KWG,2119 sie müssen die zur Erfüllung der jeweiligen Ausschussaufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen haben. Die von Banken und Wertpapierfirmen zu bildenden Ausschüsse werden im jeweiligen Zusammenhang beim Prüfungsausschuss, Nominierungsausschuss und Vergütungs(kontroll)ausschuss dargestellt. Als spezieller Ausschuss sticht der Risikoausschuss bei Banken hervor, der früher und teilweise auch noch heute als Kreditausschuss bezeichnet wurde bzw wird. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshof können Aktionäre keine Auskunft über im Risikoausschuss behandelte Fragen verlangen.2120 Teilweise sind noch weitere Ausschüsse eingerichtet. Die Deutsche Bank hat darüber hinausgehend etwa noch einen Integritätsausschuss eingerichtet. Denkbar ist ferner ein Übernahmeausschuss,2121 dies nicht nur bei Banken. 2. Prüfungsausschuss (Abs 3 Satz 2, 3, Abs 4, § 324 HGB, Deutscher Corporate Governance Kodex) a) Grundlagen und Besetzung

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aa) Allgemeines. Der Prüfungsausschuss hat im juristischen und wirtschaftswissenschaftlichen Schrifttum breite Aufmerksamkeit erfahren.2122 Sein Ursprung wird auch mit

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2117 Dazu Spindler in Spindler/Stilz3 153 ff; Bronnert-Härle Aufsichtsratsausschüsse als neeue Akteure der internen Corporate Governance von Banken, 2016; Langenbucher ZHR 176 (2012) 652, 657 ff; Binder ZGR 2018, 88, 115 ff; Apfelbacher/Metzner AG 2013, 773, 778 ff; Leuschner/Wolfgarten WPg 2015, 375, 378 ff; Velte/Buchholz ZBB 2013, 400, 403 ff. Zum Nominierungsausschuss Hönsch/Kaspar AG 2014, 297. 2118 BegrRegE CRD IV-Umsetzungsgesetz, BTDrucks 17/10974, S 87. 2119 Dazu Apfelbacher/Metzner AG 2013, 773, 776. 2120 BGH AG 2014, 87 Rn 47 ff, Vorinstanz OLG Frankfurt AG 2013, 302, 304. 2121 MünchKomm/Habersack4 125; Seibt DB 2002, 529, 531. 2122 Dazu nur die rechtswissenschaftlichen Dissertationsschriften von Maushake Audit Committees, 2009; Huwer Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2008; Krasberg Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft nach dem BilMoG, 2010, Schoch Der Prüfungsausschuss und das Audit Committee, 2012; Müller Der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers als Instrument der Corporate Governance, 2013, S 159 ff, die wirtschaftswissenschaftliche Arbeit von Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance, 1. Auflage 2005, 2. Auflage 2010, der Praxisleitfaden von Plendl/Kompenhans/

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Blick auf die europäische Regelung in der nunmehr reformierten Abschlussprüferrichtlinie im monistischen System2123 bzw anglo-amerikanischen Rechtskreis2124 gesehen. Mittlerweile wird ein Prüfungsausschuss in fast allen OECD-Staaten vorgesehen, dies unabhängig von einer monistischen oder dualistischen Unternehmensverfassung.2125 Das Aktiengesetz erwähnt den Prüfungsausschuss seit der Umsetzung der Abschlussprüferrichtlinie durch das BilMoG im Jahre 2009 in Abs 3 Satz 2 und Abs 4, sowie nunmehr in Abs 3 Satz 2, 3 und Abs 4.2126 Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält bereits seit 2002 eine entsprechende Empfehlung, er ist in der Praxis fest etabliert. Größere deutsche Gesellschaften haben praktisch ausnahmslos einen Prüfungsausschuss gebildet, dessen Funktion nunmehr deutlich über einen reinen Bilanzprüfungsausschuss hinausgeht. Bei den DAX 30-Unternehmen haben die Prüfungsausschüsse im Jahre 2016 durchschnittlich fünf Präsenzsitzungen abgehalten.2127 International ist die Einrichtung eines audit committee,2128 das wegen zum Teil ab- 499 weichender Befugnisse nicht ohne weiteres mit dem deutschen Prüfungsausschuss gleich gesetzt werden sollte, häufig Voraussetzung für den Zugang zum Kapitalmarkt. Audit committees sollen das Vertrauen der Anleger, aber auch der Öffentlichkeit insgesamt in die Rechnungslegung stärken.2129 In den USA bereits seit 1939/1940 empfohlen, ist die Einrichtung eines audit committee seit den Siebzigerjahren Voraussetzung für eine Börsennotierung an der New York Stock Exchange.2130 Vorgesehen wurde ein audit committee sodann vom englischen Combined Code, nun UK Corporate Governance Code 20182131 Auch vom französischen Rapport Bouton wird ein Prüfungsausschuss empfohlen.2132 Im Verwaltungsratssystem stellt die Einrichtung eines audit committee eine effiziente Kommunikationsschiene2133 dar. Dem folgte sodann die Europäische Kommission in ihrer Empfehlung zu den Aufgaben der nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitglieder sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats.2134 Vorgesehen wird ein Prüfungs-

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Buhleier (Hrsg), Der Prüfungsausschuss des Aufsichtsrats, 2. Auflage 2015, aus primär wirtschaftswissen schaftlicher Sicht auch der Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung (AKEIÜ) der SchmalenbachGesellschaft für Betriebswirtschaft e.V., DB 2017, 47, praktischer Leitfaden von Nonnenmacher/ Wemmer/von Werder DB 2016, 2826. Empirisch Frieden/Zieseniß WPg 2017, 618. 2123 Merkt ZHR 279 (2015) 601, 632 ff. 2124 Spindler in Spindler/Stilz3 1239. 2125 Das OECD Corporate Governance Factbook, March 2015 nannte als Ausnahmen nur Chile, Estland, Italien, Mexiko und Polen, nach dem OECD Corporate Governance Factbook 2017, p 117 wird ein Prüfungsausschuss nunmehr in allen Rechtsordnungen verlangt. 2126 Dazu schon oben I.1., Rdn 3 f. 2127 Böcking/pwc Vergütungsstudie 2017, S 52, maximal 14 Präsenzsitzungen, in der Folge auch zu anderen Indizes. 2128 Zum audit committee bzw Prüfungsausschuss die Literaturnachweise oben Fn 1288 zuvor Böckli Audit Committee, Zürich 2005; Fischbach Der Bilanzprüfungsausschuss des Aufsichtsrats und seine Zusammenarbeit mit dem Abschlussprüfer, 2003, S 55 ff; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 334 ff; Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance, 2005; Altmeppen ZGR 2004, 390 ff; Baumann in Cromme (Hrsg), Corporate Governance Report 2004, S 43 ff; Schäfer ZGR 2004, 416 ff; Scheffler ZGR 2003, 236 ff. 2129 Scheffler ZGR 2003, 236, 238, 245. 2130 Girnghuber Das US-amerikanische Audit Committee als Instrument zur Vermeidung von Defiziten bei der Überwachungstätigkeit der deutschen Aufsichtsräte 1998; Goerdeler ZGR 1987, 219; Scheffler ZGR 2003, 236, 238; Kersting ZIP 2003, 2010 (Sarbanes Oxley-Act und Ausnahmen für ausländische Emittenten). 2131 UK Corporate Governance Code 2018, Provision 24, zuvor Combined Code, etwa in der Fassung July 2003 C.3, hierzu näher die Smith Guidance (guidance on audit committees). 2132 Rapport Bouton, zuvor Rapport Vienot I und II, so nun der AFEP/MEDEF Corporate Governance Code of Listed Corporations, 2018, 15. 2133 Watter in: FS Druey, Zürich 2002, S 659, 666 (Schweiz: Zur Revisionsstelle). 2134 Unten XI.1.b., Rdn 617.

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ausschuss seit 2006 von der nunmehr modernisierten EU-Abschlussprüferrichtlinie,2135 sowie der Abschlussprüferverordnung.2136 Der Prüfungsausschuss war der erste vom Deutschen Corporate Governance Code explizit verlangte Ausschuss des Aufsichtsrats. Nach Art 39 Abs 4 der reformierten Abschlussprüferrichtlinie können die Mitgliedstaaten weiter vorsehen, dass die Aufgaben eines Prüfungsausschusses von einem anderen Gremium des Unternehmens wahrgenommen werden. Besondere Regelungen bestehen für Finanzdienstleistungsunternehmen. Eine Pflicht zur Einführung eines Prüfungsausschusses besteht nach deutschem Ak500 tienrecht grundsätzlich nicht. Der Prüfungsausschuss war nach Umsetzung der Abschlussprüferrichtlinie im BilMoG2137 und ist auch nach Umsetzung geänderten Richtlinie im AReG2138 nicht verpflichtend,2139 so ausdrücklich auch die Gesetzesbegründung zum BilMoG.2140 Dies gilt, anders als etwa in Österreich2141 auch für kapitalmarktorientierte Gesellschaften iSv § 264a HGB, trotz § 124 Abs 3 Satz 22142 und der den Prüfungsausschuss erwähnenden Vorschrift im HGB (§ 324 HGB). Im einschlägigen Schrifttum war zuvor eine jedenfalls grundsätzliche gesetzliche Verpflichtung zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses gefordert worden.2143 Eine Regelung erfolgte zunächst nur im Deutschen Corporate Governance Kodex und damit für börsennotierte Gesellschaften, bei denen im Schrifttum teilweise die Pflicht zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses angenommen wurde.2144 Eine Pflicht besteht nach dem Kodex zwar nicht, da es sich nur um eine Empfehlung handelt, aber § 161 statuiert eine Pflicht zur Erklärung (comply or explain). Die Möglichkeit der Einrichtung eines Prüfungsausschusses folgt bereits aus dem 501 Selbstorganisationsrecht des Aufsichtsrats.2145 Dies gilt auch nach der Regelung in Abs 3 Satz 2, 3 und Abs 4, die die Möglichkeit eines Prüfungsausschusses erwähnt.2146 Mit der Aufgabenbeschreibung wird hinsichtlich der internen Kontrollsysteme zutreffend der Über-

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2135 Dazu schon Lanfermann DB 2004, 609, 612. 2136 Verordnung Nr 537/2014. 2137 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) vom 25.5.2009, BGBl I 1102, dazu AKEU/AKEIÜ DB 2009, 1279; KK/Mertens/Cahn3 106; Spindler in Spindler/Stilz3 83, 140; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 21; Nonnenmacher/Pohle/von Werder DB 2009, 1447; Hönsch Der Konzern 2009, 553; E. Vetter ZGR 2010, 751, 757 f. Zum Regierungsentwurf Ernst/Seidler ZGR 2008, 631, 662 ff; Eibelshäuser/Stein Der Konzern 2008, 486; Claussen AG 2008, 577, zum Referentenentwurf Habersack AG 2008, 98, Leitfaden von Nonnenmacher/Pohle/von Werder DB 2007, 2412. Zur Auswirkung auf öffentliche Unternehmen Hauptmann/Nowak Der Konzern 2008, 426. 2138 Gesetz zur Umsetzung der prüfungsbezogenen Regelungen der Richtlinie 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 im Hinblick auf die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (Abschlussprüfungsreformgesetz – AReG) vom 10.5.2016, BGBl I 1142. 2139 Hüffer/Koch13 22; E. Vetter ZGR 2010, 751, 757 ff, dies begrüßend Habersack AG 2008, 98, 101 (zum RefE des BilMoG), kritisch und einen Verstoß gegen die Richtlinie annehmend Hoffmann NZG 2016, 441. 2140 BegrRegE BilMoG BTDrucks 16/10067, S 102, implizit BegrRegE AReG BTDrucks 18/7219, S 57. 2141 Zu § 92 Abs 4a öAktG etwa Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss2 § 92, 136 ff, de lege ferenda für eine zwingende Regelung in Deutschland und Aufgabenbeschreibung in der Satzung schon Lutter ZGR 2001, 224, 229 f. 2142 KK/Mertens/Cahn3 106, insoweit deutlich (soweit ein Prüfungsausschuss eingerichtet ist) BegrRegE BilMoG, BTDrucks 16/10067, S 103. 2143 Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. (AKEIÜ), DB 2007, 2129 f. 2144 Für börsennotierte Gesellschaften so Scheffler ZGR 2003, 236, 245 f; Hommelhoff ZGR 2001, 238, 257 f, Fokus auf börsennotierte Gesellschaften auch bei Lutter ZGR 2001, 224, 229 f, anders KK/Mertens/Cahn3 106 mwN. 2145 BegrRegE BilMoG, BTDrucks 16/10067, S 102; deshalb eine klarstellende Funktion annehmend Hüffer/Koch13 22. 2146 Hüffer/Koch13 22.

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wachungsgegenstand des Gesamtaufsichtsrats konkretisiert.2147 Auch dem Prüfungsausschuss kommt keine eigenständige Organqualität zu,2148 insbesondere ist er kein viertes Organ der Aktiengesellschaft neben dem Aufsichtsrat.2149 Nicht möglich ist eine Regelung durch Satzung.2150 Die Ausgestaltung der Aufgaben ist allein Aufgabe des Aufsichtsrats, der hierdurch weder durch Satzungsregeln beschränkt werden kann noch durch § 107 Abs 3 Satz 2 beschränkt ist.2151 Der Umfang der Aufgaben des Prüfungsausschusses wird von Abs 3 Satz 2, 3 und Abs 4 nicht zwingend vorgegeben, auch insoweit greift das Selbstorganisationsrecht des Aufsichtsrats ein. 2152 Als zusätzliche Aufgabe kommt insbesondere die Vorbereitung der Abschlussprüfung in Betracht, weiter die Compliance.2153 Bereits vor Einführung des Abs 3 Satz 2 wurde im Schrifttum angenommen, dass dem 502 Prüfungsausschuss neben der klassischen Überprüfung des Jahresabschlusses weitere Aufgaben zukommen sollten.2154 Genannt wurden bilanzpolitische Ermessensentscheidungen,2155 die Aufbereitung der „Problemfälle“ und der Änderung von Rechnungslegungswahlrechten gegenüber der letzten Prüfung, 2156 die Prüfung der Internen Revision 2157 sowie des Risikomanagements,2158 so explizit bereits die Empfehlung der Europäischen Kommission aus dem Jahre 2005. Bei in den USA börsennotierten Gesellschaften muss das audit committee auch das interne Kontrollsystem überprüfen.2159 Dies geht weiter als das Risikoerkennungs- und Frühwarnsystem nach § 91 Abs 2,2160 bzw das Risikomanagementsystem, auf das sich der Deutsche Corporate Governance Kodex in Ziffer 5.3.2 bezieht.2161 Nach dem Arbeitskreis „Externe und interne Überwachung der Unternehmung“ der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. sollte ein Prüfungsausschuss beurteilen, ob die Gesellschaft über eine angemessene Interne Revision verfügt, der Prüfungsausschuss sollte über den Prüfplan der Internen Revision beraten und es sollte ihm freistehen, den Vorstand zu veranlassen, bestimmte Gegenstände durch die Interne Revision überprüfen zu lassen.2162 Praktisch obliegen dem Prüfungsausschuss so auch Controllingaufgaben.2163 Eine Information des Aufsichtsrats durch die Interne Revi-

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2147 Näher § 111 I.5.c., II.2.c., Rdn 56 ff, 119. 2148 Lanfermann/Röhricht BB 2009, 887. 2149 Explizit von Rosen AG 2008, 537. 2150 KK/Mertens/Cahn3 106; Ehlers/Nohlen in: GS Gruson 2009, S 107, 110, anders bei einem Ausschuss nach § 324 HGB, dazu Gesell ZGR 2011, 361, 368. 2151 KK/Mertens/Cahn3 106 f. Zu Abs 2 Satz 2 und § BegrRegE BilMoG BTDrucks 16/10067, S 102: zu Selbstorganisationsrecht und Rechtslage bzgl beschließendem Prüfungsausschuss soll sich nichts ändern. 2152 KK/Mertens/Cahn3 106, 110. 2153 Dazu unten c.dd., Rdn 536. 2154 Deshalb zwischen audit committee (Prüfungsausschuss) und Bilanzprüfungsausschuss unterscheidend etwa Peltzer in Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 2000, S 49, 71; Markus Roth AG 2004, 1, 11. 2155 Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance, 2005, S 260. 2156 Böckli Audit Committee, Zürich 2005, Rdn 71. 2157 Ausführlich Scheffler ZGR 2003, 236, 240 ff, 252 ff; Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance, 2005, S 302 ff. 2158 Dies an erster Stelle als Aufgabe des Prüfungsausschusses nennend Baumann in Cromme (Hrsg), Corporate Governance Report 2004, 2004, S 43, 50 ff, 53 ff, hierfür auch Breuer WPg-Sonderheft 2003, 114, 119 f; Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance, 2005, S 290 ff. 2159 Hierzu Lanfermann/Maul DB 2002, 1725, 1727. 2160 Lanfermann/Maul DB 2002, 1725, 1729. 2161 Ausführlich hierzu § 111 II.3.g.bb., Rdn 182 ff. 2162 „Externe und interne Überwachung der Unternehmung“ der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V., DB 2000, 2281, 2284. 2163 MünchKomm/Semler2 270.

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sion ist mit dem Aufsichtsratssystem vereinbar.2164 Zutreffend hat die Zusammenarbeit zwischen Prüfungsausschuss und Interner Revision sogar besondere Bedeutung.2165 Ausgestaltet werden kann die Zusammenarbeit des Aufsichtsrats mit der internen Kontrolle bei Einverständnis des Vorstands, das rücknehmbar ist.2166 In diesem Rahmen können der Internen Revision auch gelegentliche Prüfungsarbeiten im Auftrag des Prüfungsausschusses übertragen werden.2167 503 Zutreffend soll der Prüfungsausschuss als institutionalisierter Gesprächspartner des Abschlussprüfers sowie der Internen Revision dienen,2168 diesbezüglich wird auch von einem direkten Zugriff auf Angestellte und insbesondere auf den Leiter der Internen Revision sowie der gegebenenfalls getrennt geführten Compliance gesprochen.2169 Soweit auf die Verlagerung von Entscheidungskompetenzen auf den Prüfungsausschuss verwiesen wird,2170 ist darauf hinzuweisen, dass ein solcher Ausschuss nach dem Aktiengesetz nicht verbindlich ist. Die Stellung des Abschlussprüfers als institutionalisierter Gesprächspartner ist im Gesetz angelegt, hinsichtlich interner Kontrollsysteme empfiehlt es sich, die Information des Aufsichtsrats und des Prüfungsausschusses mit dem Vorstand einvernehmlich zu regeln.2171 504

bb) Europäische Vorgaben. Europäische Vorgaben zum Prüfungsausschuss fanden sich zunächst in Art 41 der Abschlussprüferrichtlinie von 2006,2172 seit der Neuregelung im Jahre 20142173 in Art 39 der neuen Abschlussprüferrichtlinie, neben die reformierte Abschlussprüferrichtlinie tritt die Abschlussprüferverordnung,2174 beide mit Wirkung zum Juni 2016.2175 Die Abschlussprüferverordnung enthält für Unternehmen von

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2164 Kropff NZG 2003, 346 ff; Lanfermann/Maul DB 2003, 1289, 1292, für verstärkte Kommunikation auch Rosengarten in Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2001, 2002, S 91, 84; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 348 ff. 2165 MünchKomm/Semler2 270; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 4; Ranzinger/Blies AG 2001, 455, 459 ff; Möllers ZIP 1995, 1725, 1731; Götz AG 1995, 337, 347; Forster AG 1995, 1, 5; Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 99; die eigenständigen Verantwortlichkeiten betonend Freiling in: FS Otte 1992, S 17, 23 ff. 2166 KK/Mertens/Cahn3 105; MünchKomm/Semler2 269. 2167 Markus Roth AG 2004, 1, 12; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 353 ff. 2168 KK/Mertens/Cahn3 105; Hüffer/Koch13 22, 24b, 24c. 2169 Von Rosen AG 2008, 537, 538. 2170 Merkt ZHR 279 (2015) 601, 635 ff. 2171 Ohne diese Differenzierung und für Pflicht KK/Mertens/Cahn3 105, anders freilich KK/Mertens/ Cahn3 108. 2172 Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.5.2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG zund zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWG des Rates, ABlEU L 157 v 9.6.2006, 87. Dazu Lanfermann/Maul DB 2006, 1505; Nonnenmacher/Pohle/von Werder DB 2007, 2412; Inwinkl/Kortebusch/Schneider Der Konzern 2008, 215; E. Vetter ZGR 2010, 751, 753. Explizit die Angleichung der Funktionen benennend Tiedje WPg 2006, 593, 602. 2173 Richtlinie 2014/56/EU vom 16.4.2014 zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, ABl EU Nr L 158 vom 27.5.2014, 196. Zuvor von der EU-Kommission der Vorschlag für eine Richtlinie über die Prüfung des Jahresabschlusses und des konsolidierten Abschlusses zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates KOM(2004) 177 endgültig. Zu Richtlinien- und Verordnungsentwurf Schüppen ZIP 2012, 1317. 2174 Verordnung (EU) Nr 537/2014 vom 16.4.2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse, ABlEU Nr L 158 vom 27.5.2014, 77. Zum Kommissionsentwurf Lanfermann/Maul BB 2012, 627, zur verabschiedeten Richtlinie Schürnbrand AG 2016, 79. 2175 Dazu Merkt ZHR 279 (2015) 601, zur Änderung der Aufgaben 613 f.

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öffentlichem Interesse (Public Interest Entities, PIE)2176 spezielle, unmittelbar geltende Regelungen. Insbesondere die Abschlussprüferverordnung führt bei Unternehmen von öffentlichem Interesse zu einer Erhöhung des Aufwands für Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss.2177 Vorbereitet wurde die Reform durch das Grünbuch zur Abschlussprüfung vom 13.10.2010.2178 Schon der Aktionsplan der Europäischen Union, die Empfehlung der EU-Kommission2179 sowie die Mitteilung der Europäischen Kommission zur Stärkung der Abschlussprüfung 2180 führten jedenfalls faktisch zur Einführung eines Prüfungsausschusses.2181 Die Empfehlung der Kommission bezieht die Überprüfung der Internen Revision2182 explizit in den Aufgabenbereich des Prüfungsausschusses mit ein. Einzurichten ist nach der Empfehlung der EU-Kommission etwa auch eine Beschwerdestelle. Nach Art 39 Abs 6 lit b-e der Richtlinie soll der Prüfungsausschuss den Rechnungs- 505 legungsprozess, die Wirksamkeit des internen Kontroll-, Revisions- und Risikomanagementsystems und die Abschlussprüfung beobachten2183 und die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers oder der Prüfungsgesellschaft prüfen. Weiter führt er nach Art 39 Abs 6 lit f das Verfahren zur Auswahl und Bestellung des Abschlussprüfers oder einer Prüfgesellschaft durch.2184 Für das Verständnis der deutschen Regelung zentral ist die Möglichkeit, dass der Gesamtaufsichtsrat die Aufgabe des Prüfungsausschusses wahrnimmt, das entsprechende Mitgliedstaatenwahlrecht2185 findet sich nun in Art 39 Abs 4 der Abschlussprüferrichtlinie. Teilweise wird hierin eine spezielle Regelung für das dualistische System gesehen.2186 Der Gesamtaufsichtsrat muss nunmehr die Aufgaben vollständig wahrnehmen, eine Teildelegation ist nicht mehr möglich.2187 Die Richtlinie sieht in Art 11 einen zusätzlichen Bericht des Abschlussprüfers bzw der Prüfungsgesellschaft an den Prüfungsausschuss vor. Die Empfehlung der Kommission,2188 die auch neben der später erlassenen Ab- 506 schlussprüferrichtlinie und der Abschlussprüferverordnung bedeutsam bleibt,2189 konkretisiert in Anhang I in zusätzlichen Hinweisen für die Auslegung der in der Empfehlung niedergelegten Grundsätze die Anforderungen an einen Prüfungsausschuss. Danach soll sich der Prüfungsausschuss hinsichtlich der internen Strategien und Verfahren der Gesellschaft nicht nur mit der Kontrolle der Verlässlichkeit und Vollständigkeit der von der Gesellschaft vorgelegten Finanzinformationen beschäftigen, sondern darüber hinaus mindestens einmal im Jahr die internen Kontroll- und Risikomanagementsysteme überprüfen sowie die Effizienz der internen Prüfung gewährleisten, indem der Aus-

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2176 Zum Begriff auch Nodoushani AG 2016, 381, 382, kritisch zur einheitlichen Behandlung Hommelhoff AG 2016, 684, 687. 2177 Merkt ZHR 279 (2015) 601, 607. 2178 Dazu Kämpfer/Kayser/Schmidt DB 2010, 2457. 2179 Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/ börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats vom 15.2.2005, ABlEU L 52/51. 2180 Mitteilung der Kommission, Stärkung der Abschlussprüfung in der EU (2003/C 236/02), 2003. 2181 Maul/Lanfermann/Eggenhofer BB 2003, 1289, 1292. 2182 Hierzu Markus Roth AG 2004, 1, 11. 2183 In der deutschen Fassung der Richtlinie statt überwachen nun beobachten, in der englischen freilich weiterhin „monitor“, dazu auch Merkt ZHR 279 (2015) 601, 614. 2184 Hier Umsetzungsbedarf sehend Drygala in Schmidt/Lutter3 58. 2185 Noch zu Art 41 Abs 5 der ursprünglichen Abschlussprüferrichtlinie Spindler in Spindler/Stilz3 139. 2186 Merkt ZHR 279 (2015) 601, 612. 2187 Drygala in Schmidt/Lutter3 58. 2188 Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/ börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats vom 15.2.2005, ABlEU L 52/51. 2189 Zur Unabhängigkeit Spindler in Spindler/Stilz3 163.

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schuss Empfehlungen zur Auswahl, Bestellung, Wiederbestellung und Entlastung des Leiters der für die interne Prüfung zuständigen Abteilung sowie zu deren Mittelausstattung abgibt und verfolgt, wie die Geschäftsführung der Gesellschaft auf seine Empfehlungen und Feststellungen reagiert.2190 In Bezug auf den von der Gesellschaft bestellten externen Abschlussprüfer sollte der Prüfungsausschuss Empfehlungen zur Auswahl, Bestellung, Wiederbestellung und Entlastung aussprechen, die Unabhängigkeit und Objektivität des Abschlussprüfers überprüfen, Art und Umfang von Nichtprüfungsleistungen überwachen, die Effizienz der externen Prüfung kontrollieren und darauf achten, wie die Geschäftsführung auf die Empfehlungen im Bericht des externen Abschlussprüfers reagiert, sowie den Fragen nachgehen, die sich nach Kündigung des Prüfungsauftrags durch den externen Abschlussprüfer stellen.2191 Zur Erfüllung der Aufgaben des Prüfungsausschusses sieht die Empfehlung der 507 Kommission vor, dass Mitglieder des Prüfungsausschusses regelmäßig geschult werden und dass die Geschäftsführung die Methode der Verbuchung nicht alltäglicher Geschäfte mitteilt. Der Prüfungsausschuss entscheidet über die Teilnahme des Vorstandsvorsitzenden, des Finanzvorstands sowie des internen und des externen Prüfers an seinen Sitzungen. Der interne und der externe Prüfer sollten jederzeit ungehinderten Zugang zum Prüfungsausschuss haben. Der Prüfungsausschuss sollte vom Arbeitsprogramm des internen und des externen Prüfers Kenntnis haben, externe Berater in Anspruch nehmen können und überprüfen, ob Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, mutmaßliche Unregelmäßigkeiten in der Gesellschaft durch Beschwerden oder anonyme Mitteilungen einem unabhängigen Mitglied der Unternehmensleitung anzuzeigen.2192 Für das audit committee von an US-amerikanischen Börsen gelisteten Unterneh508 men enthält der Sarbanes-Oxley Act besondere Bestimmungen.2193 Hierzu zählt der audit committee financial expert 2194 sowie die Zuständigkeit des audit committees auch für die Überwachung der Internen Revision sowie des Risikomanagements. Teilweise wird dies auch in der Bezeichnung als audit and risk committee 2195 nach außen kenntlich gemacht. 509

cc) Einrichtung eines Prüfungsausschusses. Der Prüfungsausschuss wird, wie schon erwähnt,2196 anders als beispielsweise in Österreich 2197 bislang auch für börsennotierte Gesellschaften vom Aktiengesetz nicht zwingend vorgesehen.2198 Eine Pflicht zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses besteht nach § 324 HGB nur für kapitalmarktorientierte Unternehmen, die nicht über einen Aufsichtsrat verfügen,2199 die Norm ist für die Aktiengesellschaft so ohne Bedeutung. Auch im dualistischen System trägt ein Prüfungsausschuss freilich wesentlich zur Verbesserung der Corporate Governance

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2190 Anhang I Ziffer 4.2.1. 2191 Anhang I Ziffer 4.2.2. 2192 Anhang I Ziffer 4.3. 2193 Dazu Altmeppen ZGR 2004, 390, 393 ff; Gruson/Kubicek AG 2003, 337 ff, 393 ff; Hütten/Strohmann BB 2003, 2223; Krause WM 2003, 762; Kersting ZIP 2003, 233; Lanfermann/Maul DB 2002, 1725, 1731 f, dies DB 2003, 349 ff; Kamann/Simpkins RIW 2003, 183 ff; Schäfer ZGR 2004, 418 ff; Scheffler ZGR 2003, 236, 238 ff. 2194 Luttermann BB 2003, 745, 746; Lanfermann/Maul DB 2003, 349, 353. 2195 Mit Aufgabe der audit and risk review (Citigroup). 2196 Oben IX.2.a.aa., Rdn 500. 2197 Dazu MünchKomm/Kalss4 214 ff (börsennotierte oder sehr große Gesellschaft bzw Finanzdienstleister). 2198 Rechtstatsächlich zum Prüfungsausschuss Peemöller/Warncke DB 2005, 401 ff. 2199 Spindler in Spindler/Stilz3 87, Fn 365.

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bei,2200 dem Prüfungsausschuss sowie der Unabhängigkeit und Qualität der Abschlussprüfung kommen bei der externen Evaluation der Corporate Governance besondere Bedeutung zu.2201 Ein wesentlicher Grund für die Verbesserung der Corporate Governance durch einen solchen Ausschuss liegt in der Überforderung des Aufsichtsratsplenums,2202 zumal in großen, mitbestimmten Aufsichtsräten. Mit der Einrichtung eines Prüfungsausschusses wird eine Schnittstelle geschaffen 2203 und die Effektivität der Überwachung gesteigert.2204 Aufgabe des Prüfungsausschusses sind die Vorbereitung der Auswahl des Abschlussprüfers und sodann die Begleitung der Überprüfung. Möglich werden eine zeitnahe und umfassende Information 2205 sowie ein kontinuierlicher Einfluss auf die Ausgestaltung der Rechnungslegung,2206 zur Schnittstellenfunktion des Prüfungsausschusses auch im Hinblick auf das Risikomanagement näher § 111 III.4.d.dd., Rdn 510 ff, allgemein zu Aufgaben und Kompetenzen auch § 111 III.3.f., Rdn 459 f und unten g., Rdn 551 ff. Nach der IDW-Stellungnahme zum Deutschen Corporate Governance Kodex sollte 510 die Einrichtung eines audit committee von der Größe des Aufsichtsrats sowie von der Unternehmensgröße und der Komplexität der Geschäftstätigkeit des Unternehmens abhängig sein.2207 Zutreffend ist ein Prüfungsausschuss zum Schutz der Aktionäre und des Kapitalmarkts jedenfalls bei börsennotierten Gesellschaften unverzichtbar, 2208 wenn auch bereits vor einer Überforderung gewarnt wird.2209 Durch ständigen Kontakt mit dem Abschlussprüfer kann der Prüfungsausschuss erkennen, ob dieser gefährlich nahe am Vorstand oder vom Vorstand unabhängig agiert.2210 Grundsätzlich gilt, dass die kleinere Zahl von Mitgliedern, die konzentrierte Sach- und Fachkunde in Fragen der Rechnungslegung und des Risikomanagements sowie die zur Verfügung stehende Zeit regelmäßig eine sehr viel effizientere und effektivere Beschäftigung mit den Prüfungsergebnissen bewirken, als dies in einer Plenarsitzung möglich ist.2211 Teilweise wird angenommen, dass die Satzung in Ausnahme zu allgemeinen 511 Grundsätzen2212 die Einrichtung eines Prüfungsausschusses vorsehen kann.2213 Jedoch sollte eine solche Befugnis möglichst in eine allgemeine Neujustierung der Kompetenzen

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2200 Fischbach Der Bilanzprüfungsausschuss des Aufsichtsrats und seine Zusammenarbeit mit dem Abschlussprüfer, 2003; Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 98 ff. Von guter Corporate Governance spricht Habersack ZHR 168 (2004) 373, 374. 2201 Strenger in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 697, 707. 2202 Peltzer NZG 2002, 593, 599. 2203 „Externe und interne Überwachung der Unternehmung“ der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. DB 2000, 2281, 2283. 2204 „Externe und interne Überwachung der Unternehmung“ der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. DB 2000, 2281, 2282; MünchKomm/Habersack4 111; Ranzinger/Blies AG 2001, 455, 459 (krit Würdigung 461 f); Lück DB 1999, 441, 443, Darstellung von Vor- und Nachteilen bei Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 313 ff. 2205 Hommelhoff ZGR 2001, 238, 256 f. 2206 Hommelhoff ZGR 2001, 238, 257. 2207 IDW WPg 2001, 1416, 1420, noch zurückhaltender IDW WPg 2000, 1027, 1033. 2208 Hommelhoff ZGR 2001, 238, 257 f, vor einer Erwartungslücke warnend Böckli Audit Committee, Zürich 2005, Rdn 10, 176, 186 ff; Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance, 2005, S 241 f, der Prüfungsausschuss nimmt keinen „Super Audit“ in Form einer eigenständigen Prüfung des Jahresabschlusses iSv zählen, messen und wiegen vor: Audit committee’s can’t audit bzw: Der Prüfungsausschuss prüft nicht. 2209 Böckli Audit Committee, Zürich 2005, Rdn 7. 2210 Hommelhoff ZGR 2001, 238, 257. 2211 Nonnenmacher WPg-Sonderheft 2001, 15, 17. 2212 Hierzu oben VIII.3.b., Rdn 319. 2213 So Gesell ZGR 2011, 361, 368, freilich zu § 324 HGB.

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der Hauptversammlung eingebettet werden. Jedenfalls soweit kein unhaltbarer Missstand zu beseitigen ist, ist mit der herrschenden Meinung2214 eine solche Möglichkeit zu verneinen. dd) Besetzung: Unabhängigkeit und Qualifikation. Die Abschlussprüferrichtlinie sieht grundsätzlich einen überwiegend unabhängig besetzten Prüfungsausschuss vor,2215 weiter ist nach europäischem Recht der Ausschussvorsitzende aus dem Kreise der unabhängigen Mitglieder zu bestellen.2216 Das AReG macht insoweit freilich vom Mitgliedstaatenwahlrecht nach Art 39 Abs 5 Abschlussprüferrichtlinie Gebrauch und befreit durch die Regelung in Abs 3 Satz 2, 3 und Abs 4 deutsche Aktiengesellschaften vom Unabhängigkeitserfordernis. Dies wird im Schrifttum überwiegend gebilligt.2217 Seit der Neufassung durch das AReG verzichtet § 100 Abs 5 zudem auf das durch das BilMoG2218 eingeführte Erfordernis der Unabhängigkeit des Finanzexperten.2219 Dieser Verzicht ist international schwer vermittelbar,2220 auch der Deutsche Corporate Governance Kodex fordert bislang keine überwiegend unabhängige Besetzung,2221 nur institutionelle Investoren.2222 Der Regierungsentwurf des VorstAG hatte noch vorgesehen, dass ehemalige Vorstandsmitglieder nicht in den Prüfungsausschuss bestellt werden können.2223 Gesetzliche Regelungen zur Unabhängigkeit im Prüfungsausschuss trifft de lege lata 513 nur § 324 Abs 2 Satz 2 HGB für kapitalmarktorientierte Unternehmen, die keinen Aufsichts- oder Verwaltungsrat haben, bei diesen muss die Mehrheit der Mitglieder des dann nach § 324 Abs 1 HGB zu bildenden Prüfungsausschusses unabhängig sein, darunter der Vorsitzende. Entsprechend internationalen Standards empfiehlt sich eine zumindest über514 wiegend, möglichst rein unabhängige Besetzung des Prüfungsausschusses. Bereits die EU-Empfehlung zur Unabhängigkeit aus dem Jahre 2005 sieht einen nur aus nicht geschäftsführenden Direktoren bestehenden und überwiegend unabhängig besetzten Prüfungsausschuss vor.2224 US-amerikanische Standards sehen einen komplett unabhängig besetzten Prüfungsausschuss vor, der Deutsche Corporate Governance Kodex zumindest einen unabhängigen Vorsitzenden, der zugleich kein ehemaliges Vorstandsmitglied sein soll, Ziffer 5.3.2 Satz 3. Die Übernahme des Vorsitzes im Prüfungsausschuss durch wesentliche Anteilseigner wird aufgrund der damit verbundenen Interessenkonflikte ausgeschlossen. 2225 Angenommen wird, dass eine Besetzung nur mit Anteilseignervertretern möglich ist.2226 Sofern auf Anteilseignerseite qualifiziertere Perso512

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2214 KK/Mertens/Cahn3 106; Ehlers/Nohlen in: GS Gruson 2009, 107, 110. 2215 Art 39 Abs 1 Unterabs 4 der RL. 2216 Spindler in Spindler/Stilz3 164. 2217 Merkt ZHR 279 (2015) 601, 612. 2218 Dazu E. Vetter ZGR 2010, 751, 781 ff. 2219 Auch zu verfassungsrechtlichen Bedenken Richter ZHR 177 (2013) 577, 609 f. 2220 Zu aktienrechtlichen Gründen § 100 IX.5., Rdn 236 ff. 2221 Dazu unten Rdn 516 und IX.2.i.bb., Rdn 563 ff. 2222 DVFA Scorecard for Corporate Governance, September 2016, III.4. 2223 Dazu Wagner/Wittgens BB 2009, 906, 909. 2224 Anhang I, Ausschüsse des Verwaltungs-/Aufsichtsrats, 4.1, darauf verweisend auch Spindler in Spindler/Stilz3 145. 2225 AKEIÜ DB 2017, 47, 48. 2226 Altmeppen ZGR 2004, 390, 401, 410; Kersting ZIP 2003, 233, 238 f, ders ZIP 2003, 2010, 2012; Kirsten BB 2004, 173, 175; Krause WM 2003, 762, 770 f; Markus Roth AG 2004, 1, 13; Schäfer ZGR 2004, 416, 420; Schiessl AG 2002, 593, 601; Leyens Information des Aufsichtsrats,2006, S 284 ff, tendenziell Girnghuber Das US-amerikanische Audit Committee, 1998, S 196 ff; Merkt AG 2003, 126, 130, auf die entgegenstehende Praxis hinweisend Lanfermann/Maul DB 2002, 1725, 1732 sowie mit detaillierten Angaben Warncke

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nen2227 für die Besetzung des audit committee zur Verfügung stehen, erscheint eine Besetzung nur mit Anteilseignervertretern möglich und geboten,2228 wenn eine Besetzung nur mit unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern gewollt ist,2229 nach anderer Ansicht ist ein vollständiger Ausschluss von Arbeitnehmervertretern regelmäßig unzulässig. 2230 Nicht nötig ist jedenfalls eine paritätische Besetzung in nach dem MitbestG mitbestimmten Aufsichtsräten.2231 In den USA müssen alle Mitglieder des audit committee unabhängig sein.2232 Inde- 515 pendence nach Sarbanes-Oxley Act Section 301 (3) B bedeutet unter anderem, dass den Mitgliedern keine „fees“ vom issuer zufließen und dass sie keine „affiliated person“ des issuer sind. Hiernach dürften Arbeitnehmer kaum als unabhängig angesehen werden können.2233 Richtig ist zwar, dass die SEC auf ausländischen Druck zugestimmt hat, für Arbeitnehmervertreter in ausländischen Gesellschaften mit unternehmerischer Mitbestimmung eine Ausnahme vom Unabhängigkeitserfordernis zuzulassen.2234 Die SEC hat sich dabei zwar auch davon leiten lassen, dass Arbeitnehmer zu einer unabhängigen Kontrolle beitragen können.2235 Nicht gezogen werden kann aber der Schluss, dass die SEC anerkannt hätte, dass Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat unabhängig sind.2236 Zudem muss ein Mitglied des audit committee ein financial expert sein, eine Abweichung hiervon muss im Jahresabschluss unter Angabe von Gründen im Anhang dargestellt werden.2237 Weitergehende Anforderungen enthalten die Börsenregeln der NYSE und der NASDAQ, hiernach und in der Schweiz 2238 müssen alle Mitglieder des Prüfungsausschusses financial literate sein. Auch in Deutschland ist höchster Wert auf die Auswahl der Ausschussmitglieder zu legen. Die Qualität der Arbeit des Ausschusses hängt ganz wesentlich von der Qualifikation und Erfahrung seiner Mitglieder und insbesondere des Ausschussvorsitzenden ab.2239 Weder das deutsche Aktienrecht 2240 noch der Deutsche Corporate Governance Kodex 2241 verlangen aber eine financial literacy aller Ausschussmitglieder.

_____ Prüfungsausschuss und Corporate Governance, 2005, S 109 f, der zudem ein Einverständnis der Arbeitnehmerseite verlangt. 2227 Auf das Fehlen ausreichender Kompetenz abstellend Spindler in Spindler/Stilz3 147. 2228 Markus Roth AG 2004, 1, 13; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 365. Dazu schon oben VIII.4.e.cc., Rdn 366. 2229 Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 288. 2230 KK/Mertens/Cahn3 111, grundsätzlich sogar eine paritätische Besetzung des Prüfungsausschusses fordernd Theisen DB 1999, 341, 345 mwN. 2231 Hüffer/Koch13 22. 2232 Scheffler ZGR 2003, 236, 244. 2233 Dazu auch § 100 V.5.b., Rdn 176 ff. 2234 Nach Section 301 (3) C: Release Nos. 33–88220; 34–47654; IC-26001: § 240.10A-3 (Listing Standards relating to audit committees). § 240.10A-3(b) (1) (iv): Exemptions from independence requirements. § 240.10A-3(b) (1) (iv) (C): Employee of a foreign issuer who is not an executive director (…) if the employee is elected or named (…) pursuant to the issuer’s governing law (…). 2235 Discussion II. F.3.a.i. Employee Representation: exemption from independence requirements. 2236 Hiergegen explizit die authentische Interpretation von Atkins in Cromme (Hrsg), Corporate Governance Report 2003, 2003, S 37, 43; Markus Roth ZfA 2004, 431, 446 ff. 2237 Zu Section 407 Sarbanes Oxley Act Atkins in Cromme (Hrsg), Corporate Governance Report 2003, S 37, 45 f; Wiedmann in Cromme (Hrsg), Corporate Governance Report 2004, S 59, 61. Zu vorhergehenden weitergehenden Vorschlägen des Blue Ribbon Committee Scott 79 Washington University Law Quaterly, 549, 564–566 (2001). 2238 Böckli Audit Committee, Zürich 2005, Rdn 26. 2239 Breuer WPg-Sonderheft 2003, 114, 119. 2240 Dazu § 100 II.3.b., Rdn 36. 2241 Dazu unten IX.2.i.bb., Rdn 563 ff.

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Explizit sah der Deutsche Corporate Governance Kodex zunächst lediglich vor, dass der Vorsitzende des Prüfungsausschusses kein ehemaliges Vorstandsmitglied der Gesellschaft sein sollte.2242 Zutreffend kommt der Unabhängigkeit des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses besonderes Gewicht zu. Dessen Wichtigkeit hat sich gerade auch im Fall von WorldCom gezeigt.2243 Notwendig ist auch ein financial expert,2244 dies wurde zunächst jedenfalls in der Sache auch vom Deutschen Corporate Governance Kodex so gesehen.2245 Faktisch kann die mit der Verbesserung der Aufsichtsarbeit einhergehende Professionalisierung auch zur Verschärfung der Haftung führen, was durchaus auch kritisch gesehen wird.2246 Die Kritik betrifft insbesondere den Zusammenhang von Haftungsrisiko und Bereitschaft qualifizierter Personen zur Übernahme eines solchen Amtes.2247 Die fachliche Qualifikation der Mitglieder des Prüfungsausschusses ist seit dem Bil517 MoG2248 teilweise gesetzlich geregelt, dies durch Verweis auf § 100 Abs 5. Bei Unternehmen von öffentlichem Interesse muss nach Abs 4 mindestens ein Mitglied die in § 100 Abs 5 genannten Voraussetzungen erfüllen. Dabei handelt es sich um eine Besetzungsregel.2249 Verstöße sollen zur Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses führen.2250 Empfohlen wird, dass dem Prüfungsausschuss nicht mehr als sechs Mitglieder angehören,2251 international sind auch höherere Zahlen anzutreffen, nicht selten gehören dem audit committee alle unabhängigen Direktoren an.

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ee) Pflicht des Gesamtaufsichtrats bei Nichteinrichtung. Ob der Aufsichtsrat einen Prüfungsausschuss einrichtet und wie er diesen ausgestaltet, unterfällt dessen Organisationsautonomie.2252 Die Pflichten des Prüfungsausschusses obliegen dem Gesamtaufsichtsrat, wenn dieser keinen Prüfungsausschuss einrichtet.2253 Dies betrifft insbesondere die Kontrolle der Effizienz der internen Kontrollsysteme (dazu näher unten IX.2.c.bb, Rdn 525 ff), bei der es sich praktisch um zentrale Einheiten der Unternehmensorganisation handelt. Allerdings verbleibt stets und auch bei Einrichtung eines Prüfungsausschusses die Zuständigkeit des Gesamtgremiums für die Überwachung der Geschäftsführung. Mit der Einsetzung eines Ausschusses kann der Gesamtaufsichtsrat aber die Einhaltung der ihm obliegenden Pflichten besser dokumentieren. Insbesondere bei Besetzung des Prüfungsausschusses mit unabhängigen Mitgliedern führt das im Ergebnis zu einer haftungsrechtlichen Privilegierung.

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2242 Ziffer 5.3.2 Satz 2 aF, nun Ziffer 5.3.2 Abs 3 Satz 2; „Externe und interne Überwachung der Unternehmung“ der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. DB 2000, 2281, 2284: Mehrheitlich keine ehemaligen Vorstandsmitglieder. 2243 Tanski DStR 2002, 2003, 2006. 2244 Altmeppen ZGR 2004, 390, 410; Luttermann BB 2003, 745 ff; Schiessl AG 2002, 593, 601 f, zur sachverständigen Besetzung des Prüfungsausschusses auch Lutter ZIP 2003, 417, 418; Mutter/Gayk ZIP 2003, 1773, 1775; Leyens Information des Aufsichtsrats, 4. Kapitel A IV 1a (im Erscheinen 2006). 2245 Dazu § 100 IX.2., Rdn 228 ff und unten i.bb., Rdn 564. 2246 Breuer WPg-Sonderheft 2003, 114, 119; Mutter/Gayk ZIP 2003, 1773 ff. 2247 Hierzu allgemein § 116 II.2.b.cc., Rdn 40 ff. 2248 E. Vetter ZGR 2010, 751, 785 ff. 2249 Dazu § 100 IX.1., Rdn 227. 2250 Hüffer/Koch13 26; E. Vetter ZGR 2010, 751, 779. 2251 Spindler in Spindler/Stilz3 149. 2252 MünchKomm/Habersack4 110. 2253 BegrRegE BilMoG BTDrucks 16/10067, S 102; MünchKomm/Habersack4 110; Drygala in Schmidt/ Lutter3 60.

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b) Vorbereitung der Prüfung des Jahresabschlusses. Streitig ist bzw war, in wel- 519 chem Umfang der Prüfungsausschuss (audit committee) 2254 die Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat vorbereiten darf. Ausgangspunkt hat hierfür zu sein, dass die Prüfung des Jahresabschlusses dem Aufsichtsrat obliegt.2255 Auch ohne Nennung in Abs 3 Satz 2 liegt hierin die klassische Aufgabe des Prüfungsausschusses.2256 Teilweise wird angenommen, die gängige Praxis einer intensiven Arbeit durch den Ausschuss, auf die sich das Plenum verlässt, verstoße gegen §§ 107 Abs 3 Satz 4, 171.2257 Zutreffend dürfen sich die Aufsichtsratsmitglieder aber auch dann gegenseitig vertrauen, wenn eine Plenarentscheidung durch einen Aufsichtsratsausschuss vorbereitet wird.2258 Weitgehend aufgelöst wird der Streit durch die Musteragenda der Schmalenbach-Gesellschaft.2259 Danach hat der Prüfungsausschuss einen Bericht von ca 20–30 Seiten zu erstellen, die den Aufsichtsrat wirklich zu interessieren haben und die im Rahmen der mündlichen Berichterstattung nach § 171 Abs 1 Satz 2 insgesamt zu diskutieren sind.2260 Dies ist dem angenähert, was in den USA an Berichterstattung des Abschlussprüfers an das audit committee verlangt wird bzw wurde,2261 und entspricht auch den Anforderungen der Empfehlung der Europäischen Kommission zu den Aufgaben der nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitglieder sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats. Der Prüfungsausschuss kann Prüfungsschwerpunkte setzen.2262 Kontrovers diskutiert wurde auch die Teilnahme des Abschlussprüfers an der Bi- 520 lanzsitzung des Prüfungsausschusses oder bzw auch an der Bilanzsitzung des Gesamtaufsichtsrats. Die Nichtteilnahme an der Bilanzsitzung des Gesamtaufsichtsrats soll nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht sogar zur Unwirksamkeit der Feststellung führen.2263 Andererseits soll die Teilnahme des Abschlussprüfers an einer Sitzung des Prüfungsausschusses genügen,2264 zutreffend wird man eine Teilnahme auch an der Bilanzsitzung des Gesamtaufsichtsrats fordern müssen. Die Mitglieder des Prüfungsausschusses sollen in regelmäßigem Kontakt mit dem Abschlussprüfer stehen,2265 mit dem Abschlussprüfer zusammenarbeiten 2266 und seine Berichte entgegennehmen.2267 Es ist nach § 170 Abs 3 Satz 2 sogar möglich, die Verteilung des Prüfungsberichts durch einen entsprechenden Beschluss des Aufsichtsratsplenums auf die Ausschussmitglieder zu begrenzen.2268

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2254 Rechtstatsächlich dazu Veit DB 2003, 2021 (Darstellung von Studien). 2255 KK/Mertens/Cahn3 106; Spindler in Spindler/Stilz3 144; MünchKomm/Habersack4 109; E. Vetter ZGR 2010, 751, 757. Die Möglichkeit der Arbeitsteilung zwischen Ausschuss und Plenum betonend Möllers ZIP 1995, 1725, 1733; Hommelhoff BB 1981, 944, 947. 2256 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 23. 2257 Köstler WPg-Sonderheft 2001, 20, 21 (damals noch Abs 3 Satz 2). 2258 Strenger WPg-Sonderheft 2001, 22, 23. 2259 DB 2000, 2281. 2260 Ähnlich Schwark in Hommelhoff/Lutter/Schmidt/Schön/Ulmer (Hrsg), Corporate Governance, 2002, S 75, 113 f. 2261 Nonnenmacher WPg-Sonderheft 2001, 15, 17. 2262 Schiessl AG 2002, 593, 600. so auch DCGK 5.3.2. 2263 Neuling AG 2002, 610, 613 f; aA Dörner DB 2000, 101, 102. 2264 Dörner DB 2000, 101, 102; grundsätzlich Hommelhoff BB 1998, 2625, 2627 (AR-Beschluss über die Teilnahme). 2265 Schiessl AG 2002, 593, 601. 2266 Ranzinger/Blies AG 2001, 455, 458 f. 2267 Westerfelhaus DB 1998, 2078, 2079. 2268 MünchKomm/Habersack4 152, vgl aber MünchKomm/Semler2 Rdn 267.

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Eine vollständige Übernahme der angloamerikanischen Regeln zum audit committee in die deutsche Praxis scheidet aus.2269 Dies beruht aber im Wesentlichen auf den Strukturunterschieden im deutschen und US-amerikanischen bzw englischen, aber auch des französischen Gesellschaftsrechts und nicht wesentlich darauf, dass nach § 171 der Aufsichtsrat als Gesamtorgan über die Prüfung des Jahresabschlusses entscheidet. Auch in den USA wird das audit committee rechtstatsächlich bei der Prüfung und Genehmigung von Unternehmensabschlüssen nur vorbereitend tätig, der board behält sich die Genehmigung vor,2270 vorgesehen ist die Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch die Mehrzahl der Direktoren.2271 Soweit auf das Verbot der Bilanzpolitik durch einen Aufsichtsratsausschuss als Unterschied zum US-amerikanischen audit committee verwiesen wird,2272 darf nicht übersehen werden, dass auch dem US-amerikanischen audit committee ganz überwiegend lediglich Kontrollaufgaben obliegen. Umgekehrt ist eine Einwirkung des Prüfungsausschusses auf die Geschäftsführung auch nach deutschem Recht nicht ausgeschlossen, etwa indem die Bilanzierungspolitik und die Bestellung des Leiters der Internen Revision der Zustimmung des Prüfungsausschusses unterworfen werden.2273 Vorgeschlagen wird auch, den Prüfungsausschuss in die Auswahl des Finanzvorstands mit einzubeziehen.2274 c) Aufgaben nach Abs 3 Satz 2, 3

aa) Allgemeines, Rechnungslegungsprozess. Die in Abs 3 Satz 2 genannten Aufgaben müssen einem Prüfungsausschuss nicht übertragen werden, es können einzelne Aufgaben dem Plenum vorbehalten bleiben,2275 umgekehrt können weitere Aufgaben übertragen werden,2276 oder Aufgaben einem anderen Ausschuss übertragen werden.2277 Als weitere Aufgaben kommen insbesondere solche in Betracht, die der Deutsche Corporate Governance Kodex nennt, insbesondere Fragen der Compliance2278 und Zwischenberichte, Kodex Ziffer 7.1.1.2279 Als anderer Ausschuss genannt wird ein Risikoausschuss.2280 Zu beachten ist in jedem Fall der Plenumsvorbehalt,2281 zutreffend sind die in Abs 3 Satz 2 genannten Aufgaben Teil der nicht zur abschließenden Entscheidung delegierbaren allgemeinen Überwachungsaufgabe.2282 Abs 3 Satz 2 nennt als erste mögliche Aufgabe eines Prüfungsausschusses die Über523 wachung des Rechnungslegungsprozesses, die Vorschrift hat nur klarstellende Bedeu522

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2269 Theisen DBW 61 (2001) 513, 514: keine 1 : 1 Übernahme, rechtsvergleichend zum englischen Recht Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 339 ff. 2270 Gruson/Kubicek AG 2003, 337, 343. 2271 SEC, Form 10-K, General instructions D. (2) (a). 2272 Theisen BB 2003, 1426, 1428 f. 2273 Hierzu § 111 VI.2.e.cc., Rdn 673 ff, zu den Grenzen von Zustimmungsvorbehalten vgl § 111 VI.3.b.aa., Rdn 678 f. 2274 Lentfer Die Überwachung des Risikomanagementsystems gemäß § 91 Abs 2 AktG durch den Aufsichtsrat, 2003, S 245. 2275 KK/Mertens/Cahn3 107; MünchKomm/Habersack4 110; Drygala in Schmidt/Lutter3 59; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 21. 2276 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 21 mwN. 2277 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 21 mwN. 2278 Dazu § 111 II.3.i., Rdn 198 ff. 2279 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 23. Zum Halbjahresfinanzbericht § 115 WpHG, zuvor § 37w WpHG. 2280 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 21. 2281 Dazu Velte NZG 2011, 771. 2282 Dreher/Hoffmann ZGR 2016, 445, 460, aA auf Abs 3 Satz 4 verweisend Hüffer/Koch13 22a, für Übertragung ohne die Letztverantwortung des Aufsichtsrats zu betonen Drygala in Schmidt/Lutter3 42.

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tung.2283 Die Überwachung des Rechnungslegungsprozesses ist der Abschlussprüfung vorgelagert.2284 Ein ordnungsgemäßer Rechnungslegungsprozess erfordert zunächst ein angemessenes und funktionsfähiges Rechnungslegungswesen sowie eine ordnungsgemäße Buchhaltung.2285 Sicherzustellen ist aber auch die Integrität, hier kann der Prüfungsausschuss Vorschläge machen.2286 Es handelt sich um eine Systemprüfung.2287 Der Befassung mit dem Rechnungslegungsprozess liegt erkennbar ein prozessorientierter wirtschaftswissenschaftlicher Begriff zugrunde. Abs 3 Satz 3 führt explizit aus, dass der Prüfungsausschuss Empfehlungen oder Vorschläge zur Gewährleistung der Integrität des Rechnungslegungsprozesses unterbreiten kann. Umgesetzt wird damit Art 39 Abs 6 lit b der geänderten Abschlussprüferrichtlinie. Nach der Regierungsbegründung2288 sind die Empfehlungen und Vorschläge regelmäßig an den Aufsichtsrat zu erteilen, möglich ist auch eine direkte Beratung des Vorstands und sind Gespräche mit den zuständigen Stellen. Ähnlich wie bei Abs 3 Satz 2 handelt es sich an sich um eine Aufgabe des Gesamtorgans. Der Aufsichtsrat insgesamt ist zur Überwachung der Integrität der Rechnungslegung und insbesondere diesbezüglich Beratung des Vorstands verpflichtet, Abs 3 Satz 3 macht die Beratungspflicht explizit. Zum Grad der Gewissheit verweist Drygala auf die richterliche Beweiswürdigung 524 nach § 286 ZPO, es reiche ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit aus, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen.2289 Zutreffend reicht Vertretbarkeit aus. bb) Wirksamkeit des internen Kontroll-, Risikomanagement- und Revisions- 525 systems. Weiter nennt Abs 3 Satz 2 eine Befassung des Prüfungsausschusses mit der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risikomanagementsystems sowie internen Revisionssystems.2290 Dies beruht auf der nunmehr geänderten Abschlussprüferrichtlinie. Begründet wird hiermit zugleich eine Überwachungspflicht des Gesamtaufsichtsrats, dazu näher § 111 I.5.c., Rdn 56 ff. Die explizite Nennung der Überwachung interner Kontrollsysteme hat zudem Folgen für die Kompetenzen des Aufsichtsrats gegenüber den Leitern dieser Einheiten, das Aktiengesetz stattet den Aufsichtsrat jedenfalls grundsätzlich mit den notwendigen Kompetenzen aus, um seinem Überwachungsauftrag nachzukommen. Was unter den genannten Systemen mit interner Kontrollfunktion im Einzelnen zu verstehen ist, lässt jedenfalls der Wortlaut des Gesetzes freilich offen. Die Begriffe interne Kontrolle, Risikomanagement und Interne Revision werden im 526 Aktiengesetz sowie in spezialgesetzlichen Regelungen und den jeweiligen europarechtlichen Grundlagen uneinheitlich gebraucht. Abs 3 Satz 2 legt nahe, dass Interne Kontrolle, Risikomanagement und Interne Revision nebeneinander bestehen.2291 In für die Finanzdienstleister maßgeblichen Normen wurde (bis 2015 in § 64a VAG) und wird in § 25a KWG

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2283 MünchKomm/Habersack4 109. 2284 Zur Unterscheidung auch E. Vetter ZGR 2010, 751, 766 ff. 2285 Drygala in Schmidt/Lutter3 63; E. Vetter ZGR 2010, 751, 767. 2286 Merkt ZHR 279 (2015) 601, 614 f. 2287 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 24 mwN. 2288 BTDrucks 18/7219, S 57. 2289 Drygala in Schmidt/Lutter3 63. 2290 Internes Kontrollsystem und Risikomanagementsystem als Teilsysteme des Governance-Systems bezeichnend Dreher/Hoffmann ZGR 2016, 445, 465 ff (Interne Revision als Teil des Internen Kontrollsystems einordnend dies 473 ff). 2291 Drygala in Schmidt/Lutter3 62.

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das Risikomanagement als Oberbegriff verwandt,2292 dieses sei ein System von Strategien und Verfahren zur Ermittlung und Sicherstellung der Risikotragfähigkeit sowie der Einrichtung interner Kontrollverfahren mit einem internen Kontrollsystem und einer Internen Revision.2293 Der für das Gesellschaftsrecht zuständige Referent im Justizministerium hat demgegenüber das Interne Kontrollsystem als übergeordnet angesehen und das Risikomanagement und die Interne Revision als dessen Komponenten bezeichnet.2294 Der Regierungsentwurf des BilMoG sieht jedenfalls die Interne Revision als Teil des internen Kontrollsystems an,2295 die Wirtschaftsprüfer sprechen allgemein von GovernanceElementen.2296 527 Für den systematisierenden juristischen Zugriff erscheint es angemessen, auch das Risikomanagement und die Interne Revision als internes Kontrollsystem zu betrachten und verallgemeinernd von internen Kontrollsystemen zu sprechen. Hierfür sprechen neben dem Verständnis der Verfasser des BilMoG2297 auch die von der BaFin erlassenen Ausführungsbestimmungen für Banken. Nach der Prüfberichtverordnung für Kreditinstitute hat der Abschlussprüfer zu prüfen, ob das interne Kontrollsystem angemessen und wirksam ist und insbesondere ob es über wirksame Risikocontrolling- und Compliance-Funktionen verfügt, sowie ob die Interne Revision angemessen und wirksam ist.2298 Damit steht jedenfalls für die Prüfung auch bei Banken die interne Kontrolle im Vordergrund, das Risikomanagement wird darunter gefasst. Weiter ist entsprechend der Aufzählung in der Prüfberichtverordnung ein eingerichtetes Compliance-System als System interner Kontrolle anzusehen. Die Aufzählung in Abs 3 Satz 2 ist insoweit nicht abschließend. Zutreffend soll die Regelung in Abs 3 Satz 2 nicht die internen Kontrollen gesetzlich 528 festlegen, dies ist Aufgabe der Praxis, hervorgehoben werden verschiedene Aufgaben, Überschneidungen werden in Kauf genommen.2299 Es können so unternehmensindividuell angemessene Lösungen gefunden sowie betriebswirtschaftliche Standards weiterentwickelt werden. Die Vorgabe einheitlicher Standards erscheint unangemessen. Insbesondere von der Unternehmensgröße hängt es ab, ob die aus der Sorgfaltspflicht des Vorstands folgenden Funktionen Risikomanagement, Compliance sowie sonstige interne Kontrolle (Revision) einer institutionellen Verfestigung und Ausdifferenzierung bedürfen. Dabei ist das Organisationsermessen der Verwaltungsorgane zu respektieren und nicht unnötig einzuengen. Je nach Tätigkeitsbereich des Unternehmens werden das Risikomanagement (bei Banken und sonstigen Finanzdienstleistern) oder sonstige interne Kontrollen im Mittelpunkt stehen.

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2292 Insoweit auf das Interne Kontrollsystem (IKS) verweisend MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 25 mwN. 2293 Drygala in Schmidt/Lutter3 62. 2294 Seibert DB 2009, 1167, 1168. 2295 BegrRegE BilMoG, BTDrucks 16/10067, S 102. 2296 So zum Internen Kontrollsystem, dem Risikomanagementsystem, dem Internen Revisionssystem und dem Compliance-Management-System Hülsberg/Bauer WPg 2017, 1111, mit Nachweisen auch zu den jeweils einschlägigen Prüfungsstandards. 2297 Erns/Seidler ZGR 2008, 631, 664: Internes Revisionssystem und Risikomanagement gehören zum internen Kontrollsystem. 2298 § 11 Abs 2 Nr 3 und 4 Prüfberichtverordnung. 2299 MünchKomm/Habersack4 113; Drygala in Schmidt/Lutter3 62; Krasberg Prüfungsausschuss, 2010, S 168; für Verzahnung Moosmayer NJW 2012, 3013, 3016 f, mit einem Plädoyer für klare Verantwortlichkeiten Hemeling ZHR 174 (2010) 635, 638 f, kritisch zur Kodifikation betriebswirtschaftlicher Grundsätze Wohlmannstetter ZGR 2010, 472, 478.

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Zutreffend besteht keine Pflicht des Vorstands, die genannten Systeme einzu- 529 richten2300 oder gar in einer bestimmten Art und Weise zu organisieren. In größeren Gesellschaften wird der Aufsichtsrat freilich zur Einrichtung raten,2301 dies auf Grundlage aktueller Managementstandards. Praktisch hatten im Jahre 2010 von den DAX 30-Unternehmen etwa die Hälfte das Risikomanagement beim Controlling angesiedelt, etwa ein Drittel unmittelbar beim Vorstand, einige Unternehmen auch bei der Internen Revision.2302 Möglich ist auch ein integriertes Steuerungs- und Kontrollsystem bei interner Unternehmenskontrolle.2303 Teilweise wird angenommen, dass bei Kapitalverwaltungsgesellschaften nach dem KAGB das Risikomanagement der Compliance zu unterstellen ist,2304 § 28 Abs 1 Satz 2 Nr 1 KAGB spricht aber nur vom Risikomanagement als Teil der ordentlichen Geschäftsorganisation. Das interne Kontrollsystem ist gesetzlich nicht definiert, es wird trotz Zuständig- 530 keit des Vorstands in der den Aufsichtsrat und konkreter noch den Prüfungsausschuss betreffenden Regelung des Abs 3 Satz 2 erstmals im AktG genannt,2305 das österreichische Aktiengesetz sieht demgegenüber schon länger eine Verpflichtung des Vorstands vor, ein den Anforderungen des Unternehmens entsprechendes internes Kontrollsystem einzuführen. Kurz gefasst soll das interne Kontrollsystem Grundsätze, Verfahren und Maßnahmen zur Umsetzung von Managemententscheidungen betreffen.2306 Verwiesen wird auf die Entwicklung in den USA und die Übernahme dortiger Regelungen in deutsche Standards und Regelungen.2307 Eine Beschreibung des internen Kontroll- und des Risikomanagementsystems im Lagebericht sieht § 289 Abs 4 HGB für kapitalmarktorientierten Gesellschaften vor.2308 Das Risikomanagementsystem dient der Erkennung und Steuerung sowie Kom- 531 munikation von Risiken im Unternehmen.2309 Bezogen auf die Funktion von Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss steht die Risikokontrolle2310 im Vordergrund. Auch nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum BilMoG2311 geht das Risikomanagementsystem über § 91 Abs 2 hinaus:2312 Risikomanagement, nicht nur Risikofrüherkennungssystem.2313 Über den stets zwingenden aktienrechtlichen Mindeststandard eines Risikofrüherkennungssystems hinausgehend zu prüfen ist, ob ein Risikomanagementsystem einzurichten ist,2314 die Nennung in Abs 3 Satz 2 zwingt aber nicht zu einer Einrich-

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2300 MünchKomm/Habersack4 114: keine Pflicht des Vorstands. 2301 Markus Roth in Kalss/Torggler (Hrsg), Compliance, 2016, S 77, 93. 2302 Diederichs/Fricke/Macke DB 2011, 1461, 1462. 2303 Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V., DB 2011, 2101. 2304 Kort AG 2013, 582 (gegen eine Ausstrahlungswirkung). 2305 E. Vetter ZGR 2010, 751, 768. 2306 Drygala in Schmidt/Lutter3 65; Lanfermann/Röhricht BB 2009, 887, 889 mit Verweis auf IDW PS 261. 2307 Bungartz Handbuch Interne Kontrollsysteme (IKS)4, 2014, S 23. 2308 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 25. 2309 Drygala in Schmidt/Lutter3 66; Lanfermann/Röhricht BB 2009, 887, 889; Nonnenmacher/Pohle/von Werder DB 2007, 2412, 2415. 2310 Darauf für Abs 3 Satz 2 zentral abstellend Hüffer/Koch13 25. Für ein integriertes Steuerungs- und Kontrollsystem Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der SchmalenbachGesellschaft für Betriebswirtschaft e.V., DB 2011, 2101, 2103 f. 2311 BegrRegE BTDrucks 16/100067, S 102. 2312 So auch Drygala in Schmidt/Lutter3 70; Hüffer/Koch13 25 mwN; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 26. 2313 AKEU/AKEIÜ DB 2009, 1279, 1280. 2314 Auf Leitungssorgfalt abstellend Hüffer/Koch13 25; das Leitungsermessen betont E. Vetter ZGR 2010, 751, 770.

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tung.2315 Die MPS-Entscheidung des BGH2316 sollte praktisch jedenfalls bei größeren Darlehen an die Muttergesellschaft2317 zum Anlass genommen werden, ein solches System einzurichten. Der Aufsichtsrat hat danach den Vorstand zur Einrichtung erforderlicher Informationssysteme anzuhalten.2318 Teilweise wird für größere Gesellschaften angenommen, dass regelmäßig eine Pflicht zur Einrichtung besteht.2319 Eine solche Pflicht besteht jedenfalls auf der Grundlage spezialgesetzlicher Regeln bei Finanzdienstleistungsunternehmen.2320 Der Prüfungsausschuss muss die Wirksamkeit des Risikomanagementsystems eigenverantwortlich beurteilen können.2321 Das Risikomanagementsystem ist nach § 289 Abs 2 Nr 1 lit a HGB zu erläutern,2322 gegebenenfalls auch der Verzicht darauf. Die Interne Revision erbringt nach der Definition des Deutschen Instituts für 532 Interne Revision unabhängige und objektive Prüfungs- und Beratungsdienstleistungen, welche darauf ausgerichtet sind, Mehrwerte zu schaffen und die Geschäftsprozesse zu verbessern. Sie unterstützt die Organisation bei der Erreichung ihrer Ziele, indem sie mit einem systematischen und zielgerichteten Ansatz die Effektivität des Risikomanagements, der Kontrollen und der Führungs- und Überwachungsprozesse bewertet und diese verbessern hilft.2323 Möglich ist und empfohlen wird die Vorlage eines Prüfungsplans durch die Interne Revision.2324 Hinzuweisen ist dabei auf die von der Rechtsprechung angenommene Garantenpflicht des Leiters der Innenrevision.2325 Bei der Überwachung der genannten internen Kontrollsysteme handelt es sich um 533 eine Daueraufgabe.2326 Besondere Bedeutung haben interne Kontrollsysteme im Konzern.2327 Angenommen wird, dass der Prüfungsausschuss festgestellte Defizite dem Gesamtaufsichtsrat zu melden hat, der dann Verbesserungsmöglichkeiten mit dem Vorstand erörtert.2328 Vorzugswürdig kann freilich eine direkte Erörterung mit dem Vorstand sein, auch wird man für die Information des Gesamtaufsichtsrats eine hinreichende Schwere des Compliance-Verstoßes fordern müssen. Möglich ist weiter die Zertifizierung und Prüfung interner Kontrollsysteme durch Dritte.2329 534

cc) Abschlussprüfung, Unabhängigkeit des Abschlussprüfers. Bei der Prüfung des Jahres- und Konzernabschlusses handelt es sich um eine klassische Aufgabe des Prü-

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2315 Drygala in Schmidt/Lutter3 70; Kort ZGR 2010, 440, 451 f, 460 ff. 2316 BGHZ 179, 71 = AG 2009, 81. 2317 Drygala in Schmidt/Lutter3 72; dazu auch Maushake Audit Committees 2009, S 472 f. 2318 BGHZ 179, 71, Rn 20 f = AG 2009, 81 (Beweislast, Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder aufgrund ihrer Überwachungsaufgabe). 2319 MünchKomm/Habersack4 114. 2320 Zur AIFM-Richtlinie: Art 15, 18, AIFM-DVO-Entwurf Timmerbeil/Spachmüller DB 2012, 1425. 2321 Kort ZGR 2010, 440, 467. 2322 Drygala in Schmidt/Lutter3 71; Merkt in Baumbach/Hopt HGB38 § 289, 2. 2323 Deutsches Institut für Interne Revision, Internationale Standards für die berufliche Praxis der Internen Revision 2017, Definition, S 13. Zu Prüfungsausschuss und Interner Revision Zieske/Zenkic Der Konzern 2011, 163. 2324 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 27. 2325 BGH WM 2009, 1882. 2326 Drygala in Schmidt/Lutter3 78; Lutter in: FS Hüffer 2010, S 617, 619 f (zur Compliance); Lanfermann/Röhricht BB 2009, 887, 890; BegrRegE BilMoG BTDrucks 16/10067, S 102 f: eruieren, ob Ergänzungen, Erweiterungen oder Verbesserungen notwendig sind. 2327 Drygala in Schmidt/Lutter3 79 mwN, dazu § 111 II.10.c., Rdn 366. 2328 Drygala in Schmidt/Lutter3 81. Hingegen Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss teilweise synonym behandelnd Spindler in: FS Hüffer 2010, S 985, 997. 2329 Drygala in Schmidt/Lutter3 82 mwN.

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fungsausschusses.2330 Sie ist nach § 107 Abs 3 Satz 4 jedoch zwingend dem Aufsichtsrat vorbehalten,2331 so dass die Abschlussprüfung dem Prüfungsausschuss nicht zur alleinigen Erledigung überantwortet werden kann. Dies schließt eine Vorbereitung keinesfalls aus,2332 es wird der Prüfungsausschuss in § 171 genannt. Nicht unüblich ist es, dass der Prüfungsauftrag vom Prüfungsausschuss um von ihm für relevant gehaltene Themen ergänzt wird.2333 Vor dem Vorschlag eines Prüfers zur Bestellung durch die Hauptversammlung sind die bisherigen Prüfungsleistung zu evaluieren und zu bewerten,2334 weiter stellt sich die Frage, ob nach langjähriger Tätigkeit noch ausreichende Unabhängigkeit besteht.2335 Eine intensive Diskussion des Prüfungsausschusses mit dem Abschlussprüfer darf zutreffend nicht als Misstrauensbekundung missverstanden werden.2336 Die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers ist wichtig für das Vertrauen in die Rich- 535 tigkeit des Jahresabschlusses. Die Unabhängigkeit wird insbesondere bei weiteren Aufträgen der Gesellschaft in Frage gestellt. Gesondert geregelt wird die Zulässigkeit von Nichtprüfungsleistungen nach der Abschlussprüferverordnung.2337 Insoweit wird gegebenenfalls das Ersetzungsverfahren (statt Nichtigkeit des Jahresabschlusses) als Rechtsbehelf für angemessen erachtet.2338 Viel spricht für einen Zustimmungsvorbehalt zu Nichtprüfungsleistungen.2339 Teilweise wird der Prüfung der Angemessenheit von Honoraren für Nichtprüfungsleistungen jedenfalls eine Appellfunktion zugemessen.2340 Für Transparenz sorgt die Angabe der Honorare des Abschlussprüfers im Konzernanhang.2341 dd) Compliance als weitere Aufgabe. Als weitere, in Abs 3 Satz 2 nicht genannte 536 Aufgabe kann dem Prüfungsausschuss die Überwachung der Compliance aufgegeben werden.2342 Dies nicht nur im Hinblick auf den Deutschen Corporate Governance Kodex,2343 der dies in Ziffer 5.3.2 DCGK explizit vorsieht.2344 Angenommen wird, dass grundsätzlich eine Compliance-Organisation einzurichten ist.2345 Ein Verzicht sei nur vertretbar, wenn das Unternehmen nach seiner Größe und seinem Geschäftsgegenstand so risikoarm ist, dass mit der Begehung wesentlicher Rechtsverstöße nicht gerechnet werden müsse.2346 Compliance ist insbesondere bei börsennotierten Gesellschaften eigenständig, weiter oft als Teil der Rechtsabteilung, teilweise als Bestandteil der Internen Revision organisiert.2347 Teilweise wird die Compliance als Teil des internen Kontrollsys-

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2330 E. Vetter ZGR 2010, 751, 762. 2331 Spindler in Spindler/Stilz3 144. 2332 Zum Prüfungsumfang Kuhner ZGR 2010, 980. 2333 Wohlmannstätter ZGR 2010, 472, 485. 2334 Drygala in Schmidt/Lutter3 68; Nonnenmacher/Pohle/von Werder DB 2009, 1447, 1450. 2335 E. Vetter ZGR 2010, 751, 773. 2336 Spindler in Spindler/Stilz3 143. 2337 Lanfermann BB 2014, 1771, dazu noch unten e., Rdn 543. 2338 Lanfermann/Maul BB 2015, 1003, 1004 ff. 2339 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 28 mwN. 2340 Merkt ZHR 279 (2015) 601, 616. 2341 Dazu Kirsch/Ewelt-Knauer/Gallasch ZGR 2013, 647. 2342 Drygala in Schmidt/Lutter3 61; Hüffer/Koch13 24d; E. Vetter ZGR 2010, 751, 777 f. 2343 Spindler in Spindler/Stilz3 142. 2344 Zum Kodex unten i., Rdn 555 ff. 2345 Drygala in Schmidt/Lutter3 73 mwN. 2346 So Drygala in Schmidt/Lutter3 73; Fleischer BB 2008, 1070, 1072 (ohne Einschränkung bei Kartellrecht); für Korruptionsrisiken nach Unternehmensgröße differenzierend Hauschka/Greeve BB 2007, 165, 167 ff. 2347 Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft, DB 2010, 1509, 1515 f, dazu auch Drygala in Schmidt/Lutter3 61; Kremer/Klahold in Krieger/Schneider (Hrsg), Handbuch Managerhaftung3 Rdn 25.20.

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tems angesehen,2348 besser erscheint es auch Compliance-Systeme unter den Oberbegriff eines internen Kontrollsystems zu fassen, ohne daraus besondere rechtliche Grenzen für künftige betriebswirtschaftliche Entwicklungen abzuleiten. 2349 Der Aufsichtsrat kann auch einzelne Compliance-Verstöße überwachen, insbesondere bei gravierenden Verstößen,2350 dies erforderlichenfalls zwingend durch den Gesamtaufsichtsrat. Vorgesehen werden kann, dass dem Prüfungsausschuss vom Leiter einer entsprechenden Stelle direkt über etwaige Rechtsverstöße oberster Führungskräfte berichtet wird.2351 Empfohlen wird, Hinweisgebersysteme (whistleblowing) an die Compliance-Abteilung anzugliedern.2352 d) Kompetenzen des Prüfungsausschusses. Eine effektive Kontrolle bedarf des direkten Kontakts jedenfalls zu den Leitern der internen Kontrolleinrichtungen.2353 Da die Aufgaben nach Abs 3 Satz 2 die Aufgaben des Aufsichtsrats insgesamt beschreiben und neben die eigentliche Überwachung der Geschäftsführung treten,2354 ist wie bei der Überwachung des Vorstands ein Informations- und Auskunftsrecht anzunehmen. Einer expliziten Regelung des Kontakts zu den Leitern interner Kontrollsysteme wie bei Kreditinstituten bedarf es zutreffend nicht. Beim direkten Kontakt zum Gegenstand der Kontrolle handelt es sich um ein allgemeines gesellschaftsrechtliches Organisationsprinzip,2355 das auch außerhalb organschaftlicher Verhältnisse Anwendung findet. Der Prüfungsausschuss kann sich direkt an die Leiter der Internen Revision und des Risikomanagements wenden. Gleiches gilt gegebenenfalls für den Leiter einer ComplianceAbteilung. Notwendig ist jeweils eine hinreichende organisatorische Verselbständigung, so dass es insbesondere bei kleinen Gesellschaften grundsätzlich beim Kontakt zum Vorstand verbleiben wird. 538 Ist ein internes Kontrollsystem eingerichtet, so folgt aus der Aufgabenbeschreibung in Abs 3 Satz 2 die Befugnis, von ihrem Leiter (nicht von jedem Mitarbeiter der Internen Revision) die Umstände, die für die Beurteilung der Wirksamkeit wesentlich sind, nicht nur zu erfragen, sondern insoweit auch Antworten verlangen zu können.2356 Dem braucht nicht immer ein vorheriges Verlangen an den Vorstand vorauszugehen. Dem Aufsichtsrat stehen die zur Erfüllung seiner Aufgaben notwendigen Kompetenzen zu, er muss sich hierfür wie bei der Vertretung nicht der Hilfe des Vorstands bedienen. Der direkte Zugriff dient der effektiven Kontrolle der Geschäftsführung der Gesellschaft, nicht einer Konfrontation mit dem Geschäftsführungsorgan. In der modernen Unternehmensorganisation ist, anders als traditionell nicht selten vertreten, im direkten Zugriff sogar ein Ausfluss des Grundsatzes der vertrauensvollen Zusammenarbeit zu sehen. Auch sonst gilt im Recht des Aufsichtsrats die Vermutung, wenn eine Aufgabe über539 tragen wird, dass auch die Mittel zur Verfügung gestellt werden müssen, die notwendig 537

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2348 Dreher/Hoffmann ZGR 2016, 445, 475 ff. 2349 Oben bb., Rdn 525 ff. 2350 Spindler in Spindler/Stilz3 142; Winter in: FS Hüffer 2010, S 1101, 1120 f; zur fortlaufenden Verantwortung Habersack AG 2014, 1, 4. 2351 Schneider/Schneider AG 2015, 621, 623 unter Verweis auf ein Praxisbeispiel. 2352 Baur/Holle AG 2017, 379, 383 f. 2353 Drygala in Schmidt/Lutter3 75; Habersack AG 2014, 1, 5, 6 f, diese als primär in Betracht kommenden Auskunftspersonen bezeichnend Dittmar NZG 2014, 210, 211, allein auf den Vorstand abstellend freilich KK/Mertens/Cahn3 108, zur einvernehmlichen Regelung dies Rdn 105. 2354 Ernst/Seidler ZGR 2008, 631, 662 f zum Referentenentwurf BilMoG. 2355 § 111 III.7., Rdn 527. 2356 Zur Befragung von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene grds zurückhaltend Bürgers ZHR 179 (2015) 173, 193 ff, für Berichtspflicht des Compliance-Beauftragten bei Nichtabhelfen freilich ders 203 f.

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sind, um diese Aufgabe zu erfüllen. Handelt es sich bei der Einführung und Ausgestaltung interner Kontrollsysteme aufgrund der Größe oder sonstiger Umstände der Gesellschaft um ein Grundlagengeschäft, sollten die Informationsrechte ohnehin Gegenstand einer gemeinsamen Entscheidung von Vorstand und Aufsichtsrat sein. Stets im Blick zu behalten ist freilich, dass die Mitglieder des Prüfungsausschusses nicht durch eine übermäßige Einbeziehung in die internen Kontrollsysteme ihre Unabhängigkeit verlieren oder gar eigentliche Geschäftsführungsaufgaben übernehmen. Eine primäre Anbindung interner Kontrollsysteme an den Prüfungsausschuss ist somit ausgeschlossen. Grundsätzlich gestärkt wird die Unabhängigkeit interner Kontrollsysteme freilich, wenn diese auch an den Prüfungsausschuss berichten. Über den Zugriff auf die Leiter der internen Kontrolleinrichtungen hinaus stellt sich 540 die allgemein streitige Frage, ob sich der Aufsichtsrat direkt an Angestellte des Unternehmens wenden darf.2357 Teilweise wird ein solcher Zugriff des Aufsichtsrats sogar als Wesensmerkmal eines Prüfungsausschusses angesehen2358 und für die Ermöglichung einer derartigen Kontrolle auf die Bereitschaft des Vorstands verwiesen, hierzu näher die Kommentierung zu § 111.2359 e) Unternehmen von öffentlichem Interesse (Abs 4, HGB, EU-Abschlussprüfer- 541 VO). Kapitalmarktorientierte Gesellschaften und seit der Neufassung durch das AReG auch bestimmte Finanzinstitute werden in Abs 4 gesondert geregelt. Die geänderte Abschlussprüferrichtlinie definiert in Art 2 Nr 13 Unternehmen von öffentlichem Interesse als kapitalmarktorientierte Unternehmen, Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen sowie Unternehmen, die von den Mitgliedstaaten als Unternehmen von öffentlichem Interesse definiert werden.2360 Gesprochen wird auch von PIE (public interest entities), auf Unternehmen von öffentlichem Interesse findet zugleich die Abschlussprüfer-Verordnung Anwendung, dazu sogleich Rdn 543. Richtet ein solches Unternehmen einen Prüfungsausschuss ein, müssen nach der in Abs 4 umgesetzten Richtlinie die Voraussetzungen des § 100 Abs 5 erfüllt sein. Mindestens ein Mitglied2361 muss Finanzexperte sein.2362 Weiter muss der Aufsichtsrat insgesamt mit dem Sektor, in dem die Gesellschaft tätig ist, vertraut sein. Letzteres muss aufgrund des Verweises auch für einen eingerichteten Prüfungsausschuss gelten. Hinsichtlich der Einzelheiten, auch der erfassten Finanzinstitute, kann auf die Kommentierung des § 100 Abs 5 verwiesen werden.2363 Auch Unternehmen von öffentlichem Interesse müssen keinen Prüfungsausschuss 542 einrichten.2364 Zutreffend ist zu berücksichtigen, dass nicht alle börsennotierten Gesellschaften die Schwellenwerte für große Kapitalgesellschaften nach § 267 HGB überschreiten bzw als Aktiengesellschaft den Schwellenwert zur drittelparitätischen Mitbestimmung überschreiten. Weiter verfügen insbesondere kleinere börsennotierte Gesellschaften über einen dreiköpfigen Aufsichtsrat, in dem eine Ausschussbildung wenig hilfreich erscheint (wenn überhaupt möglich). Soweit ein haftungsrechtliches Gebot zur Ausschussbildung verneint wird,2365 ist freilich Vorsicht geboten, obliegen die einem Prü-

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2357 Bejahend etwa Drygala in Schmidt/Lutter3 75; dagegen etwa Spindler in Spindler/Stilz3 143. 2358 KK/Mertens/Cahn3 105, anders freilich KK/Mertens/Cahn3 108. 2359 Hierzu näher § 111 III.4.d.dd., Rdn 510 ff. 2360 Detailliert die Richtlinie, zu PIE (public interest entities) auch Merkt ZHR 179 (2015) 601, 607 ff. 2361 Drygala in Schmidt/Lutter3 84; E. Vetter ZGR 2010, 751, 778 ff. 2362 Empirisch zur Finanzexpertise Gros/Velte DStR 2012, 2243, 2246 ff. 2363 Dazu § 100 IX., Rdn 225 ff. 2364 Noch zur Abschlussprüferrichtlinie KK/Mertens/Cahn3 106. 2365 KK/Mertens/Cahn3 106. Anders jedenfalls tendenziell Scheffler ZGR 2003, 236, 246; Hommelhoff ZGR 2001, 238, 257.

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fungsausschuss zugewiesenen Pflichten bei einem Verzicht doch dem Gesamtaufsichtsrat und hat dieser dann eine entsprechende Kontrolltätigkeit zu entfalten. Hinsichtlich des Sachverstandes erfüllte das deutsche Recht bereits den Mindeststandard der Richtlinie.2366 Insbesondere bei Unternehmen von öffentlichem Interesse bedarf es einer hinreichenden fachlichen Qualifikation.2367 Wert zu legen ist weiter auf die Unabhängigkeit des Finanzexperten.2368 Eigene Unternehmenskenntnis wurde und wird teilweise auch weiterhin als besonders nützlich angesehen.2369 Die für Unternehmen von öffentlichem Interesse unmittelbar geltende Abschluss543 prüfer-Verordnung sieht über Abs 4 hinaus einen zusätzlichen Bericht an den Prüfungsausschuss vor, Art 11 Abschlussprüfer-VO.2370 Dieser zusätzliche Bericht erläutert insbesondere die Durchführung der Prüfung. Nach Art 16 Abs 2, 3 Abschlussprüfer-VO legt der Prüfungsausschuss dem Aufsichtsrat nach einem Auswahlverfahren eine Empfehlung für die Bestellung von Abschlussprüfern oder Prüfungsgesellschaften vor.2371 Auch der Abschlussprüfer-VO unterliegende Gesellschaften müssen keinen Prüfungsausschuss einrichten, Art 11 Abs 1 Unterabs 2 EU-Abschlussprüfer-VO. Eine solche Pflicht kann sich auch für kapitalmarktorientierte Aktiengesellschaften nicht aus § 324 HGB ergeben (isolierter Prüfungsausschuss), da Aktiengesellschaften stets einen Aufsichtsrat haben, der bei kapitalmarktorientierten Gesellschaften die Voraussetzungen des § 100 Abs 5 erfüllen muss.2372 f) Verfahrensweise aa) Allgemeines. Der Gesamtaufsichtsrat kann in der Bilanzsitzung eventuell eine Checkliste für den Anhang des Jahresabschlusses abarbeiten,2373 nicht aber eine wirkliche Kontrolle des Jahresabschlusses durchführen. Diese muss zuvor geleistet werden. Dies sollte nicht allein durch den Aufsichtsratsvorsitzenden geschehen, da dieser stark in die Leitung der Geschäfte der Gesellschaft einbezogen ist. Im Kern leistet der Prüfungsausschuss so eine vorbereitende Tätigkeit, da die Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageberichts sowie des Prüfungsberichts nach § 171 gemäß Abs 3 Satz 4 nicht delegiert werden kann.2374 Stellt der Prüfungsausschuss Defizite fest, sind diese dem Gesamtaufsichtsrat mitzuteilen.2375 Vorgeschlagen werden Sitzungen des Prüfungsausschusses ohne den Vorstand, dies 545 soll im Kodex geregelt werden,2376 international ist das üblich.2377 Ergebnisse von Sitzungen des Prüfungsausschusses sollen dokumentiert werden.2378 Über diese ist Bericht an den Gesamtaufsichtsrat zu erstatten, damit dieser auf einer ausreichenden Informations-

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2366 Merkt ZHR 279 (2015) 601, 618. 2367 KK/Mertens/Cahn3 111. 2368 Näher § 100 IX.2., Rdn 228 ff. 2369 KK/Mertens/Cahn3 111; Hüffer/Koch13 23. 2370 Merkt ZHR 179 (2015) 601, 626 ff. 2371 Merkt ZHR 179 (2015) 601, 629 ff, zur Abschlussprüferauswahl im PIE-Konzern auch Gundel/Hommelhoff/Lanfermann DB 2017, 2338. 2372 Merkt in Baumbach/Hopt HGB38 § 324, 3. 2373 Beispiel bei Farr AG 2000, 1, 13 ff. 2374 Spindler in Spindler/Stilz3 144; KK/Mertens/Cahn3 106; zum diesbezüglichen Fokus des Referentenentwurfs E. Vetter ZGR 2010, 751, 756. 2375 MünchKomm/Habersack4 116; zu internen Kontrollsystemen Drygala in Schmidt/Lutter 78. 2376 Drygala in Schmidt/Lutter3 85, allgemein zu Klausursitzungen KBLvW/von Werder7 Rdn 573 ff mit der Empfehlung, die Anzahl von Klausursitzungen in der Geschäftsordnung zu regeln (Rdn 577). 2377 Maushake Audit Committees 2009, S 135. 2378 IDW-Stellungnahme zum Deutschen Corporate Governance Kodex, WPg 2001, 1416, 1420.

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grundlage über den Jahresabschluss entscheiden kann. Von besonderen Erkenntnissen ist der Aufsichtsratsvorsitzende vorab zu informieren.2379 Notwendig ist auch eine regelmäßige Selbstevaluation des Prüfungsausschusses.2380 bb) Vorbereitung der Auswahl und Beauftragung des Prüfers sowie der Prü- 546 fung. Gegen eine Verlagerung vorbereitender Maßnahmen auf einen Prüfungsausschuss bzw den Bilanz- 2381 oder den Präsidialausschuss,2382 ist nichts einzuwenden.2383 Im Gegensatz zur Delegation an den Vorstand bleibt die Kompetenz innerhalb des zuständigen Organs. Die Vorbereitung durch einen Ausschuss hebelt die Zuständigkeit des Plenums nicht aus.2384 Vorbereitet werden kann so auch die Prüfung des Jahresabschlusses.2385 Im Zusammenhang des § 111 Abs 2 Satz 3 kann ein Ausschuss mit der Einholung der Informationen, die zum Vergleich der Prüfungsangebote, insbesondere der Honorarforderungen, erforderlich sind, betraut werden sowie erste Verhandlungen führen. Dieses Vorgehen wird in der Regel auch ökonomischer sein als die Beschäftigung des Gesamtaufsichtsrats mit den Details der Verhandlungen,2386 soll dem Ausschuss nicht ohnehin die Entscheidung über Auswahl und Beauftragung des Abschlussprüfers übertragen werden.2387 Bereits nach allgemeinen Regeln besteht bei der Vorbereitung des Prüfervorschlags die Möglichkeit, die Aufgaben jederzeit wieder in die Kompetenz des Gesamtaufsichtsrats zu stellen.2388 Prozedural sollten die Honorarverhandlungen vor einem entsprechenden Vorschlag für die Tagesordnung der Hauptversammlung abgeschlossen sein.2389 cc) Setzen von Prüfungsschwerpunkten und Schnittstellenfunktion. Weiter ist 547 es in aller Regel sinnvoll, wenn der Prüfungsausschuss die Prüfungsschwerpunkte setzt,2390 die Arbeit des Abschlussprüfers zugleich aber auch kontinuierlich mitbegleitet.2391 Zu Recht hervorgehoben wird in diesem Zusammenhang die Schnittstellenfunktion eines Prüfungsausschusses.2392 Diese betrifft nicht nur die Zusammenarbeit zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat, sondern allgemein die Zusammenarbeit von interner und externer Rechnungslegung. Vor allem aber sollte eine Information des Aufsichtsrats durch Interne Revision 548 oder Risikomanagement im Prüfungsausschuss gebündelt werden. Die Zusammenarbeit

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2379 Zur Schweiz Böckli Audit Committee, Zürich 2005, Rdn 76. 2380 Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance2, 2010, S 211 ff. Kritisch zur Evaluation des audit committee im besonderen und des Aufsichtsrats im allgemeinen Bernhardt BB 2004, 457, 458. 2381 Forster WPg 1998, 41, 42; Hommelhoff BB 1998, 2567, 2570, Mattheus ZGR 1999, 682, 708; Theisen DB 1999, 341, 345; Lenz/Ostrowski BB 1997, 1523. 2382 Forster WPg 1998, 41, 42. 2383 Forster WPg 1998, 41, 42; Hommelhoff BB 1998, 2567, 2570; Theisen DB 1999, 341, 345; siehe auch ARHdb/Kropff2 § 8, 163, zur Prüferauswahl nach der EU-Abschlussprüferreform Lanfermann BB 2014, 2348. 2384 Vgl Schindler/Rabenhorst BB 1998, 1886, 1887. 2385 § 111 II.3.c., Rdn 153 ff. 2386 Theisen DB 1999, 341, 345. 2387 Dazu sogleich g., Rdn 551 ff. 2388 Theisen DB 1999, 341, 345; dazu grundsätzlich § 107 VIII.5., Rdn 377. 2389 Peltzer in Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 2000, S 49, 93. 2390 Altmeppen ZGR 2004, 390, 406, Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance, 2. Auflage 2010, S 273 spricht vom Vereinbaren von Prüfungsschwerpunkten. 2391 Hüffer/Koch13 24b, kritisch zur Praxis Wirth ZGR 2005, 327, 337, die davon zu wenig Gebrauch machen soll. 2392 Arbeitskreis „Externe und interne Überwachung der Unternehmung“ der SchmalenbachGesellschaft für Betriebswirtschaft e.V., DB 2000, 2281, 2283.

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des Prüfungsausschusses mit der Internen Revision war zu Beginn des Jahrtausends noch wenig entwickelt und nach Ansicht der Unternehmenspraxis ausbaufähig.2393 Überprüft der Prüfungsausschuss auch die Risikoexposition der Gesellschaft, so sollten ihm neben den Berichten der Internen Revision regelmäßig auch die Berichte des Risikomanagements zur Verfügung gestellt werden. Der Prüfungsausschuss sollte sich regelmäßig ohne Beisein des Finanzvorstands mit den Leitern der Internen Revision und des Risikomanagements treffen. dd) Erhalt des Prüfungsberichts und Einrichten einer Beschwerdestelle. Schließlich sollte der Prüfungsausschuss den Prüfungsbericht erhalten.2394 Nur so kann er die Bilanzsitzung des Plenums vorbereiten. Eine effiziente Beschäftigung mit dem Prüfungsbericht sollte auf einer Stellungnahme des Prüfungsausschusses basieren. Unabhängig von den Pflichten des Prüfungsausschusses ist jedem Aufsichtsratsmitglied ein Exemplar des Prüfungsberichts zur Verfügung zu stellen. 550 Für die Richtigkeit der Rechnungslegung international große Bedeutung hat das whistleblowing erlangt.2395 Eingerichtet werden sollte beim Prüfungsausschuss deshalb auch eine Beschwerdestelle.2396

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g) Abschließende Beschlussfassung 551

aa) Vorschlag zur Beschlussfassung der Hauptversammlung. Der Prüfungsausschuss ist bei der Auswahl der Person des Abschlussprüfers nicht auf eine reine Vorbereitung2397 der Beschlussfassung des Gesamtaufsichtsrats beschränkt. Es ist auch möglich, die Beschlussfassung über den der Hauptversammlung zu machenden Vorschlag des Aufsichtsrats dem Prüfungsausschuss zu überlassen.2398 Weder nennt § 107 Abs 3 Satz 4 den Vorschlag des Aufsichtsrats zur Bestellung des Abschlussprüfers, noch besteht ein untrennbarer Zusammenhang mit der allgemeinen Überwachungsaufgabe.2399

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bb) Beauftragung des Abschlussprüfers. Nach einer anfangs überwiegenden Auffassung handelt es sich bei der in § 111 Abs 2 Satz 3 geregelten Beauftragung des Abschlussprüfers um einen Teil der allgemeinen Überwachungsaufgabe des § 111 Abs 1, die nicht zur abschließenden Beschlussfassung an einen Ausschuss oder gar den Aufsichtsratsvorsitzenden bzw auf andere Organe übertragen werden kann.2400 Das wird sowohl mit der Gesetzessystematik als auch mit dem Ziel der Reformen, die zu der Vorschrift des § 111 Abs 2 Satz 3 geführt haben, begründet. Die Verankerung der Auftragserteilung in § 111, wo die zentrale Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats geregelt ist, statt in der reinen Kompetenznorm des § 112 lasse den Schluss auf den engen Zusammenhang mit

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2393 Breuer WPg-Sonderheft 2003, S 120. 2394 Altmeppen ZGR 2004, 390, 406. 2395 Dazu § 111 III.4.c., Rdn 491 ff. 2396 Altmeppen ZGR 2004, 390, 408, hierzu oben 2.a.bb., Rdn 504. 2397 Den Prüfungsausschuss als erledigenden Ausschuss einordnend Drygala in Schmidt/Lutter3 83. 2398 MünchKomm/Butzke5 § 124, 91; KK/Zöllner1 § 124, 34; Hüffer/Koch13 § 124, 22; MünchKomm/Kubis4 § 124, 33; MünchHdbAG/Bungert4 § 36, 76; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 26.63; Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance2, 2010, S 291 f; Kersting ZIP 2003, 233, 239; aA Hommelhoff BB 1998, 2567, 2570; Mattheus ZGR 1999, 682, 708. 2399 Zu Delegationsverboten allgemein § 107 VIII.6.d., Rdn 395 ff. 2400 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 174; Hoffmann/Preu5 Rdn 310; Hommelhoff/Mattheus AG 1998, 249, 257; Mattheus ZGR 1999, 682, 709; Hommelhoff BB 1998, 2567, 2570; Theisen DB 1999, 341, 345; Forster WPg 1998, 41, 44; Ziemons DB 2000, 77, 81; aA ARHdb/Kropff2 § 8, 163; grundsätzlich zu Delegationsverboten § 107 VIII.6.d,7, 8., Rdn 395 ff.

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dem Überwachungsauftrag zu. 2401 Weiterhin habe der Gesetzgeber den Aufsichtsrat durch die Verantwortung für die Auftragserteilung stärker für eine Zusammenarbeit mit dem Abschlussprüfer engagieren wollen. Eine Auslagerung der Aufgabe an einen Ausschuss sei diesem Ziel nicht zuträglich, da sich das Plenum von dieser Aufgabe entlastet und für Einzelheiten als unzuständig empfinden würde.2402 In neueren Stellungnahmen wird demgegenüber zutreffend von einer Delegations- 553 fähigkeit der Erteilung des Prüfungsauftrags ausgegangen.2403 Hierfür spricht zunächst, dass § 107 Abs 3 Satz 4 die Erteilung des Prüfungsauftrags nicht nennt und die Praxis sich auf den unveränderten Wortlaut des Delegationsverbots verlassen können muss.2404 Die Auftragserteilung ist nur Hilfsgeschäft für die Erfüllung des Überwachungsauftrages des Gesamtaufsichtsrats.2405 Es erscheint aber auch inhaltlich fraglich, ob der Gesamtaufsichtsrat der richtige Ort für die Entscheidung über die Erteilung des Prüfungsauftrags ist. Die Sachkunde der Ausschussmitglieder lässt sich bei einer Entscheidung durch den Ausschuss besser nutzen.2406 h) Kreditinstitute und Wertpapierfirmen. Ausgehend von der Regelung von Prü- 554 fungsausschüssen in der CRD-IV-Richtlinie2407 sieht § 25d Abs 9 KWG für CRR-Institute zwingend einen Prüfungsausschuss vor, dies neben einem Risikoausschuss nach § 25d Abs 8 KWG. Direkte Kontakte des Ausschussvorsitzenden mit den Leitern interner Kontrolleinrichtungen sieht § 25d Abs 9 Satz 4 KWG vor, dies zutreffend als Ausdruck allgemeiner Prinzipien,2408 der Vorstand ist nach § 25d Abs 9 Satz 5 zu informieren. Besondere Bedeutung haben Risikomanagement und Compliance,2409 aber auch die Aufsicht allgemein.2410 i) Deutscher Corporate Governance Kodex (Ziffern 5.3.2 und 7.2 DCGK) aa) Einrichtung und Aufgaben eines Prüfungsausschusses. Nach Ziffer 5.3.2 555 Satz 1 DCGK soll der Aufsichtsrat einen Prüfungsausschuss (audit committee) einrichten, der sich insbesondere mit der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses, der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risikomanagements und des internen Revisionssystems, der Abschlussprüfung, hier insbesondere der erforderlichen Unabhängigkeit der Abschlussprüfer, der vom Abschlussprüfer zusätzlich erbrachten Leistungen, der Erteilung des Prüfungsauftrags an die Abschlussprüfer, der Bestimmung von Prü-

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2401 Hommelhoff/Mattheus AG 1998, 249, 257; vgl auch Theisen DB 1999, 341, 345. 2402 Ähnlich Theisen DB 1999, 341, 345. 2403 MünchKomm/Habersack4 § 111, 86; Hüffer/Koch13 27, § 111, 27; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 26.65; Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 230; Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance2, 2010, S 296 f; Altmeppen ZGR 2004, 390, 405 f; Kersting ZIP 2003, 233, 239, ders ZIP 2003, 2010, 2012; Schiessl AG 2002, 593, 600, so bereits Seibert in Dörner/Menold/Pfitzer (Hrsg), Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und Prüfung1, S 1, 13. 2404 Hüffer/Koch13 § 111, 27. 2405 Hüffer/Koch13 § 111, 27. 2406 Hüffer/Koch13 § 111, 27. 2407 Zum Umsetzungsgesetz Apfelbach/Metzner AG 2013, 773, 776; zum RegE Brandi/Gieseler NZG 2012, 1321, 1328 ff; Langenbucher ZHR 176 (2012) 652, 657 ff; Velte/Buchholz ZBB 2013, 400, 403 ff. 2408 Drygala in Schmidt/Lutter3 92; auf abweichende Ansicht hinweisend Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 1502; so Velte/Buchholz ZBB 2013, 400, 405 ff; Kaetzler/Hoops BKR 2013, 192, 193 ff (Ausnahmemodell). 2409 Mülbert/Wilhelm ZHR 178 (2014) 502. Umfassend Berenbrok Risikomanagement im Aktienrecht (mit bank- und versicherungsrechtlichen Grundlagen) 2016. 2410 Lanfermann BB 2015, 2027.

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fungsschwerpunkten und der Honorarvereinbarung sowie der Compliance befasst.2411 Seit 2015 nennt der Kodex nicht mehr in Klammern auch den Begriff des Audit Committee. Damit sollen die Unterschiede betont werden, die nach den obigen Ausführungen2412 freilich nicht allzu gewichtig sind. In der englischen Sprachfassung des Kodex wird der Prüfungsausschuss denn auch weiterhin als Audit Committee bezeichnet, so wie das auch für das dualistische System international üblich ist, etwa in Österreich und den Niederlanden. Der Prüfungsausschuss soll das Aufsichtsratsplenum im Rahmen der Abschlussprü556 fung entlasten, da diese Aufgabe nach § 171 AktG umfangreich ist und zeitnah erledigt werden muss.2413 Die Aufgaben des Prüfungsausschusses nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex gehen freilich insbesondere seit der Anpassung von Ziffer 5.3.2 DCGK an die Regelung des Prüfungsausschusses in Abs 3 Satz 2 durch das BilMoG2414 über die Aufgabe eines reinen Bilanzprüfungsprüfungsausschusses hinaus. So ist dem Prüfungsausschuss auch die Befassung mit dem Risikomanagement sowie generell mit den internen Kontrollsystemen der Gesellschaft aufgegeben. Die Aufgaben eines audit committee müssen auch nicht im board-System systembedingt weiter gefasst werden als die eines Prüfungsausschusses des Aufsichtsrats.2415 Insbesondere die Empfehlung der Europäischen Kommission zu den Aufgaben der nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitglieder sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats 2416 zeigt, dass dem audit committee bzw dem Prüfungsausschuss durchaus vergleichbare Aufgaben zukommen können. Darüber hinaus kann sich das Recht zur Bildung eines entsprechenden Ausschusses durch die Bestimmungen des KonTraG, des TransPuG, des BilMoG sowie des Kodex zu einer Selbstorganisationspflicht des Aufsichtsrats verdichten.2417 Die Empfehlung des Deutschen Corpoate Governance Kodex zur Bildung eines Prü557 fungsausschusses gilt nach Stimmen der Literatur nicht uneingeschränkt für alle börsennotierten Gesellschaften, sondern nur in Abhängigkeit von den spezifischen Gegebenheiten des jeweiligen Unternehmens und der Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder.2418 Gefolgert wird das daraus, dass auch für den Prüfungsausschuss nach Ziffer 5.3.2 DCGK die Ziffer 5.3.1 DCGK gelte, die dieses Letztere besage. Das ist dem Wortlaut aber nicht zu entnehmen und ist auch sachlich nicht unproblematisch. Auch bei kleinen Aufsichtsräten mit 3 bis 6 Mitgliedern soll danach auch in börsennotierten Gesellschaften auf die Einrichtung eines Prüfungsausschusses verzichtet werden können. Der Verzicht auf einen Prüfungsausschuss soll in beiden Fällen nicht der Erklärung nach § 161 AktG bedürfen.2419 Die Empfehlung in Ziffer 5.3.2 ist historisch zunächst vor dem Hintergrund des 558 KonTraG zu sehen, dessen Hauptanliegen darin bestand, ein enges Zusammenwir-

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2411 Vgl dazu KBLvW/Kremer7 Rdn 1286 ff, 1291 f; Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 228 ff; Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 158 ff. 2412 Oben IX.2.a.bb., Rdn 504 ff. 2413 KBLvW/Kremer7 Rdn 1288. 2414 Dazu Erläuterungen der Änderungsvorschläge der Kodexkommission aus der Plenarsitzung vom 17.1.2012, S 4. 2415 Markus Roth AG 2004, 1, 11 ff; anders wohl Scheffler ZGR 2003, 236, 237. 2416 Unten XI.1.b., Rdn 617. 2417 Scheffler ZGR 2003, 235, 246; Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S. 158 f; hierzu auch Hommelhoff ZGR 2001, 238; 257 sowie der Arbeitskreis „externe und interne Überwachung der Unternehmung“ der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft eV, DB 2000, 2281, 2282: „Der Aufsichtsrat sollte bei hinreichender Größe einen Prüfungsausschuss bestellen“. 2418 KBLvW/Kremer7 Rdn 1290. 2419 KBLvW/Kremer7 Rdn 1290.

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ken zwischen Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer herbeizuführen.2420 Der Aufsichtsrat wurde damit betraut, den Abschlussprüfer zu beauftragen und mit ihm die Honorarvereinbarung zu treffen (§ 111 Abs 2 Satz 3). Allerdings muss der Abschlussprüfer noch von der Hauptversammlung nach § 119 Abs 1 Ziffer 4 bestellt werden, wozu der Aufsichtsrat nach § 124 Abs 3 Satz 1 den Vorschlag macht. Zur Frage, wie dabei die Zuständigkeiten zwischen Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss verteilt werden, oben IX.2.f., g., Rdn 544 ff, 551 ff. Die Aufgaben des Prüfungsausschusses werden von der SchmalenbachGesellschaft „Externe und interne Überwachung der Unternehmung“ zusammengefasst.2421 Bei bloßer Betrachtung des Wortlauts der Ziffer 5.3.2 DCGK wird nicht hinrei- 559 chend deutlich, dass nach § 107 Abs 3 Satz 4 AktG die Prüfung des Jahresabschlusses, des Konzernabschlusses sowie der Lageberichte (§ 171) nicht auf einen Ausschuss zur Erledigung anstelle des Plenums übertragen werden kann.2422 Hierfür ist vielmehr zwingend der Gesamtaufsichtsrat zuständig. Der Prüfungsausschuss wird daher im Wesentlichen nur vorbereitend tätig. Zu den vorbereitenden Tätigkeiten gehört dabei insbesondere auch die Erarbeitung von Beschlussempfehlungen für den Gesamtaufsichtsrat.2423 Die Zusammenarbeit zwischen Prüfungsausschuss und dem Abschlussprüfer ist 560 allerdings nicht auf die Erteilung des Prüfungsauftrags und die Verhandlungen über dessen Konditionen beschränkt. Vielmehr sollte auch bei der Prüfung selbst eng zusammengearbeitet werden.2424 Der Prüfungsausschuss sollte Prüfungsschwerpunkte vorgeben, sich regelmäßig über die Prüfung berichten lassen und weiterhin mit dem Abschlussprüfer vereinbaren, dass über jede Auffälligkeit bei der Prüfung sofort berichtet wird (näher Ziffer 7.2.3 DCGK; vgl auch Ziffer 7.2.1 Absatz 2 DCGK2425 betreffend Zweifel an der Unabhängigkeit). Der Prüfungsausschuss sollte regelmäßig ohne den Vorstand tagen.2426 Es wäre gut, wenn der Entwurf des Prüfungsberichtes dem Prüfungsausschuss gleichzeitig mit dem Vorstand zugeht und dieser Entwurf kurzfristig zum Gegenstand einer Besprechung des Prüfungsausschusses mit dem Abschlussprüfer und dem Finanzvorstand gemacht würde. Ob diese Besprechung als die nach § 171 Abs 1 Satz 2 zu gelten hat oder ob man sie nur als Vorbesprechung ansieht, der eine Besprechung im Plenum, wie von § 171 Abs 1 Satz 2 vorgesehen, folgt, hängt von den Umständen ab.2427 In diesem Zusammenhang ist auch die Frage zu sehen, ob der Prüfungsbericht je- 561 dem Mitglied des Aufsichtsrates oder nur den Mitgliedern des Prüfungsausschusses ausgehändigt werden sollte. Gemäß § 170 Abs 3 Satz 2 kann der Aufsichtsrat eine derartige Beschränkung des Kreises derjenigen, an die der Prüfungsbericht ausgehändigt wird, beschließen. Solange der Prüfungsbericht so abgefasst wird, wie es lange noch vielfach vorkam, nämlich dass der Prüfer formelhaft auf die Erfordernisse von §§ 317 und 321 HGB

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2420 Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 228. 2421 Arbeitskreis „Externe und interne Überwachung der Unternehmung“ der SchmalenbachGesellschaft für Betriebswirtschaft e.V., DB 2000, 2281, 2282 ff, zum BilMoG DB 2009, 1279 (gemeinsam mit dem Arbeitskreis Externe Unternehmensrechnung), zu den Auswirkungen der Abschlussprüferreform auf den Prüfungsausschuss DB 2017, 47; siehe auch KBLvW/Kremer7 Rdn 1293 ff. 2422 Dazu oben f., g., Rdn 544 ff. 2423 KBLvW/Kremer7 Rdn 1289. 2424 Peltzer Deutsche Corporate Governance Rdn 168. 2425 Zu Ziffer 7.2.1 Abs 2 DCGK oben III.2.b., Rdn 112. 2426 Eine entsprechende Empfehlung vorschlagend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, Änderungsvorschläge zum Deutschen Corporate Governance Kodex, N, 13, S 435, 437. 2427 Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 230.

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eingeht und die Berichte im allgemeinen lang und mühsam zu lesen sind, spricht manches dafür, sie nur den Mitgliedern des Prüfungsausschusses auszuhändigen.2428 Die Empfehlung des Deutschen Corporate Governance Kodex zum Prüfungsaus562 schuss wurde an das BilMoG angepasst und insbesondere um den Aspekt der Compliance erweitert. Auch aufgrund der Regulierung im Bankenbereich steht die Empfehlung für die Aufgabenübertragung an den Prüfungsausschuss nun unter dem Vorbehalt, dass (etwa mit dem Risikomanagement oder der Compliance) nicht ein anderer Ausschuss eingesetzt und zuständig ist.2429 bb) Besetzung des Prüfungsausschusses. Nach Ziffer 5.3.2 Abs 3 Satz 2 DCGK soll der Vorsitzende des Prüfungsausschusses unabhängig und kein ehemaliges Vorstandsmitglied der Gesellschaft sein, dessen Bestellung vor zwei Jahren endete.2430 Diese Empfehlung (bis 2012 Anregung)2431 dient der Stärkung der Unabhängigkeit des Prüfungsausschusses gegenüber dem Vorstand. Gegen sie spricht nicht, dass Unternehmenskenntnisse für diese Position besonders nützlich sein können.2432 Der Kodex spricht sich aber nicht dagegen aus, ehemalige Vorstandsmitglieder zu Mitgliedern des Prüfungsausschusses zu bestellen. Grundsätzliche Bedenken gegen eine Bestellung ergeben sich nach dem offiziösen Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex allenfalls dann, wenn ein Zeitraum Gegenstand der Prüfung ist, in dem das ehemalige Vorstandsmitglied selbst noch Mitglied des Vorstands war.2433 Nach Ziffer 5.2 Abs 2 Satz 2 DCGK sollte aber jedenfalls der Aufsichtsratsvorsitzende nicht Vorsitzender des Prüfungsausschusses sein.2434 Nach Ziffer 5.3.2 Abs 3 Satz 1 DCGK empfiehlt die Regierungskommission zur Verbes564 serung der Arbeit in den Prüfungsausschüssen, dass der Vorsitzende des Prüfungsausschusses über besondere Kenntnisse und Erfahrungen in der Anwendung von Rechnungslegungsgrundsätzen und interner Kontrollverfahren verfügen soll. Dies entspricht praktisch weitgehend den Anforderungen an einen financial expert,2435 geht freilich darüber noch ein Stück hinaus. Anders als nach § 100 Abs 5 müssen diese Kenntnisse kumulativ vorliegen, dort nicht verlangt wird weiter die Erfahrung mit internen Kontrollverfahren. Die Einstufung als financial expert erfordert nach der SEC auch ein Verständnis der internal control over financial reporting.2436 Für die erforderlichen Kenntnisse einfacher Mitglieder des Prüfungsausschusses 565 kann auf Ziffer 5.3.1 DCGK zurückgegriffen werden, wonach der Aufsichtsrat fachlich qualifizierte Ausschüsse bildet.2437 Auch wenn das dem Deutschen Corporate Governance Kodex so nicht entnommen werden kann, sollten alle Mitglieder des Prüfungsausschusses über financial literacy verfügen. Auch da fraglich ist, ob Arbeitnehmervertreter diese erreichen, wird für den Deutschen Corporate Governance Kodex 2438 und allgemeiner2439 563

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2428 2429 2430 2431 S 1. 2432 2433 2434 2435 2436 2437 2438 2439

Mit dieser Kritik Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 231. Peters/Hecker BB 2015, 1859, 1863. MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 22. Erläuterung der Änderungsvorschläge der Kodexkommission aus der Plenarsitzung vom 17.1.2012, So aber KK/Mertens/Cahn3 111; Hüffer/Koch13 23. So explizit noch KBLvW/Kremer6 Rdn 1299. Kritisch hierzu Schiessl AG 2002, 593, 600. Hierzu auch Schiessl AG 2002, 593, 601. Block BKR 2003, 774, 782. Dazu oben VIII.1.c.bb Rdn 305. Kirsten BB 2004, 173, 175. Hierzu oben IX.2.a.dd., Rdn 514.

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angenommen, dass eine Besetzung des Prüfungsausschusses ohne Arbeitnehmervertreter möglich ist. Vorzugswürdig erscheinen eine explizite Regelung im Kodex und die Angabe der Sachkenntnis im Corporate Governance Bericht.2440 Nach der Empfehlung der EU-Kommission zur Unabhängigkeit der Mitglieder des 566 Aufsichts- bzw Verwaltungsrats 2441 soll mindestens die Hälfte der Mitglieder des Prüfungsausschusses unabhängig sein. Eine explizite Regelung hierzu fehlt im Deutschen Corporate Governance Kodex bislang und wurde auch nicht bei der Neufassung vom 2. Juni 2005 eingeführt.2442 Einen nur mittelbaren Anhalt gibt Ziffer 5.4.2 Satz 1 DCGK, wonach der Aufsichtsrat bei Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern darauf zu achten hat, dass dem Aufsichtsrat jederzeit Mitglieder angehören, die hinreichend unabhängig sind.2443 j) Sanktionen. Mit Fokus auf den Prüfungsausschuss sehen nunmehr die § 405 567 Abs 3b–3d, 4 spezielle Ordnungswidrigkeiten vor, weitere Ordnungswidrigkeitstatbestände finden sich in § 341n Abs 2a HGB. Eine berufsrechtliche Regelung für Wirtschaftsprüfer enthält § 68 Wirtschaftsprüferordnung; das Verbot nach Abs 1 Nr 3 WPO, für die Dauer von fünf Jahren auf bestimmten Tätigkeitsgebieten tätig zu werden, kann auch die Bestellung als Aufsichtsratsmitglied umfassen. 3. Nominierungsausschuss a) Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern (Ziffer 5.3.3 DCGK). Der 568 Nominierungsausschuss, international als nomination committee bezeichnet, wird im Deutschen Corporate Governance Kodex seit 2007 (jedenfalls dann Ziffer 5.3.3) genannt.2444 In der Kommentarliteratur findet sich der Nominierungausschuss bisweilen gar nicht behandelt oder nur zusammen mit Personalausschuss.2445 Diese spärliche Auseinandersetzung mit dem Ausschuss wird zutreffend kritisiert.2446 Anfangs fand die Empfehlung auch in der Praxis wenig Akzeptanz, ihr folgten zunächst weniger als die Hälfte der Gesellschaften.2447 Die Empfehlung soll obsolet sein, wenn der Aufsichtsrat nur aus Anteilseignervertretern besteht,2448 das überzeugt so nicht, entsprechend dem niederländischen Kodex ist eher auf die Größe des Aufsichtsrats abzustellen. Die Bedeutung des Nominierungsausschusses liegt nicht zuletzt darin, dass er den Einfluss des Vorstands auf die Auswahl der Aufsichtsratsmitglieder beschränkt.2449 Praktisch traf sich der Nominierungsausschuss bei den DAX 30-Unternehmen im Jahre 2016 zwei Mal.2450 Aufgabe des ausschließlich mit Anteilseignervertretern besetzten Nominierungsaus- 569 schusses ist nur der Vorschlag für Kandidaten bei Anteilseignervertreterwahlen in der

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2440 So schon der Regelungsvorschlag von Baetge/Lutter (Hrsg), Abschlussprüfung und Corporate Governance, 2003, 5. 2441 Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats vom 15.2.2005, ABlEU L 52/51. 2442 Kritisch Bender/Vater DStR 2003, 1807, 1810. 2443 Dazu § 100 II.4.b., Rdn 42 ff. 2444 Dazu Meder ZIP 2007, 1538; E. Vetter DB 2007, 1963, 1967 f. 2445 Spindler in Spindler/Stilz3 126 ff. 2446 Sünner AG 2012, 265, 267. 2447 Von Werder/Talaulicar DB 2009, 689, 692 f; darauf hinweisend KK/Mertens/Cahn3 102. 2448 E. Vetter DB 2007, 1963, 1968. 2449 Meder DStR 2008, 1242, 1243. 2450 Böcking/pwc Vergütungsstudie 2017, S 53, in der Folge auch zu anderen Kodizes.

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Hauptversammlung.2451 Im Jahr 2015 wurde klargestellt, dass nur die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern gemeint ist,2452 zuvor wurde etwa auch die Wahl von Prüfern darunter gefasst. Hingewiesen wird darauf, dass der Nominierungsausschuss die Wahlempfehlung auch selbst treffen könne.2453 Dass er dies tut, wird teilweise als selbstverständlich vorausgesetzt.2454 Vor der Ergänzung des Kodex im Jahre 2007 wurde der Nominierungsausschuss in 570 Deutschland lediglich von der Literatur empfohlen.2455 Teilweise wurde angenommen, dass er vom Deutschen Corporate Governance Kodex angeregt wurde.2456 Letztlich dürfte der Deutsche Corporate Governance Kodex aber einen Personalausschuss im Auge gehabt haben,2457 so auch die bislang in Deutschland übliche Bezeichnung. Ein Personalausschuss 2458 hatte und hat die typische Aufgabe der Vorbereitung der Personalentscheidungen, die dem gesamten Plenum obliegen.2459 Der Personalausschuss soll auch echte Personalpolitik betreiben und in Frage kommende Nachwuchskräfte evaluieren.2460 Teilweise wird auch von einem Ausschuss für Vorstandsfragen und Vorstandsvergütung2461 gesprochen. Der Nominierungsausschuss hat bei seinen Vorschlägen insbesondere die Ziele der richtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats2462 zu beachten. 571

b) Internationale Vorbilder, Europäische Empfehlung. International sehen praktisch alle großen Industrieländer einen Nominierungsausschuss vor,2463 der regelmäßig (mindestens) zur Hälfte unabhängig zu besetzen ist. In den USA ist die Einrichtung eines Nominierungsausschusses Voraussetzung für die Börsennotiz.2464 Grund war in den USA Kritik an dem bestimmenden Einfluss der Geschäftsleitung auf die Besetzung des board.2465 Auf der Grundlage der Empfehlungen der High Level Group 2466 sieht auch die Empfehlung der Europäischen Kommission zu den Aufgaben der nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitglieder sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/ Aufsichtsrats einen Nominierungsausschuss vor. In den USA wird dem Nominierungs-

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2451 MünchKomm/Habersack4 107. 2452 Zum Streitstand zuvor MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 18 (Nachweise in Fußnote 31). 2453 Sünner AG 2012, 265, 268. 2454 E. Vetter DB 2007, 1963, 1967. 2455 Schiessl AG 2002, 593, 599. 2456 Ohne Festlegung der Ausschussbezeichnung von Werder DB 2002, 801, 806. Hierzu Vorauflage X.2.c.bb., Rdn 495. 2457 So Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder2 Rdn 941, 1004; Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 234; Pfitzer/Oser Deutscher Corporate Governance Kodex, S 163. 2458 Dazu MünchKomm/Habersack4 106 ff; KK/Mertens/Cahn3 101 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 10 ff. 2459 MünchKomm/Habersack4 106; KK/Mertens/Cahn3 101; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 10 (mit Hinweis auf bis zum VorstAG weitergehende Befugnisse); Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S 58 ff. 2460 Peltzer in Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 2000, S 49, 71. 2461 Lutter ZIP 2003, 737, 741. 2462 Dazu § 100 II.4., Rdn 38 ff. 2463 OECD Corporate Governance Factbook, March 2015 nennt als Ausnahmen nur Chile, Estland, Italien, Mexiko und Polen, aktueller Überblick OECD Corporate Governance Factbook 2017, p 117–119. 2464 Zu den Corporate Governance Proposals Gruson/Kubicek AG 2003, 337, 344. SEC zur Disclosure: Release 33–8340; 34–48825, Federal Register 68 no 238, 69204 ff. Zur Empfehlung eines Prüfungsausschusses bereits Kraakman in Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 129, 135. 2465 Von Hein RIW 2002, 501, 505, 507. 2466 Unten XI.1.b., Rdn 617, Bericht Seite 65.

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ausschuss (nomination committee) teilweise zugleich die Kompetenz für die Festlegung der Corporate Governance übertragen.2467 Nach der Empfehlung der Kommission und den Auslegungshinweisen in Anhang I 572 soll der Nominierungsausschuss dem Aufsichtsrat einen Vorschlag zur Nominierung der Bewerber für die Besetzung frei werdender Mandate in Aufsichtsrat und Vorstand unterbreiten, regelmäßig Struktur, Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats und des Vorstands prüfen und gegebenenfalls Änderungsvorschläge an den Aufsichtsrat richten sowie die Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrung der einzelnen Mitglieder der Unternehmensleitung bewerten und sich mit Fragen der Nachfolgeplanung befassen.2468 Er soll überdies die Strategie des Vorstands im Hinblick auf die Auswahl und Bestellung von Führungskräften der Gesellschaft verfolgen.2469 c) Weitere Aufgaben im dualistischen System. Entsprechend der Empfehlung der 573 Europäischen Kommission2470 kann dem Nominierungsausschuss im dualistischen System die Vorbereitung der Bestellung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern übertragen werden. Dies nennt explizit der Österreichische Kodex.2471 Der Polnische Kodex belässt es bei einem allgemeinen Verweis auf Annex I der EU-Empfehlung.2472 Auch der Niederländische Kodex enthält keine Beschränkung auf den Vorschlag (bzw dessen Vorbereitung) an die Hauptversammlung,2473 Deutschland steht somit in Kontinentaleuropa mit der auf § 124 Abs 3 Satz 5 beruhenden Regelung des Deutschen Corporate Governance Kodex alleine da, bei einer Zuständigkeit auch für die Vorstandsbestellung wäre die regelmäßige Besetzung nur mit Anteilseignervertretern nicht möglich. Verwiesen wird insoweit auf Erfahrungen bei der Ausübung von Beteiligungsrechten nach § 32 Abs 1 Satz 2 MitbestG.2474 Aufgabe des Nominierungsausschusses ist es, für eine geordnete Nachfolge der di- 574 rectors zu sorgen, dazu gehören im deutschen dualistischen System neben den Aufsichtsrats – an sich auch die Vorstandsmitglieder. Eine Diskussion dieser Fragen im Plenum ist angesichts ihrer Komplexität und Sensitivität kaum zielgerichtet möglich. Erforderlich sind vielmehr eine intensive Vorbereitung und Beratung in einem kleinen Gremium, die auch zwischen den Sitzungen koordiniert werden müssen. In der Regel lässt sich das Primat des Aufsichtsrats hinsichtlich der Besetzung des Vorstands und der Vorbereitung der Besetzung des Aufsichtsrats gerade in Publikumsgesellschaften nur unter Einbeziehung eines Nominierungsausschusses praktisch umsetzen. Die formale Kompetenz des Aufsichtsrats zur Bestellung des Vorstands sowie zum alleinigen Vorschlag neuer Aufsichtsratsmitglieder zur Wahl in der Hauptversammlung wird in der Praxis häufig nicht gelebt.2475 Statt dessen kommt es meist nur zu einer, wenn auch vielleicht durchaus kritischen Zustimmung des Aufsichtsrats zu einem Vorschlag, den der Vorstand gegebenenfalls in Zusammenarbeit mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden gemacht hat. d) Besetzung (Empfehlung der Europäischen Komission und Deutscher Corpo- 575 rate Governance Kodex). Der Nominierungsausschuss ist nach der Empfehlung der

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2467 Citigroup: Nomination and governance committee, NYSE Listed Company Manual 303A.04. 2468 Anhang I Ziffer 2.2.1. 2469 Anhang I Ziffer 2.2.2. 2470 Auf diese für den deutschen Kodex verweisend E. Vetter DB 2007, 1963, 1967. 2471 Ziffer C 41, 42 Österreichischer Corporate Governance Kodex 2018. 2472 Ziffer II.Z.7 Best Practice for GPW Listed Companies 2016. 2473 Ziffer 2.3.2 Dutch Corporate Governance Code 2016 nennt ein selection and appointment committee, ohne dessen Befugnisse näher zu beschreiben. 2474 E. Vetter DB 2007, 1963, 1967. 2475 Sogar von einer Praxis „contra legem“ sprechend Roth/Wörle ZGR 2004, 565, 578 ff.

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Kommission 2476 mehrheitlich mit unabhängigen Mitgliedern zu besetzen,2477 darüber hinausgehend wird in den USA eine Besetzung nur mit unabhängigen Mitgliedern vorgesehen.2478 Letztlich nicht unabhängig sind Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat.2479 Die Empfehlung der Europäischen Kommission sieht zum Schutz der Mitbestimmung vor, dass Arbeitnehmer der Gesellschaft und solche, die in den vergangenen drei Jahren bei ihr bzw verbundenen Unternehmen beschäftigt waren, nicht unabhängig sind, lässt aber für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat eine Ausnahme zu.2480 Allein eine Frage des deutschen Rechts bleibt es, ob im mitbestimmten Aufsichtsrat 576 eine Besetzung mit Arbeitnehmervertretern nötig ist. Vorschläge für die Hauptversammlung zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern erfolgen nur durch die Anteilseignervertreter. Schon vor der Kodexregelung wurde es für möglich gehalten, jedenfalls für einen Nominierungsausschuss, der sich nur mit der Auswahl künftiger Aufsichtsratsmitglieder beschäftigt, eine Besetzung ausschließlich mit Anteilseignervertretern vorzusehen.2481 Bei einer Befassung mit der Bestellung von Vorstandsmitgliedern ist aber auf der Grundlage der traditionellen Handhabung der unternehmerischen Mitbestimmung eine Besetzung auch mit Arbeitnehmervertretern angezeigt.2482 Der Deutsche Corporate Governance Kodex sieht in Ziffer 5.3.3 eine Besetzung aus577 schließlich mit Anteilseignervertretern vor. Aus der Konzeption als beschließender Ausschuss folgt eine Besetzung mit mindestens drei Mitgliedern.2483 Unterschiedlich beurteilt wird die Beteiligung der Arbeitnehmervertreter an der Einsetzung des Ausschusses und der Wahl seiner Mitglieder. Teilweise wird die Entscheidung über die Einsetzung als eine Entscheidung (zwingend) durch den Aufsichtsrat insgesamt angesehen, die Besetzung aufgrund § 124 Abs 3 Satz 5 dagegen als eine nur durch Anteilseignervertreter, deren Stimmen alleine zählen, auch wenn die Arbeitnehmervertreter an der Beschlussfassung teilnehmen.2484 Nach anderer Ansicht besteht auch ein Wahlrecht der Arbeitnehmervertretreter.2485 Zutreffend wird man die Entscheidung über die Einsetzung eines Nominierungsausschusses sowie dessen Besetzung allein in die Hand der Anteilseignervertreter legen können; die allein vorschlagbefugten Anteilseignervertreter können sich jedenfalls auf dieses Verfahren einigen. Vorzugswürdig ist allerdings wie immer ein Konsens. 578

e) Kreditinstitute und Wertpapierfirmen. Für CRR-Institute sieht § 25d Abs 11 KWG zwingend einen Nominierungsausschuss vor, der den Aufsichtsrat bzw ein Verwaltungsorgan bei im Einzelnen aufgeführten Aufgaben unterstützen soll. Dabei kann der Nominierungsausschuss auch Berater einschalten.

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2476 Anhang I Ziffer 2.1.2 Satz 1. Dazu Hopt ZIP 2005, 461, 467 f, ders in: FS Röhricht 2005, S 235, 247 f, zu England Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 76 ff, 100 ff. 2477 Noch zum Aktionsplan Maul/Lanfermann/Eggenhofer BB 2003, 1289, 1292. Zu Recht kritisch zur ursprünglichen Absicht einer mehrheitlichen Besetzung mit geschäftsführenden Direktoren Habersack ZHR 168 (2004) 373, 374 f, hierzu auch Hopt in: FS Doralt, Wien 2004, S 213, 221 f; zur ökonomischen Begründung Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 43 ff. 2478 NYSE Listed Company Manual 303A.04(a). 2479 Str, hierzu § 100 V.5.b., Rdn 176 ff. 2480 Anhang II Ziffer 1 (b). 2481 Schiessl AG 2002, 593, 599. Vorauflage Rdn 332. 2482 Hierzu oben VIII.4.e.bb. Rdn 359. 2483 MünchKomm/Habersack4 108. 2484 Sünner AG 2012, 265, 268. 2485 MünchKomm/Habersack4 107.

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4. Personal- bzw Vergütungsausschuss a) Remuneration committee als internationaler Mindeststandard aa) Internationale und europäische Regelungen zum Vergütungsausschuss. Ein Vergütungsausschuss ist ebenso wie ein Prüfungs- und Nominierungsausschuss internationaler (Mindest)Standard. Außer in Deutschland wird in den OECD-Ländern nur in Estland, Litauen und Polen von Gesetz, Börsenzulassungsbedingungen oder Kodex kein solcher Ausschuss vorgesehen,2486 die geänderte Aktionärsrechterichtlinie erwähnt ihn in Art 9a Abs 6 Unterabs 6.2487 Regelmäßig müssen mindestens die Hälfte, in nicht wenigen Ländern auch alle Mitglieder des Vergütungsausschusses unabhängig sein. In den USA wurde ein Vergütungsausschuss bereits in den 1990er Jahren empfohlen , 2488 seine Einrichtung ist seit Beginn der 2000er Jahre zwingende Voraussetzung für ein Listing an der New York Stock Exchange und an der Nasdaq.2489 (Mindest)Aufgabe des Vergütungsausschusses in den USA ist es, die Vergütung der senior executives zu überprüfen. Dem liegt ein funktionales Verständnis der Unternehmensleitung zu Grunde. Senior executives sind auch Personen, die zugleich dem board angehören. Vormals wurden für Fragen der Bemessung des Gehalts in den USA die Gutachter häufig vom Management bzw allein vom Chief Executive Manager (CEO) ausgesucht.2490 Dem Vergütungsausschuss können auch weitere Aufgaben zugewiesen werden, er muss nicht als solcher bezeichnet werden. Die Europäische Kommission hat mehrere Empfehlungen zur Vergütung und zur Zusammensetzung der Kontrollorgane europäischer Aktiengesellschaften gegeben. Auf der Grundlage des Berichts der High Level Group sowie des Aktionsplans sieht die Europäische Kommission in ihrer Empfehlung zu den Aufgaben der nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitglieder sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats einen Nominierungsausschuss vor.2491 Ergänzt wird diese Empfehlung durch eine spezielle Empfehlung zur Vergütung von 2004,2492 weiter durch die Empfehlung vom 30. April 2009.2493 Dem Vergütungsausschuss soll nun mindestens ein Mitglied mit Fachkenntnis und Erfahrung in der Vergütungspolitik angehören. Diese Empfehlungen der Europäischen Kommission sind auch für die Auslegung des deutschen Rechts relevant. Wie die Europäische Kommission in den Auslegungshinweisen in Anhang I ihrer Empfehlung von 2005 ausgeführt hat, soll der Vergütungsausschuss dem Aufsichtsrat Vorschläge zur Vergütungspolitik der Vorstandsmitglieder unterbreiten, diese sollten sich auf alle Vergütungsformen erstrecken. Weiter soll der Vergütungsausschuss im Einklang mit der Vergütungspolitik der Gesellschaft und der Leistungsbewertung der betreffenden Personen Vorschläge für die individuelle Vergütung der Vorstandsmitglieder unterbreiten. Hierfür sollte der Ausschuss über alle sonstigen Vergünstigungen infor-

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2486 OECD, Corporate Governance Factbook, March 2015, p 81, weiter Lettland und Portugal nennend das OECD Corporate Governance Factbook 2017, p 117–118. 2487 Richtline 2017/828. 2488 Kraakman in Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 129, 135. 2489 Zu den Corporate Governance Proposels der NYSE Gruson/Kubicek AG 2003, 337, 344. 2490 Von Hein RIW 2002, 501, 505, 508. 2491 Unten XI.1.b., Rdn 617, Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats vom 15.2.2005, ABlEU L 52/51. 2492 Empfehlung 2004/913/EG zur Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften, ABl L 385 vom 29.12.2004, S 55. 2493 Empfehlung (2009/385/EG) vom 30. April 2009 zur Ergänzung der Empfehlungen 2004/913 EG und 2005/162/EG zur Regelung der Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften, ABlEU L 120 vom 15.5.2009, S 28, 31, Anhang III.8.

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miert sein, die diese Personen von anderen Konzerngesellschaften erhalten. Schließlich sollte der Vergütungsausschuss Vorschläge für geeignete Musterverträge für Vorstandsmitglieder unterbreiten und zusammen mit dem Aufsichtsrat die Offenlegung vergütungsbezogener Information kontrollieren. 2494 Weitere Aufgaben des Vergütungsausschusses betreffen die Vergütung von Führungskräften unterhalb des Vorstands und die Gewährung von Aktienoptionen und anderen aktienbezogene Incentive-Leistungen an den Vorstand und an andere (leitende) Mitarbeiter der Gesellschaft.2495 Ein Vergütungsausschuss ist in Frankreich auch für Gesellschaften mit dualisti583 schem System vorgesehen, so auch nach dem Österreichischen Kodex (C 43) und in den Niederlanden.2496 Mit der Einsetzung eines vom Nominierungsausschuss getrennten Vergütungsausschusses werden Auswahl und Überwachung der ausgewählten Vorstandsmitglieder in verschiedene Hände gegeben. Dem liegen ähnliche Erwägungen zu Grunde wie der empfohlenen Beschränkung der Zahl ehemaliger Vorstandsmitglieder im Überwachungsorgan. Es soll dadurch verhindert werden, dass eine Person ihre eigenen Entscheidungen überprüfen und gegebenenfalls revidieren muss. 584

bb) Aufgaben eines Vergütungsausschusses nach deutschem Aktienrecht. Der Deutsche Corporate Governance Kodex sieht einen Vergütungsausschuss nicht vor.2497 Teilweise wird angenommen, dass sich mit dem VorstAG die Einrichtung eines neben einen Personalausschuss tretenden Vergütungsausschusses erledigt hat.2498 Dem ist mit Blick auf die internationale Praxis und die auch nach der EU-Empfehlung lediglich vorbereitende Tätigkeit eines Vergütungsausschusses und Empfehlungen der Praxis2499 zu widersprechen,2500 die geänderte Aktionärsrechterichtlinie nennt weiter die Vermeidung von Interessenkonflikten.2501 Eingerichtet hat einen solchen Ausschuss beispielsweise die Siemens AG.2502 Zum in der Praxis vorherrschenden Personalausschuss unten IX.4.b., Rdn 591 ff. Die Verhandlung von Vorstandsverträgen durch das Plenum ist praktisch kaum möglich.2503 Für die Vorbereitung in einem Ausschuss sprechen auch Vertraulichkeitsgründe, weiter die Möglichkeit der Spezialisierung. Zutreffend bleibt auch die Vorbereitung eines Entscheidungsvorschlags möglich,2504 zumal sich die Verrechtlichung der Vorstandsvergütung2505 für den Aufsichtsrat als ganz erhebliche Herausforderung darstellt.2506 So wurde beispielsweise die Zulässigkeit von change of control-Klauseln nach der Mannesmann-Entscheidung in Frage gestellt.2507 Hinzu kommen die Komplexität der Kodex-Regelungen,2508 aber auch die gestiegenen Transparenzanforderungen2509 durch den

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2494 Anhang I Ziffer 3.2.1. 2495 Anhang I Ziffer 3.22., 3.2.3. 2496 Dutch Corporate Governance Code 2016, 2.3.2 (Aufsichtsrat mit mehr als vier Mitgliedern). 2497 So allerdings der Österrechische Corporate Governance Kodex, Fassung Jänner 2018, C 43. 2498 MünchKomm/Habersack4 106a. 2499 Hermes, Corporate Governance Principles, Germany, December 2017, Supervisory board, Remuneration committees. 2500 Mit Blick auf komplizierte Rentenzusagen die Vorbefassung des Personalausschusses für erforderlich haltend Kling DZWIR 2010, 221, 230. 2501 Richtline 2017/828, Art 9a Abs 6 Unterabs 6, genannt wird auch das Entscheidungsverfahren, ein Vergütungsausschuss ist nicht zwingend vorgesehen. 2502 Dies als Novum bezeichnend Mannert/Kramarsch Der Aufsichtsrat 2015, 112. 2503 Von Falkenhausen ZIP 2015, 956, 958, 959. 2504 Ihrig/Wandt/Wittgens ZIP 2012, Beilage zu Heft 40, S 1, 27. 2505 Dezidiert kritisch Dauner-Lieb DB 2010, 377, 381. 2506 So der Aufsatztitel von Dauner-Lieb Der Konzern 2009, 583. 2507 Dazu Kort AG 2006, 106. 2508 Schmidt-Bendun AG 2014, 177. 2509 Hohenstatt/Wagner ZIP 2008, 945.

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Vergütungsbericht2510 sowie ein etwaiges Votum der Hauptversammlung zum Vergütungssystem.2511 Die Praxis hat Leitlinien für eine nachhaltige Vorstandsvergütung entwickelt.2512 Häufig wird die Inanspruchnahme Dritter geboten sein, allein schon zur Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung, dann stellt sich auch die Frage der Unabhängigkeit des Vergütungsberaters (Ziffer 4.2.2 Abs 3 DCGK).2513 Die von einem Vergütungsausschuss zu behandelnden Themen können hier nur ganz 585 kurz angesprochen werden.2514 Dazu gehören neben der Aktivvergütung und deren Gestaltung samt Publizität und Steuerrecht2515 auch die Karenzentschädigung bei einem nachvertraglichem Wettbewerbsverbot.2516 Auf die Altersvorsorgezusagen2517 findet das Betriebsrentengesetz Anwendung.2518 Zunehmend reguliert sind auch Abfindungszahlungen.2519 Generell greifen die Klauselkontrolle2520 sowie das AGG für den Anstellungsvertrag ein.2521 Empfehlenswert ist eine Regelung der Managerhaftpflicht im Vorstandsvertrag.2522 Kaum mehr zu überschauen ist die Literatur zur Angemessenheit der Vergütung.2523 Angesprochen sei hier nur die anreizorientierte Vergütung im Konzern,2524 die Verwendung relativer Kennzahlen2525 oder die Frage, ob der Vergütungsausschuss auch den Aufwendungsersatz überwachen soll, dabei sei nur an die Abrechnung von Flugreisen sowie von Festschriften und Festessen und das Firmensponsoring erinnert.2526 Eine nachträgliche Änderung der ergebnisabhängigen Tantieme kann sich bei Neufeststellung des Jahresabschlusses ergeben. 2527 Stets zu erwägen sind die Steuer- 2528 und Sozialversicherungspflicht, 2529 weiter Streitbeilegungsklauseln2530 und Schiedsabreden,2531 Letztere insbesondere im Hinblick auf die Vertraulichkeit.2532

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2510 Rimmelspacher/Kaspar DB 2013, 2785. 2511 Döll WM 2010, 103. Für ein verpflichtendes zustimmendes Votum eine Dreiviertelmehrheit fordernd Drygala ZRP 2012, 161, 163 f. 2512 Leitlinien für eine nachhaltige Vorstandsvergütung, Design-Darstellung-Dialog, Erarbeitet von Aufsichtsratsvorsitzenden, Investorenvertretern, Wissenschaftlern und Corporate Governance-Experten, Juli 2018. 2513 Dazu Weber-Rey/Buckel NZG 2010, 761; Fleischer BB 2010, 67, 71 ff auch rechtsvergleichend Baums AG 2010, 53, auch empirisch Böcking/Bach/Hanke Der Konzern 2017, 138. Unabhängigkeit bei gleichzeitiger Stimmrechtsberatung verneinend Dörrwächter AG 2017, 409, 414. 2514 Zur rechtlichen Regelung der Vorstandsvergütung Cahn in: FS Hopt 2010, S 431. 2515 Auch zu Gestaltungsmöglichkeiten de lege ferenda Fleischer/Hupka DB 2010, 601. 2516 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 10. 2517 Dazu Fonk ZGR 2009, 413. 2518 OLG Hamm AG 2008, 326, dazu Thüsing/Granetzny NZG 2010, 449. Zur Kapitalisierung BGH AG 2017, 618. 2519 Dazu Bayer/Meier-Wehrsdorfer AG 2013, 477. 2520 Von Westphalen BB 2015, 834 (zu Koppelungsklauseln), Zum GmbH-Geschäftsführer BAG NZG 2010, 1063. 2521 Bauer/Arnold ZIP 2008, 993, 994 ff. 2522 Dazu Hohenstatt/Naber DB 2010, 2312. 2523 Wirtschaftsethische Perspektive von Homann/Wolff ZGR 2010, 959, aus Sicht der Wirtschaftsprüferpraxis Ehren/Gros Der Konzern 2010, 412, aus rechtlicher Sicht Lutter ZIP 2006, 733. 2524 Zum faktischen Konzern Tröger ZGR 2009, 447. 2525 Pacher/Gunnesch/Breges/von Preen DB 2017, 2754, 2759 (zum Problem der Vergleichsgruppe). 2526 Dazu Fleischer/Bauer ZIP 2015, 1901. 2527 OLG Düsseldorf NZG 2012, 20. 2528 Mit Vergleich zu den USA Fleischer/Hupka DB 2010, 601. Zu Vorschlägen die steuerliche Absetzbarkeit in Deutschland zu beschränken Wighardt/Berger NZG 2017, 1370, 1371. 2529 Grimm DB 2012, 175. 2530 Dazu Wilske/Arnold/Grillitsch ZIP 2009, 2425. 2531 Dazu Habersack/Wasserbäch AG 2016, 2, 4 ff; Herresthal ZIP 2014, 345, speziell zur Organhaftung Krieger VGR 2017, 181. 2532 Schumacher NZG 2016, 969.

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Im United Kingdom findet sich die Regelung der service contracts von managing directors in Section 188 Companies Act 2006. Danach sind als Höchstfrist einer garantierten Dauer zwei Jahre vorgesehen, in der Praxis ist nur ein Jahr üblich.2533 Der Sache nach handelt es sich dabei um eine Kündigungsfrist, die von der Bestellung als Direktor zu trennen ist, die Bestellung soll nach dem UK Corporate Governance Code in großen Gesellschaften für nicht länger als ein Jahr erfolgen.2534 Generell ist rechtsvergleichend darauf zu achten, zwischen der Anstellung und der Bestellung in den Board zu trennen,2535 längere Vertragslaufzeiten werden dabei durchaus als innovationsbegünstigend angesehen.2536 587 In Deutschland ist der Gesamtaufsichtsrat für die Festsetzung der Vergütung der Vorstandsmitglieder zuständig,2537 er kann diese Aufgabe aber im Rahmen der üblichen Grenzen an einen Vergütungsausschuss delegieren.2538 Zulässig ist die Vorbereitung beschlussreifer Vorlagen,2539 insoweit auch die Übernahme von Verhandlungen mit einem Kandidaten2540 und die Zusage einer vertraulichen Behandlung,2541 dieses Letztere allerdings nur, soweit nicht für die Entscheidung des Aufsichtsratsplenums diesem gemäß Abs 3 Satz 4 Informationen über Vergütung offenzulegen sind.2542 Verlangt wird, dass der Gesamtaufsichtsrat über alle wesentliche Vergütungsbestandteile berät, hinsichtlich weniger bedeutsamer Details dürfe er sich auf die Vorarbeit etwa eines Personalausschusses verlassen.2543 Delegiert werden können jedenfalls Entscheidungen über Nebentätigkeiten, Urlaubszeiten und Herausgabepflichten nach Vertragsende.2544 Keine originäre Aufsichtsratszuständigkeit, aber eine gesteigerte Überwachungsfunktion besteht hinsichtlich der dem Vorstand funktional vergleichbaren leitenden Angestellten. Gemeint ist damit das obere Management, also nicht alle leitenden Angestellten im Sinne des deutschen Arbeitsrechts. Sonderregelungen bestehen aber nach § 25d Abs 12 KWG für den dort vorgesehenen Vergütungskontrollausschuss, der die angemessene Ausgestaltung der Vergütungssysteme auch von Mitarbeitern, insbesondere solchen, die einen wesentlichen Einfluss auf das Gesamtrisikoprofil des Instituts haben, überwachen muss.2545 Die Vergütung ist ein wesentlicher Parameter bei der Motivierung und Kontrolle nicht nur des Gesamtorgans Vorstand, sondern auch der Leistung einzelner Vorstandsmitglieder. 588 Besondere Bedeutung hat die Entlohnung des Vorstands für die Außendarstellung des Unternehmens. Das Vergütungsniveau ist aber auch für die Frage wichtig, welche Personen für das Unternehmen gewonnen werden können. Insofern ist eine Abwägung nötig, die vom Gesamtorgan kaum getroffen werden kann und getroffen wird. Diese Aufgabe kann vom nomination committee mit übernommen werden. Die Befassung eines

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2533 Doralt in Schall Companies Act 2006 sec 188, 2. 2534 Nunmehr allgemein UK Corporate Governance Code 2018, Provision 18, zuvor auf FTSE 350 Companies abstellend Code Provision B.7.2 UK Corporate Governance Code 2016 (FTSE 350 Companies). 2535 Zur Bestellung der Direktoren Fleischer AG 2006, 429, 431 ff. 2536 Gonzáles-Uribe/Groen-Xu, CEO Contract Horizon and Innovation, June 2016. 2537 Spindler in Spindler/Stilz3 126 ff; KK/Mertens/Cahn3 101; Hüffer/Koch13 28. Kritisch DAV Handelsrechtsausschuss NZG 2009, 612, 615 (Tz 23); Hohenstatt ZIP 2009, 1349, 1355. 2538 Nicht Bonus nach Ermessen des Ausschusses: MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 12. 2539 Seibert WM 2009, 1489, 1491: nur das letzte Plazet des Plenums. 2540 Ihrig/Wandt/Wittgens ZIP 2012, Beilage zu Heft 40, S 1, 27. 2541 MünchKomm/Habersack4 165. 2542 KK/Mertens/Cahn3 142, 2543 Fleischer NZG 2009, 801, 804. 2544 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 11, bei Fragen außerhalb der Vergütung freilich häufig Abgrenzungsprobleme, Hüffer/Koch13 28. 2545 Zum Vergütungskontrollausschuss unten IX.4.d., Rdn 597.

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eigenen Ausschusses bewirkt auch eine stärkere Fokussierung auf die Festlegung des Vergütungsniveaus insgesamt statt einer eher punktuellen Befassung mit der Vergütung einzelner anstehender Kandidaten. Auch die vom Deutschen Corporate Governance Kodex vorgesehene Höchstgrenze für die Vergütung 2546 bereitet in ihren Einzelheiten Schwierigkeiten,2547 weiter die Formulierung von Rückzahlungs- bzw Rückhalteklauseln (claw back).2548 Nach der Finanzkrise hat die Europäische Kommission Rückzahlungsvorbehalte in ihrer Empfehlung zur Vergütung bei Finanzinstituten vorgesehen.2549 Auch deutschen Aufsichtsräten wird empfohlen, über entsprechende Regelungen nachzudenken.2550 Nach deutschem Recht sind die Frage der Rückzahlung überhöhter Vorstandsvergü- 589 tung2551 und die eines Votums der Hauptversammlung durchaus noch kontrovers. Der say on pay2552 sowie die Vorstandsvergütung sind auch Gegenstand der geänderten Aktionärsrechterichtlinie,2553 die zur Umsetzung ansteht.2554 Das Gebot der Angemessenheit gilt auch für die Pensionszusage.2555 Zunehmend stärker werden auch nichtfinanzielle Faktoren (CSR) bei der Vorstandsvergütung berücksichtigt.2556 Denkbar erscheint es ferner, dem Vergütungsausschuss auch die Aufgabe zu über- 590 tragen, sich mit dem Vergütungsniveau des Aufsichtsrats selbst zu beschäftigen. Für die Vergütung des Aufsichtsrats ist zwar allein die Hauptversammlung zuständig (§ 113). Aber der Vorstand und der Aufsichtsrat haben grundsätzlich Vorschläge zur Beschlussfassung der Hauptversammlung zu machen, zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern selbst wie auch der Prüfer aber allein der Aufsichtsrat (§ 124 Abs 3 Satz 1). Versteht man die Zuständigkeit des Aufsichtsrats in Aufsichtsratsfragen nach § 124 Abs 3 Satz 1 weit, so kann auch ohne explizite Nennung der Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Vergütung des Aufsichtsrats eine alleinige Kompetenz des Aufsichtsrats zur Vorbereitung von Vergütungsfragen angenommen werden. Der Aufsichtsrat kann danach der Hauptversammlung unabhängig vom Vorstand Vorschläge zu seiner eigenen Vergütung unterbreiten und diese durch den Vergütungsausschuss vorbereiten lassen. b) Begleitung auch der Personalauswahl (Personalausschuss). Zur Vergütung 591 des Managements kommt international rechtstatsächlich häufig die Aufgabe der Begleitung der Auswahl des höheren Managements hinzu. Ein solcher Personalausschuss soll in der Praxis in beinahe allen größeren Aufsichtsräten mit mindestens sechs Mitgliedern bestehen.2557 Der US-amerikanische Business Roundtable wies die Begleitung des Aus-

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2546 Ziffer 4.2 DCGK. Dazu Goj AG 2015, 173; Klein AG 2013, 733, 734 ff, Sünner AG 2014, 115, auch schon Hoffmann-Becking ZIP 2007, 2101, kritisch Bauer/Arnold BB 2008, 1692. 2547 Goj AG 2015, 173, 175 ff. 2548 Diese fordernd die Leitlinien für eine nachhaltige Vorstandsvergütung, Juli 2018, 1. 10 sowie die DVFA Scorecard for Corporate Governance, September 2016, II.2. 2549 Empfehlung der Kommission vom 30.4.2009 zur Vergütungspolitik im Finanzdienstleistungssektor (2009/384/EG), ABlEU L 120/22, 4.6: teilweise oder vollständie Rückzahlung der Boni, wenn Leistungsbewertung auf offensichtlich falsche Daten gestützt wurde. 2550 Rieder/Holzmann AG 2010, 570, 577 f. 2551 Dazu Brandes ZIP 2013, 1107, zur Insolvenzanfechtung bei überhöhter Vergütung von Geschäftsleitern Thole/Schmidberger BB 2014, 3. 2552 Velte NZG 2017, 368 (zur Neufassung der Aktionärsrechterichtlinie). 2553 Richtlinie 2017/828 zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Mitwirkung der Aktionäre, Art 9a (Vergütungspolitik für Mitglieder der Unternehmensleitung), Art 9b (Vergütungsbericht) betreffen weiter die Aufsichtsratsmitglieder. 2554 Leuering NZG 2017, 646; Lanfermann/Maul BB 2017, 1218; Bungert/Wansleben DB 2017, 1190. 2555 Doetsch AG 2010, 465. 2556 Harbarth ZGR 2018, 379; Velte NZG 2016, 294. 2557 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 2.

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wahlprozesses und der Nachfolgeplanung für das höhere Management sowie den chief executive officer (CEO) einem Corporate Governance Committee zu,2558 wenn hierfür nicht bereits ein anderer Ausschuss zuständig ist, beschränkt dieses aktuell aber auf den board.2559 Auch für die Einrichtung eines Personalausschusses spielen Vertraulichkeit2560 und Spezialisierung eine wesentliche Rolle. Nicht dem Personalausschuss angehörende Aufsichtsratsmitglieder können von dem Aufsichtsratsvorsitzenden wegen der Vertraulichkeit von der Teilnahme an Sitzungen des Personalausschusses ausgeschlossen werden (vergleiche § 109 Abs 3).2561 Ein Personalausschuss kann dem Gesamtaufsichtsrat bei der Erfüllung seiner Sorgfaltspflicht bei der Auswahl von Organmitgliedern2562 helfen. 592 Ein deutscher Personalausschuss ist hinsichtlich der dem Plenum vorbehaltenen Personalentscheidungen (Bestellung und Vergütung) allerdings auf die Vorbereitung und Ausführung beschränkt.2563 Möglich bleibt eine Zustimmung zu Befreiungen vom Wettbewerbsverbot (§ 88) sowie zu Kreditvergaben (§ 89),2564 aber auch zu anderen Verträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern (§§ 114, 115)2565 und zu Verträgen mit leitenden Angestellten.2566 Empfohlen wird generell2567 bzw jedenfalls bei erstmaliger Bestellung, dass Anstellungsverträge in ihrer Gesamtheit vom Gesamtaufsichtsrat beschlossen werden,2568 der eigentliche Vertragsabschluss kann dann durch den Ausschuss erfolgen.2569 Vorbereiten kann ein Personalausschuss auch eine vorzeitige Wiederbestellung von Vorstandsmitgliedern2570 bzw eine Abberufung auf Druck Dritter.2571 Ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrags liegt vor, wenn privat unentgeltliche Dienstleistungen eines Großkunden entgegengenommen wurden,2572 nicht aber schon in einem Verstoß gegen Richtlinien zur Datensicherheit, wenn ein entsprechender Umgang im Vorstand allgemein üblich ist.2573 Der Ausschuss soll über die Beendigung des Anstellungsvertrags beschließen können, sofern das Plenum nicht hinsichtlich der Beendigung der Bestellung präjudiziert wird.2574 Zutreffend sollte auch insoweit das Plenum entscheiden, dies auch wenn die Organstellung bereits beendet wurde und wenn ausstehende Zahlungen oder Versorgungsansprüche in Rede stehen. 593 Die Einrichtung eines Personalausschusses kann dabei helfen, bisher bestehende praktische, systemwidrige Defizite abzustellen. Das gilt vor allem für das Verfahren bei der Besetzung des Vorstands, die dem Aufsichtsrat obliegt, aber in der Praxis jedenfalls

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2558 Business Roundtable, The Nominatig Process and Corporate Governance Committees, Principles and Commentary, April 2004, Principle 7. 2559 Business Roundtable, Principles of Corporate Governance, Nominating/Corporate Governance Committee, p 16–18. 2560 Fonk in: FS Hoffmann-Becking 2013, S 347, 348 (Annahme der Vertraulichkeit einer Personaldiskussion im Plenum überschreitet das Maß zulässiger juristischer Realitätsausblendung). 2561 LG München I NZG 2008, 348. 2562 Dazu Behme/Zickgraf AG 2015, 841, 842 ff. 2563 MünchKomm/Habersack4 106; KK/Mertens/Cahn3 101; Spindler in Spindler/Stilz3 126; Hüffer/Koch13 27 f. Kritisch bezüglich der Vergütung Cahn in: FS Hopt 2010, S 431, 445 f. 2564 MünchKomm/Habersack4 106a; KK/Mertens/Cahn3 101. 2565 MünchKomm/Habersack4 106a. 2566 MünchKomm/Habersack4 106a. 2567 KK/Mertens/Cahn3 101; Cahn in: FS Hopt 2010, S 431, 445; Hoffmann-Becking/Krieger NZG 2009, Beilage zu Heft 26, S 1, 9. 2568 MünchKomm/Habersack4 106 mwN. 2569 So KK/Mertens/Cahn3 101; Spindler in Spindler/Stilz3 127. 2570 Fleischer DB 2011, 861. 2571 Fleischer DStR 2006, 1507. 2572 OLG Celle AG 2010, 210. 2573 OLG Celle AG 2011, 916. 2574 MünchKomm/Habersack4 106; KK/Mertens/Cahn3 101; kritisch Spindler in Spindler/Stilz3 126 ff.

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bei Großunternehmen häufig vom Vorstand bzw Vorstandsvorsitzenden selbst, teilweise im Zusammenwirken mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden, bestimmt wird.2575 Dies wird der herausragenden Bedeutung dieser Personalfragen nicht gerecht. Nicht selten wird die Besetzung des Vorstands als wichtigste Aufgabe des Aufsichtsrats bezeichnet.2576 Was bei der Bestellung bzw durch Absehen vom Widerruf der Bestellung versäumt wurde, kann im Tagesgeschäft kaum mehr ausgeglichen werden.2577 Nachwuchspolitik wird in der Praxis zwar teilweise als Aufgabe des Vorstands angesehen,2578 nach anderer Ansicht gilt die Nachfolgeplanung aber durchaus zutreffender als wichtigste Aufgabe der Führung des Unternehmens durch den Aufsichtsrat.2579 Neben der Vorbereitung der Nachfolge bei der aktiven Führung durch den Vorstand ist auch die eingehende Vorbereitung der Nachfolge der Aufsichtsratsmitglieder selbst für die Wahl durch die Hauptversammlung wichtig. Dabei empfiehlt es sich durchaus, an eine Trennung der beiden Aufgaben, Nachfolge im Vorstand und Nachfolge im Aufsichtsrat, zu denken, wenn man wie etwa in den USA auch den Nominierungsausschuss nur mit unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern besetzen möchte. Hinsichtlich der Besetzung des Aufsichtsrats sollte der Nominierungsausschuss bei der Formulierung der Vorschläge für die Hauptversammlung darauf achten, dass genügend Kandidaten für den Prüfungsausschuss vorhanden sind.2580 Weiter ist im Vorfeld von Wahlen zum Aufsichtsrat die Besetzung des Amtes des Aufsichtsratsvorsitzenden sowie weiterer Ausschüsse zu bedenken. Möglich ist auch die Übertragung der Vertretung der Gesellschaft auf den Nominie- 594 rungsausschuss. Relevant wäre dies insbesondere, wenn man entgegen der hier vertretenen Ansicht die Zuständigkeit des Aufsichtsrats bei der Bestellung eines Vorstandsmitglieds zum Organmitglied einer Tochtergesellschaft annimmt.2581 c) Besetzung des Personal- bzw Vergütungsausschusses. Die Empfehlung der 595 Europäischen Kommission sieht eine Besetzung des Vergütungsausschusses mit zumindest einer Mehrheit von unabhängigen Mitgliedern vor,2582 darüber hinausgehend sollen remuneration committees in den USA und in England ausschließlich aus unabhängigen Mitgliedern bestehen.2583 In mitbestimmten Aufsichtsräten sind Arbeitnehmervertreter nach traditioneller Auffassung zumindest grundsätzlich zu berücksichtigen.2584 Bei der Ausgestaltung als beschließender Ausschuss muss ein Personalausschuss 596 mindestens drei Mitglieder haben.2585 In Österreich ist eine Besetzung nur mit Anteilseignervertretern vorgesehen,2586 in Deutschland wird bei einem Personalausschuss die Betei-

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2575 Dazu Peltzer in Dritte Max Hachenburg Gedächtnisvorlesung, 2000, S 49, 83 ff, ders in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 223, 226 f; Semler in: FS Lutter 2000, S 721, 723. Auch bezüglich der Aufsichtsratsmitglieder soll die Initiative in der Praxis meist beim Vorstandsvorsitzenden liegen, Semler in: FS Lutter 2000, S 721, 726; Wirth ZGR 2005, 327, 343, nach dem bei einem Großaktionär dessen Kandidatenliste übernommen wird. 2576 Bernhardt ZHR 159 (1995) 310, 318, tendenziell auch MünchKomm/Semler2 § 111, 1. 2577 Bernhardt BB 2004, 457, 458. 2578 Peltzer NZG 2002, 593, 596, vgl auch ders in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, S 223, 227 mwN. 2579 Albach in Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2003, S 361, 367. 2580 Baumann in Cromme (Hrsg), Corporate Governance Report 2004, 2004, S 41, 49. 2581 Hierzu § 112 III.4., Rdn 69 ff. 2582 Anhang I Ziffer 3.1.2. Dazu Hopt ZIP 2005, 461, 467 f, ders in: FS Röhricht 2005, S 235, 247 f. 2583 Dies für Deutschland vorschlagend Leyens Information des Aufsichtsrats,2006, S 323. 2584 Hierzu oben VIII.4.e.bb Rdn 354 ff. 2585 MünchKomm/Habersack4 108. 2586 Kalss NZG 2012, 161, 166.

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ligung von Arbeitnehmervertretern für nötig gehalten.2587 Spezialisierung macht Sinn, während der Finanzkrise wurde sogar bei Vergütungsausschüssen mangelnde Expertise beklagt.2588 597

d) Vergütungskontrollausschuss nach KWG. Nach § 25d Abs 12 KWG haben Banken und Wertpapierfirmen einen Vergütungskontrollausschuss zu bilden, auch dies in Umsetzung der CRD IV-Richtlinie.2589 Die Vergütung in Banken wurde nach der Finanzkrise stark reguliert,2590 mit Blick auf die 2009 novellierte MaRisk2591 wurde nach einem Ende der Boni gefragt.2592 Bedeutung haben statt den MaRisk nun die Institutsvergütungsverordnung2593 sowie eine EU-Empfehlung.2594 Reguliert sind auch die Vergütungssysteme in Versicherungsunternehmen.2595 In den USA gelten schärfere Anforderungen an die Unabhängigkeit der Mitglieder eines Vergütungsausschusses von Banken und an die Rückzahlungsvereinbarungen bei wesentlichen Verstößen (claw-back).2596 5. Aufsichtsratspräsidium (Präsidialausschuss)

a) Aufgaben. Das bereits früh empfohlene Aufsichtsratspräsidium hat im dualistischen System eine besondere Bedeutung.2597 Die Verteilung der Verwaltung der Gesellschaft auf zwei getrennte Organe macht eine sonst vom Präsidenten des board bzw des Verwaltungsrats wahrgenommene Schnittstelle notwendig. Aufgaben des Nominierungs- und Vergütungsausschusses werden häufig durch das Aufsichtsratspräsidium wahrgenommen. Auch strategische Überlegungen werden nicht selten dort entwickelt. Eine Beschränkung der Anzahl der Ausschüsse ist insbesondere bei einem kleinen Aufsichtsrat sinnvoll, das Aufsichtsratspräsidium wächst in solchen Fällen leicht in eine Allzuständigkeit, was die Vorbereitung der Aufsichtsratsarbeit angeht, hinein. Ein Aufsichtsratspräsidium erlaubt eine gewisse Professionalisierung der Leitung 599 des Aufsichtsrats statt nur durch den Aufsichtsratsvorsitzenden auf zwei oder mehr Personen. Es kann sich besonders dann empfehlen, wenn der Aufsichtsrat sich stark in der Beratung des Vorstands engagiert.2598 Die Bildung eines Aufsichtsratspräsidiums ist mittlerweile sehr verbreitet. Denn weder der Prüfungs-, noch der Nominierungs- oder Vergü-

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2587 MünchKomm/Habersack4 108. 2588 Rost/Osterloh Schmalenbach Business Review 61 (2009) 119, 126. 2589 Dazu Apfelbacher/Metzner AG 2013, 773, 781. Auch schon oben IX.4.a.bb, Rdn 587. 2590 Dazu etwa Spindler AG 2010, 601, 607 ff; Rubner NZG 2010, 1288. 2591 Zum Rundschreiben der BaFin Leßmann/Hopfe DB 2010, 54; kritisch Friebel/Langenbucher GWR 2011, 103. 2592 Langen/Schielke/Zöll BB 2009, 2479. 2593 Dazu Diller/Arnold ZIP 2011, 837; Heuchemer/Kloft WM 2010, 2241; Simon/Kocher BB 2011, 120; Insam/Hinrichs/Hörtz DB 2012, 1568. Zum Referentenentwurf der Novelle Zürn/Rappensberger/Brämswig DB 2013, 2681. Zur arbeitsrechtlichen Umsetzung Zürn/Böhm BB 2014, 1269. Zur Neufassung 2017 Rubner/Raible NZG 2017, 1052; Freihube/Christoffer DB 2018, 827. 2594 Empfehlung der Kommission vom 30.4.2009 zur Vergütungspolitik im Finanzdienstleistungssektor (2009/384/EG), ABlEU L 120/22, 4.6: teilweise oder vollständige Rückzahlung der Boni, wenn Leistungsbewertung auf offensichtlich falsche Daten gestützt wurde. 2595 § 25 VAG 2016, vgl schon Annuß/Sammet BB 2011, 115. 2596 Heppe/Tielmann WM 2011, 1883, 1891. 2597 Lutter ZGR 1977, 306, 315, so auch Schiessl AG 2002, 593, 599, ausführlich zum Aufsichtsratspräsidium Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, dazu auch Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 252 ff. 2598 Für eine Betrauung mit der Unternehmensplanung Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 388.

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tungsausschuss sind unmittelbar darauf ausgerichtet, an der Leitung der Gesellschaft teilzuhaben, sie übernehmen vielmehr in erster Linie Kontrollfunktion und sind überwiegend mit unabhängigen, so genannten independant directors zu besetzen, so jedenfalls nach der Empfehlung der Europäischen Kommission. Die Frankfurter Grundsatzkommission sprach statt von einem Aufsichtsratspräsidi- 600 um von Präsidial- und Strategieausschuss,2599 der DJT 1996 in Karlsruhe von einem Strategieausschuss. Auch der Personalausschuss wird vereinzelt als Präsidialausschuss bezeichnet, wenn kein eigentlicher Personalausschuss gebildet wurde.2600 Beim Präsidium, Aufsichtsratspräsidium bzw Präsidialausschuss handelt es sich um einen Aufsichtsratsausschuss, trotz Mitgliedschaft des Aufsichtsratsvorsitzenden nicht um ein Gremium sui generis.2601 In der Praxis hat der Präsidialausschuss verschiedene Aufgaben.2602 Genannt wer- 601 den Kontaktaufnahme mit dem Vorstand, (laufender) Kontakt mit dem Vorstand und Beratung mit ihm zwischen den Aufsichtsratssitzungen, Vorbereitung von Aufsichtsratssitzungen sowie Koordination der Aufsichtsrats- und Ausschussarbeit.2603 Eine wichtige Aufgabe des Präsidiums ist speziell die Unterstützung des Aufsichtsratsvorsitzenden.2604 Diese kann so weit gehen, dass ein solches Präsidium praktisch nicht mehr als ein Ausschuss des Aufsichtsrats, sondern ein zur Unterstützung des Aufsichtsratsvorsitzenden eingerichtetes Gremium angesehen wird.2605 Zutreffend wird auch die Zustimmung zur Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder,2606 die Zustimmung zu Anträgen nach § 88 AktG sowie die Zustimmung zu Beraterverträgen von Aufsichtsratsmitgliedern 2607 dem Präsidium zugeordnet.2608 Besondere Bedeutung kommt dem Präsidium bei Eilentscheidungen zu, wenn es für die Zustimmung zu eilbedürftigen Geschäften zuständig ist.2609 Zutreffend kann das Präsidium auch mit der Öffentlichkeitsarbeit betraut werden.2610 Die Aufsichtsratspräsidien der DAX 30-Gesellschaften tagten im Jahre 2016 durchschnittlich sechs Mal, zwei Unternehmen haben mehr als 20 Sitzungen durchgeführt.2611 Teilweise wird es für zulässig gehalten, die Bildung eines Präsidiums durch die Sat- 602 zung vorzusehen,2612 das ist zutreffend zu verneinen.2613 b) Besetzung. Bei der Besetzung des Aufsichtsratspräsidiums stellt sich insbesonde- 603 re die Frage nach der Beteiligung der Arbeitnehmervertreter. Die Geschäftsordnung kann

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2599 Code of Best Practice Ziffer III.3. 2600 KK/Mertens/Cahn3 103; MünchKomm/Semler2 250; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 15. 2601 Dazu oben VIII.1.c.cc., Rdn 306. 2602 Mutter in Semler/von Schenck 256 ff; Schaub ZGR 1977, 293, 300 f. 2603 KK/Mertens/Cahn3 103; MünchKomm/Habersack4 104; Spindler in Spindler/Stilz3 125; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 15; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 751; Köstler/Kittner/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis7, Rdn 377. 2604 MünchKomm/Habersack4 104; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 15; Krieger ZGR 1985, 338, 346 f (breitere Basis). 2605 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 16. 2606 BGH AG 1991, 398 (Ausschuss für Vorstandsangelegenheiten). 2607 KK/Mertens/Cahn3 101: teilweise Personalausschuss. 2608 KK/Mertens/Cahn3 103; MünchKomm/Habersack4 104; ARHdb/Gittermann4 § 6, 117. 2609 KK/Mertens/Cahn3 104; Spindler in Spindler/Stilz3 125; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 17. 2610 Spindler in Spindler/Stilz3 125; ARHeb/Gittermann4 § 6, 118. 2611 Böcking/pwc Vergütungsstudie 2017, S 53, in der Folge auch zu anderen Kodizes. 2612 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 74, 78 f. 2613 Spindler in Spindler/Stilz3 123.

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nicht vorsehen, dass dem Ausschuss nur Anteilseignervertreter angehören sollen.2614 Möglich ist aber grundsätzlich ein entsprechender Mehrheitsbeschluss des Aufsichtsrats bei der Entscheidung über die konkrete Besetzung,2615 wenn es hierfür einen sachlichen Grund gibt. Praktisch wird eine Besetzung ohne Arbeitnehmervertreter allerdings nur bei einem mitbestimmungsfreien bzw nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zusammengesetzten Aufsichtsrat in Betracht kommen.2616 Der Aufsichtsratsvorsitzende und sein Stellvertreter sind „geborene Mitglieder“,2617 dies soll auch für weitere Stellvertreter, falls solche bestellt sind, gelten, auch sie sollen dann dem Präsidialausschuss angehören müssen.2618 Der Aufsichtsratsvorsitzende und sein Stellvertreter dürfen sich nicht weigern, dem Präsidium anzugehören.2619 Daraus indes kann nicht gefolgert werden, dass sie der Einrichtung zustimmen müssten.2620 Der Aufsichtsratsvorsitzende ist auch nach Änderung des Kodex notwendiges Mitglied eines Aufsichtsratspräsidiums.2621 Soll das Präsidium keine Beschlüsse fassen, genügen nach allgemeinen Regeln 2622 604 zwei Mitglieder.2623 Streitig ist, ob der Präsidialausschuss, wenn er in erster Linie der Unterstützung des Aufsichtsratsvorsitzenden dient, noch ein echter Ausschuss des Aufsichtsrats ist 2624 oder nicht nur praktisch, sondern auch rechtlich ein Gremium eigener Art.2625 Zutreffend erscheint ersteres,2626 große praktische Bedeutung hat diese Meinungsverschiedenheit aber nicht, weil die für Ausschüsse geltenden Regeln auch für ein solches Präsidialgremium gelten sollen.2627 Der Personalausschuss kann zwar weniger als drei Mitglieder haben, aber bei Be605 schlüssen, insbesondere Zustimmungen, etwa wegen Eilbedürftigkeit, sind stets drei Mitglieder notwendig.2628 606

c) Internationales. Ein Aufsichtsratspräsidium ist zwar in gewissem Sinne eine Spezialität des dualistischen Systems. Aber auch bei einer Verwaltungsrats- oder boardStruktur gibt es teilweise ein herausgehobenes Gremium, dass sich mit Fragen der Leitung beschäftigt, das sogenannte executive committee.2629

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2614 OLG Hamburg WM 1982, 1090; MünchKomm/Semler2 251; Hoffmann/Preu5 Rdn 112. 2615 MünchKomm/Semler2 251; Hoffmann/Preu5 Rdn 112, 157 f. 2616 Spindler in Spindler/Stilz3 124. 2617 MünchKomm/Habersack4 105; KK/Mertens/Cahn3 127; Spindler in Spindler/Stilz3 124; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 752; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 16; Lutter ZGR 1985, 338, 363. 2618 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 752; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 16; Krieger ZGR 1985, 338, 363. 2619 KK/Mertens/Cahn3 115. 2620 MünchKomm/Semler2 252; KK/Mertens/Cahn3 113; Lutter ZGR 1985, 338, 346. 2621 Ähnlich MünchKomm/Habersack4 105: Personalunion liegt nahe. 2622 Oben VIII.4.c.aa., Rdn 344. 2623 KK/Mertens/Cahn3 103, 127; Spindler in Spindler/Stilz3 123; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 752; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 16; Lutter ZGR 1985, 338, 362. AA MünchKomm/Semler2 252: stets drei Mitglieder. 2624 So BGHZ 83, 106, 114; MünchKomm/Habersack4 104; KK/Mertens/Cahn3 103; Raiser NJW 1981, 2166, 2167 f. 2625 So Krieger ZGR 1985, 338, 346 f, offen Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 787; dies hält MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 16 für „vertretbar“. 2626 Hierzu schon oben VIII.1.c.cc., Rdn 306. 2627 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 751; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 16 nennt als Unterschied, dass zwei Mitglieder ausreichen, aber das ist bei allen nicht entscheidenden Aufsichtsratsausschüssen so. 2628 KK/Mertens/Cahn3 104. 2629 Hierzu Nachweise oben IX.1.a., Rdn 484.

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6. Besondere Ausschüsse nach dem Mitbestimmungsrecht a) Vermittlungsausschuss (§ 27 MitbestG, § 8 Abs 2 Montan-MitbestG). In nach 607 dem MitbestG 1976 mitbestimmten Gesellschaften ist zwingend ein Vermittlungsausschuss zu bilden (§ 27 MitbestG).2630 Der Vermittlungsausschuss ist in die Bestellung der Vorstandsmitglieder eingebunden, die in § 31 MitbestG im Einzelnen geregelt ist. Dem Ausschuss gehören der Aufsichtsratsvorsitzende, sein Stellvertreter sowie je ein von den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer und von den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gewähltes Mitglied an (§ 27 Abs 3 MitbestG). In § 27 Abs 3 iVm § 31 Abs 3 Satz 1 MitbestG ist der Aufgabenbereich des Ausschusses festgelegt. Wenn eine Bestellung des gesetzlichen Vertretungsorgans nach § 31 Abs 2 MitbestG nicht zustande gekommen ist, muss der Ausschuss innerhalb eines Monats nach der Abstimmung dem Aufsichtsrat einen Vorschlag für die Bestellung machen (§ 31 Abs 3 Satz 1 MitbestG). Dies gilt auch für die Bestellung des Arbeitsdirektors.2631 Die Regelung des § 27 Abs 3 MitbestG ist abschließend. Die Satzung kann die dort festgelegte Zusammensetzung des Ausschusses nicht abändern, also nicht etwa eine Besetzung des Ausschusses mit einem weiteren Stellvertreter vorsehen.2632 Jede Satzungsklausel, die in das aufeinander abgestimmte Gefüge der §§ 25 ff MitbestG eingreift, ist nichtig; das gilt unabhängig davon, ob sie (scheinbar) die Arbeitnehmer oder die Anteilseigner begünstigt.2633 Dem Vermittlungsausschuss können vom Aufsichtsrat auch weitere Aufgaben übertragen werden,2634 etwa Aufgaben eines Präsidiums, insoweit handelt es sich um einen normalen Ausschuss.2635 Angenommen wird von der ganz überwiegenden Ansicht, dass der Vermittlungsausschuss als solcher nur entscheiden kann, wenn alle vier Mitglieder anwesend sind,2636 nach anderer Ansicht gibt es hierfür keinen ausreichenden Anhaltspunkt im Gesetz. 2637 Der (Aufsichtsrats-)Vorsitzende hat kein Zweitstimmrecht.2638 Eine gerichtliche Ersatzbestellung des Ausschusses ist nicht vorgesehen,2639 möglich ist aber die gerichtliche Bestellung des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden.2640

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2630 Nach Drygala in Schmidt/Lutter3 44 soll die Bildung des obligatorischen Vermittlungsausschusses keines Beschlusses bedürfen. 2631 Meier GmbHR 2004, 254, 255. 2632 BGHZ 83, 106, 116 f. 2633 BGHZ 83, 106, 116 f. 2634 Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 26. Drygala in Schmidt/Lutter3 36 und Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 789 mit dem zutreffenden Hinweis: insoweit normaler Ausschuss; Spindler in Spindler/Stilz3 135; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 134 ff; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.259 (2018); ARHdb/Siebel2 § 6, 152; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 25. 2635 Spindler in Spindler/Stilz3 135. 2636 MünchKomm/Habersack4 123; Spindler in Spindler/Stilz3 137; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 33; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 23; WKS/Schubert5 § 27 MitbestG, 42; RVJ/Raiser6 § 27 MitbestG, 36; so auch Großkomm/Oetker5 § 27 MitbestG, 27 mwN, nun auch Hüffer/Koch13 27. 2637 So noch Hüffer/Koch12 30, so iE auch Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 27, 47; Meilicke/Meilicke MitbestG §§ 30, 31, 3.2; zum Einigungszwang auch Rittner in: FS Robert Fischer 1979, S 627, 631. 2638 BGHZ 83, 144, 147 f; Spindler in Spindler/Stilz3 136; Hüffer/Koch13 30; Habersack in Habersack/Henssler4 § 27 MitbestG, 24, hierzu auch oben VIII.9.e.dd., Rdn 459 ff. 2639 Hüffer/Koch13 30; KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 B § 27 MitbestG, 16; Habersack in Habersack/ Henssler4 § 27 MitbestG, 22; aA Rittner in: FS Robert Fischer 1979, S 627, 632 f, für die gerichtliche Ersatzbestellung eines Stellvertreters MünchKomm/Semler2 64. 2640 Hierzu oben II.1.a.bb., Rdn 32, speziell mit dem Vermittlungsausschuss argumentierend MünchKomm/Semler2 64.

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Auch nach § 8 Abs 2 Montan-MitbestG ist ein Vermittlungsausschuss zu bestellen.2641 Gegenstand der Vermittlung ist allerdings anders als bei § 27 MitbestG nicht die Bestellung des Vertretungsorgans, sondern der Vorschlag für die Bestellung des neutralen Mitglieds. Dem Vermittlungsausschuss gehören vier Personen an, von denen je zwei von den Arbeitnehmer- und Anteilseignervertretern gewählt werden.

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b) Beteiligungsausschuss (§ 32 MitbestG, § 15 MitbestErgG). Bestimmte Entscheidungen über bestehende Beteiligungen können nach § 32 MitbestG, § 15 MitbestErgG in den dort genannten Fällen allein von den Anteilseignervertretern getroffen werden. Möglich ist eine Delegation dieser Entscheidungen auf einen Ausschuss.2642 Angenommen wird, dass diesem Ausschuss zumindest grundsätzlich auch Arbeitnehmervertreter angehören sollen,2643 notwendig ist das nicht.2644 Beschlussfähigkeit wird bei der Teilnahme der Mehrheit der Anwesenden angenommen.2645 7. Spezielle Ausschüsse

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a) Litigation committee. Im Anschluss an die angloamerikanische Praxis werden auch sogenannte litigation committees, die sich mit der Durchsetzung von Schadensersatzforderungen der Gesellschaft gegen (ehemalige) Vorstandsmitglieder beschäftigen, an Bedeutung gewinnen.2646 Eine Delegation auf einen Ausschuss wird etwa angeraten, wenn einzelne Aufsichtsratsmitglieder einem Interessenkonflikt unterliegen bzw Vorstandsmitglieder einem Teil der Aufsichtsratsmitglieder den Streit verkündet haben.2647

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b) Compliance Committee bzw Integritätsausschuss. In den USA finden sich verschiedentlich spezielle Compliance Ausschüsse. Beispielhaft genannt sei ein nach einer class-action eingeführtes regulation and compliance committee bei einem großen Pharmaunternehmen.2648 In Deutschland findet sich ein Compliance Ausschuss2649 etwa bei Siemens. Die Mitglieder des Compliance-Ausschusses dürfen alle Geschäftsunterlagen, -bücher und auf Datenträger gespeicherte Geschäftsinformationen einsehen, der Ausschuss kann über den Vorsitzenden Auskünfte nicht nur beim Abschlussprüfer und beim Vorstand, sondern auch bei den leitenden Angestellten der Gesellschaft einholen, die dem Vorstand unmittelbar berichten.2650 Bei der Deutschen Bank besteht ein Integritätsausschuss.2651 Teilweise wird auch von einem Antikorruptionsausschuss gesprochen.2652

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2641 Zu § 8 Montan-MitbestG Großkomm/Oetker5. 2642 Spindler in Spindler/Stilz3 138; Weiss Der Konzern 2004, 590, 597 ff; Schaub ZGR 1977, 293, 303 f. 2643 MünchKomm/Semler2 313, zutreffend gegen eine solche Pflicht Weiss Der Konzern 2004, 590, 598 mwN, hierzu auch oben VIII.7.b.cc., Rdn 434. 2644 Spindler in Spindler/Stilz3 1238. 2645 Grigoleit/Tomasic 46 mwN. 2646 Spindler in Spindler/Stilz3 152; Hüffer/Koch13 20, jeweils mwN. 2647 Kocher/von Falkenhausen AG 2016, 848, 852. 2648 Instruktiv Gordon, 2010 WL 5068906 (S.D.N.Y.) (Expert Report and Affidavit), In re Pfizer Inc. Shareholder Derivative Litigation, 2010 WL 5068906 (S.D.N.Y.). 2649 Dazu Blassl WM 2017, 992, 998 f. 2650 Siemens, Geschäftsordnung für den Compliance-Ausschuss, November 2013, § 5. Derzeit noch Einzelfälle. 2651 Dazu, den Einzelfall betonend, Plagemann NZG 2013, 1293. 2652 Hüffer/Koch13 20; Dreher in: FS Goette 2011, S 43 ff.

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c) Weitere spezielle Ausschüsse. Als weitere Ausschüsse kommen ein Übernah- 612 meausschuss, ein Ausschuss für Konzernbeziehungen und ein Sanierungsausschuss in Betracht.2653 Genannt werden auch ein Bauausschuss, ein Ausschuss für Arbeitnehmerund Aktionärsfragen, ein Sozialausschuss sowie ein Rechtsausschuss.2654 Neuerdings ist auch die Rede von einem Umweltausschuss bzw einem Ausschuss für Corporate Social Responsibility (CSR),2655 teilweise wird sogar deren zwingende Einrichtung gefordert.2656 Gedacht werden kann weiter an einen Ausschuss für Geschäfte mit nahestehenden Personen (related party transactions), dieser kann rein unabhängig besetzt werden, zum Referentenentwurf ARUG II unten Anhang § 116 (überwiegend unabhängige Besetzung). X. Aufgabenübertragung auf ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied Die Bildung von Einmann-Ausschüssen ist schon begrifflich nicht möglich und nach 613 allgemeiner Meinung auch nicht zulässig.2657 Nicht zulässig ist auch die Übertragung von Entscheidungsbefugnissen auf ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied.2658 Ein einzelnes Mitglied kann ebenso wenig wie ein zweiköpfiger Ausschuss Entscheidungen treffen, für die das Gesetz einen Beschluss des Aufsichtsrats vorsieht (§ 108 Abs 2 Satz 3).2659 Auch der Aufsichtsratsvorsitzende kann nicht allein entscheiden. Andererseits zeigt § 111 Abs 2 Satz 2, dass der Gesamtaufsichtsrat, nicht jedoch die 614 Satzung, einem einzelnen Mitglied durchaus bestimmte Aufgaben übertragen kann. Die Regelung in § 111 Abs 2 Satz 2 ist nicht abschließend.2660 Handelt es sich nicht um Entscheidungen durch Beschluss kann der Gesamtaufsichtsrat seine Geschäfte grundsätzlich auf seine Mitglieder verteilen. Der Aufsichtsrat kann einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied konkret abgegrenzte Aufträge2661 zur Vorbereitung, Ausführung oder Überwachung der Ausführung von Aufsichtsratsbeschlüssen erteilen.2662 Es gelten insofern keine engeren Grenzen als für einen mit zwei Aufsichtsratsmitgliedern besetzen Ausschuss.2663 Allerdings kann der Aufsichtsrat ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied nicht dauernd mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben betrauen und ihn etwa als Controller in das Unternehmen entsenden.2664 Auch ist die beim Gesamtaufsichtsrat verbleibende Verantwortung in einem solchen Fall größer als bei einer Übertragung auf einen Ausschuss,2665 auch einen nur zweiköpfigen, bei dem eben das Vieraugenprinzip waltet.

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2653 MünchKomm/Habersack4 125. 2654 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 2. 2655 Zur Corporate Social Responsibility auch das ZGR-Symposium 2018, Beiträge in ZGR 2018, Heft 2/3, S 203 ff. 2656 Velte AG 2018, 266, 272. 2657 BegrRegE bei Kropff AktG, S 150; KK/Mertens/Cahn3 116, MünchKomm/Habersack4 133; Hüffer/Koch13 21; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 36; aA Ritter2 § 92 AktG 1937, 6; Frels AG 1957, 9, 11 und AG 1958, 232. 2658 MünchKomm/Habersack4 99; KK/Mertens/Cahn3 181, 116 f; Spindler in Spindler/Stilz3 157; Godin/Wilhelmi4 19; BGHZ 41, 282, 285 f; aA Frels AG 1957, 9, 11. 2659 BGHZ 41, 282, 285. 2660 KK/Mertens/Cahn3 181. 2661 Angenommen wird, dass ein Aufsichtsratsmitglied die Zustimmung zu einem Kredit an Prokuristen, § 89 Abs 2, in gewissem Umfang übertragen werden kann, so Kuhlmann AG 2009, 109, 111 f. 2662 Vgl hierzu KK/Mertens/Cahn3 181; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 764; Hüffer/Koch13 21; Rellermeyer Aufsichtsratsauschüsse, 1986, S 88 f. 2663 KK/Mertens/Cahn3 181. 2664 KK/Mertens/Cahn3 § 111, 58; ARHdb/Gittermann4 § 6, 28; aA Lutter Information und Vertraulichkeit3, Rdn 286; hierzu ausführlich § 111 III.2.d.bb., Rdn 407. 2665 MünchKomm/Semler2 396; KK/Mertens/Cahn3 181.

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XI. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht 615

a) Verordnung, Richtlinien und Richtlinienvorschläge. Das geltende europäische Recht kennt keine allgemeine, die Organisation des Aufsichtsrats betreffende Regelung. Für den Prüfungsausschuss relevant sind die geänderte Abschlussprüferrichtlinie2666 sowie die Abschlussprüferverordnung,2667 dazu oben IX.2.a.bb., Rdn 504 ff. Nach Art 10a des Vorschlags einer Strukturrichtlinie sollte der Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten kodifiziert werden.2668 Die Kosten der Anmeldung des Aufsichtsratsvorsitzenden nach § 26 KostO waren wohl als Gebühr im Sinne der Gesellschaftssteuerrichtlinie einzuordnen.2669

b) Aktionsplan und Empfehlung zur Unabhängigkeit. Die Ausschüsse des Aufsichtsrats oder Verwaltungsrats waren einer der zentralen Gegenstände der High Level Group of Company Law Experts 2670 und wurden vom Aktionsplan der Europäischen Kommission vom 21. Mai 2003 2671 als Empfehlung übernommen. Gestärkt werden sollte und wurde die Rolle von unabhängigen, nicht geschäftsführenden Direktoren und Aufsichtsratsmitgliedern. Nach der zur Umsetzung erlassenen Empfehlung der Kommission zu den Aufgaben 617 nicht geschäftsführender Direktoren bzw Aufsichtsratsmitglieder und den Ausschüssen des Verwaltungs- bzw Aufsichtsrats 2672 sollen die Fragen der Nominierung und Vergütung sowie die Prüfung maßgeblich von mehrheitlich unabhängig besetzten Ausschüssen wahrgenommen werden. Ausführlich zum Prüfungs-, Nominierungs- und Vergütungsausschuss oben IX.2–4., Rdn 498 ff. Der Aktionsplan von 2012 hat dem nichts Wesentliches hinzugefügt.2673

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2. Ausländisches Recht. Das österreichische Recht enthält in § 92 Abs 1, 2 und 4 öAktG eine dem § 107 in den Grundzügen vergleichbare Regelung der inneren Angelegen-

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2666 Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Ändererung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/369 EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWG des Rates, ABlEU L 157/87 vom 9.6.2006. 2667 Verordnung (EU) Nr 537/2014 vom 16.4.2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse, ABlEU Nr L 158 vom 27.5.2014, 77. Zum Kommissionsentwurf Lanfermann/Maul BB 2012, 627, zur verabschiedeten Richtlinie Schürnbrand AG 2016, 79. 2668 Hierzu näher Vorauflage § 116 XI.2.a., Rdn 339. 2669 Vgl EuGH ZIP 2000, 1891. 2670 Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten (sogenannte High Level Group) auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 4.11.2002, III.4.1, S 62 ff. Dazu Hopt in: FS Alain Hirsch, Genf 2004, S 245, 253; Wiesner BB 2003, 213. 2671 Europäische Kommission, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union, 21.5.2003, KOM(2003) 284 endg., 3.1.3 (S. 17 f) und Anhang 1 Kurzfristige Maßnahmen. 2672 Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats vom 15.2.2005, ABlEU L 52/51. 2673 Aktionsplan: Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance – ein moderner Rechtsrahmen für engagiertere Aktionäre und besser überlebensfähige Unternehmen vom 12.12.2012, COM(2012) 740 final.

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heiten des Aufsichtsrats.2674 Keine explizit gesetzlich normierte Entsprechung finden § 107 Abs 1 Satz 3, § 107 Abs 2 Satz 2–4 und § 107 Abs 3 Satz 2 und 3. Für bestimmte Gesellschaften ist die Einsetzung eines Prüfungsausschusses vorgeschrieben, Arbeitnehmervertreter haben grundsätzlich Anspruch auf Berücksichtigung bei der Ausschussbesetzung;2675 börsenorientierte Gesellschaften müssen stets einen Prüfungsausschuss haben, dem ein Finanzexperte angehören muss.2676 In Frankreich haben der Verwaltungsrat und der Aufsichtsrat einen Vorsitzenden zu wählen (Art L 225–47 und Art L 225–81),2677 der Vorsitzende kann im Verwaltungsrat zugleich als Generaldirektor die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft übertragen bekommen und so als Président Directeur General (PDG) organähnliche Funktionen übertragen bekommen, früher war das sogar zwingend vorgesehen.2678 Im Aufsichtsrat ist ein Stellvertreter zu wählen (Art L 225–81),2679 für den Verwaltungsrat ist die Möglichkeit der Delegation der Funktion im Einzelfall vorgesehen (Art 225–50).2680 Die Einsetzung von Ausschüssen ist Bestandteil der französischen Corporate Governance. Dies gilt in besonderem Maße auch für England, der Combined Code July 2003 war Vorbild der EU-Empfehlung zur Unabhängigkeit.2681 Der UK Corporate Governance Code sieht einen chairman vor,2682 dieser soll zum 619 Zeitpunkt seiner Bestellung unabhängig sein.2683 In der Schweiz bezeichnet der Verwaltungsrat nach Art 712 Abs 1 Satz 1 OR seinen Präsidenten und Sekretär. Nach Art 712 Abs 2 können die Statuten bestimmen, dass der Präsident des Verwaltungsrats durch die Generalversammlung gewählt wird,2684 seit der Umsetzung der Minder-Initiative2685 ist das für börsennotierte Gesellschaften sogar zwingend. Ausschüsse sind Bestandteile der Schweizer Corporate Governance.2686 Bei börsennotierten Gesellschaften ist ein Vergütungsausschuss zu bilden, dessen Mitglieder von der Hauptversammlung gewählt werden,2687 wählbar sind die Mitglieder des Verwaltungsrats, dem nurmehr eine subsidiäre Bestellungskompetenz zukommt.

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2674 Hierzu ausführlich die Kommentierung von Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss Kommentar zum AktG2, Wien 2012; Strasser in Jabornegg/Strasser AktG5, Wien 2010. 2675 Zu § 92 Abs 4 Satz 2 und Abs 4a öAktG im Einzelnen Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss Kommentar zum AktG2, Wien 2012 § 92, 136 ff und 160 ff. 2676 Eingeführt durch das GesRÄG 2005, BGBl 2005/59. 2677 Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3600 und 33738. 2678 Hopt/Leyens ECFR 2004, 135, 157, zum neuen Recht Lamy sociétés commerciales, Paris 2005, n° 3597 und 3622. 2679 Lamy sociétés commerciales, Paris 201705, n° 3738. 2680 Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3603. 2681 Zum Combined Code Gower/Davies Principles of Modern Company Law7, London 2003, p 321 subseq, zum UK Corporate Governance Code Davies/Worthington in Gower Principles of Modern Company Law10, p 355 subseq. 2682 UK Corporate Governance Code 2018, Principle F: The chair leads the board and is responsible for its overall effectiveness in directing the company. 2683 UK Corporate Governance Code 2018, Provision 9, auf die Einschränkung verzichtend zuvor der Vorschlag zum UK Corporate Governance Code 2018. 2684 Zum Verwaltungsratspräsidenten Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 28, 137. 2685 Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften (VeguV) vom 20. November 2013. 2686 Dazu Böckli Schweizer Aktienrecht4, Zürich 2009, § 13, 405 ff, Regelung auch in § 716a Abs 2 OR, dazu ders § 13, 405 ff. 2687 Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften vom 20. November 2013.

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§ 108 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

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In den USA bestimmt das Recht des Bundesstaates Delaware, dass ein Ausschuss 2688 auch mit einem Mitglied gebildet werden kann.2689 Ein nur mit unabhängigen Mitgliedern befasster Prüfungsausschuss war bereits Ende der Siebzigerjahre weithin üblich.2690 Zu den nach den Zulassungsbedingungen der New York Stock Exchange und der NASDAQ zu bildenden und bereits vom American Law Institute für Publikumsgesellschaften empfohlenen 2691 committees des board (audit, nomination und remuneration committee) ausführlich oben IX.2–4., Rdn 498 ff, insoweit wird auch von overview committees gesprochen.2692 § 108 Beschlußfassung des Aufsichtsrats https://doi.org/10.1515/9783110293968-014

§ 108 Beschlußfassung des Aufsichtsrats (1) Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluß. (2) 1 Die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats kann, soweit sie nicht gesetzlich geregelt ist, durch die Satzung bestimmt werden. 2 Ist sie weder gesetzlich noch durch die Satzung geregelt, so ist der Aufsichtsrat nur beschlußfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach Gesetz oder Satzung insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlußfassung teilnimmt. 3 In jedem Fall müssen mindestens drei Mitglieder an der Beschlußfassung teilnehmen. 4 Der Beschlußfähigkeit steht nicht entgegen, daß dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl angehören, auch wenn das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis nicht gewahrt ist. (3) 1 Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlußfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, daß sie schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen. 2 Die schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder überreicht werden. 3 Sie können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, übergeben werden, wenn diese nach § 109 Abs 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind. (4) Schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sind vorbehaltlich einer näheren Regelung durch die Satzung oder eine Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nur zulässig, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht. Schrifttum Frauke Albrecht Offene Fragen zu Schiedsfähigkeit II, NZG 2010, 486–488; Holger Altmeppen Arbeitnehmerbeteiligung im Personalausschuß des Aufsichtsrats, in: FS Brandner 1996, 3–22; Arbeitskreis Beschlussmängelrecht Vorschlag zur Neufassung der Vorschriften des Aktiengesetzes über Beschlussmängel, AG 2008, 617–626; Heinz-Dieter Assmann Trojaner (vulgo: räuberische Aktionäre) ohne Ende?, AG 2008, 208–212; Fritz Auffarth Die Neuregelung der Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats, NJW 1957, 1702–1704; ders Die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des Aktienrechts und des Mitbestimmungsrechts, RdA 1957, 180–181; Michael Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, Heidelberg 1986; Gregor Bachmann Grundtendenzen der Reform geschlossener Gesellschaften in Europa, ZGR 2001, 351–384; Hans A. Backeberg Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats mit Arbeitnehmer-Drittel, NJW 1957, 1011–1013; Johannes Baltzer Der Beschluß als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, Marburg 1965; Theodor Baums Der

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2688 2689 2690 2691 2692

Zur Ausschussbildung auch § 825 des Model Business Corporation Act. Title 8, Section 141 (c) (1) und (2), so auch der Model Business Corporation Act, 2016 Revision, § 8.25 (a). Näher Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht1, 1991, Rdn 502, 505 f. American Law Institute Principles of Corporate Governance, St. Paul Minn. (USA), § 3A.03–05. Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3, 2013, Rdn 640.

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Beschlußfassung des Aufsichtsrats | § 108

fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluß, ZGR 1983, 300–345; ders Reformvorschläge zum Anfechtungsrecht, BB 2007, 2525; Theodor Baums/Florian Drinhausen Weitere Reform des Rechts der Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen, ZIP 2008, 145–156; Theodor Baums/Florian Drinhausen/Astrid Keinath Anfechtungsklagen und Freigabeverfahren. Eine empirische Studie, ZIP 2011, 2329–2352; Theodor Baums/Astrid Keinath/Daniel Gajek Fortschritte bei Klagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse? Eine empirische Studie, ZIP 2007, 1629–1650; Walter Bayer/Timo Fiebelkorn Vorschläge für eine Reform des Beschlussmängelrechts der Aktiengesellschaft, ZIP 2012, 2181–2193; Walter Bayer/Thomas Hoffmann „Berufskläger“ in der aktuellen rechtspolitischen Diskussion, ZIP 2013, 1193–1204; dies Aktienrecht in Zahlen, Aktuelles zu Beschlussmängelklagen, AG 2014, 163–166; dies Beschlussmängelklagen-Monitor 2016, AG-Report 2017, 155– 155; Walter Bayer/Thomas Hoffmann/Tobias Sawada Beschlussmängelklagen, Freigabeverfahren und Berufskläger, ZIP 2012, 897–911; Volker Behr Teilnahmerecht und Mitwirkungsmöglichkeit des Aufsichtsratsmitglieds bei der Aufsichtsratssitzung, AG 1984, 281–287; Hans-Georg Berg Zustimmungsvorbehalte gegen den Willen (der Mehrheit) des Aufsichtsrates?, WiB 1994, 382–386; Michael Bisle Fehlerhafte Beschlüsse des Aufsichtsrates, GWR 2013, 200–201; Reinhard Bork Materiell-rechtliche und prozeßrechtliche Probleme des Organstreits zwischen Vorstand und Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, ZGR 1989, 1–43; ders Passivlegitimation und gesetzliche Vertretung der AG bei Klagen einzelner Aufsichtsratsmitglieder, ZIP 1991, 137–147; Christian Borris Die Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten in der Aktiengesellschaft, NZG 2010, 481–486; Christian Bosse TransPuG: Änderungen zu den Berichtspflichten des Vorstands und zur Aufsichtsratstätigkeit, DB 2002, 1592–1595; Lars Böttcher/Henning Fischer Einbeziehung von Schiedsordnungen in die Satzung einer GmbH, NZG 2011, 601–605; Lars Böttcher/Sivanne Helle Zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten – Schiedsfähigkeit II, NZG 2009, 700–702; Helmut Brandes Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aktiengesellschaft, WM 1994, 2177–2189; Tomas Brinkmann Unternehmensinteresse und Unternehmensrechtsstruktur, Frankfurt am Main 1983; Andreas Cahn Die Vertretung der Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat, in: FS Hoffmann-Becking 2013, 247–282; ders Ansprüche und Klagemöglichkeiten der Aktionäre wegen Pflichtverletzungen der Verwaltung beim genehmigten Kapital, ZHR 164 (2000) 113–154; Claus-Wilhelm Canaris Mitbestimmungsgesetz und innergesellschaftliche Organisationsautonomie der Aktiengesellschaft, DB 1981, 1–16; Matthias Caspar/Jörg Risse Mediation von Beschlußmängelstreitigkeiten, ZIP 2000, 437–446; Thomas von Danwitz Vom Verwaltungsprivatrecht zum Verwaltungsgesellschaftsrecht – Zu Begründung und Reichweite öffentlichrechtlicher Ingerenzen in der mittelbaren Kommunalverwaltung –, AöR 1995, 595–630; Martina Deckert Klagemöglichkeiten einzelner Aufsichtsratsmitglieder, AG 1994, 457–465; Hans Diekmann/Dermot Fleischmann Umgang mit Interessenkonflikten in Aufsichtsrat und Vorstand der Aktiengesellschaft, AG 2013, 141–150; Dietrich Dörner Zusammenarbeit von Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer im Lichte des KonTraG, DB 2000, 101–105; Meinrad Dreher Das Ermessen des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsrat zwischen Verbandsautonomie und Richterkontrolle, ZHR 158 (1994) 614–645; Konrad Duden Beschlußfassung im Dreier-Aufsichtsrat, BB 1950, 803–804; Konrad Duden/Rolf Schubert/Eugen Saalfrank Beschlussfassung im Dreier-Aufsichtsrat (Westzonen), BB 1950, 803–805; Klaus Engfer Der Ausschluß des organschaftlichen Stimmrechts bei Interessenkollision, Frankfurt a.M. 1970; Ulrich Erdmann Die Online-Versammlung im Vereins- und GmbH-Recht, MMR 2000, 526–532; Joachim von Falkenhausen Der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft als Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan, ZIP 2015, 956–961; Tobias Falkner Stimmverbote veräußerungswilliger Aufsichtsratsmitglieder bei Zustimmungsbeschlüssen zur Veräußerung von GmbHAnteilen, GmbHR 2008, 458–464; Karl-Jose Faßbender Das Freigabeverfahren nach § 246a AktG – Offene Fragen und Gesaltungsmöglichkeitnen, AG 2006, 872–882; Reinhard Feldmann Zulässigkeit von Satzungsbestimmungen zur Beschlußfähigkeit des mitbestimmten Aufsichtsrats – Anmerkung zu dem Beschluß des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 4.4.1984, DB 1986, 29–31; Holger Fleischer Reformperspektiven des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts im Lichte der Rechtsvergleichung, AG 2012, 765–783; ders Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse: Rechtsdogmatik – Rechtsvergleichung – Rechtspolitik (Teil 1, 2), DB 2013, 160–167 und 217–224; Holger Fleischer/Claudius Eschwey Die versäumte Einladung als Beschlussmangel im Aktien-, GmbH-, Vereins- und Wohnungseigentumsrecht, BB 2015, 2178–2185; Tim Florstedt Die Reform des Beschlussmängelrechts durch das ARUG, AG 2009, 465–473; Steffen Fortfun/Harald Knies Rechtsfolgen fehlerhafter Besetzung des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft, DB 2007, 1451–1455; Bernhard Freese Zur Beschlußfähigkeit eines unvollständigen Aufsichtsrats, NJW 1955, 657–658; Hans Galperin Die Beschlußfähigkeit des unvollständigen Aufsichtsrates, BB 1954, 605–609; Björn Gaul/Björn Otto Auswirkungen des TransPuG auf das Verhältnis zwischen GmbH-Geschäftsführung und Aufsichtsrat, GmbHR 2003, 6–14; Dirk Geitner Die ersten höchstrichterlichen Urteile zum Mitbestimmungsgesetz 1976, AG 1982, 895

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§ 108 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

212–217; Ernst Geßler Vollständigkeit und Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats im MitbG Bergbau und Eisen, BB 1951, 942–944; Hans-Michael Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt: Vergleichende Untersuchung zum deutschen und französischen Aktienrecht, Berlin 1984; Victoria Villeda Gisella Stimmrechtsausschluss nach § 136 AktG und § 47 GmbHG für Drittgesellschaften, ihre Organmitglieder und Gesellschafter, AG 2013, 57–72; Reinhard von Godin Ist telephonische Stimmabgabe bei der Beschlußfassung des Aufsichtsrats zulässig?, SozPr 1938, 1180–1181; Wulf Goette Handlungsfähigkeit des unvorschriftsmäßig besetzten Vorstands, DStR 2002, 1314; ders Die Rechtsprechung des BGH zum Gesellschaftsrecht im Jahr 2001, ZNotP 2002, 366–386; Heinrich Götz Rechtsfolgen fehlerhafter Aufsichtsratsbeschlüsse: Analoge Anwendung der §§ 241ff AktG?, in: FS Lüke 1997, 167–189; ders Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats nach dem Transparenz- und Publizitätsgesetz, NZG 2002, 599–604; Philipp Göz Beschlussmängelklagen bei der Societas Europaea (SE), ZGR 2008, 593–629; Wolfgang Grobecker/Jens Kuhlmann Der Bestätigungsbeschluss nach § 244 AktG in der Praxis, NZG 2007, 1–7; Barbara Grunewald Satzungsfreiheit für das Beschlussmängelrecht, NZG 2009, 967–970; dies Die Auswahl von Aufsichtsratsmitgliedern insbesondere bei Unternehmen mit maßgeblicher Beteiligung der öffentlichen Hand, NZG 2015, 609–614; Alfons Grünwald Gesellschaften im Cyberspace – Status quo und Visionen aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, in: FS Krejci 2001, 625–646; Mathias Habersack Aktienrecht und Internet, ZHR 165 (2001) 172–203; ders Die Auswirkungen der Nichtigkeit des Beschlusses über die Bestellung des Abschlussprüfers auf den festgestellten Jahresabschluss, NZG 2003, 659–667; Mathias Habersack/Eberhard Stilz Zur Reform des Beschlussmängelrechts, ZGR 2010, 710–732; Peter Hanau Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 397–421; ders Die arbeitsrechtliche Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts, ZGR 1979, 524–552; Peter Hanau/Ulrich Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, Baden-Baden 2004; Lukas Handschin Treuepflicht des Verwaltungsrates bei der gesellschaftsinternen Entscheidfindung, in: FS Forstmoser 2003, 169–182; Friedrich Harrer Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, wbl 1996, 13–15; Ludwig Häsemeyer Der interne Rechtsschutz zwischen Organen, Organmitgliedern und Mitgliedern der Kapitalgesellschaft als Problem der Prozeßführungsbefugnis, ZHR 144 (1980) 265–288; Werner Hauser Überlegungen zum fehlerhaften Aufsichtsratsbeschluß, RdW 1996, 570–572; Philipp E. Heer Die positive Beschlussfeststellungsklage im Aktienrecht – Voraussetzungen und besondere Problemstellungen, ZIP 2012, 803–809; Thomas Heidel Aktienrecht nicht nur für Multimillionäre und Hedge Fonds, BB 2007, 2526–2527; Justus Heim Zur Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats einer Genossenschaft (Westzonen), BB 1950, 578–579; Theodor Heinsius Satzungsvorschriften über die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz, AG 1977, 281–284; Arne Heller Die Einberufung von Aufsichtsratssitzungen – ein Risikofaktor?, AG 2008, 160–162; ders Richten in eigener Sache – Stimmrechtsausschluss bei der Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern?, NZG 2009, 1170–1171; Thorsten Helm/Nikolaus Vincent Manthey Missbräuchliche Anfechtungsklagen im Aktienrecht – Rechtsvergleich und Lösungsansätze, NZG 2010, 415–418; Peter Hemeling Beschlussmängelrecht – Quo Vadis?, ZHR 172 (2008) 379–387; Hans Hengeler Versorgungszusagen in fehlerhaften Vorstandsverträgen, in: FS Barz 1974, 129–146; Joachim Hennrichs Fehlerhafte Bilanzen, Enforcement und Aktienrecht, ZHR 168 (2004) 383–413; Martin Henssler Die Unternehmensmitbestimmung, in: 50 Jahre BGH – Festgabe aus der Wissenschaft Band II 2000, 387–424; Hartwig Henze Sachsenmilch, BB 2002, 847–849; ders Aspekte und Entwicklungstendenzen der aktienrechtlichen Anfechtungsklage in der Rechtsprechung des BGH, ZIP 2002, 97–108; Wolfgang Hildebrandt Die telefonische Abstimmung im Aufsichtsrat, AG 1957, 5–6; Dietrich Hoffmann/Nikolaus Neumann Die Mitbestimmung bei GmbH und GmbH und Co KG nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976 (Teil 1), GmbHR 1976, 149–153; Gunther M. Hoffmann Urteilsbildungs- und Verhinderungspflicht des Aufsichtsrats, AG 2012, 478–485; Jochen Hoffmann Einzelentlastung, Gesamtentlastung und Stimmverbote im Aktienrecht, NZG 2010, 290–292; Michael Hoffmann-Becking Vorstands-Doppelmandate im Konzern, ZHR 150 (1986) 570–584; Wolfgang Hölters Satzungsgestaltung und Organisationsstruktur von Unternehmen bei Einführung der qualifizierten Mitbestimmung, BB 1975, 797–804; Peter Hommelhoff Der aktienrechtliche Organstreit, ZHR 143 (1979) 288–316; Klaus J. Hopt Übernahmen, Geheimhaltung und Interessenkonflikte: Probleme für Vorstände, Aufsichtsräte und Banken, ZGR 2002, 333– 376; ders Prävention und Repression von Interessenkonflikten: im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, in: FS Doralt 2004, 213–234; ders Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, ZGR 2004, 1–52; ders Europäisches Gesellschaftsrecht und deutsche Unternehmensverfassung – Aktionsplan und Interdependenzen, ZIP 2005, 461–474; Uwe Hüffer Der korporationsrechtliche Charakter von Rechtsgeschäften, in: FS Heinsius 1991, 337–356; ders Beschlußmängel im Aktienrecht und im Recht der GmbH – eine Bestandsaufnahme unter Berücksichtigung der Beschlüsse von Leitungs- und Überwa-

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chungsorganen, ZGR 2001, 833–874; ders Die Bestätigung fehlerhafter Beschlüsse der Hauptversammlung, ZGR 2012, 730–756; Georg Jarzembowski Fehlerhafte Organakte nach deutschem und amerikanischem Aktienrecht, Berlin 1982; Michael Jürgenmeyer Satzungsklauseln über qualifizierte Beschlussmehrheiten im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, ZGR 2007, 112–143; Susanne Kalss/Johannes Zollner Blockabstimmungen im Aufsichtsrat – Zur Zulässigkeit der Abstimmung en bloc am Beispiel der Abberufung von Vorstandsmitgliedern, GesRZ 2005, 66–75; Hermann Kauffmann Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats bei Mängeln der Wahl oder fehlerhafter Feststellung der gewählten Arbeitnehmervertreter?, DB 1955, 1164–1166; Sven Keusch/Klaus Rotter Wirksamer Beschluss über einen Abberufungsantrag gem §§ 103 III, 108 AktG durch dreiköpfigen Aufsichtsrat?, NZG 2003, 671–674; Alexander Kiefner/Carsten Wettich Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, ZHR 174 (2010) 368; Johann Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, Köln 1993; ders Die Geltendmachung von Mängeln bei aktienrechtlichen Aufsichtsratsbeschlüssen und die Besetzung von Ausschüssen in mitbestimmten Gesellschaften – Zugleich Anmerkung zur Entscheidung des BGH vom 17.5.1993, DB 1993, 2065–2070; ders Analoge Anwendung der §§ 241ff AktG auf aktienrechtliche Aufsichtsratsbeschlüsse?, AG 1993, 153–162; ders Die Notwendigkeit einer einheitlichen Entscheidung über aktienrechtliche Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen, ZGR 2000, 166–185; ders Beschlussfassung des Aufsichtsrats und neue Medien – Zur Änderung des § 108 Abs. 4 AktG, ZHR 166 (2002) 335–348; Peter Kindler Unternehmerisches Ermessen und Pflichtenbindung, ZHR 162 (1998) 101–119; ders Der Aktionär in der Informationsgesellschaft, NJW 2001, 1678–1691; Boris Kläsener/Norman Wiese Erste Freigabebeschlüsse nach dem ARUG – Erkenntnisse, Probleme und Konsequenzen für die Praxis, AG 2010, 202–207; Jens Koch Begriff und Rechtsfolgen von Interessenkonflikten und Unabhängigkeit im Aktienrecht, ZGR 2014, 697–730; ders Empfiehlt sich eine Reform des Beschlussmängelrechts im Gesellschaftsrecht?, Gutachten F zum 72. DJT in Leipzig 2018; ders Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit? ZHR 182 (2018) 378–413; Raphael Koch/Matthias Wackerbeck Der Schutz vor räuberischen Aktionären durch die Neuregelungen des ARUG, ZIP 2009, 1603–1608; Helmut Kollhosser Wann ist eine geheime Abstimmung im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft zulässig?, in: FS Hadding 2004, 501–511; Roland Köstler Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrates als Realisierung der Sorgfaltspflicht, WiB 1994, 714–716; Karsten Krebs Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten in der Aktiengesellschaft, Köln 2002; Bruno Kropff Die Beschlüsse des Aufsichtsrats zum Jahresabschluß und zum Abhängigkeitsbericht, ZGR 1994, 628–643; Michael Kruse Organisation des Entscheidungsprozesses im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, Frankfurt am Main 1972; Christoph Kumpan Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, Tübingen 2014; Oliver Lange Der Wechsel aus dem Vorstand in den Aufsichtsrat, NZG 2004, 265–270; Karl Heinz Lehmann/Theodor Heinsius Aktienrecht und Mitbestimmung, 5. Aufl, Niederkassel-Mondorf 1986; Rudolf Lehmann Vollständigkeit und Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats im Mitbestimmungsgesetz Bergbau und Eisen (Westzonen), BB 1951, 824–826; Christian Peter Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluß, BadenBaden 1994; Jan Lieder Staatliche Sonderrechte in Aktiengesellschaften – Zulässigkeit nach deutschem Aktienrecht und europäischem Gemeinschaftsrecht, ZHR 172 (2008) 306–342; Klaus von der Linden/Markus Ogorek Unzulässigkeit der hilfsweisen Erledigungserklärung – auch im Beschlussmängelrecht, NZG 2011, 14–16; Martin Luther § 23 Abs. (5) AktG im Spannungsfeld von Gesetz, Satzung und Einzelentscheidungen der Organe der Aktiengesellschaft, in: FS Hengeler 1972, 167–190; ders Die innere Organisation des Aufsichtsrats, ZGR 1977, 306–316; Marcus Lutter Der Stimmbote, in: FS Duden 1977, 269–286; ders Bankenvertreter im Aufsichtsrat, ZHR 145 (1981) 224–251; ders Interessenkonflikte und Business Judgment Rule, in: FS Canaris 2007, 245–256; Marcus Lutter/Rolf Leinekugel Fehlerhaft angemeldete Kapitalerhöhungen, ZIP 2000, 1225–1232; Klaus-Peter Martens Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 422–433; ders Organisationsprinzipien und Präsidialregelung des mitbestimmten Aufsichtsrats, DB 1980, 1381–1388; Klaus-Peter Martens/Sebastian A. E. Martens Rechtsprechung und Gesetzgebung im Kampf gegen missbräuchliche Aktionärsklagen, AG 2009, 173–178; Volker Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, Köln 1989; Theo Mayer-Maly Arbeitsleben und Rechtspflege, Berlin 1981; Reinhard Mehl Die Stimmbotenschaft bei Beschlüssen des Aufsichtsrats, Ammersbek 1990; Norbert Meier Zulässigkeit geheimer Abstimmungen in GmbH-Aufsichtsräten, DStR 1996, 385–387; Heinz Meilicke Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, in: FS Walter Schmidt 1959, 71–113; Andreas Merkner/Rüdiger Schmidt-Bendun Die Aktienrechtsnovelle 2012 – Überblick über den Regierungsentwurf, DB 2012, 98–106; Hans-Joachim Mertens Zur Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, AG 1975, 235–237; ders Stimmabgabe abwesender Aufsichtsratsmitglieder nach § 108 Abs. 3 AktG, AG 1977, 210–215; ders Verfahrensfragen bei Personalentscheidungen des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1983, 189–214; Hellmut Meyer-Giesow Stimmverbote in den Aktienrechten der EWG-Staaten, Bonn 1966; Andreas 897

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§ 108 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Meyer-Landrut/Sorika Pluskat Ende der klägerischen Nebenintervention im Anfechtungsprozess?, BB 2007, 2533–2537; Johanna Miettinen/Giselle Victoria Villeda Abstimmungsformen des Aufsichtsrats, AG 2007, 346–352; Philipp Möhring Beschluss- und Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats einer AG, BB 1951, 981– 982; Peter Mülbert Empfiehlt sich eine Reform des Beschlussmängelrechts im Gesellschaftsrecht?, NJW 2018, 2771–2775; Welf Müller Prüfverfahren und Jahresabschlussnichtigkeit nach dem Bilanzkontrollgesetz, ZHR 168 (2004) 414–427; Jasper Neuling Präsenzpflicht in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats, AG 2002, 610–614; Wilhelm Niemeier Im zweiten Anlauf ein Ende der missbräuchlichen Aktionärsklagen?, ZIP 2008, 1148–1151; Michael Nietsch Stimmlosigkeit im Recht fehlerhafter Beschlüsse, WM 2007, 917–924; ders Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH, ZIP 2009, 2269–2278; Ulrich Noack Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, Köln 1988; ders Zur Klage bei der Abstimmung im Aufsichtsrat unterlegener Aufsichtsratsmitglieder auf Feststellung der Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses, DZWIR 1994, 341–343; ders Moderne Kommunikationsformen vor den Toren des Unternehmensrechts, ZGR 1998, 592–616; ders Gesellschaftsrecht und Informationstechnik, in: FS Druey 2002, 869–884; ders Aktienrechtsnovelle 2011, DB 2010, 2657–2661; Walter Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, Köln 1982; ders Zur Zulässigkeit von Satzungsklauseln, die die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats stellen: §§ 104, 241 AktG; § 76 BetrVerfG 1952, AG 1983, 25–28; Nikolaos Paschos/Sebastian Goslar Der Referentenentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) aus Sicht der Praxis, AG 2008, 605–617; Egon A. Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, Köln 1983; ders Geheime Abstimmung im Aufsichtsrat und Stimmabgabe des Vorsitzenden, DStR 1996, 1656–1657; Wolfgang Philipp Patt-Auflösung im Aufsichtsrat durch die Zweitstimme des Vorsitzenden?, DB 1976, 195– 198; Dörte Poelzig/Philipp Meixner Die Bekämpfung missbräuchlicher Anfechtungsklagen gegen börsennotierte Gesellschaften, AG 2008, 196–208; Reinhard Preusche Nochmals: Zur Zulässigkeit ergänzender Satzungsbestimmungen für die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrates mitbestimmter Aktiengesellschaften, AG 1980, 125–128; Hans-Joachim Priester Stimmverbot im dreiköpfigen Aufsichtsrat, AG 2007, 190–194; ders Stimmrechtsausschüsse und Satzungsregelungen, GmbHR 2013, 225–232; Hagen Prühs Der Entscheidungsprozeß im Aufsichtsrat, DB 1970, 1961–1964; Günther Radke Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, BB 1960, 1045–1048; Thomas Raiser Satzungsvorschriften über Beschlussfähigkeit und Vertagung eines mitbestimmten Aufsichtsrats, NJW 1980, 209–212; ders Klagebefugnis einzelner Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1989, 44–70; Günter Redding Aufsichtsrat und Interessenkollision, NJW 1956, 48–50; Michael Reichard Gerichtliche Aufsichtsratsergänzung bei Beschlussboykott, AG 2012, 359–365; Michael Reichard/Arndt Kaubisch Sitzungsgeld für Telefon- und Videokonferenzen des Aufsichtsrats?, AG 2013, 150–157; Jochem Reichert Beschlussmängelstreitigkeiten und Schiedsgerichtsbarkeit, in: FS Ulmer 2003, 511–543; Jochem Reichert/Stephan Harbarth Statutarische Schiedsklauseln, NZG 2003, 379–385; Günter Reiner Geheimsache Gesellschaftssatzung am Finanzmarkt Deutschland?, AG 2006, 93–105; Klaus Rellermeyer Der Aufsichtsrat – Betrachtungen zur neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs –, ZGR 1993, 77–103; Bodo Riegger Die schriftliche Stimmabgabe, BB 1980, 130–133; Bodo Riegger/Stephan Wilske Auf dem Weg zu einer allgemeinen Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten?, ZGR 2010, 733–750; Fritz Rittner Der 30jährige Krieg um das deutsche Gesellschaftsrecht und seine Lehren, in: FS Peltzer 2001, 367–388; ders Die Satzungsautonomie der Aktiengesellschaft und die innere Ordnung des Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1980, 2493–2503; Markus Roth Die unternehmerische Mitbestimmung in der monistischen SE, ZfA 2004, 431–462; Achim E. Rottnauer Konstituierung der HV durch einen „unterbesetzten Vorstand“, NZG 2000, 414–418; Franz Jürgen Säcker Die Anpassung der Satzung der Aktiengesellschaft an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1791–1799; ders Die Rechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, NJW 1979, 1521–1527; ders Zur Beschlußfähigkeit des mitbestimmten Aufsichtsrates, JZ 1980, 82–86; ders Behördenvertreter im Aufsichtsrat, in: FS Rebmann 1989, 781–805; Franz Jürgen Säcker/Manuel R. Theisen Die statuarische Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrats in der mitbestimmten GmbH nach dem MitbestG 1976, AG 1980, 29–45; Robert Saß/Markus Ogorek Verfassungsmäßigkeit der Neuregelungen des Freigabeverfahrens durch das ARUG, NZG 2010, 337–338; Nicolai Schädel Organisationsautonomie und Geschäftsordnung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, Baden-Baden 2005; Roland Schäfer/Bernd Roreger Kommunale Aufsichtsratsmitglieder: Rechte, Pflichten, Haftung, Strafbarkeit, 2. Aufl, Bonn 2004; Dieter Schaub Die innere Organisation des Aufsichtsrats, ZGR 1977, 293–305; Wolfgang Scheuffler Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, München 1962; Maximilian Schlüter Schiedsbindung von Organmitgliedern, Berlin 2017; Hans Schmatz Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern durch das Gericht, WM 1955, 642–649; Karsten Schmidt Schiedsklauseln und Schiedsverfahren im Gesellschaftsrecht als prozessuale Legitimationsprobleme – Ein Beitrag zur Verzahnung von Gesellschafts- und Prozessrecht, BB 2001, 1857–1864;

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ders Reflexionen über das Beschlussmängelrecht, AG 2009, 248–259; Thorsten Ingo Schmidt Die Entscheidung trotz Stimmgleichheit, JZ 2003, 133–138; Peter Schmitz Schiedsvereinbarungen in der notariellen Praxis, RNotZ 2003, 591–612; Uwe H. Schneider Geheime Abstimmung im Aufsichtsrat, in: FS Robert Fischer 1979, 727–746; ders Geheime Abstimmung in der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, in: FS Peltzer 2001, 425–436; ders Der Aufsichtsrat des abhängigen Unternehmens im Konzern, in: FS Raiser 2005, 341–358; ders Die aktienrechtliche Beschlussanfechtung wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen, ZGR 2007, 319–350; ders Interessenkonflikte im Aufsichtsrat, in: FS Goette 2011, 475–486; Wolfgang Schön Einzelfragen des Bilanzrechts, des Rechts der Aktiengesellschaften und des Konzernrechts, JZ 1994, 684–686; Florian Schuhmacher Vertretung in Organsitzungen der Societas Europaea (SE), NZG 2009, 697–699; Brent Schwab Mitbestimmungsrechtliche Grenzen der aktienrechtlichen Satzungsautonomie, ArbuR 1981, 33–42; Kirsten Schwedt/Anna Julka Lilja/Martin Schaper Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten: Die neuen ergänzenden Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten der DIS, NZG 2009, 1281–1285; David Schwintowski Räuberische Aktionäre: Konsequenzen der empirischen Forschung, DB 2007, 2695–2700; Ulrich Seibert Aktienrechtsnovelle NaStraG tritt in Kraft – Übersicht über das Gesetz und Auszüge aus dem Bericht des Rechtsausschusses, ZIP 2001, 53– 56; Christoph H. Seibt Interessenkonflikte im Aufsichtsrat, in: FS Hopt 2010, 1363–1390; Walter Seipp Zur Rechtswirksamkeit unrichtig verkündeter Aufsichtsratsbeschlüsse, NJW 1954, 1833–1834; Matthias Siems Befangenheit von Verwaltungsratsmitgliedern einer Europäischen Aktiengesellschaften, NZG 2007, 129– 137; Cornelius Simons Aufsichtsratssitzungen – Aufsichtsratsbeschlüsse – Sitzungsgeld, AG 2013, 547–554; Wolfgang Spieker Geheime Abstimmung im Aufsichtsrat?, AuR 1961, 209–212; ders Die Ausübung von Beteiligungsrechten in mitbestimmten Unternehmen – Beschlüsse des Aufsichtsrats nach § 32 Mitbestimmungsgesetz, AuR 2001, 488–490; Gerald Spindler Gesellschaftsrecht und Digitalisierung, ZGR 2018, 17– 55; Markus Stadler/Klaus Berner Die gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern im dreiköpfigen Aufsichtsrat – ein bisher ungelöstes Problem, NZG 2003, 49–54; dies Das Ende des dreiköpfigen Aufsichtsrats?, AG 2004, 27–29; Ursula Stein Rechtsschutz gegen gesetzeswidrige Satzungsnormen bei Kapitalgesellschaften, ZGR 1994, 472–493; Ernst Steindorff/Bernd Joch Die ersten Urteile des Bundesgerichtshofs zum Mitbestimmungsgesetz, ZHR 146 (1982) 336–345; Heinz Dieter Stodolkowitz Gerichtliche Durchsetzung von Organpflichten in der Aktiengesellschaft, ZHR 154 (1990) 1–23; Thomas Stohlmeier Freud und Leid des reformierten Freigabeverfahrens – eine Bestandsaufnahme mit Verbesserungsvorschlägen, NZG 2010, 1011–1012; Jürgen Than Die Vollversammlung einer Aktiengesellschaft, in: FS Hadding 2004, 689–706; Tobias Tröger Neues zur Anfechtung bei Informationspflichtverletzungen, NZG 2002, 211–213; Peter Ulmer Die Anpassung von AG-Satzungen an das Mitbestimmungsgesetz – eine Zwischenbilanz, ZHR 141 (1977) 490–519; ders Vertragsklauseln in der Satzung einer mitbestimmten Gesellschaft, DB 1979, 1368–1369; ders Aufsichtsratsmandat und Interessenkollision, NJW 1980, 1603–1607; ders Stimmrechtsschranken für Aufsichtsratsmitglieder bei eigener Kandidatur zum Vorstand, NJW 1982, 2288–2292; ders Geheime Abstimmungen im Aufsichtsrat von Aktiengesellschaften?, AG 1982, 300–306; Wilhelm Vallenthin Die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse nach den Mitbestimmungsgesetzen, AcP 153 (1954) 255– 273; ders Die Beschlußfähigkeit des unvollständigen Aufsichtsrats, NJW 1954, 627–628; ders Die ersten Entscheidungen zur Beschlußfähigkeit des unvollständigen Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft, NJW 1954, 986–988; Dirk A. Verse Das Beschlussmängelrecht nach ARUG, NZG 2009, 1127–1132; Eberhard Vetter Die Verantwortung und die Haftung des überstimmten Aufsichtsratsmitglieds, DB 2004, 2623–2628; ders Gruppenvorbesprechungen im Aufsichtsrat, in: FS Hüffer 2010, 1017–1032; Jochen Vetter Schiedsklauseln in Satzungen von Publikumsgesellschaften, DB 2000, 705–709; Thomas Wachter Liste der Aufsichtsratsmitglieder, AG 2016, 776–784; Erich Waclawik Das ARUG und die klagefreudigen Aktionäre: Licht am Ende des Tunnels?, ZIP 2008, 1141–1148; Hellmuth Wagner Die Handlungs- und Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats, BB 1957, 713–714; Jens Wagner Aufsichtsratssitzungen in Form der Videokonferenz: Gegenwärtiger Stand und mögliche Änderungen durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz, NZG 2002, 57–64; Rolf Wank Weitere Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden in der mitbestimmten Aktiengesellschaft, AG 1980, 148–153; Markus Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance, 2. Aufl, Berlin 2010; Norman Wasse Die Internationalisierung des Aufsichtsrats – Herausforderungen in der Praxis, AG 2011, 685– 692; Martin Weber Der Eintritt des Aktienrechts in das Zeitalter der elektronischen Medien – Das NaStraG in seiner verabschiedeten Fassung, NZG 2001, 337–346; Daniela Weber-Rey/Jochen Buckel Corporate Governance in Aufsichtsräten von öffentlichen Unternehmen und die Rolle von Public Corporate Governance Kodizes, ZHR 177 (2013) 13–49; Frauke Wedemann Die internationale Zuständigkeit für Beschlussmängelstreitigkeiten, AG 2011, 282–295; Winfried Werner Der erste Kommentar zum Aktiengesetz, AG 1967, 102– 899

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§ 108 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

107; ders Vertagungsklauseln in den Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften, AG 1979, 330; ders Aufsichtsratstätigkeit von Bankvertretern, ZHR 145 (1981) 252–270; Harm Peter Westermann Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 219–235; Herbert Wiedemann Unternehmensrecht und GmbH-Reform, JZ 1970, 593–602; Georg Wiesner Anmerkung zu LG Frankfurt vom 3.10.1978 (3/11 T 32/78), AG 1979, 205–207; Jan Wilhelm Selbstwahl eines Aufsichtsratsmitglieds in den Vorstand, NJW 1983, 912–915; Hans-Ulrich Wilsing/Klaus von der Linden Debatte und Abstimmung über Geschäftsordnungsanträge in der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, ZIP 2010, 2321–2330; HansUlrich Wilsing/Markus Ogorek Die Nebeninterventionsfrist des § 246 IV 2 AktG – eine verfassungswidrige Verkürzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, NZG 2010, 1058–1059; Christine Windbichler Alternative Dispute Resolution v. Shareholders‘ Suits?, in: Liber amicorum Buxbaum 2000, 617–628; Corrado Wohlwend Die Neufassung der Satzung börsennotierter Aktiengesellschaften im Lichte des Namensaktiengesetzes, NJW 2001, 3170–3172; Wolfgang Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, München 1963; ders Die sogenannten Gesellschafterklagen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZGR 1988, 392–440; ders Beschluß, Beschlussergebnis und Beschlussergebnisfeststellung – Ein Beitrag zur Theorie und Dogmatik des Beschlussrechts, in: FS Lutter 2000, 821–831. § 108

Hopt/Roth

Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat I.

II.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck und -zusammenhang | 5 3. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, andere Rechtsformen | 11 4. Reformvorschläge | 15 Die Beschlussfassung des Aufsichtsrats (Abs 1) 1. Bedeutung und Rechtsnatur des Beschlusses | 16 2. Gegenstand des Beschlusserfordernisses a) Entscheidungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse | 19 b) Tatsächliche Erklärungen und bloße Äußerungen | 22 c) Diskussion, Antrag und Art der Beschlüsse | 24 d) Vorbereitungs- und Ausführungshandlungen | 26 3. Gebot ausdrücklicher Beschlussfassung | 27 4. Verfahren der Beschlussfassung a) Anwendbare Vorschriften, Antrag | 31 b) Grundsatz der Abstimmung in der Sitzung | 34 c) Stimmenmehrheit, Stimmenthaltungen, Stimmengleichheit | 38

Hopt/Roth

Beschlußfassung des Aufsichtsrats d)

5.

Zulässigkeit geheimer Abstimmungen | 48 e) Feststellung des Beschlussergebnisses | 53 f) Gruppenvorgespräche und -beschlüsse | 56 g) Acting in concert | 57 Stimmrecht und Stimmrechtsausschluss a) Berechtigung zur Teilnahme an Beratung und Beschlussfassung | 58 b) Gleichwertigkeit aller Stimmen | 61 c) Stimmverbote aa) Keine entsprechende Anwendung der Regeln zur Hauptversammlung | 63 bb) § 34 BGB analog (Rechtsgedanke des Insichgeschäfts) | 64 cc) Verbot des Richtens in eigener Sache | 66 dd) Ausnahmen für Organakte, Rechtsgeschäfte mit einem Entsender | 68 ee) Stimmverbote wegen Interessenkonflikten | 70 ff) Drohende Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats | 78

900

Beschlußfassung des Aufsichtsrats | § 108

III.

IV.

V.

901

gg) Keine weiteren Stimmverbote durch Satzungsbestimmungen | 82 hh) Beschränkung auf das betroffene Mitglied | 83 d) Entscheidung über den Stimmrechtsausschluss (und den Ausschluss von der Beratung) | 84 6. Beschlussfassung durch unabhängige Aufsichtsratsmitglieder | 85 7. Erklärung des Beschlusses gegenüber Dritten | 88 Die Beschlussfähigkeit (Abs 2) 1. Beschränkte Satzungsautonomie (Abs 2 Satz 1), mitbestimmungsrechtliche Besonderheiten, Teilnahme- und Vertagungsklauseln | 89 2. Subsidiäre Regelung (Abs 2 Satz 2) | 98 3. Zwingende Untergrenze der Teilnehmerzahl (Abs 2 Satz 3) | 100 4. Beschlussfähigkeit des unvollständigen Aufsichtsrats (Abs 2 Satz 4) | 103 5. Auswirkungen der Unvollständigkeit des Aufsichtsrats auf die einzelnen Mitglieder a) Bloße Unvollständigkeit | 110 b) Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats | 112 Die schriftliche Stimmabgabe (Abs 3) 1. Zweck der Regelung | 115 2. Zulässigkeit schriftlicher Stimmabgabe für abwesende Mitglieder (Abs 3 Satz 1) | 116 3. Stimmboten a) Zulässiger Personenkreis (Abs 3 Satz 2, 3) | 120 b) Rechtliche Stellung | 123 4. Durchführung der Stimmabgabe a) Formelle Voraussetzungen | 125 b) Zulässigkeit einzelner Verfahrensweisen | 127 c) Rechtswidriges Botenverhalten | 133 Die Beschlussfassung ohne Sitzung (Abs 4) 1. Die gesetzliche Regelung a) Formen der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung | 135

b)

VI.

Abgrenzung von Sitzung und Beschlussfassung außerhalb der Sitzung, insbesondere Video- und Telefonkonferenzen | 136 c) Voraussetzungen einer Beschlussfassung außerhalb der Sitzung | 137 d) Widerspruchsrecht (Abs 4 2. Halbsatz) | 140 e) Beschlussfähigkeit und Feststellung des Beschlussergebnisses | 141 f) Niederschrift | 142 2. Regelungen in Satzung und Geschäftsordnung kraft Vorbehalts in Abs 4 a) Einschränkung bzw Ausschluss des Widerspruchsrechts | 143 b) Erschweren der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung | 145 c) Auslegung von Satzungs- und Geschäftsordnungsbestimmungen | 146 3. Gemischte Beschlussfassungen, Wechsel zwischen Sitzung und Beschlussfassung ohne Sitzung | 148 Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 1. Fehlen einer gesetzlichen Regelung | 150 2. Lückenfüllung a) Allgemeines | 151 b) Unterscheidung zwischen nichtigen und anfechtbaren bzw nichtigen und vernichtbaren Aufsichtsratsbeschlüssen | 152 c) Nichtigkeit aller fehlerhaften Aufsichtsratsbeschlüsse | 154 d) Relevanz des Streits und Stellungnahme | 155 3. Inhaltliche und Verfahrensmängel und ihre Auswirkung auf den Beschluss a) Zur Fehlerhaftigkeit des Beschlusses führende Mängel | 160 b) Nicht stets zur Fehlerhaftigkeit des Beschlusses führende Mängel aa) Fehlerhafte Stimmabgabe | 161 bb) Weitere Verfahrensfehler | 166

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§ 108 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

4.

Folgen fehlerhafter Beschlüsse a) Ohne weiteres und dauerhaft nichtige Beschlüsse aa) Abgrenzungskriterien | 168 bb) Fehlender Beschluss bzw Beschlussunfähigkeit | 170 cc) Verstoß gegen Gesetz oder Satzung | 172 dd) Überschreiten der Ermessensgrenzen | 173 ee) Einschränkungen bei Inhaltsverstößen | 175 ff) § 139 BGB, Teilnahme Unberechtigter und Rechtsfolgen der Nichtigkeit | 176 b) Einschränkung der Nichtigkeitsfolge aa) Notwendigkeit der Geltendmachung der Nichtigkeit | 179 bb) Anwendbarkeit der Grundsätze über fehlerhafte Dauerschuldverhältnisse | 183 cc) Heilung, Verzicht und Wirksamkeit durch Genehmigung | 186 dd) Unzulässige Berufung auf Unwirksamkeitsgrund | 189

5.

Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit a) Nichtigkeit | 190 b) Notwendige Geltendmachung der Nichtigkeit aa) Befugnis zur Geltendmachung der Nichtigkeit | 195 bb) Form und Adressat der Erklärung | 198 cc) Frist | 201 dd) Rechtswirkung der Feststellung der Nichtigkeit | 206 ee) Einstweiliger Rechtsschutz | 208 c) Verfahrensgrundsätze und Kosten | 209 d) Schiedsfähigkeit | 211 6. Außenwirkung unwirksamer Beschlüsse | 213 VII. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht | 218 2. Ausländisches Recht a) Beschlussfähigkeit und Mehrheitserfordernisse für die Beschlussfassung | 219 b) Form der Beschlussfassung | 220 c) Fehlerhafte Beschlüsse | 221

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. § 108 fasst die im AktG 1937 verstreut geregelten Vorschriften über die Beschlussfassung des Aufsichtsrats zusammen. Abs 1 normiert den schon zuvor in ständiger Rechtsprechung 1 anerkannten Grundsatz, dass der Aufsichtsrat nur durch Beschluss entscheiden kann.2 Die Regelung der Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats in Abs 2 geht auf § 89 Abs 1 2 AktG 1937 in der Fassung von 19573 sowie auf § 11 der Verordnung vom 8. Januar 1945 zurück.4 Die Beschlussfähigkeit war vor 1957 nur in paritätisch mitbestimmten Gesellschaften gesetzlich geregelt.5 Bei mitbestimmungsfreien und nach dem BetrVG 1952 1

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1 Seit BGHZ 10, 187, 194; vgl auch BGHZ 41, 282, 286. 2 Baumbach/Hueck13 1, vgl nun MünchKomm/Habersack4 2. 3 Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Aktienrechts und des Mitbestimmungsrechts vom 15.7.1957, BGBl I 714; zur Entstehungsgeschichte Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 89 AktG 1937, 1–3, 9; KK/Mertens/Cahn3 3; Geßler BB 1951, 942 ff. 4 Verordnung zur Vereinfachung der Verwaltung von Personenvereinigungen vom 8.1.1945, RGBl I 5. Im Übrigen enthielten § 315 HGB und § 297 Ziff 1 AktG 1937 nur Regelungen über Strafbarkeit. 5 Regelungen zur Beschlussfähigkeit enthielten bereits das Montan-MitbestG (damals MitbestG: § 10) und das MitbestErgG (§ 11); hierzu Auffarth NJW 1957, 1702, 1703; von Notwendigkeit voller Besetzung des Aufsichtsrats als Voraussetzung der Beschlussfähigkeit ausgehend allerdings Lehmann BB 1951, 824, 826.

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Beschlußfassung des Aufsichtsrats | § 108

(jetzt DrittelbG) mitbestimmten Gesellschaften herrschte große Unsicherheit über die Voraussetzungen der Beschlussfähigkeit. So wurde einerseits mit Hinweis auf § 32 BGB vertreten, dass stets die Mehrheit der erschienenen Aufsichtsratsmitglieder zur Beschlussfähigkeit ausreiche, auch wenn weniger als die gesetzliche Mindestzahl von drei Aufsichtsratsmitgliedern erschienen war.6 Andererseits wurde angenommen, dass der Aufsichtsrat im Falle des Fehlens einer Regelung der Beschlussfähigkeit in der Satzung nur bei Erscheinen der gesetzlichen oder satzungsgemäßen Mindestzahl beschlussfähig sein sollte.7 Bei Mitbestimmung nach dem BetrVG 1952 wurde auch vertreten, dass der Aufsichtsrat nur bei einem Verhältnis von zwei Drittel Anteilseignervertreter zu einem Drittel Arbeitnehmervertreter beschlussfähig sei, sonst fehle es an einer gesetzmäßigen Zusammensetzung.8 Mit der Neufassung im Jahre 1957 wurde zur Beilegung dieser Streitfragen die Beschlussfähigkeit aktienrechtlich zunächst in § 89 Abs 1 AktG 1939 idF von 1957 geregelt, der im Übrigen die gerichtliche Ersatzbestellung von Aufsichtsratsmitgliedern zum Gegenstand hatte.9 Nunmehr findet sich die Beschlussfähigkeit zu Recht in § 108 Abs 2. Abs 3 erweitert die Möglichkeit schriftlicher Stimmabgabe gegenüber der Vorgän- 3 gernorm (§ 93 Abs 3 AktG 1937). Zugelassen wird die Stimmabgabe auch für einen verhinderten Vorsitzenden und seinen Stellvertreter sowie die Übergabe durch Aufsichtsratsmitglieder, ohne dass es einer entsprechenden Regelung in der Satzung bedarf.10 Zur Sicherung der Vertraulichkeit 11 verbleibt es hinsichtlich der Teilnahme Dritter beim Erfordernis einer entsprechenden Satzungsbestimmung.12 Abs 4 hat sein Vorbild in § 92 Abs 3 AktG 1937, lässt aber neben der schriftlichen 13 4 auch die telefonische 14 und telegrafische Beschlussfassung zu und dehnt die Vorschrift auf die Beschlussfassungen der Aufsichtsratsausschüsse aus. Die Neufassung der Norm durch das NaStraG 15 erwähnt nur noch die schriftliche und telefonische Abstimmung, schließt nunmehr aber ausdrücklich vergleichbare moderne Formen der Beschlussfassung mit ein. Zu Unklarheiten in der Gesetzesgeschichte bezüglich Telefon- und Videokonferenzen unten V.1.b., Rdn 136. 2. Normzweck und -zusammenhang. § 108 ist, soweit er ausdrückliche Rege- 5 lungen enthält, zwingend. Sachlich stellt § 108 einen Teil der Regelungen über die innere Ordnung des Aufsichtsrats dar. Ergänzende Regelungen in Satzung und Ge-

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6 Ritter2 § 92 AktG 1937, 5; hierzu allerdings § 4 Abs 1 des Handelsrechtlichen Bereinigungsgesetzes vom 18.4.1950, BGBl I 90: Aufsichtsrat ist nur beschlussfähig, wenn mindestens drei Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen. 7 BayObLG NJW 1954, 1001; OLG Frankfurt NJW 1954, 1569, 1570; Schlegelberger/Quassowski3 § 92 AktG 1937, 22; für Notwendigkeit vollständiger Besetzung des Aufsichtsrats bei Montanmitbestimmung Lehmann BB 1951, 824, 826. 8 So etwa Schmatz WM 1955, 642, 643 f mwN; Backeberg NJW 1957, 1011 ff. 9 Zum Zweck der Neuregelung Auffarth NJW 1957, 1702 mwN; ders RdA 1957, 180, 181; vgl auch § 104 I.1., Rdn 2 ff. 10 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 152. Zur Ermöglichung der Stimmabgabe durch andere Aufsichtsratsmitglieder Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 93 AktG 1937, 7. 11 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 152. 12 Zum Erfordernis einer entsprechenden Satzungsbestimmung auch für die Stimmabgabe vgl Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 93 AktG 1937, 7 f; Schlegelberger/Quassowski3 § 93 AktG 1937, 6 ff. Andere Berurteilung bei MünchKomm/Semler2 11. 13 Hierzu KG JW 1938, 1824. 14 Hierzu Hildebrandt AG 1957, 5 f. 15 Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG) vom 18.1.2001, BGBl I 123.

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§ 108 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

schäftsordnung sind innerhalb der gesetzlichen Grenzen möglich.16 Nur durch Satzung kann die Beschlussfähigkeit abweichend geregelt werden (Abs 3). Abs 1 und 2 dienen der Rechtssicherheit. Abs 1 stellt klar, dass der Aufsichtsrat nur 6 durch Beschluss entscheiden kann.17 Da solche Beschlüsse nur ausdrücklich gefasst werden können,18 wird dadurch Rechtsklarheit für alle Betroffenen geschaffen. Die Regelung der Beschlussfähigkeit in Abs 2 verhindert die früher bestehenden Unklarheiten. Mit der Mindestzahl von drei Aufsichtsratsmitgliedern wird das Kollegialprinzip gestützt. Die Zuweisung der Befugnis zu Abweichungen von der gesetzlichen Regelung an den Satzungsgeber bewirkt, dass der Aufsichtsrat nicht ohne Willen der Anteilseigner durch Verschärfungen des Quorums die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats gefährden kann. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund der Mitbestimmung von Belang. Mit einer strengeren Beschlussfähigkeitsregelung hätte es sonst der Aufsichtsrat in der Hand, praktisch eine wirklich paritätische Mitbestimmung einzuführen.19 Abs 2 Satz 4 stellt klar, dass die Beschlussfähigkeit nicht von der vollständigen Besetzung des Aufsichtsrats und von der Wahrung der Gruppenparität der erschienenen Mitglieder abhängt. 7 Abs 3 und 4 dienen der Effektivität der Aufsichtsratsarbeit. Abs 3 will insbesondere in mitbestimmten Aufsichtsräten 20 im Hinblick auf das Verbot von Stellvertretern auch abwesenden Aufsichtsratsmitgliedern die Stimmabgabe ermöglichen. Die Höchstpersönlichkeit der Wahrnehmung der Aufgaben als Aufsichtsratsmitglied wird abgesichert. Teilweise wird der Grundsatz der höchstpersönlichen Erfüllung der Pflichten sogar hier verortet.21 Die Einschränkung der Auswahl der Stimmboten soll die Vertraulichkeit im Aufsichtsrat schützen.22 Abs 4 will die modernen Wege der Nachrichtenübermittlung für den Aufsichtsrat nutzbar machen.23 Dies galt bereits nach dem AktG 1965, so dass bei der gebotenen teleologischen Auslegung in der Neufassung des Abs 4 durch das NaStraG keine neuen Formen der Beschlussfassung ermöglicht wurden. Zu begrüßen ist indes die Klarstellung, dass auch der schriftlichen und fernmündlichen Abstimmung vergleichbare Formen der Beschlussfassung zulässig sind. Die in der Begründung des Regierungsentwurfs24 genannte Lockerung der Formerfordernisse für Aufsichtsrats- und Ausschussbeschlüsse bezieht sich auf die Möglichkeit des Ausschlusses des Widerspruchsrechts einzelner Aufsichtsratsmitglieder gegen eine Beschlussfassung außerhalb der Sitzung in der Satzung oder in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats. Hierdurch sollte insbesondere die internationale Besetzung deutscher Aufsichtsräte, die in Deutschland vormals nur in (zu) wenigen Aufsichtsräten wie etwa der Deutsche Börse AG praktiziert wird, erleichtert werden.25 Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält keine auf die Beschlussfassung 8 oder die Beschlussfähigkeit zielende Bestimmung. Entgegen der Anregung der Regierungsbegründung zum NaStraG26 enthält der Deutsche Corporate Governance Kodex auch

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16 Vgl hierzu § 107 VII.2., Rdn 274 ff. 17 Vgl zur Entstehungsgeschichte oben I.1., Rdn 1. 18 Unten II.3., Rdn 27 ff. 19 Dies gilt jedenfalls für nach dem DrittelbG mitbestimmte Gesellschaften, nach einer beachtlichen Ansicht aber auch für nach dem (Montan-)MitbestG mitbestimmte Gesellschaften; zu den Möglichkeiten einer Satzungsregelung ausführlich unten III.1., Rdn 89 ff. 20 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 152. 21 So von Danwitz AöR 120 (1995) 595, 625 f. 22 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 152. 23 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 152. 24 Begründung RegE NaStraG, BTDrucks 14/4051, S 12, so etwa auch Weber NZG 2001, 337, 345. 25 Begründung RegE NaStraG, BTDrucks 14/4051, S 12, Weber NZG 2001, 337, 345. 26 BTDrucks 14/4051, S 12.

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Beschlußfassung des Aufsichtsrats | § 108

keine Regelung über die Beschlussfassung außerhalb der Sitzung bzw durch Videokonferenz. Die Regierungskommission Corporate Governance 27 wollte in Ausnahmefällen eine Sitzung ohne physische Präsenz der Aufsichtsratsmitglieder, also durch Telefon- oder Videokonferenz, zulassen. Dieser nunmehr ausweislich der Gesetzesbegründung im Rahmen von § 110 Abs 3 umgesetzte Vorschlag (statt „zusammentreten“ nunmehr „teilnehmen) 28 wirkt sich auch auf die Beschlussfassung aus. Grundsätzlich soll die Beschlussfassung aber weiterhin in einer Präsenzsitzung des Aufsichtsrats erfolgen. Im Hinblick auf die Unsicherheit über die rechtliche Qualifikation der Telefon- und 9 Videokonferenzen empfiehlt sich eine Regelung in der Satzung der Gesellschaft oder in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats, die im Einklang sowohl mit Abs 4 als auch mit § 110 Abs 3 die Voraussetzungen für die Beschlussfassung in Telefon- und Videokonferenzen festlegt.29 Dabei sollte für die gesetzlich geforderte Mindestanzahl von Aufsichtsratssitzungen die Präsenz aller Aufsichtsratsmitglieder vorgesehen werden. Teilweise wird indes auch eine Präsenzsitzung im Kalenderhalbjahr für ausreichend erachtet.30 Aktive Beteiligung der Aufsichtsratsmitglieder an der Aufsichtsratsarbeit ist für eine 10 gute Corporate Governance selbstverständlich. Es besteht grundsätzlich eine Rechtspflicht zur Teilnahme an Sitzungen, zur Stimmabgabe und zur Mitarbeit.31 Nach Ziffer 5.4.7 Satz 1 des Deutschen Corporate Governance Kodex wird im Bericht des Aufsichtsrats vermerkt, wenn ein Mitglied in einem Geschäftsjahr an weniger als der Hälfte der Sitzungen des Aufsichtsrats teilgenommen hat. 3. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, andere Rechtsformen. Die 11 SE-Verordnung sieht für die Beschlussfassung in Art 50 eine gemeinsame Regelung vor, sowohl bei der monistischen als auch bei der dualistischen SE müssen für die Beschlussfähigkeit die Hälfte der Organmitglieder anwesend sein und werden Beschlüsse mit der Mehrheit der anwesenden Mitglieder gefasst (Art 50 Abs 1 SE-VO). Dem Vorsitzenden kommt grundsätzlich ein Zweitstimmrecht bei Stimmengleichheit zu (Art 50 Abs 2 SE-VO). In der dualistischen SE kann mangels näherer Regelung in der SE-VO hinsichtlich 12 Abs 3 und 4 auf § 108 zurückgegriffen werden. Für die monistische SE trifft § 35 Abs 2 und 3 SEAG eine vergleichbare Regelung. Über den Regelungsgehalt von § 108 AktG hinaus geht § 35 Abs 3 SEAG. Sofern ein geschäftsführender Direktor, der zugleich dem Verwaltungsrat angehört, aus rechtlichen Gründen an der Teilnahme der Beschlussfassung des Verwaltungsrats gehindert ist, hat der Vorsitzende des Verwaltungsrats eine zusätzliche Stimme. Die Regelung gilt nach §§ 278 Abs 3, 287 auch für die KGaA,32 ferner nach § 189 Abs 3 13 VAG für den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG). Für die GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat fehlt in § 52 GmbHG ein entsprechender Verweis, so dass die Norm nur für die mitbestimmte GmbH gilt (§ 1 Abs 1 Satz 1 Nr 3 DrittelbG, § 25 Abs 1 Satz 1 Nr 2 MitbestG, § 3 Abs 2 Montan-MitbestG, § 3 Abs 1 Satz 2 MitbestErgG, § 24 Abs 2 MgVG). Für die Genossenschaft hat die Satzung die zur Beschlussfassung erforderliche Zahl zu bestimmen (§ 36 Abs 1 Satz 2 GenG), im Übrigen wird jedenfalls teilweise auf § 108 verwieden.33

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27 28 29 30 31 32 33

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Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 57. Zur Videokonferenz unten V.1.b., Rdn 136. Unten V.1.b., Rdn 136. Bosse DB 2002, 1592, 1593. Unten II.5.a., Rdn 60. Großkomm/Assmann/Sethe4 § 287, 21; KK/Mertens/Cahn3 6; MünchKomm/Habersack4 4. Beuthien GenG16 § 36, 13 ff.

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§ 108 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

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Sonderregeln bezüglich der Beschlussfassung bestehen für paritätisch mitbestimmte Gesellschaften. Nach §§ 28 MitbestG, 10 Montan-MitbestG, 11 MitbestErgG 34 müssen mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen der Aufsichtsratsrat nach Gesetz oder nach der Satzung zu bestehen hat, an der Beschlussfassung teilnehmen. Ausdrücklich verwiesen wird dort auf § 108 Abs 2 Satz 4, wonach auch der unvollständige und der nicht gruppenparitätisch besetzte Aufsichtsrat beschlussfähig ist.35

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4. Reformvorschläge Das Gutachten F zum 72. Deutschen Juristentag in Leipzig 2018 regt eine Regelung fehlerhafter Aufsichtsratsbeschlüsse durch den Gesetzgeber an.36 Konkret empfohlen wird eine Hinwendung zum Anfechtungsmodell,37 hierfür bedarf es allerdings weiterer Vorarbeiten und stellt sich die Frage der Notwendigkeit jedenfalls im Fall einer grundsätzlichen Reform des Beschlussmängelrechts in den §§ 241 ff.38 II. Die Beschlussfassung des Aufsichtsrats (Abs 1)

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1. Bedeutung und Rechtsnatur des Beschlusses. Die Rechtsnatur des Aufsichtsratsbeschlusses ist nicht eindeutig geklärt.39 Die ältere Rechtsprechung nahm einen Sozialakt an.40 Demgegenüber erscheint es heute richtiger, das Ergebnis der Willensbildung des Organs durch Abstimmung über einen Antrag als mehrseitiges, aber nicht vertragliches Rechtsgeschäft eigener Art zu qualifizieren.41 Denn der Beschluss wird durch die Aufsichtsratsmitglieder untereinander und mit Mehrheit verbindlich für alle gefasst und ist auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet. Auch die Rechtsprechung tendiert wohl nunmehr in diese Richtung.42 So hat der Bundesgerichtshof § 139 BGB auf Aufsichtsratsbeschlüsse jedenfalls dann für anwendbar gehalten, wenn die Aufsichtsratsbeschlüsse auf die Begründung, Änderung oder Aufhebung sozial- oder individualrechtlicher Befugnisse und Pflichten gerichtet sind und ihnen bereits deswegen ein rechtsgeschäftlicher Inhalt zuerkannt werden kann.43 An der Rechtsnatur der Aufsichtsratsbeschlüsse ändert sich nichts, wenn sie nicht die Begründung von Rechten und Pflichten der Gesellschaft im Verhältnis zu Aktionären oder zu Dritten zum Gegenstand haben.44

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34 Zu diesen mitbestimmungsrechtlichen Besonderheiten unten III.1., Rdn 89 ff. 35 §§ 28 MitbestG, 10 Montan-MitbestG, 11 MitbestErgG. 36 Koch Gutachten F zum 72. Deutschen Juristentag in Leipzig 2018, F 96; dies fordernd Fleischer DB 2013, 160, 217, 223. 37 Empfehlungen 33 bis 38, dazu auch Koch ZHR 182 (2018) 371. 38 Rechtspolitischen Handlungsbedarf mit guten Gründen verneinend Bayer/Möller NZG 2018, 801, 810; Mülbert NJW 2018, 2771, 2775. 39 Zum Rechtsbegriff des Beschlusses Baltzer Der Beschluß als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965, S 42 ff. 40 BGHZ 52, 316, 318. 41 Hüffer/Koch13 3; MünchKomm/Habersack4 11; MünchKomm/Hüffer/Schäfer4 § 241, 8; KK/Mertens/Cahn3 7; Spindler in Spindler/Stilz3 9; Drygala in Schmidt/Lutter3 3; Schütz in Semler/von Schenck 16; ebenso KK/Zöllner2 § 133, 13; Wiedemann JZ 1970, 291; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 61 f; aA Geßler/Eckardt § 133, 5; ausdrücklich für rechtsgeschäftlichen Charakter Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 11 f. 42 Für einen „Sozialakt“ noch BGHZ 52, 316, 318; zurückhaltend demgegenüber bereits BGHZ 65, 93, 97; diskutiert und offen gelassen von BGHZ 124, 111, 122. 43 BGHZ 124, 111, 123 f unter Verweis ua auf RGZ 118, 218, 221; 140, 174, 177; Soergel/Hefermehl BGB12 § 139, 12; MünchKommBGB/Meyer-Maly2 § 139, 4; Palandt/Heinrichs BGB52 § 139, 3, so auch noch Soergel/ Hefermehl BGB13 § 139, 12; Palandt/Ellenberger BGB77 § 139, 3. Zu dieser Entscheidung des BGH außerdem Berg WiB 1994, 382; Köstler WiB 1994, 714; Kropff ZGR 1994, 628 und Schön JZ 1994, 684; vorgängig OLG München EWiR 1993, 325 mit Anm Lüttmann. 44 KK/Mertens/Cahn3 7; offen gelassen von BGHZ 124, 111, 122 f.

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Von der Rechtsnatur des Beschlusses als Willensäußerung des Gesamtorgans oder 17 seiner Ausschüsse ist die Rechtsnatur der Abstimmung des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds zu unterscheiden. Nach Ansicht des OLG Karlsruhe ist die Stimmabgabe Willenserklärung.45 Demgegenüber sah das KG in der Stimmabgabe ein Teilstück der Abstimmung und folgerte hieraus eine besondere rechtliche Natur der Stimmabgabe.46 Richtigerweise wird man hinsichtlich des Inhalts der Stimmabgabe die Regeln über Willenserklärungen anwenden können,47 während hinsichtlich der Form der Stimmabgabe die Regeln über die Beschlussfassung Anwendung finden.48 Ein Beschluss bindet auch die Aufsichtsratsmitglieder, die nicht mitgestimmt haben 18 oder (bei Mehrheitsbeschlüssen) überstimmt wurden.49 2. Gegenstand des Beschlusserfordernisses a) Entscheidungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse. Eine Entschei- 19 dung des Organs Aufsichtsrat liegt vor, wenn ein Organwille gebildet wird.50 Nach Abs 1 kann der Aufsichtsrat Entscheidungen nur durch Beschluss treffen. Entscheidungen im Sinne des Abs 1 sind zunächst alle Erklärungen des Aufsichtsrats, die nach dem Gesetz oder nach der Satzung unmittelbar rechtserhebliche Wirkungen haben, an die also eine Rechtsfolge geknüpft ist.51 Beispiele sind neben der Billigung des Jahresabschlusses nach § 172 die Einwilligungen und Zustimmungen des Aufsichtsrats etwa nach §§ 59 Abs 3, 88 Abs 1, 89 Abs 2 und 5, 111 Abs 4 Satz 2, 114, 115, 204 Abs 1 Satz 2. Erklärungen mit unmittelbarer Rechtswirkung 52 erfordern immer einen Beschluss des Aufsichtsrats. Eines Beschlusses bedarf es auch bei einer Prozessführung gegen den Vorstand.53 Weiter fallen unter das Beschlusserfordernis Stellungnahmen des Aufsichtsrats, zu denen dieser nach dem Gesetz verpflichtet ist,54 etwa die Erstattung des Prüfungsberichts nach § 171 Abs 255 und die Entsprechenserklärung nach § 161, die Äußerung über einen Sonderprüfungsbericht nach § 142 Abs 5, sowie Erklärungen gegenüber der Öffentlichkeit oder Dritten.56 Alle Erklärungen gegenüber der Öffentlichkeit sowie alle Willenserklärung müssen auf einem Beschluss beruhen.57 Willenserklärungen sind insbesondere bei einer Vertretung nach §§ 112, 246 Abs 2, 149 vom Aufsichtsrat abzugeben. Eine Entscheidung des Aufsichtsrats im Sinne des Abs 1 liegt aber auch sonst vor, 20 wenn ein Aufsichtsratsmitglied einen Antrag zur Abstimmung stellt und eine Entscheidung des Aufsichtsrats fordert.58 Über einen solchen Antrag ist durch Beschluss zu entscheiden.59 Darunter können Stellungnahmen des Aufsichtsrats ohne Rechtswirkung

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45 OLG Karlsruhe AG 1996, 224, 226 mit Verweis auf Vereinsrecht; MünchKommBGB/Arnold7 § 32, 37. 46 KG JW 1938, 1824. 47 Hierzu auch die Entscheidung des OLG Karlsruhe AG 1996, 224, 226. 48 Hierzu auch die Entscheidung des KG JW 1938, 1824. 49 Palandt/Ellenberger BGB77 Überblick vor § 104, 12; MünchKomm/Habersack4 11; KK/Mertens/Cahn3 7. 50 MünchKomm/Habersack4 8; Drygala in Schmidt/Lutter3 2; Spindler in Spindler/Stilz3 5; Hüffer/Koch13 2. 51 Siehe KK/Mertens/Cahn3 8 ff; Drygala in Schmidt/Lutter3 2; Grigoleit/Tomasic 2. 52 KK/Mertens/Cahn3 9 nennen sie „Willenserklärungen“. 53 Spindler in Spindler/Stilz3 5. 54 KK/Mertens/Cahn3 9; ferner MünchKomm/Habersack4 8 und ähnlich Spindler in Spindler/Stilz3 7 sowie Hüffer/Koch13 2, der darauf abstellt, ob ein „Organwille“ gebildet werden muss. 55 Dazu BGH AG 2010, 632 Rn 12. 56 KK/Mertens/Cahn3 9 f. 57 KK/Mertens/Cahn3 9 f, 13. 58 KK/Mertens/Cahn3 10; MünchKomm/Habersack4 9; Spindler in Spindler/Stilz3 5; Drygala in Schmidt/ Lutter3 2; Hüffer/Koch13 2. 59 KK/Mertens/Cahn3 10.

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§ 108 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

fallen sowie Absichtserklärungen und Vorentscheidungen.60 Dies gilt auch für Vorentscheidungen eines Ausschusses61 sowie für die Entscheidung über Vor- und Teilfragen.62 Für einen Beschluss ist stets ein Antrag nötig.63 Soweit Aufsichtsratsausschüsse Entscheidungen treffen können, geschieht das 21 ebenfalls durch Beschluss. Die Regeln des § 108 für den Aufsichtsrat sind grundsätzlich entsprechend auf die beschließenden Ausschüsse anwendbar, näher zur Beschlussfähigkeit und Beschlussfassung von Ausschüssen oben § 107 VIII.9.c. und 9.e.cc., Rdn 444 ff, 456 ff. Keine Beschlussfassung liegt bei einer Entscheidung oder Stellungnahme durch den Vorsitzenden oder ein einzelnes Mitglied vor.64 Auch vermögen allseits konsentierte Äußerungen einen Beschluss nicht zu ersetzen, entsprechende Erklärungen ohne notwendigen Beschluss wären nichtig.65 b) Tatsächliche Erklärungen und bloße Äußerungen. Gesetzlich nicht verlangte, tatsächliche Erklärungen des Aufsichtsrats ohne unmittelbare Rechtsfolgen fallen nicht unter Abs 1.66 Solche tatsächlichen Erklärungen stellen auch dann keine unter das Beschlusserfordernis fallenden Entscheidungen in dem Sinne dar, wenn sie im Zusammenhang mit der Erfüllung gesetzlicher Aufgaben des Aufsichtsrats stehen.67 Dies ist für die Beratungsaufgabe des Kontrollorgans relevant und gilt insbesondere für bloße Äußerungen des Aufsichtsrats oder einzelner seiner Mitglieder gegenüber dem Vorstand wie Beanstandungen, Kritik, Vorschläge oder Stellungnahmen zu Berichten des Vorstands.68 Setzt ein Vorstandsmitglied trotz kritischer Äußerungen einzelner Aufsichtsratsmitglieder, insbesondere des Aufsichtsratsvorsitzenden, ein sorgfaltswidriges Verhalten fort, kann dies nicht nur hinsichtlich einer etwaigen Haftung, sondern auch für eine Abberufung des Vorstandsmitglieds aus wichtigem Grund von Belang sein.69 Das einzelne Aufsichtsratsmitglied kann die Pflicht treffen, Bedenken hinsichtlich des Vorstandsverhaltens zunächst dem Aufsichtsrat vorzutragen, das Beschlusserfordernis gilt dann mittelbar. 23 Dem Aufsichtsrat steht es frei, seine Stellungnahmen zur Geschäftsführung des Vorstands als Beschluss zu fassen. Dieses praktisch seltene Vorgehen verschafft ihnen größere Wirkung. Im Einzelfall kann der Aufsichtsrat dazu als Gesamtorgan verpflichtet sein. Grundsätzlich sollte eine Beratung des Vorstands im Sinne einer vertrauensvollen, kooperativen Zusammenarbeit aber formlos erfolgen.70 Missverständlich wird bei tatsächlichem Handeln ein Beschluss für erforderlich gehalten, wenn ein entsprechender Antrag gestellt wird,71 begrifflich präziser ist auf ein Handeln ohne Rechtswirkung abzustellen.72 22

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60 KK/Mertens/Cahn3 10. 61 KK/Mertens/Cahn3 11. 62 Hüffer/Koch13 2; MünchKomm/Habersack4 9. 63 Hüffer/Koch13 6; anders noch KK/Mertens1 8. Dazu unten II.4.a., Rdn 33. 64 Drygala in Schmidt/Lutter3 2, im Zusammenhang mit der Vertretung der AG auch BGH AG 2013, 562 Rn 22. 65 MünchKomm/Habersack4 12; Spindler in Spindler/Stilz3 10. 66 Spindler in Spindler/Stilz3 8; für Erklärungen einzelner Mitglieder ggü dem Vorstand auch Drygala in Schmidt/Lutter3 2. 67 Siehe KK/Mertens/Cahn3 12. 68 KK/Mertens/Cahn3 12; Drygala in Schmidt/Lutter3 2. 69 KK/Mertens/Cahn3 12. 70 Darauf abstellend auch MünchKomm/Habersack4 10, anders wohl KK/Mertens/Cahn3 13. 71 Grigoleit/Tomasic 2. 72 MünchKomm/Habersack4 9.

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Beschlußfassung des Aufsichtsrats | § 108

c) Diskussion, Antrag und Art der Beschlüsse. Keineswegs jede Diskussion muss 24 in einen Beschluss des Aufsichtsrats münden. Ein Aufsichtsratsmitglied kann freilich jederzeit einen Antrag auf Beschlussfassung stellen. Über diesen Antrag muss entschieden werden, allerdings nicht notwendig in derselben Sitzung. Möglich ist eine Vertagung, dies zutreffend auch ohne entsprechende Satzungsregelung73 durch den Aufsichtsratsvorsitzenden.74 Eine Entscheidung muss nicht notwendigerweise in der Sache erfolgen, Verfahrensentscheidungen haben Vorrang und eine Verweisung an einen Ausschuss ist möglich. Für Letzteres kann insbesondere die Erleichterung einer fachkundigeren und unabhängigeren Entscheidung sprechen, gegebenenfalls auch die Gewährleistung der Vertraulichkeit. Vor allem kann der Gesamtaufsichtsrat eine Entscheidung bei einem Ausschuss belassen. Der Aufsichtsrat kann zutreffend auch beschließen, trotz Antrag keinen förmlichen 25 Beschluss zu fassen. Möglich ist auch ein Verfahrensbeschluss, Verfahrensbeschlüsse müssen nicht in der Tagesordnung angegeben werden. Zwar bedarf es bei Bestehen eines Zustimmungsvorbehaltes oder einem gesetzlichen Erfordernis grundsätzlich eines Beschlusses. Zum Fassen des Beschlusses ist der Aufsichtsrat bei einem Zustimmungsvorbehalt allerdings nicht verpflichtet. Sieht das Gesetz einen Beschluss zur Vorbereitung einer Hauptversammlung vor, so kann ausnahmsweise auf eine förmliche Empfehlung verzichtet werden. Scheitert eine Beschlussfassung, so kann die Satzung dem Aufsichtsrat nicht eine nochmalige Abstimmung vorschreiben,75 ebenso wenig, dass eine solche in jedem Fall in einer neuen Sitzung oder unverzüglich stattzufinden habe.76 d) Vorbereitungs- und Ausführungshandlungen. Kein Beschlusserfordernis be- 26 steht für in die Kompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden fallende Vorbereitungs- und Ausführungshandlungen. Insoweit bedarf es bereits keines Tätigwerden des Gesamtaufsichtsrats. Im Übrigen ist zu differenzieren. Hat der Aufsichtsrat in einem Grundsatzbeschluss etwa die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen ein (ehemaliges) Vorstandsmitglied beschlossen,77 so kann er die Entscheidung über die konkrete Durchführung im Rahmen dieses Beschlusses auch einzelnen Aufsichtsratsmitglieder und insbesondere dem Aufsichtsratsvorsitzenden überlassen. Soweit eine solche Aufgabendelegation möglich ist, besteht kein Beschlusserfordernis,78 der Aufsichtsratsvorsitzende kann ohne einen Beschluss tätig werden.79 3. Gebot ausdrücklicher Beschlussfassung. Der Aufsichtsrat kann nach allgemei- 27 ner Ansicht nur durch ausdrücklichen Beschluss entscheiden.80 Eine konkludente Be-

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73 So freilich etwa Drygala in Schmidt/Lutter3 7. 74 Dazu näher unten III.1., Rdn 97. 75 Drygala in Schmidt/Lutter3 33. 76 Drygala in Schmidt/Lutter3 33; zum MitbestG auch Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 736; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 83. 77 Dazu § 111 II.8.f., Rdn 334 ff, auch § 116 III.3.f.aa., Rdn 116, ohne Nennung dieser Möglichkeit MünchKomm/Habersack4 § 111, 132. 78 Hüffer/Koch13 8a, zur Delegation von Falkenhausen ZIP 2015, 956, 958 ff. 79 Von Falkenhausen ZIP 2015, 956, 960. 80 Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 151; BGHZ 10, 187, 194; 41, 282, 286; BGHZ 41, 282, 286; BGHZ 47, 341, 342; BGHZ 65, 190, 195; BGH WM 1970, 1394, 1395; BGH AG 1989, 129, 130; BGH AG 1991, 398, 1445; BGH AG 2010, 632 Rn 14; BGH AG 2013, 562 Rn 22; OLG Frankfurt AG 1975, 18; OLG Köln ZIP 1994, 1773, 1774; OLG Dresden ZIP 1999, 1632, 1634; OLG Schleswig ZIP 2001, 71, 73. Aus dem Schrifttum: Baums ZGR 1983, 300, 334 ff; MünchKomm/Habersack4 12; Spindler in Spindler/Stilz3 10; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Hüffer/Koch13 4; KK/Mertens/Cahn3 14; Grigoleit/Tomasic 4; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 31, 65; Hoffmann/Preu5 Rdn 140; Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 87 (Beschlussfassung:

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§ 108 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

schlussfassung ist nicht möglich. Bei einer stillschweigenden Willensäußerung des Aufsichtsrats ließe sich weder die Beschlussfähigkeit noch das Abstimmungsergebnis mit Sicherheit feststellen.81 Der Zulassung einer schriftlichen Stimmabgabe durch Abs 3 kann entnommen werden, dass das Gesetz eine ausdrückliche Beschlussfassung voraussetzt.82 Aus dem Verbot konkludenter Beschlussfassung folgt beispielsweise, dass der Aufsichtsrat Zustimmungen nur ausdrücklich erteilen kann.83 Dies gilt für Zustimmungen zu unwirksamen Verlängerungen der Bestellung von Vorstandsmitgliedern 84 ebenso wie für Zustimmungen zu Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands 85 und für die Zustimmung zu Dienst- oder Werkverträgen höherer Art von Aufsichtsratsmitgliedern.86 Auch die Befreiung vom Wettbewerbsverbot des § 88 87 und die Kreditgewährung an den Vorstand bedarf eines ausdrücklichen Beschlusses.88 Stillschweigende Meinungsäußerungen und konkludente Zustimmungen sind möglich, haben aber nicht die Rechtswirkung eines Beschlusses.89 Der Grundsatz, dass Aufsichtsratsbeschlüsse nicht stillschweigend gefasst werden 28 können,90 gilt auch für einen vom Aufsichtsrat gebildeten Ausschuss, der Ausschuss handelt im Rahmen der ihm eingeräumten Kompetenz an Stelle des Plenums.91 Beim Gebot ausdrücklicher Beschlussfassung handelt es sich um ein allgemeines Prinzip der Willensbildung von Kollegialorganen.92 Wegen des Gebots ausdrücklicher Beschlussfassung und der Vergewisserungspflicht insbesondere des Vorstands, dass ein ordnungsgemäßer Beschluss vorliegt, greift grundsätzlich keine Rechtsscheinshaftung ein.93 Dies gilt jedenfalls, wenn der Vorstand wie meist üblich bei den Aufsichtsratssitzungen selbst anwesend ist. Angenommen wird, dass auch bei Hilfsgeschäften gegenüber Dritten aufgrund einer Vergewisserungspflicht keine Rechtsscheinshaftung in Betracht kommen soll.94 Eine Vergewisserungspflicht Dritter bei einem durch Auftreten für die Gesellschaft erwecktem Rechtsschein erscheint aber jedenfalls zweifelhaft, sowohl wenn der Aufsichtsrat insgesamt die Gesellschaft vertritt, als auch wenn er die Erklärung eines Beschlusses dem Aufsichtsratsvorsitzenden überlässt. Regelmäßig wird sich die Gesellschaft gegenüber Dritten auf das Fehlen eines Beschlusses nicht berufen können.95 Dies gilt jedenfalls durch den Abschlussprüfer, dem der Aufsichtsrat nach § 111 Abs 2 Satz 3 den Prüfungsauftrag erteilt, zutreffend aber auch sonst. Zugleich stellt sich die Frage der Haftung, wenn Aufsichtsratsmitglieder (nicht gefasste) Beschlüsse falsch übermitteln.96

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mindestens Antrag und Abstimmung hierüber); Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.227 (2018); ARHdb/vSchenck4 § 5, 124; Rellermeyer ZGR 1993, 77, 101 f. 81 BGHZ 10, 187, 194; BGHZ 41, 282, 286; BGH AG 1989, 129, 130; Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 151 f; MünchKomm/Habersack4 12; Godin/Wilhelmi4 2. 82 BGHZ 10, 187, 194. 83 BGHZ 10, 187, 194; Baumbach/Hueck13 2. 84 BGHZ 10, 187, 194. 85 Hierzu § 111 VI.4.a., Rdn 707. 86 Hierzu § 114 III.3., Rdn 77. 87 KK/Mertens/Cahn3 14. 88 BGH AG 1991, 398; Spindler in Spindler/Stilz3 10. 89 Hüffer/Koch13 4. 90 BGH AG 2010, 632 Rn 14: bei stillschweigender oder konkludenter Zustimmung keine Rechtswirkung. 91 BGH AG 1989, 129, 130; Rellermeyer ZGR 1993, 77, 100. 92 Baltzer Der Beschluß als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965, S 129 f; Rellermeyer ZGR 1993, 77, 100. 93 KK/Mertens/Cahn3 16; MünchKomm/Habersack4 14. 94 So explizit MünchKomm/Habersack4 14, jedenfalls tendenziell KK/Mertens/Cahn3 16; maßgeblich auf den Vorstand abstellend Spindler in Spindler/Stilz3 13. 95 Dazu § 112 IV.4., Rdn 107. 96 Spindler in Spindler/Stilz3 13.

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Liegt ein ausdrücklicher Beschluss vor, so kann und muss ein etwaiger konkluden- 29 ter Erklärungsgehalt, der über den ausdrücklichen Wortlaut des Beschlusses hinausgeht, berücksichtigt werden.97 Ein solcher in einem ausdrücklichen Beschluss enthaltener stillschweigender Wille ist nach den Regeln über die Auslegung von Willenserklärungen zu ermitteln.98 Für den Beschlussinhalt müssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen. Der BGH hat für die Bestimmung der Größe des Vorstands durch Aufsichtsratsbeschluss ausreichen lassen, dass der Aufsichtsrat dem Amtsende eines Vorstandsmitglieds zustimmt und ein Ersatzmitglied erst für einen späteren Zeitpunkt bestellt.99 Demgegenüber hat das OLG Schleswig im Beschluss des Aufsichtsrats über die Bestellung eines Vorstandsmitglieds noch keine Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden zum Abschluss eines Anstellungsvertrages gesehen und den Vortrag, dass dem Aufsichtsrat in der fraglichen Sitzung der Anstellungsvertrag schriftlich vorgelegen habe, für unerheblich gehalten.100 Beschlüsse des Aufsichtsrats müssen hinreichend bestimmt sein.101 Möglich ist dabei 30 auch ein bedingter Beschluss, dessen Wirksamkeit an ein zukünftiges, ungewisses Ereignis geknüpft wird.102 Auch kann die Auslegung eines Beschlusses ergeben, dass kein Beschluss in der Sache erfolgen sollte, sondern etwa dem Aufsichtsratsvorsitzenden ein beschränktes Ermessen in der Sache eingeräumt werden sollte, auch insoweit muss ein Beschluss aber hinreichend eindeutig sein.103 4. Verfahren der Beschlussfassung a) Anwendbare Vorschriften, Antrag. Das Gesetz regelt die Beschlussfassung 104 31 des Aufsichtsrats in § 108 sowie in den §§ 107 Abs 2, 109, 110 nicht abschließend.105 Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, den Entscheidungsprozess im Aufsichtsrat eingehender zu normieren.106 Subsidiär finden nach hM die Vorschriften des Vereinsrechts Anwendung (§§ 28 iVm 32 32, 34 BGB).107 Mangels abschließender Behandlung der Beschlussfassung im Gesetz kann die Satzung ergänzende Regelungen aufstellen (§ 23 Abs 5 Satz 2). Soweit Gesetz

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97 So BGH AG 1989, 129, 130; BGH WM 1991, 1258; BGH AG 2009, 327, 328; OLG Schleswig ZIP 2001, 71, 73 f; MünchKomm/Habersack4 13; KK/Mertens/Cahn3 15, jeweils mit Beispielen; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Spindler in Spindler/Stilz3 12; Schütz in Semler/von Schenck 25 ff; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 714; Baums ZGR 1983, 300, 337; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 65; über die Qualifikation der Stimmabgabe als Willenserklärung auch OLG Karlsruhe AG 1996, 224, 226; zurückhaltend Hüffer/Koch13 4 aE. Zur Auslegungsfähigkeit auch Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6 Rdn 1166 f. 98 OLG Karlsruhe AG 1996, 224, 226; KK/Mertens/Cahn3 13. 99 BGH AG 2002, 289. 100 OLG Schleswig AG 2001, 651, 653, für Zurückhaltung in der Literatur auch KK/Mertens/Cahn3 15; MünchKomm/Habersack4 14; Hüffer/Koch13 4 aE. 101 OLG München AG 2009, 589, 591. 102 OLG München AG 2009, 589, 591 (Gewährleistungserklärung für einen Squeeze-out). 103 OLG München AG 2013, 136. 104 Ausführlich zur Beschlussfassung Baltzer Der Beschluß als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965; für den Aufsichtsrat Zöllner Schranken, 1963, S 357 ff. 105 Hüffer/Koch13 2: Beschlussverfahren nur rudimentär geregelt. 106 Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 147. 107 KGJ 42 A 164; LG Hannover AG 1989, 448, 449; KK/Mertens/Cahn3 17; MünchKomm/Habersack4 15; Spindler in Spindler/Stilz3 14; Meilicke in: FS Walter Schmidt 1959, S 76; Ritter2 § 92 AktG 1937, 4; Scheuffler Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, Diss München 1962, S 5 f; aA Baums ZGR 1983, 300, 305; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 81 ff; Radke BB 1960, 1045.

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und Satzung nichts anderes festlegen, kann ferner die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nähere Bestimmungen über die Beschlussfassung treffen.108 Grundsätzlich wird eine Beschlussfassung einen Antrag, eine Verhandlung, die Ab33 stimmung und die Feststellung des Abstimmungsergebnisses voraussetzen.109 Nur dann wird klar, was das Beschlussorgan gewollt hat bzw ob und mit welchem Inhalt ein Beschluss zustande gekommen ist. Für einen Beschluss ist insbesondere stets ein Antrag nötig.110 Bereits dem Antrag wird Entscheidungsqualität zuerkannt,111 jedes Aufsichtsratsmitglied ist antragsberechtigt.112 Eine besondere Feststellung des Beschlussergebnisses bzw Verkündung des Beschlusses in der Sitzung ist nicht unbedingt nötig,113 aber bei Beschlussfassung außerhalb der Sitzung.114 Von der internen Verkündung ist die Erklärung des Beschlusses gegenüber Dritten zur Erreichung von Rechtsfolgen zu unterscheiden, sie gehört nicht zum Beschlussverfahren.115 Tatsächliche Untersuchungen über den einem Beschluss vorangehenden Entscheidungsprozess im Aufsichtsrat finden sich im Mitbestimmungsbericht 1970.116 Die Beschlussgegenstände sind darüber hinaus in der Tagesordnung anzugeben, die den Aufsichtsratsmitgliedern rechtzeitig vor der Sitzung zu übersenden ist.117 Über in der Tagesordnung nicht angegebene Beschlussanträge kann in der Sitzung abgestimmt werden, wenn kein Aufsichtsratsmitglied widerspricht und auch den abwesenden Aufsichtsratsmitgliedern die Möglichkeit zum Widerspruch und zur Mitwirkung an der Beschlussfassung gegeben wird.118 Nicht nötig ist hingegen die Zustimmung aller Aufsichtsratsmitglieder119 sowie die Mitteilung eines konkreten Beschlussantrags in der Einladung.120 34

b) Grundsatz der Abstimmung in der Sitzung. Im Regelfall werden Beschlüsse in der Sitzung des Aufsichtsrats gefasst. Jedes Aufsichtsratsmitglied kann in der Sitzung einen Antrag zur Abstimmung stellen.121 Zulässig sind dabei auch Anträge zur Geschäftsordnung, etwa ein Antrag auf sofortige Abstimmung.122 Zulässige Anträge sind vom Aufsichtsratsvorsitzenden zur Abstimmung zu stellen.123 Der Aufsichtsratsvorsitzende kann

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108 MünchKomm/Habersack4 15; zu möglichen Regelungen in der Geschäftsordnung § 107 VII.5.b., Rdn 287 ff. 109 MünchKomm/Semler2 89; Spindler in Spindler/Stilz3 16; Hüffer/Koch13 6 nennt Antrag und Abstimmung. 110 KK/Mertens/Cahn3 18; MünchKomm/Habersack4 17; Drygala in Schmidt/Lutter3 7; Hüffer/Koch13 6; anders noch KK/Mertens1 8. Zur Antragstellung auch unten II.4.b., Rdn 34. 111 Baltzer Der Beschluß als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965, S 117. 112 KK/Mertens/Cahn3 18. 113 KK/Mertens/Cahn3 53. Zu unterscheiden von der Erklärung des Beschlusses in Umsetzung einer Willenserklärung gegenüber Dritten, dazu unten II.7., Rdn 88. 114 Unten V.1.e., Rdn 141. 115 Unten II.7., Rdn 88. 116 BTDrucks 6/334, dort wird auch auf die Problematik der Fraktionsbildung und der Vorbesprechungen der Arbeitnehmervertreter mit dem Vorstand eingegangen, BTDrucks 6/334, S 35 ff; siehe auch Prühs DB 1970, 1961. 117 Hierzu § 110 II.3., Rdn 26 f. 118 OLG Karlsruhe AG 1996, 224, 226; Geßler/Geßler 17; Drygala in Schmidt/Lutter3 7; Grigoleit/Tomasic 4; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 41; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 723; ARHdb/von Schenck4 § 5, 95; Säcker NJW 1979, 1521, 1522; vgl auch OLG Naumburg NZG 1999, 317, 318. 119 So aber jedenfalls tendenziell MünchKomm/Habersack4 17; ARHdb/Siebel2 § 5, 123, die Pflicht zur Nachfrage betonend Hoffmann/Preu5 Rdn 410. 120 Dazu näher § 110 II.3., Rdn 28. 121 KK/Mertens/Cahn3 18. Zur Notwendigkeit eines Antrags oben II.4.a., Rdn 33. 122 KK/Mertens/Cahn3 18. 123 MünchKomm/Habersack417; Drygala in Schmidt/Lutter3 7.

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die Abstimmung über einen Antrag ablehnen, wenn er offensichtlich eine rechtswidrige Maßnahme betrifft124 oder einen alternativen Antrag zulassen, bei dessen Annahme ein anderer Antrag ohne besondere weitere Abstimmung abgelehnt ist.125 Der Aufsichtsrat kann mit Mehrheitsbeschluss eine andere Reihenfolge der Abstimmung vorsehen.126 Soweit man keine Befugnis des Aufsichtsrats zur Überprüfung von Rechtsentscheidungen annimmt, sind auch darauf abzielende Anträge unzulässig.127 Abgelehnt werden können auch Anträge, die sich nicht innerhalb der Tagesordnung bewegen.128 Allerdings muss der Vorsitzende jedenfalls am Ende der Sitzung ergänzende Anträge zulassen, über diese kann jedoch nur abgestimmt werden, sofern alle Aufsichtsratsmitglieder zustimmen. Für die Abstimmung in der Sitzung ist keine körperliche Anwesenheit an einem ge- 35 meinsamen Ort notwendig.129 Nach Sinn und Zweck der Vorschrift reicht es aus, dass gegenseitige Kommunikation zu gleicher Zeit möglich ist. Neben der akustischen130 wird man hierfür aber auch eine visuelle Wahrnehmbarkeit verlangen müssen. Eine Abstimmung in der Sitzung liegt auch bei einer Videokonferenz bzw Zuschaltung eines oder mehrerer Mitglieder vor.131 Gewisse Einschränkungen der Wahrnehmbarkeit gegenüber einer reinen Präsenzsitzung stehen dem nicht entgegen.132 Dies gilt auch nach der Änderung des Abs 3 durch das NaStraG sowie des § 110 Abs 3 durch das TransPuG, hierzu und zur Widerspruchsmöglichkeit 133 der Aufsichtsratsmitglieder im Einzelnen unten V.1., Rdn 135. Ist eine Beschlussfassung unter Bezugnahme auf Unterlagen gewollt, müssen diese jedenfalls grundsätzlich übermittelt werden. Abwesende Mitglieder können an der Abstimmung in der Sitzung des Aufsichtsrats 36 teilnehmen, indem sie gemäß Abs 3 schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen.134 Hingegen können abwesende Mitglieder an der Abstimmung in der Sitzung nicht dadurch teilnehmen, dass sie ihre Stimme telefonisch abgeben. Dies können sie grundsätzlich nur im Falle der Abstimmung ohne Sitzung nach Abs 4. Möglich ist allerdings auch die Überleitung der Abstimmung in der Sitzung in eine Abstimmung außerhalb der Sitzung.135 Abwesenden Aufsichtsratsmitgliedern kann so die nachträgliche Stimmabgabe

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124 KK/Mertens/Cahn3 18. 125 § 107 III.3.c.ee., Rdn 132. 126 Drygala in Schmidt/Lutter3 7; Spindler in Spindler/Stilz3 15; KK/Mertens/Cahn3 23. 127 Hierzu § 107 III.3.b., Rdn 121 f, in diesem Sinne etwa KK/Mertens/Cahn3 18. 128 KK/Mertens/Cahn3 18. 129 Nach Noack ZGR 1998, 592, 595 soll allerdings das Gesetz von einer Versammlung physisch präsenter Personen ausgehen. 130 Auch eine Telefonzuschaltung ausreichen lassend MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 88. 131 OLG Stuttgart AG 2013, 604, 606 (obiter dictum); KK/Mertens/Cahn3 20 mit Nachweisen zur kommunikationswissenschaftlichen Forschung; Hüffer/Koch13 22; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn3 9; Israel in Bürgers/Körber3 48; HdbAR/vSchenck4 § 5, 146; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 88; Noack ZGR 1998, 592, 596; Grünwald in: FS Krejci, Wien 2001, S 625, 635; Kindl ZHR 166 (2002) 335, 344 ff; Noack in: FS Druey, Zürich 2002, S 869, 873; Miettinen/Villeda AG 2007, 346, 349; Wasse AG 2011, 685, 689; so bereits Meilicke in: FS W. Schmidt 1959, S 71, 84, der die Kombination von einer Telefonkonferenz mit Fernsehen als „technisch nahe bevorstehend“ ansah. AA MünchKomm/Habersack4 16; Drygala in Schmidt/Lutter3 26; Spindler in Spindler/Stilz3 61; Henssler in Henssler/Strohn3 16; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 690, 728; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.54; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 51 f. Für die Möglichkeit von Satzungsregelungen Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 44 Fn 9. Zwischen Sitzung und Beschlussfassung in der Sitzung differenzierend Wagner NZG 2002, 57, 58 ff. 132 So freilich Drygala in Schmidt/Lutter3 26 mit Verweis auf mediensoziologisches Schrifttum. 133 Vgl Wagner NZG 2002, 57, 58 ff. 134 Dazu unten V., Rdn 135 ff. 135 KK/Mertens/Cahn3 24; MünchKomm/Habersack4 70; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 729; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 31, 93; Habersack in Habersack/Henssler4 MitbestG §§ 25, 33; zweifelnd Hüffer/Koch13 23; vgl auch Godin/Wilhelmi4 4.

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ermöglicht werden.136 Allgemeiner Ansicht entspricht dies bei einer entsprechenden Klausel in Satzung oder Geschäftsordnung.137 Die Überleitung in eine Abstimmung außerhalb der Sitzung ist möglich, wenn kein Aufsichtsratsmitglied widerspricht (Abs 4).138 Streitig ist, ob dazu ein uU sogar einstimmiger Beschluss notwendig ist.139 Bei einer nachträglichen Abstimmung müssen zudem alle Aufsichtsratsmitglieder die Gelegenheit zur Stimmabgabe haben.140 37 Festzulegen ist die Art der Abstimmung in der Sitzung.141 Zulässig ist eine Abstimmung durch Handaufheben sowie eine mündliche, schriftliche, namentliche, nicht namentliche, offene und nach richtiger Ansicht auch eine geheime Abstimmung.142 Zuständig ist der Aufsichtsratsvorsitzende,143 der Aufsichtsrat kann aber durch Beschluss eine andere Abstimmungsart vorsehen,144 es soll dabei eine qualifizierte Minderheit von zwei bis drei Aufsichtsratsmitgliedern eine geheime Abstimmung verlangen können.145 Blockabstimmungen sollen nur durch Beschluss möglich und unzulässig sein, wenn ein Aufsichtsratsmitglied widerspricht.146 38

c) Stimmenmehrheit, Stimmenthaltungen, Stimmengleichheit. Für Beschlüsse des Aufsichtsrats ist grundsätzlich die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich.147 Gemäß § 32 Abs 1 Satz 3 BGB genügt die einfache Mehrheit der erschienenen Mitglieder für die Annahme eines Antrags. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz für die Beschlussfassung von Kollegien,148 so ausdrücklich auch § 29 Abs 1 MitbestG sowie die §§ 103 Abs 3 Satz 2, 111 Abs 3 Satz 2.149 Eine Zweidrittelmehrheit sieht das MitbestG für ausgewählte Entscheidungen des Aufsichtsrats vor. Diese qualifizierte Mehrheit gilt für den ersten Wahlgang zur Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters sowie für den ersten Wahlgang bei der Bestellung von Vorstandsmitgliedern (§§ 27 Abs 1, 31 Abs 2 MitbestG). Mitzuzählen sind alle Stimmen, die in der Sitzung in zulässiger Weise abgege39 ben wurden.150 Mitglieder, die in der Sitzung weder anwesend noch zugeschaltet sind,151 können nur an der Abstimmung teilnehmen, indem sie gemäß Abs 3 ihre schriftliche

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136 Hierzu Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 954. 137 So die Empfehlung von Hüffer/Koch13 23. 138 Hoffmann/Preu5 Rdn 419; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 729: Widerspruchsrecht kann aber durch Satzung oder Geschäftsordnung geändert werden; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 33, so wohl auch Kindl ZHR 166 (2002) 335, 342, der dies als herrschende Meinung bezeichnet; Hüffer/Koch13 23 (zweifelnd). 139 Unten V.3., Rdn 148. 140 Geßler/Geßler 66; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 954; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 93. 141 KK/Mertens/Cahn3 23. 142 Baltzer Der Beschluß als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktionen im Privatrecht, 1965, S 134. Zur geheimen Abstimmung unten II.4.d., Rdn 48 ff. 143 KK/Mertens/Cahn3 23; MünchKomm/Habersack4 19; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 59. 144 KK/Mertens/Cahn3 23; MünchKomm/Semler2 100. 145 MünchKomm/Habersack4 19: jedenfalls im mitbestimmten Aufsichtsrat. 146 Kalss/Zollner GesRZ 2005, 66, 69 f (zum österreichischen Recht). 147 Hüffer/Koch13 6; MünchKomm/Habersack4 20; KK/Mertens/Cahn3 57; Drygala in Schmidt/Lutter3 30; Spindler in Spindler/Stilz3 22; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 66; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 733; auch mit rechtsgeschichtlicher Einordnung und Verweis auf Art 50 Abs 1 SE-VO Jürgenmeyer ZGR 2007, 112, 115 ff. 148 Vgl hierzu auch § 133 Abs 1. 149 Hüffer/Koch13 8, aA §§ 103, 111 als Sondersituationen einordnend Jürgenmeyer ZGR 2007, 112, 134 f. 150 Godin/Wilhelmi4 2. 151 Zum Streit hierüber unten V.1.b., Rdn 136.

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Stimmabgabe überreichen lassen.152 Die Stimme eines Aufsichtsratsmitglieds, das vor der Abstimmung die Sitzung verlässt, wird nicht mitgerechnet und das Aufsichtsratsmitglied kann auch nicht nachträglich abstimmen oder sich die (spätere) Stimmabgabe vorbehalten; dasselbe gilt für ein Mitglied, das sich bei der Abstimmung nicht sofort entscheiden will.153 Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn alle übrigen Aufsichtsratsmitglieder mit der nachträglichen Stimmabgabe einverstanden sind bzw wenn jedenfalls kein Aufsichtsratsmitglied der nachträglichen Stimmabgabe widerspricht 154 sowie wenn die Stimme bereits vor Verlassen der Sitzung abgegeben wird. Aufsichtsratsmitglieder, die versehentlich zur Sitzung nicht geladen oder nicht erschienen sind, können nachträglich zustimmen und sind dann für die Beschlussfähigkeit mitzuzählen, wenn alle an der Beschlussfassung beteiligten Mitglieder mit diesem Verfahren einverstanden sind 155 oder zumindest nicht widersprechen. Da die Mehrheit der abgegebenen Stimmen maßgebend ist, sind Stimmenthal- 40 tungen bei der Berechnung des Abstimmungsergebnisses nicht mitzuzählen.156 Das gilt auch, wenn, was in besonderen Fällen denkbar ist, die Stimmenthaltung eine Pflichtwidrigkeit (§§ 116, 93) 157 darstellt. Eine Stimmenthaltung wird bei der Berechnung der Mehrheit 158 nicht als Stimmabgabe gewertet.159 Sie gelten insbesondere nicht als NeinStimmen.160 Es reicht aus, dass die Zahl der gültigen Ja-Stimmen die Zahl der NeinStimmen übertrifft.161 Da das Gesetz die Beschlussfassung nicht abschließend geregelt hat,162 kann aber die Satzung bzw die Geschäftsordnung festlegen, dass Stimmenthaltungen in die Berechnung mit einzubeziehen sind,163 konsequenterweise kann die Satzung auch bestimmen, dass die Stimmenthaltung als Nein-Stimme zu werten ist.164 Hierin liegt keine unzulässige Erschwerung der Beschlussfassung. 165 Ganz überwiegend bejaht wird, obschon nicht ganz zweifelsfrei,166 dass dies auch für paritätisch mitbestimmte Gesellschaften bestimmt werden kann.167 Sofern nicht ausnahmsweise eine Er-

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152 Dazu unten IV., Rdn 115 ff. 153 So explizit Geßler/Geßler 27. 154 Siehe dazu bereits oben II.4.b., Rdn 36. 155 RGZ 66, 373. 156 LG Berlin AG 1991, 244, 245; Drygala in Schmidt/Lutter3 30. 157 MünchKomm/Semler2 134. 158 Zur Beschlussfähigkeit unten III., Rdn 89 ff. 159 BGHZ 83, 35, 36 f; KK/Mertens/Cahn3 59; MünchKomm/Habersack4 20; Spindler in Spindler/Stilz3 24; Hüffer/Koch13 6; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 66; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 733; Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 83; Habersack in Habersack/Henssler4 § 29 MitbestG, 6; Ulmer ZHR 141 (1977) 490, 507; Säcker/Theisen AG 1980 29, 37. 160 MünchKomm/Habersack4 20; Hüffer/Koch13 6. 161 Hüffer/Koch13 6. 162 Oben II.4.a., Rdn 31. 163 KK/Mertens/Cahn3 60 (für die Satzung); MünchKomm/Habersack4 20, 25 (für die Satzung); Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 733; Ulmer ZHR 141 (1977) 490, 507; WKS/Schubert5 § 29 MitbestG, 14; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 29, 6; RVJ/Raiser6 § 29 MitbestG, 6; aA Drygala in Schmidt/Lutter3 32; Habersack in Habersack/Henssler4 § 29 MitbestG, 6; kritisch Hüffer/Koch13 8. 164 BayObLGZ 2003, 89, 93 = AG 2003, 427; MünchKomm/Habersack4 25; Drygala in Schmidt/Lutter3 32; KK/Mertens/Cahn3 60, § 29 MitbestG, 3; Spindler in Spindler/Stilz3 24; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 733; zweifelnd Hüffer/Koch13 8. Dazu, dass die Satzung Stimmenthaltung aber nicht als Nichtteilnahme mit der möglichen Folge der Beschlussunfähigkeit werten kann, unten III.1., Rdn 95. 165 KK/Mertens/Cahn3 60; MünchKomm/Semler2 135, so freilich Drygala in Schmidt/Lutter3 32. 166 Hüffer/Koch13 8. 167 Bejahend Großkomm/Oetker5 § 29 MitbestG, 4; RVJ/Raiser6 § 29 MitbestG, 6; WKS/Schubert5 § 29 MitbestG, 14; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 29, 6; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 734, uneinheitlich Ulmer ZHR 141 (1977) 490, 507 (Fn 74), Hanau/Ulmer MitbestG § 29, 6 sowie KK/Mertens/Cahn3 60 und § 29 MitbestG, 3 (dort explizit); aA Habersack in Habersack/Henssler4 § 29 MitbestG, 6.

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messensreduzierung auf Null vorliegt, sind Stimmenthaltungen zulässiges Mittel der Ausübung des Aufsichtsratsamts.168 Ungültige Stimmen zählen nicht.169 Bei Stimmengleichheit ist der Beschlussantrag abgelehnt,170 sofern nicht die Sat41 zung bzw Geschäftsordnung etwas anderes bestimmen bzw sich die anwesenden Mitglieder nicht auf eine bestimmte Form der Entscheidung einigen.171 Wenn alle anwesenden Aufsichtsratsmitglieder zustimmen, kann grundsätzlich jede Form der Entscheidung gewählt werden. Unterliegt die fragliche Gesellschaft nicht der (quasi-)paritätischen Mitbestimmung, kann die Satzung bestimmen, dass bei Stimmengleichheit die Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden 172 oder seines Stellvertreters oder des jeweiligen Sitzungsleiters den Ausschlag geben soll .173 Nach richtiger, freilich stark bestrittener Ansicht ist auch eine Regelung durch Geschäftsordnung möglich.174 Das Zweitstimmrecht bzw in nicht nach dem MitbestG mitbestimmten Gesellschaften der Stichentscheid stellt die einzig zulässige Durchbrechung des Grundsatzes der Gleichwertigkeit aller Stimmen dar.175 Nach alter herrschender Meinung kann die Satzung für den Fall der Stimmengleichheit auch einen Losentscheid vorsehen.176 Dies erscheint bedenklich, da über Beschlussanträge nach sachlichen Gesichtspunkten zu entscheiden ist.177 Die Losentscheidung ist daher nur bei Wahlen „erträglich“, sofern nicht wie in den qualifiziert mitbestimmten Gesellschaften eine Sonderregelung vorliegt.178 Nach heute überwiegender Ansicht kann die Satzung nicht vorsehen, dass bei Stimmengleichheit im Aufsichtsrat die Hauptversammlung einzuberufen ist und über den Beschlussantrag entscheiden soll. 179 Die Hauptversammlung kann bei Stimmengleichheit lediglich durch Abberufung und Neuwahl den Aufsichtsrat wieder entscheidungsfähig machen.180 Diese Grundsätze gelten für Ausschüsse entsprechend. Auch in paritätisch mitbestimmten Gesellschaften kann für Ausschüsse ein Stichentscheid des Vorsitzenden vorgesehen werden.181 Keine Abwei-

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168 KK/Mertens/Cahn3 59. 169 OLG Hamburg AG 1984, 248, 249; KK/Mertens/Cahn3 59; MünchKomm/Habersack4 20; Hüffer/Koch13 6; Godin/Wilhelmi4 4; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAGRdn I 9.236 (2018). 170 Hüffer/Koch13 6; Grigoleit/Tomasic 17. Allgemein hierzu Zöllner in: FS Lutter 2000, S 821, 823. 171 Überblick über Entscheidungen trotz Stimmengleichheit bei T. Schmidt JZ 2003, 133 ff. 172 Schon RGZ 73, 234, 236 ließ den Stichentscheid durch den Vorsitzenden unbeanstandet; allgemeine Meinung: KK/Mertens/Cahn3 61; MünchKomm/Habersack4 25; Hüffer/Koch13 8; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 733; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 68. 173 Baumbach/Hueck13 4; Geßler/Geßler 20; Godin/Wilhelmi4 4; Hüffer/Koch13 8; KK/Mertens/Cahn3 61. 174 Vgl § 107 III.4.c.cc., Rdn 182, E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.9, aA die hM, etwa Hüffer/Koch13 8; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 68; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 733; MünchKomm/Semler2 137 (explizit) und MünchKomm/Habersack4 25 (inzident). 175 Dazu unten II.5.b., Rdn 61 f. 176 So Geßler/Geßler 20; Ritter2 § 92 AktG 1937, 5; Schlegelberger/Quassowski3 § 92 AktG 1937, 17. 177 KK/Mertens1 38. 178 KK/Mertens/Cahn3 61; MünchKomm/Habersack4 25, gegen Zulässigkeit in der Geschäftsordnung Schädel Organisationsautonomie und Geschäftsordnung des Aufsichtsrats, 2005, S 150. 179 Wie hier Godin/Wilhelmi4 4; KK/Mertens/Cahn3 61; MünchKomm/Semler2 138; aA RGZ 73, 234; Schlegelberger/Quassowski3 § 92 AktG 1937, 17 („Fehlt eine solche Bestimmung (über den Ausschlag des Vorsitzenden bei Stimmgleichheit) in der Satzung, so ist eine Entscheidung durch den Vorsitzer oder Los nur dann zulässig, wenn alle erschienenen Aufsichtsratsmitglieder sich damit einverstanden erklären. Ist das nicht der Fall und kann auf andere Weise Einigung unter den Aufsichtsratsmitgliedern nicht erzielt werden, so muss die Hauptversammlung zur Entscheidung einberufen werden.“); Geßler/Geßler 25 hält eine Entscheidung dann für zulässig, wenn es sich nicht um eine dem Aufsichtsrat gesetzlich übertragene Entscheidung handelt. 180 So Godin/Wilhelmi4 4. 181 BGHZ 83, 106, 117 ff; BGHZ 83, 144, 146 ff; KK/Mertens/Cahn3 61; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 67; vgl § 107 VIII.9.e.dd., Rdn 461 ff.

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chung von der (ausnahmsweise vorgesehenen) strikten Parität ist jedoch bei dem nach § 27 Abs 3 MitbestG zu bildenden Vermittlungsausschuss möglich.182 Grundsätzlich wird eine Abweichung vom gesetzlichen Mehrheitserfordernis nur 42 durch Satzung möglich sein.183 Dies folgt aus dem Normzweck der Regelung der Beschlussfähigkeit nur durch Satzung (Abs 1 Satz 1). Praktisch wird eine Satzungsregelung nur eine Erhöhung des Quorums vorsehen können. Eine relative Mehrheit kann die Satzung entsprechend allgemeinen Grundsätzen nur für Wahlbeschlüsse vorsehen.184 Zur Änderung der Geschäftsordnung unten Rdn 47. Eine größere als die einfache Mehrheit, also eine qualifizierte Mehrheit kann die 43 Satzung nicht für alle Gesellschaften und nur für bestimmte Beschlüsse vorsehen. Jedenfalls in (quasi-)paritätisch mitbestimmten Gesellschaften, also bei Aufsichtsräten, für die das MitbestG, das Montan-MitbestG oder das MitbestErgG gilt, kann die Satzung keine qualifizierte Mehrheit verlangen.185 Nur die Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit bietet Gewähr dafür, dass keine Gruppe gegenüber der gesetzlichen Zielsetzung ein Übergewicht bekommt.186 Der Rechtsgedanke des § 29 Abs 1 MitbestG, der von (einfacher) Mehrheit spricht, findet auch auf das Montan-MitbestG und das MitbestErgG Anwendung. Bedenken begegnet so die Regelung in § 4 Abs 2 VW-Gesetz und die entsprechende Regelung in der Satzung.187 Zwingend sind auch die anderen einschlägigen Regeln im Mitbestimmungsgesetz, die §§ 27, 31, 32 MitbestG.188 Für andere Gesellschaften, also mitbestimmungsfreie und solche, die dem Drittelbe- 44 teiligungsgesetz unterstehen, dürfte dagegen die Statuierung einer qualifizierten Mehrheit gemäß den nachfolgend dargestellten Grundsätzen zulässig sein.189 Unzulässig ist das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit auch bei solchen Gesellschaften für alle gesetzlich vorgeschriebenen Beschlussfassungen des Aufsichtsrats.190 Dies gilt etwa für die Billigung des Jahresabschlusses und für Zustimmungserklärungen nach §§ 89, 114,

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182 BGHZ 83, 106, 121 f; BGHZ 83, 144 (Leitsatz 1); KK/Mertens/Cahn3 61; MünchKomm/Habersack4 23; RVJ/Raiser6 § 27 MitbestG, 36. 183 MünchKomm/Habersack4 23; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 66 ff; ARHdb/Siebel2 § 5, 113; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.58, vgl auch KK/Mertens/Cahn3 62, mit rechtsgeschichtlicher Einordnung Jürgenmeyer ZGR 2007, 112, 118 ff. 184 Geßler/Geßler 25; gegen die Zulässigkeit einer relativen Mehrheit Krieger Personalentscheidungen, 1981, S 96 f, wohl auch MünchKomm/Semler2 132. Vgl zur Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden § 107 II.1.c.bb., Rdn 44 ff. 185 So Godin/Wilhelmi4 4; KK/Mertens/Cahn3 62; MünchKomm/Habersack4 23; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I. 9.238 (2018); Scheuffler Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, Diss München 1962, S 40; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 734; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 69, 71, 79; weiter Geßler/Geßler 22: gelte für alle mitbestimmten Aufsichtsräte; Säcker/Theisen AG 1980, 29, 37; Habersack in Habersack/Henssler4 § 29 MitbestG, 8; WKS/Schubert5 § 29 MitbestG, 11; RVJ/Raiser6 § 29 MitbestG, 7; aA Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 147. 186 Geßler/Geßler 22. 187 Insbesondere mit Blick auf die Kapitalverkehrsfreiheit dazu Lieder ZHR 172 (2008) 239, 306, 330 ff, 332 f. 188 MünchKomm/Habersack4 23; Drygala in Schmidt/Lutter3 34. 189 Anders noch Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 92 AktG 1937, 17; wie hier KK/Mertens/Cahn3 62; Hüffer/Koch13 8; Scheuffler Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, Diss München 1962, S 41; so bereits Baumbach/Hueck13 4; unklar Godin/Wilhelmi4 4. 190 Wie hier MünchKomm/Habersack4 24; KK/Mertens/Cahn3 62; Drygala in Schmidt/Lutter3 31; Hüffer/Koch13 8; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 69; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 733; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.58; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.238 (2018); Scheuffler Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, Diss München 1962, S 40; auch Baumbach/Hueck13 4, allerdings unter Beschränkung auf zwingend vorgesehene gesetzliche Aufgaben des Aufsichtsrats, wie zB die Bestellung des Vorstands; aA Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 147; Jürgenmeyer ZGR 2007, 112, 122 ff.

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115 und folgt aus der Erwägung, dass die Satzung die Erledigung der dem Aufsichtsrat auferlegten Aufgaben nicht erschweren darf.191 Explizit geregelt ist das Ausreichen der einfachen Mehrheit in § 111 Abs 3 Satz 2 für den Fall der Einberufung der Hauptversammlung. Möglich ist eine qualifizierte Mehrheit außerhalb eines expliziten Beschlusserfordernisses.192 Umstritten ist die sachliche Reichweite des (auch für andere Gesellschaften, Rdn 44, 45 geltenden) Erfordernisses, dass für alle gesetzlich festgelegten Aufgaben des Aufsichtsrats eine Entscheidung durch einfache Mehrheit getroffen werden kann. Teilweise wird formuliert, dass die Satzung kraft Satzungsautonomie eine qualifizierte Mehrheit für jene Beschlüsse fordern kann, die nicht die gesetzlichen Aufgaben des Aufsichtsrats, sondern nur satzungsmäßige Befugnisse des Aufsichtsrats betreffen,193 teilweise wird treffender auf satzungsgemäß erforderliche Beschlüsse abgestellt.194 Nach anderen Stimmen soll auch für satzungsmäßig erforderliche Zustimmungen oder Einwilligungen des Aufsichtsrats keine qualifizierte Mehrheit vorgesehen werden können.195 Zutreffend ist eine solche Satzungsbestimmung aber jedenfalls dann zuzulassen,196 wenn es sich um einen Zustimmungsvorbehalt nach § 111 Abs 4 Satz 2 kraft Satzung handelt. Gesetzlich vorgeschrieben (Rdn 44) sind auch nach der Neufassung des § 111 Abs 4 Satz 2 durch das TransPuG nur zwingend vorgesehene Beschlussfassungen des Aufsichtsrats, nicht satzungsmäßige Zustimmungsvorbehalte. Möglich sind qualifizierte Mehrheiten für den Bereich der Aufsichtsratstätigkeit, die über die gesetzlichen Mindestanforderungen hinausgeht. Ausnahmsweise zuzulassen ist eine qualifizierte Mehrheit auch bei der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden.197 Hier kann nichts anderes gelten als für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung selbst. Außerdem ist die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats nicht bedroht, nach richtiger Ansicht kommt eine gerichtliche Ersatzbestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden in Betracht. Das Vorsehen einer qualifizierten Mehrheit ist stets nur in den allgemeinen Grenzen 46 möglich, die durch den Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder sowie den Grundsatz der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats gezogen werden. Die Satzung kann das Zustandekommen von Beschlüssen nicht von der Zustimmung eines bestimmten Aufsichtsratsmitglieds (zB des Vorsitzenden oder eines Aktionärsvertreters) abhängig machen und diesem auch kein Vetorecht einräumen.198 Sie kann auch nicht bestimmen, dass die Teilnahme eines bestimmten Aufsichtsratsmitglieds an der Aufsichtsratssitzung erforderlich sei.199 Weiter darf die qualifizierte Mehrheit die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats nicht beeinträchtigen, die jedoch durch das Erfordernis

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191 So unter dem Stichwort des „Selbstorganisationsprozesses“ KK/Mertens/Cahn3 62; MünchKomm/ Semler2 132. 192 So mit Unterschieden im Einzelnen KK/Mertens/Cahn3 62; MünchKomm/Habersack4 24; Hüffer/Koch13 8; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 69; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 733; Scheuffler Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, Diss München 1962, S 40. 193 So sinngemäß MünchKomm/Habersack4 24; Spindler in Spindler/Stilz3 23; Hüffer/Koch13 8; Grigoleit/Tomasic 20. Diese Formulierung ist jedenfalls unscharf, vgl § 107 VIII.3.b.aa., Rdn 321. 194 Drygala in Schmidt/Lutter3 31. 195 So KK/Mertens/Cahn3 62; MünchKomm/Habersack4 24. 196 Spindler in Spindler/Stilz3 23; Geßler/Geßler 23; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 69, wohl auch Hüffer/Koch12 8, undeutlich MünchKomm/Semler2 132; aA MünchKomm/Habersack4 24; KK/Mertens/Cahn3 62; Grigoleit/Tomasic 20 Fußnote 32, nun auch Hüffer/Koch13 8. 197 Hierzu § 107 II.1.c.bb., Rdn 44. 198 Hüffer/Koch13 8; KK/Mertens/Cahn3 63; MünchKomm/Habersack4 25; Drygala in Schmidt/Lutter3 31; Schlegelberger/Quassowski3 § 92 AktG 1937, 18; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 68; Lutter/Krieger/ Verse6 Rdn 733. 199 Siehe dazu III.1., Rdn 93 und KK/Mertens/Cahn3 63, 80 mwN; Geßler/Geßler 21.

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einer Zweidrittelmehrheit noch nicht tangiert wird. Möglich ist so etwa ein Zweitstimmrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden.200 Die Änderung der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats richtet sich zunächst nach 47 dem in dieser Geschäftsordnung selbst dafür vorgesehenen Verfahren. Dabei ist es streitig, ob diese für eine Änderung eine qualifizierte Mehrheit oder sogar Einstimmigkeit fordern kann.201 Streitig ist sogar, ob dies durch Satzungsbestimmung möglich ist.202 d) Zulässigkeit geheimer Abstimmungen. Die Zulässigkeit geheimer Abstimmun- 48 gen im Aufsichtsrat ist umstritten. Der BGH hat diese Frage ausdrücklich offen gelassen.203 Technisch möglich dürften geheime Abstimmungen auch bei Videokonferenzen sein.204 Weithin akzeptiert ist nur, dass geheime Abstimmungen jedenfalls bei allseitigem 49 Einverständnis zulässig sind und nicht zur Unwirksamkeit der Beschlüsse führen.205 Die alte herrschende Meinung im Schrifttum hielt aber geheime Abstimmungen im Übrigen für unzulässig: 206 Da sich aus der Abstimmung eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder ergeben kann, müsse feststellbar sein, wie sie sich in einer bestimmten Frage entschieden haben. Auch seien geheime Abstimmungen mit dem Prinzip der offenen und sachbezogenen Diskussion nicht vereinbar.207 Aus der Pflicht zur Rechtfertigung folge die Pflicht zur offenen Stimmabgabe.208 Das überzeugt nicht, vielmehr sprechen die besseren Gründe dafür, mit der nun- 50 mehr deutlich überwiegenden Meinung geheime Abstimmungen auch im Aufsichtsrat allgemein zuzulassen.209 Die Ablehnung der Möglichkeit einer geheimen Abstimmung widerspricht der Zulässigkeit geheimer Abstimmungen in der Hauptversammlung210 bzw

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200 Drygala in Schmidt/Lutter3 31. 201 Bejahend MünchKomm/Semler2 129; Godin/Wilhelmi4 § 107, 9 für Ausschüsse; verneinend MünchKomm/Semler2 § 107, 412; näher § 107 VII.4.b., Rdn 281. 202 Oben § 107 VII.4.b., Rdn 282. 203 BGH AG 1975, 242, 245. 204 So auch Schmidt Videokonferenzen als Aufsichtsratssitzungen, 2012, S 280. Skeptisch MünchKomm/Habersack4 16 (nicht ohne Weiteres), wie hier KK/Mertens/Cahn3 20 mit technischen Hinweisen in Fußn 42. 205 KK/Mertens/Cahn3 52, so auch Spindler in Spindler/Stilz3 20. 206 So weiter KK/Mertens/Cahn3 52 unter Verweis ua auf den ausführlichen Beitrag von Spieker AuR 1961, 209, 212, noch AnwKomm/Breuer/Fraune1 6. Ebenso Spindler in Spindler/Stilz3 18 ff; Mertens AG 1975, 245; ders ZGR 1983, 189, 206 ff; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.38; MünchHdbArbR/Wißmann3 § 282, 5; Raiser/Veil5 § 25 MitbestG, 21 (offen 6. Auflage); WWKK/Koberski 4 § 25 MitbestG, 23; Säcker DB 1977, 1797; Säcker/Theisen AG 1980, 20, 40; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 4617; Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 214; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21 § 52, 230. Offen nun RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 21. 207 KK/Mertens/Cahn3 52. 208 Mertens ZGR 1983, 189, 209. 209 MünchKomm/Habersack4 18; Drygala in Schmidt/Lutter3 20; Schütz in Semler/von Schenck 104 ff; Hüffer/Koch13 5; Grigoleit/Tomasic 9; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 722; Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 86; Hoffmann/Preu5 Rdn 424; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I.933 (2018); ARHdb/ vSchenck4 § 4, 81; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 55; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 120 ff mwN; ders DStR 1996, 1656 f; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 146; Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance, 2005, S 166; eingehend auch Schneider in: FS Robert Fischer 1979, S 727 ff; Kollhosser in: FS Hadding 2004, S 501, 508; Meier DStR 1996, 385, 386; Ulmer AG 1982, 300, 301 ff; Westermann ZGR 1977, 219, 232; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 162; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 26; MünchKomm/Reuter BGB4 § 32, 74; Happ/E. Vetter Aktienrecht4, Formular 9.01 Rdn 18.1; Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 427; Baltzer Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965, S 134; Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff GmbHG19 § 52, 92 (überwiegend akzeptiert), nun auch Heidel/Breuer/Fraune4 6. 210 Großkomm/Werner4 § 130, 19; ausführlich zum Streitstand Uwe H. Schneider in: FS Peltzer 2001, S 425, 429 ff.

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in der Gesellschafterversammlung der GmbH.211 Ebenso wie nach dieser für die Willensbildung der Mitglieder einer Kapitalgesellschaft wohl allgemeinen Ansicht kommt es auch hier vorrangig auf die Qualität der Aufsichtsratsbeschlüsse an. Das Gesellschaftsinteresse kann namentlich bei Personalentscheidungen eine geheime Abstimmung geradezu gebieten.212 Durch geheime Abstimmung kann zum einen ein externer Druck auf die Entscheidung abgewehrt werden.213 Dies entspricht dem Schutz der eigenverantwortlichen Willensbildung durch § 117 AktG. Vermindert wird zum anderen auch ein interner Gruppendruck insbesondere im mitbestimmten Aufsichtsrat.214 Gegen die Ablehnung der geheimen Abstimmung aus Gründen der Haftung spricht auch, dass das Abstimmungsverhalten nicht mit namentlicher Nennung zu protokollieren ist.215 Hält ein Aufsichtsratsmitglied den Aufsichtsratsbeschluss für rechtswidrig, so muss es aktiv, also unter Nennung seines Namens, dagegen vorgehen.216 Generell ist anerkannt, dass das Aufsichtsratsmitglied bei drohender Haftung seine von der Mehrheit divergierende Auffassung unter Nennung seines Namens verlangen kann.217 Die Entscheidung über die Zulassung einer geheimen Abstimmung obliegt dem Auf51 sichtsratsvorsitzenden nach pflichtgemäßem Ermessen.218 Der Aufsichtsrat kann hiervon durch Mehrheitsbeschluss abweichen,219 nach anderer Ansicht reicht bereits der Widerspruch eines Aufsichtsratsmitglieds aus.220 Teilweise wird auch ein Minderheitenrecht angenommen. Hierfür soll der Antrag eines 221 oder mindestens zweier Aufsichtsratsmitglieder 222 auf Durchführung einer geheimen Abstimmung genügen. Die für eine Analogie notwendige gesetzliche Lücke ist aber nur schwer zu begründen,223 eine den Minderheitsrechten der §§ 90 Abs 3 Satz 2, 110 Abs 2 vergleichbare Lage liegt nicht vor.224 Möglich erscheint jedoch eine entsprechende Regelung in Satzung oder Geschäftsordnung.225 Dem Aufsichtsratsvorsitzenden steht auch bei geheimer Abstimmung die Zweit52 stimme nach §§ 29 Abs 2 Satz 1, 31 Abs 4 Satz 1 MitbestG zu.226 Bei Abstimmung mit Relevanz der Zweitstimme können dem Aufsichtsratsvorsitzenden zwei Stimmkarten überge-

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211 Scholz/Seibt GmbHG11 § 48, 49; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21 § 47, 19. 212 Hüffer/Koch13 5a; so auch noch Hanau/Ulmer MitbestG § 25, 26; Ulmer AG 1982, 300, 305; Happ Aktienrecht2, Formular 9.01, Rdn 17. 213 Meier DStR 1996, 385. 214 Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 26. 215 So auch Hoffmann/Preu5 Rdn 424, zur Niederschrift der Aufsichtsratssitzung vgl § 107 VI., Rdn 234 ff. 216 MünchKomm/Habersack4 18; Hüffer/Koch13 5; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 26, mit Hinweis auf die Beweislastumkehr in §§ 93, 116 auch Ulmer AG 1982, 300, 302. 217 MünchKomm/Habersack4 19; Drygala in Schmidt/Lutter3 20; Hoffmann/Preu5 Rdn 424; ARHdb/vSchenck4 § 5, 133; auf die Klage gegen den Aufsichtsratsbeschluss verweisend Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff GmbHG19 § 52, 92. 218 Drygala in Schmidt/Lutter3 21; Hüffer/Koch13 5a; Hoffmann/Preu5 Rdn 424. 219 Drygala in Schmidt/Lutter3 21; Grigoleit/Tomasic 9; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 722. 220 Spindler in Spindler/Stilz3 18 ff, so letztlich auch KK/Mertens/Cahn3 52. 221 Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 125, ders DStR 1996, 1656 f; Uwe H Schneider in: FS Robert Fischer 1979, S 727, 745, so auch noch Potthoff/Trescher5 S 341; Hüffer/Koch11 5a (anders jetzt Hüffer/Koch13 5a). 222 Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 26 unter Hinweis auf; Ulmer AG 1982, 300, 305: zwei bis drei Aufsichtsratsmitglieder, so nun MünchKomm/Habersack4 19; nach Meier DStR 1996, 385, 386 mindestens ein Fünftel der Aufsichtsratsmitglieder. 223 Gegen ein Minderheitenrecht auch KK/Mertens/Cahn3 52; MünchKomm/Semler2 102; Hoffmann/Preu5 Rdn 424; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 722; ARHdb/vSchenck4 § 5, 131; Kollhosser in: FS Hadding 2004, S 501, 511 sowie jetzt auch Potthoff/Trescher/Theisen6 Rdn 2002; Hüffer/Koch13 5a. 224 KK/Mertens/Cahn3 52, näher Mertens ZGR 1983, 189, 211 ff. 225 Zur Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden freilich § 107 II.1.c.dd., Rdn 51. 226 Hüffer/Koch13 5a; Meier DStR 1996, 385, 386; Peus DStR 1996, 1656, 1657.

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ben werden,227 bei Stichentscheid kann entweder die Stimmkarte gekennzeichnet werden, oder der Vorsitzende kann sein Stimmverhalten offen legen.228 e) Feststellung des Beschlussergebnisses. Die Beschlussfassung in der Sitzung er- 53 fordert zu ihrer Wirksamkeit keine besondere Verkündung des Beschlussergebnisses durch den Sitzungsleiter.229 Etwas anderes wird aber für Abstimmungen außerhalb der Sitzung angenommen.230 Zutreffend kommt der Verkündung des Beschlusses insoweit eine besondere Funktion zu, als alle bis zu ihr eingehenden Stimmen auch dann zu berücksichtigen sind, wenn der vom Aufsichtsratsvorsitzenden für die Stimmabgabe gesetzte Termin an sich verstrichen ist.231 Umstritten ist die Rechtslage bei Abweichung zwischen dem tatsächlichen und dem 54 festgestellten Beschlussergebnis. Wohl überwiegend wird von der Maßgeblichkeit allein des tatsächlichen Ergebnisses ausgegangen.232 Die Gegenansicht lehnt es ab, stets auf das tatsächliche Ergebnis abzustellen.233 Das Erfordernis des Feststehens des Beschlussergebnisses bedinge die Maßgeblichkeit des festgestellten Beschlussergebnisses.234 Zutreffend erscheint es, jedenfalls bei einer genehmigten Niederschrift eine tatsächliche Vermutung der Richtigkeit des festgestellten Beschlussergebnisses anzunehmen235 und ein Vorgehen gegen den fehlerhaft festgestellten Beschluss zu verlangen.236 Kaum behandelt werden die Klagemöglichkeiten bei falscher oder fehlender 237 Fest- 55 stellung eines Beschlusses. Anerkannt ist, dass die Aufsichtsratsmitglieder gegen fehlerhafte Beschlüsse und damit gegen die falsche Niederschrift vorgehen können.238 Teilweise wird die Möglichkeit einer positiven Feststellungsklage unter den Voraussetzungen einer Anfechtungsklage gegen Hauptversammlungsbeschlüsse angenommen.239 Die Gegenansicht verneint einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf positive Feststellung des tatsächlichen Beschlussergebnisses jedenfalls grundsätzlich.240 Dies gelte insbesondere für möglicherweise inhaltlich fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse. Hier sollen die überstimmten Aufsichtsratsmitglieder auch bei Ablehnung ihres Beschlussantrags auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses verwiesen sein.241 Es fehle am Rechtsschutzbedürfnis, da es den Aufsichtsratsmitgliedern jederzeit frei stehe, auf eine entsprechende Rüge über den umstrittenen Tagesordnungspunkt erneut Beschluss zu fassen. Als zulässig erscheint eine Klage auf positive Feststellung aber jedenfalls dann, wenn die Stimmberechtigung eines Aufsichtsratsmitglieds streitig ist und der Aufsichts-

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227 Spindler in Spindler/Stilz3 21. 228 MünchKomm/Habersack4 19; Hüffer/Koch13 5a, bei Satzungsregelung für tendenziell letzteres Spindler in Spindler/Stilz3 21. 229 KK/Mertens/Cahn3 53. Auch oben II.4.a., Rdn 33. Davon zu unterscheiden ist die Erklärung des Beschlusses gegenüber Dritten, oben II.7., Rdn 88. 230 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 112; ARHdb/Siebel2 § 5, 154. Unten V.1.e., Rdn 141. 231 KK/Mertens/Cahn3 42. 232 MünchKomm/Habersack4 26; Hüffer/Koch13 27; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 118; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 129 ff; zum Vertrauen in die Wirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen vgl auch BGHZ 122, 342, 347 ff. 233 OLG Hamburg AG 1992, 197, 198; KK/Mertens/Cahn3 54; Baums ZGR 1983, 300, 321. 234 KK/Mertens/Cahn3 54; im Ergebnis auch ARHdb/von Schenck4 § 5, 167. 235 Ähnlich Spindler in Spindler/Stilz3 36. Hierzu auch § 107 VI.5., Rdn 254. 236 Hierzu unten VI.5., Rdn 190 ff. 237 Hierzu grundsätzlich Zöllner in: FS Lutter 2000, S 821, 828 ff (Hauptversammlung), für die Gesellschafterversammlung der GmbH eine Feststellungsklage zulassend BGH WM 2009, 2131. 238 KK/Mertens/Cahn3 54. 239 So Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 186 f; Heer ZIP 2012, 803. 240 KK/Mertens/Cahn3 54, 115; MünchKomm/Semler2 282, anders ebenda 283. 241 KK/Mertens/Cahn3 115.

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ratsvorsitzende auch nach einem entsprechenden Widerspruch an seiner Rechtsauffassung fest hält.242 Ein Rechtsschutzbedürfnis für eine positive Beschlussfeststellungsklage kann aber auch sonst bestehen. Teilweise wird auch die Verbindung einer Nichtigkeitsfeststellungsklage und einer positiven Beschlussfeststellungsklage generell für möglich gehalten.243 Das Eingreifen eines Stimmverbots kann bei engen Mehrheiten zu unterschiedlichen Abstimmungsergebnissen führen. Der Wille der Mehrheit wird dabei durch das Abstimmungsergebnis selbst dokumentiert. 56

f) Gruppenvorgespräche und -beschlüsse. Der Deutsche Corporate Governance Kodex nennt in Ziffer 3.6 bereits seit längerem getrennte Vorbesprechungen der Arbeitnehmer- und Anteilseignervertreter. Die entsprechende Empfehlung wurde als bedenklich angesehen,244 nunmehr wird nur noch die Möglichkeit erwähnt. Solche Vorbesprechungen sind in der Praxis verbreitet245 und aufgrund der Möglichkeit eines Gruppenbeschlusses nach § 96 Abs 2 nun auch gesetzlich vorgesehen. Für die Beschlussfassung der Anteilseigner- bzw Arbeitnehmervertreter gelten die allgemeinen Regeln für die Beschlussfassung. Aufgrund der gesetzlich vorgegebenen Größe (quasi-)paritätisch mitbestimmter Aufsichtsräte bedarf es auch keiner Ausnahme vom Mindestquorum von drei Mitgliedern.

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g) Acting in concert. Der Bundesgerichtshof hat in der WMF-Entscheidung ausgesprochen, dass eine Anwendung der Regelung zum übernahmerechtlichen acting in concert (§ 30 Abs 2 Satz 1 WpÜG) auf Abstimmungen im Aufsichtsrat nicht in Betracht kommt.246 Für die Unternehmensverfassung bedeutsam hat der BGH dabei auf die unabhängige Stellung der Aufsichtsratsmitglieder verwiesen,247 kapitalmarktrechtlich weiter auf den Wortlaut sowie Sinn und Zweck des § 30 Abs 2 Satz 1 WpÜG.248 5. Stimmrecht und Stimmrechtsausschluss

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a) Berechtigung zur Teilnahme an Beratung und Beschlussfassung. Grundsätzlich können alle Aufsichtsratsmitglieder an Abstimmungen teilnehmen. Ein Recht zur Teilnahme an der Beratung des Aufsichtsrats hat grundsätzlich auch das von der Stimmausübung ausgeschlossene Aufsichtsratsmitglied, nur in besonderen Ausnahmefällen von Interessenkonflikten ist auch die Teilnahme an der Verhandlung zu einem Tagesordnungspunkt oder einer ganzen Sitzung ausgeschlossen.249 Aus dem Teilnahmerecht folgt zudem das Recht, einen Antrag auf Beschlussfassung zu stellen.250 Dieses Recht steht jedem Aufsichtsratsmitglied zu. Auch die Satzung kann nicht vorsehen, dass es nur von zwei Aufsichtsratsmitgliedern gemeinsam ausgeübt werden kann.251 Eine Teilnahmepflicht des vom Stimmrecht ausgeschlossenen Aufsichtsratsmitglieds besteht grund-

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242 Zur Hauptversammlung Großkomm/Werner4 § 130, 115. 243 So offenbar MünchKomm/Semler2 283, aber anders ebenda 282 samt Überschrift. 244 MünchKomm/Habersack4 6; Drygala in Schmidt/Lutter3 5; E. Vetter in: FS Hüffer 2010, S 1017, 1021 ff. 245 Drygala in Schmidt/Lutter3 5; E. Vetter in: FS Hüffer 2010, S 1017 f. 246 BGHZ 169, 98 Rn 17 (WMF). 247 BGHZ 169, 98 Rn 18 (WMF). 248 BGHZ 169, 98 Rn 17 (WMF). 249 KK/Mertens/Cahn3 72; MünchKomm/Habersack4 33; Grigoleit/Tomasic 33; Behr AG 1984, 281, 282 ff; hierzu auch § 109 II.3.a., Rdn 21 ff, zu den Rechtsfolgen allgemein § 100 XI.2. Rdn 301 ff. 250 Vgl zur HV § 101 III.4.f., Rdn 83. 251 Wie hier Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 721; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S 89 f. So aber Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 31, 7. Hierzu auch § 110 V., Rdn 58 f.

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sätzlich nicht,252 außer wenn sonst keine Beschlussfähigkeit hergestellt werden kann (Stimmenthaltung) sowie bezüglich anderer Tagesordnungspunkte. Nach § 124 Abs 3 Satz 5 bedürfen Beschlüsse des mitbestimmten Aufsichtsrats über 59 Vorschläge zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung nur der Mehrheit der Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre; da diese Bestimmung insoweit eine Einflussnahme der Arbeitnehmervertreter ausschließen will, sollen die Arbeitnehmervertreter auch kein Recht auf Mitberatung haben.253 Auch über die Ausübung von Beteiligungsrechten nach § 32 MitbestG 254 bzw 15 MitbestErgG entscheidet die Mehrheit der Anteilseignervertreter. Das MitbestG sieht für den zweiten Wahlgang für die Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden, seines Stellvertreters und der weiteren Mitglieder des Vermittlungsausschusses die Möglichkeit einer gruppenspezifischen Abstimmung vor (§§ 27 Abs 2 und 3, MitbestG). Weiter wird eine gruppenspezifische Abstimmung in § 96 Abs 2 vorgesehen. Grundsätzlich besteht auch eine Pflicht der Aufsichtsratsmitglieder zur Teilnahme 60 und Stimmabgabe in der Aufsichtsratssitzung. Nach Ziffer 5.4.7 Satz 1 des Deutschen Corporate Governance Kodex wird im Bericht des Aufsichtsrats vermerkt, wenn ein Mitglied in einem Geschäftsjahr an weniger als der Hälfte der Sitzungen des Aufsichtsrats teilgenommen hat. Nimmt ein Aufsichtsratsmitglied an einer Aufsichtsratssitzung unentschuldigt nicht teil, kann es sich nach §§ 116, 93 schadensersatzpflichtig machen.255 Eine auf bestimmte Stimmabgabe gerichtete einstweilige Verfügung wird nicht allgemein ausgeschlossen.256 b) Gleichwertigkeit aller Stimmen. Jedes Mitglied hat das gleiche Stimmrecht,257 61 nämlich eine Stimme. Dieser Grundsatz der Gleichwertigkeit ist zwingend und satzungsfest. Unabhängig von einer Arbeitnehmermitbestimmung kann die Satzung nicht bestimmten Aufsichtsratsmitgliedern ein Mehr- oder Vorzugsstimmrecht einräumen oder das Stimmrecht nach dem Aktienbesitz abstufen.258 Entsandten Aufsichtsratsmitgliedern kann kein Vorzugsstimmrecht eingeräumt werden.259 Unzulässig ist es auch, bestimmten Mitgliedern ein Vetorecht einzuräumen.260 Der Aufsichtsratsvorsitzende als Versammlungsleiter entscheidet im Einzelfall über die Stimmberechtigung jedes Aufsichtsratsmitglieds.261 Nur dem Aufsichtsratsvorsitzenden, Ausschussvorsitzenden und Sitzungsleitern 62 kann für den Fall der Stimmengleichheit ein Mehrstimmrecht eingeräumt werden.262 Zulässig ist grundsätzlich nur ein Stichentscheid, das Zweitstimmrecht ist nur nach MitbestG vorgesehen.263

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252 Drygala in Schmidt/Lutter3 17. 253 Hüffer/Koch13 § 124, 26; MünchKomm/Kubis4 § 124, 37; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 35, 21, str. 254 Hierzu auch die Interpretation von Spieker AuR 2001, 488 ff. 255 MünchKomm/Semler2 134; KK/Mertens/Cahn3 59; Godin/Wilhelmi4 3. 256 Drygala in Schmidt/Lutter3 18 (regelmäßig nicht); nicht generell ausschließend auch OLG München AG 2013, 886. 257 Hüffer/Koch13 9; MünchKomm/Habersack4 28; Spindler in Spindler/Stilz3 25. 258 Baumbach/Hueck13 4; Geßler/Geßler 19; Godin/Wilhelmi4 3; KK/Mertens/Cahn3 64; Spindler in Spindler/Stilz3 25; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 147; aA Ritter2 § 92 AktG 1937, 5. 259 MünchKomm/Habersack4 28; Godin/Wilhelmi4 3. 260 Siehe bereits oben II.4.c., Rdn 46, näher unten III.1., Rdn 93. 261 Siehe dazu noch unten II.5.c., Rdn 63 ff. 262 KK/Mertens/Cahn3 64, hierzu auch § 107 III.4.c.cc., Rdn 181 ff, VIII.9.e.dd., Rdn 459 ff. 263 Ausführlich § 107 III.1.c., III.4.c.cc., Rdn 98, 181 ff, zum Zweitstimmrecht nach dem MitbestG auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 80 ff.

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c) Stimmverbote 63

aa) Keine entsprechende Anwendung der Regeln zur Hauptversammlung. Bezüglich des Bestehens von Stimmrechtsausschlüssen bzw Stimmverboten ist auf die spezifische Konstellation im Aufsichtsrat abzustellen. Die Stimmrechtsbeschränkung des § 136 für Aktionäre gilt für Aufsichtsratsmitglieder bei Abstimmungen im Aufsichtsrat nicht.264 Auch § 142 Abs 1 Satz 2 über die Bestellung von Sonderprüfern regelt nur die Abstimmung in der Hauptversammlung.265 Eingreifen muss das Stimmrechtsverbot stets in der Person des Aufsichtsratsmitglieds, eine Vertretung wie in der Hauptversammlung 266 kommt bereits wegen der Höchstpersönlichkeit des Aufsichtsratsamts (§ 111 Abs 6) nicht in Betracht. Auch bei einer schriftlichen Stimmabgabe oder einer Erklärung durch einen Boten liegt stets eine Willenserklärung des Aufsichtsratsmitglieds selbst vor. Als Ausprägung eines allgemeinen Rechtsprinzips kann insoweit aber auch auf § 142 Abs 1 Satz 3 zurückgegriffen werden, wonach das Stimmrecht eines nach § 142 Abs 1 Satz 2 vom Stimmrecht ausgeschlossenen Aufsichtsratsmitglieds auch nicht durch einen Dritten ausgeübt werden kann.

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bb) § 34 BGB analog (Rechtsgedanke des Insichgeschäfts). Stimmrechtsverbote für Aufsichtsratsmitglieder können sich aber aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen und aus § 34 BGB analog 267 ergeben. Ein Aufsichtsratsmitglied ist danach nicht stimmberechtigt, wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits zwischen ihm und der Gesellschaft betrifft (§ 34 BGB).268 In entsprechender Anwendung des § 181 BGB gilt § 34 BGB analog auch dann, wenn das betreffende Aufsichtsratsmitglied in gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertretung handelt,269 also nicht nur wenn es persönlich betroffen ist.270 Dabei spielt

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264 So explizit Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Geßler/Geßler 29; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 945. Für eine entsprechende Anwendung insbesondere des § 136 aber Krebs Interessenkonflikte, S 137 f, iE ähnlich die hM, sogleich bb., Rdn 64. 265 Vgl hierzu auch Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 731. 266 Zur Vertretung von Aktionären durch ein Aufsichtsratsmitglied OLG Köln NZG 2002, 1115, 1116. 267 BGH AG 2007, 484 Rn 13; OLG Stuttgart AG 2007, 873, 876; BayObLGZ 2003, 89, 92; KK/Mertens/Cahn3 65; MünchKomm/Habersack4 29; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Spindler in Spindler/Stilz3 27; Hüffer/Koch13 9; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 730; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 70; Godin/Wilhelmi4 3; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.232 (2018); ARHdb/Marsch-Barner4 § 13, 105 (Fußn 214); E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.61; Kumpan Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, 2014, S 512 ff; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S 250; Meilicke in: FS Walter Schmidt 1959, S 71, 85 ff; Ulmer NJW 1982, 2288, 2289; Hopt ZGR 2004, 1, 32; Seibt in: FS Hopt 2010, S 1363, 1374 f; Uwe H Schneider in: FS Goette 2011, S 475, 482 f; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 59; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 29, 19; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 27; Koch ZGR 2014, 697, 710; aA (Anwendung des § 181 BGB) Wilhelm NJW 1983, 912, 913; gegen die Anwendung des § 34 BGB auch Behr AG 1984, 281, 284 ff. Für eine Rechtsanalogie zu den §§ 34 BGB, 47 Abs 4 GmbHG, 43 Abs 6 GenG, 136 Abs 1 AktG Krebs Interessenkonflikte, 2002, S 137 f. 268 BayObLGZ 2003, 89, 92; KK/Mertens/Cahn3 65; MünchKomm/Habersack4 29; Hüffer/Koch13 9; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 730; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 70; Godin/Wilhelmi4 3; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.232 (2018); BeckHdbAG/Schiedermair/Kolb § 7, 246; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S 250; Meilicke in: FS Walter Schmidt 1959, S 71, 85 ff; Ulmer NJW 1982, 2288, 2289; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 59; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 29, 19; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 27; Krebs Interessenkonflikte, 2002, S 138. Ausführlich zu den Stimmverboten ua auch Hüffer in: FS Heinsius 1991, S 337, 341 ff; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision, 1989. 269 So bereits Baumbach/Hueck13 4; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 945. 270 AA, eine Ausdehnung auf Organmitgliedschaft beim Vertragspartner ablehend und nur wirtschaftliche Identität bzw ein beherrsches Unternehmen ausreichen lassendMünchKomm/Habersack4

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es keine Rolle, ob das Aufsichtsratsmitglied selbst in Vertretung der Gesellschaft handelt, oder ob das Aktiengesetz rechtstechnisch den Weg über eine Zustimmung zu einer Handlung des Vorstands geht.271 Danach kann ein Stimmverbot beispielsweise eingreifen, wenn der Aufsichtsrat einem Werkvertrag nach § 114 272 oder einer Darlehensaufnahme nach § 115 273 zustimmt. Das Stimmverbot greift auch ein, wenn zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und einem Dritten wirtschaftliche Identität274 besteht bzw das Aufsichtsratsmitglied den Dritten wirtschaftlich beherrscht.275 Dies gilt allerdings nicht im vertraglichen oder faktischen Konzern.276 Denn wenn das Aufsichtsratsmitglied als Aktionär die Gesellschaft beherrscht, deren Kontrollorgan er angehört, besteht für einen Stimmrechtsausschluss kein Grund. Eingreifen können aber die Regeln über die Geschäfte mit nahestehenden Personen (related party transactions).277 Nach zutreffender Ansicht ist ein Stimmverbot nach § 34 BGB analog auch dann an- 65 zunehmen, wenn das Aufsichtsratsmitglied zwar nicht persönlich, aber als Mitglied des Vertretungsorgans eines Vertragspartners der Gesellschaft betroffen ist.278 Zwar ist der im Vordringen befindlichen Gegenansicht279 zuzugeben, dass der Bundesgerichtshof ein Stimmverbot bei Geschäftsführern einer GmbH für die Erbengemeinschaft280 sowie die für die BGB-Gesellschaft281 abgelehnt hat und auch die Kommentarliteratur zu § 47 GmbHG eine Anwendung zunehmend verneint.282 Bei Aufsichtsratsmitgliedern ist aber neben dem Charakter des Aufsichtsratsmandats als Nebenamt die Wertung des § 100 Abs 2 Satz 1 Nr 2 zu berücksichtigen. 283 Bei typisierender Betrachtung kann nicht grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass ein Aufsichtsratsmitglied den Interessen

_____ 30; KK/Mertens/Cahn3 68; auf wirtschaftliche Identität oder persönliche Haftung abstellend Soergel/Hadding BGB13 § 34, 8. 271 Hierauf abstellend aber ARHdb/Marsch-Barner4 § 13, 113, 121 ff; vgl auch Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat 1989, S 123 ff, 282 ff, 334 f. 272 Dazu § 114 III.1., Rdn 73. 273 § 115 V.1., Rdn 31. 274 KK/Mertens/Cahn3 68; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Spindler in Spindler/Stilz3 29. 275 MünchKomm/Habersack4 30; KK/Mertens/Cahn3 68; Spindler in Spindler/Stilz3 29; Spindler in Spindler/Stilz3 29; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 945 (Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn 9.232 (2018): weitgehende Interessenidentität); Hopt ZGR 2004, 1, 32. So für die Erbengemeinschaft bereits BGHZ 56, 47, 53, für den Aufsichtsrat anders wohl ARHdb/Marsch-Barner4 § 13, 122. 276 MünchKomm/Habersack4 30; KK/Mertens/Cahn3 68; Grigoleit/Tomasic 25. So schon Engfer Der Ausschluss des organschaftlichen Stimmrechts bei Interessenkollisionen, Diss Frankfurt 1970, S 151 ff sowie noch KK/Mertens1 45; siehe auch BGHZ 36, 296, 307. 277 Unten VII.1., Rdn 218, näher § 111 II.3.n., Rdn 229 ff. 278 Engfer Der Ausschluss des organschaftlichen Stimmrechts bei Interessenkollisionen, Diss Frankfurt 1970, S 144 f; Meyer-Giesow Stimmverbote in den Aktienrechten der EWG-Staaten, Diss Bonn 1966, S 152 ff; Seibt in: FS Hopt 2010, S 1363, 1376 f; Hopt ZGR 2004, 1, 32; Redding NJW 1956, 48, 50; Matthießen Stimmmrecht und Interessenkollision, S 335 ff, 340 sowie noch KK/Mertens1 45; so wohl auch OLG Hamburg AG 2003, 519 (eventuell Stimmrechtsverbot wegen Interessenkollision bei einer Vertretung der Gesellschaft bei einer Anfechtungsklage, die eine durch ein Aufsichtsratsmitglied vertretene juristische Person erhoben hat); zur GbR OLG München NZG 2009, 1267, 1268, so auch noch Lutter/Krieger4 Rdn 606; Hanau/Ulmer1 MitbestG § 25, 27. 279 MünchKomm/Habersack4 30, nun auch KK/Mertens/Cahn3 68; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 730 mwN; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 27, im Grundsatz Spindler in Spindler/Stilz3 29; Grigoleit/ Tomasic 26, jedenfalls für die BGB-Gesellschaft auch der Bundesgerichtshof, BGH NZG 2012, 625 Rn 33. 280 BGHZ 56, 47, 55. 281 BGH NZG 2012, 625 Rn 33. 282 MünchKommGmbHG/Drescher2 § 47, 200, Wicke GmbHG3 § 47, 14, anders weiter Roth/Altmeppen GmbHG8 § 47, 84a. 283 Auf das Vorstandsmandat als eine mit Einfluss ausgestattete Position verweisend Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss3 § 92 öAktG, 88. Rechtsvergleichend auch noch unten II.5.c.ee., Rdn 71.

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des Nebenamtes gegenüber dem Hauptamt den Vorzug gibt. Bei einem Kontrollorgan ist der Anwendungsbereich des § 34 BGB analog auch aus systemischen Erwägungen weiter zu ziehen als bei konfligierenden hauptamtlichen Tätigkeiten. Einer Zulassung zur Abstimmung im Einzelfall durch den Aufsichtsratsvorsitzenden oder das Kollegialorgan steht das nicht entgegen. Keine Anwendung findet § 34 BGB auf die Erteilung einer Prozessvollmacht an die Sozietät des Aufsichtsratsmitglieds.284 cc) Verbot des Richtens in eigener Sache. Zudem besteht ein allgemeiner Grundsatz, nach dem Richten in eigener Sache ausgeschlossen ist.285 Dieser Grundsatz greift auch ein, wenn es um nachteilige Maßnahmen gegen das Aufsichtsratsmitglied insbesondere aus wichtigem Grund geht.286 Darunter fällt vor allem der Antrag auf gerichtliche Abberufung aus wichtigem Grund (§ 103 Abs 3).287 Umfasst wird darüber hinaus auch eine Abberufung als Aufsichtsratsvorsitzender oder der Beschluss über einen Ausschluss aus wichtigem Grund. Demgegenüber soll das Verbot des Richtens in eigener Sache nicht für den Beschluss gelten, in dem der Aufsichtsrat zur gerichtlichen Bestellung von Sonderprüfern Stellung nimmt.288 Zutreffend gilt das Verbot des Richtens in eigener Sache auch für die Vorbereitung einer Haftungsklage nach §§ 116, 93.289 So hat etwa das OLG Hamm einen Stimmrechtsausschluss nach § 142 Abs 1 Satz 2 auch für den Fall angenommen, dass das betroffene Organmitglied für die Sonderprüfung stimmen möchte.290 Demgegenüber unterliegt ein designiertes Aufsichtsratsmitglied nach dem LG München I auch nach Annahme der Wahl bei einer Sonderprüfung keinem Stimmverbot.291 Das betroffene Aufsichtsratsmitglied kann zwar stets zu im Raume stehenden und 67 insbesondere zu konkret vorgeworfenen Pflichtverletzungen Stellung nehmen, nicht aber an einer Äußerung des Aufsichtsrats als Gesamtorgan mitwirken. Das Verbot des Richtens in eigener Sache gilt auch für an der Pflichtverletzung Beteiligte,292 nicht aber bei einer andersartigen Pflichtverletzung.293 Kein Richten in eigener Sache liegt auch in der bloßen Leitung der Sitzung, der Bundesgerichtshof hat dies für die Gesellschafterversammlung einer GmbH entschieden.294

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284 OLG München AG Konzern 2006, 337, 338 (Interessenkonflikt des Aufsichtsratsvorsitzenden bei Beauftragung seiner Sozietät, Klage eines ehemaligen Vorstands). 285 OLG Stuttgart AG 2007, 873, 876; MünchKomm/Habersack4 32; KK/Mertens/Cahn3 65; Hüffer/Koch13 9; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.62; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision, 1989, S 268. 286 KK/Mertens/Cahn3 65; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision, 1989, S 280; ARHdb/MarschBarner4 § 13, 124; Hopt ZGR 2004, 1, 32. 287 BayObLGZ 2003, 89, 92 = AG 2003, 427; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Hüffer/Koch13 § 103, 12; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 730; ARHdb/Marsch-Barner4 § 13, 124; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision, 1989, S 267 ff; Habersack in Habersack/Henssler4 § 6 MitbestG, 70, § 25, 27; RVJ/Raiser6 § 6 MitbestG, 38; aA Geßler/Geßler 103, 34; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 6, 45; § 29, 19; Hoffmann/Kirchhoff in: FS Beusch 1993, S 377, 380 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 30, 87; Hoffmann/Preu5 Rdn 366. 288 MünchKomm/Habersack4 32; nun mit Zweifeln Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 731; dies lediglich berichtend KK/Mertens/Cahn3 65. 289 Zweifelnd auch Spindler in Spindler/Stilz3 29. 290 OLG Hamm AG 2011, 90, anders insoweit noch LG Dortmund Der Konzern 2009, 427. 291 LG München I NZG 2010, 621. 292 OLG Karlsruhe ZIP 2007, 1319 (Gesellschafter einer GmbH). 293 BGH WM 2009, 2129 (Aufsichtsversäumnis statt gemeinsam begangener Pflichtverletzung, gilt bei maßgebendem Einfluss auch für andere Gesellschaft). 294 BGH ZIP 2010, 1640 (GbmH).

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dd) Ausnahmen für Organakte, Rechtsgeschäfte mit einem Entsender. Das 68 Stimmrechtsverbot greift nicht ein bei Wahlen zum Aufsichtsratsvorsitzenden, zum Mitglied eines Aufsichtsratsausschusses oder zu sonstigen Wahlen innerhalb des Aufsichtsrats.295 Bei solchen Organakten kann deshalb das Aufsichtsratsmitglied nach allgemeiner, zutreffender Ansicht mitstimmen und sich selbst wählen. Nach herrschender Meinung soll dies auch für die Wahl zum Vorstandsmitglied der Gesellschaft gelten.296 Überzeugender ist es jedoch, für korporationsrechtliche Rechtsgeschäfte keine generelle Ausnahme vom Stimmverbot anzunehmen, sondern auf dessen Zweck abzustellen.297 Zutreffend sollen mit dieser Ausnahme nur die Organbestellung selbst und die diesbezüglichen Organakte seitens der Organmitglieder geschützt werden, also nur solche bezüglich des Aufsichtsrats selbst; der insoweit auftretende Interessenkonflikt ist typisch und deshalb ausnahmsweise hinzunehmen.298 Bei einer Wahl aus dem Aufsichtsrat hinaus in den Vorstand der Gesellschaft ist eine solche Ausnahme vom Stimmverbot dagegen nicht gerechtfertigt, denn es liegt hier ein Interessenkonflikt vor, der speziell, gravierend und von dem Aufsichtsratsmitglied durch seine Kandidatur selbst geschaffen ist. Das spricht für ein Stimmverbot des Aufsichtsratsmitglieds bei seiner Bestellung zum Vorstand.299 Kein Stimmverbot soll nach herrschender Lehre und einer frühen Entscheidung des 69 Bundesgerichtshofs auch für in den Aufsichtsrat entsandte Mitglieder bestehen, wenn der Beschluss ein Rechtsgeschäft oder einen Rechtsstreit zwischen der Gesellschaft und dem Entsendungsberechtigten betrifft.300 Hierfür wird angeführt, dass sich entsandte Aufsichtsratsmitglieder bei der Abstimmung ohnehin stets von den Interessen der Gesellschaft leiten lassen müssen.301 Stehen sie in einem tatsächlichen Abhängigkeitsverhältnis zu ihrem Entsender, mögen sie sich der Stimme enthalten.302 Diese Argumentation erscheint brüchig.303 Denn der Interessenkonflikt ist offenkundig, schon weil der Entsendungsberechtigte den Entsandten jederzeit abberufen kann, und der Vorrang der Gesellschaftsinteressen vor Partikularinteressen gilt auch in den anderen Fällen, in denen trotzdem und zu Recht ein Stimmverbot angenommen wird.304

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295 MünchKomm/Habersack4 32; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Spindler in Spindler/Stilz3 31; Hüffer/Koch13 9; KK/Mertens/Cahn3 67; Grigoleit/Tomasic 31; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 70; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 731; Seibt in: FS Hopt 2010, S 1363, 1377 f. 296 KK/Mertens/Cahn3 67; Mertens ZGR 1983, 189, 203 ff; MünchKomm/Semler2 156; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 70; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 728; WWKK/Koberski 4 § 31 MitbestG, 14; Wilhelm NJW 1983, 912, 915; grundsätzlich Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision, 1989, S 228, 238 ff. 297 AA KK/Mertens/Cahn3 67; vgl demgegenüber zur Differenzierung bei der Betroffenheit mitgliedschaftlicher Belange Hüffer in: FS Heinsius 1991, S 337, 342 ff. 298 Hüffer/Koch13 9. 299 MünchKomm/Habersack4 32; Hüffer/Koch13 9; Grigoleit/Tomasic 31; Ulmer NJW 1982, 2288, 2290 ff; Habersack in Habersack/Henssler4; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 62; Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt, 1984, S 119 f, jedenfalls tendenziell Spindler in Spindler/Stilz3 31; aA KK/Mertens/Cahn3 67; Israel in Bürgers/Körber4 11; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 347, 731, dazu noch § 105 III.3.a., Rdn 64. 300 BGHZ 36, 296, 307; Engfer Der Ausschluss des organschaftlichen Stimmrechts bei Interessenkollisionen, Diss Frankfurt 1970, S 146; MünchKomm/Habersack4 31; KK/Mertens/Cahn3 69; aA Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision, 1989, S 346 f; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S 250 f; Meyer-Giesow Stimmverbote in den Aktienrechten der EWG-Staaten, Diss Bonn 1966, S 155, tendenziell Spindler in Spindler/Stilz3 33. 301 BGHZ 36, 296, 310. 302 BGHZ 36, 296, 307. 303 Hopt ZGR 2004, 1, 32 f. 304 Hierzu auch unten ee., Rdn 72.

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ee) Stimmverbote wegen Interessenkonflikten. Ob die analoge Anwendung des § 34 BGB darüber hinaus auch sonstige Fälle echten Interessenwiderstreits erfasst,305 kann ohne Präzisierung im Einzelfall nicht entschieden werden.306 Ein allgemeines Stimmverbot bei Interessenkollisionen besteht nach herkömmlicher Ansicht nicht.307 Das Aktienrecht kennt keine generelle Inkompatibilität bei widerstreitenden Interessen.308 Insbesondere wird aber ein Stimmrechtsverbot abgelehnt, soweit nur eine mittelbare Interessenberührung in Rede steht.309 Kein Stimmverbot soll eingreifen, wenn der Interessenkonflikt nicht in der Person begründet ist.310 Verwiesen wird darauf, dass dann jedenfalls die Möglichkeit der Stimmenthaltung besteht.311 Zu weitgehend erscheint es jedenfalls, bei einer Aufsichtstätigkeit eine Befangenheit stets zu verneinen.312 Anerkannt ist mittlerweile, dass es sich bei der Pflicht zur Information des Aufsichtsrats über einen (möglichen) Interessenkonflikt um eine aktienrechtliche Pflicht handelt.313 Die Gegenansicht nimmt ein Stimmverbot an, wenn der Aufsichtsrat über die Bewer71 tung geschäftlicher Entscheidungen beschließt, die in die Amtszeit eines ehemaligen Vorstandsmitglieds zurückreichen oder auf dessen Tätigkeit unmittelbar aufbauen.314 Bei einem Interessenwiderstreit soll die Pflicht zur Stimmenthaltung 315 bzw ein Ausschluss von Beratung und Beschlussfassung eingreifen.316 Weiter wird eine Pflicht zur Neutralität vertreten,317 sei es durch Fernbleiben von der Sitzung bzw zumindest von der Abstimmung sowie durch Enthaltung bei Teilnahme an der Abstimmung. Diese Ansicht entspricht rechtsvergleichend dem englischen318 und dem niederländischen319 Recht, zum

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305 So Großkomm/Meyer-Landrut3 5; ähnlich Redding NJW 1956, 48 unter Berufung auf § 242, aus dem modernen Schrifttum Uwe H Schneider in: FS Goette 2011, S 475, 482 f. 306 Vgl hierzu auch KK/Mertens/Cahn3 65 ff. 307 OLG München AG 2006, 337, 338; KK/Mertens/Cahn3 65; MünchKomm/Habersack4 29; Drygala in Schmidt/Lutter3 15; Hüffer/Koch13 10; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 70, ders ZHR 150 (1986) 570, 580; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 731; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.232 (2018); Potthoff/Trescher/Theisen6 Rdn 2010; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.61; BeckHdbAG/Schiedermair/Kolb § 7, 246; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 63; Hopt in: FS Doralt, Wien 2004, S 214, 225; Ulmer NJW 1980, 1603, 1605; Kumpan Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, 2014, S 518 f; Giesen Organhandeln und Interessenkonflikt, 1984, S 113; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht, 1963, 263 f, vgl aber für das Schweizer Recht Handschin in: FS Forstmoser, Zürich 2003, S 169, 172. 308 Hierzu § 100 IV.3., Rdn 133 ff. Zu vergleichbaren Regelungen im Verwaltungsrecht Schäfer/Roreger Kommunale Aufsichtsratsmitglieder, 2003, S 132 ff. 309 Werner ZHR 145 (1981) 252, 267. 310 KK/Mertens/Cahn3 68; MünchKomm/Habersack4 30; Hüffer/Koch13 12; MünchKomm/Semler2 154 unter Verweis auf BGHZ 80, 69, 71 (GmbH); BGH WM 1985, 422, 424 (Gläubigerausschuss) sowie BGHZ 56, 47, 54 (Erbengemeinschaft, Verwandte); aA Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 338 ff: alle in § 115 Abs 2 genannten Personen. 311 So schon Werner ZHR 145 (1981) 252, 267, zum Kodex Wilsing Rdn 7 zu Ziffer 5.5.3; KBLW/Kremer7 Rdn 1481. Hüffer/Koch13 13; Koch ZGR 2014, 697, 711 betont die Möglichkeit, einer Beschlussfassung fern zu bleiben. Dazu auch § 100 XI.2.c., Rdn 305. 312 So der österreichische VwGH, Geschäftszahl 90/16/0203, Entscheidung vom 14.2.1991 in einer verwaltungsrechtlichen Streitigkeit, für Vertreter von Aufsichtsbehörden in öffentlichen Unternehmen Hüffer/Koch13 12, dazu noch unten Rdn 76. 313 Drygala in Schmidt/Lutter3 15; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 63; Diekmann/Fleischmann AG 2013, 141, 144 f. 314 Lange NZG 2004, 265, 269. 315 Lutter ZHR 145 (1981) 224, 247, 251. 316 Säcker in: FS Rebmann 1989, S 781, 793. 317 KK/Mertens/Cahn3 68. 318 The Companies (Model Arcticles) Regulations 2008 (public companies) Art 16, zur duty to declare a conflict of interest Sections 177, 182 Companies Act Act 2006. 319 Dutch Civil Code 2:140 (5).

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österreichischen Recht wird jedenfalls vertreten, dass das Vorstandsmandat bei einem (möglichen Vertragspartner) als eine mit Einfluss ausgestattete Position einen Stimmrechtsausschluss begründet.320 Neuerdings wird zudem vorgeschlagen, die nunmehr in § 93 Abs 1 Satz 2 geregelte deutsche business judgment rule heranzuziehen.321 Mangels einschlägiger Rechtsprechung ist dieser Vorschlag bislang von primär dogmatischer Bedeutung. Zutreffend besteht bei einem mittelbaren Interessenkonflikt ein Stimmverbot 72 auch,322 wenn das betroffene Aufsichtsratsmitglied zugleich Vertretungsorgan einer anderen Gesellschaft, persönlich haftender Gesellschafter oder sonst an einer anderen Gesellschaft maßgeblich Beteiligter ist.323 Bedeutung hat dies im Konzern bei der Abstimmung über konzernleitende Maßnahmen.324 Weiter wird man in Anlehnung an die zur Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat entwickelte Rechtsprechung aufgrund typisierender, abstrakter Betrachtungsweise ein Stimmverbot annehmen können, wenn eine unbefangene Willensbildung beim betreffenden Aufsichtsratsmitglied nicht mehr erwartet werden kann.325 Denn wenn der Betreffende auch von der Teilnahme an der Sitzung ausgeschlossen werden könnte,326 muss erst recht ein Stimmverbot eingreifen. Jedenfalls bei schwerwiegenden Interessenkonflikten ist danach ein Stimmverbot 327 anzunehmen, wenn bei typisierender, abstrakter Betrachtungsweise eine unbefangene Willensbildung beim betreffenden Aufsichtsratsmitglied nicht mehr erwartet werden kann. Hierfür sind praktisch vor allem die im Hauptamt vertretenen Interessen von Belang. Die Dauer des Interessenkonflikts ist, anders als jedenfalls regelmäßig bei der Unabhängigkeit,328 nicht von Belang.329 Nach diesen Grundsätzen kann bei Bankenvertretern in Übernahmesituationen ein 73 Stimmverbot bestehen, so wenn die entsendende Bank auf der Seite des Bieters tätig wird. Die Deutsche Bank hat dementsprechend in ihren Corporate Governance Grundsätzen von 2001 zu Recht vorgesehen, dass Aufsichtsratsmitglieder bei Angelegenheiten, die ihre Befangenheit begründen, nicht mitstimmen oder sogar ihr Mandat niederlegen, allerdings in einer Weise, die die Interessen des betroffenen Unternehmens wahrt.330 Nach Anerkennung des Deutschen Corporate Governance Kodex hat die Deutsche Bank diese Grundsätze in ihre Geschäftsordnung für den Vorstand von 2004 übernommen und sah dort allgemein vor, dass bereits bei der Übernahme eines Aufsichtsratsmandats darauf zu achten ist, dass

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320 Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss2 § 92 öAktG, 88. 321 Koch ZGR 2014, 697, 719 ff. 322 Ein allgemeines Stimmverbot bei Interessenkonflikten fehlt; oben Rdn 70, Hopt in: FS Doralt, Wien 2004, S 214, 225. 323 Hopt ZGR 2004, 1, 32. 324 Uwe H. Schneider in: FS Raiser 2005, S 341, 354. Bei einem Stimmverbot wegen wirtschaftlicher Beherrschung greift freilich eine Ausnahme, oben II.5.c.bb., Rdn 64. 325 Seibt in: FS Hopt 2010, S 1363, 1379. Auf das (typischwerweise) Leitenlassen von eigenen Interessen abstellend BGH WM 2010, 1652, 1653 (GmbH-Gesellschafter als Leiter der Gesellschafterversammlung), zur Vertretung der Gesellschaft § 112 I.2., Rdn 4. Nach Art und Schwere des Interessenkonflikts differenzierend Drygala in Schmidt/Lutter3 16; konkret auf einen bedeutsamen Interessenkonflikt abstellend ferner Seibt in: FS Hopt 2010, S 1363, 1374 ff; auf eine schwere Interessenkollision Uwe H Schneider in: FS Goette 2011, S 475, 482 f; auf die Treupflicht des Aufsichtsratsmitglieds WKS/Schubert5 § 25, 63; insbesondere zum Sitzungsausschluss Diekmann/Fleischmann AG 2013, 141, 146 f. 326 Hierzu § 109 II.3., Rdn 21 ff. 327 Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 417; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck GmbHG21 § 52, 89. 328 Dazu § 100 V., Rdn 147 ff. 329 So aber wohl Hüffer/Koch13 12. 330 Deutsche Bank, Corporate Governance Grundsätze, Frankfurt, März 2001, S. 11 (Regelungen zur Vermeidung von Interessenkonflikten: Aufsichtsratsgrundsatz 1) sowie Hopt ZGR 2002, 333, 366 f.

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aus dessen Ausübung möglichst keine Interessenkonflikte entstehen können. Ergeben sich dennoch bei der Wahrnehmung eines Mandats unvermeidbare Interessenkonflikte, so hat sich der Mandatsträger unter Wahrung der Interessen der Gesellschaft einer Teilnahme an den Beratungen und Abstimmungen über Angelegenheiten, die seine Befangenheit begründen, zu enthalten oder sein Mandat niederzulegen,331 nunmehr sollen konzernfremde Mandate bei Auftreten wesentlicher und dauerhafter Interessenkonflikte niedergelegt werden. 332 Das wird besonders bei Übernahmen, zumal feindlichen, aber auch sonst bei anderen Finanztransaktionen und sonstigen Bankoperationen, bei denen die entsendende Bank selbst oder für Dritte gegen das Unternehmen steht, relevant. In solchen Fällen kann auch schon von Rechts wegen ein Stimmverbot bestehen. Eine unbefangene Willensbildung scheidet jedoch nicht schon ohne weiteres bei 74 Vorliegen eines nur mittelbaren Interessenkonflikts aus. Notwendig ist eine gewisse Schwere der Interessenkollision, weiter sind die sich gegenüberstehenden Interessen hinsichtlich ihres Gewichts für das betreffende Aufsichtsratsmitglied zu bewerten. Überwiegt aber bei typisierender, abstrakter Betrachtung in der konkreten Situation das mit den Gesellschaftsinteressen konfligierende Interesse, muss Befangenheit mit der Folge eines Stimmrechtsausschlusses angenommen werden. Für diese hier entwickelten, durchaus strengen Grundsätze spricht auch, dass auf diese Weise dem Wandel der Funktion des Aufsichtsrats vom Interessenvertretungs- zum professionellen Überwachungsorgan Rechnung getragen wird. 75 Bedeutung hat dies auch für die unternehmerische Mitbestimmung. Die vorgenannten Grundsätze über Stimmverbote wegen Interessenkonflikten gelten uneingeschränkt auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Auch für sie besteht danach kein allgemeines Stimmverbot bei Interessenkonflikten, das folgt nicht erst aus der Mitbestimmung, sondern schon aus allgemeinen Grundsätzen.333 In Fällen gravierender Interessenkollision kann jedoch wie auch sonst (Rdn 72) anders zu entscheiden sein. In Fällen schwerwiegender Interessenkonflikte „sollten“ sich die Arbeitnehmervertreter nicht nur 334 der Stimme enthalten, vielmehr besteht richtiger Ansicht nach schon de lege lata ein Stimmrechtsverbot bei arbeitskampf- und tarifpolitischen Entscheidungen 335 sowie bei Beschlüssen, die der betrieblichen Mitbestimmung unterliegen.336 Die Gegenansicht lehnt solche Einschränkungen ab,337 wendet ein, dass sich starre Stimmrechtsschranken 338 mit der Mitbestimmung kaum vereinbaren lassen, und beruft sich auf Gleichbe-

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331 Geschäftsordnung für den Vorstand der Deutschen Bank AG in der Fassung vom 13. Januar 2004, Punkt VI. (4). Nunmehr eher allgemeine Ausführungen zum Primat der Interessen der Mandatsgesellschaft, Mandate sollen bei dauerhaften Interessenkonflikten niedergelegt werden. 332 Geschäftsordnung für den Vorstand der Deutsche Bank Aktiengesellschaft vom 16.3.2017, § 8 Abs 7 Satz 3. 333 KK/Mertens/Cahn3 70. 334 So MünchKomm/Semler2 157. 335 Spindler in Spindler/Stilz3 32; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn3 36; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 69; Wiedemann Gesellschaftsrecht Band 1, 1980, S 632 ff; Brinkmann Unternehmensinteresse und Unternehmensrechtsstruktur, 1983, S 289 f; Seiter in: FS Gerhard Müller 1981, S 589, 600 ff; Hanau ZGR 1977, 397, 402 ff; ders ZGR 1979, 524, 537 f. 336 WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 69; Säcker DB 1977, 1791, 1794; vgl auch Hanau ZGR 1977, 397, 406. 337 KK/Mertens/Cahn3 70; Engfer Der Ausschluss des organschaftlichen Stimmrechts bei Interessenkollisionen, Diss Frankfurt 1970, S 161; Martens ZGR 1977, 422 ff; ders DB 1980, 1381, 1383; ARHdb/Marsch-Barner4 § 13, 128 ff; WWKK/Koberski4 § 25 MitbestG, 34; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 144, 153; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 28. 338 Hierauf verweisend insbesondere KK/Mertens/Cahn3 70.

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handlung von Bankenvertretern und Arbeitnehmervertretern. 339 Wie zuvor erwähnt (Rdn 73), spricht jedoch gerade die strenge Behandlung von Bankenvertretern für die hier vertretene Ansicht.340 Es ist auch keineswegs so, dass die Mitbestimmung bei Beachtung dieser allgemeinen Grundsätze zum Interessenkonflikt nicht mehr funktionsfähig wäre, denn diese wird dadurch, dass sich ein einzelner Arbeitnehmervertreter in solchen Situationen der Stimme enthalten muss, etwa bei Entscheidungen über Tarifkonflikte, nicht tangiert.341 International ist das Mitbestimmungsargument bei solchen zentralen Interessenkonflikten nicht vermittelbar und droht eher, die Institution als solche zu desavouieren.342 Aber auch national gibt die Mitbestimmung keine Rechtfertigung dafür ab, die Arbeitnehmer anders als die Anteilseigner von den allgemeinen Grundsätzen über die Behandlung von Interessenkonflikten auszunehmen.343 Ein Stimmverbot folgt nach der ganz überwiegenden Ansicht im Schrifttum noch 76 nicht aus einem mittelbaren Interessenkonflikt wegen der Betroffenheit eines Ehegatten, Lebensgefährten oder Verwandten des Aufsichtsratsmitglieds.344 Ein Stimmverbot besteht dagegen bei der Entscheidung über eine Zustimmung nach § 115345 bzw bei einer Entscheidung nach § 114, wenn das Aufsichtsratsmitglied als Gesellschafter346 (sowie zutreffend: gesetzlicher Vertreter) des Vertragspartners betroffen ist.347 Genannt werden auch Unterhaltspflichten sowie Treuhand- oder Stimmrechtsvereinbarungen als Zurechnungsgründe.348 Ein Stimmrechtsauschluss greift nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zudem nicht schon ein, wenn bei Vertretung der Gesellschaft inzident über die Wirksamkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses entschieden wird.349 Auch führt ein Interessenkonflikt des Versammlungsleiters noch nicht dazu, dass dieser nicht die Abstim-

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339 So in einem für die Hans-Böckler-Stiftung erstatteten Gutachten Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2004. Vgl demgegenüber noch Hanau ZGR 1977, 397, 402 ff; ders ZGR 1979, 524, 537 f. 340 Dass Interessenkonflikte bei Banken rechtlich nur in Extremfällen geregelt würden, wie Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2004, S 58 ff, 63, meinen, trifft schlicht nicht zu, dazu speziell für Übernahmeangebote Hopt ZGR 2002, 333, 364 ff, allgemein (auch für Banken) ders ZGR 2004, 1, 15 ff, ders in: FS Doralt 2004, S 213, und schon ders Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, §§ 17–21. 341 In Finnland und Schweden, also Staaten mit herkömmlich besonders ausgeprägter Mitbestimmung, sind die Arbeitnehmervertreter von der Mitwirkung an Entscheidungen über Arbeitsbedingungen, Tarifverträge und Streiks ausgeschlossen, Victorin in: Baums/Ulmer (Hrsg), UnternehmensMitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, S 125, Ulmer in: Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, S 159, 171. 342 Hierzu auch Hopt ZIP 2005, 461, 473; Markus Roth ZfA 2004, 431, 454 f; Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004, mit zahlreichen Länderberichten. 343 WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 69. So unter anderen Vorzeichen auch WWKK/Koberski4 § 25 MitbestG, 34; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 28. Zur Gleichbehandlung aller Aufsichtsratsmitglieder oben § 107 I.4., Rdn 13 ff, § 116 II., Rdn 24 ff. 344 KK/Mertens/Cahn3 68; MünchKomm/Habersack4 30; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Spindler in Spindler/Stilz3 30; Grigoleit/Tomasic 26. Dies nicht für zwingend haltend Priester GmbHR 2013, 225, 228 (Anlass, darüber bei der Abfassung von Gesellschaftsverträgen und Satzungen nachzudenken); für die Vertretung der Gesellschaft nach § 112 auch BGH AG 2013, 431 Rn 10. 345 MünchKomm/Habersack4 30, § 115 Abs 2 als nicht analogiefähig einstufend Drygala in Schmidt/Lutter3 16. 346 Zur Zustimmung eines GmbH-Aufsichtsrats zur Veräußerung des vom Aufsichtsratsmitglieds gehaltenen Geschäftsanteils Falkner GmbHR 2008, 458, 459 ff. 347 Anders Grigoleit/Tomasic 26 f. 348 Drygala in Schmidt/Lutter3 16. 349 BGH AG 2013, 562, 565.

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mung über den Ausschluss von der Versammlungsleitung leiten kann.350 Bei öffentlichen Unternehmen wird ebenfalls häufig kein das Stimmrecht ausschließender Interessenkonflikt vorliegen mit der Folge, dass die Vertreter des Anteilseigners bzw von Aufsichtsbehörden mitstimmen können.351 Begründet ein Interessenkonflikt ein Stimmrechtsverbot kann das betroffene Auf77 sichtsratsmitglied der Aufsichtsratssitzung und Beschlussfassung freiwillig fernbleiben.352 Keinesfalls folgt allein aufgrund einer auch nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex gebotenen Aufdeckung eines Interessenkonfliktes eine Ausnahme vom Stimmrechtsausschluss.353 Dies gilt auch, wenn durch das Stimmverbot die Machtbalance im mitbestimmten Aufsichtsrat gefährdet wird.354 Vielmehr ist nach dem Aktiengesetz über einen Ausschluss vom Stimmrecht zu entscheiden.355 Zuständig für den Ausschluss soll nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht das Plenum sein,356 zutreffend handelt es sich um eine verfahrensleitende Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden, die einer Änderung durch den Gesamtaufsichtsrat unterliegt.357 Dabei gilt, dass entsprechend der Rechtslage in England bei einem nur mittelbaren Interessenkonflikt auf ein Stimmverbot verzichtet werden kann.358 Anders als in England ist aber hierfür nicht die Hauptversammlung, sondern der Aufsichtsrat zuständig. In Betracht zu ziehen ist auch die Entscheidung durch einen (auch bei der konkreten Entscheidung) unabhängigen Ausschuss.359 78

ff) Drohende Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats. Das BayObLG und nachfolgend das OLG Frankfurt360 nahmen ein Stimmverbot auch dann an, wenn der Aufsichtsrat dadurch beschlussunfähig wird.361 Dies führt insbesondere im dreiköpfigen Aufsichtsrat zur Beschlussunfähigkeit. Nach zutreffender herrschender Lehre,362 der sich der BGH angeschlossen hat,363 trifft das Aufsichtsratsmitglied jedoch eine Pflicht zur Teilnahme durch Stimmenthaltung,364 wenn der Aufsichtsrat ansonsten beschlussunfähig wäre.365 Der Bundesgerichtshof hat dabei die „Teilnahme“ in Anführungszeichen

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350 BGH WM 2010, 1652 (GmbH-Gesellschafter als Leiter der Gesellschafterversammlung). 351 Hüffer/Koch13 12, Grunewald NZG 2015, 609, 611; aA Weber-Rey/Buckel ZHR 177 (2013) 13, 28 f. 352 Hüffer/Koch13 14; Dieckmann/Fleischmann AG 2013, 141, 146. 353 So aber wohl ARHdb/Marsch-Barner4 § 13, 123. 354 Hüffer/Koch13 14. 355 Spindler in Spindler/Stilz3 27. 356 Hüffer/Koch13 14. 357 Näher § 107 III.3.b., Rdn 121. 358 The Companies (Model Arcticles) Regulations 2008, Schedule 3 (public companies) Art 16 (3). 359 Hüffer/Koch13 14. 360 OLG Frankfurt AG 2005, 925, 927. 361 BayObLGZ 2003, 89, 91 ff = AG 2003, 427, zustimmend Hüffer6 11 (weiter kritisch Hüffer10 11); MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 63; Keusch/Rotter NZG 2003, 671, 673, Offen OLG München AG 2006, 337, 338. 362 KK/Mertens2 49, 57; Vorauflage Rdn 63; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 947; ARHdb/Siebel2 § 5, 116; im Ergebnis ähnlich Stadler/Berner NZG 2003, 49, 51 f, dies AG 2004, 27, 29; gegen eine Beschlussunfähigkeit auch Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 4 DrittelbG, 6 (berichtend); aA Behr AG 1984, 281, 285: niemand könne zur Mitwirkung in Form der Stimmenthaltung verpflichtet werden. 363 BGH AG 2007, 484 Rn 13 = Der Konzern 2007, 599; OLG München AG 2016, 592, 593; Henze/Born/Drescher Aktienrecht HRR6 Rdn 1176. 364 Demgegenüber bereits in der Antragstellung bzw der Teilnahme an der Diskussion eine Teilnahme an der Beschlussfassung sehend Priester AG 2007, 190, 192 f. 365 So nun KK/Mertens/Cahn3 66, 74; Spindler in Spindler/Stilz3 34, 41; Hüffer/Koch13 16 (pragmatische Lösung sinnvoll); Henssler in Henssler/Strohn3 11; Israel in Bürgers/Körber4 12 (allgemein); Grigoleit/ Tomasic 24 (teleologische Begrenzung der Beschlussunfähigkeit); E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.63; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.228 und 9.232 (2018); ARHdb/vSchenck4 § 5, 121,

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gesetzt366 und nimmt so im Kern eine Absenkung der Anforderungen an die Beschlussfähigkeit an, was insbesondere für den dreiköpfigen Aufsichtsrat von Belang ist. Dennoch ist nach Änderung des § 95 generell ein gegenüber dem gesetzlichen Regelfall vergrößerter Aufsichtsrat zu empfehlen, so ist in mitbestimmungsfreien Gesellschaften nun auch ein vier- oder fünfköpfiger Aufsichtsrat möglich. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sowie der herrschenden Lehre ist aus 79 folgenden Gründen zuzustimmen: Aus dem Rechtsgedanken des § 104 lässt sich zwar entnehmen, dass Aufsichtsratsmitglieder alles tun müssen, um ein handlungsfähiges Kollegialorgan zu erhalten. Im Hinblick darauf, dass das BayObLG die gerichtliche Ergänzung auch des wegen eines Stimmverbots beschlussunfähigen Aufsichtsrats für möglich gehalten hat,367 könnte es sich deshalb für die Aufsichtsratsmitglieder empfehlen, einen Antrag nach § 104 zu stellen.368 Die Erfolgsaussichten eines solchen Antrags erscheinen jedoch zweifelhaft, weil in einer solchen Ersatzbestellung faktisch eine zumindest zeitweilige bzw partielle Abberufung des befangenen Aufsichtsratsmitglieds liegt.369 Zudem drohen infolge eines Verfahrens zur gerichtlichen Ersatzbestellung Verzögerungen bei der Klage auf Abberufung des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds. Auch ohne einen Antrag auf gerichtliche Bestellung eines anderen Aufsichtsratsmitglieds wird man deshalb den von der Abstimmung an sich Ausgeschlossenen für verpflichtet erachten müssen, durch Stimmenthaltung einen Beschluss zu ermöglichen. Ein Antrag auf gerichtliche Ersatzbestellung ist gegebenenfalls zeitgleich mit dem Antrag auf gerichtliche Abberufung zu stellen. Zur Wirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen eines wegen Befangenheit eines oder mehrerer Mitglieder unten VI.3.b.aa., Rdn 163 und VI.4.a.bb., Rdn 171. Geht man wie hier vertreten von der Möglichkeit der Stimmenthaltung befange- 80 ner Aufsichtsratsmitglieder aus, so kommt eine Unfähigkeit auch des dreiköpfigen Aufsichtsrats zum Fassen von Beschlüssen nur ausnahmsweise in Betracht, etwa wenn alle Aufsichtsratsmitglieder zur Stimmenthaltung verpflichtet sind. Auch hier wird in der Literatur eine Ersatzbestellung nach § 104 abgelehnt.370 Grundsätzlich möglich ist eine Stimmenthaltung auch bei wichtigen Entscheidungen, zutreffend kommt dann aber auch eine gerichtliche Ersatzbestellung in Betracht.371 Nicht notwendig ist somit eine teleologische Reduktion der Anforderungen an die Beschlussfähigkeit.372 Aus der Praxis wird allerdings berichtet, dass in dreiköpfigen Aufsichtsräten einzel- 81 ne Mitglieder den Sitzungen dauerhaft fernbleiben und so eine fortgesetzte Beschlussunfähigkeit des Kontrollgremiums herstellen.373 Vorgeschlagen wird neben einer gerichtlichen Ersatzbestellung374 ein Antrag auf gerichtliche Abberufung, der bereits von zwei Aufsichtsratsmitgliedern gestellt werden können soll.375 Kommt ein vom Stimmrecht ausgeschlossenes Aufsichtsratsmitglied seiner Verpflichtung zur Stimmabgabe nicht

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ders DStR 2007, 395, 401; Priester AG 2007, 190, 192 ff, für Möglichkeit auch Drygala in Schmidt/Lutter3 9, 12. AA MünchKomm/Habersack4 33, § 103, 35. 366 BGH AG 2007, 484 Rn 13: vielmehr kann und muss das betreffende Aufsichtsratsmitglied zur Vermeidung einer Beschlussunfähigkeit des Organs an der Beschlussfassung „teilnehmen“. 367 BayObLGZ 2003, 89, 94 f = AG 2003, 427. 368 Allgemeiner zu einer solchen Pflicht unten III.5.b., Rdn 114. 369 Zur Bestellung bei Stimmrechtsverboten vgl § 104 II.1.e., Rdn 29 f. 370 KK/Mertens/Cahn3 72; MünchKomm/Semler2 148. Oben § 104 II.1.e., Rdn 30. 371 § 104 II.1.e., Rdn 30. 372 So der Vorschlag von Grigoleit/Tomasic 34. 373 Priester AG 2007, 190, 194; zum Problem insbesondere Reichard AG 2012, 359 ff. 374 Spindler in Spindler/Stilz3 42; Reichard AG 2012, 359, 361 ff. 375 Drygala in Schmidt/Lutter3 10.

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nach, soll dies im deshalb an sich beschlussunfähigen Aufsichtsrat ebenfalls unschädlich sein.376 82

gg) Keine weiteren Stimmverbote durch Satzungsbestimmungen. Eine Erweiterung der Stimmrechtsverbote im Aufsichtsrat durch Satzungsbestimmung ist nicht möglich.377 Auch die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats oder ein ad hoc-Beschluss des Aufsichtsrats kann keine zusätzlichen Stimmverbote begründen. 378 Abgelehnt wird schließlich eine Erweiterung der Stimmrechtsverbote durch Vereinbarung.379

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hh) Beschränkung auf das betroffene Mitglied. Teilweise wird angenommen, dass bereits bei Mitwirkung eines einem Stimmrechtsausschluss unterliegenden Mitglieds der Beschluss fehlerhaft ist.380 Zutreffend gelten die allgemeinen Regeln, es bedarf deshalb jedenfalls grundsätzlich der Kausalität der Stimmabgabe.381 Ein Aufsichtsratsbeschluss wird nicht dergestalt „infiziert“, dass die anderen Mitglieder mitbetroffen sind382 (und der Beschluss dadurch etwa unwirksam wird).383

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d) Entscheidung über den Stimmrechtsausschluss (und den Ausschluss von der Beratung). Die Entscheidungskompetenz über die Stimmberechtigung bzw den Stimmrechtsausschluss eines Aufsichtsratsmitglieds steht nach weit verbreiteter Ansicht allein dem Aufsichtsratsvorsitzenden als Versammlungsleiter zu.384 Es handelt sich um eine Rechtsfrage, über die nicht der Aufsichtsrat durch (Mehrheits-)Beschluss befinden können soll, ein solcher Beschluss wäre nach dieser Ansicht unverbindlich.385 Nach der Gegenansicht ist jedenfalls für den Ausschluss von der Beratung ein Beschluss des Gesamtaufsichtsrats notwendig.386 Richtigerweise handelt es sich aber um eine bloße Verfahrenshandlung des Aufsichtsratsvorsitzenden, die der Aufsichtsrat durch Mehrheitsbeschluss abändern kann.387 Dies gilt auch bei Vorliegen eines mittelbaren Interessenkonfliktes, bei dem nach typisierender Betrachtung eine unbefangene Willensbildung nicht zu erwarten ist und nach hier vertretener Ansicht an sich ein Stimmrechtsausschluss eingreift.388 Lässt der Aufsichtsratsvorsitzende ein Mitglied unter Verstoß gegen das Stimmverbot aus § 34 BGB analog zur Abstimmung zu, so ist die Stimmabgabe dieses Mitglieds dennoch wegen des Verstoßes nichtig.389 Ist ein Beschluss

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376 E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 25.63. 377 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 70 (aber Klarstellung möglich); Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 946; vgl auch Großkomm/Röhricht/Schall5 § 23, 173 ff. 378 ARHdb/Marsch-Barner4 § 13, 179; Heidel/Breuer/Fraune4 10; für die Geschäftsordnung auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 70. 379 Heidel/Breuer/Fraune4 10. 380 Lutter in: FS Canaris 2007, Band 2, S 245, 248 ff. 381 Unten VI.3.b.aa., Rdn 164. Bei einstimmigem Beschluss nimmt OLG München AG 2016, 592, 593 Wirksamkeit auch an, wenn von drei ARM eines von Ausübung des Stimmrechts ausgeschlossen war. 382 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 70 mwN. 383 Zur business judgment rule so Hüffer/Koch13 13; Koch ZGR 2014, 697, 711, dazu § 116 III.2., Rdn 59 ff. 384 So KK/Mertens/Cahn3 71; Drygala in Schmidt/Lutter3 15; MünchKomm/Semler2 111; ARHdb/vSchenck4 § 5, 150, so im Grundsatz auch, aber eine anderweitige Bestimmung in der Satzung zulassend MünchKomm/Habersack4 33. 385 KK/Mertens/Cahn3 71, so grundsätzlich auch MünchKomm/Habersack4 33. 386 Drygala in Schmidt/Lutter3 17. 387 Seibt in: FS Hopt 2010, S 1363, 1386, Zur Ablehnung der obigen Ansicht § 107 III.3.b., Rdn 121. 388 Oben II.5.c.ee., Rdn 72. 389 BGH AG 2007, 484 Rn 13; KK/Mertens/Cahn3 71; MünchKomm/Habersack4 33; Drygala in Schmidt/Lutter3 18.

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nur aufgrund eines zu Unrecht erfolgten Ausschlusses gefasst worden, ist er unwirksam.390 6. Beschlussfassung durch unabhängige Aufsichtsratsmitglieder. Die moderne 85 Corporate Governance beruht ganz wesentlich auf dem Gedanken, dass bestimmte Beschlussgegenstände der Behandlung durch unabhängige Direktoren bzw durch unabhängige Aufsichtsratsmitglieder vorbehalten bleiben.391 Indes wird eine Beschlussfassung durch unabhängige Aufsichtsratsmitglieder vom Aktiengesetz nicht ausdrücklich vorgesehen. Auch mittelbar ergibt sich eine solche Regel nur ansatzweise. So sind ehemalige Vorstandsmitglieder bei der Vertretung gegenüber anderen ehemaligen Vorstandsmitgliedern, insbesondere bei der Entscheidung über die Haftung von ehemaligen Vorstandsmitgliedern, von der Beschlussfassung ausgeschlossen.392 Sofern das Aktiengesetz eine Beschlussfassung durch den Gesamtaufsichtsrat fordert, erscheint fraglich, ob ein Ausschluss der nicht unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder angenommen werden kann. Dies würde insbesondere in mitbestimmten Gesellschaften relevant, da die Arbeitnehmervertreter nicht als unabhängig angesehen werden können.393 Möglich ist das Vorsehen der Beschlussfassung nur durch unabhängige Aufsichts- 86 ratsmitglieder in der mitbestimmungsfreien Aktiengesellschaft durch die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats.394 Meist wird sich das Gebot einer unabhängigen Beschlussfassung durch die Vorbereitung der Angelegenheit durch einen Ausschuss erfüllen lassen. Dem Erfordernis der Unabhängigkeit ist regelmäßig auch genügt, wenn der Gesamtaufsichtsrat den Vorschlag eines unabhängig besetzten Ausschusses billigt, vgl hierzu auch die EU-Empfehlung zur Unabhängigkeit der Mitglieder des Aufsichts- bzw Verwaltungsrats.395 Alternativ kann die Geschäftsordnung bei Zuständigkeit des Plenums, bzw wenn kein entsprechender Ausschuss besteht, eine doppelte Mehrheit sowohl der unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder als auch des Aufsichtsrats insgesamt vorsehen. Schwerlich übertragen lassen sich diese Regeln auf die mitbestimmte Aktiengesell- 87 schaft. Anders als das finnische Mitbestimmungsrecht, das keine Stimmabgabe der Arbeitnehmervertreter bei der Wahl der Unternehmensleitung, den Arbeitsbedingungen und in „industrial affairs“ kennt,396 geht das deutsche Mitbestimmungs- und Aktienrecht von der Mitwirkung der Arbeitnehmer insbesondere an der Auswahl und Bestellung des Vorstands aus. Der Bundesgerichtshof wendet insbesondere auf Personalausschüsse den Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten an und wendet sich gegen eine Diskriminierung der Arbeitnehmervertreter.397 7. Erklärung des Beschlusses gegenüber Dritten. Erst durch die Erklärung des 88 Beschlusses, das heißt durch die Kundgabe des Beschlusses in der Absicht, den Rechtserfolg herbeizuführen, wird der Beschluss zu einer der Aktiengesellschaft zurechenbaren rechtsgeschäftlichen Erklärung.398 Die bloße Feststellung des Abstimmungs- bzw Be-

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390 KK/Mertens/Cahn3 71; MünchKomm/Habersack4 33; Grigoleit/Tomasic 32. 391 Hopt ZIP 2005, 461, 467 f, dazu auch § 100 V., Rdn 147 ff. 392 Näher § 112 IV.1.b., Rdn 80 f. 393 § 100 V.5.b., Rdn 176 ff, Markus Roth ZfA 2004, 431, 447 ff. 394 Zum Verbot einer Erweiterung von Stimmrechtsverboten oben II.5.c.gg., Rdn 82. 395 Dazu § 100 V.3.a., Rdn 156 ff. 396 Section 9 (2) 2 des Act on personal representation in the administration of undertakings. 397 Hierzu § 107 VIII.4.e.bb., Rdn 359. 398 OLG Dresden AG 2000, 43, 44; KK/Mertens/Cahn3 56; Baltzer Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht‚ 1965, S 128. Zur Rechtsnatur des Beschlusses oben II.1., Rdn 16.

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schlussergebnisses bzw interne Verkündung, die bei Beschlussfassung in der Sitzung gar nicht nötig ist,399 ist nicht ohne weiteres eine solche Erklärung. Die Erklärung obliegt in der Praxis regelmäßig dem Aufsichtsratsvorsitzenden,400 dies soweit sie nicht durch Beschluss auf ein anderes Aufsichtsratsmitglied übertragen wurde.401 Sie gehört nicht mehr zum eigentlichen Beschlussverfahren, 402 es gelten die Regeln über Willenserklärungen.403 Der Aufsichtsrat kann sich auch eines Dritten als Boten bedienen.404 Für den Zugang gelten die allgemeinen Grundsätze. Im Einzelfall möglich ist auch ein gewisser Entscheidungsspielraum des Vertreters.405 III. Die Beschlussfähigkeit (Abs 2) 1. Beschränkte Satzungsautonomie (Abs 2 Satz 1), mitbestimmungsrechtliche Besonderheiten, Teilnahme- und Vertagungsklauseln. Nach Abs 2 Satz 1 kann die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats durch Satzung bestimmt werden, soweit sie nicht gesetzlich geregelt ist. Zwingende gesetzliche Regelungen sind vorrangig. 406 Solche zwingenden gesetzlichen Regelungen finden sich vor allem in Abs 2 Satz 3, 4 407 und daneben im Montan-MitbestG und MitbestErgG, § 28 MitbestG ist jedenfalls als Mindestregelung zwingend .408 § 10 Montan-MitbestG und § 11 MitbestErgG schreiben zwingend vor, dass der Aufsichtsrat beschlussfähig ist, wenn mindestens die Hälfte der nach Gesetz oder Satzung festgelegten Gesamtzahl der Aufsichtsratsmitglieder teilnehmen.409 Dabei kommt es nicht auf die Wahrung der Gruppenparität an,410 vielmehr soll sichergestellt sein, dass überhaupt wirksame Beschlüsse gefasst werden können, notfalls auch durch eine Bank allein.411 Das aktien- bzw mitbestimmungsrechtliche Erfordernis der Teilnahme der halben gesetzlichen Anzahl von Mitgliedern gilt nicht für die Ausschüsse.412 Möglich ist eine satzungsmäßige Regelung für Aufsichtsratsausschüsse,413 es müssen aber grundsätzlich die Hälfte der Ausschussmitglieder teilnehmen. Zwingend ist die Regelung der Bestellung des Vermittlungsausschusses (§ 27 Abs 3 MitbestG 414 sowie § 8 Abs 2 Montan-MitbestG).415 Teilweise wird auch § 28 MitbestG als zwingende abschließende Regelung angese90 hen, nach der die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats lediglich die Anwesenheit der Hälfte der Mitglieder voraussetzt, aus denen er insgesamt zu bestehen hat, weitere Erfordernisse für die Beschlussfähigkeit sollen nicht wirksam aufgestellt werden können. Der 89

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399 Oben II.4.e., Rdn 53; auch oben II.4.a., Rdn 33. 400 Für Botenmacht von Amts wegen Drygala in Schmidt/Lutter3 35, dazu § 107 III.3.d.bb., Rdn 144 ff, § 112 IV.2.a., Rdn 94. 401 KK/Mertens/Cahn3 56. 402 KK/Mertens/Cahn3 56. 403 Dazu auch § 112 IV.2.a., Rdn 93. 404 Spindler in Spindler/Stilz3 6. 405 Drygala in Schmidt/Lutter3 35; Cahn in: FS Hoffmann-Becking 2013, S 247, 256 f. 406 Hüffer/Koch13 16; MünchKomm/Semler2 40. 407 Dazu sogleich III.3., 4., Rdn 100 ff, 103 ff. 408 Hüffer/Koch13 18; MünchKomm/Habersack4 35, 40; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 718; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 63; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 28, 11. 409 MünchKomm/Habersack4 35, 40; KK/Mertens/Cahn3 73; Hüffer/Koch13 17; Hoffmann/ Lehmann/Weinmann MitbestG § 28, 11; so auch Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 718. 410 MünchKomm/Habersack4 35; Hüffer/Koch13 17. 411 Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 28, 14. 412 Dazu § 107 VIII.9.c., Rdn 446. 413 KK/Mertens/Cahn3 79; MünchKomm/Semler2 65; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 167 f. 414 Dazu BGHZ 83, 151, 154; sowie OLG Karlsruhe AG 1981, 102, 103. 415 Vgl hierzu Großkomm/Oetker4 § 8 Montan-MitbestG, 7 ff.

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BGH hat die Frage ausdrücklich offen gelassen.416 Die Vorinstanz hatte § 28 MitbestG iVm § 108 Abs 2 Satz 4 als zwingend angesehen.417 Die Regelung der Beschlussfassung in § 28 MitbestG verbiete auch jede satzungsmäßige Verschärfung der Anforderungen an die Beschlussfähigkeit .418 Dies entspricht dem (auch mitbestimmungsrechtlichen) Schrifttum.419 Die insbesondere vom OLG Hamburg vertretene Gegenauffassung nimmt an, dass der Wortlaut des § 28 Satz 1 MitbestG bei zwangloser Betrachtung abweichende Regelungen im Sinne einer Verschärfung der Anforderungen an die Beschlussfähigkeit zulasse.420 Weder das MitbestG noch § 108 AktG stünden diesbezüglichen Satzungsbestimmungen entgegen.421 Auch gebiete weder die Entwicklung des Mitbestimmungsgesetzes noch der Zusammenhang der gesetzlichen Regelung von MitbestG und AktG, § 28 MitbestG eine abschließende Regelung auch „nach oben“ zu entnehmen.422 Eine Verschärfung wurde auch vom LG Frankfurt gebilligt,423 in der aktienrechtlichen Kommentarliteratur werden Abweichungen in engen Grenzen für zulässig gehalten.424 Letztlich wird man der restriktiven Ansicht zustimmen müssen. Es besteht kein Grund für eine Ungleichbehandlung gegenüber der Montanmitbestimmung.425 Auch wird man davon ausgehen müssen, dass § 28 MitbestG verhindern will, dass eine Gruppe durch ihr Fernbleiben die Beschlussfassung im Aufsichtsrat verhindern kann.426 Zu weitgehend ist es demgegenüber, den §§ 28, 29 Abs 2 MitbestG ein inhaltsglei- 91 ches, allgemeines, über den unmittelbaren Regelungsbereich hinausreichendes Prinzip der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats zu entnehmen.427 Dies lässt sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes zwingend herleiten.428 Auch Sinn und Zweck der Vorschrift sprechen nicht für eine solche Annahme.429 Bei Gesellschaften ohne qualifizierte Mitbestimmung, also in Fällen, in denen der Aufsichtsrat nach dem DrittelbG oder ohne Arbeitnehmervertreter zusammengesetzt ist,430 besteht

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416 BGHZ 83, 151, 154. 417 OLG Karlsruhe AG 1981, 102, 103; Vorentscheidung: LG Mannheim DB 1979, 1899. 418 So OLG Karlsruhe NJW 1980, 2137, 2139; ZIP 1980, 906 ff; Geitner AG 1982, 212, 217; Hanau/Ulmer MitbestG § 28, 4; Raiser NJW 1980, 209, 210; Säcker JZ 1980, 82, 84; Säcker/Theisen AG 1980, 29, 35 f; Wank AG 1980, 151; tendenziell auch Hüffer/Koch13 18. 419 Großkomm/Oetker5 § 28 MitbestG, 8; MünchKomm/Habersack4 40; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 456; Benze ua MitbestG § 28, 6; GKMitbestG/Fabricius § 28, 11; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 69, § 28 MitbestG, 9; Habersack in Habersack/Henssler4 § 28 MitbestG, 4a; Hoffmann/ Lehmann/Weinmann MitbestG § 28, 11; RVJ/Raiser6 § 28 MitbestG, 3; Wiesner AG 1979, 205, 206; MünchHdbArbR/Wißmann3 § 282, 7; Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 89; tendenziell auch Spindler in Spindler/Stilz3 46. 420 OLG Hamburg AG 1984, 246 gegen LG Hamburg, AG 1981, 106. Ebenso: LG Frankfurt aM NJW 1978, 2398; LG Mannheim NJW 1980, 236; LG Hamburg NJW 1980, 235 f; Drygala in Schmidt/Lutter3 14; Grigoleit/Tomasic 14; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 63; KK/Mertens/Cahn3 Anh § 117 B § 28 MitbestG, 2; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 718; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 28 MitbestG, 2; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 332 ff; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 154 ff; Canaris DB 1981, Beilage 14, S 6 f; Feldmann DB 1986, 29; Heinsius AG 1977, 281, 282; Meilicke/Meilicke MitbestG 1976, §§ 25–29, 13. 421 OLG Hamburg AG 1984, 246. 422 OLG Hamburg AG 1984, 246, 247. 423 LG Frankfurt NJW 1978, 2398, 2399. 424 KK/Mertens/Cahn3 73; MünchKomm/Semler2 63. 425 Zu §§ 10 Montan-MitbestG, 11 MitbestErgG oben Rdn 89 und die Kommentierung von Großkomm/Oetker5. 426 Großkomm/Oetker5 § 28 MitbestG, 8 auch zur Gegenansicht. 427 So Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 11. 428 BGHZ 83, 151, 154 unter Verweis auf Canaris DB 1981, Beilage 14, S 6 f mwN. 429 Zur Sondersituation im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat vgl etwa Heinsius AG 1977, 281, 282 f. 430 Siehe Godin/Wilhelmi4 3.

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deshalb eine beschränkte Satzungsautonomie.431 In diesem Rahmen kann die Satzung etwa bestimmen, dass die Beschlussfähigkeit nur gegeben ist, wenn mindestens ein bestimmter Teil der Mitglieder, aus denen der Aufsichtsrat nach Gesetz oder Satzung zu bestehen hat, an der Sitzung teilnimmt.432 Die Satzung kann auch zur Voraussetzung machen, dass eine bestimmte Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern an der Sitzung teilnimmt. Dabei kann die Satzung die Teilnahme von mehr als der Hälfte der Mitglieder verlangen, oder auch von weniger als der Hälfte genügen lassen.433 Als zulässig wurde teilweise auch eine Satzungsbestimmung angesehen, wonach die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats davon abhängt, dass die Hälfte der Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlussfassung teilnimmt, sowie mindestens die Hälfte der an der Beschlussfassung teilnehmenden Vertreter der Anteilseigner sind434 und sich unter ihnen der Aufsichtsratsvorsitzende befindet.435 Zur Unzulässigkeit einer solchen Satzungsbestimmung unten Rdn 93, III.4., Rdn 104 ff, zu Vertagungsklauseln unten Rdn 96. Zur Unzulässigkeit von Satzungsklauseln über die Wahrung von Gruppenparitäten mit Ausnahme von Mindestbeteiligungen unten III.4., Rdn 106. 92 Ist nicht erkennbar, ob die Satzung auf die Hälfte der tatsächlich vorhandenen Mitglieder abstellt436 oder auf die Zahl der Mitglieder, aus denen der Aufsichtsrat nach Gesetz oder Satzung zu bestehen hat, so gilt im Zweifel letzteres.437 Auch bei Entscheidungen über Beteiligungsrechte nach §§ 32 MitbestG, 15 MitbestErgG kommt es auf die Sollstärke der Anteilseignervertreter an.438 Bei gruppenspezifischen Abstimmungen nach § 96 Abs 2 ist auf die Sollstärke der jeweiligen Gruppe abzustellen. 93 Unzulässig ist eine Satzungsbestimmung, die die Teilnahme eines oder mehrerer bestimmter Mitglieder an der Sitzung zur Voraussetzung der Beschlussfähigkeit macht.439 Dies gilt auch für den Aufsichtsratsvorsitzenden440 und seine Stellvertreter.441 Eine solche Regelung hätte de facto ein unzulässiges Vetorecht zur Folge und verstößt gegen den Grundsatz der Gleichwertigkeit jedes Stimmrechts.442 Der BGH hält zwar die Möglichkeit eines pflichtwidrigen Verhaltens für die Beurteilung des verbleibenden Spielraums für Satzungsregeln nicht für entscheidend,443 nimmt aber eine rechtswidrige

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431 So Geßler/Geßler 33. 432 MünchKomm/Habersack4 38. 433 MünchKomm/Habersack4 38; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 60; für Abweichung nach oben auch Hüffer/Koch13 15. 434 Dagegen Drygala in Schmidt/Lutter3 14 (Fußn 47) 435 So Leitsatz LG Frankfurt AG 1978, 319; dazu kritische Anm Wiesner AG 1979, 205. 436 Eine solche Regelung ist zulässig, Spindler in Spindler/Stilz3 45. 437 BGHZ 4, 224, 228; MünchKomm/Habersack4 38. 438 KK/Mertens/Cahn3 78; MünchKomm/Habersack4 35; zu § 15 MitbestErgG auch Scheuffler Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, Diss München 1962, S 53. 439 Wie hier BGHZ 83, 151, 155 ff; OLG Karlsruhe NJW 1980, 2137, 2139; MünchKomm/Habersack4 38 f; KK/Mertens/Cahn3 80; Drygala in Schmidt/Lutter3 8; Spindler in Spindler/Stilz3 45; Grigoleit/Tomasic 13; Säcker JZ 1980, 82, 86; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 60; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 720; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.49; Nirk HdbAG3 Rdn 938; Raiser NJW 1980, 209, 211, kritisch Steindorff/Joch ZHR 146 (1982) 336, 342; aA OLG Stuttgart JR 1933, Nr 1446; LG Mannheim NJW 1980, 236; Godin/Wilhelmi4 7; Großkomm/Meyer-Landrut3 10; Godin/Wilhelmi4 7 (nicht paritätisch mitbestimmte Aufsichtsräte); Möhring/Nirk/Tank HdbAG2 Teil I Rdn 320; Rittner DB 1980, 2493, 2501 ff sowie Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 375 ff, falls Zweitstimmrecht des Vorsitzenden eingreifen würde, für die Möglichkeit die Teilnahme des Aufsichtsratsvorsitzenden oder des Stellvertreters zu verlangen, vgl auch Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 172 ff. 440 Spindler in Spindler/Stilz3 46. 441 KK/Mertens/Cahn3 80; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.49. Hierzu der Fall BGHZ 83, 151, 155 ff; zustimmend Geitner AG 1982, 212, 216; Rittner in: FS Peltzer 2001, S 367, 381. 442 Dazu bereits oben II.5.b., Rdn 61 f. 443 BGHZ 83, 151, 156 f; aA insofern LG Hamburg AG 1981, 106, 107.

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Verstärkung der Rechtsstellung des Vorsitzenden an.444 Der stimmberechtigten Teilnahme des Vorsitzenden würde ein ungleich größeres Gewicht beigelegt, als ihr im Verhältnis zu den anderen Mitgliedern zukommt. Zugleich wäre damit die Funktion des in § 27 MitbestG vorgeschriebenen Stellvertreters bei Beschlusssitzungen weitgehend entwertet.445 Die Satzung kann deshalb nach zutreffender Ansicht auch nicht die Anwesenheit aller gesetzlich bzw satzungsmäßig vorgesehenen Aufsichtsratsmitglieder verlangen.446 Auch die Anwesenheit aller dem Aufsichtsrat tatsächlich angehörenden Mitglieder kann nicht verlangt werden.447 Das OLG Hamburg hat demgegenüber eine Satzungsbestimmung für zulässig gehalten, nach der der Aufsichtsrat nur beschlussfähig war, wenn entweder acht Mitglieder, darunter der Vorsitzende, oder zwölf Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen.448 Ob wie vom OLG Hamburg angenommen die Anwesenheit von drei Vierteln der Auf- 94 sichtsratsmitglieder zur Voraussetzung der Beschlussfassung gemacht werden kann,449 erscheint auch im nicht mitbestimmten Aufsichtsrat fraglich. Möglich ist es aber, in der mitbestimmungsfreien und drittelparitätisch mitbestimmten Gesellschaft die Anwesenheit von zwei Dritteln der Aufsichtsratsmitglieder zu fordern.450 Die Satzung kann auch eine Stimmenthaltung nicht als Nichtteilnahme mit der mög- 95 lichen Folge der Beschlussunfähigkeit werten,451 zur gesetzlichen Wertung der Stimmenthaltung unten III.3., Rdn 102. Die Satzung vermag der Stimmenthaltung kein größeres Gewicht als einer Neinstimme zu verleihen.452 Es kann aber klargestellt werden, dass bei ausdrücklicher Erklärung keine Teilnahme an der Beschlussfassung vorliegt.453 Wegen der Satzungsbestimmungen betreffend den Einfluss des Gruppenverhältnisses auf die Beschlussfähigkeit siehe unten III.4., Rdn 104 ff. Problematisch sind auch Vertagungsklauseln. Satzungsbestimmungen, die eine 96 Unterbrechung oder Vertagung der Sitzung (nach Beginn, sonst liegt Verlegung vor, vgl § 227 ZPO) vorsehen, wenn nicht die Hälfte der Anwesenden Anteilseignervertreter sind, sind jedenfalls im qualifiziert mitbestimmten Aufsichtsrat unwirksam.454 Weiter kann eine Vertagung nicht für den Fall vorgesehen werden, dass der Aufsichtsratsvorsitzende

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444 BGHZ 83, 151, 156. 445 BGHZ 83, 151, 156. 446 MünchKomm/Habersack4 38; KK/Mertens/Cahn3 80; Spindler in Spindler/Stilz3 45; Drygala in Schmidt/Lutter3 8; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 31, 60, zu Abs 2 Satz 4 unten III.4., Rdn 104. 447 MünchKomm/Habersack4 38 f; Hüffer/Koch13 15, so aber (noch) Hüffer/Koch12 15; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 60. 448 OLG Hamburg, AG 1984, 246, 248 gegen LG Hamburg AG 1981, 106; näher unten III.4., Rdn 107. 449 Für den Fall, dass der Aufsichtsratsvorsitzende unter den Abwesenden ist, OLG Hamburg, AG 1984, 246, 248. 450 AG Detmold AG 1983, 24 mit zustimmender Anm Paefgen; Henn7 Rdn 665, ohne Nennung einer konkreten Zahl Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 88. 451 KK/Mertens/Cahn3 81; MünchKomm/Habersack4 36; Spindler in Spindler/Stilz3 45; Ulmer ZHR 141 (1977) 490, 504. Zu Satzungsklauseln über die Wertung von Stimmenthaltungen als Nein-Stimmen oben II.4.c., Rdn 40. 452 KK/Mertens/Cahn3 81. 453 KK/Mertens/Cahn3 81; so auch ohne entsprechende Satzungsbestimmung Baumbach/Hueck13 8 sowie bei bloßer Weigerung mit ja oder nein zu stimmen bzw sich der Stimme zu enthalten Geßler/Geßler 38; Ulmer ZHR 141 (1977) 490, 504, auch ohne Satzungsbestimmung bei bloßer Anwesenheit Hüffer/Koch13 15 f. 454 KK/Mertens/Cahn3 83 f; dies Anh § 117 B § 28 MitbestG, 3; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 87; LG Hamburg BB 1979, 1367; Schwab AuR 1981, 33, 41f; Großkomm/Oetker5 § 28 MitbestG, 10; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 372 ff; WKS/Schubert5 § 28 MitbestG, 14; RVJ/Raiser6 § 28 MitbestG, 4, Raiser NJW 1980, 209; MünchHdbArbR/Wißmann3 § 282, 7; vgl auch Steindorff/Joch ZHR 146 (1982) 336, 342; Schwab AuR 1981, 33, 42.

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fehlt.455 Möglich ist aber eine Regelung, die dem Aufsichtsratsvorsitzenden nach pflichtgemäßem Ermessen ein Vertagungsrecht einräumt.456 Dieses besteht nach richtiger Ansicht zwar ohnehin und unabhängig von der Beschlussfähigkeit der anwesenden Aufsichtsratsmitglieder,457 eine Vertagung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden kann aber grundsätzlich durch Mehrheitsbeschluss abgeändert werden. 458 Vorgesehen werden kann ein Vertagungsrecht auch, wenn nicht die gleiche Anzahl Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter anwesend ist,459 die Verhinderung von Zufallsmehrheiten ist als legitimer Zweck anzusehen.460 Denkbar ist ein Vertagungsrecht auch, wenn nicht alle Aufsichtsratsmitglieder erschienen sind.461 Zutreffend ist das Vertagungsrecht gruppenneutral auszugestalten.462 Das Vertagungsrecht kann auch zwei Mitgliedern verliehen werden.463 Nicht notwendig ist es, dass jedem Aufsichtsratsmitglied ein Vertagungsrecht eingeräumt wird.464 Zulässig ist nach herrschender Lehre allerdings nur ein einmaliges Vertagungsrecht; 465 mehrmalige Vertagungen sollen unzulässig sein, das erscheint jedoch zu formal. Im Einzelfall kann auch für eine zweite Vertagung ein sachlicher Grund bestehen. Jedenfalls bei einer beliebig oft möglichen Vertagung wäre die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats beeinträchtigt.466 Ein Vertagungsrecht einzelner Aufsichtsrats-

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455 KK/Mertens/Cahn3 84; Lutter/KriegerVerse6 Rdn 724; WKS/Schubert5 § 28 MitbestG, 14; RVJ/Raiser6 § 28 MitbestG, 4; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 87; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 203 f; aA Hanau/Ulmer MitbestG1 § 28, 7 sowie für den Fall, dass das Zweitstimmrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden in einer erneuten Sitzung zur Auflösung einer Pattsituation eingreifen würde Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 375 f, 379; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 103. 456 LG Hamburg DB 1979, 1367 mit Anm Ulmer; KK/Mertens/Cahn3 83; Spindler in Spindler/Stilz3 50; Grigoleit/Tomasic 16; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 87; Werner AG 1979, 330 ff; Großkomm/Oetker5 § 28 MitbestG, 10; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 724; WKS/Schubert5 § 28 MitbestG, 14; Habersack in Habersack/Henssler4 § 28 MitbestG, 7; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 28 MitbestG, 2; Schwab AuR 1981, 33, 41; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 204 f; Reiner AG 2006, 93, 96; aA WWKK/Koberski4 § 28 MitbestG, 7: nicht ohne Gründe. 457 Einen Beschluss des Aufsichtsrats verlangend freilich etwa Spindler in Spindler/Stilz3 50; ARHdb/vSchenck4 § 5, 113. 458 Allgemein zum Vertagungsrecht § 107 III.3.c.aa., Rdn 126. 459 KK/Mertens/Cahn3 83; MünchKomm/Habersack4 42; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 724; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 87; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 939; WKS/Schubert5 § 28 MitbestG, 14; RVJ/Raiser6 § 28 MitbestG, 4; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 163; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 35; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 201 f; aA Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 458; MünchHdbArbR/Wißmann3 § 282, 7; WWKK/Koberski4 § 28 MitbestG, 7; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 99. Zweifelnd Spindler in Spindler/Stilz3 50. 460 Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 35; Werner AG 1979, 330, 331 f, allgemein zur Verhinderung von Zufallsentscheidungen BGHZ 4, 224, 229. 461 KK/Mertens/Cahn3 83; MünchKomm/Habersack4 42; auch insoweit zweifelnd Spindler in Spindler/Stilz3 50. 462 Nicht jede Differenzierung ablehnend KK/Mertens/Cahn3 83, sogar ein einmaliges Vertagungsrecht nur der Anteilseignerseite zulassend Grigoleit/Tomasic 16. 463 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 724 (mehrere); Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 35; RVJ//Raiser6 § 28 Mitbest, 4 (ARV auf Antrag von zwei ARM); aA WWKK/Koberski 4 § 25 MitbestG, 24; Säcker/Theisen AG 1980, 29, 37. 464 So aber Hoffmann/Preu5 Rdn 416. 465 So die von MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 87 vorgeschlagene Vertagungsklausel, ausdrücklich MünchKomm/Habersack4 42; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.52; RVJ/Raiser6 § 28 MitbestG, 4; KK/Mertens/Cahn3 83; Henn7 Rdn 666; Nirk HdbAG3 Rdn 939, nach Hanau/Ulmer MitbestG § 28, 7 sind solche Klauseln „unbedenklich“, wenn nicht die gleiche Anzahl von Arbeitnehmer- und Anteilseignervertretern anwesend sind, ohne diese Einschränkung Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 90. 466 Ulmer DB 1979, 1368, 1369; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 200 f.

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mitglieder besteht bei nicht rechtzeitiger Ankündigung von Anträgen in der Tagesordnung sowie bei nicht ordnungsgemäßer Einberufung der Sitzung.467 Bei einem Verstoß gegen eine Satzungsbestimmung, die eine Mindestzahl der an der 97 Beschlussfassung teilnehmenden Mitglieder vorschreibt, ist der betreffende Aufsichtsratsbeschluss nichtig.468 Dagegen ist der Beschluss wegen Abs 2 Satz 4 gültig, wenn lediglich gegen eine Satzungsbestimmung verstoßen wurde, die die Zahl der Mitglieder festlegt, die dem Aufsichtsrat angehören müssen.469 2. Subsidiäre Regelung (Abs 2 Satz 2). Für die Regelung der Beschlussfähigkeit be- 98 steht ein Vorrang der Satzung.470 Nur wenn weder eine spezielle gesetzliche Regelung eingreift noch die Satzung etwas festlegt, bestimmt sich die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats nach Abs 2 Satz 2. Enthält die Satzung keine Bestimmungen über die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats, so ist nach der subsidiären Regelung des Abs 2 Satz 2 die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats gegeben, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen der Aufsichtsrat nach Gesetz oder Satzung zu bestehen hat, an der Beschlussfassung teilnimmt. Damit ist klar, dass nicht die tatsächlich vorhandene Zahl der Aufsichtsratsmitglieder, sondern die nach Gesetz bzw Satzung erforderliche Zahl entscheidend ist.471 Keine Rolle spielt es dabei, ob die gesetzlich vorgesehene (Drittel)Parität der Arbeitnehmervertreter gewahrt ist472 bzw ob eine Gruppe gegebenenfalls überhaupt nicht vertreten ist.473 Für die Teilnahme an der Beschlussfassung reicht die schriftliche Stimmabgabe aus,474 im Extremfall muss so nur ein Aufsichtsratsmitglied persönlich anwesend sein.475 Die Anwesenheit der Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder reicht zur Beschlussfähig- 99 keit nicht aus, wenn der Aufsichtsrat nur aus drei Mitgliedern besteht, es greift dann die Regelung des Abs 2 Satz 3. Entsprechendes gilt für Aufsichtsratsausschüsse, die – wie regelmäßig – mit weniger als sechs Mitgliedern besetzt sind.476 Bei gruppenspezifischen Abstimmungen ist auf die Hälfte der Mitglieder der jeweiligen Gruppe abzustellen. 3. Zwingende Untergrenze der Teilnehmerzahl (Abs 2 Satz 3). Nach Abs 2 Satz 3 100 müssen in jedem Fall mindestens drei Aufsichtsratsmitglieder an der Abstimmung teilnehmen.477 Dieses gesetzliche Mindestteilnahmeerfordernis ist zwingend478 und umfasst den Fall wiederholter Beschlussunfähigkeit.479 Auch die Satzung kann diese Mindestzahl

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467 MünchKomm/Habersack4 41; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 34; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 98 (bei Regelung in Satzung oder Geschäftsordnung). 468 BGHZ 4, 224, 228; MünchKomm/Semler2 74; Baumbach/Hueck13 6. 469 BGHZ 4, 224, 228; Baumbach/Hueck13 6. 470 BGHZ 4, 224. 471 MünchKomm/Habersack4 43; Spindler in Spindler/Stilz3 39; Hüffer/Koch13 16: „Sollstärke“. 472 KK/Mertens/Cahn3 75. 473 MünchKomm/Habersack4 45; Spindler in Spindler/Stilz3 38, 40, 43; Hüffer/Koch13 16. 474 Spindler in Spindler/Stilz3 36. 475 KK/Mertens/Cahn3 37 (Sitzungsleiter); Spindler in Spindler/Stilz3 38. 476 Unten III.3., Rdn 101. 477 Anders § 36 Abs 1 Satz 2 GenG, wonach die zur Beschlussfassung erforderliche Zahl durch Satzung zu bestimmen ist. Dies wird trotz der Mindestzahl von drei Aufsichtsratsmitgliedern so ausgelegt, dass auch zwei Aufsichtsratsmitglieder Beschlüsse fassen können, OGH der britischen Zone OGHZ 1, 370, 379; Lang/Weidenmüller/Metz/Schaffland GenG33, § 36, 63; aA Heim BB 1950, 578. 478 LG Karlsruhe AG 1994, 87; MünchKomm/Habersack4 44; KK/Mertens/Cahn3 79; Luther in: Freundesgabe Hengeler 1972, S 167, 173. 479 OLG Nürnberg AG 2018, 166, 168.

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nicht abändern.480 Eine abweichende Satzungsbestimmung wäre nichtig, ebenso der auf einer solchen Bestimmung beruhende Aufsichtsratsbeschluss.481 Das Erfordernis der Teilnahme von mindestens drei Aufsichtsratsmitgliedern an der Beschlussfassung gilt auch für Aufsichtsratsausschüsse.482 Zu den Schwierigkeiten, wenn im dreiköpfigen Aufsichtsrat ein Stimmverbot eingreift, oben II.5.c.ff., Rdn 78 f. Nicht beschlussfähig ist nach der gesetzlichen Regel des Abs 2 Satz 4 ein aus zwei 101 Mitgliedern bestehender Aufsichtsrat.483 Zwei Mitglieder eines dreiköpfigen Aufsichtsrats können keine gültigen Beschlüsse fassen. Hieran ändert auch nichts, dass die Hälfte der Sollstärke überschritten ist.484 Sieht die Satzung vor, dass der Aufsichtsrat bei Teilnahme der Hälfte der Mitglieder beschlussfähig sein soll, muss sie klarstellen, dass dies nur für den Fall gelten soll, dass dem Aufsichtsrat mindestens sechs Mitglieder angehören.485 Teilnahme an der Beschlussfassung bedeutet dabei Stellungnahme zum Gegen102 stand der Beschlussfassung.486 Eine Stellungnahme in diesem Sinne ist auch die Stimmenthaltung, sie ist daher für die Beschlussfähigkeit mitzurechnen.487 Hierfür spricht bereits, dass es ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied in einem dreiköpfigen Aufsichtsrat sonst in der Hand hätte, ohne Pflichtverstoß die Beschlussunfähigkeit des Gremiums herbeizuführen, will man dort nicht stets eine Pflicht zur positiven Stimmabgabe annehmen. Teilnahme an der Beschlussfassung liegt auch vor, wenn ein Aufsichtsratsmitglied gemäß Abs 3 seine schriftliche Stimmabgabe in der Sitzung überreichen lässt.488 Dagegen liegt keine Teilnahme an der Beschlussfassung vor, wenn ein anwesendes Mitglied ausdrücklich oder stillschweigend erklärt, sich an der Abstimmung nicht zu beteiligen,489 bzw jede Stellungnahme, auch eine solche durch Stimmenthaltung, ablehnt.490 Teilweise wird angenommen, dass die Stimmenthaltung ausdrücklich erklärt werden müsse, ansonsten liege Nichtteilnahme vor.491 Das wäre bei Abstimmungen, etwa wenn ein Aufsichtsratsmitglied sich versehentlich nicht meldet, nicht sachgerecht und ist auch rechtlich nicht erforderlich, vielmehr kann je nach Einzelfall auch eine konkludente Stimmenthaltung anzunehmen sein. In der bloßen Anwesenheit bei der Sitzung eine Teilnahme an der Beschlussfassung zu sehen,492 ist nach zutreffender Ansicht auch bei Stimmverboten im dreiköpfigen Aufsichtsrat nicht notwendig,493 um eine Beschlussunfähigkeit zu verhindern. Evident keine Teilnahme an der Abstimmung liegt vor, wenn ein

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480 KK/Mertens/Cahn3 79; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 60; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 717. Zum Spezialfall der wiederholten Unterschreitung der Mindestmitgliederzahl OLG Nürnberg AG 2018, 166, 168. 481 So BGHZ 4, 228; zustimmend Geßler/Geßler 39. 482 Hierzu ausführlich § 107 VIII.4.c.bb., Rdn 346. 483 LG Karlsruhe AG 1994, 87; Hüffer/Koch13 16. 484 LG Düsseldorf AG 1999, 134, 135; MünchKomm/Habersack4 44; Hüffer/Koch13 16. 485 LG Düsseldorf AG 1999, 134, 135; zur Zweidrittelmehrheit ebenso LG Karlsruhe AG 1994, 87. 486 KK/Mertens/Cahn3 74; MünchKomm/Habersack4 36; Hüffer/Koch13 16. 487 BGH AG 2007, 484, Rn 13; OLG Karlsruhe NJW 1980, 2137; KK/Mertens/Cahn3 74; MünchKomm/Habersack4 44; Drygala in Schmidt/Lutter3 12; Hüffer/Koch13 16; E. Vetter in MarschBarner/Schäfer4 Rdn 27.48; Duden BB 1950, 803. 488 KK/Mertens/Cahn3 74; MünchKomm/Habersack4 37; Drygala in Schmidt/Lutter3 12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 61; Lutter in: FS Duden 1977, S 269, 285. 489 KK/Mertens/Cahn3 74, 81; MünchKomm/Habersack4 37; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 61; Ulmer ZHR 141 (1977) 490, 504; Habersack in Habersack/Henssler4 § 28 MitbestG, 2; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 28, 5. 490 MünchKomm/Habersack 37; KK/Mertens/Cahn3 5774; Baltzer Der Beschluß als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965, S 137 ff. 491 So ARHdb/von Schenck4 § 5, 130. 492 So Stadler/Berner NZG 2003, 49, 51. 493 Hierzu oben II.5.c.ff., Rdn 78 f.

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abwesendes Mitglied auf die Aufforderung einer schriftlichen Stimmabgabe nicht reagiert 494 bzw wenn bei einer Beschlussfassung außerhalb der Sitzung keine Stimmabgabe erfolgt.495 4. Beschlussfähigkeit des unvollständigen Aufsichtsrats (Abs 2 Satz 4). Der Be- 103 schlussfähigkeit des Aufsichtsrats steht es nach Abs 2 Satz 4 nicht entgegen, dass dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgelegte Zahl angehören. Dies gilt nach zutreffender Ansicht auch bei „Leitungsentscheidungen“ 496 sowie dann, wenn das zahlenmäßige Verhältnis, das für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats maßgebend ist, nicht gewahrt bleibt (Parität von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern)497 bzw kein Finanzexperte nach § 100 Abs 5 bestellt wurde.498 Die vollständige Besetzung ist keine Voraussetzung für die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats. Abs 2 Satz 4 ist zwingend und lässt keine abweichende Satzungsbestimmung zu (§ 23 Abs 5 Satz 1).499 Für die Frage der Beschlussfähigkeit nach Abs 2 Satz 4 spielt es keine Rolle, ob die Unvollständigkeit des Aufsichtsrats von Anfang an vorlag500 oder erst später eingetreten ist.501 Nur im Falle des absichtlichen, missbräuchlichen Ausnützens einer solchen Situation kann der betreffende Aufsichtsratsbeschluss sittenwidrig und somit nichtig sein; so etwa wenn Aktionärsvertreter die Verhinderung von Arbeitnehmervertretern (oder umgekehrt) im Aufsichtsrat gezielt nutzen, um einen deren Interessen widersprechenden Beschluss durchzusetzen.502 Aus dem zwingenden Charakter des Abs 2 Satz 4 folgt, dass die Satzung die Be- 104 schlussfähigkeit nicht davon abhängig machen kann, dass der Aufsichtsrat vollständig besetzt ist 503 oder dass das Gruppenverhältnis gewahrt ist.504 Die Beschlussfähigkeit ist selbst dann gegeben, wenn eine Gruppe im Aufsichtsrat überhaupt nicht vertreten ist.505 Satz 4 stellt auch klar, dass neben der Beschlussfähigkeit eine besondere Handlungsfä-

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494 KK/Mertens/Cahn3 74; MünchKomm/Semler2 37; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 28, 5. 495 KK/Mertens/Cahn3 74; MünchKomm/Semler2 39. 496 Anders wohl MünchKomm/Semler2 28 unter Berufung auf BGHZ 149, 158, 161 (Einberufung der Hauptversammlung durch unvollständigen Vorstand), im Ergebnis hat der BGH eine Ergänzung des Vorstands für nötig befunden, da das verbleibende Vorstandsmitglied Aufgaben des Gesamtvorstands nicht ausführen dürfe. 497 MünchKomm/Habersack4 45; KK/Mertens/Cahn3 75, 82; Drygala in Schmidt/Lutter3 13; Spindler in Spindler/Stilz3 43 (auch beim völligen Ausfall einer Gruppe); Hüffer/Koch13 16 f. 498 Drygala in Schmidt/Lutter3 13. 499 OLG Karlsruhe NJW 1980, 2137, 2139; Baumbach/Hueck13 5; KK/Mertens/Cahn3 75; Canaris DB 1981, Beilage Nr 14, S 9. 500 Etwa wenn im Vorgriff auf die Eintragung einer Satzungsänderung wegen einer beschlossenen Verkleinerung des Aufsichtsrats nur die künftig maßgebliche Anzahl von Mitgliedern bestellt wird, OLG München AG 2011, 840, 842. 501 Baumbach/Hueck13 11; KK/Mertens/Cahn3 75, so auch MünchKomm/Habersack4 45. 502 KK/Mertens/Cahn3 75; MünchKomm/Habersack4 46; Baumbach/Hueck13 11; RVJ/Raiser6 § 28, 2; Habersack in Habersack/Henssler4 § 28 Mitbest, 3; aA unter Berufung auf BGHZ 83, 151 ff und Hanau/Ulmer MitbestG1 § 25, 4, Hoffmann/Preu5 Rdn 418. 503 KK/Mertens/Cahn3 75, 82; MünchKomm/Habersack4 38; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 719; nun auch Hüffer/Koch13 35 aA MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 60; Godin/Wilhelmi4 7; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 4 DrittelbG, 7, wie hier für MitbestG schon Hüffer/Koch12 18, vgl aber ders Rdn 15. 504 KK/Mertens/Cahn3 75, 82; MünchKomm/Habersack4 45 f; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 28, 16, der Sache nach auch RVJ/Raiser6 § 28 MitbestG, 2; Habersack in Habersack/Henssler4 § 28 MitbestG, 4; aA Meilicke/Meilicke MitbestG §§ 25–19, 13. 505 Siehe Baumbach/Hueck13 11; KK/Mertens/Cahn3 75, freilich eine Mindestanzahl zulassend, dies Rdn 82.

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higkeit des Aufsichtsrats nicht anzuerkennen ist.506 Satz 4 bestimmt ausdrücklich, dass die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats auch dann gegeben ist, wenn das jeweils vorgeschriebene Verhältnis von Aktionärsvertretern und Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat nicht gewahrt ist. Damit ist auch für die Frage der Beschlussfähigkeit klargestellt, dass beide Gruppen von Aufsichtsratsmitgliedern gleich zu behandeln sind und dass ein besonderes Schutzbedürfnis für die an der Beschlussfassung Beteiligten der beiden Gruppen nicht anerkannt wird.507 Bei der Regelung der Beschlussfähigkeit des mitbestimmten Aufsichtsrats ist eine ungleiche Behandlung der beiden Gruppen unzulässig.508 Es kann so nicht vorgesehen werden, dass mindestens die Hälfte der Anwesenden Anteilseignervertreter sein müssen.509 Dies gilt auch im Falle eines qualifiziert mitbestimmten Aufsichtsrats, denn § 28 105 Satz 2 MitbestG verweist auf § 108 Abs 2 Satz 4.510 § 28 Satz 2 MitbestG iVm § 108 Abs 2 Satz 4 AktG missbilligt den Schutz einer Gruppe zu Lasten der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats.511 Der Grundsatz der individuellen Gleichbehandlung und die Frage einer Gleichbehandlung der beiden Gruppen im Aufsichtsrat sind zwar verschiedene Dinge.512 Eine Regelung, die einseitig den Angehörigen einer Gruppe das Recht abspricht, auf eine Entscheidung zu dringen und dann ihre Stimme in die Waagschale zu werfen, entwertet im Ergebnis aber zugleich das Stimmrecht jedes einzelnen Mitglieds der Gruppe im Verhältnis zu dem der anderen Mitglieder.513 Unterscheidungen, die an die Zugehörigkeit zu der einen oder anderen Gruppe anknüpfen, sind nur möglich, soweit sie im Gesetz ausdrücklich vorgesehen sind.514 106 Eine Satzungsbestimmung, die die Beschlussfähigkeit von der Wahrung des Gruppenverhältnisses abhängig macht,515 erscheint im Hinblick auf das Vertagungsrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden und die Möglichkeit einer aufsichtsratsfesten Regelung in der Satzung (hierzu oben III.1., Rdn 96) als unnötiger Eingriff in die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats. Bedenken praktischer (wegen der Vetomacht einzelner Aufsichtsratsmitglieder) sowie rechtlicher Art bestehen ebenso bei einer Satzungsbestimmung, die die Teilnahme einer gewissen Mindestzahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zur Voraussetzung der Beschlussfähigkeit macht.516 Das Erfordernis einer Mindestbeteiligung beider Seiten dürfte jedoch vom Gesetz noch gedeckt sein.517 Dafür spricht auch, dass andererseits eine Satzungsbestimmung unzulässig und nichtig ist, die den Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionärs- und Arbeitnehmervertreter verletzt.518 Nichtig wäre demnach zB eine Satzungsbestimmung, wonach mindestens drei

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506 Zur oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung vor Inkrafttreten des § 89 Abs 1 AktG 1937 idF von 1957 oben I.1., Rdn 2. So auch MünchKomm/Semler2 83; Baumbach/Hueck13 11; dazu auch Geßler BB 1951, 942, 943. 507 Baumbach/Hueck13 9; Godin/Wilhelmi4 § 96, 2; Großkomm/Meyer-Landrut3 12. 508 OLG Karlsruhe AG 1981, 102, 104; Spindler in Spindler/Stilz3 46. 509 Spindler in Spindler/Stilz3 46. So aber Grigoleit/Tomasic 15. 510 OLG Karlsruhe AG 1981, 102, 105; im Ergebnis auch MünchKomm/Semler2 63. Nicht möglich ist eine Satzungsregel im montanmitbestimmten Aufsichtsrat, hierzu oben III.1., Rdn 89. 511 OLG Karlsruhe AG 1981, 102, 105, so letztlich auch MünchKomm/Habersack4 40 mwN. 512 BGHZ 83, 151, 154. 513 BGHZ 83, 151, 154. 514 BGHZ 83, 151, 155. 515 Zur Unzulässigkeit oben Rdn 104. 516 Siehe Geßler/Geßler 36. 517 Für Zulässigkeit auch Baumbach/Hueck13 9; KK/Mertens/Cahn3 82; MünchKomm/Habersack4 39; zu weitgehend aber Möhring Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 147, wonach die Satzung auch eine Mindestbeteiligung entsandter Aufsichtsratsmitglieder fordern könne. 518 Siehe dazu soeben Rdn 104.

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Aktionärsvertreter, nicht aber Vertreter der Arbeitnehmer teilnehmen müssen. Unzulässig ist so die in der Literatur zunächst teilweise abgelehnte,519 vielfach aber für zulässig gehaltene 520 Bestimmung, dass der Aufsichtsrat nur beschlussfähig ist, wenn die Hälfte der Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlussfassung teilnimmt, mindestens die Hälfte der an der Beschlussfassung Teilnehmenden Vertreter der Anteilseigner sind und sich unter ihnen der Aufsichtsratsvorsitzende befindet.521 Der BGH sieht in der Satzungsbestimmung einen klaren Verstoß gegen den Grundsatz, dass alle Mitglieder des Aufsichtsrats, wenn sie erst einmal, gleichviel von welcher Seite, in dieses Amt berufen sind, die gleichen Rechte und Pflichten haben.522 Demgegenüber hielt das OLG Hamburg eine Satzungsbestimmung für gültig, nach 107 der ein 16 Mitglieder umfassender Aufsichtsrat nur beschlussfähig sein sollte, wenn entweder acht Mitglieder, darunter der Vorsitzende, oder zwölf Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen. Das OLG Hamburg sah darin keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung unter den besonderen Gesichtspunkten einer unzulässigen Unterscheidung je nach Zugehörigkeit zu der einen oder anderen Gruppe, weil damit keine besonderen Anforderungen an eine qualifizierte Beteiligung der Vertreter der Anteilseigner oder der Arbeitnehmerseite verbunden seien.523 Auch das Gebot der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats stehe der Satzungsbestimmung nicht entgegen.524 Letztlich wird man eine solche Regelung aber ablehnen müssen.525 Nach richtiger Ansicht ist eine Anhebung des Beschlusserfordernisses in nach dem MitbestG mitbestimmten Gesellschaften nicht möglich.526 Bedenklich erscheint auch, dass nach dieser Satzungsbestimmung bei Beteiligung von acht bis elf Mitgliedern die Beschlussfähigkeit von der Mitwirkung des Vorsitzenden abhängt, hierdurch wird die Position des Aufsichtsratsvorsitzenden über das Gesetz hinaus verstärkt.527 Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt auch unter den Aufsichtsratsmitgliedern.528 Bei einem nach dem BetrVG 1952 (jetzt DrittelbG) mitbestimmten Aufsichtsrats ist 108 nach Ansicht des AG Detmold eine Satzungsklausel wirksam, nach der für die Beschlussfähigkeit mindestens die Hälfte der anwesenden Aufsichtsratsmitglieder Anteilseignervertreter sein müssen.529 Grundsätzlich sind Aufsichtsratsbeschlüsse, die auf einer nichtigen Satzungs- bzw 109 Geschäftsordnungsbestimmung beruhen, ebenfalls unwirksam.530 Sieht die Satzung oder

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519 So Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG2 § 28, 6; Hölters BB 1975, 802; Hoffmann/Neumann GmbHR 1976, 152; Säcker DB 1977, 1796 Fn 40. 520 So LG Frankfurt AG 1978, 319; Heinsius AG 1977, 281, 282, 284; Lehmann/Heinsius Aktienrecht und Mitbestimmung, S 32, 70; Meilicke/Meilicke MitbestG 1976, §§ 25–29, 13; Schaub ZGR 1977, 297 f mwN, nunmehr auch Grigoleit/Tomasic 15. 521 BGHZ 83, 151 (Leitsatz); WKS/Schubert5 § 28, 10. 522 BGHZ 83, 151, 154 f. 523 OLG Hamburg OLGZ 1984, 306 ff = AG 1984, 246, 248 (zustimmend Feldmann DB 1986, 29, 31) gegen LG Hamburg AG 1981, 106. 524 OLG Hamburg OLGZ 1984, 306 ff = AG 1984, 246, 248. 525 MünchKomm/Habersack4 39; KK/Mertens/Cahn3 80; Oetker BB 1984, 1766 ff. 526 Hierzu oben III.1., Rdn 90. 527 So auch KK/Mertens/Cahn3 80. 528 KK/Mertens/Cahn3 80; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 60, 64. 529 AG Detmold AG 1983, 24, 25; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt1 § 76 BetrVG 1952, 28; aA MünchKomm/Habersack4 38; Paefgen AG 1983, 25, 27 f. Eine gleich große Anzahl der Vertreter beider Gruppen für möglich haltend Großkomm/Oetker5 § 4 DrittelbG, 8; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt21 § 76 BetrVG 1952, 141, die hM berichtend nun Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt8 § 4 DrittelbG, 7. 530 OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1095; zu den Folgen von Fehlern ausführlich unten VI.3.,4., Rdn 160 ff, 168 ff.

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die Geschäftsordnung demgegenüber eine unzulässige Beschränkung der Beschlussfähigkeit vor, so wäre es pflichtwidrig, auf die Beschlussfassung zu verzichten. Als sittenwidrig und deshalb unwirksam wird ein Beschluss auch angesehen, wenn eine Gruppe (Anteilseigner- oder Arbeitnehmervertreter) das Fehlen der anderen Gruppe ausnutzt, um einen deren Interessen widersprechenden Beschluss zu fassen.531 5. Auswirkungen der Unvollständigkeit des Aufsichtsrats auf die einzelnen Mitglieder a) Bloße Unvollständigkeit. Keine besonderen Rechtswirkungen treten ein, wenn der Aufsichtsrat zwar unvollständig besetzt, aber beschlussfähig ist.532 Der Aufsichtsrat kann seine Aufgaben weiterhin voll erfüllen. Die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats und seiner einzelnen Mitglieder bestehen unverändert weiter.533 Die noch vorhandenen Mitglieder sind zur Sitzungsteilnahme verpflichtet. Wer 111 durch schuldhaftes Fernbleiben beschlussfähige Sitzungen verhindert, kann zum Schadensersatz nach §§ 116, 93 verpflichtet sein.534 Sitzungen können auch bei Fehlen des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters abgehalten werden. Die Aufsichtsratsmitglieder können den Aufsichtsrat in Ausübung des Selbsthilferechts aus § 110 Abs 2 selbst einberufen, um zunächst einen neuen Vorsitzenden zu wählen und dann die weiteren Beschlüsse zu fassen. Nach der Neufassung des § 110 Abs 2 durch das TransPuG ist nunmehr stets die Einberufung durch ein Aufsichtsratsmitglied möglich, nach richtiger Auffassung war dies auch zuvor jedenfalls im Notfall möglich.535

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b) Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsrat besteht auch im Falle der Beschlussunfähigkeit fort. Das Ausscheiden einzelner Mitglieder des Aufsichtsrats führt nicht zu dessen Auflösung.536 Die Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats führt auch nicht zwingend dazu, dass der Aufsichtsrat keine Entscheidungen mehr treffen kann. Die Beschlussunfähigkeit des Gesamtaufsichtsrats hat grundsätzlich keine Auswirkungen auf vom Aufsichtsrat gebildete Ausschüsse. Vom Aufsichtsrat gebildete Ausschüsse bleiben nach Maßgabe der einschlägigen Vorschriften beschlussfähig.537 Mit besonderen Aufgaben betraute Aufsichtsratsmitglieder sind auch bei Beschluss113 unfähigkeit des Gesamtaufsichtsrats zur Erfüllung dieser Aufgaben verpflichtet.538 Ihre spezifischen Aufgaben weiterhin zu erfüllen haben insbesondere der Vorsitzende des Aufsichtsrats und sein Stellvertreter. Allgemein haben die verbliebenen Mitglieder eines beschlussunfähigen (oder auch nur unvollständigen) Aufsichtsrats eine erhöhte Pflicht zur Aufmerksamkeit.539 Sie dürfen keine Möglichkeit versäumen, den Vorstand zu überwachen.540 Das einzelne Mitglied hat in jedem Fall das Recht auf Berichterstattung an den Aufsichtsrat nach § 90 Abs 3. Der Vorstand muss den Bericht an den Aufsichtsrat

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531 Oben Rdn 103 am Ende. 532 Spindler in Spindler/Stilz3 43. 533 MünchKomm/Habersack4 47. 534 Großkomm/Meyer-Landrut3 13. 535 Hierzu ausführlich Vorauflage § 110 II.1.b., Rdn 13 f. 536 BGH AG 1983, 312, 313; siehe dort auch zur Frage der „stillschweigenden Auflösung“ des Aufsichtsrats. 537 Siehe auch KK/Mertens/Cahn3 76; Spindler in Spindler/Stilz3 51; Werner AG 1967, 102, 105; vgl dazu § 107 VIII.9.c., Rdn 447. 538 KK/Mertens/Cahn3 77; Großkomm/Meyer-Landrut3 13; hierzu auch RGZ 146, 145, 152 f. 539 RGZ 146, 145, 152; KK/Mertens/Cahn3 77. 540 RGZ 146, 145, 152.

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erstatten, kann aber auch einem einzelnen Mitglied direkt Bericht erstatten. Ist nur ein einziges Aufsichtsratsmitglied vorhanden, muss es zumindest versuchen, den Bericht des Vorstands zu erhalten; das Unterlassen kann zu einer Schadensersatzpflicht führen. Es wird in diesem Fall sogar eine Pflicht des Vorstands bestehen, diesem einzigen Mitglied allein zu berichten.541 Vor allem aber müssen die verbliebenen Aufsichtsratsmitglieder für die Wiederher- 114 stellung der Beschlussfähigkeit sorgen.542 Das einzelne Mitglied des beschlussunfähigen Aufsichtsrats ist verpflichtet, eine Ergänzung des Aufsichtsrats herbeizuführen.543 Wenn es dem einzelnen Mitglied nicht gelungen ist, den Vorstand zur Einberufung einer Hauptversammlung zu veranlassen, die die fehlenden Mitglieder bestellt, und wenn die fehlenden Mitglieder auch nicht durch die Arbeitnehmer der Gesellschaft gewählt bzw vom Entsendungsberechtigten entsandt werden, so muss das einzelne Mitglied die Ergänzung des Aufsichtsrats durch das Gericht nach § 104 Abs 1 beantragen.544 Auch hier kann ein Unterlassen zur Schadensersatzpflicht führen. IV. Die schriftliche Stimmabgabe (Abs 3) 1. Zweck der Regelung. Durch die Möglichkeit einer schriftlichen Stimmabgabe sol- 115 len abwesende Aufsichtsratsmitglieder an der Willensbildung teilnehmen können. Dies dient der Effektivität der Aufsichtsratsarbeit545 und hat Rückwirkungen auf die (rechtzeitige) Bekanntmachung von Tagesordnung und Beschlussvorschlägen. Gleichzeitig wird gewährleistet, dass das Aufsichtsratsmitglied entsprechend der Pflicht zur höchstpersönlichen Wahrnehmung des Aufsichtsratsamts den Willen selbst bildet.546 2. Zulässigkeit schriftlicher Stimmabgabe für abwesende Mitglieder (Abs 3 116 Satz 1). Die Möglichkeiten zur schriftlichen Stimmabgabe sind in Abs 3 gegenüber dem AktG 1937 erweitert worden.547 Abwesende Mitglieder können nach Abs 3 an der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, indem sie schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen. Voraussetzung ist jetzt lediglich, dass das Aufsichtsratsmitglied abwesend ist, also aus irgendeinem Grund nicht an der Sitzung teilnimmt.548 Eine schriftliche Stimmabgabe ist auch möglich, wenn ein Aufsichtsratsmitglied die Sitzung kurz verlassen muss.549 Die Regelung gilt sowohl für die Sitzungen des Gesamtaufsichtsrats als auch für die Sitzungen der Ausschüsse.550 Auch der Aufsichtsratsvorsitzende und sein Stellvertreter können ihre Stimme 117 schriftlich abgeben.551 Schriftlich überreicht werden kann auch die Zweitstimme des Auf-

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541 KK/Mertens/Cahn3 77; MünchKomm/Habersack4 48; Spindler in Spindler/Stilz3 52. 542 RGZ 161, 129, 136; Spindler in Spindler/Stilz3 52. 543 RGZ 146, 145, 152 f. 544 Ebenso MünchKomm/Habersack4 48, § 104, 18; KK/Mertens/Cahn3 77; siehe auch RGZ 161, 136. Zum besonderen Fall der Beschlussunfähigkeit des dreiköpfigen Aufsichtsrats wegen Stimmverbots oben II.5.c.ff., Rdn 78. 545 Hierzu bereits oben I.2., Rdn 7. 546 KK/Mertens/Cahn3 25. 547 Siehe Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 152. 548 So explizit Geßler/Geßler 42. Nach MünchKomm/Semler2 172 soll hingegen dem Boten die Überreichung der Stimmabgabe verwehrt werden können, wenn das abwesende Aufsichtsratsmitglied tatsächlich nicht an der Teilnahme verhindert ist. 549 ARHdb/vSchenck4 § 5, 135. 550 MünchKomm/Habersack4 51; KK/Mertens/Cahn3 25. 551 MünchKomm/Habersack4 51; Drygala in Schmidt/Lutter3 21; Spindler in Spindler/Stilz3 53.

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sichtsratsvorsitzenden (§§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 MitbestG).552 Die zur Überreichung der schriftlichen Stimmabgabe ermächtigte Person tritt allerdings nicht in die Position des Vorsitzenden ein.553 Die schriftliche Stimmabgabe ist unabhängig vom Abstimmungsmodus in der Sit118 zung möglich, also auch bei mündlicher Abstimmung oder Abstimmung durch Handaufheben. Die schriftliche Stimmabgabe, die durch einen Stimmboten überreicht wird, ändert nicht die Natur der Beschlussfassung. Trotz schriftlicher Stimmabgabe eines oder mehrerer abwesender Mitglieder handelt es sich um eine mündliche Beschlussfassung in der Sitzung.554 119 Die schriftliche Stimmabgabe ist von der Beschlussfassung ohne Sitzung gemäß Abs 4 zu unterscheiden. Eine Beschlussfassung ohne Sitzung liegt nur vor, wenn überhaupt keine Sitzung stattfindet. Die schriftliche Stimmabgabe einzelner Aufsichtsratsmitglieder ändert nichts daran, dass es sich rechtlich um eine Beschlussfassung in der Sitzung handelt. Eine schriftliche Stimmabgabe ist zutreffend nur in einer Präsenzsitzung möglich.555 Für eine Beschlussfassung ohne Sitzung ist wie nach dem AktG 1937 für die schriftliche Stimmabgabe Voraussetzung, dass kein Aufsichtsratsmitglied widerspricht; allerdings kann seit der Änderung des Aktienrechts durch das NaStraG in der Satzung oder in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats etwas anderes bestimmt und insbesondere ein höheres Quorum für die Ablehnung der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung festgelegt werden.556 Die schriftliche Stimmabgabe nach Abs 3 ist auch zu unterscheiden von der Möglichkeit der nachträglichen Stimmabgabe.557 3. Stimmboten 120

a) Zulässiger Personenkreis (Abs 3 Satz 2, 3). Gesetzlicher Regelfall ist nach Abs 3 Satz 2 die Überreichung der schriftlichen Stimmabgabe durch andere Aufsichtsratsmitglieder. Ein beauftragtes Aufsichtsratsmitglied, das selbst verhindert ist, hat die Stimmabgabe weiterzugeben, und zwar regelmäßig dem Vorsitzenden zu übermitteln.558 Bei einer Beschlussfassung in einem Aufsichtsratsausschuss sollte das andere Aufsichtsratsmitglied, das zur Überreichung der schriftlichen Stimmabgabe ermächtigt ist, Mitglied des betreffenden Ausschusses sein.559 Andernfalls kann der Aufsichtsratsvorsitzende nach § 109 Abs 2 das betreffende, als Stimmbote fungierende Aufsichtsratsmitglied von der Teilnahme an der Sitzung des Aufsichtsratsausschusses ausschließen. Dem Aufsichtsrat nicht angehörende Personen kommen als Stimmboten nur in Be121 tracht, wenn die Satzung ausdrücklich ihre Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats an Stelle verhinderter Aufsichtsratsmitglieder zulässt und das betreffende Aufsichtsratsmitglied tatsächlich verhindert ist (Abs 3 Satz 3 iVm § 109 Abs 3).560 Das verhinderte Aufsichtsratsmitglied muss die betreffende Person nach § 109 Abs 3 in Textform zur Teil-

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552 Spindler in Spindler/Stilz3 52; MünchKomm/Habersack4 51. 553 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 152; KK/Mertens/Cahn3 28; MünchKomm/Semler2 165. 554 MünchKomm/Semler2 161. 555 Spindler in Spindler/Stilz3 55, für die Möglichkeit auch in einer Videokonferenz KK/Mertens/Cahn3 22 mwN. 556 Dazu unten V.2., Rdn 143 ff. 557 Siehe dazu oben II.4.b., Rdn 36. 558 MünchKomm/Habersack4 55; Spindler in Spindler/Stilz3 56. 559 MünchKomm/Semler2 174. 560 Spindler in Spindler/Stilz3 56.

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nahme an der Sitzung ermächtigen.561 Der Bote muss nicht selbst geschäftsfähig sein,562 praktisch wird sich das jedenfalls empfehlen. Ausführlich zur Stimmbotenschaft bei Beschlüssen des Aufsichtsrats die gleich lau- 122 tende Dissertation von Mehl.563 b) Rechtliche Stellung. Der Stimmbote, also die zur Überreichung der schriftlichen 123 Stimmabgabe ermächtigte Person, ist rechtlich ein Bote, nicht ein Vertreter.564 Als Bote kann er bei Überreichen der Stimmabgabe des Aufsichtsratsmitglieds keine eigenen Willenserklärungen abgeben. Das Teilnahmerecht des Stimmboten an der Sitzung umfasst zwar auch das Recht, in der Sitzung das Wort zu ergreifen, insbesondere kann der Stimmbote die Stimmabgabe des abwesenden Mitglieds begründen.565 Allerdings darf der Stimmbote immer nur die Meinung des abwesenden Aufsichtsratsmitglieds zum Ausdruck bringen. Der Stimmbote kann auch für das abwesende Mitglied Anträge stellen, wenn es für diese Anträge eine schriftliche Stimmabgabe vorlegen kann, auch sonstige schriftliche Erklärungen des abwesenden Mitglieds kann der Stimmbote in der Sitzung übergeben.566 Der Stimmbote darf eine ihm übergebene Stimmabgabe nicht zurückhalten.567 Wenn für das abwesende Mitglied ein Stimmverbot eingreift, darf nicht etwa der Stimmbote an seiner Stelle abstimmen. Andererseits kann ein Aufsichtsratsmitglied auch dann als Stimmbote auftreten, wenn es selbst nicht mitstimmen darf oder will bzw wenn es sich der Stimme enthält.568 Die Einzelheiten der Instruktion des Boten sind umstritten, zur Zulässigkeit einzel- 124 ner Verfahrensweisen unten IV.4.b., Rdn 127 ff. Unstreitig darf dem Boten kein eigener Entscheidungsspielraum zugestanden werden.569 Eine Blankostimmabgabe, die der Stimmbote sodann nach Ermessen ausfüllen kann, ist unzulässig.570 Ebenso wäre es unzulässig, wenn das abwesende Mitglied dem Stimmboten mehrere Stimmabgabeerklärungen mitgibt und es ihm überlässt, eine davon zu überreichen.571 Der Stimmbote soll auch nicht angewiesen werden können, wie die Mehrheit des Aufsichtsrats, der Arbeitnehmer- bzw Anteilseignervertreter oder wie ein bestimmtes Aufsichtsratsmitglied abzustimmen.572 Dies bedeutet allerdings kein generelles Verbot bedingter Vo-

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561 Zu § 109 Abs 3 ausführlich die Kommentierung dort V., Rdn 94 ff. 562 Spindler in Spindler/Stilz3 56. 563 Mehl Die Stimmbotenschaft bei Beschlüssen des Aufsichtsrats, 1990. 564 MünchKomm/Habersack4 56; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 88; Baumbach/Hueck13 12. 565 So Geßler JW 1937, 503; MünchKomm/Habersack4 56, vgl auch Habersack in Habersack/Henssler4 MitbestG § 25, 32 (Rederecht). 566 Spindler in Spindler/Stilz3 55, für die Möglichkeit von Erläuterungen durch den Boten auch MünchKomm/Habersack4 56. 567 KK/Mertens/Cahn3 35; ARHdb/von Schenck4 § 5, 137. 568 ARHdb/von Schenck4 § 5, 137. 569 MünchKomm/Habersack4 56 Hüffer/Koch13 19; KK/Mertens/Cahn3 31 ff; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 32. 570 MünchKomm/Habersack4 56; Spindler in Spindler/Stilz3 57; Hüffer/Koch13 19; Godin/Wilhelmi4 8; Schlegelberger/Quassowski3 § 93 AktG 1937, 8; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 726; aA Ritter2 § 93 AktG 1937, 4. 571 KK/Mertens/Cahn3 33; vgl auch Mertens AG 1977, 210, 211; MünchKomm/Habersack4 56; Godin/Wilhelmi4 8; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 25; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 34; Lutter in: FS Duden 1977, S 269, 275; Uwe H. Schneider in: FS Robert Fischer 1979, S 727, 743; Riegger BB 1980, 130, 133; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 74. 572 KK/Mertens/Cahn3 33; MünchKomm/Habersack4 56; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 25; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 218 f; Lutter in: FS Duden 1977, S 269, 277; Riegger BB 1980, 130, 133, zutreffend anders WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 74 (auf Urkunde auszuweisen).

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ten.573 Insbesondere kann dem Stimmboten für einen zweiten Wahlgang eine weitere Stimmerklärung mitgegeben werden,574 für möglich gehalten wird so auch die Ausübung des Zweitstimmrechts des Aufsichtsratsvorsitzenden durch einen Stimmboten.575 Allerdings darf dem Stimmboten auch bei einer bedingten Stimmabgabe kein Ermessen verbleiben,576 die Abstimmung kann also nicht von seinem Willen oder seiner Beurteilung abhängig gemacht werden. 4. Durchführung der Stimmabgabe 125

a) Formelle Voraussetzungen. Bei der Feststellung der Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats ist das abwesende Mitglied, das seine schriftliche Stimmabgabe nach Abs 3 überreichen lässt, mitzuzählen. Dies gilt allerdings nur, wenn der Stimmbote in der Sitzung tatsächlich eine schriftliche Stimmabgabe zu dem zur Abstimmung stehenden Antrag übergibt. Hierfür reicht auch eine schriftliche Stimmabgabe mit dem Inhalt einer Stimmenthaltung aus. Wurden die Aufsichtsratsmitglieder schon bei der Sitzungseinberufung zur schriftlichen Stimmabgabe für den Fall ihrer Verhinderung aufgefordert, so kann ein Schweigen auf diese Aufforderung nicht als Teilnahme an der Beschlussfassung unter Stimmenthaltung gewertet werden.577 Die schriftliche Stimmabgabe muss vollständig ausgefüllt sein.578 Aus ihr muss klar 126 erkennbar sein, auf welchen konkreten Beschlussantrag sie sich bezieht579 und mit welchem Votum das abwesende Mitglied über diesen Antrag abstimmen will.580 Dabei kann die schriftliche Stimmabgabe – sofern klar erkennbar – Voten für alle, einzelne oder nur einen bestimmten Beschlussantrag der betreffenden Sitzung des Aufsichtsrats enthalten.581 Wenn ein Beschlussantrag vor der Abstimmung in der Sitzung abgeändert wird, kann die schriftliche Stimmabgabe für den Beschlussantrag in der ursprünglichen Fassung nicht mehr überreicht werden.582 Bei bloßen Ergänzungen kommt es darauf an, ob der ursprüngliche Beschlussantrag dadurch inhaltlich verändert wird. 127

b) Zulässigkeit einzelner Verfahrensweisen. Abs 3 sieht für die schriftliche Stimmabgabe ausdrücklich die Schriftform vor. Unstreitig muss die Stimme so in einer verkörperten Form abgegeben werden. Eine telefonische Stimmabgabe kann nicht unter Abs 3 fallen.583 Sie kann weder überreicht,584 noch als mündliche Stimmabgabe gewertet werden.585 Umstritten ist die Form der verkörperten Urkunde. Die restriktive Ansicht

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573 KK/Mertens/Cahn3 33; MünchKomm/Habersack4 57; Grigoleit/Tomasic 5; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 218 f; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.235 (2018); Hoffmann/Preu5 Rdn 420. 574 KK/Mertens/Cahn3 34; Hoffmann/Preu5 Rdn 420 f. 575 E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.69. 576 KK/Mertens/Cahn3 34; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 218; Lutter in: FS Duden 1977, S 269, 277. 577 Geßler/Geßler 45. 578 Hüffer/Koch13 19; Spindler in Spindler/Stilz3 57; ggf eine gemischte Beschlussfassung empfehlend ARHdb/vSchenck4 § 5, 140. 579 Spindler in Spindler/Stilz3 55; Drygala in Schmidt/Lutter3 24. 580 MünchKommSemler2 162; Godin/Wilhelmi4 8; ARHdb/Siebel4 § 5, 136. 581 Geßler/Geßler 46. 582 Drygala in Schmidt/Lutter3 24. 583 MünchKomm/Habersack4 52; Hoffmann/Preu5 Rdn 420. 584 MünchKomm/Habersack4 52. 585 MünchKomm/Semler2 166.

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sieht in Abs 3 nur einen Notbehelf 586 und nimmt an, dass die Stimmabgabe nach § 126 Abs 1 BGB eigenhändig unterschrieben sein muss.587 Eine dem Stimmboten per Telegramm, Telex, Telefax oder E-Mail übermittelte Stimmabgabe soll nicht ausreichen und nicht nach Abs 3 in der Sitzung überreicht werden können.588 Dies soll selbst dann gelten, wenn das Aufgabetelegramm eigenhändig unterschrieben ist.589 Die gegenteilige Rechtspraxis zum Einlegen von Rechtsmitteln wird nicht als Argument gelten gelassen.590 Da die Stimmabgabe zugleich Teil der Beschlussfassung ist, können die Regeln über Willenserklärungen aber nicht ohne weiteres angewandt werden,591 also auch nicht ohne weiteres § 126 Abs 1 BGB. Die Form der Stimmabgabe ist entsprechend der Rechtsnatur des Aufsichtsratsbeschlusses zu beurteilen. Richtigerweise ist auf Sinn und Zweck der aktienrechtlichen Norm abzustellen.592 Ausreichend erscheint Textform, jedenfalls Satzung oder Geschäftsordnung sollen diese ausreichen lassen können.593 Der Effektivität der Aufsichtsratsarbeit dient es, auch eine per Telegramm, Telefax oder 128 Telex übermittelte Stimmabgabe zuzulassen.594 Möglich ist auch eine Übermittlung per E-Mail, sofern diese ausgedruckt und spätestens bei der Beschlussfassung übergeben wird, dies gilt jedenfalls bei einer elektronischen Signatur,595 ferner eine Übermittlung per Bilddatei.596 Bei Übermittlung per E-Mail wird eine elektronische Signatur verlangt,597 dies erscheint zutreffend aber zumindest dann entbehrlich, wenn die Nachricht zugleich an den Aufsichtsratsvorsitzenden übermittelt wurde.598 Aus der Erwähnung der Textform in § 109 Abs 3, nicht aber in § 108 Abs 3, folgt nichts anderes.599 Wegen der eigenhändigen Unter-

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586 MünchKomm/Habersack4 50; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 30; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 32, so auch noch Hüffer6 15. 587 MünchKomm/Habersack4 52. 588 MünchKomm/Habersack4 53; Schütz in Semler/von Schenck 170; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 31a; Großkomm/Meyer-Landrut3 14 sowie mit Ausnahme des Telefax Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 725, für eine Ausnahme des unterschriebenen Faxes und der E-Mail mit digitaler Signatur auch MünchKomm/Semler2 168, restriktiv auch noch Hüffer6 15; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 31, 79. 589 So noch KK/Mertens1 23. Für das Ausreichen der persönlichen Unterschrift unter Telegramm, Telekopie oder Telefax sowie einer digitalen Signatur Hoffmann/Preu5 Rdn 420. 590 Grundsätzlich am Erfordernis der Unterschrift festhaltend MünchKomm/Habersack4 53, zum Telegramm auch noch Hüffer6 15 aE; aA noch Lutter/Krieger3 Rdn 246; vgl allgemein zur Schriftform BGHZ 24, 287, 299; BGHZ 121, 224, 230. 591 Hierzu bereits oben II.1., Rdn 17. 592 So auch KG JW 38, 1824. 593 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 91. 594 KG JW 1938, 1824 (zur schriftlichen Stimmabgabe); KK/Mertens/Cahn3 25; Spindler in Spindler/Stilz3 59; Drygala in Schmidt/Lutter3 23; Geßler/Geßler 43; Grigoleit/Tomasic 6; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 33 f, ders ZHR 166 (2002) 335, 347; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 210 ff; Luther ZGR 1977, 306, 308; Lutter in: FS Duden 1977, S 269, 280; Riegger BB 1980, 130, 131; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 45; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 26 mit dem Argument des Ausreichens der Textform (entsprechend § 109 Abs 3). So nun für Telefax auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 91, so noch Lutter/Krieger3 Rdn 246. 595 Hierauf abstellend schon MünchKomm/Semler2 168; Hoffmann/Preu5 Rdn 420, grundsätzlich auch E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.70. 596 KK/Mertens/Cahn3 25; Drygala in Schmidt/Lutter3 23. 597 Hüffer/Koch13 20; KK/Mertens/Cahn3 25; Spindler in Spindler/Stilz3 59; Drygala in Schmidt/Lutter3 23; Grigoleit/Tomasic 6; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.70. 598 Ohne Erfordernis einer elektronischen Signatur MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 91, auch andere Formen der Sicherstellung der Identität des Absenders zulassend E. Vetter in Marsch-Barner/ Schäfer4 Rdn 27.70. 599 So aber wohl Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 725. Wie hier Kindl ZHR 166 (2002) 335, 347 f; implizit RVJ/ Raiser6 § 25 MitbestG, 26.

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schrift wollen einige grundsätzlich auf Schriftform verweisende Autoren auch eine Übermittlung per Telefax ausreichen lassen,600 nicht ausreichend ist eine Textnachricht (SMS).601 Die schriftliche Stimmabgabe ist bei der Beschlussfassung in der Sitzung dem Sitzungs129 leiter durch den Stimmboten zu überreichen bzw zu übergeben (Abs 3 Satz 1, 2 bzw 3). Die schriftliche Stimmabgabe hat sich auf einen bestimmten Tagesordnungspunkt zu beziehen und muss erkennen lassen, in welchem Sinne abgestimmt werden soll.602 Der Sitzungsleiter hat die schriftliche Stimmabgabe zur Niederschrift zu nehmen. Weit ausgelegt wird das Tatbestandsmerkmal des Überreichens bzw Übergebens von Kindl, der auch die Übersendung durch ein nur per Videokonferenz zugeschaltetes Aufsichtsratsmitglied genügen lässt,603 zutreffend wird man eine Übergabe in einer Präsenzsitzung fordern müssen.604 Streitig ist, ob die Übersendung der schriftlichen Stimmabgabe direkt an den Auf130 sichtsratsvorsitzenden genügt. Die Übersendung an den Aufsichtsratsvorsitzenden wird teilweise als nicht ausreichend angesehen, da Abs 3 im Gegensatz zu Abs 4 eine Beteiligung an der mündlichen Beschlussfassung in der Sitzung durch Übergabe einer schriftlichen Stimmabgabe an den Sitzungsleiter voraussetze.605 Zutreffend wird der Aufsichtsratsvorsitzende stets bereit und sogar verpflichtet sein, eine ihm übersandte schriftliche Stimmabgabe in der Aufsichtsratssitzung zu überreichen (wenn ein anderes Aufsichtsratsmitglied Sitzungsleiter ist) bzw zur Niederschrift zu nehmen und so in die Beschlussfassung einfließen zu lassen.606 Eine per E-Mail oder Computerfax übersandte Stimmabgabe muss sich wie eine Stimmabgabe per Telefax, Telex oder Telegramm bei der Beschlussfassung in körperlicher Form beim Sitzungsleiter befinden, sonst kann sie, auch wenn der Aufsichtsratsvorsitzende sie pflichtwidrig nicht weitergegeben hat, nicht berücksichtigt werden. Im Extremfall kann auf diese Weise der Aufsichtsratsvorsitzende eine Aufsichtsratssitzung wirksam allein abhalten.607 Streitig ist weiterhin, ob die Ausstellung der Stimmerklärung einem Dritten überlas131 sen bleiben kann.608 Die restriktive Ansicht nimmt entsprechend der Pflicht der Aufsichtsratsmitglieder zur höchstpersönlichen Amtswahrnehmung die Notwendigkeit der höchstpersönlichen Ausfüllung der Stimmerklärung an. Dem Boten kann nach dieser Ansicht auch die Ausfüllung nach klaren Weisungen nicht überlassen werden.609 Nicht möglich soll es insbesondere sein, dass der Bote das Aufsichtsratsmitglied vom Gang der Beratungen informiert und sodann ein Blankett nach den Anweisungen des Aufsichts-

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600 MünchKomm/Semler2 168; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 725; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.70, so allgemein bei persönlicher Unterschrift Hoffmann/Preu5 Rdn 420. 601 KK/Mertens/Cahn3 25; Drygala in Schmidt/Lutter3 23. 602 MünchKomm/Semler2 162; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 89. 603 Kindl ZHR 166 (2002) 335, 348, so auch Wagner NZG 2002, 57, 60, KK/Mertens/Cahn3 22, 28 verlangt Übermittlung an Aufsichtsratsvorsitzenden. 604 Oben IV.2., Rdn 119. 605 So Baumbach/Hueck13 12; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 940; auch noch Geßler/Geßler 47. 606 Wie hier Godin/Wilhelmi4 8; MünchKomm/Habersack4 55; KK/Mertens/Cahn3 35; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 222; Lutter in: FS Duden 1977, S 269, 271; Riegger BB 1980, 130, 132. 607 KK/Mertens/Cahn3 35; MünchKomm/Habersack4 55; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 92 (Vorsitzender oder Stellvertreter). 608 So KK/Mertens/Cahn3 29, 31; Mertens AG 1977, 210, 211 ff; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 90; Hoffmann/Preu5 Rdn 420; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 48, Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 214 ff; Lutter in: FS Duden 1977, S 269, 276 ff, Säcker DB 1977, 1791, 1795. 609 Hüffer/Koch13 19; MünchKomm/Habersack4 56; Nirk HdbAG3 Rdn 940; Habersack in Habersack/ Henssler4 § 25 MitbestG, 30, 32; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 27; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 35; Riegger BB 1980, 130, 131.

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ratsmitglieds ausfüllt.610 Ein so weit gehender Ausschluss der Hilfspersonen ist jedoch im Hinblick auf den Schutz des Aufsichtsrats bei weisungswidrigem Verhalten des Boten nicht notwendig.611 Zutreffend erscheint es vielmehr, entsprechend den allgemeinen Regeln für Willenserklärungen ein Ausfüllen nach klaren Instruktionen zuzulassen.612 Es bedarf auch keiner schriftlichen Bevollmächtigung des Stimmboten.613 Möglich sind auch mehrere ausgefüllte Stimmabgaben, von denen nach Weisung nur eine übergeben wird.614 Allerdings darf keinerlei Ermessensspielraum verbleiben,615 weshalb es sich empfiehlt, dass das Aufsichtsratsmitglied seine Anweisung dokumentiert. Wegen der Offenheit der gesetzlichen Regelung kann jedenfalls die Satzung vorse- 132 hen, dass eine Übermittlung der Stimmabgabe durch Telefax ausreicht, sofern das Original unterschrieben wurde.616 Die Anforderungen an die Schriftform dürfen nicht überspannt werden. c) Rechtswidriges Botenverhalten. Überschreitet der Stimmbote bei der Abstim- 133 mung seine Botenmacht, so ist die Stimmabgabe nichtig.617 Dagegen bleibt die Gültigkeit der Beschlussfassung unberührt, wenn der Bote weisungswidrig eine Stimmerklärung nicht überreicht.618 Aus der Unwirksamkeit der Botenerklärung folgt nicht stets die Unwirksamkeit des Beschlusses.619 Das Innenverhältnis zwischen dem abwesenden Aufsichtsratsmitglied und seinem 134 Stimmboten richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen. Dies gilt auch für das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Aufsichtsratsmitglied. Das abwesende Mitglied hat in analoger Anwendung des § 278 BGB ein etwaiges Verschulden des Stimmboten zu vertreten.620 V. Die Beschlussfassung ohne Sitzung (Abs 4) 1. Die gesetzliche Regelung a) Formen der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung. Von der schriftlichen 135 Stimmabgabe in einer Sitzung gemäß Abs 3 ist die Beschlussfassung des Gesamtaufsichtsrats bzw eines Aufsichtsratsausschusses ohne Sitzung nach Abs 4 zu unterscheiden.621 Schon nach § 92 Abs 3 AktG 1937 622 war eine schriftliche Beschlussfassung mög-

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610 MünchKomm/Habersack4 56; Spindler in Spindler/Stilz3 57; Hüffer/Koch13 19; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 27; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 32; aA für Zulässigkeit einer „bedingten Stimmabgabe“ demgegenüber MünchKomm/Semler2 180. 611 Hierzu unten IV.4.c., Rdn 133 f. 612 KK/Mertens/Cahn3 34; Drygala in Schmidt/Lutter3 25; Mertens AG 1977, 210 ff; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 726; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 09; Hoffmann/Preu5 Rdn 420; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 213 f, 217 f; Lutter in: FS Duden 1977, S 269, 275 ff; Riegger BB 1980, 130, 133; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 27, so nun auch Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.235 (2018). 613 KK/Mertens/Cahn3 32; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 214 ff. 614 Spindler in Spindler/Stilz3 57. 615 KK/Mertens/Cahn3 31 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 90; Hoffmann/Preu5 Rdn 420. 616 Noch zur Stimmabgabe per Fernschreiben oder Telegramm Luther ZGR 1977, 306, 308. 617 KK/Mertens/Cahn3 36; MünchKomm/Semler2 183; Lutter in: FS Duden 1977, S 269, 283 f. Nach MünchKomm/Habersack4 58 stellt sich die Frage nicht, da nur die Stimme des abwesenden Aufsichtsratsmitglieds übergeben werden dürfe. 618 KK/Mertens/Cahn3 36; MünchKomm/Habersack4 58; Spindler in Spindler/Stilz3 57; Drygala in Schmidt/Lutter3 22; Grigoleit/Tomasic 5; ARHdb/vSchenck4 § 5, 137. 619 Lutter in: FS Duden 1977, S 269, 285 f. 620 So MünchKomm/Semler2 182. 621 Formulierungsbeispiel für eine schriftliche Beschlussfassung: ARHdb4 Anlage § 4–2. 622 Wegen der früheren Regelung im HGB siehe zB Geßler/Geßler 58.

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lich.623 Der schriftlichen Beschlussfassung wurde in Abs 4 in der Originalfassung (Erstfassung) des AktG 1965 die Beschlussfassung per Telegramm 624 und die telefonische Beschlussfassung gleichgestellt. Seit der Neufassung des Abs 4 durch das NaStraG 625 ist nur noch von schriftlichen, fernmündlichen626 und anderen vergleichbaren Formen der Beschlussfassung die Rede. Klassische der schriftlichen und fernmündlichen Beschlussfassung vergleichbare Formen der Beschlussfassung waren Telegramm627 und Telex . 628 Weiter ist eine Beschlussfassung per Telefax,629 moderner auch eine Stimmabgabe per EMail 630 möglich,631 ferner per Textnachricht (SMS) oder in einem Online-Chat.632 Die von der Regierungsbegründung für die Neufassung genannte Nutzung der modernen Wege der Nachrichtenübermittlung 633 war so bereits vor der Neufassung des AktG durch das NaStraG möglich. Dies gilt auch für die Beschlussfassung in einer Online-Konferenz.634 136

b) Abgrenzung von Sitzung und Beschlussfassung außerhalb der Sitzung, insbesondere Video- und Telefonkonferenzen. Streitig ist, wann ein Beschluss außerhalb der Sitzung, und wann eine Sitzung des Aufsichtsrats anzunehmen ist. Dies betrifft insbesondere die Frage, ob bzw wann eine Online-Konferenz als Aufsichtsratssitzung anzusehen ist.635 Insbesondere Videokonferenzen haben an Bedeutung gewonnen.636 Sowohl bei einer Video- als auch bei einer Telefonkonferenz wird das Vorliegen einer Sitzung des Aufsichtsrats vertreten.637 Von einer Sitzung des Aufsichtsrats kann aber weder bei einer Telefonkonferenz noch bei der Abstimmung in einem Chat-Room 638 ausgegangen werden. Zutreffend ist für eine Aufsichtsratssitzung gegenseitige visuelle und auditive Wahrnehmbarkeit zu fordern.639 Das gilt auch für die Zuschaltung einzelner Aufsichtsratsmitglieder durch Video.640 Bereits bei Erlass des NaStraG erschien es deshalb fragwürdig, dass die Regierungsbegründung die Videokonferenz im Rahmen des Abs 4, also als Beschlussfassung außerhalb der Sitzung, zulassen wollte.641 In der Folge wurden Videokonferenzen teilweise nicht mehr als Sitzungen des Aufsichtsrats angesehen.642 Die Neufassung des Aktiengesetzes durch das TransPuG hat nunmehr ein Span-

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623 Für eine Übertragung auf die Beschlussfassung der Hauptversammlung Than in: FS Hadding 2004, S 689, 702 ff. 624 Sogenannte telegraphische Beschlussfassung, hierzu schon KG JW 1938, 1824. 625 Oben I.1., Rdn 4. 626 KK/Mertens/Cahn3 39. 627 Dies weiter erwähnend Spindler in Spindler/Stilz3 60, nach MünchKomm/Habersack4 8 60 nicht mehr gebräuchlich. 628 KK/Mertens/Cahn3 39. 629 Spindler in Spindler/Stilz3 60. 630 ARHdb/Siebel2 § 5, 151. 631 MünchKomm/Habersack4 60; Hüffer/Koch13 21. 632 KK/Mertens/Cahn3 39; Hüffer/Koch13 21. 633 Hierzu oben I.2., Rdn 7. 634 Noack ZGR 1998, 592, 596. Zu dieser sogleich unter V.1.b., Rdn 136. 635 Hierzu Noack ZGR 1998, 592, 596. 636 Dazu auch § 110 VII.4., Rdn 75 ff; Simons AG 2013, 547 ff. Monographisch S. Schmidt Videokonferenzen als Aufsichtsratssitzung, 2012. 637 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 95; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 728. 638 Kindl ZHR 166 (2002) 335, 341, hierzu auch Erdmann MMR 2000, 526, 527. 639 Zu den Voraussetzungen für die Annahme einer Aufsichtsratssitzung oben II.4.b., Rdn 35. 640 MünchKomm/Semler2 94. 641 Begründung RegE NaStraG BTDrucks 14/4051, S 12, hierzu auch Seibert ZIP 2001, 53, 54. 642 Hüffer6 16; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer1, § 27, 54; Kindler NJW 2001, 1678, 1689; wohl auch MünchAnwHdbAktienrecht/Tomat1 § 23, 190; aA Kindl ZHR 166 (2002) 335, 341 f, 344 ff. Wagner nimmt zwar weiterhin eine Sitzung an, NZG 2002, 57, 59, sieht in Abs 4 aber eine Regelung der Beschlussfassung außerhalb der Präsenzsitzung, NZG 2002, 57, 58.

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nungsverhältnis zwischen der Regierungsbegründung des NaStraG zu § 108 Abs 4 und der Regierungsbegründung des TransPuG zu § 110 Abs 3 geschaffen.643 Nach der Regierungsbegründung zu § 110 Abs 3 sollen Sitzungen des Aufsichtsrats nunmehr auch als Telefon- und Videokonferenzen abgehalten werden können. Im Hinblick auf den zuvor erlassenen § 108 Abs 4 ist jedoch festzuhalten, dass Beschlussfassungen des Aufsichtsrats in einer Telefonkonferenz nur als nach Abs 4 außerhalb der Sitzung stattfindende fernmündliche Beschlussfassungen qualifiziert werden können.644 Somit kann nur eine Videokonferenz als Sitzung angesehen werden,645 was der hL bereits vor Inkrafttreten des NaStraG entspricht. Soll eine Telefon- oder Videokonferenz zur Beschlussfassung genutzt werden, empfiehlt sich bis zur Klärung der Rechtslage eine entsprechende Regelung in der Satzung oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats.646 Ein Widerspruchsrecht einzelner Aufsichtsratsmitglieder gegen die Abhaltung einer Videokonferenz bzw die Zuschaltung eines Aufsichtsratsmitglieds durch Video besteht nicht, wenn man wie hier die Videokonferenz als Sitzung ansieht.647 Da letzteres von der herrschenden Meinung weiterhin anders gesehen wird, kann das dann nach Abs 4 bestehende Widerspruchsrecht rechtssicher nur durch eine entsprechende Regelung in der Satzung oder in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats ausgeschlossen werden.648 Angesichts von Abs 4 kann Abs 3 nicht entnommen werden, dass der Aufsichtsratsvorsitzende auch gegen den Widerspruch einzelner Aufsichtsratsmitglieder die schriftliche, die telefonische oder eine vergleichbare Form der Beschlussfassung anordnen kann.649 c) Voraussetzungen einer Beschlussfassung außerhalb der Sitzung. Einer sat- 137 zungsmäßigen Ermächtigung zur Durchführung der schriftlichen, fernmündlichen oder in vergleichbaren Formen der Beschlussfassung abgehaltenen Abstimmungen bedarf es nicht. Aus Abs 4 folgt, dass Beschlussfassungen des Aufsichtsrats ohne Sitzung in den genannten Formen (nunmehr) grundsätzlich zulässig sind. Zuständig für die Festsetzung der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung ist der Aufsichtsratsvorsitzende,650 nach allgemeinen Regeln kann aber auch der Aufsichtsrat selbst eine Beschlussfassung außerhalb der Sitzung beschließen.651 Antragsberechtigt ist jedes Aufsichtsratsmitglied, der Aufsichtsratsvorsitzende muss einem solchen Begehren mangels entsprechender Anwendbarkeit des § 110 keine Folge leisten.652 Die Beschlussfassung außerhalb einer Sitzung setzt voraus, dass jedes einzelne Auf- 138 sichtsratsmitglied vorher ausreichend über die Beschlussgegenstände informiert wird.653

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643 KK/Mertens/Cahn3 21; Lutter/Krieger5 Rdn 689; Kindl ZHR 166 (2002) 335, 341 f, 344 ff. 644 OLG Stuttgart AG 2013, 604, 606; MünchKomm/Habersack4 16, 59. 645 KK/Mertens/Cahn3 39; Schütz in Semler/von Schenck 94, 188 (mit Fußn 314, der Sitzung aber Widerspruchsmöglichkeit annimmt, Rdn 190); Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn3 9; ARHdb/vSchenck4 § 5, 146; Schmidt Videokonferenzen als Aufsichtsratssitzungen, 2012, S 280 f; nun auch Hüffer/Koch13 22, dazu auch § 110 VII.4., Rdn 75 ff. AA MünchKomm/Habersack4 16, 59; Drygala in Schmidt/Lutter3 26; Spindler in Spindler/Stilz3 61 (auf Gesetzgeber abstellend), für § 108 auch ders ZGR 2018, 17, 30; Grigoleit/Tomasic 8; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 95; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 728. 646 Götz NZG 2002, 599, 602. 647 KK/Mertens/Cahn3 39 (mit zu weitgehender Einordnung sogar als Präsenzsitzung); MünchKomm/Semler2 95; aA alle die, die auch bei Videokonferenzen Beschlussfassung ohne Sitzung annehmen, weil dann Abs 4 eingreift. 648 Dies empfehlend Hüffer/Koch13 22, darauf hinweisend auch Grigoleit/Tomasic 8. 649 Unklar Gaul/Otto GmbHR 2003, 6, 9. 650 Kindl ZHR 166 (2002) 335, 339 f. 651 Vgl § 107 III.3.b., Rdn 120 ff. 652 Hierzu auch § 110 II.5., Rdn 32 und § 110 III.3., Rdn 45. 653 Drygala in Schmidt/Lutter3 27.

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Die Information durch den Vorsitzenden kann schriftlich, telegrafisch, fernschriftlich oder telefonisch erfolgen,654 nach der weiteren Entwicklung der Kommunikationstechnik ist auch eine Information durch E-Mail oder SMS möglich, sofern mit einer Kenntnisnahme der Aufsichtsratsmitglieder hinreichend sicher gerechnet werden kann. Insbesondere bei einer sonst nicht üblichen Art der Information kann ein Nachfassen des Aufsichtsratsvorsitzenden nötig werden. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats hat die Aufsichtsratsmitglieder über seine Absicht der Beschlussfassung ohne Sitzung in der von ihm gewählten Form zu unterrichten und sie zu entsprechender Stimmabgabe aufzufordern; ferner ist der Beschlussantrag mitzuteilen.655 139 Der Aufsichtsratsvorsitzende hat eine angemessene Frist festzulegen, innerhalb derer die Stimmabgabe erfolgen soll.656 Als angemessen wird jedenfalls grundsätzlich die Zweiwochenfrist des § 110 Abs 1 Satz 2 gelten können.657 In Eilfällen und bei besonderem Bemühen, alle Aufsichtsratsmitglieder auch tatsächlich zu erreichen, wird auch eine kürzere Frist ausreichen.658 Ist sichergestellt, dass alle Aufsichtsratsmitglieder ihr Widerspruchsrecht auch tatsächlich ausüben können, werden wenige Tage genügen.659 Geht eine Stimmabgabe nach Fristablauf ein, so ist sie zu berücksichtigen, solange der Aufsichtsratsvorsitzende das Beschlussergebnis noch nicht festgestellt hat.660 Spätestens zu diesem Zeitpunkt muss auch die Stimmabgabe des Vorsitzenden formgerecht niedergelegt sein.661 Der Aufsichtsratsvorsitzende kann für die Abstimmung außerhalb der Sitzung eine bestimmte einheitliche Form der Stimmabgabe vorschreiben.662 Da das Gesetz keine einheitliche Form der Abstimmung verlangt, ist es im Übrigen den Aufsichtsratsmitgliedern freigestellt, ob sie ihre Stimme telefonisch oder telegrafisch usw abgeben wollen,663 dabei kommt auch eine Abstimmung per E-Mail oder SMS in Betracht. Die Stimme ist stets persönlich abzugeben. Von dem Grundsatz der persönlichen Stimmabgabe kann auch die Satzung nicht abweichen.664 Die Stimme ist gegenüber dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats bzw des Ausschusses abzugeben, sofern nicht dieser einen bestimmten Empfangsboten bezeichnet hat, demgegenüber die Stimmabgabe erfolgen soll.665 Jedenfalls teilweise abgelehnt wird das „Überreichen“ einer schriftlichen Stimmabgabe in der Videokonferenz,666 zutreffend sollte eine Übersendung an den Aufsichtsratsvorsitzenden stets ausreichen. 140

d) Widerspruchsrecht (Abs 4 2. Halbsatz). Die Beschlussfassung ohne Sitzung ist vorbehaltlich anderweitiger Regelungen in der Satzung oder in der Geschäftsordnung nur zulässig, sofern kein Aufsichtsratsmitglied widerspricht. Es muss jedes einzelne Auf-

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654 Siehe Godin/Wilhelmi4 9. 655 Dazu RG HRR 1928, 239; Spindler in Spindler/Stilz3 64 f. 656 Drygala in Schmidt/Lutter3 27. 657 KK/Mertens/Cahn3 42; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 728. 658 KK/Mertens/Cahn3 42. 659 Zur Einberufung des Aufsichtsrats und Konkretisierung der Tagesordnung wenige Tage vor der Sitzung OLG Frankfurt AG 2014, 373, 375 (Deutsche Börse, Fusion mit NYSE Euronext). 660 So Godin/Wilhelmi4 9; KK/Mertens/Cahn3 42; MünchKomm/Habersack4 64; ARHdb/Semler1 Rdn F 108. 661 MünchKomm/Semler 204, von der Beschlussverkündung als letztem Zeitpunkt spricht MünchKomm/Habersack4 61. 662 KK/Mertens/Cahn3 43. 663 Zur mündlichen Stimmabgabe gegenüber dem Vorsitzenden oder einem Beauftragten siehe KK/Mertens/Cahn3 43. 664 KK/Mertens/Cahn3 46. 665 KK/Mertens/Cahn3 36; MünchKomm/Habersack4 64; ARHdb/Semler2 § 4, 112. 666 KK/Mertens/Cahn3 35, dies nur für unpraktikabel haltend Spindler in Spindler/Stilz3 65,

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sichtsratsmitglied aufgefordert werden, seine Stimme außerhalb der Sitzung abzugeben.667 Der Widerspruch muss gegen die vorgeschlagene Beschlussfassung gerichtet sein und ausdrücklich erfolgen.668 Nicht erforderlich ist dagegen, dass die Aufsichtsratsmitglieder der Beschlussfassung ohne Sitzung zustimmen,669 zulässig ist aber eine entsprechende Satzungsbestimmung.670 Jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied muss die Möglichkeit haben, dem Verfahren zu widersprechen. Ist auch nur ein Mitglied nicht erreichbar, ist beispielsweise das Aufforderungsschreiben unzustellbar, so muss die Beschlussfassung ohne Sitzung gemäß Abs 4 unterbleiben und der Aufsichtsrat ist zu einer Sitzung einzuberufen.671 Widerspricht niemand, so ist die vorgeschlagene Form der Beschlussfassung zulässig. Die Nichtäußerung, also das Schweigen eines Aufsichtsratsmitglieds, dem die Mitteilung des Beschlussantrags mit der Aufforderung zur Stimmabgabe außerhalb der Sitzung zugegangen ist, stellt keine Ablehnung dieser Beschlussfassung dar 672 und ist auch nicht als Stimmenthaltung zu werten. Schweigende Mitglieder bleiben vielmehr für die Feststellung der Beschlussfähigkeit völlig außer Betracht.673 Der Widerspruch ist grundsätzlich bis zum für die Stimmabgabe festgesetzten Termin mitzuteilen. Ist bis zu diesem Termin eine Kenntnisnahme und angemessene Überlegung nicht möglich, kann innerhalb einer angemessenen Frist auch noch nach dem festgesetzten Termin widersprochen werden.674 e) Beschlussfähigkeit und Feststellung des Beschlussergebnisses. Auch bei ei- 141 ner Beschlussfassung außerhalb der Sitzung nach Abs 4 ist die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats erforderlich und festzustellen.675 Teilnehmer an der Beschlussfassung sind alle Aufsichtsratsmitglieder, die sich zu den Anträgen äußern, indem sie zustimmen, ablehnen oder sich der Stimme enthalten.676 Stimmenthaltungen werden für die Beschlussfähigkeit mitgezählt,677 nicht aber bei der Feststellung der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Nichtäußerung bedeutet Nichtteilnahme.678 Anders als bei der Abstimmung in der Sitzung 679 wird man auch die Feststellung und Mitteilung des Beschlussergebnisses als Bestandteil der Beschlussfassung ansehen können.680 Angenommen wird, dass erst die Feststellung des Beschlussergebnisses die Beschlussfassung beendet.681 Nach Fristablauf, aber vor Feststellung des Beschlussergebnisses durch den

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667 Godin/Wilhelmi4 9. 668 MünchKomm/Habersack4 61. 669 KK/Mertens/Cahn3 41; MünchKomm/Habersack4 61; aA Großkomm/Meyer-Landrut3 16. 670 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 97. Hierzu unten V.2.b., Rdn 145. 671 MünchKomm/Habersack4 62; Godin/Wilhelmi4 9; KK/Mertens/Cahn3 40; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 54; Kindl ZHR 166 (2002) 335, 338. 672 Da keine Zustimmung erforderlich ist, worauf KK/Mertens2 32 (vgl nun KK/Mertens/Cahn3 41 Fußnote 101) zu Recht hinweist; so auch MünchKomm/Habersack4 61; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 728; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 944, implizit nun Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.245 (2018); ARHdb/Semler2 § 4, 114; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 54; aA Großkomm/Meyer-Landrut3 16. 673 MünchKomm/Habersack4 63; KK/Mertens/Cahn3 41; Godin/Wilhelmi4 9; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 31, 98; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 728. 674 KK/Mertens/Cahn3 42; MünchKomm/Habersack4 62. 675 So Baumbach/Hueck13 13; Godin/Wilhelmi4 9. 676 MünchKomm/Habersack4 63; KK/Mertens/Cahn3 41. 677 MünchKomm/Habersack4 63; Drygala in Schmidt/Lutter3 27. 678 Drygala in Schmidt/Lutter3 27. 679 Oben II.4.e., Rdn 53; auch II.4.a., Rdn 33. 680 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 112; ARHdb/Siebel2 § 5, 154. 681 KK/Mertens/Cahn3 55; MünchKomm/Habersack4 64.

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Aufsichtsratsvorsitzenden eintreffende Stimmabgaben sind noch zu berücksichtigen.682 Zweifelhaft erscheint, ob dies auch für einen Widerspruch nach Fristablauf gilt,683 zutreffend ist es bei angemessener Frist zu verneinen.684 142

f) Niederschrift. Entsprechend § 107 Abs 2 muss der Aufsichtsratsvorsitzende über den Verlauf und das Ergebnis der so erfolgten Beschlussfassung eine Niederschrift anfertigen.685 Einer besonderen Bestimmung in der Satzung oder der Geschäftsordnung bedarf es nicht.686 Der Niederschrift sind die Unterlagen der Abstimmung, wie zB Aufforderungsschreiben, Zustellungsurkunden sowie die Erklärungen der Stimmabgabe beizufügen.687 Dies gilt auch für die Stimmabgabe des Aufsichtsratsvorsitzenden.688 Bei telefonischer Abstimmung ist die telefonische Stimmabgabe vom Empfänger, grundsätzlich also dem Aufsichtsratsvorsitzenden, schriftlich festzuhalten, dies gilt auch für die Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden selbst.689 Die Niederschrift über die telefonische Beschlussfassung sollte den Aufsichtsratsmitgliedern zugesandt werden.690 So erhält jedes Mitglied die Möglichkeit der Berichtigung.691 Erfolgt keine Beschlussfassung weil ein Aufsichtsratsmitglied diesem Verfahren widerspricht, ist auch das zu protokollieren.692 2. Regelungen in Satzung und Geschäftsordnung kraft Vorbehalts in Abs 4

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a) Einschränkung bzw Ausschluss des Widerspruchsrechts. Bis zur Änderung des AktG durch das NaStraG konnte eine Beschlussfassung ohne Sitzung nur erfolgen, wenn kein Aufsichtsratsmitglied widersprach; die Satzung konnte hieran nichts ändern.693 Seit Inkrafttreten des NaStraG können nach Abs 4 sowohl die Satzung als auch die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats das Widerspruchsrecht des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds einschränken694 oder ganz ausschließen,695 etwa durch den Verweis auf die Entscheidung allein des Aufsichtsratsvorsitzenden.696 Diese Lockerung des Formerfordernisses ist insbesondere im Hinblick auf die internationale Besetzung der Aufsichtsräte zu begrüßen und war vom Gesetzgeber auch so beabsichtigt.697 Für die Regelung in der Satzung oder in der Geschäftsführung des Aufsichtsrats gelten die allgemeinen Voraus-

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682 KK/Mertens/Cahn3 42; Godin/Wilhelmi4 9; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.55; aA Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 728. 683 So noch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 31, 84 aA Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 728, nun auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 96. 684 KK/Mertens/Cahn3 42; Drygala in Schmidt/Lutter3 27. 685 OLG Düsseldorf AG 2004, 321, 323; KK/Mertens2 45; MünchKomm/Habersack4 65; Grigoleit/Tomasic 7; ARHdb/vSchenck4 § 4, 111; Geßler/Käpplinger 13 (März 2014). 686 AA wohl Godin/Wilhelmi4 9; nach ARHdb/Siebel2 § 5, 154 „sollte“ der Aufsichtsratsvorsitzende ein Protokoll verfassen und unterzeichnen. 687 Siehe MünchKomm/Habersack4 65. 688 KK/Mertens/Cahn3 43; MünchKomm/Habersack4 65. 689 MünchKomm/Habersack4 65. 690 KK/Mertens/Cahn3 45; MünchKomm/Habersack4 65; Godin/Wilhelmi4 9, für eine entsprechende Pflicht E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.74, bei schriftlicher Beschlussfassung MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 112. 691 MünchKomm/Habersack4 65; Godin/Wilhelmi4 9. 692 Hüffer/Koch13 21, der darin keine Niederschrift iSv § 107 Abs 2 sieht. 693 Siehe KK/Mertens/Cahn3 47. 694 KK/Mertens/Cahn3 47. 695 Spindler in Spindler/Stilz3 63; MünchKomm/Habersack4 67; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 97. 696 MünchKomm/Habersack4 67; KK/Mertens/Cahn3 47. 697 Oben I.2., Rdn 7.

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setzungen. Insbesondere kann die Satzung die Form der Beschlussfassung ohne Sitzung ganz in die Hand des Aufsichtsratsvorsitzenden legen. Den einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern kommt dann kein Recht auf Beschlussfassung in einer Präsenzsitzung zu, dieses kann auch nicht aus dem Einberufungsrecht einzelner Aufsichtsratsmitglieder nach § 109 gefolgert werden.698 Bereits vor der Neufassung des Abs 4 war anerkannt, dass die Satzung eine Frist für die Erhebung des Widerspruchs vorsehen kann.699 Die Satzung kann die Beschlussfassung außerhalb der Sitzung erleichtern und dabei 144 neben einer völligen Freigabe der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung mit der Wirkung des Ausschlusses des Widerspruchsrechts der Aufsichtsratsmitglieder 700 auch Zwischenformen wählen.701 Eine solche Gestaltung liegt etwa vor, wenn die Satzung die der Disposition des Aufsichtsratsvorsitzenden unterliegenden Formen der Beschlussfassung im Aufsichtsrat außerhalb der Sitzung aufzählt.702 Weiter kann die Satzung vorsehen, dass der Widerspruch zweier oder mehrerer Aufsichtsratsmitglieder beachtlich703 bzw daraufhin eine Präsenzsitzung einzuberufen ist.704 Möglich ist es zudem, die Widerspruchsmöglichkeit nur für die Videokonferenz auszuschließen,705 auch wenn dadurch nach zutreffender Ansicht nur die jederzeitige Zulässigkeit einer Beschlussfassung in Form einer Videokonferenz klargestellt wird (zur Einordnung der Videokonferenz als Aufsichtsratssitzung oben V.1.b., Rdn 136). Die Erwähnung einer Beschlussfassung außerhalb der Sitzung führt jedenfalls dann nicht ohne weiteres zum Ausschluss eines Widerspruchsrechts, wenn die entsprechende Regelung in der Satzung aus der Zeit vor der Änderung des § 108 durch das NaStraG stammt.706 b) Erschweren der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung. Die Satzung oder 145 die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats 707 kann die Beschlussfassung ohne Sitzung auch ganz verbieten oder aber weiter gehend einschränken bzw erschweren.708 § 23 Abs 5 Satz 2 steht dem nicht entgegen, da Abs 4 lediglich eine Mindestvoraussetzung für eine Beschlussfassung ohne Sitzung aufstellt, diese Möglichkeit aber nicht zwingend vorschreibt.709 Die Satzung oder Geschäftsordnung kann insbesondere das Verfahren der Beschlussfassung ohne Sitzung näher regeln und etwa über die gesetzlichen Erfordernisse hinausgehende Protokollierungsregeln aufstellen.710 Vorgeschrieben werden kann, dass eine Beschlussfassung nur in der Präsenzsitzung, in einer Videokonferenz oder als Telefonkonferenz gefasst werden kann.711 Umgekehrt kann eine fernmündliche Be-

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698 Wagner NZG 2002, 57, 62. 699 KK/Mertens2 37; Luther in: Freundesgabe Hengeler 1972, S 167, 174. 700 KK/Mertens/Cahn3 48; MünchKomm/Habersack4 67; Hüffer/Koch13 22; Reiner AG 2006, 93, 96 (kritisch zur Ausschluss der Aussprache). 701 MünchKomm/Habersack4 67 f; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 728; Kindl ZHR 166 (2002) 335, 338. 702 Vgl hierzu den Vorschlag von Wohlwend NJW 2001, 3170, 3171. 703 MünchKomm/Habersack4 68. 704 KK/Mertens/Cahn3 48; Kindl ZHR 166 (2002) 335, 338. 705 Kindl ZHR 166 (2002) 335, 338. 706 MünchKomm/Habersack4 67. 707 Siehe § 107 VII.5., Rdn 284 ff. 708 MünchKomm/Habersack4 68; KK/Mertens/Cahn3 46, 49; Godin/Wilhelmi4 9; Hüffer/Koch13 23; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 97; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 728; ARHdb/Semler2 § 4, 113; Ulmer ZHR 141 (1977) 490, 506; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 54; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 53. 709 Geßler/Geßler 64. 710 Siehe auch KK/Mertens/Cahn3 49; Luther in: Freundesgabe Hengeler 1972, S 167, 174. 711 Kindl ZHR 166 (2002) 335, 338. Wohlwend NJW 2001, 3170, 3171 nennt weiter die schriftliche Beschlussfassung und die Beschlussfassung per (Computer-)Fax.

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schlussfassung auch ausgeschlossen werden,712 soweit diese als zu unsicher angesehen wird, kann durch ein Tonbandprotokoll abgeholfen werden. Weiter kann die positive Zustimmung aller Aufsichtsratsmitglieder vorgesehen werden. c) Auslegung von Satzungs- und Geschäftsordnungsbestimmungen. Bei der Abfassung der Satzungs- bzw der Geschäftsordnungsbestimmung empfiehlt es sich, das Gewollte mit größtmöglicher Klarheit zum Ausdruck zu bringen.713 Regelungen in Satzung oder Geschäftsordnung können sowohl den Ausschluss des Widerrufsrechts als auch die Zulassung bzw das Verbot bestimmter Formen der Beschlussfassung betreffen. Ein Ausschluss des Widerrufsrechts sollte deshalb explizit als solcher benannt werden.714 Es kann sonst der Eindruck entstehen, dass lediglich eine bestimmte Form der Beschlussfassung zugelassen werden sollte. Regelt die Satzung bzw die Geschäftsordnung nur bestimmte Formen der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung,715 werden damit in der Regel andere Formen der Beschlussfassung ausgeschlossen sein. Explizit genannt werden sollten auch die Ausschüsse, wenn sich eine Regelung in 147 Satzung oder Geschäftsordnung auch auf diese beziehen soll. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass Erleichterungen der Beschlussfassung im Gesamtaufsichtsrat nicht ohne weiteres auch für die Aufsichtsratsausschüsse gelten sollen.716 Aufgrund ihrer geringeren Größe ist bei Ausschüssen das Bedürfnis, auch außerhalb von Sitzungen Beschlüsse zu fassen, deutlich geringer als beim Gesamtaufsichtsrat.

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3. Gemischte Beschlussfassungen, Wechsel zwischen Sitzung und Beschlussfassung ohne Sitzung. Neben der Beschlussfassung in der Sitzung und der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung sind auch Mischformen denkbar.717 Der Sache nach liegt eine Mischform vor, wenn eine Aufsichtsratssitzung stattfindet, einzelne Aufsichtsratsmitglieder ihre Stimme aber nicht persönlich oder durch einen Stimmboten gemäß Abs 3 abgeben, rechtlich bleibt das aber eine Aufsichtsratssitzung.718 Möglich und zulässig ist insbesondere die Abstimmung per E-Mail sowie durch per Telefon719 zugeschalteter Mitglieder,720 bei einer Zuschaltung per Videokonferenz handelt es sich zutreffend ebenfalls um eine Abstimmung in der Sitzung.721 Auch ohne besondere Regelung in der Satzung oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats722 kann die Sitzung des Aufsichtsrats in eine Beschlussfassung außerhalb der Sitzung übergeleitet werden.723 Unklar bzw streitig

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712 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 97, der auch das Verbot der Beschlussfassung durch E-Mail nennt. 713 Kindl ZHR 166 (2002) 335, 339. 714 Zurückhaltend mit der Annahme eines konkludenten Ausschlusses MünchKomm/Semler2 190, so aber im Zweifel nach Kindl ZHR 166 (2002) 334, 339, bei Videokonferenzen auch Wagner NZG 2002, 57, 58. 715 MünchKomm/Habersack4 68; Kindl ZHR 166 (2002) 334, 338. 716 MünchKomm/Habersack4 66; Hüffer/Koch13 23, aA KK/Mertens/Cahn3 47. 717 KK/Mertens/Cahn3 50; Kindl ZHR 166 (2002) 335, 342 f. 718 Oben IV.2., Rdn 119. 719 Drygala in Schmidt/Lutter3 29. 720 Grigoleit/Tomasic 7. 721 Dazu oben V.1.b., Rdn 136; aA etwa Drygala in Schmidt/Lutter3 29. 722 So freilich Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.246 (2018) unter Verweis auf BGH ZIP 2006, 852, diese Entscheidung betraf freilich die Gesellschafterversammlung einer GmbH. 723 KK/Mertens/Cahn3 24, 50; MünchKomm/Habersack4 71 (kein Widerspruch, auch nicht von abwesendem Mitglied); Drygala in Schmidt/Lutter3 28 (kein Widerspruch); MünchKomm/Semler2 143 (einstimmig), 206 (ausdrückliches Einverständnis, Widerspruch), 207 (Beschluss); MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 31, 81 (kein Widerspruch, auch nicht von abwesenden Mitgliedern); ARHdb/Siebel2 § 5, 152 (alle müssen zustimmen, auch die abwesenden); Henn7 Rdn 662. (Beschluss bzw Zustimmung nur

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ist, ob diese Überleitung vom Aufsichtsratsvorsitzenden vorgenommen werden kann, was Abs 4 entspricht, oder weitergehend eines Beschlusses der anwesenden Aufsichtsratsmitglieder bedarf 724 oder ob sogar alle Aufsichtsratsmitglieder einverstanden sein müssen.725 Ein Beschluss, aber kein einstimmiger,726 ist nur dann notwendig, wenn bereits abgestimmt ist und es um die Aufforderung zu einer nachträglichen Stimmabgabe bzw um die Zulassung einer solchen 727 geht, denn dann wird in die Beschlussfassung eingegriffen. Ist die Sitzung eröffnet, aber noch nicht abgestimmt, bleibt es bei Abs 4, das heißt der Aufsichtsratsvorsitzende entscheidet, sofern kein Widerspruch erfolgt,728 der Aufsichtsrats- bzw Ausschussvorsitzende legt die Form der Beschlussfassung sowie insbesondere die Frist für Stimmabgabe und Widerspruch fest.729 Bei einer nachträglichen Abstimmung müssen zudem alle Aufsichtsratsmitglieder die Gelegenheit zur Stimmabgabe haben.730 Den Aufsichtsratsmitgliedern kann von vornherein durch den Aufsichtsratsvorsitzenden eine Wahlmöglichkeit dahin eingeräumt werden, an einer anberaumten Aufsichtsratssitzung teilzunehmen oder alternativ dazu ihre Stimme außerhalb dieser Sitzung (dh telefonisch, telegrafisch, fernschriftlich oder schriftlich, Abs 4) abzugeben. Nicht ausreichend ist es hingegen, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende lediglich eine Sitzung anberaumt und einige Aufsichtsratsmitglieder von sich aus ihre Stimme nach Abs 4 abgeben wollen; eine solche Stimmabgabe außerhalb der Sitzung wäre nichtig.731 Bei allen gemischten Beschlussfassungen ist zu beachten, dass sowohl die Anforde- 149 rungen an die Schriftform gemäß Abs 3732 als auch die Anforderungen an die Annahme einer Aufsichtsratssitzung 733 streitig sind. Soll den Aufsichtsratsmitgliedern eine Bevollmächtigung durch Telegramm, Telefax oder E-Mail ermöglicht werden und sollen bei Zuschaltung einzelner Aufsichtsratsmitglieder per Videokonferenz die Regeln über den Widerspruch der anderen Aufsichtsratsmitglieder keine Anwendung finden, empfiehlt sich deshalb aus Gründen der Rechtssicherheit eine entsprechende (deklaratorische) Satzungsregelung 734 bzw eine entsprechende Regelung in der Geschäftsordnung. Hilfreich erscheint es auch, dass die Satzung gemischte Beschlussfassungen ausdrücklich zulässt und gegebenenfalls entsprechend den Regelungen für eine Beschlussfassung außerhalb der Sitzung die Widerspruchsmöglichkeiten der Aufsichtsratsmitglieder ein-

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der anwesenden Mitglieder); ferner Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 56; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 22; vgl auch Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 954. Hüffer/Koch13 23 spricht von kombinierter Beschlussfassung, deren Zulässigkeit nicht zweifelsfrei sei. 724 Oben II.4.b., Rdn 36. 725 KK/Mertens/Cahn3 24 einerseits (alle Aufsichtsratsmitglieder einverstanden), 50 andererseits (Vorsitzender oder nach Beschlussfassung Mehrheitsbeschluss); MünchKomm/Semler2 143 (einstimmig), 206 (Widerspruch), 207 (Beschluss); E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.56 und ARHdb/Siebel2 § 5, 152 (alle müssen zustimmen, auch die Abwesenden); Henn7 Rdn 662. (Beschluss bzw Zustimmung nur der anwesenden Mitglieder); ferner Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 56; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 22; vgl auch Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 954. 726 AA MünchKomm/Semler2 143, anders wohl 207. 727 KK/Mertens/Cahn3 50; MünchKomm/Habersack4 71. 728 MünchKomm/Habersack4 71; nun auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 93. Hierzu oben II.4.b., Rdn 36. 729 KK/Mertens/Cahn3 51. 730 Geßler/Geßler 66; Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 954; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 93. 731 Vgl oben II.4.b., Rdn 37. 732 Hierzu oben IV.4.b., Rdn 127. 733 Hierzu oben V.1.b., Rdn 136. 734 Zutr Hüffer/Koch13 22 f.

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schränkt oder ausschließt.735 Auch kann es sich empfehlen, das Widerspruchsrecht abwesender Aufsichtsratsmitglieder zumindest zu befristen.736 VI. Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 150

1. Fehlen einer gesetzlichen Regelung. Das Gesetz schweigt bislang über die Folgen fehlerhafter Aufsichtsratsbeschlüsse737 und die Frage, wie gegen fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse vorgegangen werden kann.738 Insofern besteht eine Lücke im Aktiengesetz.739 Ausdrücklich gesetzlich geregelt ist nur, dass ein Verstoß gegen das Erfordernis, ein Sitzungsprotokoll anzufertigen und gegen die Bestimmungen über dessen Mindestinhalt den Beschluss nicht unwirksam macht (§ 107 Abs 2 Satz 3). Im Aktiengesetz werden nur fehlerhafte Hauptversammlungsbeschlüsse in den §§ 241 ff explizit geregelt. Nicht zuletzt aufgrund der sogenannten räuberischen Aktionäre sehen sich die geltenden Regeln der Kritik ausgesetzt.740 Nach dem Vorschlag des Arbeitskreises Beschlussmängelrecht741 hat der Gesetzgeber durch ARUG erste Schritte unternommen,742 was am grundsätzlichen Reformbedarf freilich nichts geändert hat. 743 Insbesondere aber hat der Gesetzgeber bislang von einer auf Aufsichtsratsbeschlüsse zugeschnittenen Regelung abgesehen. Der Deutsche Juristentag 2018 wird sich mit der Reform des Beschlussmängelrechts befassen.744 Inwieweit der Gesetzgeber der im Gutachten angeregten Kodifikation des Beschlussmängelrechts (auch) für Aufsichtsratsbeschlüsse745 folgen wird, bleibt abzuwarten. Nach einer Neufassung der §§ 241 ff mag eine entsprechende Anwendung der Regeln für Hauptversammlungsbeschlüsse in Betracht kommen. 2. Lückenfüllung

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a) Allgemeines. Die Art und Weise der Lückenfüllung ist umstritten.746 Herkömmlich wurde davon ausgegangen, dass mängelbehaftete Beschlüsse entweder nichtig oder

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735 KK/Mertens/Cahn3 51. 736 Kindl ZHR 166 (2002) 335, 343. 737 KK/Mertens/Cahn3 85; MünchKomm/Semler2 209, 246. 738 Einen Intraorganstreit annehmend Hüffer/Koch13 26, zur Befugnis der Geltendmachung freilich noch unten VI.5.b.aa., Rdn 195 ff. 739 Götz in: FS Lüke 1997, S 167, 172 f; vgl auch Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 94. 740 Zum Rechtsmissbrauch OLG Frankfurt AG 2009, 200, Vorinstanz LG Frankfurt AG 2007, 824; LG Frankfurt AG 2008, 830; KG AG 2011, 299. Aus Sicht der Wissenschaft etwa Martens/Martens AG 2009, 173. 741 Arbeitskreis Beschlussmängelrecht AG 2008, 617, dazu Habersack/Stilz ZGR 2010, 710, weiter K. Schmidt AG 2009, 248, rechtsvergleichend Fleischer AG 2012, 765, für Satzungsfreiheit hinsichtlich eines Quorums Grunewald NZG 2009, 967. Empirisch etwa Baums/Keinath/Gajek ZIP 2007, 1629, darauf aufbauend Vorschläge von Baums/Drinhausen ZIP 2008, 145, empirisch sodann Bayer/Hoffmann/Sawada ZIP 2012, 897, darauf aufbauend die Vorschläge von Bayer/Fiebelkorn ZIP 2012, 2181, weiter Baums/Drinhausen/Keinath ZIP 2011, 2329 und Bayer/Hoffmann ZIP 2013, 1193. Zum Rückgang der Beschlussanfechtungen Bayer/Hoffmann AG-Report 2017, 155. 742 Dazu Florstedt AG 2009, 465. 743 Dazu nach dem ARUG Habersack/Stilz ZGR 2010, 710. 744 Gutachten von Jens Koch, der eine Regelung des Beschlussmängelrechts der Gesellschaftsorgane für wünschenswert hält, Gutachten für den 72. DJT in Leipzig 2018, F 96. 745 Dazu oben I.4., Rdn 15. 746 Überblick bei Baums ZGR 1983, 300, 303 f; MünchKomm/Habersack4 73 ff; KK/Mertens/Cahn3 101 ff; Hüffer/Koch13 26 ff; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 837 ff; Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 92. Nachweise außerdem bei: Brodmann HGB § 246, 3a; Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 113 ff. Vgl zu Österreich österr OGH wbl 1996, 37; Hauser RdW 1996, 570; Harrer wbl 1996, 13.

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aber wirksam und bestandskräftig sind.747 Die Trennung nur zwischen Nichtigkeit und Gültigkeit sollte dabei nicht strikt zur Unwirksamkeit aller fehlerhaften Beschlüsse führen. So wurde angenommen, dass ein Beschluss bei Eingriff in die verfahrensmäßigen Rechte eines Aufsichtsratsmitglieds durch dessen nachträgliche Zustimmung wirksam werden könnte.748 Vertreten wurde weiter, dass der Beschluss mangels rechtzeitigen Widerspruchs rechtswirksam wird.749 b) Unterscheidung zwischen nichtigen und anfechtbaren bzw nichtigen und 152 vernichtbaren Aufsichtsratsbeschlüssen. Eine verbreitete Ansicht in der Literatur wollte und will demgegenüber zwischen nichtigen und anfechtbaren Beschlüssen unterscheiden.750 Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse sollen im Grundsatz nur dann nichtig sein, wenn sie mit einem besonders schweren Mangel behaftet sind.751 Gestützt wird diese Sichtweise auf eine entsprechende, modifizierte Anwendung der Vorschriften über nichtige bzw anfechtbare Gesellschafterbeschlüsse (§§ 241 ff AktG, 51 GenG).752 Zum Teil werden auch Parallelen zur Anfechtbarkeit von Vereinsbeschlüssen gezogen 753 bzw es wird von einer allgemeinen Kategoriebildung des Beschlussfehlerrechts gesprochen.754 Für die Lehre von der Anfechtungsklage wurde dabei insbesondere das Argument der Rechtssicherheit angeführt.755 Die Anfechtungsklage ist nur innerhalb einer kurz bemessenen Frist möglich (Monatsfrist, § 246 Abs 1) und zwingt den Kläger, schnell über eine Beschlussanfechtung zu entscheiden.756 Eindeutig ist, wer klagen kann (Anfechtungsbe-

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747 So Baumbach/Hueck13 3; Geßler/Geßler 69, 70; Godin/Wilhelmi4 3; Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 79 ff; Meilicke in: FS Walter Schmidt 1959, S 71, 77; Großkomm/Meyer-Landrut3 6 ff; Scheuffler Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, Diss München 1962, S 8; Schlegelberger/Quassowski3 § 92 AktG 1937, 26; ebenso Kindl AG 1993, 153, 162; weitere Nachweise bei Baums ZGR 1983, 300, 302 Fn 10; einschränkend KK/Mertens/Cahn3 87, 101 ff; aA bereits Brodmann HGB § 246, 3a; außerdem Baums ZGR 1983, 300, 305 ff; Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 113 ff. 748 So zB Baumbach/Hueck13 3; Säcker NJW 1979, 1521, 1522; wN bei Baums ZGR 1983, 300, 303, Fn 12. 749 Nachweise bei Baums ZGR 1983, 300, 303, Fn 13; so vor allem Geßler/Geßler 71, 73; Scheuffler Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, Diss München 1962, S 16 f, 48 f. 750 OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1095; OLG Hamburg WM 1984, 965, 967; KK/Mertens/Cahn3 87, 101 ff (Gegensatz nichtig/vernichtbar, so auch MünchKomm/Habersack4 81, ARHdb/Semler2 § 1, 205 f, vgl aber auch MünchKomm/Semler2 251: nur gültige oder nichtige Aufsichtsratsbeschlüsse); MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 31, 116; Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff GmbHG19 § 52, 96; Kindl AG 1993, 153, 162; ders DB 1993, 2065, 2067; Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 159 ff; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 94 ff, 120 f; Götz in: FS Lüke 1997, S 167 ff; Baums ZGR 1983, 300, 305 ff; Rellermeyer ZGR 1993, 77, 101; so auch noch Hanau/Ulmer MitbestG § 25, 36 ff; Fitting/Wlotzke/Wissmann MitbestG2 § 25, 38 f; nach dem Urteil des BGH wie die Rechtsprechung RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 40, so auch noch Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 962 ff. Ohne Kategorienbildung BGHZ 106, 54, 66 f. 751 Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 29, 41; KK/Mertens/Cahn3 87, 101 ff; vgl auch noch Lutter/Krieger3 Rdn 251 ff. Nach BGHZ 122, 342 ff modifizierend Hoffmann/Preu5 Rdn 600 ff; Lutter/Krieger4 Rdn 611 ff, dagegen mit anderer Beurteilung der BGH-Rechtsprechung noch KK/Mertens2 82. 752 So zB OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1095; OLG Hamburg AG 1984, 246, 249. Aus der Literatur siehe Baums ZGR 1983, 300, 305, 308; Henn7 667; nunmehr offen gelassen bei Hoffmann/Preu5 Rdn 600; anders Henning in Jannott/Frodermann9 Rdn 8, 92, ausführlich Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986. 753 LG Hannover AG 1989, 448, 449; Kindl AG 1993, 153, 154, 158 ff; so auch noch Hoffmann3 Rdn 601; KK/Mertens1 74 mwN. 754 So das OLG Hamburg AG 1992, 197, 198; Däubler GmbHR 1968, 4; Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 70. 755 So zB Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 84 ff; OLG Hamburg AG 1992, 197, 198, jeweils mit Beispielen; zu OLG Hamburg AG 1992, 197 auch K. Schmidt in: FS Semler 1993, S 329, 343 ff. 756 OLG Hamburg AG 1992, 197, 198.

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fugnis, § 245), wer zu verklagen ist (Gesellschaft, § 246 Abs 2)757 und wem gegenüber das Urteil wirkt, das der Anfechtungsklage stattgebende Urteil hat nämlich – anders als ein gewöhnliches Feststellungsurteil – Wirkung für und gegen jedermann.758 Auf Grund der Herausarbeitung der Problemfelder durch die Lehre von der Anfechtbarkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse ist allgemein anerkannt, dass es das Bedürfnis nach stärkerer Berücksichtigung der Belange der Rechtssicherheit nahe legt, Aufsichtsratsbeschlüsse daher nur in den Fällen als zwingend und dauerhaft nichtig anzusehen, in denen sie als so grob fehlerhaft einzuordnen sind, dass nur die Nichtigkeitsfolge als angemessene Reaktion erscheint. Nach den Protagonisten einer analogen Anwendung der Vorschriften über die Hauptversammlung ist dies in den Fällen des § 241 anzunehmen.759 Die Modalitäten der Anfechtungslösung sind freilich im Einzelnen umstritten.760 In Anlehnung an die Lehre von der Anfechtbarkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen 153 wird insbesondere in der Kommentarliteratur zwischen nichtigen und vernichtbaren Aufsichtsratsbeschlüssen unterschieden. 761 Weiter wird eine Anfechtbarkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse teilweise unabhängig von den §§ 241 ff begründet.762 Letztlich hat sich die Lehre von der Anfechtbarkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse aber nicht durchgesetzt. 154

c) Nichtigkeit aller fehlerhaften Aufsichtsratsbeschlüsse. Der BGH in ständiger Rechtsprechung 763 und die nunmehr deutlich überwiegende Lehre 764 gehen davon aus, dass Aufsichtsratsbeschlüsse, die gegen zwingendes Gesetzes- oder Satzungsrecht verstoßen, im Grundsatz nicht nur anfechtbar, sondern nichtig sind. Die §§ 241 ff AktG finden hiernach auf Aufsichtsratsbeschlüsse keine Anwendung.765 Dem liegt die zutreffende Erwägung zu Grunde, dass eine analoge Anwendung der §§ 241 ff AktG auf Aufsichtsratsbeschlüsse eine notwendige und gebotene eigenständige Abgrenzung zwischen nichtigen und nur anfechtbaren Beschlüssen nicht entbehrlich macht, so dass für die Rechtssicherheit letzten Endes wenig gewonnen ist: 766 Auch die Vertreter der Lehre der

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757 OLG Hamburg AG 1992, 197, 198. 758 OLG Hamburg AG 1992, 197, 198. 759 So das OLG Hamburg AG 1992, 197, 198, unter Verweis auf Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 159 ff; dazu Kindl AG 1993, 153 ff. 760 Hierzu unten bei den Rechtsfolgen von Fehlern VI.4., Rdn 168 ff, ferner VI.5., Rdn 190 ff. 761 KK/Mertens/Cahn3 87, 101 ff; MünchKomm/Semler2 255. 762 Götz in: FS Lüke 1997, S 167, 182 ff, vgl auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking5 § 31, 115. 763 BGHZ 122, 342, 347; dazu auch Brandes WM 1994, 2177, 2182; BGHZ 124, 111, 125; BGHZ 135, 244, 247; BGH WM 2000, 1543, 1544 (Verwaltungsrat einer Sparkasse); BGH AG 2012, 677 Rn 10; BGH AG 2013, 257 Rn 13, weiter BAG AG 2017, 196, 202; OLG München ZIP 2017, 370,.373 Davor bereits BGHZ 83, 144, 146; BGHZ 85, 293, 295; LG Düsseldorf AG 1994, 328, 329; OLG Düsseldorf AG 1995, 416; umfassend zu der dort aufgeworfenen Frage des Ermessens des Aufsichtsrates („Ermessensreduzierung auf Null“) Dreher ZHR 158 (1994), 614, 637 ff; LG Frankfurt ZIP 1996, 1661, 1662; BayObLGZ 2003, 89, 95. 764 In diesem Sinne neben den zustimmenden Urteilsbesprechungen auch MünchKomm/Habersack4 73, 81; Spindler in Spindler/Stilz3 77; Hüffer/Koch13 28; Grigoleit/Tomasic 38; Henssler in Henssler/Strohn3 23; Heidel/Breuer/Fraune4 22; Grigoleit/Tomasic 38; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.252 (2018); Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften6 § 15, 63 ff; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG21 § 52, 95; Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 81; Scholz/Schneider GmbHG11 § 52, 436; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 36 ff; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 81 ff; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 40; MünchHdbArbR/Wißmann3 § 282, 6; Hüffer ZGR 2001, 833, 869; Fleischer DB 2013, 217, 218; Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis10, Rdn 466: Geklärt. Kritisch zum Urteil des OLG Hamburg auch K. Schmidt in: FS Semler 1993, S 329, 345 f. 765 BGHZ 122, 342; KG NZG 2007, 312, 315; OLG Frankfurt AG 2007, 282, 283; OLG Frankfurt AG 2003, 276, so auch Drygala in Schmidt/Lutter3 37. 766 BGHZ 122, 342, 349; vgl hierzu auch Kindl AG 1993, 153, 155 ff; ders DB 1993, 2065 ff; Götz in: FS Lüke 1997, S 167, 178, so auch Hüffer10 19; Lutter/Krieger5 734.

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Anfechtungsklage gehen davon aus, dass die Regeln über die Unwirksamkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses (etwa die Nichtigkeit bei Formfehlern im Rahmen der Einberufung der Hauptversammlung) nicht ohne Anpassung auf den Aufsichtsrat übertragen werden können. Nichtig kann hiernach ein Aufsichtsratsbeschluss sein, der in der Form seines Zustandekommens oder in seinem Inhalt gegen Gesetz oder Satzung verstößt.767 Da auch nach Ansicht des BGH hinsichtlich der Hauptversammlungsbeschlüsse die Nichtigkeitsklage die Anfechtungsklage einschließt,768 dürfte sich an dieser Rechtsprechung nur wenig ändern. d) Relevanz des Streits und Stellungnahme. Letztlich führen die unterschiedli- 155 chen Auffassungen trotz der dogmatischen Unterschiede zumindest in der Regel praktisch zu ähnlichen Ergebnissen.769 Soweit das OLG Hamburg von einer Anfechtbarkeit ausging, kam es darauf nicht an, da es die Aufsichtsratsbeschlüsse als fehlerfrei zustande gekommen 770 bzw als nichtig 771 einordnete. Allgemein anerkannt ist, dass es bezüglich der Fehlerhaftigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen verschiedene Kategorien gibt.772 Den Lösungsvorschlägen ist insbesondere die Grundannahme gemeinsam, dass es bei der Verletzung bestimmter Verfahrensvorschriften den (betroffenen) Aufsichtsratsmitgliedern überlassen bleiben kann, den Mangel geltend zu machen.773 Die Beschränkung der Nichtigkeitsfolge wird dabei von der Rechtsprechung insbesondere auf den Gesichtspunkt der Verwirkung gestützt.774 Zur Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses führen insbesondere Inhaltsmängel 156 und schwere Verfahrensmängel, bei leichten Verfahrensmängeln, ist eine Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses erforderlich.775 Wurde lediglich eine Ordnungsvorschrift verletzt, so liegt bereits kein fehlerhafter Aufsichtsratsbeschluss vor.776 Klare Unterschiede ergeben sich bei diesem Meinungsstreit lediglich für den Zeit- 157 raum, in dem die Fehlerhaftigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses noch nicht geltend gemacht wurde. Hier ist nach der Rechtsprechung des BGH ein nichtiger Rechtsakt, nach anderer Ansicht ein gültiger, weil nur anfechtbarer Aufsichtsratsbeschluss anzunehmen.777 Vorzugswürdig erscheint die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Zwar wird trotz Ablehnung der Anwendung der §§ 241 ff der Begriff der Anfechtbarkeit verwandt.778 Dies dürfte aber vor allem auf der Geläufigkeit des Terminus der Anfechtung aus dem Bürgerlichen Recht und dem allgemeinen Verbandsrecht beruhen. Die Annahme anfäng-

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767 BGHZ 124, 111, 125 spricht von „ist“, verneint aber beide Voraussetzungen. 768 Hierzu BGHZ 134, 364, 366. 769 IE so auch MünchKomm/Semler2 251; KK/Mertens/Cahn3 101; Schütz in Semler/von Schenck 255; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 737 aE; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 115; Bayer in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, S 199, 217 ff. 770 OLG Hamburg WM 1984, 965, 967. 771 OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1095. 772 OLG Düsseldorf WM 1995, 1666, 1673. 773 Baums ZGR 1983, 300, 304. 774 BGHZ 122, 342, 351; OLG Zweibrücken AG 2011, 304, 305; Drygala in Schmidt/Lutter3 43; Hüffer/Koch13 29; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 114. 775 MünchKomm/Semler2 251; KK/Mertens/Cahn3 101 ff; Hüffer/Koch13 27 ff; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 31, 116; Lutter/Krieger5 Rdn 735 f. 776 KK/Mertens/Cahn3 94; Drygala in Schmidt/Lutter3 38; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 116; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 740. 777 Hüffer/Koch13 29; Götz in: FS Lüke 1997, S 167, 180, 182. 778 BGHZ 122, 342, 349; LG Düsseldorf AG 1995, 333; Götz in: FS Lüke 1997, S 167, 178 ff, 182 ff, vgl auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 113 ff.

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licher Wirksamkeit mit rückwirkender Vernichtbarkeit (Anfechtbarkeit) ist nicht notwendig, um berechtigte Interessen der Gesellschaft zu schützen. Die Rechtssicherheit hängt vielmehr insbesondere von Fristen und der Befugnis zur Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit ab. Diese sind den spezifischen Anforderungen des Aufsichtsrats anzupassen und können nicht schematisch nach dem Vorbild des BGB bzw der §§ 241 ff bestimmt werden. Dem Wesen des Aufsichtsrats als Innen- und Kollegialorgan widerspricht es, ein Mitglied bereits vor Abschluss des Meinungsbildungsprozesses in der Gesellschaft in die Rolle des Klägers zu drängen.779 Eine einheitliche Annahme der Nichtigkeit ermöglicht sachgerechte Ergebnisse ins158 besondere bei Außenwirkung von Aufsichtsratsbeschlüssen780 und vermeidet die dogmatischen Schwierigkeiten, die aus dem Streit um die Möglichkeit und Folgen einer Anfechtung einer bereits ausgeübten Vollmacht bekannt sind. Geht man von der Anfechtbarkeit der Beschlüsse aus, müsste auch bei Abberufung eines Vorstandsmitglieds nach außen zunächst eine wirksame Erklärung angenommen werden. Dies widerspricht der Auslegung gesetzlicher Regelungen über Beschlüsse des Aufsichtsrats mit Außenwirkung. Nach § 114 ist ein Beratungsvertrag mit einem Aufsichtsratsmitglied bis zur Zustimmung des Aufsichtsrats unwirksam.781 Wie ein fehlender ist ein fehlerhafter Beschluss nicht nur bei § 114,782 sondern auch bei § 115 783 anzusehen. 159 Eher für die Rechtsprechung sprechen schließlich auch Erwägungen der Corporate Governance. Die Bedeutung eines geordneten Verfahrens darf nicht unterschätzt werden. Verfahrensvorschriften sollten nicht dadurch praktisch entwertet werden, dass ein zunächst wirksamer Beschluss vernichtet werden muss. Der Bedeutung der Verfahrensnormen wird es eher gerecht, wenn von Anfang an kein wirksamer Beschluss vorliegt. Für das einzelne Aufsichtsratsmitglied macht es durchaus einen Unterschied, ob es die Unwirksamkeit eines Beschlusses herbeiführt, oder ob lediglich die Unwirksamkeit festgestellt wird. Während der die Unwirksamkeit Herbeiführende schnell in den Ruch des Nestbeschmutzers gelangen kann, wird demjenigen, der die Unwirksamkeit feststellen lässt, eher die Aufrechterhaltung guter Ordnung zugute geschrieben werden. 3. Inhaltliche und Verfahrensmängel und ihre Auswirkung auf den Beschluss 160

a) Zur Fehlerhaftigkeit des Beschlusses führende Mängel. Mangelhaft kann ein Aufsichtsratsbeschluss auf Grund von Verfahrensfehlern, aber auch bei einer inhaltlich fehlerhaften Entscheidung sein. Als die Wirksamkeit der Beschlussfassung betreffende Mängel kommen so neben Inhaltsfehlern auch Verfahrensfehler beim Zustandekommen des Beschlusses in Betracht. Zur Fehlerhaftigkeit des Beschlusses führen grundsätzlich alle inhaltlichen Mängel der Beschlüsse. Bei Verfahrensfehlern ist zu differenzieren. Sie führen nur zur Fehlerhaftigkeit, wenn sie kausal sind (hierzu unten VI.3.b.aa., Rdn 164) und nicht geheilt wurden (hierzu unten VI.4.b.cc., Rdn 186 f).

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779 780 781 782 78. 783

BGHZ 122, 342, 350. Hierzu auch BGHZ 122, 342, 348 f. Hierzu § 114 III.1., Rdn 72. § 114 III.1., auch III.3., (Zur Zustimmungserklärung müssen alle Informationen vorliegen) Rdn 73, § 115 VI., Rdn 38.

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b) Nicht stets zur Fehlerhaftigkeit des Beschlusses führende Mängel aa) Fehlerhafte Stimmabgabe. Von der Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses ist die 161 Mangelhaftigkeit der einzelnen Stimmabgabe und die Mangelhaftigkeit des Verfahrens bei Einberufung oder Abhaltung der Aufsichtsratssitzung zu unterscheiden. Eine Stimmabgabe kann aus verschiedenen Gründen fehlerhaft sein. Bei Willensmän- 162 geln, also Arglist, Irrtum, Drohung, kann jedes Aufsichtsratsmitglied nach allgemeinen Grundsätzen seine eigene Stimmabgabe anfechten (§§ 119 ff BGB).784 Die Anfechtung ist durch das betreffende Aufsichtsratsmitglied gegenüber dem amtierenden Vorsitzenden des Aufsichtsrats 785 bzw gegenüber dem Sitzungsleiter 786 oder dem Vorsitzenden des Aufsichtsratsausschusses zu erklären. Möglich ist auch eine Anfechtung gegenüber dem Gesamtaufsichtsrat bzw dem beschließenden Ausschuss. Angenommen wurde, dass die Anfechtung einer einzelnen Stimmabgabe, die zur Nichtigkeit des gesamten Aufsichtsratsbeschlusses führt, gegenüber dem Vorstand geltend zu machen ist.787 Das Anfechtungsrecht muss unverzüglich ausgeübt werden; andernfalls kommt Verwirkung in Betracht.788 Willensmängel der einzelnen Stimmabgabe können, müssen aber nicht zur Unwirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses führen,789 eine Schadensersatzpflicht des anfechtenden Aufsichtsratsmitglieds nach § 122 BGB besteht nicht.790 Ist die Anfechtung berechtigt, so bleibt die betreffende Stimme bei der Feststellung des Abstimmungsergebnisses unberücksichtigt.791 Eine berechtigte Anfechtung hat nur dann auch die Nichtigkeit des betreffenden Aufsichtsratsbeschlusses zur Folge, wenn der Aufsichtsrat ohne diese Stimme beschlussunfähig ist 792 oder wenn ohne diese Stimme das Ergebnis der Abstimmung ein anderes wäre.793 Allein ein tatsächlicher Einfluss der (angefochtenen) Stimmabgabe auf das Abstimmungsergebnis berührt die Wirksamkeit des Beschlusses nicht.794 Dasselbe gilt, wenn ein Aufsichtsratsmitglied nicht teilnehmen wollte oder etwa auf Grund eines Streits über seine Stimmberechtigung auf die Teilnahme an der Abstimmung verzichtet.795 Auch der Irrtum eines Aufsichtsratsmitglieds, das sich für nicht stimmberechtigt hält, führt nicht zur Fehlerhaftigkeit des ohne das Aufsichtsratsmitglied gefassten Beschlusses.796 Auch andere Mängel können zur Unwirksamkeit einer einzelnen Stimmabgabe 163 führen, beispielsweise der Verstoß gegen ein Stimmverbot 797 oder die Sittenwidrigkeit der Stimmabgabe.798 Zu nennen ist auch die Unwirksamkeit der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied.799 Weiter ist etwa eine Stimmabgabe nach dem OLG Hamburg un-

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784 MünchKomm/Semler2 227; KK/Mertens/Cahn3 90; Spindler in Spindler/Stilz3 71; Baumbach/Hueck13 3; Godin/Wilhelmi4 6; Baltzer Der Beschluß als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktionen im Privatrecht, 1965, S 152. 785 So MünchKomm/Habersack4 74; KK/Mertens/Cahn3 90; Meilicke in: FS Walter Schmidt 1959, S 91; ARHdb/vSchenck4 § 5, 149; aA Godin/Wilhelmi4 6: primär gegenüber der Gesellschaft, also dem Vorstand. 786 MünchKomm/Semler2 228; KK/Mertens/Cahn3 90. 787 So Großkomm/Meyer-Landrut3 8, sodann MünchKomm/Semler2 228. 788 KK/Mertens/Cahn3 90. 789 Siehe Godin/Wilhelmi4 2. 790 KK/Mertens/Cahn3 90; MünchKomm/Habersack4 74; Spindler in Spindler/Stilz3 71. 791 MünchKomm/Habersack4 75. 792 Was nur eintreten kann, wenn der Anfechtende an der Beschlussfassung überhaupt nicht teilnehmen wollte; so zu Recht Geßler/Geßler 74. 793 KK/Mertens/Cahn3 91 f; ARHdb/vSchenck4 § 5, 149; Baumbach/Hueck13 3. 794 So Geßler/Geßler 76; aA Meilicke in: FS Walter Schmidt 1959, S 71, 91. 795 Geßler/Geßler 75 f. 796 Geßler/Geßler 77. 797 Dazu oben II.5.c., Rdn 63 ff. 798 KK/Mertens/Cahn3 90. 799 Vgl hierzu BGH AG 1975, 242, 244.

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wirksam, wenn sie nicht im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens ausgeübt worden ist,800 zu inhaltlichen Mängeln des Aufsichtsratsbeschlusses und der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung 801 des Bundesgerichtshofs ausführlich unten VI.4.a.dd., Rdn 173. Unwirksam ist eine gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Aufsichtsratsmitglieder verstoßende Ausübung des Stimmrechts unter Berufung auf die mangelnde Eignung der Arbeitnehmervertreter.802 In der Literatur wird bei einer Verletzung der Pflichten gegenüber der Gesellschaft im Ergebnis zwischen der Wirksamkeit der Stimmabgabe und der Wirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses unterschieden; eine pflichtwidrige Stimmabgabe soll zwar wirksam sein,803 aber zur Unwirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses führen können.804 Die Mitwirkung Unberechtigter führt nur bei Einfluss auf Abstimmungsergebnis zur Unwirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses.805 Die Unwirksamkeit der einzelnen Stimmabgabe führt nicht automatisch zur Nichtig164 keit des Beschlusses selbst.806 Eine unwirksame Stimme darf für die Mehrheitsberechnung nicht berücksichtigt werden, muss also für die Feststellung des Beschlussergebnisses außer Betracht bleiben.807 Die Nichtigkeit des gefassten Beschlusses selbst kommt mithin nur in Frage, wenn die zu beanstandende Stimme für das Beschlussergebnis konstituierend gewesen wäre.808 Die Stimmabgabe muss kausal sein.809 Wenn der Mangel nachweislich keinen Einfluss auf das Beschlussergebnis hatte, kann eine Wirksamkeit des Beschlusses angenommen werden.810 Dabei reicht es nach aktueller Rechtsprechung des BGH nicht aus, dass eine bloße Beeinflussung durch die Teilnahme an der Sitzung erfolgt.811 Zuvor war der Kausalzusammenhang nur ausgeschlossen worden, wenn anlässlich der fehlerhaften Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung auch kein Einfluss auf die Willensbildung im Aufsichtsrat genommen wurde.812 Dies gilt insbesondere für den Fall der Abstimmung eines nicht stimmberechtigten Aufsichtsratsmitglieds. Der Verstoß gegen ein Stimmverbot, etwa gegen § 34 BGB,813 führt nur zur Nichtigkeit des insofern nicht ordnungsgemäß gefassten Beschlusses,814 sofern er für das

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800 OLG Hamburg AG 1984, 248, 249; erneut zum Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Aufsichtsratsmitglieder OLG Hamburg AG 1992, 197, 200; OLG Hamburg AG 1992, 197, 198; MünchKomm/Semler2 221. 801 BGHZ 135, 244. 802 OLG Hamburg AG 1984, 248, 249; erneut zum Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Aufsichtsratsmitglieder OLG Hamburg AG 1992, 197, 200; OLG Hamburg AG 1992, 197, 198. 803 KK/Mertens/Cahn3 90aE; MünchKomm/Semler2 222. 804 KK/Mertens/Cahn3 97; MünchKomm/Semler2 216. 805 BGHZ 47, 340, 345 ff; anders noch BGHZ 12, 327, 332; KK/Mertens2 76; MünchKomm/Habersack4 75. 806 Godin/Wilhelmi4 2. 807 Siehe OLG Hamburg AG 1984, 246, 249; KK/Mertens2 74. 808 OLG Stuttgart AG 2007, 873, 876; OLG Hamburg AG 1992, 197, 200. 809 MünchKomm/Habersack4 75; KK/Mertens/Cahn3 91 f; Spindler in Spindler/Stilz3 70; Hüffer/Koch13 25; Lutter/Krieger5 Rdn 736; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.77; Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 209 f; Engfer Der Ausschluß des organschaftlichen Stimmrechts bei Interessenkollisionen, Diss Frankfurt 1970, S 164 ff; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 140 ff; Meyer-Giesow Stimmverbote in den Aktienrechten der EWG-Staaten, Diss Bonn 1966, S 157 f; Meilicke in: FS Walter Schmidt 1959, S 71, 90 f. 810 BGHZ 12, 327, 331; BGHZ 47, 341, 346, zur Relevanz ungültiger Stimmen auf einer Hauptversammlung schon RGZ 106, 258, 263. 811 BGHZ 47, 341, 346. 812 So noch BGHZ 12, 327, 331. 813 AA insofern Behr AG 1984, 281, da es im AktG an einer dem § 28 Abs 1 BGB entsprechende Regelung fehle. 814 BGHZ 4, 228; Geßler/Käpplinger 21 (März 2014).

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Beschlussergebnis kausal war.815 Auch hier ist allein auf die Kausalität der Stimmabgabe abzustellen, die Teilnahme an der Sitzung trotz Stimmverbots hat nicht diese Rechtsfolge.816 Bei der fehlerhaften Berücksichtigung bzw Nichtberücksichtigung von Einzelstim- 165 men kommt als Verletzungsfolge ausnahmsweise auch eine Änderung des Beschlussergebnisses in Betracht, so wenn sich dadurch andere Mehrheitsverhältnisse ergeben.817 Dies soll aus Gründen der Rechtssicherheit aber nur bis zur Feststellung des Beschlussergebnisses gelten,818 weiter wird auf den Vollzug des Beschlusses abgestellt.819 Neben einer Umkehrung des Beschlussergebnisses kommt Stimmengleichheit in Betracht, zu beachten ist insoweit auch ein Zweitstimmrecht.820 bb) Weitere Verfahrensfehler. Verfahrensfehler bleiben nach zutreffender Auffas- 166 sung ohne Auswirkung, wenn die Möglichkeit ausscheidet, dass der Aufsichtsratsbeschluss durch sie beeinflusst wurde.821 Der Aufsichtsratsbeschluss muss auf dem Fehler beruhen, so genannte Relevanztheorie.822 Die Unterlassung der rechtzeitigen Mitteilung eines Tagesordnungspunkts bleibt folgenlos, wenn sämtliche Aufsichtsratsmitglieder zur Sitzung erscheinen und kein Aufsichtsratsmitglied der Beschlussfassung widerspricht.823 Allgemein scheidet eine Unwirksamkeit des Beschlusses bei rechtlich wirksamer Zustimmung aller Mitglieder aus. Ein betroffenes Aufsichtsratsmitglied muss nicht ausdrücklich oder konkludent auf eine Rüge des Verfahrensverstoßes verzichten.824 Die unzureichende Bekanntmachung eines Tagesordnungspunktes wird geheilt, wenn kein Aufsichtsratsmitglied deutlich macht, dass es mit dem Vorgehen der Mehrheit nicht einverstanden ist.825 Das Fehlen eines Mitglieds schadet dabei nicht, wenn davon auszugehen ist, dass das Beschlussergebnis davon nicht entscheidend beeinflusst wurde.826 Zur Fehlerhaftigkeit kann auch der Verstoß gegen eine Geschäftsordnungsregelung in der Satzung führen.827

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815 Geßler/Käpplinger 21 (März 2014); KK/Mertens1 66 mwN; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 739; aA Spieker Handbuch für Aufsichtsräte I, S 118; wN siehe Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 29, 47. 816 Zur Berechtigung der Teilnahme an der Sitzung vgl § 109 II.3., Rdn 21 ff. 817 KK/Mertens/Cahn3 92; MünchKomm/Habersack4 75; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 29, 54; vgl auch Habersack in Habersack/Henssler4 MitbestG § 25, 41 (zu prüfen); grundlegend Zöllner Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht, 1963, S 360, hierzu auch BGH NJW 1980, 1465, 1467 (Hauptversammlungsbeschluss). 818 KK/Mertens/Cahn3 92. 819 Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 29, 54. 820 KK/Mertens/Cahn3 92; MünchKomm/Habersack4 75. 821 OLG Karlsruhe AG 1996, 224, 226; vgl auch für den Verein BGH NJW 1973, 235, 236; MünchKomm/Habersack4 77; Grigoleit/Tomasic 39; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 116, 118; gegen oder ohne das Erfordernis der Kausalität bei allen Verfahrensfehlern Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 146 ff, der etwa in der Nichtladung, im rechtswidrigen Ausschluss und in der unzureichenden Mitteilung von Tagesordnungspunkten „absolute Anfechtungsgründe“ sieht. 822 Vgl zur entsprechenden Rechtsprechung des BGH bzgl von Hauptversammlungsbeschlüssen, BGHZ 149, 158, Goette ZNotP 2002, 366, 373, ders DStR 2002, 1314; Tröger NZG 2002, 211, 212. 823 OLG Karlsruhe AG 1996, 224, 226; KK/Mertens/Cahn3 94 f; MünchKomm/Habersack4 78. 824 KK/Mertens/Cahn3 95 f und MünchKomm/Semler2 234 unter Berufung auf BGHZ 122, 342, 351 f, insbesondere auf die fehlende Beeinträchtigung der Mitwirkungsrechte abstellend Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 175 f; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1993, S 148, den Verzicht nennend freilich Spindler in Spindler/Stilz3 73. 825 BGH WM 2000, 1543, 1544 (für den Verwaltungsrat einer Sparkasse). 826 OLG Karlsruhe AG 1996, 224, 227. 827 KK/Mertens/Cahn3 § 107, 189; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 23.

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Keine Fehlerhaftigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses liegt nach zutreffender Ansicht vor, wenn nur die Einladung zur Aufsichtsratssitzung auf dem Postweg verloren geht,828 das Aufsichtsratsmitglied eine Adressänderung nicht mitgeteilt hatte829 oder wenn in der Verfahrensregelung nur eine bloße Ordnungsvorschrift zu sehen ist .830 Als Ordnungsvorschrift werden neben der Protokollpflicht 831 das Verbot der Teilnahme Dritter an Aufsichtsratssitzungen 832 sowie die Regelung des § 110 833 angesehen. Die Mitwirkung Unberechtigter führt nur bei Einfluss auf Abstimmungsergebnis zur Unwirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses.834 Auch nach der Transformation des § 110 von einer SollVorschrift in eine zwingende Mindestanzahl von Sitzungen sind vom Aufsichtsrat gefasste Beschlüsse auch dann wirksam, wenn die Mindestzahl von Aufsichtsratssitzungen im Kalender(halb)jahr insgesamt nicht erreicht wird. Dies gilt jedenfalls grundsätzlich auch für Beschlussfassungen außerhalb der Sitzung. Keine Fehlerhaftigkeit liegt in der Regel auch bei einem Verstoß gegen eine vom Aufsichtsrat erlassene Geschäftsordnung vor. Der Aufsichtsrat kann die Geschäftsordnung jederzeit ändern oder von ihr abweichen.835 Notwendig ist allerdings ein entsprechender Aufsichtsratsbeschluss. Dabei wird man die Vorschriften über die Form und Frist der Einberufung nicht ohne weiteres als bloße Ordnungsvorschriften einstufen können.836 Handelt es sich nicht um eine bloße Sollvorschrift, wird man vielmehr davon ausgehen müssen, dass sich das einzelne Aufsichtsratsmitglied auf eine entsprechende Bestimmung in der Geschäftsordnung auch berufen kann.837 Ähnlich ist im umgekehrten Fall zu entscheiden, wenn ein Beschluss auf einer unwirksamen Geschäftsordnung beruht. Auf der Grundlage unwirksamer Geschäftsordnungsbestimmungen gefasste Beschlüsse sind nach der Rechtsprechung ebenfalls regelmäßig unwirksam.838 Es besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sich die Auf-

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828 Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 126; Baums ZGR 1983, 300, 310 f. Demgegenüber eine Beweislast der Gesellschaft für den Zugang annehmend Heller AG 2008, 160, 161 unter Berufung auf LG Landshut, 30.6.2004, 1 HK O 671/04 (unveröffentlicht), dort freilich (auch) Nichteinhaltung der Einberufungsfrist. 829 Prägnant Fleischer/Eschwey BB 2015, 2178, 2180, auf die der Gesellschaft bekannte Adresse abstellend Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 692. 830 KK/Mertens/Cahn3 94; MünchKomm/Habersack4 79; Spindler in Spindler/Stilz3 72; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 740; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 118; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 40; Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 203 ff; Meilicke in: FS Walter Schmidt 1959, S 71, 103. 831 Drygala in Schmidt/Lutter3 38; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 118, hierzu ausführlich die Kommentierung zu § 107, § 107 VI.5., Rdn 253. 832 Drygala in Schmidt/Lutter3 38; Hüffer/Koch13 29; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 740; ausführlich mN auch zur Gegenansicht Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 191 ff. 833 Meilicke in: FS Walter Schmidt 1959, S 71, 103; darauf hinweisend auch noch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 31, 98. 834 BGHZ 47, 340, 345 ff; anders noch BGHZ 12, 327, 332, das bereits den Einfluss auf andere Aufsichtsratsmitglieder ausreichen ließ (in diesem Sinne auch Scheuffler Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, Diss München 1962, S 34, 46; Meilicke in: FS Walter Schmidt 1959, S 71, 90 f); RGZ 110, 194, 196 (Hauptversammlungsbeschluss); OLG Köln AG 2008, 458 (Nichtigkeit der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder zusammentretendne Personen); KK/Mertens/Cahn3 93; MünchKomm/Habersack4 76 f; Spindler in Spindler/Stilz3 73; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 141 f. 835 Hierzu ausführlich § 107 VII.6.b., Rdn 292 ff. 836 So aber jedenfalls im Zweifel Geßler/Geßler § 110, 8; für Formvorschriften auch Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 133. Wie hier MünchKomm/Semler2 § 110, 47. 837 So für die Frist auch LG Landshut, 30.6.2004, 1 HK O 671/04 (unveröffentlicht). 838 OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1094 f; KK/Mertens/Cahn3 89; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 172; aA Schädel Organisationsautonomie und Geschäftsordnung des Aufsichtsrats, 2005, S 236.

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sichtsratsmitglieder zu Unrecht an die nichtige Geschäftsordnungsbestimmung gebunden fühlen.839 4. Folgen fehlerhafter Beschlüsse a) Ohne weiteres und dauerhaft nichtige Beschlüsse aa) Abgrenzungskriterien. Für die Abgrenzung der ohne weiteres und dauerhaft 168 nichtigen Aufsichtsratsbeschlüsse zu den teilweise als anfechtbar bezeichneten Aufsichtsratsbeschlüssen mit beschränkter Nichtigkeitsfolge werden verschiedene Abgrenzungskriterien genannt. Nach einer Ansicht soll ein Aufsichtsratsbeschluss nur anfechtbar sein, wenn nach 169 dem Zweck der verletzten Vorschrift es den anfechtungsberechtigten Personen überlassen bleiben kann, den Mangel geltend zu machen, und eine Anfechtung binnen angemessener Frist erwartet werden darf. Umgekehrt soll ein Aufsichtsratsbeschluss ohne weiteres nichtig sein, wenn der Zweck der verletzten Vorschrift es verbietet, dass der Beschluss unanfechtbar wirksam wird, sofern die anfechtungsbefugten Personen die Anfechtung unterlassen.840 Angenommen wird auch, dass alle jene Verfahrensfehler heilbar sein sollen, die den Zweck der Bestimmungen über das Beschlussverfahren, nämlich jedem Mitglied die ungehinderte Teilnahme an der Beschlussfassung und entsprechende Vorbereitung zu ermöglichen, im Einzelfall nicht beeinträchtigen.841 Weiter wird zwischen Beschlüssen unterschieden, die ihrem Inhalt nach gegen zwingende Vorschriften von Gesetz oder Satzung verstoßen, also Inhaltsmängel, und Beschlüssen, die in der Form des Zustandekommens gegen Gesetz oder Satzung verstoßen, also Verfahrensmängel.842 Erstere seien in der Regel nichtig, letztere dagegen nur, wenn es sich um Verfahrensvorschriften handelt, auf deren Einhaltung die Aufsichtsratsmitglieder nicht verzichten können.843 Richtigerweise werden diese Abgrenzungskriterien nur als generelle Leitlinien dienen können. Abzustellen ist stets auf den Einzelfall bzw auf einzelne, im Folgenden beispielhaft nachgezeichnete Fallgruppen, dabei verbleibende, einzelne Unschärfen und Überschneidungen in Rechtsprechung und Literatur sind hinzunehmen. bb) Fehlender Beschluss bzw Beschlussunfähigkeit. Von vornherein keine 170 Rechtswirkung hat ein nicht ausdrücklich gefasster Beschluss844 sowie ein Beschluss dem die erforderliche Mehrheit von wirksam bestellten Aufsichtsratsmitgliedern fehlt,845 wenn die als Aufsichtsrat zusammengekommenen Personen diesem jedenfalls mehrheitlich nicht angehören.846 Kein Beschluss liegt auch vor, wenn sich nur ein Teil des Aufsichtsrats ohne Information der übrigen Mitglieder versammelt.847 Bei einem von der

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839 BGH WM 1983, 446. 840 Baums ZGR 1983, 300, 308, 337. 841 KK/Mertens/Cahn3 95. 842 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 738 ff. 843 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 739; Kindl AG 1993, 153, 159. 844 So Baums ZGR 1983, 300; MünchKomm/Semler2 213; solche stillschweigenden Beschlüsse kann man auch als Nichtbeschlüsse werten, so Großkomm/Meyer-Landrut3 7. Auf das Fehlen einer Willenserklärung des Aufsichtsrats abstellend MünchKomm/Semler2 23. 845 KK/Mertens/Cahn3 90; Baums ZGR 1983, 300, mit der Ausnahme, dass der Vorsitzende dennoch die wirksame Annahme des Antrages verkündet hat. 846 OLG Köln AG 2008, 458. 847 Meilicke in: FS Walter Schmidt 1959, S 71, 79. Zur Nichtladung eines Aufsichtsratsmitglieds oben 147.

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Zuständigkeit des Aufsichtsrats nicht gedeckten Beschluss848 wird teilweise Wirkungslosigkeit, teilweise Nichtigkeit angenommen. 849 Der Beschluss hat jedenfalls keine Rechtsfolgen, wenn der Aufsichtsrat bzw der Aufsichtsratsausschuss für die Beschlussfassung nicht zuständig war.850 Teilweise werden auch sogenannte Nichtbeschlüsse erwähnt, so wenn es an einem Aufsichtsratsbeschluss überhaupt fehlt oder ein anderes Gremium sich als Aufsichtsrat geriert.851 171 Nichtig ist ein Aufsichtsratsbeschluss, wenn der Aufsichtsrat beschlussunfähig war.852 Dies kommt bei Unwirksamkeit der Bestellung aller Aufsichtsratsmitglieder 853 sowie insbesondere im dreiköpfigen Aufsichtsrat in Betracht, etwa wenn die Frist zur Wiederbesetzung eines Aufsichtsratssitzes versäumt wird.854 So ist ein Beschluss unwirksam, an dem zwar drei Personen mitgewirkt haben, von denen aber nur zwei wirksam bestellt 855 bzw noch Angehörige des Aufsichtsrats waren.856 Nichtig ist eine schriftliche Beschlussfassung, die trotz rechtzeitigen Widerspruchs eines Aufsichtsratsmitglieds durchgeführt wurde,857 ohne dass eine Regelung in der Satzung oder in der Geschäftsordnung nach Abs 4 Satz 2 vorliegt. Dies gilt auch für eine Beschlussfassung außerhalb der Tagesordnung gegen den Widerspruch von Aufsichtsratsmitgliedern.858 Bei Verletzung des Teilnahme- oder Stimmrechts einzelner Aufsichtsratsmitglieder soll es nicht auf die Kausalität für das Abstimmungsergebnis ankommen; die Behauptung der alternativen Kausalität eines rechtmäßigen Beschlussverfahrens sollte also unbeachtlich sein.859 Dem hat das OLG Karlsruhe zu Recht widersprochen.860 Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass die fehlende Einladung des Klägers zur Sitzung dann unerheblich ist, wenn nachgewiesen werden kann, dass die Beschlüsse auch dann nicht anders ausgefallen wären, wenn der Kläger die Einladung erhalten hätte.861 Richtigerweise wird man zudem nicht ohne weiteres von einer dauerhaften Nichtigkeit ausgehen können.862 Nichtig ist ein Beschluss auch, wenn er auf der Stimmabgabe von vom Stimmrecht ausgeschlossenen Mit-

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848 KK/Mertens/Cahn3 89; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 116. Teilweise wird, ohne dass das sonderlich hilfreich wäre, zwischen absoluter, gegenständlicher und absoluter und relativer gegenständlicher Unzuständigkeit differenziert, so etwa MünchKomm/Semler2 214. 849 Hierzu Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 162. 850 Baums ZGR 1983, 300; MünchKomm/Semler2 214; Geßler/Käpplinger 16 (März 2014); Hoffmann/Preu5 Rdn 602; dazu auch Radke BB 1960, 1045, 1046. 851 MünchKomm/Semler2 213. 852 BGHZ 4, 224, 228; BGH AG 1989, 129, 130 (Aufsichtsratsausschuss); LG Karlsruhe AG 1994, 87; Baums ZGR 1983, 300, 344; MünchKomm/Semler2 218; Geßler/Käpplinger 16 (März 2014); Hoffmann/ Preu5 Rdn 602; KK/Mertens/Cahn3 89; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 739. Zur Einberufung der Hauptversammlung durch einen beschlussunfähigen Vorstand LG Dresden NZG 1999, 171, 172, BGHZ 149, 159 (Sachsenmilch). 853 BGHZ 11, 231, 246; Großkomm/K. Schmidt4 § 250, 31. 854 Vgl BGH AG 2002, 676, 677. 855 BGH AG 1999, 228, 229. 856 BGH AG 2002, 676, 677. 857 Drygala in Schmidt/Lutter3 39; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 739. 858 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 739; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 133 f. 859 KK/Mertens/Cahn3 94; so auch MünchKomm/Semler2 231; Fitting/Wlotzke/Wissmann MitbestG2 § 25, 37; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 125, wohl auch Drygala in Schmidt/ Lutter3 40; für Anfechtbarkeit Kindl AG 1993, 153, 159, zum Streitstand Fleischer/Eschwey BB 2015, 2178, 2179. 860 OLG Karlsruhe AG 1996, 224, 226 f; vgl auch OLG Stuttgart AG 1985, 193, 194, nun auch WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 84. 861 OLG Stuttgart AG 1985, 193, 194. 862 Hierzu unten VI.4.b.cc., Rdn 187.

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gliedern beruht.863 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu stimmlosen Hauptversammlungsbeschlüssen864 findet auf Aufsichtsratsbeschlüsse keine Anwendung.865 cc) Verstoß gegen Gesetz oder Satzung. In der Regel nichtig ist ein Beschluss, der 172 inhaltlich gegen Gesetz oder Satzung verstößt.866 Dies gilt insbesondere, wenn das Gesetz ausschließlich oder überwiegend im öffentlichen Interesse bzw im Interesse der Gläubiger oder Arbeitnehmer erlassen wurde.867 Beschlüsse des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft sind ähnlich wie Beschlüsse der Hauptversammlung nach § 241 Nr 3 nichtig, wenn deren Inhalt Vorschriften verletzt, die im öffentlichen Interesse erlassen sind.868 Im öffentlichen Interesse erlassen sind insbesondere die Vorschriften des MitbestG.869 Das besondere gesellschaftspolitische Gewicht, das der Gesetzgeber dem MitbestG im Allgemeininteresse beigelegt hat, schließt es nach Ansicht des BGH aus, einzelnen seiner Bestimmungen das öffentliche Interesse (im Sinne des § 241 Nr 3 AktG) abzusprechen.870 Das gilt auch, wenn der Aufsichtsrat Bestimmungen in der Geschäftsordnung beschließt, die gegen Mitbestimmungsrecht verstoßen.871 Nichtig ist auch ein Beschluss, mit dem der Aufsichtsrat ein Mitglied aus dem Aufsichtsrat ausschließen möchte.872 Nichtig wegen Verstoßes gegen eine spezialgesetzliche Norm ist etwa die verfrühte Verlängerung von Vorstandsverträgen.873 Nichtig ist auch eine unberechtigte Verfügung über Rechte Dritter.874 Ist die Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung nichtig, so erfasst dies auch den vorbereitenden Aufsichtsratsbeschluss.875 dd) Überschreiten der Ermessensgrenzen. Ein inhaltlich gegen das Gesetz ver- 173 stoßender Aufsichtsratsbeschluss liegt auch vor, wenn das Kontrollorgan die ihm eingeräumten Ermessensgrenzen bei Kontrolle und Beratung der Geschäftsführung durch den Vorstand überschreitet.876 Dies mag im Einzelfall bei einer unzureichenden Entscheidungsgrundlage der Fall sein,877 der Aufsichtsratsbeschluss muss das Ergebnis eines vertretbaren Abwägungsprozesses sein können.878 Alleine eine nach den Maßstäben des

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863 Drygala in Schmidt/Lutter3 18. 864 BGH AG 2006, 158 Rn 18 (Stimmverbot); BGHZ 167, 204 = AG 2006, 501 Rn 26 (Stimmverbot nach § 20 Abs 7 AktG), dazu etwa Nietsch WM 2007, 917; LG Berlin ZIP 2011, 1034. 865 Drygala in Schmidt/Lutter3 18. 866 KK/Mertens/Cahn3 97; Drygala in Schmidt/Lutter3 39; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 116. Nach MünchKomm/Semler2 252 ist ein solcher Beschluss stets nichtig. 867 Baums ZGR 1983, 300, 326; zustimmend Geßler/Käpplinger 16 (März 2014); Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 738; weiter gehend MünchKomm/Semler2 252. 868 So OLG Frankfurt AG 1986, 262, 263; OLG Frankfurt AG 1985, 220; Vorentscheidung: LG Frankfurt AG 1984, 276. 869 Vgl OLG Frankfurt AG 1986, 262, 263; OLG Frankfurt AG 1985, 220; Vorentscheidung: LG Frankfurt AG 1984, 276. 870 BGHZ 83, 106, 110; 89, 48, 50. 871 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 738. 872 LG Mühlhausen AG 1996, 527. 873 OLG Hamm AG 1991, 399, 400. 874 Baums ZGR 1983, 300, 326. 875 BGHZ 124, 115, 116. 876 BGHZ 124, 111, 127 = AG 1994, 124; BGHZ 135, 244, 251 = AG 1997, 377; BGHZ 164, 259, 253 ff = AG 2006, 38; KK/Mertens/Cahn3 98; MünchKomm/Habersack4 80; Spindler in Spindler/Stilz3 74; Drygala in Schmidt/Lutter3 39; Hüffer/Koch13 27. 877 KK/Mertens/Cahn3 100. 878 OLG Stuttgart AG 2015, 128, 130, nachfolgend BGH AG 2016, 214 Rn 35: Mängel der internen Willensbildung schlagen nicht auf das Außenverhältnis durch. Auf das Ergebnis abstellend auch OLG München AG 2017, 750, 752.

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§ 93 Abs 1 Satz 2 unzureichende Informationsgrundlage führt noch nicht zur Unwirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses.879 Hingegen kommt ein Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht als Grund für die Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses in Betracht.880 Hiergegen kann nicht eingewandt werden, dass § 111 Abs 1 kein Verbotsgesetz darstellt.881 Abzustellen ist vielmehr darauf, ob ein inhaltlich pflichtwidriger Beschluss gefasst wurde.882 Es macht keinen Unterschied, ob gegen eine spezielle gesetzliche Regelung oder gegen die allgemeine Sorgfalts- bzw Treuepflicht verstoßen wurde.883 So erklärt sich auch, dass eine auf Grund unzureichender Information erklärte Zustimmung zu einem Beratungsvertrag von Aufsichtsratsmitgliedern unwirksam und nicht bloß anfechtbar ist.884 Strafrechtlich als Beihilfe gewertet werden kann auch die Stimmenthaltung zu einem pflichtwidrigen Aufsichtsratsbeschluss.885 Demgegenüber wird man bei unzureichender Information des Aufsichtsrats durch den Vorstand in der Regel eine rechtzeitige Geltendmachung der Nichtigkeit fordern müssen. Jedenfalls wenn in der Aufsichtsratssitzung Widerspruch erhoben wurde, ist auch eine auf unzureichender Information des Vorstands beruhende Zustimmung zu einer Geschäftsführungsmaßnahme fehlerhaft.886 Gleiches gilt für die Genehmigung des Jahresabschlusses unter Verstoß gegen das von einzelnen Mitgliedern geltend gemachte Informationsrecht des Aufsichtsrats.887 Bei der Beurteilung des Ermessensverstoßes ist auf den Zeitpunkt der Beschlussfas174 sung abzustellen, dies gilt insbesondere auch für die Zustimmung zu einer Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstands.888 Überprüfungsmaßstab ist praktisch meist die Vertretbarkeit der Geschäftsführungsmaßnahme.889 Dabei muss der Aufsichtsrat nicht jede Verästelung nachvollziehen, er muss die Zustimmung nur verweigern, wenn die Rechtswidrigkeit offensichtlich ist.890 Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Abberufung des Vorstands kommt es auf die Wirksamkeit einer Abberufungserklärung an; 891 der Abberufungsbeschluss selbst soll nur angefochten werden können, wenn er offensichtlich willkürlich ist.892 Fehlerhafte Information durch den Vorstand kann mangels Entscheidungsrelevanz unerheblich bzw bei nicht zwingenden Auswirkungen auf den Aufsichtsratsbeschluss besonders zu rügen sein.893

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879 OLG München AG 2017, 750, 752. 880 BGHZ 164, 249 Rn 19 (Abhilfe durch die Organe bei rechtswidriger Kapitalerhöhung) = AG 2006, 38 (Mangusta/Commerzbank II); 135, 244, 251 ff (ARAG/Garmenbeck); so bezüglich der Fehlerhaftigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen grundsätzlich auch OLG Düsseldorf WM 1995, 1666, 1673 ff als Vorinstanz, weitere Vorinstanz LG Düsseldorf AG 1994, 328; KK/Mertens/Cahn3 97; Grigoleit/Tomasic 36; RVJ/Raiser6 § 25, 41 (Überschreiten Ermessen); Götz in: FS Lüke 1997, S 167, 182; MünchKomm/Habersack4 74, 80. 881 So Kindler ZHR 162 (1998) 101, 115 f; auch noch Hüffer10 18, 20 und § 111, 4b; iE gegen Nichtigkeit und Vernichtbarkeit (Anfechtbarkeit) auch MünchKomm/Semler2 241. 882 Vgl insoweit auch Götz in: FS Lüke 1997, S 167, 182. 883 AA allerdings Götz in: FS Lüke 1997, S 167, 184. 884 Zur Unwirksamkeit der Zustimmungserklärung OLG Köln ZIP 1994, 1773, 1774; hierzu auch § 114 III.3., Rdn 78 mwN. 885 BGH AG 2006, 110 Rn 45 f (Mannesmann), dazu (auch) mit Blick auf den Vorstand Wettich Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft 2008, S 292 f; Kiefner ZHR 174 (2010) 368, 372 (nicht zwingend, wenn auch andere Sicht möglich). 886 LG Hannover AG 1989, 448. 887 LG Düsseldorf AG 1995, 333, 334. 888 KK/Mertens/Cahn3 97; MünchKomm/Semler2 261. 889 § 111 VI.4.d.cc., Rdn 725. 890 KK/Mertens/Cahn3 97; MünchKomm/Semler2 262. 891 KK/Mertens/Cahn3 97 und MünchKomm/Semler2 263 unter Berufung auf BGH WM 1962, 811, 812. 892 KK/Mertens/Cahn3 97 und MünchKomm/Semler2 263. 893 KK/Mertens/Cahn3 100.

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ee) Einschränkungen bei Inhaltsverstößen. Bei bestimmten Inhaltsverstößen 175 wird von den Anhängern der Lehre von der Anfechtbarkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse vereinzelt bloße Anfechtbarkeit des Beschlusses angenommen.894 Bloße Anfechtbarkeit ist nach Ansicht des OLG Hamburg im Falle eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung gegeben.895 Anwendungsfälle sind die Ungleichbehandlung von Aufsichtsratsmitgliedern bei der Verteilung gewinnabhängiger Vergütungsanteile oder bei Kreditgewährung,896 vor allem aber die Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen ohne Arbeitnehmervertreter bei Fehlen eines sachlichen Grundes für die Nichtberücksichtigung.897 Der Zweck des allgemeinen verbandsrechtlichen Grundsatzes der Gleichbehandlung der Mitglieder eines gesellschaftlichen Gremiums sei der Schutz der Interessen dieser Mitglieder. Vor diesem Hintergrund müsse es dem eine Diskriminierung behauptenden Beteiligten überlassen bleiben, die Verletzung seiner Interessen durch die Ungleichbehandlung geltend zu machen.898 In Anbetracht der mit oft schwierigen Wertungen verbundenen Feststellung eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und der hohen Bedeutung der Rechtssicherheit im Recht des Aufsichtsrats899 wird man dieser Einschränkung zustimmen können. Bei einer gegen den Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder verstoßenden Besetzung eines Aufsichtsratsausschusses finden die Grundsätze über fehlerhafte Dauerschuldverhältnisse Anwendung, hierzu unten VI.4.b.bb., Rdn 183 ff. Keine unbedingte, dauernde Unwirksamkeit wird auch angenommen, wenn der Aufsichtsrat bei Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital nach § 204 Abs 1 Satz 2 einem Bezugsrechtsausschluss ohne sachlichen Grund zustimmt.900 ff) § 139 BGB, Teilnahme Unberechtigter und Rechtsfolgen der Nichtigkeit. Wei- 176 ter hat der BGH entschieden, dass sich die Nichtigkeit eines Gesamtbeschlusses aus § 139 BGB ergeben könne. Grundsätzlich erfasse die Rechtsfolge der Nichtigkeit von dem Beschluss eines mehrköpfigen Organs oder einer Versammlung nur den Teil des Beschlussgegenstandes, der gegen eine die Nichtigkeit des Beschlusses anordnende gesetzliche Norm verstößt.901 Jedoch sei § 139 BGB auf jeden Fall auf Beschlüsse des Aufsichtsrats „dann anwendbar, wenn sie auf die Begründung, Änderung oder Aufhebung sozial- oder individualrechtlicher Befugnisse und Pflichten gerichtet sind und ihnen bereits deswegen ein rechtsgeschäftlicher Inhalt zuerkannt werden kann.“902 Abzulehnen ist eine unbedingte Nichtigkeit bei Teilnahme Unberechtigter.903 Nach 177 richtiger Ansicht kommt auch keine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen gesetzlich nicht

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894 Kritisch zu einer Einschränkung der Nichtigkeitsfolge Drygala in Schmidt/Lutter3 39. 895 OLG Hamburg AG 1992, 197, 200; aA Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 153 ff. 896 So Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 176 ff. 897 Hierzu ausführlich § 107 VIII.4.e.bb., Rdn 358. 898 OLG Hamburg AG 1992, 197, 200. 899 Vgl nur zu § 96 Abs 4 die Kommentierung dort; hierzu auch OLG Hamburg AG 1992, 197, 198. 900 So Baums ZGR 1983, 300, 327 ff; aA Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 171 ff. 901 BGHZ 124, 111, 123 f. Zu dieser Entscheidung siehe Berg WiB 1994, 382; Köstler WiB 1994, 714; Kropff ZGR 1994, 628; Schön JZ 1994, 684, vorgängig OLG München EWiR 1993, 325 mit Anm Lüttmann; aA grds für Anwendbarkeit Spindler in Spindler/Stilz3 84. 902 BGHZ 124, 111, 123 f unter Verweis ua auf RGZ 118, 218, 221; 140, 174, 177; Soergel/Hefermehl BGB12 § 139, 12; MünchKomm/Mayer-Maly BGB2 § 139, 4; so auch noch Palandt/Ellenberger BGB77 § 139, 3, für die Anwendbarkeit des § 139 BGB auch KK/Mertens/Cahn3 107; MünchKomm/Habersack4 84; Nirk HdbAG3 Rdn 66. 903 Hierzu oben VI.3.b.aa., Rdn 163 f.

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ausdrücklich geregelte Inkompatibilitäten in Betracht.904 Abzustellen ist vielmehr darauf, ob im Einzelfall ein Stimmrechtsverbot vorliegt und ob der fragliche Aufsichtsratsbeschluss auf der Stimmabgabe des von der Abstimmung an sich ausgeschlossenen Aufsichtsratsmitglieds beruht. Ein nichtiger Beschluss ist ungültig von Anfang an und kann auch nicht wieder auf178 leben, wenn später Umstände eintreten, die nicht zu einer Nichtigkeit führen würden.905 Dies ist insbesondere bei mitbestimmten Gesellschaften von Belang, die später mitbestimmungsfrei werden. Diese können sich nicht auf Heilung berufen. Der Beschluss eines nach § 96 Abs 4 entgegen zwingender gesetzlicher Vorschriften besetzten Aufsichtsrats ist nicht schwebend unwirksam, sondern unbedingt ungültig906 und müsste, soll er unter dem veränderten Status der Gesellschaft Geltung erlangen, unter zulässigen Voraussetzungen erneut gefasst werden.907 b) Einschränkung der Nichtigkeitsfolge 179

aa) Notwendigkeit der Geltendmachung der Nichtigkeit. Ist der Aufsichtsratsbeschluss nicht ohne weiteres auf Dauer nichtig, muss die Nichtigkeit geltend gemacht werden. Nach Ablauf einer angemessenen Frist ist das Recht zur Geltendmachung der Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses verwirkt.908 Nach der Gegenansicht ist der Beschluss lediglich anfechtbar,909 also vernichtbar.910 Trotz terminologischer Unterschiede sind regelmäßig dieselben Fälle gemeint, insbesondere die oben bei den dauerhaft nichtigen Beschlüssen nicht genannten Verfahrensfehler. Wird ein nicht auf Dauer nichtiger bzw lediglich anfechtbarer Beschluss nicht angegriffen, so soll er in Bestandskraft erwachsen.911 Diese Einordnung mag dogmatisch noch nicht ausdiskutiert sein, die darin zum Ausdruck kommende beschränkte rechtliche Anerkennung912 scheidet jedenfalls aus, wenn ein nicht hinnehmbarer Gesetzes- oder Sittenverstoß vorliegt.913 Geltend gemacht werden muss etwa die Nichtladung oder der unzulässige Ausschluss 180 einzelner Aufsichtsratsmitglieder,914 ebenso die verspätete Einberufung sowie der Verstoß gegen Vorschriften über Ort und Zeit der Sitzung.915 Eine Heilungsmöglichkeit wird insbesondere bei Einberufungsmängeln vielfach bejaht, hierzu unten VI.4.b.cc.,dd.,

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904 Vgl aber Säcker in: FS Rebmann 1989, S 781, 790 sowie allgemein § 100 IV.3., Rdn 133 ff. 905 OLG Frankfurt AG 1986, 262, 263; AG 1985, 220; Vorentscheidung: LG Frankfurt AG 1984, 276. 906 KK/Mertens/Cahn3 90; MünchKomm/Habersack4 76. 907 OLG Frankfurt AG 1986, 262, 263; AG 1985, 220; Vorentscheidung: LG Frankfurt AG 1984, 276. 908 BGHZ 122, 243, 351 f; OLG Hamm NJR-RR 1997, 989; Hüffer/Koch13 29 (verwirkungsähnlihcer Verlust); Grigoleit/Tomasic 41. 909 OLG Frankfurt AG 1986, 262, 263; AG 1985, 220; Vorentscheidung: LG Frankfurt AG 1984, 276; im Ansatz auch bereits KK/Mertens1 74 unter Hinweis auf die auch im Vereinsrecht bekannte Differenzierung zwischen Nichtigkeit und Vernichtbarkeit von Beschlüssen. 910 Wobei die Anfechtung nach KK/Mertens/Cahn3 116 grundsätzlich ex tunc wirke. 911 KK/Mertens/Cahn3 101. 912 KK/Mertens/Cahn3 108. 913 KK/Mertens/Cahn3 110. Oben VI.4.a.cc., Rdn 172. 914 Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 190 ff; Götz in: FS Lüke 1997, S 167, 183 f; Baums ZGR 1983, 300, 309 ff; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 739; KK/Mertens/Cahn3 96; MünchKomm/Habersack4 83; vgl auch OLG Karlsruhe AG 1996, 224, 226 f; aA MünchKomm/Semler2 218; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 117; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 124 f, der bei Erscheinen allerdings von Anfechtbarkeit ausgeht, S 126. 915 So zB Hoffmann/Preu5 Rdn 601; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 130 ff; Lutter/ Krieger/Verse6 Rdn 739 mwN.

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Rdn 187, 189. Geltend gemacht werden muss nach zutreffender Ansicht auch die fehlerhafte Feststellung eines Beschlussergebnisses.916 Demgegenüber hat die ältere Rechtsprechung in zahlreichen Fällen „unverzichtba- 181 re“ Verfahrensregeln und damit bei Verstößen die Nichtigkeit des Beschlusses angenommen, so bei fehlender Einberufung sowie bei Einberufung durch einen Unbefugten 917 und bei fehlender Mitteilung des Gegenstandes der Beschlussfassung .918 Das OLG Stuttgart hielt einen Beschluss für unwirksam, weil die Mitwirkungsrechte der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch unzureichende Information und zu kurze Bemessung der Überlegungsfrist beeinträchtigt wurden.919 Nichtigkeit sei allerdings nur dann anzunehmen, wenn es sich um grobe Verletzungen der gebotenen Information und um eine völlig unangemessene Abkürzung der Überlegungsfrist handelt.920 Fehlerhaft ist es auch, wenn Aufsichtsratsmitgliedern bei Abstimmung über den Jahresabschluss die Einsicht in Jahres- bzw Konzernabschluss, sowie den entsprechenden Lagebericht und Prüfungsbericht der Wirtschaftsprüfer verwehrt wird.921 Angenommen wurde Nichtigkeit auch bei Nichtladung schon eines Mitglieds , 922 bei Ladung per E-Mail am Vorabend923 sowie bei Nichteinhaltung der satzungsmäßigen Form der Einladung.924 Das LG Hannover betont, dass Nichtigkeit nur bei groben Verfahrensfehlern ange- 182 nommen werden könne.925 Im Falle, dass die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nicht ausreichend über den Beschlussgegenstand informiert worden seien, sieht es lediglich die Voraussetzungen für eine Anfechtbarkeit gegeben.926 Allerdings habe der Vorstand die Aufsichtsratsmitglieder vor Abstimmungen so ausreichend zu informieren, dass diese eigenverantwortlich zu der Beschlussvorlage abstimmen könnten.927 Angenommen wird die Notwendigkeit der Geltendmachung der Nichtigkeit auch bei fehlerhafter Ergebnisfeststellung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden.928 Zutreffend erscheint allenfalls eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit des festgestellten Ergebnisses.929 bb) Anwendbarkeit der Grundsätze über fehlerhafte Dauerschuldverhältnisse. 183 Die Grundsätze über fehlerhafte Dauerschuldverhältnisse sind insbesondere bei einer unwirksamen Bestellung des Vorstands anzuwenden.930 Man wird sie aber auch bei sonstigen Organisationsakten beachten müssen, also bei fehlerhafter Organisation des Aufsichtsrats,931 sofern die gewählte Organisation vom Aktiengesetz grundsätzlich zuge-

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916 Hierzu im Einzelnen oben II.4.e., Rdn 53 ff. 917 BGH BB 1955, 1038; ebenso Geßler/Geßler 70; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 128 f; Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 187. 918 OLG Hamburg OLGRspr 45, 106; 28, 3; aA insofern Godin/Wilhelmi4 2. 919 OLG Stuttgart AG 1985, 193, 194; zum Verstoß gegen das Informationsrecht auch LG Düsseldorf AG 1995, 332, 333 f. 920 OLG Stuttgart AG 1985, 193, 194. 921 LG Düsseldorf AG 1995, 332, 333 f. 922 RG JW 1912, 741; RG SeuffArch 77 Nr 53; OLG Schleswig NJW 1960, 1862. 923 Gesellschafterversammlung einer GmbH, BGH BB 2006, 851. 924 OLG Kassel HRR 1937, Nr 1220. 925 LG Hannover AG 1989, 448, 449. 926 LG Hannover AG 1989, 448, 449; ebenso Hoffmann/Preu5 Rdn 601. 927 LG Hannover AG 1989, 448, 449. 928 Drygala in Schmidt/Lutter3 36; Geßler/Käpplinger 15 (März 2014); Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 145. 929 Hierzu § 107 VI.5., Rdn 253. 930 KK/Mertens/Cahn3 108; MünchKomm/Semler2 266; RVJ/Raiser6 § 25, 45; Hengeler in: FS Barz 1974, S 129 ff; Kindl AG 1993, 153, 162. 931 So Stein ZGR 1994, 472, 488; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluß, 1994, S 35 f, zum fehlerhaften Organ auch MünchKomm/Habersack4 86, § 101, 69 ff.

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lassen wird. Bis zur Feststellung der Unwirksamkeit kann die Einrichtung von Ausschüssen 932 und die Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden 933 als wirksam angesehen werden. Nur ex nunc unwirksam sein können auch die Bestellung des Stellvertreters des Aufsichtsratsvorsitzenden. 934 Bezüglich der Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen ohne Arbeitnehmervertreter unter Verstoß gegen den Gleichheitssatz wird dies teilweise auch auf eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über das Statusverfahren (§§ 97–99) gestützt.935 Für Organisationsakte des Aufsichtsrats ist dabei nunmehr freilich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu beachten, die der Anfechtung von Bestellungsbeschlüssen der Hauptversammlung Rückwirkung zumisst.936 Zu den Organisationsakten des Aufsichtsrats stehen höchstrichterliche Entscheidungen noch aus, freilich wird der Aufsichtsrat auch auf die Wirksamkeit einer Organisationsentscheidung nur vertrauen dürfen, wenn er Hinweisen auf deren Fehlerhaftigkeit angemessen nachgeht.937 Anwendbar bleiben die Grundsätze fehlerhafter Dauerschuldverhältnisse insbesondere auch auf Anstellungsverträge von Vorstandsmitgliedern; 938 dies gilt auch für Versorgungszusagen.939 Für andere Fehler wie unwirksame Zustimmungserklärungen bzw fehlerhaft beschlossene Einberufungen der Hauptversammlung gelten diese Grundsätze nicht.940 Sind Vorstandsmitglieder fehlerhaft bestellt worden, so tritt die Unwirksamkeit mit 184 der Geltendmachung der unwirksamen Bestellung durch den Aufsichtsrat ein. Notwendig ist ein Aufsichtsratsbeschluss, dieser ist als nach § 84 Abs 3 Satz 4 sofort wirkender Widerruf der Bestellung zu werten.941 Auch bei der Bestellung zum Aufsichtsratsvorsitzenden sowie der Einsetzung bzw Besetzung eines Ausschusses kommt ein widerrufender Beschluss des Aufsichtsrats als Beendigungsgrund in Betracht. Grundsätzlich noch nicht zur Beendigung führt der bloße Widerspruch gegen einen fehlerhaften Beschluss. Abzustellen ist außer im Fall zwingender sofortiger Nichtigkeit942 auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Dabei sollte indes nicht auf die Rechtskraft abgestellt werden.943 Ausreichend erscheint entsprechend der Regelung für die gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern 944 eine erstinstanzliche Entscheidung. Es ist dann Sache der Aufsichtsratsmehrheit einen der noch nicht rechtskräftigen Entscheidung widersprechenden Beschluss zu fassen. 185 Hinsichtlich einer fehlerhaften Besetzung des Aufsichtsrats selbst ist zu unterscheiden. Unwirksam ist die Stimmabgabe nicht oder nichtig Bestellter 945 sowie bei einer erfolgreichen Anfechtung der Wahl zum Mitglied des Aufsichtsrats.946 Dabei kann einer erfolgreichen Anfechtung für die Handlungen des Aufsichtsratsmitglieds Rückwir-

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932 Kindl AG 1993, 153, 162; dies gilt nicht für beschließende Zweimannausschüsse, hierzu BGHZ 65, 190. 933 KK/Mertens/Cahn3 108; RVJ/Raiser6 § 25, 45. 934 RVJ/Raiser6 § 25, 45. 935 Altmeppen in: FS Brandner 1996, S 3, 21 f. 936 BGHZ 196, 195, für nichtig bestellte Aufsichtsratsmitglieder bestätigt, BGH AG 2013, 562, 565, dazu § 101 VII.2.a., Rdn 250 ff. 937 Zur Bestellung § 101 VII.2.c., Rdn 259 ff. 938 BGHZ 41, 282, 286 ff; OLG Schleswig ZIP 2001, 71, 74, weitergehend BGHZ 65, 190, 194 f; MünchKomm/Semler2 267. Dazu auch § 101 VII.2., Rdn 250 ff. 939 Hengeler in: FS Barz 1974, S 129, 133 ff. 940 KK/Mertens/Cahn3 109; Spindler in Spindler/Stilz3 85. 941 Hüffer/Koch13 § 84, 13, 31 ff. 942 Zur fehlerhaften Bestellung auch § 107 II.1.e., Rdn 53. 943 So MünchKomm/Semler2 § 107, 54. 944 Hierzu § 103 IV.5.c., Rdn 89. 945 Zur Haftung § 116 II.1.a., Rdn 24. 946 Vgl hierzu § 101 VII.2., Rdn 250 ff.

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kung zukommen, zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs947 die Kommentierung zu § 101.948 Bei nichtiger Abberufung und Neubestellung des Aufsichtsrats ist auch die durch den neuen Aufsichtsrat ausgesprochene Abberufung des Vorstands unwirksam.949 cc) Heilung, Verzicht und Wirksamkeit durch Genehmigung. Eine Heilung feh- 186 lerhafter Handlungen des Aufsichtsrats kommt insbesondere durch Beschluss des Gesamtaufsichtsrats in Betracht. Fasst der Aufsichtsrat den fehlerhaften Beschluss erneut und liegen nunmehr keine Unwirksamkeitsgründe vor, so wird der Beschluss nach dem OLG Hamm „im Sinne von § 141 BGB“ geheilt.950 Dem ist im Ergebnis, nicht ohne weiteres aber in der Begründung zuzustimmen. Nimmt man über eine bloße Wirksamkeit des Beschlusses ab der Neuvornahme (ex nunc) hinaus eine Heilung des zunächst anfechtbaren Aufsichtsratsbeschlusses (ex tunc) an, so kann sich das nicht aus § 141 BGB ergeben, der nur die Neuvornahme betrifft. Vielmehr liegt eine Analogie zur Regelung über die Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse in § 244 näher, auch wenn man mit der Rechtsprechung §§ 241 ff auf Aufsichtsratsbeschlüsse grundsätzlich nicht anwendet.951 Bei einem anfechtbaren Hauptversammlungsbeschluss hängt die Gültigkeit des Beschlusses nicht von der Rechtmäßigkeit eines solchen Beschlusses zum Zeitpunkt der Bestätigung des Beschlusses, sondern davon ab, dass die Hauptversammlung den damaligen Beschluss als für die Gesellschaft gültig und verbindlich ansieht.952 Möglich ist eine Heilung auch durch Verzicht.953 Das kommt vor allem bei nicht 187 zwingenden Verfahrensvorschriften in Betracht. Zu unterscheiden ist dabei, ob von ihrer Einhaltung bereits bei Beschlussfassung einvernehmlich abgesehen wird oder ein Verstoß später akzeptiert wird. Unproblematisch erscheint das einvernehmliche Absehen von verzichtbaren Verfahrensvorschriften. Das OLG Hamburg hat entschieden, dass eine Heilung möglich ist, wenn die vorgesehene Einberufungsfrist nicht gewahrt und die Tagesordnung nicht rechtzeitig vor der Sitzung mitgeteilt war: Auf Grund des Einverständnisses aller vorhandenen Aufsichtsratsmitglieder mit der Abhaltung der Sitzung und der vorgesehenen Tagesordnung seien sämtliche Einberufungsmängel geheilt.954 Der Bundesgerichtshof hat sich dem beim Verwaltungsrat einer Sparkasse jedenfalls bezüglich der unzureichenden Bekanntmachung der Abberufung eines Vorstandsmitglieds unter dem Tagesordnungspunkt „Vorstandsangelegenheiten“ angeschlossen. 955 Zutreffend fehlt es in einer solchen Fallkonstellation bereits an einem fehlerhaften Aufsichtsratsbeschluss, der erst zu heilen wäre. Liegt der „Verzicht“ auf Verfahrensregeln nämlich bereits vor Beschlussfassung vor, ist der Beschluss selbst von Anfang an wirksam. Denkbar ist ein Verzicht aber auch noch nach dem Fassen des Aufsichtsratsbeschlusses, wenn das betreffende Aufsichtsratsmitglied an der Beschlussfassung nicht mitgewirkt hat. Streitig ist, ob bereits der Verzicht des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds ausreicht.956 Die

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947 BGHZ 196, 195, für nichtig bestellte Aufsichtsratsmitglieder bestätigt, BGH AG 2013, 562, 565. 948 Dazu § 101 VII.2.a., Rdn 250 ff. 949 OLG Köln AG 2008, 458, 459. 950 OLG Hamm AG 1991, 399, 400. 951 Oben VI.2.c., Rdn 154. Nichtige Beschlüsse können auch nach § 244 nicht bestätigt werden. 952 Hierzu BGH DB 2004, 426, 427. 953 Kindl AG 1993, 153, 160. 954 OLG Hamburg NJW 1989, 1865, 1866 (bezüglich einer GmbH). 955 BGH WM 2000, 1543, 1544; OLG Naumburg NZG 2001, 901, 902; zur Genossenschaft OLG Stuttgart DB 2003, 932, f. Dazu auch unten VI.5.b.aa., Rdn 197. 956 So Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 180 f; ders AG 1993, 153, 160; Baumbach/ Hueck13 3; Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 8; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 39; für das Erscheinen trotz Nichtladung auch Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 126; für ein Anfechtungsrecht nur des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds Götz in: FS Lüke 1997, S 167, 184.

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Gegenansicht verlangt für einen Verzicht die Zustimmung aller Aufsichtsratsmitglieder,957 die Vorschrift schütze auch die Einhaltung eines ordnungsgemäßen Verfahrens.958 Zutreffend ist zwischen der Befugnis zur Geltendmachung des Rechtsverstoßes und der Heilung zu unterscheiden. Hat ein nicht ordnungsgemäß geladenes Aufsichtsratsmitglied dem Beschluss in der Sitzung oder nachträglich zugestimmt, fehlt für eine Geltendmachung der Nichtigkeit durch andere Aufsichtsratsmitglieder das Rechtsschutzbedürfnis.959 Gleiches gilt bei Verstößen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.960 Zu weitgehend erscheint es, eine Satzungsregelung zuzulassen, nach der nur dem Aufsichtsratsvorsitzenden ein Widerspruchsrecht gegen eine Beschlussfassung bei nicht rechtzeitiger Bekanntmachung der Tagesordnung zustehen soll.961 Das Handeln eines unzuständigen Aufsichtsratsausschusses kann durch Genehmi188 gung des Gesamtaufsichtsrats wirksam werden. Insbesondere eine unwirksame Vertretung der Gesellschaft durch Aufsichtsratsmitglieder oder einen Ausschuss kann nach zutreffender Ansicht gemäß § 177 BGB nachträglich durch Beschluss genehmigt werden.962 Dabei ist das Gebot der ausdrücklichen Beschlussfassung zu beachten.963 Jedoch kann auch ein über den Wortlaut des Beschlusses hinausgehender Wille Berücksichtigung finden. Dabei ist nicht auf den tatsächlichen Willen, sondern auf den Erklärungsinhalt abzustellen.964 Notwendig für die Annahme einer Genehmigung früheren Handelns ist dabei allerdings immer, dass der Genehmigende von der Genehmigungsbedürftigkeit des Rechtsgeschäfts Kenntnis hatte.965 189

dd) Unzulässige Berufung auf Unwirksamkeitsgrund. Die Berufung auf die Unwirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses kann ausgeschlossen sein, wenn die Unwirksamkeit auf einer Pflichtwidrigkeit des vom Beschluss betroffenen Aufsichtsratsmitglieds beruht. Nimmt ein Aufsichtsratsmitglied trotz einer entsprechenden Pflicht an der Abstimmung im Aufsichtsrat über seine Abberufung nicht teil, so soll es sich auf eine daraus folgende Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses nicht berufen können.966 Dabei ist zu beachten, dass nach dem BayObLG ein Stimmrechtsausschluss auch eingreifen soll, wenn dadurch Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats eintritt.967 Ob die vom BayObLG angenommene Möglichkeit der gerichtlichen Ersatzbestellung besteht, erscheint indes fraglich, kommt die Ersatzbestellung doch tatsächlich einer (partiellen) Abberufung gleich.968 Auch dürfte der vom BayObLG vorgeschlagene Weg zu einer Verzögerung des Rechtsschutzes der Gesellschaft führen. Sofern man deshalb wie hier vertreten mit der herrschenden Lehre eine

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957 KK/Mertens/Cahn3 96; MünchKomm/Semler2 239; Großkomm/Meyer-Landrut3 7; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 83; nach Hüffer/Koch13 30 kann (grunds) jedes Aufsichtsratsmitglied die Nichtigkeit geltend machen. 958 KK/Mertens/Cahn3 96. 959 Hachenburg/Raiser GmbHG8 § 52, 85; Kindl AG 1993, 153, 161; auf die fehlende praktische Bedeutung abstellend KK/Mertens/Cahn3 96, gegen rückwirkende Kraft der Zustimmung eines nicht geladenen Aufsichtsratsmitglieds RG WarnJ 7 (1908) 336. 960 Dazu schon oben VI.4.a.ee., Rdn 175. 961 Für Unzulässigkeit Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 385 f; so aber ARHdb/Semler2 § 4, 70. 962 OLG Karlsruhe AG 1996, 224, 225 ff. Im Einzelnen str, hierzu § 112 VI.1., Rdn 114 ff. 963 Vgl hierzu BGH AG 1989, 129, 130. 964 Rellermeyer ZGR 1993, 77, 102. 965 OLG Köln ZIP 1994, 1773, 1775; Rellermeyer ZGR 1993, 77, 102; im Hinblick auf die Interessenlage jedenfalls bei fehlerhafter Einsetzung von Aufsichtsratssausschüssen kritisch Altmeppen in: FS Brandner 1996, S 3, 18 ff. 966 Stadler/Berner NZG 2003, 49, 52. 967 BayObLGZ 2003, 89, 91 ff = AG 2003, 427. Näher hierzu oben II.5.c.ff., Rdn 78. 968 Näher hierzu oben II.5.c.ff., Rdn 78.

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Pflicht zur Teilnahme durch Stimmenthaltung zur Ermöglichung eines Aufsichtsratsbeschlusses annimmt, erscheint es konsequent, dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied die Berufung auf einen unwirksamen Aufsichtsratsbeschluss zu verweigern, soweit die Unwirksamkeit auf seiner Pflichtwidrigkeit beruht. Soweit eine unzulässige Berufung auf einen Unwirksamkeitsgrund in Betracht kommt, entfaltet diese nicht nur in Bezug auf das fragliche Aufsichtsratsmitglied, sondern mittelbar auch gegenüber Dritten Wirkung. Der Aufsichtsratsbeschluss ist nicht nur relativ, sondern absolut wirksam. 5. Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit a) Nichtigkeit. Die Nichtigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen kann grundsätzlich 190 von jedermann jederzeit und auf jede Weise geltend gemacht werden.969 Möglich ist insbesondere die Erhebung einer Feststellungsklage gegen die Gesellschaft, sofern ein entsprechendes Feststellungsinteresse gegeben ist.970 Streitgegenstand ist wie bei der aktienrechtlichen Nichtigkeits- und Anfechtungsklage die richterliche Klärung eines Aufsichtsratsbeschlusses in Bezug auf seine fehlende Übereinstimmung mit Gesetz oder Satzung hinsichtlich seines Gegenstandes und Inhalts sowie des zur Beschlussfassung führenden Verfahrens. Geht man von der Unterscheidung zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit aus, kann ein nichtiger Beschluss auch mit der auf Nichtigerklärung gerichteten Anfechtungsklage angegriffen werden, auch im Anfechtungsprozess sind Nichtigkeitsgründe jederzeit beachtlich.971 Die Nichtigkeit kann aber auch in jeder anderen Weise (kein Klageerfordernis) geltend gemacht werden, zB auch durch Einwendung im Prozess.972 Allerdings kann auch bei nichtigen Beschlüssen stets ein neuer, gesetzes- und satzungskonformer Beschluss gefasst werden.973 Darin liegt keine ex tunc wirkende Heilung des alten, nichtigen Beschlusses.974 Die neue Beschlussfassung kann von jedem Aufsichtsratsmitglied verlangt werden. Auch die Gesellschaft kann die Feststellung der Nichtigkeit beantragen,975 dies aber wohl nur, wenn keine Aussicht auf Heilung mehr besteht.976 Grundsätzlich kann die Nichtigkeit unbefristet geltend gemacht werden, im Einzel- 191 fall kann jedoch eine über Gebühr verzögerte Geltendmachung der Nichtigkeit eine unzulässige Rechtsausübung darstellen.977 Dies gilt aber jedenfalls noch nicht bereits bei einer erst nach fünf Monaten erhobenen Klage.978 Möglich erscheint es auch, die Klage während des Verfahrens auf zunächst nicht geltend gemachte Gesichtspunkte zu stützen.979

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969 Ausdrücklich LG München I AG 1980, 165; Lutter/Krieger4 Rdn 615, (nunmehr auf Betroffenheit abstellend Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 741); Jarzembowski Fehlerhafte Organakte, 1982, S 102. AA Nirk HdbAG3 Teil I Rdn 969 unter Berufung auf BGHZ 124, 111, 122, 124. 970 Baums ZGR 1983, 300, 343 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 113; KK/Mertens/Cahn3 111 f; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 741; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 37; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 92. 971 OLG Hamburg AG 1984, 246, 249; Hoffmann/Preu5 Rdn 606; Baums ZGR 1983, 300, 343. 972 OLG Hamburg AG 1984, 246, 249; KK/Mertens/Cahn3 111. 973 ARHdb/Siebel2 § 5, 141. 974 Oben VI.4.b.cc., Rdn 186. 975 BGHZ 122, 342, 352; Hüffer10 20. 976 Vgl BGHZ 122, 342, 352. 977 MünchKomm/Semler2 277; Lutter/Krieger4 615; Hoffmann/Preu5 Rdn 606; Großkomm/Meyer-Landrut3 8, auf Verwirkung abstellend MünchKomm/Habersack4 82. 978 BGH NJW 1994, 520, 521. 979 Vgl BGHZ 152, 1, 6 zur Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluss.

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Eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit (§ 256 ZPO) ist gegen die Gesellschaft zu richten, also nicht gegen den Aufsichtsrat.980 Die Gesellschaft wird durch den Vorstand,981 nicht durch den Aufsichtsrat vertreten.982 Anderes gilt nur bei einer Klage durch den Vorstand.983 Zuständig für die Klage ist das Gericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat (§§ 12, 17 ZPO).984 Klagebefugt ist jeder Aktionär, jedes Vorstandsmitglied und jedes Aufsichtsratsmit193 glied, sofern der Betreffende ein rechtliches Interesse 985 an der (alsbaldigen) Feststellung der Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses hat. Für Aufsichtsratsmitglieder ergibt sich das Feststellungsinteresse bereits aus ihrer Mitgliedschaft im Aufsichtsrat 986 und aus der grundsätzlichen Bedeutung eines Aufsichtsratsbeschlusses.987 Ein nach Beschlussfassung eintretendes Aufsichtsratsmitglied ist jedenfalls klagebefugt, wenn der Beschluss (etwa eine Vorstandsbestellung) noch fortwirkt.988 Weiter wird man bei einer Klage durch den Vorstand oder einzelne Vorstandsmitglieder stets ein Feststellungsinteresse bejahen können.989 Für andere Kläger bedarf das Feststellungsinteresse einer besonderen Begründung im Einzelfall, teilweise wird dies auch für den Vorstand angenommen.990 Für Aktionäre 991 ist es etwa dann gegeben, wenn der Beschluss Gesetz oder Satzung verletzt und dadurch in Gesellschafterrechte eingreift , 992 es kann im Einzelfall angenommen werden, wenn der Gesellschaft durch den nichtigen Aufsichtsratsbeschluss ein Schaden entsteht .993 Entsprechendes kann nicht für den Vorstand mit dem Argument angenommen werden, dass sich dieser dann zum Kontrolleur des Kontrolleurs aufschwingen würde.994 Auf rechtsvergleichender Grundlage wird weiter ein Feststellungsinteresse des Aufsichtsratsmitglieds nur angenommen, wenn dieser von Beschlussfehlern betroffen ist.995 In beiden Fällen hat die Klage den Zweck, die verletzte Ordnung zu erhalten oder wiederherzustellen, so dass nicht von einer Störung der aktienrechtlichen Zuständig-

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980 BGHZ 83, 144, 146; BGHZ 85, 293, 295; BGHZ 122, 342, 344; BGHZ 135, 244 ff; OLG Hamburg AG 1992, 197; OLG Düsseldorf AG 1995, 416; OLG Zweibrücken AG 2011, 304, 305;OLG Köln WM 1981, 413, 414; Baums ZGR 1983, 300, 342 mwN; MünchKomm/Habersack4 85; KK/Mertens/Cahn3 112; Hüffer/Koch13 20, Hüffer ZGR 2001, 833, 869; Deckert AG 1994, 457, 460 f; Meilicke in: FS Walter Schmidt 1959, S 71, 112; aA Hommelhoff ZHR 143 (1979) 288, 303 ff; Raiser ZGR 1989, 44 ff; Bork ZGR 1989, 1, 22 f; Noack DZWir 1994, 341, 342; Vgl auch Lutter Information und Vertraulichkeit3, Rdn 237. 981 BGHZ 85, 293, 295; BGHZ 122, 342, 345; OLG München AG 2017, 750, 751; OLG Düsseldorf WM 1995, 1666, 1671; Deckert AG 1994, 457, 460 f; Spindler in Spindler/Stilz3 80; Grigoleit/Tomasic 43. 982 So aber Stodolkowitz ZHR 154 (1990) 1, 18; Häsemeyer ZHR 144 (1980) 265, 274 (direkt gegen andere Aufsichtsratsmitglieder); Noack DZWir 1994, 341, 342. Für Möglichkeit Bork ZIP 1991, 137, 144 f. 983 KK/Mertens/Cahn3 113; vgl hierzu § 112. 984 Baums ZGR 1983, 300, 342. 985 BGHZ 164, 249, 253 ff = AG 2006, 38; KK/Mertens/Cahn3 111; MünchKomm/Habersack4 85; Spindler in Spindler/Stilz3 79. Zum Feststellungsinteresse ausführlich Meilicke in: FS Walter Schmidt 1959, S 71, 109 ff. 986 OLG München ZIP 2017, 370, 373; Spindler in Spindler/Stilz3 79; Baums ZGR 1983, 300, 343 mwN, so jedenfalls im Ergebnis auch der BGH, BGHZ 135, 244, 247 f. 987 BGH AG 2013, 257, Rn 12 ff; KK/Mertens/Cahn3 111; MünchKomm/Habersack4 85; OLG Hamburg AG 1984, 246, 248 f. 988 OLG Zweibrücken AG 2011, 304, 305. 989 KK/Mertens/Cahn3 112; Spindler in Spindler/Stilz3 79; Hüffer/Koch13 30. 990 MünchKomm/Habersack4 85; Fleischer DB 2013, 217, 220. 991 Hierzu grundsätzlich zurückhaltend Zöllner ZGR 1988, 393, 398. 992 BGHZ 164, 249, 255 f = AG 2006, 38; OLG Frankfurt AG 2007, 282, 284; MünchKomm/Habersack4 85; Drygala in Schmidt/Lutter3 45; Baums ZGR 1983, 300, 344 mwN. 993 KK/Mertens/Cahn3 112; MünchKomm/Semler2 274; etwa bei missbräuchlicher Ausnutzung eines Bezugsrechtsausschlusses, dazu Cahn ZHR 164 (2000) 113, 133 f. 994 So allerdings Fleischer DB 2013, 217, 220, grundsätzlich je nach Inhalt des Beschlusses differenzierend MünchKomm/Habersack4 85. 995 So Fleischer DB 2013, 217, 220, aA Hüffer/Koch13 30; Spindler in Spindler/Stilz3 79; MünchKomm/ Habersack4 85.

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keitsordnung gesprochen werden kann.996 In Betracht kommt freilich die Verwirkung des Feststellungsinteresses wegen widersprüchlichen Verhaltens, wenn dem Beschluss zugestimmt wurde.997 Wenn auf Grund des Aufsichtsratsbeschlusses eine Eintragung im Handelsregister 194 stattgefunden hatte, so muss das die Nichtigkeit feststellende Urteil in das Handelsregister eingetragen werden (§ 248 Abs 1 Satz 3 AktG analog).998 b) Notwendige Geltendmachung der Nichtigkeit aa) Befugnis zur Geltendmachung der Nichtigkeit. Die Befugnis zur Geltendma- 195 chung der Nichtigkeit eines nicht zwingend dauerhaft nichtigen bzw nach anderer Terminologie nur anfechtbaren Aufsichtsratsbeschlusses unterliegt Beschränkungen. Stets klagebefugt sind die Aufsichtsratsmitglieder;999 dies gilt auch, wenn der Beschluss nicht in ihre eigenen Rechte eingreift.1000 Das Feststellungsinteresse folgt aus der Organstellung der Aufsichtsratsmitglieder und ihrer sich daraus ergebenden gemeinsamen Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der von ihnen gefassten Beschlüsse.1001 Auch wenn das Aufsichtsratsmitglied zur Erhebung einer Feststellungsklage nicht verpflichtet ist, besteht eine Berechtigung.1002 Möglich ist das auch, wenn ein Beschluss vor Beginn der Amtszeit des Aufsichtsratsmitglieds gefasst wurde.1003 Bei verzichtbaren Verfahrensverstößen fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, wenn das Aufsichtsratsmitglied dem Beschluss zugestimmt hat.1004 Nach verbreiteter Ansicht kann auch ein Aktionär zulässigerweise Anfechtungsklage 196 erheben, sofern er geltend macht, dass der Aufsichtsratsbeschluss gegen eine Norm verstoße, die konkret dazu diene, zumindest auch die Rechte und Interessen gerade des anfechtenden Gesellschafters zu schützen.1005 Angenommen wird eine in der Sache vorliegende Klagebefugnis der Aktionäre auch, wenn der Gesellschaft durch den Aufsichtsratsbeschluss ein Schaden entstanden ist.1006 Abgelehnt hat das OLG Frankfurt die Beeinträchtigung von Mitgliedschaftsrechten und das Erheben einer Feststellungsklage bei fehlerhafter

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996 So zur Anfechtungsklage eines (in seinen Rechten betroffenen) Aktionärs BGHZ 164, 249, 259 = AG 2006, 38. 997 So Hüffer/Koch13 30; Fleischer DB 2013, 217, 219. 998 Baums ZGR 1983, 300, 343. 999 BGHZ 135, 244, 247 f; BGH AG 2012, 677 Rn 12; BGH AG 2013, 257 Rn 13; Drygala in Schmidt/Lutter3 44. 1000 Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 218 ff; Baums ZGR 1983, 300, 339 f; Hoffmann/Preu5 Rdn 603; KK/Mertens/Cahn3 117; Lutter/Krieger4 Rdn 615; vgl auch Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.253 (2018); Henssler in 50 Jahre BGH, Festgabe der Wissenschaft II, 2000, S 387, 406 f. 1001 BGHZ 135, 244, 258; BGH AG 2012, 677 Rn 12; BGH AG 2013, 257 Rn 13; KK/Mertens/Cahn3 112, 117; MünchKomm/Habersack4 85; Hüffer/Koch13 26, 30; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 837; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 33, 91; Raiser ZGR 1989, 44, 67 f. 1002 OLG Düsseldorf WM 1995, 1666, 1672. 1003 BGH AG 2012, 677 Rn 12 (wenn Beschluss noch Wirkung entfaltet: Bestellung zum Vorstandsmitglied); OLG München AG 2016, 750, 751 (Vorstandsbestellung auch wenn diese inzwischen geendet hat, Grund ist Beurteilung der Rechtmäßigkeit vorgenommener Rechtshandlungen), ohne Einschränkung Hüffer/Koch13 30. 1004 Hierzu oben VI.4.b.cc., Rdn 187. Wohl weitergehend Drygala in Schmidt/Lutter3 44; Fleischer DB 2013, 217, 219. 1005 Baums ZGR 1983, 300, 340; MünchKomm/Habersack4 85 mwN; aA KK/Mertens/Cahn3 116; MünchKomm/Semler2 280; Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 224. 1006 So Meilicke in: FS Walter Schmidt 1959, S 71, 111 f.

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Aufstellung eines Konzernabschlusses.1007 Anzunehmen ist eine Klagebefugnis der Aktionär in Holzmüller-Fällen sowie bei einem Ausschluss des Bezugsrechts,1008 dies freilich nur, wenn keine direkte Klage etwa gegen einen Hauptversammlungsbeschluss möglich ist. Demgegenüber wird man eine Klagebefugnis des Vorstands bei nicht ohne Weiteres 197 unwirksamen Aufsichtsratsbeschlüssen1009 jedenfalls grundsätzlich verneinen müssen.1010 Die Unwirksamkeit einer angefochtenen oder sonst nichtigen Stimmabgabe soll aber jeder Dritte geltend machen können, der von einem auf ihr beruhenden Aufsichtsratsbeschluss betroffen ist,1011 eine solche Befugnis ist keineswegs zwingend auf Vorstandsmitglieder1012 beschränkt.1013 Relevanz erlangt diese Frage insbesondere bei der Abberufung von Vorstandsmitgliedern, wenn dieser Beschlussvorschlag lediglich mit einem Tagesordnungspunkt „Vorstandsangelegenheiten“ angekündigt wurde. Im Rahmen eines Widerspruchs gegen die Kündigung des Anstellungsvertrags aus wichtigem Grund hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine Heilung des Einberufungsmangels nicht in Betracht komme, wenn einzelne Verwaltungsratsmitglieder einer Sparkasse gegen diesen Be schluss gestimmt haben; einen förmlichen Widerspruch oder gar eine Anfechtungsklage der Aufsichtsratsmitglieder hat der Bundesgerichtshof nicht für notwendig gehalten.1014 198

bb) Form und Adressat der Erklärung. Form und Adressat der Erklärung der Geltendmachung der Nichtigkeit (nach anderer Terminologie: der Anfechtung) sind umstritten. Während zum Teil vertreten wird,1015 die Anfechtung eines Aufsichtsratsbeschlusses sei an keine Form gebunden und gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden oder im Plenum zu erklären, kann nach anderer Ansicht1016 die Anfechtung nur durch (Anfechtungs-)Klage erfolgen. Zusätzlich wird danach für den Fall, dass das anfechtende Aufsichtsratsmitglied in der Sitzung anwesend war, gefordert, dass es dort (unverzüglich) gegen die Beschlussfassung Widerspruch erhoben und zur Niederschrift erklärt hat.1017 Auch das LG Hannover geht davon aus, dass die Anfechtungsbefugnis nur besteht, wenn ein Widerspruch zu Protokoll erklärt worden ist. Hierfür muss nicht ausdrücklich das Wort Widerspruch verwandt werden. Es reicht aus, dass deutlich wird, dass das Aufsichtsratsmitglied die Protokollierung der Tatsache wünscht, dass es rechtliche Bedenken gegen den Beschluss anmeldet.1018 Einen Mittelweg beschreitet das OLG Hamburg, wonach die Anfechtungsbefugnis entweder durch Widerspruch gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden oder durch Klageerhebung auszuüben sei.1019 Die Erhebung einer

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1007 OLG Frankfurt AG 2007, 282, 284. 1008 Drygala in Schmidt/Lutter3 45. 1009 Zu nichtigen Beschlüssen oben 5.a., Rdn 193. 1010 KK/Mertens/Cahn3 116; MünchKomm/Semler2 280; Drygala in Schmidt/Lutter3 44; Lutter/ Krieger/Verse6 Rdn 738; Hanau/Ulmer MitbestG § 25, 40; Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 221 f; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 182; Baums ZGR 1983, 300, 340 f. Differenzierend MünchKomm/Habersack4 85. 1011 Siehe Godin/Wilhelmi4 2. 1012 Drygala in Schmidt/Lutter3 45. 1013 So aber wohl Götz in: FS Lüke 1997, S 167, 180. 1014 BGH WM 2000, 1543, 1544. Zu diesem Urteil schon oben VI.4.b.cc., Rdn 187. 1015 KK/Mertens/Cahn3 116; ebenso OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1095; OLG Hamburg WM 1984, 965, 967; MünchKomm/Semler2 281; Hanau/Ulmer MitbestG § 25, 40; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 741; Hoffmann/Preu5 Rdn 604. So auch noch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking1 § 31, 100. 1016 Baums ZGR 1983, 300, 342; ebenso OLG Hamburg AG 1992, 178, 179; außerdem Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 212 ff; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 178. 1017 Baums ZGR 1983, 300, 339, 344; siehe auch KK/Zöllner1 § 245, 35. 1018 LG Hannover AG 1989, 448, 449. 1019 OLG Hamburg AG 1984, 246, 249.

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Feststellungsklage enthält dabei zugleich auch die Anfechtung.1020 In einem späteren Urteil hat das OLG Hamburg offen gelassen, ob in der Leistungsklage der Kläger zugleich ein Anfechtungsantrag mit enthalten sei.1021 Richtig erscheint es, zunächst die Geltendmachung der Nichtigkeit durch Wider- 199 spruch gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden zu verlangen, bei fehlender Abhilfe sodann Klageerhebung 1022 gegen die Gesellschaft vertreten durch den Vorstand.1023 Allein die Erklärung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden erscheint nicht ausreichend.1024 Die Gesellschaft muss Klarheit über die Wirksamkeit des Beschlusses erhalten,1025 eine Pflicht der Mehrheit zur Erhebung einer positiven Feststellungsklage wird man aber kaum annehmen können. Der Aufsichtsratsvorsitzende selbst hat gegenüber dem Plenum oder seinem Stellvertreter zu rügen.1026 Bislang kaum erörtert ist das Procedere der Feststellung der Nichtigkeit des Auf- 200 sichtsratsbeschlusses durch das Überwachungsorgan selbst. Hält der Aufsichtsratsvorsitzende auf die geltend gemachte Nichtigkeit hin den Aufsichtsratsbeschluss für unwirksam, so soll er dem Plenum davon Nachricht und Möglichkeit zum Widerspruch geben müssen; widerspricht die Mehrheit, soll das Aufsichtsratsmitglied auf den Rechtsweg zur Durchsetzung der Nichtigkeit verwiesen sein.1027 Hieran erscheint zutreffend, dass dem Aufsichtsratsvorsitzenden keine abschließende Kompetenz zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen zukommt.1028 Geboten erscheint eine Klage aber nicht nur bei einem ablehnenden Mehrheitsvotum, sondern erst recht, wenn bereits der Aufsichtsratsvorsitzende von der Wirksamkeit des Beschlusses ausgeht. cc) Frist. Einigkeit besteht darüber, dass die Geltendmachung der Nichtigkeit (An- 201 fechtung) nicht über Gebühr verzögert werden darf.1029 Das OLG Hamburg fordert eine unverzügliche Ausübung der Anfechtungsbefugnis der Aufsichtsratsmitglieder durch Widerspruch gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden oder durch Klageerhebung.1030 Baums fordert dabei außer dem unverzüglichen Widerspruch in der Sitzung die Klageerhebung innerhalb angemessener Frist.1031 In einem späteren Urteil hat sich das OLG

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1020 OLG Hamburg AG 1984, 246, 249. 1021 OLG Hamburg AG 1992, 197, 198; dazu auch Kindl AG 1993, 153 ff. 1022 So jedenfalls tendenziell Hüffer/Koch13 29 f; RVJ/Raiser6 § 25, 43; zumindest ausnahmsweise HdbAR/Semler2 § 1, 209. Eine solche Regelung entspricht auch den Anforderungen von BGHZ 122, 342, 351 f, vgl auch die Sachverhaltsschilderung in OLG München EWiR 1993, 325 f mit zustimmender Anm Lüttmann. 1023 Zum Beklagten oben VI.5.a., Rdn 190. 1024 So aber OLG Hamburg WM 1982, 1090, 1095; KK/Mertens/Cahn3 116; MünchKomm/Semler2 203; Lutter/Krieger5 Rdn 738. So auch noch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking1 § 31, 100. 1025 Hierzu auch Lüttmann EWiR 1993, 325, 326. 1026 KK/Mertens/Cahn3 116. 1027 Vgl HdbAR/Semler2 § 1, 208. 1028 Hierzu § 107 III.3.b., Rdn 120. 1029 BGHZ 122, 342, 352: zumutbare Beschleunigung; Baums ZGR 1983, 300, 341, 344; Hoffmann/Preu5 Rdn 605: angemessene Überlegungs- und Beratungsfrist; KK/Mertens/Cahn3 117; Geßler/Geßler 71; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 742; OLG Hamburg AG 1984, 246, 249 unter Hinweis auf die §§ 245 Nr 1, 246 Abs 1 AktG; Kindl AG 1993, 153, 161; nach Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 217 f innerhalb einer drei-Monats-Frist, nach Fleischer DB 2013, 217, 221 f mit aller zumutbaren Beschleunigung. 1030 OLG Hamburg AG 1984, 248, 249 unter Berufung auf KK/Mertens1 81; Raiser MitbestG4 § 25, 43; ebenso noch Lutter/Krieger3 Rdn 254. 1031 Baums ZGR 1983, 300, 342; ebenso Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986, S 217 f, für unverzügliche Anfechtung gegenüber dem

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Hamburg für die Klagefrist an § 246 Abs 1 orientiert. Eine starre Monatsfrist wie dort vorgesehen könne zwar nur der Gesetzgeber einführen. Wie die Anfechtungsklage gegen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung in der GmbH müsse aber auch die Anfechtungsklage gegen Aufsichtsratsbeschlüsse binnen einer angemessenen Frist erhoben werden, wobei die Monatsfrist des § 246 Abs 1 als Leitbildregelung heranzuziehen wäre. Die Monatsfrist darf nach dieser Ansicht nur dann wesentlich überschritten werden, wenn der Kläger durch zwingende Umstände gehindert war, Anfechtungsklage zu erheben.1032 Zutreffend erscheint es, bei Geltendmachung der Unwirksamkeit eines Aufsichts202 ratsbeschlusses durch Aufsichtsratsmitglieder zu unterscheiden zwischen dem Widerspruch gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden und der Klageerhebung. Hinsichtlich des notwendigen Widerspruchs ist Verwirkung anzunehmen, wenn in der Zwischenzeit eine weitere Aufsichtsratssitzung stattgefunden hat, in der ein Widerspruch hätte erfolgen können.1033 Hinsichtlich der Klageerhebung kann im Hinblick auf die vorrangige Regelungskompetenz des Aufsichtsrats als Kollegialorgan nicht auf die Monatsfrist des § 246 Abs 1 verwiesen werden. Das LG Frankfurt nahm eine Überlegensfrist von drei Monaten an.1034 Im Schrifttum wird für eine Frist von einem Monat nach der nächsten Aufsichtsratssitzung plädiert.1035 Hinsichtlich der Frist zur Klageerhebung wird man allerdings keine allzu strengen Maßstäbe anlegen können. Wird über die Rechtmäßigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses verhandelt, kann auch noch eine Klageerhebung über zwei Jahre nach dem Beschluss rechtzeitig sein.1036 Für die Möglichkeit des Nachschiebens von Gründen ist von Belang, dass der BGH bei der Nichtigkeits- und Anfechtungsklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluss den Streitgegenstand in der gerichtlichen Klärung der Unwirksamkeit des Beschlusses und nicht in dem hierfür vorgetragenen Lebenssachverhalt sieht.1037 In der Ergänzung des zur Begründung der Unwirksamkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses vorgetragenen Lebenssachverhalts liegt deshalb keine Klageänderung.1038 Entsprechendes hat für die Klage gegen einen Aufsichtsratsbeschluss zu gelten. Keine Rolle spielen Verwirkungsgesichtspunkte, wenn unmittelbar nach dem fraglichen Aufsichtsratsbeschluss ein gerichtliches Verfahren eingeleitet wird.1039 Der Widerspruch (nach anderer Ansicht die Anfechtung) kann stets im Gesamtauf203 sichtsrat erklärt werden.1040 Adressat des Widerspruchs, jedenfalls des Widerspruchs in der Sitzung, ist der Aufsichtsratsvorsitzende bzw bei einem Widerspruch durch den Aufsichtsratsvorsitzenden sein Stellvertreter.1041 Die Klage ist gegen die Gesellschaft, vertre-

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Aufsichtsratsvorsitzenden auch Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 39; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluß, 1994, S 181 f. 1032 OLG Hamburg AG 1992, 197, 198 f, dazu Kindl AG 1993, 153 ff; so auch Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 184 f. Anders allerdings dann BGHZ 122, 342. 1033 LG Düsseldorf AG 1995, 332, 334; so auch Kindl AG 1993, 153, 161; ders DB 1993, 2065, 2067 mit der Monatsfrist des § 246 Abs 1 als unterer Grenze. 1034 LG Frankfurt ZIP 1996, 1661, 1663 = EWiR 1996, 1011 mit kritischer Anm Dreher zur Berechnung im Einzelfall und gegen eine Überlegensfrist von fünf Monaten. 1035 Hüffer10 20 (gegen schematische Lösung nun Hüffer/Koch13 30); E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.81. 1036 So im Fall BGHZ 122, 342 ff gegen das OLG Hamburg AG 1992, 148, 149; hierzu auch RVJ/Raiser6 § 25, 43. 1037 BGHZ 152, 1, 5, vgl hierzu auch Kindl ZGR 2000, 166 ff. 1038 BGHZ 152, 1, 5 f. 1039 BayObLGZ 2003, 89, 96 = AG 2003, 427. 1040 KK/Mertens/Cahn3 116. 1041 KK/Mertens/Cahn3 116; Lutter/Kriege/Verser6 Rdn 742.

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ten durch den Vorstand, zu richten, nicht gegen den Aufsichtsrat.1042 Im Übrigen gilt das zur Feststellungsklage Gesagte. Abgestellt wird teilweise auf eine Frist von einem Monat ab Kenntnis des Mangels.1043 Wird die Unwirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses nicht von einem Aufsichts- 204 ratsmitglied, sondern von einem Dritten, etwa einem durch Aufsichtsratsbeschluss abberufenen Vorstandsmitglied geltend gemacht, kann ein unverzüglicher Widerspruch nur bei Kenntnis vom Aufsichtsratsbeschluss und einem möglichen Unwirksamkeitsgrund verlangt werden. Auch bei späterer Kenntnis vom Aufsichtsratsbeschluss oder seiner Fehlerhaftigkeit hat der Dritte in angemessener Frist Klage zu erheben. Befürwortet wird eine Satzungsregelung, die eine Frist von einem Monat vorsieht.1044 205 Schädlich ist eine ungebührliche Verzögerung. Die Klagefrist greift nur bei minderschweren Mängeln.1045 Zutreffend ist von einer uneingeschränkten Nichtigkeit bei schwerwiegenden Verstößen auszugehen, dies auch bei besonders schwerwiegenden Verstößen, gegen Verfahrensvorschriften.1046 dd) Rechtswirkung der Feststellung der Nichtigkeit. Das der Anfechtungsklage 206 stattgebende Urteil hat nach richtiger Ansicht – anders als ein gewöhnliches Feststellungsurteil – Wirkung für und gegen jedermann (Mitglieder des Aufsichtsrats und Vorstands, Aktionäre).1047 Mit der Begründung, dass eine den §§ 99 Abs 5, 248, 252 AktG entsprechende Regelung hier fehle, wurde allerdings bisher vielfach davon ausgegangen, dass das die Nichtigkeit feststellende Urteil nur inter partes wirke.1048 Allein praktikabel ist jedoch eine über die Prozessparteien hinausgreifende Urteilswirkung. Für den BGH liegt eine über die Prozessparteien hinausreichende Rechtskraftwirkung innerhalb der Gesellschaft jedenfalls nahe.1049 Trotz grundsätzlicher Wirkung für und gegen jedermann müssen jedoch am Verfah- 207 ren nicht beteiligte Dritte vor den Folgen der Nichtigerklärung geschützt werden.1050 In bestimmten Fällen wird auch eine Rückwirkung der festgestellten Nichtigkeit ausgeschlossen sein,1051 etwa bei der Bestellung von Vorstandsmitgliedern.1052 Grundsätzlich

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1042 BGHZ 83, 144, 146; 83, 122, 133; 85, 293, 295; LG Hannover, AG 1989, 448, 449; Baums ZGR 1983, 300, 342; KK/Mertens/Cahn3 130; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S 185. Für Klagemöglichkeit auch gegen den Aufsichtsrat bei Verletzung organschaftlicher Rechte Bork ZIP 1991, 137, 144; Hommelhoff ZHR 143 (1979) 288, 314 f. 1043 Drygala in Schmidt/Lutter3 43. 1044 Reiner AG 2006, 93, 96; Bisle GWR 2013, 200, 201. 1045 Hüffer/Koch13 30. 1046 So Drygala in Schmidt/Lutter3 40. 1047 OLG Hamburg AG 1992, 197, 189, dazu Kindl AG 1993, 153 ff; tendenziell BGHZ 122, 342, 350 f. So auch Drygala in Schmidt/Lutter3 46; Hüffer/Koch13 30; MünchKomm/Habersack4 85; Spindler in Spindler/Stilz3 83; Grigoleit/Tomasic 43; KK/Mertens/Cahn3 114 (alle Aktionäre, Aufsichtsrats- und Vorstandsmitglieder); E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.81; RVJ/Raiser6 § 25, 44; ErfK/Oetker18 14; Götz in: FS Lüke 1997, S 167, 187; Fleischer DB 2013, 217, 223; auch Baums ZGR 1983, 300, 307, 343 und bereits Meilicke in: FS Walter Schmidt 1959, S 71, 112 f unter Hinweis auf v Thur Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 1910, Bd I, S 518: einschränkend Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss 1994, S 176. 1048 So auch noch Großkomm/Meyer-Landrut3 8; KK/Mertens1 80; vgl auch K. Müller GenG, Bd 1, § 36, 113. 1049 BGHZ 122, 342, 351. 1050 BGH WM 1975, 538. 1051 Hoffmann/Preu5 Rdn 607: Bildung von Vertrauenstatbeständen, die nicht ignoriert werden können. 1052 Vgl BGHZ 122, 342, 348.

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§ 108 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

wirkt die Unwirksamkeit aber von Anfang an, eine Nichtigkeit ex tunc wird auch von den Anhängern einer Anfechtungslösung angenommen.1053 208

ee) Einstweiliger Rechtsschutz. In Ausnahmefällen kann die Unwirksamkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses auch durch einstweilige Verfügung festgestellt werden.1054 Vom Grundsatz des Ausschlusses einstweiligen Rechtsschutzes gibt es nach zutreffender Ansicht des LG Hannover Ausnahmen, wenn der gestörte Rechtsfrieden anders nicht wieder hergestellt werden kann.1055 In Betracht kommt eine einstweilige Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis, sofern diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gefahren oder aus anderen Gründen nötig erscheint.1056

c) Verfahrensgrundsätze und Kosten. Bereits im Verfahren einer Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses ist die erga omnes-Wirkung eines stattgebenden Urteils zu berücksichtigen. Auch wenn die Grundsätze eines Verfahrens nach FamFG nicht entsprechend anzuwenden sind, so ist doch sicherzustellen, dass jedenfalls die Organmitglieder sowie die interessierten Aktionäre vom Verfahren Kenntnis erlangen.1057 Zuzulassen ist etwa Nebenintervention der Aufsichtsratsmitglieder.1058 Aktionäre können sich direkt gegen Beschlüsse des Aufsichtsrats bzw eines Ausschusses wenden, wenn sie in ihren Rechten betroffen sind, so der Bundesgerichtshof bei einer genehmigten Kapitalerhöhung.1059 Die Gesellschaft hat gegebenenfalls eine kostengünstige Beteiligung am Verfahren 210 zu ermöglichen. Angenommen wird, dass sie ohnehin die Kosten trägt.1060 Als Streitwert erscheint mangels entsprechender Anwendung der §§ 241 ff nicht eine Deckelung auf 500.000 Euro angemessen,1061 sondern entsprechend § 3 ZPO eine Festsetzung nach freiem Ermessen.

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d) Schiedsfähigkeit. Die Schiedsfähigkeit ist dem Verbandsrecht keineswegs fremd. Dies gilt auch für Beschlussmängelstreitigkeiten.1062 Bei Personengesellschaften und Vereinen werden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung ganz überwiegend für schiedsfähig erachtet. Auch bei geschlossenen Kapitalgesellschaften wird die Schiedsfähigkeit bejaht.1063 Aus der Schiedsfähigkeit von Gesellschafterbeschlüssen bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung1064 kann jedoch nicht auf die Schiedsfähigkeit von

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1053 Kindl AG 1993, 153, 161. 1054 Siehe OLG Stuttgart AG 1985, 193; LG Hannover AG 1989, 448, 449; kritisch Rellermeyer ZGR 1993, 77, 98 ff. 1055 LG Hannover AG 1989, 448, 449. 1056 LG Hannover AG 1989, 448, 449. 1057 Für eine Bekanntmachung auf § 246 Abs 4 abstellend Fleischer DB 2013, 217, 223. 1058 BGH AG 2013, 257 Rn 7 ff, 13; Hüffer/Koch13 30. 1059 BGHZ 164, 249, 253 ff = AG 2006, 38. 1060 Fleischer DB 2013, 217, 223. 1061 ErfK/Oetker18 14. 1062 Dazu Riegger/Wilske ZGR 2010, 733. Regeln der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit für Gesellschafterstreitigkeiten, abgedruckt NZG 2009, 1296, dazu Schwedt/Lilja/Schaper NZG 2009, 1281. 1063 Baumbach/Hueck/Zöllner/Zöllner GmbHG21 Anh § 47, 34 mwN; Reichert/Harbarth NZG 2003, 379 ff; zu einer Europäischen Privatgesellschaft Bachmann ZGR 2001, 351, 361. 1064 BGHZ 180, 221 Rn 10 = AG 2009, 496, dazu Böttcher/Helle NZG 2009, 700; Nietsch ZIP 2009, 2269; Riegger/Wilske ZGR 2010, 733.

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Beschlußfassung des Aufsichtsrats | § 108

Aufsichtsratsbeschlüssen geschlossen werden.1065 Bereits die Übertragbarkeit dieser Lehre 1066 auf die Kontrolle von Hauptversammlungsbeschlüssen der Aktiengesellschaft wird ganz überwiegend abgelehnt.1067 Gegen die Schiedsfähigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen spricht dabei weniger, dass das AktG die Aktionäre als Kontrollinstrument nutzt ,1068 als vielmehr § 23 Abs 5 1069 bei einer satzungsmäßigen Schiedsklausel sowie selbst bei einem Schiedsvertrag das Problem der parteiübergreifenden Urteilswirkung (§§ 248 Abs 1 Satz 1, 249 Abs 1 Satz 1).1070 Dieser letzteren, inter omnes-Wirkung kommt bei der als Publikumsgesellschaft konzipierten Aktiengesellschaft deutlich größere Bedeutung zu als bei Personengesellschaften, Vereinen und GmbH. Dieselben Probleme bestehen auch bei Aufsichtsratsbeschlüssen, so dass eine Schiedsfähigkeit bereits aus diesem Grunde ausscheidet. Bezweifelt wird weiter, ob Organbeschlüsse ihrem Wesen nach überhaupt schiedsfähig sind, da es sich anders als bei den Mitgliedern eines Verbandes bei den Organen um innergesellschaftliche Gremien und nicht um rechtsfähige Personen handelt. Schließlich wäre eine Schiedsklausel für Aufsichtsratsbeschlüsse auch praktisch wenig hilfreich, da die Wirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen häufig eine Vorfrage darstellt und eine wirksame Unterwerfung aller potentiell zur Geltendmachung der Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses Berechtigten kaum möglich wäre. De lege ferenda sind verschiedentlich und mit beachtlichen Gründen Vorschläge 212 dahin erhoben worden, Schiedsklauseln in der Satzung der Aktiengesellschaft für alle Rechtsstreitigkeiten, an denen ausschließlich die Gesellschaft, ihre Organe und/oder ihre Aktionäre beteiligt sind,1071 zuzulassen. Sie sind jedoch bislang nicht Gesetz geworden. Da die Rechtsprechung einen Aufschub der Klagefrist bei Verhandlungen über die Rechtmäßigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses annimmt,1072 kann aber eine Mediation des (vermeintlichen) Beschlussmangels 1073 in Betracht kommen. 6. Außenwirkung unwirksamer Beschlüsse. Außenwirkung kann unwirksamen 213 Aufsichtsratsbeschlüssen bei der Bestellung des Vorstands sowie bei Zustimmungsvorbehalten zukommen. Von Bedeutung sind fehlerhafte Beschlüsse im Außenverhältnis aber auch bei Beschlussvorschlägen an die Hauptversammlung sowie allgemein bei Vertretungshandlungen des Aufsichtsrats (§ 112). Besondere Relevanz erlangt die Frage der Außenwirkung bei der Feststellung des Jahresabschlusses durch Aufsichtsrat und Vorstand (§ 172). Der Bundesgerichtshof hat in einem solchen Fall die Unwirksamkeit von Jahresabschluss und Aufsichtsratsbeschluss angenommen.1074

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1065 So aber Schmitz RNotZ 2003, 591, 610 mwN. Monographisch Schlüter Schiedsbindung von Organmitgliedern, 2017. 1066 Gegen Schiedsfähigkeit noch BGHZ 132, 278; von einer solchen Regelung abratend Geißler GmbHR 2002, 520, 529. Schiedsfähig sind etwa Streitigkeiten über die Geltendmachung von Stammeinlagen, BGH BB 2004, 1870, 1871 f. 1067 Hüffer10 § 246, 19 mwN; Henze ZIP 2002, 97, 99 f, zur neueren BGH-Rechtsprechung Hüffer/Koch13 § 246, 19, danach jedenfalls für größere Gesellschaften keine tragfähige Lösung. 1068 Bachmann ZGR 2001, 351, 361 mit Verweis auf Windbichler in: FS Buxbaum 2000, S 617 ff. 1069 Reichert in: FS Ulmer 2003, 511, 530 ff; grundsätzlich auch K. Schmidt BB 2001, 1857, 1860 f. Für gesetzliche Lösung für AG und SE Habersack BB 2003 Heft 33, Erste Seite. 1070 Dazu weiter Hüffer/Koch13 § 246, 19 a mwN. Zu den Funktionen der Aktionärsklage Windbichler in: FS Buxbaum 2000, S 617, 624 ff. 1071 Beschluss des 63. DJT 2000 in Leipzig (Abteilung Wirtschaftsrecht, Nr 17a und b); Regierungskommission Corporate Governance in Baums (Hrsg), Regierungskommission Corporate Governance, Rdn 161; J. Vetter DB 2000, 705, 708; Reichert in: FS Ulmer 2003, S 511, 539 ff. 1072 Zu BGHZ 122, 342 ff oben VI.5.b.cc., Rdn 202. 1073 Hierzu in Bezug auf die Gesellschafter- bzw Hauptversammlung Caspar/Risse ZIP 2000, 437 ff. 1074 BGHZ 124, 111, dazu Kropff ZGR 1994, 628, 633 ff. Zur Unwirksamkeit des Jahresabschlusses jüngst Hennrichs ZHR 168 (2004) 383, 386 ff; Welf Müller ZHR 168 (2004) 414 ff.

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§ 108 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

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Eine Unwirksamkeit aller durch ein fehlerhaft bestelltes Vorstandsmitglied vorgenommenen Rechtshandlungen wird durch die Regelungen über fehlerhafte Organverhältnisse 1075 vermieden. Auch die Mitwirkung eines unwirksam bestellten Aufsichtsratsvorsitzenden bei der Anmeldung beim Handelsregister hat nicht die Unwirksamkeit der Kapitalerhöhung zur Folge.1076 Streitig ist die Rechtslage bei einem Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats.1077 215 Hier wird teilweise eine Unwirksamkeit des in Kenntnis des Zustimmungsvorbehalts vorgenommenen Rechtsgeschäfts angenommen, ohne dass es auf eine Schädigung der Gesellschaft ankomme. Angenommen wird die Unwirksamkeit der Feststellung des Jahresabschlusses, wenn der Beschluss des Aufsichtsrats nicht auf einer Präsenzsitzung unter persönlicher Anwesenheit des Abschlussprüfers erfolgt.1078 Nach der Rechtsprechung ist bei fehlerhaften Aufsichtsratsbeschlüssen eine An216 fechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen anzunehmen, wenn diese auf einem nicht ordnungsgemäßen Beschlussvorschlag beruhen.1079 Dies betrifft insbesondere Vorschläge zur Wahl des Abschlussprüfers und für die Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern. Bei fehlerhafter Bestellung des Abschlussprüfers abzulehnen ist eine Fernwirkung, die zur Nichtigkeit auch des festgestellten Jahresabschlusses führen würde.1080 Außenwirkung kann ein fehlerhafter Aufsichtsratsbeschluss auch bei der prozessua217 len Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat haben, so bei einer Mitwirkung eines aus dem Aufsichtsrat Ausgeschiedenen an einer Genehmigung der Prozessführung.1081 VII. Europäisches und ausländisches Recht

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1. Europäisches Recht. Art 4b Abs 2 des Richtlinienvorschlags für eine Strukturrichtlinie sah vor, dass wenn die Arbeitnehmer die Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsorgans bestellen, für Abstimmungen innerhalb dieses Organs sicherzustellen ist, dass dessen Entscheidungen letztlich von den von der Hauptversammlung bestellten Mitgliedern getroffen werden. Die geänderte Aktionärsrechterichtlinie sieht für Geschäfte mit nahestehenden Personen eine Zustimmung durch die Hauptversammlung oder das Verwaltungs- oder Aufsichtsratsorgan vor, sind nahestehende Personen stimmberechtigt, dürfen nicht die Mehrheit der unabhängigen Mitglieder des Aufsichtsrats anderer Meinung sein.1082 2. Ausländisches Recht

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a) Beschlussfähigkeit und Mehrheitserfordernisse für die Beschlussfassung. In Österreich bestimmt § 92 Abs 5 öAktG, dass der Aufsichtsrat oder ein Ausschuss beschluss-

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1075 Oben VI.4.b.bb., Rdn 183 ff. 1076 Lutter/Leinekugel ZIP 2000, 1225, 1229. 1077 Ausführlich hierzu § 111 VI.6.c.cc., Rdn 755 ff. 1078 Neuling AG 2002, 610, 614; aA Dörner DB 2000, 101, 102. 1079 BGHZ 148, 158, 164 f und OLG Dresden AG 2000, 43, 44 zu Vorschlägen eines unterbesetzten Vorstands, hierzu etwa Henze BB 2002, 847; Tröger NZG 2002, 211; aA Rottnauer NZG 2000, 414 ff. Der öOGH geht sogar von Nichtigkeit bei Einberufung ohne Vorstandsbeschluss aus, AG 2002, 575, 576. Für die Einberufung durch den Aufsichtsrat so KK/Mertens/Cahn3 109; MünchKomm/Semler2 268, nach MünchKomm/Semler2 269 aber nicht, wenn nur die Bekanntmachung der Tagesordnung auf einem nichtigen Aufsichtsratsbeschluss beruht. 1080 Zu den Auswirkungen der Nichtigkeit des Beschlusses über die Bestellung des Abschlussprüfers auf den festgestellten Jahresabschluss Habersack NZG 2003, 659 ff. 1081 BGH AG 2002, 676, 677. 1082 Richtlinie 2017/828 EU, umzusetzen bis Juni 2019, Art 9c Abs 4 Unterabs 1 und 6.

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Beschlußfassung des Aufsichtsrats | § 108

fähig sind, wenn an der Sitzung mindestens drei Mitglieder teilnehmen, die Satzung kann eine höhere Zahl festsetzen. Gehören einem Ausschuss weniger als drei Mitglieder an, so ist dieser beschlussfähig, wenn sämtliche Ausschussmitglieder anwesend sind. Im französischen Verwaltungsrat müssen für die Beschlussfähigkeit mindestens die Hälfte der Mitglieder anwesend sein,1083 Beschlüsse werden grundsätzlich mit der Mehrheit der anwesenden oder vertretenen Mitglieder des Verwaltungsrats gefasst,1084 grundsätzlich kann vorgesehen werden, dass per Videokonferenz zugeschaltete Mitglieder mitzuzählen sind (Art L 225–37 Abs 1 bis 3).1085 Dem Vorsitzenden der Sitzung und nicht notwendigerweise dem Vorsitzenden des Verwaltungsrats kommt grundsätzlich ein Stichentscheid zu (Art L 225–37 Abs 4),1086 entsprechendes gilt auch für den Aufsichtsrat (Art L 225–82).1087 In der Schweiz werden Beschlüsse des Verwaltungsrats mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, der Vorsitzende hat den Stichentscheid, sofern die Statuten nichts anderes vorsehen (Art 713 Abs 1 OR).1088 Der Model Business Corporation Act sieht eine Beschlussfassung der Mehrheit der dem board angehörenden Direktoren vor.1089 b) Form der Beschlussfassung. Das österreichische Recht sieht vor, dass Be- 220 schlussfassungen durch schriftliche Stimmabgabe nur möglich sind, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht (§ 92 Abs 3 öAktG),1090 seit dem GesRÄG 2004 bestimmt § 92 Abs 5 Satz 4 öAktG, dass die schriftliche, fernmündliche oder eine andere Form der Stimmabgabe einzelner Aufsichtsratsmitglieder zulässig ist, wenn die Satzung oder der Aufsichtsrat dies vorsieht.1091 In der Schweiz können Beschlüsse nach Art 713 Abs 2 OR durch schriftliche Zustimmung zu einem gestellten Antrag gefasst werden, wenn nicht ein Mitglied die mündliche Beratung verlangt.1092 Über Verhandlungen und Beschlüsse des Verwaltungsrats ist ein Protokoll zu führen.1093 Nach dem Recht von Delaware 1094 begründet ein Quorum von der Hälfte der Mitglieder des board die Beschlussfähigkeit.1095 Entscheidungen des board können auch ohne Sitzung getroffen werden, wenn alle Mitglieder des board zustimmen.1096 Ein Mitglied des board kann an Sitzungen des board grundsätzlich auch im Wege einer Konferenzschaltung oder vergleichbarer Kommunikationsmittel teilnehmen.1097 Der Model Business Corporation Act behandelt directors, die für alle hörbar zugeschaltet sind, als auf der Sitzung anwesend,1098 einvernehmlich sind auch andere Formen der Beschlussfassung möglich.1099

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1083 Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3577. 1084 Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3579. 1085 Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3575. 1086 Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3579. 1087 Lamy sociétés commerciales, Paris 2017, n° 3739. 1088 Böckli Schweizer Aktienrecht4, Zürich 2009, § 13, 116 ff, zur Stimmabgabe 13, 126 ff; Forstmoser/ Meier-Hayoz/Nobel Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 31, 23 und 29. 1089 2016 Revision § 8.24. 1090 Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss Kommentar zum AktG2, Wien 2012, § 92, 99. 1091 Dazu Talos/Schrank ecolex 2004, 792, 793 f. 1092 Böckli Schweizer Aktienrecht4, Zürich 2009, § 13, 138 ff; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 31, 46. 1093 Art 713 Abs 3, dazu Böckli Schweizer Aktienrecht4, Zürich 2009, § 13, 148 ff. 1094 Ähnliche Regelungen enthält der Model Business Corporation Act, 2016 Revision § 8.24, § 8.20 und § 8.21. 1095 Title 8, § 141 (b). Hierzu auch Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht2, 2013, Rdn 629. 1096 Title 8, § 141 (f). Hierzu auch Merk US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3, 2013, Rdn 633. 1097 Title 8, § 141 (i). 1098 § 8.20 (2016 Revision). 1099 § 8.21 (2016 Revision).

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§ 109 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

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c) Fehlerhafte Beschlüsse. Das Schweizer Recht kennt mit Art 714 eine spezielle Regelung über fehlerhafte Verwaltungsratsbeschlüsse. Es gelten für die Beschlüsse des Verwaltungsrats sinngemäß die gleichen Nichtigkeitsgründe wie für die Beschlüsse der Generalversammlung.1100 Nach dem US-amerikanischen Model Business Corporation Act muss ein director Bedenken gegen die Durchführung der Sitzung bzw der Beschlussfassung bereits bei Beginn der Sitzung bzw bei (späterer) Ankunft sodann explizit erklären.1101 https://doi.org/10.1515/9783110293968-015

§ 109

Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse

§ 109 Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse (1) 1 An den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sollen Personen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand angehören, nicht teilnehmen. 2 Sachverständige und Auskunftspersonen können zur Beratung über einzelne Gegenstände zugezogen werden. (2) Aufsichtsratsmitglieder, die dem Ausschuß nicht angehören, können an den Ausschußsitzungen teilnehmen, wenn der Vorsitzende des Aufsichtsrats nichts anderes bestimmt. (3) Die Satzung kann zulassen, daß an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse Personen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören, an Stelle von verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern teilnehmen können, wenn diese sie hierzu in Textform ermächtigt haben. (4) Abweichende gesetzliche Vorschriften bleiben unberührt. Schrifttum Michael Arnold/Moritz Rudzio Informationszugriff des Aufsichtsrats auf Mitarbeiter der Aktiengesellschaft bei Compliance-Untersuchungen, in: FS Wegen 2015, 93–104; Volker Behr Teilnahmerecht und Mitwirkungsmöglichkeit des Aufsichtsratsmitglieds bei der Aufsichtsratssitzung, AG 1984, 281–287; Stefan Bischof/Peter Oser Zweifelsfragen zur Teilnahmepflicht des Abschlußprüfers an der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats, WPg 1998, 539–543; Christian Bosse TransPuG: Änderungen zu den Berichtspflichten des Vorstands und zur Aufsichtsratstätigkeit, DB 2002, 1592–1595; Lars Böttcher Unzulässige Besetzung von Aufsichtsräten, NZG 2012, 809–812; Otto von Braunbehrens Ehrenmitglied des Aufsichtsrats, BB 1981, 2100–2101; Martina Deckert Klagemöglichkeiten einzelner Aufsichtsratsmitglieder, AG 1994, 457–465; Dietrich Dörner Zusammenarbeit von Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer im Lichte des KonTraG, DB 2000, 101–105; Meinrad Dreher Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften, JZ 1990, 896–904; ders Die Sprache des Aufsichtsrats – Die Festlegung einer Fremdsprache als Arbeitssprache des Aufsichtsrats, in: FS Lutter 2000, 357–372; ders Direktkontakte des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft zu dem Vorstand nachgeordneten Mitarbeitern, in: FS Ulmer 2003, 87–104; Meinrad Dreher/Hendrik Häußler Die Aufsicht über Versicherungsunternehmen durch die BaFin und die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats, ZGR 2011, 471–515; Karl-Heinz Forster Abschlußprüfung nach dem Regierungsentwurf des KonTraG, WPg 1998, 41–56; Hans Friedrich Gelhausen Reform der externen Rechnungslegung und ihrer Prüfung durch den Wirtschaftsprüfer, AG 1997, 73–82; Michael Gruson/Matthias Kubicek Der Sarbanes-Oxley Act, Corporate Governance und das deutsche Aktienrecht (Teil I), AG 2003, 337–352; Jan von Hein Die Rolle der US-amerikanischen CEO gegenüber dem Board of Directors im Lichte neuerer Entwicklungen, RIW 2002, 501–509; Brun-Hagen Hennerkes/K. Jan Schiffer Ehrenvorsitzender oder Ehrenmitglied eines Aufsichtsrats – Ernennung und Kompetenzen, DB 1992, 875–877; Peter Hommelhoff

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1100 Zu nichtigen Verwaltungsratsbeschlüssen Böckli Schweizer Aktienrecht4, Zürich 2009, § 13, 263 ff. 1101 2016 Revision, § 8.23.

Hopt/Roth https://doi.org/10.1515/9783110293968-015

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Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse | § 109

Die neue Position des Abschlußprüfers im Kraftfeld der aktienrechtlichen Organisationsverfassung (Teil I), BB 1998, 2567–2573; Peter Hommelhoff/Wolfram Timm Zur Zulässigkeit von Beiräten bei Aktiengesellschaften (§ 140 AktG) Felten u Guilleaume-Fall, AG 1976, 330–334; Klaus J. Hopt Aktionärskreis und Vorstandsneutralität, ZGR 1993, 534–566; ders Verhaltenspflichten des Vorstands der Zielgesellschaft bei feindlichen Übernahmen, in: FS Lutter 2000, 1361–1400; ders Übernahmen, Geheimhaltung und Interessenkonflikte: Probleme für Vorstände, Aufsichtsräte und Banken, ZGR 2002, 333–376; ders Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, ZGR 2004, 1–52; ders Europäisches Gesellschaftsrecht und deutsche Unternehmensverfassung – Aktionsplan und Interdependenzen, ZIP 2005, 461–474; Michael Hörst Zur BAV-Verlautbarung „Satzungsbestimmungen über Vorstands- und Aufsichtsratssitzungen“, NVersZ 2002, 390–395; Hans Janberg/Oesterlink Hans-Christian Gäste im Aufsichtsrat, AG 1960, 240–243; Ulrich Jüngst Der „Ehrenvorsitzende“ in der Aktiengesellschaft, BB 1984, 1583–1586; Johann Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, Köln 1993; Kathrin Korte Die Information des Aufsichtsrats durch die Mitarbeiter, Frankfurt am Main 2009; Wolfgang Krauel/Marcus Klie Lenkungsmöglichkeiten im Konzern unter besonderer Berücksichtigung des Aufsichtsrechts für Kreditinstitute und Versicherungen, WM 2010, 1735–1741; Karsten Krebs Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandanten in der Aktiengesellschaft, Köln 2002; Gerd Krieger Zum Aufsichtsratspräsidium, ZGR 1985, 338–364; Bruno Kropff Der Abschlussprüfer in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats, in: FS Welf Müller 2001, 481–502; ders Zur Information des Aufsichtsrats über das interne Überwachungssystem, NZG 2003, 346–350; Jürgen Lehmann Aufsichtsratsausschüsse, DB 1979, 2117–2124; Karl-Jochen Lewerenz Leistungsklagen zwischen Organen und Organmitgliedern der Aktiengesellschaft, Berlin 1977; Hans-Dieter Lippert Überwachungspflicht, Informationsrecht und gesamtschuldnerische Haftung des Aufsichtsrates nach dem Aktiengesetz 1965, Bern 1976; Martin Luther § 23 Abs. (5) AktG im Spannungsfeld von Gesetz, Satzung und Einzelentscheidungen der Organe der Aktiengesellschaft, in: FS Hengeler 1972, 167–190; Marcus Lutter Der Stimmbote, in: FS Duden 1977, 269–286; ders Ehrenämter im Aktien- und GmbH-Recht, ZIP 1984, 645–654; Marcus Lutter/Adolf Grossmann Zur Teilnahme des Aufsichtsrats an Sitzungen des Vorstands einer Aktiengesellschaft, AG 1976, 203–205; Marcus Lutter/Gerd Krieger Hilfspersonen von Aufsichtsratsmitgliedern, DB 1995, 257–260; Volker Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, Köln 1989; Christina Maushake Audit Committees, Köln 2009; Norbert Meier Kann einer nicht im AR einer kommunalen Beteiligungsgesellschaft vertretenen Ratsfraktion ein AR-Mandat mit beratender Stimme eingeräumt werden?, NZG 2001, 1127–1128; Walter Müller Zur Öffentlichkeit von Aufsichtsratssitzungen städtischer Gesellschaften, Der Gemeindehaushalt 1999, 51– 53; Ulrich Noack Digitaler Rechtsverkehr, DStR 2001, 1893–1897; Walter Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, Köln 1982; Egon A. Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, Köln 1983; Julian Redeke Zur gesellschaftsrechtlichen Gremienberatung durch die Rechtsabteilung, AG 2017, 289–300; Klaus Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, Köln 1986; Franz Jürgen Säcker Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976: Einsetzung, Besetzung und Arbeitsweise, Düsseldorf 1979; ders Die Rechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, NJW 1979, 1521–1527; ders Allgemeine Auslegungsgrundsätze zum Mitbestimmungsgesetz 1976, ZHR 148 (1984) 153–182; Franz Jürgen Säcker/Manuel R. Theisen Die statuarische Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrats in der mitbestimmten GmbH nach dem MitbestG 1976, AG 1980, 29–45; Benvenuto Samson Die Zuständigkeit und Zusammensetzung der Aufsichtsratsausschüsse, AG 1957, 73–74; Wolf Ulrich Schilling Takeover, Treupflicht & Shareholder Value, BB 1997, 1909–1913; Joachim Schindler/Dirk Rabenhorst Auswirkungen des KonTraG auf die Abschlußprüfung (Teil I), BB 1998, 1886–1893; Reiner Schmidt Der Übergang öffentlicher Aufgabenerfüllung in private Rechtsformen, ZGR 1996, 345–363; Uwe H. Schneider Die Teilnahme von Vorstandsmitgliedern an Aufsichtsratssitzungen, ZIP 2002, 872–876; ders Gemeinsame Sitzungen und gemeinsame Beschlussfassung von Aufsichtsräten im Konzern?, in: FS Konzen 2006, 881–892; York Schnorbus/Felix Ganzer Gemeinsame Sitzungen von Aufsichtsorganen innerhalb eines Konzerns, AG 2013, 444–451; Florian Schumacher Vertretung in Organsitzungen der Societas Europaea (SE), NZG 2009, 697–699; Iren Schwegler Die Stellung des Wirtschaftsprüfers zu den Organen der Hauptversammlung, Aufsichtsrat und Vorstand, BB 1995, 1683– 1685; Christoph H. Seibt Interessenkonflikte im Aufsichtsrat, in: FS Hopt 2010, 1363–1390; Christoph H. Seibt/Philipp Scholz Rechtsstellung designierter Vorstandsmitglieder, AG 2016, 557–565; Wolfgang Selter Die Beratung des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, Baden-Baden 2014; Johannes Semler Ausschüsse des Aufsichtsrats, AG 1988, 60–67; Johannes Semler/Arndt Stengel Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften am Beispiel von Konflikten bei Übernahme, NZG 2003, 1–8; Ulf R. Siebel Der Ehrenvorsitzende: Anmerkungen zum Thema Theorie und Praxis im Gesellschaftsrecht, in: FS Peltzer 2001, 519–537; Peter Ulmer Aufsichtsratsmandat und Interessenkollision, NJW 1980, 1603–1607; ders Ge993

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§ 109 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

heime Abstimmungen im Aufsichtsrat von Aktiengesellschaften?, AG 1982, 300–306; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex – ein neues Regulierungsinstrument für börsennotierte Aktiengesellschaften, ZHR 166 (2002) 150–181; Eberhard Vetter Die Teilnahme des Vorstands an den Sitzungen des Aufsichtsrats und die Corporate Governance, VersR 2002, 951–953; Markus Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance, 2. Aufl Berlin 2010; Winfried Werner Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 236–244; Andreas Witte Zum Informationsrecht des Gesellschafters einer mitbestimmten GmbH, ZGR 1998, 151–166; Jonas Wittgens/Malte Vollertsen Gruppenvorbesprechungen im Aufsichtsrat, AG 2015, 261–268; Wolfgang Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, München 1963.

I.

II.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck und -zusammenhang, Rechtsnatur | 5 3. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, weitere Rechtsformen | 11 4. Begriff der Sitzung | 14 Begrenzung des teilnahmeberechtigten Personenkreises (Abs 1 Satz 1) 1. Grundsätzliches Teilnahmeverbot für Externe a) Unterscheidung zwischen amtierenden Organmitgliedern und Dritten | 15 b) Ehemalige und zukünftige Aufsichtsratsmitglieder sowie sonstige Dritte | 16 2. Teilnahmerecht und Teilnahmepflicht der Aufsichtsratsmitglieder a) Teilnahmerecht | 17 b) Teilnahmepflicht und Deutscher Corporate Governance Kodex | 20 3. Einschränkungen des Teilnahmerechts a) Interessenkollisionen und Gefährdung von Belangen der Gesellschaft | 21 b) Störung des Sitzungsablaufs | 29 4. Teilnahme der Vorstandsmitglieder a) Kein gesetzliches Teilnahmerecht | 31 b) Teilnahmepflicht auf Verlangen | 35

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c)

III.

Teilnahme an Sitzungen der Aufsichtsratsausschüsse | 42 d) Kein Stimmrecht | 44 e) Aufsichtsratssitzungen ohne den Vorstand (Gesetz, Ziffer 3.6 Abs 2 DCGK) | 45 Hinzuziehung von Sachverständigen und Auskunftspersonen (Abs 1 Satz 2) 1. Keine ständigen Berater und kein Aufsichtsratsassistent a) Ständige Berater, ständige Gäste und „beratende“ Aufsichtsratsmitglieder | 51 b) Aufsichtsratsassistent, Sekretär des Aufsichtsrats (company secretary) | 54 c) Zulässigkeit von Hilfskräften | 55 2. Beschränkung der Hinzuziehung auf einzelne Gegenstände | 57 3. Für eine Hinzuziehung in Betracht kommender Personenkreis | 58 4. Möglichkeiten und Pflichten zur Hinzuziehung Dritter a) Grundsätzlich Ermessen des Aufsichtsrats | 63 b) Hinzuziehung des Abschlussprüfers aa) Gesetz | 64 bb) Deutscher Corporate Governance Kodex Ziffer 7.2.4 | 67 c) Leiter interner Kontrolleinrichtungen | 68 d) Pflicht zur Hinzuziehung Dritter in weiteren Fällen | 70

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Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse | § 109

IV.

5. Entscheidungskompetenz | 71 6. Kosten | 73 Ausschusssitzungen (Abs 2) 1. Grundsätzliches Teilnahmerecht jedes Aufsichtsratsmitglieds | 74 2. Ausschluss ausschussfremder Aufsichtsratsmitglieder durch den Aufsichtsratsvorsitzenden a) Alleinige Kompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden | 77 b) Umfang und Grenzen des Ausschlusses | 79 c) Rechtsbehelfe gegen den Ausschluss | 85 d) Folgen eines Ausschlusses für das Auskunftsrecht | 88 e) Ausschluss nur von der Einsicht in die Unterlagen des Ausschusses | 89 f) Ausschluss aus disziplinarischen Gründen, Reform | 90 3. Teilnahme Dritter und von Vorstandsmitgliedern | 92 4. Regelungen in der Satzung | 93

V.

Teilnahme von Beauftragten an Stelle von Aufsichtsratsmitgliedern (Abs 3) 1. Allgemeines | 94 2. Verhinderung eines Aufsichtsratsmitglieds und Satzungsbestimmungen | 98 3. Ermächtigung in Textform a) Keine Pauschalermächtigung | 101 b) Form und Inhalt | 102 4. Stellung des Beauftragten | 104 5. Haftung des Beauftragten | 106 6. Haftung des Auftraggebers | 108 VI. Weitergeltung abweichender Vorschriften (Abs 4) | 109 VII. Besonderheiten im mitbestimmten Aufsichtsrat 1. Aufsichtsrats- und Ausschusssitzungen | 110 2. Gruppensitzungen nach § 96 Abs 2 | 111 VIII. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht | 112 2. Ausländisches Recht | 113

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. Die Regelung der Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats 1 und seiner Ausschüsse geht auf § 93 AktG 1937 zurück.1 Mit dem unverändert in das AktG 1965 übernommenen § 93 Abs 1 AktG 1937 wurde erstmals die Teilnahmemöglichkeit an Sitzungen des Gesamtaufsichtsrats beschränkt. Hintergrund der Regelung war die Befürchtung, dass auf Grund der Verminderung der Höchstzahlen für Aufsichtsratsmitglieder (§ 86 Abs 1 AktG 1937) vermehrt Beiräte gebildet und faktisch an die Stelle des verantwortlichen Aufsichtsrats treten würden.2 Da das HGB keine Beschränkung der Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern vorsah (erst Art VIII der Aktienrechtsnovelle 1931 setzte die Höchstzahl auf dreißig fest) 3 und so beliebig viele Aufsichtsratsmitglieder benannt werden konnten, fehlte zuvor das Bedürfnis für eine Bestimmung über die Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen. Die Beschränkung der Teilnahme organfremder Personen auf Sachverständige 2 und Auskunftspersonen erscheint vor dem Hintergrund der Corporate Governance Dis-

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1 Zur Entstehungsgeschichte Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 226 ff (auch zu Vorüberlegungen zur Teilnahme der Arbeitnehmervertreter an Ausschüssen im mitbestimmten Aufsichtsrat der Weimarer Zeit). 2 Schlegelberger/Quassowski3 § 93 AktG 1937, 2; Geßler/Geßler 3. Darauf weiter abstellend Drygala in Schmidt/Lutter3 2; Spindler in Spindler/Stilz3 1, zutreffend auf die Abgrenzung zum Beirat MünchKomm/Habersack4 2. 3 Die aktienrechtlichen Vorschriften der Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie vom 19.9.1931, RGBl I 493, abgedruckt auch bei Schubert/Hommelhoff (Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987, S 833, 846.

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§ 109 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

kussion sowie der Forderung nach einer Professionalisierung der Aufsichtsratsarbeit in ihrer Absolutheit fragwürdig. Problematisch ist insbesondere, dass die Hinzuziehung von Aufsichtsratsassistenten4 bzw anderer permanenter Mitarbeiter etwa eines Aufsichtsratssekretariates5 nach dem Wortlaut des Gesetzes ausgeschlossen wird. Auch im Übrigen trägt die Gesetzesbegründung den normierten weitgehenden Ausschluss nicht. Die Teilnahmemöglichkeit von Nichtorganmitgliedern wurde im AktG 1937 eingeschränkt, weil sonst die nunmehr in § 95 geregelte Beschränkung der Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern „vereitelt“ werden könnte.6 Es sollten so die Unterschiede von Aufsichtsrat und Beirat betont werden; während der Aufsichtsrat allein schon kraft der Unternehmensverfassung zur Gesellschaft in einem Pflichtenverhältnis steht, wurde der Beirat als der Gesellschaft gegenüber unverantwortlich angesehen.7 Richtig hieran ist zwar der Gedanke, dass Sitze des Beirats nicht so begehrt sein dürften, wenn Beiräte an Aufsichtsratssitzungen nicht teilnehmen können.8 Allerdings gelten hinsichtlich der Verantwortlichkeit des Beirats dieselben Maßstäbe wie für die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats.9 Die Gefahr, dass an die Stelle des Aufsichtsrats ein Beirat treten könnte,10 ist aber allein schon wegen der zwingenden Organisationsstruktur der Aktiengesellschaft11 gering. Im Übrigen kann die regelmäßige Hinzuziehung personengleicher Dritter bereits wegen des Gebots der Wahrung der Vertraulichkeit unzulässig sein.12 Auch die Regelung der Teilnahme an Sitzungen der Aufsichtsratsausschüsse in 3 Abs 2 geht auf das AktG 1937 zurück. Die dort gegebene Möglichkeit, durch die Satzung abweichende Bestimmungen zu treffen, ist auf Empfehlung der Bundestagsausschüsse gestrichen worden,13 weil der Grundsatz des Teilnahmerechts auch ausschussfremder Aufsichtsratsmitglieder an den Ausschusssitzungen stärker betont werden soll.14 Die Möglichkeit der Teilnahme von Beauftragten an Aufsichtsrats- und Ausschuss4 sitzungen nach Abs 3 geht auf § 93 Abs 3 Satz 1 AktG 1937 zurück. Das AktG 1965 stellt dabei ausdrücklich klar, dass die Satzung eine Teilnahme Dritter nur für den Fall der Verhinderung eines Aufsichtsratsmitglieds gestatten kann.15 Für die Teilnahme des Dritten bedurfte es einer schriftlichen Ermächtigung durch das Aufsichtsratsmitglied, seit 2001 reicht eine Ermächtigung in Textform aus.16 Die Stimmbotenschaft (§ 93 Abs 3 Satz 2 AktG 1937) ist nunmehr in § 108 geregelt.17 Nach der Streichung von § 93 Abs 3 Satz 3 AktG 1937 können auch der Aufsichtsratsvorsitzende und dessen Stellvertreter vertreten werden.18 Abs 4 wurde unverändert übernommen.

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4 Hierzu unten III.1.b., Rdn 54. 5 Zulässig sind nur reine Hilfstätigkeiten, hierzu unten III.1.c., Rdn 55. 6 So die Amtliche Begründung zu § 93 AktG 1937, bei Klausing AktG 1937, S 79, zur entsprechenden Praxis Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 12 f. 7 Schlegelberger/Quassowski3 § 93 AktG 1937, 2. 8 So Schlegelberger/Quassowski3 § 93 AktG 1937, 2. 9 Hierzu ausführlich Vorauflage § 95 II.3.d., Rdn 50. 10 So Schlegelberger/Quassowski3 § 93 AktG 1937, 2; Geßler/Geßler 3, hierzu bereits Rdn 1. 11 Hierzu ausführlich § 95 II.3.b., Rdn 53. 12 Weitergehend Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat3, Rdn 559. 13 Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 153. 14 Godin/Wilhelmi4 1; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 228, vgl hierzu auch Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 153. 15 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 153. 16 Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13.7.2001, BGBl I 1542. 17 Hierzu § 108 IV., Rdn 115 ff. 18 Geßler/Geßler 32.

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Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse | § 109

2. Normzweck und -zusammenhang, Rechtsnatur. Die Beschränkung der Teil- 5 nahmemöglichkeit von Nichtorganmitgliedern an Aufsichtsratssitzungen dient der Sicherung der Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft.19 Die Gründe, die zur Einführung von Abs 1 geführt haben, bilden, obschon (teilweise) angreifbar, weiterhin den Normzweck,20 der jedoch seinerseits dem übergreifenden Zweck der Sicherung der Funktionserfüllung des Aufsichtsrats dient.21 Insbesondere soll die Einhaltung der Höchstzahl an Aufsichtsratsmitgliedern gesichert,22 gemeinsame Sitzungen von Aufsichtsrat und Beirat sollen verhindert werden.23 Genannt wird auch die Abgrenzung von Aufsichtsrat und Beirat,24 hierzu oben I.1., Rdn 2. Der historische Normzweck hat so primär die Beschränkung der Teilnahme von Unternehmensexternen zum Ziel,25 Angestellte der Gesellschaft waren nach § 90 Abs 1 AktG 1937 allgemein vom Aufsichtsratsamt ausgeschlossen.26 Aktuell Bedeutung hat die Beschränkung des Teilnehmerkreises im Konzern, so kann etwa ein group executive committee nicht regelmäßig an Aufsichtsratssitzungen teilnehmen.27 Die Beschränkung der Teilnahmemöglichkeit Dritter und damit der Teilnehmerzahl 6 dient auch der Arbeitsfähigkeit des Aufsichtsrats 28 und seiner Ausschüsse. Die Möglichkeit des Ausschlusses ausschussfremder Aufsichtsratsmitglieder von Ausschusssitzungen nach Abs 2 dient der Effektivität der Ausschussarbeit. Abs 3 soll es einem verhinderten Aufsichtsratsmitglied ermöglichen, seine Rechte auf der Aufsichtsratssitzung von einem anderen wahrnehmen zu lassen.29 Weiter dient § 109 auch der Vertraulichkeit im Aufsichtsrat.30 Durch Abs 2 wird 7 sogar die Vertraulichkeit innerhalb des Aufsichtsrats geschützt.31 Der Schutz der Vertraulichkeit geht allerdings nicht so weit, dass den Aktionären keine Auskünfte gegeben werden könnten.32 Dabei sind die Aktionäre traditionell auf ihr Fragerecht in der Hauptversammlung beschränkt.33 Auch für die Aufsichtsratsarbeit gewinnt aber der Kontakt mit am Dialog interessierten Aktionären wieder an Bedeutung.34

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19 Vgl hierzu die Amtliche Begründung zu § 93 AktG 1937, bei Klausing AktG 1937, S 78 sowie oben I.1., Rdn 1. 20 Hierzu oben I.1., Rdn 1. Nach BAG AG 2012, 248 Rn 16 soll § 109 Abs 1 den Aufsichtsrat klar von gesetzlich nicht vorgesehenen Organen sowie anderen Personen abgrenzen sowie seine Arbeitsfähigkeit sichern. Verhindert werden soll, dass dem Aufsichtsrat oder Vorstand nicht angehörende Personen ständig an Aufsichtsartssitzungen teilnehmen und so vergleichbare Einflussmöglichkeiten erlangen, ohne hierfür die entsprechende Verantwortung zu tragen. 21 Diese Sicht wird wichtig bei der Frage, ob die Bestellung eines Aufsichtsratsassistenten de lege lata zulässig ist oder nicht. Dazu unten III.1.b., Rdn 54, III.2., Rdn 57. 22 Schnorbus/Ganzer AG 2013, 445, 446. 23 KK/Mertens/Cahn3 9; MünchKomm/Habersack4 2; Hüffer/Koch13 1; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 12 f; Hommelhoff/Timm AG 1976, 330, 331 (Anm zu LG Köln AG 1976, 329). 24 MünchKomm/Habersack4 2; Drygala in Schmidt/Lutter3 2; Spindler in Spindler/Stilz3 1 Hüffer/Koch13 1. 25 Spindler in Spindler/Stilz3 1 nennt auch Aktionäre und deren Vertreter. 26 Dazu § 105 I.1., Rdn 2. 27 Krauel/Klie WM 2010, 1735, 1740 (auch allgemein zu organexternen Beratungsgremien). 28 KK/Mertens/Cahn3 9, auf effiziente Aufgabenerfüllung abstellend Gittermann in Semler/von Schenck 5. 29 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 153. 30 BGH AG 2012, 248 Rn 16; KK/Mertens/Cahn3 9; MünchKomm/Habersack4 2; Drygala in Schmidt/Lutter3 2; Heidel/Breuer/Fraune4 2; Hüffer/Koch13 1; Grigoleit/Tomasic 8; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat3, Rdn 559; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 12 f, auf Vertraulichkeit zwischen den Organen abstellend Spindler in Spindler/Stilz3 1. 31 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 265 ff. 32 Weitergehend sind die Informationsrechte in der GmbH: BGHZ 135, 48, 51 ff; Witte ZGR 1998, 151, 162. 33 BGHZ 135, 48, 54. 34 Dazu § 111 IV.7., Rdn 567 ff.

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§ 109 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Die Regelungen in § 109 sind zwingender Natur.35 Die Satzung kann keine abweichende Regelung treffen (§ 23 Abs 5 Satz 1). Dies gilt trotz der Formulierung als Sollvorschrift 36 und auch für Beiratsmitglieder.37 Allerdings besteht insbesondere im Rahmen der Zulassung von Beauftragten von verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern nach Abs 3 ein gewisser Spielraum des Satzungsgebers.38 Zwingend ist im Hinblick auf den Normzweck der Sicherung der Organisationsstruktur und der Wahrung der Vertraulichkeit insbesondere die Beschränkung des Teilnehmerkreises an Aufsichtsratssitzungen. Aus der missverständlichen Formulierung des Abs 1 Satz 1 („sollen“) kann nicht auf anderes geschlossen werden.39 Nicht zugelassen sind Mitglieder mit nur beratender Stimme.40 Trotz der zwingenden Rechtsnatur von § 109 führen Verstöße nicht zur Nichtigkeit 9 der in der betreffenden Aufsichtsratssitzung gefassten Beschlüsse.41 § 109 ist lediglich eine Ordnungsvorschrift.42 Die Anwesenheit gemäß Abs 1 Satz 2 unzulässiger Personen führt selbst dann nicht zur Nichtigkeit, wenn ein Aufsichtsratsmitglied, das gegen die Anwesenheit eines Dritten Widerspruch vorgetragen hat, die Sitzung verlässt.43 Selbst die Teilnahme Unbefugter an der Abstimmung macht einen Beschluss nicht fehlerhaft, wenn feststeht oder nachgewiesen wird, dass das Beschlussergebnis nicht auf der Stimmabgabe des unbefugten Dritten beruht.44 Der Verstoß kann aber die Aufsichtsratsmitglieder gemäß §§ 116, 93 gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig werden lassen.45 Das einzelne Aufsichtsratsmitglied kann gegen die Anwesenheit einer nach Abs 1 Satz 2 nicht zulässigen Person auch gerichtlich vorgehen.46 Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält spezielle Bestimmungen zur 10 Vorbereitung der Aufsichtsratssitzungen (Information der Aufsichtsratsmitglieder, getrennte Sitzungen von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern im mitbestimmten Aufsichtsrat),47 zu Aufsichtsratssitzungen ohne den Vorstand48 sowie zur Teilnahme des Abschlussprüfers,49 die jeweils im Zusammenhang dargestellt werden. 8

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3. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, weitere Rechtsformen. Für die Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen mitbestimmter Gesellschaften gelten keine Besonderheiten. Wie die Anteilseignervertreter können auch die Arbeitnehmervertreter im

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35 KK/Mertens/Cahn3 5; MünchKomm/Habersack4 3; Drygala in Schmidt/Lutter3 1; Spindler in Spindler/Stilz3 5; Hüffer/Koch13 1; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 12 f; Lutter ZIP 1984, 645, 652; aA Jüngst BB 1984, 1583, 1584. 36 MünchKomm/Habersack4 3; Hüffer/Koch13 1. 37 Zu letzterem ausdrücklich MünchKomm/Semler2 8. 38 Zu Abs 3 unten V., Rdn 94 ff; zur Regelung der Teilnahme von Vorstandsmitgliedern an Aufsichtsratssitzungen unten II.4., Rdn 31 ff. 39 Zu Recht KK/Mertens/Cahn3 5; Hennerkes/Schiffer DB 1992, 875, 876; aA Jüngst BB 1984, 1583, 1584. 40 BGH AG 2012, 248 Rn 12. 41 BGHZ 47, 341, 349 f; BGHZ 12, 327, 330 (hier noch teilweise anders für den Fall des Mitstimmens des unbefugt an der Sitzung Teilnehmenden); Hüffer/Koch13 4; MünchKomm/Habersack4 3; KK/Mertens/Cahn3 5; Spindler in Spindler/Stilz3 5; Drygala in Schmidt/Lutter3 7; Lutter ZIP 1984, 645, 652. Krit Böttcher NZG 2012, 809, 811 f. 42 KK/Mertens/Cahn3 5; Hüffer/Koch13 4, dazu auch § 108 VI.3.b.bb., Rdn 167. 43 KK/Mertens/Cahn3 28; Drygala in Schmidt/Lutter3 7. 44 BGHZ 47, 341, 346 unter teilweiser Abweichung von BGHZ 12, 327, 331; MünchKomm/Habersack4 3; KK/Mertens/Cahn3 5; Spindler in Spindler/Stilz3 5; Drygala in Schmidt/Lutter3 1; siehe auch § 108 VI.3.b.aa., Rdn 164. 45 KK/Mertens/Cahn3 5. 46 KK/Mertens/Cahn3 28 sowie dies § 107, 40, 43; hierzu § 107 III.3.e.aa., Rdn 162. 47 § 110 VII.6.a., Rdn 84 ff. 48 Unten II.4.e., Rdn 45 ff. 49 Unten III.4.b.bb., Rdn 67.

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Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse | § 109

Aufsichtsrat an allen Aufsichtsratssitzungen und vor allem auch grundsätzlich an allen Ausschusssitzungen teilnehmen. Für den Ausschluss von Arbeitnehmervertretern von Sitzungen eines Ausschusses, dem sie nicht angehören, gilt das Diskriminierungsverbot (näher hierzu unten IV.2.b., Rdn 81). Wünschen Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat die Hinzuziehung von Sachverständigen oder Auskunftspersonen, so gelten die allgemeinen Regeln. In der dualistischen SE gilt mangels einer Regelung in bzw in Anwendung der SE- 12 Verordnung das nationale Aktienrecht entsprechend,50 § 109 AktG ist auch auf die dualistische SE anzuwenden. In der monistischen SE trifft § 36 SEAG vergleichbare Regelungen.51 Dabei wird der Vorstand und Aufsichtsrat mit dem Verwaltungsrat gleichgesetzt, ein Recht der geschäftsführenden Direktoren auf regelmäßige Teilnahme wird nicht vorgesehen. Die Vorschrift des § 109 gilt für die KGaA nach § 278 Abs 3,52 für die mitbestimmte 13 GmbH nach den §§ 25 Abs 1 Satz 1 Nr 2 MitbestG, 3 Abs 2 Montan-MitbestG, § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 DrittelG53 sowie für den VVaG, § 189 Abs 3 VAG. Für die Genossenschaft wird auf die Möglichkeit gemeinsamer Beratung von Aufsichtsrat und Vorstand und die Pflicht des Vorstands verwiesen, auf Verlangen des Aufsichtsrats an dessen Sitzungen teilzunehmen.54 Für die GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat verzichtet § 52 Abs 1 GmbHG auf eine entsprechende Geltung der Norm. 4. Begriff der Sitzung. Wann eine Sitzung des Aufsichtsrats vorliegt, wird im 14 Schrifttum unterschiedlich beurteilt. Nach hier vertretener, freilich stark umstrittener Ansicht ist von einem einheitlichen Begriff auszugehen, insbesondere für die §§ 108 Abs 4, 110 Abs 3.55 Auch Videokonferenzen56 sind so als Aufsichtsratssitzungen anzusehen, nicht aber bloße Telefonkonferenzen, näher insbesondere § 110 VII.4., Rdn 75 ff. Als Hilfsperson kann bei einer Videokonferenz auch technisches Personal herangezogen werden, das für das Zustandekommen und einen reibungslosen Verlauf der virtuellen Zusammenkunft sorgt. Für die Begrenzung des Teilnehmerkreises spielt es keine Rolle, ob auf der Sitzung Beschlüsse gefasst werden, auch bei einer Videokonferenz besteht ein Teilnahmeverbot Externer.57 Für sonstige Formen der Beschlussfassung, Telefonkonferenzen etc ist die gesetzliche Wertung des § 109 zu beachten, zur Teilnahme von Hilfspersonen unten III.1.c., Rdn 55 f. II. Begrenzung des teilnahmeberechtigten Personenkreises (Abs 1 Satz 1) 1. Grundsätzliches Teilnahmeverbot für Externe a) Unterscheidung zwischen amtierenden Organmitgliedern und Dritten. Abs 1 15 begrenzt die Teilnahme an Sitzungen des Gesamtaufsichtsrats und seiner Ausschüsse. Nach Abs 1 Satz 1 ist der Teilnehmerkreis grundsätzlich auf die Organmitglieder der Gesellschaft beschränkt.58 Zur Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen grundsätzlich nicht

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50 Zur SE Vorauflage § 95 IV.2.a., Rdn 111, zu Art 50 SE-VO so auch Schumacher NZG 2009, 697. 51 Dazu auch Schuhmacher NZG 2009, 697. 52 Großkomm/Assmann/Sethe4 § 287, 21. 53 KK/Mertens/Cahn3 4. 54 Beuthien GenG16 § 36, 16. 55 Unten § 110 VII.4., Rdn 75 ff, § 108 V.1.b., Rdn 136 ff. 56 Hüffer/Koch13 2; Grigoleit/Tomasic 3. 57 KK/Mertens/Cahn3 8. 58 KK/Mertens/Cahn3 7, nach Hüffer/Koch13 4 kein Teilnahmerecht Dritter. Zur zwingenden Rechtsnatur von Abs 1 Satz 1 soeben I.2., Rdn 8.

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zugelassene Externe sind alle dem Vorstand bzw dem Aufsichtsrat zum Zeitpunkt der Sitzung nicht angehörenden Personen. Dritte sind auch alle Organmitglieder anderer Unternehmen in der Unternehmensgruppe.59 Nicht möglich sind so auch regelmäßige gemeinsame Sitzungen von Aufsichtsorganen in einem Konzern.60 Soweit im Einzelfall (faktisch) eine gemeinsame Sitzung stattfindet, bleibt eine getrennte Abstimmung erforderlich.61 16

b) Ehemalige und zukünftige Aufsichtsratsmitglieder sowie sonstige Dritte. Wegen des Ausschlusses Externer nach Abs 1 Satz 1 ist die Teilnahme von Gästen an Aufsichtsratssitzungen nicht zulässig.62 Auch Ehrenmitglieder und der Ehrenvorsitzende des Aufsichtsrats,63 die Aktionäre (auch der Hauptaktionär) der Gesellschaft, Angestellte und Arbeiter sowie Organmitglieder von Konzernunternehmen dürfen an Aufsichtsratssitzungen grundsätzlich nicht teilnehmen. 64 Von Aufsichtsratssitzungen grundsätzlich ausgeschlossen sind weiter die Kandidaten für Vorstands- und Aufsichtsratsämter,65 gewählte bzw entsandte Aufsichtsratsmitglieder vor Beginn ihrer Amtszeit,66 Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats 67 sowie frühere Mitglieder des Aufsichtsrats oder des Vorstands. Bei kommunalen Eigengesellschaften kann den Mitgliedern des Gemeinderats kein generelles Teilnahmerecht zugestanden werden.68 Die Nichtöffentlichkeit der Aufsichtsratssitzungen gilt auch bei kommunalen Eigengesellschaften.69 Eine Teilnahme des hier beschriebenen Personenkreises ist nur möglich, wenn der Einzelne nach Abs 1 Satz 2 als Sachverständiger oder Auskunftsperson zur Aufsichtsratssitzung hinzugezogen wird.70 Nur als Sachverständiger oder Auskunftsperson hinzugezogen werden können insbesondere der Ehrenvorsitzende und Ehrenmitglieder des Aufsichtsrats.71

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59 Hüffer/Koch13 4. 60 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 50; Selter Beratung des Aufsichtsrats, 2014, S 158; Schnorbus/Ganzer AG 2013, 445, 446 ff, ohne diese EinschränkungUwe H Schneider in: FS Konzen 2006, S 881, 887 f, 889. Dies als Praxis berichtend ARHdb/vSchenck4 § 5, 155. 61 Hüffer/Koch13 5 aE; Uwe H Schneider in: FS Konzen 2006, S 881, 889. 62 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 703; Lutter ZIP 1984, 645, 651 f; aA für Ehrenvorsitzende für eingeschränkte Zulassung von Gästen auch Janberg/Oesterlink AG 1960, 240. 63 Zum Ehrenvorsitzenden § 107 V., Rdn 229 ff sowie Siebel in: FS Peltzer 2001, S 519 ff; Hennerkes/Schiffer DB 1992, 875; hinsichtlich der Zulassung von Ehrenmitgliedern großzügiger Braunbehrens BB 1981, 2100; für Zulässigkeit Siebel in: FS Peltzer 2001, S 519, 533 f; Jüngst BB 1984, 1583, 1585. 64 KK/Mertens/Cahn3 23 ff; MünchKomm/Habersack4 16; Drygala in Schmidt/Lutter3 7; Hüffer/Koch13 4. Anders für Konzernunternehmen Janberg/Oesterlink AG 1960, 240, 243. Dazu auch unten III., Rdn 51 ff. 65 KK/Mertens/Cahn3 25 (Aufsichtsrat); Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 48; Seibt/Scholz AG 2016, 739, 743 f; aA für die Zulassung von Aufsichtsratskandidaten Janberg/Oesterlink AG 1960, 240, 242 sowie MünchKomm/Semler2 62, wie hier nun MünchKomm/Habersack4 21. 66 AA Seibt/Scholz AG 2016, 739, 744, jedenfalls für den Fall einer für den Amtsbeginn notwendigen Handelsregistereintragung Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt1 § 76 BetrVG 1952, 25. Zutreffend möglich ist eine ein- oder zweimalige Teilnahme, auch an einer gesamten Aufsichtsratssitzung. 67 E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.45; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 48. 68 OVG Nordrhein-Westfahlen NWVBl 1997, 67, 68 = ZKF 1996, 208 (Unwirksamkeit einer durch Ratsbeschluss angestrebten Änderung des Gesellschaftsvertrags einer GmbH), hierzu Müller Gemeindehaushalt 1999, 51, 52 f. 69 R. Schmidt ZGR 1996, 345, 351. 70 Lutter ZIP 1984, 645, 652; v Braunbehrens BB 1981, 2100 f; ausführlich zu Abs 1 Satz 2 unten III., Rdn 51 ff. 71 KK/Mertens/Cahn3 25; Spindler in Spindler/Stilz3 13; Hüffer/Koch13 5; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 31, 26; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 46 f, näher hierzu unten III.3., Rdn 61.

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2. Teilnahmerecht und Teilnahmepflicht der Aufsichtsratsmitglieder a) Teilnahmerecht. Das Teilnahmerecht der Mitglieder des Aufsichtsrats an den 17 Sitzungen des Gesamtaufsichtsrats ergibt sich aus ihrer Amtsstellung.72 Da der Aufsichtsrat nur als Organ handeln kann, können seine Mitglieder ihre Pflichten gegenüber der Gesellschaft nur in Aufsichtsratssitzungen erfüllen. Auch ohne dies explizit einzuräumen, 73 geht das Gesetz erkennbar vom Bestehen eines Teilnahmerechts aus (§ 109 Abs 2).74 Das Teilnahmerecht besteht hinsichtlich der Aufsichtsratssitzungen der jeweiligen Gesellschaft, an Aufsichtsratssitzungen anderer (Konzern)Gesellschaften können auch Mitglieder des Kontrollorgans herrschender Unternehmen nur als Sachverständige oder Auskunftsperson teilnehmen.75 Allein schon aus der Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft folgt, dass das 18 Teilnahmerecht der Aufsichtsratsmitglieder an Aufsichtsratssitzungen während ihrer Amtszeit organintern jedenfalls grundsätzlich unentziehbar ist. Ohne Teilnahmemöglichkeit an Aufsichtsratssitzungen kann ein Aufsichtsratsmitglied seine ihm gegenüber der Gesellschaft obliegenden Pflichten nicht erfüllen. Die von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsratsmitglieder können aber nicht vom Aufsichtsrat, sondern nur von der Hauptversammlung abberufen werden, dem Aufsichtsrat steht nur der Weg einer gerichtlichen Abberufung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes offen.76 Dass auch der Gesetzgeber von einem grundsätzlich unentziehbaren Teilnahmerecht ausgegangen ist, kann zudem durch einen Umkehrschluss aus Abs 2 belegt werden.77 Ein grundsätzlich unentziehbares Teilnahmerecht steht auch Ausschussmitgliedern hinsichtlich der Sitzungen dieses Aufsichtsratsausschusses zu.78 Notfalls können die Aufsichtsratsmitglieder ihr Teilnahmerecht gerichtlich durch- 19 setzen.79 Lässt man einen Organstreit zu,80 ist die Klage gegen den Aufsichtsrat, sonst gegen die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, zu richten.81 b) Teilnahmepflicht und Deutscher Corporate Governance Kodex. Aus dem Auf- 20 sichtsratsmandat folgt nach allgemeiner Ansicht auch die Pflicht der Aufsichtsratsmitglieder zur Teilnahme an den Sitzungen des Gesamtaufsichtsrats sowie zur Teilnahme an den Sitzungen der Ausschüsse, denen sie angehören.82 Diese Pflicht gilt grundsätzlich, sie geht aber nicht auf eine praktisch nicht mögliche persönliche Teilnahme an allen Aufsichtsrats- und Ausschusssitzungen.83 Dies folgt daraus, dass das Aufsichtsratsamt als Nebenamt konzipiert ist, und ergibt sich auch aus den Regelungen über die Stimmbotenschaft in § 108 Abs 384 und über die Teilnahme von Beauftragten an Aufsichtsratssit-

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72 KK/Mertens/Cahn3 11; MünchKomm/Habersack4 7; Hüffer/Koch13 2; Spindler in Spindler/Stilz3 6; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 3 ff; Behr AG 1984, 281, 282. 73 Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 1 ff. 74 KK/Mertens/Cahn3 11. 75 MünchKomm/Habersack4 8; auch eine gemeinsame Beratung zulassend Uwe H. Schneider in: FS Konzen 2006, S 881, 887 f; nur für bestimmte Punkte der Tagesordnung (im Einzelfall) Schnorbus/Ganzer AG 2013, 445, 446 ff. 76 Zur Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder vgl § 103. 77 So Großkomm/Meyer-Landrut3 3. 78 KK/Mertens/Cahn3 11. 79 Deckert AG 1994, 457, 460 mwN. 80 Hierzu Deckert AG 1994, 457 ff, ausführlich die Kommentierung zu § 90. 81 Hierzu Deckert AG 1994, 457, 460. 82 KK/Mertens/Cahn3 11; MünchKomm/Habersack4 7, 22; Schmidt/Lutter/Drygala3 3; Spindler in Spindler/Stilz3 6; Gittermann in Semler/von Schenck 12; Hüffer/Koch13 2, 6; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 700. 83 So auch MünchKomm/Habersack4 7. 84 Hierzu § 108 IV., Rdn 115 ff.

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zungen in § 109 Abs 3.85 Die hM geht bei entschuldigtem Fehlen nicht einmal von finanziellen Konsequenzen einer Nichtteilnahme aus.86 Immerhin droht Offenlegung bei Teilnahme an nur der Hälfte (oder weniger) der Sitzungen des Aufsichtsrats nach Ziffer 5.4.7 des Deutschen Corporate Governance Kodex.87 3. Einschränkungen des Teilnahmerechts a) Interessenkollisionen und Gefährdung von Belangen der Gesellschaft. Einschränkungen des Teilnahmerechts kommen nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes in Betracht.88 An die gegen eine Teilnahme sprechenden Gründe sind hohe Anforderungen zu stellen, ein Ausschluss kommt nur im Einzelfall und unter engen Voraussetzungen in Betracht.89 Weitgehend anerkannt sind freilich mittlerweile Einschränkungen des Teilnahmerechts bei Interessenkollisionen.90 Mangels gesetzlicher Regelung finden sich freilich noch vereinzelt Stimmen, die einen Ausschluss wegen Interessenkollisionen generell ablehnen.91 Nach zutreffender ganz überwiegender Ansicht rechtfertigt zudem eine (konkrete) Gefährdung wichtiger Belange der Gesellschaft den Entzug des Teilnahmerechts,92 dies namentlich bei Gefahr der Weitergabe oder Ausnutzung vertraulicher Informationen.93 Nur bei einer schlechthin nicht hinnehmbaren Gefährdung sind der Aufsichtsratsvorsitzende bzw der Aufsichtsrat als Gesamtorgan zum Ausschluss von der Teilnahme verpflichtet. 94 Eine Offenlegung von Interessenkonflikten durch die Aufsichtsratsmitglieder empfiehlt der Deutsche Corporate Governance Kodex (Ziffer 5.5.2 DCGK).95 Hinsichtlich der Interessenkollisionen können personenbezogene und pflichten22 bezogene Interessenkollisionen unterschieden werden, zugrunde liegt die Unterscheidung zwischen kollidierenden Eigeninteressen und der Wahrnehmung von mehreren (im Einzelfall) kollidieren Fremdinteressen.96 Interessenkollisionen, die das Aufsichtsratsmitglied persönlich betreffen, können beispielsweise vorliegen bei der Zustimmung zu Verträgen zwischen der Gesellschaft und dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied (§ 114 AktG), der Zustimmung zur Kreditgewährung (§ 115 AktG), bei einem Antrag auf Abberufung aus wichtigem Grund (§ 103 Abs 3 Satz 1 AktG), aber auch hinsichtlich einer Befreiung eines Aufsichtsratsmitglieds von Verbindlichkeiten, einer Durchsetzung von Ansprüchen gegen das Mitglied 97 sowie bei Kandidatur eines Aufsichtsratsmitglieds zum Vorstand. Wichtige Belange der Gesellschaft können konkret gefährdet sein, wenn sich ein Interessenkonflikt aus Verpflichtungen gegenüber Dritten ergibt, so etwa – dies ent21

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85 Hierzu unten V., Rdn 94 ff. 86 Hierzu § 113 II.10.a., Rdn 108. 87 Hierzu § 110 VII.6.c., Rdn 93 f. 88 Hopt ZGR 2004, 1, 33f; Semler/Stengel NZG 2003, 1, 4. 89 Hüffer/Koch13 2. 90 MünchKomm/Habersack4 10; KK/Mertens/Cahn3 13; Hölters/Handbloch-Gesinn/Gesinn3 4; Hüffer/ Koch13 2, auf wesentliche Interessen abstellend Grigoleit/Tomasic 5. 91 Geßler/Käpplinger 2 (März 2014). 92 MünchKomm/Habersack4 10; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 31. 93 Im Übrigen zurückhaltend KK/Mertens/Cahn3 14. 94 Dazu auch § 107 III.3.b., Rdn 121. 95 Hierzu und zur aktienrechtlichen Offenlegungspflicht § 100, dort XI.2.b., 4.a., Rdn 302 f, 318 ff, zu letzterem auch unten Rdn 26. 96 Hierzu § 100 XI.1.b–d., Rdn 272 ff; Hopt ZGR 2004, 1, 8 ff. 97 Gleiches gilt, wenn ein Aufsichtsratsmitglied an einer Gesellschaft beteiligt ist, gegen die Ansprüche durchgesetzt werden etc.

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gegen grundsätzlicher Kritik 98 – bei der organschaftlichen und ausnahmsweise anderer, einen Interessenkonflikt begründenden Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen 99 oder bei Wissen um Übernahmepläne.100 Letztlich ist die Unterscheidung zwischen personenund pflichtenbezogenen Interessenkonflikten nicht immer trennscharf möglich, so etwa bei tarif- und arbeitskampfpolitischen Fragen in Bezug auf Arbeitnehmervertreter und insbesondere Gewerkschaftsmitglieder.101 Was zunächst die Fallgruppe der pflichtenbezogenen Interessenkonflikte an- 23 geht, rechtfertigen allgemeine, aus den Verpflichtungen des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber Dritten folgende Interessenkollisionen alleine noch keine generelle Einschränkung des Teilnahmerechts.102 Derartige abstrakte Gefährdungen der Gesellschaft sind durch die Konzeption des Aufsichtsratsmandats als Nebenamt institutionell bedingt. 103 Nur wenn die Teilnahme wichtige Belange der Gesellschaft konkret gefährdet, kann das betreffende Aufsichtsratsmitglied ausgeschlossen werden.104 Die individuell verdichtete, konkrete Gefährdung kann sich aus einem Bruch der Vertraulichkeit oder dem Missbrauch von Informationen in der Vergangenheit ergeben, oder daraus, dass ein Mitglied bekundet, es werde Informationen nicht vertraulich behandeln oder unternehmensschädlich einsetzen.105 Allgemeine Aussagen wie „Der Aufsichtsrat ist kein Geheimrat“ und andere grundsätzliche Äußerungen zur Weitergabe von Informationen aus dem Aufsichtsrat können ein Indiz dafür sein, dass auch im konkreten Fall mit einer Verletzung des Aufsichtsratsgeheimnisses zu rechnen ist. Zu weitgehend und nicht überzeugend ist es, für einen Teilnahmeausschluss das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 103 Abs 3 106 und einen Antrag auf gerichtliche Abberufung zum Ausschluss eines Aufsichtsratsmitglieds von der Teilnahme eines Aufsichtsratsmitglieds zu verlangen.107 Zwar kann der Aufsichtsrat ein Aufsichtsratsmitglied nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes und durch gerichtliche Entscheidung aus dem Aufsichtsrat entfernen lassen. Daraus folgt aber nicht, dass dem Aufsichtsrat das schonendere Mittel, Aufsichtsratsmitglieder von der Teilnahme an bestimmten Beratungen auszuschließen, genommen werden bzw nur unter denselben engen Voraussetzungen möglich sein sollte. Der Aufsichtsrat wäre sonst darauf angewiesen, sensible Tagungsordnungspunkte zunächst an einen Aus-

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98 Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 155 ff; Dreher JZ 1990, 896, 901, vgl auch noch ARHdb/Marsch-Barner2 § 12, 147, iE wie hier nun 4. Auflage Rdn 150. 99 Krebs Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten, 2002, S 298 f; MünchKomm/Habersack4 10; tendenziell zu weitergehend MünchKomm/Semler2 29. Zur Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen ausführlich oben § 100 IV.3., Rdn 133 ff. 100 Hopt ZGR 2002, 333, 364 ff, 371 f. Zum Fall Krupp-Hoesch/Thyssen und dem Wissen eines Bankenvertreters im Thyssen-Aufsichtsrat um die Übernahmepläne von Krupp/Hoesch Schilling BB 1997, 1909. 101 Behr AG 1984, 281, 282 f. 102 Behr AG 1984, 281, 282; aA MünchKomm/Semler2 28 ff (Fn 46). 103 Behr AG 1984, 281, 283 unter Verweis auf Ulmer NJW 1980, 1603, 1604. 104 Besonders auf die konkrete Gefährdung der Gesellschaft abstellend Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 159 ff. Wie hier im Ergebnis auch KK/Mertens/Cahn3 13; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Spindler in Spindler/Stilz3 8; Hüffer/Koch13 2; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 700; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.40; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 57; Krebs Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmandaten, 2002, S 164 ff; am Beispiel von Bankenvertreter bei Übernahmen Hopt ZGR 2002, 333, 369 f, 371 f. Auf die Konkretisierung der Gefährdung verzichtend MünchKomm/Semler2 28 ff (Fn 46). 105 KK/Mertens/Cahn3 14; Behr AG 1984, 281, 283, der jedoch selbst in diesen Fällen ein Teilnahmeverbot für nicht unbedenklich hält. 106 Hierzu § 103 IV.3., Rdn 63 ff. 107 So aber Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 161 ff.

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schuss zu verweisen, um dann durch den Aufsichtsratsvorsitzenden das betroffene Aufsichtsratsmitglied von der Teilnahme ausschließen zu lassen. Weniger strenge Anforderungen als bei den pflichtenbezogenen Interessenkonflik24 ten sind an einen Ausschluss von Aufsichtsratsmitgliedern bei einer in der Person des Aufsichtsratsmitglieds begründeten Interessenkollision zu stellen.108 Auch bei einer solchen personenbezogenen Interessenkollision bestehen allerdings an sich ein Teilnahmerecht und ausnahmsweise sogar eine Teilnahmepflicht des Aufsichtsratsmitglieds.109 Insbesondere schließt das Vorliegen eines Stimmverbots nicht automatisch auch das Recht auf Teilnahme aus, vielmehr sind beide Mittel durchaus gestaffelt.110 Dennoch kommt etwa bei der Frage, ob gegen ein Aufsichtsratsmitglied Ansprüche geltend gemacht werden sollen, ein Vertrag mit ihm abgeschlossen werden soll (insbesondere § 114),111 ihm Kredit gewährt werden soll (§ 115) sowie ob das Aufsichtsratsmitglied von einer Verbindlichkeit der Gesellschaft befreit werden soll, ein Ausschluss des Aufsichtsratsmitglieds von der Teilnahme an der Sitzung in Betracht.112 Ausgeschlossen werden kann auch ein an einem Konkurrenzunternehmen in bedeutendem Umfang beteiligtes Aufsichtsratsmitglied. Zu nennen sind weiter die Kandidatur eines Aufsichtsratsmitglieds zum Vorstand sowie die Beratung eines Streits um die weitere Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat.113 Von der Beratung wird man auch solche Aufsichtsratsmitglieder ausschließen können, die sich für das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden oder einen Aufsichtsratsausschuss bewerben. Dies kann zwar nur schwer aus dem Wohl der Gesellschaft (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2) bzw dem Unternehmensinteresse gefolgert und kaum auf einen Rechtsmissbrauch gestützt werden.114 Dem Aufsichtsrat muss aber allgemein eine unbefangene Willensbildung möglich sein. Jedenfalls eine unbefangene Abstimmung sollte bei sonstigen Interessenkonflikten ermöglicht werden,115 zudem regelmäßig auch eine Aussprache in Abwesenheit des befangenen Aufsichtsratsmitglieds. Die grundsätzliche Möglichkeit des Ausschlusses eines befangenen Aufsichtsrats25 mitglieds bei ihn betreffenden Tagesordnungspunkten ergibt sich hinreichend deutlich bereits daraus, dass die Angelegenheit jedenfalls zur Vorbereitung an einen Ausschuss verwiesen und das betroffene Mitglied dort von der Teilnahme ausgeschlossen werden könnte.116 Diese Wertung fand sich auch im Entwurf der Strukturrichtlinie, der in Artikel 10 bereits nur mittelbar betroffene Mitglieder des Aufsichtsorgans von der Beratung und Beschlussfassung über sie betreffende Verträge ausschließt.117 Die Interessen liegen hier

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108 Ohne eine solche Differenzierung KK/Mertens/Cahn3 14; gegen einen solchen Ausschluss Behr AG 1984, 281, 282 ff; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 155 ff. Wie hier im Grundsatz wohl Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 700 einerseits und Rdn 905 andererseits; MünchKomm/Habersack4 10. 109 KK/Mertens/Cahn3 14 sowie § 108, 66; MünchKomm/Semler2 24; zur Teilnahmepflicht bei sonst fehlender Beschlussfähigkeit ausführlich § 108 II.5.c.ff., Rdn 63 f. 110 KK/Mertens/Cahn3 14; MünchKomm/Habersack4 10; Spindler in Spindler/Stilz3 8; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 116 ff; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 349 ff; Hopt ZGR 2002, 333, 371 f; ders ZGR 2004, 1, 32 ff; aA Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 905, im Regelfall einen Gleichlauf annehmend Seibt in: FS Hopt 2010, S 1363, 1382 f. 111 Hierzu und zu den folgenden Beispielsfällen schon oben Rdn 22. 112 KK/Mertens/Cahn3 14; MünchKomm/Habersack4 10; aA Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 349. 113 MünchKomm/Habersack4 10. 114 So aber Baumbach/Hueck13 4. 115 Eine unzulässige Beeinflussung wird bei Kenntnis des Interessenkonflikts häufig fehlen, KK/Mertens/Cahn3 14; Möllers in Hommelhoff/Hopt/von Werder Handbuch Corporate Governance2, 2009, S 435. 116 Den Aufsichtsrat auf diese Möglichkeit zu verweisen, wäre eine Förmelei, vgl schon Rdn 23. 117 Dritter geänderter Vorschlag einer fünften Richtlinie vom 20.11.1991 (Strukturrichtlinie), bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht4, S 176, 181, Artikel 10 Abs 2 iVm Abs 1.

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anders als bei der Teilnahme befangener Aktionäre an einer Hauptversammlung.118 Für Sitzungen des Aufsichtsrats besteht ein dem Interesse des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds gegenüber höherwertiges Interesse der Gesellschaft an der sachorientierten, vertrauensvollen Zusammenarbeit im Kontrollorgan.119 Man wird dem betroffenen Aufsichtsratsmitglied aber stets, also auch im Falle konkreter Gefährdung der Interessen der Gesellschaft, auf seinen Wunsch hin die Möglichkeit belassen müssen, vor dem Gesamtaufsichtsrat seine Position darzulegen.120 Das befangene Aufsichtsratsmitglied hat kein schützenswertes Interesse, über die Darlegung seines Standpunktes hinaus an Beratung und Beschlussfassung teilzunehmen.121 Bei schweren Interessenkonflikten wird es regelmäßig guter Corporate Governance entsprechen, dass der Betroffene einer Aufsichtsratssitzung ganz fern bleibt. Möglich ist eine allgemeine Regelung in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats, jedenfalls unbenommen bleibt dem betroffenen Aufsichtsratsmitglied eine schriftliche Stellungnahme. Das Teilnahmerecht der Aufsichtsratsmitglieder ist zwar nicht unmittelbar an die Of- 26 fenlegung von Interessenkollisionen gekoppelt, aber die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten122 ermöglicht in der Regel erst die Entscheidung darüber, ob das Aufsichtsratsmitglied im konkreten Fall von der Teilnahme ausgeschlossen werden soll. Bei in der Person des Aufsichtsratsmitglieds gründenden Interessenkonflikten besteht grundsätzlich immer eine Pflicht zur Offenlegung des Interessenkonflikts. Dagegen besteht keine solche Pflicht, wenn der Interessenkonflikt nur abstrakt gegeben oder im konkreten Fall ohne weiteres erkennbar123 ist. Dasselbe kann gelten, wenn und solange die Offenlegung der Interessenkollision zu einer Schädigung Dritter führen würde.124 Wie bei der Teilnahme von Depotbanken an der Hauptversammlung 125 besteht letzterenfalls allerdings eine Pflicht zur Zurückhaltung auf Aufsichtsratssitzungen bzw zum Fernbleiben. Die organinterne Zuständigkeit zum Ausschluss eines Aufsichtsratsmitglieds wegen 27 einer in seiner Person begründeten Interessenkollision oder wegen konkreter Gefährdung von Gesellschaftsinteressen ist umstritten. Teilweise wird der Aufsichtsratsvorsitzende als allein zuständig angesehen.126 Die Gegenansicht legt die Ausschließungsbefugnis allein in die Hand des Aufsichtsrats als Kollegialorgan.127 Richtiger Ansicht nach ist der Ausschluss eines Aufsichtsratsmitglieds eine verfahrensleitende Entscheidung und fällt als solche zwar grundsätzlich in die Kompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden, kann aber durch Aufsichtsratsbeschluss abgeändert werden,128 mit Blick auf die herr-

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118 Zu dieser Zöllner Schranken der Stimmrechtsmacht, 1963, S 188. 119 Anders Behr AG 1984, 281, 283. 120 So auch Dritter geänderter Vorschlag einer fünften Richtlinie vom 20.11.1991 (Strukturrichtlinie), bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht4, S 176, 181, Artikel 10 Abs 2. Wie hier Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989, S 350; MünchKomm/Habersack4 10. 121 Anders Behr AG 1984, 281, 283. 122 § 100 XI.2.b., Rdn 302 f. 123 Der BGH hat in einem solchen Fall allerdings die Anfechtbarkeit der Entlastung angenommen, BGHZ 180, 9 (Kirch/Deutsche Bank), es verbleibt die Pflicht zur Offenlegung des Umgangs mit der Interessenkollision, § 100 IX.2.b., Rdn 302. 124 Gegen eine Offenlegung von Interessenkonflikten von Depotbanken: Assmann AG-Sonderheft 1997, 100, 107; Mülbert Gutachten E zum 61. DJT Karlsruhe 1996, 101 mN zur Gegenansicht. 125 Hierzu ausführlich Mülbert Gutachten E zum 61 DJT Karlsruhe 1996, 101 f mwN. 126 Baumbach/Hueck13 4. 127 Hüffer/Koch13 2; MünchKomm/Habersack4 10; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 700; Spindler in Spindler/Stilz3 10; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.40; Henssler in Henssler/Strohn2 3; Semler/Stengel NZG 2003, 1, 4. 128 KK/Mertens/Cahn3 15; Grigoleit/Tomasic 5.

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schende Meinung empfiehlt sich aber eine Regelung in der Geschäftsordnung.129 Eine ausschließliche Zuweisung an den Aufsichtsratsvorsitzenden wie in Abs 2 besteht nicht. Auch eine Analogie dazu scheidet wegen der unterschiedlichen Bedeutung eines Ausschlusses von der Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen und bloßen Ausschusssitzungen aus. Entsprechend den allgemeinen Regeln hinsichtlich der Verhandlungsleitung 130 kann jedes Aufsichtsratsmitglied einen Antrag auf Ausschluss stellen.131 Praktisch wird das insbesondere, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende sich in einem Interessenkonflikt befindet. Angelegenheiten der Tarifpolitik und des Arbeitskampfes sind von den Anteilseig28 nervertretern allein zu beraten und zu beschließen.132 Nach zutreffender Ansicht haben die Arbeitnehmervertreter auch kein Recht, an der Beratung der Anteilseignervertreter über den Verwaltungsvorschlag zur Wahl neuer Anteilseignervertreter in der Hauptversammlung teilzunehmen.133 b) Störung des Sitzungsablaufs. Ein Aufsichtsratsmitglied kann von der Teilnahme an einer Aufsichtsratssitzung ausgeschlossen werden, wenn es den Sitzungsverlauf massiv stört.134 Auch die Stimmen, die einen Ausschluss von der Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen wegen Gefährdung der Interessen der Gesellschaft zurückhaltend beurteilen, halten eine Saalverweisung für grundsätzlich zulässig.135 Ein Ausschluss zur Sicherung des ordnungsgemäßen Ablaufs der Aufsichtsratssitzung kommt allerdings stets nur als letztes Mittel in Betracht, wenn der ordnungsgemäße Ablauf der Sitzung durch Ordnungsrufe, Androhungen der Saalverweisung und eventuelle sonstige Maßnahmen nicht mehr zu gewährleisten ist.136 Umstritten ist auch hier die organinterne Zuständigkeit. Teilweise wird das Teil30 nahmeverbot wegen Störung des Sitzungsablaufs in die alleinige Kompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden im Rahmen der Sitzungsleitung gestellt.137 Nach anderer Ansicht stellt sich die Saalverweisung als Teil des Selbstorganisationsrechts des Kollegialorgans Aufsichtsrat dar.138 Im Ergebnis ist wie beim Ausschluss wegen Interessenkollision oder einer konkreten Gefährdung der Belange der Gesellschaft die Zuständigkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden bei Letztentscheidung des Kollegialorgans anzunehmen.139 Entsprechendes gilt bei einer Störung des Sitzungsablaufs. Nicht erforderlich ist es, das Ausschlussrecht in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats festzuschreiben.140 Ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied kann einen Antrag auf Ausschluss stellen.141 29

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129 Dazu § 107 III.3.b., Rdn 124 (speziell durch Satzung). 130 Hierzu § 107 III.3.b.,c., Rdn 120 ff, 126 ff. 131 MünchKomm/Habersack4 9: Geschäftsordnungsantrag bei Störungen; KK/Mertens/Cahn3 15. 132 Dazu Großkomm/Oetker5 § 26 MitbestG, 24 mit Nachweisen zum Streitstand. Es gelten die allgemeinen Grundsätze für die Behandlung von Interessenkonflikten, Sonderregeln für Arbeitnehmervertreter sind de lege lata nicht haltbar und rechtspolitisch verfehlt, Hopt ZGR 2004, 1, 35 ff. 133 Hierzu § 108 II.5.a., Rdn 59. 134 KK/Mertens/Cahn3 12; Hüffer/Koch13 2; MünchKomm/Habersack4 9; Grigoleit/Tomasic 5; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 700; Behr AG 1984, 281, 284; Säcker NJW 1979, 1521, 1522. 135 Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 87 f. 136 KK/Mertens/Cahn3 12; MünchKomm/Habersack4 9; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 700; Behr AG 1984, 281, 284. 137 Hüffer/Koch13 2; BGHZ 44, 245, 248 betreffend den Leiter der Hauptversammlung. 138 Behr AG 1984, 281, 284. 139 KK/Mertens/Cahn3 15; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 88 f sowie oben II.3.a., Rdn 27; wie hier auch Münch-Komm/Habersack4 9 f. 140 So aber Behr AG 1984, 282, 284. 141 MünchKomm/Habersack4 9; KK/Mertens/Cahn3 15.

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Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse | § 109

4. Teilnahme der Vorstandsmitglieder a) Kein gesetzliches Teilnahmerecht. Vorstandsmitglieder haben kein gesetzli- 31 ches Teilnahmerecht an Aufsichtsratssitzungen.142 Anders als bei den Aufsichtsratsmitgliedern kann ein solches Recht nicht aus der Organstellung der Vorstandsmitglieder gefolgert werden. Vielmehr impliziert die Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats, dass dieser frei über die Teilnahme von Vorstandsmitgliedern an seinen Sitzungen entscheiden kann. Der Aufsichtsrat muss sich, um seiner Aufgabe gerecht zu werden, vertraulich über die Arbeit des Vorstands aussprechen können.143 Für den Ausschluss von der Aufsichtsratssitzung insgesamt oder für einzelne Tagesordnungspunkte bedarf es keiner sachlichen Begründung.144 Umgekehrt bedarf es aber auch für die Teilnahme von Vorstandsmitgliedern an Aufsichtsratssitzungen nach Abs 1 Satz 1 keiner besonderen Begründung.145 Des Weiteren ist die Teilnahme von Vorstandsmitgliedern nicht wie in Abs 1 Satz 2 gesetzlich auf einzelne Gegenstände der Aufsichtsratssitzung beschränkt. Innerhalb gewisser Grenzen kann die Satzung die Teilnahmeberechtigung der Vor- 32 standsmitglieder näher regeln. Im Hinblick auf § 23 Abs 5 Satz 2 und die zwingende Rechtsnatur von § 109 Abs 1 146 kann die Satzung allerdings nur ergänzende Regelungen treffen.147 So kann die Satzung bestimmen, dass Vorstandsmitglieder auf Verlangen des Aufsichtsrats oder dessen Vorsitzenden teilzunehmen haben.148 Grundsätzlich möglich ist es auch, den Vorstandsmitgliedern ein Teilnahmerecht einzuräumen, sofern dies unter dem Vorbehalt anderweitiger Aufsichtsratsbeschlüsse bzw Leitungsentscheidungen des Aufsichtsratsvorsitzenden geschieht.149 Die Satzung kann den Vorstandsmitgliedern aber kein allgemeines, durchsetzbares Teilnahmerecht einräumen.150 Mit einer solchen Regelung würde der Überwachungsauftrag des Aufsichtsrates unterlaufen.151 Umgekehrt kann die Satzung auch Sitzungen ohne den Vorstand fest vorsehen,152 zu weit geht es freilich den Vorstand generell von Sitzungen des Aufsichtsrats auszuschließen.153 Jedenfalls auf Verlangen des Aufsichtsrats muss eine Teilnahme möglich sein. Enthält die Satzung über die Teilnahme von Vorstandsmitgliedern keine Regelung, 33 so entscheidet der Aufsichtsratsvorsitzende bzw der Aufsichtsrat über ihre Zulassung nach pflichtgemäßem Ermessen.154 Möglich ist stets auch ein Ausschluss für einzelne Tagesordnungspunkte.155 Teilweise wird auch ein Antragsrecht der Vorstandsmitglieder

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142 MünchKomm/Habersack4 11; KK/Mertens/Cahn3 16; Spindler in Spindler/Stilz3 14; Drygala in Schmidt/Lutter3 5; Grigoleit/Tomasic 7; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 702; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 52; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 8; Uwe H. Schneider ZIP 2002, 873, 874; E. Vetter VersR 2002, 951; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 19. 143 MünchKomm/Habersack4 11; Spindler in Spindler/Stilz3 14. 144 KK/Mertens/Cahn3 17; ARHdb/vSchenck4 § 5, 152. 145 KK/Mertens/Cahn3 16. 146 Zur Rechtsnatur oben I.2., Rdn 8 f. 147 RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 33; Geßler/Geßler 7 unter Bezugnahme auf Luther in: Freundesgabe Hengeler 1972, S 176, Fall 1e. 148 Siehe dazu Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 101, 150. 149 MünchKomm/Habersack4 14; Drygala in Schmidt/Lutter3 5; Hüffer/Koch13 3; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 702; einen Ausschluss durch den Aufsichtsratsvorsitzenden genügen lassend; KK/Mertens/Cahn3 17, grundsätzlich nur eine Empfehlung zulassend Spindler in Spindler/Stilz3 18. 150 KK/Mertens/Cahn3 17. 151 KK/Mertens/Cahn3 17. 152 Etwa ein oder zwei Sitzungen, dazu unten 4.e., Rdn 47. 153 So aber Geßler/Käpplinger 2, wie hier etwa Spindler in Spindler/Stilz3 18. 154 Für freies Ermessen Geßler/Geßler 7. 155 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 52.

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zur Abänderungen diesbezüglicher Verfahrensentscheidungen des Aufsichtsratsvorsitzenden angenommen. 156 Zutreffend sollten Vorstandsmitglieder regelmäßig an Aufsichtsratssitzungen teilnehmen.157 Kontrovers diskutiert wird die Frage, ob die Satzung eine Regelung vorsehen kann, 34 nach der die Vorstandsmitglieder nur im Einzelfall von Aufsichtsratssitzungen ausgeschlossen werden können. Eine derartige Satzungsbestimmung wird in der aktienrechtlichen Literatur zu Recht für zulässig erachtet.158 Demgegenüber hat das nunmehr in der BaFin 159 aufgegangene Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen 2002 verlautbart, Satzungen nicht mehr zu genehmigen, die eine regelmäßige Teilnahme von Vorstandsmitgliedern vorsehen.160 Dies ist in der Literatur auf heftigen Widerspruch gestoßen, da hierin auch eine Beschränkung der Teilnahme selbst gesehen wird,161 die BaFin verweist im Merkblatt zur Zulassung von Pensionsfonds freilich weiter darauf.162 Zutreffend sollte nach geltendem Recht die Teilnahme von Vorstandsmitgliedern an Aufsichtsratssitzungen nicht in ein Regel-Ausnahme-Verhältnis gepresst werden.163 Empfohlen wird auch teilweise ohne den Vorstand zu tagen.164 Der vom Deutschen Corporate Governance Kodex angesprochene „Bedarf“ für Aufsichtsratssitzungen in Abwesenheit der Vorstandsmitglieder besteht nicht nur bei der Beratung des Gesamtorgans oder eines Ausschusses über Vorstandsangelegenheiten. Zur Erfüllung seiner Kontrollaufgabe sollte der Aufsichtsrat vielmehr regelmäßig und nicht nur ausnahmsweise auch ohne Vorstandsmitglieder tagen, hierzu ausführlich unten II.4.e., Rdn 45. Dies steht einer Erläuterung der Vorstandsberichte durch den Vorstand selbst nicht im Wege und erschwert auch nicht eine vertrauensvolle, die verschiedenen Aufgaben der beiden Organe respektierende Zusammenarbeit von Vorstand und Aufsichtsrat.165 Auch das Bundesaufsichtsamt hielt es für unbedenklich, dass der Vorstand zu Beginn jeder Aufsichtsratssitzung über die Lage des Versicherungsunternehmens berichtet und den Aufsichtsratsmitgliedern Rede und Antwort steht. 166 Vorstandsmitglieder von Konzernunternehmen können nur als Sachverständige oder Auskunftspersonen hinzugezogen werden.167 35

b) Teilnahmepflicht auf Verlangen. Auf Verlangen des Aufsichtsrats ist der Vorstand auch ohne besondere Satzungsbestimmung verpflichtet, an den Sitzungen des

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156 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 52. 157 Dies als gute Corporate Governance ansehend KK/Mertens/Cahn3 18, als best practice Heidel/Breuer/Fraune4 4, als sachgerecht Drygala in Schmidt/Lutter3 6. 158 MünchKomm/Habersack4 14; Hüffer/Koch13 3; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 702; grundsätzlich zur Teilnahme Uwe H. Schneider ZIP 2002, 873 ff; E. Vetter VersR 2002, 951 ff. 159 Seit 1.5.2002 Bundesaufsichtsamt Finanzdienstleistungen (BaFin). 160 VerBAV 2002, 67, zuvor wurde eine regelmäßige Teilnahme als unerwünscht angesehen, VerBAV 1990, 556. Nach Kritik des Schrifttums einschränkend VerBaFin 2002, 248. 161 MünchKomm/Semler2 43 f; Uwe H. Schneider ZIP 2002, 873 ff; E. Vetter VersR 2002, 951 ff; Hörst NVersZ 2002, 390 ff, kritisch auch Heidle/Breuer/Fraune4 4 (Fußnote 9). 162 BaFin Merkblatt – Hinweise für die Zulassung von Pensionsfonds vom 22.6.2011, II.2.a. 163 Anders akzentuierend zB MünchKomm/Habersack4 14 f; Spindler in Spindler/Stilz3 18; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 702. 164 So insbesondere zum Prüfungsausschuss Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 351: Zweiteilung der Sitzungen. Grundsätzlich eine „vorstandsfreie Zeit“ bei Aufsichtsratssitzungen empfehlend das Bundesamt für Versicherungswesen, VerBaFin 2002, 248, aktuell BaFin Merkblatt – Hinweise für die Zulassung von Pensionsfonds vom 22.6.2011, II.2.a. 165 Hierauf abstellend MünchKomm/Semler2 44. 166 VerBAV 2002, 67, nun wird auf das Fortbestehen des Ausschlussrechts rekurriert, VerBaFin 2002, 248. 167 KK/Mertens/Cahn3 19, 25; MünchKomm/Habersack4 11; Hüffer/Koch13 5; eine großzügigere Auslegung des § 109 Abs 1 jedenfalls erwägend Uwe H. Schneider in: FS Konzen 2006, S 881, 885 ff.

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Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilzunehmen.168 Aus der Sollvorschrift bezüglich der Teilnahme an der Hauptversammlung (§ 118 Abs 2) kann nichts Gegenteiliges geschlossen werden.169 Im Einzelfall kann es ein Gebot der Sorgfalt sein, den Vorstand zur Unterrichtung und Beratung hinzuzuziehen. Hinzuzuziehen sind Vorstandsmitglieder jedenfalls insoweit, als dies zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben des Aufsichtsrats erforderlich ist.170 Das einzelne Vorstandsmitglied muss einer entsprechenden Einladung auch dann folgen, wenn es selbst etwa bezüglich der Zweckmäßigkeit seines Erscheinens anderer Meinung ist.171 Auch eine vorherige schriftliche Berichterstattung entbindet nicht von der Teilnahmepflicht.172 Die Entscheidung über die Hinzuziehung von Vorstandsmitgliedern folgt den allge- 36 meinen Grundsätzen der Sitzungsleitung.173 Ausreichend ist ein entsprechender Wunsch des Vorsitzenden oder des Aufsichtsrats.174 Handelt es sich um ein Berichtsverlangen, kann ggf auch ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied zur Hinzuziehung befugt sein. Ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied ist allerdings nicht als befugt anzusehen, den gesamten Vorstand oder bestimmte Vorstandsmitglieder zu einer Aufsichtsratssitzung zu laden; es verbleibt in diesem Fall bei der Entscheidung des Vorstands, wer den Bericht erstatten soll.175 Es muss sich aber stets um eine Aufsichtsrats- oder Aufsichtsratsausschusssitzung 37 handeln. Nur diese regelt § 109. Eine Pflicht der Vorstandsmitglieder zur Teilnahme an Fraktionssitzungen von Aufsichtsratsmitgliedern, insbesondere der Anteilseigner- oder Arbeitnehmervertreter kann weder von der Satzung 176 noch vom Aufsichtsrat selbst vorgesehen werden.177 Eine Ausnahme ist nun für Sitzungen zu machen, bei denen bindende Beschlüsse gefasst werden, insbesondere nach § 96 Abs 2.178 § 109 gibt auch keine Handhabe dafür, dem Aufsichtsrat Zutritt zu Vorstandssitzungen zu verschaffen.179 Die Pflicht des Vorstands zur Teilnahme an der Sitzung beinhaltet, dass sich der 38 Vorstand auch an der Diskussion zu beteiligen hat.180 So kann ein Vorstandsmitglied

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168 KK/Mertens/Cahn3 20; MünchKomm/Habersack4 12; Hüffer/Koch13 3; Spindler in Spindler/Stilz3 15; Gittermann in Semler/von Schenck 24; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 52; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 702; E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.44; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 9; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 58; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 19; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 41; enger Geßler/Käpplinger 2 (März 2014): Teilnahmeverpflichtung jedenfalls dann, wenn es um ihr alleiniges Arbeitsgebiet geht; Semler Leitung und Überwachung2, Rdn 171 nimmt eine grundsätzliche Pflicht zur Teilnahme an. Für eine themenspezifische Teilnahmepflicht auf Grundlage der Berichtspflicht Potthoff/Trescher/Theisen6 Rdn 1969. 169 Geßler/Geßler 8. 170 Godin/Wilhelmi4 3. 171 KK/Mertens/Cahn3 20; Spindler in Spindler/Stilz3 15. 172 MünchKomm/Habersack4 12; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 9. 173 Zu verfahrensleitenden Anordnungen des Aufsichtsratsvorsitzenden vgl auch § 107 III.3.c., Rdn 126 ff. 174 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 702 (nur Aufsichtsrat nennend); MünchKomm/Semler2 38 (Nur den Aufsichtsrat nennend MünchKomm/Habersack4 12); MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 52; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 9; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 79 ff, 110 f. 175 MünchKomm/Semler2 40; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 10, so auch Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 110, allgemein zur Beschlussfassung des Vorstands über die Berichterstattung Lutter Information und Vertraulichkeit3, Rdn 213 ff. Gegen ein Recht einzelner Aufsichtsratsmitglieder auch Spindler in Spindler/Stilz3 15. 176 KK/Mertens/Cahn3 20. 177 MünchKomm/Habersack4 12; Spindler in Spindler/Stilz3 15. Zu den von Fraktionssitzungen klar zu unterscheidenden Ausschusssitzungen sogleich II.4.c., Rdn 42. 178 § 96 V.4., Rdn 116 ff. 179 Allgemein gegen eine solche Möglichkeit Lutter/Grossmann AG 1976, 203 ff. 180 Semler Leitung und Überwachung2, Rdn 171.

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verpflichtet sein, den seines Erachtens unzutreffenden Ausführungen eines anderen Vorstandsmitglieds sowie des Vorstandsvorsitzenden in der Sitzung zu widersprechen.181 Die Vorstandsmitglieder können verlangen, dass Erklärungen zu Protokoll genommen werden, nicht aber Anträge stellen.182 Der Aufsichtsrat muss nicht alle, er kann auch nur einzelne Vorstandsmitglieder 39 laden.183 Diese Befugnis wird in der Literatur vielfach mit der dem Vorstand obliegenden Berichtspflicht verknüpft 184 und damit stark eingeschränkt. Zur Berichterstattung nach § 90 ist grundsätzlich der Vorstand als Kollegialorgan berechtigt und verpflichtet.185 Für ein Berichterstattungsrecht einzelner Vorstandsmitglieder über ihr Verantwortungsgebiet 186 oder allgemeine Vorstandsangelegenheiten bedarf es eines entsprechenden Vorstandsbeschlusses.187 Einzelne Vorstandsmitglieder sind zur persönlichen Information des Aufsichtsrats verpflichtet, wenn die pflichtgemäße Berichterstattung sonst nicht zu erreichen ist.188 Eine Berechtigung einzelner Vorstandsmitglieder wird zutreffend aber bereits angenommen, wenn einzelne Vorstandsmitglieder von einer nicht pflichtgemäßen Information durch den Vorstand insgesamt ausgehen.189 40 Eine Beschränkung der Ladung einzelner Vorstandsmitglieder auf berichterstattungsberechtigte Vorstände kann jedoch dem Aktiengesetz nicht entnommen werden. Zutreffend ist vielmehr zwischen der Berichtspflicht im Sinne von § 90 und der Ladung einzelner Vorstandsmitglieder zur Teilnahme an der Aufsichtsrats- bzw Aufsichtsratsausschusssitzung zu unterscheiden. Der Aufsichtsrat kann nicht nur nach Abs 1 Satz 2 Dritte als Sachverständige und Auskunftspersonen zu seinen Sitzungen laden, sondern nach Abs 1 Satz 1 unabhängig von § 90 auch einzelne Vorstandsmitglieder. Den Vorstand nicht zu düpieren, entspricht allerdings in aller Regel guter Corporate Governance. Ob die als Auskunftspersonen geladenen Vorstandsmitglieder zur Antwort verpflichtet sind, richtet sich nicht nach § 90, sondern ist eine Frage des Einzelfalls. Regelmäßig ohne den Vorstand soll der Aufsichtsrat tagen, soweit über die Person 41 und die Stellung des betreffenden Vorstandsmitglieds diskutiert wird, gleiches soll für die Funktion und Aufgaben des Gesamtvorstandes sowie die Beratung über die Person des der Hauptversammlung vorzuschlagenden Abschlussprüfers gelten. 190 Nach Ziffer 3.6 des Deutschen Corporate Governance Kodex soll der Aufsichtsrat bei Bedarf ohne den Vorstand tagen, hierzu unten II.4.e., Rdn 45 ff. 42

c) Teilnahme an Sitzungen der Aufsichtsratsausschüsse. Hinsichtlich der Teilnahme von Vorstandsmitgliedern an Sitzungen von Aufsichtsratsausschüssen gelten die

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181 MünchKomm/Semler2 36. 182 Spindler in Spindler/Stilz3 17. 183 KK/Mertens/Cahn3 20; MünchKomm/Habersack4 12. 184 Spindler in Spindler/Stilz3 15; MünchKomm/Semler2 37; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 9 (Fn 21) jeweils mwN zur Berichterstattungspflicht bzw -befugnis. Der Aufsichtsrat kann die mündliche Erklärung eines in Textform erstatteten Berichts verlangen, Großkomm/Kort5 § 90, 140. 185 Großkomm/Kort § 90, 6: Berichte von einzelnen Vorstandsmitgliedern keine ordnungsgemäße Berichtspflichterfüllung, Hüffer/Koch13 § 90, 1; KK/Mertens/Cahn3 § 90, 20; Lutter Information und Vertraulichkeit3, Rdn 213 ff; Lippert Überwachungspflicht, 1976, S 104. 186 So ohne weiteres Dose Die Rechtstellung der Vorstandsmitglieder3, S 98. 187 Semler Leitung und Überwachung2, Rdn 171. 188 BGH AG 1978, 162, 165; Lutter Information und Vertraulichkeit3, Rdn 222. 189 KK/Mertens/Cahn3 § 90, 22. 190 Theisen in Hommelhoff/Hopt/von Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 1. Auflage 2003, S 285, 296.

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oben zu den Sitzungen des Gesamtaufsichtsrats gemachten Ausführungen entsprechend.191 Die Vorstandsmitglieder können auch ohne besondere Begründung zu Ausschusssitzungen zugelassen werden.192 Sie sind ohne entsprechende Satzungsregelung nur auf Grund einer Zulassung durch den Aufsichtsrat zur Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung berechtigt. Die Vorstandsmitglieder haben eine Teilnahmepflicht,193 wenn der Ausschussvorsitzende oder der Ausschuss die Teilnahme verlangen.194 Besonderheiten gelten hinsichtlich des Verfahrens zum Ausschluss von Vorstands- 43 mitgliedern an der Teilnahme von Ausschusssitzungen. Im Hinblick auf die dem Vorsitzenden nach Abs 2 zustehende Befugnis, dem Ausschuss nicht angehörende Aufsichtsratsmitglieder auszuschließen, wird man eine solche Befugnis erst recht auch gegenüber den Mitgliedern des Vorstandes annehmen.195 Die Satzung kann nichts anderes bestimmen.196 Neben dem Vorsitzenden des Gesamtaufsichtsrats ist auch der Ausschussvorsitzende 197 sowie der Ausschuss selbst zum Ausschluss eines Vorstandsmitglieds von der Teilnahme an der Ausschusssitzung befugt. Einer besonderen Begründung zum Ausschluss von Vorstandsmitgliedern bedarf es nicht.198 Der Ausschluss von Vorstandsmitgliedern kann wie andere sitzungsleitende Anordnungen des Vorsitzenden durch Beschluss des Aufsichtsrats bzw des Aufsichtsratsausschusses aufgehoben werden,199 nicht ausreichend ist dafür aber das Informationsverlangen eines Aufsichtsratsmitglieds nach § 90 Abs 3.200 d) Kein Stimmrecht. Vorstandsmitglieder haben auf Aufsichtsratssitzungen kein 44 Stimm- oder Antragsrecht.201 Auch die Satzung kann teilnehmenden Vorstandsmitgliedern kein Stimmrecht einräumen, sie kann auch kein aufschiebendes Vetorecht gegen Beschlussfassungen gewähren.202 Die Vorstandsmitglieder können aber in der Sitzung das Wort ergreifen und eine Aufnahme in die Sitzungsniederschrift verlangen.203 Ein Antragsrecht haben sie nicht. e) Aufsichtsratssitzungen ohne den Vorstand (Gesetz, Ziffer 3.6 Abs 2 DCGK). 45 Mit guter Corporate Governance, aber auch mit den aktienrechtlichen Pflichten wäre es unvereinbar, wenn der Aufsichtsrat stets ohne den Vorstand tagen würde.204 Neben der Überwachung sind die Beratung des Vorstands durch den Aufsichtsrat sowie der Dialog zwischen den Unternehmensleitungsorganen zentrale Zwecke einer Aufsichtsratssit-

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191 MünchKomm/Habersack4 333. 192 KK/Mertens/Cahn3 21. 193 So auch für die Aufsichtsratsausschüsse explizit MünchKomm/Habersack4 33. 194 Zu verfahrensleitenden Anordnungen im Ausschuss unten IV.1., Rdn 74 und § 107 VIII.9.e.bb., Rdn 453 ff. 195 Für eine solche Befugnis auch KK/Mertens/Cahn3 21; Spindler in Spindler/Stilz3 19, vgl aber MünchKomm/Habersack4 33. 196 KK/Mertens/Cahn3 21; Spindler in Spindler/Stilz3 19. 197 KK/Mertens/Cahn3 21; MünchKomm/Habersack4 33. 198 Zum Ausschluss von Aufsichtsratsmitgliedern vgl aber unten IV.2.b., Rdn 81. 199 Zu sitzungsleitenden Anordnungen vgl auch unten III.5., Rdn 71. 200 So aber Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 110 f. Zur Differenzierung zwischen der Berichtspflicht und der Ladung zur Teilnahme bzw dem Ausschluss von der Teilnahme oben II.4.b., Rdn 39 f. 201 MünchKomm/Habersack4 13; Spindler in Spindler/Stilz3 17; Drygala in Schmidt/Lutter3 6; Henssler in Henssler/Strohn2 4. 202 KK/Mertens/Cahn3 22; MünchKomm/Habersack4 13; Säcker/Theisen AG 1980, 29, 38. 203 MünchKomm/Habersack4 13; KK/Mertens/Cahn3 22. 204 KK/Mertens/Cahn3 18.

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zung.205 Allerdings empfiehlt206 der Deutsche Corporate Governance Kodex in Ziffer 3.6 Abs 2 (bis 2012: Anregung),207 dass der Aufsichtsrat „bei Bedarf“ ohne den Vorstand tagt.208 Dadurch soll die Offenheit der Diskussion im Aufsichtsrat gefördert werden.209 Das Tagen ohne den Vorstand empfiehlt sich aber auch für Ausschüsse, insbesondere für den Prüfungs-, den Nominierungs- und den Vergütungsausschuss.210 Die Empfehlung reflektiert das bekannte Phänomen, dass Kritik an (den Maßnahmen von) Personen weniger offen geäußert wird, wenn die betreffenden Personen zugegen sind.211 Der Kodex will es dem Aufsichtsrat überlassen zu entscheiden, ob er regelmäßig212 oder nur bei einem akuten Bedarf ohne den Vorstand tagen will.213 In den USA waren diesem Vorschlag funktional entsprechende Sitzungen nur der outside directors üblich,214 nunmehr tagen die unabhängigen Direktoren alleine. Die Corporate Governance Regeln von NASDAQ und NYSE sehen regelmäßige Treffen ohne die zu beaufsichtigenden officers vor.215 In Deutschland verweist die Kommentarliteratur auf Vorstandsangelegenheiten wie 46 die Erörterung einer Abberufung und die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen,216 weiter auf Übernahmesituationen sowie die Prüfung des Jahresabschlusses.217 Dies greift freilich zu kurz, geht es doch allgemein um die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrat.218 Zutreffend sollten aber auch die Strategie des Unternehmens sowie der Umgang mit möglichen und aktuellen Krisenszenarien regelmäßig exklusiv im Kreise der Aufsichtsratsmitglieder besprochen werden. Die Notwendigkeit, ohne den Vorstand zu tagen, besteht insbesondere, wenn eine 47 Abberufung oder Beurlaubung des Vorstands ansteht.219 Ebenso ist eine Sitzung des Aufsichtsrats angezeigt, wenn der Aufsichtsrat mit der Politik des Vorstands oder mit einem bestimmten Projekt nicht einverstanden ist und sich über seine eigene Reaktion darauf schlüssig werden will.220 In vielen Gesellschaften werden solche Situationen allerdings schon deswegen selten sein, weil der Aufsichtsratsvorsitzende bereits im Vorfeld mit dem Vorstand das Gespräch und eine Lösung suchen wird.221 Ohne Vorstandsmitglieder sollten grundsätzlich auch Entscheidungen der Zielgesellschaft in der Übernahmesitua-

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205 KK/Mertens/Cahn3 18; Wilsing/Johannsen-Roth Ziffer 3.6 Rdn 29; Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 210, vgl hierzu auch oben II.4.a., Rdn 34 sowie die Kommentierung zu § 111. 206 Dafür bereits Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 156 f (Fn 29). 207 Für eine Empfehlung bereits Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 350. 208 Für eine Empfehlung regelmäßiger Sitzungen von Plenum und Ausschüssen ohne den Vorstand Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 435, Änderungsvorschlag 4 zum DCGK. 209 KBLvW/von Werder7 Rdn 573. 210 KK/Mertens/Cahn3 21. 211 KBLvW/von Werder7 Rdn 573. 212 The Belgian Code 2009 on Corporate Governance, 4.12: mindestens einmal im Jahr (zur Prüfung der Interaktion mit dem Management). 213 KBLvW/von Werder7 Rdn 574. 214 Von Hein RIW 2002, 501, 506. 215 NASDAQ Marketplace Rule 4350 (c) (2) NYSE Listed Company Manual Section 303A (3), zu den entsprechenden Vorschlägen Gruson/Kubicek AG 2003, 337, 344, hierzu auch Mundheim in: FS Alain Hirsch, Genf 2004, S 255, 256. Ohne einen „Bedarf“ für executive sessions zu fordern auch Council of Institutional Investors, Corporate Governance Policies, 2017, 2.12c, implizit zumindest eine im Jahr fordernd DVFA Scorecard for Corporate Governance, September 2016, III.9, explizit AFEP/MEDEF Corporate Governance Code of Listed Corporations, November 2016,. 10.3. 216 KK/Mertens/Cahn3 18; Hüffer/Koch13 3; Wilsing/Johannsen-Roth Ziffer 3.6 Rdn 20. 217 Wilsing/Johannsen-Roth Ziffer 3.6 Rdn 20. 218 So im Grundsatz auch KK/Mertens/Cahn3 18. 219 Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 211. 220 Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003, S 48; Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 149. 221 Ähnlich Peltzer Deutsche Corporate Governance2, Rdn 149.

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tion vorbereitet und eventuell getroffen werden. Denn das typische Eigeninteresse des Vorstands an Abwehrmaßnahmen bzw dem Zusammengehen mit einem bestimmten Bieter liegt auf der Hand.222 Sitzungen ohne den Vorstand sind regelmäßig jedenfalls bei der Selbstevaluation des Aufsichtsrats,223 der Vorbereitung der Bilanzprüfung und bei der Behandlung von Monita des Prüfungsausschusses, ggf in (jedenfalls am Anfang) der Bilanzsitzung selbst vorzusehen. Darüber hinaus sollte der Aufsichtsrat mindestens in einer weiteren Sitzung ohne Vorstandsmitglieder die allgemeine Lage und die Strategie des Unternehmens diskutieren. Das nunmehr in der BaFin aufgegangene Bundesaufsichtsamt für das Versiche- 48 rungswesen hatte erklärt, dass es Satzungen nicht mehr genehmigen wolle, in denen die regelmäßige Teilnahme von Vorstandsmitgliedern in Aufsichtsratssitzungen vorgesehen sind.224 Hieran ist Kritik geübt worden.225 Zutreffend muss es dem Aufsichtsrat freistehen, regelmäßig zusammen mit den Vorstandsmitgliedern Sitzungen abzuhalten.226 Allerdings will wohl überlegt sein, ob der Aufsichtsrat nicht durch permanente Anwesenheit des Vorstands faktisch zu einer Art Vorstandsaufsichtsrat wird, was dann vom Verwaltungsratsmodell nur noch schwer, nämlich hinsichtlich des Initiativrechts und des Abstimmungsprocedere, zu unterscheiden ist. Rechtlich ausgeschlossen ist eine solche Annäherung des zweistufigen Modells an das einstufige allerdings nicht. Rechtspolitisch gehört die Zukunft ohnehin der freien Wahl der Aktionäre zwischen beiden Modellen.227 Mit der Formulierung „bei Bedarf“ überlässt es der Kodex dem Aufsichtsrat und sei- 49 nen Mitgliedern, den Bedarf für Sitzungen ohne den Vorstand festzustellen. Dabei kann der Aufsichtsrat prinzipiell entscheiden, ob er entweder nur aus aktuellem Anlass zu einer Klausur zusammenkommt oder aber einen regelmäßigen Bedarf an Sitzungen ohne Vorstand sieht.228 Bei der Entscheidung, ob der Aufsichtsrat nur ad hoc aus aktuellem Anlass oder aber regelmäßig 229 ohne den Vorstand tagen sollte, handelt es sich um eine Frage der Selbstorganisation des Aufsichtsrats. Als erforderlich wird ein Beschluss des Gesamtorgans angesehen.230 Zutreffend bietet es sich an, eine getroffene Regelung in die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats aufzunehmen.231 Dabei sollte im Fall regelmäßiger Aufsichtsratsklausuren auch die vorgesehene Häufigkeit der Sitzungen pro Jahr festgehalten werden, bei denen der Aufsichtsrat ganz oder teilweise ohne den Vorstand tagt.232 Bei General Motors fanden jährlich zwei bis drei Sitzungen der independent directors statt.233 Dies könnte ein vernünftiger Richtwert auch für deutsche Aufsichts-

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222 Dazu § 33 WpÜG; Art 9 der 13. Richtlinie über Übernahmeangebote; Hopt ZGR 1993, 534; ders in: FS Lutter 2000, S 1361. 223 KBLvW/von Werder7 Rdn 575; FrankfKommDCGK/Barst/Halmer Ziffer 3 Rdn 131. 224 Oben II.4.a., Rdn 34. 225 Uwe H. Schneider ZIP 2002, 873 ff, ders in: FS Konzen 2006, S 881, 884 f. 226 Auf das Selbstorganisationsrecht des Aufsichtsrats verweisend auch KBLvW/von Werder7 Rdn 577; FrankfKommDCGK/Barst/Halmer Ziffer 3 Rdn 130. 227 Hierzu § 95.I.6., Rdn 44. 228 KBLvW/von Werder7 Rdn 574. 229 Für eine Empfehlung im Kodex Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, Änderungsvorschlag 4 zum DCGK, S 435. 230 KBLvW/von Werder7 Rdn 577. 231 KBLvW/von Werder7 Rdn 577. 232 KBLvW/von Werder7 Rdn 577. Der Belgian Code on Corporate Governance, 2009, 4.12, sieht eine jährliche Sitzung vor. 233 KBLvW/von Werder7 Rdn 573, die bei von Werder (Hrsg), Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung (GoF), S 219, 221 abgedruckten GM Board Guidelines on Significant Corporate Governance Issues sahen drei Sitzungen der outside directors im Jahr vor. In England nimmt die Zahl der Firmen, die Sitzungen ohne den Vorstand abhalten zu, vgl Deloitte Board Structures and policies May 2004, p 22.

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räte sein. Regelmäßige Sitzungen ohne bzw bei nur zeitweiliger Anwesenheit des Vorstands234 werden von den Mitgliedern eher akzeptiert und sind zutreffend als Zeichen für eine reife Diskussionskultur zwischen den Verwaltungsorganen der Gesellschaft anzusehen.235 Regelmäßig ohne den Vorstand sollte auch der Prüfungsausschuss tagen.236 Entscheidet sich der Aufsichtsrat dafür, nur fallweise bei aktuellem Bedarf ohne den 50 Vorstand zu tagen, obliegt es vornehmlich dem Aufsichtsratsvorsitzenden, einen solchen Anlass festzustellen. Allerdings soll auch jedem anderen Aufsichtsratsmitglied – wie bei der Sitzungseinberufung als solcher, also analog § 110 Abs 1 Satz 1 237 – das Recht zustehen, eine Klausur zu fordern, wenn es hierfür einen Bedarf sieht und der Vorsitzende untätig bleibt.238 Das Verlangen nach einer Sitzung ist zunächst an den Aufsichtsratsvorsitzenden zu richten. Sofern dieser dem Verlangen nicht entspricht, soll das einzelne Aufsichtsratsmitglied – analog zu dem durch das TransPuG entsprechend geänderten § 110 Abs 2 239 – selbst den Aufsichtsrat zu einer Klausursitzung einberufen können.240 Ob § 110 insoweit entsprechend angewandt werden kann, erscheint freilich fraglich. Zusätzlich zur Erklärung der Befolgung des Kodex sollte ein solches Recht in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats verankert werden. III. Hinzuziehung von Sachverständigen und Auskunftspersonen (Abs 1 Satz 2) 1. Keine ständigen Berater und kein Aufsichtsratsassistent a) Ständige Berater, ständige Gäste und „beratende“ Aufsichtsratsmitglieder. Als Ausnahme vom grundsätzlichen Ausschluss Externer von Aufsichtsratssitzungen sieht Abs 1 Satz 2 lediglich vor, dass Sachverständige und Auskunftspersonen zur Beratung über einzelne Gegenstände zugezogen werden können. Die Teilnahme ständiger Berater an Sitzungen des Aufsichtsrats ist somit ausgeschlossen.241 Auch der Zweck der Bestimmung 242 verbietet die Hinzuziehung eines „ständigen Sachverständigen“ auf den Tätigkeitsgebieten der Gesellschaft.243 Die Satzung kann nichts anderes bestimmen.244 Mit der Ablehnung eines ständigen Beraters implizit ausgeschlossen ist auch die 52 ständige Hinzuziehung eines Dritten als Auskunftsperson. Hinsichtlich der ständigen Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen kann für Auskunftspersonen nichts anderes gelten 51

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234 KBLvW/von Werder7 Rdn 575; dies hat sich nach FrankfKommDCGK/Barst/Halmer Ziffer 3 Rdn 131 in der Praxis durchgesetzt, nach dem US-amerikanischen Business Roundtable soll auf jeder regulären Sitzung Zeit für eine executive session vorgesehen werden, Principles of Corporate Governance 2016, V executive session. Kritisch zu VerBaFin 2002, 287 Dreher/Häußler ZGR 2011, 471, 500. 235 Warncke Prüfungsausschuss und Corporate Governance, 2. Auflage 2010, S 175. 236 Eine Zweiteilung der Sitzungen erwägend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 351. 237 Zu § 110 Abs 1 Satz 1 siehe § 110 III., Rdn 33 ff. 238 KBLvW/von Werder7 Rdn 578. 239 Siehe § 110 IV., Rdn 48 ff. 240 KBLvW/von Werder7 Rdn 578. 241 BGH AG 2012, 248 Rn 13, 15 f; KK/Mertens/Cahn3 27; MünchKomm/Habersack4 16; Drygala in Schmidt/Lutter3 8; Spindler in Spindler/Stilz3 21; Godin/Wilhelmi4 5; Hüffer/Koch13 5; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 50; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 703; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 18 f. 242 Hierzu oben I.2., Rdn 5. 243 So aber insbesondere für Rechtsfragen noch Großkomm/Meyer-Landrut3 1, näher Voraufl 41, wie hier KK/Mertens/Cahn3 27. 244 Drygala in Schmidt/Lutter3 8, zur GmbH auf § 109 Abs 1 rekurrierend BGH AG 2012, 248, 249 (keine beratenden Aufsichtsratsmitglieder).

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als für Sachverständige. Ausgeschlossen ist somit etwa die ständige Anwesenheit eines Großaktionärs,245 aber auch die ständige Anwesenheit von Sachverständigen zur Unterstützung eines Aufsichtsratsmitglieds.246 Ausgeschlossen sind damit neben ständigen Beratern auch ständige Gäste oder „be- 53 ratende“ Aufsichtsratsmitglieder.247 Eine Mitgliedschaft im Aufsichtsrat mit nur beratender Stimme widerspricht nicht nur § 109, sondern allgemein dem Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder mit dem Stimmrecht als integralem Bestandteil der Zugehörigkeit zum Kontrollorgan.248 Sogenannte beratende Aufsichtsratsmitglieder können auch nicht als ständige Gäste zugelassen werden. Dies betrifft neben Ehrenvorsitzenden des Aufsichtsrats 249 oder der Gesellschaft insbesondere kommunale Beteiligungsgesellschaften, bei denen Mitgliedern einer nicht im Aufsichtsrat vertretenen Ratsfraktion bisweilen Teilnahmerechte eingeräumt werden sollen. Das ist nicht zulässig und kann auch nicht durch Satzungsbestimmung vorgesehen werden.250 b) Aufsichtsratsassistent, Sekretär des Aufsichtsrats (company secretary). An- 54 ders als das KonTraG hatte der Bundesrats-Entwurf im Rahmen eines neu zu schaffenden § 111a einen Aufsichtsratsassistenten als sachverständigen, vorstandsunabhängigen Dritten vorgesehen, der entsprechend einem Vorstandsassistenten den Aufsichtsrat laufend mit von ihm selbst als relevant eingestuften, vom Vorstand unbeeinflussten Informationen zu versorgen hätte.251 Im Hinblick auf die ihm zugedachte Informationsfunktion kann der Aufsichtsratsassistent nicht als bloße Hilfskraft 252 angesehen werden. Unabhängig davon, ob ein solcher Aufsichtsratsassistent als Sachverständiger oder als Auskunftsperson 253 anzusehen wäre, wird die Teilnahme eines ständig Beratung leistenden Aufsichtsratsassistenten, auf den das Auskunftsrecht des Aufsichtsrats delegiert werden kann, nach geltendem Recht für problematisch gehalten. Wie der Assistent eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds 254 soll auch die Hinzuziehung eines Aufsichtsratsassistenten für den Gesamtaufsichtsrat die Pflicht zur höchstpersönlichen Amtsausübung berühren. Überzeugend sind solche formalen Argumente nicht.255 Die Erfahrungen anderer Rechtsordnungen mit einem gesetzlich vorgesehenen company secretary (Section 271 UK Companies Act 2006)256 oder Sekretär des Verwaltungsrates (§ 712 Abs 1 OR)257 sind sehr gut,

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245 Spindler in Spindler/Stilz3 22. 246 Spindler in Spindler/Stilz3 21. 247 KK/Mertens/Cahn3 27; Meier NZG 2001, 1127 f. Zur Ablehnung beratender Aufsichtsratsmitglieder oben I.2., Rdn 8, zur GmbH BGH AG 2012, 248 Rn 12 ff. 248 Für eine dem MitbestG unterfallende GmbH BGH AG 2012, 246, dazu auch § 95 III.1., Rdn 60. 249 Dazu noch unten III.3., Rdn 59. 250 Anders Meier NZG 2001, 1128. 251 BR-Entwurf, BRDrucks 561/97, S 21. 252 Unten III.1.c., Rdn 55. 253 BR-Entwurf, der den Aufsichtsratsassistenten unter Bezug auf § 111 Abs 2 ohne weitere Begründung als Sachverständigen einordnet, BRDrucks 561/97, S 21. 254 Hierzu ablehnend MünchKomm/Semler2 61; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 47 f; aA immerhin Hilfstätigkeiten zulassend, Lutter Information und Vertraulichkeit3, Rdn 547 ff. Keinesfalls kann es jedoch angehen, dass jedes Aufsichtsratsmitglied irgendwelche persönlichen Assistenten mitbringen kann. 255 Rechtsvergleichend zu Möglichkeiten und Grenzen Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 254 ff. 256 Näher Schall/Doralt UK Companies Act, Section 270 subseq, dazu schon Gower/Davies7, London 2003, p 296 et seq. 257 So nach schweizerischem Aktienrecht mit Zuständigkeit für die Protokollführung und die gesamte administrative Betreuung des Apparats des Verwaltungsrats, dazu Böckli Schweizerisches Aktienrecht4, Zürich 2009, § 13, 108.

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wobei allerdings zu beachten ist, dass dieser oft einem einstufigen board bzw Verwaltungsrat zugeordnet ist und seine zunehmende praktische Bedeutung ihn einem Organ der Gesellschaft annähert oder sogar dazu macht.258 Die Vereinbarkeit mit dem dualistischen System zeigt der niederländische Kodex, der ebenfalls einen company secretary vorsieht.259 Insoweit die Bestellung eines Aufsichtsratsassistenten dem Aufsichtsrat die Erfüllung seiner Aufgaben erleichtert, sollte deshalb § 109 zutreffend großzügig ausgelegt und eine solche Bestellung für zulässig erachtet werden, ohne dass damit allerdings die persönliche Verantwortung der Aufsichtsratsmitglieder in Frage gestellt wird und ohne dass ein solcher Aufsichtsratsassistent mangels gesetzlicher Grundlage Organstellung erhalten könnte. Auf jeden Fall ist es schon heute zulässig, etwa den Protokollführer 260 zum „Sekretär des Aufsichtsrats“ zu ernennen.261 In der Praxis wird diesem zulässigerweise auch die Zusammenstellung der Unterlagen für die Aufsichtsratssitzung überlassen.262 c) Zulässigkeit von Hilfskräften. Die Tätigkeit von untergeordneten Hilfskräften wird von §§ 109, 111 nicht geregelt.263 Möglich ist so etwa die Teilnahme von Protokollführern und anderen Schreibhilfen an der Sitzung.264 Regelmäßig anwesend sein können auch Dolmetscher,265 der Leiter der Rechtsabteilung sowie der Leiter des Vorstandsbüros.266 Insoweit besteht kein Widerpruchsrecht eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds.267 Weiter kommen Hilfstätigkeiten außerhalb von Aufsichtsratssitzungen268 durch ei56 gene Mitarbeiter in Betracht.269 Möglich ist neben reinen Sekretariatsdiensten auch echte Beratung. Die Einschaltung von Hilfspersonen ist aber nur insoweit zulässig, als das Aufsichtsratsmitglied die Überlegungen nicht ungeprüft übernimmt, sondern als Grundlage der eigenen Meinungsbildung nutzt.270 Hilfspersonen sind auf die Vertraulichkeit regelmäßig hinzuweisen,271 richtigerweise wohl sogar ausdrücklich zu verpflichten.272 55

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258 Dazu bereits Gower/Davies7, London 2003, p 298; Böckli Schweizerisches Aktienrecht4, Zürich 2004, § 13, 108. 259 Dazu näher § 111 III.5., VIII.3.d., Rdn 518 ff, 807. 260 Zu diesem unten III.1.c., Rdn 55. 261 Für ein solches Sekretariat mit Hinweis auf die anglo-amerikanische Rechtspraxis explizit ARHdb/vSchenck4 § 5, 53. 262 ARHdb/vSchenck4 § 5, 53, für die Protokollierung auch der Ausschusssitzungen Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 259. 263 Lutter/Krieger DB 1995, 257, 258; MünchKomm/Habersack4 3; Hüffer/Koch13 5, § 107, 13, der von einer Reduktion der Vorschrift ausgeht. Nach Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 15, 40; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 109 Fn 81 lässt die Vorschrift Raum für die Hinzuziehung von Schreibhilfen. 264 MünchKomm/Habersack4 3, 21; KK/Mertens/Cahn3 § 107, 80; Grigoleit/Tomasic 10; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 703; Lutter Information und Vertraulichkeit3, Rdn 559; gegen die Anwesenheit von Hilfskräften bei vertraulichen Verhandlungen allerdings Godin/Wilhelmi4 § 107, 6. 265 MünchKomm/Habersack4 21; Hüffer/Koch13 5 (soweit erforderlich); Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 703; Dreher in: FS Lutter 2000, S 357, 367 ff; ARHdb/Siebel2 § 5, 109, für Einordnung als Sachverständige oder Auskunftsperson dagegen MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 50. 266 Hölters/Handloch-Gesinn/Gesinn3 13. 267 So aber KK/Mertens/Cahn3 § 107, 80. 268 Explizit gegen Teilnahme an der Sitzung Hölters/Handloch-Gesinn/Gesinn3 10. 269 Marsch-Barner in Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 124, 126; hierzu ausführlich § 111 VIII.3.b.dd., Rdn 803 f. 270 Lutter/Krieger DB 1995, 257, 259; Marsch-Barner in Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 124, 126. 271 MünchKomm/Habersack4 21; Lutter Information und Vertraulichkeit3, Rdn 559, sowie S 310 (§ 7 Abs 3); Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 40. 272 Spindler in Spindler/Stilz3 28: ggf Verpflichtungserklärung.

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2. Beschränkung der Hinzuziehung auf einzelne Gegenstände. Die Hinzuzie- 57 hung von Sachverständigen oder Auskunftspersonen ist nach Abs 1 Satz 2 auf einzelne Gegenstände beschränkt, verhindert werden soll eine Einflussnahme auf das Überwachungsorgan.273 Die Hinzuziehung kann damit nur für bestimmte Fragestellungen erfolgen. Verlangt wird eine Abwägung, ob eine Hinzuziehung wirklich geboten ist.274 Die Teilnahme von Auskunftspersonen oder Sachverständigen muss grundsätzlich auf den Punkt oder die Punkte der Tagesordnung beschränkt werden, zu dem bzw denen Auskunft bzw fachliche Beratung erteilt werden soll. Nur wenn ausnahmsweise die Hinzuziehung zu allen Tagesordnungspunkten geboten erscheint, darf der Sachverständige oder die Auskunftsperson an der gesamten Sitzung teilnehmen.275 Dies gilt auch für als Sachverständige bzw Auskunftspersonen geladene Ehrenmitglieder. 276 Eine insoweit großzügige Auslegung des Abs 1 Satz 2 277 darf zwar nicht den Normzweck 278 konterkarieren, ist aber nicht schon allein wegen des Wortlauts von Abs 1 Satz 2 ausgeschlossen, soweit es um die bessere Erfüllung der Funktionen des Aufsichtsrats geht.279 Aus der Hinzuziehung folgt kein Rederecht 280 und erst recht kein Stimmrecht 281 des Sachverständigen bzw der Auskunftsperson. 3. Für eine Hinzuziehung in Betracht kommender Personenkreis. Der Kreis der 58 nach Abs 1 Satz 2 zu Aufsichtsratssitzungen hinzuziehbaren Personen ist weit zu ziehen.282 Sachverständiger kann jeder sein, der auf einem bestimmten Fachgebiet über eine besondere Sachkunde verfügt.283 Dabei wird man auch nicht verlangen können, dass diese Sachkunde im Aufsichtsrat selbst nicht vorhanden ist.284 Es muss letztlich dem Aufsichtsrat selbst überlassen bleiben, auf wessen Sachkunde er vertraut.285 Sachverständige sind jedenfalls der Abschlussprüfer der Gesellschaft, weiter Rechts- und Steuerexperten sowie Personalberater, wenn es um die Besetzung von Vorstandsposten geht.286 Teilweise werden Angestellte und Organwalter der Gesellschaft nicht als Sachverständige angesehen.287 Eine solche Einschränkung des Kreises sachverständiger Personen, die der Aufsichtsrat zu seinen Sitzungen zur Einschätzung von Projekten des Vorstands anhören kann, erscheint nicht angezeigt; sonst könnten etwa die Leiter des

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273 BGH AG 2012, 248 Rn 16 (keine einem Aufsichtsratsmitglied entsprechende Einflussnahme ohne entsprechende Verantwortung zu tragen); Grigoleit/Tomasic 8. 274 MünchKomm/Semler2 53 und KK/Mertens/Cahn3 23 unter Verweis auf Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 18. 275 Geßler/Geßler 11. 276 Lutter ZIP 1984, 645, 652. 277 So von v. Braunbehrens BB 1981, 2100. 278 Oben I.2., Rdn 5. 279 Zum Aufsichtsratsassistenten oben III.1.b., Rdn 54. 280 Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 20; Lutter ZIP 1984, 645, 652; aA v Braunbehrens BB 1981, 2100. 281 Geßler/Geßler 11. 282 KK/Mertens/Cahn3 23. 283 MünchKomm/Habersack4 17; KK/Mertens/Cahn3 23; Spindler in Spindler/Stilz3 20 (nicht nur Personen nach § 402 ff ZPO); Drygala in Schmidt/Lutter3 9; Hüffer/Koch13 5 (Sachverstand); noch weiter Godin/Wilhelmi4 5. 284 KK/Mertens/Cahn3 23; MünchKomm/Habersack4 17; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 16 f; anders Großkomm/Meyer-Landrut3 1. 285 Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, S 17. 286 Drygala in Schmidt/Lutter3 9. 287 MünchKomm/Habersack4 17 unter Verweis auf Dreher in: FS Ulmer 2003, S 87, 94 f: Sachverständige geben als Externe Informationen auf der Grundlage von Objektivität und Neutralität.

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Risikomanagement, der Rechtsabteilung, der Compliance oder der Entwicklungsabteilung nur als Auskunftsperson herangezogen werden. Als Auskunftsperson kommt in Betracht, wer zu einem Beratungs- oder Beschluss59 gegenstand des Aufsichtsrats eine Information geben kann 288 oder zumindest nach Auffassung des Aufsichtsrats geben könnte.289 Mit dem Einschluss von bloßen Absichten künftigen Verhaltens reicht der Begriff der Auskunftsperson weiter als der des Zeugen, der über Vergangenes berichten kann, während es hier häufig um künftiges Verhalten der Gesellschaft und seiner Organe geht.290 Als Auskunftspersonen können Aktionäre zu Aufsichtsratssitzungen hinzugezogen werden.291 Möglich ist es dabei auch, Großaktionären Gelegenheit zur Stellungnahme zu beabsichtigten Geschäften oder auch zu Verwaltungs- oder Organisationsmaßnahmen zu geben.292 Solche Auskünfte können nicht nur gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden gegeben werden.293 Wird einem Aktionär bzw dem Vertreter eines Aktionärs die Teilnahme – unter Beachtung insiderrechtlicher Beschränkungen – an einer oder mehreren Aufsichtsratssitzungen ermöglicht, stellt sich die Frage der informationellen Gleichbehandlung. Das LG Frankfurt hat ein Nachinformationsrecht nach § 131 Abs 4 abgelehnt,294 dem ist zur Sicherung der Vertraulichkeit der Beratungen des Aufsichtsrats jedenfalls grundsätzlich zuzustimmen. Als Auskunftsperson können weiter etwa beim Überordnungskonzern Vorstands60 mitglieder der Obergesellschaft bei der Untergesellschaft oder beim Gleichordnungskonzern Vertreter anderer Konzernunternehmen hinzugezogen werden,295 generell im Konzern die Aufsichtsratsmitglieder anderer Konzernunternehmen.296 Auch ehemalige Aufsichtsratsmitglieder, Ehrenmitglieder und der so genannte Ehrenvorsitzende des Aufsichtsrats können als Sachverständige bzw Auskunftspersonen hinzugezogen werden,297 dies insbesondere zu Vorgängen während ihrer Amtszeit.298 Angenommen wird das auch für (ehemalige) Vorstandsmitglieder,299 meist wird sich eine unabhängige Beurteilung durch Dritte oder eine Einschätzung durch den Vorstand als Organmitglied empfehlen. Speziell geregelt ist die Teilnahme des Abschlussprüfers in § 171 Abs 1 Satz 2.300 Angestellte der Gesellschaft darf der Aufsichtsrat nach verbreiteter und wohl noch 61 überwiegender herrschender Ansicht im Allgemeinen nur durch Vermittlung des Vor-

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288 MünchKomm/Habersack4 18; KK/Mertens/Cahn3 23; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 703; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 17. 289 KK/Mertens/Cahn3 23. 290 So auch KK/Mertens/Cahn3 23. 291 MünchKomm/Habersack4 18; Spindler in Spindler/Stilz3 22 und KK/Mertens/Cahn3 23 nennen „Großaktionäre“. 292 KK/Mertens/Cahn3 23; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 47; MünchKomm/Habersack4 18, einschränkend noch Geßler/Geßler 18. 293 So aber Geßler/Geßler 18. 294 LG Frankfurt AG 2016, 758. 295 Hüffer/Koch13 5; Schnorbus/Ganzer AG 2013, 445, 448; Uwe H. Schneider in: FS Konzen 2006, S 881, 886 f; Janberg/Oesterlink AG 1960, 240, 243. 296 KK/Mertens/Cahn3 25. 297 KK/Mertens/Cahn3 24; Hüffer/Koch13 5; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 26; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 46 f, Lutter ZIP 1984, 645, 652; Hennerkes/Schiffer DB 1992, 875, 876; Janberg/Oesterlink AG 1960, 240, 242; v. Braunbehrens BB 1981, 2100, für die Möglichkeit regelmäßiger Zulassung ohne Rückgriff auf Abs 1 Satz 2 Jüngst BB 1984, 1584, 1585. 298 Drygala in Schmidt/Lutter3 19; Hüffer/Koch13 5. 299 Spindler in Spindler/Stilz3 24. 300 Hierzu unten III.4.b.aa., Rdn 64.

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stands zur Sitzung laden.301 Begründet wird das unter anderem damit, dass Arbeitnehmer Erscheinens- und Redepflichten nur auf Grund ihres Arbeitsvertrags haben und insoweit das Direktionsrecht beim Vorstand liegt. Zutreffend erscheint auch eine direkte Ladung möglich.302 Für eine solche direkte Ladungsmöglichkeit auch ohne konkrete Verdachtsmomente303 spricht in Bezug auf die internen Kontrollsysteme der Gesellschaft nun auch Art 39 Abs 6 der Abschlussprüferrichtlinie.304 Generell folgt aus § 107 Abs 3 Satz 2, dass der Aufsichtsrat die Effizienz interner Kontrollsysteme prüfen muss, hierfür kann er direkt bei deren Leitern Rücksprache halten.305 Aus der Erlaubnis der Hinzuziehung kann nicht im Wege der Analogie zu § 111 Abs 2 62 Satz 2 auf eine Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats gegenüber den Angestellten geschlossen werden.306 Ebenso wenig kann die Ladung eines Angestellten den Übergang des Direktionsrechts vom Vorstand auf den Aufsichtsrat bewirken.307 Eine Weisungskompetenz des Aufsichtsrats gegenüber Angestellten kommt demnach nur bei einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Vorstand 308 oder bei Vorliegen eines konkreten Verdachts gegen Vorstandsmitglieder in Betracht.309 Praktisch ist der Unterschied zwischen beiden Ansichten allerdings gering, da bei einer Weigerung des Vorstands, zu laden bzw der Ladung durch den Aufsichtsrat zuzustimmen, dem Überwachungsinteresse des Aufsichtsrats gemeinhin der Vorrang eingeräumt wird.310 Von der Ladung mit Erscheinenspflicht, die wie gesagt bei Angestellten grundsätzlich fehlt,311 ist aber die Einladung von Angestellten ohne eine solche Pflicht zu unterscheiden; diesbezüglich erscheinen Einschränkungen nicht gerechtfertigt.312 Eine Einladung von Angestellten ist somit rechtlich auch ohne vorherige Information des Vorstands zulässig. Im Interesse einer vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Vorstand und Aufsichtsrat empfiehlt es sich allerdings, solche Einladungen zuvor mit dem Vorstand abzusprechen oder ihn jedenfalls vorher zu informieren. Überlegenswert ist auch der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit dem Vorstand über die Hinzuziehung von Mitarbeitern; dazu § 111 III.4.d.bb., Rdn 503 ff. 4. Möglichkeiten und Pflichten zur Hinzuziehung Dritter a) Grundsätzlich Ermessen des Aufsichtsrats. Die Hinzuziehung von Sachver- 63 ständigen steht grundsätzlich im Ermessen des Aufsichtsrats bzw des Aufsichtsratsvor-

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301 KK/Mertens/Cahn3 24; Spindler in Spindler/Stilz3 22; Hüffer/Koch13 5 (auch bei Rechtsabteilung, in diesem Fall auf Einvernehmen abstellend Redeke AG 2017, 289, 295); Lutter Information und Vertraulichkeit3, Rdn 316; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 42 ff. 302 MünchKomm/Habersack4 19; Drygala in Schmidt/Lutter3 10 ff, nach Spindler in Spindler/Stilz3 22 nur im Ausnahmefall. 303 Darauf abstellend Hüffer/Koch13 unter Verweis auf Arnold/Ruzio FS Wegen 2015, S 93, 98 f, nach diesen soll ein ummittelbares Zugriffsrecht des Aufsichtsrats auch bei Compliance-Untersuchungen regelmäßig nicht im Interesse der Gesellschaft liegen, S 101. 304 Richtlinie 2014/56/EU; Drygala in Schmidt/Lutter3 11, zuvor Art 41 Abs 2 Richtlinie 2006/43/EG. 305 Dazu näher § 111 III.4.d.cc., Rdn 506 ff. 306 So aber Dreher in: FS Ulmer 2003, S 89, 98. 307 Kropff NZG 2003, 346, 250. 308 Hierzu § 111 III.4.c.bb., Rdn 504. 309 Hierzu § 111 III.4.d.aa., Rdn 495. 310 Kropff NZG 2003, 346, 250. 311 KK/Mertens/Cahn3 24 mit Verweis auf § 111 Rdn 55; Kropff NZG 2003, 346, 249 f, dazu auch Roth AG 2004, 1, 9 f. 312 Dreher in: FS Ulmer 2003, S 89, 98; jedenfalls grundsätzlich auch Kropff NZG 2003, 346, 350. Zum Überwachungsinstrumentarium des Aufsichtsrats vgl § 111 II.8., Rdn 312 ff.

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sitzenden.313 Es handelt sich um Akte der Selbstorganisation des Aufsichtsrats und seiner Arbeit. Das Ermessen ist allerdings kein freies, sondern ein pflichtgebundenes Ermessen, das die Grenze des Verbots ständiger Berater und Auskunftspersonen beachten muss.314 b) Hinzuziehung des Abschlussprüfers 64

aa) Gesetz. Ist der Jahresabschluss oder der Konzernabschluss der Gesellschaft durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, hat dieser an den Verhandlungen des Aufsichtsrats oder eines Ausschusses über diese Vorlagen teilzunehmen und über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung zu berichten (§ 171 Abs 1 Satz 2).315 Trotz dieses eindeutigen Gesetzeswortlauts wird teilweise angenommen, dass sich der Aufsichtsrat auch gegen eine Teilnahme des Abschlussprüfers entscheiden kann.316 Richtigerweise besteht jedoch in dieser Frage keine Autonomie des Aufsichtsrats. Auch wenn es an einem Teilnahmerecht des Abschlussprüfers fehlt,317 kann der Aufsichtsrat den Abschlussprüfer nicht von vornherein von den Sitzungen des Aufsichtsrats bzw eines Ausschusses ausschließen.318 Die Teilnahme an einer Sitzung des Gesamtaufsichtsrats bzw des Ausschusses ist zwingend.319 Sie muss sich nicht auf die Verhandlung des Jahresabschlusses beschränken, sondern kann sich etwa auch auf den Bericht des Vorstands zur aktuellen Lage der Gesellschaft erstrecken.320 In der Regel empfiehlt sich die Einrichtung eines Bilanz- bzw Prüfungsausschus65 ses,321 der in ständigem Meinungs- und Informationsaustausch mit dem Abschlussprüfer steht.322 Dahin geht auch die Empfehlung des Deutschen Corporate Governance Kodex 323 und die entsprechende Entwicklung im europäischen Gesellschaftsrecht.324 Bei Einrichtung eines Prüfungsausschusses sollte der Abschlussprüfer sowohl an Sitzungen des Ausschusses als auch an der Bilanzsitzung des Plenums teilnehmen325 und ist hierzu auf Verlangen des Aufsichtsrats auch verpflichtet.326 Der Wortlaut des § 171 Abs 2 „oder“ lässt die Teilnahme an den Verhandlungen des Ausschusses genügen. Angenommen wird, dass das Plenum auf die Teilnahme des Abschlussprüfers verzichten kann, zutreffend wird man das einzelne Mitglied nicht entsprechend § 90 Abs 3 Satz 2 als alleine zur Hin-

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313 Zur Kompetenzfrage sogleich unter III.5., Rdn 71. 314 Allgemein zur Sitzungsleitung des Aufsichtsratsvorsitzenden Ulmer AG 1982, 300, 304. 315 KK/Mertens/Cahn3 26. Näher Kropff in: FS Welf Müller 2001, S 481 ff. 316 Gelhausen AG-Sonderheft 1997, 73, 79, auf ein Verlangen des Aufsichtsrats abstellend Drygala in Schmidt/Lutter3 9. 317 Kropff in: FS Welf Müller 2001, S 481, 497. 318 Hüffer/Koch13 § 171, 14; Bischof/Oser WPg 1998, 539, 541 f; Dörner DB 2000, 101 f; Forster WPg 1998, 41, 55; Schindler/Rabenhorst BB 1998, 1886, 1888 f; Strieder/Graf BB 1997, 1943; vgl auch ARHdb/Siebel2 § 5, 73, 108. 319 KK/Mertens/Cahn3 26; MünchKomm/Habersack4 16; Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel, 2006, S 536 f. 320 Kropff in: FS Welf Müller 2001, S 481, 500. 321 Hierzu näher § 107 IX.2., Rdn 499 ff. 322 Hierzu etwa Schwegler BB 1995, 1683, 1684 f mwN. 323 Ziffer 5.3.2 Deutscher Corporate Governance Kodex; zu beachten ist, dass sich der Kodex in erster Linie an börsennotierte Gesellschaften wendet, aber auch nicht börsennotierten Gesellschaften die Beachtung des Kodex empfohlen wird, Präambel vorletzter Absatz. 324 Europäische Kommission, Aktionsplan zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der EU, 21.5.2003, KOM(2003) 284 endg., auch in NZG Sonderbeil 13/2003, Ziffer 3.1.3; Empfehlung zu den Aufgaben von nichtgeschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats vom 15.2.2005, ABlEU L 52/51. 325 Kropff in: FS Welf Müller 2001, S 481, 499. 326 KK/Mertens/Cahn3 26; Spindler in Spindler/Stilz3 25.

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zuziehung befugt ansehen können.327 Eine sachgemäße Ermessensausübung des Aufsichtsratsvorsitzenden verlangt allerdings auch bei vorheriger Verhandlung im Prüfungsausschuss praktisch ausnahmslos die Ladung des Abschlussprüfers für die Bilanzsitzung des Aufsichtsratsplenums. Ist eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft beauftragt, müssen die erschienenen Ver- 66 treter jedenfalls zur Auskunft in der Lage und zur Erteilung verbindlicher Erklärungen für die Prüfungsgesellschaft berechtigt sein.328 Teilweise wird auch verlangt, dass in der Bilanzsitzung diejenigen Prüfer auftreten, die die Abschlussprüfung und ihre Durchführung verantwortet und deshalb den Prüfungsbericht nach § 321 Abs 5 Satz 1 HGB unterzeichnet haben.329 bb) Deutscher Corporate Governance Kodex Ziffer 7.2.4. Ziffer 7.2.4 DCGK be- 67 stimmt, dass der Abschlussprüfer an den Beratungen des Aufsichtsrats über den Jahresund Konzernabschluss teilnimmt und über die wesentlichen Ergebnisse der Prüfung berichtet.330 Ziffer 7.2.4 DCGK gibt das seit dem KonTraG in § 171 Abs 1 normierte, zwingende Recht in verkürzter Form wieder.331 Die Teilnahme des Abschlussprüfers an Aufsichtsratssitzungen erleichtert die Zusammenarbeit zwischen beiden. Einzelheiten zur Teilnahme des Abschlussprüfers sind streitig.332 c) Leiter interner Kontrolleinrichtungen. Regelmäßig sollten auch die Leiter inter- 68 ner Kontrolleinrichtungen an Sitzungen des Aufsichtsrats bzw seiner Ausschüsse teilnehmen.333 Anerkannt wird, dass die Informationsversorgung des Aufsichtsrats durch Direktkontakte verbessert wird.334 Entgegen verbreiteter Ansicht335 sollte über die Teilnahme nicht der Vorstand entscheiden,336 dies wird nunmehr auch weithin so anerkannt.337 Zumindest wird die einvernehmliche Regelung in einer Informationsordnung empfohlen.338 Der Vorstand sollte bei Teilnahme der Leiter interner Kontrollsysteme nicht anwe- 69 send sein, was freilich jedenfalls hinsichtlich aus Berichten zu ziehender Konsequenzen trotz § 107 Abs 3 Satz 2 so angenommen wird.339 Für den Fall schwerwiegender Feststellungen gegen Geschäftsleiter durch die Interne Revision sehen die MaRisk der BaFin eine direkte Information des Aufsichtsratsvorsitzenden vor, wenn der Vorstand den Aufsichtsrat nicht selbst informiert oder keine sachgerechten Maßnahmen beschließt.340 d) Pflicht zur Hinzuziehung Dritter in weiteren Fällen. Nach Kindl soll es „nicht 70 zur freien Disposition des Aufsichtsrats“ stehen, ob er von dem ihm eingeräumten Recht

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327 Kropff in: FS Welf Müller 2001, S 481, 499. 328 Dörner DB 2000, 101 f, vgl auch Adler/Düring/Schmaltz6 § 171, 55. 329 Hommelhoff BB 1998, 2567, 2625, 2626 f. 330 Hierzu oben III.4.b., Rdn 64. 331 KBLvW/Bachmann7 Rdn 1759; FrankfKommDCGK/Fuchs Ziffer 7 Rdn 280; Wilsing/Marsch-Barner DCGK 7.2.4 Rdn 1. 332 MwN Hüffer/Koch13 § 171, 13 ff. 333 Drygala in Schmidt/Lutter3 11. 334 Drygala in Schmidt/Lutter3 10. 335 Hölters/Handloch-Gesinn/Gesinn3 10. 336 Offen Heidel/Breuer/Fraune4 6. 337 Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Gittermann in Semler/von Schenck 38; allgemein zur Ladung zu Aufsichtsratssitzugen Korte Information des Aufsichtsrats durch die Mitarbeiter, 2009, S 165, anders freilich Maushake Audit Committees, 2009, S 532 ff. 338 Lutter Information und Vertraulichkeit3, Rdn 320. 339 Drygala in Schmidt/Lutter3 12. 340 MaRisk BT 2.4 Ziffer 5.

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zur Hinzuziehung von Sachverständigen und Auskunftspersonen Gebrauch macht.341 Dem kann jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht zugestimmt werden. Aus einer möglichen Haftung bei mangelnder Information des Aufsichtsrats kann nicht auf die Haftung wegen Nichthinzuziehung von Sachverständigen oder Auskunftspersonen in einer Aufsichtsratssitzung geschlossen werden.342 Zwar kann sich der Aufsichtsrat bei der Beurteilung eines konkreten Verdachtsfalls nicht auf mangelnden Sachverstand berufen, es bleibt ihm aber jedenfalls im Regelfall überlassen, ob er sich mit dem schriftlichen Bericht zufrieden gibt. Eine Ermessensreduzierung dergestalt, dass nicht nur die Hinzuziehung von Sachverständigen, sondern auch deren Anhörung im Aufsichtsrat unabweislich erscheint, kommt nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht. 5. Entscheidungskompetenz. Über die Hinzuziehung von Sachverständigen bzw Auskunftspersonen entscheidet grundsätzlich der Aufsichtsratsvorsitzende. Es handelt sich um eine Maßnahme der Sitzungsleitung,343 zu der der Aufsichtsratsvorsitzende auch ohne Satzungsermächtigung befugt ist.344 Da anders als in Abs 2 die Zuständigkeit des Vorsitzenden nicht zwingend und abschließend festgelegt ist, kann der Aufsichtsrat die sitzungsleitende Anordnung des Vorsitzenden durch Beschluss abändern bzw rückgängig machen.345 Das einzelne Mitglied kann zur Korrektur von sitzungsleitenden Entscheidungen des Aufsichtsratsvorsitzenden eine Entscheidung des Aufsichtsrats beantragen.346 Es kann auch die Hinzuziehung von Sachverständigen oder Auskunftspersonen durch den Vorsitzenden anregen bzw von sich aus sofort Antrag auf Beschluss des Aufsichtsrats stellen. Die Hinzuziehung von Sachverständigen und Auskunftspersonen fällt nur dann von vornherein nicht in die Kompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden, wenn Satzung oder Geschäftsordnung allein den Gesamtaufsichtsrat bzw den Ausschuss für zuständig erklären.347 Hat ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied einen Vorstandsbericht angefordert, so ist der Vorstand bzw das von ihm beauftragte Mitglied zur Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung befugt, soweit dies zur Erstattung des Berichts notwendig ist.348 Die Hinzuziehung von Sachverständigen zu einem Aufsichtsratsausschuss obliegt entsprechend der Zuständigkeit beim Gesamtaufsichtsrat dem Leiter des Aufsichtsratsausschusses bzw dem Ausschuss selbst. Zu den Rechtsfolgen der Teilnahme Unbefugter bereits oben.349 72 Auch für die Hinzuziehung von Hilfskräften ebenso wie für den Ausschluss hinzugezogener Hilfskräfte etwa bei besonders vertraulichen Tagesordnungspunkten gilt die 71

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341 Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 21. 342 So aber Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 21, wohl auch Drygala in Schmidt/Lutter3 9. 343 MünchKomm/Habersack4 20; Hüffer/Koch13 5; KK/Mertens/Cahn3 28; Drygala in Schmidt/Lutter3 15; Spindler in Spindler/Stilz3 27; Heidel/Breuer/Fraune4 7; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 60; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 48; RVJ/Raiser6 § 25 MitbestG, 32; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 49; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 703 ff; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 111; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 22 f. 344 AA Baumbach/Hueck13 3, der eine Ermächtigung des Vorsitzenden durch die Satzung oder einen Aufsichtsratsbeschluss verlangt. 345 MünchKomm/Habersack4 20; Drygala in Schmidt/Lutter3 15; Spindler in Spindler/Stilz3 27; Hüffer/Koch13 5; KK/Mertens/Cahn3 28; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 23. Teilweise aA Baumbach/Hueck13 3. 346 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 706. Allgemein hierzu § 107 III.3.b., Rdn 120 ff. 347 KK/Mertens/Cahn3 28. Für die Möglichkeit einer solchen Regelung in Satzung oder Geschäftsordnung bereits Geßler/Geßler 12 unter Hinweis auf Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 150, zur Satzung so auch Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 23; MünchKomm/Semler2 55. 348 Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 111, hierzu bereits oben II.4.b., Rdn 39. 349 Oben I.2., Rdn 9.

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Kompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Sitzungsleitung unter dem Vorbehalt der Änderung sitzungsleitender Anordnungen durch einen Aufsichtsratsbeschluss. Als Hilfskraft kommt insbesondere der Protokollführer in Betracht, etwa der Justiziar der Gesellschaft. Nach zutreffender Ansicht ist weder erforderlich, dass alle Anwesenden mit der Hinzuziehung einverstanden sind (bzw kein Aufsichtsratsmitglied widerspricht),350 noch ist die Anwesenheit des Protokollführers bei besonders vertraulichen Angelegenheiten unzulässig oder durch Ausschluss zu verhindern.351 6. Kosten. Die Kosten der Hinzuziehung von Sachverständigen und Auskunftsper- 73 sonen wie Honorare und Reisekosten hat die Gesellschaft zu tragen.352 Bei Abschluss entsprechender Verträge handelt der Aufsichtsrat in Vertretung für die Gesellschaft,353 ihm kommt hinsichtlich Auswahl und Vergütung ein Ermessen zu.354 Die Aufsichtsratsmitglieder haften demgemäß nicht nach außen und müssen nicht von der Gesellschaft direkte Begleichung nach §§ 669, 670 BGB verlangen.355 IV. Ausschusssitzungen (Abs 2) 1. Grundsätzliches Teilnahmerecht jedes Aufsichtsratsmitglieds. Das Teilnahme- 74 recht der Aufsichtsratsmitglieder gilt auch für die Sitzungen der Aufsichtsratsausschüsse.356 Selbstverständlich ist dies für die Ausschüsse, denen ein Aufsichtsratsmitglied selbst angehört, Ausschussmitglieder sind zur Teilnahme an Ausschusssitzungen berechtigt und verpflichtet.357 Hier gelten hinsichtlich des Teilnahmerechts und der Ausschließungsbefugnis die obigen Grundsätze mit der Maßgabe entsprechend, dass ein etwaiger Ausschluss in die Kompetenz des Ausschussvorsitzenden bzw des Ausschusses selbst fällt.358 Das Teilnahmerecht besteht aber nach Abs 2 grundsätzlich auch dann, wenn ein 75 Aufsichtsratsmitglied dem Ausschuss nicht angehört, sofern der Vorsitzende des Aufsichtsrats nichts anderes bestimmt. Nach dem Leitbild des Gesetzes können danach grundsätzlich alle Aufsichtsratsmitglieder an allen Ausschusssitzungen teilnehmen. Mangels anderweitiger Anordnungen des Aufsichtsratsvorsitzenden359 sind also auch ausschussfremde Aufsichtsratsmitglieder bei Ausschusssitzungen teilnahmeberechtigt.360 Dieses grundsätzliche Teilnahmerecht gilt auch für das Aufsichtsratspräsidium.361

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350 MünchKomm/Habersack4 21, 107, 52; Drygala in Schmidt/Lutter3 15; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 703, 706; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 40, nun auch MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 31, 54, so aber Hüffer/Koch13 5; KK/Mertens/Cahn3 § 107, 80; Spindler in Spindler/Stilz3 26. Zur Möglichkeit der Hinzuziehung eines Protokollführers näher § 107 VI.2.a., Rdn 238. 351 MünchKomm/Semler2 59; aA Godin/Wilhelmi4 § 107, 6. 352 MünchKomm/Habersack4 20; KK/Mertens/Cahn3 29; Spindler in Spindler/Stilz3 23. 353 Hierzu ausführlich § 112 III.1.c., Rdn 54 ff. 354 Drygala in Schmidt/Lutter3 9; zum GF einer Gmbh & Co KG BGH BB 2013, 2257 Rn 27 mAnm Wilsing (unternehmerisches Ermessen bei der Auswahl eines Dienstleisters). 355 So aber Godin/Wilhelmi4 5. 356 KK/Mertens/Cahn3 30; MünchKomm/Habersack4 22; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Spindler in Spindler/Stilz3 29; Hüffer/Koch13 6. 357 MünchKomm/Habersack4 22; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Hüffer/Koch13 6. 358 MünchKomm/Habersack4 22; KK/Mertens/Cahn3 30; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Hüffer/Koch13 6, 2. Zum Ausschluss wegen Interessenkollisionen oben II.3.a., Rdn 21 ff, wegen Störung des Sitzungsablaufs oben II.3.b., Rdn 29 f, zum Beschlusserfordernis bei Ausschüssen § 108 II.2., Rdn 19 ff. 359 Zur Ausschließungsbefugnis sogleich IV.2., Rdn 15 ff. 360 Siehe Hüffer/Koch13 6; MünchKomm/Habersack4 22; Godin/Wilhelmi4 7; KK/Mertens/Cahn3 30. 361 KK/Mertens/Cahn3 30; MünchKomm/Semler2 64; aA Krieger ZGR 1985, 338, 357 ff.

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Aufsichtsratsmitglieder, die dem Ausschuss nicht angehören, sind auf Wunsch 362 zu den Sitzungen des Ausschusses einzuladen und über die Tagesordnung zu informieren.363 Stets zu informieren ist der Aufsichtsratsvorsitzende, auf die Information ausgeschlossener Aufsichtsratsmitglieder kann verzichtet werden.364 Bei einem vorbereitenden Ausschuss mit der Funktion eines Informations- und Diskussionsforums wird angenommen, dass alle Aufsichtsratsmitglieder von der Sitzung zu informieren sind.365 76 Auf Grund seines Teilnahmerechts darf das Aufsichtsratsmitglied in der Sitzung das Wort ergreifen366 und kann die Niederschrift seiner Meinungsäußerung in das Sitzungsprotokoll verlangen.367 Das Teilnahmerecht umfasst weiterhin die Befugnis, die Unterlagen des Ausschusses einzusehen,368 soweit diese Grundlage der betreffenden Sitzung sind.369 Die Aufsichtsratsmitglieder sind insofern auch nicht Unbefugte im Sinne des Verbots der Weitergabe von Insidertatsachen nach Art 10 Abs 1 MAR (zuvor § 14 Abs 1 Nr 2 WpHG).370 Das Teilnahmerecht gibt aber weder die Befugnis zur Stimmabgabe bei der Beschlussfassung des Ausschusses 371 noch das Recht, Anträge zu stellen und Auskünfte vom Vorstand zu verlangen.372 Ausschussfremde Aufsichtsratsmitglieder haben auch keinen Anspruch darauf, die Ausschussunterlagen und insbesondere das Ausschussprotokoll (vorab) übermittelt zu erhalten.373 Die Zuleitung von Unterlagen im Vorfeld der Ausschusssitzung an dem Ausschuss nicht angehörende Aufsichtsratsmitglieder steht im Ermessen des Ausschusses bzw seines Vorsitzenden.374 2. Ausschluss ausschussfremder Aufsichtsratsmitglieder durch den Aufsichtsratsvorsitzenden 77

a) Alleinige Kompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden. Nach dem Wortlaut von Abs 2 hängt die Teilnahmemöglichkeit ausschussfremder Aufsichtsratsmitglieder von der Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden ab. Nicht der Vorsitzende des betreffenden Ausschusses,375 sondern nur der Vorsitzende des Gesamtaufsichtsrats kann danach

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362 MünchKomm/Habersack4 22; Spindler in Spindler/Stilz3 29; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 773; Lehmann DB 1979, 2117, 2123; insofern aA KK/Mertens/Cahn3 30 (Information über Zeit und Ort der Sitzung), wie hier wohl aber dies § 110, 6. 363 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 773; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 228 f; Lehmann DB 1979, 2117, 2123. Die Informationspflicht besonders betonend ARHdb/Semler2 § 4, 126. Pauschal gegen eine Pflicht zur Ladung noch Hüffer6 6. 364 ARHdb/Gittermann4 § 6, 154, der wohl im Übrigen von einer Pflicht zur Information aller Aufsichtsratsmitglieder ausgeht. 365 MünchKomm/Semler2 71 im Anschluss an Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 195 ff, 229, 230. 366 Drygala in Schmidt/Lutter3 16. 367 Siehe KK/Mertens/Cahn3 30; MünchKomm/Habersack4 22; Spindler in Spindler/Stilz3 37; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 230. 368 OLG Hamburg, AG 1984, 248, 151, KK/Mertens/Cahn3 36; MünchKomm/Habersack4 23; Hüffer/Koch13 6; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 773, Lutter Information und Vertraulichkeit3, Rdn 370; implizit Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 63; WKS/Schubert5 § 29 MitbestG, 129. 369 MünchKomm/Habersack4 23; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 229 diesem zustimmend Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 773. 370 So auch MünchKomm/Habersack4 23. 371 Spindler in Spindler/Stilz3 37; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 228 ff. 372 MünchKomm/Habersack4 22; Drygala in Schmidt/Lutter3 16; Potthoff/Trescher/Theisen6 Rdn 1158. 373 MünchKomm/Habersack4 23; Potthoff/Trescher/Theisen6 Rdn 1158; aA trotz der Gefahr von Indiskretionen MünchKomm/Semler2 67, allg Spindler in Spindler/Stilz3 38. 374 Vgl Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 229, der auf ein „bereithalten“ der Vorstandsberichte abstellt. 375 KK/Mertens/Cahn3 31; MünchKomm/Habersack4 25.

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das einzelne Aufsichtsratsmitglied von der Teilnahme an der Sitzung eines Ausschusses, dem es nicht angehört, ausschließen. Dies gilt auch in der mitbestimmten Gesellschaft.376 Der Aufsichtsratsvorsitzende kann diese Befugnis aufgrund der de lege ferenda zu überdenkenden zwingenden Regelung in Abs 2377 nicht auf den Vorsitzenden des Ausschusses übertragen.378 Erst recht ist eine Verlagerung der Entscheidung auf eine andere Person oder ein anderes Gremium unzulässig.379 Wollen der Ausschussvorsitzende oder ein Ausschussmitglied die Teilnahme von dem Ausschuss nicht angehörenden Aufsichtsratsmitgliedern verhindern, haben sie sich hierfür an den Aufsichtsratsvorsitzenden zu wenden. Dies verhindert ein Eigenleben des Ausschusses ohne Wissen und vor allem gegen den Willen des Aufsichtsratsvorsitzenden. Die Befugnis zum Ausschluss folgt allerdings nicht ohne weiteres aus der Befugnis des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Koordination der Ausschussarbeit.380 Grundlage ist vielmehr die Entscheidung des Gesetzgebers in Abs 2, ohne diesen wäre auch eine andere Kompetenzzuweisung denkbar. Dem Gesamtaufsichtsrat steht keine Befugnis zum Ausschluss von einem Aus- 78 schuss nicht angehörenden Aufsichtsratsmitgliedern zu.381 Der Gesamtaufsichtsrat kann auch das Ausschließungsrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden weder ausschließen noch einschränken.382 Nach der hM besteht auch im Übrigen keinerlei Kompetenz des Aufsichtsrats.383 Eine Mindermeinung nimmt demgegenüber an, dass der Aufsichtsrat den Ausschluss durch den Aufsichtsratsvorsitzenden wieder rückgängig machen kann 384 und begründet dies mit der Kompetenz des Aufsichtsrats zur Einsetzung der Ausschüsse.385 Die Zulassung einer Korrektur durch den Aufsichtsrat hängt letztlich vom Verständnis der Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden im Kollegialorgan Aufsichtsrat ab. Da das Gesetz nicht nur im Mitbestimmungsrecht,386 sondern auch mit den Publizitätsvorschriften des Aktienrechts dem Aufsichtsratsvorsitzenden eine besonders hervorgehobene Stellung zugewiesen hat, wird man wegen des klaren Wortlauts von Abs 2 der hM (noch) den Vorzug geben. Das gilt auch für die Entscheidung, den Ausschluss rückgängig zu machen. Praktisch empfiehlt sich, den Ausschluss nicht über den Willen des betroffenen Ausschusses hinweg rückgängig zu machen, sondern ggf vom Aufsichtsrat die Beratung des jeweiligen Themas im Plenum zu verlangen.387 Der Aufsichtsratsvorsitzende selbst kann weder von der Teilnahme an den Sitzungen der Ausschüsse noch von der Kenntnisnahme der Ausschussunterlagen ausgeschlossen werden,388 er wird sich aber jedenfalls bei unabhängig besetzten Ausschüssen zurückhalten.

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376 MünchKomm/Habersack4 25. 377 Dazu § 95 I.1.c., Rdn 16. 378 KK/Mertens/Cahn3 31; Spindler in Spindler/Stilz3 30; wohl auch Hüffer/Koch13 6. 379 Godin/Wilhelmi4 7. 380 So aber MünchKomm/Semler2 11. Aus der Befugnis zur Ausschusskoordination folgt aber ein uneingeschränktes Informations-, Teilnahme- und Rederecht des Aufsichtsratsvorsitzenden, allerdings ohne Stimmrecht, falls er nicht selbst Ausschussmitglied ist, ebenso MünchKomm/Semler2 11, Fn 13. 381 KK/Mertens/Cahn3 31; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 774; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 230 ff. 382 Spindler in Spindler/Stilz3 30; siehe auch KK/Mertens/Cahn3 31. 383 KK/Mertens/Cahn3 31; MünchKomm/Habersack4 25, Semler AG 1988, 60, 65; Godin/Wilhelmi4 7; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 63; ARHdb/Gittermann4 § 6, 161. 384 Köstler/Müller/Sick Aufsichtspraxis10 Rdn 412; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 58 ff; Krieger ZGR 1985, 338, 358; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, S 230 ff; so auch noch Lutter/Krieger4 Rdn 643, anders jetzt wohl Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 774. 385 Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 58 ff. 386 Insbesondere § 29 Abs 2 MitbestG mit der doppelten Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden nach Stimmengleichheit. 387 Zum Verhältnis zwischen Aufsichtsrat und Ausschuss vgl auch § 107 VIII.6., Rdn 380 ff. 388 Godin/Wilhelmi4 7.

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b) Umfang und Grenzen des Ausschlusses. Umfang und Grenzen des Ausschlusses sind umstritten. Nachdem der Vorschlag, den Ausschluss „auf den Einzelfall“ zu begrenzen, nicht in das AktG 1965 übernommen wurde,389 wird teilweise ein genereller Ausschluss von dem jeweiligen Ausschuss nicht angehörenden Aufsichtsratsmitgliedern durch den Vorsitzenden für möglich gehalten.390 Richtigerweise kann der Aufsichtsratsvorsitzende aber nicht pauschal die Teilnahme ausschussfremder Aufsichtsratsmitglieder an Sitzungen von Ausschüssen untersagen.391 Problematisch ist ein genereller Ausschluss von allen gegenwärtigen und zukünftigen Ausschüssen bereits im Hinblick auf das Kollegialprinzip.392 Entscheidend gegen eine Befugnis des Aufsichtsratsvorsitzenden, ein Aufsichtsratsmitglied pauschal auszuschließen, spricht aber der Gesetzeszweck: Denn nach der Streichung der Befugnis zum Ausschluss in der Satzung sollte es im AktG 1965 nur noch dem Aufsichtsratsvorsitzenden gestattet sein, „Bestimmungen“ über die Teilnahme ausschussfremder Aufsichtsratsmitglieder zu treffen.393 Das spricht dafür, dass der Vorsitzende jedenfalls nicht mit einer einzelnen Anordnung die gesetzliche Regel umkehren kann. Unstreitig kann der Aufsichtsratsvorsitzende die Teilnahme an Ausschusssitzungen 80 jeweils nur einem oder mehreren einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern untersagen, die dem Ausschuss nicht angehören.394 Des Weiteren ist der Aufsichtsratsvorsitzende berechtigt, ein Teilnahmeverbot nicht nur für einzelne Sitzungen eines Ausschusses anzuordnen, sondern auch allgemeiner für alle Sitzungen eines bestimmten Ausschusses.395 Demgegenüber will eine Mindermeinung auch für einzelne Ausschüsse einen generellen Ausschluss nicht zulassen.396 Dem kann jedoch im Hinblick etwa auf das Diskretionsbedürfnis eines vorbereitenden Personalausschusses nicht zugestimmt werden. Die Entscheidung über eine Ausschließung liegt im Ermessen des Vorsitzenden. Al81 lerdings ist dieses Ermessen nicht frei.397 Für eine „Abkapselungstheorie“ 398 ist nach zutreffender Ansicht kein Raum. Nach richtiger Ansicht ist ein Grund zum Ausschluss notwendig, und zwar sowohl beim Ausschluss eines einzelnen dem Ausschuss nicht angehörenden Aufsichtsratsmitgliedes399 als auch und erst recht beim Ausschluss mehrerer oder aller dem Ausschuss nicht angehörender Aufsichtsratsmitglieder.400 Der Aus-

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389 So der Vorschlag des Ausschusses für Arbeit, gegen diese Empfehlung der Rechtsausschuss und der Wirtschaftsausschuss, hierzu der Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 153. 390 Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 62; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 237 ff, so auch noch Lutter/Krieger3 Rdn 643, einschränkend jetzt Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 774 (nicht für alle, wenn mehrere Ausschüsse bestehen). 391 MünchKomm/Habersack4 28; Drygala in Schmidt/Lutter3 17; ARHdb/Gittermann4 § 6, 161; Hüffer/Koch13 6; KK/Mertens/Cahn3 34; Potthoff/Trescher/Theisen6 Rdn 1151; weitergehend Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 55 ff. Siehe auch Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, S 153. 392 Hüffer/Koch13 6. 393 So der Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965 S 153. 394 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 48. 395 KK/Mertens/Cahn3 34; MünchKomm/Habersack4 28; Drygala in Schmidt/Lutter3 17; Hüffer/Koch13 6; Grigoleit/Tomasic 11; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 48; WKS/Schubert5 § 25 MitbestG, 129. 396 Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 55 ff; zustimmend für den Kreditausschuss Hommelhoff in: FS Werner 1984, S 315, 325, einschränkend Spindler in Spindler/Stilz3 34 (dauerhafer Grund). 397 AA für ein freies Belieben beim Ausschluss aller Aufsichtsratsmitglieder allerdings noch KK/ Mertens2 21; MünchKomm/Semler2 81; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 63; Lehmann DB 1979, 2117, 2122. 398 Begriff von Säcker ZHR 148 (1984) 153, 181. 399 KK/Mertens/Cahn3 33; MünchKomm/Habersack4 26; ARHdb/vSchenck4 § 4, 123; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 233; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 345; Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 46. 400 Auf BGHZ 122, 342, 361 und LG München I NZG 2008, 348, 350 Rn 91 verweisend KK/Mertens/Cahn3 33; auf letztere Entscheidung auch MünchKomm/Habersack4 27; so auch Spindler in Spindler/Stilz3 31,

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schluss bedarf also stets der Rechtfertigung durch das Wohl der Gesellschaft (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2) bzw das Unternehmensinteresse.401 Der Grund für den Ausschluss ist auf Verlangen zu benennen.402 Da der Aufsichtsratsvorsitzende seine Entscheidung mit der erforderlichen Sorgfalt 403 nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen hat,404 muss der vom Aufsichtsratsvorsitzenden genannte Grund mindestens vertretbar erscheinen.405 Insbesondere muss der Vorsitzende bei seiner Entscheidung immer den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Aufsichtsratsmitglieder beachten.406 Er darf nicht einzelne Mitglieder willkürlich ausschließen oder eine bestimmte Gruppe benachteiligen.407 Unzulässig wäre etwa ein Ausschluss nur der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat,408 es sei denn, es liegt ausnahmsweise ein sachlicher Grund und damit keine Diskriminierung vor.409 Ein ausreichender Grund für den Ausschluss von Ausschusssitzungen ist etwa der 82 Schutz der Vertraulichkeit,410 die beim Aufsichtsratspräsidium, aber auch beim Personal-411 bzw Nominierungs-, Vergütungs- und Prüfungsausschuss eine besondere Rolle spielt. Berechtigte Ausschlussgründe können auch die Effizienz der Ausschussarbeit412 sowie nach neuerer Auffassung der Schutz der Unabhängigkeit der Arbeit des Aufsichtsratsausschusses darstellen. 413 Insbesondere der Ausschluss von Interessenkonflikten stellt einen den Ausschluss rechtfertigenden aktienrechtlichen Organisationsgrundsatz dar. Wohl mit Blick auf die hier genannten Gründe wird angenommen, dass an einen Ausschluss ausschussfremder Aufsichtsratsmitglieder geringere Anforderungen zu stellen sind, als an den Ausschluss von Ausschussmitgliedern.414 Hat ein Ausschuss über wesentliche mitbestimmungsspezifische Angelegenheiten 83 zu entscheiden und gehören dem Ausschuss keine Arbeitnehmervertreter an, ist nach einer Entscheidung des OLG Hamburg ein Ausschluss aller Arbeitnehmervertreter nicht möglich.415 Mitbestimmungsspezifische Angelegenheiten hat das Gericht bei einem Vorstandsausschuss angenommen. Keine mitbestimmungsspezifischen Angelegenheiten behandelt der Prüfungsausschuss.416 Das Teilnahmeverbot wirkt sich auch auf die Einsicht in die Unterlagen und Nieder- 84 schriften des Ausschusses aus sowie auf Berichte, die an diesen Ausschuss gerichtet

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dezidiert Säcker NJW 1979, 1521, 1523, wohl auch Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 345; aA ARHdb/Semler2 § 4, 129. 401 Hüffer/Koch13 6: Gesellschaftsinteresse. 402 ARHdb/vSchenck4 § 4, 123. 403 Siehe Godin/Wilhelmi4 7. 404 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 774; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 48; Ulmer AG 1982, 300, 304. 405 Für strengere Anforderungen bei häufigem Ausschluss Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 241. 406 KK/Mertens/Cahn3 32; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 32, 48; Potthoff/Trescher/Theisen6 Rdn 1151. 407 OLG Hamburg AG 1984, 248, 251; Hoffmann/Lehmann/Weinmann MitbestG § 25, 63; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 774. 408 OLG Hamburg AG 1984, 248, 251; KK/Mertens/Cahn3 32. 409 Spindler in Spindler/Stilz3 32. 410 Das Erfordernis eines Grundes bei Ausschluss aller ausschussfremder Aufsichtsratsmitglieder deshalb verneinend Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 236. Einschränkend zu diesem Grund Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 46 f. 411 LG München I NZG 2008, 348, 349 f; Hüffer/Koch13 6. 412 KK/Mertens/Cahn3 33; Spindler in Spindler/Stilz3 33. 413 § 107 VIII.4.e.aa., Rdn 352. 414 MünchKomm/Habersack4 26. 415 OLG Hamburg AG 1984, 248, 251 f. 416 § 107 VIII.4.e.cc., Rdn 366.

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sind. Ausgeschlossene Nichtausschussmitglieder haben kein Recht auf Einsicht in die Ausschussunterlagen.417 Stets möglich bleibt demgegenüber die Kenntnisnahme von den Berichten des Ausschusses an den Gesamtaufsichtsrat.418 c) Rechtsbehelfe gegen den Ausschluss. Innerhalb des korporationsrechtlichen Verbands der Aktiengesellschaft ist der Ausschluss unanfechtbar. Für das ausgeschlossene Aufsichtsratsmitglied gibt es keine gesellschaftsinterne Abhilfe, eine Änderung der Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden zu erreichen. Die Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden kann, wie oben begründet, nicht durch einen Beschluss des Gesamtaufsichtsrats abgeändert werden. 419 Nicht möglich ist auch eine Anrufung der Hauptversammlung.420 Allerdings kann das betroffene Mitglied insbesondere bei missbräuchlicher Ausschließung der Hauptversammlung Bericht erstatten und die Hauptversammlung zur Abberufung des Aufsichtsratsvorsitzenden auffordern.421 Dies wird aber erst in Betracht kommen, wenn das Aufsichtsratsmitglied eine Einberufung des Gesamtaufsichtsrats verlangt und gegebenenfalls selbst durchgesetzt hat, ohne dass hierdurch eine ausreichende Information erlangt werden konnte. Auch hier gilt der Grundsatz, dass Konflikte zunächst im Organ selbst ausgetragen werden müssen. Bei rechtsmissbräuchlicher422 bzw einer den Ermessensspielraum überschreitenden 86 Ausschließung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden kann das betroffene Aufsichtsratsmitglied Klage bei den ordentlichen Gerichten erheben.423 In Betracht kommt hierfür insbesondere eine Feststellungsklage.424 Für diese ist das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers besonders zu prüfen.425 Das ausgeschlossene Mitglied muss insbesondere darlegen, dass es die Teilnahme an der Beratung nicht auf anderem Wege, etwa mit Hilfe eines Antrags auf Beschlussfassung im Gesamtaufsichtsrat erreichen konnte. Zur Begründung des Rechtsschutzbedürfnisses reicht es grundsätzlich aus, dass ein Verstoß gegen das Recht auf Gleichbehandlung ernstlich in Betracht kommt.426 Der Klagemöglichkeit einzelner Aufsichtsratsmitglieder gegen eine Ausschließung von Ausschusssitzungen steht nicht entgegen, dass es sich bei Auseinandersetzungen um die Rechte eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds um Fragen der so genannten inneren Vereinsordnung 427 handelt, denn ein übergeordnetes, für Auseinandersetzungen zuständiges Organ fehlt gerade.428 Die Klage ist gegen die Gesellschaft zu richten,429 vertreten durch den Vorstand,430 nicht 85

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417 MünchKomm/Habersack4 30; KK/Mertens/Cahn3 36; Spindler in Spindler/Stilz3 41, 12 (dort einschränkend); Drygala in Schmidt/Lutter3 17; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 788; Lutter Information und Vertraulichkeit3, Rdn 371; Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 47; Krieger ZGR 1985, 338, 354; Lehmann DB 1979, 2117, 2123. 418 Dazu ausführlich unten IV.2.d., Rdn 88; zur Einsicht in das Ausschussprotokoll trotz Ausschlusses vgl § 107 VI.6., Rdn 255. 419 Str, hierzu oben IV.2.a., Rdn 78. 420 MünchKomm/Habersack4 31; ARHdb/vSchenck4 § 4, 125. 421 Großkomm/Meyer-Landrut3 5. 422 MünchKomm/Semler2 84; Godin/Wilhelmi4 7; Samson AG 1957, 74. 423 KK/Mertens/Cahn3 44; Drygala in Schmidt/Lutter3 17. 424 LG München I NZG 2008, 338, 349; MünchKomm/Habersack4 31; KK/Mertens/Cahn3 44; Hüffer/Koch13 6. Auf Feststellung, dass aus dem angegebenen Grund die Teilnahme nicht untersagt werden darf; ARHdb/vSchenck4 § 4, 125; MünchKomm/Habersack4 31. 425 Godin/Wilhelmi4 7. 426 Obwohl sich das Gleichbehandlungsgebot nicht zu einem Anspruch auf Zulassung zu den Ausschusssitzungen verdichten lässt, wie KK/Mertens/Cahn3 32 zu Recht hervorheben. 427 Die grundsätzlich nicht justiziabel sind, BGHZ 49, 396, 398 f. 428 Großkomm/Meyer-Landrut3 5, anders im Fall BGHZ 49, 396, 398. 429 KK/Mertens/Cahn3 46; MünchKomm/Habersack4 31; Hüffer/Koch13 6; ARHdb/vSchenck4 § 4, 125. 430 Hüffer/Koch13 6; Heidel/Breuer/Fraune4 9.

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gegen den Aufsichtsratsvorsitzenden persönlich.431 Auch für die Klagen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sind immer die ordentlichen Gerichte und nicht etwa die Arbeitsgerichte nach § 2a ArbGG zuständig.432 Neben der Feststellungsklage kommt eine Leistungsklage auf Teilnahme an der Ausschusssitzung in Betracht.433 Nach dem Schrifttum hat das Aufsichtsratsmitglied die Wahl zwischen einer Leistungsklage auf Einladung zur Sitzung und einer Unterlassungsklage gegen den Ausschluss.434 Grundsätzlich abgelehnt wird teilweise ein einstweiliger Rechtsschutz,435 was jedoch nicht überzeugt, denn dann läuft der Rechtsschutz praktisch häufig leer, wenn nicht zusätzlich eine Feststellungsklage zugelassen wird.436 Im Falle missbräuchlicher Ausschließung kommt auch eine Amtsniederlegung 87 durch das betroffene Organ in Betracht,437 anders als nach früher hM ist die Notwendigkeit eines Grundes zur Amtsniederlegung abzulehnen.438 d) Folgen eines Ausschlusses für das Auskunftsrecht. Die Ausschüsse des Auf- 88 sichtsrats sind nicht nur nach § 107 Abs 3 zur Information des Aufsichtsrats verpflichtet. Die Aufsichtsratsmitglieder haben auch ein Auskunftsrecht über die in Ausschüssen gefassten Beschlüsse. Dies gilt insbesondere für Beschlussfassungen in Ausschüssen, denen das jeweilige Aufsichtsratsmitglied nicht angehört.439 Das Auskunftsrecht besteht auch, wenn das betreffende Aufsichtsratsmitglied gemäß Abs 2 von der Teilnahme an der Sitzung des Ausschusses ausgeschlossen war.440 Weiter hat auch ein ausgeschlossenes Mitglied immer das Recht auf Einsicht in an den Gesamtaufsichtsrat erstattete Berichte.441 Wird ihm diese Einsicht bzw Auskunft verweigert, kann das Aufsichtsratsmitglied zunächst den Gesamtaufsichtsrat um eine Entscheidung anrufen 442 und nach abschlägigem Bescheid 443 seine Einsichtsrechte gerichtlich geltend machen.444 Kein Einsichtsrecht steht dem ausgeschlossenen Mitglied hinsichtlich der Protokolle und sonstigen schriftlichen Unterlagen des Ausschusses zu.445 e) Ausschluss nur von der Einsicht in die Unterlagen des Ausschusses. Ein Aus- 89 schluss der Nichtausschussmitglieder kommt auch mit der Einschränkung dahingehend in Betracht, dass diesen nur die Einsicht in die Ausschussunterlagen verwehrt wird.446 Obwohl die Unterlagen meist weniger Informationen enthalten, als in der Sitzung gegeben werden,447 kann ein Bedürfnis hierfür insbesondere dann bestehen, wenn nach

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431 LG München I NZG 2008, 348, 349. 432 Siehe Samson AG 1957, 74. 433 MünchKomm/Habersack4 31. 434 KK/Mertens/Cahn3 44 mit Verweis auf Lewerenz Leistungsklagen zwischen Organen und Organmitgliedern der Aktiengesellschaft, 1977, S 135. 435 KK/Mertens/Cahn3 47. 436 So zutreffend Lewerenz Leistungsklagen zwischen Organen und Organmitgliedern der Aktiengesellschaft, 1977, S 135. 437 Großkomm/Meyer-Landrut3 5. 438 Ausführlich zur Amtsniederlegung § 103 VII.1., Rdn 97 ff. 439 MünchKomm/Habersack4 30; KK/Mertens/Cahn3 36; Spindler in Spindler/Stilz3 39. 440 MünchKomm/Habersack4 30; KK/Mertens/Cahn3 37. 441 KK/Mertens/Cahn3 36; MünchKomm/Habersack4 30; Spindler in Spindler/Stilz3 41. 442 Zum Verfahren allgemein § 107 VIII.10.d., Rdn 480. 443 Zu BGHZ 49, 396, 398 bereits oben IV.2.c., Rdn 86. 444 Spindler in Spindler/Stilz3 40. 445 Siehe bereits oben IV.2.b., Rdn 84 mwN. 446 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 248 ff; Potthoff/Trescher/Theisen6 Rdn 1153; aA MünchKomm/Habersack4 29; Spindler in Spindler/Stilz3 41. 447 Potthoff/Trescher/Theisen6, Rdn 1153.

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Abhalten der Ausschusssitzung Einsicht in die Ausschussunterlagen verlangt wird. Voraussetzung ist aber stets, dass auch ein Ausschluss von der Teilnahme an der Ausschusssitzung selbst möglich gewesen wäre 448 bzw dass nur ein eingeschränktes Informationsrecht des Aufsichtsratsplenums besteht.449 f) Ausschluss aus disziplinarischen Gründen, Reform. Beim Ausschussvorsitzenden verbleibt die Möglichkeit eines Ausschlusses aus disziplinarischen Gründen.450 Das folgt aus der allgemeinen Kompetenz zur Sitzungsleitung. De lege lata wird man jedoch verlangen müssen, dass der Ausschlussgrund nicht bereits im Vorfeld der Sitzung bekannt war, sondern sich erst während des Sitzungsverlaufs erweist. Grundsätzlich muss es bei der Kompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden zum Ausschluss dem Ausschuss nicht angehörender Aufsichtsratsmitglieder verbleiben. 91 De lege ferenda sollte jedenfalls der Gesamtaufsichtsrat die Möglichkeit haben, die Teilnahme an Ausschusssitzungen zu regeln. Insbesondere bei rein unabhängig besetzten Ausschüssen kann eine solche Kompetenz bereits de lege lata erwogen werden.

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3. Teilnahme Dritter und von Vorstandsmitgliedern. Hinsichtlich der Teilnahme Dritter und von Vorstandsmitgliedern gilt grundsätzlich das oben Gesagte entsprechend mit der Maßgabe, dass der Ausschussvorsitzende bzw der Aufsichtsausschuss über die Teilnahme entscheiden.451 Indes wird man eine Verpflichtung des Gesamtvorstands zur Teilnahme an der Ausschusssitzung in aller Regel ablehnen müssen.452 Einzelne Verstandsmitglieder haben an der Ausschusssitzung aber teilzunehmen, wenn der Ausschuss dies für nötig erachtet.

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4. Regelungen in der Satzung. Der Satzung kommt hinsichtlich des Ausschlusses bzw der Teilnahme von ausschussfremden Aufsichtsratsmitgliedern keine Regelungskompetenz zu.453 Anders als nach § 93 AktG 1937 454 kann die Satzung das Teilnahmerecht nicht mehr ausschließen. Die Satzung kann die alleinige Entscheidungskompetenz des Vorsitzenden aber auch nicht beschränken oder gar aufheben 455 oder das Ausschließungsrecht des Vorsitzenden vom Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig machen.456 Die Teilnahme Dritter oder des Vorstands kann die Satzung aber abgesehen von Abs 3 auch nicht erleichtern. V. Teilnahme von Beauftragten an Stelle von Aufsichtsratsmitgliedern (Abs 3)

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1. Allgemeines. Nach Abs 3 kann die Satzung zulassen, dass an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse Personen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören,

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448 Potthoff/Trescher/Theisen6, Rdn 1153. 449 Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 252, 253, zur Verschwiegenheit im Aufsichtsrat § 116 IV., Rdn 190, speziell zur Verschwiegenheitspflicht innerhalb des Aufsichtsrats IV.5.a., Rdn 234 ff. Auch das Umgekehrte ist möglich: Ausschluss von der Teilnahme, aber Gewährung der Einsichtnahme. 450 KK/Mertens/Cahn3 31. 451 MünchKomm/Habersack4 33. 452 Wie hier MünchKomm/Semler2 75, ohne Einschränkung von einer Teilnahmspflicht ausgehend MünchKomm/Habersack4 33; Spindler in Spindler/Stilz3 15. 453 Spindler in Spindler/Stilz3 42. 454 Oben I.1., Rdn 3. 455 MünchKomm/Habersack4 25, 32; Hüffer/Koch13 6; KK/Mertens/Cahn3 35; aA noch Großkomm/ Meyer-Landrut3 4; auch Möhring/Schwartz/RowedderHaberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 154. 456 MünchKomm/Habersack4 32; aA zum AktG 1937 Schlegelberger/Quassowski3 § 93 AktG 1937, 5.

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an Stelle von verhinderten Mitgliedern teilnehmen können, wenn diese sie hierzu in Textform ermächtigt haben. Den Anforderungen der Textform nach § 126b BGB genügen außer schriftlichen Ermächtigungen auch solche durch Telefax, Computerfax und EMail.457 Eine derartige Möglichkeit besteht jetzt auch im Hinblick auf den Aufsichtsratsvorsitzenden und seinen Stellvertreter.458 Die Zulassung Dritter anstelle verhinderter Aufsichtsratsmitglieder muss zwingend durch die Satzung erfolgen, nicht ausreichend sind ein Beschluss des Aufsichtsrats oder eine Regelung in der Geschäftsordnung.459 Beauftragte verhinderter Aufsichtsratsmitglieder haben nicht den Status eines Ver- 95 treters.460 Die Möglichkeit der Beauftragung Dritter mit der Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung korrespondiert mit § 101 Abs 3 Satz 1, § 108 Abs 3 461 sowie § 111 Abs 6. Das Verbot der Stellvertretung nach § 101 Abs 3 Satz 1 sowie das Gebot der höchstpersönlichen Erfüllung der Pflichten als Aufsichtsratsmitglied sind auch bei der Auslegung des § 109 Abs 3 zu beachten. Gestützt wird die Höchstpersönlichkeit der Amtsausübung 462 weiter durch § 108 Abs 3, der eine Stellvertretung bei der Beschlussfassung verbietet. Die Möglichkeit der Teilnahme beauftragter Dritter an Aufsichtsratssitzungen wird von Abs 3 abschließend geregelt.463 Stets möglich ist die Beauftragung anderer Aufsichtsratsmitglieder durch ein ver- 96 hindertes Aufsichtsratsmitglied. Nur für dem Aufsichtsrat nicht angehörende Personen muss die Satzung die Teilnahme erlauben. Aufsichtsratsmitglieder können an den Sitzungen des Gesamtaufsichtsrats ohnehin aus eigenem Recht teilnehmen. Für die Teilnahme an Stelle eines anderen Mitglieds benötigen sie deshalb auch keine Ermächtigung in Textform.464 Allerdings gilt für die Stimmabgabe nach § 108 Abs 3 Satz 2 bei der Beauftragung von anderen Aufsichtsratsmitgliedern ein Schriftformerfordernis. Sieht die Satzung nichts anderes vor, so gelten für die Teilnahme der Beauftragten 97 an Aufsichtsratssitzungen die auch für das verhinderte Aufsichtsratsmitglied geltenden Regeln. Sieht die Satzung für Aufsichtsratsausschüsse nicht explizit etwas anderes vor, kann der Beauftragte grundsätzlich auch an der Sitzung eines Ausschusses teilnehmen, dem der Vertretene selbst nicht angehört.465 Wegen der Beschränkung auf Aufsichtsratsund Aufsichtsratsausschusssitzungen kann die Satzung bzw das Aufsichtsratsmitglied nicht bestimmen, dass der Beauftragte auch an der Hauptversammlung teilnehmen können soll.466 Da sich das Teilnahmerecht nach Abs 3 von dem verhinderten Aufsichtsratsmitglied ableitet, eröffnet Abs 3 auch nicht die Möglichkeit der Beauftragung des Vorstands.467 2. Verhinderung eines Aufsichtsratsmitglieds und Satzungsbestimmungen. 98 Nach Abs 3 können Dritte nur im Falle tatsächlicher Verhinderung des Mitglieds an der

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457 Palandt/Ellenberger BGB77 § 126b, 3 (Computerfax, E-Mail, USB-Stick); Bamberger/Roth/Wendtland3 BGB § 126b, 5 (Computerfax, E-Mail, SMS); Noack DStR 2001, 1893, 1897, zu Fax und E-Mail auch MünchKomm/Semler2 90; Drygala in Schmidt/Lutter3 18; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 701, zu E-Mail auch MünchKomm/Habersack4 37. Näher dazu unten V.3., Rdn 101 ff. 458 Zur Rechtslage nach dem AktG 1937 vgl oben I.1., Rdn 4. 459 MünchKomm/Habersack4 34; Hüffer/Koch13 7. 460 Missverständlich Godin/Wilhelmi4 6. 461 Treffend Hüffer/Koch13 7. 462 Ausführlich hierzu § 111 VIII.1., Rdn 790 ff. 463 MünchKomm/Habersack4 40. 464 Explizit MünchKomm/Habersack4 35. 465 Hierzu auch unten V.2., Rdn 99. 466 Godin/Wilhelmi4 6. 467 AA noch KK/Mertens1 25.

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Sitzung teilnehmen. Hiervon kann die Satzung nicht abweichen, dh sie kann die Teilnahmemöglichkeit nicht erweitern.468 Das ermächtigende Aufsichtsratsmitglied muss wegen Krankheit, einer Reise oder sonst unaufschiebbarer anderer Verpflichtungen an der Teilnahme tatsächlich verhindert sein.469 Im Hinblick darauf, dass das Aufsichtsratsamt vom Gesetz als Nebenamt konzipiert ist, wird man an eine Verhinderung wegen anderweitiger beruflicher Verpflichtungen keine hohen Anforderungen stellen können. Weitere Voraussetzung ist eine Satzungsbestimmung über die grundsätzliche Zulas99 sung von Dritten als Beauftragten von verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern.470 Ohne Satzungsregelung ist eine Teilnahme anstelle eines verhinderten Aufsichtsratsmitglieds unzulässig.471 Die Satzung braucht den Dritten das Teilnahmerecht nicht für alle Fälle der Verhinderung des Aufsichtsratsmitglieds einzuräumen. Sie kann das Teilnahmerecht vielmehr beliebig einschränken, indem sie weitere Voraussetzungen aufstellt.472 So können besondere Anforderungen an die Person des Beauftragten gestellt werden,473 etwa dass der Beauftragte bestimmte fachliche Qualifikationen erfüllen muss.474 Zulässig ist auch eine Bestimmung in der Satzung, dass ein Aufsichtsratsmitglied nur die Person ermächtigen darf, die es vorher einmal der Gesellschaft gegenüber benannt hat.475 Auch können beispielsweise nur Ersatzmitglieder als Beauftragte zugelassen werden.476 Die Satzung kann die Teilnahme des Beauftragten auf die Sitzungen des Gesamtaufsichtsrats oder auch auf einzelne Ausschüsse beschränken.477 Die Satzung kann auch nur für bestimmte Fälle der Verhinderung eine Teilnahme Dritter zulassen bzw für deren Ermächtigung eine strengere Form als die Textform vorsehen.478 Sie kann die Teilnahme auch auf eine bestimmte Zeit begrenzen. Dagegen liegt ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor, wenn die Satzung eine Vertretungsmöglichkeit nur für bestimmte Aufsichtsratsmitglieder vorsieht.479 So kann nicht nur den Anteilseignervertretern erlaubt werden, bei Verhinderung einen Beauftragten zu ernennen. Auch kann nicht vorgesehen werden, dass der Beauftragte Aktionär ist, weil dies die Arbeitnehmervertreter ungleich behandeln würde.480

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468 MünchKomm/Habersack4 40. 469 MünchKomm/Habersack4 36; Spindler in Spindler/Stilz3 43. 470 Beispiel einer Satzungsregelung bei Happ/Pühler Aktienrecht4, Formular 1.01 Rdn 54. 471 MünchKomm/Habersack4 34; Drygala in Schmidt/Lutter3 18; Spindler in Spindler/Stilz3 46. 472 Beispiele für Satzungsbestimmungen bei Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 149. Happ/Pühler Aktienrecht4, Formular 1.01 Rdn 54.4 nennt Angehörige der steuer- oder rechtsberatenden Berufe, für das verhinderte Mitglied gewählte Ersatzmitglieder oder bei Anteilseignervertretern der Gesellschaft vom Beauftragenden zuvor benannte Mitglieder. 473 MünchKomm/Habersack4 40; KK/Mertens/Cahn3 40; Spindler in Spindler/Stilz3 43; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 24. 474 Spindler in Spindler/Stilz3 43. 475 KK/Mertens/Cahn3 40; MünchKomm/Habersack4 40; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 24. 476 Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 24; kritisch aber Werner ZGR 1977, 236, 244, der wohl zu Recht befürchtet, dass eine solche Regelung Aufsichtsratsmitglieder zu freiwilligen „Verhinderungen“ verführen würde. 477 MünchKomm/Habersack4 40, auch bestimmte Sitzungen nennend Spindler in Spindler/Stilz3 43. 478 MünchKomm/Habersack4 40. 479 MünchKomm/Habersack4 40; KK/Mertens/Cahn3 40; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 24; aA Großkomm/Meyer-Landrut3 8; Baumbach/Hueck13 3; Schlegelberger/Quassowski3 § 93 AktG 1937, 7. 480 MünchKomm/Semler2 98; KK/Mertens/Cahn3 40 mit der Einschränkung, dass dies aber allein für die Anteilseignervertreter vorgesehen werden könne, dann werden aber diese gegenüber den

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Umstritten ist, ob die Satzung die Entscheidung über die Zulassung Dritter dem Auf- 100 sichtsratsvorsitzenden bzw dem Ausschussvorsitzenden überlassen kann. Nach der hM muss die Satzung die Vertretungsmöglichkeit selbst regeln, die Entscheidung über die Zulassung eines Beauftragten könne danach weder dem Aufsichtsrat noch dem Aufsichtsratsvorsitzenden481 bzw dem Ausschussvorsitzenden überlassen werden.482 Dagegen wird vorgebracht, dass Abs 3 keine abschließende Regelung dergestalt enthalte, dass eine satzungsmäßige Übertragung der Zulassungsentscheidung auf den Aufsichtsratsvorsitzenden bzw das betroffene Gremium ausgeschlossen sei.483 Gegen eine solche Beschränkung spreche vor allem die Gesetzesgeschichte.484 Obwohl bereits zum AktG 1937 vertreten wurde, dass die Zulassung dem Aufsichtsratsvorsitzenden überlassen bleiben könnte,485 wurde anders als bei der Notwendigkeit einer Verhinderung von Aufsichtsratsmitgliedern keine „Klarstellung“ vorgenommen. Die Satzung könne deshalb die Zulassung auch dem Aufsichtsratsvorsitzenden 486 bzw dem betroffenen Gremium 487 überlassen. Zwingend ist diese Ableitung aus der Gesetzesgeschichte jedoch nicht. Der sicherere Weg ist deshalb die Bestimmung durch die Satzung selbst. 3. Ermächtigung in Textform a) Keine Pauschalermächtigung. Die Ermächtigung setzt die Verhinderung des 101 beauftragenden Aufsichtsratsmitglieds voraus. Die Verhinderung muss zum Zeitpunkt der Ermächtigung feststehen. Eine pauschal erteilte Ermächtigung für den jeweiligen Verhinderungsfall wäre nichtig.488 Die Ermächtigung kann grundsätzlich nur für eine einzelne Sitzung, an der der Betreffende verhindert ist, erteilt werden. Nur wenn ausnahmsweise hinreichend sicher angenommen werden kann, dass das Mitglied für einen bestimmten Zeitraum verhindert ist, kann sich die Ermächtigung auf alle Sitzungen in diesem Zeitraum beziehen.489 b) Form und Inhalt. Für die Ermächtigung des Stellvertreters genügt seit der Neu- 102 fassung des Abs 3 im Jahre 2001 490 eine Ermächtigung in Textform.491 Textform setzt nach § 126b BGB nur voraus, dass die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht wird. Möglich ist so eine Übermittlung per Fax.492 Es reicht aber auch eine am Computer verfasste und per E-Mail versandte Erklärung

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Arbeitnehmervertretern ungleich behandelt; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 24 f; aA Baumbach/Hueck13 3; Geßler/Geßler 30. 481 Drygala in Schmidt/Lutter3 18. 482 So MünchKomm/Habersack4 40; Spindler in Spindler/Stilz3 43; Hüffer/Koch13 7; Happ/Pühler Aktienrecht4, Formular 1.01 Rdn 54.5; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 25. 483 So explizit Geßler/Geßler 31. 484 Vgl hierzu die Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S 153. 485 Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 93 AktG 1937, 11. 486 KK/Mertens/Cahn3 40, so auch noch Happ Aktienrecht1, Formular 1.01 Rdn 53. 487 KK/Mertens/Cahn3 40. 488 KK/Mertens/Cahn3 38; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 701; Spindler in Spindler/Stilz3 47. 489 KK/Mertens/Cahn3 38 im Anschluss an Godin/Wilhelmi4 6, so auch MünchKomm/Habersack4 37. 490 Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13.7.2001, BGBl I 1542. 491 Hüffer/Koch13 7. 492 Spindler in Spindler/Stilz3 47; Hüffer/Koch13 7; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 701; allgemein Palandt/Ellenberger BGB77 § 126b, 3.

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aus.493 Die Erklärung muss in Schriftzeichen wiedergegeben werden können. Es genügt, dass der Empfänger die Erklärung ohne weiteres am Bildschirm lesen und den Inhalt der Datei zu seiner dauerhaften Verwendung konservieren kann.494 Dafür soll auch die Übermittlung per SMS genügen.495 Der Abschluss einer Erklärung in Textform muss nach § 126b BGB durch eine Nachbildung der Namensunterschrift oder anders kenntlich gemacht werden. Hierfür bietet sich bei E-Mail und Computerfax die Verwendung einer eingescannten Unterschrift an.496 Als vergleichbar werden das Wort „Ende“, unmissverständliche Zeichenfolgen, eine Datierung, Grußformeln und der Hinweis darauf genannt, dass das Dokument nicht unterschrieben wurde.497 Die Satzung kann zur Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Verfahrens für die Beauftragung Dritter eine besondere Form vorsehen oder die Teilnahme eines Vertreters auf bestimmte Fälle beschränken. 103 Die Ermächtigung muss die bestimmte(n) Sitzung(en), für die sie gelten soll, konkret bezeichnen 498 und den Namen der beauftragten Person enthalten.499 Sie kann inhaltliche Beschränkungen für das Teilnahmerecht des Beauftragten enthalten.500 Die Satzung kann von dem Erfordernis der Ermächtigung in Textform nicht abweichen.501 Die schriftliche Ermächtigung ist jederzeit widerruflich. Etwas anderes kann auch in der Satzung nicht vorgesehen werden. Die Satzung kann aber weitere Anforderungen an die Ermächtigung stellen.502 104

4. Stellung des Beauftragten. Der Beauftragte ist nicht Stellvertreter des verhinderten Mitglieds.503 Die Ermächtigung verschafft dem Beauftragten nicht die Rechtsstellung des verhinderten Aufsichtsratsmitglieds und enthält keine Übertragung seiner Aufgaben.504 Der Beauftragte kann nur als Bote 505 oder als Sprachrohr 506 des Auftraggebers angesehen werden. Im Bereich der Stimmabgabe ist der Beauftragte eindeutig auf die Funktion eines Stimmboten beschränkt.507 § 108 Abs 3 schließt eine Stimmabgabe Dritter im eigenen Namen aus.508 Nach zutreffender hM ist der Beauftragte auch nicht befugt,

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493 MünchKomm/Habersack4 37; Drygala in Schmidt/Lutter3 18; Gittermann in Semler/von Schenck 64; Hüffer/Koch13 7; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 701; Palandt/Ellenberger BGB77 § 126b, 3; Bosse DB 2002, 1592, 1593. 494 Soergel/Marly BGB13 § 126b, 4 (klassisches Papier-Fax); Bamberger/Roth/Wendtland3 BGB § 126b, 5 (Computerfax). 495 Gittermann in Semler/von Schenck 64; Bamberger/Roth/Wendtland3 BGB § 126b, 5. 496 Noack DStR 2001, 1893, 1897. 497 Noack DStR 2001, 1893, 1897; Palandt/Ellenberger BGB77 § 126b, 5; Bamberger/Roth/Wendtland3 BGB § 126b, 7. 498 MünchKomm/Habersack4 37; KK/Mertens/Cahn3 38; Godin/Wilhelmi4 6. 499 MünchKomm/Habersack4 37; Spindler in Spindler/Stilz3 47. 500 Siehe Behr AG 1984, 281, 282. 501 Siehe KK/Mertens/Cahn3 40. 502 KK/Mertens/Cahn3 40; Drygala in Schmidt/Lutter3 18; Henssler in Henssler/Strohn2 13. 503 KK/Mertens/Cahn3 41; MünchKomm/Habersack4 38; Drygala in Schmidt/Lutter3 19; Hüffer/Koch13 7; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 701, nun auch Geßler/Käpplinger 6, missverständlich Godin/Wilhelmi4 6; hierzu bereits oben V.1 Rdn 95. 504 Spindler in Spindler/Stilz3 44; nach Behr AG 1984, 281, 282 soll § 109 Abs 3 dem ermächtigten Sitzungsvertreter allerdings ein originäres Teilnahmerecht verschaffen mit grundsätzlich gleicher Reichweite wie das Teilnahmerecht desjenigen, von dem er sein Recht ableitet. 505 So Hüffer/Koch13 7 (botenartige Stellung); Drygala in Schmidt/Lutter3 19; KK/Mertens/Cahn3 41; MünchKomm/Habersack4 38. 506 Geßler/Geßler 35. 507 So Behr AG 1984, 281, 282. 508 Behr AG 1984, 281, 282; KK/Mertens/Cahn3 41.

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Anträge im eigenen Namen zu stellen.509 Auch Anträge im Namen des Auftraggebers kann er nur stellen, soweit er die Meinung des Auftraggebers zum Ausdruck bringt. Überwiegend wird verlangt, dass der Antrag vorformuliert ist,510 dies erscheint trotz des engen Zusammenhangs mit der Beschlussfassung ohne entsprechende Satzungsbestimmung zu formalistisch. Der Beauftragte kann in der Sitzung das Wort ergreifen, Informationen begehren, an der Beratung teilnehmen und dabei auch seine eigene Meinung vorbringen.511 Jedoch darf er der Stimmabgabe und den Anträgen seines Auftraggebers nicht widersprechen und muss sich an die ihm in der Ermächtigung auferlegten Beschränkungen halten.512 Wie jedes andere Aufsichtsratsmitglied kann auch ein gemäß Abs 3 Beauftragter 105 durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrats gemäß Abs 2 analog von der Teilnahme an Ausschusssitzungen ausgeschlossen werden.513 Dabei kommt auch ein Ausschluss wegen Bedenken gegen die Person des Beauftragten in Betracht.514 5. Haftung des Beauftragten. Zwischen der Gesellschaft und dem Beauftragten be- 106 steht grundsätzlich kein vertragliches oder gesetzliches Schuldverhältnis.515 Der beauftragte Sitzungsvertreter haftet der Gesellschaft daher nicht aus §§ 116, 93.516 Eine direkte Haftung ist nur aus unerlaubter Handlung, insbesondere aus § 826 BGB,517 und aus § 117 AktG denkbar.518 Eine Haftung des Beauftragten aus Vertragsverletzung gegenüber der Gesellschaft kommt in Betracht, wenn ausnahmsweise ein Vertragsverhältnis zwischen der Gesellschaft selbst und dem beauftragten Sitzungsvertreter als solchem vorliegt oder zwischen dem Auftraggeber und dem Beauftragten ein Vertrag zu Gunsten der Gesellschaft besteht. Ein solcher Vertrag zu Gunsten Dritter ist insofern denkbar, als der Beauftragte sich gegenüber seinem Auftraggeber vertraglich – sogar stillschweigend 519 – zum Schweigen verpflichtet. Denn die Schweigepflicht des § 93 Abs 1 Satz 2 bzw § 116 Satz 2 sowie die Sanktion des § 404 gelten nicht für den Beauftragten.520 Eine diesbezügliche Vertragsvereinbarung wirkt auch zu Gunsten der Gesellschaft. Angenommen wird, dass sich der Aufsichtsratsvorsitzende zu vergewissern hat, dass eine Vertraulichkeitszusage gegeben wurde.521 Für das Innenverhältnis des Beauftragten zu seinem Auftraggeber, dem verhinder- 107 ten Aufsichtsratsmitglied, gelten die allgemeinen Regeln.522 Überschreitet der Beauftrag-

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509 Wie hier MünchKomm/Habersack4 38; KK/Mertens/Cahn3 41; Spindler in Spindler/Stilz3 44; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 701; Lutter in: FS Duden 1977, S 269, 282; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 27; aA Behr AG 1984, 281, 282; Godin/Wilhelmi4 6. 510 MünchKomm/Habersack4 38; KK/Mertens/Cahn3 37; Drygala in Schmidt/Lutter3 19; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 701. 511 Behr AG 1984, 281, 282 („Dementsprechend kann er – als Ermächtigter in eigenem Namen – Informationen begehren, mit beraten und Anträge stellen“); Godin/Wilhelmi4 6; auch KK/Mertens/Cahn3 41 (praktisch nicht zu nehmen); einschränkend MünchKomm/Habersack4 38: Vorsitzender kann Vortrag unterbrechen, zutreffend besteht kein eigenes Rede- und Antragsrecht des Teilnahmeberechtigten, Hüffer/Koch13 7, Spindler in Spindler/Stilz3 44. 512 So auch Behr AG 1984, 281, 282 und Godin/Wilhelmi4 6. 513 KK/Mertens/Cahn3 39; Drygala in Schmidt/Lutter3 19. 514 KK/Mertens/Cahn3 39. 515 KK/Mertens/Cahn3 41. 516 MünchKomm/Habersack4 39; KK/Mertens/Cahn3 42; Spindler in Spindler/Stilz3 44. 517 MünchKomm/Habersack4 39; KK/Mertens/Cahn3 42. 518 MünchKomm/Habersack4 39; KK/Mertens/Cahn3 42. 519 So KK/Mertens/Cahn3 41. 520 KK/Mertens/Cahn3 41. 521 MünchKomm/Habersack4 39. 522 Geßler/Geßler 35.

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te die ihm in der Ermächtigung gesetzten Grenzen, so kann dies im Innenverhältnis zur Haftung führen.523 108

6. Haftung des Auftraggebers. Der Auftraggeber haftet gegenüber der Gesellschaft zunächst für eigenes Verschulden bei der Auswahl und Instruktion des Beauftragten, etwa wenn er ihn nicht auf die Pflicht zur Verschwiegenheit hinweist.524 Daneben muss der Auftraggeber für ein Verschulden des Beauftragten nach § 278 BGB haften,525 denn der Beauftragte ist als Gehilfe des verhinderten Mitglieds bei der Erfüllung seiner Amtspflichten anzusehen.526 VI. Weitergeltung abweichender Vorschriften (Abs 4)

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Abweichende gesetzliche Vorschriften bleiben nach Abs 4 unberührt. Dies sind von § 109 Abs 1 bis 3 abweichende Gesetzesbestimmungen außerhalb des AktG, vor allem die herkömmlichen aufsichtsrechtlichen Sonderbestimmungen.527 Solche Vorschriften gehen den Regelungen in Abs 1 bis 3 immer vor. Dabei spielt es keine Rolle, ob sie vor oder nach Inkrafttreten des AktG erlassen wurden.528 Die unter Abs 4 fallenden Vorschriften begründen häufig ein Teilnahmerecht für Vertreter der Aufsichtsbehörden. Zu nennen waren insbesondere § 44 KWG (auf den in § 5 InvG, § 3 HypBankG und § 3 SchiffBG verwiesen wird) und § 83 VAG.529 Insbesondere nach der Finanzkrise sind diese Vorschriften umgestaltet worden. Für Kreditinstitute sieht § 44 Abs 1 KWG die Verpflichtung der Organmitglieder zur Auskunft vor (darauf verweisend § 14 KAGB, ähnlich § 3 Abs 2 PfandBG), die Bundesanstalt kann zu Aufsichtsratssitzungen Vertreter entsenden, diese können dort das Wort ergreifen (§ 44 Abs 4 KWG). Das VAG sieht nunmehr allgemein eine Befragung und das Betreten von Geschäftsräumen vor (§§ 305 f VAG 2016). VII. Besonderheiten im mitbestimmten Aufsichtsrat

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1. Aufsichtsrats- und Ausschusssitzungen. Für die Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen mitbestimmter Gesellschaften gelten nach richtiger Ansicht keine Besonderheiten. Ein Ausschluss streikender Arbeitnehmervertreter von der Sitzung kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Dies gilt jedenfalls, solange die Arbeitnehmervertreter nicht nachweislich missbräuchliche Ziele mit der Sitzungsteilnahme im Aufsichtsrat verfolgen (zB Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht) und sich an einem legalen Streik lediglich beteiligen.530

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2. Gruppensitzungen nach § 96 Abs 2. Bislang noch wenig erörtert ist die Anwendbarkeit der Regelung des § 109 bzw der Grundsätze des § 107 auf in § 96 Abs 2 geregelte Gruppensitzungen mit Beschlussfassung.531 Soweit den Anteilseigner- bzw Arbeitnehmervertretern als Gruppe eine Beschlusskompetenz zukommt, gilt § 109 wie bei

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523 Spindler in Spindler/Stilz3 45. 524 KK/Mertens/Cahn3 43; MünchKomm/Habersack4 39. 525 Nach MünchKomm/Semler2 101 (Fn 182) in analoger Anwendung. 526 Für Zurechnung auch Spindler in Spindler/Stilz3 45. 527 Siehe Hüffer/Koch13 8. 528 Siehe Geßler/Geßler 36. 529 Näher § 110. Zu § 83 VAG aF Dreher/Häußler ZGR 2011, 471, 501 f. 530 Hierzu ausführlich die Kommentierung zu § 116, dort III.4.h.dd.(2)., Rdn 183 ff; KK/Mertens1 Anh § 96, 101; Hopt ZGR 2004, 1, 35 ff; aA Dietz/Richardi BetrVG6 § 76, 15a. 531 Zu Gruppenvorgesprächen siehe freilich Wittgens/Vollertsen AG 2015, 261.

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Einberufung des Aufsichtsrats | § 110

Ausschüssen auch ohne Nennung der Gruppenbeschlüsse im Gesetz. Es kommt dann der Gruppe wie einem Ausschuss eine Entscheidungskompetenz für den Aufsichtsrat zu. Dies muss auch gelten, wenn wie oben angenommen die beiden Bänke eine Vereinbarung über die Beteiligung im Ausland beschäftigter Arbeitnehmer treffen. VIII. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht. Der Entwurf der Strukturrichtlinie schließt in Artikel 10 be- 112 reits nur mittelbar betroffene Mitglieder des Aufsichtsorgans von der Beratung und Beschlussfassung über sie betreffende Verträge aus.532 Mit der Verabschiedung dieser Richtlinie ist allerdings nach dem auf bloße Kernbereichsharmonisierung und Rahmenrichtlinien setzenden Aktionsplan der Kommission vom 21. Mai 2003 nicht mehr zu rechnen.533 Keinen zwingenden Ausschluss von der Beschlussfassung sieht die geänderte Aktionärsrechterichtlinie für Geschäfte mit nahestehenden Personen vor.534 2. Ausländisches Recht. Eine dem § 109 vergleichbare Regelung enthält § 93 113 öAktG.535 Nach § 93 Abs 1 Satz 3 öAktG ist zu den Sitzungen, die sich mit der Feststellung des Jahresabschlusses und deren Vorbereitung sowie mit der Prüfung des Jahresabschlusses beschäftigen, jedenfalls der Abschlussprüfer hinzuzuziehen. https://doi.org/10.1515/9783110293968-016

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Einberufung des Aufsichtsrats

§ 110 Einberufung des Aufsichtsrats (1) 1 Jedes Aufsichtsratsmitglied oder der Vorstand kann unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangen, daß der Vorsitzende des Aufsichtsrats unverzüglich den Aufsichtsrat einberuft. 2 Die Sitzung muß binnen zwei Wochen nach der Einberufung stattfinden. (2) Wird dem Verlangen nicht entsprochen, so kann das Aufsichtsratsmitglied oder der Vorstand unter Mitteilung des Sachverhalts und der Angabe einer Tagesordnung selbst den Aufsichtsrat einberufen. (3) 1 Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten. 2 In nichtbörsennotierten Gesellschaften kann der Aufsichtsrat beschließen, dass eine Sitzung im Kalenderhalbjahr abzuhalten ist. Schrifttum Theodor Baums Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluß, ZGR 1983, 300–345; ders Der Aufsichtsrat – Aufgaben und Reformfragen, ZIP 1995, 11–18; ders Stellungnahme zur Aktienrechtsreform 1997, AG-Sonderheft 1997, 26–38; Franz Xaver Bea/Steffen Scheurer Die Kontrollfunktion des Aufsichtsrats, DB 1994, 2145–2152; Wolfgang Bernhardt Aufsichtsrat – die schönste Nebensache der Welt?, ZHR 159 (1995) 310–321; Carsten Berrar Zur Reform des AR nach den Vorschlägen der Regierungskommission „Corporate Governance“, NZG 2001, 1113–1122; Dietrich Bihr/Wolfgang Blättchen Aufsichtsräte in der Kritik: Ziele und Grenzen einer ordnungsgemäßen Aufsichtsratstätigkeit – Ein Plädoyer für einen „Profi-Aufsichtsrat“, BB 2007, 1285–1291;

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532 Dritter geänderter Vorschlag einer fünften Richtlinie vom 20. November 1991 (Strukturrichtlinie), bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht4, S 176, 181, Artikel 10 Abs 2 iVm Abs 1. 533 Hopt ZIP 2005, 461, 463. 534 Richtlinie 2017/828 EU, umzusetzen bis Juni 2019, Art 9c Abs 4 Unterabs 1 und 6. 535 Hierzu ausführlich die Kommentierung von Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss Kommentar zum AktG, 2. Auflage Wien 2012; Strasser in Jabornegg/Strasser AktG5, Wien 2010.

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§ 110 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Knut Bleicher/Herbert Paul Das amerikanische Board-Modell im Vergleich zur deutschen Vorstands-/ Aufsichtsratsverfassung – Stand und Entwicklungstendenzen, DBW 46 (1986) 263–288; Hans-Joachim Böcking/PwC Vergütungsstudie 2017, Frankfurt 2017; Christian Bosse TransPuG: Änderungen zu den Berichtspflichten des Vorstands und zur Aufsichtsratstätigkeit, DB 2002, 1592–1595; Ulrich Burghard/Carsten Heimann Information des Aufsichtsrats, AG 2014, 360–368; Carsten P. Claussen Wie ändert das KonTraG das Aktiengesetz?, DB 1998, 177–186; Martina Deckert Der Aufsichtsrat nach der Reform, NZG 1998, 710– 714; dies Der Aufsichtsrat in der Diskussion, JuS 1999, 736–740; Dietrich Dörner/Peter Oser Erfüllen Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer ihre Aufgaben? – Zugleich ein Plädoyer für eine bessere Zusammenarbeit von Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfern, DB 1995, 1085–1093; Meinrad Dreher/Hendrik Häußler Die Aufsicht über Versicherungsunternehmen durch die BaFin und die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats, ZGR 2011, 471–515; Max van Drunen Funktionsdefizite in Regelungen zum Aufsichtsrat im deutschen und im niederländischen Recht, Berlin 2010; Raimond Emde Einberufung der GmbH-Gesellschafterversammlung mittels Kuriers?, GmbHR 2002, 8–17; Gerd Fey Corporate Governance – Unternehmensüberwachung bei deutschen Aktiengesellschaften, DStR 1995, 1320–1327; Gerhart Förschle/Martin Glaum/Udo Mandler Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, DB 1998, 889–895; Björn Gaul/Björn Otto Auswirkungen des TransPuG auf das Verhältnis zwischen GmbH-Geschäftsführung und Aufsichtsrat, GmbHR 2003, 6–14; Heinrich Götz Die Überwachung der Aktiengesellschaft im Lichte jüngerer Unternehmenskrisen, AG 1995, 337–353; ders Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats nach dem Transparenz- und Publizitätsgesetz, NZG 2002, 599–604; Katja Grage Notarrelevante Regelungen des Transparenz- und Publizitätsgesetzes im Überblick, RNotZ 2002, 326–332; Michael Gruson/Matthias Kubicek Der Sarbanes-Oxley Act, Corporate Governance und das deutsche Aktienrecht (Teil I), AG 2003, 337–352; Heidrick & Struggles Corporate Governance in Europe: what’s the outlook? 2005; Arne Heller Die Einberufung von Aufsichtsratssitzungen – ein Risikofaktor?, AG 2008, 160–162; Wolfgang Hölters Satzungsgestaltung und Organisationsstruktur von Unternehmen bei Einführung der qualifizierten Mitbestimmung, BB 1975, 797–804; Peter Hommelhoff Zur Kreditüberwachung im Aufsichtsrat, in: FS Werner 1984, 315–337; ders Das Unternehmensrecht vor den Herausforderungen der Globalisierung, in: FS Lutter 2000, 95–106; Jens Hüffer Vorstandspflichten beim Zustimmungsvorbehalt für M&A-Transaktionen, in: FS Hüffer 2010, 365–386; HansChristoph Ihrig/Jens Wagner Volumengrenzen für Kapitalmaßnahmen der AG, NZG 2002, 657–664; Johann Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, Köln 1993; ders Beschlussfassung des Aufsichtsrats und neue Medien – Zur Änderung des § 108 Abs. 4 AktG, ZHR 166 (2002) 335–348; Peter Kindler Der Aktionär in der Informationsgesellschaft, NJW 2001, 1678–1691; Dagmar Knigge Änderungen des Aktienrechtes durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz, WM 2002, 1729–1737; Stefan Lingemann/Dirk Wasmann Mehr Kontrolle und Transparenz im Aktienrecht, BB 1998, 853–862; Marcus Lutter Defizite für eine effiziente Aufsichtsratstätigkeit und gesetzliche Möglichkeiten der Verbesserung, ZHR 159 (1995) 287–309; Klaus-Peter Martens Die Rechtsstellung der leitenden Angestellten im Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, ZfA 1980, 611–682; Johanna Miettinen/Giselle Victoria Villeda Abstimmungsformen des Aufsichtsrats, AG 2007, 346–352; Jasper Neuling Präsenzpflicht in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats, AG 2002, 610–614; Ulrich Noack Gesellschaftsrecht und Informationstechnik, in: FS Druey 2002, 869–884; Christian Nowotny Neues für den Aufsichtsrat Das Wichtigste aus dem IRÄG 1997, RdW 1997, 577; Walter Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, Köln 1982; Egon A. Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, Köln 1983; Michael Reichard/Arndt Kaubisch Sitzungsgeld für Telefon- und Videokonferenzen des Aufsichtsrats?, AG 2013, 150–157; Tilman Repgen Der Sonntag und die Berechnung rückwärtslaufender Fristen im Aktienrecht, ZGR 2006, 121–135; Norbert Rieger/Christoph Rothenfußer Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat bei wesentlichen Unternehmensentscheidungen, NZG 2014, 1012–1015; Markus Roth Deutscher Corporate Governance Kodex 2012, WM 2012, 1985–1992; Franz Jürgen Säcker Die Rechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, NJW 1979, 1521–1527; Eberhard Scheffler Der Aufsichtsrat – nützlich oder überflüssig?, ZGR 1993, 63–76; ders Die Aufsichtsratstätigkeit im Jahresablauf, Der Aufsichtsrat 2005, 7; Maximilian Schiessl Deutsche Corporate Governance post Enron, AG 2002, 593–604; Marion SchumacherMohr Fristprobleme bei der außerordentlichen Kündigung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft, ZIP 2002, 2245–2248; Joachim Schwalbach Effizienz des Aufsichtsrats, AG 2004, 186–190; Ulrich Seibert Im Blickpunkt: Der Deutsche Corporate Governance Kodex ist da, BB 2002, 581–584; Johannes Semler Ausschüsse des Aufsichtsrats, AG 1988, 60–67; ders Verpflichtungen der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat und Zahlungen der Gesellschaft an seine Mitglieder, in: FS Claussen 1997, 381–404; Cornelius Simons Aufsichtsratssitzungen – Aufsichtsratsbeschlüsse – Sitzungsgeld, AG 2013, 547–554; Gerald Spindler Gesellschaftsrecht und Digitalisierung, ZGR 2018, 17–55; Eckart Sünner Genügt der Deutsche Corporate Hopt/Roth

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Einberufung des Aufsichtsrats | § 110

Governance Kodex seinen Ansprüchen? Eine Untersuchung zu Fragen der Internationalität und der Mitbestimmung, AG 2012, 265–273; Manuel R. Theisen Die Überwachungsberichterstattung des Aufsichtsrats, BB 1988, 705–711; Manuel R. Theisen/Wolfgang Salzberger Die Berichterstattung des Aufsichtsrats, DB 1997, 105–115; Peter Ulmer Geheime Abstimmungen im Aufsichtsrat von Aktiengesellschaften?, AG 1982, 300– 306; Eberhard Vetter Gruppenvorbesprechungen im Aufsichtsrat, in: FS Hüffer 2010, 1017–1032; Jens Wagner Aufsichtsratssitzungen in Form der Videokonferenz: Gegenwärtiger Stand und mögliche Änderungen durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz, NZG 2002, 57–64; Norman Wasse Die Internationalisierung des Aufsichtsrats – Herausforderungen in der Praxis, AG 2011, 685–692; Jonas Wittgens/Malte Vollertsen Gruppenvorbesprechungen im Aufsichtsrat, AG 2015, 261–268; Daniel Zimmer Das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, NJW 1998, 3521–3534.

I.

II.

III.

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Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Rechtsnatur, Normzweck und -zusammenhang | 3 3. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, weitere Rechtsformen | 9 Die Einberufung durch den Vorsitzenden (Abs 1) 1. Die Kompetenz zur Einberufung des Aufsichtsrats a) Einberufung als verfahrensleitende Anordnung, Deutscher Corporate Governance Kodex | 12 b) Einberufung bei Fehlen eines Aufsichtsratsvorsitzenden | 17 c) Einberufung als Präsenzsitzung oder „Telesitzung“ | 20 2. Inhalt, Form und Frist der Einberufung | 21 3. Angabe des Beschlussgegenstandes bei Einberufung des Aufsichtsrats | 26 4. Rechtsfolgen von Einberufungsmängeln | 30 5. Einleitung der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung | 32 Einberufung auf Verlangen eines Aufsichtsratsmitglieds oder des Vorstands (Abs 1) 1. Verlangen von Aufsichtsratsmitgliedern a) Berechtigte | 33 b) Inhalt und Form aa) Allgemeines | 35 bb) Angabe bzw Verlangen der Ergänzung der Tagesordnung | 36 cc) Satzungsbestimmungen | 37

c) Adressat | 38 Verlangen des Vorstands | 39 Bindung an das Einberufungsverlangen, Einberufung binnen zwei Wochen (Abs 1 Satz 2) | 41 4. Sanktionen | 46 5. Pflicht zur Einberufung | 47 IV. Selbsthilferecht (Abs 2) 1. Vergebliches Einberufungsverlangen | 48 2. Einberufung des Aufsichtsrats durch Aufsichtsratsmitglieder oder den Vorstand | 49 3. Unverzügliche Einberufung und Pflicht zur Einberufung | 50 4. Erschöpfung des Selbsthilferechts mit der Einberufung | 53 5. Missbrauch und Auswirkungen einer rechtswidrigen Einberufung | 55 6. Kosten und Beschlussfassung außerhalb der Sitzung | 57 V. Satzungsregelungen | 58 VI. Einberufung auf Verlangen der Aufsichtsbehörde | 61 VII. Mindestzahl von Sitzungen (Abs 3) 1. Mindestzahl in börsennotierten Gesellschaften a) Gesetzliche Regelung in Abs 3 Satz 1 | 64 b) Keine Regelung im Deutschen Corporate Governance Kodex | 68 2. Mindestzahl in sonstigen Gesellschaften (Abs 3 Satz 2) | 69 3. Weitere Sitzungen | 71 2. 3.

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§ 110 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

4.

5. 6.

Form der Sitzungen des Aufsichtsrats a) Präsenzsitzungen als Regelfall | 75 b) Unterscheidung von Telefon- und Videokonferenzen | 78 c) Pflichtsitzungen nur ausnahmsweise als Telefon- oder Videokonferenz | 81 Bericht über die Zahl der Sitzungen | 83 Deutscher Corporate Governance Kodex

a)

Getrennte Vorbereitung bei Mitbestimmung (Ziffer 3.6 Satz 1 DCGK) | 84 b) Teilnahme von Vorstandsmitgliedern (Ziffer 3.6. Satz 1, 2. Halbsatz DCGK) | 91 c) Bericht schlechter Präsenz von Aufsichtsratsmitgliedern (Ziffer 5.4.7 DCGK) | 93 VIII. Einberufung von Aufsichtsratsausschüssen | 95 IX. Europäisches und ausländisches Recht 1. Europäisches Recht | 98 2. Ausländisches Recht | 99

I. Grundlagen 1

1. Gesetzesgeschichte. Anders als es die Überschrift „Einberufung des Aufsichtsrats“ vermuten lässt, regelt § 110 nur das Noteinberufungsrecht einzelner Aufsichtsratsmitglieder (Abs 1 und 2) sowie die Mindestanzahl von Aufsichtsratssitzungen im Kalenderjahr (Abs 3). Die Regelung der Einberufung entspricht in den Grundzügen dem § 94 AktG 1937. Die Möglichkeit eines Einberufungsverlangens gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden durch jedes Aufsichtsratsmitglied (Abs 1) und das Selbsteinberufungsrecht (Abs 2) bei Ablehnung dieses Einberufungsverlangens wurde aktienrechtlich erstmals nach der Weltwirtschaftskrise geregelt; anders als die Nachfolgervorschriften sah der durch die Notverordnung von 1931 eingefügte § 244a HGB noch kein Einberufungsverlangen des Vorstandes vor. Notwendig war ein Einberufungsverlangen von zwei Aufsichtsratsmitgliedern. Die in § 244a HGB enthaltene Pflicht zur Kostentragung bei missbräuchlicher Ausübung des Einberufungsverlangens wurde im AktG 1937 ersatzlos gestrichen.1 Mit der Einberufung des Aufsichtsrats durch einfache Aufsichtsratsmitglieder wurden vorhandene Reformvorschläge bereits in das geltende Aktienrecht übernommen. Bereits im ersten Entwurf eines Aktiengesetzes von 1930 war unter Hinweis auf die Regelung des § 50 GmbHG das Selbsteinberufungsrecht der Aufsichtsratsmitglieder enthalten.2 Seit der Änderung des Aktiengesetzes durch das TransPuG 3 genügt das Einberufungsverlangen durch ein einziges Aufsichtsratsmitglied. Dies entspricht § 77 Abs 2 des Entwurfs eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien.4 Im Erfordernis zweier Aufsichtsratsmitglieder sah die Begründung des Regierungsentwurfs zum TransPuG eine Einschränkung des Grundsatzes der gleichen Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder sowie eine Schwächung der Rechtsstellung des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds.5

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1 Zur Schadensersatzpflicht nach heutigem Recht unten III.4., Rdn 46. 2 § 77 des (ersten) Entwurfs eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien von 1930, veröffentlicht durch das Reichsjustizministerium, zum Vorbild der Norm die Begründung des Reichsjustizministeriums auf S 101; zum zweiten Entwurf vgl Schubert/Hommelhoff (Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987, S 849 ff. 3 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenzund Publizitätsgesetz) vom 19.7.2002, BGBl I 2681. 4 Entwurf I, veröffentlicht durch das Reichsjustizministerium. 5 Begründung RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769, S 16.

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Einberufung des Aufsichtsrats | § 110

Die Regelung über Mindestsitzungen des Aufsichtsrats in Abs 3 wurde durch § 84 2 Abs 4 BetrVG 1952 eingeführt6 und sodann zunächst im Jahre 1998 durch das KonTraG geändert.7 Seither müssen bei börsennotierten Gesellschaften zwei Aufsichtsratssitzungen pro Kalenderhalbjahr stattfinden. Damit sollte unter Vermeidung einer allzu starren Regelung dem gesteigerten Kontrollbedürfnis bei börsennotierten Gesellschaften Rechnung getragen werden.8 Seit der Änderung des Aktiengesetzes durch das TransPuG sind auch in nicht börsennotierten Gesellschaften zwei Sitzungen pro Kalenderhalbjahr der Regelfall, der Aufsichtsrat kann nach § 110 Abs 3 Satz 2 aber beschließen, dass nur eine Sitzung pro Kalenderhalbjahr abzuhalten ist;9 die Vorschrift, dass der Aufsichtsrat in der Regel einmal im Kalendervierteljahr einberufen werden soll, ist entfallen. Dies beruht ebenso wie die Zulassung von Videokonferenzen auf einem Vorschlag der Regierungskommission Corporate Governance.10 Dadurch, dass Abs 3 nicht mehr vom Zusammentreten des Aufsichtsrats, sondern vom Abhalten der Sitzungen spricht, soll klargestellt werden, dass nicht stets die physische Präsenz aller Aufsichtsratsmitglieder notwendig ist.11 2. Rechtsnatur, Normzweck und -zusammenhang. Abs 1 und 2 sind zwingend,12 3 was das Einberufungsrecht einzelner Aufsichtsratsmitglieder sowie des Vorstands betrifft.13 Möglich sein soll eine erleichterte Einberufung,14 etwa der Verzicht auf das vorherige Einberufungsverlangen gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden.15 Abs 3 ist nur als Mindestnorm zwingend, möglich sind verschärfte Anforderungen an die Sitzungsfrequenz in der Satzung.16 Die Einberufung auf Verlangen und das Selbsteinberufungsrecht des Aufsichtsrats 4 dienen dem öffentlichen Interesse17 an der Sicherstellung der Kontrollrechte des einzelnen Organmitglieds sowie der Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kollektivorgans.18 Wie § 50 GmbHG19 als Modellnorm20 dient § 110 auch dem Minderheitenschutz, sowohl auf Arbeitnehmervertreterseite als auch auf Anteilseignervertreterseite.21 Als Minderheitenrecht spielt die Möglichkeit der Einberufung des Aufsichtsrats für Anteilseignervertreter insbesondere bei entsandten Mitgliedern eine Rolle, kann aber auch für nach dem Verhältniswahlrecht22 oder sonst als Minderheitenvertreter gewählte Aufsichtsratsmit-

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6 Dazu sowie zur Diskussion bei Erlass des AktG 1965 Lieder Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, 2006, S 451 f. 7 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786. 8 Begründung RegE KonTraG, BTDrucks 13/9712, S 16. 9 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenzund Publizitätsgesetz) vom 19.7.2002, BGBl I 2681. 10 Baums (Hrsg), Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 57. 11 Begründung RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769, S 17. 12 KG HRR 1933 Nr 835; OLG Stuttgart HRR 1933 Nr 1446; MünchKomm/Habersack4 4; KK/Mertens/Cahn3 28; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 76. 13 Zu Recht auf die Grenzen zwingenden Rechts hinweisend Hüffer/Koch13 1, hierzu noch unten V., Rdn 58 f. 14 Drygala in Schmidt/Lutter3 2; Spindler in Spindler/Stilz3 5, 14; Hüffer/Koch13 1. 15 Unten III.1.b.cc, Rdn 37. 16 KK/Mertens/Cahn3 32; MünchKomm/Habersack4 4, 42; Spindler in Spindler/Stilz3 5; Hüffer/Koch13 1; MünchHdb/Hoffmann-Becking4 § 31, 36. 17 Geßler/Geßler 40. 18 MünchKomm/Habersack4 2; Säcker NJW 1979, 1521. 19 Zur Entstehungsgeschichte von § 110 oben I.1., Rdn 1; zum Normzweck von § 50 GmbHG vgl etwa Hachenburg/Hüffer8 1; Scholz/Seibt GmbHG11 § 50, 1; Ganzer in Rowedder/Schmidt-Leithoff6 1. 20 Zur Entstehungsgeschichte der Norm soeben I.1., Rdn 1. 21 Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn3 1; Ulmer AG 1982, 300, 305; auch Martens ZfA 1980, 611, 659 (insb zum Vertreter der leitenden Angestellten). 22 Zur Zulässigkeit des Verhältniswahlrechts § 101 III.4.e., Rdn 74 ff.

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glieder praktisch werden. Die kurze Einberufungsfrist soll sicherstellen, dass der Aufsichtsrat noch kontrollierend auf den Vorstand einwirken kann.23 Die Einführung einer Mindestanzahl von Aufsichtsratssitzungen in Abs 3 im Jahre 1952 diente zuvörderst der Sicherung der Mitbestimmung,24 es sollte verhindert werden, dass keine Sitzung oder nur die einmal pro Jahr unbedingt notwendige Aufsichtsratssitzung zur Feststellung des Jahresabschlusses stattfindet.25 Die Verhinderung der Aushöhlung der Mitbestimmung bleibt Normzweck,26 im Vordergrund steht aber inzwischen die Corporate Governance.27 Die Begründung der Neufassung des Abs 3 sieht den Zweck richtigerweise in der verbesserten Überwachung des Vorstands.28 Abs 3 ordnet zwingend an, dass der Aufsichtsrat mindestens einmal, bei börsennotierten Gesellschaften mindestens zwei Mal im Kalenderhalbjahr einberufen werden muss. Die Satzung kann von dem Mindestturnus nicht befreien. Aus § 110 Abs 3 wurde geschlossen, dass das Aufsichtsratsamt als Nebenamt konzipiert ist.29 Hieran ist richtig, dass eine nebenamtliche Ausübung des Aufsichtsratsamts den gesetzlichen Mindestanforderungen an die Aufsichtsratstätigkeit entspricht. Da Abs 3 nur Mindestvoraussetzungen festlegt, steht die Vorschrift einer Professionalisierung des Aufsichtsrats bis hin zur hauptamtlichen Wahrnehmung des Mandats insbesondere des Aufsichtsratsvorsitzenden allerdings nicht im Wege. In der Literatur wird teilweise eine weitere Erhöhung der Anzahl der jährlich (tatsächlich) abgehaltenen Aufsichtsratssitzungen gefordert.30 Auf Kritik stieß auch, dass das Gesetz keine Sanktion für das Unterschreiten der Anzahl der Mindestsitzungen enthält.31 Dies erscheint jedoch im Hinblick auf die tatsächliche Erhöhung der Anzahl der Aufsichtsratssitzungen durch das KonTraG 32 und die bei nicht hinreichender Wahrnehmung der Kontrollaufgaben drohende Schadensersatzpflicht der Aufsichtsratsmitglieder entbehrlich, jedenfalls dürfte eine Publizität der Anzahl der Aufsichtsratssitzungen ausreichen. Im Deutschen Corporate Governance Kodex 33 wird nur die Publizität für mangelnde Teilnahme einzelner Aufsichtsratsmitglieder an den Sitzungen des Aufsichtsrats geregelt (Ziffer 5.4.7 Satz 1 DCGK). Keine spezielle Bestimmung enthält der Deutsche Corporate Governance Kodex zum Einberufungsrecht und zur Anzahl der abzuhaltenden Sitzungen. 3. Sonderregeln bei mitbestimmten Gesellschaften, weitere Rechtsformen. Hinsichtlich der Möglichkeit der Einberufung des Aufsichtsrats auf Verlangen bzw im Wege der Selbsthilfe bestehen keine mitbestimmungsrechtlichen Besonderheiten. Die Möglichkeit eines Einberufungsverlangens steht etwa auch dem Vertreter der leitenden

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23 Bea/Scheurer DB 1994, 2145, 2148 f. 24 Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 94 AktG 1937, 15; Baumbach/Hueck13 § 110, 7. 25 So Godin/Wilhelmi4 6. 26 Drygala in Schmidt/Lutter3 1. 27 MünchKomm/Habersack4 2; Spindler in Spindler/Stilz3 1, 2. 28 Hierzu Begründung RegE KonTraG, BTDrucks 13/9712, S 16, der eine Abstufung nach Mitbestimmungsstatut nicht als erwägenswert erwähnt. 29 Hommelhoff in: FS Werner 1984, S 315, 322. 30 Teilweise 6 bis 8 und sogar 12 Sitzungen pro Jahr, gegen eine entsprechende gesetzliche Regelung zutr Lutter ZHR 159 (1995) 287, 298; Nachweise auch bei Berrar NZG 2001, 1113, 1119. Kritisch zum gesetzlichen Mindeststandard Spindler in Spindler/Stilz3 2, zutreffend für eine höhere Sitzungsfrequenz in größeren und börsennotierten Unternehmen Lutter DB 2009, 775, 777; Bihr/Blättchen BB 2007, 1285, 1288. 31 Knigge WM 2002, 1729, 1732. 32 Hierzu Potthoff/Trescher/Theisen6 Rdn 1930, zur Praxis. 33 Dazu unten VII.6.b., Rdn 91 f.

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Einberufung des Aufsichtsrats | § 110

Angestellten bzw den Vertretern der Arbeitnehmer zu. Keine Sonderregeln gelten auch hinsichtlich der Sitzungsfrequenz. Trotz der Entstehungsgeschichte galt die Vorschrift immer für alle Aktiengesellschaften. Für die dualistische SE gilt mangels einer Regelung in bzw in Anwendung der SE- 10 Verordnung das nationale Aktienrecht entsprechend,34 § 110 AktG ist auch auf die dualistische SE anzuwenden. Das Verwaltungsorgan einer monistischen SE tritt nach Art 44 Abs 1 SE-VO in den durch die Satzung bestimmten Abständen, mindestens jedoch alle drei Monate zusammen. Entsprechend § 110 Abs 1 AktG regelt § 37 Abs 1 SEAG das Einberufungsrecht der Mitglieder des Verwaltungsorgans. Nach § 37 Abs 1 Satz 1 SEAG kann jedes Verwaltungsratsmitglied unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangen, dass der Vorsitzende des Verwaltungsrats unverzüglich den Verwaltungsrat einberuft. Wird dem Verlangen nach § 37 Abs 1 SEAG nicht entsprochen, so kann das Verwaltungsratsmitglied nach § 37 Abs 2 SEAG unter Mitteilung des Sachverhalts und der Angabe einer Tagesordnung den Verwaltungsrat selbst einberufen. Dies entspricht § 110 Abs 1, 2 AktG, soweit dieser das Einberufungsverlangen der Aufsichtsratsmitglieder regelt. Für die KGaA gilt die Norm des § 110 nach § 278 Abs 3,35 für die GmbH mit freiwillig 11 gebildetem Aufsichtsrat nach § 52 Abs 1 GmbHG, für die mitbestimmte GmbH nach den §§ 25 Abs 1 Satz 1 Nr 2 MitbestG, 3 Abs 2 Montan-MitbestG, § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 DrittelbG. Bei der Genossenschaft wird für die Einberufung teilweise auf § 110 verwiesen.36 II. Die Einberufung durch den Vorsitzenden (Abs 1) 1. Die Kompetenz zur Einberufung des Aufsichtsrats a) Einberufung als verfahrensleitende Anordnung, Deutscher Corporate Go- 12 vernance Kodex. Der Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden als primus inter pares eines Kollegialorgans 37 entspricht es, dass Aufsichtsratssitzungen grundsätzlich von ihm einzuberufen sind.38 Eine explizite Regelung hierüber enthält das Aktiengesetz nicht. Allerdings wird die Kompetenz des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Einberufung des Aufsichtsrats vom Aktiengesetz vorausgesetzt 39 und von Abs 1 Satz 1 bestätigt.40 Entsprechend der Konzeption des Aufsichtsrats als dauerndes Organ der Gesellschaft kann der Aufsichtsratsvorsitzende auch die erste, konstituierende Sitzung nach der Neuwahl durch die Hauptversammlung einberufen.41 Dies gilt auch, wenn er mit dieser Sitzung sein Aufsichtsratsmandat verliert, weil er sich nicht zur Wiederwahl stellt. Regelmäßig sehen die Satzung bzw die Geschäftsordnung vor, dass im Anschluss an die Hauptversammlung eine Sitzung auch ohne besondere Einladung stattzufinden hat; 42 ist das nicht der Fall und ist die Amtszeit des Aufsichtsratsvorsitzenden bereits abgelaufen, hat gegebenenfalls der Vorstand die erste Sitzung nach der Neuwahl des Aufsichtsrats einzuberufen.43 Nicht dem Aufsichtsratsvorsitzenden, sondern den Gründern obliegt die

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34 Vorauflage § 95 IV.1.c., Rdn 108. 35 Großkomm/Assmann/Sethe4 § 287, 21. 36 Differenzierend Beuthien GenG16 § 36, 12. 37 Ausführlich zur Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden § 107 III.1., Rdn 84 ff. 38 LG Berlin AG 1991, 244, 245; Drygala in Schmidt/Lutter3 3; Spindler in Spindler/Stilz3 7, 28. 39 KK/Mertens/Cahn3 2; MünchKomm/Habersack4 7; Spindler in Spindler/Stilz3 7; Hüffer/Koch13 1. 40 Hierzu ausführlich unten III., Rdn 33 ff. 41 KK/Mertens/Cahn3 2, die Einberufung ist an alle Kandidaten zu richten, MünchKomm/Habersack4 11. 42 ARHdb/vSchenck4 § 3, 81. 43 Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn3 10. Zur Einberufung bei Fehlen eines Aufsichtsratsvorsitzenden KK/Mertens/Cahn3 2.

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Einberufung des ersten Aufsichtsrats zu seiner ersten Sitzung.44 Nach anderer Ansicht kann die erste Sitzung des Aufsichtsrats nur von den Aufsichtsratsmitgliedern selbst einberufen werden, durch ein Aufsichtsratsmitglied oder alle Aufsichtsratsmitglieder gemeinsam.45 Die Einberufung einer Aufsichtsratssitzung zählt zu den verfahrensleitenden An13 ordnungen des Aufsichtsratsvorsitzenden.46 Es handelt sich um eine organisationsrechtliche, innergesellschaftliche Verfahrenshandlung, die der Aufsichtsratsvorsitzende im eigenen Namen vornimmt; er wird nicht als Vertreter der Gesellschaft tätig.47 Mangels expliziter Zuweisung des Einberufungsrechts durch das Aktiengesetz 48 kann entsprechend den allgemeinen Grundsätzen der Aufsichtsrat auch durch einen Beschluss des Aufsichtsrats einberufen werden. Es kann der Aufsichtsrat so auch selbst den Termin der nächsten Sitzung festlegen,49 nicht aber eine vorherige Einberufung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden oder im Wege des Selbsteinberufungsrechts nach Abs 2 ausschließen. Gerade im Hinblick auf die Konzeption des Aufsichtsratsamts als Nebenamt empfiehlt es sich, die Sitzungen für ein ganzes Kalenderjahr voraus zu terminieren.50 14 Grundsätzlich liegt es im Ermessen des Vorsitzenden, wann und wie oft er den Aufsichtsrat einberuft.51 Dabei handelt es sich allerdings nicht um ein freies Ermessen.52 Abgesehen von den gesetzlichen Regelungen in Abs 1 und 3 hat der Aufsichtsratsvorsitzende den Aufsichtsrat einzuberufen, wenn das Handeln des Aufsichtsrats auf Grund der ihm obliegenden Pflichten im Interesse des Gesellschaftswohls geboten ist.53 Außerhalb des pflichtgemäßen Ermessens liegt eine Einberufung des Aufsichtsrats aber auch, wenn sie offensichtlich nutzlos ist.54 Die Durchführung der Einberufung kann der Aufsichtsratsvorsitzende dem Vorstand oder Hilfspersonen des Aufsichtsrats überlassen,55 bei größeren Gesellschaften zweckmäßig durch den Aufsichtsratsassistenten bzw das Sekretariat des Aufsichtsrats.56 Ist der Vorsitzende verhindert, hat sein Stellvertreter, bei mehreren Stellvertretern in 15 der vorgesehenen Reihenfolge, das Recht und die Pflicht zur Einberufung (§ 107 Abs 1 Satz 3). Wirksam ist eine Einberufung auch, wenn Aufsichtsratsvorsitzender und Stellvertreter die Einberufung durch den Stellvertreter verabreden.57 Man wird allerdings noch keine Befugnis zur Einberufung durch den Stellvertreter als solchen annehmen können, wenn sich der Aufsichtsratsvorsitzende bei Bestehen einer Pflicht weigert, den Aufsichtsrat einzuberufen.58 Vielmehr obliegt es dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied (einschließlich des Stellvertreters), selbst nach Abs 2 den Aufsichtsrat einzuberufen, eine

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44 MünchKomm/Habersack4 11; KK/Mertens/Cahn3 2; Spindler in Spindler/Stilz3 52. 45 ARHdb/Siebel2 § 3, 32, anders jetzt ARHdb/vScheck4 § 3, 67 f: Gründer, alternativ die ARM. 46 Ausführlich hierzu § 107 III.3.c., Rdn 126 ff. 47 ARHdb/vSchenck4 § 4, 49. 48 Vgl aber zu § 109 Abs 2 dort IV.2., Rdn 78 ff. 49 Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 48. 50 Zur entsprechenden Praxis ARHdb/vSchenck4 § 5, 34. 51 Spindler in Spindler/Stilz3 29. 52 KK/Mertens/Cahn3 2: in mehrfacher Hinsicht gebunden; Spindler in Spindler/Stilz3 29: pflichtgemäßes Ermessen. 53 MünchKomm/Habersack4 7, 42; hierzu auch unten VII.3., Rdn 71 ff. 54 KK/Mertens/Cahn3 2. 55 Spindler in Spindler/Stilz3 15; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn3 7; MünchKomm/Semler2 39; für den Vorstand auch E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.30. Zu Hilfspersonen des Aufsichtsrats allgemein § 111 VIII.3., Rdn 794 ff, zu Hilfspersonen des Aufsichtsratsvorsitzenden § 107 III.7., Rdn 211 f. 56 ARHdb/vSchenck4 § 5, 39, dazu allgemein § 111 III.5., VIII.3.b.dd., Rdn 518 ff, 803 f, das Sekretariat des Aufsichtsratsvorsitzenden nennend Spindler in Spindler/Stilz3 15. 57 ARHdb/Siebel1 Rdn D 22, vgl allgemein § 107 IV.1.d., Rdn 221. 58 So aber ARHdb/vSchenck4 § 5, 26.

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dennoch vom Stellvertreter ausgesprochene Einberufung ist bei Erscheinen aller Aufsichtsratsmitglieder bzw fehlender Rüge als wirksam zu betrachten.59 Die Kosten der Sitzung,60 also etwa der Einberufung sowie die Kosten der Anreise der Aufsichtsratsmitglieder und etwaiger Sachverständiger trägt die Gesellschaft.61 Der Deutsche Corporate Governance Kodex behandelt die Information und Einberu- 16 fung in Ziffer 5.2 Abs 3 DCGK. Die zunächst gesetzesbeschreibend formulierte Ziffer 5.2 Abs 2 Satz 2 und 3 DCGK fasst die Pflicht von Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzenden zusammen, das Kontrollorgan über wichtige Ereignisse zu informieren.62 Als Empfehlung formuliert wird sodann, dass erforderlichenfalls eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung einberufen werden soll. In der Kommentarliteratur wird zutreffend darauf verwiesen, dass hierfür kein existenzbedrohender Notfall nötig ist,63 weiter dass eine organschaftliche Pflicht zur Einberufung bestehen kann.64 Letzterem ist dadurch Rechnung zu tragen, dass an die Erforderlichkeit nach dem Kodex geringere Anforderungen gestellt werden als an die gesetzliche Pflicht.65 Dies betrifft die in der Literatur genannten Zweifelsfälle,66 geht freilich aber auch darüber hinaus. b) Einberufung bei Fehlen eines Aufsichtsratsvorsitzenden. Im Einzelnen um- 17 stritten ist die Einberufung, wenn weder ein Vorsitzender noch ein Stellvertreter vorhanden oder beide verhindert sind. Dabei ist allerdings jedenfalls die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats gewährleistet. Analog Abs 2 können entweder ein Aufsichtsratsmitglied oder der Vorstand den Aufsichtsrat einberufen.67 Sieht die Satzung eine Einberufung des Aufsichtsrats bereits durch ein einziges Aufsichtsratsmitglied vor,68 gilt dies im Zweifel auch für den Fall des Fehlens eines Aufsichtsratsvorsitzenden. Im Hinblick auf die nach Abs 1 jedem Aufsichtsratsmitglied zustehende Möglichkeit eines Einberufungsverlangens war es bis zur Einräumung des Selbsteinberufungsrechts jedes Aufsichtsratsmitglieds durch das TransPuG fraglich, ob bei Fehlen eines Aufsichtsratsvorsitzenden und eines Stellvertreters stets nur zwei Aufsichtsratsmitglieder eine Aufsichtsratssitzung einberufen können.69 Wenn der Vorstand nicht daran interessiert ist und sich ein zweites Aufsichtsratsmitglied nicht findet 70 war im Hinblick auf das Einberufungsverlangen aber auch ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied zur Einberufung des Aufsichtsrats befugt .71 Möglich ist weiterhin die Einberufung durch den Vorstand gemäß Abs 2, also nur unter dessen Voraussetzungen, nicht schlechthin.72 Mangels eines Adressaten eines Einberufungsverlangens kann der Aufsichtsrat sofort einberufen werden. Zutreffend wird man

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59 Zur Zustimmung aller Aufsichtsratsmitglieder § 108 VI.3.b.bb., Rdn 166. 60 Drygala in Schmidt/Lutter3 16. 61 MünchKomm/Habersack4 40, Semler in: FS Claussen 1997, S 381, 384 f, Sachverständiger 392. 62 KBLvW/Kremer7 Rdn 1274 f; FrankfKommDCGK/Bicker/Preute Ziffer 5 Rdn 131. 63 KK/Mertens/Cahn3 2; dazu auch Kort AG 2008, 137, 144 ff: der Aufsichtsratsvorsitzende sollte nicht zu zurückhaltend sein. 64MünchKomm/Habersack4 7. 65 KBLvW/Kremer7 Rdn 1275 und FrankfKommDCGK/Bicker/Preute Ziffer 5 Rdn 132: nicht nur im Notfall. 66 Wilsing/Wilsing DCGK 5.2 Rdn 19. 67 So auch MünchKomm/Habersack4 10; Spindler in Spindler/Stilz3 7, 28; Drygala in Schmidt/Lutter3 3; Gittermann in Semler/von Schenck 14; Hüffer/Koch13 2; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 692; E. Vetter in MarschBarner/Schäfer4 Rdn 27.18, auch unten IV.2., Rdn 49. 68 Hierzu unten V., Rdn 58 f. 69 So KK/Mertens2 10; Godin/Wilhelmi4 2; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 31, 9. 70 Hierzu auch Geßler/Geßler 3. 71 So auch Schlegelberger/Quassowski3 § 94 AktG 1937, 8 für den Fall, dass kein Aufsichtsratsmitglied tatsächlich die Geschäfte der Gesellschaft führt; aA ARHdb/Siebel1 Rdn D 21. 72 Hierauf verweisend ARHdb/Siebel1 Rdn D 21.

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nach der Reform des Selbsteinberufungsrechts bei Fehlen eines Aufsichtsratsvorsitzenden und eines Stellvertreters (oder Interimsvorsitzenden, dazu Rdn 18) stets eine direkte Einberufung des Aufsichtsrats zulassen müssen.73 Auch nach der Änderung des Selbsteinberufungsrechts durch das TransPuG bleibt 18 von Bedeutung, dass der Aufsichtsrat nach zutreffender Auffassung eines seiner Mitglieder beauftragen kann, interimsweise die Geschäfte des Vorsitzenden zu führen,74 möglich ist auch eine Regelung in Satzung oder Geschäftsordnung.75 Ein Einberufungsverlangen ist dann an den Interimsvorsitzenden zu richten. Fehlt ein Interimsvorsitzender, nahmen Schlegelberger/Quassowski 76 an, dass das Recht zur Einberufung dem Aufsichtsratsmitglied zustehe, das tatsächlich die Geschäfte führe. Geßler 77 sah das dienstälteste Mitglied des Aufsichtsrats als berechtigt an, den Aufsichtsrat einzuberufen. 19 Fehlen der Aufsichtsratsvorsitzende und sein Stellvertreter, kommt auch eine gerichtliche Ersatzbestellung in Betracht.78 Ob eine Bestellung entsprechend § 104 bzw § 29 BGB möglich ist, ist allerdings umstritten. Die Gegenansicht hielt diesen Ausweg für nicht gangbar.79 20

c) Einberufung als Präsenzsitzung oder „Telesitzung“. Die Einberufung einer Sitzung als Präsenzsitzung oder als Telesitzung (Videokonferenz bzw Internetsitzung) liegt im Ermessen des Vorsitzenden.80 Die Aufsichtsratsmitglieder können einer Einberufung als virtuelle Sitzung nicht widersprechen,81 freilich bleibt es ihnen unbenommen, nach Abs 1 die Einberufung einer Präsenzsitzung zu verlangen, dies kann auch in der Videokonferenz erfolgen. Ausreichend ist ein entsprechender Mehrheitsbeschluss. Die Möglichkeit der Ansetzung einer Videokonferenz besteht unabhängig davon, ob die Videokonferenz als Sitzung angesehen wird.

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2. Inhalt, Form und Frist der Einberufung. Zu den Sitzungen des Aufsichtsrats sind alle Aufsichtsratsmitglieder einzuladen.82 Weder der Inhalt83 noch Form und Frist der Einladung sind im Gesetz geregelt. Bezüglich des Inhalts der Einladung stellt sich insbesondere die Frage, ob eine Tagesordnung anzugeben ist und wie konkret diese etwaige Beschlussgegenstände beschreiben muss (hierzu unten II.3., Rdn 26 ff). Im Übrigen bestehen hinsichtlich des Inhalts nur wenige Anforderungen. Für eine ordnungsgemäße Einladung zu einer Aufsichtsratssitzung sind in jedem Falle Ort und Zeitpunkt der Sitzung mitzuteilen,84 anzugeben ist ferner, wer die Sitzung einberuft.85 Hierfür soll

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73 MünchKomm/Habersack4 29; Hüffer/Koch13 2; Drygala in Schmidt/Lutter3 3; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 692. 74 KK/Mertens/Cahn3 10. 75 Vgl hierzu § 107 II.1.a.cc., Rdn 33 ff. 76 Schlegelberger/Quassowski3 § 94 AktG 1937, 8. 77 Geßler/Geßler 3. 78 Hierzu § 107 II.1.a.bb., Rdn 31 f; KK/Mertens/Cahn3 § 107, 23 f. 79 Etwa Geßler/Geßler 3; Baumbach/Hueck13 3; Godin/Wilhelmi4 2; Großkomm/Schmidt/Meyer-Landrut2 § 94 AktG 1937, 3. 80 Spindler in Spindler/Stilz3 10. 81 Simons AG 2013, 547, 533. 82 MünchKomm/Habersack4 17. 83 Hierzu sogleich II.3., Rdn 26 f. 84 Unstr; Spindler in Spindler/Stilz3 18; Drygala in Schmidt/Lutter3 10; Hüffer/Koch13 4. KG NJW 1965, 2157 zur GmbH. 85 KK/Mertens/Cahn3 4; MünchKomm/Habersack4 16; Drygala in Schmidt/Lutter3 10; Hüffer/Koch13 4.

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Einberufung des Aufsichtsrats | § 110

es erforderlich sein, Name (Firma) und Sitz der Gesellschaft anzugeben,86 zutreffend dürfte eine solche Angabe lediglich zweckmäßig sein.87 Grundsätzlich kann die Einladung in beliebiger Form erfolgen.88 Möglich ist so 22 auch eine mündliche, insbesondere eine telefonische Einberufung des Aufsichtsrats.89 Allerdings wird sich in der Praxis allein schon aus Beweisgründen 90 regelmäßig die schriftliche Einberufung 91 bzw die Einberufung in Textform,92 etwa per Telefax oder EMail 93 empfehlen. Die Einberufung ist eine innergesellschaftliche Verfahrenshandlung und unterliegt nicht den Regeln für Rechtsgeschäfte;94 der Aufsichtsratsvorsitzende wird dabei nicht als Vertreter der Gesellschaft tätig.95 Bei schriftlicher Einberufung ist entsprechend den Grundsätzen zur Gesellschafterversammlung der GmbH ein Zugang im Sinne des § 130 BGB innerhalb der Frist nicht erforderlich.96 Es reicht deshalb aus, dass die Gesellschaft die Einladung so rechtzeitig versendet, dass mit Zugang innerhalb der Frist gerechnet werden kann.97 Das spricht für eine Versendung auch in elektronischer Form. Entgegen der hier vertretenen Formfreiheit sollte nach Geßler eine telegrafische Einberufung zur Einhaltung der gesetzlichen Frist nur in dringenden Fällen genügen.98 Angenommen wird, dass die Beweislast für Zugang bei der Gesellschaft liegt.99 Die Einladung hat in einer den Umständen nach angemessenen Zeit vor der Sit- 23 zung100 zu erfolgen. Hierfür reicht jedenfalls die Zweiwochenfrist des Abs 1 Satz 2 aus.101 Aus der Ausgestaltung der Zweiwochenfrist als Höchstfrist wird man schließen können, dass entsprechend der Einberufung einer GmbH-Gesellschafterversammlung regelmäßig eine Vorbereitungszeit von einer Woche nach Erhalt einer Mitteilung ausreichend ist.102 Handelt es sich wie bei der Ad-hoc-Publizität um eilige Angelegenheiten, so kann eine

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86 MünchKomm/Habersack4 16. 87 Spindler in Spindler/Stilz3 18; Hüffer/Koch13 4. 88 Wie hier Hüffer/Koch13 3; MünchKomm/Habersack4 15; Spindler in Spindler/Stilz3 16; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 692; Großkomm/Meyer-Landrut3 § 108, 2; aA noch Möhring/Nirk/Tank HdbAG2 Teil I Rdn 380, von schriftlicher Einladung ausgehend auch Godin/Wilhelmi4 2. 89 Hüffer/Koch13 3; MünchKomm/Semler2 41; ARHdb/vSchenck4 § 5, 40; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.212 (2018). 90 KK/Mertens/Cahn3 4; zur Mitteilung von Beschlussgegenständen unten II.3., Rdn 26 f. 91 KK/Mertens/Cahn3 4; MünchKomm/Habersack4 15; ARHdb/vSchenck4 § 5, 39; Muster Happ/E. Vetter Aktienrecht4, Formular 9.08. 92 MünchKomm/Habersack4 15; KK/Mertens/Cahn3 4. 93 MünchKomm/Habersack4 15; ARHdb/vSchenckl4 § 5, 40. Zutreffend der Hinweis auf möglichen Rechtsmissbrauch, wenn bekannt ist, dass ein Mitglied keinen solchen Anschluss hat, Spindler in Spindler/Stilz3 16. 94 Hüffer/Koch13 2; MünchKomm/Habersack4 15. 95 BGHZ 100, 264, 267; MünchKomm/Habersack4 15. 96 Spindler in Spindler/Stilz3 24; Hüffer/Koch13 3; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 692; vgl auch BGHZ 100, 264, 267 (GmbH-Gesellschafterversammlung). Auf Zugang ganz verzichtend Drygala in Schmidt/Lutter3 8. 97 KK/Mertens/Cahn3 14; MünchKomm/Habersack4 30; Drygala in Schmidt/Lutter3 8; Spindler in Spindler/Stilz3 24; Hüffer/Koch13 3; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 692, dazu unten Rdn 692 so nun auch ARHdb/vSchenck4 § 5, 45. Spindler in Spindler/Stilz3 24 verweist in Deutschland auf eine Postlaufzeit von 2 Tagen, international von vier Tagen. 98 So noch Geßler/Geßler 7. 99 So Heller AG 2008, 160, 161 unter Berufung auf LG Landshut, 30.6.2004, 1 HK O 671/04 (unveröffentlicht), dort freilich (auch) Nichteinhaltung der Einberufungsfrist. 100 Hüffer/Koch13 3; KK/Mertens/Cahn3 4; MünchKomm/Habersack4 16; Spindler in Spindler/Stilz3 21, 23; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 692; Happ/E. Vetter Aktienrecht4, Formular 9.01 Rdn 13.1. 101 ARHdb/vSchenck4 § 5, 42 f. 102 Drygala in Schmidt/Lutter3 9; MünchKomm/Habersack4 15: angemessen; Jaeger in Ziemons/Binnewies HdbAG Rdn I 9.212 (2018). Zur Entwicklung des § 110 aus dem GmbHG vgl oben I.1., Rdn 1.

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Aufsichtsratssitzung auch in kürzerer Frist einberufen werden,103 genannt wird für Eilfälle eine Frist von wenigen,104 konkret von drei Tagen.105 Bei einer entsprechenden Regelung in der Satzung kann es sich empfehlen, von der Möglichkeit der Beschlussfassung im Wege der Videokonferenz oder auch der schriftlichen Beschlussfassung Gebrauch zu machen. Die Satzung sowie die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats können Form und Frist 24 der Einberufung näher regeln.106 Neben der schriftlichen Einberufung sowie einer Einladung in Textform kann auch eine Einberufung durch eingeschriebenen Brief vorgesehen werden.107 Bezüglich der Einberufungsfrist wird teilweise angenommen, dass die Frist wegen Abs 1 Satz 2 auch im Übrigen nicht länger als zwei Wochen sein dürfe.108 Eine derartige Einschränkung der Autonomie von Gesellschaft bzw Aufsichtsrat 109 erscheint aber nicht gerechtfertigt.110 Von einer in Satzung oder Geschäftsordnung vorgesehenen Form und Frist kann abgesehen werden, wenn alle Aufsichtsratsmitglieder gemeinsam den Termin der nächsten Aufsichtsratssitzung beschließen; dies gilt insbesondere, wenn sie neben dem Ort der Sitzung auch einen vereinfachten Modus für die Zusendung der Tagesordnung vorsehen.111 Eine in der Satzung oder Geschäftsordnung genannte Frist muss auch nicht beachtet werden, wenn das Wohl der Gesellschaft (§§ 116 Satz 1, 93 Abs 1 Satz 2) bzw das Unternehmensinteresse eine schnellere Entscheidung gebietet,112 genannt wird auch, dass innerhalb der Frist eine Aufsichtsratssitzung terminiert ist.113 Umgekehrt dürfen Fristen auch durch Satzung nicht unangemessen verkürzt werden, dies gilt auch für eine späte Übermittlung aufgrund eines Geheimhaltungsinteresses der Gesellschaft, etwa in Personalangelegenheiten oder bei Übernahmen.114 Die Satzung kann als Fristbeginn auch den Tag der Absendung vorsehen.115 Fehlt in 25 der Satzung eine explizite Regelung zum Fristbeginn, können Probleme bei der Fristberechnung auftreten. Zumeist wird angenommen, dass die Frist überhaupt erst in dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Zugang normalerweise erwartet werden kann.116 Die Postlaufzeit ist dann der in Satzung oder Geschäftsordnung bestimmten Frist hinzuzufügen.

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103 Mit Unterschieden im Einzelnen so KK/Mertens/Cahn3 5 aE; MünchKomm/Habersack 16; Baums ZGR 1983, 300, 316 f. 104 MünchKomm/Habersack4 16. 105 Spindler in Spindler/Stilz3 23; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn3 22, dazu auch unten Rdn 29. 106 KK/Mertens/Cahn3 4; MünchKomm/Habersack4 15, 16; Drygala in Schmidt/Lutter3 8 f; Spindler in Spindler/Stilz3 17 (Form), zweifelnd zur Einberufungsfrist aber Spindler in Spindler/Stilz3 27, 43, dazu noch unten Rdn 25. Beispiel einer Satzungsregelung: Happ/Pühler Aktienrecht4, Formular 1.01 § 11. 107 Drygala in Schmidt/Lutter3 8; Hüffer/Koch13 3 unter Hinweis auf § 51 I GmbHG; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 31, 32, nunmehr auf Schriftform oder Textform verweisend, MünchHdb/Hoffmann-Becking4 § 31, 38. Nicht ausreichend ist die Einladung mittels Kuriers oder normalen Briefs, zu den Formerfordernissen und Fehlerfolgen beim Erfordernis des eingeschriebenen Briefs nach § 51 Abs 1 GmbHG Emde GmbHR 2002, 8 ff. 108 So Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 692. 109 Zu der Möglichkeit der Einberufung durch Aufsichtsratsbeschluss bereits oben II.1.a., Rdn 13. 110 Wie hier im Ergebnis Hüffer/Koch13 3; Drygala in Schmidt/Lutter3 9. 111 Vgl zur Gesellschafterversammlung der GmbH OLG Köln GmbHR 2002, 492, 494 f. 112 Mit Unterschieden im Einzelnen KK/Mertens/Cahn3 5 aE; MünchKomm/Habersack4 16; Baums ZGR 1983, 300, 316 f. 113 Spindler in Spindler/Stilz3 26, insbesondere für den Fall des Einberufungsverlangens auch MünchKomm/Habersack4 31. 114 MünchKomm/Habersack4 20, dazu noch unten II.3., Rdn 29. 115 ARHdb/vSchenck4 § 5, 45. 116 Hüffer/Koch13 3 und E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.34 unter Bezugnahme auf die Rechtslage betreffend § 51 GmbHG, hier ebenso BGHZ 100, 264, 268; Hachenburg/Hüffer GmbHG8 § 51, 15 mwN; (zur Berechnung der üblichen Frist LG Koblenz GmbHR 2003, 952); Spindler in Spindler/Stilz3 24; aA diesbezüglich noch RGZ 60, 144; KG NJW 1965, 2157, 2158, vgl auch oben Fn 97.

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Für den besonderen Fall einer Zweiwochenfrist nach Abs 1 Satz 2 gilt das aber nicht (unten III.3., Rdn 44). Die Zweiwochenfrist ist auch bei Fristbeginn mit Aufgabe der Einberufung zur Post zur Vorbereitung der Aufsichtsratsmitglieder ausreichend.117 Anders als bei der Wochenfrist des § 51 GmbHG ermöglicht die Zweiwochenfrist auch bei diesem Fristbeginn jedenfalls regelmäßig noch eine hinreichende Vorbereitung der Aufsichtsratssitzung. Zu beachten sind auch die Eigenheiten rückwärtslaufender Fristen.118 Entsprechend anzuwenden sind die §§ 186 ff. Zu einer für Donnerstag, den 20. Januar terminierten Sitzung ist bei einer Zwei-Wochenfrist so einzuladen, dass die Einladung vor dem 6. Januar bei den Aufsichtsratsmitgliedern eingeht.119 Ist der Tag, an dem die Frist an sich beginnen soll, ein Feiertag, so ist § 193 BGB entsprechend anzuwenden, dies mit der Folge dass auch der Zugang vor dem vorhergehenden Werktag erfolgen muss.120 3. Angabe des Beschlussgegenstandes bei Einberufung des Aufsichtsrats. Dem- 26 gegenüber besteht Streit, inwieweit eine Tagesordnung 121 und die Anträge, über die Beschluss gefasst werden soll,122 in der Einladung mitzuteilen sind.123 Einigkeit besteht im Grundsatz darin, dass eine ordnungsgemäße Beschlussfassung nur möglich ist, wenn alle Aufsichtsratsmitglieder vor der Sitzung wissen, worüber verhandelt werden soll.124 Nur so können die Aufsichtsratsmitglieder Vorüberlegungen anstellen, die Dringlichkeit der Sitzung einschätzen, gegebenenfalls informelle Vorgespräche führen und gegebenenfalls für die Stimmabgabe durch einen Stimmboten sorgen.125 Mangels einer den §§ 124, 121 für die Hauptversammlung entsprechenden Regelung kann nicht die Angabe einer förmlichen Tagesordnung, sondern analog § 32 Abs 1 Satz 2 BGB nur die Angabe der Beschlussgegenstände verlangt werden.126 Die Angabe der Beschlussgegenstände bedarf keiner besonderen Form.127 Zweckmäßigerweise sollten die Beschlussgegenstände aber in der Form einer Tagesordnung mitgeteilt werden. Die Angabe bloßer Beratungsgegenstände kann so nicht gefordert werden. Nach richtiger Ansicht können der Zeitpunkt der Einberufung und der Zeitpunkt der 27 Bekanntgabe der Beschlussgegenstände auseinander fallen.128 Zu beachten sind aller-

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117 Vgl hierzu BGHZ 100, 264, 268 f mit dem Verweis auf § 81 RegE 1971 (GmbHG), der eine Verlängerung der Ladungsfrist auf zwei Wochen, berechnet ab der Aufgabe des Ladungsschreibens zur Post vorsah. 118 Zu rückwärtslaufenden Fristen Repgen ZGR 2006, 121, insbesondere zu Sonntagen. 119 Zur Terminladung bei einer familienrechtlichen Streitigkeit so BGH NJW 2013, 2199 Rn 11. 120 Zur Hauptversammlung Repgen ZGR 2006, 121, 131. 121 Zur Tagesordnung MünchKomm/Habersack4 18 ff; KK/Mertens/Cahn3 4; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 31, 41; Habersack in Habersack/Henssler4 § 25 MitbestG, 17; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 693; BeckHdbAG/Schiedermair/Kolb § 7, 142; Heidel/Breuer/Fraune4 5; einschränkend Hüffer/Koch13 4 (gute Praxis). 122 So Geßler/Geßler 7; aA MünchKomm/Habersack4 18; KK/Mertens/Cahn3 4; Baums ZGR 1983, 300, 316; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 41; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 694; Hüffer/Koch13 4; die letztgenannten nehmen jedoch eine Amtspflicht des Vorsitzenden zu unverzüglicher Mitteilung an. 123 Für eine entsprechende Pflicht Heller AG 2008, 160 (einschränkend zu Rechtsfolgen). 124 So Geßler/Geßler 7; Godin/Wilhelmi4 2. Nunmehr bei hoch vertraulichen Gegenständen auch einen Verzicht zulassend E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 26.36. 125 Baums ZGR 1983, 300, 315, hierzu auch KK/Mertens/Cahn3 4; MünchKomm/Habersack4 19. 126 Grigoleit/Tomasic 3. Auf § 51 Abs 4 GmbHG verweisend Hüffer/Koch13 4. Zwischen Tagesordnung und der Angabe von Beschlussgegenständen differenzierend auch Semler/Volhard/Reichert/Schlitt Hauptversammlung, Rdn I B 305, zu § 32 BGB auch BGHZ 99, 119, 122 f. 127 So klarstellend Hüffer/Koch13 4. 128 KK/Mertens/Cahn3 4; Spindler in Spindler/Stilz3 25; Drygala in Schmidt/Lutter3 10 f; Hoffmann/Preu5 408; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 694; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 41.

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dings die Fristen in Geschäftsordnung oder Satzung.129 Sind dort Fristen für die Einberufung vorgesehen, gelten diese jedenfalls im Zweifel auch für die Bekanntgabe der Beschlussgegenstände, zweckmäßigerweise in Form einer Tagesordnung.130 Stets muss die Mitteilung einer Tagesordnung eine angemessene Zeit vor der Sitzung erfolgen.131 Vorstand und Aufsichtsratsmitglieder haben die Möglichkeit, die Tagesordnung ergänzen zu lassen,132 der Aufsichtsratsvorsitzende kann aber solche Anträge zurückweisen, bei denen keine ausreichende Vorbereitung mehr möglich ist.133 Zur Bestimmung des spätest möglichen Zeitpunkts zur Übermittlung der Beschlussanträge kann ein Geheimhaltungsbedürfnis der Gesellschaft gegen das Informationsinteresse der Aufsichtsratsmitglieder abzuwägen sein. Eine Tagesordnung sollte bereits bei der ersten Sitzung des ersten Aufsichtsrats vorliegen.134 Mit der Tagesordnung hat der Aufsichtsratsvorsitzende zur Willensbildung erforderliche Unterlagen zu überlassen,135 zum Versand von Unterlagen vgl § 107 III.2.a., Rdn 106. Die Mitteilung des Wortlauts der Beschlussanträge ist keine Voraussetzung der 28 Einberufung.136 Davon unabhängig besteht aber eine Pflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden, Beschlussanträge möglichst frühzeitig mitzuteilen.137 Dies hat hinreichend konkret zu geschehen. Der Tagesordnungspunkt „Verschiedenes“ lässt eine Beschlussfassung nicht zu, 138 allerdings können Beschlüsse gefasst werden, wenn hierzu Unterlagen übermittelt wurden, die dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied eine Vorbereitung auf die Beschlussfassung ermöglicht haben.139 Nicht ausreichend ist ein Tagesordnungspunkt „Vorstandsangelegenheiten“, wenn über die Abberufung eines Vorstandsmitglieds beschlossen werden soll.140 Nur bei detaillierter Kenntnis der Beschlussanträge können die Aufsichtsratsmitglieder von der Möglichkeit einer schriftlichen Stimmabgabe nach § 108 Abs 3 Gebrauch machen. Fehlt diese Möglichkeit, besteht die Gefahr von Zufallsmehrheiten,141 da auch informelle Vorgespräche und Abstimmungen142 nicht möglich sind. Bei

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129 KK/Mertens/Cahn3 4; MünchKomm/Habersack4 18; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 692; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 41. 130 Von Pflicht zur Übermittlung einer Tagesordnung gehen KK/Mertens/Cahn3 4; MünchKomm/Habersack4 18; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 693 aus. 131 Spindler in Spindler/Stilz3 25. 132 Zum Recht der Aufsichtsratsmitglieder unten III.1.b.bb., Rdn 36, dies gilt auch für den Vorstand. 133 MünchKomm/Habersack4 26; Hoffmann/Preu5 Rdn 410. 134 ARHdb/vSchenck4 § 3, 70. 135 MünchKomm/Habersack4 18. 136 KK/Mertens/Cahn3 4; Hüffer/Koch13 4; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 694; MünchHdbAG/HoffmannBecking4 § 31, 42; Baums ZGR 1983, 300, 316; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 227 f; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 54; MünchKomm/Habersack4 18 anders noch Geßler/Geßler 7. 137 KK/Mertens/Cahn3 4; Drygala in Schmidt/Lutter3 11; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 694; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 42; MünchKomm/Habersack4 18; ARHdb/Semler2 § 4, 69; Hüffer/Koch13 4: unverzügliche Mittteilung, zurückhaltender ARHdb/vSchenck4 § 4, 65. 138 MünchKomm/Habersack4 18, Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 227; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 54. 139 KK/Mertens/Cahn3 5; Hoffmann/Preu5 Rdn 410; tendenziell auch Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 1982, S 227 f; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 55. 140 BGH WM 2000, 1543, 1544 und OLG Naumburg NZG 2001, 901, 902 f zum Verwaltungsrat einer Sparkasse, zum Aufsichtsrat einer Genossenschaft OLG Stuttgart DB 2003, 932 f, zum Aufsichtsrat einer GmbH OLG Stuttgart BB 1985, 879, 880; zur AG Spindler in Spindler/Stilz3 19; aA E. Vetter in MarschBarner/Schäfer4 Rdn 27.36 für hoch vertrauliche Angelegenheiten, für den Punkt „Personelle Veränderungen des Vorstands“, vgl auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 42 (Einzelfall); Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn3 14. 141 Baums ZGR 1983, 300, 315. 142 Hierin einen Zweck des rechtzeitigen Zugangs der Tagesordnung sehend MünchKomm/Semler2 42.

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der Sitzung anwesende Mitglieder können auf die konkrete Bezeichnung der Beschlussinhalte nachträglich verzichten. Wie in einer Gläubigerversammlung143 kann es im Einzelfall ausreichen, dass der Be- 29 schlussgegenstand in einer Tagesordnung schlagwortartig bezeichnet wird. Eine bei Einladung allgemeine Bezeichnung als „strategische Weiterentwicklung“ hat das OLG Frankfurt im Fall eines (versuchten) Zusammenschlusses der Deutschen Börse AG mit der NYSE Euronext gebilligt.144 Das Schrifttum erkennt in besonderen Fällen allgemein ein Geheimhaltungsbedürfnis auch gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern an.145 Auch in einer fünf Tage vor der Aufsichtsratssitzung erfolgten Konkretisierung und lediglich einen Tag vor der Sitzung erfolgten Übermittlung der Unterlagen hat das Gericht keinen eindeutigen und schweren Gesetzesverstoß gesehen, dies mit Blick auf eine nur grundsätzliche Zustimmung zum Fusionsvorhaben.146 Gebilligt wurde auch die Einweihung zunächst nur ausgewählter Aufsichtsratsmitglieder durch den Aufsichtsratsvorsitzenden. Ein Ausschluss der Pflicht zur vorherigen Mitteilung in Satzung oder Geschäftsordnung wird als unwirksam angesehen.147 4. Rechtsfolgen von Einberufungsmängeln. Sind zu einer Sitzung nicht alle Auf- 30 sichtsratsmitglieder geladen worden, sind gleichwohl gefasste Beschlüsse nichtig, sofern nicht alle Mitglieder trotzdem erschienen sind.148 Zutreffend wird man hierfür aber eine Kausalität des Verfahrensfehlers fordern149 sowie die Möglichkeit der Heilung durch das nicht geladene Aufsichtsratsmitglied zugestehen müssen.150 Bei Widerspruch eines Aufsichtsratsmitglieds nichtig sind auch Beschlüsse bei fehlender Angabe des Beschlussgegenstandes151 bzw wenn der Beschlussgegenstand nicht konkret genug152 oder nicht mehr rechtzeitig153 angegeben wurde sowie wenn keine nach den Gesamtumständen des Falles angemessene Ladungsfrist eingehalten wurde.154 Sind alle Aufsichtsratsmitglieder erschienen und widersprechen sie der Beschlussfassung nicht, führen Einberufungsmängel nicht zur Nichtigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen.155 Wurde eine Tagesordnung mitgeteilt, kann bei Widerspruch nicht wirksam über die 31 nicht in ihr enthaltene Rücknahme der Kündigung des Anstellungs- und Verlängerung

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143 Dazu BGH WM 2008, 1036. Zur Gläubigerversammlung §§ 9 ff SchVG und Hopt/Seibt (Hrsg), Schuldverschreibungsrecht 2017. 144 OLG Frankfurt AG 2014, 373, 375, dazu kritisch Burgard/Heimann AG 2014, 360, zustimmend Rieger/Rothenfußer NZG 2014, 1012, 1014. 145 Hüffer/Koch13 4; Cahn AG 2014, 525, 533; Rieger/Rothenfußer NZG 2014, 1012, 1014; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 42 (konkrete Angaben nicht tunlich). Auf die uneingeschränkte Verschwiegeheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder hinweisend freilich MünchKomm/Habersack4 20. 146 OLG Frankfurt AG 2014, 373 Rn 39 ff (Anfechtung der Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder); Spindler in Spindler/Stilz3 19, hiergegen Burgard/Heimann AG 2014, 360. 147 MünchKomm/Habersack4 20; zum Vereinsrecht BGHZ 99, 119, 122 ff (genügend Zeit für sachgerechte Vorbereitung). 148 Geßler/Geßler 8. 149 Hierzu § 108 VI.3.b.bb., Rdn 166. 150 Hierzu § 108 VI.4.b.cc., Rdn 187. 151 Ohne Widerspruch zu nennen so auch Hüffer/Koch13 5, grds für Verbot der Abstimmung MünchKomm/Habersack4 21. Hierzu § 108 VI.3.b.bb., Rdn 166; aA Godin/Wilhelmi4 2: nur unter bestimmten Umständen. 152 BGH ZIP 2000, 1336, 1337 (Verwaltungsrat einer Sparkasse). 153 KK/Mertens/Cahn3 5; MünchKomm/Habersack4 21; MünchHdbAG/Hoffmann/Becking4 § 31, 43; Hoffmann/Preu5 Rdn 410; Baums ZGR 1983, 300, 316 f. 154 Hüffer/Koch13 5; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 199, implizit KK/Mertens/ Cahn3 5. 155 OLG München AG 2017, 750, 751.

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§ 110 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

des Bestellungsverhältnisses entschieden werden.156 Fehlt die Angabe von Ort oder Zeit der Sitzung, kann gegen Aufsichtsratsbeschlüsse vorgegangen werden.157 Entgegen Geßler wird man in Regelungen von Form und Frist der Einberufung durch Satzung oder Geschäftsordnung nicht bloße Ordnungsvorschriften sehen können, deren Verletzung die Wirksamkeit der gefassten Beschlüsse im Zweifel nicht berührt.158 Allerdings führt allein der Verstoß gegen die Pflicht, die Beschlussgegenstände möglichst frühzeitig vor der Sitzung bekannt zu geben, nicht zur Unwirksamkeit des Beschlusses,159 sofern der Beschlussgegenstand noch rechtzeitig bekannt gegeben wurde. Auch die verspätete bzw Nichteinladung dem Ausschuss nicht angehörender Aufsichtsratsmitglieder führt nicht zur Fehlerhaftigkeit von auf der Sitzung gefassten Beschlüssen.160 32

5. Einleitung der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung. Statt eine Aufsichtsratssitzung einzuberufen, kann der Aufsichtsratsvorsitzende auch die Beschlussfassung außerhalb der Sitzung nach § 108 Abs 4 einleiten.161 Ein Einberufungsverlangen ist damit aber nur erfüllt, wenn der Antragsteller damit einverstanden ist.162 Für die Einleitung der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung gelten die obigen Ausführungen zur Einberufung entsprechend. Jedoch muss der Beschlussantrag den Aufsichtsratsmitgliedern bestimmt und eindeutig, am besten ausformuliert, bekannt gegeben werden.163 Dies wird in aller Regel zuverlässig nur schriftlich oder in Textform geschehen können.164 Auch für die Aufforderung zur Stimmabgabe außerhalb der Sitzung können Satzung und Geschäftsordnung besondere Erfordernisse vorsehen.165 III. Einberufung auf Verlangen eines Aufsichtsratsmitglieds oder des Vorstands (Abs 1) 1. Verlangen von Aufsichtsratsmitgliedern

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a) Berechtigte. Jedes Aufsichtsratsmitglied kann vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats die Einberufung des Aufsichtsrats verlangen. Neben den gewählten und entsandten Anteilseignervertretern kann jeder Arbeitnehmervertreter und können gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder die Einberufung des Aufsichtsrats verlangen.166 Die Möglichkeit des Einberufungsverlangens steht den Aufsichtsratsmitgliedern auch zur Verfügung, wenn der Beschlussgegenstand ihres Einberufungsverlangens an sich an einen Ausschuss delegiert ist.167 Es spielt dabei keine Rolle, ob das Aufsichtsratsmitglied dem

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156 OLG Naumburg NZG 1999, 317, 318 (zur GmbH). Anders für einen Eilfall zutreffend Spindler in Spindler/Stilz3 21. 157 MünchKomm/Habersack4 21; Hüffer/Koch13 5, anders wenn alle Aufsichtsratsmitglieder erscheinen, Drygala in Schmidt/Lutter3 12. Hierzu § 108 VI.4.b.aa., Rdn 180. 158 Geßler/Geßler 8; anders nun MünchKomm/Habersack4 21, hierzu ausführlich § 108 VI.3.b.bb., Rdn 167. 159 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 694. 160 KK/Mertens/Cahn3 6. 161 MünchKomm/Habersack4 13, Zur Beschlussfassung außerhalb der Sitzung vgl § 108 V., Rdn 135 ff. Zur Frage eines Antragsrechts auf Einleitung der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung ebenda Rdn 138 und unten III.3., Rdn 45. 162 Unten III.3., Rdn 45. 163 RG HRR 1928 Nr 239. 164 KK/Mertens/Cahn3 7. 165 KK/Mertens/Cahn3 7. 166 Spindler in Spindler/Stilz3 8. 167 Säcker Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 45.

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fraglichen Ausschuss angehört. Bei der Ausübung des Einberufungsrechts hat sich das Aufsichtsratsmitglied am Gesellschaftsinteresse zu orientieren,168 grundsätzlich besteht insoweit ein Ermessen.169 Das einzelne Aufsichtsratsmitglied kann zutreffend nicht auf Einberufung der Sit- 34 zung klagen.170 Auch der Registerrichter konnte und kann nicht einschreiten und durch Ordnungsstrafe die Einberufung erzwingen.171 Seit der Änderung des Abs 2 kann das Aufsichtsratsmitglied sein Verlangen vielmehr selbständig gegen den Willen des Vorsitzenden durchsetzen. Für das Selbsthilferecht nach Abs 2 ist es nun nicht mehr erforderlich, dass das Einberufungsverlangen zunächst nochmals von zwei Mitgliedern an den Vorsitzenden gestellt wird, weil eine nur nachträgliche Unterstützung durch ein zweites Mitglied nicht ausreichte.172 b) Inhalt und Form aa) Allgemeines. Das Einberufungsverlangen muss nach Abs 1 Satz 2 unter Angabe 35 des Zwecks und der Gründe gestellt werden. Zweck ist dabei der Gegenstand, über den in der Aufsichtsratssitzung verhandelt werden soll. Der Gegenstand muss in den Kompetenzbereich des Aufsichtsrats fallen. Nicht notwendig ist es, dass das Einberufungsverlangen einen konkreten Antrag enthält. Das Einberufungsverlangen muss aber die Gründe für die Dringlichkeit der Sitzung und somit die Notwendigkeit der Einberufung enthalten. Anzugeben sind die Umstände, die nach Ansicht des Antragstellers den Zusammentritt des Aufsichtsrats zur Beratung des genannten Zwecks zum fraglichen Zeitpunkt erforderlich machen.173 Abgesehen von der Angabe von Zweck und Gründen ist das Einberufungsverlangen an keine Form gebunden.174 Die Aufsichtsratsmitglieder können den Aufsichtsratsvorsitzenden deshalb auch mündlich, fernmündlich, per Fax oder E-Mail zur Einberufung einer Aufsichtsratssitzung auffordern; nicht erforderlich ist es, dass sie die unverzügliche Einberufung des Aufsichtsrats verlangen. Das Einberufungsverlangen sollte dokumentiert werden, auch das Verlangen einer Beschlussfassung außerhalb der Sitzung.175 bb) Angabe bzw Verlangen der Ergänzung der Tagesordnung. Nach Abs 1 kann 36 (nicht: muss)176 die Einberufung einer Sitzung mit einer bestimmten Tagesordnung verlangt werden. Hierdurch wird dem Erfordernis der Angabe eines Zwecks Genüge getan.177 Entsprechend kann als minus auch die Ergänzung der Tagesordnung einer bereits anberaumten Sitzung begehrt werden.178 Eine Durchsetzung der Tagesordnung konnte früher

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168 MünchKomm/Habersack4 22, der von einem Organrecht spricht. 169 Zur ausnahmsweisen Pflicht unten III.5., Rdn 47. 170 Wie hier MünchKomm/Habersack4 28; Grigoleit/Tomasic 6; Hölters/Hamblich-Gesinn/Gesinn3 29. So aber Drygala in Schmidt/Lutter3 22; Spindler in Spindler/Stilz3 55. 171 Hierzu auch unten III.4., Rdn 46. 172 KK/Mertens/Cahn3 18. Noch zur alten Rechtslage Godin/Wilhelmi4; MünchHdbAG/HoffmannBecking2 § 31, 39; Hüffer5 8; Lutter/Krieger3 Rdn 232; KK/Mertens2 18; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 72. 173 KK/Mertens/Cahn3 9; MünchKomm/Habersack4 27; Hüffer/Koch13 6, nach Drygala in Schmidt/Lutter3 4 warum Sitzung zu diesem Zeitpunkt stattfinden soll. 174 KK/Mertens/Cahn3 9; Spindler in Spindler/Stilz3 10. 175 Spindler in Spindler/Stilz3 11. 176 MünchKomm/Habersack4 27; Spindler in Spindler/Stilz3 9: keine ausformulierte Tagesordnung. 177 MünchKomm/Habersack4 27; Hüffer/Koch13 6. Genannt wird etwa die Abberufung eines Vorstandsmitglieds, Spindler in Spindler/Stilz3 9. 178 KK/Mertens/Cahn3 13; MünchKomm/Habersack4 26; Drygala in Schmidt/Lutter3 4; Spindler in Spindler/Stilz3 20; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn3 17 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 693; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking4 § 31, 43.

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wegen Abs 2 nur durch zwei Aufsichtsratsmitglieder erfolgen und sofern es zeitlich noch möglich ist.179 Seit der Änderung des Aktiengesetzes durch das TransPuG kann auch ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied die Änderung der Tagesordnung verlangen.180 Es kann aber stattdessen auch die Einberaumung einer neuen Aufsichtsratssitzung verlangen,181 etwa wenn die rechtzeitige Ergänzung der Tagesordnung nicht mehr möglich ist bzw bei einer nicht mehr rechtzeitigen Ergänzung ein Aufsichtsratsmitglied der Beschlussfassung widerspricht.182 Anträge zu einzelnen Tagesordnungspunkten sind auch in der laufenden Sitzung möglich.183 37

cc) Satzungsbestimmungen. Die Regelung des Einberufungsrechts in § 110 ist als Mindeststandard zwingend. Zulässig ist zwar eine Erleichterung,184 nicht aber eine Beschränkung des Einberufungsrechts.185 Auch die Satzung kann deshalb kein Schriftformerfordernis aufstellen (§ 23 Abs 5 Satz 2).186 Mögliche Satzungsregelungen haben infolge der Zulassung der Selbsteinberufung nach Abs 2 an Relevanz verloren. Denkbar bleibt neben einem Recht auf sofortige Einberufung des Aufsichtsrats und einer Regelung der Antwortzeit des Aufsichtsratsvorsitzenden insbesondere die Möglichkeit, den Aufsichtsratsmitgliedern auch das Recht auf Einberufung einer Aufsichtsratssitzung in Form der Videokonferenz oder der Einleitung einer schriftlichen Beschlussfassung einzuräumen. Nicht möglich sein soll der Verzicht auf eine Angabe von Gründen beim Einberufungsverlangen,187 dies folge aus der Notwendigkeit der Angabe einer Tagesordnung durch den Vorsitzenden.

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c) Adressat. Das Einberufungsverlangen ist an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zu richten, bei dessen Verhinderung an seinen Stellvertreter (§ 107 Abs 1 Satz 1 2. Alt.) Dies entspricht der Befugnis des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Sitzungsleitung.188 Ist weder ein Aufsichtsratsvorsitzender noch ein Stellvertreter vorhanden, so können die Aufsichtsratsmitglieder analog Abs 2 den Aufsichtsrat auch direkt einberufen.189 Sind Vorsitzender und Stellvertreter nur nicht erreichbar, soll ein Einberufungsverlangen an das dienstälteste oder ein anderes Aufsichtsratsmitglied gerichtet werden können,190 zutreffend wird grundsätzlich die Frist des Abs 1 abzuwarten sein.

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2. Verlangen des Vorstands. Auch dem Vorstand steht das Initiativrecht nach Abs 1 zu. Der Vorstand handelt bei dem gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden zu äußernden Einberufungsverlangen nicht als Vertreter der Gesellschaft, vielmehr liegt wie beim Einberufungsverlangen der Aufsichtsratsmitglieder ein gesellschaftsinterner Akt vor. Der Vorstand handelt als Organ,191 das Verlangen einer zur Vertretung berechtig-

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179 Dazu auch noch aktuell KK/Mertens/Cahn3 4 (aber dies Rdn 13), zur alten Rechtslage KK/Mertens2 4; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 31, 37; ARHdb/Semler1 Rdn F 60. 180 MünchKomm/Habersack4 26; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 693. 181 So Hoffmann/Preu5 Rdn 410. 182 KK/Mertens/Cahn3 4; MünchKomm/Habersack4 26; Spindler in Spindler/Stilz3 20. 183 MünchKomm/Habersack4 26; Spindler in Spindler/Stilz3 22. 184 Hierzu unten V., Rdn 58 f. 185 KG HRR 33, 835. 186 MünchKomm/Habersack4 24, anders zuvor MünchKomm/Semler2 64. 187 Spindler in Spindler/Stilz3 14. 188 Hierzu § 107 III.3.c., Rdn 126 ff. 189 Ausführlich hierzu oben II.1.b., Rdn 17 ff. 190 Spindler in Spindler/Stilz3 10. 191 Spindler in Spindler/Stilz3 8; Heidel/Breuer/Fraune 4 3.

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Einberufung des Aufsichtsrats | § 110

ten Anzahl von Vorstandsmitgliedern reicht nicht aus.192 Es muss der Vorstand das Einberufungsverlangen mit der Mehrheit beschließen, die für sein Beschlussverfahren im Allgemeinen gilt.193 Auch der Vorstandsvorsitzende kann das Verlangen nicht allein stellen.194 Auch die Satzung kann einzelne Vorstandsmitglieder nicht zur Einberufung des Aufsichtsrats ermächtigen 195 oder von dem Erfordernis eines Einberufungsverlangens gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden befreien.196 Das folgt schon aus § 23 Abs 5. Auch der Vorstand kann sein Einberufungsverlangen nicht gerichtlich durchsetzen. 40 Ihm steht aber wie auch den Aufsichtsratsmitgliedern die Möglichkeit der Selbsteinberufung nach Abs 2 offen. Theoretisch könnte er auch eine Hauptversammlung einberufen, damit diese gemäß § 103 Abs 1 den Aufsichtsratsvorsitzenden als Aufsichtsratsmitglied abberuft. Im Einzelfall kann der Vorstand verpflichtet sein, die Einberufung des Aufsichtsrats zu verlangen.197 3. Bindung an das Einberufungsverlangen, Einberufung binnen zwei Wochen 41 (Abs 1 Satz 2). Der Vorsitzende des Aufsichtsrats hat dem Einberufungsverlangen nach Abs 1 zu entsprechen, wenn der Antrag von einem Aufsichtsratsmitglied oder vom Vorstand entsprechend Abs 1 Satz 1 unter Angabe des Zwecks und der Gründe gestellt wurde. Die Einberufung kann nicht verweigert werden, weil vorhersehbar ist, dass der Aufsichtsrat keinen Beschluss oder jedenfalls keinen Beschluss im Sinne der Antragsteller fassen wird.198 Der Aufsichtsratsvorsitzende hat auch nicht über die Zweckmäßigkeit oder die Dringlichkeit der Einberufung zu befinden.199 Der Vorsitzende kann das Einberufungsverlangen nur ablehnen, wenn der angege- 42 bene Gegenstand nicht zu den Gesellschaftsangelegenheiten bzw nicht in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats gehört oder wenn ein Missbrauch des Einberufungsrechts vorliegt,200 dh wenn mit der Einberufung offenbar ein dem Gesetz oder den guten Sitten zuwiderlaufender Zweck verfolgt wird oder wenn sonst das Recht auf Einberufung vorsätzlich missbraucht wird.201 Hierher gehören aber auch schikanöse oder querulatorische Einberufungsverlangen, 202 generell die Einberufung ohne vernünftigen Grund. 203 Ein Missbrauch kann jedenfalls in Ausnahmefällen auch vorliegen, wenn der Aufsichtsrat sich bereits mit der Sache befasst hat.204 Dass durch die Einberufung ein bestimmtes

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192 So MünchKomm/Habersack4 23; KK/Mertens/Cahn3 8; Hüffer/Koch13 6; Spindler in Spindler/Stilz3 8; aA Ritter2 § 94 AktG 1937, 3. 193 Spindler in Spindler/Stilz3 8. 194 MünchKomm/Habersack4 23. 195 Auch unten V., Rdn 60. Wie hier MünchKomm/Habersack4 29; Spindler in Spindler/Stilz3 14; aA Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 145. 196 MünchKomm/Habersack4 29, zum Aufsichtsrat unten V., Rdn 59. 197 MünchKomm/Habersack4 23, zum Aufsichtsratsmitglied unten III.5., Rdn 47. 198 KGJ 32 A 140, 141; Hüffer/Koch13 7; MünchKomm/Habersack4 32; aA KG DNotZ 1935, 592 zur GmbH. 199 So KK/Mertens/Cahn3 12; aA Hölters BB 1975, 797, 801; Schlegelberger/Quassowski3 § 94 AktG 1937, 13; Staub/Pinner HGB14 § 244a, 7. 200 So KG JFG 2, 220, 222; OLG Köln WM 1959, 1402, 1404; KK/Mertens/Cahn3 11; MünchKomm/Habersack4 332; Spindler in Spindler/Stilz3 12; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 695 (offensichtlicher Rechtsmissbrauch); MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 44; zur Vorsicht bei der Annahme von Missbrauch ratend Hüffer/Koch13 7. 201 So KG JFG 2, 220, 222; OLG Köln WM 1959, 1402, 1404; KK/Mertens/Cahn3 11; MünchKomm/Habersack4 32; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 44; zur Vorsicht bei der Annahme von Missbrauch ratend Hüffer/Koch13 7. 202 Begründung RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769, S 16. 203 Drygala in Schmidt/Lutter3 5. 204 KK/Mertens/Cahn3 11; Spindler in Spindler/Stilz3 12, dies bei eingehender Befassung sogar regelmässig annehmend MünchKomm/Habersack4 32. Als in der Regel rechtsmissbräuchlich wird ein

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„Machtvakuum“ etwa bei einem Übernahmeangebot ausgenutzt werden soll, ist noch kein Missbrauch.205 Das Verlangen einer erneuten Einberufung zu demselben Zweck erscheint allerdings gerechtfertigt, wenn neue Umstände vorliegen, auf Grund derer mit einer veränderten Stellungnahme des Aufsichtsrats gerechnet werden kann.206 Missbrauch liegt noch nicht vor, wenn die Erfolgschancen eines Antrags gering sind,207 der Vorsitzende darf der Diskussion im Aufsichtsrat nicht vorgreifen.208 43 Nach Erhalt des Einberufungsverlangens hat der Aufsichtsratsvorsitzende unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs 1 Satz 1 BGB),209 den Aufsichtsrat einzuberufen. Die angemessene Überlegungsfrist für die Erfüllung des Unverzüglichkeitsgebots ist nach allgemeinen Regeln des Zivilrechts zu bestimmen, die Obergrenze liegt in der Regel bei zwei Wochen.210 Bei dringenden Geschäften wird der Aufsichtsratsvorsitzende die zivilrechtliche Höchstfrist nicht ausnutzen dürfen, bei einer entsprechenden Fallgestaltung muss er dem Einberufungsverlangen binnen weniger Tage oder uU sogar noch am selben Tag entsprechen. Die Sitzung muss dann binnen einer weiteren Frist von zwei Wochen nach der 44 Einberufung stattfinden (Abs 1 Satz 2).211 Die Zweiwochenfrist beginnt entsprechend § 121 Abs 4 Satz 1 1. Halbsatz mit Aufgabe des Briefes zu laufen, nach wohl herrschender Meinung sobald der Zugang zu erwarten ist.212 Satzungsbestimmungen, die eine längere Einberufungsfrist vorsehen, gelten für diesen Fall nicht,213 auch nicht solche Regelungen in der Geschäftsordnung.214 Bei Dringlichkeit darf die Höchstfrist nicht ausgeschöpft werden,215 zu beachten sind kürzere Fristen in Satzung oder Geschäftsordnung.216 Bis zum Beginn einer Aufsichtsratssitzung kann der Aufsichtsratsvorsitzende den Termin einer von ihm einberufenen Sitzung noch verlegen, und zwar auch dann, wenn er die Sitzung auf Verlangen von Aufsichtsratsmitgliedern oder des Vorstands (Abs 1 Satz 1) einberufen hat.217 Eine Verlegung bzw Aufhebung ist allerdings pflichtwidrig, wenn die Sitzung dadurch nicht mehr innerhalb der nach Abs 1 Satz 2 vorgeschriebenen Frist stattfindet; 218 dennoch wäre die Verlegung wirksam.219 Es kann dann aber vom Selbsteinberufungsrecht des Abs 2 Gebrauch gemacht werden.220 Nach Beginn der Aufsichtsratssitzung gel-

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Einberufungsverlangen einige Tage nach der Sitzung zu einem dort behandelten Punkt angesehen, ARHdb/vSchenck4 § 4, 57. 205 AA MünchKomm/Semler2 81; ob in dem dort erwähnten Einzelfall (Mannesmann/vodafone) ein Missbrauch vorlag, kann nicht beurteilt werden. 206 Ebenso KK/Mertens/Cahn3 11; MünchKomm/Habersack4 32; Baumbach/Hueck13 4. 207 KK/Mertens/Cahn3 12; Drygala in Schmidt/Lutter3 5; Hüffer/Koch13 7. 208 MünchKomm/Habersack4 32. 209 Hüffer/Koch13 7; ARHdb/vSchenck4 § 4, 54; Schumacher-Mohr ZIP 2002, 2245, 2247. 210 Schumacher-Mohr ZIP 2002, 2245, 2247. Aus der einschlägigen Kommentarliteratur vgl nur Palandt/Ellenberger BGB77 § 121, 3. 211 Drygala in Schmidt/Lutter3 5; Hüffer/Koch13 7. Auf das den zu erwartenden Eingang des Einberufungsverlangens abstellend MünchKomm/Habersack4 30. 212 MünchKomm/Habersack4 30, KK/Mertens/Cahn3 14; Spindler in Spindler/Stilz3 24; so auch zu § 51 Abs 1 Satz 2 GmbHG BGHZ 100, 264, 268, hierzu oben II.2., Rdn 25. Offen Grigoleit/Tomasic 5. 213 MünchKomm/Habersack4 31; KK/Mertens/Cahn3 14. Dazu oben II.2., Rdn 25. 214 KK/Mertens/Cahn3 14. 215 Zu Satzungsfristen oben II.2., Rdn 24 f. 216 KK/Mertens/Cahn3 41. 217 KK/Mertens/Cahn3 12; MünchKomm/Habersack4 33; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 698, einschränkend Spindler in Spindler/Stilz3 31; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 47; ARHdb/vSchenckr4 § 4, 74. 218 MünchKomm/Habersack4 33. 219 KK/Mertens/Cahn3 12; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 698. Nur auf die fehlende Befugnis des Aufsichtsratsvorsitzenden abstellend Spindler in Spindler/Stilz3 31; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 47, für neue Frist von zwei Wochen E. Vetter in Marsch-Barner/Schäfer4 Rdn 27.33. 220 KK/Mertens/Cahn3 12; MünchKomm/Habersack4 33; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 698.

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Einberufung des Aufsichtsrats | § 110

ten für eine Vertagung der Sitzung bzw einzelner Tagesordnungspunkte die allgemeinen Regeln.221 Für die Erfüllung des Einberufungsverlangens ist es unerheblich, ob der Aufsichts- 45 rat in der einberufenen Sitzung beschlussfähig ist.222 Das Einberufungsverlangen ist bereits mit der Einberufung des Aufsichtsrats durch den Vorsitzenden erfüllt. Bei Beschlussunfähigkeit entsteht deshalb auch kein Selbsthilferecht nach Abs 2.223 Das Verlangen kann aber erneuert werden.224 Eine Telefon- oder Videokonferenz wird von der dies als Sitzung ansehenden Ansicht225 wohl überwiegend für ausreichend gehalten,226 gesetzliches Leitbild ist aber die Präsenzsitzung, dem hat der Vorsitzende regelmäßig Rechnung zu tragen. Die Anordnung einer Beschlussfassung außerhalb der Sitzung nach § 108 Abs 4 227 erfüllt das Einberufungsverlangen nur, wenn der Antragsteller damit einverstanden ist.228 Dies gilt auch, wenn der Vorstand den Antrag gestellt hat. Umstritten ist, ob das einzelne Mitglied eine Beschlussfassung außerhalb der Sitzung statt der Einberufung einer Sitzung fordern kann 229 und ob ihm wenigstens die Satzung ein solches Recht einräumen kann.230 Richtigerweise wird man dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied ein solches Recht entsprechend Abs 1 grundsätzlich zuzugestehen haben,231 sofern dies nicht in Satzung oder Geschäftsordnung ausgeschlossen wird.232 Allerdings besteht keine Pflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Einleitung der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung.233 Nach § 108 Abs 4 kann jedes Aufsichtsratsmitglied, auch der Aufsichtsratsvorsitzende, der Anordnung der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung widersprechen, sofern die Satzung dies nicht ausschließt.234 Lehnt der Aufsichtsratsvorsitzende die Einleitung der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung ab, muss er eine Aufsichtsratssitzung einberufen. Entschließt sich der Aufsichtsratsvorsitzende zu einer Beschlussfassung außerhalb der Sitzung, so muss er diese unverzüglich (schon oben Rdn 43) einleiten.235 4. Sanktionen. Eine unbegründete Ablehnung des Einberufungsverlangens oder 46 eine verspätete Einberufung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden können haftungsrechtliche Folgen haben.236 Kommt der Vorsitzende einem Einberufungsverlangen zu Unrecht nicht nach handelt er pflichtwidrig237 und haftet er der Gesellschaft nach §§ 116, 93, wenn sich aus der Unterlassung der Einberufung ein Schaden ergibt.238 Der Aufsichtsratsvorsitzende kann sich nicht damit entlasten, dass eine Einberufung des Aufsichtsrats auch ohne ihn im Wege der Selbsteinberufung nach Abs 2 möglich gewesen

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221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238

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Hierzu auch § 107 III.3.c.aa., Rdn 126. Spindler in Spindler/Stilz3 13. MünchKomm/Habersack4 33. MünchKomm/Habersack4 33; Spindler in Spindler/Stilz3 13. Dazu unten VII.4., Rdn 75 ff, auch schon oben § 108 V.1.b., Rdn 136. So KK/Mertens/Cahn3 15; Spindler in Spindler/Stilz3 10. Dazu schon oben II.5., Rdn 32. KK/Mertens/Cahn3 15; MünchKomm/Habersack4 13; Drygala in Schmidt/Lutter3 6; Hüffer/Koch13 7. Ablehnend Geßler/Geßler 22; Godin/Wilhelmi4 5. Ablehnend Geßler/Geßler 22; aA Godin/Wilhelmi4 5. KK/Mertens/Cahn3 16; MünchKomm/Habersack4 13, 25; Spindler in Spindler/Stilz3 11. MünchKomm/Habersack4 13. KK/Mertens/Cahn3 16; MünchKomm/Habersack4 13, 25. MünchKomm/Habersack4 13; KK/Mertens/Cahn3 16; Spindler in Spindler/Stilz3 11. KK/Mertens/Cahn3 16; MünchKomm/Semler2 62. KK/Mertens/Cahn3 17. MünchKomm/Habersack4 28. ARHdb/vSchenck4 § 4, 53.

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§ 110 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

wäre.239 Eine gerichtliche Einberufung durch Klage oder einstweilige Verfügung sowie Ordnungsstrafen gegen den Aufsichtsratsvorsitzenden sind nicht vorgesehen.240 47

5. Pflicht zur Einberufung. Das Aufsichtsratsmitglied ist zur Einberufung auf Verlangen verpflichtet, wenn dies zur Erfüllung der Pflichten notwendig ist,241 so etwa bei Kenntnis von Pflichtverstößen des Vorstands, die eine Kündigung des Anstellungsvertrags aus wichtigem Grund rechtfertigen.242 Generell kommt eine solche Pflicht in Betracht, wenn das Aufsichtsratsmitglied außerhalb einer Aufsichtsratssitzung Kenntnis von Informationen erlangt, die für die Arbeit des Aufsichtsrats von Bedeutung sind und die dem Plenum zur Verfügung gestellt werden müssen. Erscheint eine sofortige Information notwendig, ist abzuwägen, ob zunächst nur der Aufsichtsratsvorsitzende, oder sogleich das Plenum zu informieren ist. Letzteres kann insbesondere dann naheliegen, wenn sich aufgrund der erlangten Information Maßnahmen des Aufsichtsrats aufdrängen.243 IV. Selbsthilferecht (Abs 2)

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1. Vergebliches Einberufungsverlangen. Das Selbsthilferecht des Abs 2 greift nur im Falle eines vorausgehenden, vergeblichen Einberufungsverlangens ein. Eine Ablehnung dieses Verlangens ist aber nicht notwendig.244 Vielmehr ist dem Verlangen iSv Abs 2 nicht entsprochen, wenn der Vorsitzende nicht in angemessener Frist den Aufsichtsrat zu dem von den Antragstellern angegebenen Zweck unter Beachtung der zweiwöchigen Höchstfrist des Abs 1 Satz 2 einberufen hat;245 eine Einberufung zu einem anderen Zweck reicht nicht aus.246 Das Einberufungsverlangen ist solange noch nicht vergeblich, als die rechtzeitige Einberufung durch den Vorsitzenden noch möglich ist und erwartet werden kann. Der oder die Antragsteller müssen insbesondere eine von ihnen selbst gesetzte Frist abwarten.247 Haben sie keine Frist gesetzt, so müssen sie auch bei Ablauf der Frist zur unverzüglichen Einberufung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden (Abs 1 Satz 1) nach zutreffender Ansicht248 abwarten, ob der Aufsichtsratsvorsitzende innerhalb von zwei Wochen (Abs 1 Satz 2) eine Aufsichtsratssitzung einberuft. Ein vergebliches Einberufungsverlangen liegt somit erst vor, wenn die Frist von idR höchstens zwei Wochen zur Erfüllung des Unverzüglichkeitsgebots des Abs 1 Satz 1 und die Zweiwochenfrist des Abs 1 Satz 2 abgelaufen sind. Jedenfalls und spätestens nach vier Wochen kann so von einem vergeblichen Einberufungsverlangen ausgegangen werden.249

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239 KK/Mertens/Cahn3 17; MünchKomm/Semler2 88. 240 KK/Mertens/Cahn3 17; MünchKomm/Habersack4 28; Godin/Wilhelmi4 5. 241 OLG Braunschweig AG 2013, 47, 49 (Verhinderung einer Untreuehandlung); KK/Mertens/Cahn3 25; MünchKomm/Habersack4 22; Drygala in Schmidt/Lutter3 7 (auf Gesellschaftsinteresse abstellend); grds auch Hüffer/Koch13 6. 242 KG Berlin NZG 2000, 101, 102; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 430, für eine Pflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden MünchKomm/Semler2 21. 243 Zur Pflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Einberufung oben II., Rdn 12 ff, dort auch zum Kodex. 244 AA oder nur unscharf MünchKomm/Semler2 96, wie hier MünchKomm/Habersack4 34. 245 KK/Mertens/Cahn3 18; MünchKomm/Habersack4 35; so zur Einberufung zu einem anderen Zweck auch BGH WM 1985, 567, 568 (Gesellschafterversammlung einer GmbHG). 246 MünchKomm/Habersack4 35. 247 Siehe BGHZ 87, 1, 3 (GmbH). Für den Aufsichtsrat der AG Spindler in Spindler/Stilz3 38; Hüffer/Koch13 9; iE auch ARHdb/v Schenk4 § 7, 274. 248 AA MünchKomm/Habersack4 35; KK/Mertens/Cahn3 21, wie hier Schumacher-Mohr ZIP 2002, 2245, 2247 f. 249 Schumacher/Mohr ZIP 2002, 2245, 2247 f.

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Einberufung des Aufsichtsrats | § 110

Andererseits muss der Ablauf der Zweiwochenfrist des Abs 1 Satz 2 nicht abgewartet werden, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende die Einberufung ablehnt.250 Gleiches gilt, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende bereits während des Laufens der Überlegensfrist zur Erfüllung des Unverzüglichkeitsgebots die Einberufung ablehnt, eine bloße Nichtäußerung reicht demgegenüber grundsätzlich nicht aus.251 Dringende Angelegenheiten können die Überlegungsfrist abkürzen. Das Einberufungsverlangen war auch dann vergeblich, wenn die daraufhin einberufene Sitzung zu einem anderen Zweck und Inhalt einberufen wurde, als dies in dem Verlangen angegeben war.252 Auch eine Beschlussfassung außerhalb der Sitzung erfüllt das Einberufungsverlangen grundsätzlich nicht.253 Wurde keine Beschlussfassung beantragt, wird man auf die Behandlung des Einberufungsverlangens abstellen müssen.254 2. Einberufung des Aufsichtsrats durch Aufsichtsratsmitglieder oder den Vor- 49 stand. Lehnt der Aufsichtsratsvorsitzende das von mindestens einem Aufsichtsratsmitglied geäußerte Verlangen auf Einberufung des Aufsichtsrats ab, oder entspricht er ihm nicht rechtzeitig (hierzu sogleich 3), so können der oder die Antragsteller den Aufsichtsrat gemäß Abs 2 selbst einberufen255 bzw die Tagesordnung ergänzen.256 Die Einberufung kann auch dann durch ein Aufsichtsratsmitglied erfolgen, wenn das Verlangen an den Vorsitzenden von einer größeren Zahl geäußert worden war,257 nicht aber durch andere Aufsichtsratsmitglieder.258 Fehlt ein Aufsichtsratsvorsitzender und sein Stellvertreter, so ist das Selbsthilferecht gegeben, auch ohne dass ein Antrag auf Einberufung einer Sitzung vorausgegangen ist.259 Wird dem Einberufungsverlangen des Vorstands nicht entsprochen, so hat auch er das Selbsteinberufungsrecht des Abs 2. Hierfür ist ein Vorstandsbeschluss notwendig.260 Das Verlangen des Vorstands bedarf keiner Unterstützung durch Aufsichtsratsmitglieder. Die Einberufung ist auch zulässig, wenn der Aufsichtsrat absehbar nicht beschlussfähig sein wird.261 3. Unverzügliche Einberufung und Pflicht zur Einberufung. Die Einberufung 50 durch den oder die Antragsteller muss unverzüglich (§ 121 Abs 1 Satz 1 BGB) erfolgen 262 andernfalls erlischt das Einberufungsrecht.263 Auch ohne explizite gesetzliche Regelung kann diesbezüglich aber nichts anderes gelten als für die Einberufung durch den Vorsitzenden auf Verlangen.264 Einberufungsverlangen auf Vorrat sind nicht möglich. Als

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250 ARHdb/vSchenck4 § 5, 27. 251 So aber wohl KK/Mertens/Cahn3 21. 252 BGH WM 1985, 567, 568 (Gesellschafterversammlung einer GmbH); zustimmend Hüffer/Koch13 9; Spindler in Spindler/Stilz3 38. 253 Oben III.3., Rdn 45. Anders für den Fall, dass das Aufsichtsratsmitglied einverstanden ist und kein anderes widerspricht, MünchKomm/Habersack4 13, so wohl auch für den Fall, dass Satzung oder Geschäftsordnung das Widerspruchsrecht ausschließen. 254 Drygala in Schmidt/Lutter3 14, so allgemein ARHdb/v Schenk4 § 7, 274. 255 Drygala in Schmidt/Lutter3 13. 256 Als minus zur Einberufung, oben III.1.b.bb., Rdn 36. 257 KK/Mertens/Cahn3 19; MünchKomm/Habersack4 35. 258 KK/Mertens/Cahn3 18; Drygala in Schmidt/Lutter3 13; Hüffer/Koch13 8. 259 Hierzu oben II.1.b., Rdn 17. 260 KK/Mertens/Cahn3 18; MünchKomm/Habersack4 34; Spindler in Spindler/Stilz3 36 und Hüffer/Koch13 8: Handeln als Organ. 261 Spindler in Spindler/Stilz3 39 mit Nachweisen zur Erschöpfung des Verlangens in diesem Fall. 262 Spindler in Spindler/Stilz3 38; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 697; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 46. 263 KK/Mertens/Cahn3 20; MünchKomm/Habersack4 36. 264 Oben III.3., Rdn 43.

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§ 110 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Überlegungsfrist erscheint eine, höchstens zwei Wochen 265 ab spätest möglicher Einberufung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden angemessen. Anders als bezüglich der Einberufung scheidet eine entsprechende Anwendung der Frist zwischen Einladung und Stattfinden der Aufsichtsratssitzung aus.266 Die zweiwöchige Höchstfrist des Abs 1 Satz 2 gilt für die Einberufung durch den Antragsteller gemäß Abs 2 nicht.267 Diese Frist soll lediglich verhindern, dass das Verlangen des Mitglieds durch eine Einberufung des Aufsichtsrats zu einem späteren Zeitpunkt vereitelt wird.268 Die Einberufung muss den Bestimmungen der Satzung269 oder der Geschäftsordnung 51 des Aufsichtsrats über die Einberufung von Aufsichtsratssitzungen sowie den allgemeinen Anforderungen an eine Einberufung einer Aufsichtsratssitzung entsprechen. 270 Grundsätzlich ist bereits mit der Einberufung eine Tagesordnung anzugeben.271 Die Einberufung muss nach Abs 2 weiter den Sachverhalt mitteilen, das heißt angeben, dass die Antragsteller das Verlangen dem Vorsitzenden ggü unter Angabe der Gründe und des Zwecks geäußert haben, ihrem Verlangen aber nicht entsprochen wurde.272 Die übrigen Aufsichtsratsmitglieder können so die Berechtigung der Einberufung überprüfen,273 der Grund muss demgegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden beim Einberufungsverlangen angegebenen entsprechen.274 Fehlte diese Angabe in der Einberufung des Aufsichtsrats, sind gefasste Beschlüsse unwirksam, wenn nicht doch alle Mitglieder erschienen sind.275 Die Mitteilung des Sachverhalts kann aber bei erneuter Einberufung bzw durch Ergänzung der ersten Einberufung nachgeholt werden.276 Die Ausübung des Selbsthilferechts steht wie das Einberufungsverlangen im pflicht52 gemäßen Ermessen der Aufsichtsratsmitglieder.277 Eine Pflicht zur Einberufung kommt insbesondere in Betracht, wenn eine Schädigung der Gesellschaft konkret droht.278 Daneben haben die Aufsichtsratsmitglieder aber auch auf die Erfüllung der gesetzlichen Mindestanforderungen zu achten. Verletzt der Vorsitzende des Aufsichtsrats seine Einberufungspflichten, muss das einzelne Aufsichtsratsmitglied von seinen Rechten nach Abs 1 und 2 Gebrauch machen.279 Es kann sich sonst selbst einer Schadensersatzpflicht aussetzen.280 Das Verschulden des Aufsichtsratsvorsitzenden entlastet nicht.281 53

4. Erschöpfung des Selbsthilferechts mit der Einberufung. Die ordnungsgemäße Einberufung und das Stattfinden der Sitzung führen zur Erschöpfung des Selbsthilferechts. Dies soll auch gelten, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende statt einer Präsenzsitzung

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265 So Geßler/Geßler 36. 266 AA Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 73. 267 Wie hier KK/Mertens/Cahn3 20; MünchKomm/Habersack4 36; Hüffer/Koch13 9; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 697; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 46, vgl aber Geßler/Geßler 35, 23, aA Spindler in Spindler/Stilz3 41; mit Verweis auf Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 73, der seinerseits auf Geßler/Geßler 35 verweist. 268 Großkomm/Meyer-Landrut3 9. 269 Auch kritisch Spindler in Spindler/Stilz3 43. 270 Spindler in Spindler/Stilz3 40; Hüffer/Koch13 9; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 697. 271 MünchKomm/Habersack4 34, näher oben II.3., Rdn 26. 272 KK/Mertens/Cahn3 22; MünchKomm/Habersack4 37; Hüffer/Koch13 9. 273 MünchKomm/Habersack4 37; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 73. 274 MünchKomm/Habersack4 35. 275 MünchKomm/Habersack4 37. 276 MünchKomm/Semler2 100. 277 Explizit MünchKomm/Semler2 105. 278 MünchKomm/Habersack4 39. 279 KK/Mertens/Cahn3 26, 31. 280 Drygala in Schmidt/Lutter3 16. 281 Zur Haftung des Aufsichtsratsvorsitzenden oben III.4., Rdn 46.

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Einberufung des Aufsichtsrats | § 110

lediglich eine Videokonferenz einberuft.282 Aus der Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats folgt kein neues Recht auf Einberufung.283 Vielmehr muss vom Aufsichtsratsvorsitzenden erneut die Einberufung der Sitzung verlangt werden. Beruht die Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats darauf, dass dem Aufsichtsrat nicht die nach Gesetz oder Satzung erforderliche Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern angehört, ist zweckmäßigerweise zunächst mittels Ersatzbestellung gemäß § 104 Abs 1 für Beschlussfähigkeit zu sorgen.284 Zur Stellung eines solchen Antrags ist jedes Aufsichtsratsmitglied befugt.285 Im Gegensatz zur Einberufung des Aufsichtsrats durch den Aufsichtsratsvorsitzen- 54 den im Fall des Abs 1 Satz 1 286 kann im Fall des Abs 2 der Aufsichtsratsvorsitzende eine Sitzung, die vom Vorstand oder einem anderen Aufsichtsratsmitglied einberufen wurde, nicht verlegen oder aufheben.287 Dieses Recht steht nur den Einberufenden zu.288 Es kommt nur eine Vertagung 289 durch Beschluss des Gesamtaufsichtsrats der gesamten Sitzung oder einzelner Tagesordnungspunkte in Betracht, wenn die Sitzung schon begonnen hat.290 Im Übrigen verbleibt es bei der Leitung der Sitzung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden.291 5. Missbrauch und Auswirkungen einer rechtswidrigen Einberufung. Einer 55 missbräuchlichen Einberufung braucht der Aufsichtsrat keine Folge zu leisten.292 Das gilt nicht nur für den Aufsichtsratsvorsitzenden hinsichtlich des Einberufungsverlangens, sondern bei Ausübung des Selbsthilferechts auch für den Aufsichtsrat insgesamt. Wegen des nicht immer klar feststellbaren Vorliegens eines Missbrauchs erscheint hier allerdings Zurückhaltung angebracht, wollen die fernbleibenden Aufsichtsratsmitglieder nicht das Risiko in Kauf nehmen, dass der ohne sie zusammentretende Aufsichtsrat wirksame Beschlüsse fasst.293 Ein Fernbleiben wird sich nur empfehlen, wenn gesichert ist, dass keine Beschlussfähigkeit der zusammentretenden Mitglieder gegeben ist.294 Der Hinweis der Regierungsbegründung des TransPuG, dass die Frage der Berechtigung der Zurückweisung eines Einberufungsverlangens im Einzelfall gerichtlich zu klären ist,295 dürfte so in der Praxis wenig hilfreich sein.296 Ein Aufsichtsratsmitglied, das eine höhere Sitzungsfrequenz für angemessen hält, hat auf einen entsprechenden Grundsatzbeschluss des Aufsichtsrats hinzuwirken und kann dies nicht ohne weiteren Anlass auf dem Wege des Selbsteinberufungsrechts durchsetzen.297

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282 Wagner NZG 2002, 57, 62 f. 283 So KK/Mertens/Cahn3 23; MünchKomm/Habersack4 38; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn3 31; aA ohne Begr Baumbach/Hueck13 5; Geßler/Geßler 38. 284 Vgl auch Geßler/Geßler 38. 285 Hierzu § 104 II.3.a., Rdn 51. 286 Siehe dazu oben III 3., Rdn 44. 287 MünchKomm/Habersack4 38; KK/Mertens/Cahn3 22; Spindler in Spindler/Stilz3 42; Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 698; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 73. 288 ARHdb/vSchenck4 § 5, 35. 289 Zu den Begriffen Vertagung, Verlegung, Aufhebung siehe MünchHdbAG/Hoffmann-Becking4 § 31, 47. 290 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 698, anders, freilich kritisch, Reiner AG 2006, 93, 96 (Satzungsregelung). 291 ARHdb/vSchenck4 § 5, 27. 292 Hüffer/Koch13 8; Heidel/Breuer/Fraune4 7; Begründung RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769, S 16. 293 Auf Evidenz abstellend Spindler in Spindler/Stilz3 37. 294 Götz NZG 2002, 599, 601. 295 Begründung RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769, S 16. 296 Ohne diese Kritik MünchKomm/Semler2 92. 297 KK/Mertens/Cahn3 32: Mehrheitsentscheidung des Aufsichtsrats.

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§ 110 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

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Die ermessensfehlerhafte Einberufung nach Abs 2 kann zu einer Schadensersatzpflicht des Veranlassers aus §§ 116, 93 führen,298 etwa wenn das Aufsichtsratsmitglied oder wenn der Vorstand die Nutzlosigkeit der Einberufung erkennen musste.299 Maßstab ist die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters und speziell das pflichtgemäße Ermessen.300 Mehrere Veranlasser tragen dann gesamtschuldnerisch die Kosten der Sitzung und ihrer Vorbereitung.301 Der Anspruch entsteht mit der Einberufung.302 Im Extremfall mag auch ein Anspruch der anderen Aufsichtsratsmitglieder bestehen.303

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6. Kosten und Beschlussfassung außerhalb der Sitzung. Die Kosten der Aufsichtsrats- oder Ausschusssitzung trägt die Gesellschaft.304 Zur Einleitung einer Beschlussfassung außerhalb der Sitzung sind die nach Abs 2 Antragsberechtigten nicht berechtigt.305 Hierfür wird teilweise darauf abgestellt, dass sich im schriftlichen Verfahren seine Rechtmäßigkeit nur schwer nachprüfen lasse.306 Man wird besser davon sprechen, dass eine Beschlussfassung nach § 108 Abs 4 von § 110 nicht gedeckt ist,307 das Gesetz sieht eine Sitzung vor. Jedoch kann die Satzung die Einleitung der Beschlussfassung durch ein oder mehrere Aufsichtsratsmitglieder, sofort oder im Wege der Selbsthilfe, gestatten.308 Bei fehlender Regelung in der Satzung oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats folgt bereits aus der Widerspruchsmöglichkeit nach § 108 Abs 4, dass eine Einleitung der Beschlussfassung außerhalb der Sitzung gegen den Willen des Aufsichtsratsvorsitzenden nicht möglich ist. V. Satzungsregelungen

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§ 110 enthält zwingendes Recht.309 Das Recht der Aufsichtsratsmitglieder und des Vorstands auf Einberufung durch den Vorsitzenden und auf Selbsthilfe bei Fruchtlosigkeit ihres Verlangens kann durch die Satzung nicht eingeschränkt werden.310 Dies gilt auch für die Beschlussfassung in einer so einberufenen Sitzung, die etwa nicht von der Anwesenheit des Aufsichtsratsvorsitzenden abhängig gemacht werden kann.311 Allerdings gelten von der Satzung allgemein vorgesehene Formalia auch für das Selbsteinberufungsrecht.312 Zur Möglichkeit der Regelung der Einberufung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden durch die Satzung oben II.2., Rdn 25.

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298 Hüffer/Koch13 9. Auf missbräuchliche Einberufung abstellend KK/Mertens/Cahn3 22; MünchKomm/Habersack4 40; Spindler in Spindler/Stilz3 12, auf unberechtigte Einberufung Drygala in Schmidt/Lutter3 16. Zu § 244a HBG vgl oben I.1., Rdn 1. 299 Baumbach/Hueck13 6. 300 Hierzu IV.3., Rdn 52. 301 Baumbach/Hueck13 6; Großkomm/Meyer-Landrut3 12. 302 Baumbach/Hueck13 6. 303 Geßler/Geßler 42. 304 Drygala in Schmidt/Lutter3 16. 305 KK/Mertens/Cahn3 25; MünchKomm/Habersack4 13; Spindler in Spindler/Stilz3 11. 306 Godin/Wilhelmi4 5. 307 KK/Mertens/Cahn3 25. 308 MünchKomm/Habersack4 29, bereits den Ausschluss des Widerspruchsrechts ausreichen lassend ders Rdn 13. 309 Hierzu oben I.2., Rdn 3. 310 KG HRR 1933 Nr 835; OLG Stuttgart HRR 1933 Nr 1446; KK/Mertens/Cahn3 28. 311 KK/Mertens/Cahn3 24. 312 Hüffer/Koch13 9, 3.

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Einberufung des Aufsichtsrats | § 110

Anders als die Einschränkung ist die Erweiterung des Einberufungsrechts durch die 59 Satzung grundsätzlich möglich.313 Die Regelung zum Selbsthilferecht ist nicht abschließend.314 Nach zutreffender Ansicht ist es möglich, den Aufsichtsratsmitgliedern die sofortige Einberufung des Aufsichtsrats ohne vorherige Anrufung des Aufsichtsratsvorsitzenden zu ermöglichen315 oder eine bestimmte Frist für die Antwort des Aufsichtsratsvorsitzenden vorzusehen. Die sofortige Einberufung durch einzelne Aufsichtsratsmitglieder kann insbesondere in kleinen Aufsichtsräten sachgerecht sein, in Betracht kommt hierfür auch eine entsprechende Regelung in der Geschäftsordnung.316 Zulässig ist auch eine Satzungsbestimmung, die bei der Einberufung von der Pflicht zur Angabe der Gründe befreit.317 Hingegen ist die vom KG318 angenommene Möglichkeit der Befreiung von der Angabe des Zwecks abzulehnen.319 Dies beruht weniger darauf, dass der Vorsitzende wissen muss, wozu er den Aufsichtsrat einberuft und was er auf die Tagesordnung zu setzen hat.320 Vielmehr können nur so auch Beschlüsse gefasst werden und die anderen Aufsichtsratsmitglieder über ihr Kommen entscheiden.321 Weiter kann den Aufsichtsratsmitgliedern auch das Recht eingeräumt werden, eine Beschlussfassung außerhalb der Sitzung einzuleiten oder die Abhaltung einer Videokonferenz zu verlangen bzw selbst zu veranlassen. Nicht möglich ist es, dass die Satzung einzelne Vorstandsmitglieder zur Einberufung 60 des Aufsichtsrats ermächtigt, hierzu oben III.2., Rdn 39. Zu Regelungen der Teilnahmebefugnis des Vorstands an Aufsichtsratssitzungen vgl § 109 II.4.a., Rdn 32. VI. Einberufung auf Verlangen der Aufsichtsbehörde Von § 110 unberührt bleiben auch ohne besondere gesetzliche Regelung322 die auf- 61 sichtsrechtlichen Sondervorschriften, die eine Einberufung des Aufsichtsrats auf Verlangen vorsehen. Praktisch bestehen solche Rechte für Versicherungsunternehmen sowie für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute.323 Es bestehen insoweit Einberufungssowie Teilnahme- und Rederechte der BaFin, bei Versicherungsunternehmen steht der BaFin weitergehend sogar ein Selbsteinberufungsrecht zu. Nach § 44 Abs 5 KWG kann die BaFin die Einberufung einer Aufsichtsratssitzung 62 sowie die Behandlung bestimmter Gegenstände verlangen, nicht aber die Sitzung selbst einberufen.324 Weiter steht auch der Kreditaufsicht das Recht zu, an Aufsichtsratssitzungen teilzunehmen und auf ihnen zu reden (Teilnahme- und Rederecht nach § 44 Abs 4 KWG). Eine Informationspflicht wird hieraus allerdings nicht abgeleitet, jedoch ist das

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313 Grundsätzlich bejahend: MünchKomm/Habersack4 29; Baumbach/Hueck13 2; Möhring/Schwartz/Rowedder/Haberlandt Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung2, S 145. 314 So aber Geßler/Geßler 40. 315 Lutter/Krieger/Verse6 Rdn 697; aA KK/Mertens/Cahn3 29; MünchKomm/Habersack4 29 sowie Spindler in Spindler/Stilz3 14, zu einem Initiativrecht des Vorstands oben III.2., Rdn 39. 316 Zur Kompetenz des Kollegialorgans in Verfahrensfragen § 107 III.3.b., Rdn 120 ff, strikter MünchKomm/Habersack4 29. 317 So KG HRR 1933 Nr 835; KK/Mertens/Cahn3 29; MünchKomm/Habersack4 29; aA noch Geßler/Geßler 40. 318 KG HRR 1933 Nr 835. 319 KK/Mertens/Cahn3 29; MünchKomm/Habersack4 29; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993, S 77. 320 So aber KK/Mertens/Cahn3 29. 321 Spindler in Spindler/Stilz3 14. 322 Vgl aber § 109 Abs 4. 323 Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG5 § 44, 98 ff. 324 KK/Mertens/Cahn3 30; MünchKomm/Habersack4 12.

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Hopt/Roth

§ 110 | Zweiter Abschnitt – Aufsichtsrat

Institut auf Verlangen verpflichtet, über geplante Termine und Themen von Aufsichtsratssitzungen zu informieren.325 Allgemein wird Kontakten der Aufsicht zum Aufsichtsrat größere Bedeutung beigemessen.326 Die Versicherungsaufsichtsbehörde (heute die BaFin) kann nach § 306 Abs 1 Satz 1 63 Nr 4 VAG verlangen,327 dass eine Aufsichtsratssitzung einberufen wird und dabei Gegenstände zur Beratung und Beschlussfassung angekündigt werd